Principais Julgados Do STF e STJ (2012) PDF

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Copyright 2013, Mrcio Andr Lopes Cavalcante

Todos os direitos desta edio reservados Dizer o Direito Editora.
Projeto grco e capa:

Carla Piaggio | www.carlapiaggio.com.br
Diagramao:
Carla Piaggio, Mariucha Ponte, Thalita Amorim, Carolina Barreto
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
C376
Cavalcante, Mrcio Andr Lopes.

Principais julgados do STF e STJ comentados 2012 / Mrcio Andr Lopes Cavalcante. Manaus : Dizer o direito, 2013.
1031p.
Inclui bibliograa.
ISBN: 978-85-67168-00-5
1. Direito Brasil. 2. Brasil Supremo Tribunal Federal.
3. Brasil Superior Tribunal de Justia. I. Ttulo.
CDD 347.03581
Ficha catalogrca: Elisabete Passos dos Santos CRB5/533
www.dizerodireito.com.br
Todos os direitos reservados. A reproduo no autorizada desta publicao,

por qualquer meio, total ou parcial, constitui violao da lei n 9.610/98.
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Dedico esta obra e a minha vida:

A Deus, por tudo!
Aos meus pais Wilson e Eva.
minha linda esposa Fernanda.
minha pequena e to amada lha Ana Liz.
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Sumario
APRESENTAO ............................................................................................................ 13
DIREITO CONSTITUCIONAL ...................................................................................... 15
1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ............................................................................. 15
2 INTERVENO FEDERAL ................................................................................................................. 21
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ..................................................................................23
4 PODER LEGISLATIVO.........................................................................................................................27
5 PROCESSO LEGISLATIVO .................................................................................................................30
6 TRIBUNAL DE CONTAS.....................................................................................................................33
7 PODER JUDICIRIO ...........................................................................................................................35
8 MINISTRIO PBLICO .......................................................................................................................42
9 DEFENSORIA PBLICA .....................................................................................................................45
10 TEMAS DIVERSOS ............................................................................................................................57
11 EXERCCIOS DE REVISO ...............................................................................................................63
DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................................................... 65

1 PRINCPIO DA AUTOTUTELA ..........................................................................................................65
2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .....................................................................................66
3 LICITAO ............................................................................................................................................70
4 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................. 71
5 DESAPROPRIAO ............................................................................................................................74
6 OUTRAS FORMAS DE INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA .......78
7 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (LEI N 8.112/90) ............................................80
8 PROCESSO ADMINISTRATIVO NO TRIBUNAL DE CONTAS ................................................. 91
9 SERVIDORES PBLICOS ...................................................................................................................93
10 CONCURSO PBLICO ...................................................................................................................106
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SERVIOS PBLICOS.......................................................................................................................116
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ..............................................................................................117
TEMAS DIVERSOS ..........................................................................................................................128
DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR ........................................................................................133
EXERCCIOS DE REVISO .............................................................................................................136
DIREITO ELEITORAL....................................................................................................139
1
2
3
4
LEI DA FICHA LIMPA ........................................................................................................................139

ADI CONTRA DISPOSITIVOS DA LEI 9.504/97 SOBRE PROPAGANDA POLTICA .......144
PREFEITO ITINERANTE ....................................................................................................................149
EXERCCIOS DE REVISO ...............................................................................................................151
DIREITO CIVIL...............................................................................................................153
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DIREITOS DA PERSONALIDADE ...................................................................................................153

PRESCRIO ......................................................................................................................................160
OBRIGAES .....................................................................................................................................164
RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................................................180
CONTRATOS ......................................................................................................................................217
ARBITRAGEM .................................................................................................................................... 246
PROPRIEDADE .................................................................................................................................. 250
USUFRUTO......................................................................................................................................... 250
ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA ................................................................................ 252
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COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS E JUROS NO P....................... 254

UNIO ESTVEL .............................................................................................................................. 255
ADOO BRASILEIRA E PATERNIDADE BIOLGICA...................................................... 257
AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE E COISA JULGADA MATERIAL .............261
ABANDONO AFETIVO E RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................................... 263
ALIMENTOS ..................................................................................................................................... 265
BEM DE FAMLIA ............................................................................................................................ 272
HERANA ....................................................................................................................................... 276
OUTROS TEMAS ............................................................................................................................ 278
EXERCCIOS DE REVISO ............................................................................................................ 280
DIREITO DO CONSUMIDOR ................................................................................... 283

1
2
3
4
CONCEITO DE CONSUMIDOR E TEORIA FINALISTA APROFUNDADA .......................... 283

DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR ................................................................................... 285
RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIO ................................ 288
RESPONSABILIDADE PELO VCIO DO PRODUTO OU DO SERVIO .............................. 299
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5 CLUSULAS ABUSIVAS.................................................................................................................. 304

6 ENVIO DE CARTO DE CRDITO SEM SOLICITAO DO CONSUMIDOR E PRTICA ABUSIVA .......................................................................................................................................312
7 DBITOS DA TARIFA DE GUA DE ANTIGO PROPRIETRIO DO IMVEL .....................313
8 BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES ................................................314
9 EXERCCIOS DE REVISO ..............................................................................................................318
DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL ..........................................................................321

1
2
3
4
5
6
ORGANIZAO DAS SERVENTIAS ..............................................................................................321

ACUMULAO DA ATIVIDADE NOTARIAL COM CARGO PBLICO............................... 323
REGISTRO CIVIL DE PESSOAS NATURAIS................................................................................ 325
ALIENAO DE IMVEL HIPOTECADO POR CDULA DE CRDITO RURAL ............... 326
PROTESTO DE TTULOS ................................................................................................................. 327
REGISTRO DE TTULOS E DOCUMENTOS: NOTIFICAES E ATRIBUIO TERRITORIAL ................................................................................................................................................ 327
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ..................................................331

1
2
3
4
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9
VEICULAO DE IMAGENS CONSTRANGEDORAS DE CRIANAS E ADOLESCENTES .331

PORTARIA EDITADA PELO JUIZ (ART. 149 DO ECA) ............................................................. 332
APURAO DE ATO INFRACIONAL .......................................................................................... 333
MEDIDAS PROTETIVAS .................................................................................................................. 338
MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS .................................................................................................... 339
AO DE DESTITUIO DO PODER FAMILIAR .....................................................................341
ADOO ............................................................................................................................................ 342
COMPETNCIA PARA AS AES CVEIS ................................................................................. 348
RECURSOS ......................................................................................................................................... 350
DIREITO EMPRESARIAL ............................................................................................ 353

1
2
3
4
5
6
PROPRIEDADE INDUSTRIAL ......................................................................................................... 353

FACTORING ....................................................................................................................................... 354
TTULOS DE CRDITO .................................................................................................................... 356
SOCIEDADES..................................................................................................................................... 374
FALNCIA ........................................................................................................................................... 376
EXERCCIOS DE REVISO ............................................................................................................. 386
DIREITO AMBIENTAL ................................................................................................ 389

1 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL ........................................................... 389
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2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL DO TRANSPORTADOR DE

CARGA PERIGOSA .......................................................................................................................... 390
3 DANO AMBIENTAL E DANO MORAL ........................................................................................391
DIREITO PROCESSUAL CIVIL .................................................................................. 393

1 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA ............................................................................................... 393
2 COMPETNCIA................................................................................................................................. 397
3 PETIO INICIAL ..............................................................................................................................410
4 JUSTIA GRATUITA ..........................................................................................................................413
5 CURADOR ESPECIAL .......................................................................................................................419
6 SUSPENSO DO PROCESSO ....................................................................................................... 420
7 CITAO ............................................................................................................................................ 422
8 INTIMAO ...................................................................................................................................... 423
9 RECONVENO .............................................................................................................................. 432
10 INTERVENO DE TERCEIROS.................................................................................................. 432
11 LITISCONSRCIO ........................................................................................................................... 435
12 TUTELA ANTECIPADA .................................................................................................................. 438
13 ASTREINTES ..................................................................................................................................... 439
14 DESISTNCIA DA AO .............................................................................................................. 447
15 PRERROGATIVAS E PRIVILGIOS DA FAZENDA PBLICA ................................................ 450
16 INVERSO DO NUS DA PROVA ............................................................................................ 459
17 SENTENA ....................................................................................................................................... 459
18 CUSTAS ............................................................................................................................................. 460
19 HONORRIOS .................................................................................................................................461
20 COISA JULGADA............................................................................................................................ 470
21 AO RESCISRIA.........................................................................................................................471
22 RECURSOS ...................................................................................................................................... 476
23 MANDADO DE SEGURANA .....................................................................................................510
24 PROCESSO CAUTELAR................................................................................................................ 522
25 LIQUIDAO DE SENTENA E NON LIQUET ...................................................................... 523
26 EXECUO ...................................................................................................................................... 525
27 EXECUO FISCAL ....................................................................................................................... 552
28 PROCESSO COLETIVO NOES GERAIS ........................................................................ 564
29 AO CIVIL PBLICA .................................................................................................................. 568
30 JUIZADOS ESPECIAIS ................................................................................................................... 582
31 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS .................................................................................................... 586
32 EXERCCIOS DE REVISO ........................................................................................................... 590
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DIREITO PENAL ........................................................................................................... 593

1 PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MALFICA.......................................... 593
2 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA............................................................................................... 594
3 CONCURSO FORMAL .....................................................................................................................610
4 CRIME CONTINUADO ....................................................................................................................615
5 DOSIMETRIA DA PENA.................................................................................................................. 625
6 FIXAO DO REGIME PRISIONAL ............................................................................................. 636
7 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO ............................................................................................... 639
8 PERDA DA APOSENTADORIA COMO EFEITO DA CONDENAO ................................. 642
9 DETRAO PENAL ......................................................................................................................... 643
10 PRESCRIO ................................................................................................................................... 646
11 CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO (DL 201/67) ............................................ 654
12 HOMICDIO ..................................................................................................................................... 656
13 INTERRUPO DE GRAVIDEZ DE FETO ANENCFALO CONDUTA ATPICA ........... 659
14 LESES CORPORAIS (ART. 129 DO CP) .................................................................................. 664
15 CRIMES CONTRA A HONRA E IMUNIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO......... 669
16 FURTO E IMUNIDADE PATRIMONIAL...................................................................................... 670
17 ROUBO (ART. 157 DO CP) ............................................................................................................671
18 EXTORSO (ART. 158 DO CP) .................................................................................................... 682
19 ESTELIONATO (ART. 171 DO CP) ............................................................................................... 686
20 RECEPTAO (ART. 180 DO CP) ............................................................................................... 690
21 VENDA DE CDS E DVDS FALSIFICADOS (ART. 184, 2, DO CP) ................................... 692
22 ESTUPRO DE VULNERVEL (ART. 217-A DO CP) ................................................................ 696
23 FALSIFICAO, CORRUPO, ADULTERAO OU ALTERAO DE PRODUTO
DESTINADO A FINS TERAPUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273 DO CP) .................. 697
24 FALSIFICAO DE DOCUMENTO PARTICULAR .................................................................. 698
25 FALSIDADE IDEOLGICA (ART. 299 DO CP) ........................................................................ 700
26 CRIME DE DESOBEDINCIA (ART. 330 DO CP) ................................................................... 700
27 DESCAMINHO (ART. 338 DO CP) ............................................................................................ 703
28 DENUNCIAO CALUNIOSA (ART. 339 DO CP) ................................................................ 704
29 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA ............................................................... 705
30 CRIMES HEDIONDOS (LEI 8.072/90) ...................................................................................... 706
31 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA (LEI 8.137/90) ...................................................712
32 LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO (LEI 9.613/98).....................................................................721
33 ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/2003) ......................................................... 727
34 CRIMES NA LEI DE LICITAES E CONTRATOS (LEI 8.666/93) ...................................... 736
35 PERDA DO CARGO....................................................................................................................... 738
36 LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/2006) ............................................................................... 740
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37 LEI DE DROGAS (LEI 11.343/2006) ........................................................................................... 749

38 CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO ...................................................................................... 756
DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................................................... 769

1 INVESTIGAO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTRIO PBLICO ............................ 769
2 AO PENAL ..................................................................................................................................... 771
3 COMPETNCIA..................................................................................................................................777
4 FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO ............................................................................... 804
5 CITAO POR EDITAL.....................................................................................................................813
6 IMPEDIMENTO DO JUIZ.................................................................................................................817
7 EMENDATIO LIBELLI NO RECEBIMENTO DA DENNCIA ....................................................818
8 INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL ..................................................................................... 823
9 ASSISTENTE DE ACUSAO........................................................................................................ 825
10 PROVAS ............................................................................................................................................ 828
11 INTERCEPTAO TELEFNICA .................................................................................................. 839
12 PRISO E LIBERDADE ................................................................................................................... 847
13 NULIDADES ..................................................................................................................................... 853
14 PROCEDIMENTO COMUM ......................................................................................................... 867
15 TRIBUNAL DO JRI ........................................................................................................................871
16 PROCEDIMENTO PENAL NOS CASOS DE COMPETNCIA ORIGINRIA DOS
TRIBUNAIS ......................................................................................................................................... 890
17 JUIZADO ESPECIAL E TRANSAO PENAL .......................................................................... 892
18 SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO ...................................................................... 893
19 SENTENA ....................................................................................................................................... 897
20 RECURSOS ...................................................................................................................................... 907
21 HABEAS CORPUS ............................................................................................................................913
22 EXECUO PENAL ........................................................................................................................916
23 INDULTO .......................................................................................................................................... 934
24 RENOVAO DE PERMANNCIA EM PRESDIO FEDERAL ............................................. 938
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR............................................ 949

1 NOES GERAIS SOBRE COMPETNCIA ................................................................................ 949
2 ESTELIONATO PRATICADO POR MILITAR CONTRA CIVIL EM LOCAL SUJEITO
ADMINISTRAO CASTRENSE E COM DOCUMENTOS SUPOSTAMENTE MILITARES.951
3 O FATO DO DELITO TER SIDO COMETIDO POR MILITAR NO SUFICIENTE
PARA SER CONSIDERADO CRIME MILITAR .............................................................................951
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4 CRIME PRATICADO POR MILITAR CONTRA MILITAR QUANDO AMBOS ESTO

DE FOLGA: JUSTIA COMUM ..................................................................................................... 952
5 FURTO PRATICADO POR MILITAR DE FOLGA ........................................................................ 953
6 USO DE DOCUMENTO FALSO PERANTE A CAIXA ECONMICA FEDERAL................. 955
7 DESERO (ART. 187 DO CPM) E PRAZO PRESCRICIONAL .............................................. 955
8 ATO LIBIDINOSO (ART. 235 DO CPM): AO PENAL E PRESCRIO ........................... 956
9 CONSUMO DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE (ART. 290 DO CPM)............................... 958
10 VIOLAO DE SIGILO FUNCIONAL (ART. 326 DO CPM) ................................................. 958
11 PRISO PREVENTIVA .................................................................................................................... 959
12 INTIMAO DE SENTENA CONDENATRIA ..................................................................... 959
DIREITO TRIBUTRIO ............................................................................................... 963

1 PRINCPIO DA LEGALIDADE E INSTITUIO DE TAXA ........................................................ 963
2 IMUNIDADES ................................................................................................................................... 964
3 CRDITO TRIBUTRIO.....................................................................................................................971
4 PRESCRIO ......................................................................................................................................981
5 IMPOSTO DE RENDA (IR).............................................................................................................. 984
6 IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) ................................................... 985
7 IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIA E SERVIOS (ICMS)....................... 986
8 IMPOSTO SOBRE SERVIOS (ISS) .............................................................................................. 993
9 PIS/PASEP .......................................................................................................................................... 995
10 CONTRIBUIO PARA OS SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS....................................... 997
11 TEMAS DIVERSOS .......................................................................................................................... 999
DIREITO PREVIDENCIRIO ................................................................................... 1003

1
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4
5
SEGURADO ESPECIAL................................................................................................................... 1003

TEMPO DE SERVIO EM ATIVIDADE RURAL ........................................................................ 1004
COMPROVAO DA ATIVIDADE RURCOLA POR BOIA-FRIA ....................................... 1005
APOSENTADORIA RURAL POR IDADE E INCIO DE PROVA MATERIAL ...................... 1006
APOSENTADORIA RURAL POR IDADE E COMPROVAO DE REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR .......................................................................................................................... 1006
6 ATIVIDADE RURAL ANTERIOR LEI 8.213/91: DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIES ....................................................................................................1007
7 INCIO DE PROVA MATERIAL .....................................................................................................1007
8 JUSTIFICAO JUDICIAL PARA PROVAR TEMPO DE SERVIO .......................................1007
9 AUXLIO-ACIDENTE: TERMO INICIAL PARA PAGAMENTO ............................................... 1010
10 AUXLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA.............................................................................. 1010
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11 PENSO POR MORTE ...................................................................................................................1011

12 PENSO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 53, II, DO ADCT (EX-COMBATENTE DA 2
GUERRA) ......................................................................................................................................... 1012
13 BENEFCIO ASSISTENCIAL (LOAS) ........................................................................................... 1014
14 AO REVISIONAL DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO E DECADNCIA ...................... 1016
15 CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA ......................................................................................... 1019
16 BENEFCIO RECEBIDO POR SEGURADO POR FORA DE TUTELA ANTECIPADA
POSTERIORMENTE REVOGADA .............................................................................................. 1019
17 COMPETNCIA PARA JULGAR DEMANDAS QUE ENVOLVAM COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA ...................................................................................................... 1020
SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO ........................................................... 1023

1
2
3
4
CAPITALIZAO DE JUROS NOS CONTRATOS DO SFH .................................................. 1023

SEGURO HABITACIONAL ............................................................................................................ 1025
COMPETNCIA NO CASO DE AES CONTRA A POUPEX ........................................... 1026
EXECUO JUDICIAL HIPOTECRIA (LEI 5.741/71) .............................................................1027
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................... 1029
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Apresentaao
Esta obra fruto do blog Dizer o Direito, que edito desde dezembro de 2011 na
internet.
Toda semana so publicados os informativos do STJ e do STF explicando os principais julgados, ressalvando as mudanas de entendimento e os posicionamentos
que se revelam inditos.
O presente livro a compilao e organizao dos informativos comentados.
Para cada julgado, destacada, em cinza, a concluso principal do acrdo, em
poucas frases, de forma que voc possa compreender, de maneira direta, o que foi
efetivamente decidido.
Alm da concluso do julgado, so expostos transcritos os principais trechos da
deciso e comentados os aspectos mais relevantes da fundamentao dos votos,
alm de explicaes sobre os institutos jurdicos mencionados no aresto.
Vale ressaltar que os argumentos expostos na presente obra foram construdos
nos votos e debates decorrentes dos julgados. Portanto, a autoria das teses e das
razes de convencimento so dos Ministros do STJ e do STF, bem como de sua
competente equipe de assessores. Meu trabalho aqui foi apenas o de pesquisar,
sistematizar e facilitar o conhecimento dos precedentes. Todo o mrito dos julgadores dos nossos Tribunais.
A linguagem empregada no livro a mais clara e direta possvel, considerando que
o objetivo principal transmitir a mensagem, seja para o doutorando, seja para o
aluno da graduao.
O propsito desta iniciativa e do blog facilitar os estudos e colaborar na difuso
dos entendimentos jurdicos, fomentando o debate e tornando mais acessvel aos
operadores do direito as principais decises dos Tribunais Superiores do pas.
Vivemos uma fase singular do direito brasileiro (e do prprio civil law), onde o estudo da jurisprudncia nunca foi to importante como atualmente. Em tempos de
fora normativa dos princpios, de clusulas gerais, de ativismo judicial e de
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uma hermenutica jurdica que distingue a norma do texto legal, a jurisprudncia consolida-se como uma espcie de norma jurdica e ocupa lugar de destaque
como indiscutvel fonte do direito.
Desse modo, seja com vistas preparao para os concursos pblicos, seja apenas
para o bom desempenho de suas atribuies como operador do direito, fundamental estar atualizado com o que pensam o STJ e o STF.
Espero sinceramente que possa, de alguma forma, colaborar com isso.
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Direito
Constitucional
1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1.1 PRINCPIO DA IGUALDADE, AES AFIRMATIVAS
E SISTEMA DE COTAS EM UNIVERSIDADES
O sistema de cotas em universidades pblicas, com base em critrio tnico-racial, CONSTITUCIONAL. No entanto, as polticas de ao armativa baseadas no critrio racial possuem natureza transitria.
STF. Plenrio. ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26/04/2012.
S
Algumas universidades pblicas em nosso pas adotam sistemas de cotas.
Por meio deste sistema, alguns alunos, por ostentarem caractersticas peculiares
ligadas cor, etnia, classe social ou por serem oriundos de escolas pblicas tm
direito a um percentual de vagas que no submetido concorrncia ampla.
ADPF 186
O Partido Democratas (DEM) ingressou com uma ADPF contra os atos (resolues,
atas de reunio, editais de vestibular, entre outros) da Universidade de Braslia
UnB que instituram o sistema de cotas raciais.
R
Por unanimidade, o STF decidiu que o sistema de cotas raciais implantado na UnB
CONSTITUCIONAL e julgou improcedente a ADPF.
Vejamos abaixo o resumo dos principais argumentos veiculados no voto do Ministro Relator Ricardo Lewandowski:
P
O princpio constitucional da igualdade possui duplo aspecto: formal e material.
Direito Constitucional | 15
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Diferena entre a igualdade formal e material segundo a doutrina:

A igualdade formal (tambm chamada de igualdade perante a lei, civil ou jurdica)
consagra que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.
A igualdade material (tambm denominada de igualdade perante os bens da
vida, substancial, real ou ftica) preconiza que as desigualdades fticas existentes entre as pessoas devem ser reduzidas por meio da promoo de polticas
pblicas e privadas.
De acordo com o art. 5, caput, da Constituio, todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza. Entretanto, o legislador constituinte no se
restringira apenas a proclamar solenemente a igualdade de todos diante da lei
(igualdade formal). Ele teria buscado emprestar a mxima concreo a esse importante postulado, para assegurar a igualdade material a todos os brasileiros e
estrangeiros que vivem no pas, consideradas as diferenas existentes por motivos
naturais, culturais, econmicos, sociais ou at mesmo acidentais.
Para efetivar a igualdade material, o Estado pode lanar mo de dois instrumentos:
Polticas de cunho universalista
Polticas de aes armativas
Destinadas a nmero indeterminado de indivduos.
Destinadas a atingir grupos sociais determinados, por meio da atribuio de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantao de desigualdades ocasionadas por
situaes histricas particulares.
Ex: melhoria do ensino universal

gratuito.
Ex: cotas raciais em universidades.
A adoo de tais polticas, que levam superao de uma perspectiva meramente

formal do princpio da isonomia, integra o prprio conceito de democracia.
J
A transformao do direito isonomia em igualdade de possibilidades, sobretudo
no tocante a uma participao equitativa nos bens sociais, apenas alcanado,
segundo John Rawls, por meio da aplicao da denominada justia distributiva.
A justia distributiva permite a superao das desigualdades no mundo dos fatos
por meio de interveno estatal que realoque bens e oportunidades existentes na
sociedade em benefcio de todos.
O modelo constitucional ptrio incorporara diversos mecanismos institucionais
para corrigir distores resultantes da incidncia meramente formal do princpio
da igualdade.
No caso concreto, a aplicao desse preceito consiste em tcnica de distribuio
de justia, com o objetivo de promover a incluso social de grupos excludos, especialmente daqueles que, historicamente, teriam sido compelidos a viver na periferia
da sociedade.
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C
Aes armativas so medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos, com o to de garantir-lhes, em condies
de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. (art. 2, II, da Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, da Organizao das Naes Unidas, raticada pelo Brasil em 1968).
O
Segundo o Min. Lewandowski, ao contrrio do que se costuma pensar, as polticas
de aes armativas no so uma criao norte-americana. Elas, em verdade, tm
origem na ndia, pas marcado, h sculos, por uma profunda diversidade cultural
e tnico-racial, como tambm por uma conspcua (sria, grave) desigualdade entre
as pessoas, decorrente de uma rgida estraticao social.
Com o intuito de reverter esse quadro, que se notabilizou pela existncia de uma
casta de prias ou intocveis, importantes lideranas polticas indianas do sculo passado, entre as quais o patrono da independncia do pas, Mahatma Gandhi,
conseguiram aprovar, em 1935, o conhecido Government of India Act, que seria
uma espcie de primrdio das aes armativas.
M
Modalidades ou exemplos de aes armativas empregadas em vrios pases:
Levar em considerao critrios como a raa, o gnero ou outros aspectos que
caracterizem grupos minoritrios para promover sua integrao social;
Afastar requisitos de antiguidade para a permanncia ou promoo de membros
de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais;
Definir distritos eleitorais para o fortalecimento das minorias representadas por
estes distritos eleitorais; e
Estabelecer cotas ou reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados.
CF/88
A CF/88 estabeleceu que o ingresso no ensino superior deve ser ministrado com
base nos seguintes princpios:
igualdade de condies para acesso e permanncia na escola;
pluralismo de ideias; e
gesto democrtica do ensino pblico (art. 206, I, III e IV).
Alm disso, os nveis mais elevados do ensino, pesquisa e criao artstica seriam
alcanados segundo a capacidade de cada um (art. 208, V).
Desse modo, pela conjugao desses dispositivos, segundo o Min. Relator, o constituinte teria buscado temperar o rigor da aferio do mrito dos candidatos que
pretendessem acesso universidade com o princpio da igualdade material. Nesse
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sentido, as aptides dos candidatos devem ser aferidas de maneira a conjugar-se

seu conhecimento tcnico e sua criatividade intelectual ou artstica com a capacidade potencial que ostentam para intervir nos problemas sociais.
Os critrios objetivos de seleo, quando empregados de forma estraticada em
sociedades tradicionalmente marcadas por desigualdades interpessoais profundas,
acabam por consolidar ou acirrar essas desigualdades.
Com isso, os espaos de poder poltico e social continuariam sendo inacessveis
aos grupos marginalizados, fazendo com que se perpetue uma elite dirigente.
O acesso s universidades pblicas deve ser ponderado com os ns do Estado Democrtico de Direito.
Reconheceu-se a inexistncia, cienticamente comprovada, do conceito biolgico

ou gentico de raa, mas armou-se que seria justicado o uso do termo raa nas
polticas armativas em razo deste fator ter sido utilizado, historicamente, para a
construo de hierarquias entre as pessoas.
Assim, se a raa foi utilizada para construir hierarquias, dever tambm ser utilizada
para desconstru-las.
Aps serem desconstrudas estas hierarquias, as aes armativas baseadas na raa
podem ser abandonadas, adotando-se ento apenas polticas universalistas materiais.
Reconheceu-se que as universidades adotariam duas formas distintas de identicao
do componente tnico-racial: autoidenticao e heteroidenticao. Declarou-se que
ambos os sistemas, separados ou combinados, desde que jamais deixassem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, seriam aceitveis pelo texto constitucional.
Os programas de ao armativa so uma forma de compensar a discriminao

histrica, culturalmente arraigada, no raro, praticada de forma inconsciente e
sombra de um Estado complacente.
As aes armativas, portanto, encerram tambm um relevante papel simblico.
Uma criana negra que v um negro ocupar um lugar de evidncia na sociedade
projeta-se naquela liderana e alarga o mbito de possibilidades de seus planos de
vida. H, assim, importante componente psicolgico multiplicador da incluso social
nessas polticas.
Todos sabem que as universidades, em especial as universidades pblicas, so os

principais centros de formao das elites brasileiras. No constituem apenas ncleos de excelncia para a formao de prossionais destinados ao mercado de
trabalho, mas representam tambm um celeiro privilegiado para o recrutamento
de futuros ocupantes dos altos cargos pblicos e privados do Pas.
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certo armar, ademais, que o grande beneciado pelas polticas de ao armativa no aquele estudante que ingressou na universidade por meio das polticas de
reserva de vagas, mas todo o meio acadmico, que ter a oportunidade de conviver
com o diferente ou, nas palavras de Jrgen Habermas, conviver com o outro.
R
A poltica de reserva de vagas no estranha Constituio, tanto que a Carta
Magna prev, em seu art. 37, VIII, a reserva de um percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de decincia.
T
importante ressaltar que as polticas de ao armativa baseadas no critrio racial
possuem natureza transitria, j que as desigualdades entre negros e brancos no resultam, como evidente, de uma desvalia natural ou gentica, mas decorrem de uma
acentuada inferioridade em que aqueles foram posicionados nos planos econmico,
social e poltico em razo de sculos de dominao dos primeiros pelos segundos.
Assim, na medida em que essas distores histricas forem corrigidas e a representao dos negros e demais excludos nas esferas pblicas e privadas de poder
atenda ao que se contm no princpio constitucional da isonomia, no haver mais
qualquer razo para a subsistncia dos programas de reserva de vagas nas universidades pblicas, pois o seu objetivo j ter sido alcanado.
Assim, as polticas de ao armativa fundadas na discriminao reversa apenas so
legtimas se a sua manuteno estiver condicionada persistncia, no tempo, do
quadro de excluso social que lhes deu origem. Caso contrrio, tais polticas poderiam converter-se em benesses permanentes, institudas em prol de determinado
grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situao incompatvel com o esprito de qualquer Constituio que se pretenda democrtica.
No caso da Universidade de Braslia, que gurou como arguida nesta ADPF, o critrio da temporariedade foi cumprido, uma vez que o Programa de Aes Armativas
institudo pelo Conselho Superior Universitrio COSUNI daquela instituio estabeleceu a necessidade de sua reavaliao aps o transcurso do perodo de 10 anos.
No mesmo sentido, o STF julgou que o sistema de cotas da UFRGS constitucional.
O sistema de cotas em universidades, com base em critrio tnico-racial,
CONSTITUCIONAL.
tambm constitucional xar cotas para alunos que sejam egressos de escolas
pblicas.
STF. Plenrio. RE 597285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 09/05/2012.
No julgamento deste recurso tratou-se do sistema de cotas da Universidade do Rio

Grande do Sul. Foram repetidos praticamente os mesmos argumentos veiculados
no julgamento da ADPF 186/DF (sistema de cotas da UnB).
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Alm dos aspectos j abordados acima, um ponto que interessante e que pode
ser destacado deste julgamento foi o seguinte: o recorrente afirmava que o sistema de cotas seria inconstitucional tambm pelo fato de que no foi institudo
por meio de lei em sentido formal. O que o STF decidiu sobre isso?
A Corte rechaou este argumento, sustentando que o art. 51 da Lei n 9.394/96
(conhecida como Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional LDB) permite
que cada Universidade xe ela prpria os critrios a serem utilizados na seleo
dos estudantes, ou seja, no vestibular.
Segundo o Pretrio, este art. 51 da LDB est em consonncia com o princpio da
autonomia universitria, prevista no art. 207 da CF, que garante autonomia didtico-cientca s Universidades.
Logo, mesmo que o sistema de cotas no tenha sido institudo por lei em sentido
formal, no h qualquer ofensa CF/88.
1.2 SIGILO BANCRIO

O TCU no detm legitimidade para requisitar diretamente informaes que
importem quebra de sigilo bancrio.
STF. Segunda Turma. MS 22934/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17/04/2012.
O STF decidiu que o Tribunal de Contas da Unio no detm legitimidade para

requisitar diretamente informaes que importem quebra de sigilo bancrio.
Assim, o TCU no pode determinar que o banco apresente demonstrativos e registros contbeis relativos a aplicaes em depsitos internanceiros.
Por mais relevantes que sejam as suas funes institucionais, o TCU no est includo neste rol dos legitimados a ordenar a quebra de sigilo bancrio.
Outro precedente do STF no mesmo sentido:
A Lei Complementar n 105/2001 no conferiu ao Tribunal de Contas da Unio
poderes para determinar a quebra do sigilo bancrio de dados constantes do
Banco Central do Brasil.
O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judicirio (art. 3), ao Poder Legislativo Federal (art. 4), bem como s Comisses Parlamentares de Inqurito,
aps prvia aprovao do pedido pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal ou do plenrio de suas respectivas comisses parlamentares
de inqurito ( 1 e 2 do art. 4).
Embora as atividades do TCU, por sua natureza, vericao de contas e at
mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no artigo 71, II, da
Constituio Federal, justiquem a eventual quebra de sigilo, no houve essa
determinao na lei especca que tratou do tema, no cabendo a interpretao extensiva, mormente porque h princpio constitucional que protege
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a intimidade e a vida privada, art. 5, X, da Constituio Federal, no qual est

inserida a garantia ao sigilo bancrio.
(MS 22801, rel. Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2007)
2 INTERVENO FEDERAL
O descumprimento voluntrio e intencional de deciso transitada em julgado congura pressuposto indispensvel ao acolhimento do pedido de
interveno federal.
Para que seja decretada a interveno federal em um Estado-membro que
tenha deixado de pagar precatrios necessrio que que comprovado
que esse descumprimento voluntrio e intencional. Se car demonstrado
que o ente no pagou por diculdades nanceiras, no h interveno.
STF. Plenrio. IF 5101/RS, IF 5105/RS, IF 5106/RS, IF 5114/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28/03/2012.
P
A Unio, os Estados, o DF e os Municpios so autnomos (art. 18 da CF).
A autonomia dos entes manifestada pelas seguintes capacidades que possuem:
Auto-organizao: capacidade de os Estados elaborarem suas prprias Constituies e de o DF e os Municpios elaborarem suas Leis Orgnicas;
Autogoverno: prerrogativa que os entes possuem de elegerem os seus respectivos governantes (Governadores, Prefeitos, Deputados, Vereadores);
Autoadministrao: capacidade que os entes possuem de dirigirem os seus
prprios rgos e servios pblicos e de exercerem suas competncias, sem interferncia de outro ente. Assim, por exemplo, as decises administrativas do
Estado-membro X so tomadas exclusivamente por este Estado-membro X,
sem que possam sofrer a interferncia da Unio, de outros Estados-membros ou
de Municpios;
Autolegislao: prerrogativa dos entes de editarem suas prprias leis, de acordo
com as competncias fixadas pela CF.
Apesar de serem autnomos, os entes da Federao tm que obedecer aos princpios e regras da CF/88 a m de manter o equilbrio federativo.
A CF/88 prev que, se houver risco manuteno do equilbrio federativo, possvel a utilizao de um mecanismo chamado interveno.
A nalidade da interveno proteger a estrutura constitucional federativa contra
atos destrutivos de unidades federadas.
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C
A interveno uma medida de natureza poltica, excepcional, prevista taxativamente na CF/88, consistente na incurso (intromisso) de um ente superior em assuntos de um ente inferior restringindo temporariamente a autonomia deste com
o objetivo de preservar o pacto federativo e fazer cumprir os demais princpios e
regras constitucionais.
A regra que um ente no pode intervir em outro. A interveno de um ente em

outro excepcional. Somente fatos de indisfarvel gravidade justicam essa medida extrema.
E
H dois tipos de interveno em nossa Federao:
Interveno da Unio nos Estados, no Distrito Federal ou nos Municpios localizados em Territrios (interveno federal) art. 34 da CF;
Interveno dos Estados nos Municpios (interveno estadual) art. 35 da CF.
H
Esto taxativamente previstas no art. 34 da CF.
D
O art. 34, VI, da CF/88 autoriza que a Unio intervenha nos Estados para prover a
execuo de ordem ou deciso judicial.
O no-pagamento de precatrio pode, em tese, ensejar interveno federal?
SIM. O fato do Estado-membro deixar de pagar precatrio congura descumprimento de deciso judicial transitada em julgado e, portanto, pode, em tese, autorizar a interveno federal com base no art. 34, VI, 2 parte, da CF/88.
O simples no-pagamento de precatrio j enseja a interveno federal?
NO. Segundo a jurisprudncia consolidada do STF, pressuposto indispensvel ao
acolhimento da interveno federal que reste demonstrada a atuao estatal voluntria e dolosa com objetivo de descumprir deciso judicial transitada em julgado.
Em outras palavras, necessrio que tenha havido, por parte do Estado, descumprimento voluntrio e intencional da deciso judicial. A ausncia de conduta dolosa
do ente estatal em descumprir a ordem judicial no autoriza o deferimento do
pedido de interveno.
Se car demonstrado que o Estado-membro no pagou os precatrios por conta
de diculdades nanceiras, tal circunstncia revela, segundo o STF, que no houve
inteno estatal de se esquivar ao pagamento.
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O Min. Gilmar Mendes acresceu que o simples cumprimento dos precatrios,

sem o devido parcelamento, poderia comprometer atividades bsicas do Estado. Apontou que, apesar de no ser a soluo ideal, o pagamento em prestaes decorreria do processo de estabilizao nanceira, vericado a partir do
Plano Real.
O Min. Ricardo Lewandowski sublinhou que o oramento dos Estados-membros
e dos municpios limitado, de sorte que eventual interventor nomeado sofreria
as mesmas restries a que estaria sujeito o Chefe do Poder Executivo.
O Min. Celso de Mello lembrou que no basta entidade estatal alegar genericamente sua incapacidade nanceira de honrar suas dvidas fundadas em ttulo
judicial transitado em julgado. Explicou que necessrio que o Estado-membro
demonstre, com um cronograma de pagamentos, por exemplo, que est comprometido com a satisfao dos dbitos.
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
3.1 STF NO ADMITE A TEORIA DA TRANSCENDNCIA
DOS MOTIVOS DETERMINANTES
O STF no admite a teoria da transcendncia dos motivos determinantes.
Segundo a teoria restritiva, adotada pelo STF, somente o dispositivo da deciso produz efeito vinculante. Os motivos invocados na deciso (fundamentao) no so vinculantes.
A reclamao no STF uma ao na qual se alega que determinada deciso
ou ato:
usurpou competncia do STF; ou
desrespeitou deciso proferida pelo STF.
No se pode utilizar a reclamao, que uma via excepcional, como se fosse um incidente de uniformizao de jurisprudncia.
STF. Primeira Turma. Rcl 11477 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurlio, 29/05/2012.
A Constituio Federal, em seu art. 102, 2, estabelece os efeitos da deciso proferida pelo STF no controle abstrato de constitucionalidade:
Art. 102 (...)
2 As decises denitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eccia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Vamos esquematizar esses efeitos:

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Quanto ao aspecto subjetivo

(quem atingido pela deciso?)
Eccia contra todos (erga omnes)
Efeito vinculante
Quanto ao aspecto objetivo

(que partes da deciso produzem
eficcia erga omnes e efeito vinculante?)
1 corrente: teoria restritiva
Somente o dispositivo da deciso produz
efeito vinculante.
Os motivos invocados na deciso (fundamentao) no so vinculantes.
2 corrente: teoria extensiva
Alm do dispositivo, os motivos determinantes (ratio decidendi) da deciso tambm so vinculantes.
Admite-se a transcendncia dos motivos
que embasaram a deciso.
Em suma, pela teoria da transcendncia dos motivos determinantes, a ratio

decidendi, ou seja, os fundamentos determinantes da deciso tambm teriam
efeito vinculante.
O STF NO adota a teoria da transcendncia dos motivos determinantes (teoria
extensiva).
O STF j chegou a manifestar apreo pela teoria da transcendncia dos motivos
determinantes, mas, atualmente, a posio da Corte no sentido de que no
pode ser acolhida.
Para melhor explicar o tema, veja o seguinte exemplo baseado em um caso
concreto:
A, Prefeito de uma cidade do interior do Cear, teve suas contas aprovadas pela
Cmara Municipal, mas rejeitadas pelo Tribunal de Contas.
O Tribunal de Contas tomou essa deciso porque a Constituio do Estado do Cear prev que o Tribunal de Contas ir julgar as contas dos prefeitos.
A arma que a deciso do Tribunal de Contas foi errada e que a Constituio do
Cear, nesse ponto, viola a CF/88, considerando que, no caso dos chefes do Poder
Executivo, o Tribunal de Contas apenas emite parecer prvio, no devendo julgar
as contas.
A defende que o STF j acolheu essa tese, ou seja, a de que as contas dos Prefeitos no so julgadas pelo Tribunal de Contas, mas sim pela Cmara Municipal. Cita
como precedentes do STF as ADIs 3715 MC/TO, 1779/PE e 849/MT.
Desse modo, A, inconformado com a deciso do Tribunal de Contas, ajuza reclamao no STF alegando que o entendimento do Supremo foi desrespeitado pelo
Tribunal de Contas.
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Essa reclamao do Prefeito pode ser julgada procedente?

NO. Quando o STF julgou as ADIs 3715 MC/TO, 1779/PE e 849/MT, ele realmente
decidiu que:
As contas dos chefes do Poder Executivo so julgadas pelo Poder Legislativo
(no caso dos Governadores, pelas Assembleias e, se for Prefeito, pelas Cmaras
Municipais);
No caso das contas dos chefes do Poder Executivo, o Tribunal de Contas apenas
emite um parecer prvio, que poder ser acolhido ou no pelo Poder Legislativo.
No entanto, o STF mencionou essas duas concluses acima expostas apenas na
fundamentao do julgado. O dispositivo da deciso foi a declarao de inconstitucionalidade de normas das Constituies do Estado de Tocantins (ADI 3715), de
Pernambuco (ADI 1779) e de Mato Grosso (ADI 849).
O dispositivo das ADIs 3715 MC/TO, 1779/PE e 849/MT possui eficcia vinculante e erga omnes?
SIM. Logo, a deciso do STF de que so inconstitucionais esses artigos das Constituies do TO, PE e MT deve ser respeitada por todos e, em caso de descumprimento, pode-se ajuizar reclamao no STF.
A fundamentao utilizada pelo STF ao julgar essas ADIs 3715 MC/TO, 1779/PE
e 849/MT possui eficcia vinculante e erga omnes?
NO. Porque o STF no adota a teoria da transcendncia dos motivos determinantes.
O Supremo acolhe a teoria restritiva, de forma que somente o dispositivo da deciso produz efeito vinculante. Os motivos invocados na deciso (fundamentao)
no so vinculantes.
Assim, ainda que a Constituio do Cear tenha um artigo com redao idntica ao
da Constituio do Tocantins (que foi declarado inconstitucional), no se poder ajuizar reclamao diretamente no STF caso o Tribunal de Contas aplique normalmente
esse artigo da Carta cearense. Teria que ser proposta uma nova ADI impugnando a
Constituio cearense ou ento valer-se o interessado dos instrumentos processuais
para a defesa do seu direito e a declarao difusa de inconstitucionalidade.
R
A reclamao no STF uma ao na qual se alega que determinada deciso ou ato:
usurpou competncia do STF; ou
desrespeitou deciso proferida pelo STF.
No caso concreto, no houve desrespeito deciso do STF porque a posio do
Tribunal de Contas foi contrria ao entendimento do Supremo expresso na fundamentao de algumas ADIs, mas no foi violadora de nenhum dispositivo de
deciso do Pretrio Excelso.
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O Min. Marco Aurlio (Relator) armou que no se pode utilizar a reclamao, que
uma via excepcional (por ser proposta diretamente no STF por qualquer interessado), como se fosse um incidente de uniformizao de jurisprudncia.
Outros precedentes no mesmo sentido:
1. necessria a existncia de aderncia estrita do objeto do ato reclamado
ao contedo das decises paradigmticas do STF para que seja admitido o
manejo da reclamatria constitucional.
2. Embora haja similitude quanto temtica de fundo, o uso da reclamao,
no caso dos autos, no se amolda ao mecanismo da transcendncia dos motivos determinantes, de modo que no se promove a cassao de decises
eventualmente confrontantes com o entendimento do STF por esta via processual. Precedente.
3. Agravo regimental no provido.
(Rcl 3294 AgR, rel. Min. Dias ToolI, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2011)
..........
(...) Este Supremo Tribunal, por ocasio do julgamento da Rcl 3.014/SP, rel. Min.
Ayres Britto, rejeitou a aplicao da chamada teoria da transcendncia dos
motivos determinantes.
(Rcl 9778 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2011)
..........
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2.868, examinou a validade constitucional da Lei piauiense 5.250/02. Diploma legislativo que xa, no mbito
da Fazenda estadual, o quantum da obrigao de pequeno valor. Por se tratar,
no caso, de lei do Municpio de Indaiatuba/SP, o acolhimento do pedido da
reclamao demandaria a atribuio de efeitos irradiantes aos motivos determinantes da deciso tomada no controle abstrato de normas. Tese rejeitada
pela maioria do Tribunal. (...)
(Rcl 3014, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010)
3.2 PETIO INICIAL DA ADI/ADC

Se a petio inicial da ADI ou da ADC for assinada por advogado, dever ser
acompanhada de procurao. Exige-se que essa procurao tenha poderes
especiais e indique, de forma especca, os atos normativos que sero objeto da ao.
STF. Plenrio. ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Tooli, 27, 28 e 29/06/2012.
ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Tooli, 27, 28 e 29/06/2012.
A Lei n 9.868/99 regulamenta o processo e julgamento da ADI e da ADC perante

o Supremo Tribunal Federal.
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Se a petio inicial da ADI ou da ADC for assinada por advogado, dever ser acompanhada de procurao. Esta exigncia est no pargrafo nico do art. 3 da Lei
n 9.868/99:
Art. 3 (...) Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de
procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas vias,
devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao.
Essa procurao outorgada ao advogado para que ajuze uma ADI ou ADC pode
ser uma procurao geral para o foro ou exige-se que seja uma procurao com
poderes especiais?
necessrio que seja uma procurao com poderes especiais. de se exigir, em
ADI, a apresentao de instrumento de procurao ao advogado subscritor da
inicial, com poderes especcos para atacar a norma impugnada. Precedentes do
STF: ADI 2.187-QO e ADI 2.461.
Explicando melhor: a procurao deve outorgar poderes especiais, indicando, de
forma especca, os atos normativos contra os quais a ADI ser proposta.
4 PODER LEGISLATIVO
4.1 PERDA DOS MANDATOS DOS
PARLAMENTARES CONDENADOS CRIMINALMENTE
Ateno!
Se uma pessoa perde ou tem suspensos seus direitos polticos, a consequncia
disso que ela perder o mandato eletivo que ocupa, j que o pleno exerccio
dos direitos polticos uma condio de elegibilidade (art. 14, 3, II, da CF/88).
A CF/88 determina que o indivduo que sofre condenao criminal transitada
em julgado ca com seus direitos polticos suspensos enquanto durarem os
efeitos da condenao (art. 15, III, da CF/88).
Se a deciso condenatria determinou a perda do mandato eletivo do Deputado Federal ou Senador, nos termos do art. 92, I, do CP, a perda do mandato
ocorrer sem necessidade de que isso seja votado pela Cmara dos Deputados ou Senado Federal.
O 2 do art. 55 da CF/88 no aplicado em todos os casos nos quais o Deputado ou Senador tenha sido condenado criminalmente, mas apenas nas
hipteses em que a deciso condenatria no tenha decretado a perda do
mandato parlamentar por no estarem presentes os requisitos legais do art.
92, I, do CP ou se foi proferida anteriormente expedio do diploma, com o
trnsito em julgado em momento posterior.
STF. Plenrio. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10 e 13/12/2012.
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Na ao penal AP 470/MG, mais conhecida como processo do Mensalo, o STF

condenou, dentre outras pessoas, trs deputados federais e um prefeito.
A partir disso, iniciou-se a seguinte discusso no Plenrio da Corte:
A deciso condenatria proferida, na qual foi determinada a perda do mandato
eletivo (art. 92, I, do CP) depois que transitada em julgado, suficiente, por si
s, para que os polticos condenados percam seus cargos ou ser necessria
ainda alguma outra providncia a ser tomada pelo Poder Legislativo?
No caso do Prefeito condenado: basta a deciso condenatria, no sendo necessria nenhuma outra providncia adicional por parte do Poder Legislativo.
Os Ministros concordaram, sem questionamentos, que, em caso de condenao
criminal transitada em julgado, haver a perda imediata do mandato eletivo no
caso de Vereadores, Prefeitos, Governadores e Presidente da Repblica.
Tal concluso est prevista expressamente no art. 15, III c/c art. 14, 3, II, da CF/88.
No caso de Deputados Federais e Senadores: houve divergncia entre os Ministros.
A condenao criminal transitada em julgado, na qual foi reconhecido o efeito
do art. 92, I, do CP, suficiente para a perda dos mandatos eletivos de Deputado Federal ou de Senador?
NO
SIM
Se uma pessoa perde ou tem suspensos seus direitos polticos, a consequncia disso
que ela perder o mandato eletivo que ocupa, j que o pleno exerccio dos direitos
polticos uma condio de elegibilidade (art. 14, 3, II, da CF/88).
A CF/88 determina que o indivduo que sofre condenao criminal transitada em
julgado ca com seus direitos polticos suspensos enquanto durarem os efeitos da
condenao (art. 15, III, da CF/88).
Obs: desse modo, com exceo da Min. Rosa Weber (que manifestou um ponto
de vista peculiar), tanto uma corrente como a outra concordam com essa premissa
acima exposta. As diferenas esto expostas abaixo.
Para a primeira corrente, a regra acima explicada no se aplica no caso de
Deputados Federais e Senadores. Isso
porque, segundo defendem, no caso
desses parlamentares h uma norma
especca que excepciona a regra geral.
Trata-se do art. 55, VI e 2 da CF/88:
Art. 55. Perder o mandato o Deputado
ou Senador:
VI que sofrer condenao criminal em
sentena transitada em julgado.
Para a segunda corrente, o 2 do art.

55 da CF/88 no precisa ser aplicado
em todos os casos nos quais o Deputado ou Senador tenha sido condenado
criminalmente, mas apenas nas hipteses em que a deciso condenatria no
tenha decretado a perda do mandato
parlamentar por no estarem presentes
os requisitos legais do art. 92, I, do CP
ou se foi proferida anteriormente expedio do diploma, com o trnsito em
julgado em momento posterior.
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2 Nos casos dos incisos I, II e VI,

a perda do mandato ser DECIDIDA pela Cmara dos Deputados ou
pelo Senado Federal, por voto secreto
e maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido
poltico representado no Congresso
Nacional, assegurada ampla defesa.
Em outras palavras:
Se a deciso condenatria NO determinou a perda do mandato eletivo, nos
termos do art. 92, I, do CP: a perda do
mandato somente poder ocorrer se
a maioria absoluta da Cmara ou do
Senado assim votar (aplica-se o art.
55, 2, da CF/88);
Se a deciso condenatria DETERMINOU a perda do mandato eletivo, nos
termos do art. 92, I, do CP: a perda do
mandato ocorrer sem necessidade
de votao pela Cmara ou Senado
(no se aplica o art. 55, 2, da CF/88).
O procedimento estabelecido no art.
55 da CF disciplinaria circunstncias em
que a perda de mandato eletivo parlamentar poderia ser decretada com
base em juzo poltico. No entanto, esse
procedimento no aplicvel quando a
aludida perda foi determinada em deciso do Poder Judicirio como efeito
irreversvel da sentena condenatria.
Concluiu que a deliberao da Casa Legislativa, prevista no art. 55, 2, da CF,
possuiria efeito meramente declaratrio,
sem que aquela pudesse rever ou tornar
sem efeito deciso condenatria nal
proferida pelo STF.
Logo, para esta primeira corrente, mesmo o Deputado Federal ou o Senador

tendo sido condenado criminalmente,
com sentena judicial transitada em
julgado, ele somente perde o mandato
se assim decidir a maioria absoluta da
Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal, por meio de votao secreta,
assegurada ampla defesa.
Logo, para esta segunda corrente, se

o Deputado Federal ou o Senador foi
condenado criminalmente, com sentena judicial transitada em julgado, e
nesta deciso determinou-se a perda
do mandato eletivo, nos termos do art.
92, I, do CP, ento no ser necessria
votao pela respectiva Casa (no se
aplica o art. 55, 2 da CF/88). A condenao j tem o condo de acarretar
a perda do mandato.
Defendida por: Min. Ricardo Lewandowski, Min. Rosa Weber, Min. Dias Tooli, Min. Crmen Lcia
Defendida por: Min. Joaquim Barbosa,

Min. Luiz Fux, Min. Gilmar Mendes, Min.
Marco Aurlio, Min. Celso de Mello
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Obs1: O STF, por apertada maioria, adotou a segunda corrente.

