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indemnidad del bien jurdico. A todos ellos las normas les impelen a actuar .
En el tema de la omisin propia, y ms an en el de la impropia, se produce una
interdependencia de puntos de vista filosficos, dogmticos y poltico criminales.
Ambas, pero sobre todo la ltima, estn relacionadas estrechamente con los
presupuestos culturales de cada poca. No por nada, en alta medida, la categora de la
omisin impropia, concretamente, se ha desenvuelto extra legem al ritmo de las
cambiantes circunstancia poltico-sociales. En este orden de observaciones, no es
extrao que hoy un sector de la doctrina expanda las aplicaciones de los conceptos
omisin impropia y posicin de garante siendo que, simultneamente, se inserta la
idea de que existe (y algunos publicistas parecen complacerse por ello, como que no
introducen ninguna crtica) un Derecho penal del enemigo, que se ocupa de
(combatir?) contrarrestar los comportamientos que resulten discordantes con los que
asumen los grupos hegemnicos.
A dilatar el alcance de la imputacin por omisin contribuye tambin el cambio de
perspectiva respecto del rol del Estado que se advierte, por lo menos en los pases de
nuestra rbita cultural: Dada la complejidad de la estructura de las sociedades
contemporneas, el Estado se ha ido desprendiendo de funciones que antiguamente
desarrollaba, dejando en manos de los particulares la responsabilidad de llevarlas a
cabo. Esto ha determinado que pase a desempearse como una suerte de controlador
general del control particular que obliga a las personas a ejercer en la rbita de
desempeo de cada quien. Mediante este mecanismo el Estado se permite, ya no
reclamar exclusivamente responsabilidad por las acciones irregulares daosas que
puede realizar cualquiera de los sbditos, sino tambin por la falta de control en que
hayan incurrido los estos pequeos controladores. Es decir, por la omisin en el
cumplimiento de la tarea que el Estado les impone hagan. As se pone el acento en el
dao (cuyo acaecimiento el Estado no pudo evitar) y la responsabilidad la carga sobre
las espaldas de quien quiera sea, resultando indiferente segn se desprende de cmo
argumenta un sector de la doctrina contempornea- que no haya habido una relacin
subjetiva (finalidad o descuido) conectada a ese perjuicio.
Se nos ocurre que es importante que quien ensea, escrite o importa justicia exponga
claramente sus ideas, evitando la exhibicin de un modelo de ciencia hermtica, propia
de iniciados que se conectan entre s mediante un lenguaje crptico y, por lo mismo,
incomprensible para los dems. En la materia que nos est ocupando que eludir el uso
de la filigrana: hay que aligerar, simplificar, como aconsejaba Novoa Monreal y tambin
es preciso insertar el tema en a la Teora General del Derecho, como que la omisin es
una categora comn, siendo que las normas generales mandan que los hombres no
realicen acciones que daen y tambin que en ciertas situaciones- presten una
colaboracin activa para que los bienes jurdicos ajenos no resulten perjudicados. Esta
ltima obligacin siempre ha existido, no obstante los matices que le han impreso los
distintos tiempos histricos, como que desde antiguo se ha procurado proporcionar la
ms decisiva proteccin a algunos bienes, contrarrestando as actitud negativa
negativa que no contribuye a la conservacin de los mismos. Por ejemplo castigando,
como se hace desde la ms remota antigedad, a los guardianes de animales
peligrosos que hubiesen algunos daos graves o a los funcionarios pblicos que no
hubiesen realizado las tareas que la comunidad les encomendara .
Sobre este tema, y en nuestra actualidad, una posicin individualista extrema sera:
(1948) toda persona tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que slo en ella
puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
Lo que el Estado no tiene que hacer, en nuestra rbita (por mandato del art. 19 C.N.)
es castigar la infraccin a reglas morales as como la mera desobediencia que no
ofenda el orden o la moral pblica o perjudique a terceros, pues si lo hiciese podra
llegar (como lo propugnaba la tristemente famosa Escuela de Kiel) a como delito el
incumplimiento del deber, an el entendido como la obligacin de mantener la cultura
popular.
Hay otro aspecto a considerar: Cuando el Estado dicta una norma tiene la pretensin
de que el mandato sea cumplido por el destinatario y para que esto ocurra, ste debe
comprenderlo as como tener la posibilidad fsica para realizar el acto prohibido o el
mandado. La norma debe hace nacer en el destinatario motivos para el cumplimiento;
y stos no pueden limitarse a la elusin de la pena. El destinatario tiene que
comprender las razones que impulsan la constitucin del compromiso.
En este sentido cabe observar que es ms fcil entender la prohibicin que el mandato,
pues el deber de abstenerse de daar al prjimo est incorporado a los sentimientos
comunes vinculados a la conservacin de la especie; en tanto que, respecto de los
mandatos de obrar (salvo los ms elementales, como el auxiliar a quien se encuentra
en una situacin de peligro) es ms difcil intuir que ellos se deben cumplimentar bajo
amenaza de pena e incluso si el destinatario supiese que la ley contempla esa
posibilidad, tambin hay que tener en cuenta que entender los alcances de la norma
imperativa representa una operacin intelectual compleja.
Ubicacin sistemtica de la omisin. Es posible que exista una ontologa pretpica de
la omisin? Nuestra respuesta es no. Porque antes de constituirse la omisin tiene que
existir una ley que ordene hacer algo. Por tanto, la omisin no existe en el mundo de la
naturaleza.
El interrogante que hemos apuntado, acerca de si la omisin es algo real o si se trata
de una idea generada por la norma, ha recibido respuestas dispares. La falta de
coincidencia es inevitable pues en el fondo todo depende de la postura filosfica del
intrprete.
Una sntesis extrema sera la siguiente:
La omisin existe en el mundo real.
Parte de la doctrina, por ejemplo Gimbernat Ordeig sostiene que la omisin es una de
las dos formas que puede asumir la conducta . No es sim-plemente una inaccin sino
es un no hacer, siendo ello posible, una cosa determina-da. Gimbernat argumenta que
la accin, el comportamiento activo, pertenece a la esfera del ser; no a la del deber
ser. Agrega: en la omisin, la accin que se poda realizar (aspecto ontolgico) se
hubiera debido tambin ejecutar (aspecto normativo).
A su vez Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir nicamente en
realizar un movimiento corporal por ejemplo, levantar un brazo, sino tambin en no
realizarlo: dejar el brazo cado. Quien quiera agregar otros elemen-tos al concepto de
accin, sigue Baumann, tropezar inmediatamente con dificultades insolubles y se ver
obligado a abandonar el concepto general comn a la accin y a la omisin .
Argumentando como lo hace este sector de la doctrina, la quietud integra la
continuidad del movimiento del mundo circundante, siendo que ella pudo ser enervada,
incurrido en las omisiones indicadas por los respectivos tipos penales. Si, as
contempladas las situaciones fcticas, no hubiese autores, tampoco podr haber
partcipes.
La postura doctrinaria que cuestionamos lo que consigue es habilitar la punicin sin
miramientos de que as se conculcan las garantas constitucionales.
Nuestra crtica no llega a desconocer que existe el deber general de evitar o de
controlar peligros generados por los objetos o por las actividades propias. Pero, para
resolver los conflictos que as pueden generarse, estn las otras ramas del Derecho, ya
sea la del Derecho Civil, el Derecho Adminstrativo, el Derecho Laboral, etc.); no el
Derecho Penal. En aquellas deben ubicarse las consecuencias que deriven de las
llamadas por un sector de la doctrina infraccin de deberes que resulten de la propia
organizacin y de la responsabilidad institucional.
Al margen: Lo peor que puede ocurrirle al justiciable es que el magistrado se deje
seducir por doctrinas, sedicentemente novedosas. Debe pedrsele, como le requiere
Jescheck: que no se abandone al automatismo de los conceptos tericos,
desatendiendo as las particularidades del caso concreto .
Como hemos recordado reiteradamente, hay doctrina que sostiene que, como nos
encontramos viviendo en sociedades de riesgos, ello conduce inexorablemente a un
Derecho penal del riesgo, cuya fundamentacin podra resumirse as: dada la cantidad
de conductas que generan peligro para los bienes fundamentales y teniendo en cuenta
que la lesin resulta de muchos factores de riesgo imponderables, ahora las reglas de
imputacin penal deberan asumir un papel preventivo, de contencin.
Con ello, esa doctrina pone en tela de juicio al Derecho penal liberal (es decir, aquel
que deriva de los principios constitucionales de lesividad, legalidad, culpabilidad) como
apto para poder dar soluciones a estos conflictos, y de esa manera la nueva tendencia
abre el campo a teoras socio-polticas que se asemejan al modelo de un Derecho penal
autoritario.
Sosteniendo la vigencia del Derecho penal liberal, estimamos que el operador del
sistema debe prestar la mayor atencin posible en el anlisis, para evitar extender el
nmero de autores que deban responder penalmente mediante estos subterfugios
interpretativos no liberales. En el mismo sentido, de recomendar el reconocimiento de
los lmites que no se deben franquear, y refirindose a las sociedades de riesgo, Roxin
apunta: Lo cierto es que no se podr renunciar totalmente a la intervencin del
Derecho penal en este campo. Pero tambin al luchar contra el riesgo mediante el
Derecho penal hay que preservar la referencia al bien jurdico y los restantes principios
de imputacin propios del Estado de Derecho; y donde ello no sea posible, debe
abstenerse de intervenir el Derecho penal
Teora del aliud agere. Segn una particular concepcin doctrinal, existe una estructura
tpica omisiva caracterstica: En tanto que en el tipo activo la tipicidad se verifica
mediante la identidad de la conducta realizada con el tipo legal, en el tipo omisivo
surge de la diferencia entre la conducta realizada y la descripta. Se trata de dos
tcnicas diversas empleadas legislativamente .
Al respecto hacemos notar que el razonamiento deja la sensacin de que, por esa va
el legislador, a travs del tipo, prohibira todas las acciones diferentes a la mandada. Y
ello resulta lgicamente imposible.
las que ponen en cuestin que se trate de autnticos tipos de omisin o si, por el
contrario, son tipos prohibitivos en los que la conducta a la que ellos aluden puede
encerrar tanto actividad vedar alguna accin u ordenar que otra, de las enunciadas por
el mismo texto, el autor haga (art. 173.2 C.P.).
