Analyse Regime Juridique Etat Urgence

Lurgence
den sortir
LURGENCE DEN SORTIR !

Analyse approfondie du rgime juridique de ltat durgence
et des enjeux de sa constitutionnalisation dans le projet de loi dit de
protection de la nation

Lurgence den sortir

Ce document est le fruit dun travail collectif de juristes conscients de leur rle et de leur
responsabilit dans une socit dmocratique1. Ses auteur(e)s y ont pris part soit titre
personnel, soit comme reprsentant(e)s dune association ou dune organisation
syndicale. Ils ont tous en commun la volont de faire vivre lexigence pose par la Cour
europenne des droits de lhomme dans son arrt Klass c/ Allemagne du 6 septembre
1978, qui nonce que les tats [] ne disposent pas [] dune latitude illimite pour
assujettir des mesures de surveillance secrte les personnes soumises leur juridiction.
Consciente du danger, inhrent pareille loi, de saper, voire de dtruire, la dmocratie au
motif de la dfendre, elle affirme quils ne sauraient prendre, au nom de la lutte contre
lespionnage et le terrorisme, nimporte quelle mesure juge par eux approprie .

Profondment inquit(e)s des conditions dans lesquelles la constitutionnalisation de
ltat durgence est prsente et discute, et des risques d'une intgration des mesures
d'exception dans le droit commun, ils et elles ont tou(te)s t anim(e)s par la volont
de mettre la disposition du public une analyse approfondie du rgime de ltat
durgence et des implications de son inscription dans le texte de la Constitution. Ils et
elles souhaitent contribuer ainsi nourrir le dbat quexige un texte aussi lourd de
consquences pour les droits et liberts les plus fondamentales.

Si des nuances peuvent exister dans lapprciation porte par chacun(e) des auteur(e)s
sur le principe mme dune constitutionnalisation de ltat durgence, leurs
contributions ont pour objectif commun, en dveloppant une analyse critique du texte
qui va tre soumis la reprsentation nationale, den dcrypter les enjeux et la porte.

Le danger pour la dmocratie est en effet double. Le risque dune rpression aveugle et
disproportionne que porte ltat durgence ne menace pas simplement lexercice
quotidien par le citoyen de ses liberts. En contribuant, par un surcrot darbitraire, la
dispersion des forces rpressives, il est tout autant susceptible de menacer notre droit
la sret en diminuant sensiblement la capacit des autorits faire face au phnomne
criminel que lon prtend combattre.

Afin de rpondre ces interrogations essentielles, lanalyse se subdivise en trois
parties:

- Une prsentation des principes internationaux qui gouvernent la proclamation
dun tat dexception temporaire ;

- Une analyse critique du rgime dexception issu de la loi du 3 avril 1955, par
comparaison avec les dispositions de droit commun et la lgislation pnale antiterroriste ;

- Une analyse critique de larticle 1er du projet de loi tel quclair par lexpos
des motifs du gouvernement.

1
La liste des contributeurs est indique la fin du document.

Lurgence den sortir
PARTIE 1. ANALYSE
INTERNATIONAUX
DE
LA
CONFORMIT
AUX
ENGAGEMENTS
I. PROCLAMATION ET NOTIFICATION DE LTAT DURGENCE ........................... 6

II. CONDITIONS DEXISTENCE DE LTAT DURGENCE ........................................ 7
III. CONTRLE DE LA MISE EN UVRE DE LTAT DURGENCE ......................... 12

PARTIE 2. ANALYSE CRITIQUE DU RGIME DE L'TAT D'URGENCE

I. UNE ATTEINTE ILLGITIME DANS UNE SOCIT DMOCRATIQUE.....20
II. ANALYSE DTAILLE DES MESURES PERMISES PAR LTAT DURGENCE ...... 24
1. LES PERQUISITIONS .................................................................................................................... 24
2. LACCS DES DONNES INFORMATIQUES .............................................................................. 26
3. BLOCAGE ADMINISTRATIF DES SITES ......................................................................................... 27
4. LES INTERDICTIONS DE SEJOUR ET DE CIRCULATION ................................................................ 28
5. LASSIGNATION RSIDENCE .................................................................................................... 30
6. LINTERDICTION DE RUNION .................................................................................................... 36
7. LA DISSOLUTION DASSOCIATIONS ............................................................................................ 40
8. REMISES DARMES ..................................................................................................................... 49

PARTIE 3. ANALYSE CRITIQUE DU PROJET DE LOI CONSTITUTIONNELLE

I. LA CONSTITUTIONNALISATION DE LTAT DURGENCE NEST PAS
NCESSAIRE ....................................................................................................... 53
II. LEFFET UTILE DE LA RFORME : PRIVILGIER LES NCESSITS
OPRATIONNELLES LA PROTECTION DES LIBERTS. .................................... 62
III. LES MESURES DE SORTIE EN ESCALIER HEUREUSEMENT RETIRES DU
PROJET DE LOI ................................................................................................... 72
LISTE DES CONTRIBUTEURS ............................................................................... 75
3

Lurgence den sortir
- PARTIE I -
Analyse de la conformit du rgime d'tat d'urgence franais
aux engagements internationaux de la France

Lurgence den sortir

Le droit international permet, de faon encadre, de droger au rgime normal de
protection des droits humains en proclamant un tat dexception temporaire. Ltat
durgence proclam en France entre dans cette catgorie.

Ainsi, larticle 4.1 du Pacte sur les droits civils et politiques (ci-aprs le PIDCP 2) et
larticle 15.1 de la Convention europenne des droits de lhomme (ci-aprs la CEDH ,)
autorisent les tats, de manire temporaire, droger certaines garanties en
matire de droits humains, dans des circonstances bien dfinies et seulement dans la
stricte mesure o la situation lexige .
Chacun de ces instruments nonce les circonstances dans lesquelles une drogation est
possible, les droits auxquels il ne peut en aucun cas tre drog et les rgles de
procdure respecter.

Il ressort des textes et de la jurisprudence que, tout tat durgence qui, par dfinition,
droge aux obligations en matire de droits humains doit remplir des critres stricts afin
dencadrer les pouvoirs exceptionnels des autorits.

Le droit de drogation est encadr par les principes minimaux suivants:

! Principe de proclamation
! Principe de notification
! Principe de menace exceptionnelle
! Principe de temporalit
! Principe de proportionnalit
! Principe de non-discrimination et de compatibilit, de concordance et
de complmentarit des obligations de droit international
! Principe dintangibilit des droits

Le Comit des droits de lhomme et la Cour Europenne des Droits de lHomme, qui
suivent respectivement la mise en uvre du PIDCP et de la Convention europenne
examinent les principes susviss et en particulier la ncessit et la proportionnalit de la
drogation dcide ainsi que des mesures temporaires adoptes.
Larticle 4 du Pacte International relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) prvoit ainsi que :
1. Dans le cas o un danger public exceptionnel menace lexistence de la nation et est proclam par
un acte officiel, les Etats parties au prsent PIDCP peuvent prendre, dans la stricte mesure o la situation
lexige, des mesures drogeant aux obligations prvues dans le prsent PIDCP, sous rserve que ces mesures
ne soient pas incompatibles avec les autres obligations que leur impose le droit international et quelles
nentranent pas une discrimination fonde uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion
ou lorigine sociale.
2. La disposition prcdente nautorise aucune drogation aux articles 6, 7, 8 (par. 1 et 2), 11, 15, 16
et 18.
3. Les Etats parties au prsent PIDCP qui usent du droit de drogation doivent, par lentremise du
Secrtaire gnral de lOrganisation des Nations Unies, signaler aussitt aux autres Etats parties les
dispositions auxquelles ils ont drog ainsi que les motifs qui ont provoqu cette drogation. Une nouvelle
communication sera faite par la mme entremise, la date laquelle ils ont mis fin ces drogations.
Larticle 15 de la Convention europenne des droits de lHomme

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I.

PROCLAMATION ET NOTIFICATION DE LTAT

DURGENCE
1. PRINCIPE

Lorsquil existe une situation de danger public exceptionnel qui menace lexistence de
la nation , lEtat partie doit proclamer officiellement un tat dexception tel que ltat
durgence. Cette condition de publicit permet davertir la population, vise garantir le
principe de lgalit et de primaut du droit, et prvenir larbitraire.

Le Comit des droits de lhomme rappelle ainsi que lorsquils proclament un tat
durgence susceptible dentraner une drogation lune quelconque des dispositions du
PIDCP, les tats doivent agir dans le cadre de leur constitution et des dispositions
lgislatives qui rgissent lexercice des pouvoirs exceptionnels 3. Ainsi une proclamation
de ltat durgence ne saurait tre valide sans base lgale en droit interne.
Par ailleurs, les tats qui exercent le droit de drogation doivent le notifier aux autres
tats parties, par lintermdiaire du dpositaire du trait, au Secrtaire Gnral de
lorganisation des Nations Unies pour le PIDCP et au Secrtaire Gnral du Conseil de
lEurope pour la CEDH. La notification pralable comme condition formelle sert
garantir un contrle de la lgalit de la mise en place de ltat durgence par linstitution.

Dans cette notification, doivent figurer des renseignements pertinents sur les mesures
prises ainsi que des explications claires sur les motifs qui ont amen ltat partie les
prendre, accompagns de lintgralit des documents relatifs aux dispositions
juridiques 4. Le Comit des droits de lHomme prcise quune telle notification est
essentielle pour pouvoir dterminer si les mesures prises par ltat partie sont dictes
par la stricte exigence de la situation, mais galement pour permettre aux tats parties
dassumer leur responsabilit de veiller la mise en uvre des dispositions du PIDCP 5.

2. LA NOTIFICATION FRANAISE

Ltat durgence a t proclam par dcret pris en Conseil des ministres dans la nuit des
attentats Paris du 13 au 14 novembre 2015.

Les 23 et 24 novembre 2015, des notes verbales ont t adresses par la reprsentation
permanente de la France New York au Secrtaire gnral des Nations Unies et
Strasbourg au Secrtaire gnral du Conseil de lEurope afin de notifier que la France
entendait se prvaloir du droit de drogation prvus aux articles 4.3 du PIDCP et 15.1 de
la CEDH.

3
4
5
Observation gnrale n29 sur larticle 4, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11 (2001) par. 2


Lurgence den sortir
La notification faite en vertu de la CEDH qui justifie la drogation larticle 15.1 est
rdige ainsi :

Le 13 novembre 2015, des attentats terroristes de grande ampleur ont eu lieu en
rgion parisienne.
La menace terroriste en France revt un caractre durable, au vu des indications
des services de renseignement et du contexte international.
Le Gouvernement franais a dcid, par le dcret n 2015-1475 du 14 novembre
2015, de faire application de la loi n 55-385 du 3 avril 1955 relative l'tat
d'urgence

Par ailleurs, la notification prcise la dure de la drogation ( pour trois mois,
compter du 26 novembre 2015 ). Elle indique que certaines [mesures], prvues par les
dcrets du 14 novembre 2015 et du 18 novembre 2015 ainsi que par la loi du 20 novembre
2015, sont susceptibles d'impliquer une drogation aux obligations rsultant de la
Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales 6.

Comme rappel prcdemment, le contenu de lacte de notification est ncessaire pour
que les organes de surveillance puissent contrler la lgalit de la mise en place de ltat
durgence. Cest pourquoi les motifs avancs dans la note verbale doivent tre identiques
ceux qui seront par la suite mis en avant pour gouverner et justifier les mesures
relatives ltat durgence savoir, ici, les attentats terroristes et la menace terroriste.

II.
CONDITIONS DEXISTENCE DE LTAT DURGENCE
1. EXISTENCE DUN DANGER PUBLIC EXCEPTIONNEL

Lexistence dune situation exceptionnelle de danger public menaant la vie de la nation
est la condition fondamentale pour justifier une drogation au rgime normal de
protection des droits humains.

PIDCP (article 4)
CEDH (article 15.1)
Loi sur ltat durgence

(article 1)7
Dans le cas o un
danger
public
exceptionnel menace
l'existence de la nation
et est proclam par un
acte officiel
En cas de guerre ou en cas

dautre
danger
public
menaant la vie de la nation,
toute
Haute
Partie
contractante peut prendre
des mesures drogeant aux
obligations prvues par la
prsente Convention

en cas de pril imminent

rsultant d'atteintes graves
l'ordre public, soit en cas
d'vnements
prsentant,
par leur nature et leur
gravit, le caractre de
calamit publique.

6
Note verbale de la reprsentation permanente de la France au secrtaire gnral du Conseil de lEurope
http://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/005/declarations?p_auth=pyaZNBlU
7
Loi n 55-385 du 3 avril 1955 relative l'tat d'urgence

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a. Interprtation de la notion par les organes de surveillance

La CEDH et le Comit des droits de lHomme ont prcis la notion de danger public
menaant la vie de la nation.

Le Comit des droits de lHomme a indiqu pour sa part que ltat partie qui envisage
dinvoquer larticle 4 dans une situation autre quun conflit arm devrait peser
soigneusement sa dcision pour savoir si une telle mesure se justifie et est ncessaire et
lgitime dans les circonstances8. En effet, il estime que tout trouble ou toute
catastrophe ne constitue pas ncessairement un danger public menaant la vie de la
nation au sens de larticle 4.1 du PIDCP9. Le Comit prcise que mme en temps de
guerre, la situation doit tre vraiment srieuse pour pouvoir tre considre comme une
menace la vie de la nation. Le Comit a par exemple exprim ses proccupations dans
une affaire concernant la Tanzanie10, en considrant que les motifs pour dcrter ltat
durgence taient trop vagues et les pouvoirs accords au prsident trop tendus. Les
mmes inquitudes ont galement t exprimes vis vis de la Rpublique
Dominicaine11, de lUruguay12 ou encore de la Bolivie13.

La CEDH a, quant elle, dfini le danger public exceptionnel comme tant une situation
exceptionnelle de crise ou de danger imminent qui touche toute la population et
constitue une menace pour la vie organise de la collectivit composant ltat14. Selon la
CEDH le sens normal et habituel des mots en cas de guerre ou en cas dautre danger
public menaant la vie de la nation sont suffisamment clairs et dsignent une situation
de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui affecte lensemble de la population et
constitue une menace pour la vie organise de la communaut composant ltat 15. Pour
apprcier sil existe un danger constituant une menace pour la vie de la nation, la Cour
europenne considre que les tats disposent dune large marge dapprciation16.
Toutefois, comme le Comit des droits de lhomme, elle value le caractre ncessaire ou
non de la proclamation de ltat durgence.

L'Assemble Parlementaire du Conseil de lEurope, dans une rsolution de 2002, a quant
elle raffirm que l'article 15 avait pour principal objectif de permettre une drogation
exceptionnelle aux droits et liberts et non un principe gnral de violation de ces
derniers en cas de situation particulirement dangereuse pour une Nation17.

8
9
Observation gnrale n29 sur larticle 4, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11 (2001) par. 3 ; The administration of
justice in states of emergency in Human Rights in the Administration of Justice: A Manual on Human Rights for Judges,
Prosecutors and Lawyers, chapter 16, p.822
10
Observations finales du Comit des Droits de lHomme, Rpublique-Unie de Tanzanie, CCPR/C/TZA/CO/4,
31 juillet 2009, par. 13
11
Rpublique dominicaine (1993), CCPR/C/79/Add.18
12
Observations finales du Comit des droits de l'homme, Uruguay, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.19 (1993) Le
Comit se dclare proccup par les dispositions constitutionnelles relatives la dclaration de l'tat d'urgence. Le
Comit note en particulier que les motifs permettant de dclarer l'tat d'urgence sont trop larges et que l'numration
des droits auxquels il est permis de droger n'est pas conforme l'article 4 du PIDCP
13
Bolivie (1997), CCPR/C/79/Add.74, par. 14
14
CEDH, Lawless c. Irlande (no 3), requte no 332/57, arrt du 1er juillet 1961, par. 28.
15
CEDH, Lawless c. Irlande (no 3), requte no 332/57, arrt du 1er juillet 1961, par. 28.
16
CEDH, A et autres c. Royaume-Uni(grande chambre), requte no 3455/05, arrt du 19 fvrier 2009 ; et
CEDH, Fiche thmatique : drogation en cas dtat durgence, Unit de la presse, dcembre 2015
17
Conseil de lEurope, Assemble Parlementaire, Rsolution 1271 (2002), adopt le 24 janvier 2002

Lurgence den sortir

A la suite des attentats terroristes perptrs aux tats-Unis le 11 septembre 2001, des
lignes directrices ont t adoptes par le Conseil de lEurope sur les droits de lhomme et
la lutte contre le terrorisme. Ces dernires prennent en compte la jurisprudence de la
Cour de Strasbourg et tablissent la possibilit pour un tat de droger ses obligations
au titre de la Convention europenne lorsque les actes terroristes interviennent dans
une situation de guerre ou de danger public qui menace la vie de la nation . Ces lignes
directrices prcisent les paramtres de la mise en uvre de ces drogations.

Ainsi, selon le Principe XV de ces dernires, intitul Drogations ventuelles :
Lorsque la lutte contre le terrorisme intervient dans une situation de guerre ou de
danger public qui menace la vie de la nation, un Etat peut adopter unilatralement
des mesures drogeant provisoirement certaines obligations qui dcoulent des
instruments internationaux de protection des droits de lhomme, dans la stricte
mesure o la situation lexige, ainsi que dans les limites et sous les conditions fixes
par le droit international. LEtat doit notifier ladoption de ces mesures aux
autorits comptentes conformment aux instruments internationaux pertinents.

b. Contrle international des conditions dexistence de ltat durgence

La jurisprudence de la CEDH a particip linterprtation des critres permettant la
drogation la Convention, sans pour autant limiter significativement la marge
nationale dapprciation.

Ainsi, en 1961, dans laffaire Lawless c. Irlande, la Cour dclare que lEtat peut recourir
l'article 15 sil fait face "une situation de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui
affecte lensemble de la population et constitue une menace pour la vie organise de la
communaut composant ltat".

La qualification de danger exceptionnel et imminent reste vague et soumis
interprtation. En effet, dans certains cas la Cour a considr que le danger remplit
objectivement les critres mais, dans d'autres, l'valuation est plus complique, ou en
tout cas plus contestable, notamment lorsque des vnements qualifis de terroristes
ont eu lieu l'tranger.

Suite aux attentats du 11 septembre 2001, le Royaume-Uni a dclar l'tat d'urgence,
promulgu une loi antiterroriste et a demand la drogation en application de l'article
15 de la CEDH. Le choix fut d'autant plus contest qu'il s'agissait d'y droger afin de
prvoir un rgime de dtention potentiellement incompatible avec le droit la libert et
la sret, exclusivement l'encontre des trangers. La SIAC (Commission spciale des
recours en matire d'immigration) contesta la mesure affirmant que ce n'tait pas
limminence dune menace qui entrait en jeu mais bien la ralit ou limminence dune
urgence. Or, d'aprs la Commission, la potentialit d'attentats suite aux vnements du
11 septembre, ne constituait en rien une raison suffisante pour permettre au RoyaumeUni de droger l'article 51 de la Convention. Dans cette affaire, la Cour a pourtant
dcid de confier une marge de manuvre extrmement large l'Etat. Elle dclare que
l'on ne pouvait obliger un Etat attendre qu'un dsastre ne survienne avant de
prendre des mesures contre sa ralisation , concluant que le danger public tait avr.
9

Lurgence den sortir

La Cour admet ainsi que la potentialit dune attaque rentre dans la dfinition dun
danger public menaant la vie de la nation et permet ainsi de droger.

c. La rserve dinterprtation franaise : une dnaturation de la lettre des
traits

La France a mis une rserve18, dans des termes identiques larticle 4.1 du PIDCP et
larticle 15.1 de la CEDH. La rserve se divise en deux parties. La premire porte sur le
dclenchement de la drogation et renvoie aux diffrents rgimes exceptionnels :
larticle 16 de la Constitution, ltat durgence et ltat de sige. La deuxime partie porte
sur la proportionnalit entre les mesures drogatoires prises et le danger encouru par la
Nation, mais uniquement dans les cas de mise en uvre de larticle 16 de la Constitution.

Sagissant de ltat durgence la rserve prvoit que les circonstances numres par []
par l'article 1er de la Loi no 55 - 385 du 3 avril 1955 pour la dclaration de l'tat d'urgence
et qui permettent la mise en application de ces textes, doivent tre comprises comme
correspondant l'objet de l'article 4 du PIDCP, et, d'autre part [].

Ainsi, selon la France, les circonstances permettant en vertu de la loi de 1955 relative
ltat durgence de dclencher ce rgime dexception ( savoir en cas de pril imminent
rsultant datteintes graves lordre public ou en cas dvnements prsentant, par
leur nature et leur gravit, le caractre de calamit publique ) doivent tre comprises
comme correspondant respectivement lobjet des articles 15 de la CEDH et 4.1 du
PICDP.

Elle estime disposer dune comptence discrtionnaire pour qualifier que les
circonstances de danger public menaant la vie de la nation sont runies, sans quun
contrle minimum puisse sexercer sur cette qualification19. La France soctroie ainsi une
marge de manuvre considrable et contestable quant la vrification des conditions
de dclenchement des articles 15 de la Convention et 4 du PIDCP. Ce faisant, la France
remet en cause le rle essentiel des organes de surveillance dans lvaluation de
lexistence des conditions requises de dclenchement de larticle 15 de la CEDH et 4.3 du
PIDCP.

En ltat, la rserve empche le Comit et la CEDH de procder au contrle de la
qualification dtat de crise par lEtat franais et, par l mme, au contrle des conditions
matrielles de dclenchement des articles 15 de la CEDH et 4.1 du Pacte.

18
Rserve texte intgral : les circonstances numres par l'article 16 de la Constitution pour sa mise en uvre, par
l'article 1er de la Loi du 3 avril 1978 et par la Loi du 9 aot 1849 pour la dclaration de l'tat de sige, par l'article 1er de
la Loi no 55 - 385 du 3 avril 1955 pour la dclaration de l'tat d'urgence et qui permettent la mise en application de ces
textes, doivent tre comprises comme correspondant l'objet de l'article 4 du PIDCP, et, d'autre part, que pour
l'interprtation et l'application de l'article 16 de la Constitution de la Rpublique franaise, les termes "dans la stricte
mesure o la situation l'exige" ne sauraient limiter le pouvoir du Prsident de la Rpublique de prendre les mesures
exiges par les circonstances .

19 G. Gonzalez, Ltat durgence au sens de larticle 15 de la Convention europenne des droits de lHomme, CRDF, n6,
2007, p. 93-100
10

Lurgence den sortir
Il est permis de penser que la France a mis une rserve afin de se mnager la possibilit
de dclencher les rgimes dexceptions avec plus de flexibilit que ne lautorisent les
conventions internationales auxquelles elle est lie. La notion de cas de pril imminent
rsultant d'atteintes graves l'ordre public , ou des cas d'vnements prsentant, par
leur nature et leur gravit, le caractre de calamit publique tant plus large que les
critres prvus par la CEDH et le PICDP. En effet, les termes utiliss pour dfinir les
critres dune situation de crise entre les dispositions internationales conventionnelles
et nationales ne sont pas identiques20.

Le Conseil dEtat a eu loccasion de prciser que ltat durgence avait pour objet de
permettre aux pouvoirs publics de faire face des situations de crise ou de danger
exceptionnel et imminent qui constituent une menace pour la vie organise de la
communaut nationale 21. Tout comme la CEDH, le Conseil dEtat laisse une grande
marge de manuvre au Conseil des ministres qui dispose dun pouvoir dapprciation
tendu lorsquil dcide de dclarer ltat durgence et den dfinir le champ dapplication
territorial 22.

La leve de la rserve franaise par les autorits comptentes est essentielle pour que la
CEDH puisse assurer son rle de garante des liberts fondamentales.

En ce sens, le Comit des droits de l'homme de l'ONU s'est prononc deux reprises
pour le retrait de la rserve franaise l'article 4.1 du PIDCP23, quivalente celle
relative larticle 15 de la CEDH.

Sur la lgalit de la rserve, la Cour europenne a progressivement affirm sa
comptence pour contrler les rserves mises par les Etats. Ainsi, dans larrt Belilos
contre Suisse du 29 avril 198824, elle a cart une rserve considre comme non valide
pour appliquer le trait. Cependant, malgr une critique rcurrente selon laquelle la
rserve franaise serait trop gnrale, la Cour ne sest encore jamais prononce sur sa
validit.

***

La porte de la rserve est nanmoins limite. En effet, la rserve na pas pour effet
dempcher le contrle des organes de surveillances sur la mise en uvre de ltat
durgence la lumire des engagements de la France. Aucune rserve nayant t faite
aux paragraphes 2 et 3 de larticle 15 de la Convention, la France reste tenue de garantir
la proportionnalit des mesures et le respect des droits indrogeables dans la mise en
uvre des mesures de ltat durgence.

20
G. Gonzalez, Ltat durgence au sens de larticle 15 de la Convention europenne des droits de lHomme, CRDF, n6,
2007, p. 93-100. Au sens de la Convention, la situation de crise permettant lactivation dune drogation certains
droits et liberts sur le fondement de larticle 15 de la CEDH, consiste en "une guerre" ou un "autre danger public
menaant la vie de la nation". Au sens du Pacte international sur les droits civils et politiques, il est possible de
droger certains droits en cas de danger public exceptionnel qui menace l'existence de la nation
21 Conseil dEtat, ORD., 14 novembre 2005, Rolin, requte numro 286835, publi au recueil
22 Conseil dEtat, ORD., 14 novembre 2005, Rolin, requte numro 286835, publi au recueil
23 Larticle 41 du Pacte international des droits civils et politiques permet un systme de drogation aux garanties
quivalent larticle 151 de la CEDH.
24 Cour Europenne des Droits de lHomme, Belilos c. Suisse, 29 avril 1988.
11

Lurgence den sortir
La Cour a par consquent le pouvoir de vrifier la conformit des mesures prises eu

gard la Convention, la rserve ne supprimant pas ce contrle de proportionnalit25.
Elle peut ainsi vrifier si lEtat a excd ou non la stricte mesure des exigences de la
crise26.

III. CONTRLE DE LA MISE EN UVRE DE LTAT DURGENCE

Si le droit international prvoit un rgime spcial de protection des droits de lhomme
en cas de danger public exceptionnel menaant lexistence de la nation, ce rgime est, en
droit international, encadr par de strictes exigences de proportionnalit.