Obs2: Trata-se de deciso extremamente importante porque praticamente todos os livros de Direito Constitucional apontavam a primeira corrente como
sendo a interpretao correta da Constituio. Dessa forma, muita ateno com
o que foi decidido.
5 PROCESSO LEGISLATIVO
5.1 MEDIDAS PROVISRIAS
A emisso de parecer sobre as medidas provisrias por comisso mista de
deputados e senadores antes do exame, em sesso separada, pelo plenrio
de cada uma das casas do Congresso Nacional (CF, art. 62, 9), congura fase de observncia obrigatria no processo constitucional de converso
dessa espcie normativa em lei ordinria.
Vale ressaltar, no entanto, que o parecer da comisso mista (previsto no 9 do
art. 62 da CF/88) obrigatrio apenas para as medidas provisrias assinadas
e encaminhadas ao Congresso Nacional a partir do julgamento da ADI 4029.
As medidas provisrias anteriores a essa ADI 4029 no precisaram passar,
obrigatoriamente, pela comisso mista por estarem regidas pelas regras da
Resoluo n 01, do Congresso Nacional.
Os arts. 5, caput, e 6, 1 e 2 da Resoluo n 1, do CN foram reconhecidos
inconstitucionais pelo STF, no entanto, a Corte determinou que essa declarao
de inconstitucionalidade somente produz efeitos ex nunc (a partir da deciso);
Todas as leis aprovadas segundo a tramitao da Resoluo n 1 (ou seja,
sem parecer obrigatrio da comisso mista aps o 14 dia) so vlidas e no
podem ser questionadas por esta razo.
STF. Plenrio. ADI 4029/DF, rel. Min. Luiz Fux, 7 e 8/03/2012.
O entendimento acima mencionado foi rmado pelo STF no julgamento da ADI

4029, proposta pela Associao dos Servidores do IBAMA (ASIBAMA nacional)
contra a Lei n 11.516/07.
Sobre o que trata a Lei n 11.516/2007?
A Lei n 11.516/07 criou o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade (ICMBio), uma autarquia federal com a nalidade, dentre outras, de executar
aes da poltica nacional de unidades de conservao da natureza.
De quem era esta atribuio anteriormente?
Esta atribuio, antes da criao do Instituto, era do IBAMA, que cou com sua atuao concentrada na execuo das polticas nacionais de meio ambiente, relativas
ao licenciamento ambiental, o controle da qualidade ambiental, a autorizao de
uso dos recursos naturais e a scalizao, monitoramento e controle ambiental.
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A Lei n 11.516/07 foi resultado da converso de uma medida provisria?

A Lei n 11.516/07 resultou da converso da Medida Provisria n 366, de 2007.
Em outros termos, o Presidente da Repblica editou a MP 366/2007 e o Congresso
Nacional a aprovou, convertendo-a na referida Lei.
. 62, 9,
CF/88
A Associao autora da ao alegou que, durante o processo de aprovao da MP,

no foi observado o disposto no art. 62, 9, da CF/88, que estabelece:
Art. 62 (...)
9 Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas
provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso
separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional.
O Congresso Nacional possui a Resoluo n 1, de 2002, que dispe sobre a apreciao, pelo Congresso Nacional, das Medidas Provisrias a que se refere o art. 62
da Constituio Federal.
Esta Resoluo estabelece, portanto, o procedimento adotado para que o Congresso Nacional examine e vote as medidas provisrias.
Segundo o art. 5 da Resoluo n 1, a comisso mista, de que trata o 9 do art.
62 da CF/88, ter o prazo de 14 dias para emitir parecer sobre a medida provisria.
O 2 do art. 6 da Resoluo arma que, esgotado o prazo de 14 dias, o processo
ser encaminhado Cmara dos Deputados, que passar a examinar a Medida
Provisria. Assim, mesmo que a comisso mista no emita parecer, a Resoluo do
Congresso determina que o processo legislativo continue, passando a Cmara dos
Deputados a examinar a matria. Nesta hiptese, a Comisso Mista pode, conforme determina a Resoluo, emitir o parecer, por meio de seu Relator, no Plenrio
da Cmara dos Deputados.
No caso da MP 366/2007 foi justamente o que aconteceu.
Como a comisso mista no apresentou o parecer no prazo de 14 dias, a MP seguiu para apreciao da Cmara e o Relator emitiu parecer sobre a Medida Provisria diretamente perante o Plenrio. Perceba que no foi a comisso mista quem
elaborou o parecer, mas to somente o Relator, de forma individual.
A MP 366/2007 foi, ento, aprovada pelo Congresso e se transformou na Lei n
11.516/07.
O procedimento adotado, no caso, foi inteiramente de acordo com a Resoluo
n 1/2002. No entanto, indaga-se: esta previso de o parecer ser emitido apenas
pelo Relator est de acordo com o 9 do art. 62 da CF/88?
No. O STF entendeu que a Resoluo n 1/2002, ao dispensar o parecer da Comisso Mista, contentando-se com o parecer individual do Relator, viola o 9 do art.
62 da CF/88. Vejamos o que disse o eminente Min. Luiz Fux na ADI:
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A magnitude das funes das Comisses Mistas no processo de converso de Medidas Provisrias no pode ser amesquinhada. Procurou a Carta Magna assegurar
uma reflexo mais detida sobre o ato normativo primrio emanado pelo Executivo,
evitando que a apreciao pelo Plenrio seja feita de maneira inopinada. Percebe-se, assim, que o parecer da Comisso Mista, em vez de formalidade desimportante, representa uma garantia de que o Legislativo seja efetivamente o fiscal do
exerccio atpico da funo legiferante pelo Executivo.
Em razo disso, h que se reconhecer, ainda que em carter incidental, a inconstitucionalidade dos dispositivos da Resoluo supracitada que dispensam a prolao
de parecer por parte da Comisso Mista, no sendo suficiente sua elaborao por
parlamentar Relator.
Em 08/03/2012 (quinta-feira), ou seja, um dia aps o julgamento acima relatado,
a AGU apresentou questo de ordem na ADI julgada.
O que a AGU alegou na questo de ordem?
Armou que, se fosse mantida a deciso do STF de reconhecer a inconstitucionalidade dos arts. 5, caput, e 6, 1 e 2 da Resoluo n 1 do Congresso,
haveria um caos e uma severa insegurana jurdica, considerando que cerca
de 500 leis em vigor (resultado de converso de medidas provisrias) foram
aprovadas segundo este procedimento, dentre elas a do Bolsa Famlia e a do
Minha Casa Minha Vida. Alm disso, h inmeras medidas provisrias que
esto tramitando no Parlamento e que se encontram na mesma situao. Logo,
centenas de atos normativos relevantes seriam questionados no Supremo por
conta deste entendimento.
O Plenrio do STF acolheu a questo de ordem e declarou que a inconstitucionalidade dos arts. 5, caput, e 6, 1 e 2 da Resoluo n 1 do Congresso Nacional
somente ser reconhecida de agora em diante. Em outros termos, as medidas
provisrias convertidas em lei sem o parecer da comisso mista de que trata o
9 do art. 62 da CF/88 no vo ser declaradas formalmente inconstitucionais. A
partir desta deciso, no entanto, todas as medidas provisrias devero atender a
esta exigncia constitucional.
Em suma, no julgamento da questo de ordem no dia 08/03/2012, o STF reviu a
deciso do dia anterior, 07/03/2012, e chegou s seguintes concluses:
O parecer da comisso mista (previsto no 9 do art. 62 da CF/88) obrigatrio
apenas para as medidas provisrias que forem assinadas e encaminhadas ao
Congresso Nacional a partir do julgamento da ADI 4029;
As medidas provisrias que esto tramitando no Congresso Nacional no precisaro passar, obrigatoriamente, pela comisso mista e continuaro a ser regidas
pelas regras da Resoluo n 01, do Congresso Nacional, acima explicada;
A Lei n 11.516/07, que criou o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade (ICMBio) foi considerada vlida, tendo em vista que a inconstitucionalidade
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dos arts. 5, caput, e 6, 1 e 2 da Resoluo n 1, do Congresso Nacional somente produz efeitos ex nunc (a partir de agora);
Todas as leis aprovadas segundo a mesma tramitao da Resoluo n 1 (ou seja,
sem parecer obrigatrio da comisso mista aps o 14 dia) so vlidas e no podem ser questionadas por esta razo.
i i
Vale ressaltar que o pedido de questo de ordem no tem, normalmente, esta fora, este condo, de permitir a rediscusso do mrito da causa.
Como sabido, a deciso de mrito no controle concentrado-abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF) irrecorrvel, salvo embargos declaratrios. No
cabe nenhum outro tipo de recurso, conforme previso expressa nas respectivas
leis (Lei 9.868/99: art. 26 e Lei 9.882/99: art. 12). No entanto, na prtica, esta questo de ordem funcionou como um recurso dirigido ao mesmo rgo (Plenrio do
STF) ou como uma espcie de pedido de reconsiderao.
Trata-se, portanto, de deciso sui generis, excepcionalssima e aparentemente indita na histria do Supremo Tribunal Federal brasileiro.
Este um episdio que certamente entrar para os anais da Suprema Corte brasileira e para a histria do controle de constitucionalidade no Brasil.
6 TRIBUNAL DE CONTAS
6.1 COMPOSIO
A forma de escolha dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado deve
obedecer ao mesmo modelo do Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 2,
da CF) por fora do princpio da simetria.
Smula 653-STF: No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e trs
pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre
auditores e outro dentre membros do Ministrio Pblico, e um terceiro
sua livre escolha.
STF. Plenrio. ADI 374/DF, rel. Min. Dias Tooli, 22/03/2012.
TCU: 9 membros (so chamados de Ministros do TCU).

TCE: 7 membros (so chamados de Conselheiros do TCE).
Nacionalidade brasileira (brasileiros natos ou naturalizados);

Mais de 35 e menos de 65 anos de idade;
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Idoneidade moral e reputao ilibada;

Notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica;
Mais de 10 anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que
exija os conhecimentos mencionados.
TCU
1/3 (3 Ministros) so escolhidos pelo Presidente da Repblica

Desses 3 Ministros, o Presidente dever escolher:
1 dentre os auditores do TCU (indicados em lista trplice pelo Tribunal);
1 dentre os membros do MP que atuam junto ao TCU (tambm indicados em lista
trplice);
1 de livre escolha do Presidente (esta escolha livre, atendidos os requisitos
constitucionais).
Todos os indicados pelo Presidente precisaro ser aprovados pela maioria simples
do Senado, em arguio secreta.
2/3 (6 Ministros) so escolhidos pelo Congresso Nacional
Os Ministros do TCU tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do STJ (art. 73, 3, CF).
TCE
A CF/88 no traz, de forma detalhada, como deve ser a composio dos Tribunais
de Contas dos Estados, dizendo apenas que o TCE deve ser formado por 7 Conselheiros e que as normas previstas para o TCU aplicam-se, no que couber, ao TCE
(art. 75 da CF).
As normas sobre o TCE devem ser previstas na respectiva Constituio Estadual.
O STF, contudo, armou que, por fora do princpio da simetria, a forma de escolha dos Conselheiros do TCE deve obedecer ao mesmo modelo do TCU (art. 73,
2, da CF).
Smula 653-STF: No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros,
quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e trs pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre
membros do Ministrio Pblico, e um terceiro sua livre escolha.
Desse modo, os 7 membros do TCE so escolhidos assim:
3 Conselheiros so escolhidos pelo Governador do Estado.
Desses 3 Conselheiros, o Governador dever escolher:
1 dentre os auditores do TCE (indicados em lista trplice pelo Tribunal);
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1 dentre os membros do MP que atuam junto ao TCE (tambm indicados em

lista trplice);
1 de livre escolha do Governador (esta escolha livre, atendidos os requisitos
constitucionais).
4 Conselheiros escolhidos pela Assembleia Legislativa.
Os Conselheiros do TCE tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores dos Tribunais de Justia (ADI
4.190, julgado em 10/03/2010).
As questes acima explicadas so paccas na jurisprudncia do STF, no representando qualquer novidade, servindo apenas como reviso do assunto.
7 PODER JUDICIRIO
7.1 MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS
No existe bice a que o julgador, ao proferir sua deciso, acolha os argumentos de uma das partes ou de outras decises proferidas nos autos,
adotando fundamentao que lhe pareceu adequada. O que importa em
nulidade a absoluta ausncia de fundamentao.
A adoo dos fundamentos da sentena de 1 instncia ou das alegaes de
uma das partes como razes de decidir, embora no seja uma prtica recomendvel, no traduz, por si s, afronta ao art. 93, IX, da CF/88.
A reproduo dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo rgo do
Ministrio Pblico ou mesmo de outras decises proferidas nos autos da
demanda (ex: sentena de 1 instncia) atende ao art. 93, IX, da CF/88.
STJ. Corte Especial. EREsp 1.021.851-SP, rel. Min. Laurita Vaz, julgados em 28/06/2012.
Quando o Tribunal julga um recurso (seja ele criminal ou cvel), o Relator, em

seu voto, pode fundamentar a deciso tomada apenas reproduzindo as razes
invocadas por uma das partes ou pelo Ministrio Pblico? Ainda nessa mesma
linha, pode o Tribunal manter a deciso de 1 instncia mencionando apenas
as mesmas razes expostas pelo juiz?
A Corte Especial do STJ decidiu que sim.
Vamos explicar mais a questo com um exemplo:
O Ministrio Pblico ingressa com uma ao contra o ru (ao penal ou ACP,
tanto faz). O ru condenado pelo juiz em 1 instncia. O ru interpe recurso de
apelao, apresentando suas razes recursais. O MP, por sua vez, apresenta suas
contrarrazes recursais. A apelao encaminhada para que o Tribunal decida o
recurso. O Tribunal mantm a condenao, mas na fundamentao da deciso do
recurso, o Tribunal limita-se a transcrever trechos das contrarrazes do Ministrio
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Pblico, sem agregar nenhum argumento novo. Essa fundamentao feita pelo
Tribunal vlida (atende ao art. 93, IX, da CF/88)?
H duas correntes sobre o tema:
1 No vlida
2 SIM ( VLIDA)
A pura e simples transcrio das razes e contrarrazes de apelao com

a opo por uma delas, sem mais nem
menos, no serve de fundamentao.
Inexiste bice a que o julgador, ao proferir sua deciso, acolha os argumentos

de uma das partes ou de outros julgados, adotando fundamentao que
lhe pareceu adequada. O que importa
em nulidade a absoluta ausncia de
fundamentao.
A mera repetio da deciso atacada,

alm de desrespeitar o art. 93, IX, da
CF, causa prejuzo para a garantia do
duplo grau de jurisdio, na exata medida em que no conduz substancial
reviso judicial da primitiva deciso,
mas a cmoda reiterao.
A adoo dos fundamentos da sentena de 1 instncia ou das alegaes de

uma das partes como razes de decidir,
embora no seja uma prtica recomendvel, no traduz, por si s, afronta ao
art. 93, IX, da CF/88.
O STJ adotou essa 2 corrente. Em resumo, a Corte Especial do STJ decidiu que a
reproduo dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo rgo do Ministrio
Pblico ou mesmo de outras decises proferidas nos autos da demanda (ex: sentena de 1 instncia) atende ao art. 93, IX, da CF/88.
O STJ entendeu que a encampao literal de razes emprestadas no a melhor
forma de decidir uma controvrsia, contudo tal prtica no chega a macular a validade da deciso. O que no se admite a ausncia de fundamentao.
O STF adota o mesmo entendimento. Conra:
No viola o art. 93, IX da Constituio Federal o acrdo que adota os fundamentos da sentena de primeiro grau como razo de decidir.
(HC 98814, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009)
..........
O entendimento esposado na deciso do Superior Tribunal est em perfeita

consonncia com o posicionamento desta Suprema Corte, no sentido de que
a adoo dos fundamentos da sentena de 1 grau pelo julgado de Segunda
Instncia como razes de decidir, por si s, no caracteriza ausncia de fundamentao, desde que as razes adotadas sejam formalmente idneas ao
julgamento da causa, sem que tanto congure violao da regra do art. 93,
inc. IX, da Constituio Federal.
(HC 94384, rel. Min. Dias Tooli, Primeira Turma, julgado em 02/03/2010)
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A motivao por meio da qual se faz remisso ou referncia s alegaes de uma

das partes, a precedente ou a deciso anterior nos autos do mesmo processo
chamada pela doutrina e jurisprudncia de motivao ou fundamentao per relationem ou aliunde. Tambm denominada de motivao referenciada, por referncia ou por remisso. Veja:
(...) MOTIVAO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TCNICA DE MOTIVAO. (...) Esta Corte j rmou o entendimento de que a tcnica de motivao por referncia ou por remisso compatvel com o que dispe o art. 93, IX, da Constituio Federal. No congura
negativa de prestao jurisdicional ou inexistncia de motivao a deciso
que adota, como razes de decidir, os fundamentos do parecer lanado pelo
Ministrio Pblico, ainda que em fase anterior ao recebimento da denncia.
(AI 738982 AgR, rel Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012)
Vale ressaltar que, apesar da deciso ter sido proferida pela Corte Especial do STJ,
em sede de embargos de divergncia, a 6 Turma do STJ ainda se mantm um
pouco reticente.
7.2 AS DECISES ADMINISTRATIVAS

DOS TRIBUNAIS DEVEM SER MOTIVADAS
O inciso X do art. 93 da CF AUTOAPLICVEL, sendo desnecessria lei complementar para dar eccia ao seu comando.
STF. Plenrio. MS 25747/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 17/05/2012.
O art. 93, X, da CF/88 dispe que:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:
(...)
X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso
pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de
seus membros;
Esse art. 93, X depende ainda de lei complementar para ter eficcia plena ou
autoaplicvel?
Trata-se de dispositivo autoaplicvel, sendo desnecessria lei complementar
para dar eccia ao seu comando. Com base nisso, o STF decidiu que no
possvel que o Tribunal de Justia realize sesso secreta e desprovida de fundamentao para deliberar sobre a remoo de juzes, sob pena de violao ao
art. 93, X, da CF/88.
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7.3 JUZES SUBSTITUTOS POSSUEM

A GARANTIA DA INAMOVIBILIDADE
Ateno! Concurso Juiz Federal
O juiz substituto tambm goza da garantia da inamovibilidade, mesmo que
ainda no seja vitalcio.
Vale ressaltar que a inamovibilidade no absoluta, podendo ser afastada
por motivo de interesse pblico segundo deciso motivada da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa.
STF. Plenrio. MS 25747/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 17/05/2012.
O art. 95, da CF/88 dispe que:

Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
I vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de
exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial
transitada em julgado;
II inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII;
III irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39,
4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.
A inamovibilidade signica que o magistrado no pode ser removido do juzo onde

atua (vara, comarca, seo judiciria) ou promovido contra sua prpria vontade,
salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII, da CF/88.
A magistratura federal, a magistratura do trabalho e grande parte da magistratura
dos diversos Estados so estruturadas com duas classes de juzes:
Juiz substituto;
Juiz titular.
O candidato aprovado no concurso toma posse no cargo de juiz substituto. Havendo vaga e cumpridos os demais requisitos previstos em lei, ele promovido a
juiz titular.
Durante muito tempo discutiu-se se o juiz substituto possui a garantia da inamovibilidade. Podemos apontar a existncia de trs correntes sobre o tema:
O juiz substituto no goza de inamovibilidade considerando que da sua essncia
ficar constantemente sendo removido para substituir os juzes titulares, suprindo
as ausncias. Posio do Min. Marco Aurlio.
O juiz substituto goza de inamovibilidade, mas apenas aps ser aprovado no estgio probatrio e tornar-se vitalcio;
O juiz substituto goza de inamovibilidade independentemente de ser ou no vitalcio.
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A discusso chegou at o STF. O que decidiu a Corte?

O Plenrio do STF adotou essa terceira posio e decidiu que os juzes substitutos
possuem a garantia da inamovibilidade mesmo que ainda no sejam vitalcios.
Principais argumentos:
O art. 95 da CF/88, ao tratar das garantias dos magistrados, fala em juzes, no
fazendo distino entre juzes titulares e juzes substitutos.
O art. 95 da CF/88 somente exige prazo de dois anos de exerccio, no primeiro
grau, para que o juiz adquira a vitaliciedade. Dessa forma, a irredutibilidade de
subsdio e a inamovibilidade so asseguradas desde o ingresso do magistrado na
carreira, ou seja, aplicam-se imediatamente.
O juiz substituto goza da inamovibilidade, portanto, mesmo antes de se tornar
vitalcio. O contraponto ao juiz substituto o juiz titular, e no o juiz vitalcio.
A inamovibilidade uma garantia da magistratura para que seja assegurada independncia e imparcialidade do prprio Poder Judicirio. Logo, no h sentido
em no se conferir tal garantia tambm aos juzes substitutos.
O juiz substituto pode ser designado para substituies em outros juzos, no
entanto, isso deve acontecer por meio de escala, ou seja, para que ele responda
temporariamente pelo servio nos casos em que o juiz titular esteja afastado ou
sobrecarregado, mas sem que o juiz substituto seja removido compulsoriamente
de sua comarca ou vara.
7.4 PROMOO DE JUIZ FEDERAL PARA O TRF

obrigatria a promoo do Juiz Federal ao cargo de Juiz Federal do TRF
se ele gurar por trs vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de
merecimento (art. 93, II, a, da CF).
STF. Plenrio. MS 30585/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12/09/2012.
A organizao da Justia Federal a seguinte:

Juiz Federal Substituto (1 estgio da carreira);
Juiz Federal Titular (2 estgio da carreira);
Juiz do Tribunal Regional Federal (Desembargador Federal) (3 estgio da carreira).
Atualmente, existem 5 Tribunais Regionais Federais (TRFs), abrangendo os seguintes Estados:

TRF da 1 Regio: AC, AM, AP, BA, DF, GO, MA, MG, MT, PA, PI, RO, RR e TO.
TRF da 2 Regio: ES e RJ.
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TRF da 3 Regio: MS e SP.

TRF da 4 Regio: PR, SC e RS.
TRF da 5 Regio: AL, CE, PB, PE, RN e SE.
Na Justia Federal de 2 grau, o magistrado que integra o Tribunal Regional
Federal tambm chamado de Desembargador, tal como ocorre nos Tribunais de Justia?
A CF utiliza a nomenclatura Desembargador somente para o membro do Tribunal
de Justia (Justia Estadual), no a mencionando para o juiz que compe o TRF. Por
conta disso, alguns preferem denominar esse cargo simplesmente de Juiz Federal
do TRF. Vale ressaltar que essa a nomenclatura utilizada pelo STF em seus votos.
No mbito dos TRFs, a terminologia ocial utilizada nos documentos, votos e demais expedientes Desembargador Federal.
Vale ressaltar, por m, que tramita no Congresso Nacional uma PEC com o objetivo
de uniformizar a nomenclatura dos magistrados dos TRFs e dos TRTs, a m de
denomin-los expressamente de Desembargadores.
O candidato aprovado em concurso pblico de provas e ttulos para a magistratura

federal nomeado e empossado para o cargo de juiz federal substituto.
O juiz federal substituto promovido a Juiz Federal Titular.
TRF (D
A Constituio Federal estabelece o seguinte:

Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compem-se de, no mnimo, sete
juzes, recrutados, quando possvel, na respectiva regio e no meados pelo
Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de trinta e menos de
sessenta e cinco anos, sendo:
I um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade
prossional e membros do Ministrio Pblico Federal com mais de dez anos
de carreira;
II os demais, mediante promoo de juzes federais com mais de cinco anos
de exerccio, por antiguidade e merecimento, alternadamente.
Desse modo:
1/5 (um quinto) dos membros do TRF so oriundos do MP e de advogados.
4/5 (quatro quintos) dos membros do TRF so oriundos de juzes federais promovidos ao cargo de Juiz do TRF. As promoes ocorrem por antiguidade e
merecimento, alternadamente.
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Quem nomeia a pessoa no cargo de Juiz do TRF?

O Presidente da Repblica.
Como feita a nomeao do juiz federal que promovido ao cargo de Juiz
Federal do TRF?
No caso da promoo por antiguidade: o TRF apura qual o juiz federal mais
antigo e envia o seu nome ao Presidente da Repblica, que faz a sua nomeao.
No caso da promoo por merecimento: os Desembargadores Federais, por
meio de critrios objetivos, escolhem trs Juzes Federais e encaminham essa lista
trplice ao Presidente da Repblica, que ir escolher um deles para ser nomeado
como Juiz do TRF.
O que foi discutido neste julgado foi o seguinte:
Se um Juiz Federal figurar trs vezes consecutivas na lista trplice elaborada
pelo TRF e encaminhada ao Presidente da Repblica, ele ter que ser obrigatoriamente escolhido?
SIM. O Plenrio do STF decidiu que obrigatria a promoo do Juiz Federal ao
cargo de Juiz Federal do TRF se ele gurar por trs vezes consecutivas ou cinco
alternadas em lista de merecimento.
O STF armou que deveria ser aplicada magistratura federal a regra prevista no
art. 93, II, a, da CF/88:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:
(...)
II promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por antiguidade e
merecimento, atendidas as seguintes normas:
a) obrigatria a promoo do juiz que gure por trs vezes consecutivas ou
cinco alternadas em lista de merecimento;
A questo parece muito simples e clara, mas havia intensa discusso se esse art.
93, II, a, da CF seria ou no aplicado para os casos de promoo dos Juzes Federais ao TRF, sendo agora a questo pacicada.
No caso concreto decidido pelo STF, foi enviada uma lista trplice para a Presidente da Repblica contendo o nome de trs Juzes Federais para que ela escolhesse qual deveria ser nomeado Juiz do TRF. A Presidente escolheu o Juiz
B. Ocorre que era a terceira vez que o Juiz A gurava na lista trplice para
promoo por merecimento. Desse modo, foi impetrado mandado de segurana
contra esse ato da Presidente da Repblica e o STF anulou a nomeao do Juiz
B, determinando que seja obedecida a regra do art. 93, II, a, da CF, de modo
que o nomeado seja o Juiz A.
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8 MINISTRIO PBLICO
O Ministrio Pblico estadual tem legitimidade recursal para atuar no STJ.
STJ. Primeira Seo. AgRg no AgRg no AREsp 194.892-RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 24/10/2012.
O Ministrio Pblico estadual pode atuar no STJ e no STF?

At bem pouco tempo, entendia-se que no.
A tese era a de que somente o Ministrio Pblico Federal poderia atuar diretamente no STJ e no STF.
Dessa forma, o Ministrio Pblico Estadual, por meio do Procurador-Geral de Justia, no poderia, por exemplo, propor uma reclamao, impetrar mandado de
segurana, interpor agravo regimental, fazer sustentao oral, entre outros atos
processuais, quando envolvesse o STF/STJ. Segundo se entendia, isso teria que ser
feito por intermdio do Procurador-Geral da Repblica.
Qual era o fundamento para essa tese?
Argumentava-se que o Ministrio Pblico uma instituio una, cabendo a seu
chefe, o Procurador-Geral da Repblica, represent-la, atuando, em seu nome, junto s Cortes Superiores: STF e STJ.
Assim, segundo o entendimento anterior, o Ministrio Pblico estadual, por meio
de seus Procuradores-Gerais de Justia, at podiam interpor Recurso Extraordinrio e Recurso Especial contra os acrdos dos Tribunais de Justia, no entanto,
depois de interposto, a atribuio para ociar junto aos tribunais superiores seria do
Procurador-Geral da Repblica ou dos Subprocuradores da Repblica.
Esse entendimento foi superado?
SIM. O primeiro passo foi dado em 2011, quando o STF reconheceu a legitimidade ativa autnoma do Ministrio Pblico estadual para propor reclamao perante
aquela Corte (Rcl 7358/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 24/02/2011).
O STJ seguiu no mesmo correto caminho e decidiu que o Ministrio Pblico Estadual
tem legitimidade recursal para atuar tambm no STJ (AgRg no AgRg no AREsp 194.892RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24/10/2012 brilhante voto).
Qual a posio que prevalece, portanto, atualmente?
O Ministrio Pblico estadual possui legitimidade para atuar no STF e no STJ de
forma autnoma, ou seja, por meio de seu Procurador-Geral de Justia ou algum
por ele designado.
Dessa forma, atualmente, os interesses do Ministrio Pblico estadual podem ser
defendidos diretamente pelo Procurador-Geral de Justia no STF e STJ, no sendo
necessria a atuao do Procurador-Geral da Repblica (chefe do MPU), como se
entendia at ento.
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Argumentos que fundamentam a atuao do MP Estadual no STF e STJ:

Inexistncia de hierarquia entre MPU e MPE
A CF/88 organiza o Ministrio Pblico brasileiro em dois segmentos:
I O Ministrio Pblico da Unio, que compreende:
a) O Ministrio Pblico Federal;
b) O Ministrio Pblico do Trabalho;
c) O Ministrio Pblico Militar;
d) O Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios;
II Os Ministrios Pblicos dos Estados.
Desse modo, conclui-se que o Ministrio Pblico dividido em dois ramos distintos (MPE e MPU), no havendo qualquer relao de hierarquia ou subordinao
entre eles.
O chefe do Ministrio Pblico da Unio o Procurador-Geral da Repblica (art.
128, 1, da CF/88). Por sua vez, o chefe de cada Ministrio Pblico estadual o
seu respectivo Procurador-Geral de Justia (art. 128, 3).
Logo, no h qualquer sentido em se permitir que o MPF atue diretamente nas
Cortes Superiores e negar esse poder aos Ministrios Pblicos Estaduais.
Princpio federativo
Viola o regime federativo impedir que o Ministrio Pblico Estadual tenha acesso
aos Tribunais Superiores, uma vez que haveria uma diferena de tratamento em
relao ao MPF, o que mitigaria sua autonomia funcional.
Autonomia do MPE
Est tambm relacionada com o princpio federativo, considerando que no permitir que o Ministrio Pblico Estadual atue, no STF e STJ, nos processos de seu interesse, signicaria tolher a autonomia e liberdade de atuao do Parquet estadual.
MPU e MPE no so unos entre si
O Ministrio Pblico, de fato, uno (art. 127, 1, CF/88). No entanto, a unidade
institucional princpio aplicvel apenas no mbito de cada Ministrio Pblico.
No possvel dizer, por exemplo, que entre o Ministrio Pblico estadual e o
Ministrio Pblico federal exista unidade. Desse modo, quando houver necessidade de atuao do Ministrio Pblico Estadual nos processos que tramitam no
STF e STJ esta dever ocorrer por meio do seu Procurador-Geral de Justia, no
suprindo isso o fato de haver a interveno do Procurador-Geral da Repblica.
Os interesses defendidos pelo MPE podem, eventualmente, ser conflitantes
com os do MPU
Poderia acontecer de os Ministrios Pblicos Estaduais deduzirem pretenso no
STF e STJ com a qual no concorde, eventualmente, a chea do Ministrio Pblico
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da Unio, o que obstaria o acesso do Parquet estadual aos Tribunais Superiores

(STF Rcl 7358/SP).
Paridade de armas
Fazer com que o Ministrio Pblico estadual casse na dependncia do que
viesse a entender o Ministrio Pblico Federal seria incompatvel, dentre outros
princpios, com o da paridade de armas, considerando que, em eventual conito
entre o MPE e o MPU, o chefe do MPU (PGR) poderia atuar diretamente no STF,
mas no o MPE (STF Rcl 7358/SP).
Exemplos de atuao direta dos Ministrios Pblicos estaduais no STF e STJ:
Mandado de segurana (contra deciso do CNMP, v.g.);
Reclamao constitucional;
Pedido de suspenso de segurana;
Pedido de tutela antecipada;
Recursos contra as decises proferidas no STF e STJ (embargos de declarao,
embargos de divergncia, agravo regimental etc.).
Qual rgo do Ministrio Pblico participa no STF e STJ como custos legis?
Ressalte-se que a atuao do Ministrio Pblico como custos legis no STF e STJ
continua sendo feita sempre pelo Procurador-Geral da Repblica ou pelos Subprocuradores da Repblica (por delegao ou designao).
Desse modo, o que se passou a permitir foi a atuao direta do Ministrio Pblico
Estadual como parte no STF e STJ.
Vale sublinhar, inclusive, que nos processos em que o MPE for parte, no STJ e STF,
o MPF atuar como custos legis (scal da lei), oferecendo parecer.
Nos casos de ao penal de competncia originria do STF e do STJ, qual rgo
do Ministrio Pblico oferecer a denncia e atuar no processo criminal?
Em tais hipteses, a atribuio continua sendo do MPF, por meio do Procurador-Geral da Repblica (ou um Subprocurador-Geral, mediante delegao do Procurador-Geral). Nesse sentido: STJ Corte Especial. APn 689-BA, rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 17/12/2012.
Trata-se de previso legal do art. 46, pargrafo nico, III e 48, II, da LC n 75/93.
O Ministrio Pblico do Trabalho tem legitimidade para atuar diretamente no
STF e STJ?
NO. A jurisprudncia continua entendendo que o MPT no pode atuar diretamente nessas Cortes (STF Rcl 6239 AgR-AgR/RO e Rcl 7318 AgR/PB). Se for necessrio, por exemplo, propor uma reclamao no STF e que seja do interesse do MPT,
quem deve manejar essa reclamao o Procurador-Geral da Repblica.
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O Procurador do Trabalho no pode atuar diretamente no STF (nem mesmo o

Procurador-Geral do Trabalho).
O exerccio das funes do Ministrio Pblico da Unio junto ao Supremo Tribunal
Federal cabe privativamente ao Procurador-Geral da Repblica (ou aos Subprocuradores por ele designados), nos termos do art. 46 da LC 75/93 (Estatuto do
Ministrio Pblico da Unio):
Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da Repblica exercer as funes do Ministrio Pblico junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competncia.
Art. 47. O Procurador-Geral da Repblica designar os Subprocuradores-Gerais da Repblica que exercero, por delegao, suas funes junto aos diferentes rgos jurisdicionais do Supremo Tribunal Federal.
Assim, o MPT parte ilegtima para, em sede originria, atuar no STF e STJ, uma
vez que integra a estrutura orgnica do Ministrio Pblico da Unio, cuja atuao
funcional compete, em face da prpria unidade institucional, ao seu chefe, qual
seja, o Procurador-Geral da Repblica.
LC 75/93: Art. 24. O Ministrio Pblico da Unio compreende:
I O Ministrio Pblico Federal;
II O Ministrio Pblico do Trabalho;
III O Ministrio Pblico Militar;
IV O Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios.
Art. 25. O Procurador-Geral da Repblica o chefe do Ministrio Pblico da
Unio (...)
9 DEFENSORIA PBLICA
9.1 INCONSTITUCIONALIDADE DA DEFENSORIA DATIVA
COMO FORMA PRIMORDIAL DE ASSISTNCIA JURDICA
GRATUITA PRESTADA PELO ESTADO
Ateno!
inconstitucional lei estadual que preveja que o servio de assistncia
jurdica gratuita ser feito primordialmente por advogados dativos e no
pela Defensoria Pblica.
possvel a realizao de convnio com a OAB para que ela desenvolva servio de assistncia jurdica gratuita por meio de defensoria dativa,
desde que como forma de suplementar a Defensoria Pblica ou de suprir
eventuais carncias desta.
STF. Plenrio. ADI 3892/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14/03/2012.
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Assistncia jurdica integral e gratuita como direito fundamental dos hipossuficientes

Desde 1988, a Constituio Federal prev, como direito fundamental do cidado,
que o Estado preste assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insucincia de recursos (art. 5, LXXIV).
Quem desempenha a assistncia jurdica integral e gratuita no Brasil?
A Constituio tambm determina que esta assistncia jurdica integral e gratuita
seja prestada, pelo Estado, por meio de um rgo especco: a Defensoria Pblica,
conforme preconiza o art. 134:
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus,
dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
Por conta deste dispositivo, as Defensorias Pblicas possuem como tese institucional que a assistncia jurdica gratuita estatal (ou seja, prestada pelo Estado, com
recursos pblicos) monoplio da Defensoria Pblica, isto , s pode ser prestada
por esta Instituio. Esta tese ainda no foi apreciada expressamente pelo STF.
Com a previso da CF/88, os Estados que ainda no possuam, foram instituindo

gradativamente suas Defensorias Pblicas.
Contudo, passados 23 anos da promulgao da CF/88, o nico Estado que ainda
no havia organizado e estruturado a sua Defensoria Pblica era Santa Catarina
(obs: depois da deciso do STF foi criada a Defensoria Pblica do Estado).
DPE
CE/SC
A Constituio Estadual de Santa Catarina previu o seguinte:

Art. 104. A Defensoria Pblica ser exercida pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita, nos termos de lei complementar.
LC 155/97
Regulamentando este art. 104, foi editada a Lei Complementar catarinense n 155/97,
cujo art. 1 estabelece:
Art. 1 Fica instituda, pela presente Lei Complementar, na forma do art. 104
da Constituio do Estado de Santa Catarina, a Defensoria Pblica, que ser
exercida pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita, organizada
pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de Santa Catarina OAB/SC.
Desse modo, ao invs de criar a Defensoria Pblica, segundo o modelo estabelecido pelo art. 134, da CF/88, o Estado de Santa Catarina optou por manter um
servio de Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita.
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Quando a ADI foi julgada pelo STF, o sistema de Defensoria Dativa e Assistncia
Judiciria Gratuita de Santa Catarina funcionava da seguinte forma: a OAB/SC organizava listas de advogados privados que estavam dispostos a prestar os servios
de defensor dativo e o Estado pagava para esses prossionais pelas peties e atos
processuais que eles participavam, segundo uma tabela previamente xada.
Portanto, a LC 155/97 armou que os servios da Defensoria Pblica seriam exercidos pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita, formada por advogados privados dativos, organizados pela OAB-SC.
ADI 3892
ADI 4270
A Associao Nacional dos Defensores Pblicos da Unio ANDPU e a Associao

Nacional dos Defensores Pblicos ANADEP ingressaram, no STF, com duas aes
diretas de inconstitucionalidade contra o art. 104 da Constituio de SC e contra a
LC 155/97 alegando que esta previso de Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria
Gratuita violava o art. 134 da Constituio Federal.
R
O STF julgou procedentes as duas ADIs e declarou a inconstitucionalidade das
referidas normas.
I
Os Ministros entenderam que o modelo catarinense violava o art. 134 da CF/88
porque no havia, em SC, uma Defensoria Pblica estruturada em cargos de carreira, providos mediante concurso pblico de provas e ttulos. Todo servio de
assistncia jurdica gratuita era feito por advogados privados que atuavam como
dativos por fora de parceria entre o Estado e a OAB. Assim, a parceria com a OAB
no era apenas uma forma de suplementar a Defensoria Pblica ou de suprir eventuais carncias desta. Pelo contrrio, a seccional da OAB naquele estado supostamente cumpre o papel que seria da defensoria. No h outra defensoria em Santa
Catarina, h apenas os advogados dativos indicados pela OAB, observou o Ministro
Relator Joaquim Barbosa.
Desse modo, de fato, no existia Defensoria Pblica, nos moldes do art. 134 da CF,
no Estado de Santa Catarina quando foi julgada a ao.
DPE
A assistncia jurdica prestada pela Defensoria Pblica garante maior proteo ao

hipossuciente e sociedade que o modelo de Defensoria Dativa. Segundo o Min.
Joaquim Barbosa: No se pode ignorar que enquanto o defensor pblico, integrante
de carreira especfica, dedica-se exclusivamente ao atendimento da populao que
necessita dos servios de assistncia, o advogado privado convertido em defensor
dativo certamente prioriza os seus clientes que podem oferecer uma remunerao
maior do que aquela que repassada pelo estado, a qual observa a tabela de remunerao bsica dos servios de advogados.
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Essas observaes, conforme o relator, sugerem que a criao de um servio de

assistncia judiciria no pode ser vista apenas sob o ngulo estatstico e muito
menos da perspectiva da mera economia de recursos.
O Relator observou ainda que o modelo de defensoria dativa era falho e incompleto considerando que no atuava nas demandas envolvendo direitos coletivos.
Nesse sentido, armou o Ministro:
Veja-se, a ttulo de exemplo, o fato de que a defensoria dativa organizada pelo
Estado de Santa Catarina com o apoio da OAB local no est preparada e tampouco possui competncia para atuar, por exemplo, na defesa dos interesses coletivos,
difusos ou individuais homogneos dos hipossuficientes residentes naquele estado,
atribuio que se encontra plenamente reconhecida defensoria pblica.
C
Desse modo, o STF entendeu que o art. 104 da Constituio de SC e a integralidade
da LC 155/97 so inconstitucionais, no sendo possvel substituir o modelo de Defensoria Pblica previsto no art. 134 da CF/88 por um sistema de Defensoria Dativa
que no protege efetivamente os direitos fundamentais dos hipossucientes nem
cumpre, na plenitude, as importantes atribuies da Defensoria Pblica.
E
O STF, conforme autoriza o art. 27 da Lei n 9.868/99, conferiu eficcia diferida
(efeitos prospectivos, pro futuro) para a deciso. O que isso significou?
A Corte decidiu que este sistema de Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita de Santa Catarina deveria durar, no mximo, por mais um ano (a contar da deciso),
quando, ento, os dispositivos contestados (art. 104 da Constituio de Santa Catarina
e Lei Complementar Estadual 155/97) perderiam eccia no ordenamento jurdico.
Em suma, como efeito prtico, o Estado de Santa Catarina obteve o prazo mximo
de um ano para organizar e estruturar a Defensoria Pblica, nos moldes do art. 134
da CF/88.
Vale ressaltar, mais uma vez, que, aps a deciso do STF, foi aprovada a Lei Complementar estadual n 575, de 02 de agosto de 2012, criando a Defensoria Pblica do
Estado de Santa Catarina.
D
Observao 1:
O STF no armou que seria proibido completamente o sistema de defensoria dativa, ou seja, possvel que continue existindo defensores dativos enquanto a Defensoria Pblica ainda no estiver completamente estruturada em todo o Brasil.
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Apesar de o STF no ter armado isso expressamente, conclui-se que se trata de

uma espcie de inconstitucionalidade progressiva, ou seja, a utilizao de defensores dativos ainda constitucional, desde que ocorra como uma forma de suplementar a Defensoria Pblica ou de suprir eventuais carncias desta enquanto ainda no
estruturada a Instituio.
Nesse sentido, o STF decidiu que a Defensoria Pblica de So Paulo poder continuar realizando convnios (no obrigatrios nem exclusivos) com a OAB e outros
organismos para auxiliar o rgo na assistncia jurdica dos hipossucientes (ADI
4163/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 29/02/2012 vide comentrios abaixo).
Observao 2:
Este julgamento do STF refora o desenvolvimento de mais uma faceta do princpio
do Defensor Pblico Natural, previsto legislativamente no art. 4, IV, da LC 80/94.
Segundo esta concepo do princpio, o hipossuciente possui direito fundamental
de ter a assistncia jurdica integral e gratuita prestada por Defensores Pblicos
que ocupem cargos de carreira, que gozem da garantia da inamovibilidade e que
sejam proibidos de exercer a advocacia fora das atribuies institucionais ( 1 do
art. 134 da CF/88).
Trata-se de garantia fundamental do hipossuciente porque somente este modelo,
idealizado pelo constituinte de 1988, o capaz de assegurar a efetiva proteo dos
interesses do cidado carente. A assistncia jurdica deve ser prestada, portanto,
por prossionais ecientes (concursados), com dedicao exclusiva (vedada a advocacia), que gozem de estabilidade (cargos de carreira), autonomia funcional e
liberdade de atuao inclusive contra os interesses do Poder Pblico que os remunera (inamovveis).
A faceta mais conhecida do princpio do Defensor Pblico Natural preconiza que
o hipossuciente tem direito de ser assistido juridicamente por um Defensor Pblico cuja designao para atuar esteja previamente denida em normas objetivas.
9.2 DEFENSORIA PBLICA NO SUBORDINADA AO GOVERNADOR DO ESTADO NEM INTEGRA A ADMINISTRAO DIRETA
inconstitucional, por violar o art. 134, 2, da CF/88, lei estadual que traga
as seguintes previses:
a) A DPE integra a Administrao Direta;
b) O Governador do Estado auxiliado pelo Defensor Geral do Estado;
c) O Defensor Pblico-Geral equiparado a Secretrio de Estado.
STF. Plenrio. ADI 4056/MA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 07/03/2012.
Determinada lei do Estado do Maranho previa o seguinte:

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A Defensoria Pblica integra a Administrao Direta;

O Poder Executivo, exercido pelo Governador do Estado, auxiliado pelo Defensor Geral do Estado;
O Defensor Geral do Estado do mesmo nvel hierrquico e goza das mesmas
prerrogativas e vencimentos de Secretrio de Estado.
O Procurador-Geral da Repblica ingressou com ADI contra estas trs previses da
lei e o STF julgou procedente a ao, declarando-as inconstitucionais.
O STF entendeu que estas trs regras eram inconstitucionais por violarem a autonomia funcional, administrativa e nanceira da Defensoria Pblica prevista no art.
134, 2, da CF/88:
2 s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional
e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites
estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto
no art. 99, 2. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Como os secretrios estaduais so demissveis ad nutum (livremente, por vontade

do chefe do Executivo), o Defensor Pblico-Geral, segundo a previso da lei maranhense, tambm o seria, circunstncia que faria com que ele perdesse sua autonomia em relao ao governo.
De acordo com o Relator, a inteno da lei foi a de subordinar a Defensoria ao
comando do Governador.
No mesmo sentido, o STF declarou que lei estadual que estabelea que a
Defensoria Pblica car subordinada ao Governador do Estado inconstitucional por violar a autonomia da Instituio (art. 134, 2, da CF/88).
STF. Plenrio. ADI 3965/MG, rel. Min. Crmen Lcia, 07/03/2012.
O
O STF j havia declarado inconstitucional lei do Estado de Pernambuco que estabelecia a vinculao da Defensoria Pblica Secretaria de Justia e Direitos
Humanos:
(...) 1. A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa s defensorias pblicas estaduais, alm da iniciativa para a propositura de
seus oramentos (art. 134, 2): donde, ser inconstitucional a norma local que
estabelece a vinculao da Defensoria Pblica a Secretaria de Estado.
2. A norma de autonomia inscrita no art. 134, 2, da Constituio Federal pela
EC 45/04 de eccia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria
Pblica um instrumento de efetivao dos direitos humanos.
(ADI 3569, rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2007)
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9.3 AUTONOMIA DA DEFENSORIA PBLICA

E CONVNIO OBRIGATRIO COM A OAB
inconstitucional a legislao do Estado de So Paulo que prev a celebrao de convnio exclusivo e obrigatrio entre a Defensoria Pblica de SP e a
OAB-SP. Esta previso ofende a autonomia funcional, administrativa e nanceira da Defensoria Pblica estabelecida no art. 134, 2, da CF/88.
Somente possvel a prestao, pelo Poder Pblico, de assistncia jurdica
populao carente por no Defensores Pblicos em caso de situao excepcional e temporria.
STF. Plenrio. ADI 4163/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 29/02/2012.
DPE-SP
OAB-SP
A Constituio do Estado de So Paulo prev em seu art. 109:

Artigo 109. Para efeito do disposto no artigo 3 desta Constituio, o Poder
Executivo manter quadros xos de defensores pblicos em cada juizado e,
quando necessrio, advogados designados pela Ordem dos Advogados do
Brasil-SP, mediante convnio.
O art. 3, mencionado, traz a seguinte redao:

Artigo 3 O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
declararem insucincia de recursos.
A Lei Complementar n 988/2006 (Lei Orgnica da DPE-SP), por sua vez, previu:
Dos Convnios de Prestao de Assistncia Judiciria
Artigo 234. A Defensoria Pblica do Estado manter convnio com a Seccional
de So Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, visando implementar, de
forma suplementar, as atribuies institucionais denidas no artigo 5 desta lei.
1 (...)
2 A remunerao dos advogados credenciados na forma deste artigo, custeada com as receitas previstas no artigo 8, ser denida pela Defensoria Pblica do Estado e pela Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil.
A previso deste convnio existe porque a Defensoria Pblica em So Paulo somente

foi criada em 2006, com um quadro de membros insuciente para as demandas do
Estado. Assim, diante do pequeno nmero de Defensores Pblicos, a Constituio
estadual autorizou a realizao de convnio para que advogados privados prestassem assistncia jurdica aos hipossucientes.
ADI
PGR
O Procurador-Geral da Repblica props, no STF, ao direta de inconstitucionalidade

contra o art. 109 da Constituio estadual e contra o art. 234 da LC paulista 988/2006.
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O PGR alegou, na referida ADI, que os dispositivos mencionados afrontavam o art.

134, 2, da CF/88, que prev a autonomia funcional, administrativa e nanceira
da Defensoria Pblica, considerando que o referido convnio foi previsto de forma
obrigatria para a DPE.
Preliminar de conhecimento da ao: o art. 109 da CE-SP de 1989 e o art. 134,
2, da CF de 2004. Cabe ADI neste caso?
Antes de adentrar ao exame do mrito da ADI, o STF discutiu questo muito interessante.
A ADI tinha, como um dos seus objetos, o art. 109 da CE-SP, que foi editada em 1989.
(Obs1: Quando se diz que a ADI tinha por objeto determinada norma, o que se est
afirmando que a ADI foi proposta para impugnar esta norma. Assim, o objeto da
ADI significa a norma impugnada pela ADI).
O parmetro de controle deste art. 109 da CE-SP era o art. 134, 2, da CF/88. Este
2 do art. 134 foi includo na CF/88 pela Emenda Constitucional n 45, de 2004.
(Obs2: Quando se fala em parmetro de controle de constitucionalidade est se mencionando a norma da Constituio que violada pelo ato impugnado).
Recapitulando:
Parmetro: a norma formalmente constitucional que est sendo violada.
Objeto: o ato que ofende o parmetro e, por isso, est sendo impugnado.
No caso examinado, um dos objetos da ADI (o art. 109 da CE-SP/89) era mais antigo que o parmetro ( 2 do art. 134 da CF, includo pela EC 45/04). Indaga-se:
Na ADI, possvel que o objeto da ADI seja anterior, isto , seja mais antigo que
o parmetro?
NO. Para que a lei ou ato normativo seja impugnado por ADI ou ADC, necessrio que esta lei ou ato normativo tenha sido editado depois do parmetro constitucional invocado. Em outras palavras, o parmetro, na ADI e na ADC, deve ser
anterior ao objeto.
Se o parmetro posterior ao ato normativo impugnado, no se est diante de
inconstitucionalidade, mas sim de no recepo.
Se no cabe ADI nestes casos, qual o instrumento cabvel?
Arguio de descumprimento de preceito fundamental. Quando o ato impugnado
(objeto) for anterior ao texto constitucional (parmetro), no caber ADI, mas ser
possvel a propositura de ADPF.
Considerando que no cabia ADI contra o art. 109 da CE-SP, o que o STF decidiu?
O STF conheceu da ADI como se fosse uma ADPF.
A ADI, a ADC e a ADPF so fungveis entre si. Assim, segundo a jurisprudncia pacca do STF, se for proposta uma ADI com relao a um ato anterior CF/88, esta
ADI no cabvel, mas pode ser convertida em ADPF.
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O STF adotou o rito do art. 12 da Lei 9.868/99 e julgou definitivamente a ao:

Em alguns casos, quando o autor da ADI pede a concesso de medida cautelar, o
STF pode, ao invs de reunir o Plenrio apenas para julgar a medida cautelar, decidir,
desde logo, denitivamente a ao. Esta previso est no art. 12, da Lei 9.868/99:
Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia
da matria e de seu especial signicado para a ordem social e a segurana
jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e
a manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar denitivamente a ao.
Foi o que aconteceu neste julgamento. O Tribunal entendeu que, embora se cuidasse de medida cautelar, o STF poderia julgar a causa, desde logo, em termos
denitivos, porquanto o feito estaria devidamente aparelhado, haja vista que todos os intervenientes manifestaram-se exaustivamente, a exemplo da AGU e do
Ministrio Pblico.
Desse modo, o STF no julgou apenas a medida cautelar, mas sim a questo em
denitivo.
Q
No mrito, o STF entendeu que o art. 234 da LC 988/2006 impe a obrigatoriedade
da DPE-SP rmar convnio, em termos de exclusividade, com a OAB-SP.
Na viso do Supremo isso descaracteriza o prprio conceito de convnio e viola a
autonomia funcional e administrativa da Defensoria (art. 134, 2, da CF/88).
O convnio, nos moldes previstos pela legislao paulista, contraria tambm o art.
14, 2, da LC 80/94 (Lei Orgnica Nacional da Defensoria Pblica):
Art. 14. (...) 2 No havendo na unidade federada Defensoria Pblica constituda nos moldes desta Lei Complementar, autorizado o convnio com a
entidade pblica que desempenhar essa funo, at que seja criado o rgo
prprio. (Includo pela LC 98/99).
Para o STF, o Estado de So Paulo no poderia, sob o plio de convnios rmados

para responder a situaes temporrias, furtar-se ao dever jurdico-constitucional de
institucionalizao plena e de respeito absoluto autonomia da Defensoria Pblica.
Relativamente ao art. 109 da Constituio paulista, atribuiu-se-lhe interpretao
conforme para armar que seu texto enunciaria apenas mera autorizao ou possibilidade de celebrao de convnios com a OAB-SP, sem cunho de necessidade,
nem exclusividade, de modo a car garantida Defensoria Pblica, em consonncia com sua autonomia administrativa e funcional, a livre denio dos seus eventuais critrios administrativo-funcionais de atuao.
Assim, pela deciso da Corte, a DPE-SP, enquanto ainda no estiver plenamente
estruturada, poder celebrar convnios no apenas com a OAB-SP, mas tambm
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com outros organismos com capacidade postulatria. A deciso quanto a celebrar ou no os convnios e a escolha da entidade com quem ser rmado o
instrumento uma deciso da Defensoria, pautada em sua autonomia funcional
e administrativa.
Vale ressaltar, no entanto, que a regra primordial para a prestao de servios
jurdicos pela Administrao Pblica, enquanto atividade estatal permanente, o
concurso pblico, a constituir situao excepcional e temporria a prestao de
assistncia jurdica populao carente por no Defensores Pblicos.
Advocacia pro bono e assessoria jurdica gratuita por municpios
Um dos temas atualmente de maior destaque nas discusses envolvendo Defensoria Pblica e assistncia jurdica gratuita o seguinte:
A CF/88, ao prever a Defensoria Pblica como instituio essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em
todos os graus, dos que comprovarem insuficincia de recursos, probe, de maneira reflexa, a advocacia pro bono (voluntria) e o oferecimento de assessoria
gratuita por municpios?
A advocacia pro bono, advocacia para o bem, em traduo literal, signica a prestao de servios advocatcios por advogados privados, que no recebem nada
por isso, e atuam em prol de demandas que atendam ao interesse pblico. O movimento de advocacia pro bono teve incio nos EUA.
As Defensorias Pblicas, de uma forma geral, no se voltam contra a prtica da
advocacia pro bono. Existem alguns setores na prpria OAB que criticam a advocacia pro bono, armando que seria apenas uma forma camuada de captao
de clientes.
Quanto prestao de servios de assistncia jurdica gratuita por municpios (as
chamadas Defensorias Pblicas municipais), a polmica maior, havendo duas
correntes sobre o tema:
1 corrente: No seria possvel esta prtica por violar o art. 134, da CF/88. Este dispositivo constitucional assegurou Defensoria Pblica o monoplio da assistncia
jurdica gratuita estatal, prestada pelo Estado, com recursos pblicos. Assim, inconstitucional a prestao de assistncia jurdica gratuita por parte dos Municpios.
Esta a posio institucional defendida pelas Defensorias Pblicas.
2 corrente: possvel a prestao de assistncia jurdica gratuita por municpios
considerando que o art. 134 da CF/88 no prev, em nenhum momento, o monoplio, ou seja, que tais servios sejam prestados exclusivamente pela DPE e DPU.
A realidade que as Defensorias Pblicas no possuem estrutura para atender
toda a demanda, de sorte que tais servios, prestados por alguns municpios, so
importantes para garantir o acesso justia das pessoas hipossucientes. a tese
adotada por alguns membros do MP.
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Como responder em uma prova discursiva?