II.2.1. TIPO OBJETIVO.
Sumario: 1. Generalidades. 2. Situacin de hecho. 3. El verbo o ncleo del tipo. 4.
Posibilidad fctica de realizar la accin prescripta. 5. Causalidad e imputacin objetiva
del resultado.
1. Generalidades. Entendemos por objetivo todo lo que est fuera del sujeto que lo
conoce; lo que existe con independencia de la propia manera de pensar o de sentir de
ste. Denota exterioridad: lo que se aprecia desde el exterior. Es decir, no depende de
los conocimientos, sentimientos y deseos del agente.
Con esta inteligencia del trmino haremos la separacin entre el tipo objetivo y el tipo
subjetivo. En el ltimo ubicaremos el dolo (en los delitos que requieren la concurrencia
del conocimiento y de la voluntad del sujeto activo ) y la culpa, en los hechos punibles
que se cometen violando el deber de cuidado .
Es frecuente encontrar en alguna doctrina una confusin entre entender los elementos
objetivos del tipo como tales y la idea de que la ley vale erga omnes. Se trata de
conceptos dismiles. Efectivamente, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.)
prohibe que no se establezcan diferencias entre todas las personas quienes se hallen
en similar situacin. De lo que resulta que sern tratados como iguales aquellos que
realicen una conducta tpica de caractersticas idnticas. Por su lado la adecuacin
tpica comprende tanto la concurrencia de los elementos objetivos como la de los
subjetivos. En otras palabras: el tipo objetivo es una parte del tipo del delito de que se
trate; el tipo subjetivo es la otra parte. Si aparecen juntas, la conducta ser tpica. En
caso de que falte cualquiera de los elementos, los objetivos o los subjetivos, la
conducta ser atpica.
Mencionamos la confusin de alguna doctrina y ahora debemos tratar de deducir por
qu se produce esa falta de claridad: Y es que, antes de la aparicin del finalismo, toda
la subjetividad era ubicada como formando parte del elemento culpabilidad de la Teora
del delito. Siguiendo la concepcin causalista aparece notoria la necesidad de
argumentar que solamente los datos objetivos son la expresin mxima del principio
de validez de la norma erga omnes; en tanto que la culpabilidad como depende de
situaciones individuales- slo indirectamente permite conservar la idea de igualdad
ante la ley; esto es, dndole el sentido de que se debe tratar como iguales a quienes
se encuentran en idntica situacin.
De todas maneras, y a la luz del Derecho positivo vigente, las cuestiones vinculadas a
la subjetividad del agente aparecen en el Cdigo en dos oportunidades y con dos
consecuencias diferentes:
La primera, en el terreno de la tipicidad; en razn de que en la Parte Especial- estn
separados los tipos dolosos de los culposos. Toda persona que ejecuta un hecho que,
tal como prev la ley, requiere del conocimiento de la situacin y de la voluntad de que
ste se materialice (elementos subjetivos), incurrir en la conducta tpica
referencia prohibitivo, como que el pargrafo 13 del StGB reza: Quien omite evitar el
resultado correspondiente al tipo de una ley penal Que se produzca el resultado
correspondiente al tipo de esa ley penal, porque quien estaba obligado a evitarlo no lo
hizo, es un requisito para la aplicacin de las reglas de la omisin impropia,
constituyndose en uno de los mecanismos en virtud de los cuales, se amplian el tipo y
la pena. En cambio, en los delitos de omisin propia, v.gr. la omisin de auxilio (art.
108 C.P.) lo que la ley procura proteger es la seguridad de que las personas en las
situaciones a las que alude- sern solidarias y actuarn para eliminar o disminuir el
peligro que amenaza al prjimo. La norma no ampara (por lo menos no lo hace de
manera directa) la vida, la integridad corporal, la libertad o los dems bienes de la
vctima que pudiesen estar comprendidos por la expresin peligro cualquiera que usa
ese artculo.
4. Posibilidad fctica de realizar la accin prescripta. La ley da por sobreentendido que
no puede exigir lo que est ms all de las facultades psquicas y fsicas del ser
humano e, incluso, en algunas ocasiones lo dice expresamente: As el art. 108 C.P.
limita la exigencia de auxiliar a quien pudiese hacerlo sin riesgo personal .
De la forma implcita o explcita , ello es el reconocimiento moderno de la vigencia del
afornismo latino Impossibilium nulla obligatio est (Nadie est obligado a hacer- lo
imposible).
Dada esta caracterstica esencial de cualquier Derecho penal antropolgicamente
fundado, la duda metodolgica es si esa posibilidad es un elemento del tipo o, es
inherente, directamente, al mismo comportamiento. En ese ltimo sentido si se
entiende como que la esencia de ste es la evitabilidad; si no lo fuese no existira el
primer elemento de la Teora del delito y esa conducta no interesara al Derecho Penal.
Ante esta encrucijada nosotros creemos que es en el terreno del tipo omisivo cuando
debe ser considerada esa facultad, pues la conducta abstracta; es decir, no vinculada a
un tipo penal, carece de inters; salvo que se trate de un caso de falta de accin, v.gr.
de fuerza fsica irresistible (art. 34.2. C.P.). En el supuesto de omisin tpica, slo es
dable indagar si el sujeto tuvo la aptitud necesaria para incurrir en ella, cuando se sabe
qu accin es la que quiere la ley que el obligado adopte .
5. Causalidad e imputacin objetiva del resultado. Como sta es la primera
oportunidad de tratar el tema, haremos unas consideraciones generales sobre la
causalidad y la moderna teora de la imputacin objetiva y luego las particularizaremos
a la omisin propia haciendo tambin referencias a la impropia. Recordamos, en este
punto del recorrido argumental que, por resultado en los delitos de omisin propia,
entendemos la permanencia invariable de la situacin de riesgo.
Antes de entrar en materia hay que sealar que causa es el origen, el nacimiento, la
base, lo que da lugar al efecto . En tanto que la causalidad (nexo entre antecedente y
consecuente) puede ser comprobada mediante la utilizacin de mtodos periciales o
por la experiencia, que proporciona el conocimiento proveniente de las situaciones
vividas.
Con esta inteligencia el nexo de causalidad entre accin y resultado no el objeto de
ningn juicio de valor: El efecto se produce por el juego de determinados fenmenos
naturales ; y eso no es bueno ni malo . Con el uso del mtodo analtico (observacin -
correcta es sa. Las dems no son hiptesis de causalidad, pues recurren a elementos
valorativos (de antijuridicidad) para determinar la causa.
Es que el problema de la relacin entre accin y efecto en el mbito jurdico-penal
estriba, realmente en la imputacin de los resultados; y sta s se resuelve con pautas
provenientes, no del mundo de la naturaleza, sino del de los valores, lo que se hace
especialmente notorio en la culpa y en la omisin; temas en los que la moderna Teora
de la imputacin objetiva hace aportes, formula restricciones e incorpora precisiones
que sirven para analizar el encuadramiento del hecho en el tipo objetivo y, ms
precisamente, para luego de comprobar que el comportamiento es tpico, servir como
un nuevo cedazo correctivo.
En la lengua alemana, el concepto imputacin (Zurechnung) tiene como una de sus
acepciones la delimitacin y esto es importante, porque la accin de delimitar puede
aplicarse a una actuacin individual, para saber si el sujeto es autor o no lo es y en un
hecho en el que intervenga una pluralidad de personas para dirigir el ndice acusador
de manera tal que cada uno asuma su eventual responsabilidad conforme al rol que le
haya tocado desempear en el suceso; todo conforme a los requerimientos de la
norma de que se trate.
Establecido lo precedente , dedicaremos nuestra atencin a analizar si ello requiere
algunas adaptaciones para aplicarlo a los delitos de omisin propiamente dicha:
La doctrina se ha esforzado por encontrar la nota de causalidad entre la omisin y el
resultado; y como la bsqueda es infructuosa, porque como dijimos- en la naturaleza
no existen las omisiones .
Antes habamos dejamos constancia de que alguna doctrina excluye el entendimiento
de la relacin de causalidad como una cuestin mcnica, pasando a concebirla como
una categora del pensamiento y a esta comprensin cabe objetarle: Si se tratase de
una categora del pensamiento, lo sera de quien piensa. No se tratara de un dato
objetivo. Por tanto sera empricamente indemostrable. Lo nico que justificara esta
manera de razonar, para incorporarla a un proceso, estara en la hiptesis de que
muchas personas reflexionasen de la misma manera, pues si lo hiciese una minora, el
resto entendera que quienes tal cosa imaginasen no tendran sano el juicio, porque se
apartaran de la normalidad (entendida como la de la mayora).
Por lo mismo, no existe y por ende no se puede incorporar a una causa penal- la
prueba de la relacin de causalidad natural entre la conducta y un resultado material
en los delitos de omisin propia. En primer lugar, porque el efecto de la omisin no es
provocar, por ejemplo, dao en el cuerpo o en la salud o la muerte del necesitado de
auxilio, en el art. 108 C.P. sino que el resultado se traduce en que no desaparece la
situacin de apremio, pudiendo haber ocurrido lo contrario si la ayuda hubiese llegado.
En segundo lugar, porque la secuencia que se hubiese dado tendra caractersticas muy
particulares, circunscriptas a cmo se hubiese podido manifestar la decisin de no
auxiliar (clculos de posibilidades, vacilaciones, intentos de apartarse de la escena para
no colaborar con el necesitado, etc.). En este orden, constituira una tarea intil buscar
un nexo de causalidad, entendido como una conexin mecnica, mxime si se entiende
como lo hemos expuesto- que el efecto de la omisin es mantener el statu quo, que
hubiese desaparecido en el caso de que el obligado hubiese realizado la conducta que
la ley esperaba de l. Siempre entendiendo la esperanza del cambio como la finalidad
de una operacin lgica. Ya deca Hume que el conocimiento de la esencia de la
Generalidades. Entendemos por objetivo todo lo que est fuera del sujeto que
lo conoce; lo que existe con independencia de la propia manera de pensar o de
sentir de ste. Denota exteriorida
lo que se aprecia desde el exterior. Es decir, no depende de los conocimientos,
sentimientos y deseos del agente.
Con esta inteligencia del trmino haremos la separacin entre el tipo objetivo y
el tipo subjetivo. En el ltimo ubicaremos el dolo (en los delitos que requieren
la concurrencia del conocimiento y de la voluntad del sujeto activo) y la culpa,
en los hechos punibles que se cometen violando el deber de cuidado.