PIDCP
les Etats parties peuvent prendre, dans la
stricte mesure o la situation l'exige, des
mesures drogeant aux obligations prvues
dans le prsent PIDCP ()
CEDH
Les mesures peuvent tre prises dans la stricte
mesure o la situation lexige et la condition que
ces mesures ne soient pas en contradiction avec les
autres
obligations dcoulant
du
droit
international

1. LES MESURES NE SONT AUTORISEES QUE DANS LA STRICTE MESURE OU

LA SITUATION LEXIGE

Les organes de surveillance exercent un contrle de proportionnalit sur les mesures
prises dans le cadre de ltat durgence, les drogations ntant autorises que dans la
stricte mesure o la situation lexige 27. La Cour examine pour ce faire la nature des
droits sur lesquels la drogation a un impact, ainsi que les circonstances entranant la
situation dexception et la dure de celle-ci. Le retour la normalit doit tre lobjectif
premier de ltat durgence et de la drogation28.
Comme lindique la CEDH :
Les Etats ne jouissent pas pour autant dun pouvoir illimit []. La Cour a
comptence pour dcider, notamment, sils ont excd la stricte mesure des
exigences de la crise. La marge nationale dapprciation saccompagne donc dun
contrle europen. Quand elle exerce celui-ci, la Cour doit en mme temps attacher
le poids qui convient des facteurs pertinents tels que la nature des droits touchs
par la drogation, la dure de ltat durgence et les circonstances qui lont cr. 29

25 Gonzalez, Ltat durgence au sens de larticle 15 de la Convention europenne des droits de lHomme, CRDF, n6,
2007, p. 93-100
26 . Dutertre, Extraits cls de la jurisprudence-Cour Europenne des Droits de lHomme, p.355
27 Article 15 CESDH
28 Observation gnrale n29 sur larticle 4, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11 (2001), par. 1
29 CEDH, Brannigan et Mc Bride c. Royaume-Uni (plnire), requtes no 14553/89 et no 14554/8, arrt du 26 mai
1993, par. 43
12

Lurgence den sortir
Dans le mme sens, le Comit des droits de lhomme a prcis que trois facteurs
devaient tre pris en compte dans le contrle de proportionnalit des mesures : la dure,
ltendue gographique et la porte matrielle de ltat durgence30.
Le principe de proportionnalit implique que chaque mesure prise sur le fondement
dun rgime drogatoire au droit commun en raison dune situation exceptionnelle soit
apprcie in concreto.

a. Principe de ncessit

La Cour europenne indique quune mesure drogatoire ne peut tre considre comme
ncessaire et lgitime que si limpossibilit de recourir dautres mesures ayant un
impact moindre pour les droits humains est clairement tablie (par exemple les
restrictions aux droits noncs dans la Convention qui sont autorises pour protger la
scurit, la sant ou lordre publics). Autrement dit, cest seulement si le rgime
juridique de droit commun ne peut rpondre efficacement au besoin de rtablir lordre
public que les mesures drogatoires pourraient tre considres comme
proportionnelles.

Le degr de restriction des droits et ltendue de toute mesure de drogation, sagissant
du territoire auquel elle sapplique ainsi que de sa dure, doivent tre raisonnables par
rapport ce qui est vritablement ncessaire pour faire face une situation exceptionnelle
menaant la vie de la nation 31. Cela suppose que les instances lgislative et excutive
vrifient rgulirement le caractre ncessaire de la drogation, afin quelle puisse tre
leve ds que possible.

b. Principe de temporalit : ltat durgence doit tre limit dans le temps

Lessence mme de ltat dexception est de permettre lEtat dajuster ses
obligations en vertu des traits de manire temporaire, pendant le temps de la crise32, et
les mesures prises dans le cadre de cette drogation doivent tre limites une dure
strictement ncessaire pour rpondre aux circonstances exceptionnelles33.

A ce titre, larticle 15(3) de la CEDH exige un contrle temporel de la Cour en demandant
un rexamen constant de la ncessit de mesures dexception 34. Si lEtat ne satisfaisait
pas cette obligation, laissant perdurer un tat dexception qui na plus lieu dtre, la
Cour devrait ignorer la drogation, celle-ci ayant perdu sa validit35.

30 Observation gnrale n29 sur larticle 4, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11 (2001), par. 4
31 M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2e dition rvise, Engel, 2005, p. 97-98,
25-27. Comit des droits de lhomme : Observation gnrale 29, par. 4. Voir Cour europenne : A. et autres c.
Royaume-Uni, requte no 3455/05, arrt du 19 fvrier 2009 par. 184 ; Comit des droits de lhomme : Observations
finales, Isral, doc. ONU CCPR/C/ISR/CO/3, 2010,p 7
32 Scott P. Sheeran, Reconceptualizing states of emergency under international human rights law: Theory, legal,
doctrine , and politics, Michigan Journal of International law, vol.34, Issue 3, p. 507
33 The administration of justice in states of emergency in Human Rights in the Administration of Justice: A Manual on
Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers, chapter 16, p.831
34 CEDH, Brannigan et Mc Bride c. Royaume-Uni (plnire), requtes no 14553/89 et no 14554/8, arrt du 26 mai
1993, par. 54
35 Id.
13

Lurgence den sortir
Le principe de temporalit est inhrent ltat durgence puisquil sagit dun tat qui
doit rester exceptionnel et donc strictement limit dans le temps. Lors de la
proclamation de ltat durgence en France en 2005, le Conseil dEtat a en ce sens
rappel qu un rgime de pouvoirs exceptionnels a des effets qui dans un Etat de droit
sont par nature limits dans lespace et dans le temps 36.

Ainsi, parce que ltat durgence ne doit durer que tant que lurgence elle-mme existe37,
le Comit des droits de lhomme considre que lEtat partie est tenu de signaler la date
laquelle il sera mis fin cet tat dexception38.

Ltat durgence est donc par dfinition, une rponse lgale temporaire une menace,
elle aussi temporaire.

c. Ltat durgence doit tre limit atteindre lobjectif recherche : la
lutte contre le terrorisme

Le champ de ltat durgence sarrte aux motifs ayant justifi son existence. Les mesures
durgence doivent donc tre limites au but dclar par les autorits franaises lors de la
notification de ltat durgence aux organes de contrle des traits internationaux en
matire de droits humains, soit, la lutte contre le terrorisme.

Les autorits administratives ne peuvent alors prononcer des mesures pour des motifs
dordre public gnraux allant au-del de ce qui est strictement ncessaire pour
atteindre le but poursuivi par la mise en uvre de ltat durgence. Les autorits
franaises ont pourtant justifi le prononc de mesures, telles que des assignations
rsidence ou des perquisitions, lencontre de militants cologistes lors de la COP 21 au
motif que si la dclaration puis prolongation de ltat durgence taient destines faire
face au terrorisme islamiste [], un tel objectif de lutte contre le terrorisme ne fait pas
obstacle ce que les mesures qu'elle prvoit puissent tre mises en uvre dans le cadre de
la prvention d'autres menaces la scurit et l'ordre public, notamment pour permettre
aux services en charge de la scurit dassurer leur mission, et plus particulirement
loccasion de lvnement exceptionnel que constitue la confrence internationale relative
l'environnement (COP 21) accueillant de nombreux chefs dtat 39. Dans ce cas de
figure, des mesures autorises par un tat durgence, promulgu afin de contrer une
menace terroriste, ne sont pas mises en place pour cette raison mais afin de prvenir
dautres menaces la scurit et lordre public.

Il apparat regrettable que des juridictions, censes contrler la proportionnalit de
telles mesures et faire obstacle aux drives dcoulant dun rgime permettant des
pratiques drogatoires au droit commun, reprenne cette justification. En effet, le
tribunal administratif de Melun, a repris de manire quasiment identique ces termes,
dans une dcision concernant certaines de ces assignations rsidence40 . De mme, le

36 CE, Ordonnance du juge des rfrs du 9 dcembre 2005, Mme A et autres, no 287777
37 European commission for democracy through law (Venice Commission), Emergency Powers, 1995, p.31
38 Observ. 5
39 TA Melun, N1509659, 3 dcembre, considrant no 5
40 TA Melun 3 dcembre 2015 N1509659 il ressort des travaux prparatoires l'adoption de la loi du 20 novembre
2015, adopte dans le contexte des attentats mentionns au point 3, que la dclaration puis la prolongation de ltat
durgence taient destines faire face au terrorisme islamiste ; que toutefois, un tel objectif ne fait pas obstacle ce que
14

Lurgence den sortir
rapporteur public a considr propos de cette affaire : () quand bien mme, ainsi
que le relvent les requrants, lexpos des motifs de la loi de 2015 indique larticle 6
modifi permet dassigner rsidence des personnes affilies la mouvance terroriste :
cela ne veut pas dire quil ne permet dassigner rsidence que ces personnes. Aucun lien
ne peut tre fait ni dans le texte de la loi, ni par ses travaux parlementaires, entre le motif
de dclenchement de ltat durgence et les mesures dassignations susceptibles dtre
prises (nous soulignons). Et faire ce constat, ce nest pas relever une aberration, ou un oubli
du lgislateur. Il y a au contraire une logique ce que, dans un moment exceptionnel o un
pril imminent ncessite une mobilisation considrable des services publics pour y parer,
des mesures particulires puissent tre prises afin dviter que dventuels troubles
lordre et la scurit publics qui, par leur ampleur, risqueraient de dtourner les forces
publiques de leur mission, se dclarent.41.

Or, il apparat contraire au droit international que lautorit administrative prononce
des mesures fondes sur des motifs dordre public trangers ceux ayant justifi que
soit dclar ltat durgence ; en lespce, en France, la lutte contre le terrorisme. Ainsi,
linterprtation du rapporteur selon laquelle le texte de la loi du 20 novembre 2015 fait
clairement une diffrence entre les motifs justifiant que soit dclar ltat durgence et les
motifs pouvant justifier que soient prononces, une fois ltat durgence dclar, des
assignations rsidence est errone et emporte violation des obligations
internationales de la France. En effet, les mesures prises doivent tre proportionnes au
danger et poursuivre le mme but que ce pourquoi elles sont autorises, savoir la mise
en place dun rgime exceptionnel en cas de situation de crise.

d. Principe de non-discrimination

Il est des droits humains qui sont absolus et qui ne peuvent en aucune circonstance tre
restreints.

PIDCP (article 4.2)
CEDH (article 15.2)
Il est impossible de droger au droit la vie, la Il est impossible de droger au droit la vie, au
reconnaissance dune personnalit juridique, au respect du principe de lgalit, linterdiction de
droit de conscience, de pense et religion, au la torture et de lesclavage
principe de lgalit, linterdiction de la torture, de
lesclavage, et limpossibilit demprisonner une
personne pour seul manquement une obligation
contractuelle

Conformment aux engagements internationaux de la France, aucune drogation prise
dans le cadre de ltat durgence ne saurait viser les droits suivants :
- le droit la vie
- linterdiction de la torture ou de peines cruelles, inhumaines ou dgradantes42 y
compris linterdiction dutiliser dans une procdure des lments de preuve

les mesures qu'elle prvoit puissent tre mises en uvre dans le cadre de la prvention d'autres menaces la scurit et
l'ordre public, notamment pour permettre aux services en charge de la scurit dassurer leur mission
41
Conclusions de M. Xavier DOMINO, rapporteur public relatives la demande de transmission de QPC par le Conseil
dEtat au Conseil constitutionnel, lecture du 11 dcembre 2015, publi au recueil
42 La CEDH rappelle ainsi que mme dans les circonstances les plus difficiles, telle la lutte contre le terrorisme et le
crime organis, la Convention prohibe en termes absolus la torture et les peines ou traitements inhumains ou
15

Lurgence den sortir
obtenus par de tels traitements43linterdiction des expriences mdicales ou

scientifiques sans le consentement de la personne concerne
linterdiction de lesclavage, de la traite des esclaves et de la servitude
linterdiction demprisonner une personne parce quelle nest pas en mesure de
sacquitter dune obligation contractuelle
le principe de lgalit en matire pnale
la reconnaissance de la personnalit juridique
la libert de pense, de conscience et de religion

Dans une observation gnrale de 200144, le Comit des droits de lhomme a dclar que
la catgorie des normes impratives est plus tendue que la liste des dispositions
intangibles figurant au paragraphe 2 de larticle 4 du PIDCP et que les tats parties ne
peuvent en aucune circonstance invoquer larticle 4 du PIDCP pour justifier des actes
attentatoires au droit humanitaire ou aux normes impratives du droit international, par
exemple une prise dotages, des chtiments collectifs, des privations arbitraires de libert
ou linobservation de principes fondamentaux garantissant un procs quitable comme la
prsomption dinnocence 45.
Cela signifie que les obligations nonces dans dautres traits relatifs aux droits
humains auxquelles il ne peut tre drog doivent tre respectes.

Par ailleurs, la restriction temporaire des droits et les mesures de drogation ne doivent
pas entraner de discrimination, quelle soit fonde sur la race, la couleur, le sexe, la
langue, la religion, lorigine sociale ou dautres lments.

Or, le Commissaire aux droits de lhomme du Conseil de lEurope a rcemment dnonc
lexistence de pratiques de profilage ethnique de la part des agents de police, des
forces de rpression 46.

dgradants. Larticle 3 ne prvoit pas de restrictions, en quoi il contraste avec la majorit des clauses normatives de la
Convention et des Protocoles n1 et 4, et daprs larticle 15 2 il ne souffre nulle drogation, mme en cas de danger
public menaant la vie de la nation . Voir CEDH, Rivas c. France, requte no 59584/00, arrt du 1er avril 2004, par. 36
; la formule est emprunte larrt CEDH Selmouni c. France (Grande chambre) requte no 25803/94, arrt du 28
juillet 1999, par. 95 ; on la retrouve dans de nombreux autres arrts comme par exemple Irlande c. Royaume-Uni du
18 janvier 1978, requte no 5310/71, par. 163 ; Soering c. Royaume-Uni (plnire), requte no 14038/88, arrt du 7
juillet 1989, par. 88 ; Chahal c. Royaume-Uni (Grande chambre), requte no 22414/93, arrt du 15 novembre 1996,
par. 79 ; Aksoy c. Turquie, requte no 21 987/93 arrt du 18 dcembre 1996, par. 62
43 A lexception des procdures engages contre les auteurs prsums dactes de torture ou dautres mauvais
traitements
44 Comit des droits de lhomme, Observation gnrale n29 (2001)
45 Le Comit a indiqu que lnumration des dispositions non susceptibles de drogation figurant larticle 4 est lie
sans se confondre avec elle la question de savoir si certaines obligations relatives aux droits de lhomme revtent
le caractre de normes impratives du droit international, Observation gnrale no 29 (2001), par. 11.
46 Nils Muiznieks, Commissaire aux droits de lhomme, Conseil de lEurope, le 12 janvier 2016
16

Lurgence den sortir
- PARTIE II -
Analyse critique du rgime dexception de la loi du 3 avril
1955.

17

Lurgence den sortir
Dcrt le lendemain des assassinats terroristes du 13 novembre 2015, ltat durgence

a t, moins dune semaine plus tard, prolong jusquau 26 fvrier 2016 par un
Parlement ayant approuv la quasi-unanimit le projet du gouvernement.

Pareille prcipitation ne peut quinterpeller ds lors que lon mesure lampleur des
atteintes lEtat de droit que permet le rgime dexception institu par la loi du 3 avril
1955 et qui a t encore aggrav par la loi du 20 novembre 2015. Une ampleur telle que
le gouvernement a d officiellement notifier au Conseil de lEurope et au comit des
droits de lhomme des Nations Unies quil risquait de droger aux droits respectivement
garantis par la convention europenne des droits de lhomme et par le pacte
international relatif aux droits civils et politiques.

La seule question qui se pose est donc celle de la ncessit, dans une socit
dmocratique, dune telle atteinte aux liberts publiques. A cet gard, pass leffet de
sidration suscit par les attentats, le motif avanc par le gouvernement pour justifier la
mise en place dun tel rgime dexception la lutte contre le terrorisme doit tre
srieusement discut. Dabord, parce que ltat durgence na pas t introduit dans
notre lgislation pour cette fin mais essentiellement, dans le contexte de la guerre
dAlgrie, pour donner toute latitude lautorit administrative pour la rpression des
opposants au rgime colonial.

Ensuite et surtout parce que notre systme rpressif sest dot, depuis 1986, dune
lgislation spcifique la poursuite, linstruction et au jugement des infractions
terroristes, qui prvoit notamment la spcialisation des juridictions et la possibilit de
mettre en uvre des modes dinvestigation drogatoire au droit commun afin de tenir
compte du caractre organis de ce type de criminalit. Cet arsenal rpressif est en outre
construit autour d'une infraction trs spcifique, l'association de malfaiteurs vise
terroriste, qui conduit sanctionner de manire extrmement large et prcoce des actes
prparatoires un acte de terrorisme47.

Cest pourquoi, on peut trs lgitimement se demander si le recours ltat durgence
est, sinon indispensable, du moins utile la prvention et la sanction des infractions
terroristes. Or, lanalyse minutieuse de ce rgime dexception et des mesures quil
autorise permet daffirmer que, loin de renforcer laptitude des pouvoirs publics faire
face ce type de criminalit, il contribue au contraire accrotre le risque quil prtend
combattre.

La prsente tude sattachera donc exposer pour quelles raisons ltat durgence ne
peut, dune faon gnrale, tre considr comme une atteinte aux liberts lgitime dans
une socit dmocratique (I), avant de prsenter de faon dtaille lanalyse de chaque
mesure, de la nature et du sens de leurs spcificits par rapport au droit commun (II).

47 Article 421-2-1 du code pnal.
18

Lurgence den sortir
I.
UNE ATTEINTE ILLGITIME DANS UNE SOCIT

DMOCRATIQUE

Sans mme voquer labsence de garantie de proportionnalit qui entoure leur mise en
uvre (qui est dtaille dans la seconde partie), les mesures de ltat durgence ne
savrent daucune ncessit dans une socit dmocratique : non seulement elles sont
possible en droit commun (1) mais leur spcificit ne tient nullement une meilleure
prise en compte du phnomne terroriste (2). En ralit, leur seul vritable objet est de
renforcer larbitraire des autorits rpressives, contribuant par l mme renforcer le
risque terroriste (3).

1. TOUTES LES MESURES PERMISES AU TITRE DE LTAT DURGENCE
SONT DJ PRVUES EN DROIT COMMUN

Ltat durgence permet aujourdhui le recours des perquisitions administratives de
jour comme de nuit, au cours desquelles les services de police peuvent accder aux
donnes informatiques48, des assignations rsidences49, la rglementation et
linterdiction du sjour et de la circulation50, linterdiction de runions51, la
dissolution dassociations52 et la remise darmes53.
Or toutes ces mesures peuvent, sans exception, tre ordonnes en vertu de dispositions
de droit commun. Dans le seul cas de lassignation rsidence, ltat durgence permet
vritablement dtendre le champ dapplication matrielle de la mesure en
loccurrence, dautres que des personnes mises en examen ou poursuivies ou des
trangers en situation irrgulire. Dans tous les autres cas, la seule diffrence avec les
rgles existantes quinduit le recours ltat durgence tient aux conditions dapplication
de la mesure.

Ainsi les perquisitions sont-elles possibles dans le cadre dune procdure judiciaire
ouverte la suite de la commission dune infraction ou de sa suspicion. Devant en
principe tre inities entre 6h et 21h, elles peuvent tre menes en dehors de ces heures
pour les ncessits dune enqute ou dune information ouverte en matire de
criminalit organise et notamment de terrorisme. Depuis 2003, le code de procdure
pnale autorise expressment les enquteurs accder, loccasion dune perquisition,
aux donnes dun systme informatique implant sur les lieux ou dun autre systme
informatique, ds lors que ces donnes sont accessibles partir du systme initial.

De la mme faon, il est dj possible pour le prfet, mais galement pour le maire, de
limiter par arrt la libert de circulation et de sjour des individus. Outre lhypothse,
expressment vise larticle L.132-8 du Code de la scurit intrieure, du couvrefeu pour les enfants mineurs de treize ans pouvant tre ordonn par le prfet, ils tirent
ce pouvoir de leurs attributions gnrales de police administrative telles quelles sont

48 Article 11 de la loi du 3 avril 1955.
51 Article 8 de la loi du 3 avril 1955
52 Article 6-1 de la loi du 3 avril 1955.
19

Lurgence den sortir
prvues par le code gnral des collectivits territoriales. Les articles R.411-19 R.41123 du code de la route octroient par ailleurs lautorit administrative un pouvoir
gnral de rgulation de la circulation routire, lui permettant notamment de prononcer
linterdiction de la circulation dans lurgence en cas de sinistres ou prils imminents .

Cest en vertu de ce mme pouvoir de police administrative que le prfet peut, en droit
commun, interdire des manifestations et des runions publiques ou pouvant avoir des
incidences sur lespace public. Outre ses attributions gnrales, il peut agir en vertu de
diffrentes polices spciales, telle la police du culte pour les runions religieuses, la
police des runions au sein dune enceinte universitaire ou la police des runions
lectorales. Les possibilits dinterdiction de ladministration sont trs tendues,
puisquil lui suffit de justifier dun risque de trouble lordre public quand bien mme
la runion ou la manifestation a un but pacifique et quelle peut prendre des mesures
gnrales ds lors quelle nest pas en mesure daffecter les forces de police ncessaire
la scurisation des manifestants.

Sagissant du pouvoir de dissolution dassociations ou de groupement confr au
premier ministre, il est dores et dj permis par larticle L.212-1 du Code de la Scurit
Intrieure, qui vise notamment les associations ayant pour but de porter atteinte
l'intgrit du territoire national ou d'attenter par la force la forme rpublicaine du
Gouvernement , prsentent, par leur forme et leur organisation militaires, le caractre
de groupes de combat ou de milices prives ou encore provoquent la haine raciale
formules permettant de saisir les groupuscules terroristes dans toute la diversit de
leurs modes daction.

Enfin, la remise darme peut, en vertu de larticle 9 de la loi du 23 avril 1955, tre
ordonne par le prfet pour de simples motifs dordre public , soit un critre encore
plus souple que celui prsident la dclaration dtat durgence

En dfinitive, contrairement aux assertions qui ont prsid sa mise en uvre, ltat
durgence nest nullement ncessaire la mise en uvre de mesures de contrainte que
ne permettrait pas le droit commun. Sa seule spcificit rsulte dans le relchement
gnral de lencadrement du pouvoir rpressif, tant en ce qui concerne le critre
permettant dordonner ces mesures que leffectivit du contrle de leur excution.

2. LA SPCIFICIT DE LTAT DURGENCE NE RSIDE PAS DANS UNE
MEILLEURE PRISE EN COMPTE DU PHNOMNE TERRORISTE, MAIS DANS
UNE POUSSE GNRALISE DE LARBITRAIRE

Faute de renforcer vritablement les prrogatives des pouvoirs publics, on pourrait
penser que le rgime spcifique des mesures prises au titre de ltat durgence serait de
nature amliorer lefficacit de la rponse aux infractions terroristes.

Or il nen est rien. Les conditions permettant de dcrter ltat durgence ne visent
nullement la criminalit terroriste de faon spcifique, puisque cet tat dexception peut
tre mis en uvre ds lors quest relev un pril imminent rsultant d'atteintes graves
20

Lurgence den sortir
l'ordre public ou des vnements prsentant, par leur nature et leur gravit, le
caractre de calamit publique 54. De fait, cest avant tout dans un contexte de guerre
coloniale (en 1955 en Algrie) ou quasi-coloniale (en 1985 en Nouvelle Caldonie) ou en
prsence dun mouvement peru, tort ou raison, comme insurrectionnel (en 2005,
lors de la rvolte des quartiers populaires) que ltat durgence avait jusqu prsent t
proclam.

Surtout, les mesures de contrainte quil autorise sont dune porte gnrale, ayant
vocation sappliquer un nombre potentiellement infini de situations puisquil suffit,
pour dcider dune perquisition ou dune assignation rsidence dexciper dun
comportement peru comme une menace pour la scurit et l'ordre publics , pour
interdire une runion, de soutenir quelle est de nature provoquer ou entretenir le
dsordre ou, pour dissoudre une association, de dmontrer quelle participe, facilite ou
incite la commission d'actes portant une atteinte grave l'ordre public .

Cet absence de rapport direct avec la prvention ou la rpression dinfractions
terroristes des mesures de ltat durgence se donne dautant plus voir si on les
compare avec les dispositions qui ont prcisment cet objet. Ainsi, les modes spcifiques
de contrainte et dinvestigations qui peuvent tre mis en uvre dans le cadre de la
procdure pnale applicable la constatation et linstruction de crimes et dlits
terroristes (interceptions de communication, surveillance audiovisuelle, surveillance
informatique, infiltration, dlais de garde vue et de dtention provisoire tendus), sils
ne sont pas exempts de critiques en ce qui concerne les garanties de proportionnalit
quils offrent, nen traduisent pas moins la volont de prendre en compte la spcificit
dune criminalit se traduisant par un degr dorganisation particulier.

De la mme faon, les mesures de surveillance prises par les services de renseignement
au titre de la prvention du terrorisme en application de larticle L.811-2 du code de la
scurit intrieure55, pour extrmement critiquables quelles soient en ce qui concerne
leur rgime (et en particulier labsence de tout contrle pralable et effectif par une
autorit extrieure), poursuivent le mme objectif dune prise en compte de
lorganisation criminelle qui prside la commission des attentats terroristes.

Les propres chiffres du gouvernement illustrent linadquation manifeste du cadre
juridique de ltat durgence la lutte contre le phnomne terroriste. Ainsi, la suite
des quelques 3200 perquisitions menes depuis sa proclamation, seules quatre
enqutes ont t ouvertes pour des faits de terrorisme et seule une personne a t mise
en examen ce jour Les 224 autres mises en cause judiciaires de personnes
perquisitionnes ne concernent que des infractions de dtention darmes ou de
stupfiants.

La spcificit de ltat durgence nest pas non plus rechercher dans lamlioration de la
ractivit des pouvoirs publics. Les perquisitions menes dans le cadre dune procdure
pnale peuvent parfaitement intervenir sans dlais, le plus souvent la suite de

54 Article 1er de la loi du 3 avril 1955.
55
Depuis la loi du 25 juillet 2015, les services de renseignement peuvent lgalement procder la surveillance
audiovisuelle et informatique des personnes identifies comme une menace ou encore procder la surveillance
mobile des flux tlphoniques (technique dite de lIMSI catcher ). En 1991 ont t lgalises les interceptions de
communications et en 2013 laccs aux donnes de connexion et la golocalisation de tlphones portables.
21

Lurgence den sortir
linterpellation de la personne suspecte, mme lorsquelles sont ordonnes de nuit. Il

faut avoir une connaissance bien pauvre du systme judiciaire pour considrer quil soit
plus fastidieux de recueillir lordonnance dun juge dinstruction pourtant habitu des
permanences et du contentieux de lurgence que larrt dun prfet. A certains gards,
la voie pnale garantit mme une plus grande ractivit puisquen matire dinfraction
flagrante, la perquisition constitue un pouvoir propre de lofficier de police judiciaire,
qui na pas solliciter lautorisation pralable dune autorit judiciaire ou
administrative.