Aps explanar as duas correntes, deve-se adotar a primeira se a prova for para a
Defensoria Pblica. Se o concurso for para o Ministrio Pblico, o mais seguro
liar-se segunda corrente.
Um lema tem sido bastante difundido entre os chefes das Defensorias Pblicas e
entidades de classe. A frase que sintetiza esta posio institucional a seguinte:
A Defensoria Pblica no quer ter o monoplio da assistncia jurdica gratuita,
sendo reconhecida a importncia da advocacia pro bono em alguns casos. O que
a Defensoria Pblica detm, inegavelmente, por fora da Constituio Federal
o monoplio da assistncia jurdica gratuita estatal, prestada pelo Estado, com
recursos pblicos.
Nesta ADI julgada, no houve deciso formal e especca sobre nenhum desses
temas, mas vale mencionar que o Min. Dias Tooli, ao proferir seu voto, armou
que vislumbrava a possibilidade de atuao de advocacia pro bono e de assessoria
jurdica pelos municpios. Ressalte-se, no entanto, que esta no pode ser considerada a posio do STF sobre o assunto.
9.4 LEI QUE DISPONHA SOBRE A DEFENSORIA PBLICA DE

COMPETNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO
Lei estadual que trate sobre Defensoria Pblica estadual de iniciativa
privativa do Governador de Estado, no podendo ser apresentada por
parlamentar.
Segundo decidiu o STF, a iniciativa para legislar sobre a organizao da Defensoria

Pblica em mbito estadual privativa do Governador do Estado, segundo a regra
do art. 61, II, alnea d, da CF/88, aplicvel aos Estados por fora do princpio da
simetria. Veja o que reza o dispositivo:
Art. 61. (...)
1 So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
II disponham sobre:
d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem
como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
A Unio, por meio da Lei Complementar 80/94, editou as normas gerais sobre a
Defensoria Pblica estadual. Logo, cabe aos Estados, em lei de iniciativa do Governador, suplementar as normas gerais com aspectos regionais.
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9.5 ATUAO DO DEFENSOR PBLICO

COMO CURADOR ESPECIAL
O Defensor Pblico no faz jus ao recebimento de honorrios pelo exerccio
da curatela especial por estar no exerccio das suas funes institucionais,
para o que j remunerado mediante o subsdio em parcela nica.
STJ. Corte Especial. REsp 1.201.674-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 06/06/2012.
C
O CPC prev que, em determinadas situaes, o juiz ter que nomear um curador
especial que ir defender, no processo civil, os interesses do ru.
O curador especial tambm chamado de curador lide.
H
Esto previstas no art. 9 do CPC. So quatro situaes:
Quando o ru for incapaz (absoluta ou relativamente) e no tiver representante legal;
Quando o ru for incapaz (absoluta ou relativamente) e tiver representante legal, mas
os interesses deste (representante) colidirem com os interesses daquele (incapaz);
Quando o ru estiver preso;
Quando o ru tiver sido citado por edital ou com hora certa e no tiver apresentado resposta no prazo legal (ou seja, tiver sido revel).
Quais so os poderes do curador especial? O que ele faz no processo?
O curador especial exerce um mnus pblico.
Sua funo a de defender o ru em juzo naquele processo.
Possui os mesmos poderes processuais que uma parte, podendo oferecer as diversas
defesas (contestao, exceo, impugnao etc.), produzir provas e interpor recursos.
Obviamente, o curador especial no pode dispor do direito do ru (no pode, por
exemplo, reconhecer a procedncia do pedido), sendo nulo qualquer ato nesse sentido.
Vale ressaltar que, ao fazer a defesa do ru, o curador especial pode apresentar uma
defesa geral (contestao por negao geral), no se aplicando a ele o nus da
impugnao especicada dos fatos (pargrafo nico do art. 302 do CPC).
Desse modo, o curador especial no tem o nus de impugnar pontualmente (de
forma individualizada) cada fato alegado pelo autor.
Este art. 9 aplicvel apenas ao processo (fase) de conhecimento?
NO. O art. 9 deve ser aplicado em qualquer processo, como no caso da execuo.
Smula 196-STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para apresentao de embargos.
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O curador especial deve ser obrigatoriamente um advogado?

NO. No necessrio que o curador especial seja advogado, no entanto, o
recomendvel.
Caso o curador especial no seja advogado, ele ter que contratar um advogado
para apresentar as peties em juzo, considerando que, mesmo sendo curador
especial, necessria capacidade postulatria para apresentar as defesas do ru.
O que essa funo de curador especial tem a ver com a Defensoria Pblica?
A Lei Orgnica da Defensoria Pblica (LC 80/94) estabelece o seguinte:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:
XVI exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei;
Desse modo, o mnus pblico de curador especial de que trata o art. 9 do CPC
deve ser exercido pelo Defensor Pblico.
Marinoni e Mitidiero defendem que, se existir Defensoria Pblica na comarca ou
subseo judiciria, o curador especial dever ser obrigatoriamente o Defensor Pblico. Se no houver, o juzo ter liberdade para nomear o curador especial (Cdigo
de Processo Civil comentado artigo por artigo. So Paulo: RT, 2008, p. 105).
Importante: a atuao da Defensoria Pblica como curadora especial no exige
que o ru seja hipossuciente economicamente. Nesses casos do art. 9 entende-se
que o ru ostenta hipossuficincia jurdica, sendo, portanto, necessria a atuao da
Defensoria Pblica.
Quando o Defensor Pblico atua como curador especial ele ter direito de receber honorrios?
NO. O Defensor Pblico no faz jus ao recebimento de honorrios pelo exerccio da
curatela especial por estar no exerccio das suas funes institucionais, para o que j
remunerado mediante o subsdio em parcela nica.
Todavia, ao nal do processo, se o ru se sagrar vencedor da demanda, a instituio
Defensoria Pblica ter direito aos honorrios sucumbenciais (art. 20 do CPC), salvo se o
autor da ao era a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena (Smula 421/STJ).
Desse modo, apenas para que que claro, o que se est dizendo que o Defensor
Pblico que atua como curador especial no tem que receber honorrios para atuar
neste mnus pblico, considerando que j se trata de uma de suas atribuies previstas em lei.
10 TEMAS DIVERSOS
10.1 ESTATUTO DO TORCEDOR (LEI N 10.671/2003)
O Estatuto do Torcedor (Lei n 10.671/2003) constitucional.
STF. Plenrio. ADI 2937/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 23/02/2012.
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O denominado Estatuto do Torcedor a Lei n 10.671/2003, que estabelece normas de proteo e defesa do torcedor.
Inmeros dispositivos desta Lei foram questionados pelo Partido Progressista PP
por meio da ADI 2937, que foi julgada totalmente improcedente pela unanimidade
dos Ministros presentes.
Na ao, o PP apontou os seguintes vcios do Estatuto do Torcedor:
Violao liberdade e autonomia das associaes desportivas, assim como
prpria autonomia desportiva;
Invaso de competncia da Unio sobre a competncia dos Estados, considerando que a matria desportos de competncia concorrente (art. 24, IX, da CF) e
o ente federal teria legislado sobre questes regionais;
Ofensa a direitos e garantias fundamentais.
Principais concluses do STF:
No houve ofensa ao art. 24, IX, da CF, considerando que a lei no cuida de particularidades nem de minudncias que pudessem estar reservadas aos Estados/DF.
No houve indevida interferncia estatal no funcionamento das associaes esportivas, tendo em conta que nenhum direito, garantia ou prerrogativa possui
carter absoluto e que a Lei no teria como atingir um mnimo de efetividade
social na defesa do torcedor sem prever certos aspectos relativos regulamentao das competies esportivas;
legtima a imposio de certas limitaes autonomia desportiva;
Os preceitos contestados teriam por objetivo evitar ou pelo menos reduzir, em
frequncia e intensidade, episdios e incidentes como brigas em estdios, violncia, morte e barbrie entre torcidas.
Na medida em que se define o esporte como um direito do cidado, este se torna
um bem jurdico protegido no ordenamento jurdico em relao ao qual a autonomia das entidades desportivas mero instrumento ou meio de concretizao;
No que concerne ao alegado desrespeito a direitos e a garantias individuais, anotouse que no se vislumbraria sequer vestgio de ofensa aos incisos X (intimidade, honra,
imagem dos dirigentes), LIV (devido processo legal), LV (contraditrio e ampla defesa), LVII (proibio de prvia considerao de culpabilidade) e 2 do art. 5 da CF;
Relativamente responsabilizao objetiva, prevista em seu art. 19, apontou-se
que decorreria da expressa equiparao das entidades desportivas figura do
fornecedor do CDC;
No h qualquer violao aos princpios do devido processo legal, da presuno
de inocncia ou a qualquer outro direito ou garantia constitucional nas penalidades impostas s entidades de administrao do desporto, aos seus dirigentes ou
s torcidas organizadas.
Obs: As informaes acima so as de maior destaque do julgamento.
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Dispositivo de destaque:
Sobre o Estatuto do Torcedor, vale destacar o seu art. 19, que traz importante hiptese de responsabilidade objetiva:
Art. 19. As entidades responsveis pela organizao da competio, bem como
seus dirigentes respondem solidariamente com as entidades de que trata o art.
15 e seus dirigentes, independentemente da existncia de culpa, pelos prejuzos causados a torcedor que decorram de falhas de segurana nos estdios
ou da inobservncia do disposto neste captulo.
10.2 PROUNI
O programa Universidade para Todos (PROUNI), institudo pela lei 11.096/
2005, constitucional.
STF. Plenrio. ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 03/05/2012.
PROUNI signica Programa Universidade para Todos, institudo pela MP 213/2004,

convertida na Lei n 11.096/2005.
Por meio deste programa, so concedidas bolsas de estudos em universidades
privadas a:
A estudante que tenha cursado o ensino mdio completo em escola da rede
pblica ou em instituies privadas na condio de bolsista integral;
A estudante portador de deficincia (necessidades especiais), nos termos da lei;
A professor da rede pblica de ensino, para os cursos de licenciatura, normal
superior e pedagogia, destinados formao do magistrio da educao bsica.
Alm disso, o Programa prev que haja um percentual de bolsas de estudo destinado implementao de polticas armativas de acesso ao ensino superior de
autodeclarados indgenas e negros.
O PROUNI oferece bolsas integrais e parciais, dependendo da renda familiar mensal per capita do estudante, conforme os requisitos estabelecidos na Lei.
O valor da mensalidade (no caso da bolsa integral) ou a sua diferena (no caso da
bolsa parcial) so retribudos Universidade pelo Governo Federal por meio de
renncia scal, nos termos da lei.
Somente participam do PROUNI as Instituies de Ensino Superior que quiserem
e desde que assinem o termo de adeso, assumindo o compromisso de cumprir
determinadas obrigaes previstas na Lei 11.096/2005.
A Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino Confenen, o Partido Democratas DEM e a Federao Nacional dos Auditores-Fiscais da Previdncia Social
Fenasp ingressaram com uma ADI contra a MP e a Lei que instituram o PROUNI.
Por maioria, o STF julgou improcedente a ADI, reconhecendo que a Lei do PROUNI
constitucional.
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10.3 CNMP
O CNMP no possui competncia para rever processos disciplinares instaurados e julgados contra servidores do Ministrio Pblico pela Corregedoria local.
A competncia revisora conferida ao CNMP limita-se aos processos disciplinares instaurados contra os membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos
Estados (inciso IV do 2 do art. 130-A da CF), no sendo possvel a reviso
de processo disciplinar contra servidores.
STF. Primeira Turma. MS 28827/SP, rel. Min. Crmen Lcia, 28/08/2012.
Imagine a seguinte situao:

Determinado servidor do MPSP respondeu a processo administrativo e recebeu como
sano a pena de demisso.
Esse servidor ingressou com reclamao no CNMP contra essa deciso do MPSP e o
Conselho anulou a demisso, por consider-la desproporcional, determinando que
outra fosse aplicada.
O MPSP, no se conformando com a deciso do CNMP, impetrou mandado de segurana.
A respeito desse caso concreto, destaco as seguintes questes jurdicas relevantes:
1) De quem a competncia para julgar MS proposto contra ato do CNMP (ou
do CNJ)?
Trata-se de competncia do STF, com base no art. 102, I, da CF:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I processar e julgar, originariamente:
r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional
do Ministrio Pblico; (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Exceo ao art. 102, I, r, da CF/88: se for proposta uma ao popular contra ato do
CNJ ou do CNMP, a competncia no do STF, mas sim da 1 instncia.
2) O Ministrio Pblico de So Paulo pode impetrar MS diretamente no STF, ou para
atuar na Corte Suprema precisa ser por meio do Procurador Geral da Repblica?
Os Ministrios Pblicos estaduais possuem legitimidade ativa autnoma para atuar
originariamente no STF, no desempenho de suas prerrogativas institucionais e no
mbito de processos cuja natureza justique a sua participao formal.
Assim, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo poderia, no caso concreto, impetrar o MS diretamente no STF.
3) O CNMP possui competncia para rever condenaes administrativas impostas a servidores do Ministrio Pblico?
NO. O CNMP possui competncia revisora apenas para os processos disciplinares
instaurados contra os membros do Ministrio Pblico (Promotores, Procuradores
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da Repblica etc.), no sendo possvel a reviso de processo disciplinar instaurado

contra servidores. Essa a redao do inciso IV do 2 do art. 130-A da CF:
2 Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle da atuao administrativa e nanceira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos
deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:
(...)
IV rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de
membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos
de um ano;
4) O CNMP possui competncia para julgar originariamente servidores do Ministrio Pblico?

SIM. Essa possibilidade est prevista no inciso III do 2 e no inciso I do 3, ambos
do art. 130-A da CF:
2 Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle da atuao administrativa e nanceira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos
deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:
(...)
III receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares,
sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional da instituio, podendo
avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo
de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa;
3 O Conselho escolher, em votao secreta, um Corregedor nacional, dentre
os membros do Ministrio Pblico que o integram, vedada a reconduo, competindo-lhe, alm das atribuies que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes:
I receber reclamaes e denncias, de qualquer interessado, relativas aos
membros do Ministrio Pblico e dos seus servios auxiliares;
5) Por que o CNMP possui competncia para julgar originariamente servidores

do Ministrio Pblico, mas no detm competncia para julgar a reviso de
processos administrativos instaurados contra os servidores?
Segundo a Min. Crmen Lcia, foi uma opo do constituinte reformador (que editou a EC 45/04) com o intuito de fazer com que o CNMP no se transformasse em
uma mera instncia revisora dos processos administrativos disciplinares instaurados
nos rgos correicionais competentes contra os servidores auxiliares do Ministrio
Pblico em situaes que no digam respeito atividade-m da prpria instituio.
Buscou-se evitar que o CNMP casse sobrecarregado com a reviso de processos
disciplinares de menor importncia institucional e resolvidos pelos rgos correicionais competentes.
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Assim, somente as ilegalidades perpetradas por membro do Ministrio Pblico do

ensejo competncia revisora do CNMP.
6) E se houver alguma ilegalidade no processo administrativo disciplinar instaurado pela corregedoria local contra o servidor do MP?
Eventuais abusos e arbitrariedades praticados pelos rgos correicionais locais nos
processos disciplinares contra servidores podero ser questionados no no CNMP,
mas sim no Poder Judicirio local, garantida a inafastabilidade da jurisdio, bem
como preservando o CNMP e o STF de tais demandas.
Processo administrativo disciplinar
contra servidor do MP pode tramitar
originariamente no CNMP?
SIM
(desde que o
CNMP aceite receber a reclamao)
Processo administrativo disciplinar

contra membro do MP pode tramitar
originariamente no CNMP?
SIM (claro)
(desde que o
CNMP aceite receber a reclamao)
O CNMP pode rever processo administrativo disciplinar contra servidor do

MP julgado pela Corregedoria local?
NO
O CNMP pode rever processo administrativo disciplinar contra membro do

MP julgado pela Corregedoria local?
SIM (claro)
Fundamento:
Art. 130-A, 2,
III e 3, I, da CF
Fundamento:
Art. 130-A, 2,
III e 3, I, da CF
Fundamento:
Art. 130-A, 2,
IV, da CF
Fundamento:
Art. 130-A, 2,
IV, da CF
O CNMP no tem competncia para examinar a deciso do Conselho Superior do Ministrio Pblico Estadual que homologa ou no Termo de
Ajustamento de Conduta (TAC), considerando que essa discusso envolve
a atividade-m do rgo, aspecto que no deve ser submetido scalizao do CNMP.
STF. Segunda Turma. MS 28028/ES, rel. Min. Crmen Lcia, 30/10/2012.
Obs: Este julgado somente interessa a quem presta concursos de Ministrio Pblico.
Se o termo de ajustamento de conduta celebrado pelo Promotor de Justia
ou Procurador da Repblica no bojo do inqurito civil, este TAC necessitar ser
homologado pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico (no caso do MPE)
ou pela Cmara de Coordenao e Reviso (no caso do MPF). Isso porque a
celebrao deste TAC signicar o arquivamento do inqurito civil que havia
sido instaurado.
Desse modo, o CSMP ou a CCR ir avaliar se o TAC atende aos requisitos legais e
ao interesse pblico.
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Essa deciso do CSMP ou da CCR homologando ou deixando de homologar o

TAC pode ser analisada pelo CNMP?
NO. Essa deciso do CSMP ou do CCR consiste em atividade-m do Ministrio
Pblico e, dessa forma, no pode ser objeto de controle pelo CNMP.
Essa conduta consistiria em interferncia indevida na autonomia administrativa e
funcional do Ministrio Pblico.
11 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (Juiz TJ/CE 2012 | CESPE) O MP do Trabalho no dispe de legitimidade para atuar
perante o STF, atribuio privativa do procurador-geral da Repblica. ( )
2) O Ministrio Pblico Estadual possui legitimidade ativa autnoma para atuar no STF e
STJ. ( )
3) O Defensor Pblico no faz jus ao recebimento de honorrios pelo exerccio da curatela especial, por estar no exerccio das suas funes institucionais. ( )
4) (Procurador AGU 2007 | CESPE) A interveno federal representa elemento de estabilizao da ordem normativa prevista na CF, mas representa tambm a prpria negao,
ainda que transitria, da autonomia reconhecida aos estados-membros pela CF. ( )
5) (Juiz TJ/AP 2009 | CESPE) A Unio pode intervir em Municpios localizados em Estados
e em Territrios. ( )
6) (Procurador PGE/PI | CESPE) A Unio poder intervir nos estados e municpios nos
casos excepcionais previstos no art. 34 da CF, que incluem a necessidade de garantir o
livre exerccio de qualquer dos poderes nas unidades da Federao. ( )
7) (Procurador AGU 2007 | CESPE) O dever de cumprir as decises emanada do Poder
Judicirio, sobretudo nos casos em que a condenao judicial tem por destinatrio o
prprio poder pblico, muito mais do que simples incumbncia de ordem processual,
representa uma obrigao institucional a que no se pode subtrair o aparelho do Estado, sob pena de grave comprometimento dos princpios consagrados no texto da CF.
A desobedincia a ordem ou deciso judicial pode gerar, no sistema jurdico brasileiro,
gravssimas consequncias na esfera institucional, com a decretao de interveno
federal nos estados-membros. ( )
8) (Advogado CEF 2010 | CESPE) No caso de desobedincia a ordem ou deciso judiciria, a presena de voluntariedade e intencionalidade no descumprimento da deciso
transitada em julgado no pressuposto indispensvel ao acolhimento do pedido de
interveno federal, bastando, para tanto, a simples inobservncia da ordem da autoridade judiciria competente mesmo sem esses elementos subjetivos. ( )
9) O descumprimento voluntrio e intencional de deciso transitada em julgado congura pressuposto indispensvel ao acolhimento do pedido de interveno federal. ( )
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10) (TRT 23 2007) Dois teros dos Ministros do TCU sero escolhidos pelo Presidente
da Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre
auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os critrios de antiguidade e merecimento. ( )
11) A forma de escolha dos Conselheiros dos Tribunais de Contas estaduais deve obedecer
ao mesmo modelo do Tribunal de Contas da Unio por fora do princpio da simetria. ( )
12) No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, trs devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e quatro pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministrio Pblico. ( )
13) Desde que atendido o art. 134 da Constituio Federal, constitucional lei estadual,
de iniciativa parlamentar, que disponha sobre aspectos regionais da Defensoria Pblica estadual. ( )
14) inconstitucional lei estadual que preveja que o servio de assistncia jurdica gratuita
ser feito primordialmente por advogados dativos e no pela Defensoria Pblica. ( )
15) possvel a realizao de convnio com a OAB ou com outras Instituies para que
desempenhem servio de assistncia jurdica gratuita por meio de defensoria dativa,
desde que como forma de suplementar a Defensoria Pblica ou de suprir eventuais
carncias desta. ( )
16) (DPE/PI 2009 | CESPE, adaptada) da iniciativa privativa do Presidente da Repblica
as leis que disponham acerca da organizao da DPU, cabendo aos chefes dos Poderes Executivos estaduais a iniciativa de propor normas gerais para a organizao das
respectivas DPEs. ( )
17) (DPE/PI 2009 | CESPE, adaptada) Como rgo do Estado incumbido da assistncia jurdica aos hipossucientes, a Defensoria Pblica dispe de exclusividade para, em
qualquer circunstncia, agir em juzo na defesa dos direitos dos mais necessitados. ( )
G
1) C; 2) C; 3) C; 4) C; 5) E; 6) E; 7) C; 8) E; 9) C; 10) E; 11) C; 12) E; 13) E; 14) C; 15) C; 16) E; 17) E.
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Direito
Administrativo
1 PRINCPIO DA AUTOTUTELA
A Administrao Pblica pode anular seus prprios atos quando estes foram ilegais?
SIM. Trata-se do princpio da autotutela (ou poder de autotutela), segundo o qual a
Administrao tem o poder-dever de controlar seus prprios atos, com a possibilidade de anular aqueles que forem ilegais e revogar os que se mostrarem inconvenientes ou inoportunos, sem precisar recorrer ao Poder Judicirio.
Existem duas smulas do STF que preveem esse princpio:
Smula 346-STF: A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus
prprios atos.
Smula 473-STF: A administrao pode anular os seus prprios atos, quando
eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos;
ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
N
Se a invalidao do ato administrativo repercute no campo de interesses
individuais, faz-se necessria a instaurao de procedimento administrativo
que assegure o devido processo legal e a ampla defesa.
STJ. 6 Turma. RMS 26.261-AP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 07/02/2012.
O caso julgado foi o seguinte:

Determinados servidores ingressaram na Administrao Pblica por meio de contratos temporrios. Depois de algum tempo, foram enquadrados em cargos de
provimento efetivo por intermdio de portarias.
Descoberta a situao de ilegalidade, a Administrao Pblica, sem instaurar processo administrativo, desconstituiu os atos e demitiu os referidos servidores.
O STJ entendeu que, nesta hiptese, em que a invalidao do ato administrativo
repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessria a instaurao de
Direito Administrativo | 65
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procedimento administrativo que assegure aos recorrentes todos os direitos previstos na CF, mitigando-se, assim, as Smulas 346 e 473 do STF.
9.784/99
No mbito federal existe previso na Lei n 9.784/99 (que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal):
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de
vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Qual o prazo de que dispe a Administrao Pblica federal para anular um ato
administrativo ilegal?
O prazo de 5 anos, contados da data em que o ato foi praticado:
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
Obs1: Ateno quando zer concurso para a PGE porque algumas legislaes estaduais estabelecem prazos maiores, normalmente 10 anos.
Obs2: Cuidado com a parte nal do art. 54. A legalidade do ato praticado h mais
de 5 anos pode ser examinada pela Administrao Pblica se car comprovada a
m-f do benecirio.
A Lei n 9.784/99 entrou em vigor em 01/02/1999. Se o ato administrativo tiver
sido praticado antes da vigncia dessa Lei, qual ser o prazo e a partir de quando
ele contado?
O STJ possui o entendimento de que o prazo decadencial previsto no art.
54 da Lei n 9.784/99, quanto aos atos administrativos anteriores sua
promulgao, inicia-se a partir da data de sua entrada em vigor, ou seja, na
data de sua publicao, em 01/02/1999.
Assim, caso o ato ilegal tenha sido praticado antes da Lei n 9.784/1999, a
Administrao tem o prazo de 5 anos a contar da vigncia da aludida norma para anul-lo.
STJ. 2 Turma. REsp 1.270.474-RN, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

2.1 PRAZO PRESCRICIONAL
Ateno!
O prazo prescricional aplicvel s aes de indenizao contra a Fazenda
Pblica de 5 (CINCO) anos, conforme previsto no Decreto 20.910/32, e
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no de trs anos (regra do Cdigo Civil), por se tratar de norma especial,

que prevalece sobre a geral.
STJ. 1 Seo. REsp 1.251.993-PR, rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 12/12/2012.
Caso algum tenha sofrido um dano causado pelo Estado, qual o prazo que
essa pessoa dispe para ajuizar ao de reparao? Em outras palavras, qual
o prazo prescricional para a propositura de ao de indenizao contra a
Fazenda Pblica?
Havia duas correntes sobre o tema:
3 anos. Fundamento: art. 206, 3, V, do Cdigo Civil.
5 anos. Fundamento: art. 1 do Decreto n 20.910/1932.
O que prevaleceu?
O prazo prescricional de 5 (cinco) anos (no h mais polmica no STJ).
Qual o argumento?
Segundo o STJ, o art. 1 do Decreto n 20.910/1932 norma especial porque regula especicamente os prazos prescricionais relativos s aes ajuizadas contra
a Fazenda Pblica.
Por sua vez, o art. 206, 3, V, do Cdigo Civil seria norma geral, tendo em vista
que regula a prescrio para os demais casos em que no houver regra especca.
Logo, apesar do Cdigo Civil ser posterior (2002), segundo o STJ, ele no teve o
condo de revogar o Decreto n 20.910/1932, tendo em vista que norma geral no
revoga norma especial.
Veja, em resumo, os principais pontos abordados pelo Min. Mauro Campbell:
Os dispositivos do CC/2002, por regularem questes de natureza eminentemente de direito privado, nas ocasies em que abordam temas de direito pblico,
so expressos ao afirmarem a aplicao do Cdigo s pessoas jurdicas de direito
pblico, aos bens pblicos e Fazenda Pblica.
No caso do art. 206, 3, V, do CC/2002, em nenhum momento foi indicada a sua
aplicao Fazenda Pblica.
No se pode falar que houve uma mera omisso legislativa neste caso, pois o art.
178, 10, V, do CC/1916 estabelecia o prazo prescricional de cinco anos para as
aes contra a Fazenda Pblica, o que no foi repetido no atual cdigo, tampouco foi substitudo por outra norma infraconstitucional.
Os defensores do prazo trienal invocam o art. 10 do Decreto n 20.910/1932, que
estabelece o seguinte o disposto nos artigos anteriores no altera as prescries
de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas
s mesmas regras.
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Ocorre que esse dispositivo no pode ser utilizado para dizer que o prazo do
CC-2002 deve ser aplicado Fazenda Pblica. Isso porque o art. 10 prev expressamente que o disposto no referido decreto no altera eventuais prescries
de menor prazo constantes em leis e regulamentos, o que significa que essa
previso s excepcionava da regra dos 5 anos as prescries que estivessem em
vigor quando surgiu o Decreto. Logo, no serve para excepcionar o CC/2002,
que surgiu posteriormente e que no especfico para o Poder Pblico.
Ademais, vale consignar que o prazo quinquenal foi reafirmado no art. 2 do Dec.-lei n 4.597/1942 e no art. 1-C da Lei n 9.494/1997, includo pela MP n 2.180-35,
de 2001.
Observao final:
Vale ressaltar que este prazo de 5 anos previsto no art. 1 do Decreto 20.910/1932
deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Pblica, seja
ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relao jurdica estabelecida entre a Administrao Pblica e o particular.
Assim, por exemplo, o prazo para que o servidor ingresse com ao contra o Poder
Pblico cobrando verba alimentar que entende devida tambm de 5 anos (STJ. 2
Turma. AgRg no AREsp 231.633-AP, rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012).
2.2 INCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL

O termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ao de indenizao contra ato do Estado ocorre no momento em que constatada a
leso e os seus efeitos, conforme o princpio da actio nata.
STJ. 2 Turma. AgRg no REsp 1.333.609-PB, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2012.
O termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ao de indenizao

contra ato do Estado ocorre no momento em que constatada a leso e os seus
efeitos, conforme o princpio da actio nata.
O que a teoria da actio nata?
No campo da responsabilidade civil, esta teoria apregoa que o prazo prescricional
para a ao de indenizao se inicia na data em que se tiver o efetivo conhecimento da leso (e seus efeitos).
Segundo a orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia, o termo
inicial do prazo prescricional das aes indenizatrias, em observncia ao princpio
da actio nata, a data em que a leso e os seus efeitos so constatados. (STJ. AgRg
no REsp 1248981/RN).
A teoria da actio nata aplica-se a outros ramos, como o Direito do Consumidor:
CDC/Art. 27. Prescreve em 5 (cinco anos) a pretenso reparao pelos danos
causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Cap68 | Mrcio Andr Lopes Cavalcante
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tulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e

de sua autoria.
Outro exemplo:
Smula 278-STJ: O termo inicial do prazo prescricional, na ao de indenizao, a data em que o segurado teve cincia inequvoca da incapacidade laboral.
2.3 RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO PELA FAZENDA

IMPLICA A RENNCIA AO PRAZO PRESCRICIONAL J DECORRIDO
Como visto, o prazo prescricional aplicvel s aes propostas contra a Fazenda
Pblica de 5 anos e seu termo inicial o momento em que for constatada a leso
e os seus efeitos, conforme o princpio da actio nata.
importante, contudo, destacar uma peculiaridade envolvendo o prazo prescricional e a Fazenda Pblica:
Caso o Poder Pblico tenha reconhecido administrativamente o dbito, o
termo inicial do prazo prescricional de 5 anos para que servidor pblico
exija seu direito ser a data desse ato de reconhecimento.
Para o STJ, o reconhecimento do dbito implica renncia, pela Administrao, ao prazo prescricional j transcorrido.
STJ. 1 Turma. AgRg no AgRg no AREsp 51.586-RS, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 13/11/2012.
Vamos ilustrar esse entendimento com a seguinte situao hipottica:

No dia 10/03/2005, a Administrao deixa de pagar uma verba que seria devida ao
servidor. Nesta data, inicia-se o prazo prescricional para que o servidor ajuze uma
ao contra o Estado cobrando esse pagamento. Ocorre que o servidor opta por
formular um requerimento administrativo antes de propor a ao.
No dia 10/03/2009, a Poder Pblico responde o requerimento armando que iria
pagar a parcela, ou seja, reconhecendo o dbito. No entanto, passam-se anos e a
Fazenda no faz a quitao da verba.
Em 10/03/2011, o servidor ingressa com uma ao contra o Estado cobrando a quantia devida.
A pretenso do referido servidor encontra-se prescrita?
NO. A jurisprudncia do STJ rme no sentido de que o reconhecimento administrativo do dbito importa em renncia ao prazo prescricional j transcorrido.
Assim, a data do reconhecimento ser o novo dia de incio do prazo prescricional.
Logo, a pretenso do servidor somente estaria prescrita no dia 11/03/2014.
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3 LICITAO
3.1 COMPETNCIA PARA LEGISLAR SOBRE LICITAO
A Unio detm competncia para legislar sobre as normas gerais de licitao, podendo os Estados e Municpios legislar sobre o tema para complementar as normas gerais e adapt-las s suas realidades.
Assim, lei municipal pode proibir que os agentes polticos do municpio (e
seus parentes) mantenham contrato com o Poder Pblico municipal.
STF. 2 Turma. RE 423560/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29/05/2012.
O art. 36 da Lei Orgnica do Municpio de Brumadinho/MG probe que agentes

polticos e seus parentes contratem com o municpio. Veja a redao da norma:
Art. 36. O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargo em
comisso ou funo de conana, as pessoas ligadas a qualquer deles por
matrimnio ou parentesco, am ou consanguneo, at o 2 grau, ou por adoo e os servidores e empregados pblicos municipais, no podero contratar com o Municpio, subsistindo a proibio at seis meses aps ndas as
respectivas funes.
Tal proibio foi questionada no STF por meio de recurso extraordinrio, tendo
sido considerada constitucional.
A CF/88 outorga Unio a competncia para editar normas gerais sobre licitao
(art. 22, XXVII). Logo, se a Unio somente pode editar normas gerais sobre licitao, os estados-membros e os municpios podem legislar para complementar as
normas gerais e adapt-las s suas realidades.
Armou-se que essa norma municipal foi editada com base no art. 30, II, da CF e
estaria de acordo com os princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como teria a funo de prevenir eventuais leses ao interesse pblico
e ao patrimnio do municpio, sem restringir a competio entre os licitantes.
3.2 PREVISO ORAMENTRIA

A Lei n 8.666/93 prev o seguinte:
Art. 7 (...) 2 As obras e os servios somente podero ser licitados quando:
III houver previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento
das obrigaes decorrentes de obras ou servios a serem executadas no exerccio financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
Para que seja atendido o inciso III do 2 do art. 7 da Lei de Licitaes, no
se exige a disponibilidade nanceira, mas to somente que haja previso
destes recursos na Lei Oramentria.
STJ. 2 Turma. REsp 1.141.021-SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/08/2012.
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A Lei de Licitaes e Contratos (Lei n 8.666/93) estabelece:

Art. 7 (...)
2 As obras e os servios somente podero ser licitados quando:
III houver previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento
das obrigaes decorrentes de obras ou servios a serem executadas no exerccio nanceiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
Para que seja atendido esse inciso III, necessrio que haja efetiva disponibilidade dos recursos nos cofres pblicos ou basta que exista previso dos recursos
oramentrios?
NO. No se exige a disponibilidade nanceira (ou seja, o fato da administrao
ter o recurso disponvel ou liberado), mas to somente que haja previso destes
recursos na Lei Oramentria.
Esse foi o entendimento da 2 Turma do STJ, baseada em relevante doutrina no
mesmo sentido:
A exigncia de indicao dos recursos oramentrios visa a evitar que contratos sejam celebrados sem que a Administrao disponha, no seu oramento, da previso do
montante necessrio para realizar os respectivos pagamentos. Quer-se evitar contrataes aventureiras e o inadimplemento da Administrao.
Note-se que o dispositivo no exige a disposio de recursos antes da licitao ou
mesmo antes da celebrao do contrato. O dispositivo exige apenas que se disponha
dos recursos no exerccio financeiro correspondente ao contrato, isto , que haja previso dos recursos na respectiva lei oramentria. Cumpre insistir porque deveras
frequente a confuso que a Administrao no precisa dispor, poca da licitao,
do montante necessrio para arcar com o contrato; ela precisa apenas indicar que h
previses no oramento para realizar os pagamentos futuros. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitao pblica e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2011)
Assim, para a realizao da licitao necessria a existncia de previso oramentria
do recurso para a despesa e no a disposio do recurso antes de iniciada a licitao.
4 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Para que a pessoa possa participar de licitaes e contratar com a Administrao Pblica necessrio que comprove sua regularidade scal, ou seja, a
inexistncia de dbitos com o Poder Pblico.
Essa regularidade scal no exigida apenas no momento da licitao e da
contratao, persistindo durante toda a execuo do contrato.
No entanto, segundo o STJ, ilegal reter o pagamento devido a fornecedor
em situao de irregularidade perante o Fisco. Essa prtica no permitida,
considerando que no existe autorizao na Lei para que seja feita (viola o
princpio da legalidade).
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No caso de falta de regularidade scal durante a execuo do pacto, a Lei

de Licitaes autoriza que o Poder Pblico imponha penalidades ao contratado (art. 87) ou rescinda o contrato.
STJ. 2 Turma. AgRg no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012.
Para que qualquer pessoa possa celebrar contrato com a Administrao Pblica
necessrio que ela no possua dvidas com a seguridade social. Essa exigncia est
prevista no art. 195, 3, da CF/88:
Art. 195 (...) 3 A pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade
social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico
nem dele receber benefcios ou incentivos scais ou creditcios.
A Lei de Licitaes, por sua vez, prev que a pessoa somente poder participar de
licitaes se comprovar sua regularidade scal, ou seja, a inexistncia de dbitos
com o Poder Pblico. o que diz o art. 27 da Lei n 8.666/93:
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a:
(...)
IV regularidade scal.
A Lei de Licitaes explicita o que seja a regularidade scal exigida:

Art. 29. A documentao relativa regularidade scal, conforme o caso, consistir em:
I prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro
Geral de Contribuintes (CGC);
II prova de inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se
houver, relativo ao domiclio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de
atividade e compatvel com o objeto contratual;
III prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal
do domiclio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia
por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei.
Esta regularidade scal no exigida apenas no momento da licitao e da contratao, persistindo durante toda a execuo do contrato:
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam:
(...)
XIII a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualicao exigidas na licitao.
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Feitos esses esclarecimentos, imagine agora a seguinte situao hipottica:

Determinada pessoa jurdica participou de licitao e foi contratada para prestar
servios ao Poder Pblico durante o prazo de 12 meses. No momento da habilitao e da contratao, a referida empresa possua regularidade scal. Ocorre que,
por volta do 3 ms do contrato, ela passou a ter dbitos com a seguridade social.
Diante disso, a Administrao Pblica pode deixar de pagar a contraprestao
mensal devida empresa por conta do contrato at que ela volte a ter regularidade fiscal?
NO. Segundo jurisprudncia pacca do STJ, ilegal reter o pagamento devido
a fornecedor em situao de irregularidade perante o Fisco. Essa prtica no
permitida, considerando que no existe autorizao na Lei para que seja feita.
Logo, como no direito administrativo o administrador somente pode fazer aquilo
que a lei o autoriza, tal conduta por parte do Poder Pblico violaria o princpio
da legalidade.
O que pode fazer, ento, a Administrao Pblica?
No caso de falta de regularidade scal durante a execuo do pacto, a Lei de Licitaes autoriza que o Poder Pblico imponha penalidades ao contratado (art. 87)
ou rescinda o contrato.
Veja um precedente antigo do STJ que explicita bem esse entendimento:
1. necessria a comprovao de regularidade scal do licitante como requisito para sua habilitao, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei n
8.666/93, exigncia que encontra respaldo no art. 195, 3, da CF.
2. A exigncia de regularidade scal deve permanecer durante toda a execuo do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n 8.666/93, que dispe ser
obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato,
em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies
de habilitao e qualicao exigidas na licitao.
3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administrao rescindir contrato rmado, ante o descumprimento de clusula contratual.
4. No se verica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legtima a
exigncia de que a contratada apresente certides comprobatrias de regularidade scal.
5. Pode a Administrao rescindir o contrato em razo de descumprimento
de uma de suas clusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a reteno do pagamento devido, por no constar do rol
do art. 87 da Lei n 8.666/93, ofende o princpio da legalidade, insculpido na
Carta Magna.
6. Recurso ordinrio em mandado de segurana provido em parte.
(RMS 24.953/CE, rel. Min. Castro Meira, 2 Turma, julgado em 04/03/2008)
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5 DESAPROPRIAO
5.1 VALOR DA INDENIZAO
Nas aes de desapropriao o valor da indenizao ser contemporneo
data da avaliao judicial, no sendo relevante a data em que ocorreu a
imisso na posse, tampouco a data em que se deu a vistoria do expropriante.
STJ. 2 Turma. REsp 1.274.005-MA, rel. originrio Min. Mauro Campbell Marques, red. para acrdo Min. Castro Meira, julgado em 27/03/2012.
C
Desapropriao :
o procedimento administrativo
pelo qual o Poder Pblico transfere para si
compulsoriamente
a propriedade de bem pertencente a terceiro,
por razes de utilidade pblica,
de necessidade pblica ou
de interesse social,
pagando, por isso, indenizao prvia, justa e, como regra, em dinheiro.
Trata-se de forma originria de aquisio de propriedade porque no provm de

nenhum ttulo anterior.
P
O procedimento administrativo de desapropriao divide-se em duas fases:
Fase declaratria
Fase executria
a) Fase declaratria
Inicia o procedimento de desapropriao.
publicado um ato de declarao expropriatria (decreto ou lei expropriatria).
O Poder Pblico declara formalmente sua inteno de transferir a propriedade do
bem para o seu patrimnio ou para o de pessoa delegada, declarando ainda a
existncia da utilidade ou necessidade pblica, ou do interesse social relacionado
com aquele bem.
b) Fase executria
Comea logo aps a fase declaratria.
Aps declarar interesse no bem, o Poder Pblico toma as medidas necessrias para
transferi-lo ao seu patrimnio.
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A transferncia do bem poder ocorrer por duas formas:

Via administrativa: quando o expropriado aceita o valor oferecido pelo Poder
Pblico como indenizao pelo bem. Chamada de desapropriao amigvel;
Via judicial: quando o expropriado no aceita o valor oferecido pelo Poder Pblico. Neste caso, encerra-se a etapa administrativa e o Poder Pblico ter que
ajuizar uma ao de desapropriao.
A
Conceito
Trata-se de ao proposta pelo Poder Pblico contra o expropriado que no concordou com o valor oferecido como indenizao pela desapropriao de seu bem.
Na petio inicial deve constar o valor da indenizao oferecida ao expropriado.
Percia
O juiz, quando recebe a Inicial, j determina a realizao da prova pericial sobre o bem.
Contestao
A contestao somente poder versar sobre:
Vcio do processo judicial (questes processuais)
Impugnao do preo (valor da indenizao)
Imisso provisria na posse
Em regra, a posse do Poder Pblico sobre o bem somente ocorre quando tiver terminado o processo de desapropriao e paga a indenizao.
No entanto, o juiz pode determinar a imisso provisria na posse, ou seja, que o
Poder Pblico que com a posse do bem mesmo antes do processo chegar ao nal.
Requisitos para a imisso provisria
Para a imisso provisria na posse so necessrios dois requisitos:
Urgncia da medida;
Depsito do valor do bem, segundo critrios definidos na lei.
Cumpridos os requisitos acima, direito subjetivo do expropriante a imisso provisria.
Sentena
O juiz, com base no laudo pericial, xar na sentena o valor da justa indenizao.
A sentena que julga a desapropriao gera os seguintes efeitos:
Autoriza a imisso definitiva na posse;
Constitui ttulo hbil para o registro da propriedade de bem no Registro de Imveis.
comum que a desapropriao de um bem, incluindo a fase administrativa e o processo judicial, dure alguns anos at ser concretizada.
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Diante disso, indaga-se:

Qual o momento bsico em que se calcula o valor do bem expropriado?
O STJ entende que, nas aes de desapropriao, o valor da indenizao ser contemporneo data da percia (avaliao judicial).
Desse modo, no importa o valor do bem na data em que ocorreu a imisso na
posse ou na data em que se deu a vistoria do expropriante.
A posio do STJ baseada no art. 26 do Decreto-Lei n 3.365/1941:
Art. 26. No valor da indenizao, que ser contemporneo da avaliao, no
se incluiro os direitos de terceiros contra o expropriado. (Redao dada pela
Lei n 2.786, de 1956)
Essa tambm a opinio da doutrina especializada:

Nos precisos termos do art. 26 do Dec.-lei 3.365/41, o valor da indenizao ser
contemporneo avaliao. Vale dizer: o perito e os assistentes tcnicos, na busca
do justo valor de mercado do bem expropriando, devero levar em considerao
o valor do momento em que feita a avaliao e no, como dispunha o referido
artigo em sua redao anterior, o que possusse no instante da declarao de utilidade pblica. (SALLES, Jos Carlos de Moraes. A Desapropriao Luz da Doutrina
e da Jurisprudncia. 4. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 567).
5.2 INDENIZAO PAGA AO PROMISSRIO COMPRADOR

NO CASO DE DESAPROPRIAO INDIRETA
O promissrio comprador do imvel tem direito de receber a indenizao
no caso deste imvel ter sofrido desapropriao indireta, ainda que esta
promessa no esteja registrada no Cartrio de Registro de Imveis.
STJ. 2 Turma. REsp 1.204.923-RJ, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/03/2012.
C
A desapropriao indireta ocorre quando o Estado (Poder Pblico) se apropria
do bem de um particular sem observar as formalidades previstas em lei para a
desapropriao, dentre as quais, a declarao indicativa de seu interesse e a indenizao prvia.
Trata-se de um verdadeiro esbulho possessrio praticado pelo Poder Pblico.
Se o bem expropriado ainda no est sendo utilizado em nenhuma finalidade

pblica: pode ser proposta uma ao possessria visando a manter ou retomar
a posse do bem.
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Se o bem expropriado j est afetado a uma finalidade pblica: considera-se

que houve fato consumado e somente restar ao particular ajuizar uma ao de
desapropriao indireta a fim de ser indenizado.
A
Consiste, portanto, na ao proposta pelo prejudicado em face do Poder Pblico,
que se apossou do bem pertencente a particular sem observar as formalidades
legais da desapropriao. Trata-se de uma ao condenatria objetivando indenizao por perdas e danos.
L
A ao de desapropriao indireta proposta, em regra, pelo proprietrio do bem
que foi esbulhado.
A jurisprudncia, no entanto, entende que se houve promessa de compra e venda
referente a este imvel, o promissrio comprador tem direito de receber a indenizao pelo esbulho praticado pelo ente pblico.
Exemplo:
A faz uma promessa de venda do imvel X para B.
O Estado esbulha o imvel X e passa a utiliz-lo em uma nalidade pblica.
B poder ingressar com a ao de desapropriao indireta cobrando indenizao pelo esbulho do imvel X?
Sim. A promessa de compra e venda habilita os promissrios compradores a receberem a indenizao pelo esbulho praticado pelo ente pblico.
Desse modo, B poder propor a ao de desapropriao indireta.
Consoante jurisprudncia do STF e do STJ, tm direito indenizao no s o titular do domnio do bem expropriado, mas tambm o que tenha sobre ele direito
real limitado, bem como direito de posse.
O promissrio comprador, desde o momento da celebrao do contrato, detm
a posse do bem, salvo estipulao contratual em sentido contrrio.
Para que B possa receber a indenizao pelo esbulho necessrio que a
promessa de compra e venda tenha sido registrada no cartrio de registro
de imveis?
NO. O registro da promessa de compra e venda no condio indispensvel
para que ela se aperfeioe. O registro no interfere na relao de direito obrigacional (o contrato vlido e eficaz entre A e B). O registro imprescindvel apenas para que produza eficcia perante terceiros que no participaram
do contrato.
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6 OUTRAS FORMAS DE INTERVENO

DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA
6.1 TOMBAMENTO
A responsabilidade de reparar e conservar o imvel tombado do proprietrio, salvo quando demonstrado que ele no dispe de recurso para
proceder reparao.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 176.140-BA, rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/10/2012.
Tombamento :
uma interveno do Poder Pblico

em um bem
mvel ou imvel,
material ou imaterial,
pblico ou privado,
desde que possua relevncia para o patrimnio histrico e artstico nacional.
Por meio dessa interveno so impostas algumas obrigaes de fazer e de no

fazer ao proprietrio do bem tombado.
Uma das obrigaes de fazer (tambm chamadas de obrigaes positivas) do proprietrio do bem tombado que ele ter que fazer todas as obras que forem necessrias para a conservao da coisa (art. 19 do Decreto-lei n 25/37).
Se o proprietrio da coisa tombada no dispuser de recursos para proceder s
obras de conservao e reparao necessrias, ele dever comunicar essa circunstncia ao rgo competente que decretou o tombamento para arcar com as despesas necessrias sua conservao.
Em suma, a responsabilidade de reparar e conservar o imvel tombado , em
princpio, do proprietrio. Tal responsabilidade somente elidida quando car demonstrado que o proprietrio no dispe de recurso para proceder reparao.
6.2 LIMITAO ADMINISTRATIVA

Em regra, o proprietrio no tem direito indenizao por conta das limitaes administrativas que incidam sobre sua propriedade (a limitao
administrativa gratuita).
No entanto, excepcionalmente, a jurisprudncia reconhece o direito indenizao quando a limitao administrativa reduzir o valor econmico do bem.
O prazo prescricional para que o proprietrio busque a indenizao por
conta das limitaes administrativas de 5 anos.
STJ. 2 Turma. AgRg no REsp 1.317.806-MG, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 06/11/2012.
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A propriedade privada protegida pela CF/88 (art. 5, XXII e art. 170, II). No entanto, em algumas situaes, ser necessrio que o Estado interra na propriedade
privada para atender ao interesse pblico. A isso, d-se o nome de interveno do
Estado na propriedade privada.
Quais so os fundamentos que autorizam a interveno do Estado na propriedade privada?
Funo social da propriedade
Prevalncia do interesse pblico sobre o privado
Servido administrativa;
Requisio administrativa;
Ocupao temporria;
Limitao administrativa;
Tombamento;
Desapropriao.
Conceito
Limitao administrativa :
uma determinao de carter geral ( um ato normativo),

por meio da qual o Poder Pblico impe a proprietrios indeterminados
obrigaes positivas (de fazer), negativas (no fazer) ou permissivas (tolerar)
com o objetivo de fazer com que aquela propriedade atenda sua funo social.
Exemplos:
O plano diretor da cidade impe que os prdios construdos em determinada
rea do municpio devem ter, no mximo, 8 andares.
A criao de reas especiais de proteo ambiental pode configurar limitao
administrativa (STJ AgRg no AREsp 155302 / RJ).
Principais caractersticas
As limitaes administrativas, em regra, so:
Atos legislativos ou administrativos de carter geral (leis, decretos, resolues etc.);

Definitivas (tendem a ser definitivas, podendo, no entanto, ser revogadas ou alteradas);
Unilaterais (impem obrigaes apenas ao proprietrio);
Gratuitas (porque o Estado no precisa pagar indenizao aos proprietrios);
Intervenes que restringem o carter absoluto da propriedade.
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O proprietrio deve ser indenizado por conta das limitaes administrativas que
incidam sobre sua propriedade?
Em regra, no. Na generalidade dos casos, a limitao administrativa gratuita.
No entanto, excepcionalmente, a jurisprudncia reconhece o direito indenizao
quando a limitao administrativa reduzir o valor econmico do bem. Essa a jurisprudncia do STJ:
(...) Sendo imposies de natureza genrica, as limitaes administrativas no
rendem ensejo a indenizao, salvo comprovado prejuzo. (...)
(REsp 1233257/PR, rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, julgado em 16/10/2012, DJe 22/10/2012)
Qual o prazo prescricional para que o proprietrio busque essa indenizao?