Es frecuente encontrar en alguna doctrina una confusin entre entender los elementos
objetivos del tipo como tales y la idea de que la ley vale erga omnes. Se trata de
conceptos dismiles. Efectivamente, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.)
prohibe que no se establezcan diferencias entre todas las personas quienes se hallen
en similar situacin. De lo que resulta que sern tratados como iguales aquellos que
realicen una conducta tpica de caractersticas idnticas. Por su lado la adecuacin
tpica comprende tanto la concurrencia de los elementos objetivos como la de los
subjetivos. En otras palabras: el tipo objetivo es una parte del tipo del delito de que se
trate; el tipo subjetivo es la otra parte. Si aparecen juntas, la conducta ser tpica. En
caso de que falte cualquiera de los elementos, los objetivos o los subjetivos, la
dable indagar si el sujeto tuvo la aptitud necesaria para incurrir en ella, cuando se sabe
qu accin es la que quiere la ley que el obligado adopte .
Causalidad e imputacin objetiva del resultado. Como sta es la primera oportunidad
de tratar el tema, haremos unas consideraciones generales sobre la causalidad y la
moderna teora de la imputacin objetiva y luego las particularizaremos a la omisin
propia haciendo tambin referencias a la impropia. Recordamos, en este punto del
recorrido argumental que, por resultado en los delitos de omisin propia, entendemos
la permanencia invariable de la situacin de riesgo.
Antes de entrar en materia hay que sealar que causa es el origen, el nacimiento, la
base, lo que da lugar al efecto . En tanto que la causalidad (nexo entre antecedente y
consecuente) puede ser comprobada mediante la utilizacin de mtodos periciales o
por la experiencia, que proporciona el conocimiento proveniente de las situaciones
vividas.
Con esta inteligencia el nexo de causalidad entre accin y resultado no el objeto de
ningn juicio de valor: El efecto se produce por el juego de determinados fenmenos
naturales ; y eso no es bueno ni malo . Con el uso del mtodo analtico (observacin creacin de hiptesis - sujecin de stas al contraste emprico) se logra encontrar la
verdadera relacin causal. Luego, a travs del procedimiento deductivo (silogismo,
supresin mental hipottica, etc.) se corroborar la validez del hallazgo.
Es claro que no para todos los fenmenos (menos, obviamente para las conductas
humanas o para los acontecimientos sociales) existen medios cientfico-naturales que
permiten conocer por qu se producen. Cuando faltan, o siendo que no resultase
posible reproducir el hecho para someterlo al examen pericial, el observador debe
contentarse con distinguir, discernir, fijar los trminos del acontecimiento, y esta tarea
ya no est exenta de errores. Con ello aparecen otras maneras de determinar que
existe un vnculo: ya no slo la causalidad demostrable experimentalmente, sino por
ejemplo- con la estadstica, de la que se deduce la probabilidad, con el significado de
verosimilitud o fundada apariencia de verdad, pues el suceso puede haber tenido lugar
conforme lo indica la ley basada en el clculo de probabilidades . El principio causal se
caracteriza as por su condicionalidad regular .
En este mtodo, el estadstico, aplicable cuando no es posible la comprobacin
emprica, tampoco tienen cabida las valoraciones. De todas maneras, su empleo
representa un esfuerzo mayor porque usa la lgica: implica aceptar que el efecto es la
consecuencia del antecedente, dependiendo de la relevancia estadstica, la que
demuestra que normalmente ser as; no obstante las excepciones.
En los delitos de omisin, la comprobacin fsica del nexo de causalidad natural es
imposible, y si la doctrina y la jurisprudencia tradicionales estiman que un resultado
tpico puede ser imputado a una omisin cuando es posible afirmar que la accin
omitida habra evitado el efecto con una probabilidad rayana en la certeza. De todas
maneras, esta ltima no deja de ser la afortunada sntesis literariamente
incuestionable- de una operacin meramente intelectual. Lo que, en buen romance,
quiere expresar es que, en algunos casos la experiencia precedente y en otros la
prudente imaginacin de qu hubiese podido ocurrir, descartaran adjudicar el
resultado a la omisin en caso de duda y s imputarlo cuando la incertidumbre queda
reducida a una expresin mnima .
Formular esta advertencia no significa asignarle a la pena una funcin slo retributiva,
sino propugnar un empleo restrictivo de los criterios de imputacin, que sea coherente
con la premisa de que toda situacin de duda debe resolverse a favor del reo y, ms
all, que coincida con el objetivo de lograr un Derecho penal de mnima intervencin.
Con ese propsito, el de reducir las posibilidades de llevar la imputacin ms all del
terreno de la prohibicin estricta, el procedimiento a seguir en el juicio de tipicidad
debe analizar primero si existe relacin causal entre la conducta y el resultado;
segundo, si concurren los datos tpicos y luego someter el comportamiento al tamiz de
los criterios de imputacin objetiva.
Por lo general el primer filtro lo constituye la aplicacin de la teora de la conditio sine
qua non, no obstante sus limitaciones: se trata slo de una operacin lgica muy
elemental, que constituye un simple punto de partida y funciona en la medida en que
se sospeche acerca de cul puede haber sido la causa o en los casos en que no se
presenten muchas dificultades para entender que existe relacin entre la conducta y el
efecto.
No obstante ese alcance tan reducido, la nica teora de la causalidad ontolgicamente
correcta es sa. Las dems no son hiptesis de causalidad, pues recurren a elementos
valorativos (de antijuridicidad) para determinar la causa.
Es que el problema de la relacin entre accin y efecto en el mbito jurdico-penal
estriba, realmente en la imputacin de los resultados; y sta s se resuelve con pautas
provenientes, no del mundo de la naturaleza, sino del de los valores, lo que se hace
especialmente notorio en la culpa y en la omisin; temas en los que la moderna Teora
de la imputacin objetiva hace aportes, formula restricciones e incorpora precisiones
que sirven para analizar el encuadramiento del hecho en el tipo objetivo y, ms
precisamente, para luego de comprobar que el comportamiento es tpico, servir como
un nuevo cedazo correctivo.
En la lengua alemana, el concepto imputacin (Zurechnung) tiene como una de sus
acepciones la delimitacin y esto es importante, porque la accin de delimitar puede
aplicarse a una actuacin individual, para saber si el sujeto es autor o no lo es y en un
hecho en el que intervenga una pluralidad de personas para dirigir el ndice acusador
de manera tal que cada uno asuma su eventual responsabilidad conforme al rol que le
haya tocado desempear en el suceso; todo conforme a los requerimientos de la
norma de que se trate.
Establecido lo precedente , dedicaremos nuestra atencin a analizar si ello requiere
algunas adaptaciones para aplicarlo a los delitos de omisin propiamente dicha:
La doctrina se ha esforzado por encontrar la nota de causalidad entre la omisin y el
resultado; y como la bsqueda es infructuosa, porque como dijimos- en la naturaleza
no existen las omisiones .
Antes habamos dejamos constancia de que alguna doctrina excluye el entendimiento
de la relacin de causalidad como una cuestin mcnica, pasando a concebirla como
una categora del pensamiento y a esta comprensin cabe objetarle: Si se tratase de
una categora del pensamiento, lo sera de quien piensa. No se tratara de un dato
objetivo. Por tanto sera empricamente indemostrable. Lo nico que justificara esta
manera de razonar, para incorporarla a un proceso, estara en la hiptesis de que
muchas personas reflexionasen de la misma manera, pues si lo hiciese una minora, el
resto entendera que quienes tal cosa imaginasen no tendran sano el juicio, porque se
apartaran de la normalidad (entendida como la de la mayora).
Por lo mismo, no existe y por ende no se puede incorporar a una causa penal- la
prueba de la relacin de causalidad natural entre la conducta y un resultado material
en los delitos de omisin propia. En primer lugar, porque el efecto de la omisin no es
provocar, por ejemplo, dao en el cuerpo o en la salud o la muerte del necesitado de
auxilio, en el art. 108 C.P. sino que el resultado se traduce en que no desaparece la
situacin de apremio, pudiendo haber ocurrido lo contrario si la ayuda hubiese llegado.
En segundo lugar, porque la secuencia que se hubiese dado tendra caractersticas muy
particulares, circunscriptas a cmo se hubiese podido manifestar la decisin de no
auxiliar (clculos de posibilidades, vacilaciones, intentos de apartarse de la escena para
no colaborar con el necesitado, etc.). En este orden, constituira una tarea intil buscar
un nexo de causalidad, entendido como una conexin mecnica, mxime si se entiende
como lo hemos expuesto- que el efecto de la omisin es mantener el statu quo, que
hubiese desaparecido en el caso de que el obligado hubiese realizado la conducta que
la ley esperaba de l. Siempre entendiendo la esperanza del cambio como la finalidad
de una operacin lgica. Ya deca Hume que el conocimiento de la esencia de la
causalidad se agotaba en el juicio racional sobre la regularidad de la sucesin de los
fenmenos; y v. Hippel agreg que ste es un supraconcepto comn al que
pertenecen, como supuestos de aplicacin, tanto el provocar en la accin como el no
impedir en la omisin. Solamente entendida de esta manera la relacin causal: como
decan Liszt/Schmidt -no como despliegues mecnicos de fuerzas sino una vinculacion
lgica- se puede deducir que en las omisiones la no evitacin del resultado es causal
para su produccin . Del otro modo no, ya que como explic Armin Kaufmann- se
puede suprimir mentalmente el omitente sin que desaparezca la situacin de hecho
existente. Llevada esta deduccin al terreno que regula el art. 108 C.P., si el omitente
no presta ayuda al necesitado, ste permanecer en la situacin en que se encontraba
antes de que tuviese la posibilidad de ser auxiliado. No se podr decir que el omitente
ha causado el apremio; pero s que ha sido el efecto de su inaccin la inmutabilidad del
peligro. La omisin no se traduce en fuerzas reales; justamente porque stas faltan.
Las fuerzas reales, de haber sido empleadas en forma adecuada, hubiesen cambiado la
situacin.