Quant aux autres mesures permises par ltat durgence (assignation, interdiction de
runion, dissolution dassociation, interdictions de sjour et de paratre), outre quelles
nont pas vocation rpondre une situation durgence immdiate, leur procdure
dadoption nest pas moins formaliste quen droit commun, puisquelle ncessite dans
tous les cas la prise dun arrt prfectoral ou ministriel.

Cest pourquoi le seul effet, pour ne pas dire le seul objet, de ltat durgence, est
daccrotre significativement larbitraire du pouvoir rpressif, en autorisant des
mesures coercitives dans des circonstances et des conditions que ne permet pas le
droit commun. En permettant aux services de police de perquisitionner tout lieu
toute heure du jour et de la nuit, sans lassentiment de loccupant et sans avoir justifier
du moindre lment laissant prsumer la commission dune infraction ou la violation
dune rglementation. En permettant de restreindre svrement une personne dans sa
libert sans autre motif que la menace suppose pour lordre public que constitue son
comportement. En permettant de dissoudre une association sans avoir se rfrer lun
des motifs pourtant particulirement extensifs prvus par le code de la scurit
intrieure ou dinterdire une runion sans autre raison que le suppos dsordre
quelle risque de crer. Et le tout la faveur dun contrle du juge administratif
pisodique et restreint, sinon dans son objet (depuis les arrts du Conseil d'Etat dats du
11 dcembre 2015 qui reconnaissent un contrle plein et entier) du moins dans sa
ralit, la jurisprudence actant une conception large du recours aux mesures et
admettant comme recevables ces preuves prconstitues et invrifiables que sont les
notes blanches produites par les services de renseignement.

En ralit, dpourvu de toute justification objective, ltat durgence traduit dans une
certaine mesure la promotion dun modle rpressif qui saffranchit des garanties du
procs quitable et, plus largement, du projet pnal rpublicain tel quil fut formalis en
1791. Il sagit, en dautres termes, de saffranchir de lexigence de lgalit et de son
corollaire que constitue la prsomption dinnocence en se dispensant de la
dmonstration dune violation de la loi pour prendre lgard dun individu des mesures
coercitives, de lexigence de proportionnalit de ces mesures et dun contrle
juridictionnel effectif de laction des autorits rpressives.

22

Lurgence den sortir
3. CETTE PROPENSION LARBITRAIRE ACCROT LE RISQUE TERRORISTE

Bien sr, il y a derrire cette pousse de larbitraire inhrente ltat durgence la
prtention que ce rgime serait de nature renforcer lefficacit de la rponse aux actes
terroristes. Autrement dit, latteinte majeure lEtat de droit que porte ce rgime
dexception serait le prix payer pour conjurer le pril auquel nous faisons face.

Vieille rengaine autoritariste, cette opinion est pourtant compltement fausse. Loin de le
rduire, la rpression administrative arbitraire et dmesure mene au nom de ltat
durgence contribue au contraire aggraver sensiblement le risque dattentat terroriste.
Dabord, en dispersant inutilement les forces de police. Alors que les perquisitions
dexception aboutissent dans moins de dix pour cent des cas la poursuite dune
personne, qui plus est du chef dinfractions mineures, il est vident que les milliers de
fonctionnaires mobiliss pour loccasion seraient bien mieux employs la dtection et
la prvention de projets criminels avrs.

Ensuite, en rvlant imprudemment les renseignements dtenus par les services
antiterroristes. Sil y avait, parmi les personnes inquites ou leurs proches, des
personnes envisageant rellement un attentat, elles sauront dsormais se faire plus
discrtes

Enfin, la stigmatisation arbitraire de centaines de personnes perquisitionnes ou
assignes rsidence et dont lexistence personnelle, familiale et professionnelle se
trouve ainsi bouleverse au seul motif de leur appartenance relle ou suppose une
mouvance islamiste ou de leur origine ne peut qualimenter un profond sentiment
dinjustice et de stigmatisation. Un sentiment qui senracine non seulement chez ses
personnes, mais aussi dans leur entourage et, plus largement, chez tous ceux qui
sestiment, tort ou raison, membres de la communaut ainsi stigmatise. Comment
ne pas voir quune telle rpression arbitraire et incontrle constitue un puissant
facteur de radicalisation de cette jeunesse en dshrence qui constitue le cur de
cible des organisations criminelles ?

La conclusion est donc sans appel : loin de contribuer la lutte contre la criminalit
terroriste, ltat durgence tend au contraire en amoindrir sensiblement lefficacit.

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Lurgence den sortir
II.
ANALYSE DTAILLE DES MESURES PERMISES PAR

LTAT DURGENCE
1. LES PERQUISITIONS

La perquisition peut tre dfinie comme la visite par les services de police dun lieu
pouvant tre qualifi de domicile personnel ou professionnel afin dy rechercher des
lments de preuve.

Mesure attentatoire au droit la vie prive, elle ne peut intervenir en droit commun que
si elle est ncessaire la constatation dune infraction pnale, douanire, dune fraude
fiscale ou encore dun manquement la rglementation.

Par ailleurs, lassentiment du matre des lieux lintrusion dans son domicile est en
principe requis. Il ne peut y tre pass outre que dans deux hypothses :

- lorsque la perquisition est motive par une infraction flagrante56 ;sur
autorisation pralable dun juge : tel est le cas lorsque la perquisition intervient
lors dune enqute prliminaire57, sur commission rogatoire dlivre par un juge
dinstruction58, ou encore en matire fiscale59.
La perquisition est ralise par un officier de police judiciaire ou un fonctionnaire
habilit par la loi effectuer une visite domiciliaire (inspecteur du travail, inspecteur des
impts, services de lurbanisme).

Certains lieux bnficient dune protection particulire. Ainsi, la perquisition au domicile
personnel ou professionnel dun avocat, dun mdecin, dun officier ministriel ou dun
journaliste ne peut tre mene que sur dcision pralable dun magistrat, qui supervise
lui-mme la mesure60.
La perquisition ne peut en principe intervenir quentre 6h et 21h. Toutefois, pour les
ncessits de la constatation ou llucidation dun crime ou dun dlit commis en bande
organis prvu larticle 706-73 du code de procdure pnale qui vise notamment les
faits de terrorisme , la perquisition peut intervenir en dehors de ces heures (cest-dire la nuit), sur autorisation du juge dinstruction ou du juge des liberts et de la
dtention en phase denqute. Si la mesure vise un lieu dhabitation, la perquisition ne
peut tre ordonne que dans le cadre dune information judiciaire ou dune enqute
relative une infraction flagrante61.

56 Cest--dire, aux termes de larticle 53 du code de procdure pnale, linfraction qui se commet actuellement, ou qui
vient de se commettre. Il y a aussi crime ou dlit flagrant lorsque, dans un temps trs voisin de l'action, la personne
souponne est poursuivie par la clameur publique, ou est trouve en possession d'objets, ou prsente des traces ou
indices, laissant penser qu'elle a particip au crime ou au dlit .
57 Depuis la loi du 9 mars 2004, le Juge des liberts et de la dtention peut, en vertu de larticle 76 du code de
procdure pnale, autoriser la perquisition malgr le refus de loccupant pour les ncessits de la constatation ou
llucidation dune infraction passible dau moins cinq ans demprisonnement
58 Article 97 du code de procdure pnale.
59 Article L16B du livre des procdures fiscales.
60 Articles 56-1 56-3 du code de procdure pnale.
61 Articles 706-89 706-92 du code de procdure pnale.
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Lurgence den sortir
Par ailleurs, la perquisition de nuit peut tre ralise sans autorisation pralable dun
juge dans deux hypothses particulires : l'intrieur des locaux o l'on use en socit
de stupfiants ou dans lesquels sont fabriqus, transforms ou entreposs illicitement des
stupfiants lorsqu'il ne s'agit pas de locaux d'habitation 62 et dans tout lieu ouvert au
public ou utilis par le public lorsqu'il est constat que des personnes se livrant la
prostitution y sont reues habituellement 63.

Le rgime des perquisitions judiciaires autorise ainsi dj les services de police
procder des interventions domicile, notamment dans le cadre de la recherche des
infractions vise terroriste. Loin d'tre dpourvus de moyens juridiques, les services
de police judiciaire sont ainsi dots de pouvoirs significatifs d'intrusion dans les
domiciles. L'intervention policire de nuit Saint Denis dans les jours qui ont suivi les
attentats de novembre est un exemple parlant des pouvoirs confrs aux officiers de
police judiciaire par la procdure pnale anti-terroriste.

Nullement ncessaires la recherche des auteurs d'une infraction terroriste commise ou
en prparation, les perquisitions permises au titre de ltat durgence ne se distinguent
du droit commun quen ce qui concerne lautorit de contrle, les critres permettant
leur mise en uvre et labsence de toute garantie de protection du domicile.

En vertu de larticle 11 de la loi du 3 avril 1955, la perquisition est ordonne sur dcision
crite du prfet en tout lieu au seul motif quil existe des raisons srieuses de penser
quil est frquent par une personne dont le comportement constitue une menace pour la
scurit et l'ordre publics . Seul le domicile professionnel dun avocat, un magistrat, un
journaliste ou un parlementaire ne peut tre perquisitionn.

La perquisition peut tre effectue sans lassentiment de loccupant ni lautorisation dun
juge, toute heure du jour ou de la nuit.

Elle est conduite sous lautorit exclusive du prfet, qui doit toutefois en informer sans
dlais le Procureur de la Rpublique et sassurer de la prsence dun officier de police
judiciaire, charg notamment de procder aux premiers actes denqute en cas de
constatation dune infraction. La prsence judiciaire se borne ainsi permettre que des
suites soient donnes sur le plan judiciaire, sans que l'information donne au Parquet
constitue une garantie quelconque, s'agissant d'une mesure sur laquelle il n'a aucune
prise.

En dautres termes, ltat durgence ne confre en la matire pas de pouvoirs
supplmentaires la police dans la lutte contre le terrorisme mais confie aux
prfets la possibilit d'user de ces techniques dans un cadre dangereusement
largi qui conduit relcher considrablement lencadrement juridique de leur
exercice.

62 Article 706-28 du code de procdure pnale.
63 Article 706-35 du code de procdure pnale.
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Lurgence den sortir
2. LACCS DES DONNES INFORMATIQUES

En droit commun, l'accs aux donnes stockes dans un systme informatique est
prvu par les articles 57-1 (enqute de flagrance), 76-3 (enqute prliminaire) et 97-1
(commission rogatoire) du code de procdure pnale dans le cadre d'une perquisition.

La perquisition informatique est extrmement large en droit commun, avant mme
la loi n 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforant les dispositions relatives la
lutte contre le terrorisme .

La loi n 2003-239 du 18 mars 2003 pour la scurit intrieure a en effet institu la
possibilit au cours d'une perquisition d'accder par un systme informatique
implant sur les lieux o se droule la perquisition des donnes intressant l'enqute en
cours et stockes dans ledit systme ou dans un autre systme informatique, ds lors
que ces donnes sont accessibles partir du systme initial ou disponibles pour le
systme initial.

Les pouvoirs accords aux services denqute apparaissent, ds lorigine,
particulirement tendus voire disproportionns. En effet, une dcision de perquisition
ne permet pas de perquisitionner un autre domicile ou un autre lieu que celui qui est
dsign, mme si les clefs de cet autre lieu sont prsents sur dans le lieu perquisitionn.
Or le rgime de perquisition des systmes informatique permet d'accder tout
systme accessible depuis le systme informatique prsent sur les lieux. Ainsi, si le
systme informatique du domicile permet d'accder tout ou partie du systme
informatique professionnel de la personne, alors tout ou partie de ce systme peut tre
perquisitionn.

Il est prvu que les donnes accessibles, mais stockes en dehors du territoire national
sont recueillies sous rserve des conditions d'accs prvues par les
engagements internationaux en vigueur .

Les donnes peuvent tre copies sur tout support, ou les supports de stockage peuvent
tre saisis et placs sous scells.

Cependant, l'article 56 du code de procdure pnale indique que lofficier de police
judiciaire doit prendre connaissance des papiers, documents ou donnes informatiques
avant de procder leur saisie et a l'obligation de provoquer toutes mesures utiles
pour que soit assur le respect du secret professionnel et des droits de la dfense . Il
est aussi possible de raliser une copie des donnes informatiques (ou une saisie des
systmes) ncessaires la manifestation de la vrit . Cette disposition est
suffisamment large pour procder la copie complte des donnes des systmes
informatiques prsents sur les lieux.

La loi n 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforce ces dispositions, en prcisant que
les OPJ peuvent, dans les conditions de perquisition prvues au mme code, accder par
un systme informatique implant dans les locaux d'un service/d'une unit de
police ou de gendarmerie, des donnes intressant l'enqute en cours, si ces donnes
sont accessibles depuis le systme initial. La prsence de la personne concerne ou son
reprsentant ou deux tmoins doit tre respecte. Or dans les locaux de police, d'une
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Lurgence den sortir
part les personnes concernes seront beaucoup plus vulnrables et d'autre part les
services de police peuvent avoir plus de moyens leur disposition pour casser les codes
et procder une cryptanalyse des systmes informatiques.

En ce qui concerne les donnes informatiques, la copie de donnes va plus loin que la
perquisition, y compris lorsque le matriel n'est pas saisi, puisque le contenu est saisi.
Cette disposition ne doit pas tre confondue avec la captation de donnes informatiques
prvue l'article 706-102-1 du code de procdure pnale.

La loi du 13 novembre 2014 ajoute notamment la possibilit pour les officiers de police
judiciaire de rquisitionner, sans mandat judiciaire, toute personne susceptible 1)
d'avoir connaissance des mesures appliques pour protger les donnes (...) et 2) de
leur remettre les informations permettant d'accder aux donnes (...) . Il s'agit d'obtenir
des hbergeurs les cls de chiffrement qu'ils pourraient dtenir (Article 434-15-2 Code
Pnal) mais aussi de toute personne susceptible de pouvoir aider ( fouiller un
ordinateur perquisitionn, y compris rcuprer des documents supprims, par
exemple). Il peut s'agir de rquisitionner n'importe quel informaticien susceptible
d'avoir connaissance des mesures appliques pour protger les donnes. La dfinition
est extrmement large. Il pourrait s'agir d'une connaissance pour l'intrusion dans un
systme automatis de donnes, en cassant le systme de chiffrement ou en
contournant le mot de passe.

Le refus de rpondre la rquisition est puni d'une amende de 3 750 , l'exception
des professions protges mentionnes aux articles 56-1 56-3 du code de procdure
pnale (avocats, journalistes, mdecins, notaires, huissiers). Aucune possibilit de
recours n'est prvue.

La loi du 3 avril 1955 sur l'tat d'urgence reprend une partie de ces dispositions en
supprimant les garanties apportes par le droit commun puisqu'il n'y a notamment
aucune exigence de motivation ou de proportionnalit ni aucun contrle effectif dune
autorit extrieure.

Aucune information n'est donne sur la conservation des donnes, notamment dans le
cadre de l'tat d'urgence, lorsque les perquisitions, plus nombreuses, sur des critres
trs peu discriminants (le comportement constitue une menace), avec une copie
systmatique de l'ensemble des systmes informatiques, et o aucune poursuite n'est
ouverte la suite des perquisitions.

3. BLOCAGE ADMINISTRATIF DES SITES

La loi du 14 mars 2011, dite d'orientation et de programmation pour la performance
(sic.) de la scurit intrieure , a introduit la possibilit pour l'autorit administrative
de bloquer les sites qui diffusent des images ou des reprsentations de mineurs relevant
de l'article 227-23 du code pnal.

La loi n 2014-1353 du 13 novembre 2014 a renforc cette disposition en intgrant la
lutte contre la provocation des actes terroristes ou l'apologie de tels actes
relevant de l'article 421-2-5 du code pnal .
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Lurgence den sortir

Une notification aux hbergeurs doit d'abord tre faite et en l'absence de retrait des
contenus dans un dlai de 24h, les fournisseurs daccs internet sont tenus de
bloquer l'accs aux sites. La liste des demandes de retrait doit tre transmise une
personnalit qualifie au sein de la CNIL. En cas d'irrgularit de la demande, la
personne peut demander l'autorit administrative d'y mettre fin. En cas de dsaccord,
la personne comptente au sein de la CNIL peut saisir la juridiction administrative
(rfr ou sur requte).

Cette procdure de blocage administratif est dj venue marginaliser la procdure
judiciaire de retrait de contenu, ordonn, le cas chant, dans le cadre d'une procdure
contradictoire de rfr devant le prsident du tribunal de grande instance.
La loi sur l'tat d'urgence permet de procder au blocage de site sans la notification aux
hbergeurs et le dlai de 24h. Le rle de la personne qualifie au sein de la CNIL
demeure le mme.

4. LES INTERDICTIONS DE SEJOUR ET DE CIRCULATION

Larticle 5 de la loi du 3 avril 1955 confre trois pouvoirs au prfet de lun des
dpartements compris dans une circonscription soumise ltat durgence :

1 - Interdire la circulation des personnes ou des vhicules dans les lieux et aux heures
fixes par arrt prfectoral (couvre-feu)
2 - Instituer par arrt, des zones de protection ou de scurit o le sjour des
personnes est rglement
3 - Interdire le sjour dans tout ou partie du dpartement, aux personnes cherchant
entraver, de quelques manires que ce soit, laction des pouvoirs publics

En droit commun, le pouvoir gnral de police administrative dont disposent le maire et
le prfet leur permet de rglementer et le cas chant, dinterdire la circulation et le
sjour des personnes condition que la mesure soit justifie, proportionne et limite
dans le temps et lespace64.

Au-del de son pouvoir gnral de police administrative, le prfet peut, en dehors de
ltat durgence, interdire la circulation des mineurs de 13 ans non accompagns. Ce
couvre-feu a t formellement consacr par la loi n 2011-267 du 14 mars 2011. Cette
disposition figure aujourdhui larticle L. 132-8 du Code de la scurit intrieure65
(mesure administrative prventive) et larticle 15-1, 11 de lOrdonnance n 45-174 du
2 fvrier 1945 relative l'enfance dlinquante, pouvant tre prononce comme sanction
ducative (sic.).

64 Article L2212-2 du Code gnral des collectivits territoriales.
65 Le reprsentant de l'Etat dans le dpartement ou, Paris, le prfet de police peut dcider, dans leur intrt, une
mesure tendant restreindre la libert d'aller et de venir des mineurs de treize ans lorsque le fait, pour ceux-ci, de
circuler ou de stationner sur la voie publique entre vingt-trois heures et six heures sans tre accompagns de l'un de
leurs parents ou du titulaire de l'autorit parentale les expose un risque manifeste pour leur sant, leur scurit, leur
ducation ou leur moralit. La dcision nonce la dure, limite dans le temps, de la mesure, les circonstances prcises
de fait et de lieu qui la motivent ainsi que le territoire sur lequel elle s'applique.
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Lurgence den sortir
Linterdiction administrative ne peut tre arrte par le prfet que dans lintrt du
mineur, si le fait de circuler ou de stationner lexpose un risque manifeste pour sa
sant, sa scurit, son ducation ou sa moralit. Elle ne peut tre prvue quentre 23h et
6h. Larrt doit dfinir la dure, qui doit tre limite, les circonstances de faits et de
lieu qui motivent cette dcision et le territoire sur lequel sapplique cette dcision.

Par ailleurs, en vertu des pouvoirs de police de ladministration, il est possible
dinterdire ou de restreindre la circulation des vhicules, d'une ou plusieurs catgories
de vhicules durant certaines priodes, certains jours ou certaines heures sur tout ou
partie du rseau routier.

Ces dispositions sont prvues par les arrts interministriels du 10 janvier 1974 relatif
l'interdiction de circulation des vhicules de transport de matires dangereuses et du
22 dcembre 1994 relatif l'interdiction de circulation des vhicules de transport de
marchandises.

Des restrictions ou interdictions de circulations peuvent tre apportes dans le cadre
des articles R. 411-19 R. 411-23 du code de la route par le Ministre, le prfet, le
prsident de conseil dpartemental et le maire.

Ces restrictions doivent tre justifies par un vnement li la circulation ou lintrt
gnral, ainsi, larrt interministriel du 22 dcembre 1994 permet linterdiction de
circulation des poids lourds de plus de 7,5 tonnes, les samedis et veilles de jours fris
partir de 22 h, les dimanches et jours fris ; l'arrt du 10 janvier 1974 prohibe la
circulation des vhicules de transport de matires dangereuses les dimanches et jours
fris de 0 h 24 h ainsi que les samedis et les veilles de jours fris partir de 12 h.

Plus gnralement, la mesure est justifie en raison :
- des spcificits dune catgorie de vhicule vise,
- dun motif li la circulation et aux effets de celle-ci ou aux risques quelle peut
causer aux utilisateurs :

Lorsquelle est justifie par un vnement ou situation factuelle, la dure est fixe par
arrt, elle est limite dans le temps et dans lespace. Le non-respect de ces mesures
peut conduire une contravention allant de la contravention de 2e classe (non-respect
de linterdiction de circulation en raison de la pollution) une contravention de 5e
classe.

Il existe par ailleurs des interdictions de paratre pouvant tre prononces dans un
cadre pnal. Ainsi, la personne mise en examen cest--dire lgard de laquelle
existent des indices graves ou concordants faisant prsumer sa participation la
commission de linfraction peut, si elle est place sous contrle judiciaire, se voire
interdite de se rendre en un lieu dtermin66. Il en est de mme pour la personne
condamne une peine demprisonnement assortie dun sursis avec mise lpreuve67.
Par ailleurs, la peine complmentaire dinterdiction de sjour dans un ressort
gographique donne peut tre prononce en rpression de certains crimes ou dlits,

66 Article 138 du code de procdure pnale.
67 Article 132-45 du code pnal.
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Lurgence den sortir
pour une dure respective de 10 ans et 5 ans, porte 15 et 10 ans en matire terroriste.
La violation d'une interdiction de sjour constitue une infraction punie de deux ans
d'emprisonnement. Les personnes de nationalit trangre peuvent en outre, pour
certains crimes ou dlits (et notamment en matire de terrorisme), tre condamnes
une peine d'interdiction temporaire ou dfinitive du territoire franais.

Dans le cadre de ltat durgence, un dcret ministriel dlimite les zones
gographiques dans lesquelles ltat durgence est instaur. Dans ces zones, le prfet a la
facult de prendre, sans autre motif, un arrt interdisant la circulation des personnes et
des vhicules. Il peut galement y instituer, sans plus de motivation, des zones de
protection ou de scurit o le sjour des personnes est rglement en pratique, il
sagit du fondement utilis pour ordonner des couvre-feux de porte gnrale.

Par ailleurs, la mise en place du rgime de ltat durgence permet au prfet d'interdire
le sjour dans tout ou partie du dpartement toute personne cherchant entraver, de
quelque manire que ce soit, l'action des pouvoirs publics .

La mesure est une dcision administrative individuelle, les personnes faisant l'objet
d'une mesure restrictive de libert peuvent donc faire un recours en excs de pouvoir
devant le juge administratif (CE, 1950, Dame Lamotte). Lorsque les liberts risquent
dtre atteintes, le juge administratif exerce un contrle de proportionnalit des mesures
prises (CE, 1933, Benjamin, jurisprudence confirme par le CE, 9 dcembre 2015, dans
le cadre du rfr-libert en contestation des dcisions dassignations rsidence de
militants cologistes).

La spcificit de ltat durgence rside donc essentiellement dans la suppression des
conditions strictes, tenant une situation objective, quexige le droit commun pour
limiter la libert daller et venir dune personne.

5. LASSIGNATION RSIDENCE

En droit commun, lobligation faite une personne de demeurer rsidence peut
tre prononce dans le cadre dune procdure pnale ou lencontre dun tranger sans
titre de sjour.

Mesure pnale

En matire pnale, lobligation de demeurer rsidence peut tre prononce dans le
cadre dun contrle judiciaire lgard dune personne mise en examen du chef dun
crime ou du dlit. Depuis 2009, il est galement possible de lassigner rsidence avec
surveillance lectronique (ARSE) si le contrle judiciaire se rvle insuffisant.

La surveillance lectronique peut tre fixe, ds lors que la personne encourt une peine
suprieure ou gale deux ans d'emprisonnement, ou mobile, ds lors que la personne
est mise en examen du chef dune infraction punie de plus de sept ans
d'emprisonnement et pour laquelle le suivi socio-judiciaire est encouru.

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Lurgence den sortir
La mesure peut tre prononce par le juge d'instruction ou le juge des liberts et de la
dtention (JLD). Dans tous les cas l'ARSE suppose le consentement de l'intress (en
prsence de son avocat ou celui-ci dment convoqu), tant prcis que le dfaut
d'accord peut motiver le prononc dune mesure de placement en dtention provisoire.
Lorsque le lieu d'assignation devant tre dsign n'est pas le domicile de la personne
mise en examen, l'accord crit manant soit du propritaire, soit du ou des titulaires du
contrat de location des lieux o pourra tre install le rcepteur, est recueilli par le
service pnitentiaire d'insertion et de probation.

Lorsqu'il envisage de prononcer une telle mesure, le JI ou le JLD informe la personne
mise en examen qu'elle peut demander tout moment qu'un mdecin vrifie que la
mesure ne prsente pas d'inconvnient pour sa sant.

Le juge fixe les conditions dans lesquels le mis en examen peut s'absenter de son
domicile ou de la rsidence dans laquelle il est assign. Avec l'accord pralable du juge
d'instruction, les horaires de prsence au domicile ou dans les lieux d'assignation
peuvent, lorsqu'il s'agit de modifications favorables la personne mise en examen ne
touchant pas l'quilibre de la mesure de contrle, tre modifis par le chef
d'tablissement pnitentiaire ou le directeur du service pnitentiaire d'insertion et de
probation qui en informe le juge d'instruction.

Elle est prononce pour une dure de six mois. La priode d'assignation peut tre
renouvele, dans la limite d'une dure totale de deux ans.