5 anos, nos termos do Decreto-Lei n 3.365/1941. Segundo decidiu o STJ, os danos
eventualmente causados pela limitao administrativa devem ser objeto de ao
de direito pessoal, cujo prazo prescricional de cinco anos, e no de direito real,
que seria o caso da desapropriao indireta.
Vale ressaltar que o proprietrio no ter direito indenizao se adquiriu o bem
aps a limitao administrativa j ter sido imposta:
(...) indevido o direito indenizao se o imvel for adquirido aps o implemento da limitao administrativa, porque se supe que as restries de uso e
gozo da propriedade j foram consideradas na xao do preo. (...)
(REsp 920.170/PR, Min. Mauro Campbell Marques, 2 Turma, julgado em 09/08/2011)
7 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (LEI N 8.112/90)

7.1 NOES GERAIS
O processo administrativo disciplinar dos servidores pblicos federais encontra-se
previsto nos arts. 143 a 182 da Lei n 8.112/90.
O processo administrativo disciplinar (em sentido amplo) divide-se em:
Sindicncia;
Processo administrativo disciplinar propriamente dito (PAD);
Caso a autoridade administrativa tome conhecimento de alguma possvel irregularidade no servio pblico, ela obrigada a promover a sua apurao imediata. E
como feita essa apurao? Por meio de uma sindicncia ou de um PAD. Nos dois
casos, dever ser assegurada ao acusado ampla defesa.
Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
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Desse modo, a sindicncia e o PAD so os dois instrumentos que a Lei n 8.112/90

prev para a apurao de infraes administrativas praticadas pelos servidores pblicos federais.
7.2 SINDICNCIA
A sindicncia instaurada, inicialmente, para servir como uma espcie de investigao
prvia do fato. Nesse caso, ela chamada de sindicncia investigatria ou preparatria. A
sindicncia pode ser conduzida por um nico servidor ou por uma comisso de servidores.
Da sindicncia poder resultar:
O arquivamento do processo: quando no houver prova da prtica de qualquer infrao administrativa punvel;
A aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias: nesse caso, a sindicncia chamada de sindicncia contraditria, acusatria ou apuratria.
A instaurao de processo disciplinar: quando for constatada a existncia de indcios de que houve a prtica de uma infrao administrativa grave.
Art. 146. Sempre que o ilcito praticado pelo servidor ensejar a imposio de
penalidade de suspenso por mais de 30 (trinta) dias, de demisso, cassao
de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo em comisso,
ser obrigatria a instaurao de processo disciplinar.
O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior.
Na sindicncia obrigatrio assegurar contraditrio e ampla defesa?
Na sindicncia investigatria: NO (a ampla defesa ser feita no PAD).
Na sindicncia acusatria: SIM.
7.3 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

PROPRIAMENTE DITO (PAD)
Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso;
II inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio;
III julgamento.
I
Portaria de instaurao do PAD
O PAD instaurado por meio de uma portaria, na qual constar o nome de 3 servidores estveis no servio pblico, que iro formar a comisso que conduzir os
trabalhos do processo disciplinar.
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Na portaria de instaurao do PAD, no se exige a descrio minuciosa dos

fatos que sero apurados, o que somente ir ocorrer no momento do indiciamento do servidor processado.
STJ. 3 Seo. MS 14.797-DF, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/03/2012.
O objetivo principal desta portaria de instaurao dar publicidade constituio

da comisso processante, ou seja, informar quem sero os servidores responsveis
pela instruo do feito.
Somente aps o incio da instruo probatria, a Comisso Processante poder
fazer o relato circunstanciado das condutas supostamente praticadas pelo servidor
indiciado, capitulando as infraes porventura cometidas.
Desse modo, a descrio minuciosa dos fatos se faz necessria apenas quando o
servidor for indiciado (fase de indiciamento), aps a fase instrutria, no sendo
imprescindvel que conste da portaria de instaurao.
Comisso processante
O art. 149 prev o seguinte:
Art. 149. O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de
trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observado o
disposto no 3 do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que
dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel
de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
O processo administrativo disciplinar, no mbito federal, conduzido por

uma comisso composta de trs servidores estveis. Os membros dessa
comisso devem ser estveis. necessrio que os membros da comisso
sejam estveis no servio pblico, mesmo que ainda no tenham adquirido
a estabilidade no cargo atual que ocupam.
Assim, no nulo o PAD conduzido por servidores que no possuam estabilidade no atual cargo que ocupam, desde que j tenham adquirido a
estabilidade no servio pblico.
STJ. 1 Seo. AgRg no REsp 1.317.278-PE, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 28/08/2012.
Presidente da comisso: qualidade especial

Dentre os membros da comisso, a autoridade competente indicar o seu presidente.
O presidente da Comisso dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de
mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
Demais membros
Os demais membros da Comisso no precisam ocupar cargo efetivo superior e
podem ter nvel de escolaridade mais baixo que o do indiciado.
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O nico requisito para ser membro (no presidente) da Comisso ser servidor estvel.
O que acontece se algum membro da comisso no for estvel?
Haver a nulidade do processo administrativo disciplinar.
Por que os membros da comisso devem ser estveis?
Segundo o STJ, a ratio essendi do art. 149 da Lei n 8.112/90 garantir a imparcialidade e iseno dos membros da comisso processante. Entende-se que se o servidor
estvel, estar menos imune a presses capazes de alterar o equilbrio na tomada
de decises.
Desse modo, a exigncia uma garantia ao investigado, pois tem por escopo assegurar a independncia total dos servidores que ocupam a comisso, sem ingerncia da chea.
Essa estabilidade deve ser no cargo atual que o servidor ocupa ou pode ser a estabilidade no servio pblico?
necessrio que os membros da comisso sejam estveis no servio pblico, mesmo que ainda no tenham adquirido a estabilidade no cargo atual que ocupam.
A estabilidade exigida no art. 149 acima mencionado deve ser aferida no servio
pblico, no no cargo. Logo, no nulo o processo administrativo disciplinar PAD
conduzido por servidores que no possuam estabilidade no atual cargo que ocupam, desde que j tenham adquirido a estabilidade no servio pblico.
No caso concreto julgado pelo STJ (no AgRg no REsp 1.317.278-PE), um dos membros da comisso processante ainda se encontrava em estgio probatrio relativo
ao cargo de Auditor Fiscal, mas, em virtude de j ter ocupado outro cargo por
cerca de dez anos (Tcnico da Receita Federal), j era estvel no servio pblico.
I
Nesta fase, ocorrer a instruo, defesa e elaborao do relatrio pela comisso
processante.
Instruo: trata-se da colheita das provas (oitiva de testemunhas, anlise de documentos, requisio de percias etc.);
Defesa: o servidor processado possui ampla defesa, podendo, por exemplo, contraditar as testemunhas, ter acesso e impugnar documentos, apresentar quesitos a
serem respondidos pelos peritos etc.
Ateno. O acusado pode ser acompanhado por advogado se assim desejar. No
entanto, no obrigatrio que o processado tenha a assistncia jurdica. Logo,
caso no tenha sido auxiliado por advogado, tal circunstncia, por si s, no gera
a nulidade do PAD. Nesse sentido:
Smula Vinculante n 5 do STF: A falta de defesa tcnica por advogado no
processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
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Relatrio: o documento no qual a comisso expe as suas concluses sobre as

provas produzidas e a defesa apresentada pelo acusado.
O relatrio deve ser motivado e conclusivo, ou seja, precisa apontar se a comisso recomenda a absolvio do servidor ou a sua condenao, sugerindo a punio aplicvel.
Esse relatrio ser encaminhado autoridade competente para o julgamento, segundo a estrutura hierrquica do rgo.
Utilizao no PAD da interceptao telefnica decretada no juzo criminal
possvel utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de
prova emprestada, a interceptao telefnica produzida em ao penal,
desde que a interceptao tenha sido feita com autorizao do juzo criminal e com observncia das demais exigncias contidas na Lei n 9.296/1996
(Lei de Interceptao Telefnica).
STJ. 3 Seo. MS 14.140-DF, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/09/2012.
Ex: a Polcia Federal, por meio de interceptao judicial deferida pelo juzo criminal,
conseguiu captar conversa na qual determinado servidor pblico exige quantia
para praticar certo ato relacionado com suas atribuies. Com base nessa prova e
em outras constantes do inqurito, o MPF oferece denncia contra esse servidor.
A Administrao Pblica, por sua vez, instaura processo administrativo disciplinar.
Indaga-se: a comisso processante poder requerer, ao juzo criminal, essas gravaes telefnicas para que sejam utilizadas no processo administrativo?
SIM. plenamente possvel utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de prova emprestada, a interceptao telefnica produzida em ao penal,
desde que a interceptao tenha sido feita com autorizao do juzo criminal e
com observncia das demais exigncias contidas na Lei n 9.296/1996 (Lei de Interceptao Telefnica).
Esse tambm o entendimento do STF: Pet 3683 QO, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2008.
J
O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade
competente.
A autoridade competente para o julgamento ir absolver ou condenar o servidor.
A autoridade poder acolher ou no as concluses expostas no relatrio da comisso.
Se decidir acolher: no precisar motivar essa deciso, podendo encampar a
fundamentao exposta no relatrio.
Se decidir no acolher: nesse caso, indispensvel a motivao, demonstrando
que o relatrio contraria as provas dos autos.
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Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a

autoridade julgadora proferir a sua deciso.
Art. 168. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos.
Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos
autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade
proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.
O servidor que realizou a sindicncia pode tambm determinar a instaurao de

processo disciplinar, designando a comisso processante, e, ao final dos trabalhos, aprovar o relatrio final?
NO.
O STJ decidiu que o servidor que participou das investigaes na sindicncia e concluiu que o sindicado havia cometido a infrao disciplinar, tanto
que determinou a instaurao do PAD, no pode, posteriormente, ser a autoridade designada para aprovar o relatrio nal produzido pela comisso
no processo administrativo, uma vez que ele j formou seu convencimento
no sentido da culpabilidade do acusado.
STJ. 3 Seo. MS 15.107-DF, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/09/2012.
O STJ, em situao parecida, j havia se pronunciado no sentido de que o servidor

que atuou na sindicncia, encontra-se impedido de fazer parte da comisso do PAD:
(...) 2 Dispe o art. 150 da Lei n 8.112/1990 que o acusado tem o direito de
ser processado por uma comisso disciplinar imparcial e isenta.
3 No se verica tal imparcialidade se o servidor integrante da comisso
disciplinar atuou tambm na sindicncia, ali emitindo parecer pela instaurao
do respectivo processo disciplinar, pois j formou juzo de valor antes mesmo
da produo probatria. (...)
(MS 14135/DF, rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), 3
Seo, julgado em 25/08/2010, DJe 15/09/2010)
PAD,
possvel a demisso de servidor por improbidade administrativa em processo administrativo disciplinar.

Infrao disciplinar grave que constitui ato de improbidade causa de demisso do servidor, em processo administrativo, independente de processo
judicial prvio.
STJ. 3 Seo. MS 14.140-DF, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/09/2012.
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Ex: suponha que determinado servidor praticou ato de improbidade administrativa.

Foi ajuizada ao de improbidade contra esse servidor e, ao mesmo tempo, aberto
processo administrativo disciplinar. Antes que a ao de improbidade fosse julgada, o processo administrativo chegou ao m e o servidor, como sano administrativa, foi demitido. Diante disso, o servidor impetrou mandado de segurana contra
esse ato alegando que, em caso de ato de improbidade administrativa, a pena de
demisso somente poderia ser aplicada pelo Poder Judicirio, em ao de improbidade, no podendo haver a demisso por meio de processo administrativo.
Essa tese do servidor no acolhida pela jurisprudncia. Para o STJ, possvel a
demisso de servidor por improbidade administrativa em processo administrativo
disciplinar. A pena de demisso no exclusividade do Judicirio, sendo dever da
Administrao apurar e, eventualmente, punir os servidores que vierem a cometer
ilcitos de natureza disciplinar.
Em outra oportunidade, o STJ j havia decidido no mesmo sentido:
Infrao disciplinar grave que constitui ato de improbidade causa de demisso independente de processo judicial prvio.
Independncia das instncias administrativa e instncia judicial civil e penal.
O que distingue o ato de improbidade administrativa da infrao disciplinar
por improbidade, e assim a necessidade ou no de prvia ao judicial, a
natureza da infrao, pois a lei funcional tutela a conduta do servidor estabelecendo regime jurdico prprio enquanto a lei de improbidade dispe sobre
sanes aplicveis a todos os agentes pblicos, servidores ou no, no interesse da preservao e integridade do patrimnio pblico.
(MS 15054/DF, rel. p/ Acrdo Min. Gilson Dipp, 3 Seo, julgado em 25/05/2011)
Depois do servidor j ter sido punido, possvel que a Administrao, com base
na autotutela, anule a sano anteriormente cominada e aplique uma nova
penalidade mais gravosa?
NO.
A deciso administrativa que pe m ao processo administrativo, semelhana
do que ocorre no mbito jurisdicional, possui a caracterstica de ser denitiva.
Logo, o servidor pblico j punido administrativamente no pode ser julgado novamente para que sua pena seja agravada mesmo que que constatado que houve vcios no processo e que ele deveria receber uma punio
mais severa.
Assim, a anulao parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do rgo correspondente, ensejando aplicao de sano mais grave ofende o devido
processo legal e a proibio da reformatio in pejus.
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Ex: servidor pblico federal processado e, ao nal do processo administrativo,

recebe, como sano, a pena de suspenso. Aps o encerramento do respectivo
processo disciplinar, com o julgamento pela autoridade competente, percebe-se
que a sano aplicada no estava em conformidade com a lei ou com a orientao
normativa interna. Em outras palavras, ao invs de suspenso, o servidor deveria
ter recebido a pena de demisso. A Administrao Pblica no pode anular a sano anteriormente aplicada e agravar a penalidade imposta, sob pena de ofensa
ao devido processo legal e proibio da reformatio in pejus. Trata-se de entendimento pacco no STJ:
O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A essa deciso administrativa, semelhana do que
ocorre no mbito jurisdicional, deve ser atribuda a nota fundamental de denitividade. O servidor pblico punido no pode remanescer sujeito a rejulgamento do feito para ns de agravamento da sano, com a nalidade de
seguir orientao normativa, quando sequer se apontam vcios no processo
administrativo disciplinar.
(MS 13.523/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3 Seo, julgado em 13/05/2009)
Tal posicionamento tem por base a Smula 19 do STF, que dispe:

Smula 19-STF: inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada
no mesmo processo em que se fundou a primeira.
O processo administrativo disciplinar dos servidores pblicos federais somente

poder ser anulado quando constatada a ocorrncia de vcio insanvel (art. 169,
caput, da Lei n 8.112/90), ou revisto, quando apresentados fatos novos ou circunstncias suscetveis de justicar a inocncia do servidor punido ou a inadequao da
penalidade aplicada (art. 174). Veja os dispositivos legais sobre a matria:
Art. 169. Vericada a ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do processo ou outra de hierarquia superior declarar a sua
nulidade, total ou parcial, e ordenar, no mesmo ato, a constituio de outra
comisso para instaurao de novo processo.
Art. 174. O processo disciplinar poder ser revisto, a qualquer tempo, a pedido
ou de ofcio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis
de justicar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada.
Deve car claro, porm, que a reviso da reprimenda somente ser cabvel quando
favorecer o acusado:
Art. 182. Julgada procedente a reviso, ser declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relao destituio do cargo em comisso, que ser convertida em exonerao.
Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento
de penalidade.
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Intimao do processado
Em processo administrativo disciplinar no considerada comunicao vlida a remessa de telegrama para o servidor pblico recebido por terceiro.
STJ. 3 Seo. MS 14.016-DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 29/02/2012.
O STJ j decidiu que a comunicao do servidor punido acerca do desarquivamento do processo administrativo disciplinar e do ato de anulao de sua absolvio
deve ser feita de forma pessoal. Logo, a entrega de telegrama a terceiro no constitui prova suciente de que seu destinatrio o tenha recebido.
Se o servidor foi citado pelo correio, necessria a entrega da correspondncia
pessoalmente ao destinatrio, sob pena de vcio insanvel.
7.4 PRESCRIO DA INFRAO ADMINISTRATIVA

Para infraes disciplinares praticadas por servidores pblicos:
A regra geral do prazo prescricional para a punio administrativa de demisso de 5 anos, nos termos do art. 142, I, da Lei n 8.112/90, entre o conhecimento do fato e a instaurao do processo administrativo disciplinar.
Quando o servidor pblico comete infrao disciplinar tambm tipicada
como crime, somente se aplicar o prazo prescricional da legislao penal
se os fatos tambm forem apurados em ao penal.
Se no h notcia de apurao criminal, deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 142, I, da Lei n 8.112/90.
Para outras infraes administrativas apuradas pela Administrao Pblica:
Aplica-se o mesmo raciocnio acima exposto.
Desse modo, a pretenso punitiva da Administrao Pblica em relao infrao administrativa que tambm congura crime em tese, somente se sujeita ao prazo prescricional criminal quando instaurada a respectiva ao penal.
STJ. 1 Turma. REsp 1.116.477-DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/08/2012.
Imagine a seguinte situao hipottica:

A, servidor pblico federal, desviou, em proveito de sua esposa, dinheiro de que
tinha posse em razo do cargo. Esse fato pode ser analisado sob trs aspectos: o
penal, o administrativo e o civil.
Sob o aspecto penal:
A pode responder pelo crime de peculato desvio (art. 312, 2 parte, do CP).
Sob o aspecto administrativo:
A pode ser condenado por improbidade administrativa (art. 9, da Lei n 8.429/92).
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Vamos nos concentrar aqui no aspecto administrativo.

Quais os prazos prescricionais para que ocorra a sano administrativa?
O art. 142 da Lei n 8.112/90 prev os prazos de prescrio disciplinar:
Art. 142. A ao disciplinar prescrever:
I em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de
aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso;
II em 2 (dois) anos, quanto suspenso;
III em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia.
Em nosso exemplo, o fato praticado por A enseja demisso (art. 132, I, da Lei n 8.112/90).
Ainda tratando sobre prazo prescricional, o 2 do art. 142 estabelece:
2 Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime.
Resumindo:
Os prazos de prescrio para a ao disciplinar so os seguintes:
Prazo
Tipo de infrao
5 anos
Se a sano for DEMISSO ou congneres

(cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso).
2 anos
Se a sano for SUSPENSO.
180 dias
Se a sano for ADVERTNCIA.
O mesmo prazo da prescrio

penal (art. 109, CP)
Se a infrao administrativa praticada for prevista como CRIME.
O crime do art. 312 do CP prescreve em 16 anos (art. 109, II, do CP).

Qual, ento, o prazo prescricional para punir disciplinarmente A?
A tendncia seria responder 16 anos, com base no 2 do art. 142, da Lei 8.112/90.
Mas calma! H uma peculiaridade. No se pode interpretar o 2 do art. 142 literalmente.
Qual a interpretao do 2 do art. 142 da Lei n 8.112/90 dada pelo STJ?
O 2 do art. 142 somente aplicado quando o fato, objeto do processo administrativo, tambm estiver sendo apurado na esfera criminal.
Assim, somente se aplica o prazo prescricional previsto na legislao penal quando
houver sido proposta denncia ou ao menos instaurado um inqurito policial para
apurar o fato.
Se no houve tal apurao, deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 anos, de
acordo com o art. 142, I, da Lei n 8.112/90.
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A mera presena de indcios de prtica de crime sem a devida apurao nem formulao de denncia obsta a aplicao do art. 142, 2, da Lei n 8.112/90, devendo ser utilizada a regra geral prevista no inciso I desse dispositivo.
Desse modo, no caso de A, o prazo prescricional para apurar a infrao administrativa ir depender:
Se houve oferecimento de denncia ou instaurao de IP: o prazo prescricional
ser de 16 anos (com base na prescrio penal);
Se no houve propositura de ao penal nem instaurao de IP: o prazo prescricional
segue a regra geral, ou seja, ser de 5 anos (com base na legislao administrativa).
7.5 CONTROLE JURISDICIONAL DA SANO APLICADA

possvel que o Poder Judicirio, no julgamento de mandado de segurana, faa a
reviso da penalidade imposta no processo administrativo disciplinar (PAD), sob
o argumento de que a punio aplicada violou o princpio da proporcionalidade?
Sobre o tema, existem duas correntes no STJ:
1) NO
2) SIM
No mbito do controle jurisdicional do

processo administrativo disciplinar,
vedado ao Poder Judicirio adentrar no
mrito do julgamento administrativo,
cabendo-lhe, apenas, apreciar a regularidade do procedimento, luz dos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
possvel anular judicialmente o ato

demissional que ocorre em desateno
ao acervo probatrio dos autos e com
desateno proporcionalidade na sano, sem prejudicar eventual aplicao
de diversa penalidade administrativa.
STJ. 1 Seo. MS 17.479-DF, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/11/2012.
STJ. 1 Seo. MS 15.810/DF, rel. Min.

Humberto Martins, julgado em 29/02/
2012, DJe 30/03/2012.
Outro julgado no sentido da 1 corrente:

(...) 2. Segundo a pacca jurisprudncia desta Corte Superior de Justia o
controle jurisdicional dos processos administrativos se restringe regularidade do procedimento, luz dos princpios do contraditrio e da ampla defesa,
sem exame do mrito do ato administrativo (RMS 22.567/MT, rel. Min. Og
Fernandes, 6 Turma, julgado em 28/04/2011, DJe 11/05/2011). (...)
(MS 11.053/DF, rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), 3
Seo, julgado em 11/04/2012).
Outro julgado no sentido da 2 corrente:

(...) 1. No caso de demisso imposta a servidor pblico submetido a processo
administrativo disciplinar, no h falar em juzo de convenincia e oportunidade da Administrao, visando restringir a atuao do Poder Judicirio
anlise dos aspectos formais do processo disciplinar. Nessas circunstncias, o
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controle jurisdicional amplo, no sentido de vericar se h motivao para o

ato demissrio, pois trata-se de providncia necessria correta observncia
dos aludidos postulados. (...)
6. Os comportamentos imputados Impetrante so aptos a alicerar a deciso
de demisso, porquanto passveis de subsuno aos tipos previstos nos arts.
117, inciso IX, e 132, incisos IV, IX e XIII, da Lei n 8.112/90 e, portanto, mostra-se perfeitamente razovel e proporcional a pena aplicada ex-servidora. (...)
(MS 14.140/DF, rel. Min. Laurita Vaz, 3 Seo, julgado em 26/09/2012)
impossvel dizer qual posio deve ser adotada em um concurso. Em verdade, este
tema no deveria ser cobrado em uma primeira fase. Sendo exigido em uma prova
discursiva ou prtica, deve-se explicar as duas correntes e defender a posio mais
favorvel ao cargo para o qual est prestando o concurso.
Se fosse, no entanto, necessrio arriscar uma posio majoritria, penso ser a 1 corrente.
8 PROCESSO ADMINISTRATIVO NO TRIBUNAL DE CONTAS

8.1 PROCESSO ADMINISTRATIVO NO TRIBUNAL DE CONTAS QUE
JULGA ADMISSO DEVE TER CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA
O processo administrativo no Tribunal de Contas que julga admisses de
servidores pblicos deve assegurar aos interessados o contraditrio e a ampla defesa considerando que poder resultar em anulao ou revogao
dos atos administrativos de nomeao dos servidores, repercutindo, portanto, no mbito dos interesses individuais.
STJ. 2 Turma. RMS 27.233-SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07/02/2012.
8.2 PRAZO DE DECADNCIA E CONCESSO DE APOSENTADORIA

A concesso de aposentadoria possui natureza jurdica de ato administrativo complexo, que somente se perfaz com a manifestao do Tribunal de
Contas acerca da legalidade do ato.
Caso uma aposentadoria tenha sido concedida sem que os requisitos legais
tenham sido preenchidos, a Administrao Pblica federal pode anular esse
benefcio no prazo decadencial de 5 anos, contados da data da homologao da concesso pelo Tribunal de Contas (e no da data da concesso
inicial feita pelo rgo ou entidade).
STJ. Corte Especial. EREsp 1.240.168-SC, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 07/11/2012.
Como funciona o procedimento de concesso da aposentadoria no servio pblico?

O departamento de pessoal do rgo ou entidade ao qual o servidor est vinculado analisa se ele preenche os requisitos legais para a aposentadoria e, em caso
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armativo, concede o benefcio. Esse momento, no entanto, chamado ainda de

concesso inicial da aposentadoria, considerando que ainda haver um controle
de legalidade a ser feito pelo Tribunal de Contas. Somente aps passar por esse
controle do Tribunal de Contas que a aposentadoria poder ser considerada denitivamente concedida.
Vale ressaltar que, em regra, quando o Tribunal de Contas faz o controle de legalidade da concesso inicial de aposentadoria, no necessrio que o servidor seja
intimado para contraditrio e ampla defesa, considerando que no h litgio ou
acusao, mas to somente a realizao de um ato administrativo. Nesse sentido:
Smula Vinculante n 3 do STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas
da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso
puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que benecie o
interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial
de aposentadoria, reforma e penso.
Diante disso, qual a natureza jurdica do ato de aposentadoria?

Trata-se de um ato administrativo complexo (segundo o STJ e o STF).
O ato administrativo complexo aquele que, para ser formado, necessita da manifestao de vontade de dois ou mais diferentes rgos.
Caso uma aposentadoria tenha sido concedida sem que os requisitos legais
tenham sido preenchidos, a Administrao Pblica pode anular esse benefcio?
Sim, com base na autotutela administrativa. Nesse sentido, relembre a Smula 473
do STF:
Smula 473-STF: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos;
ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Qual o prazo de que dispe a Administrao Pblica federal para anular o ato
administrativo que concedeu uma aposentadoria ilegal?
O prazo de 5 anos, nos termos do art. 54 da Lei n 9.784/99 (que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal):
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
Obs: Ateno quando zer concurso para a PGE porque algumas legislaes estaduais estabelecem prazos maiores, normalmente 10 anos.
A partir de quando contado esse prazo?
Segundo a jurisprudncia do STF e do STJ, a concesso de aposentadoria possui
natureza jurdica de ato administrativo complexo, que somente se perfaz com a
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manifestao do Tribunal de Contas acerca da legalidade do ato. Em outras palavras, o ato de concesso de aposentadoria somente concludo (formado) com a
aprovao pelo Tribunal de Contas.
Logo, o termo inicial do prazo decadencial para que a Administrao Pblica anule
ato administrativo de concesso de aposentadoria a data da homologao da
concesso pelo Tribunal de Contas (e no a data da concesso inicial feita pelo
rgo ou entidade).
8.3 CONDENAO PELO TRIBUNAL DE CONTAS

INDEPENDE DO RESULTADO DO PAD
Se o servidor pblico responder a processo administrativo disciplinar e for
absolvido, ainda assim poder ser condenado a ressarcir o errio, em tomada de contas especial, pelo Tribunal de Contas da Unio.
STF. 1 Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Tooli, 18/09/2012.
Segundo o STF, o Tribunal de Contas no se vincula ao resultado do processo administrativo disciplinar. As searas de atuao so diferentes. Em outras palavras, a
anlise do processo administrativo disciplinar feita sob uma tica e a tomada de
contas especial analisa outros aspectos.
A tomada de contas especial realizada pelo Tribunal de Contas no consubstancia
procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pblica,
buscando o ressarcimento do dano causado ao errio. Nesse sentido a Smula
86 do TCU:
Smula 86-TCU: No exame e julgamento das tomadas e prestaes de contas
de responsveis por bens e dinheiros pblicos, quando se vericar qualquer
omisso, desfalque, desvio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo
para a Fazenda Pblica, levar-se- em linha de conta, como elemento subsidirio, o inqurito administrativo instaurado pela autoridade competente.
Desse modo, o processo administrativo disciplinar ser utilizado como elemento

subsidirio, mas no vincula as decises do TCU, que, se assim comprovar, poder
tomar deciso em sentido diverso.
9 SERVIDORES PBLICOS
9.1 COMPETNCIA PARA JULGAR DEMANDAS
PROPOSTAS POR SERVIDORES TEMPORRIOS
De quem a competncia para julgar aes propostas por servidores temporrios (art. 37, IX, da CF/88) que pleiteiam verbas decorrentes deste vnculo?
1 corrente: JUSTIA COMUM (em todos os casos). a posio do STF.
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2 corrente (adotada pelo STJ):

JUSTIA COMUM (se a lei estadual ou municipal previr um regime
jurdico-administrativo)
JUSTIA DO TRABALHO (se a lei estadual ou municipal disser que se aplica a CLT aos contratos temporrios).
STF. 2 Turma. AI 784188 AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 10/05/2011.
STJ. 1 Seo. AgRg no CC 116.308-SP, rel. Min. Castro Meira, julgado em 08/02/2012.
O art. 37, IX, da CF/88 dispe o seguinte:

IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para
atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
Se a pessoa, contratada nas hipteses do art. 37, IX, da CF/88, quer pedir judicialmente valores decorrentes deste vnculo, de quem ser a competncia para
julgar este pleito?
Posio do STF:
O STF possui entendimento pacco de que a competncia da JUSTIA COMUM,
estadual (se o contratante for estado ou municpio) ou federal (se o contratante for
rgo ou entidade federal). Assim, para o STF, a Justia do Trabalho no competente em tais casos.
Segundo o Supremo, mesmo que tais contratos tenham sido prorrogados sucessivamente, de maneira irregular, ainda assim persiste o carter jurdico-administrativo do vnculo, de modo que a competncia da Justia comum.
Em resumo: para o STF, os direitos relativos ao contrato de trabalho temporrio,
de que trata o art. 37, IX, da CF, so SEMPRE julgados pela Justia comum. Nesse
sentido, conra:
Conforme o julgamento proferido no RE 573202, rel. min. Ricardo Lewandowski,
Tribunal Pleno, DJ 05.12.2008, compete Justia comum estadual o julgamento
de causas que digam respeito a contratos temporrios celebrados pela Administrao Pblica municipal, nos termos do artigo 37, IX, da Constituio.
(AI 784188 AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, julgado em 10/05/2011)
Posio do STJ:
A tese defendida pelo STJ diferente, podendo ser assim resumida:
Se a lei municipal ou estadual que disciplina o art. 37, IX, disser que se aplica a
CLT aos contratos temporrios: a Justia do Trabalho competente para julgar os
direitos dos temporrios.
Se a lei municipal ou estadual que disciplina o art. 37, IX, estabelecer os direitos
aplicveis ao temporrio, sem remeter o tratamento do tema CLT: a Justia
comum competente.
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Em outros termos, para o STJ, a competncia para julgar os temporrios determinada pela legislao estadual ou municipal que disciplinar, no mbito estadual ou
municipal, o art. 37, IX, da CF/88.
Concluso:
Apesar desta deciso do STJ, entendo que, at que venha novo posicionamento
expresso do STF, deve-se continuar considerando a Justia comum como competente para quaisquer aes que versem sobre os direitos relativos ao contrato de
trabalho temporrio, de que trata o art. 37, IX, da CF/88.
A Min. Crmem Lcia, no julgamento da Recl. 5.381-4/AM, expressamente consignou: (...) no h como, no sistema jurdico-administrativo brasileiro constitucionalmente posto, comportar essas contrataes pelo regime da CLT.
O Min. Cezar Peluso corroborou:
Como a Emenda n 19 caiu, ns voltamos ao regime original da Constituio, que
no admite relao sujeita CLT, que de carter tipicamente privado, entre servidor pblico, seja estvel ou temporrio, e a Administrao Pblica.
(...) Imaginem a relao de trabalho numa situao de emergncia, onde o Estado
tem de mobilizar todas as suas foras, sem nenhuma limitao, submetido s restries da Consolidao das Leis do Trabalho. Em outras palavras, seria intil contratar
sob o regime porque no sanaria emergncia nenhuma. Ficaria sujeito a no trabalhar em fim de semana, porque se trabalha, a lei prev pagamento de hora extra etc.
E o regime de emergncia vai por gua abaixo.
Em suma, apesar destas decises do STJ, penso que se deve continuar adotando as
seguintes concluses, que foram construdas pelo STF e que permanecem vlidas:
Os servidores temporrios contratados sob o regime do art. 37, IX, no esto vinculados a um cargo ou emprego pblico, exercendo apenas uma funo administrativa;
O vnculo jurdico entre o servidor contratado temporariamente (art. 37, IX) e o
Poder Pblico um vnculo de cunho administrativo;
A lei municipal ou estadual que regulamente o art. 37, IX, no pode estabelecer
que o regime a ser aplicado seja o da CLT;
A Justia competente para julgar qualquer direito relacionado contratao do
servidor nos casos do art. 37, IX, sempre a Justia comum, no importando
que a lei estadual ou municipal estabelea o regime da CLT, uma vez que o fez de
forma indevida.
9.2 IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAO

E TETO CONSTITUCIONAL
A partir da entrada em vigor da EC n 41/2003 (que deu nova redao ao
art. 37, XI, da CF), o servidor no pode alegar direito adquirido ao recebiDireito Administrativo | 95
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mento de remunerao, proventos ou penso acima do teto remuneratrio.

No prevalece a garantia da irredutibilidade de vencimentos diante da nova
ordem constitucional imposta pela emenda.
STJ. 2 Turma. RMS 32.796-RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/06/2012.

Determinado servidor pblico estadual, j aposentado, recebia, como proventos, um
valor que ultrapassava o teto constitucional do funcionalismo pblico (art. 37, XI, da CF).
Foi, ento, editada uma Lei estadual instituindo um novo plano de carreira para o quadro de servidores efetivos do rgo do qual fazia parte o servidor.
Com a nova Lei, houve uma reduo dos proventos desse servidor e ele passou a
receber dentro do limite previsto no teto constitucional.
Irresignado com a reduo de seus proventos, o referido servidor impetrou um
mandado de segurana invocando o princpio da irredutibilidade dos vencimentos,
pois o ato impugnado acarretou reduo do valor da funo graticada que ocupava e para a qual se aposentou.
A questo chegou at o STJ. O que a Corte decidiu?
A 2 Turma do STJ decidiu que, a partir da entrada em vigor da EC n 41/2003 (que
deu nova redao ao art. 37, XI, da CF), no h que se falar em direito adquirido ao
recebimento de remunerao, proventos ou penso acima do teto remuneratrio
estabelecido pela aludida emenda, nem em ato jurdico perfeito que se sobreponha ao teto constitucional, no preponderando a garantia da irredutibilidade de
vencimentos diante da nova ordem constitucional.
Dessa forma, a garantia da irredutibilidade dos vencimentos (art. 37, XV, da CF)
deve ser observada, desde que os valores percebidos se limitem ao teto do funcionalismo pblico.
No caso concreto, a reduo no valor das funes graticadas foi efetivada com o
especco intuito de adequar a remunerao do recorrente ao teto remuneratrio
do servio pblico (art. 37, XI, da CF). Assim, a adequao dos vencimentos ao limite xado no texto constitucional no representa violao do princpio que assegura
a irredutibilidade de vencimentos, pois essa proteo somente abrange aqueles
pagos em conformidade com a Constituio.
9.3 TETO CONSTITUCIONAL E SERVIDOR

QUE OCUPA DOIS CARGOS ACUMULVEIS
Ateno!
A acumulao de proventos de servidor aposentado em decorrncia do exerccio cumulado de dois cargos de prossionais da rea de sade legalmente
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exercidos, nos termos autorizados pela CF/88, no se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse m.
STJ. 2 Turma. RMS 38.682-ES, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
T
A CF/88 prev, em seu art. 37, XI, o chamado teto remuneratrio, ou seja, o valor
mximo que os agentes pblicos podem receber no pas.
Alm de um teto geral (nacional), o dispositivo constitucional prev limites especcos para o mbito dos Estados e Municpios (chamados de subtetos).
O teto geral do servio pblico no Brasil o subsdio dos Ministros do STF que, no
ano de 2013, de R$ 28.059,29.
A quem se aplica o teto?
Aplica-se aos agentes pblicos independentemente do tipo de vnculo: estatutrio,
celetista, temporrio, comissionado, poltico.
O teto se aplica Administrao direta e indireta?
Agentes pblicos da administrao direta: SEMPRE
Agentes pblicos das autarquias e fundaes: SEMPRE
Empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista: o
teto somente se aplica se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista
receber recursos da Unio, dos Estados, do DF ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, 9).
Quais as parcelas includas nesse limite?
Tais limites abrangem todas as espcies remuneratrias e todas as parcelas integrantes do valor total percebido, includas as vantagens pessoais ou quaisquer
outras, excetuadas as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei.
As verbas indenizatrias no se submetem aos limites do teto constitucional. H
previso constitucional expressa nesse sentido:
Art. 37 (...) 11 No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de carter
indenizatrio previstas em lei.
Os proventos recebidos pelo agente pblico aposentado tambm esto submetidos ao teto?
Sim. A redao do art. 37, XI, menciona expressamente os proventos.
Imagine agora a seguinte situao:
A CF/88 (art. 37, XVI) probe a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto:
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a de dois cargos de professor;

a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas.
Se a pessoa acumular cargos em uma dessas hipteses, ela poder receber acima do teto? O teto, nesse caso, ser considerado para a remunerao de cada
cargo isoladamente ou a soma das remuneraes recebidas tambm no poder ser superior ao teto?
Literalidade da CF/88
Entendimento do STJ
A redao do art. 37, XVI, da CF/88

arma que mesmo nos casos de
acumulao permitida, deve-se
respeitar o teto constitucional
previsto no art. 37, XI. Veja:
O STJ, apreciando situaes de pessoas aposentadas, vem decidindo que, nos casos de
acumulao, os cargos devem ser considerados isoladamente para efeitos do teto. Assim,
a remunerao de cada cargo no pode ser
superior ao teto, sendo possvel que a soma
dos dois ultrapasse esse limite.
XVI vedada a acumulao

remunerada de cargos pblicos,
exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado
em qualquer caso o disposto no
inciso XI (...)
Ex: se determinado Ministro do STF for tambm professor da UnB, ele ir rece ber seu
subsdio integral como Ministro e mais a remunerao decorrente do magistrio. Nesse
caso, o teto seria considerado especicamente
para cada cargo, sendo permitido que ele recebesse acima do limite previsto no art. 37, XI,
da CF se considerarmos seus ganhos globais.
Veja os precedentes:
(...) A acumulao de proventos de servidor aposentado em decorrncia do
exerccio cumulado de dois cargos, de tcnico e de professor, no se submete
ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente
para esse m. (...)
(RMS 33.170/DF, rel. p/ Acrdo Min. Cesar Asfor Rocha, 2 Turma, julgado em 15/05/
2012, DJe 07/08/2012)
..........
(...) a acumulao de proventos de servidor aposentado em decorrncia do

exerccio cumulado de dois cargos de mdico, legalmente exercidos, nos termos autorizados pela Constituio, no se submete ao teto constitucional,
devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse m. (...)
(RMS 38682/ES, rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 18/10/2012)
Veja o que diz o Min. Castro Meira sobre o tema:

incongruente que a norma constitucional assegure o direito ao exerccio cumulativo de dois cargos efetivos no restringindo essa prerrogativa nem queles que j
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recebem o teto e, ao mesmo tempo, impea o pagamento dos respectivos rendimentos, isto , conferindo um direito despido de eficcia.
Caso se conclua pela incidncia do teto constitucional nesses casos, estar-se- permitindo o exerccio gratuito da atividade pblica profissional, o que vedado, sob
pena de autorizar-se o enriquecimento ilcito da administrao. Ademais, a prpria
Lei 8.112/90 (art. 4), norma geral aplicvel aos servidores pblicos, probe a prestao de servios gratuitos. (STJ. RMS 33.170/DF)
Vale ressaltar que, no mbito administrativo do Poder Judicirio, o CNJ editou a
Resoluo n 13/2006 reconhecendo que no se submetem ao teto remuneratrio
o exerccio da magistratura com o desempenho do magistrio:
Art. 8 Ficam excludas da incidncia do teto remuneratrio constitucional as
seguintes verbas:
(...)
II de carter permanente:
a) remunerao ou provento decorrente do exerccio do magistrio, nos termos do art. 95, pargrafo nico, inciso I, da Constituio Federal;
Cuidado nos concursos

Ressalte-se que o tema acima exposto bem recente no STJ e que em algumas
provas, principalmente da FCC, ainda se cobra a literalidade do dispositivo constitucional, como foi o caso do recente concurso para Defensor Pblico do Estado do
Paran que assinalou como correta a seguinte assertiva:
A acumulao de dois cargos pblicos remunerados de professor admitida se houver compatibilidade de horrios, sendo que a soma das remuneraes deve respeitar
o teto remuneratrio.
Pelo novo entendimento do STJ, esta alternativa estaria incorreta, posio que deve
ser seguida em concursos CESPE.
9.4 SERVIDOR QUE RECEBE DE BOA-F

VALORES PAGOS PELA ADMINISTRAO PBLICA
NO TEM O DEVER DE RESTITUIR A QUANTIA
No possvel exigir a devoluo ao errio dos valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, quando pagos indevidamente pela Administrao
Pblica, em funo de interpretao equivocada de lei.
STJ. 1 Seo. REsp 1.244.182-PB, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 10/10/2012 (recurso
repetitivo).
O STJ possui entendimento pacco no sentido de que incabvel a restituio ao

errio dos valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico em decorrncia de
errnea ou inadequada interpretao da lei por parte da Administrao Pblica.
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Em virtude do princpio da legtima conana, o servidor pblico, em regra, tem a

justa expectativa de que so legais os valores pagos pela Administrao Pblica,
porque jungida legalidade estrita.
Assim, diante da ausncia da comprovao da m-f no recebimento dos valores pagos indevidamente por erro de direito da Administrao, no se pode efetuar qualquer desconto na remunerao do servidor pblico, a ttulo de reposio ao errio.
TCU
Vale a pena conhecer tambm o entendimento do TCU, que parecido com o

do STJ, apesar de um pouco mais rigoroso com o servidor ao exigir que o erro
seja escusvel.
Smula 249 do TCU: dispensada a reposio de importncias indevidamente percebidas, de boa-f, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em
virtude de erro escusvel de interpretao de lei por parte do rgo/entidade,
ou por parte de autoridade legalmente investida em funo de orientao
e superviso, vista da presuno de legalidade do ato administrativo e do
carter alimentar das parcelas salariais.
R
Se o servidor pblico recebe os valores por fora de deciso judicial posteriormente revogada, tal quantia poder ser exigida pela Administrao Pblica?
SIM. Existem vrias decises do STJ armando que, neste caso, no se poderia falar
em boa-f do servidor, considerando que sabia que poderia haver alterao da
deciso que tinha carter precrio (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1267968/SC,
rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 07/02/2013).
(...) Esta Corte Superior consolidou entendimento no sentido de que no cabe
a restituio de valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, em decorrncia de equvoco de interpretao ou de m-aplicao da lei pela Administrao. Todavia, legtimo o desconto de vantagem patrimonial paga a servidor pblico pelo errio, em face de cumprimento de deciso judicial precria,
posteriormente revogada. Precedentes. (...)
(REsp 1255160/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2 Turma, julgados em 18/12/2012,
DJe 08/02/2013)
9.5 NOTRIO QUE TEVE A SUA INVESTIDURA ANULADA NO

TEM O DEVER DE RESTITUIR OS EMOLUMENTOS RECEBIDOS
O Ministrio Pblico ajuizou ao civil pblica com o objetivo de condenar o
ru a restituir, em favor do Estado do Rio de Janeiro, os valores recebidos a ttulo de emolumentos e custas durante o exerccio de sua funo em cartrio
extrajudicial, em face da anulao do seu ato administrativo de investidura.
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O art. 28, da Lei 8.935/94, ao expressamente dispor que os notrios e registradores possuem direito percepo dos emolumentos integrais pelos
atos praticados na serventia, evidencia que a remunerao dos cartorrios
no paga pelos cofres pblicos, mas sim pelos particulares usurios do
servio, atravs do pagamento de emolumentos e custas.
Assim, embora reconhecida a nulidade dos atos de designao do ru, no
possvel a pretenso de que o delegatrio devolva os valores recebidos,
posto que os servios notariais e de registro foram devidamente prestados
aos usurios, alm de que tal montante no pertence ao Estado.
STJ. 1 Turma. REsp 1.228.967-RJ, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 07/08/2012.
Imagine a seguinte situao hipottica (adaptada do caso concreto):

Clovis era titular de um servio notarial no Estado do Rio de Janeiro.
Em outras palavras, Clovis era notrio (tambm chamado de tabelio, segundo
corrente majoritria).
Clovis cou durante alguns anos exercendo a funo de tabelio, quando, ento,
seu ato de investidura foi declarado nulo.
O servidor pblico Renato foi nomeado pelo Tribunal de Justia para responder
pela serventia aps a invalidao da investidura de Clovis.
O Ministrio Pblico ingressou, ento, com uma ao civil pblica com o objetivo
de condenar Clovis a restituir, em favor do Estado, os valores recebidos a ttulo de
emolumentos e custas durante o exerccio da funo no cartrio extrajudicial.
O MP alegou que dos atos nulos no se pode extrair efeitos vlidos. Logo, seria
necessrio o ressarcimento dos valores indevidamente auferidos por Clovis.
O MP defendia a tese de que Clovis deveria receber apenas a mesma remunerao
que o servidor pblico Renato, que assumiu em seu lugar, estava auferindo.
A questo chegou at o STJ. O que decidiu a Corte?
O MP no tem razo neste caso. Foram mencionadas quatro razes principais pelo STJ:
Clovis no possui obrigao de entregar aos cofres pblicos os valores que recebeu durante o perodo que exerceu as atividades notariais, considerando que os
atos e servios cartorrios foram devidamente praticados e os servios regularmente prestados.
As remuneraes dos notrios no so pagas pelos cofres pblicos, mas sim pelos particulares usurios do servio, atravs do pagamento de emolumentos e
custas, portanto, no houve prejuzo para a Administrao Pblica (art. 28, da Lei
n 8.935/94). Dessa feita, o dinheiro recebido por X foi a contraprestao pelos
servios por ele desempenhados em favor dos usurios.
Se entendesse de forma diferente, certo que o montante arrecadado com os
atos cartorrios haveria de ser devolvido para cada um dos usurios do servios
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da serventia e no para o Estado, que nada desembolsou, no havendo, portanto, prejuzo para a Administrao, mas sim risco de enriquecimento ilcito desta.
Os emolumentos (valor recebido pelos notrios e registradores) possuem natureza jurdica de taxa (espcie de tributo), no podendo o MP cobrar a sua
restituio por intermdio de ao civil pblica, tendo em vista a vedao contida
no art. 1, pargrafo nico, da Lei n 7.347/85 (Lei da ACP):
Art. 1 (...) Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular
pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de
Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos benecirios podem ser individualmente determinados.
9.6 APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDORES PBLICOS

Ateno!
A concesso de aposentadoria especial a servidor pblico depende de comprovao da efetiva nocividade da atividade realizada de forma permanente, nos termos do art. 57 da Lei n 8.213/1991, enquanto no editada lei
complementar que discipline o assunto.
STJ. 1 Turma. RMS 36.806-PE, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 04/10/2012.
O que aposentadoria especial?

Aposentadoria especial aquela cujos requisitos e critrios exigidos do benecirio
so mais favorveis que os estabelecidos normalmente para as demais pessoas.
Quem tem direito aposentadoria especial no servio pblico?
Quais servidores tm direito?
Onde esto previstos os requisitos

e condies mais favorveis?
Professores exclusivos do magistrio

infantil e dos ensinos fundamental e
mdio (art. 40, 5).
Na prpria CF/88.
Servidores que sejam portadores de

decincia fsica (art. 40, 4, I).
A CF exige que seja editada uma lei

complementar.
Servidores que exeram atividades de

risco (art. 40, 4, II).

complementar.
Servidores que exeram atividades

sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica
(art. 40, 4, III).

complementar.
Logo, com exceo dos professores, a CF/88 exige a edio de uma Lei Complementar denindo os critrios para a concesso da aposentadoria especial aos Servidores
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Pblicos e elencando, inclusive, as carreiras que se encontram em situao de risco

ou cujas atividades prejudiquem a sade ou integridade fsica.
Essa Lei Complementar j existe?
NO.
O que acontece j que no existe a LC?
Diante da ausncia da referida Lei Complementar que discipline a aposentadoria
especial do servidor, o STF e o STJ tm permitido que sejam adotadas as regras
prprias dos trabalhadores em geral, previstas no art. 57 da Lei n 8.213/91.
O art. 57 e seus pargrafos exigem, para a concesso de aposentadoria especial,
que haja a comprovao da efetiva nocividade da atividade realizada de forma
permanente pelo trabalhador. Logo, o servidor, para ter direito a tal aposentadoria
especial, dever atender a esses requisitos.
Outro precedente recente no mesmo sentido:
(...) esta Corte j se pronunciou acerca da controvrsia e, com entendimento
alinhado com a Suprema Corte, entende que, enquanto no editada a Lei
Complementar a que se refere o art. 40, 4, da Constituio, a concesso de aposentadoria especial aos servidores pblicos regulada pela Lei n
8.213/91. Precedentes. (...)
(AgRg no AREsp 48.547/MS, rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 19/02/2013)
9.7 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

DO SERVIDOR PBLICO FEDERAL
(Obs: Este julgado somente interessa a quem presta concursos federais)
O servidor pblico federal acometido por doena grave que enseje a sua incapacitao para o exerccio das atividades inerentes ao cargo que detenha
deve ser aposentado com proventos integrais, e no proporcionais, mesmo
que a enfermidade que o acometa no esteja especicada no art. 186, 1,
da Lei n 8.112/1990.
A jurisprudncia recente do STJ orienta-se no sentido de que no h como
considerar taxativo o rol descrito no art. 186, 1, da Lei n 8.112/1990, haja
vista a impossibilidade de a norma alcanar todas as doenas consideradas
pela medicina como graves, contagiosas e incurveis.
STJ. 2 Turma. REsp 1.322.927-DF, rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da
3 Regio), julgado em 13/11/2012.
A Lei n 8.112/90 prev, no art. 186, a possibilidade do servidor pblico federal aposentar-se por invalidez:
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Art. 186. O servidor ser aposentado:

I por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente
de acidente em servio, molstia prossional ou doena grave, contagiosa ou
incurvel, especicada em lei, e proporcionais nos demais casos;
Quais as doenas que so consideradas graves, contagiosas ou incurveis para

efeitos de aposentadoria por invalidez?
A resposta est no 1 do referido art. 186:
1 Consideram-se doenas graves, contagiosas ou incurveis, a que se refere
o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienao mental, esclerose mltipla,
neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no servio pblico, hansenase, cardiopatia grave, doena de Parkinson, paralisia irreversvel e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avanados do
mal de Paget (ostete deformante), Sndrome de Imunodecincia Adquirida
AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.
Essa relao de doenas previstas no 1 do art. 186 taxativa ou exemplificativa?