Si para la omisin no se debe deslizar en el concepto causal la idea de fuerza, de todas
maneras es necesario buscar la frmula para imputar el resultado (el mantenimiento
de la situacin de peligro) al omitente. La solucin tendr que provenir de los criterios
de la moderna teora de la imputacin objetiva. As como debe formularse imputacin
objetiva por el resultado causado, tambin debe formularse imputacin objetiva por no
haber interferido la posibilidad de que el resultado acontezca. Pero, claro es, si se
entiende el resultado como lo hemos expuesto. De lo contrario, si se pensase que el
resultado es la consecuencia de una serie de condiciones existentes, de una serie de
factores causales concurrentes, no es posible ya que el mismo Cerezo Mir a quien
pertenecen las ideas puestas entre comillas- dice que la omisin nunca crea o
aumenta el peligro de produccin del resultado .
Nosotros razonamos de otra forma: Se le formular al sujeto la imputacin objetiva
porque el riesgo permitido (andar por la vida sin preocuparse por la situacin ajena)
fue incrementado por l, al hallarse en una situacin especfica en la que el auxilio era
posible, distinta a la del comn de la gente, y fue ese mismo riesgo el que determin el
mantenimiento de la situacin de apremio del prjimo . Obsrvese que, siempre
especulando en torno del art. 108 C.P. para usarlo como ejemplo, la falta de variacin
del estado del necesitado puede adjudicrsela a l si, v. gr. hubiese rechazado la
ayuda. En una hiptesis semejante, el disenso del necesitado excluye la tipicidad de la
conducta ajena, pues no est en juego el orden pblico sino un inters particular y, por
lo mismo, no se le puede formular la imputacin objetiva al omitente. El resultado, que
se traduce en el mantenimiento del peligro, se le imputar a la vctima.
El razonamiento instituye un mecanismo es el inverso del que se usa para los delitos
de comisin: No mide la creacin de un riesgo no permitido o el incremento del peligro,
para llegar ms all de lo tolerable, sino que se repara en el impacto que produce el
incumplimiento del deber de actuar para disminuir la posibilidad de perjuicios. Alguna
doctrina requiere que medie disminucin del riesgo, otra en cambio exige la
comprobacin de que el resultado se habra evitado .
Como resulta obvio, tampoco podr formularse imputacin objetiva al omitente si el
riesgo que tena que ser conjurado mediante la conducta ordenada, se mantiene por
circunstancias distintas a la falta en que el sujeto incurri; lo que demostrara que ella
no podra haber aventado el apremio. Todo ello teniendo en cuenta la vigencia, en
materia de prueba, del principio in dubio pro reo.
Ya hemos dejado constancia de la doctrina que sostiene que utilizando la imagen de la
accin omitida el intrprete debe tener estimar, de una manera rayana en la certeza
que el resultado no se hubiese producido. Por supuesto que esta postura considera -a
la inversa de como lo hacemos nosotros- que el resultado es la materializacin del
peligro (en el delito de omisin de auxilio del art. 108 C.P., el efecto sera la muerte o
las lesiones del necesitado a quien no se ayud). Como nunca el intrprete podr estar
seguro de lo hubiese ocurrido si la conducta hubiese sido positiva, es corriente
encontrar opiniones doctrinales segn las cuales la duda no debe hacer jugar a favor
del reo .
La conclusin es ciertamente paradjica: En el delito de accin, si existiese una
posibilidad de que la accin no hubiese sido causa del resultado, se impondra la
absolucin. En cambio en el delito de omisin, si se presentase la duda, lo mismo
habr que condenar. Se nos ocurre que es una solucin ilegal, a la luz de lo que
disponen diversos Cdigos procesales, como derivacin de un principio general del
Derecho, con base constitucional. Para nosotros de la prueba de los hechos resultar si
el individuo ha adoptado o no la conducta que la ley le impona; y es imposible que la
determinacin acerca de si ha ocurrido una cosa o la otra deje margen a la duda. En lo
que puede no haber certeza es acerca de la concurrencia de los dems elementos del
tipo, tanto los objetivos como el subjetivo (dolo). Y en este caso s debe aplicarse el
principio in dubio pro reo.
La omisin impropia. Regulacin legal. Dogmtica es la reconstruccin del Derecho
positivo vigente sobre bases cientificas, deca en sus clases nuestro profesor Don Luis
Jimnez de Asa. A falta de una regulacin expresa en el Cdigo Penal argentino
haremos dogmtica utilizando como gua general las nociones contenidas en el
pargrafo 13 del StgB alemn, dejando para ms adelante la mencin de cmo est
previsto el instituto en otros pases y en los proyectos argentinos para la reforma del
Cdigo Penal.
Comisin por omisin. 1. Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una
ley penal, es punible conforme a esta ley slo cuando debe responder jurdicamente
para que el resultado no aconteciera y cuando la omisin corresponde a la realizacin
del tipo penal mediante un hacer.
2. La pena puede disminuirse conforme al # 49 prrafo 1.
Begehen durch unterlassen. (1) Wer es unterlsst, einen Erfolg abzuwenden, der zum
Tatbestand eines Strafgesetzes gehrt, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn
er rechtilch dafr einzuste-hen hat, dass der Erfolg nich eintritt, und wenn das
Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht
(2) Die Strafe kann nach # 49 Abs. 1 gemildert werden.
Una primera aclaracin corresponde hacer y est relacionada con la traduccin del
precepto a la lengua castellana y la captacin de las ideas que contiene para lo que nos
interesa: responder la pregunta acerca de la aplicabilidad de esos conceptos en el
Derecho argentino, lo que haremos conforme a nuestra concepcin filosfica, que no
coincide enteramente con la que impregna parte de la doctrina y de la jurisprudencia
alemanas actuales y por eso difiere -en algunos puntos- las respectivas formas de
entender el tema :
Begehen (cometer, perpetrar) y unterlassen (omitir) son verbos en infinitivo; en tanto
que durch es una preposicin que tiene varias acepciones, pero para lo que nos
interesa puede traducirse como por medio de. As se desprende que el ttulo del
pargrafo 13 es: Cometer por medio de omitir.
Esta es la traduccin textual.
Como consta al principio, nosotros hemos optado por emplear los sustantivos que se
construyen a partir de esos verbos y por ende usar comisin por omisin, que es
como se conoce a esta estructura en el espacio geogrfico hispanoparlante.
A partir de la interpretacin literal del lenguaje que el legislador alemn se utiliz cabe
trazar algunas lneas para nuestra explicacin del instituto bajo examen.
a. Tiene consecuencias importantes el empleo de los dos verbos y de la preposicin, ya
que est senalando que unterlassen (omitir) es el medio para begehen (cometer,
perpetrar) el resultado correspondiente al tipo de una ley penal.
b. Lo anterior demuestra por s que, la persona punible por aplicacin del pargrafo 13
StgB es quien, utilizando el mtodo de omitir, consigue el efecto. Esto est hablando
de dolo, como que adems de manifestarse la omisin como de lo que se sirve el
autor para que las consecuencias se produzcan- los propios verbos cometer y perpetrar
denotan finalidad. Con lo cual el resultado del que habla es el correspondiente a un
tipo doloso, siendo descartable la aplicabilidad a los delitos culposos; adems de ser
innecesaria, como lo explicaremos un poco ms adelante.
Las normas en juego. Una teora tradicional afirma que en los delitos de comisin
impropia el sujeto infringe los deberes contenidos en dos normas: una que prohbe y
otra que ordena. La desobediencia de una norma prohibi-tiva se produce como
consecuencia de omitir la impuesta por otro precepto.
nacional.
b. Describa con precisin qu es lo que prohbe u ordena hacer.
c. Identifique a quin se le veda o manda ese comportamiento.
Postura negativa. Las tres vertientes del principio de legalidad que hemos apuntado
colisionan con el instituto de la comisin por omisin:
(a) La primera debido a que el Congreso no ha sancionado ninguna ley de reforma de
la Parte Especial del Cdigo Penal que declare punible a quien omita evitar el resultado
perteneciente al tipo de una ley penal; tipo que podra estar en la Parte Especial, en
una ley penal especial, en una ley comn con contenido penal. O sea: los tipos estn.
Lo que falta, y esto hace a la tambin a la legalidad, es el mecanismo de conexin
entre ellos y la actitud del omitente. Dicho de otro modo utilizando un ejemplo: El
hecho matar a otro (art. 79 C.P.) necesita de un enlace, que solamente la ley est
habilitada por la Constitucin para proporcionar, de forma que abarque el hecho no
evitar el resultado muerte.
Con respecto al punto, se podr pensar que la sancin de una regulacin genrica
como la del Cdigo penal alemn, salvara la presente objecin y podra interpretarse
como uno de los modos de extensin del tipo y de la pena, similar a las pres-cripciones
sobre tentativa y participacin. Sin embargo, en la propia Alemania hay opiniones en
ese sentido y otras en el contrario. Novoa cita a Hellmuth Mayer, quien sostiene que la
teora sobre la posicin de garante es la que contradice el principio constitucional de
una determinacin de los tipos penales y viola la prohibicin de la analoga. Por su
parte Stratenwerth opina que la constitucionalidad de la sancin de los delitos
impropios de omisin ofrece serios reparos, reservas que no se eliminan a travs de
una regulacin como la del pargrafo 13 StgB. Agrega que no han ayudado a reducir
las objeciones constitucionales los intentos fracasados que se realizan para precisar en
mayor medida la regulacin legal: el hecho de que ciertos comportamientos
considerados como merecedores de pena tuvieran que permanecer impunes no
justificar ninguna lesin del principio fundamental del Estado de Derecho, mucho ms
que la falta de lmites claros en la ley determina que, en la prctica del marco jurdico
al que Stratenwerth se refiere, se tienda a dar a la punibilidad de los delitos impropios
de omisin una extensin intolerable. Segn su razonamiento, la imposicin de pena se
tendr que limitar, por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de la
omisn con la accin positiva surge como incuestionable . En el mismo mbito jurdico
alemn tambin Jescheck expresa sus dudas respecto de la constitucionalidad del
procedimiento de imputar la comisin por omisin porque, aunque ha significado un
avance la reforma del Cdigo sancionada en 1975, habr que contentarse
provisionalmente con el grado de determinacin de los elementos de la posicin de
garante elaborados por la jurisprudencia y la doctrina, ya que por esta va se
salvaguarda del mejor modo posible la seguridad jurdica .