Le juge d'instruction peut, tout moment de l'information :
Imposer la personne place sous assignation rsidence avec surveillance
lectronique une ou plusieurs obligations nouvelles ;
Supprimer tout ou partie des obligations qui ont t imposes ;
Modifier une ou plusieurs de ces obligations ;
Accorder une dispense occasionnelle ou temporaire d'en observer.

La mainleve de l'assignation rsidence avec surveillance lectronique peut tre
ordonne tout moment par le juge d'instruction, soit d'office, soit sur les rquisitions
du procureur de la Rpublique, soit sur la demande de la personne aprs avis du
procureur de la Rpublique. Le juge d'instruction statue sur la demande de la personne
dans un dlai de cinq jours, par ordonnance motive susceptible d'appel. Faute pour le
juge de l'instruction d'avoir statu dans ce dlai, la personne peut saisir directement de
sa demande la chambre de l'instruction qui, sur les rquisitions crites et motives du
procureur gnral, se prononce dans les vingt jours de sa saisine. A dfaut, la mainleve
de l'assignation rsidence avec surveillance lectronique est acquise de plein droit,
sauf si des vrifications concernant la demande de la personne ont t ordonnes.

La personne ne respectant pas les obligations qui lui sont assignes dans le cadre dun
contrle judiciaire ou dune assignation rsidence peut tre place en dtention
provisoire par le juge des liberts et de la dtention.

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Lurgence den sortir
Mesure administrative

En application des articles L561-2 et suivants du Code de lentre et du sjour des
trangers et du droit dasile (CESEDA), l'autorit administrative peut prendre une
dcision d'assignation rsidence l'gard de l'tranger pour lequel l'excution de
l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et qui prsente
des garanties de reprsentation effectives propres prvenir le risque qu'il se soustraie
cette obligation. En principe, l'assignation rsidence ne peut excder une dure de
quarante-cinq jours, renouvelable une fois. Ce n'est que si l'tranger ne dispose pas de
garanties de reprsentation, que le prfet peut alors dcider de sa rtention
administrative (cf. article L.551-1 du CESEDA).

Une circulaire du 6 juillet 2012 demande aux prfets de veiller, dans le cas de familles
parentes d'enfants mineurs, appliquer la procdure d'assignation rsidence plutt
que le placement en rtention .

Si le prfet dcide toute de mme de placer en rtention un tranger, l'assignation
rsidence peut tre prononce par le Juge des liberts et de la dtention saisi du
placement en rtention dune personne trangre dans le cadre de l'excution d'une
mesure d'loignement[22] (cf. article L.552-4 du CESEDA). Il s'agit ici d'une alternative
la rtention administrative, qui suppose que l'intress dispose de garanties de
reprsentation effectives et ait remis un justificatif d'identit aux services de police ou
de gendarmerie (conditions cumulatives).

La dcision du Juge des liberts et de la dtention assigne l'tranger rsider,
gnralement, l'adresse qu'il a dclare comme tant la sienne, jusqu' la date prvue
pour son dpart et au plus tard pendant les vingt jours suivant le prononc de sa
dcision ; rien n'interdit toutefois qu'il soit hberg par une tierce personne. Rien ne
s'oppose non plus l'assignation rsidence dans un htel, ds lors que les conditions
lgales (remise du passeport notamment) sont remplies.

Un troisime cas d'assignation rsidence est prvu par l'arcile L.561-1 du CESEDA
lorsque l'tranger en instance d'loignement justifie tre dans l'impossibilit de quitter
le territoire franais ou ne peut ni regagner son pays d'origine, ni se rendre dans aucun
autre pays .

La dcision d'assignation rsidence est motive. Elle peut tre prise pour une dure
maximale de six mois, et renouvele une fois ou plus dans la mme limite de dure, par
une dcision galement motive.

Il faut ensuite distinguer deux situations. Lorsque lassignation est demande par
l'tranger, il doit :
justifier tre dans l'impossibilit de quitter le territoire ; On peut par exemple
penser l'tranger dont l'tat de sant ne lui permet pas de partir, ou encore
celui dont la situation personnelle et familiale, au sens, notamment, de l'article 8
de la Convention europenne des droits de l'homme, rendrait galement
impossible ce dpart.
ou, alternativement ne pouvoir :
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Lurgence den sortir
ni regagner son pays d'origine ; L'impossibilit de regagner son pays d'origine est
prsume et n'a plus besoin d'tre prouve pour ce qui concerne les bnficiaires
du statut de rfugi ; fuyant la perscution laquelle ils s'exposeraient dans leur
pays. A l'inverse, le fait de ne pas avoir demand le statut de rfugi ne permet
pas d'exclure l'impossibilit de regagner son pays d'origine.
ni se rendre dans aucun autre pays. Cette preuve est extrmement difficile
rapporter en toute rigueur et les situations sont en pratique laisses
l'apprciation de l'administration, sous le contrle du juge administratif.

Lorsque lassignation rsidence est l'initiative de l'administration.
L'administration recourt parfois d'office cette solution, sans avoir t formellement
saisie d'une demande en ce sens, lorsqu'elle est confronte une difficult d'excution
de la mesure d'loignement. L'initiative de l'administration reste cependant soumise aux
conditions, notamment de fond, poses par la loi.

Depuis la loi du 29 juillet 2015, un demandeur d'asile peut dsormais tre assign
rsidence aux fins de mise en uvre de la procdure de dtermination de l'tat
responsable de la demande d'asile.

Lassignation administrative peut encore tre prononce, en application de larticle
L523-3 alina 2 du CESEDA, lgard des trangers faisant l'objet d'une proposition
d'expulsion, en cas d'urgence absolue et de ncessit imprieuse pour la sret de
l'tat ou la scurit publique. Elle ne peut se prolonger au-del d'un mois.

L'article L. 523-4 du CESEDA vise enfin lhypothse spcifique de l'tranger qui a fait
l'objet (sic.) d'un arrt d'expulsion non excut lorsque son tat de sant ncessite une
prise en charge mdicale dont le dfaut pourrait entraner pour lui des consquences d'une
exceptionnelle gravit, sous rserve de l'absence d'un traitement appropri dans le pays de
renvoi, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle apprcie par l'autorit
administrative aprs avis du directeur gnral de l'agence rgionale de sant .

Quelle que soit l'autorit (ministrielle ou prfectorale) auteur de la dcision,
l'assignation rsidence, son abrogation, ou le refus de la prononcer, constituent des
actes administratifs individuels susceptibles de recours selon les rgles du droit
commun de la procdure administrative. Les recours en annulation d'arrts
d'assignation rsidence sont cependant rares, les intresss n'ayant pas toujours
intrt contester une mesure qui permet d'viter un loignement.

L'assignation rsidence peut aussi tre susceptible d'une suspension prononce en
rfr.

Dans le cadre de ltat durgence, lassignation rsidence peut tre prononce
lgard de toute personne l'gard de laquelle il existe des raisons srieuses de penser
que son comportement constitue une menace pour la scurit et l'ordre publics .

Le ministre de l'intrieur peut faire conduire la personne sur le lieu de l'assignation
rsidence par les services de police ou les units de gendarmerie.

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Lurgence den sortir
La personne assigne peut galement tre astreinte demeurer dans le lieu d'habitation
dtermin par le ministre de l'intrieur, pendant la plage horaire qu'il fixe, dans la limite
de douze heures par vingt-quatre heures.

L'assignation rsidence doit permettre ceux qui en sont l'objet de rsider dans une
agglomration ou proximit immdiate d'une agglomration. La loi prcise quen
aucun cas, l'assignation rsidence ne pourra avoir pour effet la cration de camps o
seraient dtenues les personnes .

Le ministre de l'intrieur peut prescrire la personne assigne rsidence :
L'obligation de se prsenter priodiquement aux services de police ou aux units
de gendarmerie, selon une frquence qu'il dtermine dans la limite de trois
prsentations par jour, en prcisant si cette obligation s'applique y compris les
dimanches et jours fris ou chms ;
La remise ces services de son passeport ou de tout document justificatif de son
identit. Il lui est dlivr en change un rcpiss, valant justification de son
identit en application de l'article 1er de la loi n 2012-410 du 27 mars 2012
relative la protection de l'identit, sur lequel sont mentionnes la date de
retenue et les modalits de restitution du document retenu.

La personne astreinte rsidence peut en outre se voir interdire par le ministre de
l'intrieur de se trouver en relation, directement ou indirectement, avec certaines
personnes, nommment dsignes, dont il existe des raisons srieuses de penser que
leur comportement constitue une menace pour la scurit et l'ordre publics. Cette
interdiction est leve ds qu'elle n'est plus ncessaire.

Lorsque la personne assigne rsidence a t condamne une peine privative de
libert pour un crime qualifi d'acte de terrorisme ou pour un dlit recevant la mme
qualification puni de dix ans d'emprisonnement et a fini l'excution de sa peine depuis
moins de huit ans, le ministre de l'intrieur peut galement ordonner qu'elle soit place
sous surveillance lectronique mobile. Ce placement est prononc aprs accord de la
personne concerne, recueilli par crit. La personne concerne est astreinte, pendant
toute la dure du placement, au port d'un dispositif technique permettant tout
moment de dterminer distance sa localisation sur l'ensemble du territoire national.
Elle ne peut tre astreinte ni l'obligation de se prsenter priodiquement aux services
de police et de gendarmerie, ni l'obligation de demeurer dans le lieu d'habitation
mentionn au deuxime alina. Le ministre de l'intrieur peut tout moment mettre fin
au placement sous surveillance lectronique mobile, notamment en cas de manquement
de la personne place aux prescriptions lies son assignation rsidence ou son
placement ou en cas de dysfonctionnement technique du dispositif de localisation
distance.

Les mesures prises sur le fondement de la loi sur l'tat d'urgence sont soumises au
contrle du juge administratif.

Le non-respect de l'assignation rsidence de l'article 6 de la loi relative l'tat
d'urgence est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. Le nonrespect des obligations accessoires telles que l'astreinte durant certaines heures, le fait
34

Lurgence den sortir
de pointer au commissariat, etc. est puni d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros

d'amende.

Il savre donc que la spcificit de lassignation rsidence prononce au titre de ltat
durgence tient en premier lieu au critre de leur mise en uvre, autorisant son
application un nombre potentiellement infini de situations. Cette extensivit a t
encore aggrave par la loi du 20 novembre 2015, qui substitue la notion dactivit
dangereuse pour la scurit et lordre public celle, beaucoup plus lche, de
comportement constituant une menace pour la scurit et l'ordre publics .

Les premires dcisions rendues par les tribunaux administratifs permettent de
confirmer le caractre souvent arbitraire pour ne pas dire sotrique des
assignations rsidence. Les premiers lments rvls par la presse et confirms par
les ordonnances des tribunaux administratifs font ainsi apparatre une srie de motifs,
parfois dnus de tout lien avec les causes mme de la dclaration de l'tat d'urgence :
- des propos que les intresss ont un jour tenus,
- de relations quils peuvent avoir avec un tiers (un client dans un restaurant, un
partenaire de paintball),
- de recherches Google sur des maladies lies au contact avec des produits
chimiques,
- de la simple expression dune possibilit de se rendre Paris lors de la COP 21,
Considrant que M. X () envisage de rejoindre la rgion parisienne pendant le
droulement de la COP 21 .
- des assignations rsidence dcides alors mme quaucune perquisition nest
juge utile,
- des assignations justifies du simple fait dun pass judiciaire de lindividu et le
plus souvent avec des peines suffisamment courtes pour tre amnages.

C'est dans ce contexte qu'ont pu tre assigns rsidence une personne aveugle qui
stait ras la barbe autour de la priode des attentats, ou encore un prsum proslyte
musulman radical dune personne qui tait en fait un catholique pratiquant,

Les premires ordonnances permettent aussi de souligner la faiblesse du contrle opr
par le juge administratif. Une large majorit des premires dcisions rendues suggre un
refus vident du juge administratif de remplir son office. Dans ces contentieux de rfr,
les juridictions administratives ont bien souvent balay les requtes d'un revers de la
main en statuant simplement sur le dfaut d'urgence des demandes, vinant alors toute
tude d'atteintes graves et manifestement illgales engendres par les mesures
d'assignation.

L'arrt du Conseil d'Etat du 11 dcembre 2015 a opr un lger basculement, tout le
moins sur le cadre du contrle. En affirmant que l'article 6 de la loi de 1955 est, en
principe et par lui-mme, de nature crer une situation d'urgence, la Haute Juridiction
invite les juridictions du premier degr oprer un contrle de proportionnalit des
assignations rsidence. Les ordonnances rendues la suite de cet arrt montrent une
ouverture du contrle des juges administratifs, mme si celui-ci reste trs limit et
largement insatisfaisant. Le contrle propos par le Conseil d'Etat est effectivement
inadapt l'office du juge des rfrs, lequel n'entre pas dans des questions de
proportionnalit, mais vrifie le caractre grave et manifestement illgal des mesures.
35

Lurgence den sortir
6. LINTERDICTION DE RUNION

Lencadrement de la libert de runion dans ltat durgence est vis par larticle 8 de la
loi du 7 avril 1955. Il est important de noter que cette disposition na pas t modifie
par la loi du 20 novembre. Elle na subi que quelques modifications mineures par la loi
du 17 mai 2011 afin de supprimer quelques rfrences anachroniques (cf. le
gouvernement gnral pour lAlgrie).

En consquence de quoi, dans son avis, le Conseil dtat na pas port une attention
particulire sur le statut de la libert de runion, bien que la question de la libert de
runion puisse parfaitement sinsrer dans la ncessit, souligne par le Conseil dtat,
de complter les dispositions de la loi pour mieux garantir les droits et liberts
constitutionnellement protgs .

Aussi, ltude dimpact, qui a prcd la loi du 20 novembre 2015, nvoque que trs
rarement la question des restrictions ou de la limitation de la libert de runion, cette
dernire parat seulement dans des passages trs gnraux sur le statut des droits
fondamentaux et dans des analyses comparatives avec des rgimes juridiques trangers.
Enfin, les dbats parlementaires rvlent aussi un faible questionnement sur le statut de
la libert de runion.

Pour savoir si les mesures permises par l'tat d'urgence existent en droit commun,
il est ncessaire titre liminaire de cerner les pouvoirs des autorits administratives
dans le cadre de ltat durgence et de saisir les restrictions, les limitations ou les
privations pouvant tre apportes la libert de runion.

La limitation ou la privation de la libert de runion dans ltat durgence. Selon la
formulation de larticle 8, le ministre de l'Intrieur ou les prfets peuvent ordonner la
fermeture des salles de spectacles, dbits de boissons, et lieux de runions de toute
nature dans les zones dtermines par dcret. Ils peuvent galement interdire titre
gnral ou particulier, les runions de nature provoquer ou entretenir le dsordre .

Ltendue des pouvoirs de police. Le cadre juridique de ltat durgence offre
videmment un champ dintervention trs large aux autorits de police afin de
restreindre la libert de runion en raison, dune part, de la largesse de la notion de
runion et, dautre part et surtout, en raison de limportance des restrictions.

La notion de runion dans le rgime des pouvoirs de crise. Elle fait lobjet dune
acception trs large dans le rgime des pouvoirs de crise. La jurisprudence relative, non
ltat durgence, mais ltat de sige abonde dans ce sens. Dans larrt Delmotte (CE, 6
aot 1915, Delmotte), le Conseil d'tat a donn l'expression runion contenue
dans l'alina 4 de l'article 9 de la loi de 1849 un sens trs large : Considrant que
l'article 9, 4 de la loi du 9 aot 1849 (...) vise en consquence, non seulement les
runions concertes ou organises en vue de la dfense d'ides ou d'intrts, c'est--dire
les assembles auxquelles s'appliquent les dispositions de la loi du 30 juin 1881 sur la
libert de runion, mais encore les rassemblements de fait, mme accidentels, des
citoyens, dans tous les lieux ouverts au public, tels que cafs, dbits de boissons, etc.,
lorsque ces runions pourraient, en engendrant des dsordres, compromettre les
intrts dont l'autorit militaire a la garde pendant la dure de l'tat de sige... . Dit
36

Lurgence den sortir
autrement, linterdiction peut toucher des runions publiques, mais aussi certaines
runions prives (v. aussi CE, 28 fvr. 1919, Dame Dol et Laurent).

En outre, les autorits de police ont un pouvoir de restriction de tous types de runion, y
compris celles qui sont exerces suivant un mode pacifique . Toutes les runions sont
vises : les runions politiques, les runions syndicales, les runions religieuses.

Interdiction gnrale. Larticle 8 est sans quivoque : elle offre la possibilit pour les
autorits de police de poser des interdictions particulires, mais surtout des
interdictions gnrales, en partant de la simple dmonstration que la tenue de la
runion est de nature provoquer ou entretenir le dsordre . La locution de
nature appelle plusieurs remarques. En premier lieu, elle suppose que linterdiction
de la libert de runion est gouverne par un mcanisme de prsomption et
particulirement par un mcanisme de prsomption-affirmation , procd tout aussi
commode pour ladministration quattentatoire pour la libert de runion puisquil
soustrait les autorits de la dmonstration dun pril imminent et certain. En second
lieu, la rdaction de la disposition offre un cadre dhabilitation trs permissif pour
ladministration puisquil noblige pas dtablir un lien entre la nature du pril imminent
ou de la calamit publique ayant conduit ce que soit dclar l'tat d'urgence et la
nature de la menace pour la scurit et l'ordre publics susceptible de justifier
linterdiction de la runion.

In fine, la seule limite tient au caractre provisoire de ltat durgence. Linterdiction ne
peut donc ntre que gnrale et non absolue.

La largesse des pouvoirs de police est en outre conforte par la faiblesse du contrle
juridictionnel. Contrairement certaines positions doctrinales et la position du Conseil
dtat (v. son avis), le contentieux entourant ltat durgence en 2005 na pas donn lieu
un vritable contrle de conventionnalit de larticle 8 vis--vis de larticle 11 de la
CEDH. Fidle la jurisprudence Carminati, le juge des rfrs ne sest pas prononc sur
la conventionnalit du dispositif lgislatif. Et dans larrt du 24 mars 2006, le Conseil
dtat opre, au fond, un contrle de conventionnalit de faade uniquement entre
larticle 7 sur les assignations rsidence et larticle 15 de la CEDH.

En conclusion, larticle 8 permet aux autorits de police dinterdire, de manire gnrale,
lexercice de tout type de runion en se fondant sur une pluralit de motifs, mme sur
des motifs trangers ceux qui ont conduit ltablissement de ltat durgence, et suivant
un mcanisme de prsomption. Cest partir de ces diffrents points que le rgime
juridique de ltat durgence doit tre compar avec le rgime ordinaire de la police
administrative.

Ladministration peut-elle interdire de manire gnrale une runion sur le
fondement de son pouvoir de police ? La question se dcompose en trois autres
questions : sur quels fondements juridiques les autorits peuvent-elles intervenir ?
Quels types de runions peuvent tre viss par les mesures de police ? Quelle est
ltendue des restrictions touchant lexercice de la libert de runion ?

Sur quels fondements juridiques les autorits peuvent-elles intervenir ?
Ladministration peut intervenir au titre de sa comptence de police gnrale afin de
37

Lurgence den sortir
garantir le maintien de lordre public. Un ensemble de motifs peut justifier la restriction

de la libert de runion, par exemple la scurit publique, la tranquillit publique ou la
sant publique.

Ladministration peut aussi intervenir au titre de diffrentes polices spciales. Sans
dresser une liste exhaustive, on peut citer la police du culte pour les runions religieuses
(CGCT, art. L. 2512-13) ; la police des runions au sein dune enceinte universitaire (C.
duc., art. L. 811-1) ou la police des runions lectorales (C. lect., art. L. 47).

Quels types de runions peuvent tre viss par les mesures de police ? De prime
abord, il existe un lment de diffrenciation entre le cadre juridique de ltat durgence
et le rgime juridique de la police administrative. Si la lgislation sur ltat durgence
habilite les autorits de police interdire certaines runions prives, la loi du 30 juin
1881 ne mentionne que les runions publiques. La vie prive nintressant normalement
pas l'ordre public, la police administrative ne peut en effet pas interdire les runions
prives.

En ralit, la frontire est trs poreuse dans la mesure o lautorit de police gnrale
peut aussi parfois saisir indirectement une runion prive. Cette dernire peut tre
interdite si elle risque de dgnrer en runion publique et de mettre en danger
lordre public (CE, 23 dc. 1936, Bucard : Rec., p. 1151).

Runion pacifique . Sur un autre point, il existe peu de diffrences entre les rgimes
respectifs de la police gnrale et la lgislation de ltat durgence : dans les deux cas,
ladministration a la possibilit dinterdire des runions se droulant de manire
pacifique . Au sujet loccupation des sans-papiers de lglise Saint-bernard, la
jurisprudence de la CEDH a dailleurs valid, au regard de larticle 11, la possible
ingrence des autorits administratives (CEDH, 9 avr. 2002, Ciss c/ France : JCP
2002, I, 157). Dune part, la mesure d'vacuation par laquelle il a t mis fin la runion
en cause tait prvue par la loi (CGCT, art. L. 2512-13, la loi du 9 dcembre 1905
confiant la police des cultes aux autorits locales). Dautre part, l'ingrence
poursuivait un but lgitime : la dfense de l'ordre. En revanche, la situation irrgulire
de l'intress, en infraction avec le droit des trangers, ne suffit pas justifier l'atteinte
sa libert de runion, le fait de protester pacifiquement contre une lgislation vis--vis
de laquelle quelqu'un se trouve en infraction ne constitue pas un but lgitime de
restriction de la libert de runion pacifique . Cependant, la Cour a estim qu'il pouvait
tre ncessaire de restreindre l'exercice du droit de runion dans la mesure o ce
dernier avait pu se manifester de faon suffisamment durable (deux mois
d'occupation de l'glise) et compte tenu de la dgradation de l'tat de sant des grvistes
de la faim et des circonstances sanitaires gravement insuffisantes.

Quelle est ltendue des restrictions touchant lexercice de la libert de runion ?
Pour rpondre cette question, il sagit de savoir sil est possible pour ladministration
de poser des interdictions gnrales et absolues lexercice de la libert de runion. La
rponse est en principe ngative en raison des canons jurisprudentiels selon lesquels
toute interdiction gnrale et absolue est illgale (CE, 19 mai 1933, Benjamin : Rec., p.
541). Car le but dordre public doit tre clairement dfini, la menace lordre public doit
tre tablie et la restriction la libert de runion doit tre adapte, ncessaire et
proportionne.
38

Lurgence den sortir

Cependant, une interdiction gnrale (mais non absolue) peut tre juge lgale si elle
parat ncessaire en raison de linsuffisance des forces de police. Par exemple, une
interdiction sera justifie dans une situation o le prfet tait oblig de disperser sur
de nombreux points du dpartement [de la Seine] les forces de police dont il pouvait
disposer (CE, 9 avr. 1938, Beha, Masson, Rec., p. 245). Ce raisonnement fut repris
dans larrt Houphouet-Boigny (CE, 19 juin 1953, Houphouet-Boigny : Rec., p. 298) et
dans la jurisprudence plus rcente (CE, 29 dc. 1997, Maugendre, req. n 164299 ;
CAA Lyon, 30 mai 2006, Ville Lyon : req. n 01LY01853).

Un tel raisonnement peut parfaitement tre transpos dans le cadre de la lutte contre le
terrorisme, dautant plus que linsuffisance des forces de police est un argument souvent
avanc par ladministration pour justifier les interdictions de runion et de manifester.
En tout tat de cause, la jurisprudence relative au rgime de la police gnrale met en
exergue (une fois de plus) lapport trs limit de la lgislation de ltat durgence.
lappui, on ne peut aussi constater que de nombreuses mesures dinterdiction de
runions ou de manifestations ont t prises indpendamment de ltat durgence.

Les mesures prises dans ltat durgence prsentent malgr tout une spcificit
contentieuse qui tient, en premier lieu, au mcanisme de prsomption (dj mentionn)
qui les gouverne.

Les autorits de police nont pas faire la dmonstration de lexistence dune menace
certaine et spcifique lordre public, contrairement ce quest exig en matire de
police gnrale (CE, 23 dc.1936, Bucard : Rec, p. 1151). Surtout, elles nont pas faire
la dmonstration dun lien entre la menace potentielle engendre par la runion ou la
manifestation et les raisons qui ont conduit ltablissement de ltat durgence.

Ce qui manque est donc lexigence dun vritable contrle de proportionnalit qui
senracine dans une apprciation plus rigoureuse des faits. Bien sr, lautorit de police
gnrale peut potentiellement prendre des mesures similaires celles pouvant tre
prises en priode dtat durgence, mais ces mesures sont valides la suite dun
contrle juridictionnel plus pousse.

Au sujet des assignations rsidence (Cons. const., dc. n 2015-527 QPC du 22
dcembre 2015), le Conseil constitutionnel a invit les juridictions administratives
pratiquer un contrle plus pouss, mais celui-ci semble particulirement inoprant dans
le cadre du rgime de ltat durgence, domin par le mcanisme de prsomption, offrant
ainsi un cadre dhabilitation trs large ladministration.

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Lurgence den sortir
7. LA DISSOLUTION DASSOCIATIONS

Cette mesure a t introduite par la loi n 2015-1501 du 20 novembre 2015 qui insre
dans la loi n 55-385 du 3 avril 1955 un nouvel article 6-1 rdig en ces termes :

Sans prjudice de l'application de l'article L. 212-1 du code de la scurit
intrieure, sont dissous par dcret en conseil des ministres les associations ou
groupements de fait qui participent la commission d'actes portant une atteinte
grave l'ordre public ou dont les activits facilitent cette commission ou y incitent.
Le maintien ou la reconstitution d'une association ou d'un groupement dissous
en application du prsent article ou l'organisation de ce maintien ou de cette
reconstitution sont rprims dans les conditions prvues aux articles 431-15 et
431-17

431-21
du
code
pnal.
Par drogation l'article 14 de la prsente loi, les mesures prises sur le
fondement du prsent article ne cessent pas de produire leurs effets la fin de
l'tat
d'urgence.
Pour la prvention des actions tendant au maintien ou la reconstitution des
associations ou groupements dissous en application du prsent article, les services
spcialiss de renseignement mentionns l'article L. 811-2 du code de la
scurit intrieure et les services dsigns par le dcret en Conseil d'Etat prvu
l'article L. 811-4 du mme code peuvent recourir aux techniques de renseignement
dans les conditions prvues au livre VIII dudit code. ;

Une rapide comparaison sous forme de tableau de l'article 6-1 d'une part, et de l'article
L.212-1 du CSI d'autre part, permet de prendre conscience du trs faible apport normatif
de l'article 6-1.