Exemplicativa. A jurisprudncia do STJ no sentido de que no h como considerar taxativo o rol descrito no art. 186, 1, da Lei n 8.112/1990, haja vista a impossibilidade de a norma alcanar todas as doenas consideradas pela medicina como
graves, contagiosas e incurveis.
Assim, o servidor pblico federal acometido por doena grave que enseje a sua
incapacitao para o exerccio das atividades inerentes ao cargo que detenha deve
ser aposentado com proventos integrais, e no proporcionais, mesmo que a enfermidade que o acometa no esteja especicada no art. 186, 1, da Lei n 8.112/1990.
9.8 MAGISTRADO AFASTADO POR ESTAR

RESPONDENDO A PAD NO TEM DIREITO A FRIAS
Se o magistrado encontra-se afastado de suas funes, cautelarmente, at
que termine o processo administrativo disciplinar, ele no tem direito ao
gozo de frias, ao pagamento do tero constitucional, nem converso dos
dias em pecnia.
STJ. 2 Turma. RMS 33.579-SP, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09/10/2012.
Conforme decidiu o STJ, com o afastamento das funes, no h fadiga pela rotina
das atividades funcionais e, consequentemente, no h como sustentar o direito ao
gozo de frias, dada a ausncia de causa. A exigncia de que tenha sido exercido
efetivamente o trabalho para recebimento das frias est em sintonia com a prpria razo de ser desse benefcio. Este tem como fundamento normas de higiene
fsica e mental do indivduo, buscando assegurar um perodo de descanso ao trabalhador que, fatigado pela rotina de suas atividades, j no apresenta o mesmo
rendimento de antes.
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Dessa forma, no havendo efetiva prestao de servios durante o perodo aquisitivo, no h direito a frias, menos ainda ao tero constitucional e converso de
dias em pecnia.
9.9 REMOO PARA ACOMPANHAR CNJUGE

(ART. 36, III, A, DA LEI N 8.112/90)
A Lei n 8.112/90 prev o direito do servidor pblico federal de ser removido para outra localidade com o objetivo de acompanhar seu cnjuge que
foi deslocado para outro municpio no interesse da Administrao.
No h, contudo, esse direito se o cnjuge no foi removido no interesse da
Administrao, mas sim se ele foi para o outro municpio porque foi aprovado em um concurso pblico e lotado naquela localidade.
STJ. 2 Turma. REsp 1.310.531-CE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 06/11/2012.
A Lei n 8.112/90 estabelece o seguinte:

Art. 36. Remoo o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofcio, no mbito do mesmo quadro, com ou sem mudana de sede.
Pargrafo nico. Para ns do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoo:
(...)
III a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da
Administrao:
a) para acompanhar cnjuge ou companheiro, tambm servidor pblico civil
ou militar, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, que foi deslocado no interesse da Administrao;
Exemplo:
Joo e Maria, casados entre si, so servidores pblicos federais lotados em Recife.
Joo removido para Salvador. Logo, Maria tem direito de ser tambm removida
para a capital baiana.
Eduardo e Mnica so casados e moram em Natal. Eduardo servidor pblico
federal e Mnica estuda para concurso. Mnica , ento, aprovada para um
cargo pblico federal e sua lotao inicial Manaus. Eduardo ter direito de ser
removido para Manaus para acompanhar sua esposa?
NO. O STJ decidiu, em situao similar, que, no caso, houve a assuno de forma
originria em cargo pblico federal aps aprovao em concurso pblico, e no de
remoo por interesse da Administrao. Logo, no se enquadra na previso legal.
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10 CONCURSO PBLICO
10.1 TESTE FSICO E CANDIDATA GRVIDA
Ateno!
A gestao constitui motivo de fora maior que impede a realizao da prova fsica, cuja remarcao no implica em ofensa ao princpio da isonomia.
A proteo constitucional maternidade e gestante no somente autoriza,
mas at impe a dispensa de tratamento diferenciado candidata gestante
sem que isso importe em violao ao princpio da isonomia, especialmente
se inexiste expressa previso editalcia proibitiva referente gravidez.
STJ. 6 Turma. RMS 31.505-CE, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/08/2012.
A situao ftica foi a seguinte:

A inscreveu-se no concurso de escriv da Polcia Civil.
Foi aprovada nas fases anteriores do certame e convocada para o Exame de Capacidade Fsica.
Ocorre que A estava no 6 ms de gravidez e, assim, no podia realizar o teste.
No dia da prova fsica, A compareceu at o local marcado, mas no realizou os
testes, sendo, ento, eliminada.
A impetrou mandado de segurana no Tribunal de Justia, que denegou a medida, fazendo com que a impetrante interpusesse recurso ordinrio constitucional ao
STJ (art. 105, II, b, CF/88).
STJ
1) Houve perda do objeto do mandado de segurana pelo fato do resultado

final do concurso j ter sido homologado e somente depois deste fato o writ
estar sendo julgado?
NO. O STJ possui entendimento rmado no sentido de que, quando a ao busca
aferir a suposta ilegalidade de uma das etapas do concurso, a homologao nal
deste no conduz perda de objeto do mandamus.
Assim, o exame da legalidade do ato apontado como coator em concurso pblico
no pode ser subtrado do Poder Judicirio em decorrncia pura do encerramento
do certame, o que tornaria denitiva a ilegalidade ou abuso de poder alegados.
2) Quais so os requisitos que devem ser respeitados para que o exame de capacidade fsica seja vlido em concursos pblicos?
O exame fsico deve estar previsto em lei;
Os critrios de avaliao devem ser objetivos;
Deve haver possibilidade de reviso do resultado obtido pelo candidato.
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3) possvel que a organizao do concurso conceda tratamento diferenciado,

na prova fsica, a candidato que apresenta alteraes fisiolgicas temporrias
mesmo sem que haja previso no edital para isso?
NO. rme a jurisprudncia do STJ no sentido de que o Edital a Lei do Concurso. Nesse sentido, havendo previso editalcia de que no sero levados em considerao os casos de alterao psicolgica e/ou siolgica temporrios, e de que
no ser dispensado tratamento diferenciado em funo dessas alteraes, no h
como possibilitar a realizao de uma segunda prova de aptido fsica (AgRg no
RESP 798213/DF) Ex: p quebrado.
4) E no caso da grvida?
No caso de gravidez, a 6 Turma do STJ, apesar de relembrar que possui o entendimento acima exposto, armou que havia circunstncias que justicavam a adoo
de soluo diversa.
que, no obstante conste do resultado que a candidata fora eliminada do certame porque faltou ao teste fsico, ao que se tem dos autos, a candidata efetivamente
compareceu na data da realizao da prova.
Ademais, conquanto haja previso no edital no sentido de que Nenhum candidato
merecer tratamento diferenciado em razo de fatos (alteraes patolgicas ou
siolgicas contuses, luxaes, fraturas, etc. ou outras situaes), ocorridos
antes do exame ou durante a realizao de qualquer das provas do exame, que o
impossibilitem de submeter-se s provas do Exame Fsico ou diminua sua capacidade fsica ou orgnica, no h previso no edital no sentido de que a candidata
ser eliminada em virtude de gravidez que, vale frisar, no constitui doena e, pois,
alterao patolgica, tampouco alterao siolgica que tenha natureza assemelhada daquelas elencadas, de modo a autorizar a interpretao analgica adotada pela comisso do concurso.
Por outro lado, a proteo constitucional maternidade e gestante no somente
autoriza, mas at impe a dispensa de tratamento diferenciado candidata gestante sem que isso importe em violao ao princpio da isonomia, mxime se no
havia expressa previso editalcia proibitiva referente gravidez.
No julgado, a Ministra armou que o STF possui jurisprudncia no sentido de que
a gestao constitui motivo de fora maior que impede a realizao da prova fsica,
cuja remarcao no implica em ofensa ao princpio da isonomia, como se colhe
no seguinte julgado: AI 825545 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, julgado em 13/04/2011.
Esta concluso do STJ foi recentemente rearmada em outro precedente da 6 Turma:
(...) 1. Apesar de o entendimento desta Corte Superior no sentido de garantir um tratamento diferenciado s gestantes no alcanar os concursos
cujos editais expressamente disponham sobre sua elimina o pela no participao em alguma fase, a gravidez no pode ser motivo para fundamentar
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nenhum ato administrativo contrrio ao interesse da gestante, muito menos

para impor-lhe qualquer prejuzo, tendo em conta a proteo conferida pela
Carta Constitucional maternidade (art. 6, CF).
2. A soluo da presente controvrsia deve se dar luz da compreenso adotada pelo Pretrio Excelso em casos anlogos ao presente, envolvendo candidata gestante, em que se admite a possibilidade de remarcao de data para
avaliao, excepcionalmente para atender o princpio da isonomia, em face da
peculiaridade (diferena) em que se encontra o candidato impossibilitado de
realizar o exame, justamente por no se encontrar em igualdade de condies
com os demais concorrentes.
3. A jurisprudncia do STF rmou-se no sentido de que no implica em ofensa
ao princpio da isonomia a possibilidade de remarcao da data de teste fsico,
tendo em vista motivo de fora maior (AgRg no AI n 825.545/PE). (...)
(RMS 28.400/BA, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, 6 Turma, julgado em 19/02/2013)
10.2 INCIO DO PRAZO PARA MANDADO

DE SEGURANA CONTRA REPROVAO EM
EXAME PSICOTCNICO OU EM TESTE FSICO
E
Se um candidato eliminado no exame psicotcnico, o termo inicial do prazo
decadencial para que ele impetre mandado de segurana a data da publicao do resultado do teste e no a data da publicao do edital do certame.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 202.442-RO, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 09/10/2012.
vlida a realizao de testes psicotcnicos em concursos pblicos?

Sim, desde que:
Esteja previsto na lei;
Tenha por base critrios objetivos de reconhecido carter cientfico e
Exista a possibilidade de reexame.
Smula 686-STF: S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao
de candidato a cargo pblico.
Imagine que determinado candidato foi eliminado do concurso pblico no exame psicotcnico, razo pela qual deseja impetrar mandado de segurana questionando o resultado dessa prova. Considerando que o MS possui prazo decadencial de 120 dias, indaga-se: o prazo para o MS comeou a contar do dia em
que foi publicado o Edital do concurso (no qual estavam previstos os critrios
do exame) ou da data em que foi divulgado o resultado do teste psicotcnico?
Conta-se da data da publicao do resultado do exame psicotcnico.
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Segundo o STJ, o termo inicial do prazo decadencial para a impetrao do mandado de segurana que se insurge contra resultado obtido em exame psicotcnico
a data da publicao do ato administrativo que determina a eliminao do candidato, no a data da publicao do edital do certame.
T
O termo inicial do prazo decadencial para a impetrao de mandado de segurana no qual se discute a eliminao de candidato em concurso pblico
em razo de reprovao em teste de aptido fsica a data da publicao
da eliminao, e no a da publicao do edital do certame.
a partir da efetiva produo de efeitos concretos da regra editalcia
materializada no ato de eliminao do candidato que deve ser observado o prazo de 120 dias para a impetrao do writ.
STJ. 2 Turma. AgRg no RMS 36.798-MS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09/10/2012.
10.3 CONTROLE DE QUESTES

DE CONCURSO PELO PODER JUDICIRIO
possvel que o Poder Judicirio anule questo objetiva de concurso pblico que
foi elaborada de maneira equivocada?
Trata-se de tema polmico, no havendo um posicionamento seguro na jurisprudncia.
Em 2012, a 1 Turma do STF proferiu julgado armando que o Poder Judicirio pode anular questo objetiva de concurso pblico desde que haja
erro grosseiro.
Segundo restou assentado na deciso, o Poder Judicirio incompetente para, substituindo-se banca examinadora de concurso pblico, reexa
minar o contedo das questes formuladas e os critrios de correo das
provas, ressalvadas as hipteses em que restar congurado o erro grosseiro
no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administrao Pblica.
STF. 1 Turma. MS 30859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 28/08/2012.
Os principais aspectos abordados na deciso foram os seguintes:

Em regra, o Poder Judicirio no pode se substituir banca examinadora do concurso pblico para aferir a correo das questes de prova.
Excepcionalmente, possvel que o Judicirio anule questo objetiva de concurso, desde que seja verificada a existncia de erro grosseiro na resposta (manifesto equvoco).
Ressalte-se, ento, que nem sempre ser possvel a ingerncia judicial na anlise
dos gabaritos oferecidos pelas bancas examinadoras de concurso pblico. De
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acordo com as peculiaridades do caso concreto, ser possvel ou no anular a

questo se a resposta oferecida apresentar erro grosseiro.
Assim, o controle do Poder Judicirio em relao a questes de provas de concursos
pblicos restringe-se s hipteses em que se est diante de equvoco manifesto.
Obs: Neste caso concreto, julgado pela 1 Turma, tratava-se de uma questo de
Direito Civil (questo 71) do 25 Concurso para Procurador da Repblica, tendo ela
sido anulada pelo STF, permitindo que o candidato participasse das etapas seguintes com a atribuio do ponto a ela inerente.
Ressalte-se que h inmeras decises do STF armando que no possvel ao
Poder Judicirio rever as questes de concurso pblico. Conra:
(...) 1. Pacca a jurisprudncia desta Corte de que o Poder Judicirio no pode
se substituir banca examinadora do concurso pblico para aferir a correo
das questes de prova e a elas atribuir a devida pontuao, consoante previso editalcia.
(RE 405964 AgR, rel. Min. Dias Tooli, 1Turma, julgado em 24/04/2012)
..........
(...) No compete ao Poder Judicirio, no controle da legalidade, substituir a

banca examinadora para censurar o contedo das questes formuladas.
(MS 30144 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, julgado em 21/06/2011)
..........
(...) A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal rme no sentido de que ao

Poder Judicirio no dado substituir banca examinadora de concurso pblico,
seja para rever os critrios de correo das provas, seja para censurar o contedo das questes formuladas. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 827001 AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, julgado em 01/03/2011)
Tambm no h uma posio segura no STJ sobre o tema:

(...) A interveno do Judicirio para controlar os atos de banca examinadora de concurso pblico restringe-se averiguao da legalidade do procedimento, no sendo-lhe possvel substituir a referida banca para reexaminar o
contedo das questes formuladas, os critrios de correo das provas ou a
resposta do gabarito nal. (...)
(AgRg no AREsp 187.044/AL, Min. Benedito Gonalves, 1 Turma, julgado em 07/08/2012)
..........
(...) Na hiptese de agrante ilegalidade de questo objetiva de prova de concurso pblico ou ausncia de observncia s regras previstas no edital, tem-se
admitido sua anulao pelo Judicirio por ofensa ao princpio da legalidade.
Precedentes do STJ. (...)
(AgRg no AREsp 165.843/RJ, Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 07/08/2012)
..........
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(...) 2. A competncia do Poder Judicirio, em se tratando de concurso pblico,

limita-se ao exame da legalidade das normas institudas no edital e dos atos
praticados na realizao do certame, sendo vedado o exame dos critrios de
formulao de questes, de correo de provas, atribuio de notas aos candidatos, matrias cuja responsabilidade da banca examinadora.
3. Excepcionalmente, em havendo agrante ilegalidade de questo objetiva
de prova de concurso pblico o que no inclui, por bvio, a prova de dissertao impugnada pelos recorrentes ou a ausncia de observncia s
regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulao pelo Judicirio por
ofensa ao princpio da legalidade. (...)
(AgRg no REsp 1260777/SC, rel. Min. Castro Meira, 2 Turma, julgado em 06/03/2012)
10.4 CONVOCAO DO CANDIDATO APROVADO

APENAS POR PUBLICAO NO DIRIO OFICIAL
Viola o princpio da razoabilidade a convocao para determinada fase de
concurso pblico ou para nomeao de candidato aprovado apenas mediante publicao do chamamento em Dirio Ocial quando passado muito tempo entre a realizao ou a divulgao do resultado da etapa imediatamente
anterior e a referida convocao, uma vez que invivel exigir que o candidato acompanhe, diariamente, com leitura atenta, as publicaes ociais.
STJ. 2 Turma. AgRg no RMS 35.494-RS, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/03/2012.
Situao concreta:
Determinado candidato foi aprovado em cadastro de reserva na 170 colocao em
concurso que previu apenas 10 vagas no edital de abertura.
O candidato foi nomeado para o cargo, no entanto, somente cou sabendo tempos depois quando ligou para o rgo com o objetivo de obter informaes sobre
o concurso.
Inconformado, protocolou recurso administrativo, que foi indeferido sob o argumento de que o candidato foi convocado por meio do Dirio Ocial.
Contra este indeferimento administrativo, o candidato impetrou mandado de segurana.
O STJ, analisando a questo em sede de recurso, entendeu que o candidato tinha
razo e que ele deveria ter sido comunicado pessoalmente da nomeao por carta
ou outro meio, alm da publicao no DOE.
A Corte considerou que o edital do concurso continha previso implcita de comunicao pessoal, uma vez que obrigava o candidato a manter atualizado seu endereo
e nmero telefnico.
Alm disso, considerou-se que o candidato foi aprovado para compor o cadastro de
reserva, no havendo como prever se teria a real condio de surgir vaga, bem como
8/1/2013 3:38:07 PM
a sua convocao para a posse. Assim, com mais razo seria necessrio o envio de
comunicao pessoal, para que pudesse exercer o seu direito nomeao e posse.
Se a Administrao demorou muito tempo para convocar o candidato aprovado, dever faz-lo por meio de comunicao pessoal.
O STJ possui entendimento consolidado de que, se j transcorreu longo lapso de
tempo, indispensvel que a Administrao Pblica convoque pessoalmente o
candidato para as novas etapas do concurso:
(...) 2. H entendimento pacco nesta Corte no sentido de que caracteriza
violao ao princpio da razoabilidade a convocao para determinada fase
de concurso pblico apenas mediante publicao do chamamento em dirio
ocial quando passado considervel lapso temporal entre a realizao ou a
divulgao do resultado da etapa imediatamente anterior e a referida convocao, uma vez que invivel exigir que o candidato acompanhe, diariamente,
com leitura atenta, as publicaes ociais. (...)
4. E, mesmo no havendo previso expressa no edital do certame de intimao
pessoal do candidato acerca de sua nomeao, em observncia aos princpios
constitucionais da publicidade e da razoabilidade, a Administrao Pblica deveria, mormente em face do longo lapso temporal decorrido entre as fases do
concurso (mais de 8 meses), comunicar pessoalmente o candidato sobre a nova
fase, para que pudesse exercer, se fosse de seu interesse, o exame mdico. (...)
(RMS 34304/ES, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2 Turma, julgado em 06/09/2011)
Este entendimento acima exposto tambm aplicvel quando a Administrao Pblica

demora muito tempo para nomear o candidato aprovado. Tendo passado longo perodo, deve-se realizar a comunicao pessoal, no sendo suciente a publicao no DOE:
No razovel exigir de aprovado em concurso pblico o acompanhamento
da publicao da sua nomeao, por mais de dois anos, no Dirio Ocial.
(AgRg no Ag 1.369.564/PE, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1 Turma, julgado em 22/02/2011)
10.5 NEGATIVA DE NOMEAO

EM VIRTUDE DE DEMISSO ANTERIOR
Ocorre abuso de poder se a Administrao Pblica se nega a nomear candidato aprovado em concurso para o exerccio de cargo no servio pblico estadual em virtude de anterior demisso no mbito do Poder Pblico Federal
se inexistente qualquer previso em lei ou no edital de regncia do certame.
STJ. 6 Turma. RMS 30.518-RR, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/06/2012.
A situao concreta foi a seguinte:

A foi aprovado em um concurso para analista do Tribunal de Contas do Estado.
Ocorre que A havia sido, anteriormente, demitido do cargo de Policial Rodovirio
Federal pela prtica de ato de improbidade administrativa.
8/1/2013 3:38:07 PM
Por conta dessa demisso, o TCE baixou uma portaria recusando-se a nomear A
para o cargo para o qual havia sido aprovado.
A deciso do TCE foi correta?
A 6 Turma do STJ entendeu que no. Segundo a Corte, no legal, nem justo,
nem razovel, a Administrao Pblica criar restries nomeao do candidato
aprovado sem que estas sejam impostas pela lei ou pelo edital do concurso.
Por fora dos arts. 5, II, 37, caput, e 84, IV, da CF/88, no Brasil, a legalidade na Administrao Pblica estrita, no podendo o gestor atuar seno em virtude de lei,
extraindo dela o fundamento jurdico de validade dos seus atos.
Assim, ocorre abuso de poder se a Administrao Pblica se nega a nomear candidato aprovado em concurso para o exerccio de cargo no servio pblico estadual
em virtude de anterior demisso no mbito do Poder Pblico Federal se inexistente
qualquer previso nesse sentido.
10.6 NOMEAO DE CANDIDATOS

APROVADOS FORA DO NMERO DE VAGAS
Os principais entendimentos do STF e do STJ sobre a nomeao de candidatos
aprovados em concurso pblico so os seguintes:
O candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto no edital tem direito
subjetivo nomeao no prazo de validade do certame. A Administrao Pblica
tem a discricionariedade de identificar a melhor oportunidade ou convenincia
para realizar as nomeaes durante o perodo de validade do concurso. O que
ela no pode fazer deixar de nomear o candidato aprovado dentro do nmero
de vagas (STJ RMS 33.875/MT).
O candidato aprovado em concurso pblico fora do nmero de vagas previsto
no edital tem mera expectativa de direito nomeao (STJ MS 17.147/DF).
O candidato aprovado fora do nmero de vagas, em princpio, no tem direito
subjetivo nomeao, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso. Assim, o fato de terem sido criados novos cargos enquanto ainda vigente o concurso no obriga, por si s, a Administrao a nomear
o candidato aprovado fora do nmero de vagas (STJ AgRg no REsp 1263916/PR).
O candidato aprovado fora do nmero de vagas do edital adquire direito subjetivo nomeao caso consiga comprovar que:
Surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso pblico; e
Existe interesse da Administrao Pblica em preencher essas vagas.
De igual modo, a Administrao no est obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos pblicos. Trata-se de ato discricionrio, submetido ao juzo
de oportunidade e convenincia (AgRg no AREsp 128.916-SP); porm, se novos
cargos vm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendvel que se proceda a essa prorrogao.
8/1/2013 3:38:07 PM
A mera expectativa de nomeao dos candidatos aprovados em concurso pblico (fora do nmero de vagas) convola-se em direito lquido e certo quando,
dentro do prazo de validade do certame, h contratao de pessoal de forma
precria para o preenchimento de vagas existentes, com preterio daqueles
que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou funo.
Concluso:
Os candidatos aprovados fora do nmero de vagas previsto no edital, em princpio, no tem direito subjetivo nomeao. No entanto, caso surjam novas vagas
e o concurso ainda esteja no prazo de validade, esses candidatos adquirem direito
subjetivo de serem nomeados, desde que que comprovado que h interesse pblico na nomeao.
Essa comprovao pode ser feita de diversas formas, como, por exemplo:
Quando h contratao de pessoal, de forma precria, para o preenchimento de
vagas existentes, com preterio dos aprovados (STJ RMS 34.319-MA);
Quando a Administrao est utilizando servidores requisitados de outros rgos
para desempenharem as funes dos candidatos aprovados (STF RE 581.113/SC);
Quando logo aps (seis meses) o trmino de validade do concurso, a Administrao realiza novo certame para os mesmos cargos dos aprovados que no
foram chamados, sendo que havia vagas abertas mesmo antes do concurso
expirar (STJ RMS 27.389-PB);
Quando o edital previa expressamente que o concurso se destinava tambm
para as vagas que surgissem durante o prazo de validade do certame (STJ MS
18.881-DF). Esse o caso, por exemplo, dos concursos que preveem cadastro
de reserva;
Quando as vagas surgem por conta da desistncia de candidatos nomeados e que decidiram no assumir ou pediram exonerao (STJ AgRg no REsp
1225356/AM).
Dessa feita, caso haja vagas disponveis e a Administrao decida pela no nomeao dos candidatos, ela dever motivar esse ato.
No serve como motivao o simples argumento de que tais candidatos caram
mal posicionados no concurso, considerando que, segundo j decidiu o STJ, do
primeiro ao ltimo aprovado, todos foram considerados aptos pela Administrao
(STJ RMS 27.389-PB).
10.7 INEXISTNCIA DO DEVER DE

INDENIZAR EM CASO DE NOMEAO TARDIA
A nomeao tardia a cargo pblico em decorrncia de deciso judicial NO
gera direito indenizao.
STJ. 3 Turma. REsp 949.072-RS, rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/03/2012.
8/1/2013 3:38:07 PM
Candidato que postergou a assuno em cargo por conta de ato ilegal da Administrao tem direito a receber a remunerao retroativa?
NO. A nomeao tardia a cargo pblico em decorrncia de deciso judicial no
gera direito indenizao. No caso julgado pelo STJ, determinada pessoa foi aprovada nas provas de conhecimento para o cargo de Promotora de Justia, no entanto, por ato ilegal da Administrao, foi excluda do concurso. Por meio de uma
ao judicial, esta pessoa conseguiu demonstrar que sua eliminao foi ilegal, conseguindo, ento, ser nomeada e empossada.
Ocorre que entre o dia em que deveria ter sido empossada juntamente com os
outros aprovados (caso no tivesse sido injustamente excluda do certame) e a data
em que conseguiu a posse por fora de deciso judicial passaram-se alguns anos.
Por essa razo, ela ingressou com outra ao, desta vez de indenizao, cobrando a
remunerao retroativa relativa aos anos em que cou aguardando ser empossada.
A questo chegou at o STJ e esta Corte negou provimento ao Recurso Especial
interposto pela Promotora de Justia, negando-lhe, portanto, o pagamento da remunerao retroativa.
Armou o Min. Relator Castro Meira que o direito remunerao consequncia do exerccio de fato do cargo. Dessa forma, inexistindo o efetivo exerccio na
pendncia do processo judicial, a recorrente no faz jus percepo de qualquer
importncia, a ttulo de ressarcimento material.
P
Durante alguns anos houve intensa divergncia quanto a este tema.
Em 2011, contudo, em julgamento de embargos de divergncia (quando se resolve
dissenso entre as Turmas do STJ), a Corte Especial do STJ consolidou a posio de
que no h direito indenizao em tais casos.
Vale ressaltar que no h direito indenizao nem mediante o pagamento da
remunerao atrasada nem a ttulo de perda de uma chance. Simplesmente no
h pagamento de qualquer valor. Veja:
1. luz do disposto no art. 37, 6, da Constituio, o Supremo Tribunal Federal
tem entendimento de que, nos termos da orientao rmada nesta Corte,
indevida indenizao pelo tempo em que se aguardou soluo judicial denitiva
sobre aprovao em concurso pblico (AgRg no RE 593.373, 2 Turma, Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18/04/2011). Considera-se que, se a nomeao foi decorrente de sentena judicial, o retardamento no congura preterio ou ato ilegtimo da Administrao Pblica a justicar uma contrapartida indenizatria. (...)
2. No STJ, a Corte Especial, ao julgar os EResp 825.037, Min. Eliana Calmon (DJe
de 22/02/2011), tambm assentou entendimento de que, em casos tais, no
assiste ao concursado o direito de receber, pura e simplesmente, o valor dos
vencimentos que poderia ter auferido at o advento da nomeao determinada judicialmente; reconheceu-se, todavia, o direito a indenizao por perda
8/1/2013 3:38:07 PM
de chance, que, naquele caso concreto, seria a diferena entre os vencimentos

do cargo e o valor que, no perodo da demora, o concursado havia recebido
no desempenho de atividade contratual.
3. Inobstante esse precedente, de se considerar que a responsabilidade civil
do Estado matria que tem sede constitucional (CF, art. 37, 6), razo pela
qual ganha relevncia e supremacia a jurisprudncia do STF a respeito, cuja
adoo se impe no caso concreto.
4. Embargos de Divergncia providos.
(EREsp 1117974/RS, rel. Min. Eliana Calmon, rel. p/ Acrdo Ministro Teori Albino Zavascki,
Corte Especial, julgado em 21/09/2011, DJe 19/12/2011)
..........
(...) 2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia abarcava a tese agora

superada de que a omisso da Administrao Pblica em nomear o candidato ensejava a reparao.
3. A Corte Especial, na assentada de 21.9.2011, acordou no ser devida a indenizao ao candidato cuja nomeao tardia decorre de deciso judicial (EREsp
1.117.974/RS, Corte Especial, Ministra Eliana Calmon, rel. para o acrdo Min.
Teori Zavascki). Desta forma, o STJ alinhou-se jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, que identica no ser devida indenizao em tais casos. (...)
(AgRg no AgRg no RMS 34792/SP, rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 17/11/2011)
11 SERVIOS PBLICOS
No legtimo o corte no fornecimento de servios pblicos essenciais
quando a inadimplncia do consumidor decorrer de dbitos pretritos, o
dbito originar-se de suposta fraude no medidor de consumo de energia
apurada unilateralmente pela concessionria e inexistir aviso prvio ao consumidor inadimplente.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 211.514-SP, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
O Prefeito contratou temporariamente, sem concurso pblico, determinados servidores, invocando, para tanto, a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico de que trata o art. 37, IX, da CF/88 e uma lei municipal que regia o tema.
Lembrando que o art. 37, IX, da CF/88 dispe o seguinte:
IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para
atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
O Ministrio Pblico ajuizou ao de improbidade administrativa contra esse Prefeito alegando que a contratao e sua prorrogao no atendiam ao disposto na
CF, considerando que no se tratava de necessidade temporria de excepcional
interesse pblico. Argumentou, portanto, que houve violao ao princpio do concurso pblico (art. 11 da Lei n 8.429/92).
8/1/2013 3:38:07 PM

Para o STJ no houve ato de improbidade, considerando que o Prefeito no agiu
com dolo.
O STJ, em situaes semelhantes, entende ser difcil identicar a presena do dolo
genrico do agravado, se sua conduta estava amparada em lei municipal que, ainda que de constitucionalidade duvidosa, autorizava a contratao temporria dos
servidores pblicos (REsp 1.231.150/MG, rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 13/03/2012).
Em outro precedente, o STJ ponticou:
As contrataes impugnadas, embora sim de questionvel validade em razo da vigncia dos preceitos constitucionais relativos obrigatoriedade do
concurso e excepcionalidade da contratao temporria, foram rmadas com
base em leis municipais que estavam em vigor quando da contratao, gozando tais leis de presuno de constitucionalidade, o que descaracteriza o
elemen,to subjetivo doloso.
(AgRg no Ag 1.324.212/MG).
12 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
12.1 PREFEITOS NO TM FORO
PRIVATIVO NAS AES DE IMPROBIDADE
O STJ entende que os prefeitos podem responder por improbidade administrativa, ao que ser julgada em primeira instncia.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 46.546/MA, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 14/02/2012.
Essa parece ser a posio consolidada do STJ:

Os prefeitos podem ser processados por seus atos pela Lei n 8.429/92, eis
que no se enquadram entre as autoridades submetidas Lei n 1.079/50.
O precedente do Supremo Tribunal Federal Rcl 2.138/RJ refora a tese
sobre o cabimento da ao de improbidade em face de agente poltico de
qualquer esfera dos Poderes da Unio, Estados e Municpios, ressalvando-se
apenas as hipteses em que houver demanda ajuizada contra Ministros de
Estado. Assim, os autos devem retornar ao Tribunal a quo para que seja processada a ao civil de improbidade administrativa.
A jurisprudncia desta Corte Superior assente no sentido de que no h bices para a aplicao concomitante do Decreto-Lei n 201/67 e Lei n 8.429/92,
pois, o primeiro impe a prefeito e vereadores um julgamento poltico, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prtica do
mesmo fato.
(REsp 1.106.159/MG, rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, DJe 24/06/2010).
(AgRg no REsp 1243779/MG, rel. Ministro Castro Meira, 2 Turma, julgado em 21/06/2011)
8/1/2013 3:38:07 PM
..........
(...) Sem prejuzo da responsabilizao poltica e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967, prefeitos e vereadores tambm se submetem aos ditames
da Lei 8.429/1992, que censura a prtica de improbidade administrativa e comina sanes civis, sobretudo pela diferena entre a natureza das sanes e a
competncia para julgamento. Precedentes do STJ. (...)
(AgRg no REsp 1182298/RS, rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 17/03/2011)
12.2 ELEMENTO SUBJETIVO NA AO DE IMPROBIDADE

(DOLO OU CULPA)
Para que seja reconhecida a improbidade administrativa necessrio que
o agente tenha atuado com DOLO nos casos dos arts. 9 (enriquecimento
ilcito) e 11 (violao dos princpios da Administrao Pblica) e, ao menos,
com culpa nas hipteses do art. 10 (prejuzo ao errio) da Lei n 8.429/92.
STJ. 1 Turma. REsp 1.192.056-DF, rel. para o acrdo Min. Benedito Gonalves, julgado em 17/04/2012.
A Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) regulamenta as consequncias

no caso da prtica de atos de improbidade administrativa. A LIA traz, em seus arts. 9,
10 e 11, um rol exemplicativo de atos que caracterizam improbidade administrativa.
Uma das grandes discusses sobre o tema a seguinte:
Qual o elemento subjetivo exigido para os atos de improbidade administrativa? Em outras palavras, para que seja considerado ato de improbidade administrativa, necessrio que o agente tenha praticado as condutas dos arts. 9,
10 e 11 com dolo, ou basta que tenha agido com culpa?
Houve durante algum tempo uma polmica na doutrina, mas, atualmente, a questo est pacicada no STJ:
Critrio objetivo
Critrio subjetivo
Art. 9 Atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito do agente pblico
Exige DOLO
Art. 10 Atos de improbidade que causam prejuzo ao errio
Pode ser DOLO ou, no mnimo, CULPA
Art. 11 Atos de improbidade que atentam contra princpios da administrao pblica
Exige DOLO
Desse modo, segundo iterativa (reiterada) jurisprudncia do STJ, para que seja reconhecida a tipicao da conduta do agente como incurso nas previses da Lei de
Improbidade Administrativa necessria a demonstrao do elemento subjetivo,
consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9 (enriquecimento
8/1/2013 3:38:07 PM
ilcito) e 11 (violao dos princpios da Administrao Pblica) e, ao menos, pela

culpa nas hipteses do art. 10 (prejuzo ao errio).
O STJ j decidiu que o dolo exigido, no caso do art. 11 da Lei n 8.429/1992, no
o chamado dolo especco, mas sim um dolo genrico.
Nos casos do art. 11, basta que o agente tenha agido com dolo GENRICO de
realizar conduta que atente contra os princpios da Administrao Pblica, no
se exigindo a presena de inteno especca, pois a atuao deliberada em
desrespeito s normas legais, cujo desconhecimento inescusvel, evidencia
a presena do dolo.
(AgRg no REsp 1230039/MG, Min. Benedito Gonalves, 1 Turma, julgado em 15/12/2011)
Esse dolo GENRICO abrange tanto o DOLO DIRETO como o DOLO EVENTUAL.
Vale ressaltar, ainda, que o conceito de DOLO mais amplo e complexo que o de
simples voluntariedade. Assim, dolo no sinnimo de voluntariedade. O conceito
atual de dolo (e que deve ser aplicado improbidade administrativa) construdo
pelo direito penal segundo a teoria nalista da ao.
Por que se exige o elemento subjetivo nos atos de improbidade?
O Min. Mauro Campbell, um dos melhores do STJ, armou em certo julgado (REsp
765212/AC):
As sanes da Lei de Ao Popular, da Lei de Ao Civil Pblica e da Lei de Improbidade Administrativa no tm carter penal, mas formam o arcabouo do direito
administrativo sancionador, de cunho eminentemente punitivo, fato que autoriza
trazermos baila a lgica do Direito Penal, ainda que com granus salis. razovel
pensar, pois, que pelo menos os princpios relacionados a direitos fundamentais que
informem o Direito Penal devam, igualmente, informar a aplicao de outras leis de
cunho sancionatrio.
(...) De acordo com essa linha de argumentao, um princpio norteador do Direito
Penal que, em minha opinio, deve ter plena aplicao no campo do Direito Administrativo sancionador o princpio da culpabilidade, segundo o qual a punio de
qualquer pessoa depende da atuao com dolo ou culpa.
Ademais, continua o Ministro:
quando se prestigia a inexigibilidade de elemento subjetivo (dolo ou culpa) para os
casos do art. 11 da Lei n 8.429/92, h atrao inarredvel da lgica do Direito Civil
para a situao. Explico.
que, salvo raras excees (tal como no art. 14, 1, da Lei n 6.938/81 obrigao
de indenizar e de reparar o dano do poluidor-pagador), somente no mbito do Direito Civil h o reconhecimento da responsabilizao objetiva, nos termos dos arts. 37,
6, da CR/88 (para a esfera pblica) e 927, p. n., do Cdigo Civil vigente (para a
esfera privada), entre tantos outros artigos. Ocorre que o foco desse ramo do Direito
no a punio do ato ilcito, mas a indenizao pelos danos dele advindos (seja a
8/1/2013 3:38:07 PM
ttulo patrimonial, moral ou esttico) inclusive, esse tambm o foco do art. 14,
1, da Lei n 6.938/81. E, mesmo assim, a responsabilidade civil subjetiva (que exige
dolo ou culpa) ainda regra...
Ora, a sistemtica indenizatria em nada se assemelha sistemtica punitiva do microssistema de proteo moralidade administrativa. O ilcito civil o de gradao
mais branda entre os trs tipos possveis (penal, civil e administrativo).
regra de boa hermenutica que a aplicao das normas de Direito Civil s poderia
se dar no caso concreto se nele houvesse a mesma ratio iuris, mas no h. Repisando
o que sustentei antes: o objetivo da LAP, da LACP e da LIA e tambm a gravidade das
sanes impostas em razo dos atos de improbidade administrativa no autorizam
a sistematizao desse microssistema com a lgica do Direito Civil.
12.3 AJUIZAMENTO DE AO DE
IMPROBIDADE COM BASE EM INQURITO CIVIL
O inqurito civil, como pea informativa, pode embasar a propositura de
ao civil pblica de improbidade administrativa contra agente poltico,
sem a necessidade de abertura de procedimento administrativo prvio.
STJ. 1 Turma. AREsp 113.436-SP, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 10/04/2012.
O Ministrio Pblico ajuizou ao civil pblica contra o ru A, ento Prefeito, pela

suposta prtica de improbidade administrativa.
As provas que embasaram a ao de improbidade proposta pelo MP foram obtidas
em inqurito civil.
Ao se defender, o ru alegou, dentre outras questes, que, antes da propositura
da ao de improbidade, o MP deveria ter aberto um procedimento administrativo prvio.
Essa discusso chegou ao STJ, que no acolheu a tese de A.
Segundo a 1 Turma do STJ, o inqurito civil, como pea informativa, pode embasar
a propositura de ao civil pblica contra agente poltico, sem a necessidade de
abertura de procedimento administrativo prvio.
Inexiste ilegalidade na propositura da Ao de Improbidade com base nas
apuraes feitas em Inqurito Civil pblico, mormente quando as provas colimadas so constitudas por documentos emitidos pelo Poder Pblico e os
depoimentos das testemunhas foram novamente colhidos na esfera judicial.
(REsp 401.472/RO, rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, DJe 27/04/2011)
I
O STJ entende que cabvel a propositura pelo Ministrio Pblico de Ao Civil Pblica para pedir reparao de danos causados ao Errio por atos de improbidade
8/1/2013 3:38:07 PM
administrativa, tipicados na Lei 8.429/1992 (REsp 401472/RO, rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 15/06/2010). Desse modo, segundo este entendimento jurisprudencial, a ao de improbidade administrativa proposta pelo Ministrio
Pblico pode ser chamada de ao civil pblica de improbidade administrativa.
Obs1: Ressalte-se que existem doutrinadores que no concordam com esta nomenclatura e armam que a ao de improbidade no seria uma espcie de
ao civil pblica.
Obs2: Na prtica, encontra-se tanto a expresso Ao Civil Pblica de Improbidade
Administrativa como Ao Ordinria de Improbidade Administrativa, no havendo qualquer prejuzo, desde que sejam obedecidas as regras da Lei n 8.429/92.
12.4 PROCEDIMENTO
A improbidade administrativa regida pela Lei n 8.429/92.
P
A ao de improbidade deve ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa
jurdica interessada (art. 17).
Petio inicial
A petio inicial na ao por ato de improbidade administrativa, alm
dos requisitos do art. 282 do CPC, deve ser instruda com documentos ou
justicao que contenham indcios sucientes da existncia do ato de
improbidade.
Assim, diz-se que a ao de improbidade administrativa, alm das condies genricas da ao, exige ainda a presena da justa causa.
STJ. 1 Turma. REsp 952.351-RJ, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 04/10/2012.
Justa causa nas aes de improbidade: o conjunto de elementos slidos que

permitam a constatao da tipicidade da conduta e a viabilidade da acusao.
Ao de improbidade temerria: aquela que no demonstra a existncia de
justa causa, ou seja, no traz elementos slidos que permitam a constatao da tipicidade da conduta e a viabilidade da acusao. A ao de improbidade temerria
dever ser rejeitada pelo magistrado, nos termos do art. 17, 8, da LIA:
8 Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita.
Estando a petio inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a

noticao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser
8/1/2013 3:38:07 PM
instruda com documentos e justicaes, dentro do prazo de 15 dias ( 7 do art.

17). Essa manifestao por escrito chamada por alguns de defesa prvia.
A falta de notificao do acusado para apresentar defesa prvia nas aes submetidas ao rito da Lei de Improbidade Administrativa (art. 17, 7, da Lei n
8.429/1992) causa de nulidade absoluta ou relativa?
A falta de noticao do acusado para apresentar defesa prvia na ao de
improbidade administrativa (art. 17, 7, da Lei n 8.429/1992) causa de
NULIDADE RELATIVA do feito, devendo ser alegada em momento oportuno
e devidamente comprovado o prejuzo parte.
STJ. 1 Turma. EDcl no REsp 1.194.009-SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgados em 17/05/2012.
Desse modo, para que seja anulado o processo, o ru dever:

Alegar esse vcio em momento oportuno (na primeira oportunidade em que falar
nos autos); e
Comprovar que sofreu prejuzo.
J
Recebida a manifestao por escrito (defesa prvia ou defesa preliminar),
o juiz, no prazo de 30 dias, em deciso fundamentada, faz um juzo preliminar
( juzo de delibao) e poder adotar uma das seguintes providncias:
Rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita.
Receber a petio inicial, determinando a citao do ru para apresentar
contestao.
Antes do juiz decidir ( juzo de delibao), o autor da ao (ex: o MP) deve
ser intimado para se manifestar sobre a defesa preliminar apresentada
pelo requerido?
NO. No h previso na Lei de Improbidade de o autor da ao (normalmente
o MP) se manifestar sobre o que o requerido alegou nesta pea defensiva. Se o
magistrado abrir vista ao autor da ao, haver um erro de procedimento.
Esse erro de procedimento causa a nulidade do processo?
No, salvo se demonstrado efetivo prejuzo ao requerido.
O STJ j decidiu que no h nulidade processual pela simples remessa dos autos
ao MP para manifestao aps o oferecimento da defesa preliminar na ao de
improbidade administrativa. A decretao da nulidade exige a demonstrao do
efetivo prejuzo pela parte, de sorte que, mesmo que tenha havido erro procedimental, deve o ru demonstrar em que amplitude tal equvoco lhe causou danos.
(AgRg no REsp 1.269.400-SE, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2012).
8/1/2013 3:38:08 PM
12.5 INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO RU

Ateno! Concurso Ministrio Pblico
Se a pessoa estiver sendo acusada de ter praticado atos de improbidade
administrativa, poder ser decretada a indisponibilidade de seus bens.
Para isso, dever ser provado o fumus boni iuris, ou seja, que h fortes indcios de que essa pessoa realmente praticou atos de improbidade.
No necessrio, contudo, provar o periculum in mora, ou seja, que a pessoa est se desfazendo de seu patrimnio para evitar o ressarcimento. Segundo o STJ, o requisito cautelar do periculum in mora est implcito, j que
o bloqueio de bens visa a assegurar o integral ressarcimento do dano.
Em outras palavras, a indisponibilidade de bens medida que, por fora do
art. 37, 4, da Constituio, decorre automaticamente do ato de improbidade. Havendo fortes indcios de que a pessoa praticou o ato mprobo,
dever ser decretada cautelarmente a indisponibilidade, ainda que o agente no esteja praticando qualquer ato para se desfazer de seu patrimnio.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 188.986-MG, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/08/2012.
Se a pessoa praticar um ato de improbidade administrativa estar sujeita s sanes previstas no 4 do art. 37 da CF/88, quais sejam:
Suspenso dos direitos polticos;
Perda da funo pblica;
Indisponibilidade dos bens e
Ressarcimento ao errio.
A Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) regulamenta as consequncias no caso da prtica de atos de improbidade administrativa.
A LIA traz, em seus arts. 9, 10 e 11, um rol exemplicativo de atos que caracterizam
improbidade administrativa.
Art. 9: atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito do agente pblico
Art. 10: atos de improbidade que causam prejuzo ao errio
Art. 11: atos de improbidade que atentam contra princpios da administrao pblica
Para garantir que a pessoa que praticou ato de improbidade responda pelas sanes do 4 do art. 37, da CF, os arts. 7 e 16 da Lei n 8.429/92 preveem a possibilidade de ser decretada a indisponibilidade (art. 7) e o sequestro (art. 16) dos
seus bens. Veja o que diz a Lei:
Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou
ensejar enriquecimento ilcito, caber autoridade administrativa responsvel
pelo inqurito representar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos
bens do indiciado.
8/1/2013 3:38:08 PM
Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o
acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilcito.
Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao
juzo competente a decretao do sequestro dos bens do agente ou terceiro
que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.
1 O pedido de sequestro ser processado de acordo com o disposto nos
arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil.
2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio
de bens, contas bancrias e aplicaes nanceiras mantidas pelo indiciado no
exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
Algumas perguntas relacionadas ao tema:

1) Quem decreta essa indisponibilidade?
O juiz, a requerimento do Ministrio Pblico.
A redao do art. 7 no muito clara, mas o que a lei quer dizer que a autoridade administrativa ir comunicar a suposta prtica de improbidade ao MP e este ir
analisar as informaes recebidas e, com base em seu juzo, ir requerer (ou no)
a indisponibilidade dos bens do suspeito ao juiz, antes ou durante o curso da ao
principal (ao de improbidade). Em outras palavras, a indisponibilidade pode ser
requerida como medida preparatria ou incidental.
Quando o art. 7 fala em inqurito, est se referindo a inqurito administrativo,
mas essa representao pode ocorrer tambm no bojo de um processo administrativo ou de um processo judicial.
Alm disso, o MP poder requerer a indisponibilidade ainda que no tenha sido
provocado por nenhuma autoridade administrativa, desde que, por algum outro
modo, tenha tido notcia da suposta prtica do ato de improbidade (ex: reportagem divulgada em jornal).
De qualquer forma, muito cuidado com a redao dos arts. 7 e 16 porque muitas
vezes so cobrados na prova a sua mera transcrio, devendo este item ser assinalado, ento, como correto.
2) Essa indisponibilidade pode ser decretada em qualquer hiptese de ato de
improbidade?
Redao dos arts. 7 e 16 da LIA
Julgado do STJ e doutrina
NO. A indisponibilidade decretada

apenas quando o ato de improbidade
administrativa:
SIM. No se pode conferir uma interpretao literal aos arts. 7 e 16 da LIA,

at mesmo porque o art. 12, III, da Lei n
8.429/92 estabelece, entre as sanes
a) causar leso ao patrimnio pblico;

8/1/2013 3:38:08 PM
ou
b) ensejar enriquecimento ilcito.
Assim, s cabe a indisponibilidade nas
hipteses do arts. 9 e 10 da LIA. No
cabe a indisponibilidade no caso de
prtica do art. 11.
para o ato de improbidade que viole

os princpios da administrao pblica, o ressarcimento integral do dano
caso exista , e o pagamento de
multa civil de at cem vezes o valor da
remunerao percebida pelo agente.
Logo, em que pese o silncio do art.
7, uma interpretao sistemtica que
leva em considerao o poder geral
de cautela do magistrado induz a concluir que a medida cautelar de indisponibilidade dos bens tambm pode
ser aplicada aos atos de improbidade
administrativa que impliquem violao dos princpios da administrao
pblica, mormente para assegurar o
integral ressarcimento de eventual
prejuzo ao errio, se houver, e ainda a
multa civil prevista no art. 12, III, da Lei
n 8.429/92 (AgRg no REsp 1311013/
RO, DJe 13/12/2012).
Na doutrina, esta a posio de Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves
(Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011).
3) A indisponibilidade pode ser decretada antes do recebimento da petio inicial da ao de improbidade?

SIM.
4) Tendo sido instaurado procedimento administrativo para apurar a improbidade, conforme permite o art. 14 da LIA, a indisponibilidade dos bens pode ser
decretada antes mesmo de encerrado esse procedimento?
SIM.
5) Essa indisponibilidade dos bens pode ser decretada sem ouvir o ru?
SIM. admissvel a concesso de liminar inaudita altera pars para a decretao de
indisponibilidade e sequestro de bens, visando assegurar o resultado til da tutela
jurisdicional, qual seja, o ressarcimento ao Errio.
Desse modo, o STJ entende que, ante sua natureza acautelatria, a medida de indisponibilidade de bens em ao de improbidade administrativa pode ser deferida
nos autos da ao principal sem audincia da parte adversa e, portanto, antes da
noticao para defesa prvia (art. 17, 7, da LIA).
8/1/2013 3:38:08 PM
6) Para que seja decretada a indisponibilidade dos bens da pessoa suspeita de

ter praticado ato de improbidade exige-se a demonstrao de fumus boni iuris
e periculum in mora?
NO. Basta que se prove o fumus boni iuris, sendo o periculum in mora presumido
(implcito). Assim, desnecessria a prova do periculum in mora concreto, ou seja,
de que os rus estejam dilapidando seu patrimnio, ou na iminncia de faz-lo,
exigindo-se apenas a demonstrao de fumus boni iuris, consistente em fundados
indcios da prtica de atos de improbidade.
A medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, consiste em uma
tutela de evidncia, de forma que basta a comprovao da verossimilhana das
alegaes, pois, pela prpria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o
requisito do perigo da demora.
Conforme explica o Ministro Mauro Campbell Marques, em trechos de seu brilhante voto:
As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a
sua concesso, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a
outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito leso grave ou
de difcil reparao). (...)
No entanto, no caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art.
7 da LIA, no se vislumbra uma tpica tutela de urgncia, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidncia, uma vez que o periculum in mora no
oriundo da inteno do agente dilapidar seu patrimnio e, sim, da gravidade
dos fatos e do montante do prejuzo causado ao errio, o que atinge toda
a coletividade. O prprio legislador dispensa a demonstrao do perigo de
dano, em vista da redao imperativa da Constituio Federal (art. 37, 4) e
da prpria Lei de Improbidade (art. 7). (...)
O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada
pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior j apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputao de conduta mproba lesiva ao errio, esse
requisito implcito ao comando normativo do art. 7 da Lei n 8.429/92. (...)
A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes trfegos, ocultamento ou dilapidao patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnolgicos
de comunicao de dados que tornaria irreversvel o ressarcimento ao errio
e devoluo do produto do enriquecimento ilcito por prtica de ato mprobo,
buscou dar efetividade norma afastando o requisito da demonstrao do
periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrnseco a toda medida cautelar
sumria (art.789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido preambular garantia de recuperao do patrimnio do pblico, da coletividade, bem
assim do acrscimo patrimonial ilegalmente auferido.
(REsp 1319515/ES, rel. p/ Acrdo Min. Mauro Campbell Marques, 1 Seo, julgado em
22/08/2012).
8/1/2013 3:38:08 PM
7) Ento, pode ser decretada a indisponibilidade dos bens ainda que o acusado
no esteja se desfazendo de seus bens?
SIM. A indisponibilidade dos bens visa, justamente, a evitar que ocorra a dilapidao patrimonial. No razovel aguardar atos concretos direcionados sua
diminuio ou dissipao. Exigir a comprovao de que tal fato esteja ocorrendo
ou prestes a ocorrer tornaria difcil a efetivao da medida cautelar e, muitas vezes,
incua (Min. Herman Benjamin).
Vale ressaltar, no entanto, que a decretao da indisponibilidade de bens, apesar
da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstrao do risco
de dilapidao do patrimnio, no uma medida de adoo automtica, devendo
ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art.
93, IX, da Constituio Federal), sobretudo por se tratar de constrio patrimonial
(REsp 1319515/ES).
8) Pode ser decretada a indisponibilidade sobre bens que o acusado possua
antes da suposta prtica do ato de improbidade?
SIM. A indisponibilidade pode recair sobre bens adquiridos tanto antes como depois da prtica do ato de improbidade.
9) A indisponibilidade decretada para assegurar apenas o ressarcimento dos
valores ao Errio ou tambm para custear o pagamento da multa civil?
Para custear os dois. A indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimnio do
ru de modo suciente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuzo ao
errio, levando-se em considerao, ainda, o valor de possvel multa civil como sano autnoma (STJ. AgRg no REsp 1311013 / RO).
Vale ressaltar que assegurado ao ru provar que a indisponibilidade que recaiu sobre
o seu patrimnio foi muito drstica e que no est garantindo seu mnimo existencial.
10) necessrio que o Ministrio Pblico (ou outro autor da ao de improbidade), ao formular o pedido de indisponibilidade, faa a indicao individualizada dos bens do ru?
NO. A jurisprudncia do STJ est consolidada no sentido de que desnecessria
a individualizao dos bens sobre os quais se pretende fazer recair a indisponibilidade prevista no art. 7, pargrafo nico, da Lei n 8.429/92 (AgRg no REsp
1307137/BA, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2 Turma, julgado em 25/09/2012).
A individualizao somente necessria para a concesso do sequestro de bens,
previsto no art. 16 da Lei n 8.429/92.
11) A indisponibilidade de bens constitui uma sano?
NO. A indisponibilidade de bens no constitui propriamente uma sano, mas
medida de garantia destinada a assegurar o ressarcimento ao errio (DPE/MA
CESPE 2011).
8/1/2013 3:38:08 PM
13 TEMAS DIVERSOS
13.1 TEORIA DO FATO CONSUMADO
Em regra, a jurisprudncia do STJ arma que no se aplica a Teoria do fato
consumado em situaes amparadas por medidas de natureza precria,
como liminar e antecipao do efeito da tutela, no havendo que se falar
em situao consolidada pelo decurso do tempo, sob pena de se chancelar
situao contrria lei.
STJ. 2 Turma. REsp 1.333.588-RS, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/10/2012.