Vamos a detenernos un momento en estas reflexiones de Jescheck:
Conforme a nuestro art. 18 C.N. la ley es la nica fuente de Derecho Penal. Ergo: El
Derecho creado por la jurisprudencia y la doctrina es inconstitucional. Sin embargo, no
se puede ser tan ingenuo como para no advertir que la realidad muestra que ese
principio tiene una vigencia muy relativa; que si bien la ley constituye el punto de
referencia ineludible, el Derecho viviente es el de la jurisprudencia; que los jueces
entiende que las acciones indicadas por los verbos que se hallan en las figuras delictivas no remiten a una realidad puramente naturalsti-ca, sino a una realidad dotada de
significado social. As cuando jurdica-mente decimos que alguien ha matado, no
queremos expresar con ello que haya realizado una accin positiva de la que, como
consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable
objetivamente a su conducta. Y la muerte ser imputable objetivamente a su conducta,
tanto si el autor ha producido efectiva-mente el resultado daoso, cuanto si, pese a
ocupar una posicin de garante, desde la que asuma la tutela del bien, ha dejado que
se produzca .
A esto replicamos: invierte el orden lgico de la argumentacin, ya que lo que se debe
empezar analizando es por qu se imputa para, recin clarificado ese punto, deducir si
esa manera de imputar se ajusta o no a los preceptos constitucionales. Aqu se da por
sentado ab initio que es vlido imputar as y luego se intenta fundamentar la
aseveracin.
En la misma postura aparecen las ideas de Gmez Aller para quien todo es cuestin de
lenguaje. Los tipos de la parte especial contienen la accin y la omisin. Sera
suficiente que el legislador hubiese empleado en cada tipo penal la expresin por
accin u omisin. Con estas cuatro palabras del legislador, toda esta teora dividida se
vendra abajo. La pregunta que se formula, y su respuesta implcita es acaso no debe
interpretase todo tipo penal como si las contuviese?
Para nosotros no se trata de algo tan sencillo ; al revs: sumamente complicado hasta
llegar al absurdo: El art. 302 .1. C.P. quedara redactado as: El que por accin u
omisin de en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin
tener provisin de fondos o autorizacin expresa para girar en descubierto, y no lo
abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habrsele comunicado
la falta de pago mediante aviso bancario, comunicacin del tenedor o cualquier otra
forma documentada de interpelacin.
Un ejercicio as, con consecuencias semejantes en cuanto a la imposibilidad de utilizar
la frmula por accin u omisin se puede hacer tomando como base la mayora de
los tipos penales. La nica conclusin que es posible sacar de la propuesta de GmezAller es que no se debe esbozar un principio general sin detenerse a pensar si es
posible llevarlo a la prctica.
Al margen, y aunque esa doctrina no pretende, como es obvio, corregir todos los tipos
penales para incluir la alternativa, aparece claramente que en el fondo se aboga por
aceptar una equivalencia entre el actuar y el omitir. Y esto recuerda la previsin del
pargrafo 13 StgB de que la omisin de la realizacin del hecho tpico fijado por la ley
guarde correspondencia con la ejecucin mediante la accin. Sin embargo, hay una
diferencia sustancial y es que no puede por lo menos no puede en todos los casosproducirse esa equivalencia a partir del mero uso del lenguaje porque, por ms que se
crea que todos los tipos penales contienen la accin y la omisin, las situaciones de
hecho pueden ser tan diferentes como para que no puede afirmarse que exista entre
ellas tal correspondencia.
De manera tal que por esa va no puede solucionarse la problemtica que se genera en
torno del principio de legalidad.
Sin embargo, antes de concluir este apartado debemos hacernos cargo de la opinin
de Nino segn la cual no hay desviacin del principio de legalidad porque la distincin
En este orden, debo apuntar que alguna doctrina usa la expresin clusula de
equivalencia entendiendo que, para que sea posible imputar en comisin por
omisin, tienen que concurrir adems de la posicin de garante como
requisito una
aldad en el valor, en la estimacin que se realice comparando la conducta
omisiva con la activa.
El solo enunciado precedente anticipa dificultades, pues declarar que la omisin en que
el sujeto haya incurrido tiene igual significado -o se la aprecia de idntica misma
incorporacin del instituto de la comisin por omisin a la Parte General del Cdigo
Penal; todo lo contrario . Incluso apunto que no existe un vaco legal si se observa que,
por ejemplo, el resultado muerte por una omisin de un sujeto en posicin de garante
se encuentra prevista expresamente en el art. 106, Prrafo 3, conducta que es ms
severamente castigada cuando los sujetos activos resultan ser los padres contra los
hijos, o viceversa, o el cnyuge (art. 107, CP).
Clusula de correspondencia y posicin de garante. Supra expusimos mi opinin en el
sentido de que ambos requisitos para imputar en comisin por omisin tienen idntico
peso y por lo mismo- deben ser exigidos siempre. Pero no toda la doctrina juzga as;
por el contrario, prefieren unos que se mantenga el primer elemento, eliminndose el
segundo o al revs- que se descarte la primera clusula y que todo descanse en la
posicin de garante.
Hay quienes dicen que la inclusin de la clusula se plante como consecuencia de un
requerimiento puramente axiolgico, para abarcar casos de omisin calificados por la
importancia del deber (garantizador de la indemnidad del bien jurdico), en que se da
por sentado que el autor merece se aplique una pena; todo esto sin que se advierta
una profundizacin del estudio dogmtico del tema .
Esto hace que algunos autores de trabajos doctrinarios entiendan que la
correspondencia de la omisin con la realizacin activa del tipo, entendida de manera
restrictiva, debe ser el nico presupuesto de la responsabilidad en los delitos impropios
de omisin, negando, por lo tanto, la significacin de la posicin de garante. Es as que
en la doctrina espaola se ha sostenido que la posicin de garante no es slo un
elemento superfluo, sino, adems, pernicioso, dado que no permitira distinguir entre
los casos en los que el peligro proviene de la propia omisin nico supuesto de
autntica equivalencia, y aqullos en los que el peligro proviene de la actividad dolosa
de un tercero, de la vctima, de la propia actividad anterior no dolosa del omitente o de
un suceso natural .
En sentido contrario, hay quienes piensan que la posicin de garante es la que
equipara la omisin al actuar positivo. As para Bacigalupo, el grado de relacin del
autor con el bien jurdico protegido da, como resultado, la posicin de garante,
elemento que equipara la omisin a una accin positiva. En todos los casos en que la
estructuracin concreta del tipo lo permita, la prohibicin comprender tambin la no
defensa del bien .
Alguna otra doctrina moderna usa tambin la posicin de garante como criterio de
equivalencia entre actuar y omitir; en otras palabras: entendiendo el omitir en posicin
de garante como sinnimo de una omisin equivalente con la comisin .
No compartimos esta postura; ms bien adherimos a la crtica de Luzn Pea:
Afortunadamente, existe un sector doctrinal, minoritario pero de importancia
creciente, que exige esa exacta equivalencia entre actividad y omisin para la comisin
por omisin y niega que tal equivalencia se de por la posicin de garante .
Es interesante el sealamiento de Roxin en cuanto a la crtica a la Comisin de Derecho
Penal de 1959 que haba expuesto que la lesin del deber de garante, es decir la no
evitacin del resultado, se equiparara nicamente con una causacin activa. Ello
puesto que, segn Roxin, eso no dice nada en cuanto a los casos en los que el tipo no
sanciona la mera la causacin del resultado sino que describe ms detalladamente de
que modo tiene que ser causado ese resultado ya que si no se violara la estructura
compleja de la tipicidad, con datos objetivos y subjetivos, y el propio principio de
culpabilidad). As, Roxin, se contenta con exigir que para esos casos en que el tipo
penal describe ms detalladamente la conducta, como cuando en la estafa el perjuicio
patrimonial tiene que ser causado mediante engao dice, se verifique en la omisin la
relacin con las especiales modalidades de accin previstas en el tipo. Aunque, debe
concederse que Roxin recapitula un tanto sobre la cuestin y destaca que Gallas ya
haba sostenido que en cuanto a los delitos de resultado debera admitirse que el juez
pudiese sostener que el comportamiento pertinente no se equipara con la comisin del
hecho mediante un hacer.
Como se ve, el tipo comisin por omisin contina as siendo abierto en forma casi
inconstitucional en lo que al principio de legalidad refiere mxima taxatividad, certeza
legal, prohibicin de analoga-, debiendo efectuarse toda una construccin o
elucubracin jurdico-penal para determinar cuando ser dara el caso en anlisis.
Adems, no es un dato menor lo observado por Roxin en cuanto al StgB alemn,
cuando habla de que la actual clusula de correspondencia reemplaz la exigencia de
equivalencia, puesto que la posibilidad de reduccin con la pena fue introducida
posteriormente y hubiera estado en una clara oposicin a la exigencia de equivalencia
del hecho omisivo, por lo que concluye que la omisin sancionada en base al tipo penal
de comisin es menos punible que el correspondiente hacer activo, segn palabras del
propio Roxin. Este sealamiento de Roxin, a mi ver no hace ms que poner en
evidencia, nuevamente que -ms all de los problemas que podra traer una clusula
de equivalencia- justamente la clusula de correspondencia no es de equivalencia, lo
que indica que el juzgador debe tambin realizar toda una elaboracin para determinar
cuando hay correspondencia lo que tambin debera hacerse en el caso de
equivalencia-. En otras palabras, al no tratarse de supuestos que sern iguales, puesto
que la correspondencia denota de por s diferencias en cuanto a los objetos que se
comparan, y esas diferencias, si se quiere al revs, las similitudes necesarias, no se
encuentran establecidas en la letra de la ley.
Adems, entendemos que si se interpreta la clusula de correspondencia como
exigencia de prueba especial de merecimiento de pena, no slo est en entredicho el
principio de legalidad sino tambin el de culpabilidad, y se parte indebidamente de esa
ltima categora para afirmar una que, lgicamente, est antes y es sujeto de la
segunda, cual es la tipicidad, en un claro ejemplo de razonamiento circular.