Article L.212-1 du Code de la Scurit Intrieure
LOI
n
2015-1501
du 20
novembre
2015 prorogeant l'application de la loi n 55-385
du 3 avril 1955 relative l'tat d'urgence et
renforant l'efficacit de ses dispositions (1)
Liste des groupements susceptibles d'tre dissous

Sont dissous, par dcret en conseil des ministres,
toutes les associations ou groupements de fait :
1 Qui provoquent des manifestations armes dans la
rue
;
2 Ou qui prsentent, par leur forme et leur
organisation militaires, le caractre de groupes de
combat
ou
de
milices
prives
;
3 Ou qui ont pour but de porter atteinte l'intgrit
du territoire national ou d'attenter par la force la
forme
rpublicaine
du
Gouvernement
;
4 Ou dont l'activit tend faire chec aux mesures
concernant le rtablissement de la lgalit
rpublicaine
;
5 Ou qui ont pour but soit de rassembler des individus
ayant fait l'objet de condamnation du chef de
collaboration avec l'ennemi, soit d'exalter cette
collaboration
;
6 Ou qui, soit provoquent la discrimination, la
haine ou la violence envers une personne ou un
groupe de personnes raison de leur origine ou de
Liste des groupements susceptibles d'tre dissous

Art. 6-1. - Sans prjudice de l'application de l'article
L. 212-1 du code de la scurit intrieure, sont dissous
par dcret en conseil des ministres les associations ou
groupements de fait qui participent la commission
d'actes portant une atteinte grave l'ordre public ou
dont les activits facilitent cette commission ou y
incitent.

Sanctions en cas de reconstitution d'une
association
Le maintien ou la reconstitution d'une association ou
d'un groupement dissous en application du prsent
article ou l'organisation de ce maintien ou de cette
reconstitution sont rprims dans les conditions
prvues aux articles 431-15 et 431-17 431-21 du
code
pnal.
40

Lurgence den sortir

leur appartenance ou de leur non-appartenance une Par drogation l'article 14 de la prsente loi, les
ethnie, une nation, une race ou une religion mesures prises sur le fondement du prsent article ne
dtermine, soit propagent des ides ou thories cessent pas de produire leurs effets la fin de l'tat
tendant justifier ou encourager cette discrimination, d'urgence.
cette
haine
ou
cette
violence
; Renseignement et prvention des reconstitutions
7 Ou qui se livrent, sur le territoire franais ou partir d'associations
dissoutes
de ce territoire, des agissements en vue de provoquer Pour la prvention des actions tendant au maintien
des actes de terrorisme en France ou l'tranger. ou la reconstitution des associations ou groupements

dissous en application du prsent article, les services
Sanctions en cas de reconstitution d'une spcialiss de renseignement mentionns l'article L.
association
811-2 du code de la scurit intrieure et les services
Le maintien ou la reconstitution d'une association ou dsigns par le dcret en Conseil d'Etat prvu
d'un groupement dissous en application du prsent l'article L. 811-4 du mme code peuvent recourir aux
article, ou l'organisation de ce maintien ou de cette techniques de renseignement dans les conditions
reconstitution, ainsi que l'organisation d'un groupe de prvues au livre VIII dudit code. ;
combat sont rprimes dans les conditions prvues 4
L'article
7
est
abrog
;
par la section 4 du chapitre Ier du titre III du livre IV 5 L'article 9 est ainsi rdig :
du code pnal.

Renseignement et prvention des reconstitutions
d'associations dissoutes

Article L 811-3 du CSI

Pour le seul exercice de leurs missions respectives,
les services spcialiss de renseignement peuvent
recourir aux techniques mentionnes au titre V du
prsent livre pour le recueil des renseignements
relatifs la dfense et la promotion des intrts
fondamentaux
de
la
Nation
suivants
:
[...]

b) Des actions tendant au maintien ou la
reconstitution de groupements dissous en application
de
l'article
L.
212-1
;
[...]

Ainsi, la rdaction de l'article 6-1 ne constitue qu'un apport trs limit l'article L212-1
du Code de la scurit intrieure. D'une part, il est dsormais possible de dissoudre les
associations ou groupements de fait qui participent la commission, ou incitent cette
commission -et non commettent- d'actes portant une atteinte grave l'ordre public.
Cette rdaction est suppose de nature permettre dimputer une association le
comportement de quelques-uns de ses membres, quand bien mme ils seraient
nombreux, ou compteraient parmi les dirigeants de cette structure. Comme on le verra,
cela est fort douteux.

D'autre part, les faits pouvant justifier une dissolution ne sont plus limits aux 7 motifs
de dissolution prvus l'article L.212-1 du Code de scurit intrieure, mais s'tendent
tous les actes portant une atteinte grave l'ordre public. .

L'on comprend que le gouvernement a voulu, travers cet article 6-1, tendre sa marge
de manuvre en n'tant ne pas tre li par les 7 motifs prvus l'article L212-1 du CSI,
qui sont exhaustifs puisque Conseil d'Etat a de longue date considr qu'une facult de
dissolution d'association par voie administrative doit avoir t expressment prvue
41

Lurgence den sortir
par la loi. 68

D'autre part, l'on dduit galement de l'tude d'impact et de la rdaction de cet article
que le gouvernement a souhait contourn une jurisprudence rcente du Conseil d'Etat,
la jurisprudence Envie de rver , qui a sembl rendre plus difficile la dissolution
administrative d'associations accueillant les runions de membres de milices prives
mais dont les activits nont pas ce seul objet .

Or, l'article 6-1 est superftatoire cet gard, car l'article L212-1 du CSI permet dj
d'une part de couvrir l'ensemble des hypothses d' atteintes graves l'ordre public
qui pourraient tre commises par des associations lies au terrorisme international et,
d'autre part, de dissoudre des associations quand bien mme celles-ci nauraient pas
pour seule activit la commission d'atteintes graves l'ordre public (a.)

Au-del, le trs large pouvoir dont disposent les autorits administratives souhaitant
procder une dissolution par voie administrative ainsi que la faiblesse du contrle
exerc par le juge administratif minimise en tout tat de cause le risque d'annulation
d'un dcret de dissolution d'une association rellement implique dans des activits de
nature terroriste (b.)

a. L'article L.212-1 du CSI : une disposition suffisante pour dissoudre
les associations lies la commission d'actes de nature terroriste

Contrairement ce qui a t indiqu par le gouvernement dans l'tude d'impact du
projet de loi, les motifs de dissolution prvus par permet d'ores et dj la dissolution
des associations servant de support aux activits terroristes, et ce y compris lorsque
seuls une partie de ces membres sont impliqus dans les activits en cause.

L'article 212-1 du CSI permet dj la dissolution des associations lies aux
activits de nature terroriste

La notion d' atteinte grave l'ordre public

La notion d'atteinte grave l'ordre public fait rfrence l'article 1er de la loi n 55-385
du 3 avril 1955, qui permet la mise en uvre de l'tat d'urgence pour faire face
un pril imminent rsultant d'atteintes graves l'ordre public . La mention
d' atteintes graves l'ordre public dans ce contexte fait rfrence aux vnements
ayant justifi le dclenchement de l'tat d'urgence, soit l'existence d'une menace
d'attentats terroristes imminents. Le Conseil d'Etat ayant affirm dans son arrt
Rolin de 200669 que le prsident de la rpublique dispose d'un pouvoir
d'apprciation tendu pour dclarer l'tat d'urgence, le contrle exerc par le juge sur
la matrialit des atteintes graves l'ordre public devrait, en principe, tre trs
faible. Il est plus que probable que les juges administratifs du fond considrent comme
des atteintes graves l'ordre public toute activit en lien avec la commission ou la
prparation d'actes terroristes.

68
CE, ass., 4 avr. 1936, n 52834, Sieurs de Lassus, Pujo et Real del Sarte, Lebon
69 CE, 24 mars 2006, Rolin et Boisvert, req. n289834
42

Lurgence den sortir
La notion est galement plus large, et a fait l'objet de quelques prcisions de la part du
juge administratif, qui considre comme des atteintes graves l'ordre public les
atteintes la continuit de certains services publics tels que ceux de la justice70 et des
douanes71. Dans le cadre du contentieux de l'expulsion des trangers, la Cour
Europenne des Droits de l'Homme a considr qu'un tranger se livrant au trafic de
drogue constitue une menace grave pour l'ordre public pour l'Etat d'accueil72. Plus
largement, la notion se rapproche assez clairement, sans y tre rductible, des
atteintes graves la scurit des personnes et des biens mentionnes l'article 78-23 du Code de procdure pnale.
Le caractre plastique de la notion permet d'y inclure de manire trs large toutes les
atteintes graves aux biens et aux personnes, l'ensemble des activits lies au terrorisme
et au grand banditisme et, plus gnralement, toutes les activits menaant le
fonctionnement rgulier des services publics. Mais ce caractre trs flou de la notion est
galement porteur de drives potentielles. Or, il n'tait pas ncessaire de retenir une
formulation aussi large pour lutter contre des associations lies aux activits terroristes.

De larges motifs de dissolution prvus par le droit commun

Il apparat vident qu'au moins cinq des sept motifs de dissolution prvus par l'article
L212-1 du CSI sont d'ores et dj suffisants pour permettre la dissolution d'association
susceptibles d'apporter un support logistique ou idologique aux personnes impliques
dans des activits terroristes. Il convient d'tudier cette disposition en prenant en
compte la jurisprudence du Conseil d'Etat depuis 1936, qui a largement dfini les
pouvoirs exorbitants dont dispose l'administration dans le cadre de la loi de 1936.

Il s'agit en premier lieu du 1 de l'article, qui prvoit la possibilit de dissoudre les
associations qui provoquent des manifestations armes dans la rue . Le juge utilise ici
un faisceau d'indices qui inclut la diffusion de tracts et daffiches, la publication darticles
et de journaux, les consignes donnes aux militants, participation des manifestations
avec revendication de responsabilit73. Or, cette condition est par dfinition remplie
s'agissant d'organisations susceptibles d'tre lies au terrorisme puisque ces activits
constituent par essence des manifestations avec revendication de responsabilit ,
inclut ncessairement la publication ou la diffusion d'appels l'action et de consignes
prcises. Il suffirait ici de dmontrer qu'une association -quand bien mme celle-ci
aurait un objet d'apparence anodin- ait facilit la circulation de messages incitant la
commission d'attentats terroristes pour dmontrer que celle-ci provoque des
manifestations armes dans la rue . Or, par dfinition, des associations qui
participent la commission d'actes portant une atteinte grave l'ordre public ou
dont les activits facilitent cette commission ou y incitent peuvent tre considrs a
fortiori comme facilitant la diffusion de messages et consignes tendant provoquer des
manifestations armes au sens du 1 de l'article L212-1 du CSI.

En second lieu, l'alina 2 de l'article 212-1 du CSI, qui permet l'interdiction des

70 CE, 27 fvrier 1998, req. n171055, indit au recueil Lebon
71 CE, 15 mai 2006, req. 270171, indit au recueil Lebon
72 CEDH, 30 nov. 1999, Baghli c/ France
73 CE, 21 juillet 1970, Krivine et Franck, req. n 76179, Lebon ; ; CE 13 janv. 1971, , Alain Geismar, req. n 81087 Lebon
43

Lurgence den sortir
groupements de fait ou associations qui prsentent, par leur forme et leur organisation
militaire, le caractre de groupe de combat ou de milices prives , pourrait
parfaitement constituer une base juridique fiable la dissolution des associations ou
groupements de fait lis aux activits terroristes. Le Conseil d'Etat a en effet interprt
de manire trs large ces dispositions, de sorte qu'il est ais de retenir la qualification de
groupement ou d'association revtant le caractre de groupe de combat ou de milices
prives . Ds 1936, dans l'arrt Association Le mouvement social des Croix de feu 74,
le Conseil d'Etat a retenu comme faisceau d'indice permettant de qualifier un
mouvement de Groupe de combat ou de milice prive l'existence d'une hirarchie
caractrise par l'existence de grades, le maintien d'une discipline leve, mais aussi et
de manire plus intressante, l'organisation d'exercices en vue du combat. Ces lments
ne sont pas cumulatifs.
Plus rcemment, dans l'arrt uvre Franaise du 30 juillet 201475 , la mme juridiction
a prcis que l'organisation uvre Franaise revt le caractre d'une milice prive en
raison de l'existence d'une formation physique destine prparer ses membres au
combat. En outre, le Conseil d'Etat a considr que la circonstance selon laquelle
l'association n'est pas elle-mme l'organisatrice des camps d'entranement est sans
incidence sur la lgalit de la dissolution, car d'une part, lors de ces camps, l'emblme
de l'association est arbore par les participants [] et que la publication Jeune C qui
organise ces camps est une manation de l'association. Surtout, l'organisation de celuici fait apparatre l'existence d'un encadrement et d'une aptitude l'action de force tels,
eu gard aux exercices d'entranement pratiqus au cours des camps de formation , ce
qui lui confre le caractre de groupe arm au sens de l'article 212-1 du CSI.

Ainsi, puisqu'il ne suffit a priori que de dmontrer l'existence d'un lien entre
l'organisation de camps d'entranement paramilitaires et une association ; or, il parat
peu douteux qu'une association lies aux activits terroristes -et partant, au
recrutement et l'exfiltration de Djihadistes vers des camps d'entranement
l'tranger- pourrait tre dissoute sur le fondement de l'alina 2 de l'article L212-1 du
CSI. Une fois de plus, des associations qui participent la commission d'actes portant
une atteinte grave l'ordre public ou dont les activits facilitent cette commission ou
y incitent pourraient galement a fortiori tre considrs comme des groupes de
combat au sens du 2, puisqu'elle seront amenes participer, mme indirectement
(envoi de djihadistes vers des camps d'entranement) l'organisation d'une milice
prive ou d'un groupe de combat, quand bien mme cela ne serait pas leur objet officiel.

Surtout, soulignons que la loi LOPPSI II a ajout un alina 7 l'article L212-1 du CSI
qui vise, prcisment permettre la dissolution des associations qui se livrent, sur le
territoire franais ou partir de ce territoire, des agissements en vue de provoquer des
actes de terrorisme en France ou l'tranger . Dans ce cas, le Conseil d'Etat examine
l'existence d'une propagande terroriste et la perptuation d'attentats, en plus des
critres propres aux alinas 1 et 2. Or, prcisment, dans ce type de cas et comme cela
vient d'tre expos, il est trs ais de remplir ces deux critres s'agissant d'organisations
susceptibles de servir de support logistique des activits de nature terroriste, ou
incitant la commission d'attentats. De ce point de vue, le fait de prvoir la dissolution

74 CE, 27 novembre 1936 Associations Le mouvement social des Croix de feu, Les Croix de feu et briscards, Les fils de Croix
de feu et volontaires nationaux

75 CE, 30 dcembre 2014, Oeuvre Franaise, req. n 372322
44

Lurgence den sortir
des associations participent la commission d'actes portant une atteinte grave

l'ordre public ou dont les activits facilitent cette commission ou y incitent ne change
strictement rien au droit existant puisque une association dont il est tabli qu'elle mne
ce type d'activits tomberait immanquablement sous l'empire des 1, 2 et 7 de l'article
L212-1 du CSI.

A cet gard, soulignons que l'diction d'une mesure supplmentaire dans le cadre l'tat
d'urgence alors mme qu'un alina concernant les groupes appelant au Djihad affaiblit
considrablement la crdibilit de l'arsenal anti-terroriste existant, et va contre les
objectifs supposment poursuivis par le gouvernement.

En outre, les associations lies aux organisations terroristes pourraient parfaitement
tre dissoutes sur le fondement de l'alina 6, qui ouvre la possibilit de dissoudre les
associations qui provoqueraient la discrimination, la haine ou la violence envers
une personne ou un groupe de personnes raison de leur origine ou de leur
appartenance ou de leur non-appartenance une ethnie, une nation, une race ou une
religion dtermine, soit propageraient des ides ou thories tendant justifier cette
discrimination, cette haine ou cette violence . En effet, dans l'arrt Capo Chici 76 qui
concernait la Tribu Ka, le Conseil d'Etat a constat quil ressort des pices du dossier que
par leurs dclarations, leurs communiqus de presse et les messages diffuss sur leur site
internet, ainsi que par une action collective caractre antismite, concerte et organise,
commise le 28 mai 2006, rue des Rosiers, Paris, les membres de la Tribu Ka ont
provoqu la discrimination, la haine ou la violence envers des personnes raison de
leur appartenance une race ou une religion dtermine, et propag des ides ou thories
caractre raciste et antismite . En l'occurrence, une association servant de base
arrire des terroristes pourrait aisment tre dissoute sur le fondement de ce type de
dispositions. En effet, les messages faisant l'apologie du terrorisme qui peuvent circuler
dans les rseaux des personnes adhrant ce type d'associations et appelant la
commission d'attentats pourraient sans aucun doute constituer un appel la haine
ou la violence et comportent gnralement, qui plus est, des propos antismites.

Enfin, en dernier lieu, il serait galement possible de dissoudre des associations qui
participent la commission d'actes portant une atteinte grave l'ordre public ou
dont les activits facilitent cette commission ou y incitent sur le fondement du 3 de
l'article 212-1 du CSI, qui prvoit la dissolution des associations qui ont pour but [...]
d'attenter par la force la forme rpublicaine du Gouvernement . Ont t valides sur
ce fondement les dissolutions des associations ayant pour but le rtablissement de la
monarchie par tous moyens, notamment par lemploi de la force 77 ou encore les
associations visant qui visent la destruction du rgime rpublicain 78 prtes le cas
chant faire usage de la force. Dans ce cadre, une association apportant une aide
logistique au terrorisme, ou faisant l'apologie du terrorisme islamique, pourrait
indniablement tre considre comme cherchant attenter la forme rpublicaine du
gouvernement, puisque l'instauration d'un califat et de la Charia -revendication de

76 CE 17 nov. 2006, n 296214, Capo Chichi, Lebon
de feu et volontaires nationaux.

78 CE, 17 avril 1963, Association Parti nationaliste , req.n 47.273
45

Lurgence den sortir
Daech- constitue sans aucun doute une atteinte la forme rpublicaine, laque, du
gouvernement.

Le dcret du 1er mars 2012 de dissolution du groupe islamique Fosane Alizza avait
d'ailleurs retenu que ce groupement mettait en cause le rgime dmocratique et les
principes fondamentaux de la Rpublique que sont la lacit et le respect de la libert
individuelle en appelant linstauration du califat et lapplication de la charia en
France . 79

Une possibilit tendue de dissoudre des associations ne participant
qu'indirectement la commission d'atteintes graves l'ordre public

L'arrt Envie de rver du Conseil d'Etat, en date du 30 juillet 201480, a sembl rendre
plus ardue la dissolution d'associations se contentant d'apporter une aide logistique
des milices prives ou des groupements arms. En effet, celle-ci a annul le dcret de
dissolution de l'association envie de rver au motif que la circonstance que
des membres ou dirigeants de Troisime Voie et des Jeunesses nationalistes
rvolutionnaires [deux organisations dissoutes]se runissaient dans le local de
lassociation Envie de rver et participaient aux activits organises ou
accueillies par celle-ci qui, si elles sinscrivaient dans des thmatiques relevant pour
partie des ides vhicules par deux groupements, navaient pas ce seul objet, ne
saurait suffire, elle seule, caractriser une atteinte lordre public . L'on en
dduit qu'une association lie en partie une association lgalement dissoute, mais
n'ayant pas ce seul objet, ne peut tre dissoute.

Toutefois, la lecture des conclusions du rapporteur public sur cette affaire81 permet de
comprendre qu'une telle solution est principalement due un dossier
particulirement mal tay sur le point de savoir si l'association -qui hbergeait deux
associations d'extrme droite dissoutes- participait la provocation la discrimination,
la haine ou la violence. Surtout, l'arrt avait retenu que l'association, qui certes
comptait des membres d'une organisation dissoute et avait accueilli certaines de leurs
confrences, avait une activit essentiellement licite, qui consistait organiser des
vnements sur des sujets divers bien que lis aux proccupations de l'extrme droite.
Or, le rapporteur public rappelait ici qu'une dissolution aurait t envisageable en cas
de coexistence, au sein d'une structure unique, d'une activit illicite et d'une activit licite,
l'interruption de la seconde pouvant alors tre le prix payer pour permettre l'arrt de la
premire par une dissolution ncessairement globale.

Plus largement, une entit peut tre dissoute en raison dun lien troit avec une autre
entit vise par une dissolution. Dans l'arrt Associations Le mouvement social des Croix
de feu, Les Croix de feu et briscards, Les fils de Croix de feu et volontaires nationaux, le
juge avait confirm la dissolution de l'ensemble des associations eu gard aux
conditions dans lesquelles elles sont organises, forment un ensemble indivisible 82 Le

79 JO n0053 du 2 mars 2012, p. 4012
80 CE, Association Envie de rver et autres, 30 juillet 2014
81 Crepey E., tendue et limites du pouvoir de dissoudre par dcret certaines associations ou groupements , RFDA,
2014, p. 1158
de feu et volontaires nationaux
46

Lurgence den sortir
Conseil d'Etat est sans aucun doute prt accepter le principe de la dissolution
d'associations ayant simplement soutenu des associations dissoutes, ce que prvoyait
lordonnance n60-1856 du 22 dcembre 1960 que le juge administratif avait
valid.83 Dans larrt uvre franaise, le juge administratif avait d'ailleurs accept la
dissolution en bloc des groupuscules Oeuvre Franaise et Troisime voie en
raison d'une simple troite imbrication entre cette association et les organisateurs de
ces vnements 84 Il suffirait ainsi donc, pour valider une dissolution d'association, de
dmontrer qu'une partie de son objet est illicite -il suffit cet gard que l'association ait
d'une manire ou d'une autre contribu au soutien des activits terroristes- ou
simplement que celle-ci entretient des liens avec une association - et cet gard, les
groupements directement impliqus dans des actions terroristes armes peuvent sans
aucun doute tre considrs comme des groupes de combat . Ainsi et contrairement
ce que semble prtendre le gouvernement , l'article L212-1 du CSI permet dj la
dissolution en bloc de la nbuleuse des associations lies au terrorisme
international, puisque l'organisation en rseau de celles-ci les rend toutes troitement
imbriques. Peu importe cet gard que les individus impliqus dans la prparation
d'attaques terroristes aient eu l'habilet de crer des structures juridiques distinctes,
n'ayant pas pour activit principale de commettre des attentats.

A cet gard, la formulation nouvelle n'apporte rien au droit existant, puisqu'a fortiori,
des associations qui participent la commission d'actes portant une atteinte grave
l'ordre public ou dont les activits facilitent cette commission ou y incitent. se
livrent ncessairement -mme si partiellement- des activits illicites, ou entretiennent
ncessairement des liens avec des groupements ayant vocation tre dissous. La
nouvelle formulation ne facilite donc aucunement la tche, et n'institue pas, en ralit,
de critre plus ais remplir que les critres fixs par la jurisprudence.

b. Une marge de manuvre trs large confre aux autorits
administratives souhaitant dissoudre une association

Contrairement ce qu'indique le gouvernement dans son tude d'impact, l'article L.2121 du CSI offre un dj une trs large marge de manuvre aux autorits administratives
en matire de dissolution d'associations et il n'apparat pas que le niveau du contrle
exerc par le juge administratif sur les dcrets de dissolution soit d'une tendue telle
qu'il puisse faire rellement obstacle, dans les faits, l'excution des dcrets de
dissolution d'associations. Soulignons en tout premier lieu que le Juge administratif a
valid la constitutionnalit du dispositif, en considrant que les dispositions de larticle
L.212-1 CSI ne portent pas une atteinte excessive au principe de la libert dassociation 85.
Contrairement ce qu'indique le gouvernement, le risque d'une annulation d'un dcret
de dissolution sur le fondement du droit constitutionnel la libert d'association est
d'emble extrmement faible.

Surtout, il est possible de retenir la qualification de milice prive quand bien mme une
association n'aurait pas effectivement eu recours la force. Le Conseil dtat a en effet

83 CE, Association Comit dentente pour lAlgrie franaise , 5 fvrier 1965, n55641, Rec. 73

47

Lurgence den sortir
pos trs tt pos le principe - dans larrt dAssemble publique Sieurs de Lassus, Pujo,
et Real del Sarte du 4 avril 193686- selon lequel la dissolution d'une association peut tre
ralise sur le fondement du 3 de la loi de 1936 mme en labsence dactes matriels
dexcution. L'arrt rappelait, propos de l'Action Franaise, que la loi ne pourrait tre
applique que si, pour porter atteinte la forme rpublicaine du gouvernement, les
groupements viss avaient eu effectivement recours la force, et quaucun desdits
groupements, qui seraient dailleurs distincts, ne remplirait cette condition , et que celleci prvoit la dissolution de tous groupements ayant pour but dattenter par la force la
forme rpublicaine du gouvernement, sans quil soit ncessaire que ce dessein ait t suivi
dactes dexcution .

Surtout, si un lger risque juridique demeure quant l'applicabilit des alinas
susmentionns au cas d'associations dont seuls certains membres pourraient tre
considrs comme lis des activits terroristes, la faiblesse du contrle du Conseil
d'Etat sur les dcrets de dissolution permettrait sans nul doute de laisser au
gouvernement une trs large marge de manuvre. Il suffit pour s'en convaincre de
constater que le Conseil d'Etat n'a procd qu' 5 annulations pour plus de 120
dissolutions et presque 40 recours contre ces dissolutions, soit moins de 5%
d'annulations de dcrets de dissolution au total, ce qui est extrmement faible.

Plus prcisment, le juge a laiss une large marge de manuvre aux autorits
administratives quant au choix des associations devant faire ou ne pas faire l'objet d'une
dissolution Dans son arrt Sieur de Lassus, Pujo et Real Del Sarte de 193687, le Conseil
d'Etat a en effet cart le moyen du dtournement de pouvoir tir du fait que le
gouvernement n'a pas dissous d'autres groupement qui seraient sujets dissolution,
cette seule circonstance ne dmontrant pas le fait que le gouvernement ait eu un autre
but que la sauvegarde de l'intrt public . Une solution similaire a t adopte dans
nombre d'arrts ultrieurs.