X fez a faculdade de medicina em uma Universidade no Mxico.
X voltou ao Brasil e ajuizou uma ao ordinria com o objetivo de que fosse declarado seu direito de revalidar automaticamente o diploma de Medicina obtido no
estrangeiro e, assim, poder exercer aqui a prosso.
O juiz concedeu a tutela antecipada para que ele pudesse exercer a Medicina.
Aps cinco anos, o juiz julgou improcedente o pedido, armando que o diploma
somente seria vlido caso passasse por todo o processo de revalidao previsto
na Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n 9.394/96). Em outras palavras, o
magistrado negou o direito revalidao automtica. Na sentena, foi revogada a
tutela antecipada anteriormente concedida.
X recorreu alegando a teoria do fato consumado, tendo em vista que ele j estava
exercendo a prosso h muitos anos.
No caso concreto acima mencionado, a 2 Turma do STJ armou que no deveria
ser aplicada a teoria do fato consumado.
O que a Teoria do Fato Consumado?
Segundo esta teoria, as situaes jurdicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por deciso judicial, no devem ser desconstitudas, em razo do princpio
da segurana jurdica e da estabilidade das relaes sociais (STJ. REsp 709.934/RJ).
Assim, de acordo com esta posio, se uma deciso judicial autorizou determinada
situao jurdica e, aps muitos anos, constatou-se que tal soluo no era acertada,
ainda assim no deve ser desconstituda essa situao para que no haja insegurana jurdica.
Em suma, seria uma espcie de convalidao da situao pelo decurso de longo prazo.
A Teoria do Fato Consumado admitida pela jurisprudncia?
Trata-se de tema polmico, que resolvido de acordo com o caso concreto. No
entanto, o STJ tem sido cada vez mais restritivo em sua aplicao.
8/1/2013 3:38:08 PM
Recentemente, armou-se que a Teoria do Fato consumado incide apenas em situaes excepcionalssimas, nas quais a inrcia da Administrao ou a morosidade
do Judicirio deram ensejo a que situaes precrias se consolidassem pelo decurso
do tempo (STJ. AgRg no RMS 34.189/GO, rel. Min. Castro Meira, 2 Turma, julgado
em 26/06/2012).
Tal teoria tem valia em hipteses extremas, de modo a no eternizar liminares indevidas e a no gerar expectativas de denitividade em juzos proferidos em cognio
no exauriente, apenas em razo da demora do Judicirio (STJ. EDcl na MC 19.817/SP).
Dois exemplos de situaes em que o STJ no aceita a teoria do fato consumado:
Concurso pblico
O STJ, em regra, tem negado a teoria nos casos de candidato que consegue provimento liminar para mant-lo no concurso pblico, mas a ao julgada improcedente ao nal. Em tais hipteses, a Corte arma que o candidato no tem direito
de permanncia no cargo (MC 18.980/PR, rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma,
julgado em 15/05/2012).
Assim, o STJ entende que, se o candidato foi nomeado e empossado por fora de
medida judicial precria sem preencher os requisitos inerentes ao cargo, ele no
tem direito de permanecer no cargo, ainda que l esteja h muitos anos. Veja:
Nos termos da jurisprudncia pacca desta Corte, a Teoria do Fato Consumado em matria de concurso pblico requer o cumprimento dos requisitos
legalmente estabelecidos para a investidura no cargo pretendido.
(AgRg no REsp 1248007/RS, rel. Ministro Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 21/06/
2011, DJe 29/06/2011).
O STF possui a mesma posio:

A jurisprudncia deste Tribunal no sentido da inaplicabilidade da teoria do
fato consumado a casos nos quais se pleiteia a permanncia em cargo pblico, cuja posse tenha ocorrido de forma precria, em razo de deciso judicial
no denitiva.
(RE 405964 AgR, rel. Min. Dias Tooli, 1 Turma, julgado em 24/04/2012)
Direito ao exerccio da profisso mesmo sem revalidao do diploma estrangeiro:

Prossional formado em outro pas e que obteve, por antecipao de tutela, o
direito de exercer sua prosso no Brasil, mesmo sem que seu diploma fosse revalidado segundo a Lei, no pode invocar a teoria do fato consumado caso a medida
judicial precria seja revogada, ainda que ele estivesse exercendo a atividade h
anos (REsp 1333588/RS, rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, julgado em 16/10/2012).
Exemplo em que o STJ aceita a teoria do fato consumado:
Estudante que, por fora de deciso precria, j frequentou 3 ou mais anos do
curso superior
8/1/2013 3:38:08 PM
A jurisprudncia do STJ tem aplicado a teoria do fato consumado na hiptese em

que o estudante, amparado por medida judicial de natureza precria, consegue
frequentar a instituio de ensino, na qualidade de aluno, h pelo menos 3 anos e
depois revogada a deciso. Em tais situaes, a Corte reconhece seu direito de
continuar matriculado e estudando at se formar (AgRg no REsp 1267594/RS, rel.
Ministro Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 15/05/2012, DJe 21/05/2012).
13.2 MUDANA DE OFCIO DE SERVIDOR PBLICO

E RESERVA DE VAGA EM UNIVERSIDADE
Servidores pblicos, civis ou militares, transferidos de ofcio tm direito
matrcula em instituio de ensino superior do local de destino, desde que
observado o requisito da congeneridade em relao instituio de origem, salvo se no houver curso correspondente em estabelecimento congnere no local da nova residncia ou em suas imediaes, hiptese em
que deve ser assegurada a matrcula em instituio no congnere.
STJ. 1 Turma. AgRg no REsp 1.335.562RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 06/11/2012.
Se o servidor pblico (civil ou militar) que cursa faculdade for transferido, de ofcio,
para outra localidade, ele tem direito de ser matriculado em instituio de ensino
superior do local de destino, observado, todavia, o requisito da congeneridade em
relao instituio de origem.
Exemplo hipottico:
Paulo servidor pblico federal, lotado em Recife (PE), onde faz faculdade de Medicina em uma universidade particular. Ele transferido, de ofcio, para Rio Branco (AC).
Em virtude dessa transferncia, Paulo ter direito a uma vaga no curso de Medicina em uma universidade em Rio Branco (AC)?
SIM.
A vaga de Paulo ser em uma universidade pblica?
A princpio no. Ao ser transferido, o servidor tem direito de ser matriculado em
uma instituio congnere que cursava na localidade de origem. Assim, se ele
estudava em uma instituio pblica, ser matriculado em uma instituio pblica
na localidade de destino. Se fazia o curso em uma instituio privada, sua matrcula
ser efetividade em uma instituio privada.
E se a instituio congnere da localidade de destino no oferecer o curso que
era feito pelo servidor em seu antigo domiclio (ex: em Rio Branco, as universidades privadas l existentes no possuem o curso de medicina)?
Nesse caso, se no houver curso correspondente em estabelecimento congnere no local da nova residncia ou em suas imediaes, dever ser assegurada a
8/1/2013 3:38:08 PM
matrcula em instituio no congnere. Em nosso exemplo, Paulo teria direito a

uma vaga no curso de Medicina da universidade pblica.
Qual o fundamento legal para esta situao?
O art. 1 da Lei 9.536/97:
Art. 1 A transferncia ex ocio a que se refere o pargrafo nico do art. 49 da
Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, ser efetivada, entre instituies vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer poca do ano e independente da existncia de vaga, quando se tratar de servidor pblico federal civil
ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razo
de comprovada remoo ou transferncia de ofcio, que acarrete mudana
de domiclio para o municpio onde se situe a instituio recebedora, ou para
localidade mais prxima desta.
Pargrafo nico. A regra do caput no se aplica quando o interessado na transferncia se deslocar para assumir cargo efetivo em razo de concurso pblico,
cargo comissionado ou funo de conana.
Dependentes
Tm direito matrcula, em estabelecimentos de ensino congneres, no apenas os
servidores pblicos como tambm seus dependentes.
Essa prerrogativa abrange servidores da Administrao indireta?
SIM. A jurisprudncia do STJ amplia o conceito de servidor pblico a m de alcanar no apenas os vinculados Administrao direta, como tambm os que
exercem suas atividades em entidades da Administrao Pblica indireta, uma vez
que a nalidade da norma o interesse pblico. (AgRg no REsp 1218810/RS, Min.
Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 15/02/2011)
Abrange tambm servidores estaduais e municipais?
SIM. A jurisprudncia do STJ rmou entendimento de que a prerrogativa legal de
transferncia de aluno ou dependente concedida a servidor pblico federal estende-se tambm a servidores estaduais, municipais e do Distrito Federal, nos casos
de transferncia de ofcio, e entre estabelecimentos de ensino congneres. (AgRg
no REsp 1267223/RS, Min. Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 13/09/2011)
13.3 RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA

Ateno!
possvel a responsabilizao de advogado pblico pela emisso de parecer de natureza opinativa, desde que reste congurada a existncia de
culpa ou erro grosseiro.
STF. 1 Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Tooli, 18/09/2012.
8/1/2013 3:38:08 PM
Este tema extremamente polmico, mas a posio que prevalece no STF a de que
possvel a responsabilizao de advogado pblico pela emisso de parecer de natureza opinativa, desde que reste congurada a existncia de culpa ou erro grosseiro.
Se no for demonstrada culpa ou erro grosseiro no cabe a responsabilizao do
advogado pblico pelo contedo de seu parecer de natureza meramente opinativa
(MS 24.631/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1/02/2008).
Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF, existem
trs espcies de parecer:
Facultativo
Obrigatrio
Vinculante
O administrador NO
obrigado a solicitar o parecer do rgo jurdico.
O administrador obrigado a solicitar o parecer do rgo jurdico.
O administrador obrigado a solicitar o parecer do rgo jurdico.
O administrador pode
discordar da concluso
exposta pelo parecer, desde que o faa
fundamentadamente.
O administrador pode
discordar da concluso
exposta pelo parecer,
desde que o faa
fundamentadamente
com base em um
novo parecer.
O administrador NO
pode discordar da
concluso exposta
pelo parecer.
Em regra, o parecerista no tem responsabilidade pelo ato

administrativo.
Em regra, o parecerista no tem responsabilidade pelo ato

administrativo.
Contudo, o parecerista
pode ser responsabilizado se car congurada
a existncia de culpa ou
erro grosseiro.
Contudo, o parecerista
pode ser responsabilizado se car congurada
a existncia de culpa ou
erro grosseiro.
H uma partilha do poder

de deciso entre o administrador e o parecerista,
j que a deciso do administrador deve ser de
acordo com o parecer.
Ou o administrador
decide nos termos da
concluso do parecer,
ou, ento, no decide.
Logo, o parecerista
responde solidariamente
com o administrador pela
prtica do ato, no sendo
necessrio demonstrar
culpa ou erro grosseiro.
Nesse mesmo sentido o entendimento da banca do CESPE (AGU/2009):

No que tange s repercusses da natureza jurdico-administrativa do parecer jurdico, o STF entende que: quando a consulta facultativa, a autoridade no se
vincula ao parecer proferido, de modo que seu poder de deciso no se altera pela
manifestao do rgo consultivo; por outro lado, quando a consulta obrigatria, a
autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido consultoria,
com parecer favorvel ou contrrio, e, se pretender praticar ato de forma diversa da
apresentada consultoria, dever submet-lo a novo parecer; por fim, quando a lei
estabelece a obrigao de decidir luz de parecer vinculante, essa manifestao de
8/1/2013 3:38:09 PM
teor jurdico deixa de ser meramente opinativa, no podendo a deciso do administrador ir de encontro concluso do parecer. (item correto)
14 DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR

(Obs: Verificar se o concurso para o qual est se preparando exige esta disciplina)
14.1 SERVIO MILITAR OBRIGATRIO E LEI 5.292/67 (MFDV)

Estudantes de Medicina, Farmcia, Odontologia e Veterinria dispensados
por excesso de contingente e que se formaram antes da entrada em vigor
da Lei n 12.336/2010, NO ESTO sujeitos prestao do servio militar
obrigatrio aps o trmino do curso.
Se a pessoa foi dispensada por excesso de contingente antes da Lei n
12.336/2010, mas concluiu o curso aps esta nova Lei, ela poder ser convocada para o servio militar obrigatrio.
STJ. 1 Seo. EDcl no REsp 1186513/RS, rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seo, julgado em
12/12/2012.
A Lei n 5.292/67 dispe sobre a prestao do Servio Militar pelos estudantes de

Medicina, Farmcia, Odontologia e Veterinria e pelos Mdicos, Farmacuticos,
Dentistas e Veterinrios.
Estas pessoas so chamadas pela Lei de MFDV, sigla formada pela inicial das
prosses.
O estudo deste tema precisa ser dividido em antes e depois da Lei n 12.336/2010,
que modicou diversos dispositivos da Lei n 5.292/67.
12.336/2010
Se o homem fosse convocado pelo servio militar obrigatrio e estivesse cursando

medicina, farmcia, odontologia ou veterinria, poderia adiar sua incorporao at
o trmino do curso. Nesse caso, os MFDV prestariam o servio militar inicial obrigatrio no ano seguinte ao m do curso.
O STJ, interpretando a Lei, possui entendimento pacco de que os estudantes de
MFDV, dispensados por excesso de contingente, antes da Lei n 12.336/2010, no
precisam se submeter ao servio militar obrigatrio aps conclurem a faculdade.
Assim, os estudantes de MFDV somente seriam obrigados a prestar servio militar
obrigatrio aps a faculdade se eles foram dispensados pelo simples fato de serem
estudantes de tais cursos (o que chamado de adiamento de incorporao).
Resumindo estudantes de MFDV antes da Lei n 12.336/2010:
Dispensados por serem estudantes de MFDV (adiamento de incorporao): no primeiro ano aps terminarem a faculdade devero prestar o servio
militar obrigatrio;
8/1/2013 3:38:09 PM
Dispensados por excesso de contingente (dispensa de incorporao): no

precisaro prestar o servio militar obrigatrio aps conclurem o curso.
Obs: As dispensas ocorridas antes da Lei n 12.336/2010 seguem esta disciplina.
Vejamos agora como cou o tema com a edio da Lei n 12.336/2010.
12.336/2010
Com a alterao ocorrida no art. 4 da Lei n 5.292/67, alm dos que adiaram a
incorporao, tambm os que foram dispensados por excesso de contingente devero prestar o servio militar ao trmino da concluso do curso ou da realizao
de programa de residncia mdica.
O objetivo do Governo foi o de conseguir a convocao dos MFDV dispensados
por excesso de contingente.
Veja como a nova redao do art. 4:
Art. 4 Os concluintes dos cursos nos IEs destinados formao de mdicos,
farmacuticos, dentistas e veterinrios que no tenham prestado o servio
militar inicial obrigatrio no momento da convocao de sua classe, por
adiamento ou dispensa de incorporao, devero prestar o servio militar
no ano seguinte ao da concluso do respectivo curso ou aps a realizao
de programa de residncia mdica ou ps-graduao, na forma estabelecida pelo caput e pela alnea a do pargrafo nico do art. 3, obedecidas as
demais condies xadas nesta Lei e em sua regulamentao. (Redao dada
pela Lei n 12.336/10)
Desse modo, o estudante de MFDV dispensado por excesso de contingente do

servio militar obrigatrio aps a Lei n 12.336/2010 poder ser chamado a prestar
o servio militar aps concluir a faculdade.
Resumindo estudantes de MFDV aps a Lei n 12.336/2010:
Dispensados por serem estudantes de MFDV (adiamento de incorporao): no primeiro ano aps terminarem a faculdade devero prestar o servio
militar obrigatrio;
Dispensados por excesso de contingente (dispensa de incorporao): no
primeiro ano aps terminarem a faculdade tambm devero prestar o servio
militar obrigatrio.
A Lei n 12.336/2010 entrou em vigor no dia 27 de outubro de 2010.
12.336/2010
Se a pessoa foi dispensada por excesso de contingente antes da Lei n 12.336/2010,

mas concluiu o curso aps esta nova Lei, ela poder ser convocada para o servio militar obrigatrio?
SIM. O STJ decidiu, em recurso especial representativo de controvrsia, que a Lei
n 12.336/2010 deve ser aplicada s pessoas que concluram o curso de medicina,
8/1/2013 3:38:09 PM
farmcia, odontologia e veterinria aps a sua vigncia (27/10/2010) mesmo que j

tivessem sido dispensados anteriormente por excesso de contingente (dispensa de
incorporao). Nesse sentido: EDcl no REsp 1186513/RS, rel. Min. Herman Benjamin,
Primeira Seo, julgado em 12/12/2012.
Em suma, o que dene a aplicao ou no das regras da Lei n 12.336/2010 a
data da colao de grau. Se esta acontecer aps a novidade legislativa, ser regida
pela nova Lei.
14.2 REFORMA DE MILITAR INCAPACITADO

O militar considerado incapaz total e permanentemente para qualquer trabalho faz jus reforma na mesma graduao, mas com remunerao calculada com base no soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao
que possuir na ativa.
STJ. 6 Turma. RMS 28.470-AM, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 01/03/2012.
Este julgado rearmou o entendimento de que o militar considerado incapaz total

e permanentemente para qualquer trabalho faz jus reforma na mesma graduao, mas com remunerao calculada com base no soldo correspondente ao grau
hierrquico imediato ao que possuir na ativa (art. 110 da Lei n 6.880/1980).
Ressaltou-se que a doutrina, a legislao e a jurisprudncia distinguem a promoo
de militar por ocasio de sua reforma, que efetivamente vedada, da hiptese dos
autos, em que a reforma d-se na mesma graduao, conquanto a remunerao
seja calculada com base no soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao
da ativa, sem qualquer promoo.
14.3 LICENCIAMENTO DO SERVIO ATIVO

ilegal a conduta das Foras Armadas de condicionar o deferimento do
licenciamento do servio ativo formulado por militar ao prvio pagamento
de valor indenizatrio gasto com a sua preparao e formao.
O militar (um praa) formulou pedido de licenciamento do servio ativo e o Comandante da Aeronutica condicionou o deferimento do requerimento prvia
indenizao aos cofres pblicos de determinada quantia supostamente gasta pelas
Foras Armadas com a preparao e formao do referido militar.
Inconformado, o militar impetrou mandado de segurana.
O que decidiu o STJ?
Segundo o STJ, o deferimento do licenciamento do servio ativo formulado pelo
impetrante no pode ser condicionado ao prvio pagamento de valor indenizatrio.
8/1/2013 3:38:09 PM
O Min. Relator citou julgados do STF que, ao julgar os Recursos Extraordinrios

446.869/RJ, DJe 18/02/2010, e 529.937/RJ, DJe 25/03/2010, rmou compreenso
segundo a qual:
(...) o procedimento administrativo adotado pelo Estado em vincular o desligamento,
a pedido, de militar dos quadros das Foras Armadas, ao ressarcimento de despesas
com sua formao profissional, esbarra na jurisprudncia assentada desta Corte, bem
refletida, mutatis mutandis, nas smulas 70, 323 e 547, no sentido de negar validade
imposio, ao arbtrio da autoridade fiscal, de restries de carter punitivo inadimplncia do contribuinte, mormente porque dispe de meios eficazes para cobrana.
Desse modo, a par dos precedentes exarados pelo Excelso Pretrio, conclui-se
que, conquanto tenha a Unio o direito de promover as medidas judiciais necessrias ao ressarcimento dos valores dispendidos com a formao prossional do
impetrante, no poder condicionar a concesso da licena por ele requerida
prvia indenizao.
Enm, a segurana foi concedida a m de reconhecer o direito do impetrante de
obter o licenciamento desvinculado da prvia indenizao, a qual encontra foro
judicial prprio para a sua exigibilidade.
1) (Juiz Federal/TRF1 2011 | CESPE) Compete justia do trabalho processar e julgar
causas que envolvam o poder pblico e os servidores a ele vinculados por contrato
temporrio, quando ocorre o desvirtuamento da contratao temporria para o exerccio de funo pblica. ( )
2) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) Litgios entre o Estado e servidores estatutrios da
administrao direta, sejam eles federais, estaduais ou municipais, so dirimidos pela
justia do trabalho. ( )
3) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) Em havendo fundados indcios de responsabilidade
pela prtica de ato de improbidade, a comisso processante designada pela autoridade administrativa competente pode, de ofcio, decretar o sequestro dos bens do
agente pblico ou terceiro que tenha causado dano ao patrimnio pblico. ( )
4) (Promotor/RR 2012 | CESPE) Consoante entendimento do STJ, para a decretao da
indisponibilidade de bens, necessria a prova de periculum in mora concreto, ou seja,
de que o acusado esteja dilapidando seu patrimnio, ou na iminncia de faz-lo, alm
da demonstrao de fumus boni iuris, consistente em fundados indcios da prtica de
atos de improbidade administrativa. ( )
5) (Promotor/SP 2012) Com relao Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92),
correto armar que caber autoridade administrativa responsvel pelo inqurito
representar ao Ministrio Pblico para indisponibilidade dos bens do indiciado. ( )
8/1/2013 3:38:09 PM
6) (Juiz/TJCE 2012 | CESPE) A Lei n 8.429/1992, que trata da improbidade administrativa,

determina que a autoridade administrativa responsvel pelo inqurito apresente ao MP
representao para a indisponibilidade dos bens do indiciado, nos casos em que o ato
de improbidade ensejar enriquecimento ilcito, providncia prescindvel caso as condutas causem leso ao errio ou atentem contra os princpios da administrao. ( )
7) (Juiz/TJCE 2012 | CESPE) Entre as medidas de natureza cautelar que podem ser adotadas na esfera administrativa, contra o agente que pratique ato de improbidade, incluem-se o afastamento do exerccio do cargo, emprego ou funo, e o sequestro e
bloqueio de bens. ( )
8) (PGM/Macei 2012 | FUNDEPES) O prazo prescricional referente pretenso de reparao civil contra a Fazenda Pblica quinquenal. ( )
9) (Juiz Federal/TRF1 2011 | CESPE) Segundo o STJ, as aes por responsabilidade civil do
Estado no se submetem ao prazo prescricional de cinco anos. ( )
10) (Juiz/TJCE 2012 | CESPE) pacco, na jurisprudncia do STF, o entendimento de que
a emisso de simples parecer opinativo, tanto do que aprova quanto do que ratica
termos de convnio e aditivos, possibilita a responsabilizao solidria do parecerista
no caso de danos causados ao errio. ( )
11) (Juiz/TRT 1 2010 | CESPE) O parecer, como ato administrativo que expressa posicionamento de natureza tcnica, sempre vinculante, de forma que a autoridade decisria
no pode agir de maneira distinta da constante do ato opinativo. ( )
G
1) E; 2) E; 3) E; 4) E; 5) C; 6) E; 7) E; 8) C; 9) E; 10) E; 11) E.
8/1/2013 3:38:09 PM
8/1/2013 3:38:09 PM
Direito
Eleitoral
1 LEI DA FICHA LIMPA
Principais concluses do STF sobre o tema:
I A Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010) inteiramente compatvel com a Constituio, no tendo sido declarado inconstitucional nenhum de seus dispositivos.
II A Lei da Ficha Limpa no viola o princpio da presuno de inocncia
porque este postulado refere-se ao campo penal e processual penal, enquanto a LC trata de matria eleitoral (inelegibilidade).
III No possvel descontar (detrao) do perodo de 8 anos de inelegibilidade o tempo em que a pessoa cou inelegvel antes do trnsito em
julgado e antes de cumprir a pena.
IV Os atos praticados antes da vigncia da LC 135/2010, assim como as
condenaes anteriores a esta Lei, PODEM ser utilizados para congurar as
hipteses de inelegibilidade previstas na Lei da Ficha Limpa, sem que isso
congure violao ao princpio da irretroatividade.
STF. Plenrio. ADC 29/DF, rel. Min. Luiz Fux, 15 e 16/02/2012, ADC 30/DF, rel. Min. Luiz Fux, 15 e
16/02/2012 e ADI 4578/DF, rel. Min. Luiz Fux, 15 e 16/02/2012.
Em que consiste a chamada Lei da Ficha Limpa?

A Constituio Federal, em seu art. 14, 9, dispe que Lei Complementar dever
estabelecer casos de inelegibilidade a m de proteger:
a probidade administrativa
a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato e
a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao
direta ou indireta.
A inelegibilidade consiste na ausncia de capacidade eleitoral passiva.
Inelegibilidade = impossibilidade jurdica de ser candidato.
Direito Eleitoral | 139
8/1/2013 3:38:09 PM
A Lei Complementar mencionada pelo 9 do art. 14 , atualmente, a LC n 64/90.

Em 2010, foi aprovada a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), que teve como objetivo
alterar a LC 64/90, incluindo novas hipteses de inelegibilidade para proteger a
probidade administrativa e a moralidade no exerccio do mandato.
Ponto que era mais polmico da Lei da Ficha Limpa
A LC 135/2010 estabelece que no necessrio que a deciso condenatria tenha transitado em julgado para que o condenado se torne inelegvel. Basta que
tenha sido proferida por rgo colegiado (exs: TRE, TJ, TRF). Esta desnecessidade
de trnsito em julgado a maior inovao e era a maior polmica da Lei da Ficha
Limpa. Os crticos da previso legal argumentavam que isso violava o princpio da
presuno de inocncia ou da no culpa.
A Lei da Ficha Limpa no foi aplicada nas eleies de 2010 por fora de deciso
do STF, com base no art. 16 da CF
A Lei Complementar 135 foi promulgada em 4 de junho de 2010. Como entrou em
vigor menos de 1 ano antes das eleies gerais de 2010, o STF entendeu, em julgado ocorrido em 2011, que no poderia ser aplicada naquele pleito por fora do que
dispe o art. 16 da CF/88:
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.
Argumentos utilizados pelo STF para declarar a inaplicabilidade da Lei da Ficha Limpa s eleies de 2010 (RE 633703, rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 23/03/2011):
O art. 16 da Constituio, ao submeter a alterao legal do processo eleitoral
regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exerccio
de direitos polticos.
A LC 135/2010 interferiu numa fase especfica do processo eleitoral, qualificada na
jurisprudncia como a fase pr-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentao das candidaturas pelos partidos polticos e vai at o registro das candidaturas
na Justia Eleitoral. A competio eleitoral se inicia exatamente um ano antes da
data das eleies e, nesse interregno, o art. 16 da Constituio exige que qualquer
modificao nas regras do jogo no ter eficcia imediata para o pleito em curso.
Um dos fundamentos teleolgicos do art. 16 da Constituio impedir alteraes no
sistema eleitoral que venham a atingir a igualdade de participao no prlio eleitoral.
O princpio da anterioridade eleitoral constitui garantia fundamental tambm destinada a assegurar o prprio exerccio do direito de minoria parlamentar em situaes nas quais, por razes de convenincia da maioria, o Poder Legislativo pretenda
modificar, a qualquer tempo, as regras e critrios que regero o processo eleitoral.
A aplicao do princpio da anterioridade no depende de consideraes sobre
a moralidade da legislao.
8/1/2013 3:38:09 PM
O art. 16 uma barreira objetiva contra abusos e desvios da maioria, e dessa

forma deve ser aplicado por esta Corte.
Argumentos utilizados para declarar a constitucionalidade da Lei:
A Lei da Ficha Limpa representa avano democrtico com o escopo de banir da
vida pblica as pessoas que no atendam s exigncias de moralidade e probidade, considerada a vida pregressa. Desse modo, a LC 135/2010 est em observncia ao que dispe o art. 14, 9, da CF;
Os critrios eleitos pelo legislador complementar estariam em harmonia com a
Constituio, considerando que a LC 135/2010 deve ser apreciada sob a tica da
valorizao da moralidade e da probidade no trato da coisa pblica, da proteo
ao interesse pblico;
Os dispositivos questionados da LC atendem aos requisitos da adequao, da
necessidade e da razoabilidade (princpio da proporcionalidade);
A inelegibilidade no uma pena, motivo pelo qual incabvel a incidncia dos
princpios da irretroatividade da lei e da presuno de inocncia.
A Lei da Ficha Limpa viola o princpio da presuno de inocncia?
NO. Principais argumentos invocados pelos Ministros:
Min. Luiz Fux: o exame do princpio da presuno de inocncia no deveria ser
feito sob enfoque penal e processual penal, e sim no mbito eleitoral. De acordo com o Ministro, no mbito eleitoral, este princpio poderia ser relativizado,
de modo a se permitir a inelegibilidade mesmo sem trnsito em julgado, na
forma como prevista na Lei.
Min. Joaquim Barbosa: a inelegibilidade no uma pena, motivo pelo qual
incabvel a incidncia dos princpios da irretroatividade da lei e da presuno
de inocncia.
Min. Rosa Weber: o princpio est relacionado questo probatria no processo penal, de modo a obstar a imposio de restries aos direitos dos processados antes de um julgamento. Sinalizou que, mesmo nestes caso, a presuno
de inocncia admitiria excees por no ser absoluta. Afirmou que este princpio no seria universalmente compreendido como garantia que perdurasse
at o trnsito em julgado e que irradiaria efeitos para outros ramos do direito.
No campo eleitoral, especialmente no que se refere elegibilidade, consignou
a prevalncia da proteo do pblico e da coletividade. Explicitou, ainda, que
a LC previu que as inelegibilidades decorrem de julgamento por rgo colegiado e que o Tribunal que for apreciar o recurso poder, em carter cautelar,
suspender a inelegibilidade, nos termos do art. 26-C, da Lei.
Min. Crmen Lcia: argumentou que, nos debates da constituinte, adotara-se o
princpio da no culpabilidade no mbito penal e que, no caso, a matria que
estava sendo discutida (inelegibilidade) era em sede de direito eleitoral.
8/1/2013 3:38:09 PM
Min. Ricardo Lewandowski: afirmou que a Lei da Ficha Limpa no conflita com o
art. 15, III, da CF, considerando que o legislador escolheu sobrelevar os direitos
previstos no art. 14, 9, do mesmo diploma.
Min. Ayres Britto: asseverou que a Constituio, na defesa da probidade administrativa, teria criado uma espcie de processo legal eleitoral substantivo, que
possuiria dois contedos: o princpio da respeitabilidade para a representao
da coletividade e o direito que tem o eleitor de escolher candidatos honorveis.
Mencionou que a Lei da Ficha Limpa a decorrncia da saturao do povo com
os maus-tratos infligidos coisa pblica e que a matria relativa presuno
de inocncia j foi exaustivamente debatida no Congresso Nacional quando da
anlise da lei.
Min. Marco Aurlio: narrou que o STF j proclamou que no pode haver a execuo da pena antes do trnsito em julgado da deciso condenatria, sendo, no
entanto, que este entendimento no aplicvel inelegibilidade.
Quanto a este aspecto, que era o principal do julgamento, veja como foi o resultado:
Votaram pela constitucionalidade
da Lei
Votaram pela inconstitucionalidade

da Lei
Min. Luiz Fux (Relator)

Min. Rosa Weber
Min. Crmen Lcia
Min. Joaquim Barbosa
Min. Ricardo Lewandowski
Min. Carlos Ayres Britto
Min. Marco Aurlio
Min. Dias Tooli

Min. Gilmar Mendes
Min. Celso de Mello
Min. Cezar Peluso
V
As alneas e e l do inciso I do art. 1 da LC 64/90 estabelecem que os condenados por determinados crimes ou ento por improbidade administrativa decorrente
de leso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito, caro inelegveis desde
a condenao at o transcurso do prazo de 8 anos aps o cumprimento da pena.
Observe agora a seguinte situao:
O poltico X condenado por rgo colegiado em 01/03/2012. A partir desta
data ele j se torna inelegvel. O trnsito em julgado da condenao s ocorre em
01/03/2014, data em que ele inicia o cumprimento da pena. O poltico X termina
de cumprir a pena em 01/03/2016.
Pela redao da LC, a inelegibilidade deste poltico ir durar por mais 8 anos aps
cumprir toda a pena, ou seja, como terminou de cumprir a pena em 01/03/2016,
somente terminar sua inelegibilidade em 01/03/2024. Este poltico poderia
descontar destes 8 anos de inelegibilidade, o tempo que cou inelegvel antes
do trnsito em julgado e antes de cumprir a pena? Em nosso exemplo, como o
8/1/2013 3:38:09 PM
poltico X cou inelegvel desde 01/03/2012, poderia ele descontar o perodo de

01/03/2012 at 01/03/2016 (quatro anos), cando apenas mais quatro anos inelegvel aps o cumprimento da pena? Em outras palavras, seria possvel fazer uma
espcie de detrao?
NO. Sobre este ponto, entendeu-se, vencido o Relator, que este prazo de inelegibilidade e a forma de sua contagem foram uma opo poltico-normativa do
legislador, no sendo permitido ao STF atuar como legislador positivo e adotar,
impropriamente, a detrao.
Portanto, no exemplo dado, o poltico X car inelegvel por um total de 12 anos.
A Lei da Ficha Limpa prev a inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos, das pessoas que forem excludas do exerccio de sua prosso, por deciso sancionatria
do rgo prossional competente (exs: Tribunal de tica da OAB, Comisso de tica
do CRM etc.), em decorrncia de infrao tico-prossional, salvo se o ato houver
sido anulado ou suspenso pelo Poder Judicirio.
A Confederao Nacional dos Prossionais Liberais questionava este dispositivo.
No entanto, o STF o considerou constitucional, ao fundamento de que a condenao por infrao tico-prossional demonstraria a inaptido para interferncia
em gesto da coisa pblica.
. 14, 9,
CF/88
Desde 1994, o legislador tentava incluir a falta de moralidade como uma causa
de inelegibilidade, tanto que foi alterado o 9 do art. 14 da CF para deixar isso
patente:
Redao original
9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a m de proteger a
normalidade e legitimidade das eleies
contra a inuncia do poder econmico
ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta
ou indireta.
Redao dada pela emenda

constitucional de reviso n 4/94
9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a m de proteger a
probidade administrativa, a moralidade
para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a
normalidade e legitimidade das eleies
contra a inuncia do poder econmico
ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta
ou indireta.
Obs: Para os candidatos que prestam concursos que exigem Direito Eleitoral, fundamental ler a ntegra da Lei Complementar 135/2010, prestando bastante ateno
s hipteses de inelegibilidade.
8/1/2013 3:38:10 PM
2 ADI CONTRA DISPOSITIVOS DA LEI 9.504/97

SOBRE PROPAGANDA POLTICA
Principais concluses do STF no julgamento da ADI contra a Lei n 9.504/97:
I inconstitucional excluir totalmente do horrio eleitoral gratuito os partidos sem representao na Cmara dos Deputados. Entretanto, constitucional estipular que os partidos com maior representao tenham mais tempo que os outros. O 2 do art. 47 da Lei n 9.504/97 deve ser interpretado
da seguinte forma: i) Quanto tera parte (1/3) do horrio gratuito, esta
deve ser distribuda de forma igual entre todas as legendas com candidaturas, independentemente do partido ter ou no representante na Cmara
dos Deputados. Em outras palavras, 1/3 do tempo do horrio gratuito deve
ser dividido igualmente entre todos os partidos que estejam disputando as
eleies, mesmo que no tenham Deputados Federais; ii) Os 2/3 restantes
do tempo do horrio gratuito vo ser divididos de forma proporcional ao
nmero de representantes na Cmara dos Deputados.
II Se um novo partido criado e no possui Deputados Federais eleitos
pelo prprio partido, mas sim oriundos de outras agremiaes, mesmo assim ele tem direito de participar do rateio do inciso II do 2 do art. 47 da Lei
n 9.504/97. Assim, os Deputados Federais que vieram para o novo partido
iro entrar na contagem para o clculo do horrio gratuito do rdio e TV.
III constitucional o 6 do art. 45, da Lei n 9.504/97, que dispe o seguinte: 6 permitido ao partido poltico utilizar na propaganda eleitoral
de seus candidatos em mbito regional, inclusive no horrio eleitoral gratuito, a imagem e a voz de candidato ou militante de partido poltico que
integre a sua coligao em mbito nacional.
STF. Plenrio. ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Tooli, 27, 28 e 29/6/2012; ADI 4795 MC/DF, rel. Min.
Dias Tooli, 27, 28 e 29/06/2012.
Neste julgado, o STF analisou duas aes diretas de inconstitucionalidade contra o

art. 45, 6, e o art. 47, 2, I e II, da Lei n 9.504/97.
9.504/97
Esta Lei estabelece normas para as eleies.

A Lei n 9.504/97 conhecida como Lei das Eleies.
Antes de explicar o que foi decidido no julgado, veja algumas consideraes muito
interessantes sobre propaganda poltica feitas pelo Min. Dias Tooli:
P
Propaganda poltica toda aquela que possui nalidade eleitoral, no apenas com
o m especco da conquista de votos, mas tambm com o objetivo de expor determinado posicionamento poltico.
8/1/2013 3:38:10 PM
Propaganda poltica o gnero que abrange duas espcies:

a) Propaganda partidria
A propaganda partidria se presta difuso dos princpios ideolgicos, atividades e
programas dos partidos polticos. Sua nalidade a de angariar eleitores e cidados
que simpatizem com os ideais do partido. regulada pelo art. 45 da Lei n 9.096/95.
b) Propaganda eleitoral
A propaganda eleitoral aquela que se realiza antes de certame eleitoral e objetiva,
basicamente, a obteno de votos, tornando-se instrumento de convencimento do
eleitor, que pode, por seu intermdio, ampliar seu conhecimento sobre as convices de cada candidato ou partido, fazendo a escolha que mais lhe convier. regulada pela Lei n 9.504/97.
O julgamento em questo versa sobre temas relacionados propaganda eleitoral.
Direito de antena consiste no direito dos partidos polticos de terem acesso gratuito aos meios de comunicao. Encontra-se previsto constitucionalmente no 3
do art. 17 da CF/88:
3 Os partidos polticos tm direito a recursos do fundo partidrio e acesso
gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei.
A legislao que atualmente rege a propaganda eleitoral a Lei n 9.504/97. O art.

47 desta Lei disciplinou a distribuio do tempo de propaganda eleitoral gratuita
no rdio e na televiso entre os partidos/coligaes concorrentes.
Art. 47. As emissoras de rdio e de televiso e os canais de televiso por assinatura mencionados no art. 57 reservaro, nos quarenta e cinco dias anteriores antevspera das eleies, horrio destinado divulgao, em rede, da
propaganda eleitoral gratuita, na forma estabelecida neste artigo.
O critrio utilizado pela lei para a repartio do horrio gratuito a representao

dos partidos/coligaes na Cmara dos Deputados resultante da ltima eleio:
Art. 47 (...)
2 Os horrios reservados propaganda de cada eleio, nos termos do
pargrafo anterior, sero distribudos entre todos os partidos e coligaes que
tenham candidato e representao na Cmara dos Deputados, observados os
seguintes critrios:
I um tero, igualitariamente;
II dois teros, proporcionalmente ao nmero de representantes na Cmara
dos Deputados, considerado, no caso de coligao, o resultado da soma do
nmero de representantes de todos os partidos que a integram.
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2.1 IMPUGNAO AO 2 DO ART. 47 DA LEI 9.504/97

Qual era o principal argumento da ADI:
inconstitucional condicionar a participao de partido poltico na propaganda
eleitoral existncia de representao desse na Cmara dos Deputados.
O que decidiu o STF?
Assiste razo, em parte, ao requerente. Excluir do horrio gratuito os partidos e
coligaes que no tenham representante na Cmara dos Deputados viola o art.
17, 3, da CF, que consagra o direito constitucional das agremiaes ao acesso
gratuito ao rdio e televiso.
Desse modo, deve ser declarada a inconstitucionalidade da expresso e representao na Cmara dos Deputados, contida no 2 do art. 47 da Lei n 9.504/97.
No entanto, o STF entendeu que constitucionalmente aceitvel que seja adotado
um tratamento diferenciado, quanto diviso do tempo de propaganda eleitoral
gratuita, entre partidos com e sem representao na Cmara dos Deputados.
Resumindo:
inconstitucional excluir totalmente do horrio eleitoral gratuito os partidos sem
representao na Cmara dos Deputados;
entretanto, constitucional estipular que os partidos com maior representao
tenham mais tempo que os outros.
Como bem pontuou o Min. Dias Tooli: No h como se exigir tratamento absolutamente igualitrio entre esses partidos, porque eles no so materialmente iguais,
quer do ponto de vista jurdico, quer da representao poltica que tm. Embora
iguais no plano da legalidade, no so iguais legitimidade poltica.
A prpria CF, em diversos momentos, estabelece distines entre os partidos com
e sem representao na Cmara dos Deputados (exs: art. 53, 3; art. 55, 2 e 3;
art. 58, 1), o que prova que o constituinte aceitou essa diferenciao.
Como ficou a situao do 2 do art. 47:
Caput: A expresso e representao na Cmara dos Deputados, contida no 2
do art. 47 da Lei n 9.504/97 foi declarada inconstitucional;
Inciso I: quanto tera parte (1/3) do horrio gratuito, esta deve ser distribuda
de forma igual entre todas as legendas com candidaturas, independentemente
do partido ter ou no representante na Cmara dos Deputados. Em outras
palavras, 1/3 do tempo do horrio gratuito deve ser dividido igualmente entre
todos os partidos que estejam disputando as eleies, mesmo que no tenham
Deputados Federais;
Inciso II: os 2/3 restantes do tempo do horrio gratuito vo ser divididos de forma proporcional ao nmero de representantes na Cmara dos Deputados.
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Vale ressaltar que essa j era a interpretao dada pelo TSE ao inciso I do 2 do
art. 47 da Lei n 9.504/97, no tendo, havido, portanto, novidade, na prtica. Nesse
sentido: art. 35 da Resoluo n 23.370/11.
2.2 IMPUGNAO AO INCISO II DO 2 DO ART. 47 DA LEI 9.504/97

Na ADI n 4.795/DF, o autor buscava que o STF, dando interpretao conforme a
Constituio ao inciso II do 2 do art. 47 da Lei n 9.504/97, declarasse que os
partidos polticos que no elegeram representantes na Cmara dos Deputados no
tivessem direito de participar do rateio proporcional de 2/3 do tempo reservado
propaganda eleitoral gratuita no rdio e na TV.
Essa discusso tinha uma grande repercusso prtica. Isso porque, em 2011, foi fundada uma nova agremiao poltica, o Partido Social Democrtico PSD.
O PSD, apesar de ainda no ter participado de nenhuma eleio, j possua em seus
quadros diversos Deputados Federais que migraram para ele, vindos de outros partidos.
A pergunta que o STF respondeu, na prtica, foi a seguinte:
Se um novo partido criado e no possui Deputados Federais eleitos pelo prprio partido, mas sim oriundos de outras agremiaes, mesmo assim ele tem
direito de participar do rateio do inciso II do 2 do art. 47 da Lei n 9.504/97?
SIM. Segundo o Min. Dias Tooli, no nosso sistema proporcional, no h como armar, simplesmente, que a representatividade poltica do parlamentar est atrelada
legenda partidria para a qual foi eleito, cando, em segundo plano, a legitimidade da escolha pessoal formulada pelo eleitor por meio do sufrgio.
O voto do eleitor brasileiro, mesmo nas eleies proporcionais, em geral, se d em
favor de determinado candidato.
O princpio da liberdade de criao e transformao de partidos, contido no caput
do art. 17 da CF/88 serve de fundamento constitucional para reputar como legtimo o entendimento de que, na hiptese de criao de um novo partido, a novel
legenda, para ns de acesso proporcional ao rdio e televiso, leva consigo a
representatividade dos deputados federais que para ela migraram diretamente dos
partidos pelos quais foram eleitos.
bem verdade que, segundo o 3 do art. 47 da Lei 9.504/97, a representao de
cada partido na Cmara dos Deputados ser a resultante da eleio. Segundo essa
regra, o nmero de representantes de cada partido na Cmara Federal, que serve
de base para o clculo de tempo de televiso e de rdio, aquele denido pela
ltima eleio para deputado federal.
Ora, se o partido novo no participou do certame anterior, como poderia ele se
submeter a um critrio de desempenho nas ltimas eleies?
Assim, o resultado da eleio anterior no pode afastar, para pleito eleitoral diverso, a
representatividade adquirida por partido novo. Deve prevalecer a representatividade
8/1/2013 3:38:10 PM
poltica conferida aos parlamentares que deixaram seus partidos de origem para se
liarem ao recm-criado.
Esta interpretao prestigia, por um lado, a liberdade constitucional de criao de
partidos (art. 17, caput, CF/88) e, por outro, a representatividade do partido que j
nasce com representantes parlamentares, tudo em consonncia com o sistema de
representao proporcional brasileiro.
2.3 IMPUGNAO AO 6 DO ART. 45 DA LEI 9.504/97

Art. 45 (...) 6 permitido ao partido poltico utilizar na propaganda eleitoral
de seus candidatos em mbito regional, inclusive no horrio eleitoral gratuito,
a imagem e a voz de candidato ou militante de partido poltico que integre a
sua coligao em mbito nacional.
(Includo pela Lei n 12.034, de 2009)
Exemplo de aplicao desse dispositivo: nas eleies de 2010, um partido X poderia utilizar, na TV ou no rdio, uma mensagem da Dilma apoiando determinado
candidato ao governo do Estado, mesmo que este fosse de outro partido que no
o PT, desde que integrasse a mesma coligao em mbito nacional (coligao para
Presidente da Repblica). Desse modo, em mbito nacional, o partido X deveria
estar coligado com o PT.
Qual era o principal argumento da ADI: esta permisso seria inconstitucional, por
violar o carter nacional dos partidos polticos (art. 17, I, CF/88) e os princpios da
legalidade e da moralidade administrativa, pois facilitaria negociaes esprias do
horrio gratuito da propaganda eleitoral na formao de coligaes partidrias.
O STF, contudo, decidiu que este dispositivo CONSTITUCIONAL.
No h violao ao carter nacional dos partidos. Ao contrrio, ele respeitado e
reforado pelo referido 6 porque a permissividade do dispositivo diretamente
vinculada existncia de coligao em mbito nacional.
Vale ressaltar que a Justia Eleitoral pode, no caso concreto, julgar e punir eventuais abusos e excessos na participao de guras nacionais nas propagandas locais.
2.4 RESULTADO FINAL DO JULGAMENTO

O STF, por maioria, decidiu:
declarar a inconstitucionalidade da expresso e representao na Cmara dos
Deputados contida na cabea do 2 do art. 47 da Lei n 9.504/97;
dar interpretao conforme a Constituio Federal ao inciso II do 2 do art.
47 da mesma lei, para assegurar aos partidos novos, criados aps a realizao
de eleies para a Cmara dos Deputados, o direito de acesso proporcional aos
dois teros do tempo destinado propaganda eleitoral no rdio e na televiso,
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considerada a representao dos deputados federais que migrarem diretamente

dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda na sua criao;
declarar que constitucional a regra do 6 do art. 45, da Lei n 9.504/97, includo
pela Lei n 12.034/2009.
3 PREFEITO ITINERANTE
Ateno!
A pessoa que j exerceu dois mandatos consecutivos de Prefeito, ou seja,
foi eleito e reeleito, ca inelegvel para um terceiro mandato, ainda que seja
em municpio diferente.
No se admite a gura do Prefeito itinerante.
O art. 14, 5, da CF deve ser interpretado no sentido de que a proibio da
segunda reeleio absoluta e torna inelegvel para determinado cargo de
Chefe do Poder Executivo o cidado que j cumpriu 2 mandatos consecutivos (reeleito uma nica vez) em cargo da mesma natureza, ainda que em
ente da federao diverso.
As decises do TSE que acarretem mudana de jurisprudncia no curso do
pleito eleitoral ou logo aps o seu encerramento no se aplicam imediatamente ao caso concreto e somente tm eccia sobre outras situaes em
pleito eleitoral posterior.
STF. Plenrio. RE 637485/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 01/08/2012.
O art. 14, 5, da CF/88 estabelece o seguinte:

5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos
mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente.
Imagine agora a seguinte situao hipottica:

Em 2000, A foi eleito para o cargo de Prefeito do Municpio X.
Em 2004, A foi reeleito como Prefeito do Municpio X.
Em 2007, A renunciou ao cargo de Prefeito do Municpio X e transferiu seu domiclio eleitoral para a cidade Z.
Em 2008, A concorreu e foi eleito ao cargo de Prefeito do Municpio Z, que
vizinho da cidade X.
A doutrina e a jurisprudncia denominam essa situao de Prefeito itinerante, ou
seja, aquele indivduo que foi eleito e reeleito para o cargo de Prefeito de um municpio e quer tentar um terceiro mandato, agora como Prefeito de outra cidade,
normalmente vizinha, onde tambm tem inuncia e prestgio poltico.
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A pergunta a seguinte: O 5 do art. 14 da CF/88 permite a figura do Prefeito

itinerante? possvel que uma pessoa que exerceu dois mandatos consecutivos
de Prefeito de um Municpio concorra e seja eleita a um terceiro mandato consecutivo de Prefeito, s que agora de uma cidade vizinha?
NO. O Plenrio do STF decidiu que o indivduo que j exerceu dois mandatos
consecutivos de Prefeito, ou seja, foi eleito e reeleito, ca inelegvel para um terceiro mandato, ainda que seja em municpio diferente. Em outras palavras, o STF
proibiu a gura do Prefeito itinerante (Prefeito prossional).
A prtica do Prefeito itinerante, ato aparentemente lcito, representa, na verdade,
um desvio de nalidade, visando monopolizao do poder local.
O princpio republicano impede a perpetuao de pessoa ou grupo no poder. Portanto, esse princpio obsta a terceira eleio no apenas no mesmo municpio, mas
em relao a qualquer outra cidade.
Se assim no fosse, tornar-se-ia possvel a gura do denominado prefeito itinerante ou prefeito prossional, claramente incompatvel com o princpio republicano,
que exige a temporariedade e a alternncia do exerccio do poder.
Logo, somente possvel eleger-se para o cargo de Prefeito municipal por 2 vezes consecutivas, no sendo permitido um 3 mandato consecutivo, ainda que em
outra cidade.
TSE
Passemos, ento, ao segundo ponto muito importante do julgado:

A jurisprudncia ptria sempre condenou a figura do Prefeito itinerante?
NO. O TSE admitia como legtimo o Prefeito itinerante e somente em 17/12/2008
alterou o seu entendimento. Nessa poca, no havia ainda posicionamento denitivo do STF sobre o tema, de modo que prevalecia, no Brasil, a posio do TSE.
Qual foi o problema do TSE mudar seu entendimento?
Como essa mudana ocorreu no nal de 2008 (ano em que houve eleies municipais), houve muitos casos como o seguinte, que foi analisado neste julgado:
B, aps exercer 2 mandatos consecutivos como Prefeito do mesmo Municpio (X),
transferira seu domiclio eleitoral para a cidade Z e l se candidatou ao cargo de
Prefeito no pleito de 2008. poca, como vimos, a jurisprudncia do TSE era rme
no sentido de que isso era possvel. Logo, a candidatura de B no foi impugnada
pelo Ministrio Pblico ou por qualquer partido poltico adversrio (no adiantava;
era matria pacca no TSE).
Aps transcorrido todo o perodo de campanha, B foi eleito. Contudo, no perodo
de diplomao dos eleitos, o TSE modicou radicalmente sua jurisprudncia e passou
a considerar a hiptese do Prefeito itinerante como vedada pelo art. 14, 5, da CF.
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Em consequncia, o Ministrio Pblico Eleitoral e a coligao adversria impugnaram

o diploma do candidato (Cdigo Eleitoral, art. 262, I), o que resultou na sua cassao.
O TSE, ao mudar sua jurisprudncia, respeitou o princpio da segurana jurdica?
O STF entendeu que no. Como foi alterada uma concepo adotada h muitos
anos, seria sensato que o TSE modulasse os efeitos da deciso, em face da segurana jurdica. Desse modo, deveria a Corte eleitoral ter atribudo efeitos prospectivos
(pro futuro) a esse entendimento.
A modulao tambm era indispensvel porque a mudana ocorreu no decorrer do
perodo eleitoral, de modo que era importante resguardar a segurana jurdica e
conana dos candidatos e dos eleitores na interpretao ento vigente.
Nesse mbito, portanto, a segurana jurdica assume a sua face de princpio da
conana, a m de proteger a estabilizao das expectativas de todos aqueles que,
de alguma forma, participam das disputas eleitorais.
Em suma, a deciso do TSE, apesar de ter concludo corretamente que abusiva a
gura do Prefeito itinerante, no poderia retroagir esse entendimento para o m
de cassar diploma regularmente concedido ao Prefeito vencedor das eleies de
2008, ainda que itinerante. Deveria, portanto, ser preservado o seu mandato.
STF
O art. 14, 5, da CF deve ser interpretado no sentido de que a proibio da segunda reeleio absoluta e torna inelegvel para determinado cargo de Chefe do
Poder Executivo o cidado que j cumpriu 2 mandatos consecutivos (reeleito uma
nica vez) em cargo da mesma natureza, ainda que em ente da federao diverso; e
As decises do TSE que acarretem mudana de jurisprudncia no curso do pleito
eleitoral ou logo aps o seu encerramento no se aplicam imediatamente ao caso
concreto e somente tm eficcia sobre outras situaes em pleito eleitoral posterior.
1) (TJ/MS 2012 | PUC/PR) Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a Lei
da Ficha Limpa compatvel com a Constituio, mas no pode ser aplicada a atos
e fatos ocorridos anteriormente edio da Lei Complementar 135/2010 em razo do
princpio da presuno da inocncia. ( )
2) De acordo com a jurisprudncia do STF, os atos praticados antes da vigncia da LC
135/2010, assim como as condenaes anteriores a esta Lei, podem ser utilizados para
congurar as hipteses de inelegibilidade previstas na Lei da Ficha Limpa. ( )
G
1) E; 2) C.
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8/1/2013 3:38:10 PM
Direito
Civil
1 DIREITOS DA PERSONALIDADE
1.1 NOME DA PESSOA NATURAL
C
O nome da pessoa fsica um sinal (elemento de identicao) que individualiza a
pessoa, fazendo com que ela seja diferenciada dos demais membros da famlia e
da sociedade.
I
A pessoa, ao praticar os atos da vida civil, identica-se por meio do nome que lhe
foi atribudo no registro de nascimento. Desse modo, toda pessoa tem que ter,
obrigatoriamente, um nome. A pessoa recebe o nome ao nascer e este a acompanha mesmo depois da sua morte, considerando que ser sempre identicada por
esse sinal (ex: inventrio, direitos autorais). Veremos mais frente que, em alguns
casos, possvel a mudana do nome, mas de forma excepcional.
Existem quatro principais teorias que explicam a natureza jurdica do nome:

Teoria da propriedade: Segundo esta concepo, o nome integra o patrimnio
da pessoa. Essa teoria aplicada no caso dos nomes empresariais. No que tange
pessoa natural, o nome mais do que o mero aspecto patrimonial, consistindo, na
verdade, em direito da personalidade.
Teoria negativista: Afirma que o nome no um direito, mas apenas uma forma
de designao das pessoas. A doutrina relata que era a posio adotada por Clvis
Bevilqua.
Teoria do estado: Sustenta que o nome um elemento do estado da pessoa natural.
Teoria do direito da personalidade: O nome um direito da personalidade. a
teoria adotada pelo CC (art. 16): toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
Direito Civil | 153
8/1/2013 3:38:10 PM
P
O direito ao nome protegido, dentre outros, pelos seguintes diplomas:
Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 18).
Conveno dos Direitos da Criana (art. 7).
Cdigo Civil (art. 16).
P
Em regra, o nome imutvel. o chamado princpio da imutabilidade relativa do
nome civil.
A regra da inalterabilidade relativa do nome civil preconiza que o nome (prenome
e sobrenome), estabelecido por ocasio do nascimento, reveste-se de denitividade, admitindo-se sua modicao, excepcionalmente, nas hipteses expressamente
previstas em lei ou reconhecidas como excepcionais por deciso judicial (art. 57, Lei
6.015/75), exigindo-se, para tanto, justo motivo e ausncia de prejuzo a terceiros (REsp
1138103/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 06/09/2011).
Vejamos as excees em que a alterao do nome permitida.
N
Previsto no art. 56 da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015/73):
Art. 56. O interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil,
poder, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que
no prejudique os apelidos de famlia, averbando-se a alterao que ser publicada pela imprensa.
Observaes:
feito mediante processo administrativo.
Dever haver um requerimento, de forma pessoal ou por procurao, por parte
do interessado.
No necessrio que tal formulao seja feita por meio de advogado.
No precisa ser declarado nenhum motivo (trata-se de possibilidade de troca
imotivada);
No pode prejudicar os apelidos de famlia (patronmicos);
Ser averbada a alterao no registro de nascimento e publicada pela imprensa.
R
Previsto no art. 110 da LRP:
Art. 110. Os erros que no exijam qualquer indagao para a constatao imediata de necessidade de sua correo podero ser corrigidos de ofcio pelo
ocial de registro no prprio cartrio onde se encontrar o assentamento, me154 | Mrcio Andr Lopes Cavalcante
8/1/2013 3:38:11 PM
diante petio assinada pelo interessado, representante legal ou procurador,

independentemente de pagamento de selos e taxas, aps manifestao conclusiva do Ministrio Pblico.
1 Recebido o requerimento instrudo com os documentos que comprovem
o erro, o ocial submet-lo- ao rgo do Ministrio Pblico que o despachar em 5 (cinco) dias.
2 Quando a prova depender de dados existentes no prprio cartrio, poder o ocial certic-lo nos autos.
3 Entendendo o rgo do Ministrio Pblico que o pedido exige maior
indagao, requerer ao juiz a distribuio dos autos a um dos cartrios da
circunscrio, caso em que se processar a reticao, com assistncia de advogado, observado o rito sumarssimo.
4 Deferido o pedido, o ocial averbar a reticao margem do registro,
mencionando o nmero do protocolo e a data da sentena e seu trnsito em
julgado, quando for o caso.
Observaes:
feito mediante processo administrativo;
Os erros a serem corrigidos so aqueles facilmente perceptveis, ou seja, que no
exigem qualquer indagao para a sua constatao imediata. Tais erros podero
ser corrigidos de ofcio pelo Oficial no prprio cartrio, mediante petio assinada
pelo interessado, representante legal ou procurador;
O interessado no precisa de advogado;
O interessado no paga selos ou taxas;
indispensvel a prvia manifestao do MP (prazo: 5 dias);
O Oficial pode certificar informaes a fim de produzir a prova necessria retificao;
Se o MP entender que o pedido exige maior indagao, requerer ao juiz a distribuio dos autos, situao em que o processo administrativo ser transformado
em judicial (com a necessria assistncia de advogado). O rito o sumarssimo;
Exemplo dessa retificao: o nome do rapaz consta como Renata, ao invs de Renato.
A
Previsto no art. 58 da LRP:
Art. 58. O prenome ser denitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio
por apelidos pblicos notrios.
Obs: Deve ser feito por meio de ao judicial.
Previsto no 1 do art. 57 da LRP:

Direito Civil | 155
8/1/2013 3:38:11 PM
Art. 57 (...) 1 Poder, tambm, ser averbado, nos mesmos termos, o nome
abreviado, usado como rma comercial registrada ou em qualquer atividade
prossional.
E
Previsto no 8 do art. 57 da LRP:
Art. 57 (...) 8 O enteado ou a enteada, havendo motivo pondervel e na
forma dos 2 e 7 deste artigo, poder requerer ao juiz competente que, no
registro de nascimento, seja averbado o nome de famlia de seu padrasto ou
de sua madrasta, desde que haja expressa concordncia destes, sem prejuzo
de seus apelidos de famlia.
Observaes:
Deve haver motivo pondervel;

O requerimento feito ao juiz;
Ser averbado o nome de famlia do padrasto ou madrasta;
indispensvel que haja a concordncia expressa do padrasto ou madrasta;
No pode haver prejuzo aos apelidos de famlia do enteado.
P
Previsto no 7 do art. 57 da LRP e no art. 9 da Lei n 9.807/99:
Art. 57 (...) 7 Quando a alterao de nome for concedida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente de colaborao com a apurao de crime,
o juiz competente determinar que haja a averbao no registro de origem de
meno da existncia de sentena concessiva da alterao, sem a averbao
do nome alterado, que somente poder ser procedida mediante determinao posterior, que levar em considerao a cessao da coao ou ameaa
que deu causa alterao.
MP
Previsto no caput do art. 57 da LRP:

Art. 57. A alterao posterior de nome, somente por exceo e motivadamente, aps audincia do Ministrio Pblico, ser permitida por sentena do juiz
a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a
alterao pela imprensa, ressalvada a hiptese do art. 110 desta Lei.
Observaes:
Processo judicial de jurisdio voluntria;

Obrigatria a oitiva do MP;
Decidido pelo juiz por sentena;
Ser competente o juiz a que estiver sujeito o registro;
8/1/2013 3:38:11 PM
Arquiva-se o mandado no Registro Civil de Pessoas Naturais;

Publica-se a alterao pela imprensa;
Exemplos de alterao do nome com base nesse art. 57:
Alterar o prenome caso exponha seu portador ao ridculo;
Retificar o patronmico constante do registro para obter a nacionalidade de outro
pas (o STJ j reconheceu o direito de suprimir incorrees na grafia do patronmico para que a pessoa pudesse obter a cidadania italiana. REsp 1138103/PR)
Alterar o nome em virtude de cirurgia de retificao de sexo.
C
Segundo o CC-2002, o cnjuge pode acrescentar sobrenome do outro. Tanto a mulher pode acrescentar o do marido, como o marido o da mulher.
CC-2002/Art. 1.565 (...) 1 Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro.
Em regra, o sobrenome do marido/esposa acrescido no momento do matrimnio, sendo essa providncia requerida j no processo de habilitao do casamento.
Imagine agora a seguinte situao: marido e mulher se casaram e, no momento da habilitao do casamento, no requereram a alterao do nome. possvel que, posteriormente, um possa acrescentar o sobrenome do outro?
SIM.
A 4 Turma do STJ decidiu que aos cnjuges permitido incluir ao seu nome
o sobrenome do outro, ainda que aps a data da celebrao do casamento.
Vale ressaltar, no entanto, que esse acrscimo ter que ser feito por intermdio da ao de reticao de registros pblicos, nos termos dos arts. 57
e 109 da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015/1973). Assim, no ser possvel a alterao pela via administrativa, mas somente em juzo.
STJ. 4 Turma. REsp 910.094-SC, Rel. Raul Arajo, julgado em 04/09/2012.
Exemplo: Ricardo Oliveira casou-se com Izabel Fontana. No processo de habilitao, no foi solicitada a mudana de nome. Desse modo, aps o casamento, os
nomes permaneceram iguais aos de solteiro. Ocorre que, aps 5 anos de casada,
Izabel decide acrescentar o patronmico de seu marido. Para tanto, Izabel procura
o Cartrio (Registro Civil) onde foi lavrada sua certido de casamento e pede essa
providncia ao Registrador Civil.
Este poder fazer essa incluso?
NO. Izabel e Ricardo devero procurar um advogado e este ajuizar uma ao de
reticao de registro pblico, com base nos art. 57 e 109 da LRP, expondo a situao.
O juiz, aps ouvir o Ministrio Pblico, poder determinar que Izabel inclua em seu
nome o patronmico de seu marido, passando a se chamar Izabel Fontana Oliveira.
Direito Civil | 157
8/1/2013 3:38:11 PM
U
Se duas pessoas vivem em unio estvel, possvel incluir o patronmico de um
deles no nome do outro? Ex: Carlos Andrade vive em unio estvel com Juliana
Barbosa. permitido que Juliana acrescente o patronmico de seu companheiro e
passe a se chamar Juliana Barbosa Andrade?
SIM, tambm possvel, conforme entendeu o STJ. Foi aplicado, por analogia, o art. 1.565, 1 do CC, visto acima, que trata sobre o casamento.
Como a unio estvel e o casamento so institutos semelhantes, possvel
aplicar a regra de um para o outro, pois onde impera a mesma razo, deve
prevalecer a mesma deciso (ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio).
STJ. 4 Turma. REsp 1.206.656GO, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/10/2012.
E
Segundo decidiu o STJ, so feitas duas exigncias para que a pessoa possa adotar
o patronmico de seu companheiro:
Dever existir prova documental da relao feita por instrumento pblico;
Dever haver a anuncia do companheiro cujo nome ser adotado.
/D
Regra: na separao e no divrcio, o nome mantido, salvo se a pessoa que acrescentou o sobrenome de seu cnjuge desejar retir-lo.
Exceo: somente haver a perda do sobrenome contra a vontade da pessoa que
acrescentou se preenchidos os seguintes requisitos:
Houver pedido expresso do cnjuge que forneceu o sobrenome;

A perda no pode causar prejuzo identificao do cnjuge. Ex: Marta Suplicy;
A perda no pode causar prejuzo identificao dos filhos;
Estar provada culpa grave por parte do cnjuge.
1.2 DIREITO IMAGEM

D
Para o Min. Sidnei Beneti, o direito imagem consiste em direito personalssimo e assegura a qualquer pessoa a oposio da divulgao da sua imagem em circunstncias relacionadas sua vida privada e intimidade (REsp 1.235.926-SP, julgado em 15/03/2012).
O direito imagem, consagrado pela CF/88 (art. 5, V e X), de uso restrito, somente
sendo possvel sua utilizao por terceiro quando:
8/1/2013 3:38:11 PM
expressamente autorizado pelo titular (nos limites da finalidade e das condies

contratadas); ou
se for necessria administrao da justia ou manuteno da ordem pblica.
Cdigo Civil:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou
manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da
palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao
que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se
se destinarem a ns comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas
para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
U
Vale reiterar que, se a utilizao da imagem da pessoa ocorreu com ns econmicos ou comerciais, o prejuzo ser presumido:
Smula 403-STJ: Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada da imagem de pessoa com ns econmicos ou comerciais.
E
A ofensa ao direito imagem materializa-se com a mera utilizao da imagem sem autorizao, ainda que no tenha carter vexatrio ou que no
viole a honra ou a intimidade da pessoa, e desde que o contedo exibido
seja capaz de individualizar o ofendido.
A obrigao de reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalssimo, no sendo devido exigir-se a prova da existncia de prejuzo
ou dano. O dano a prpria utilizao indevida da imagem.
STJ. REsp 794.586/RJ, rel. Min. Raul Arajo, Quarta Turma, julgado em 15/03/2012.
STJ
Determinada emissora de TV fez um quadro em um programa no qual pretendia

mostrar aos telespectadores que, muitas vezes, o oramento cobrado pelas empresas de assistncia tcnica acima do que realmente seria necessrio.
Para tanto, a produo do programa de TV, passando-se por consumidor, chamou
o funcionrio de uma empresa de assistncia tcnica para a realizao de oramento para conserto de uma televiso que, segundo a emissora, estaria apenas
com um fusvel queimado.
Com uma cmera escondida, o programa de TV lmou o funcionrio que, sem
saber que estava sendo lmado, apresentou oramento para conserto da televiso
no qual incluiu outros servios, alm da troca do fusvel.
Direito Civil | 159
8/1/2013 3:38:11 PM
A imagem do funcionrio foi bem focalizada, permitindo sua individualizao, bem

como da empresa em que trabalhava.
O STJ concluiu que houve dano moral pela utilizao indevida da imagem do funcionrio.
Ressaltou-se que no houve oportunidade de contraditrio para que o envolvido
pudesse provar que a televiso tinha realmente outros defeitos, alm daquele informado pelo programa de TV. Considerou-se que o direito de informar deve ser analisado em conjunto com a proteo dada ao direito de imagem e que, no presente
caso, houve abuso no direito informao (STJ. 4 Turma, REsp 794.586/RJ, rel. Min.
Raul Arajo, julgado em 15/03/2012).
Para o STJ, tratando-se de imagem de multido, de pessoa famosa ou ocupante de cargo pblico, deve ser ponderado se, dadas as circunstncias do
caso concreto, a exposio da imagem ofensiva privacidade ou intimidade do retratado, o que poderia ensejar algum dano patrimonial ou extrapatrimonial. H, nessas hipteses, em regra, presuno de consentimento
do uso da imagem, desde que preservada a vida privada.
Nesse sentido, no caso, por exemplo, no h violao ao direito imagem
no caso em que foi utilizada fotograa de magistrado (pessoa ocupante de
cargo pblico de notria importncia social) para ilustrar MATRIA JORNALSTICA pertinente, sem invaso da vida privada do retratado.
STJ. 4 Turma. REsp 801.109/DF, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 12/06/2012.
Ainda que se trate de pessoa pblica, o uso no autorizado da sua imagem, com
ns exclusivamente econmicos e publicitrios, gera danos morais. Assim, a obrigao de indenizar, tratando-se de direito imagem, decorre do prprio uso indevido desse direito, no sendo necessrio provar a existncia de prejuzo. Trata-se
de dano in re ipsa (STJ. 3 Turma. REsp 1.102.756-SP, rel. Min. Nancy Andrigui, julgado
em 20/11/2012).
Resumindo. Utilizao, sem autorizao, da imagem de pessoa pblica:
Para ilustrar matria jornalstica: em regra, no haver dano moral.
Para fins exclusivamente econmicos ou publicitrios: haver dano moral.
2 PRESCRIO
2.1 SUSPENSO DO PRAZO PRESCRICIONAL CVEL SE TIVER SIDO
INSTAURADO PROCESSO PENAL OU TRAMITAR INQURITO POLICIAL
Se um fato constitui, ao mesmo tempo, um ilcito civil e penal, poder ser
proposta uma ao civil de reparao de danos e uma ao penal, que tramitaro em instncias diferentes e relativamente independentes.
8/1/2013 3:38:11 PM
O prazo prescricional para a ao de reparao de danos de 3 anos.

O art. 200 do CC arma que no correr o prazo de prescrio para essa ao
cvel antes que a deciso sobre o fato na esfera penal transite em julgado.
No entanto, o prazo prescricional da ao cvel somente car suspenso, nos
termos do art. 200, do CC, se existir processo penal em curso ou, pelo menos,
a tramitao de um inqurito policial apurando o fato sob a tica criminal.
Se no existir ao penal nem inqurito policial sobre o fato, o prazo da
ao cvel est correndo normalmente.
STJ. 3 Turma. REsp 1.180.237-MT, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/06/2012.
A, na direo de veculo automotor, atropelou B, causando-lhe leses corporais.

Esse fato pode ser analisado sob dois aspectos: o penal e o cvel.
Sob o aspecto penal: A pode responder pelo crime de leso corporal culposa
na direo de veculo automotor (art. 303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro CTB).
Sob o aspecto cvel: A pode ser condenado a pagar indenizao pelos danos
causados a B (art. 927 do CC).
O julgamento criminal interfere na deciso cvel?
Regra geral: NO. Como regra, a responsabilidade civil independente da criminal.
Trata-se do princpio da independncia das instncias (art. 935, primeira parte, CC).
Excees: Essa independncia relativa (no absoluta). Assim, em algumas hipteses, o julgamento criminal ir inuenciar na deciso cvel.
1) Se a deciso for condenatria: ir inuenciar na deciso cvel.
Um dos efeitos da condenao tornar certa a obrigao de indenizar o dano
causado pelo crime (art. 91, I, do CP). Logo, o juzo cvel no poder dizer que o
fato no existiu ou que o condenado no foi o seu autor. Transitada em julgado a
sentena condenatria, ela poder ser executada, no juzo cvel, para o efeito da
reparao do dano (art. 63 do CPP).
2) Se a deciso for absolutria: nem sempre ir inuenciar na deciso cvel.
Assim, mesmo o ru tendo sido absolvido no juzo penal, ele pode, em alguns casos, ser condenado no juzo cvel a indenizar a vtima. A absolvio criminal pode
ocorrer por uma das hipteses do art. 386 do CPP.
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva,
desde que reconhea:
I estar provada a inexistncia do fato;
II no haver prova da existncia do fato;
III no constituir o fato infrao penal;
IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;
Direito Civil | 161
8/1/2013 3:38:11 PM
V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;

VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena
(arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se
houver fundada dvida sobre sua existncia;
VII no existir prova suciente para a condenao.
Incisos I e IV: a sentena penal absolutria faz coisa julgada no cvel.

Incisos II, III, V e VII: mesmo com a sentena penal absolutria, a pessoa pode
ser condenada no juzo cvel.
Inciso VI: pode fazer coisa julgada no cvel ou no, dependendo do caso (vide
art. 188 do CC).
comum que a ao cvel e a ao penal tramitem paralelamente. Para evitar decises contraditrias, se a ao penal ainda no tiver sido julgada, o juzo cvel poder
suspender a ao de indenizao enquanto aguarda o desfecho do processo penal:
Cdigo de Processo Civil
Art. 265. Suspende-se o processo:
IV quando a sentena de mrito:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou
inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;
5 Nos casos enumerados nas letras a, b e c do n IV, o perodo de suspenso
nunca poder exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandar prosseguir
no processo.
No exemplo que demos acima, qual o prazo prescricional para que B (vtima do
atropelamento) ingresse com ao de indenizao contra A (causador do dano)?
O prazo de 3 anos, com base no art. 206, 3, V, do Cdigo Civil:
Art. 206. Prescreve:
3 Em trs anos:
V a pretenso de reparao civil;
O Cdigo Civil prev a suspenso do prazo prescricional para a ao de reparao

civil (ao de indenizao) se o fato estiver sendo apurado no juzo criminal. Veja:
Art. 200. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena denitiva.
Qual a correta interpretao desse art. 200 do CC? Se o fato puder ser apurado no juzo criminal, o prazo prescricional para a ao de indenizao sempre
ficar suspenso?
NO, mesmo que o fato seja um ilcito civil e um ilcito penal, nem sempre o prazo
prescricional para a ao cvel car suspenso.
8/1/2013 3:38:11 PM
A correta interpretao desse art. 200 do CC a seguinte:

O prazo prescricional da ao cvel somente ficar suspenso se existir processo
penal em curso ou, pelo menos, a tramitao de um inqurito policial apurando
o fato sob a tica criminal;
Se o fato no estiver sendo julgado em processo penal nem sendo, ao menos
investigado, o prazo prescricional para que a vtima ingresse com a ao de indenizao est correndo normalmente.
Veja o caso concreto julgado pelo STJ para entender melhor o tema:
A, na direo de veculo automotor, atropelou B, causando-lhe leses corporais,
fato ocorrido no dia 26/08/2002. Ressalte-se que este acidente de veculo no
gerou a instaurao de inqurito policial nem a propositura de ao penal, tendo
em vista que no houve representao do ofendido (a leso corporal culposa no
trnsito, em regra, de ao pblica condicionada representao art. 291, 1
do CTB). B ingressou com ao de reparao de danos apenas em 07/02/2006.
Qual o prazo prescricional para a ao de reparao de danos? 3 anos. O juiz
reconheceu a prescrio da pretenso cvel de B e extinguiu o processo com
resoluo de mrito (art. 269, IV, do CPC). B recorreu, alegando que seu prazo
prescricional estava suspenso com base no art. 200 do CC, considerando que sua
ao se originou de fato que seria ilcito civil e penal e que, portanto, deveria ser
apurado no juzo criminal.
A tese de B correta?
NO. Segundo o STJ, como no foi instaurado inqurito policial nem proposta ao
penal, no tem razo para ser aplicado o art. 200 do CC, considerando que o fato
no ser apurado no juzo criminal.
Ora, se o fato no ser apurado no juzo criminal, no h sentido do prazo prescricional da ao cvel car suspenso, at mesmo porque caria para sempre suspenso, j que, se no h ao penal, no haver nunca sentena penal.
Assim, no se estabeleceu a relao de prejudicialidade entre a ao penal e a ao
indenizatria em torno da existncia de fato que devesse ser apurado no juzo criminal como exige o texto legal (art. 200 do CC).
Desse modo, o prazo prescricional para a ao de indenizao de B no cou
suspenso e, portanto, j se esgotou.
2.2 PRAZO PARA COBRANA DE ANUIDADES PELA OAB

Aps a entrada em vigor do CC/2002, de 5 (CINCO) anos o prazo de prescrio da pretenso de cobrana de anuidades pela OAB.
STJ. 2 Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1.267.721-PR, rel. Min. Castro Meira, julgado em 11/12/2012.
Direito Civil | 163
8/1/2013 3:38:11 PM
O art. 46, pargrafo nico, da Lei n 8.906/1994 (Estatuto da OAB) prev que a
certido exarada pelo Conselho da OAB de que o advogado est em dbito com a
anuidade constitui ttulo executivo extrajudicial:
Art. 46. Compete OAB xar e cobrar, de seus inscritos, contribuies, preos
de servios e multas.
Pargrafo nico. Constitui ttulo executivo extrajudicial a certido passada pela
diretoria do Conselho competente, relativa a crdito previsto neste artigo.
Assim, quando a OAB executa o advogado cobrando a anuidade em atraso, o ttulo

que embasa a referida cobrana um instrumento particular que veicula dvida lquida.
Por essa razo, o prazo prescricional para esta execuo de 5 anos, conforme prev
o art. 206, 5, I, do CC/2002:
5 Em cinco anos:
I a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento
pblico ou particular;
Antes do CC/2002, no havia norma especca regulando a prescrio da referida pretenso, motivo pelo qual se aplicava o prazo geral de 20 anos previsto no
CC/1916. Com o CC/2002, este prazo passou a ser de 5 anos (art. 206, 5, I).
3 OBRIGAES
3.1 REPETIO DE INDBITO
Segundo o Cdigo Civil, aquele que demandar por dvida j paga car
obrigado a pagar ao devedor o dobro do que houver cobrado. So exigidos
dois requisitos para a aplicao dessa penalidade:
a) Cobrana de dvida j paga;
b) M-f do cobrador (dolo).
A aplicao da penalidade do pagamento do dobro da quantia cobrada
indevidamente pode ser requerida por toda e qualquer via processual. Assim, no depende da propositura de ao autnoma ou de que a parte a
requeira em sede de reconveno.
STJ. 4 Turma. REsp 1.005.939-SC, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 09/10/2012.

rico ajuizou ao de cobrana contra Marcelo por um suposto dbito de 10 mil
reais. Marcelo contestou a demanda provando que j havia pago a dvida. Alm
disso, na contestao, Marcelo pediu que rico fosse condenado a pagar 20 mil
reais a ele em razo de estar cobrando uma dvida j quitada.
8/1/2013 3:38:12 PM
Esse pedido de Marcelo encontra amparo na legislao?

SIM. H previso expressa no Cdigo Civil:
Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem
ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, car obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado
e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.
Obs1: Essa penalidade do art. 940 deve ser aplicada independentemente da pessoa
demandada ter provado qualquer tipo de prejuzo. Assim, ainda que Marcelo no
comprove ter sofrido dano, essa indenizao devida.
Obs2: A penalidade do art. 940 exige que o credor tenha exigido judicialmente a
dvida j paga (demandar = exigir em juzo).
Para que Marcelo cobrasse esse valor em dobro seria necessria reconveno
ou ele poderia fazer isso por meio de mera contestao?
O pedido poderia ser feito por meio de contestao. Segundo o STJ, a aplicao da
penalidade do pagamento do dobro da quantia cobrada indevidamente pode ser
requerida por toda e qualquer via processual. Assim, no depende da propositura
de ao autnoma ou de que a parte a requeira em sede de reconveno.
Sempre que houver cobrana de dvida j paga, haver a condenao do autor
penalidade do art. 940 do CC?
No, nem sempre. Segundo a jurisprudncia, so exigidos dois requisitos para a
aplicao do art. 940:
Cobrana de dvida j paga (no todo ou em parte), sem ressalvar as quantias recebidas;
M-f do cobrador (dolo).
Essa exigncia da m-f antiga e vem desde o CC-1916, onde esta penalidade encontrava-se prevista no art. 1.531. Veja o que o STF j havia decidido
naquela poca:
Smula 159-STF: Cobrana excessiva, mas de boa f, no d lugar s sanes
do art. 1.531 do Cdigo Civil (atual art. 940).
Se rico tivesse desistido da ao de cobrana antes de Marcelo apresentar

contestao, isso o eximiria do pagamento da penalidade do art. 940 do CC?
SIM. O CC prev que a indenizao excluda se o autor desistir da ao antes de
contestada a lide:
Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 no se aplicaro quando o autor desistir da ao antes de contestada a lide, salvo ao ru o direito de haver
indenizao por algum prejuzo que prove ter sofrido.
Direito Civil | 165
8/1/2013 3:38:12 PM
CDC
O Cdigo de Defesa do Consumidor possui uma regra semelhante, mas que apresenta peculiaridades. Assim, se o consumidor for cobrado em quantia indevida e
efetuar o pagamento, ter direito de receber valor igual ao dobro do que pagou
em excesso. Veja:
Art. 42 (...) Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem
direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em
excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de
engano justicvel.
CDC
Consumidor ter sido cobrado por quantia indevida;

Consumidor ter pago essa quantia indevida (o CDC exige que a pessoa tenha
efetivamente pago e no apenas que tenha sido cobrada);
No ocorrncia de engano justificvel por parte do cobrador.
E
Exemplo de engano justificvel: cobrana com base em lei ou clusula contratual mais tarde declarada nula pela Justia.
Exemplo de engano injustificvel: concessionria de gua e esgoto que cobra
taxa de esgoto em local onde o servio no prestado.
D
Se tiver havido engano justicvel por parte do cobrador, este continuar com a
obrigao de devolver as quantias recebidas indevidamente, no entanto, essa devoluo ser simples (ou seja, no ser em dobro).
3.2 JUROS MORATRIOS

A taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 do Cdigo Civil de 2002
a SELIC.
A incidncia da taxa Selic como juros moratrios exclui a correo monetria, sob pena de bis in idem, considerando que a referida taxa j composta
de juros e correo monetria.
STJ. 3 Turma. EDcl no REsp 1.025.298-RS, rel. originrio Min. Massami Uyeda, red. para acrdo
Min. Luis Felipe Salomo, julgados em 28/11/2012.
Os juros podem ser conceituados como sendo o rendimento do capital.

o preo pago pelo fato de algum estar utilizando o capital (dinheiro) de outrem.
8/1/2013 3:38:12 PM
Os juros tm por nalidade remunerar o credor por car um tempo sem seu capital
e pelo risco que sofreu de no o receber de volta.
Juros compensatrios (remuneratrios)
Juros moratrios
So pagos pelo devedor como uma forma de remunerar (ou compensar) o devedor pelo fato de ele ter cado privado de
seu capital por um determinado tempo.
So pagos pelo devedor como forma de

indenizar o credor quando ocorre um
atraso no cumprimento da obrigao.
como se fosse o preo pago pelo aluguel do capital.
como se fosse uma sano (punio)

pela mora (inadimplemento culposo)
na devoluo do capital.
So devidos pelo simples atraso, ainda
que no tenha havido prejuzo ao credor (art. 407 do CC).
Ex: Jos precisa de dinheiro emprestado e

vai at um banco, que dele cobra um percentual de juros como forma de remunerar a instituio nanceira por esse servio.
Ex: Jos pactuou com o banco efetuar

o pagamento do emprstimo no dia 10.
Ocorre que o devedor somente conseguiu pagar a dvida no dia 20. Logo,
alm dos juros remuneratrios, ter
que pagar tambm os juros moratrios, como forma de indenizar a instituio por conta deste atraso.
Juros convencionais
Juros legais
So aqueles pactuados (ajustados, combinados) pelas partes.
So aqueles xados pela prpria lei.

Esto previstos no art. 406 do CC.
J
O CC-2002 prev os juros legais no seu art. 406, cuja redao a seguinte:
Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero
xados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos Fazenda Nacional.
Qual o percentual dos juros legais previsto neste art. 406 do CC?
Sobre o tema surgiram duas posies:
1 corrente: 1% ao ms, previsto no CTN (art. 161, 1). Foi a posio defendida
pela doutrina.
2 corrente: Taxa SELIC. Foi o entendimento adotado pelo STJ.
Direito Civil | 167
8/1/2013 3:38:12 PM
Ento, qual corrente prevaleceu no STJ?

Taxa SELIC. Segundo a Corte Especial do STJ, a taxa dos juros moratrios a que se
refere o art. 406 do CC a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e
Custdia (SELIC), por ser ela que incide como juros moratrios dos tributos federais
(arts. 13 da Lei n 9.065/1995, 84 da Lei n 8.981/1995, 39, 4, da Lei n 9.250/1995,
61, 3, da Lei n 9.430/1996 e 30 da Lei n 10.522/2002) (EREsp 727.842-SP, rel.
Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 8/9/2008).
Este entendimento tem sido reiterado, conforme se observa no recente julgado
da Terceira Turma do STJ: EDcl no REsp 1.025.298-RS, red. para acrdo Min. Luis
Felipe Salomo, julgados em 28/11/2012.
SELIC
De quanto o percentual da taxa SELIC?
Depende. A SELIC uma taxa estabelecida pelo Comit de Poltica Monetria (Copom)
com base em uma frmula matemtica que leva em considerao diversas variveis.
Desse modo, a taxa SELIC normalmente varivel, no sendo um percentual xo.
Vale ressaltar que o Copom um comit composto pela Diretoria Colegiada do
Banco Central e, com base nas metas que o rgo tiver para a economia brasileira,
os dados que alimentam essa frmula de clculo da SELIC iro variar. Ex: o BACEN
tem procurado incentivar o crdito no pas, por isso, a taxa SELIC vem sofrendo um
processo de reduo. Quando o governo deseja conter a inao, normalmente se
vale do aumento da taxa SELIC para frear o consumo.
Em caso de mora, possvel que o credor exija do devedor o pagamento da taxa
SELIC (como juros legais moratrios) e mais a correo monetria?
NO. No clculo da SELIC, alm de um percentual a ttulo de juros moratrios, j
embutida a taxa de inao estimada para o perodo. Em outras palavras, a SELIC j
engloba a correo monetria. Logo, se o credor, no caso de inadimplemento do devedor, exigir a dvida principal acrescida da SELIC e mais a correo monetria, ele estar
cobrando duas vezes a correo monetria, o que congura bis in idem. Nesse sentido:
(...) A taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 do Cdigo Civil de 2002,
segundo precedente da Corte Especial (EREsp 727842/SP, rel. Min. Teori Albino
Zavascki, Corte Especial, julgado em 08/09/2008), a SELIC, no sendo possvel
comul-la com correo monetria, porquanto j embutida em sua formao. (...)
(EDcl no REsp 1025298/RS, 2 Seo, Rel. p/ Acrdo Min. Luis Felipe Salomo, julgado
em 28/11/2012, DJe 01/02/2013)
..........
(...) A incidncia da taxa SELIC a ttulo de juros moratrios, a partir da entrada

em vigor do atual Cdigo Civil, em janeiro de 2003, exclui a incidncia cumulativa de correo monetria, sob pena de bis in idem. (...)
(AgRg nos EDcl no Ag 1401515/PR, 3 Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/
04/2012, DJe 16/04/2012)
8/1/2013 3:38:12 PM
3.3 CAPITALIZAO DE JUROS

Quatro concluses importantes do STJ sobre o tema:
I A capitalizao de juros, tambm chamada de anatocismo, ocorre quando os juros so calculados sobre os prprios juros devidos.
II A capitalizao ANUAL de juros permitida, seja para contratos bancrios ou no-bancrios.
III A capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano, em regra,
vedada. Exceo: permitida a capitalizao de juros com periodicidade
inferior a um ano em contratos BANCRIOS celebrados aps 31 de maro
de 2000, data da publicao da MP 1.963-17/2000 (atual MP 2.170-36/2001),
desde que expressamente pactuada.
IV A capitalizao dos juros em periodicidade inferior anual deve vir
pactuada de forma expressa e clara. Para isso, basta que, no contrato, esteja
prevista a taxa de juros anual superior ao duodcuplo da mensal. Os bancos no precisam dizer expressamente no contrato que esto adotando a
capitalizao de juros, bastando explicitar com clareza as taxas cobradas.
STJ. 2 Seo. REsp 973.827-RS, rel. originrio Min. Luis Felipe Salomo, Rel. para o acrdo Min.
Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/06/2012.
J
A capitalizao de juros, tambm chamada de anatocismo, ocorre quando os juros
so calculados sobre os prprios juros devidos.
Outras denominaes para capitalizao de juros: juros sobre juros, juros compostos ou juros frugferos.
Normalmente, so vericados em contratos de nanciamento bancrio.
Carlos Roberto Gonalves explica melhor: O anatocismo consiste na prtica de
somar os juros ao capital para contagem de novos juros. H, no caso, capitalizao
composta, que aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos juros acumulados at o perodo anterior. Em resumo, pois, o chamado anatocismo a incorporao dos juros ao valor principal da dvida, sobre a qual incidem
novos encargos. (Direito Civil Brasileiro. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 409).
C
A capitalizao de juros foi vedada no ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto 22.626/33 (Lei de Usura), cujo art. 4 estabeleceu:
Art. 4 proibido contar juros dos juros: esta proibio no compreende a acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente de ano a ano.
O STJ entende que a ressalva prevista na segunda parte do art. 4 (a parte destacada) signica que a Lei da Usura permite a capitalizao anual.
Direito Civil | 169
8/1/2013 3:38:12 PM
O CC-1916 (art. 1.262) e o CC-2002 tambm permitem a capitalizao anual:

Art. 591. Destinando-se o mtuo a ns econmicos, presumem-se devidos
juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se
refere o art. 406, permitida a capitalizao anual.
Desse modo, a capitalizao anual sempre foi PERMITIDA (para todos os contratos).
C
Como vimos, a capitalizao de juros por ano permitida, seja para contratos bancrios ou no-bancrios. O que proibida, como regra, a capitalizao de juros
com periodicidade inferior a um ano. Ex: capitalizao mensal de juros (ou seja, a
cada ms incidem juros sobre os juros).
A capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano (ex: capitalizao
mensal de juros) proibida tambm para os bancos?
NO. A MP n 1.963-17, editada em 31 de maro de 2000, permitiu s instituies
nanceiras a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano.
Em suma, permitida a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano
em contratos BANCRIOS celebrados aps 31 de maro de 2000, data da publicao
da MP 1.963-17/2000 (atual MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.
Veja a redao da MP 2.170-36/2001:
Art. 5 Nas operaes realizadas pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, admissvel a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano.
O STJ conrma essa possibilidade:

Nos contratos celebrados por instituies integrantes do Sistema Financeiro
Nacional, posteriormente edio da MP n 1.963-17/00 (reeditada sob o n
2.170-36/01), admite-se a capitalizao mensal de juros, desde que expressamente pactuada.
(STJ. 3 Turma, REsp 894.385/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 27.03.2007, DJ 16/04/2007)
Desse modo, os bancos podem fazer a capitalizao de juros com periodicidade

inferior a um ano, desde que expressamente pactuada.
D
O que significa essa terminologia desde que expressamente pactuada? De
que modo o contrato bancrio dever informar ao contratante que est adotando juros capitalizados com periodicidade inferior a um ano?
1 corrente
2 corrente
A capitalizao de juros deve estar prevista no contrato de forma clara, precisa

e ostensiva.
A capitalizao dos juros em periodicidade inferior anual deve vir pactuada

de forma expressa e clara.
8/1/2013 3:38:12 PM
A capitalizao de juros no pode ser

deduzida da mera divergncia entre a
taxa de juros anual e o duodcuplo da
taxa de juros mensal (Obs: duodcuplo
signica 12 vezes maior).
A previso no contrato bancrio de taxa

de juros anual superior ao duodcuplo
da mensal suciente para que a capitalizao esteja expressamente pactuada.
Em outras palavras, basta que o contrato preveja que a taxa de juros anual ser
superior a 12 vezes a taxa mensal para
que o contratante possa deduzir que os
juros so capitalizados.
Na prtica, isso signica que os bancos
no precisam dizer expressamente no
contrato que esto adotando a capitalizao de juros, bastando explicitar com
clareza as taxas cobradas.
A clusula com o termo capitalizao de
juros ser necessria apenas para que,
aps vencida a prestao sem o devido
pagamento, o valor dos juros no pagos
seja incorporado ao capital para o efeito
de incidncia de novos juros.
O STJ adotou a 2 corrente no julgamento do REsp 973.827-RS, julgado em 27/06/

2012, estando esta matria sujeita sistemtica de recurso repetitivo.
3.4 COMISSO DE PERMANNCIA

Ateno!
Smula 472-STJ: A cobrana de comisso de permanncia cujo valor no
pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratrios e moratrios previstos no contrato exclui a exigibilidade dos juros remuneratrios, moratrios e da multa contratual.
STJ. 2 Seo, DJe 19/06/2012.
C
A comisso de permanncia um valor cobrado pelas instituies nanceiras no
caso de inadimplemento contratual enquanto o devedor no quitar sua obrigao.
Em outras palavras, um encargo cobrado por dia de atraso no pagamento de
dbitos junto a instituies nanceiras.
cobrado aps o vencimento e incide sobre os dias de atraso.
F
A comisso de permanncia foi instituda por meio da Resoluo n 15/1966, do
Conselho Monetrio Nacional.
Direito Civil | 171
8/1/2013 3:38:12 PM
Atualmente, rege o tema a Resoluo n 1.129/1986 do CMN.
D
O valor cobrado de comisso de permanncia no pode ultrapassar a soma dos
encargos remuneratrios e moratrios previstos no contrato.
A comisso de permanncia exclui a exigibilidade dos juros remuneratrios, moratrios e da multa contratual.
Portanto, ou se cobra a comisso de permanncia, ou se cobra os demais encargos
previstos no contrato.
E
A comisso de permanncia no pode ser cumulada com:
juros remuneratrios;
correo monetria;
juros moratrios
ou multa moratria.
Em suma, no pode cumular com nada.

Veja as outras smulas do STJ que tratam sobre o tema:
Smula 30-STJ: A comisso de permanncia e a correo monetria so
inacumulveis.
Smula 294-STJ: No potestativa a clusula contratual que prev a comisso
de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco
Central do Brasil, limitada taxa do contrato.
Smula 296-STJ: Os juros remuneratrios, no cumulveis com a comisso de
permanncia, so devidos no perodo de inadimplncia, taxa mdia de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.
3.5 CORREO MONETRIA

Correo monetria signica atualizar o valor nominal da obrigao, ou seja,
manter no tempo o poder de compra original daquela quantia. Com isso,
evita-se que as oscilaes por causa da inao faam com que seja diminudo o poder de compra do dinheiro.
Se, no perodo que se busca fazer a correo monetria, houve ndices negativos (deao), tais ndices devem ser tambm considerados no clculo nal
da correo monetria. No entanto, se, no perodo que se busca fazer a correo, a soma de todos os ndices for negativa, no se deve aplicar esse percentual porque seno o credor seria prejudicado e receberia uma quantia menor
do que o valor original. O credor seria punido pelo devedor no ter pago no
8/1/2013 3:38:12 PM
tempo correto. Logo, em tal situao em que a correo monetria for negativa, o credor dever receber o valor original, sem a aplicao do ndice.
STJ. 4 Turma. AgRg no REsp 1.300.928-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 05/06/2012.

O juiz condenou X a pagar 100 mil reais a Y, determinando que incida correo
monetria com base em um ndice chamado ndice Geral de Preos do Mercado
(IGP-M), que calculado mensalmente pela Fundao Getlio Vargas.
O juiz determinou na sentena que a correo monetria deveria incidir desde
01/01/2011, data em que venceu a obrigao.
Na fase de cumprimento da sentena (em 01/01/2012), no momento em que foi ser
realizado o clculo da correo monetria, percebeu-se que havia meses em que o
IGP-M foi positivo (ou seja, deveria ser somada uma determinada quantia ao valor
principal) e em outros meses o IGP-M foi negativo.
Em virtude da correo monetria, normalmente o valor que ser pago ao credor
maior que a dvida principal, considerando que os ndices de correo geralmente
so positivos.
A pergunta, no entanto, a seguinte: no clculo da correo monetria, se o
ndice for negativo, deve-se fazer o clculo usando esse ndice negativo, ou seja,
diminuindo o valor principal, ou deve-se apenas utilizar os ndices positivos?
Exemplo 1 (ndices em 2011):
Jan
Fev
Mar
Abr
Mai
Jun
Jul
Ago
Set
Out
Nov
Dez
1%
2%
-1%
2%
1%
-1%
-1%
2%
2%
1%
-1%
2%
Se somarmos apenas os ndices positivos: 13% de correo monetria.

Se somarmos os ndices positivos e negativos: 9% de correo monetria.
No clculo da correo monetria devem ser computados os ndices negativos?
SIM. Esse o entendimento do STJ.
Logo, segundo a posio do STJ, a correo monetria em nosso exemplo seria de 9%.
A correo monetria possui a funo de manter o poder aquisitivo da moeda e
recompor seu valor originrio corrodo pela inao (STJ. AREsp 30916/RS).
Corrigir o valor nominal da obrigao, portanto, nada mais representa do que manter, no tempo, o seu poder de compra original. O que se verica no decorrer do tempo, de um modo geral e especialmente na histria econmica brasileira, a perda
do poder aquisitivo das moedas. Todavia, pode ocorrer e felizmente tambm no
Brasil esse fenmeno nos ltimos tempos tambm s vezes ocorre o contrrio, ou
seja, o fortalecimento do poder de compra (STJ. REsp 1.265.580/RS).
Direito Civil | 173
8/1/2013 3:38:12 PM
Desse modo, os perodos de deao, ou seja, quando o ndice foi negativo,

tambm devem ser considerados no clculo nal do valor que ser a correo
monetria.
Em outras palavras, porm com linguagem mais tcnica, o STJ arma que a sequncia histrica do ndice de correo deve ser integralmente considerada, sob
pena de ser desvirtuado o clculo nal, com atualizao global em percentual
superior perda do poder de compra no perodo (Min. Maria Isabel Gallotti).
O prprio STJ, no entanto, estabelece um limite: se, no clculo nal, a atualizao
implicar reduo do valor principal, deve prevalecer o valor nominal.
Assim, se, no perodo que se busca fazer a correo, a soma de todos os ndices
for negativa, no se deve aplicar esse percentual porque seno o credor seria prejudicado e receberia uma quantia menor do que o valor original.
Exemplo 2 (ndices em 2011):
Jan
Fev
Mar
Abr
Mai
Jun
Jul
Ago
Set
Out
Nov
Dez
-1%
-2%
1%
-3%
-1%
1%
1%
-2%
-2%
-1%
1%
-2%
Se somarmos os ndices positivos e negativos: -10% de correo monetria.

Se aplicssemos esse ndice apurado para o perodo (-10%), o credor no mais
receberia R$ 10.000 (valor original, por exemplo), mas sim R$ 9.000 (valor original
com a aplicao da correo monetria).
Perceba que o credor seria punido pelo fato do devedor no ter pago a dvida no
dia correto.
Logo, numa situao assim, em que a correo monetria apurada no perodo for
negativa, o credor dever receber o valor nominal sem a aplicao do ndice, ou
seja, o credor ir receber o valor nominal (no exemplo acima, 10 mil reais).
Posio pacfica do STJ:
Depois de decises divergentes, o STJ pacicou este tema por meio de sua Corte
Especial:
A correo monetria nada mais do que um mecanismo de manuteno do
poder aquisitivo da moeda, no devendo representar, consequentemente, por
si s, nem um plus nem um minus em sua substncia. Corrigir o valor nominal
da obrigao representa, portanto, manter, no tempo, o seu poder de compra
original, alterado pelas oscilaes inacionrias positivas e negativas ocorridas
no perodo. Atualizar a obrigao levando em conta apenas oscilaes positivas importaria distorcer a realidade econmica produzindo um resultado que
no representa a simples manuteno do primitivo poder aquisitivo, mas um
indevido acrscimo no valor real.
(Corte Especial, REsp 1.265.580/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 18/04/2012).
8/1/2013 3:38:12 PM
3.6 ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS

NA NORMALIDADE CONTRATUAL E MORA
A cobrana de encargos ilegais, durante o perodo da normalidade contratual, descaracteriza (afasta) a congurao da mora do devedor.
STJ. 2 Seo. EREsp 775.765-RS, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 08/08/2012.