Por otra parte, hoy por hoy, segn Roxin en Alemania es dominante la teora de la
equivalencia de las modalidades, con inspiracin en Gallas. As Roxin entiende que si
bien la falta de causacin de resultado puede ser reemplazada por el deber hacia su
evitacin, la cualidad del injusto de especficas modalidades no encuentra
correspondencia con el simple no hacer. Aqu debe decirse que parece peligroso que
Roxin tambin sostenga que en los delitos de resultado la no evitacin de un garante
siempre tenga correspondencia con la comisin a travs de un actuar activo sin
brindar mayores explicaciones-. Asimismo, para los delitos que llama de
comportamientos unidos Roxin sostiene que adems de la causacin del resultado, se
exigen determinadas modalidades de accin (como el engao en la estafa) y concede
que aqu lo que debera decidir ms que la posicin de garante, es la interpretacin del
tipo penal, es decir si la omisin permite que corresponda con una accin activa de
estafa o coaccin -aunque luego acepta que el delito de estafa tambin puede ser
interpretado correctamente y evitando los problemas, como uno de resultado,
limitndose a exigir que se verifique en el caso si las generales posiciones de garantes
se ajustan a ese tipo.
Roxin destaca que no existe un criterio de correspondencia que pueda ser
independiente de la posicin de garante y que la inseguridad jurdica que ello acarrea
son problemas serios. De hecho, directamente concluye, con distintos ejemplos, que
no hay razones estructurales de omisin, ni razones especficas de garante que
pudieran hacer necesario un recurso a la clusula de correspondencia; y apunta que en
los casos que se la trat de aplicar, desde el vamos no haba posicin de garante.Adems apunta Roxin que en otros casos en que la clusula de correspondencia
debera poder fundamentar una equiparacin hay en verdad un delito de comisin. Y
que de modo similar, rige lo mismo en cuanto a la calidad de propia mano del delito en
la evitacin omitida de un incesto a travs de un garante, en que no se puede
corresponder con la realizacin del tipo como autor, con la consecuencia de
participacin.
Es que si el tipo es realizable a travs de omisin, no se necesita ninguna
correspondencia. Adems, apunta sagazmente, que hay tipos que no pueden ser
realizados por omisiones, como el hurto.
Roxin, citando a Kaufmann sostiene que si en el delito de comisin la calificacin se
funda en la elevada intensidad criminal que aparece en el modo en como se presenta
el ataque, pero sin dificultar tambin el resultado, entonces no siempre es posible una
trasmisin de la calificacin al delito de omisin.
Resulta ms preciso plantear la cuestin de la equivalencia de las acciones y omisiones
en relacin a los delitos activos teniendo en cuenta si estos son delitos de dominio (que
se corresponder con la posicin de garante que surge de la organizacin de las
actividades) o delitos de infraccin del deber (que se corresponder con los casos en
que la posicin de garante proviene de la posicin institucional del omitente).
Las denominadas fuentes del deber de actuar (Posicin de garante). Antecedentes. El
uso originario de la idea posicin de garante estuvo enderezado a fundamentar la
imputacin por no evitar un resultado. Feuerbach fue quien relacion la posicin de
garante con el autor por omisin con estas palabras: Hay un crimen omisivo (delict.
omissionis, por oposicin al delict. comissionis), siempre que una persona tiene un
derecho a la exteriorizacin efectiva de nuestra actividad. Dado que siempre la omisin
surge de una obligacin originaria del ciudadano, el crimen omisivo siempre presupone
un especial fundamento jurdico (ley o contrato), que da base a la obligatoriedad de la
comisin. Sin esto no puede haber ningn criminal por omisin .
Ms all de la discusin acerca del deber, tema del que me ocupar enseguida, interesa
destacar ahora que, conforme al entendimiento bsico general, garante es que alguien
est compelido a hacer algo en favor de un extrao que ostenta el derecho de exigir
esa actividad- en razn de la vigencia de un mecanismo especial, ms enrgico que el
ordinario, para asegurar que el deudor cumpla.
Si slo hubiese un inters particular el del acreedor- el incumplimiento del
compromiso tendra nicamente consecuencias civiles. En tanto que, si a la expectativa
individual se le suma la aspiracin de la sociedad de que esa obligacin se satisfaga, la
obligacin jurdica sin cuya concurrencia no puede haber ningn criminal por omisin.
Segn l, son la ley y el contrato.
Fuentes formales. La doctrina posterior nombr la ley y el contrato como fuentes
formales; e hizo un agregado , incluyendo en el mismo grupo la conducta peligrosa
precedente .
Sin perjuicio de volver sobre el tema cuando examine cada una de esas vertientes del
deber de obrar, desde ya llama la atencin que se haya considerado a la conducta
precedente como fuente formal, pues no tiene forma, como puede entenderse que s la
tienen la ley y el contrato. Ms bien se trata de una concepcin material, una de las
tantas que se mencionan para evadir los lmites que puede trazar la necesidad de
encontrar una regla legal que expresamente- establezca la obligacin de seguir
actuando, en consonancia con lo que se hizo antes, pero en sentido contrario: esta vez
para contrarrestar el peligro que gener la conducta previa.
La ley como fuente del deber de garantizar. La norma fundamental consta en el art. 19
C.N., y es contundente, por lo que no deja margen a la duda: Nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda
Tiene que haberse dictado, naturalmente por el Congreso de la Nacin y previamente
al hecho (art. 18 C.N.) una ley que compela a la exteriorizacin efectiva de actividad.
Siendo esto cierto e ineludible (como que se trata de un precepto constitucional) el
problema general consiste en que no podra por pura lgica- ser sancionada una ley
para obligar a los sbditos a que realicen cada una de las infinitas acciones que son
necesarias para el desarrollo armnico de la vida comunitaria; describindolas
detalladamente.
Por lo mismo, la palabra ley es usada en el art. 19 C.N, no en el sentido estricto del
producto, particularizado para cada caso, del proceso instituido por la Constitucin
nacional en el Ttulo primero: Gobierno Federal. Seccin primera: Del Poder Legislativo.
Captulo quinto: De la formacin y sancin de las leyes.
De todas maneras, aunque no puede existir una ley puntual que suministre detalles,
es necesario que haya una que abarque la generalidad de los supuestos de hecho -en
el mbito de las relaciones interpersonales de que se trate, de tiempo, lugar y modoque conmine a ejecutar una accin . Y el intrprete, el juez en su caso, debe expedirse
acerca de cul es la ley que ha encontrado aplicable a la realidad fctica que est
analizando.
Como paradigma de la tarea de subsumir la legislacin ordinaria al art. 19 C.N.
funciona la exigencia de hacer contemplada en distintos preceptos del Cdigo Civil:
Segn el art. 945 C.C.: Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea
necesaria la realizacin u omisin de un acto, para que un derecho comience o acabe.
La nota remite a Savigny, Droit Roman, y la norma ha sido objeto de interpretacin
diversa por parte de la doctrina . Y, aunque Vlez Sarsfield le asigna a la palabra delito
un sentido diferente en derecho civil de la que tiene en el derecho criminal (como lo
explica en la nota del art. 1072 C.C.) lo cierto es que el art. 1073 C.C. establece: El
delito puede ser un hecho negativo o de omisin, o un hecho positivo. Expresa luego
la regla general; es decir, vuelve a invocar la ley como nica fuente del deber de obrar,
en consonancia con el art. 19 C.N.: Toda persona que por cualquier omisin hubiese
el esfuerzo maysculo, que ha culminado con el texto del art. 19 C.N. consisti en
distinguir lo que es obligacin jurdica de obligacin moral . Adems, hablar de buenas
costumbres en este tema, aparte de constituir una idea imprecisa, trae amargas
reminiscencias de todas las pocas en que se la usa para dividir a los grupos humanos
entre quienes las tienen buenas y quienes las tienen malas, con la finalidad de que los
primeros merezcan estar en la categora de ciudadanos y los segundos sean ubicados
en la de los hostiles (de hostes: enemigos).
En suma: Puedo resumir mi pensamiento sobre la ley como fuente del deber de
garantizar la indemnidad del bien jurdico ajeno mediante una actuacin positiva,
diciendo que debe existir y ser citada por el intrprete- la norma especfica que sea
aplicable al caso bajo examen, de manera tal que sea legalmente exigible no incurrir
en omisin .
Por otro lado es cierto que parte de la doctrina contempornea, ante la alternativa de
exigir una norma exhaustiva o inclinarse por una exigencia mnima de regulacin, opta
por lo segundo interpretando las necesidades del derecho penal moderno . Cree que
esto permite que el derecho posea una capacidad de actualizacin que, al mismo
tiempo, lo libere del dogma sobre el que se estructur el positivismo jurdico otrora.
Por lo anterior, en el mbito del derecho positivo se debe tomar como punto de partida
aquello que est en movimiento y no lo que es esttico; esto es, deja claro el papel
importante que reclamamos para la jurisprudencia, pues tambin debe haber un
espacio para la formacin progresiva del derecho en el que el aplicador de la norma
disponga de libertad al momento de concretizar las reglas generales dadas en las
codificaciones .
No coincido con la concepcin que aparece resumida en el prrafo precedente, porque
rechaza atenerse a lo que la ley establece, entendiendo -por el contrario- que el deber
de garante adquiere su legitimacin de manera directa de la sociedad y no en los
preceptos que el ordenamiento jurdico consagra especialmente, preceptos normativos
que, como dice Perdomo Torres coincidiendo con la opinin de Jakobs nunca pueden
cumplir una funcin de constitucin de deberes en el campo del derecho penal .
Fuentes materiales. Por el mismo sendero, que esquiva la urgencia de que una norma
jurdica imponga la obligacin, cuyo incumplimiento acarrear pena, fueron siendo
identificados por la doctrina otras vertientes .
Debido a cmo permanecen, y se extienden a tiempos y a lugares distantes, algunas
ideas, nos interesa reproducir parte de una publicacin de Gmez Aller en la que cita el
trabajo de Nagler Die Problematik der Begehung durch Unterlassung, aparecido en GS
n 111 (1938) como marcando un hito, como una de las versiones ms significativas
acerca de este tema, pues si bien traducida a la retrica jurdica nazi, no se diferencia
en mucho de las teoras formales, se evade de los lmites que stas imponan. Sigue
Gmez Aller: Nagler no precisa introducir grandes variaciones para solucionar el
problema de la desformalizacin, sino tan slo adaptar las teoras formales al
Derecho alemn del momento. En el ordenamiento del llamado III Reich, el concepto
de deber jurdico y las fuentes del Derecho eran diferentes. Ms all de la prohibicin
de analoga (en la nueva versin del par. 2 StGB) Nagler entiende que el liberal e
individualista principio de legalidad (Gesetzmssigkeit) ha sido sustituido por la
juridicidad (Rechtmssigkeit) nazi: por ello, y de modo similar a las propuestas de
Schaffstein y Dahm, las viejas menciones del Tribunal Supremo Imperial a la necesidad
de un deber jurdico y no meramente moral son interpretadas por Nagler como una
exclusin de la fundamentacin en deberes ticos procedentes de sistemas distintos a
la sociedad nacional socialista (religin, moral individual, etc.). Para el jurista
nacionalsocialista, Derecho y moral del pueblo ario (tica social) forman una unidad,
por lo que una vez eliminada la necesidad de un precepto positivo, se atena
notoriamente el citado problema; con que un tribunal declare que una conducta es
tico-socialmente debida, ya cabe hablar de un deber jurdico integrante del
ordenamiento nacionalsocialista.