L'obligation de respect du contradictoire ne semble pas non plus de nature faire
obstacle aux dissolutions de ce type d'associations. En effet, si le Conseil d'Etat a prcis
qu'un dcret de dissolution entre bien dans la catgorie des actes devant faire l'objet de
la procdure contradictoire prvue l'article 8 du dcret du 28 novembre 1983, cette
mme juridiction a accept qu'il y soit drog en raison de l'urgence et des ncessits
de l'ordre public . Il s'agissait en l'occurrence de groupes de combat lis au Kurdistan
Irakien qui se livraient une propagande en faveur d'une organisation terroriste et
provoqu[aient] des actions violentes, et enfin [se livraient] sur le territoire de la France
des agissements en vue de provoquer des actes terroristes en France ou l'tranger 88,
soit des agissements trs proches de ceux que le gouvernement souhaite aujourd'hui
sanctionner.

Surtout, mme en tat de lgalit normale, le contrle du Conseil d'Etat sur les dcrets
de dissolution n'est pas un contrle de proportionnalit, mais un contrle limit la
qualification matrielle et juridique des faits. En effet, l'alternative offerte par la loi est
binaire : une association est ou n'est pas susceptible d'tre dissoute, et quand une

86 CE, Sieurs de Lassus, Pujo et Real del Sarte, 4 avril 1936, n52.834, 52.835, 52.836
87 CE, Sieurs de Lassus, Pujo et Real del Sarte, 4 avril 1936, n52.834, 52.835, 52.836
88 CE, Comit du Kurdistan, 8 septembre 1995, n155161 et 155162.
48

Lurgence den sortir
association l'est, la seule solution est procder sa dissolution sans qu'il soit possible
d'ordonner d'autres mesures. Il suffit donc que les faits noncs entrent dans lune des
catgories prvues par la loi pour que la dissolution puisse tre prononce. En revanche,
le juge ne vrifie pas si la mesure de dissolution est proportionne aux risques de
troubles considrs, ou sil nexiste pas de solution moins attentatoire aux liberts que la
dissolution pour faire face ces troubles. Cette solution a t confirme ds 1936, et le
juge se contente ici de vrifier que les associations prsenta[ie]nt les caractres
des groupements viss par la loi89.

8. REMISES DARMES

La premire caractristique du rgime de la remise darmes tel quil figure larticle 9 de
la loi du 23 avril 1955 est dtre imprcis, contrairement au droit commun applicable
la remise darmes, tel quil dcoule du Code de la scurit intrieure (CSI). Sa deuxime
caractristique est dtre certainement moins intressant que le dispositif classique de
police administrative qui permet dadjoindre la remise une saisie des armes et
munitions sans constat daucune infraction, pas mme une dtention illgale darmes
(Comp. art. 11, I, al. 5 de la loi du 23 avril 1955 : Lorsqu'une infraction est constate,
l'officier de police judiciaire en dresse procs-verbal, procde toute saisie utile et en
informe sans dlai le procureur de la Rpublique. ).

Ainsi, aux termes de larticle 9 de la loi du 23 avril 1955, telle que modifie par la
loi du 20 novembre 2015, le ministre de lintrieur et le prfet peuvent ordonner la
remise des armes et des munitions, dtenues ou acquises lgalement, relevant des
catgories A C, ainsi que celles soumises enregistrement relevant de la catgorie D,
dfinies l'article L. 311-2 du code de la scurit intrieure. Le reprsentant de l'Etat dans
le dpartement peut aussi, pour des motifs d'ordre public, prendre une dcision individuelle
de remise d'armes. Sont donc vises toutes les catgories darmes, incluant les armes et
munitions de guerre. La dcision individuelle de remise darmes prise par le prfet peut
tre fonde sur des motifs dordre public, sans lien avec les vnements ayant justifi le
dclenchement de ltat durgence. On peut penser que cette dcision peut tre prise de
jour comme de nuit. Conformment larticle 9 al. 2nd, les armes remises donnent lieu
la dlivrance d'un rcpiss. Elles sont rendues leur propritaire en l'tat o elles
taient lors de leur dpt. Bien que la dure de remise ne soit pas fixe par larticle 9, on
doit faire application de larticle 14 qui prcise que les mesures prises en application de
la prsente loi cessent d'avoir effet en mme temps que prend fin l'tat d'urgence. Le
refus de remettre son arme est sanctionn par une peine demprisonnement allant
jusqu 6 mois et une peine damende plafonne 7 500 euros damende, en application
de larticle 13 al. 1er de la loi de 1955. L'excution d'office, par l'autorit administrative,
des mesures prescrites peut galement tre assure. Enfin, le juge administratif est
linstance comptente pour connatre des contestations relatives la remise darmes.

Hors tat durgence, le code de la scurit intrieure prvoit la fois une
procdure de remise et une procdure de dessaisissement darmes. La procdure de

89 CE, 27 novembre 1936 Associations Le mouvement social des Croix de feu, Les Croix de feu et briscards, Les fils de
Croix de feu et volontaires nationaux
49

Lurgence den sortir
remise peut sappliquer des armes de toute catgorie, tandis que le dessaisissement ne
vise que les armes des catgories B, C et D. Le dessaisissement apparat comme une
forme danticipation de la remise ; en effet, larticle L. 312-12 al. 1er du CSI nonce que
lorsque l'intress ne s'est pas dessaisi de l'arme dans le dlai fix par le reprsentant de
l'Etat dans le dpartement, celui-ci lui ordonne de la remettre, ainsi que ses munitions,
aux services de police ou de gendarmerie.

Conformment larticle L. 312-7 CSI, le reprsentant de l'Etat dans le
dpartement peut ordonner, sans formalit pralable ni procdure contradictoire, une
personne dtentrice darmes et de munitions, dont ltat de sant ou le comportement
prsente un danger grave pour elle-mme ou pour autrui, de les remettre l'autorit
administrative, quelle que soit leur catgorie. Le champ dapplication couvre toutes les
catgories darmes. Aucune garantie particulire nest mise en uvre. La seule condition
porte sur le fait que la personne, par son comportement ou son tat de sant, prsente
un danger grave pour elle-mme ou pour autrui, ce qui nest pas exig par la lgislation
sur ltat durgence. A cette remise volontaire opre par la personne ou les membres de
sa famille sajoute une remise force. En effet, larticle L. 312-8 al. 2 CSI prcise que le
commissaire de police ou le commandant de la brigade de gendarmerie peut procder, sur
autorisation du juge des liberts et de la dtention, la saisie de l'arme et des
munitions entre 6 heures et 21 heures au domicile du dtenteur.

La dure de conservation des armes remises ou saisies au titre dune mesure de
police administrative est limite une anne (art. L. 312-9 CSI). Pendant cette priode,
le reprsentant de l'Etat dans le dpartement dcide, aprs que la personne intresse a
t mise mme de prsenter ses observations, soit la restitution de l'arme et des
munitions, soit la saisie dfinitive de celles-ci. (art. L. 312-9 al. 2 CSI). La saisie emporte
interdiction dacqurir ou de dtenir des armes de toute catgorie et des munitions (art.
L. 312-10 CSI).

Le dispositif de remise, ventuellement associe une saisie, est assez ais
mettre en uvre ; il est aussi tendu que ce que permet ltat durgence, sans mettre en
place de relles garanties procdurales, sauf lorsquune saisie est envisage au domicile
de lintress. La seule condition pose par le CSI est relative au comportement ou
ltat de sant de la personne dtentrice des armes et des munitions.

50

Lurgence den sortir
PARTIE III - LA CONSTITUTIONNALISATION DE LETAT

DURGENCE, UNE REFORME NON NECESSAIRE, AU RISQUE DES
LIBERTES

51

Lurgence den sortir

La constitutionnalisation de ltat durgence a pu tre prsente par ses promoteurs
comme lexpression dune ncessit juridique. Cette affirmation mrite d'tre interroge
tant au regard du traitement de ce rgime d'exception par la jurisprudence
constitutionnelle et administrative rcente qu' l'aune de l'objectif que la
constitutionnalisation est suppose poursuivre et des effets qu'elle emportera.

Si une constitutionnalisation de ltat durgence est acceptable dans labsolu, ce ne peut
tre, dun point de vue dmocratique, que dans lobjectif de renforcer les garanties de
lEtat de droit compte tenu des dangers inhrents ce type de rgime dexception,
notamment afin dempcher quil ne puisse devenir permanent.

En l'tat du projet de loi, la seule utilit juridique de la constitutionnalisation envisage
par le gouvernement est rvle par le Conseil dEtat dans son avis du 11 dcembre
2015 : permettre ladoption par le lgislateur pour les priodes dtat durgence de
mesures renforces davantage attentatoires aux liberts fondamentales et surtout de
les soumettre exclusivement au contrle du juge administratif et non celui du juge
judiciaire (cons. 10).(rq 2)

Dans le contexte actuel, la constitutionnalisation de ltat durgence nest en ralit ni
ncessaire (I), ni protectrice puisqu'elle a pour seul "effet utile" de restreindre les
liberts en dehors de tout contrle satisfaisant, surtout si on la compare la
jurisprudence ayant admis la restriction des liberts au regard des ncessits
organisationnelles (II.).

Le mcanisme, un temps envisag par le gouvernement et qui pourrait rapparatre au
cours du dbat parlementaire, de sortie par pallier de ltat durgence nest pas non
plus acceptable (III.).

52

Lurgence den sortir
I.
LA CONSTITUTIONNALISATION DE LTAT
DURGENCE NEST PAS NCESSAIRE

L'instauration d'un dispositif d'exception privant les citoyens, au prtexte de les
protger contre le risque terroriste, de certaines des garanties les plus essentielles que
procure un Etat de droit, ne peut que questionner dans une socit dmocratique. Sa
constitutionnalisation est plus problmatique encore, qui ancre dans la loi fondamentale
des dispositions qui ne devraient avoir droit de cit dans aucun texte, quel qu'en soit le
niveau dans la hirarchie des normes.

Le rle dune Constitution nest en effet pas tant de confrer des comptences ou de
donner une assise juridique au pouvoir politique que de fixer des bornes aux titulaires
de ces pouvoirs afin quen tout tat de cause lEtat de droit soit constamment et
suffisamment garanti et que les drives soient vites ou tout le moins puissent faire
lobjet dune sanction juridictionnelle effective.

En outre comme le soulignent nombre de constitutionnalistes, en particulier Olivier
Beaud, il nest pas opportun de rformer la Constitution pendant une priode dtat
durgence. En ce sens dailleurs, larticle 89 de la Constitution prvoit qu aucune
procdure de rvision [constitutionnelle] ne peut tre engage ou poursuivie lorsqu'il est
port atteinte l'intgrit du territoire , signifiant bien que rforme de la Constitution et
tat de crise ne font pas bon mnage.

Mais au-del de ces objections de principe, les tentatives de justifications avances par
l'excutif pour promouvoir cette rvision constitutionnelle apparaissent au surplus
irrecevables : outre que la constitutionnalisation de l'tat d'urgence est juridiquement
surabondante (1.), elle est, en ltat du texte propos, dangereuse pour les liberts (2.).

1. UNE RFORME CONSTITUTIONNELLE JURIDIQUEMENT SURABONDANTE

La jurisprudence du Conseil constitutionnel et celle du Conseil d'Etat n'ont pas censur
le rgime de l'tat d'urgence, au motif qu'il n'y aurait pas d'incompatibilit de principe
entre la constitution de la Vme Rpublique et la loi du 3 avril 1955, modifie en dernier
lieu par la loi du 20 novembre 2015. Ces jurisprudences sont contestables bien des
gards : d'une part en ce qu'elles admettent qu'un dispositif juridique d'exception relve
de la loi ordinaire et, d'autre part, en ce qu'elles reposent sur une interprtation
rductrice de la porte de l'article 66 de la Constitution (qui fait du juge judiciaire le
gardien de la libert individuelle) ainsi que des droits garantis par la Dclaration des
droits de l'Homme et du citoyen.

Ces jurisprudences constituent nanmoins l'tat du droit et il est utile d'en rappeler les
lignes directrices lorsqu'est avanc l'argument de la "ncessit" de la
constitutionnalisation de l'tat d'urgence.
En l'tat actuel du droit positif le rgime de l'tat d'urgence est dfini par la loi du 3 avril
1955, modifie en dernier lieu par la loi du 20 novembre 2015.

53

Lurgence den sortir
Sans procder un contrle double dtente de la conformit de ses dispositions la

Constitution de la loi de prorogation dfre en 1985 dans la mesure o celle-ci ne
modifiait, ne compltait ni naffectait le domaine de la loi de 1955 (cons. 10), le Conseil
constitutionnel a nanmoins admis que le silence de la Constitution n'interdisait pas au
lgislateur ordinaire d'instaurer un tel rgime d'tat d'urgence sur le fondement de
larticle 34 de la Constitution. Il a en effet estim quen inscrivant ltat de sige, rgi
jusque-l par la seule loi du 9 aot 1849, larticle 36 de la Constitution, le Constituant
de 1958 navait pas souhait pour autant exclure la possibilit pour le lgislateur de
prvoir un rgime d'tat d'urgence pour concilier [] les exigences de la libert et la
sauvegarde de l'ordre public (dcision n 85-187 DC du 25 janvier 1985, loi relative
l'tat d'urgence en Nouvelle Caldonie et dpendances, cons. 3). Ainsi lentre en vigueur
de la Constitution de la V Rpublique n'a pas eu pour effet d'abroger la loi du 3 avril
1955 relative l'tat d'urgence. Cette loi a dailleurs t modifie plusieurs reprises
depuis 1958 soit par ordonnance sur le fondement dune loi rfrendaire ou
dhabilitation, soit par le biais dordonnances de larticle 16 ou, plus rcemment, par une
loi ordinaire. Les lois de prorogation ne modifiant pas la loi de 1955 ne sont que des lois
dapplication dune loi.

En novembre 2005, le juge des rfrs du Conseil dEtat avait rappel quil n'y a pas
entre le rgime de l'tat d'urgence issu de la loi du 3 avril 1955 et la Constitution du 4
octobre 1958 une incompatibilit de principe qui conduirait regarder cette loi comme
ayant t abroge par le texte constitutionnel . En effet, selon son analyse, la
conscration du rgime de l'tat de sige sur le plan constitutionnel aussi bien par le
second alina ajout l'article 7 de la Constitution du 27 octobre 1946 par la loi
constitutionnelle du 7 dcembre 1954 que par l'article 36 de la Constitution du 4
octobre 1958 ne fait pas obstacle ce que le lgislateur, institue, dans le cadre des
comptences qui lui sont constitutionnellement dvolues, un rgime de pouvoirs
exceptionnels distinct du prcdent reposant, non comme c'est le cas pour l'tat de sige
sur un accroissement des pouvoirs de l'autorit militaire (CE, rf., 21 nov. 2005, n
287217).

Dans sa rcente dcision rendue sur question prioritaire contestant la constitutionnalit
des assignations rsidence rgies par l'article 6 de la loi du 3 avril 1955 dans sa
rdaction rsultant de la loi du 20 novembre 2015, le Conseil constitutionnel a rappel
que la Constitution n'exclut pas la possibilit pour le lgislateur de prvoir un rgime
d'tat d'urgence et quil lui appartient, dans ce cadre, d'assurer la conciliation entre,
d'une part, la prvention des atteintes l'ordre public et, d'autre part, le respect des droits
et liberts reconnus tous ceux qui rsident sur le territoire de la Rpublique (Dcision
n 2015-527 QPC du 22 dcembre 2015, M. Cdric D. [Assignations rsidence dans le
cadre de l'tat d'urgence] , cons. 8).

Cette analyse juridique dmontre que la constitutionnalisation n'tait pas juridiquement
ncessaire puisque le rgime de l'tat d'urgence n'a nullement t branl par la
jurisprudence malgr les recours initis pour en contester la nature.

Il est mme tonnant - et contestable - que le principe de hirarchie des normes n'ait pas
impos qu'un rgime d'exception soit organis par la Constitution mais, sur ce point
encore , la jurisprudence a clairement tranch.

54

Lurgence den sortir
Ainsi, elle a admis quune loi ordinaire puisse, elle-seule, habiliter le lgislateur ne
pas appliquer la lgalit ordinaire et avoir un impact sur les rgles classiques de
rpartition des comptences entre les autorits administratives et judiciaires. Le Conseil
dEtat le rappelle dailleurs dans ses avis du 17 novembre 2015 sur le projet de loi de
prorogation (cons. 5) et du 11 dcembre 2015 sur le projet de loi constitutionnelle
(cons. 9). Du reste le juge administratif suprme a admis de longue date que des
circonstances exceptionnelles, notamment des priodes de crise ou de guerre, justifient
une extension des pouvoirs des autorits civiles, en particulier des pouvoirs de police
administrative gnrale, afin notamment dassurer la continuit de lEtat et des services
publics, y compris sil sagit de ne pas appliquer des garanties prvues par une loi (CE, 28
juin 1918, Heyris) ou de porter atteinte des liberts publiques (CE, 28 fvrier 1919,
Dames Dol et Laurent).

Ainsi la constitutionnalisation annonce n'apparat donc ncessaire, du strict point de
vue de l'ordonnancement juridique, ni en termes de hirarchie des normes ni pour
assurer leur mise en cohrence.

Seule la volont de confrer une stabilit un rgime d'exception en y apportant des
limitations gnrales aurait pu constituer un motif lgitime de constitutionnalisation. Or,
la volont gouvernementale est strictement inverse : il s'agit en effet d'introduire une
base constitutionnelle de futures dispositions plus attentatoires aux liberts que celles
dj contenues dans le rgime issu de la loi du 20 novembre 2015. Il est ds lors
indispensable de procder l'examen du contenu du projet de loi qui, selon notre
analyse, recle bien des dangers pour la garantie des liberts fondamentales.

2.
UNE RFORME CONSTITUTIONNELLE QUI NEST PAS SANS DANGER POUR LA
GARANTIE DES LIBERTS FONDAMENTALES

L'article 1er du projet de loi constitutionnelle dispose :

Aprs larticle 36 de la Constitution, il est insr un article 36-1 ainsi rdig :
Art. 36-1. Ltat durgence est dclar en conseil des ministres, sur tout ou partie du
territoire de la Rpublique, soit en cas de pril imminent rsultant datteintes graves
lordre public, soit en cas dvnements prsentant, par leur nature et leur gravit, le
caractre de calamit publique.
La loi fixe les mesures de police administrative que les autorits civiles peuvent prendre
pour prvenir ce pril ou faire face ces vnements.
La prorogation de ltat durgence au-del de douze jours ne peut tre autorise que par
la loi. Celle-ci en fixe la dure.

On relvera que les alinas 1 et 3 de ces dispositions reproduisent quasi-fidlement
celles qui sont actuellement contenues aux articles 1 3 de la loi du 3 avril 1955 relative
l'tat d'urgence : elles procdent en quelque sorte une constitutionnalisation droit
55

Lurgence den sortir
constant dune loi qui, au moment de son adoption, tait une loi de circonstances lie
la guerre dAlgrie90.
L'alina 2, en revanche, s'carte nettement du dispositif lgislatif actuel : il recle les
effets les plus nfastes et corrosifs de la constitutionnalisation.

a. La constitutionnalisation droit constant de motifs de
dclenchement de l'tat d'urgence flous et contingents : les alinas
1 et 3.

Si la loi constitutionnelle est adopte par les deux chambres et en Congrs dans les
termes de ce projet, les dispositions suivantes, qui sont actuellement du niveau de la loi,
ne pourraient donc tre modifies, l'avenir, que par la voie d'une nouvelle rvision
constitutionnelle :
- La dtermination de l'autorit habilite dclarer l'tat d'urgence ;
- Le champ d'application territorial de l'tat d'urgence ;
- Les circonstances justifiant la dclaration de l'tat d'urgence ;
- Les modalits de prorogation de l'tat d'urgence au-del de douze jours ;

La stabilit confre ces dispositions par leur inscription dans la Constitution constitue
la premire justification avance par le gouvernement dans lexpos des motifs du projet
de loi constitutionnelle, selon lequel elle donne la garantie la plus haute que, sous le
choc de circonstances, la loi ordinaire ne pourra pas tendre les conditions douverture de
ltat durgence .

L'immuabilit des dispositions constitutionnalises ne pourrait toutefois tre salue
comme un progrs que si, par leur contenu, elles s'avraient rellement garantes d'un
encadrement strict des pouvoirs confrs l'excutif. Tel n'est prcisment pas le cas,
les dispositions en cause s'avrant au contraire particulirement peu garantistes :

- la dclaration de l'tat d'urgence revient l'excutif et produit ses effets pendant douze
jours avant que le Parlement puisse vrifier que les circonstances invoques la
justifiaient rellement.

- la dtermination de l'tendue du champ d'application territorial de l'tat d'urgence
n'est soumise aucun critre objectif tablissant une corrlation expresse avec la nature
du pril ou des vnements invoqus ;

- enfin surtout, la dfinition des circonstances justifiant la dclaration de l'tat d'urgence
( pril imminent rsultant datteintes graves lordre public ou vnements
prsentant, par leur nature et leur gravit, le caractre de calamit publique ) reste
particulirement vague et laisse ainsi la porte ouverte des interprtations
extrmement diverses et laxistes.

90 V. Comment l'tat d'urgence est n en 1955 , France culture, 14 novembre 2015 ; Franois St Bonnet, Ltat
dexception, PUF, Lviathan , 2001 ; Sylvie Thnault, L'tat d'urgence (1955-2005). De l'Algrie coloniale la
France contemporaine : destin d'une loi. , Le Mouvement Social 1/2007 (no 218), p. 63-78. ; URL :
www.cairn.info/revue-le-mouvement-social-2007-1-page-63.htm. V. aussi Arlette Heymann-Doat, Les liberts
publiques et la guerre d'Algrie, Thse, LGDJ 1972.
56

Lurgence den sortir
La prennisation de dispositions qui laissent de telles marges de manuvre au pouvoir

excutif ne peut donc tre regarde comme organisant un encadrement suffisant des
drogations l'Etat de droit qu'elles consacrent ni, surtout, comme suffisamment et
troitement justifie par les prils qui imposeraient ces drogations. Et ce dautant plus
que le projet de loi constitutionnelle norganise aucun contrle juridictionnel sur le
dclenchement de ltat durgence.

b. Labsence dorganisation dun contrle juridictionnel spcifique et
automatique sur le dclenchement de ltat durgence

Le laxisme du projet de loi constitutionnelle est d'autant moins acceptable qu'il
n'organise aucun contrle juridictionnel spcifique et automatique des conditions de la
dclaration d'urgence et notamment de l'adquation entre les circonstances qui la
motivent avec celles qui en autorisent le dclenchement.

Certes le juge administratif peut tre saisi bref dlai dans le cadre dun rfr-libert
ou suspension. Mais le contrle qu'il exerce sur ce dclenchement est particulirement
insuffisant, comme le rvle la dcision rendue par le juge des rfrs en novembre
2005. Il nexerce, en ltat de la jurisprudence du Conseil dEtat, quun contrle restreint
de lerreur manifeste dapprciation compte tenu du pouvoir d'apprciation tendu
du Prsident de la Rpublique lorsqu'il dcide, en conseil des ministres, de dclarer
l'tat d'urgence et d'en dfinir le champ d'application territorial (CE, rf., 14 nov. 2005,
Rolin, n286835). On ne saurait dautant moins se satisfaire de la faiblesse de ce contrle
qui nexamine ni la ncessit ni la proportionnalit de la mesure, notamment
ladquation entre les circonstances ayant provoqu la dclaration de ltat durgence et
les moyens employs, que le juge du Palais Royal a estim dune manire large que la loi
de 1955 a pour objet de permettre aux pouvoirs publics de faire face des situations de
crise ou de danger exceptionnel et imminent qui constituent une menace pour la vie
organise de la communaut nationale (ibid.).

Ainsi, de simples meutes urbaines qui avaient t canalises au moment de la
promulgation de ltat durgence ont pu justifier sa promulgation sur la quasi-totalit
des grandes villes de la France mtropolitaine. Il nest pas manifestement
disproportionn eu gard l'aggravation continue depuis le 27 octobre 2005 des
violences urbaines, leur propagation sur une partie importante du territoire et la
gravit des atteintes portes la scurit publique (ibid.) Peu importe que la dclaration
de l'tat d'urgence n'tait pas ncessaire sur l'ensemble du territoire mtropolitain ou
que la pratique suivie depuis l'adoption de la loi de 1955 conduit limiter la mise en
uvre de l'tat d'urgence des situations de guerre civile ou de tentative de coup d'Etat.
Peu importe que l'autorit de police n'ait pas puis tous les autres moyens sa
disposition en violation de principe de proportionnalit. Peu importe aussi que larticle
15 de la CEDH limite les drogations la CEDH en cas dtat durgence aux cas de
guerre ou [] dautre danger public menaant la vie de la nation , compte tenu
notamment des rserves faites par la France sur cette disposition au moment de la
ratification de la convention en 1974. En outre pass les douze jours le dcret de
promulgation nest pas contestable devant le juge administratif car le Conseil dEtat
estime quil est ratifi par la loi de prorogation (CE Ass., 24 mars 2006, Rolin et Boisvert,
ns 286834 et 278218).

57

Lurgence den sortir

c.
L'insuffisance du contrle du juge administratif sur les mesures de

police administratives prises dans le cadre de l'tat d'urgence

Au surplus, le renvoi par le futur article 36-1 aux mesures de police administrative
prend la forme dune invitation faite au juge administratif de raliser le contrle le plus
exigu qui soit.

Dans un premier temps, il lgitime constitutionnellement la loi qui prescrit des mesures
de police administrative. Or, dune part, le juge administratif confine son contrle la
vrification dune illgalit manifeste lorsquil est question dune mesure de police
administrative qui laisse lautorit administrative le choix de la dcider ou non (TA
Versailles, 6 dc. 1995, n 935282, Chambre syndicale franaise de l'affichage c. Commune
de Chtou ; CE, 3 fv. 1975, Ministre de lIntrieur c. Pardov, n 94108 ; CE, 19 juin 2002,
n 221500, 221506, 221589). Dautre part, en application de la thorie de la loi-cran, le
juge administratif sestime incomptent pour effectuer un contrle de constitutionnalit
lorsquun acte administratif est pris sur le fondement dune loi (CE, 6 nov. 1936,
Arrighi,n41221). Bien que le Conseil dEtat ait rcemment raffirm sa comptence
naturelle quant au contrle des mesures de police administrative mme prvues par une
loi ordinaire (CE, avis sur le projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation, 11
dc. 2015, 11), ce rappel ne peut effacer lenracinement jurisprudentiel de la thorie de
la loi-cran associ au contrle restreint des mesures de police administrative
constamment ritr par le juge administratif. La restriction du contrle du juge trouve
alors un double fondement, la fois parce que larticle 36-1 fait des mesures de police
administrative lhypothse exclusivement envisage dans le cadre de ltat durgence
dfaut dune rfrence aux mesures judiciaires , et ensuite parce quil fait de lorigine
lgislative dune mesure de police administrative le principe. Cette hypothse exclusive
et ce principe seront hisss au niveau constitutionnel. Autrement dit, ce double
fondement lamoindrissement du contrle du juge administratif serait explicitement
permis par la Constitution.

Dans un second temps, larticle 36-1 place le juge administratif sous une pression
paralysante. Cest la consquence du premier temps : le juge prte une attention trs
particulire la source des actes administratifs. Lorsquun acte administratif est pris sur
le fondement dune loi ordinaire mettant en uvre une disposition constitutionnelle, la
loi et lacte administratif qui lapplique sont autoriss violer une convention
internationale (CE, 30 oct. 1998, Sarran et Levacher, n 200286 200287). Le crdit
quaccorde le Conseil dEtat lorigine constitutionnelle directe de la loi et indirecte de
lacte administratif est alors dcisif dans la position du juge administratif. Larticle 36-1
ne propose rien dautre que de cnsacrer cette situation : le juge administratif est mis face
un acte administratif dont lorigine indirecte nest autre que la norme suprme. Eu
gard au poids que ce juge accorde une loi lgitime par la Constitution, loi quil ne
peut pas contrler, la marge dapprciation du juge est rduite : pour pratiquer un
contrle effectif des mesures de police administrative, il devra feindre davoir oubli que
la Constitution est la norme qui conditionne la validit de toutes les autres, dont celle
quil a contrler, et passer outre la hirarchie des normes.

58

Lurgence den sortir
Lampleur de linfluence de la norme dont est issu un acte administratif a dailleurs dj

fait ses preuves durant ltat durgence en vigueur depuis le 14 novembre 2015. De
laveu des juges administratifs eux-mmes, notre tche devrait tre de veiller la
proportionnalit de ces mesures. Mais (...) le juge administratif n'est (...) le garant de l'Etat
de droit que pour autant que les lois l'y autorisent. Lorsque la loi (...) instaure un tat
d'exception dont la nature est d'clipser des pans entiers de l'ordre constitutionnel et
permet de droger nos principaux engagements internationaux (...), le pouvoir du juge
est limit ( Etat d'urgence : des juges administratifs appellent la prudence ,
Mediapart, 29 dc. 2015). Ainsi, cest bien le fait que ltat durgence soit prvu par une
loi, et que cette loi consacre les mesures de police administrative qui limite le contrle
du juge administratif sur ces dernires. Les dcisions jusqu prsent rendues en
matire dtat durgence le confirment : de nombreux tribunaux administratifs saisis en
rfr-libert sur le fondement de larticle L. 521-2 du Code de justice administrative se
contentent de contrler lillgalit manifeste dun acte pour, finalement, en dduire que
lacte nest pas manifestement illgal ou ne porte pas une atteinte grave aux liberts
fondamentales (TA Nantes, 10 nov. 2015, n 15010153 ; TA Cergy-Pontoise, 25 nov.
2015 ; TA Melun, 3 dc. 2015, n 1509659 ; TA Nice, 8 dc. 2015). Et lorsque le juge
administratif a le courage de suspendre une assignation rsidence, il la suspend
galement lissue dun contrle de lerreur manifeste dapprciation (TA Nice, 18 dc.
2015). Pour apprcier lurgence qui conditionne la comptence du rfr-libert, il
vrifie l imminence de cette urgence, terme qui ne figure pas au nombre des
conditions de saisine du rfr-libert prvues larticle L. 521-2 du Code de justice
administrative (TA, Cergy, 28 nov. 2015 ; TA Melun, 8 dc. 2015, n 1509962). Quand il
ne se rfre pas l'imminence, son contrle ne semble pas pour autant celui d'une
urgence classique. Ainsi a-t-il pu juger que lassignation rsidence nest pas, en ellemme, constitutive dune situation durgence (TA Cergy-Pontoise, 3 dc. 2015, n
1510467). Il est mme arriv que le juge du rfr-libert s'en tienne au "contexte
marqu par un risque particulirement lev d'attentats de grande ampleur visant la
population franais" pour en dduire qu'il n'existe pas d'"illgalit manifeste" (TA
Nantes, 10 nov. 2015, n 15010153).

Le contrle ralis par le juge administratif vis--vis de mesures de police
administratives issues de la loi savre extrmement rduit, voire quasi-inexistant. Quen
serait-il si ces mesures taient issues de la Constitution ? La lgitimit constitutionnelle
ainsi confre de telles mesures leur font bnficier dune sorte de prsomption de
constitutionnalit dont le juge peinera, mme avec toute la volont quon peut lui
reconnatre, se dmarquer de sa jurisprudence constante Sarran et Levacher, de sa
thorie continuelle relative la loi-cran, de son contrle traditionnel des mesures de
police administrative ou encore, plus spectaculairement, de la hirarchie des normes.

Rappelons que labsence de rfrence constitutionnelle aux mesures de police
administrative nempcherait absolument pas une loi prorogeant ltat durgence
dinscrire de telles mesures. Ds lors, une telle rfrence est excdentaire, en ce quelle
ne peut avoir pour effet que dobliger le juge administratif composer avec des mesures
de police administrative rputes conformes la Constitution, car lgitimes par elle, et
contrecarrer un contrle de proportionnalit que pourrait effectuer le juge dune telle
mesure par rapport au respect des droits de lHomme. L'introduction de cet article 36-1
dans la constitution ne prsente donc aucun intrt en soi, alors mme qu'il porte
atteinte lEtat de droit et au respect des liberts et droits fondamentaux.
59

Lurgence den sortir

d.
Un tat durgence constitutionnel non limit dans le temps, au

risque de ltat durgence permanent

Une divergence notable entre la loi de 1955 et le projet de loi constitutionnelle doit tre
releve : alors qu'aux termes de larticle 3 de la loi de 1955 la loi prorogeant l'tat
d'urgence en fixe la dure dfinitive au-del de douze jours, le projet de loi
constitutionnelle prvoit seulement qu'elle en fixe la dure sans autre prcision. On
en dduira qu'alors que la loi actuelle ne permet en principe au lgislateur de proroger
qu'une seule fois l'tat d'urgence91, le projet de loi lui permet de le faire plusieurs fois et
sans limitation de dure, ne plaant ainsi aucun obstacle l'instauration d'un tat
d'urgence permanent
Au demeurant le projet de loi ne conditionne pas explicitement cette prorogation la
persistance des circonstances qui ont motiv la dclaration de l'tat d'urgence initiale de
telle sorte que des lois de prorogation successives pourraient non seulement installer
durablement l'tat d'urgence mais encore le faire mme en l'absence de pril imminent
rsultant datteintes graves lordre public, ou dvnements prsentant, par leur
nature et leur gravit, le caractre de calamit publique.

L'tat d'urgence ainsi constitutionnalis dans des termes tirs de la loi de 1955 apparat
donc trs insuffisamment encadr tant quant aux circonstances qui le justifieront que
quant son champ d'application gographique et temporel.

Il ny a pas lieu, selon notre analyse, de fixer de dlai maximum ltat durgence dans la
loi constitutionnelle. En effet si la Constitution fixait un terme dfinitif il serait dune
part compliqu de dterminer a priori quel terme devrait tre retenu (3, 6, 12, 18 mois
?) et ce alors mme que ce terme est trs dpendant des circonstances ayant justifi le
dclenchement de ltat durgence et dautre part le lgislateur serait tent dutiliser
systmatiquement le dlai maximum autoris pour se prmunir de tout risque de
navoir pas anticip le risque.

Le projet de loi est bien plus inquitant, encore, quant la dtermination et
l'encadrement des pouvoirs dont l'excutif pourra user sous couvert de l'tat d'urgence.
Les termes dans lesquels l'alina 2 de cet article 1er du projet de loi renvoient la loi
ordinaire sur ce point lui assurent en effet une quasi impunit.

91
Dans la pratique cette disposition na gure t respecte dans la mesure o le Gnral de Gaulle a prorog
plusieurs fois ltat durgence sur des fondements divers (v. Frdric Rolin, Ltat durgence , in : Bertrand Mathieu
(dir.), 1958-2008 Cinquantime anniversaire de la Constitution franaise, Dalloz, 2008, pp. 611-619). Cela confirme
quun mcanisme de loi dapplication dune loi est une absurdit du point de vue de la protection des liberts
fondamentales dans la mesure o la loi de prorogation peut toujours venir amender la loi initiale et donc ne pas
appliquer les conditions quelle fixe. La constitutionnalisation et le renvoi une loi organique serait, de ce point de
vue, un progrs puisque le lgislateur ordinaire ne pourrait plus changer la rgle du jeu en cours dtat durgence.
60

Lurgence den sortir
e.
La constitutionnalisation par renvoi la loi ordinaire : l'alina 2.

Innovant par rapport aux dispositions de la loi de 1955 sur ce point, le projet de loi
constitutionnelle renvoie la loi ordinaire le soin de fixer les mesures de police
administrative que les autorits civiles peuvent prendre pour prvenir [le] pril ou faire
face [aux] vnements ayant justifi la dclaration de l'tat d'urgence.

On notera d'abord que le choix de renvoyer une loi ordinaire par prfrence la loi
organique prive a priori le dispositif des garanties que le recours cette dernire
procure : un examen parlementaire sur 15 jours au moins - ni expditif, donc, ni perverti
par l'motion de l'instant - une majorit absolue l'Assemble nationale en dernire
lecture et un examen de constitutionnalit impos avant sa promulgation. Autrement dit,
avec le renvoi une loi organique il serait bien plus compliqu pour un Gouvernement
de changer la rgle du jeu de ltat durgence et de lEtat de droit en cours de route.

On rtorquera peut-tre, sur ce dernier point, que mme dfaut de saisine
parlementaire du Conseil constitutionnel, le contrle peut depuis 2010 tre opr par le
biais de QPC susceptibles d'tre dposes dans le cadre des contentieux auxquels
donneront lieu les mesures (individuelles ou rglementaires) mises en uvre par
application de la loi. Ce serait mconnatre l'importance capitale d'un contrle a priori et
intgral du texte, par opposition au contrle a posteriori et ponctuel qu'ouvre la QPC,
s'agissant de l'usage de pouvoirs de police exorbitants susceptibles d'tre exercs dans
des dlais qui privent de toute porte pratique une ventuelle annulation ultrieure de
leur fondement textuel.

Il faut par ailleurs s'interroger sur la porte au regard des effets normalement
attendus de la constitutionnalisation - d'une disposition dont l'unique objet est de
renvoyer au lgislateur le soin de dfinir les mesures de police administrative dont
l'tat d'urgence permettra la mise en uvre. En d'autres termes, cette disposition laisset-elle intact le contrle de constitutionnalit de la loi venir ou cette dlgation de
pouvoirs expressment accorde au lgislateur par la loi constitutionnelle limite-t-elle
par avance ce contrle de constitutionnalit, au point mme, le cas chant, d'immuniser
par avance la loi contre tout risque d'inconstitutionnalit ?

En faveur de la premire hypothse on pourrait retenir l'analyse du politiste Bastien
Franois, qui crivait : Ce nest pas parce que la Constitution fixe un cadre que les lois qui
le mettent en uvre ne doivent pas tre conformes lensemble des droits fondamentaux
garantis par la Constitution. La loi de 1955 modifie, ou toute loi prise sur le fondement du
futur article 36-1, pourra tre conteste devant le Conseil constitutionnel. Le premier
ministre a lui-mme reconnu la fragilit constitutionnelle de certaines dispositions de la loi
de 1955. Cette rvision constitutionnelle ny changera rien. 92.

Pourtant tout indique au contraire que ce renvoi la loi emporte bien ce que le Conseil
dtat appelle, dans son avis sur le projet de loi constitutionnelle, un effet utile en
donnant un fondement incontestable aux mesures de police administratives prises par les
autorits civiles pendant l'tat d'urgence . Sans aller jusqu' imaginer qu'en l'tat de ce
fondement incontestable tout contrle de constitutionnalit de la loi venir serait par

92
B. Franois, La sparation des pouvoirs est mise mal, Le Monde, 21 dcembre 2015.
61

Lurgence den sortir
avance et par principe vou l'chec, il semble bien qu'il aurait tout le moins pour effet
d'en limiter l'tendue et l'intensit.

II.
LEFFET UTILE DE LA RFORME : PRIVILGIER

LES NCESSITS OPRATIONNELLES LA
PROTECTION DES LIBERTS.

Cette ide d effet utile de la rforme constitutionnelle constitue le cur et la seule

vraie justification juridique de ce que le gouvernement attend de son projet de loi
constitutionnelle. Elle est dautant plus inquitante quelle doit tre corrle avec lide
valide par le Conseil dEtat et le Conseil constitutionnel dans leurs jurisprudences de
ncessits oprationnelles 93 justifiant, rebours de larrt Benjamin du 19 mai 1933,
la restriction des liberts par des mesures de police administrative ds lors que les
forces de police seraient susceptibles d'tre mobiliss par la prvention de troubles
l'ordre public et donc entravs dans leur action contre le pril vis par l'tat d'urgence.

1.
LEFFET UTILE DE LA RFORME CONSTITUTIONNELLE : UNE
VALIDATION A PRIORI DES MESURES DE POLICE ADMINISTRATIVES EMPITANT
SUR LOFFICE DU JUGE JUDICIAIRE

a. Un expos des motifs qui dit les non-dits du projet de loi
constitutionnelle

Aux termes de lexpos des motifs, le Gouvernement insiste lourdement sur la ncessit
de confrer un fondement constitutionnel des mesures de police administrative qui
viendront s'ajouter celles que permet dj la loi du 3 avril 1955, telle que modifie par
la loi du 20 novembre 2015 qui en a pourtant actualis l'conomie selon ses propres
termes. Il indique tout d'abord que faute de fondement constitutionnel, cette
actualisation est reste partielle , ajoutant : Un tel fondement est en effet ncessaire
pour moderniser ce rgime dans des conditions telles que les forces de police et de
gendarmerie puissent mettre en uvre, sous le contrle du juge, les moyens propres
lutter contre les menaces de radicalisation violente et de terrorisme .

Puis, revenant nouveau sur les limites auxquelles il s'est heurt dans l'actualisation des
dispositions de la loi de 1955 auxquelles il souhaitait procder par le biais de la loi du 20
novembre 2015, il souligne encore que les mesures que cette loi, mme modifie, permet
de prendre pour faire face des circonstances exceptionnelles sont limites par labsence
de fondement constitutionnel de ltat durgence. Le nouvel article 36-1 de la Constitution
donne ainsi une base constitutionnelle des mesures qui pourront, si le Parlement le
dcide, tre introduites dans la loi n 55-385 du 3 avril 1955.

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Concl. X. Domino sur CE, Sect., 11 dcembre 2015, Jol D. et a., n394989.
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Lurgence den sortir

Enfin, la volont de surmonter les obstacles constitutionnels que rencontreraient
actuellement les mesures de police administrative que le gouvernement souhaite
pouvoir, l'avenir, mettre en uvre dans le cadre de l'tat d'urgence transparat
clairement dans l'numration des mesures qu'il se propose d'introduire dans la
prochaine loi : Les mesures administratives susceptibles daccrotre lefficacit du
dispositif mis en place pour faire face au pril et aux vnements ayant conduit ltat
durgence sont varies :
contrle didentit sans ncessit de justifier de circonstances particulires
tablissant le risque datteinte lordre public comme lexige en temps normal le Conseil
constitutionnel (n 93-323 DC du 5 aot 1993) et, le cas chant, visite des vhicules, avec
ouverture des coffres ;
retenue administrative, sans autorisation pralable, de la personne
prsente dans le domicile ou le lieu faisant lobjet dune perquisition administrative ;
saisie administrative dobjets et dordinateurs durant les perquisitions administratives ...
.

Le Conseil dtat lui donne au demeurant raison en prcisant son tour, dans son avis
susvis, que le projet de loi de constitutionnalisation de l'tat d'urgence permet au
lgislateur de prvoir des mesures renforces telles que le contrle d'identit sans ncessit
de justifier de circonstances particulires tablissant un risque d'atteinte imminente
l'ordre public ou la visite des vhicules avec ouverture des coffres .

Ainsi sont clairement exposs :
- la non constitutionnalit, en l'tat actuel de la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
des mesures qu'il est envisag d'introduire dans la loi ordinaire laquelle il est renvoy ;
- la volont de surmonter cet obstacle constitutionnel qui est au cur du projet de loi
de constitutionnalisation ;
- l'analyse selon laquelle les termes du projet de loi sont bien de nature lever cet
obstacle, autrement dit, sinon neutraliser totalement le contrle de constitutionnalit
de la loi laquelle il est renvoy, du moins en assurer par avance un contrle allg et
bienveillant .
En renvoyant la loi la dtermination des mesures de police administrative qui
pourront tre mises en uvre, le projet de loi en annonce, en creux, le caractre
constitutionnellement rgressif. Cette disposition confre aussi et surtout un label
constitutionnel la notion de mesures de police administrative , dont la porte
apparat particulirement inquitante.

b. Un label constitutionnel la notion contingente de mesures de
police administrative

Le contraste est fort, en effet, entre le niveau hirarchique de la norme qui consacre ces
mesures et l'indtermination de leur contenu. Ainsi le lgislateur ordinaire se voit-il
reconnatre une totale latitude dans la dtermination de celles qui pourraient tre
ncessaires pour faire face aux prils imminents ou aux calamits publiques justifiant
l'tat d'urgence. Or, le champ couvert par ces mesures de police administrative apparat
extrmement vaste. Il l'est tout d'abord au regard du critre prserver l'ordre public et
prvenir les infractions - qui permet de les distinguer des mesures de police judiciaire.
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Lurgence den sortir
Mais il l'est a fortiori compte tenu des termes dans lesquels le conseil constitutionnel
trace la frontire entre les deux types de mesures.

Pour le Conseil dEtat la comptence exclusive du juge administratif sur ces mesures est
tellement vidente quil a suggr dans son avis du 11 dcembre 2015
au Gouvernement de supprimer les mots sous le contrle du juge administratif qui
figuraient dans lavant-projet de loi constitutionnelle car ils lui paraissaient inutiles ,
pour ne pas dire superftatoires, sagissant de mesures de police administrative places
naturellement sous le contrle du juge administratif (cons. 11).

Le Conseil constitutionnel ne lui a pas donn tort . Il a en effet jug que lassignation
rsidence prise dans le cadre de ltat durgence fondes sur larticle 6 de la loi de 1955
modifie relve de la seule police administrative et qui ne peut donc avoir d'autre but
que de prserver l'ordre public et de prvenir les infractions . Maniant la distinction
entre mesures restrictives de libert et mesures privatives de libert au sens de l'article
66 de la Constitution, le Conseil fournit une illustration frappante du caractre limitatif
de la dfinition qu'il retient des privations de libert et, partant, de la portion
congrue qu'il entend laisser au contrle du juge judiciaire - dans les dcisions par
lesquelles il a statu sur les QPC dont il a t saisi dans le cadre des recours forms par
des personnes vises par des mesures d'assignation rsidence. Il a pu considrer, en
effet, qu'une assignation rsidence assortie d'une astreinte domicile allant jusqu'
douze heures par jour ne relevait que des restrictions la libert d'aller et venir et non
de sa privation (dcision n 2015-527 QPC du 22 dcembre 2015, M. Cdric D.
[Assignations rsidence dans le cadre de l'tat d'urgence], cons. 5). Il prcise toutefois,
de manire pour le moins incohrente du point de vue des principes, que la plage
horaire maximale de l'astreinte domicile dune assignation rsidence prise dans le
cadre dun tat durgence ne saurait tre allonge au-del de douze heures par jour
sans que l'assignation rsidence soit alors regarde comme une mesure privative de
libert, ds lors soumise aux exigences de l'article 66 de la Constitution (cons. 6). En effet
de deux choses l'une : soit tre enferm chez soi plusieurs heures par jour sur dcisions
de l'autorit administrative constitue en tout tat de cause une mesure privative de
libert et dans ce cas elle constitue une atteinte la libert individuelle devant tre
confie la garde du juge judiciaire soit elle ne l'est pas et dans ce cas-l il est
incomprhensible que passer 12 heures elle le devienne subitement...

Ainsi l'ensemble du dispositif relevant de l'tat d'urgence dfini par la loi venir sera-t-il
rserv au seul contrle du juge administratif, le contrle du juge judiciaire n'ayant
vocation intervenir qu'au titre de mesures rellement privatives de libert au sens
particulirement troit o l'entend le Conseil constitutionnel sur le fondement de la
lecture rductionniste de larticle 66 de la Constitution quil dveloppe depuis 199994.

c. La soustraction de ces mesures tout contrle (a priori ou a
posteriori) de lautorit judiciaire

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Larticle 66 alina 2 de la constitution ne conditionne pas la comptence du juge judiciaire privation de la

libert individuelle mais, aprs avoir rappel que Nul ne peut tre arbitrairement dtenu , il fait de l'autorit
judiciaire la gardienne de la libert individuelle . En 1977 le Conseil constitutionnel avait mme donn ce principe
la valeur de principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique.
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Lurgence den sortir

S'il n'est pas question de hirarchiser la qualit des interventions de l'un et l'autre des
deux juges, force est de constater que celle du juge judiciaire prsente au moins deux
caractristiques objectives qui donnent l'assurance d'un contrle plus troit et exigeant
que ne peut l'tre celui du juge administratif, indpendamment de la conscience, de
l'indpendance et de l'impartialit avec lesquelles il l'exerce.

Le contrle a priori qu'exerce le juge judiciaire en autorisant la mise en uvre des
mesures les plus attentatoires aux liberts se rvle tout d'abord par nature plus efficace
et plus garantiste qu'un contrle a posteriori, alors surtout que les mesures en cause
sont de nature produire des effets lourds, immdiats et durables.

Ensuite et surtout, la base textuelle sur laquelle s'appuie le juge judiciaire pour exercer
ce contrle a priori lui fournit sans aucun doute un levier de contrle bien plus puissant
que ne l'est celui que le juge administratif trouve lui-mme dans les textes et les
principes auxquels il se rfre. La dfinition stricte, par la loi pnale, des infractions dont
il s'agit de rechercher les auteurs ou ceux qui s'apprtent les commettre est en effet
la source d'une premire exigence forte lorsqu'il s'agit de dterminer s'il est justifi de
soumette la personne souponne une mesure privative de libert. Le juge
administratif, au contraire, n'en valuera la ncessit qu' l'aune d'une menace ,
mme non caractrise, pour la scurit et l'ordre publics, qui font figure de vastes
fourre-tout.

Outre cette dfinition stricte de l'infraction qui constitue la boussole du juge judiciaire,
la ncessit o il se trouve de s'assurer de l'existence d'indices graves ou
concordants que la personne vise par la mesure de police a commis ou tent de
commettre une infraction constitue encore une exigence plus forte que celle qui
permet, par exemple, de vrifier que l'assignation rsidence d'une personne est bien
justifie par des raisons srieuses de penser que son comportement constitue une
menace pour la scurit et l'ordre publics, selon les termes de la loi du 3 avril 1955
telle que modifie le 20 novembre 2015, la notion de comportement apparaissant
particulirement vague et floue.

Ainsi le lgislateur est-il laiss libre de doter l'excutif de pouvoirs de police
administrative gravement attentatoires aux liberts mais pour autant indtermins dans
leur nature et n'ouvrant qu'un contrle juridictionnel amput des moyens d'une relle
efficacit.

La mme absence d'encadrement strict de la loi venir affecte galement l'adquation
entre les mesures que la loi mettra la disposition des autorits civiles et la ralit des
prils ou des calamits auxquels elles devront permettre de faire face. En confiant au
lgislateur le soin de fixer les mesures de police administrative que les autorits civiles
peuvent prendre pour prvenir ce pril ou faire face ces vnements , le projet
n'tablit qu'une exigence de ncessit et de proportionnalit trs tnue entre ces
mesures et les vnements dont il s'agit de juguler les effets. A nouveau, ce laxisme prive
d'emble le contrle de constitutionnalit de la loi venir des points d'appui ou des
leviers permettant de s'assurer que le lgislateur n'aura recours qu' des mesures
incontestablement ncessaires et strictement proportionnes aux vnements auxquels
l'excutif aurait faire face.
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Lurgence den sortir

Ainsi le renvoi la loi ordinaire n'est-il nullement encadr quant la dtermination des
mesures attentatoires aux liberts que le lgislateur pourra, dans le cadre de l'tat
d'urgence, mettre la disposition d'un excutif qui n'est lui-mme pas mieux encadr
quant aux conditions dans lesquelles il pourra recourir cet tat d'urgence.

d. Une constitutionnalisation qui accrot les prrogatives de
ladministration.

Lexpos des motifs du projet de loi constitutionnelle initialement soumis au Conseil
dEtat mentionne explicitement lobjet de cet enracinement constitutionnel de la loi
davril 1955 : autoriser ladoption de nouvelles mesures de police. Il faut ds lors
s'attendre ce que la rvision constitutionnelle soit immdiatement suivie de l'adoption
d'une loi aggravant le rgime de l'tat d'urgence par l'adjonction de nouvelles mesures
attentatoires aux liberts. Le contenu de ce texte n'est pas connu ce jour. Seul l'expos
des motifs du projet de loi constitutionnelle contient une bauche de liste de ces
dispositifs incluant des contrles didentit et fouilles de vhicules illimites, des
retenues administratives loccasion des perquisitions administratives et pour
vrifications didentit prolonges ainsi que des saisies administratives dobjets (autres
que les armes et les saisies informatiques). Lexpos des motifs mentionne galement
des mesures descorte jusquau lieu dassignation, de retenue pendant les perquisitions
et dassignations rsidence, quil qualifiait de simples restrictions de libert. Enfin,
il nexclut pas dintroduire des mesures purement privatives de libert, lesquelles
auraient alors vocation tre places sous le contrle de lautorit judiciaire.

Ltude des mesures dapplication susceptibles dtre prises nest pas aise car
largement conjecturelle. L'agenda parlementaire peut nanmoins nous aiguiller. En effet,
le gouvernement doit prsenter en fvrier en conseil des ministres un projet de
loi renforant la lutte contre le crime organis et son financement, lefficacit et les
garanties de la procdure pnale. Ce texte aurait vocation tre vot avant l't. Sa
lecture est clairante dans la mesure o sa permabilit avec ltat durgence est trs
forte. Sachant que le lgislateur examinera dans un premier temps la rvision
constitutionnelle, avant de se consacrer au projet de loi relatif la procdure pnale, on
peut mettre l'hypothse que ces derniers dbats serviront de filtre ou de boussole.
Tous les dispositifs (notamment les pouvoirs exorbitants de l'administration en matire
d'assignation rsidence, de contrle ou de retenue administrative) qui auront t
carts du droit "commun" pour leur disproportion trouveront vraisemblablement leur
place dans un projet de loi d'application de l'tat d'urgence.