Volviendo a nuestra poca, por nuestra parte advertimos sobre el error peligroso para
el justiciable, en que incurren algunas concepciones doctrinarias actuales, las que
encuentran las fuentes del deber de obrar en preceptos jurdicos tan amplios como
difusos, dando lugar a una enorme variedad de opiniones .
As se dice que es contrario a la idea de equidad social el utilizar espacios de libertad
en propio beneficio sin precaver al mismo tiempo, en contra del mandato neminem
laede .
Esto me obliga a volver sobre el anlisis que habamos efectuado precedentemente:
Trasladando la idea del neminen laede al ordenamiento positivo argentino, ella estara
recogida en el primer prrafo del art. 1109 C.C. Todo el que ejecuta un hecho, que por
su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del
perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos
del derecho civil.
Estos delitos del Derecho civil son los actos ilcitos a los que se refiere el art. 1066 del
mismo cuerpo legal, que se distinguen de los delitos del Derecho penal, entre otras
cosas, porque los primeros son conceptos abiertos, que comprenden cualquier
infraccin a una norma legal, en tanto que los segundos requieren de una tipificacin
expresa .
La doctrina penal que antes he mencionado -segn la cual es contrario a la idea de
equidad social el utilizar espacios de libertad en propio beneficio sin precaver al mismo
tiempo la posibilidad de danar a otro- prescinde de la diferencia entre ambas ramas del
Dercho y transforma en la prctica el incumplimiento de una obligacin civil no daaren un delito penal; sin que exista otra disposicin legal ms precisa, que atrape el
suceso y le asigne pena al protagonista; ello dicho sin perjuicio de los desarrollos
tericos y legislativos a los que es posible aludir.
En el fondo de ese designio existe una meta jurdico-poltica, pues un tipo de la Parte
Especial, concebido para prohibir una conducta activa, no puede nunca, como dice
Gmez Aller, abarcar la comisin omisiva. Por ello, lo que la teora de la comisin por
omisin busca es trasladar al ordenamiento jurdico una pretensin poltico-criminal
que no ha sido contemplada por el legislador: aplicar idntica pena a conductas
igualmente desvaloradas que otras expresamente previstas como delito .
Atendiendo a las dificultades que se advierten, otro sector de la doctrina aparece
expresando sus dudas en cuanto a la posibilidad de encontrarle un fundamento jurdico
al deber de garantizar que el resultado no se produzca. Y por ello acude al sentimiento;
nosotros diramos a la intuicin, entendida como la percepcin ntima e instantnea de
una verdad en este caso referida a las fuentes del deber de obrar- que aparece como
evidente a quien la tiene. As, esa doctrina realiza una seleccin de las posiciones de
garante indubitadas, es decir, aquellas ante las cuales el intrprete siente, intuye,
que hay un desvalor incomparablemente mayor que el de la omisin de un no garante
y luego detecta grandes grupos de casos que se pueden usar como paradigmas:
omisiones en el mbito domstico, en el empresarial, omisiones relativas a fuentes de
peligro mviles (animales, automviles) supuestos de omisin tras el encierro de otra
persona y los casos de entrega de armas seguidos de la omisin de impedir su empleo
por otra persona y los casos (para m tan discutibles) de complicidad omisiva en
perjurio. A los dems, se los aprecia como equiparables .
Con parecida desesperanza, se expresa Romeo Casabona, diciendo que le corresponde
al juez encontrar el origen de la obligacin, porque la ley penal no puede ofrecer
satisfactoriamente al menos un catlogo completo de posiciones de garante por la
propia naturaleza de las cosas.
Por ltimo, la desconfianza aparece cuando se dice que tiene que existir una absoluta
dependencia del bien respecto de la persona que podra salvarlo; de lo contrario, en
caso de duda, debe negarse la existencia del deber de garantizar su indemnidad .
Dudas semejantes acerca de la posibilidad de encontrar una fuente certera de la
posicin de garante tiene Pfleiderer: La solucin de la problemtica de equivalencia no
se encuentra si se compara un comportamiento activo con otro omisivo, sino que la
base de la comparacin slo se obtiene de la observacin de la omisin objeto de
valoracin con otra omisin cuya valoracin consta. Se deben observar casos bsicos
en los que la equivalencia con la comisin se encuentren fuera de duda y que le sirven
al aplicador del derecho como punto de orientacin en la toma de decisin. Aquellos
sucesos en que, segn la opinin general, existe una posicin de garante de manera
que no se necesite hacer la pregunta del por qu: la madre que no alimenta al recin
nacido, el profesor de natacin que deja ahogar a su alumno, la falta de liberacin de
un encerrado
Por mi parte no necesito avisar al lector acerca de la pobreza de una postura jurdica
que slo acude a la opinin general para saber cules son los supuestos que no dejan
lugar a duda, para luego utilizarlos como parmetro que permita resolver las
situaciones dismiles.
Parecidas objeciones cabe hacerle a Androulakis en tanto se remite al merecimiento de
pena segn el clima social en general, preponderante, ideolgico y poltico, del cual
depende la importancia de los tpicos materiales de que se dispone para la solucin del
problema; es decir, los momentos objetivos de valoracin .
Todas estas imprecisiones, llevadas a las decisiones judiciales para encontrar garantes,
constituyen una manera de crear Derecho libremente. Y, por supuesto, transitando ese
sendero se ampla -sin que existan normas que lo habilite- simultneamente al
concepto autor la idea partcipe.
Aludiremos seguidamente a una serie de consideraciones que tienen en comn el
razonar prescindiendo de citar alguna norma legal expresa o, al menos, algn principio
jurdicamente fundado. Por eso las llamamos sociolgicas, ya que a partir del anlisis
grupal llegan a inferir que la cohesin del grupo y la defensa de los bienes
individuales o colectivos- que interesa conservar, hacen necesario imponer pena al
sujeto que no adopta una actitud positiva ante una situacin de emergencia que la
requiere.
Este ltimo apunte: situacin es importante, pues todos estos aportes sociolgicos
Penal colombiano en la mano pues, al resolver cules son las situaciones constitutivas
de posiciones de garanta (art. 25, imputa: 3. Cuando se emprenda la realizacin de
una actividad riesgosa por varias personas. Si un magistrado colombiano, con relacin
a un hecho como el que hemos planteado, castigase sin ms- al sobreviviente como
autor de homicidio en comisin por omisin, habra interpretado la norma del art. 25.3
como constitutiva de una tercera posibilidad de imputacin: autor de homicidio por
posicin de garante, junto a la de autor de homicidio por dolo y autor de homicidio por
culpa.
Parece evidente que una decisin, dictada prescindiendo de la determinacin del
elemento subjetivo, dolo o culpa, instaurara una responsabilidad puramente objetiva,
arrasando con el esfuerzo de ms de dos centurias por erradicarla del Derecho Penal
de los pases con tradicin jurdica continental-europea.
Creacin o incremento de peligro. Constituye un recurso consolidado en parte de la
doctrina contempornea acudir al concepto riesgo para dirigir la imputacin como
autor o como partcipe- a quien lo ha generado o lo ha incrementado ms all de la
frontera de lo que es socialmente aceptable.
En la materia que me est ocupando, esa doctrina trata de encontrar all una de las
fuentes de la obligacin de garantizar la indemnidad del bien jurdico: quien ha creado
o incrementado el peligro ms all de lo permitido, tiene el deber de hacer lo necesario
para contrarrestar sus efectos, bajo amenaza de ser castigado si el bien sufre
desmedro .
Pese a nuestras objeciones, matices que introducimos, e intentos de reducir los
alcances de la imputacin por comisin en omisin y, por ende, la idea garante hay que
reconocer que esta tesis tiene sobre la anterior la ventaja de que, por lo menos, parte
del anlisis de un comportamiento activo precedente (la creacin o el incremento del
peligro); no de la mera dejadez.
La explicacin de por qu, quien as procede se coloca en el puesto de garante est
dada en que en esos casos, al generarse una situacin de peligro, entre ambos (quien
crea el riesgo y quien sufrir, eventualmente, las consecuencias) se establece un
vnculo que antes no exista; por lo menos no con la misma intensidad. En esta
situacin, el primero tiene que obrar positivamente para extinguir el peligro (o para
reducirlo hasta llevarlo otra vez al nivel de lo tolerable) y el otro (quien de ello
depende), abriga la esperanza de que as ocurrir, salvndose finalmente.
Segn Silva Snchez, la clave de la explicacin de que esto es as radica en que, quien
crea el riesgo se constituye en conductor de la situacin: El garante se convierte de
este modo en dueo absoluto del proceso que ha de llevar o no al resultado; en centro
decisorio del mismo. Siempre conforme a la opinin de Silva, aqu se halla la base de la
identidad del hecho con la comisin activa y el fundamento jurdico de la
responsabilidad del sujeto. En definitiva podra decirse que la esencia de la asuncin
es la creacin de un momento de peligro para el bien jurdico .
La necesidad de que concurra una conducta activa precedente (lo que en cierta forma
anuda esta argumentacin a la tesis de la ingerencia) salva la objecin que se le puede
formular, en general, a la corriente doctrinaria llamada funcionalismo sistmico, en
algunas versiones que slo tienen en cuenta la insercin del individuo en un
determinado rol , entendido como un haz de expectativas que por esa razn se ponen
en su desempeo. Con lo cual en los delitos de omisin impropio, cabe penar (siempre
conforme a ese punto de vista) la no evitacin de un resultado por el simple hecho de
ser, quien omite, portador de un rol del que se desprende la expectativa de un
comportamiento distinto, que hubiese mantenido indemne el bien.
No compartimos una argumentacin semejante. En primer lugar porque resulta
imposible concretar jurdicamente una coleccin de roles y qu obligaciones le
incumbira a cada uno de los protagonistas (a la manera de los actores teatrales de la
Edad Media ya que, de la forma de leer el parlamento, que llevaban en un papel
enrollado, viene el sustantivo rol) y en segundo lugar porque tampoco es posible
extraer siguiendo ese derrotero- un concepto de autora que tenga base en lo que
dice la ley.
Sobre el punto coincidimos con que existe imposibilidad de conocer si la valoracin
judicial es la misma que la valoracin social. Dice que el criterio no es otra cosa que la
visin que el intrprete tenga del mundo o de la sociedad. Este riesgo de los llamados
argumentos ontolgicos o sociolgicos ya ha sido constatado por la doctrina
iusfilosfica que lo ha ejemplificado en el estudio de este tipo de argumentaciones por
parte de los juristas oficiales nacionalsocialistas. El problema previo y fundamental de
estas propuestas est en su concepcin de la gnesis de las normas jurdicas. Parten
de que el objeto de regulacin ya porta en s una racionalidad interna, una ordenacin
propia, previa y vinculante para el legislador y el intrprete; en este sentido, esa
ordenacin es anterior al Derecho, y no slo en sentido meramente temporal, sino
tambin en sentido jerrquico.
La idea de que "slo cabe exigir una conducta conforme a rol" (o a "ordenacin social
ms estrecha", o "a expectativa realmente preexistente") puede interpretarse de
diversas maneras. Si el concepto de rol se integra precisamente con expectativas en
tanto normas jurdicas (positivadas o no), la mxima criticada no pasa de ser, en lo
relativo a la determinacin de normas jurdicas, una regla de prudencia o una
tautologa. Pero su el concepto de rol se integra con expectativas sociales objeto de
proteccin de la norma jurdica (y, en tanto tal, preexistentes a ella), esta mxima
significara: "el legislador slo puede exigir lo que previamente exige la sociedad". Esta
afirmacin no slo parte de una misteriosa indefinicin del supuesto sujeto "sociedad",
que limita, condiciona o sustituye al sujeto "legislador" (quin establece los deberes
sociales que se cumplen generalmente?), sino que excepta o niega la soberana del
legislador para intervenir modificando las pautas sociales de conducta. Si el legislador
pretende cambiar esas pautas, estar esperando una conducta que antes no era
esperada en el marco de un determinado rol. El supuesto principio "slo cabe exigir
(jurdicamente) lo que ya era exigido (socialmente)" subvierte la legitimidad
democrtica -en un ordenamiento como el nuestro- por una difusa, ultraconservadora
y "criptoargumentativa" legitimidad de lo preexistente.
Este neo-iusnaturalismo, que atiende a "ordenaciones preexistentes y condicionantes
del Derecho" tiene ecos alarmantes, no slo por encarnar un radical inmovilismo, ni por
serias objeciones epistemolgicas, sino fundamentalmente por el empleo de
criptoargumentos, esto es: por ocultar, con terminologa pseudocientfica, que se est
reservando a instancias ilegtimas la apreciacin de esa ordenacin, lo que en definitiva
destruye la exclusividad de la competencia legislativa y la traslada (casi legibus soluti)
al arbitrio de los rganos de aplicacin ejecutivos o judiciales.
Con lo cual se producira la paradoja de que A no sera punible por el delito de lesiones
a B (art. 34.6) y s por el homicidio calificado, en comisin por omisin, debido a que
con su actuar precedente lo que ha hecho para defenderse- lo habra colocado en
posicin de garante de la vida del agresor.
Tal consecuencia es inadmisible pues si bien puede entenderse que, no obstante que el
curso del suceso se inici con la agresin, an subsiste un deber de solidaridad para A
en favor de B. Jurdicamente tal deber tendra un reflejo semejante al que impone el
art. 108 C.P. -no omitir un auxilio- pero no podra trasponer las barreras que marca el
art. 106 C.P.- abandono de personas- pues el defensor no tiene el deber de mantener o
cuidar a su agresor; y menos cumplira los requisitos del delito de homicidio, en
cualquiera de sus formas.
Incluso, al regular los casos de legtima defensa privilegiada, el ltimo prrafo del art.
34.6 declara impune al que se encontrase en las circunstancias que el precepto marca
cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor. Con mayor razn esta solucin
debe ser tambin la que corresponde a los casos en que concurre la legtima defensa
propiamente dicha .
Gimbernat Ordeig encuentra la razn de ser de la obligacin de garantizar, en que el
mantener bajo control una fuente de peligro. Habla de los supuestos de intervencin
imprudente en una autopuesta en peligro en la que el partcipe aade a esta cualidad
la de ser garante como sucede segn el ejemplo que proporciona- en los casos de
accidentes de trabajo, respecto del encargado de la seguridad laboral, quien debe
responder, siempre segn Gimbernat, por los daos que se autocause la vctima; no
porque aqul sea partcipe, sino porque, adems, es garante .
Disientimos con esta opinin, por lo menos con ese alcance no suficientemente
acotado, ya que es posible que deba responder por los daos, que estar en su caso y
si es aplicable el art. 1113 C.C.- obligado a indemnizar; pero sta es una consecuencia
sustancialmente distinta a la imputacin a ttulo penal.
Con carcter general sostenemos: Si toda creacin de peligro constituye a quien lo
hace en garante, penalmente responsable, de los daos que deriven de ello, no habra
posibilidad de eximir a nadie, porque prcticamente toda actividad humana entraa
riesgo y muchas veces ese riesgo se traduce en resultado.
Incluso, y desde otro punto de vista, se debe agregar a las consideraciones que
anteriormente he formulado, la dificultad de distinguir ex ante el riesgo permitido del
prohibido, como criterio este ltimo- que constituye el dato inicial para la posibilidad
de imputar objetivamente el resultado. Adems, por lo general, es el riesgo permitido
el que origina situaciones conflictivas; no el prohibido, siendo que ste puede suponer
en algunos casos- ya el comienzo de ejecucin de un delito, si es que el autor ha
entrado ya en esa zona vedada para cometer uno especfico. Pero an cuando no fuese
as, debo advertir otra vez acerca del uso excesivo, y por ende errneo, que hace
alguna doctrina de estas ideas. En ese sentido, Nez Paz dice que si se excede el
lmite de lo permitido, nos encontraremos con un delito de omisin impropia siendo,
segn sus ideas, dicha omisin equivalente a la accin prohibida . Para m esto
representa una simplificacin inadmisible.
simple y oportuna desde el punto de vista de los bienes jurdicos (pues el sujeto
actuante es quien mejor puede conocer y suavizar el potencial peligro inherente a su
accin), sino que, sobre todo, se trata de la distribucin de cargas ms adecuada y
justa. No se pueden ejercer las libertades (y las ventajas que resultan de las mismas)
y esperar que sean los terceros quienes se preocupen de reducir las posibles
dificultades que dicho ejercicio de libertades pueda causar .
Creo que detrs de muchas de estas formas de concebir la razn por la cual se
pretende imputar a alguien, diciendo que se halla en posicin de garante, aparecen
concepciones del Derecho no liberales. En ese sentido, no es extrao que haya un
apego a las ideas de Hegel segn las cuales en la medida en que el Estado es espritu
objetivo, el individuo posee slo objetividad, verdad y eticidad como miembro del
Estado mismo y a l se debe: estando obligado a responder por todo lo que posee,
incluso sus hijos y sus animales domsticos. Cuando los que le pertenecen actan,
esto le compete, es una carga para l, ya que tiene la representacin de aquello que se
encuentra bajo su direccin, que es considerado una extensin de s mismo. La idea es
resumida por Perdomo diciendo que Hegel trata la responsabilidad como consecuencia
del ejercicio de dominio sobre un mbito de organizacin y como consecuencia de la
lesin de un deber de atencin o diligencia .
Llevando el pensamiento por ese sendero hasta el final del mismo, la responsabilidad
se podra asignar prescindiendo de la culpabilidad. En otras palabras, esta lnea
argumental lleva al terreno penal las argumentaciones civiles sobre el principio de
liquidacin: un proceso peligroso es admitido y esa permisin es compensada a travs
del deber de resarcimiento de daos: claro que sealo- una cosa es solventar una
deuda dineraria para cancelar la obligacin nacida por la inercia del sujeto y otra muy
distinta es mandar a alguien a prisin invocando similares criterios.
No sera ilgico suponer que las invocaciones del funcionalismo sistmico a la correcta
organizacin pueden estar coincidiendo con el pensamiento de Hegel segn el cual la
armona de las actuaciones individuales en el plano social slo se puede alcanzar a
travs de un Estado poderoso .
Toma de posicin. A medida que fuimos glosando los distintos criterios doctrinarios
emit juicios crticos, los que fueron esbozando un razonamiento propio que ahora
resumimos as:
Sera marchar en sentido contrario al de la evolucin histrica del Derecho Penal desde
la altura a que ha llegado actualmente, que asuma la actitud de plantear el rechazo
absoluto al uso del instituto posicin de garante. Lo que s entiendo necesario es fijar
su naturaleza y lmites, para que no sea aplicado para extender la imputacin en
desmedro del principio de legalidad receptado por la Constitucin nacional.
La idea garanta constituye el correlato de una obligacin. En el orden jurdico-penal, y
en el terreno que estoy considerando, significa que el titular de un bien (un individuo,
una comunidad o el Estado) tiene derecho a exigir que alguien realice una actividad,
exterior, efectiva destinada a que aquel inters jurdicamente protegido no se pierda o
no sufra desmedro.
Lo que afirmamos en el prrafo precedente: tiene derecho, ya advierte acerca de la
primera lnea demarcatoria a trazar, pues ilumina la posibilidad de que una sancin en
nuestro caso, la pena- siga al incumplimiento. Si en lugar de que el titular del bien
tenga derecho y, por ende, exista la posibilidad de castigo al incumplidor, lo nico que
podr hacer ser lamentar la ausencia de un gesto solidario de parte de aqul, no
habr existido una autntica obligacin de actuar sino un requerimiento slohumanitario.
En pocas palabras: Nunca puede formularse imputacin penal por omitir si la conducta
del sujeto consisti en dejar de aportar un auxilio al que no estaba jurdicamente
obligado sino en todo caso- compelido por la conciencia que, se supone, todo hombre
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