On peut donc, en rfrence au projet de loi en matire de procdure pnale, identifier en
creux les mesures envisages dans l'tat d'urgence.

Les contrles didentit

Ni la loi du 3 avril 1955, ni la loi du 20 novembre 2015 ne contiennent de disposition
tendant, durant l'tat d'urgence, le rgime des contrles d'identit. L'expos des motifs
de la rvision constitutionnelle laisse transparatre une volont d'y intervenir : il
apparat que lobjet de la rvision est de contourner la jurisprudence constitutionnelle
du 5 aot 1993 attache lalina 3 de larticle 78-2 du code de procdure pnale qui
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Lurgence den sortir
dispose : L'identit de toute personne, quel que soit son comportement, peut galement
tre contrle, selon les modalits prvues au premier alina, pour prvenir une atteinte
l'ordre public, notamment la scurit des personnes ou des biens. Le Conseil
constitutionnel avait alors pos une rserve dinterprtation imposant tout le moins
que soient constates des circonstances particulires tablissant le risque datteinte
lordre public. Cette rserve existante est en ralit minime : elle prmunit uniquement
contre un usage illimit (dans le temps et lespace) des contrles. Elle est de surcrot
dj trs thorique, en labsence de droit au recours effectif contre ces mesures ne
faisant lobjet daucun formalisme, et insuffisamment garantiste puisque le contrle est
dconnect dun critre objectif et individualis, tir de la personne qui en est lobjet.

Lextension qui consisterait vraisemblablement rendre possible pendant ltat
durgence, en tout tat de cause et en tout lieu, les contrles didentit, fouilles deffets et
de vhicule est extrmement inquitante. Elle contrevient tout la fois lengagement
politique visant lutter contre les contrles discriminatoires et aux principes poss par
la jurisprudence europenne. Ainsi la Cour europenne des droits de lHomme a-t-elle
condamn le rgime britannique de fouilles lentre des lieux publics, introduit dans le
cadre de la lutte contre le terrorisme. La Cour, dans son arrt Gillan et Quinton c/
Royaume-Uni, du 12 janvier 2010, a condamn limprcision du cadre de ces contrles,
laissant un large pouvoir discrtionnaire lautorit qui y procde, laquelle na pas
dmontrer quelle agit sur la base dun soupon raisonnable. La motivation de la Cour
voque explicitement le grand risque darbitraire cr par loctroi dun large pouvoir
discrtionnaire . La notion de soupon raisonnable implique, pour la Cour qui en a
notamment dfini les traits dans un arrt Gusinski c/ Russie, lexistence de faits ou
renseignements de nature pouvoir convaincre un observateur objectif que la personne
concerne peut avoir commis une infraction .

Lensemble de ces raisons conduit rejeter la possibilit dordonner des contrles
didentit illimits, mme dans le cadre de ltat durgence. Au demeurant, linefficacit
des contrles indiffrencis a t dmontre, tout comme les effets dltres que leur
usage discriminatoire produit dans le rapport entre citoyens et forces de police comme
dans le sentiment dinjustice des minorits qui en sont victimes.

Les retenues et vrifications didentit prolonges

Ni la loi du 3 avril 1955, ni la loi du 20 novembre 2015 ne contiennent de disposition
permettant aux services de police de retenir contre son gr une personne - mme vise
par une perquisition administrative ou une assignation rsidence. L'expos des motifs
de la rvision constitutionnelle fait rfrence une volution en ce sens.

Il est l encore complexe dorganiser une rflexion sur des conjectures, mais le projet de
loi pnal anti-terroriste offre une vision utile. Ainsi, hors tat durgence, le
gouvernement entendrait-il introduire une procdure administrative de retenue dune
dure de 4 heures pour vrification approfondie par la consultation de divers
fichiers. Larticle 18 de ce projet de loi vise toute personne dont il existerait des raisons
srieuses de penser que son comportement est li des activits caractre terroriste ou
quelle est en relation directe et non fortuite avec une personne ayant un tel comportement
, alors mme quelles ont justifi de leur identit. Les services de police seraient ainsi
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Lurgence den sortir
dots du pouvoir de retenir contre son gr une personne ayant justifi de son
identit, l'information du procureur de la Rpublique - dont dcoulerait sa capacit de
contrle - n'tant que facultative.

Par extrapolation, on peut penser qu'une retenue spcifique ltat durgence serait
quant elle fonde sur un critre encore plus large et flou, voire dconnect de toute
supervision par le procureur de la Rpublique (supervision ou contrle qui au
demeurant largement inexistant dans cas existants de retenue pour vrification de
l'identit).
La privation de libert, mme temporaire, est relle en matire de retenue. La drive est
ds lors marque lorsque la retenue dpasse le cadre initial de lintervention policire
(ltablissement de lidentit) sans que soient requis des indices objectifs de la
commission dune infraction pnale, qui pourraient justifier un placement sous le rgime
de la garde vue. Larticle 51 de la CESDH impose pourtant que soient runis des
lments de preuve suffisants pour justifier une arrestation et ne permet pas de dtenir
un individu au seuls fins de recueillir des renseignements mais exige une intention, au
moins en principe, dengager des poursuites.

Sur quel critre une personne qui justifie de son identit pourra-t-elle tre prive de sa
libert pendant une dure de 4 heures ? Ces mesures, gravement attentatoires la
libert daller et venir savreront assurment chronophages pour les services de police
et dpourvues defficacit. En effet, le contrle du fichier des personnes recherches (dit
FPR , qui regroupe des fiches justifiant juridiquement une interpellation et dautres
de nature purement informatives telles les fiches S pour sret de lEtat) existe dj.
Quant la prsence sur un fichier distinct du FPR, elle ne saurait faire prsumer une
quelconque participation un acte terroriste et ne constitue donc pas un lment
suffisant pour une interpellation.

La retenue le temps dune perquisition administrative relve de la mme disproportion.
Le critre actuellement retenu par la loi du 20 novembre 2015 pour recourir ces
perquisitions, lorsqu'il existe des raisons srieuses de penser que ce lieu est frquent par
une personne dont le comportement constitue une menace pour la scurit et l'ordre
publics ne saurait tre tendu la privation de libert, mme temporaire, des
personnes prsentes ou rsidant dans le domicile vis, ds lors quil nexiste pas contre
eux des raisons plausibles de souponner quils ont commis ou tent de commettre une
infraction pnale. Il ne serait pas plus lgitime d'autoriser les services de police de saisir
des objets dans le cadre de ces perquisitions administratives au-del du cadre existant
de la saisie judiciaire, lorsque les objets ont servi la commission d'une infraction ou
sont utiles une enqute judiciaire sur cette infraction.

Lassignation rsidence

L'assignation rsidence a vu son dispositif dj toff par la loi du 20 novembre 2015.
Il n'est toutefois pas exclu qu'une aggravation de son rgime soit envisag par le
lgislateur dans les suites de la rvision constitutionnelle. Il est difficile de saisir
prcisment la modification vise. En effet, la jurisprudence du Conseil dEtat et du
Conseil constitutionnel a dj largement admis cette atteinte la libert daller et venir
et la vie prive et familiale, sans mme exiger un lien direct avec le motif du recours
ltat durgence, ni imposer des rgles probatoires strictes. Au-del, la jurisprudence a
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Lurgence den sortir
dvelopp une conception trs laxiste de la privation de libert en prtendant situer

12 heures de cantonnement au domicile le seuil constitutif dune privation de libert
(par opposition une simple restriction de libert).

Sagit-il de permettre dalourdir le rgime des assignations rsidence, de donner un
fondement constitutionnel au dispositif de surveillance lectronique introduit par la loi
du 20 novembre 2015 par amendement parlementaire ? Ce dispositif, qui na pas t mis
en uvre notre connaissance, pose un problme de principe sagissant dune mesure
assimile un placement sous crou, quelle vise la privation de libert ou au pistage
par golocalisation. La matire relve assurment du domaine dintervention du juge
judiciaire et le critre de mise en uvre de cette mesure est insuffisant au regard du
caractre massif de latteinte la libert individuelle.

Il apparat en tout tat de cause, la lecture du projet de rforme de la procdure pnale
en matire de terrorisme que le gouvernement entend introduire dans le droit commun
un dispositif dassignation rsidence destination des personnes revenants de
thtres dopration de groupements terroristes contre lesquels la justice naurait pas
runi dindices graves ou concordants de participation un acte - mme prparatoire -
terroriste. A fortiori, on peut en dduire une volont dtendre les mesures
dassignations rsidence relevant du cadre de ltat durgence.

Lapprofondissement dun rgime administratif dassignation rsidence, ignorant de la
comptence naturelle du juge judiciaire issue de larticle 66 de la constitution, porterait
pourtant une atteinte disproportionne aux liberts que lintroduction - implicite - dans
le texte constitutionnel ne saurait fonder.

2.
UNE DANGEREUSE CORRLATION ENTRE EFFET UTILE DE LA
CONSTUTIONNALISATION ET NECESSIT OPRATIONNELLE

Dans sa dcision du 11 dcembre 2015, le Conseil d'Etat admet qu'il est possible de
restreindre de manire importante la libert d'aller et venir de militants par des
assignations rsidence fondes sur la loi de 1955 modifie non pas parce que ceux-ci
reprsentent un risque pour l'ordre et la scurit publics qui n'auraient pu tre
matriss mais parce que, par ailleurs, "les forces de lordre demeurent particulirement
mobilises pour lutter contre la menace terroriste et parer au pril imminent ayant
conduit la dclaration de ltat durgence, ainsi que pour assurer la scurit et le bon
droulement de la confrence des Nations Unies se tenant Paris et au Bourget jusqu
la fin de celle-ci" (CE, Sect. 11 dcembre 2015, Jol D., prc. http://www.conseiletat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Selection-des-decisions-faisant-l-objet-dune-communication-particuliere/CE-11-decembre-2015-M.-H-X
Il s'agit ici d'une conscration de la notion de ncessit "oprationnelle", selon
l'appellation donne par le rapporteur public Xavier Domino, qui nous parat
particulirement pernicieuse et dangereuse pour les liberts fondamentales.

Comme il l'explique dans ses conclusions s'il ne doit pas exister de liens entre le trouble
grave l'ordre public ayant justifi le dclenchement de l'tat d'urgence et les mesures
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Lurgence den sortir
adoptes dans le cadre de celui-ci en revanche "il doit bien [...] exister un lien, mais un
lien non pas idologique ou politique qui tiendrait lorigine des troubles auxquels il
convient de parer, mais plutt un lien oprationnel ou fonctionnel, qui tient lampleur de
la mobilisation des forces de lordre quils pourraient entraner et la ncessit de ne pas
avoir mobiliser par trop ces forces dans un contexte dj difficile, o, rappelons-le, le pril
est imminent.
Les explications oprationnelles fournies en lespce par le ministre de lintrieur sont cet
gard clairantes de cette mobilisation particulire des forces de lordre que peut
ncessiter un pril imminent. [....]".

Il ajoute, pour justifier et lgitimer l'assignation rsidence de militants cologistes
alors que l'tat d'urgence visait prvenir le maintien d'une menace terroriste que "la
particularit de cette priode est encore accrue par la tenue de la COP21, dont certains
soutenaient mme quelle ntait pas possible ou pas opportune aprs le 13 novembre. Elle
a conduit la venue de milliers de personnes Paris pendant toute la confrence et une
concentration exceptionnelle de chefs dEtat et de gouvernement et de ministres. Elle a
ncessit le dploiement de forces de protection particulires. Ds le 16 novembre, 2500
militaires, venant sajouter aux 4000 dj prvus pour la COP21 avant les attentats, ont t
dployer pour renforcer la scurisation des secteurs sensibles, des lieux touristiques, des
lieux cultuels. Des interdictions de manifester ont vous le savez galement t prises
particulirement pour les journes de lancement de la COP21 en prsence des chefs dEtat
et de gouvernement, mais aussi autour des lieux de la COP21. Dans le mme esprit, des
interdictions de dplacement de supporters de football ont t prononces pour la dure de
la COP21, ainsi que des interdictions de sjours en certains lieux afin dviter la
constitution de camps temporaires dactivistes pouvant servir de bases logistiques des
actions violentes en marge de la confrence. [...] Cette description nous parat bien
expliciter lide de lien oprationnel, ou de menace presque systmique que nous
voquions".

Le potentiel liberticide du recours cette ide de ncessit oprationnelle des mesures
de polices prises dans le cadre de l'tat d'urgence apparat trs clairement dans une
ordonnance rendue trs rcemment par le Tribunal administratif de Chlon-enChampagne qui a refuser de suspendre un arrt prfectoral interdisant aux supporters
du club de Rennes et de lESTAC de se rassembler et de manifester au centre-ville des
communes de Troyes et de Pont-Sainte-Marie. Dans sa dcision, le juge des rfrs
relve que " la Prfte de lAube sest fonde, pour dicter la mesure conteste, dune
part sur limportance du rassemblement de supporters attendu, en raison notamment de
lanniversaire de cration de lassociation de supporters rennais et de la volont des
supporters troyens de former un cortge pdestre en centre ville avant le match, et
dautre part, sur le contexte de menace terroriste leve la suite des attentats du 13
novembre dernier ayant justifi la proclamation de ltat durgence sur le territoire
mtropolitain par les dcrets du 14 novembre 2015 viss plus haut, contexte qui impose
une mobilisation exceptionnelle des forces de lordre sur leur mission prioritaire et
limite la possibilit quelles en soient distraites pour dautres tches ; que par
ailleurs, il est fait tat de lattente dun nombre consquents de visiteurs et de touristes
dans les centres commerciaux dans lagglomration de Troyes en cette priode de soldes
dhiver" (TA Chlon-en-Champagne, 16 janv. 2016, n1600072).

70

Lurgence den sortir
Le recours cette notion de ncessit oprationnelle pour justifier le prononc de

mesures de police n'ayant aucun lien avec le pril ayant conduit la dclaration de l'tat
d'urgence est videmment totalement inacceptable dans un Etat de droit : on ne peut
dcider prventivement des mesures restrictives de liberts l'gard de tous ceux
susceptibles de troubler l'ordre social - activistes colos, dfenseurs des droits de
l'homme, syndicalistes, sans-domicile, gens du voyage, Roms, vendeurs la sauvette,
supporters etc. - sous le seul prtexte qu' un moment donn il n'y a pas suffisamment
de forces de l'ordre disponibles pour prvenir l'ensemble de ces potentiels troubles.
Avec ce raisonnement, il serait possible d'assigner tous les fauteurs de trouble
potentiels chaque vnement important organis en France (Euro de football, Jeux
Olympiques, runions de chefs d'Etat, etc.).

Cette logique du "lien oprationnel" est exactement oppose la jurisprudence de
principe en la matire : l'arrt Benjamin du 19 mai 1933. Dans cet arrt le Conseil d'Etat
estime que "l'ventualit de troubles, allgue par le maire de Nevers, ne prsentait pas
un degr de gravit tel qu'il n'ait pu, sans interdire la confrence, maintenir l'ordre en
dictant les mesures de police qu'il lui appartenait de prendre". Ainsi, si un risque de
trouble n'est pas en soi suffisamment grave - et c'est le cas s'agissant du prtendu risque
qu'auraient reprsents les activistes colos durant la COP 21 - les autorits n'ont
d'autres choix que de faire en sorte de protger la libert en adoptant les mesures de
police ncessaires et proportionnes. Car dans une Etat de droit, la libert est la rgle et
la restriction de police l'exception.

Ce glissement est d'autant plus inquitant si on le corrle avec une autre volution
jurisprudentielle rcente : celle orchestre dans l'affaire Dieudonn. Le Conseil d'Etat y
admet, dans le prolongement d'autres jurisprudences (CE 5 janv. 2007, n 300311,
Ministre d'Etat, ministre de l'intrieur et de l'amnagement du territoire c/ Association
Solidarit des Franais , Lebon 1013), qu'il appartient l'autorit investie du pouvoir de
police administrative de prendre les mesures ncessaires, adaptes et proportionnes
pour prvenir la commission des infractions pnales susceptibles de constituer un
trouble l'ordre public sans porter d'atteinte excessive l'exercice par les citoyens de
leurs liberts fondamentales (CE, rf., 9 janv. 2014, n 374508, Ministre de l'intrieur c/
Socit Les Productions de la Plume; CE, 09 novembre 2015, AGRIF et a., n 376107).

Le risque hypothtique de commission d'une infraction pnale suffit donc justifier une
interdiction absolue d'exercice d'une libert sur le fondement d'une notion aussi
immatrielle et morale que la protection de la dignit de la personne humaine, comme
composante de l'ordre public. On imagine bien le potentiel liberticide d'une telle
jurisprudence dans le cadre de l'application d'une lgislation d'exception, telle que l'tat
d'urgence, qui elle-mme constitue un dplacement des bornes normales de la lgalit
des mesures de police administrative.

71

Lurgence den sortir
III. LES MESURES DE SORTIE EN ESCALIER

HEUREUSEMENT RETIRES DU PROJET DE LOI

Le projet de loi constitutionnelle adopt en conseil des ministres a t expurg des
mesures transitoires initialement prvues par le gouvernement dans son avant-projet
soumis au Conseil dEtat. Par un mcanisme assez complexe et mal dfini, il tait prvu
que lorsque le pril imminent qui avait justifi la dclaration puis la prorogation de ltat
durgence aurait cess (par exemple, dans le contexte actuel, en labsence dattentats
pendant trois mois), mais que demeurerait un risque dattentat ou dacte de terrorisme
(et pas les autres motifs de pril imminent), les autorits civiles pourraient encore aprs
la fin de ltat durgence :
- maintenir en vigueur les mesures individuelles prises durant la premire priode,
ventuellement proroge, de ltat durgence ;
- prendre de nouvelles mesures gnrales (notamment la rglementation de la
circulation des personnes et des vhicules, la fermeture provisoire des salles de
spectacles, des dbits de boisson et des lieux de runion, linterdiction de certaines
runions) pour prvenir le risque subsistant.

Dans son avis du 11 dcembre 2015 ce dernier a fort heureusement obtenu la
disjonction de ces dispositions en faisant valoir que dans lhypothse de la
persistance dun pril imminent pour lordre public, alors que nauraient pas t ritrs
les faits constitutifs des atteintes graves lordre public lorigine de la dclaration de
ltat durgence, comme dans lhypothse, non envisage par le Gouvernement, dune
catastrophe dont la cause aurait cess, mais dont les consquences conserveraient le
caractre dune calamit, lobjectif poursuivi pouvait tre plus simplement atteint par
ladoption dune loi prorogeant une nouvelle fois ltat durgence, tout en adaptant les
mesures susceptibles dtre prises ce qui est exig par les circonstances (cons. 14).

Dans la perspective des dbats parlementaires, il a toutefois paru utile de sy attarder
pour mieux affirmer labsolue incompatibilit de ce dispositif avec lEtat de droit. Il
sagirait, tandis que le pril avait cess mais que demeurait un risque dacte de
terrorisme, pour les autorits administratives de conserver deux types de prrogatives :
le maintien en vigueur de certaines mesures de police administratives prises durant
ltat durgence ainsi que le pouvoir dordonner de nouvelles mesures gnrales pour
prvenir ce risque pendant une dure de six mois.

La particularit de cette novation juridique tient dans sa dconnexion assume avec
le pril imminent rsultant datteintes graves lordre public lorigine du recours
ltat durgence. Le critre oprant dans cette prolongation des effets de ltat durgence
mrite dtre examin : le texte indique que les conditions seraient runies lorsque
demeure un risque dacte de terrorisme . Il faut noter que le texte ne requiert ni
imminence ni ampleur particulire du risque terroriste pour prolonger les effets dun
rgime dexception pendant une dure de six mois.

Or, les drogations au rgime de droit commun - comme aux obligations tires de la
Convention europenne de sauvegarde des Droits de lHomme - sont par essence non
seulement temporaires mais mises en uvre dans la stricte mesure o la situation
72

Lurgence den sortir
lexige . Compte tenu de lampleur des drogations induites par ltat durgence, il nest
pas juridiquement concevable que ce rgime dexception se poursuive ou maintienne ses
effets, fusse pour quelques mois, sur la base dun critre distinct - et en ralit moindre -
de celui ayant justifi sa mise en uvre.

Lintroduction, dans le texte constitutionnel, de la notion de terrorisme - et plus encore
de risque dacte de terrorisme soulve en outre par elle-mme un certain nombre de
questionnements. Dabord, quant sa porte - et donc sa proportionnalit - eu gard la
dfinition large des actes de terrorisme dans le droit franais. Les articles 421-1 421-6
du code pnal listent ainsi lensemble des infractions de droit commun qui sont
susceptibles de recevoir une qualification terroriste lorsqu'elles sont intentionnellement
en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler
gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur. Cette liste inclut notamment un
nombre important dinfractions ne portant pas atteinte lintgrit physique ou la vie.
Elle comporte galement une infraction spcifique, lassociation de malfaiteurs vise
terroriste, caractrise par lexistence dune entente et dun ou plusieurs actes
prparatoires lun des dlits ou crimes lists larticle 421-1 et 421-2 du code pnal.
Cette qualification est retenue dans la trs grande majorit des enqutes et informations
judiciaire en matire de rpression anti-terroriste. Elle se distingue nettement des
infractions classiques du droit pnal par sa plasticit et par la faiblesse des exigences
probatoires qui y est associe : ainsi, la preuve de la prparation dactes terroriste peut y
rsulter de la seule dmonstration dune entente rsultant de relations et de faits
matriels non illgaux. En la matire, la jurisprudence ne requiert pas de la juridiction
quelle spcifie laction terroriste projete - sauf faire application de larticle 421-6 du
code pnal qui qualifie criminellement lassociation de malfaiteurs lorsque lobjet de
lentente consiste en un crime datteinte la vie ou susceptible dy porter atteinte.

Ainsi, la dfinition extrmement vaste des faits relevant des actes de terrorisme tant
dans la nature des actes, incluant des atteintes aux biens, que dans linterprtation
jurisprudentielle du mobile li lintention de troubler gravement lordre public par
lintimidation ou la terreur, que dans la dfinition des faits matriels susceptibles de
caractriser linfraction rend son introduction indiffrencie dans la constitution
hautement problmatique.

Ces questionnements autour de la dfinition juridique du terrorisme se doublent dun
avertissement quant aux consquences disproportionnes que le recours ce critre
emporterait alors que, par dfinition mais aussi raison du contexte, la menace
terroriste demeure diffuse, difficilement saisissable et vraisemblablement
permanente. Le caractre ncessairement temporaire de ltat durgence renvoie au
questionnement plus gnral sur le sens et lefficacit de ce rgime dexception et,
conjoncturellement, son inadquation fondamentale avec la menace terroriste, par
essence dterritorialise et diffuse. Ainsi, les mesures telles que lassignation rsidence
mritent-elles dtre apprcies sous un autre angle au vu de leur caractre temporaire :
que servent-elles ds lors quelles ont vocation stendre sur une dure limite et
prendre fin en rfrence, non pas une valuation individualise et propre la personne
vise mais une valuation gnrale du pril imminent ? Lexamen de la sortie dtat
durgence dmontre clairement la pertinence, en matire de lutte contre le terrorisme,
des dispositifs judiciaires tels que le contrle judiciaire, lassignation rsidence sous
surveillance lectronique, voire la dtention provisoire, dont la fin concide soit avec une
73

Lurgence den sortir
valuation individualis des critres du recours (dont un critre li au risque de

commission dune infraction), soit avec lexamen du caractre suffisant des charges pour
aboutir un non-lieu ou un renvoi devant une juridiction susceptible de prononcer
une peine privative ou restrictive de libert. Le cadre pnal est ainsi en capacit dallier
rapidit et longvit, dans une perspective individualise de nature assurer le
caractre ncessaire et proportionn des atteintes aux liberts.

74

Lurgence den sortir
LISTE DES CONTRIBUTEURS

Syndicat de la magistrature (SM)

Syndicat des avocats de France (SAF)

Observatoire international des prisons (OIP)

La Quadrature du Net (LQDN)

Groupe dinformation et de soutien des immigr.e.s (GISTI)

Jeanne Sulzer et Charlotte Bernard, membres dAmnesty International France

Serge Slama, Matre de confrences en droit public,

Jean-Philippe Foegle, Doctorant, Universit Paris Ouest Nanterre La Dfense

Aurlien Camus, Docteur, Charg d'enseignements

Kenza Belghiti Alaoui, Olivier Berlin Clars, Laetitia Braconnier Moreno, Anas Gollanes,
Nina Korchi, Anas Lambert, Etienne Lemichel et Matthieu Quinquis, tudiant.e.s du
Master II Droits de l'Homme de l'Universit Paris Ouest Nanterre La Dfense

75

Analyse Regime Juridique Etat Urgence

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LURGENCE DEN SORTIR !

La liste des contributeurs est indique la fin du document.

I. PROCLAMATION ET NOTIFICATION DE LTAT DURGENCE ........................... 6

PARTIE 2. ANALYSE CRITIQUE DU RGIME DE L'TAT D'URGENCE

PARTIE 3. ANALYSE CRITIQUE DU PROJET DE LOI CONSTITUTIONNELLE

PROCLAMATION ET NOTIFICATION DE LTAT

Observation gnrale n29 sur larticle 4, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11 (2001) par. 2

CONDITIONS DEXISTENCE DE LTAT DURGENCE

1. EXISTENCE DUN DANGER PUBLIC EXCEPTIONNEL

CEDH (article 15.1)

Loi sur ltat durgence

En cas de guerre ou en cas

en cas de pril imminent

a. Interprtation de la notion par les organes de surveillance

La Cour a par consquent le pouvoir de vrifier la conformit des mesures prises eu

1. LES MESURES NE SONT AUTORISEES QUE DANS LA STRICTE MESURE OU

obtenus par de tels traitements43linterdiction des expriences mdicales ou

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garantir le maintien de lordre public. Un ensemble de motifs peut justifier la restriction

Liste des groupements susceptibles d'tre dissous

Liste des groupements susceptibles d'tre dissous

69 CE, 24 mars 2006, Rolin et Boisvert, req. n289834

de feu et volontaires nationaux

des associations participent la commission d'actes portant une atteinte grave

de feu et volontaires nationaux.

de feu et volontaires nationaux

84 CE, 30 dcembre 2014, Oeuvre Franaise, req. n 372322

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