Joo adquiriu uma motocicleta com o dinheiro obtido em nanciamento concedido
pelo Banco X. Em outras palavras, o Banco X emprestou dinheiro para que Joo
comprasse a moto. Este nanciamento foi feito, obviamente, por meio de contrato
escrito, no qual Joo comprometeu-se a pagar ao Banco o valor principal mais os
encargos mediante prestaes mensais. O lucro do Banco no negcio ocorre pela
cobrana de juros remuneratrios incidentes sobre o valor nanciado.
Juros remuneratrios (tambm chamados de compensatrios) consistem no preo
pago pelo muturio (aquele que toma o emprstimo) ao mutuante (aquele que concede o emprstimo) como forma de remunerao pela utilizao do dinheiro do credor.
Os juros remuneratrios so devidos enquanto perdurar o negcio jurdico, independentemente da ocorrncia de inadimplemento da obrigao. Dito de outra forma, os juros remuneratrios devem ser pagos como contraprestao ao mutuante,
sendo devidos no perodo de normalidade do contrato.
Se o muturio se tornar inadimplente, alm dos encargos da normalidade (ex: juros
remuneratrios), ele ter que pagar tambm os encargos moratrios (exs: juros
moratrios, correo monetria, multa, comisso de permanncia).
Encargos de normalidade x Encargos moratrios
Encargos da normalidade: pagos como decorrncia do cumprimento normal,
regular e pontual do contrato. Ex: juros remuneratrios.
Encargos moratrios: passam a ser devidos a partir do momento em que h
inadimplemento. Exs: juros moratrios, correo monetria, multa, comisso de
permanncia.
Voltando ao nosso exemplo, Joo comeou a atrasar as prestaes. O contrato
previa que, em caso de atraso, incidiria multa contratual, juros moratrios e correo monetria. O Banco iniciou a cobrana dos encargos moratrios previstos
no ajuste. Joo procurou a Defensoria Pblica. O Defensor analisou o contrato e
percebeu que os juros remuneratrios cobrados pelo Banco X eram abusivos.
Aqui vale abrir outro parntese para falar sobre a reviso de juros remuneratrios em
contratos de financiamento bancrio: em regra, os juros remuneratrios podem ser
livremente pactuados em contratos de emprstimo no mbito do Sistema Financeiro Nacional (instituies nanceiras). Os ndices dos juros remuneratrios somente
podem ser revistos e limitados pelo Poder Judicirio em hipteses excepcionais nas
Direito Civil | 175
8/1/2013 3:38:13 PM
quais que claramente demonstrado que tais ndices so manifestamente abusivos,

colocando o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, 1, do CDC).
Sabendo disso, o Defensor Pblico ajuizou, em nome de Joo, uma ao de reviso contratual contra o Banco, alegando, em sntese, que os juros remuneratrios
estipulados foram excessivamente onerosos, sendo abusivos por colocar o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, 1, do CDC). Dentre outros pedidos, o
Defensor requereu que:
fosse reduzido o ndice dos juros remuneratrios por serem o triplo da taxa mdia de mercado;
o devedor fosse dispensado de pagar a multa contratual, os juros moratrios
e a correo monetria, considerando que, durante o perodo da normalidade
contratual, foram exigidos do muturio encargos ilegais (no caso, juros remuneratrios abusivos).
Esses pedidos, em especial o segundo, podem ser julgados procedentes?
SIM. Segundo a jurisprudncia pacca do STJ, a constatao de que estavam sendo exigidos encargos ilegais, durante o perodo da normalidade contratual, afasta
a congurao da mora.
3.7 CLUSULA PENAL

C
Clusula penal :
uma clusula do contrato

ou um contrato acessrio ao principal
em que se estipula, previamente, o valor da indenizao que dever ser paga
pela parte contratante que no cumprir, culposamente, a obrigao.
O
Tambm chamada de multa convencional, multa contratual ou pena convencional.
N
A clusula penal uma obrigao acessria, referente a uma obrigao principal.
Pode estar inserida dentro do contrato (como uma clusula) ou prevista em instrumento separado.
F
A clusula penal possui duas nalidades:
Funo ressarcitria: serve de indenizao para o credor no caso de inadimplemento culposo do devedor. Ressalte-se que, para o recebimento da clusula
8/1/2013 3:38:13 PM
penal, o credor no precisa comprovar qualquer prejuzo. Desse modo, a clusula

penal serve para evitar as dificuldades que o credor teria no momento de provar
o valor do prejuzo sofrido com a inadimplncia do contrato.
Funo coercitiva ou compulsria (meio de coero): intimida o devedor a
cumprir a obrigao, considerando que este j sabe que, se for inadimplente, ter
que pagar a multa convencional.
E
MORATRIA (compulsria)
COMPENSATRIA
Estipulada para desestimular o devedor

de incorrer em mora ou para evitar que
deixe de cumprir determinada clusula
especial da obrigao principal.
Estipulada para servir como indenizao no caso de total inadimplemento

da obrigao principal (adimplemento
absoluto).
a cominao contratual de uma multa

para o caso de mora.
Funciona como punio pelo retardamento no cumprimento da obrigao
ou pelo inadimplemento de determinada clusula.
Funciona como uma prexao das perdas e danos.
Ex1: em uma promessa de compra e

venda de um apartamento, estipulada
multa para o caso de atraso na entrega.
Ex: em um contrato para que um cantor

faa um show no rveillon, estipulada
uma multa de 100 mil reais caso ele no
se apresente.
Ex2: multa para o caso do produtor de

soja fornecer uma safra de qualidade
inferior ao tipo X.
A clusula penal moratria cumulativa, ou seja, o credor poder exigir o
cumprimento da obrigao principal e
mais o valor da clusula penal (poder
exigir a substituio da soja inferior e
mais o valor da clusula penal).
A clusula penal compensatria no

cumulativa. Assim, haver uma alternativa para o credor: exigir o cumprimento
da obrigao principal ou apenas o valor da clusula penal.
Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em

segurana especial de outra clusula
determinada, ter o credor o arbtrio
de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da
obrigao principal.
Art. 410. Quando se estipular a clusula

penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se-
em alternativa a benefcio do credor.
Multa moratria = obrigao principal + multa

Multa compensatria = obrigao principal ou multa
Direito Civil | 177
8/1/2013 3:38:13 PM
Em um contrato no qual foi estipulada uma clusula penal moratria, caso

haja a mora, possvel que o credor exija o valor desta clusula penal e mais
os lucros cessantes que provar ter sofrido?
SIM. A clusula penal moratria no estipulada para compensar o inadimplemento nem para substituir o adimplemento. Assim, a cominao contratual de uma
multa para o caso de mora no interfere com a responsabilidade civil correlata
que j deui naturalmente do prprio sistema. Logo, no h bice a que se exija
a clusula penal moratria juntamente com o valor referente aos lucros cessantes.
No caso de mora, existindo clusula penal moratria, concede-se ao credor a faculdade de requerer, cumulativamente:
o cumprimento da obrigao;
a multa contratualmente estipulada; e ainda
indenizao correspondente s perdas e danos decorrentes da mora.
Exemplo: O promitente comprador, no caso de atraso na entrega do imvel
adquirido, tem direito a exigir, alm do cumprimento da obrigao e do
pagamento do valor da clusula penal moratria prevista no contrato, a indenizao correspondente aos lucros cessantes pela no fruio do imvel
durante o perodo da mora.
STJ. 3 Turma. REsp 1.355.554-RJ, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 06/12/2012.
3.8 TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

Por meio da teoria do adimplemento substancial, defende-se que, se o
adimplemento da obrigao foi muito prximo ao resultado nal, a parte
credora no ter direito de pedir a resoluo do contrato porque isso violaria a boa-f objetiva, j que seria exagerado, desproporcional, inquo.
No caso do adimplemento substancial, a parte devedora no cumpriu tudo,
mas quase tudo, de modo que o credor ter que se contentar em pedir o
cumprimento da parte que cou inadimplida ou ento pleitear indenizao
pelos prejuzos que sofreu (art. 475, CC).
Em uma alienao duciria, se o devedor deixou de pagar apenas umas
poucas parcelas, no caber ao credor a reintegrao de posse do bem,
devendo ele se contentar em exigir judicialmente o pagamento das prestaes que no foram adimplidas.
STJ. 3 Turma. REsp 1.200.105-AM, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/06/2012.
Vamos explicar este tema com um exemplo envolvendo arrendamento mercantil.
(i)
O arrendamento mercantil (tambm chamado de leasing) uma espcie de contrato

de locao, no qual o locatrio tem a possibilidade de, ao nal do prazo do ajuste,
comprar o bem pagando uma quantia chamada de valor residual garantido (VRG).
8/1/2013 3:38:13 PM
Opes do arrendatrio:
Ao nal do leasing, o arrendatrio ter trs opes:
Renovar a locao, prorrogando o contrato;
No renovar a locao, encerrando o contrato;
Pagar o valor residual e, com isso, comprar o bem alugado.
Ex: A faz um contrato de leasing com a empresa B para arrendamento de um
veculo 0km pelo prazo de 5 anos. Logo, A pagar todos os meses um valor a
ttulo de aluguel e poder usar o carro. A principal diferena para uma locao comum que A, ao nal do prazo do contrato, poder pagar o valor residual e car
denitivamente com o automvel.
Obs: muito comum, na prtica, que o contrato j estabelea que o valor residual
ser diludo nas prestaes do aluguel. Assim, o contrato prev que o arrendatrio
j declara que deseja comprar o bem e, todos os meses, junto com o valor do aluguel, ele paga tambm o valor residual de forma parcelada.
O STJ considera legtima essa prtica?
SIM. Trata-se de entendimento sumulado do STJ:
Smula 293: A cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no
descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
Se o arrendatrio no paga as prestaes do leasing, qual a ao que dever

ser proposta pela arrendadora?
Ao de reintegrao de posse.
Agora que j relembrou algumas noes sobre o leasing, veja a seguinte situao hipottica utilizada apenas para que possa entender o julgado do STJ:
A empresa X celebrou contrato de leasing com a empresa Y para aquisio de
um caminho. O prazo do contrato era de 36 meses, de modo que X deveria pagar mensalmente o valor do aluguel do caminho, mais o VRG, considerando que
desejava car com o bem ao nal do pacto. X vinha pagando regularmente as
prestaes mensais at que, por diculdades nanceiras, deixou de pagar a partir
da 31 parcela. Com isso, chegou ao nal do contrato e X deixou de pagar 6 prestaes, tendo quitado as 30 anteriores.
Ressalte-se, mais uma vez que, se X tivesse pago as 36 parcelas, ele teria direito
de, ao nal do contrato, ser dono do caminho, considerando que estava pagando,
embutido nas prestaes, o VRG.
Diante do inadimplemento, Y ajuza uma ao de reintegrao de posse, pedindo o caminho de volta. A questo chegou at o STJ. O que decidiu a Corte?
O STJ entendeu que deveria ser aplicada a teoria do adimplemento substancial.
Direito Civil | 179
8/1/2013 3:38:13 PM
(i )
Conceito
Por meio da teoria do adimplemento substancial, defende-se que, se o adimplemento da obrigao foi muito prximo ao resultado nal, a parte credora no ter
direito de pedir a resoluo do contrato porque isso violaria a boa-f objetiva, j
que seria exagerado, desproporcional, inquo.
No caso do adimplemento substancial, a parte devedora no cumpriu tudo, mas
quase tudo, de modo que o credor ter que se contentar em pedir o cumprimento
da parte que cou inadimplida ou ento pleitear indenizao pelos prejuzos que
sofreu (art. 475, CC).
Veja o clssico conceito de Clvis do Couto e Silva: Adimplemento substancial constitui um adimplemento to prximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resoluo, permitindo-se to somente o pedido
de indenizao e/ou adimplemento, de vez que a primeira pretenso viria a ferir o
princpio da boa-f (objetiva). (O Princpio da Boa-F no Direito Brasileiro e Portugus. In: Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus. So Paulo: RT, 1980, p. 56).
Fundamentos
Segundo o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, atualmente, o fundamento para aplicao da teoria do adimplemento substancial no Direito brasileiro a clusula geral do
art. 187 do Cdigo Civil, que permite a limitao do exerccio de um direito subjetivo
pelo seu titular quando se colocar em confronto com o princpio da boa-f objetiva.
Desse modo, esta teoria est baseada no princpio da boa-f objetiva. Aponta-se
tambm como outro fundamento o princpio da funo social dos contratos.
Origem
Sua origem est no Direito Ingls, por volta do sc. XVIII, tendo l recebido o nome
de substancial performance.
Aplicao pelo STJ
A teoria do adimplemento tem sido reiteradamente aplicada pelo STJ.
Desse modo, em nosso exemplo hipottico (apenas baseado no caso concreto), a
parte credora no poderia exigir a reintegrao do caminho, devendo se contentar em exigir judicialmente o pagamento das prestaes que no foram adimplidas.
4 RESPONSABILIDADE CIVIL
4.1 ESTADO DE NECESSIDADE
O ato praticado em estado de necessidade lcito, conforme previsto no
art. 188, II, do CC. No entanto, mesmo sendo lcito, no afasta o dever do
8/1/2013 3:38:13 PM
autor do dano de indenizar a vtima quando esta no tiver sido responsvel

pela criao da situao de perigo (art. 929).
Desse modo, o causador do dano, mesmo tendo agido em estado de necessidade, dever indenizar a vtima e, depois, se quiser, poder cobrar do
autor do perigo aquilo que pagou (art. 930).
O art. 950 arma que, se a leso provocada reduzir ou impossibilitar a capacidade de trabalho, o autor do dano dever pagar como indenizao vtima: a) despesas do tratamento de sade; b) lucros cessantes at ao m da
convalescena; c) penso correspondente importncia do trabalho para
que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.
A penso correspondente incapacidade permanente, regulada pelo art.
950 do CC vitalcia.
STJ. 3 Turma. REsp 1.278.627-SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/12/2012.
Imagine a seguinte situao hipottica (adaptada do caso concreto):

Jos estava conduzindo normalmente seu veculo em uma via de mo dupla quando foi fechado pelo carro de Paulo, que dirigia imprudentemente. Em razo desse
fato, o veculo de Jos entrou na contramo e atingiu Pedro, que pilotava uma moto.
Por conta do acidente, Pedro teve amputada uma das pernas.
Ao de indenizao
Pedro ingressou com ao de indenizao contra Jos cobrando danos materiais,
morais e estticos. No que tange aos danos materiais, o autor pediu que o ru
fosse condenado a custear as despesas com o tratamento de sade e a pagar uma
penso mensal at o nal da vida de Pedro.
Contestao
Em sua contestao, Jos alegou que:
No foi o culpado pelo acidente, tendo agido com base em estado de necessidade;
Ainda que fosse culpado, no havia fundamento jurdico para que fosse condenado a pagar uma penso mensal vtima;
Ainda que fosse condenado a pagar uma penso mensal, esta deveria ser fixada
at o dia em que a vtima completasse 65 anos;
No seria possvel a cumulao de danos morais e estticos, considerando que
este estaria necessariamente abrangido por aquele.
Segundo a jurisprudncia do STJ, veja como esta demanda seria resolvida:
a) Jos tem o dever de indenizar a vtima, mesmo tendo agido sob estado de
necessidade?
SIM, persiste seu dever de indenizar.
Direito Civil | 181
8/1/2013 3:38:13 PM
O ato praticado em estado de necessidade lcito, conforme previsto no art. 188,

II, do CC:
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito
reconhecido;
II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a m de
remover perigo iminente.
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as
circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.
No entanto, mesmo sendo lcito, no afasta o dever do autor do dano de indenizar

a vtima quando esta no tiver sido responsvel pela criao da situao de perigo.
o que preconiza o art. 929 do CC:
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art.
188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do
prejuzo que sofreram.
Desse modo, o causador do dano, mesmo tendo agido em estado de necessidade,

dever indenizar a vtima e, depois, se quiser, poder cobrar do autor do perigo
aquilo que pagou:
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado.
Logo, Jos, mesmo tendo agido em estado de necessidade, tem o dever de indenizar Pedro, considerando que este no foi o autor do perigo. Aps pagar a vtima,
Jos poder ajuizar ao regressiva cobrando de Paulo o que pagou.
Repare que se trata de algo bem interessante: o autor do dano agiu de forma
LCITA, uma vez que estava sob o manto do estado de necessidade, no entanto,
mesmo assim tem o dever de indenizar.
E qual o fundamento jurdico para este dever?
O Min. Sanseverino explica que o fundamento para essa opo legislativa a
equidade, aplicando-se a chamada teoria do sacrifcio, bem desenvolvida pelo
doutrinador portugus J.J. Gomes Canotilho (O problema da responsabilidade do
estado por actos lcitos. Coimbra: Almedina, 1974). Pela teoria do sacrifcio, diante
de uma coliso entre os direitos da vtima e os do autor do dano, estando os dois
na faixa de licitude (os dois comportamentos so lcitos), o ordenamento jurdico
opta por proteger o mais inocente dos interesses em conito (o da vtima), sacricando o outro (o do autor do dano).
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b) H fundamento jurdico para que Jos seja condenado a pagar uma penso
mensal vtima?
SIM, havendo previso no art. 950 do CC:
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer
o seu ofcio ou prosso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao m da
convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para
que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.
Pargrafo nico. O prejudicado, se preferir, poder exigir que a indenizao
seja arbitrada e paga de uma s vez.
O art. 950 arma que, se a leso provocada reduzir ou impossibilitar a capacidade

de trabalho da vtima, o autor do dano dever pagar como indenizao:
Despesas do tratamento de sade;
Lucros cessantes at ao fim da convalescena;
Penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da
depreciao que ele sofreu.
c) At quando essa penso dever ser paga? At 65 anos, com base na expectativa de vida da vtima?
NO. No se considera, para efeito de concesso da penso, a expectativa de vida
do ofendido, como ocorre no caso de homicdio:
Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras
reparaes:
II na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima.
No caso de indenizao por dano sade da vtima que gerou reduo ou impossibilidade permanente de trabalho, o fundamento para a indenizao o art. 950
do CC, que no estabelece limite de tempo para essa penso. Logo, entende-se que
se trata de uma penso vitalcia, ou seja, que perdurar at a morte do ofendido.
Trata-se de uma soluo legal justa e lgica, considerando que, aps atingir essa
idade-limite (65 ou 70 anos de idade), o ofendido continuar necessitando da penso e talvez de modo ainda mais agudo, em funo da velhice e do incremento das
despesas com sade.
possvel a cumulao de danos morais e estticos?
Claro, trata-se de tema pacicado. Nesse sentido:
Smula 387-STJ: possvel a acumulao das indenizaes de dano esttico
e moral.
Direito Civil | 183
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4.2 INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS

A extino da punibilidade, em funo da prescrio retroativa, no vincula o
juzo cvel na apreciao de pedido de indenizao decorrente do ato delituoso.
Quando ocorre a extino da punibilidade pela prescrio retroativa, no h
reconhecimento denitivo da autoria e materialidade delitiva, pois a sentena
penal condenatria rescindida, extinguindo-se todos os seus efeitos, inclusive o efeito civil previsto no art. 91, I, do CP, de tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime. Logo, o juzo cvel no estar vinculado ao
que foi decidido no processo penal, podendo apreciar livremente as provas.
STJ. 4 Turma. REsp 678.143-MG, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 22/05/2012.
A, na direo de veculo automotor, atropelou B, causando-lhe leses corporais.

Esse fato pode ser analisado sob dois aspectos: o penal e o cvel.
Sob o aspecto penal: A pode responder pelo crime de leso corporal culposa
na direo de veculo automotor (art. 303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro CTB).
Sob o aspecto cvel: A pode ser condenado a pagar indenizao pelos danos
causados a B (art. 927 do CC).
O julgamento criminal interfere na deciso cvel?
Regra geral: NO. Como regra, a responsabilidade civil independente da criminal.
Trata-se do princpio da independncia das instncias (art. 935, primeira parte, CC).
Excees: Essa independncia relativa (no absoluta). Assim, em algumas hipteses, o julgamento criminal ir inuenciar na deciso cvel.
1) Se a deciso for condenatria: ir inuenciar na deciso cvel.
Um dos efeitos da condenao tornar certa a obrigao de indenizar o dano
causado pelo crime (art. 91, I, do CP). Logo, o juzo cvel no poder dizer que o
fato no existiu ou que o condenado no foi o seu autor. Transitada em julgado a
sentena condenatria, ela poder ser executada, no juzo cvel, para o efeito da
reparao do dano (art. 63 do CPP).
2) Se a deciso for absolutria: nem sempre ir inuenciar na deciso cvel.
Assim, mesmo o ru tendo sido absolvido no juzo penal, ele pode, em alguns casos, ser condenado no juzo cvel a indenizar a vtima. A absolvio criminal pode
ocorrer por uma das hipteses do art. 386 do CPP.
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva,
desde que reconhea:
I estar provada a inexistncia do fato;
II no haver prova da existncia do fato;
III no constituir o fato infrao penal;
IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;
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V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;

VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena
(arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se
houver fundada dvida sobre sua existncia;
VII no existir prova suciente para a condenao.
Incisos I e IV: a sentena penal absolutria faz coisa julgada no cvel.

Incisos II, III, V e VII: mesmo com a sentena penal absolutria, a pessoa pode
ser condenada no juzo cvel.
Inciso VI: pode fazer coisa julgada no cvel ou no, dependendo do caso (vide
art. 188 do CC).
comum que a ao cvel e a ao penal tramitem paralelamente. Para evitar decises contraditrias, se a ao penal ainda no tiver sido julgada, o juzo cvel poder
suspender a ao de indenizao enquanto aguarda o desfecho do processo penal:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia
ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro
processo pendente;
5 Nos casos enumerados nas letras a, b e c do n IV, o perodo de suspenso
nunca poder exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandar prosseguir
no processo.
O que foi explicado acima pode ser encontrado em qualquer livro. A pergunta
difcil vem agora: e se a deciso for condenatria, mas, posteriormente, for reconhecida a prescrio da pretenso punitiva retroativa? No caso de prescrio
retroativa, o juiz reconhece a materialidade e a autoria. O autor somente no
punido por conta do montante da pena concretamente aplicada. Esta deciso
criminal ir produzir efeitos no juzo cvel? O fato de o juzo criminal ter reconhecido, na sentena, a autoria e a materialidade, ir vincular o juzo cvel?
NO. A extino da punibilidade em funo da prescrio retroativa no vincula o
juzo cvel na apreciao de pedido de indenizao decorrente do ato delituoso.
Quando ocorre a extino da punibilidade pela prescrio retroativa, no h reconhecimento denitivo da autoria e materialidade delitiva, pois a sentena penal
condenatria rescindida, extinguindo-se todos os seus efeitos, inclusive o efeito
civil previsto no art. 91, I, do CP:
Art. 91 So efeitos da condenao:
I tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
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Logo, como essa condenao penal prescreveu, ela no produz nenhum efeito,
nem mesmo este do art. 91, I, do CP. Desse modo, o juzo cvel no estar vinculado
ao que foi decidido no processo penal, podendo apreciar livremente as provas.
Vale mencionar, ainda, no mesmo sentido o art. 67, II, do CPP:
Art. 67. No impediro igualmente a propositura da ao civil:
II a deciso que julgar extinta a punibilidade;
Por m, ressalte-se que, no processo cvel, podero ser utilizadas as provas produzidas no processo penal como provas emprestadas, observado o contraditrio.
4.3 CRITRIOS PARA AFERIO DO VALOR

DA INDENIZAO POR DANOS MORAIS
No momento da xao do valor da indenizao por danos morais deve-se
levar em considerao as circunstncias objetivas e subjetivas da ofensa.
Assim, devem ser analisadas:
a) As consequncias da ofensa;
b) A capacidade econmica do ofensor;
c) A pessoa do ofendido.
STJ. 3 Turma. REsp 1.120.971-RJ. rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28/02/2012.
Este julgado refere-se ao de indenizao por danos morais proposta pelo ex-Presidente e atual Senador Fernando Collor por conta de artigo publicado na Revista Veja. Na reportagem da revista, Collor foi chamado de corrupto desvairado. Em
primeira instncia, o juiz julgou improcedente a ao. O TJ/RJ reformou a sentena,
condenado a editora, o presidente do Conselho de Administrao e o autor do artigo a uma indenizao de 60 mil reais. O STJ aumentou a indenizao devida a Collor
para R$ 500 mil reais.
No entendimento da Terceira Turma do STJ, o termo usado pela revista corrupto
desvairado , sim, ofensivo. Segundo o Relator, o termo usado no pura crtica;
tambm injurioso. Por essa razo, impossvel concordar com qualquer motivo alegado pela editora, como o interesse pblico informao. A injria, de acordo com o Ministro, a conduta mais objetiva e inescusvel das trs modalidades de ofensa honra
injria, calnia e difamao e, por esse motivo, no admite exceo de verdade.
Na injria, no h atribuio de fato, mas de qualidade negativa do sujeito passivo.
Portanto, ainda que o ex-presidente Collor tenha sido absolvido apenas por questes processuais, e no por afastamento da acusao de corrupo, e que tenha
sofrido impeachment, a ofensa no deixa de existir e injria.
Pii
Quanto ao valor da reparao, a Turma entendeu que, pelo fato de o escrito
injurioso ter sido divulgado em grande e respeitado veculo de comunicao, a
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indenizao deveria ser mais elevada, moda do punitive dammage do direito

anglo-americano.
Q
Para a maioria da Turma, no clculo do valor da indenizao, deve-se tambm considerar a qualidade da ofensa pessoal, tendo em vista que o ofendido foi absolvido,
mesmo que por motivos formais, da acusao da prtica do crime de corrupo e,
ainda que sancionado com o julgamento poltico do impeachment, veio a cumprir
o perodo legal de excluso da atividade poltica e, posteriormente, eleito senador
da Repblica, chancelado pelo respeitvel fato da vontade popular.
O Min. Beneti e o Min. Paulo de Tarso Sanseverino se posicionaram no sentido de
aumentar o valor para R$ 150 mil. No entanto, os ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Villas Bas Cueva votaram para xar a indenizao em R$ 500 mil, o
que acabou prevalecendo.
A xao do valor de indenizao por danos morais s pode ser revisada
pelo STJ se o montante for irrisrio ou exagerado, em agrante inobservncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
STJ. 4 Turma. REsp 685.933-DF, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 15/03/2012.
4.4 DANO MORAL PRESUMIDO NO CASO

DE OFENSA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Sempre que ocorrer ofensa injusta dignidade da pessoa humana restar
congurado o dano moral, no sendo necessria a comprovao de dor e
sofrimento. Trata-se de dano moral in re ipsa (dano moral presumido).
STJ. 3 Turma. REsp 1.292.141-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/12/2012.
Segundo a doutrina e a jurisprudncia do STJ, quando se verica a violao de um

direito fundamental, assim eleito pela CF/88, tambm haver, como consequncia,
uma afronta dignidade da pessoa humana. Haver, nestes casos, dano moral e a
sua compensao independe da demonstrao de dor da vtima. Trata-se de dano
moral in re ipsa (dano moral presumido).
4.5 PUBLICAO DA SENTENA

QUE CONDENOU O RU POR DANOS MORAIS
possvel que sentena condenatria determine a sua divulgao nos mesmos veculos de comunicao em que foi cometida a ofensa honra, desde
que fundamentada em dispositivos legais diversos da Lei de Imprensa.
STJ. 2 Seo. AR 4.490-DF, rel. Min. Villas Bas Cueva, julgada em 24/10/2012.
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Determinada revista publicou texto ofensivo honra de um indivduo. O ofendido
ajuizou uma ao de indenizao por danos morais pedindo, alm da condenao
em pecnia, que o jornal ou revista publicasse, na ntegra, a sentena condenatria, como forma de reparao especca da honra do autor. Como fundamento
legal do pedido, o autor invocou o art. 75 da Lei de Imprensa (Lei n 5.250/67), que
previa essa forma especca de reparao. A revista, como forma de defesa, alegou
que o STF, no julgamento da ADPF 130-DF, considerou que a Lei de Imprensa no
foi recepcionada pela CF/88. Logo, o pedido do autor para publicao da sentena
condenatria no teria fundamento legal.
A tese da revista deve ser acatada?
NO. De fato, a Lei de Imprensa no mais subsiste em nosso ordenamento jurdico,
no tendo sido recepcionada pela CF/88. Contudo, ainda existe fundamento constitucional e legal para que o juiz determine ao jornal/revista a divulgao, em suas
pginas, da ntegra da sentena que a condenar em danos morais.
Que dispositivo o juiz pode utilizar para fundamentar essa deciso?
CC/Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
ca obrigado a repar-lo.
Divulgao da sentena condenatria como forma de reparao especfica do dano

O CC/2002 determina que a pessoa que causar dano a outrem ca obrigada a repar-lo.
Segundo entende a doutrina e a jurisprudncia, quando o juiz condena o jornal/revista a publicar em suas pginas, na ntegra, a sentena condenatria, isso congura
uma forma de reparao especca da honra do autor.
A reparao dos danos morais com pagamento de dinheiro apenas uma compensao pelo sofrimento causado vtima. No entanto, a publicao da sentena que
condena o jornal/revista um modo de divulgar, para a coletividade, que a honra daquela pessoa deve ser respeitada e que o rgo de imprensa praticou um ato ilcito.
Em suma, a divulgao da sentena condenatria considerada como uma forma
de reparao especca do dano moral.
Desse modo, possvel que sentena condenatria determine a sua divulgao nos
mesmos veculos de comunicao em que foi cometida a ofensa honra, desde que
fundamentada em dispositivos legais diversos da Lei de Imprensa.
4.6 PESSOA JURDICA E DANO MORAL

POR CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA
Pessoa jurdica pode sofrer dano moral desde que haja um ferimento de
sua honra objetiva (imagem, conceito e boa fama), de forma a abalar sua
credibilidade, com repercusso econmica.
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No possvel presumir a existncia de dano moral pelo simples corte de

energia eltrica por parte da concessionria de servio pblico, sendo necessria a comprovao da empresa afetada de prejuzo sua honra objetiva.
STJ. 2 Turma. REsp 1.298.689-RS, rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.
Existem alguns doutrinadores que criticam essa possibilidade, no entanto, na jurisprudncia pacco que sim. H, inclusive, smula expressa nesse sentido (Smula
227-STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral).
Vale ressaltar, no entanto, que, segundo o STJ, as pessoas jurdicas somente podem
sofrer dano moral nas hipteses em que h ferimento honra objetiva da entidade, ou seja, nas situaes nas quais a pessoa jurdica tenha o seu conceito social
abalado pelo ato ilcito, entendendo-se como honra tambm os valores morais,
concernentes reputao, ao crdito que lhe atribudo, qualidades essas inteiramente aplicveis s pessoas jurdicas, alm de se tratar de bens que integram o
seu patrimnio.
Nesse sentido, o art. 52 do CC arma que se aplica s pessoas jurdicas, no que

couber, a proteo aos direitos da personalidade para deixar claro que somente
se protege a honra objetiva da pessoa jurdica, destituda que de honra subjetiva.
O dano moral para a pessoa jurdica no , portanto, o mesmo que se pode imputar pessoa natural, tendo em vista que somente a pessoa natural, obviamente,
tem atributos biopsquicos.
P
O dano moral da pessoa jurdica est associado a um desconforto extraordinrio,
que afeta o nome e a tradio de mercado, com repercusso econmica honra
objetiva da pessoa jurdica, vale dizer, sua imagem, conceito e boa fama, no se
referindo aos mesmos atributos das pessoas naturais.
C
Determinada empresa teve o fornecimento de energia suspenso indevidamente. Ser possvel que a concessionria seja condenada a indenizar a empresa
por danos morais?
SIM. No entanto, esse dano moral no presumido, devendo ser comprovado que
houve prejuzo honra objetiva da empresa.
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8/1/2013 3:38:14 PM
4.7 DANO MORAL E LEI DAS FILAS

O simples fato da pessoa ter esperado por atendimento bancrio por tempo superior ao previsto na legislao municipal no enseja indenizao por
danos morais.
No entanto, se a espera por atendimento na la de banco for excessiva ou
associada a outros constrangimentos, pode ser reconhecida como provocadora de sofrimento moral e ensejar condenao por dano moral.
STJ. 3 Turma. REsp 1.218.497-MT, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 11/09/2012.
Alguns Municpios brasileiros possuem leis disciplinando um tempo mximo de

espera para que o consumidor seja atendido em bancos (normalmente xado 15
minutos). Isso cou popularmente conhecido como Lei da Fila. Destacam-se dois
aspectos importantes sobre o tema:
1) Essas leis municipais so constitucionais?
SIM. Trata-se de assunto de interesse local, sendo, portanto, de competncia dos
Municpios segundo o art. 30, I, da CF.
Esse o entendimento do STF e do STJ. Conra:
1. O Municpio, ao legislar sobre o tempo de atendimento ao pblico nas agncias
bancrias estabelecidas em seu territrio, exerce competncia a ele atribuda pelo
artigo 30, I, da CB/88.
2. A matria no diz respeito ao funcionamento do Sistema Financeiro Nacional [arts. 192 e 48, XIII, da CB/88].
3. Matria de interesse local. (...)
(STF Ag Reg no RExt 427.463-RO, 1 Turma, DJ de 19/05/2006)
2) O simples fato de uma pessoa ter esperado mais tempo do que fixado pela
Lei da Fila causa suficiente para, obrigatoriamente, gerar indenizao por
danos morais?
NO. O simples fato da pessoa ter esperado por atendimento bancrio por tempo
superior ao previsto na legislao municipal no enseja indenizao por danos
morais. A punio prevista nessas leis municipais de natureza administrativa, isto
, tais leis xam responsabilidade do banco perante a Administrao Pblica (pagamento de multas, cassao do alvar etc.).
Desse modo, o simples ato de se invocar que foi violada a legislao municipal que
estabelece tempo mximo de espera em la de banco no suciente para desejar
o direito indenizao. No entanto, se a espera por atendimento na la de banco
for excessiva ou associada a outros constrangimentos, pode ser reconhecida como
provocadora de sofrimento moral e ensejar condenao por dano moral.
No caso concreto julgado, o STJ reconheceu que houve dano moral indenizvel
porque restou provado que a consumidora estava no dia dos fatos com a sade
8/1/2013 3:38:14 PM
debilitada e cou esperando, em p, durante muito mais tempo do que a lei estabelecia, sem que houvesse um banheiro que ela pudesse utilizar. Nas instncias
inferiores foi xada a indenizao de 3 mil reais, valor que foi mantido pelo STJ.
4.8 MATRIA JORNALSTICA SOBRE PESSOA NOTRIA

No constitui ato ilcito apto produo de danos morais a matria jornalstica sobre pessoa notria a qual, alm de encontrar apoio em matrias
anteriormente publicadas por outros meios de comunicao, tenha cunho
meramente investigativo, revestindo-se, ainda, de interesse pblico, sem
nenhum sensacionalismo ou intromisso na privacidade do autor.
STJ. 3 Turma. REsp 1.330.028-DF, rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 06/11/2012.
As pessoas pblicas e notrias no deixam, s por isso, de ter o resguardo de

direitos da personalidade. Assim, as notcias que tm como objeto pessoas de
notoriedade no podem reetir crticas indiscriminadas e levianas, pois existe uma
esfera ntima do indivduo, como pessoa humana, que no pode ser ultrapassada.
No entanto, em se tratando de matria jornalstica, a responsabilidade civil por
danos morais exsurge quando a matria for divulgada com a inteno de injuriar,
difamar ou caluniar terceiro.
No caso concreto julgado, a matria publicada era de cunho meramente investigativo, revestindo-se, ainda, de interesse pblico, sem nenhum sensacionalismo ou
intromisso na privacidade do autor, no gerando, portanto, direito indenizao.
4.9 RESPONSABILIDADE CIVIL POR MORTE DE PARENTE

No so permitidas indenizaes por danos morais ilimitadas que, a pretexto de repararem integralmente vtimas, mostrem-se desproporcionais.
Em caso de dano moral decorrente de morte de parentes prximos, a indenizao deve ser arbitrada de forma global para a famlia da vtima, no
devendo, de regra, ultrapassar o equivalente a 500 salrios mnimos, podendo, porm, esse valor ser aumentado segundo as particularidades do
caso concreto, dentre elas o grande nmero de familiares.
STJ. 4 Turma. REsp 1.127.913-RS, rel. originrio Min. Marco Buzzi, red. para acrdo Min. Luis
Felipe Salomo, julgado em 20/09/2012.
T
Algumas leis mais antigas previam a tarifao da indenizao, ou seja, estipulavam
valores mximos que deveriam ser pagos a ttulo de indenizao para cada espcie
de dano. Exemplo hipottico: para acidentes areos, o mximo de indenizao que
poderia ser pago seria de 100 mil reais.
Direito Civil | 191
8/1/2013 3:38:14 PM
Uma lei pode estabelecer valores mximos de indenizao por danos materiais
e morais? permitida a tarifao legal dos danos morais e materiais?
NO. O STF e STJ armam que as leis que estabelecem valores mximos de indenizao so incompatveis com a CF/88. Isso porque a Carta Magna estabeleceu o
princpio da plena indenizabilidade (art. 5, V e X), de modo que a pessoa deve ser
recomposta segundo o prejuzo que experimentou no caso concreto e no de acordo com previses abstratas da lei.
Nesse sentido, o STJ, mesmo antes do STF reconhecer que a Lei de Imprensa (Lei
n 5.250/67) no foi recepcionada pela CF/88, j havia editado a smula 281, que
possui a seguinte redao:
Smula 281-STJ: A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao
prevista na Lei de Imprensa.
Desse modo, a tarifao da indenizao pela lei no admitida porque viola o princpio da indenizabilidade plena.
P
Vale ressaltar, no entanto, que o princpio da indenizabilidade plena no absoluto. Assim, vlido que o juiz, no caso concreto, estabelea limites a esse princpio
e critrios objetivos para que a indenizao no seja um valor absurdo.
A . 944,
CC
O pargrafo nico do art. 944 do CC uma previso que mitiga o princpio da

indenizabilidade plena. Veja o que diz o dispositivo:
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa
e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao.
Esse dispositivo compatvel com a CF/88?

SIM, ao contrrio das regras das leis que previam tarifamento da indenizao, essa
regra vlida porque apenas estabelece que seja feita uma ponderao entre a
gravidade da culpa e o dano, sem tolher o juiz.
I
O Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ao comentar o art. 944, pargrafo nico, do CC,
arma que ele visa a evitar o inferno de severidade:
A aplicao irrestrita do princpio da reparao plena do dano pode representar, em
algumas situaes, para o causador do evento danoso, conforme a aguda crtica de
Genevive Viney, um autntico inferno de severidade (enfer de severit). Se, na perspectiva da vtima, as vantagens da consagrao irrestrita do princpio so evidentes,
na do agente causador do dano, a sua adoo plena e absoluta pode constituir um
exagero, conduzindo sua runa econmica em funo de um ato descuidado praticado em um momento infeliz de sua vida. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira.
Princpio da reparao integral. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 84)
8/1/2013 3:38:14 PM
: 500
Como j explicado, apesar de a indenizao no poder ser tarifada pela lei, o STJ
entende que legtimo que a jurisprudncia estabelea limites para a indenizao
por danos morais. Assim, existem inmeros julgados do STJ armando que, em
caso de morte, o valor mximo, em regra, que deve ser pago como indenizao
por danos morais para a famlia do falecido, de 500 salrios mnimos.
H uma violao ao princpio da indenizabilidade plena com a fixao desse
valor mximo?
NO. Segundo o STJ, esse parmetro objetivo harmoniza o princpio da indenizabilidade plena com a exigncia de se arbitrar com equidade o valor da indenizao.
O princpio da indenizabilidade plena no pode signicar que o causador do dano
esteja obrigado a indenizar as vtimas de forma ilimitada e irrestrita.
Desse modo, mostra-se justa e equnime a adoo, pela jurisprudncia, de padres limitativos do valor das condenaes por danos morais.
O direito indenizao plena dos danos morais no absoluto, podendo ser ponderado com outros de igual grandeza, como a proporcionalidade e a razoabilidade.
Esse valor de 500 salrios mnimos para cada um dos parentes do falecido ou
um limite global para a famlia do morto?
Trata-se do valor destinado ao conjunto de familiares prximos do falecido. Corresponde, portanto, a um valor global e no individual.
Exemplo: X faleceu em decorrncia de acidente causado por Y. Foram, ento,
ajuizadas duas aes de indenizao por danos morais contra Y:
1) Proposta por A e B, respectivamente lha e companheira do falecido;
2) Proposta por C, lho do falecido referente ao primeiro casamento.
Y ser condenado a indenizar 500 salrios mnimos para cada um dos autores da ao
ou esse limite global e ser dividido entre todos os benecirios? Esse limite global.
Logo, Y ser condenado a pagar 500 salrios mnimos, divididos entre A, B e C.
Aps ter pago os 500 salrios mnimos, imagine que surgiu D, um outro filho
de X, que ingressou com ao de indenizao aps os outros j terem recebido. Y ter que pagar de novo para ele?
NO. Se Y j tiver pago 500 salrios mnimos (ou um valor prximo a isso), ter
cumprido seu dever de indenizar e somente restar a D pleitear contra os demais
parentes parte do valor por eles recebido. Por outro lado, se Y tiver indenizado
um valor inferior a 500 salrios mnimos, ainda ser permitido que pague o restante
da indenizao a esse familiar.
Esse critrio absoluto?
NO. possvel que haja adaptaes de acordo com o caso concreto. Em caso de
famlias muito numerosas, por exemplo, esse valor global de 500 salrios mnimos
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poder ser aumentado at o dobro (1000 salrios mnimos) para que o valor recebido individualmente por cada parente prximo no seja irrisrio. De outro lado,
sendo apenas um membro na famlia do falecido, e consideradas as condies
econmicas das partes, esse valor de 500 salrios mnimos pode ser reduzido.
Esse tema pacfico no STJ?
NO. Como foi um julgado muito discutido, a tendncia que a 4 Turma mantenha esse entendimento, mas ser ainda necessrio avaliar como a 3 Turma (que
tambm julga Direito Civil) ir julgar.
T
O termo inicial da contagem do prazo prescricional na hiptese em que se pleiteia indenizao por danos morais e/ou materiais decorrentes do falecimento de
ente querido a data do bito, independentemente da data da ao ou omisso.
STJ. 3 Turma. REsp 1.318.825-SE, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.
Ex: Por um erro mdico, a vtima sofreu complicaes cirrgicas e, aps 1 ano em
coma, faleceu. O incio do prazo prescricional comea a correr a partir do falecimento e no da data da cirurgia na qual ocorreu a impercia. No possvel considerar que a pretenso indenizao em decorrncia da morte nasa antes do
evento que lhe deu causa, ou seja, antes do efetivo falecimento. Diferentemente
do que ocorre em direito penal, que considera o momento do crime a data em
que praticada a ao ou omisso que lhe deu causa, no direito civil a prescrio
contada da data da violao do direito.
4.10 RESPONSABILIDADE CIVIL POR MORTE DE PESSOA PARENTE: ILEGITIMIDADE DO NOIVO PARA PLEITAR INDENIZAO
O noivo no possui legitimidade para pedir indenizao por danos morais
em razo do falecimento de sua noiva.
STJ. 4 Turma. REsp 1.076.160-AM, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 10/04/2012.
Imagine a seguinte situao: Determinada mulher morreu em decorrncia de

um acidente no nibus em que viajava. Joo era noivo da mulher falecida.
Joo tem legitimidade para ingressar com ao de indenizao por danos
morais contra a empresa de nibus em virtude do falecimento de sua noiva?
NO. Para a 4 Turma do STJ, o noivo no possui legitimidade ativa ad causam para
pleitear indenizao por danos morais em razo do falecimento de sua nubente.
Principais aspectos abordados pelo Min. Relator em seu voto:
A leitura sistemtica da legislao nacional aponta que o esprito do ordenamento jurdico afasta a legitimao daqueles que no fazem parte do ncleo familiar
direto da vtima.
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Se fosse conferida a possibilidade de indenizao a sujeitos no inseridos no

ncleo familiar, isso acarretaria a diluio indevida dos valores em prejuzo dos
que efetivamente fazem jus reparao. Em outras palavras, como seriam vrias
pessoas pedindo indenizao (ex: tios, sobrinhos, primos etc.), a indenizao que
seria paga aos pais, irmos e cnjuge do morto seria menor, considerando que o
valor pago pelo causador do dano no poder ser excessivamente alto, sob pena
de ser desproporcional, o que no admitido pelo CC (art. 944, pargrafo nico).
Assim, alm de uma limitao quantitativa da condenao (limitao quanto
ao valor mximo da condenao para no ser desproporcional), necessria a
limitao subjetiva dos beneficirios pela indenizao.
O Ministro defendeu que a legitimao para a propositura da ao por danos morais deve alinhar-se ordem de vocao hereditria (art. 1.829 do CC), com apenas
algumas adaptaes.
Seguindo esta linha de raciocnio, no h dvida que o cnjuge, o companheiro
e os parentes de primeiro grau do falecido possuem legitimidade ativa para postular indenizao.
Somente em hipteses excepcionais, o direito indenizao pode ser estendido
a pessoas estranhas ao ncleo familiar, devendo o juiz avaliar se as particularidades de cada caso justificam o alargamento a outros sujeitos que nele se inserem.
Ex: O STJ j reconheceu legitimidade ao sobrinho do falecido que integrava o
ncleo familiar, bem como sogra que fazia as vezes de me da pessoa morta.
A indenizao deve ser considerada de modo global para o ncleo familiar, e no
a cada um de seus membros, evitando-se a pulverizao de aes de indenizao.
Desse modo, conceder legitimidade ampla e irrestrita a todos aqueles que, de
alguma forma, suportaram a dor da perda de algum significa impor ao obrigado um dever tambm ilimitado de reparar um dano cuja extenso ser sempre
desproporcional ao ato causador.
O dano por ricochete aos no integrantes do ncleo familiar direto da vtima de
morte, em regra, no deve ser considerado como decorrncia do ato ilcito, tanto
na responsabilizao por culpa quanto na objetiva, porque extrapola os efeitos
razoavelmente imputveis ao agente.
O irmo da falecida poderia ter direito indenizao?
SIM. pacca a jurisprudncia no STJ de que irmos so partes legtimas ad causam
para pleitear indenizao por danos morais em razo do falecimento de outro irmo
(STJ. 1 Turma, AgRg no REsp 1184880/RR, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/06/2010).
4.11 RESPONSABILIDADE CIVIL E LESO SADE

Se a pessoa sofrer uma leso que reduzir ou impossibilitar a sua capacidade
de trabalho, o autor do dano dever pagar, como indenizao, uma penso
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correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da

depreciao que ela sofreu, nos termos do art. 950 do CC.
Vale ressaltar que o art. 950 do CC no exige que tenha havido tambm a
perda do emprego ou a reduo dos rendimentos da vtima para que que
congurado o direito ao recebimento da penso. O dever de indenizar decorre unicamente da perda temporria da capacidade laboral.
STJ. 3 Turma. REsp 1.306.395-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/12/2012.
Neste julgado, a 3 Turma do STJ fez algumas consideraes sobre os arts. 949 e
950 do Cdigo Civil. Vejamos as concluses expostas no julgado:
Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o
ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at ao m da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido.
Exemplo de aplicao desse dispositivo: o caminho de uma empresa bateu no

carro de uma mulher, causando-lhe leses corporais.
A indenizao dever abranger:
Qualquer outro prejuzo sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou prosso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a
indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao m
da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho
para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.
Pargrafo nico. O prejudicado, se preferir, poder exigir que a indenizao seja
arbitrada e paga de uma s vez.
Leso que cause incapacidade ou dificuldade para o ofcio ou profisso:

O art. 950 arma que, se a leso provocada reduzir ou impossibilitar a capacidade
de trabalho, o autor do dano dever pagar como indenizao:
Penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da
depreciao que ele sofreu.
No caso concreto julgado pelo STJ, a vtima ficou um ano sem trabalhar. No
entanto, ela era servidora pblica, recebendo, portanto, normalmente sua remunerao no perodo. Diante disso, indaga-se: mesmo assim ela ter direito
penso de que trata o art. 950 do CC?
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SIM. Para o direito penso, o dispositivo legal no exige que a vtima tenha perdido o emprego ou tenha reduzido os seus rendimentos. O dever de indenizar
decorre unicamente da perda ou reduo da capacidade laboral.
Esta indenizao de cunho civil e no se confunde com o benefcio previdencirio. Assim, para ns de indenizao civil do art. 950, irrelevante o fato de que
a vtima, durante o perodo do seu afastamento do trabalho, tenha continuado
a auferir renda atravs do sistema previdencirio dos servidores pblicos. O que
importa que ela cou, durante um ano, impossibilitada de trabalhar, devendo ser
indenizada por esse simples fato.
4.12 RESPONSABILIDADE CIVIL

EM CASO DE FALSO POSITIVO DE HIV
O laboratrio que fornece laudo positivo de HIV, REPETIDO E CONFIRMADO, ainda que com a ressalva de que poderia ser necessrio exame complementar, responsvel pelo defeito no fornecimento do servio, uma vez
que causou sofrimento a que a paciente no estava obrigada.
STJ. 3 Turma. REsp 1.291.576-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/02/2012.
C
O hospital emitiu trs exames de HIV, referentes mesma pessoa (aqui chamada
de A), com o resultado positivo. Posteriormente, A descobriu que no tinha HIV
e que os resultados do hospital estavam equivocados. A ingressou com ao
de compensao por danos morais contra o hospital, alegando que o fato de ter
recebido a notcia por trs vezes de que estava acometida pelo HIV causou transtornos sua vida, como o m de um relacionamento, a humilhao pblica em sua
vizinhana e a perda de um trabalho.
A ter direito compensao por danos morais?
SIM. O laboratrio que fornece laudo positivo de HIV, repetido e conrmado, ainda
que com a ressalva de que poderia ser necessrio exame complementar, responsvel pelo defeito no fornecimento do servio, uma vez que causou sofrimento a
que a paciente no estava obrigada.
Com efeito, nenhuma pessoa ca indiferente ou simplesmente aborrecida, ao receber por duas ou mais vezes um resultado de exame laboratorial que constata seu
acometimento pelo vrus HIV.
O STJ determinou o pagamento da quantia de 15 mil reais a ttulo de compensao.
T
Vale ressaltar que se deve ter cuidado porque as peculiaridades do caso concreto
podem fazer com que a soluo dada seja diferente. Desse modo, as concluses
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acima expostas no so absolutas. Deve-se dizer isso porque em outro julgado,

igualmente recente e tambm da 3 Turma, o STJ entendeu que o laboratrio no
tinha o dever de indenizar diante do falso positivo.
A situao foi a seguinte: realizado o exame no paciente, o resultado foi positivo.
Este exame foi realizado segundo o Mtodo ELISA, que vinha apresentando elevado nmero de falsos-positivos, razo pela qual a Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade editou portaria (Portaria n 488 de 17/06/1998), vigente
poca dos fatos, determinando que, em caso de resultado positivo, fosse determinada a realizao de outros exames, com outras tcnicas.
Neste caso, o laboratrio cumpriu a Portaria n 488/98 e, ao realizar outros exames,
percebeu que se tratava de falso positivo.
O paciente, mesmo assim, no se conformou e ingressou com ao de compensao
por danos morais, tendo o STJ negado o direito, armando que no cabe indenizao
no caso de o laboratrio, diante de diagnstico falso-positivo de HIV, nos termos da
Portaria MS 488/98, solicitar que o paciente se submeta a novo exame, diante do fato
de o Mtodo ELISA, ento utilizado, apresentar elevado nmero de falsos-positivos.
(STJ. 3 Turma, REsp 1248996/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, julgado em 27/09/2011)

NO CASO DE ATROPELAMENTO EM VIA FRREA
No caso de atropelamento de pedestre em via frrea, congura-se a concorrncia de causas, para ns de responsabilidade civil, quando:
a) a concessionria do transporte ferrovirio descumpre o dever de cercar
e scalizar os limites da linha frrea, mormente em locais urbanos e populosos, adotando conduta negligente no tocante s necessrias prticas de
cuidado e vigilncia tendentes a evitar a ocorrncia de sinistros; e
b) a vtima adota conduta imprudente, atravessando a composio ferroviria em local inapropriado.
STJ. 2 Seo. REsp 1.210.064-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 08/08/2012 (recurso repetitivo).
STJ
Se uma pessoa atropelada por um trem, a culpa por esse fato da concessionria do transporte ferrovirio, do prprio pedestre ou de ambos?
O STJ j enfrentou esse tema diversas vezes e, em regra, entende que se trata de
culpa concorrente (culpa tanto da concessionria como do pedestre).
No julgado acima identicado, o STJ, ao analisar o processo sob a sistemtica de
recurso repetitivo, decidiu expor dois critrios por ele utilizados para concluir que
houve culpa concorrente. Assim, no caso de atropelamento de pedestre em via
frrea, congura-se a concorrncia de causas quando:
8/1/2013 3:38:15 PM
a concessionria de transporte ferrovirio descumpre o dever de cercar e fiscalizar

os limites da linha frrea, especialmente em locais urbanos e populosos (entende-se
que a concessionria adotou uma conduta negligente no cuidado e vigilncia); e
a vtima adota conduta imprudente, atravessando a linha ferroviria em local
inapropriado.
Resumindo: Haver concorrncia de culpa quando car comprovado que a vtima
atravessou a linha frrea em local inapropriado e a concessionria no cercou e
scalizou adequadamente a linha para que fossem evitados acidentes.
Pingente a pessoa que viaja no trem, de forma no autorizada, agarrada em um

dos vages, motivada por diverso ou ento para no pagar o bilhete.
O STJ entende que se houver algum acidente envolvendo o pingente, seja o seu
atropelamento, seja a sua queda, haver concorrncia de culpas.
Veja este caso concreto que poder cair em sua prova: A, garoto de 11 anos de
idade, brincava com outras crianas em local prximo sua casa e, acompanhando
os demais infantes, resolveu correr atrs e subir em um dos trens, quando, fatidicamente, caiu nos trilhos, vindo a ser atropelado por umas das composies.
Sobre esta situao relatada, o STJ entendeu que houve concorrncia de culpas.
(...) A jurisprudncia do STJ rmou entendimento no sentido de que h culpa
concorrente entre a concessionria do transporte ferrovirio e a vtima, seja
pelo atropelamento desta por composio ferroviria, hiptese em que a primeira tem o dever de cercar e scalizar os limites da linha frrea, mormente em
locais de adensamento populacional, seja pela queda da vtima que, adotando
um comportamento de elevado risco, viaja como pingente. Em ambas as circunstncias, concomitantemente conduta imprudente da vtima, est presente a negligncia da concessionria de transporte ferrovirio, que no se cerca
das prticas de cuidado necessrio para evitar a ocorrncia de sinistros. (...)
(STJ. 3 Turma, REsp 1034302/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/04/2011)
C
Deve-se recordar que a concorrncia de culpas no causa excludente de responsabilidade.
Desse modo, mesmo havendo a concorrncia de culpas, a concessionria de transporte ferrovirio continua com o dever de indenizar pelos danos morais e materiais
causados. No entanto, o fato de ter havido concorrncia de culpas serve para reduzir o
valor a ser pago a ttulo de indenizao, com base no princpio da proporcionalidade.
C
O STJ deixou claro que possvel imaginar situaes em que a concessionria do
transporte ferrovirio consiga comprovar que a culpa foi exclusiva da vtima, situao em que a responsabilidade civil da ferrovia seria elidida (eliminada).
Direito Civil | 199
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4.14 RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASO DE ASSALTO EM BANCO

Vide julgado indexado no captulo sobre Direito do Consumidor.
4.15 RESPONSABILIDADE CIVIL POR FALHA

DOS CORREIOS NO TRANSPORTE DE CARGAS
Um roubo praticado mediante uso de arma de fogo considerado pela
jurisprudncia como sendo um fortuito externo (fora maior), sendo causa
de excluso da responsabilidade.
No razovel exigir que os prestadores de servio de transporte de cargas
alcancem absoluta segurana contra roubos, uma vez que segurana pblica dever do Estado.
Igualmente, no h imposio legal obrigando as empresas transportadoras
a contratarem escoltas ou rastreamento de caminho e, sem parecer tcnico
especializado, dadas as circunstncias dos assaltos, nem sequer possvel
presumir se, no caso, a escolta armada, por exemplo, seria ecaz para afastar
o risco ou se, pelo contrrio, agravaria-o pelo carter ostensivo do aparato.
STJ. 4 Turma. REsp 976.564-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 20/09/2012.

Determinada empresa fez um contrato com a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT para que ela entregasse tas de vdeo (na poca no havia DVD) nas
locadoras de vdeo, por meio do sistema de entrega Sedex. Certo dia, o caminho
dos Correios foi assaltado, tendo sido subtradas mais de 4 mil tas de vdeo. A
empresa ajuizou ao de indenizao por danos materiais contra os Correios cobrando o valor das tas.
Onde essa ao teve que tramitar?
Na Justia Federal, porque os Correios so uma empresa pblica federal, de sorte que
as aes propostas contra ela so julgadas por juzes federais (art. 109, I, da CF/88).
Qual o regime jurdico aplicvel aos servios desempenhados pelos Correios?
Servios postais
Servios de entrega de outros tipos

de encomendas/impressos que no
correspondncias
Conjunto de atividades que torna possvel o envio de correspondncia, ou objeto postal, de um remetente para endereo nal e determinado.
Exs: distribuio de boletos (boletos

bancrios, contas de gua, telefone, luz),
jornais, livros, peridicos ou outros tipos
de encomendas ou impressos.
Os servios postais so considerados

servios pblicos tpicos.
Os Correios e tambm outras empresas

privadas podero exercer em sistema de
8/1/2013 3:38:15 PM
Apenas os Correios (e ningum mais)

podero desempenhar tais atividades
(isso chamado de privilgio).
Tais servios esto previstos no art. 9 da
Lei n 6.538/78.
livre concorrncia. Desse modo, no se

trata de exclusividade dos Correios, que
devero concorrer, em igualdade de
condies, com as empresas privadas
(exs: Tam Cargo, DHL etc.).
Qual o tipo de responsabilidade dos Correios?

Servios postais: responsabilidade objetiva (regime jurdico dos servios pblicos);
Outros servios: responsabilidade subjetiva (regime prprio de direito privado).
Em nosso exemplo, os Correios estavam prestando um servio postal?
NO. Era um servio de entrega de outros tipos de encomenda (ta de vdeo), que
no era correspondncia. Logo, no era servio postal e os Correios, neste caso,
sujeitam-se responsabilidade civil prpria das transportadoras de carga.
Se a carga de uma transportadora subtrada em virtude de um roubo com uso de
arma de fogo, a transportadora (e no caso, os Correios) responde por esse dano?
NO. Um roubo mediante uso de arma de fogo considerado pela jurisprudncia
como sendo um fortuito externo, sendo causa de excluso da responsabilidade.
Para o STJ, no razovel exigir que os prestadores de servio de transporte de
cargas alcancem absoluta segurana contra roubos, uma vez que segurana pblica dever do Estado.
Igualmente, no h imposio legal obrigando as empresas transportadoras a contratarem escoltas ou rastreamento de caminho e, sem parecer tcnico especializado, dadas as circunstncias dos assaltos, nem sequer possvel presumir se, no
caso, a escolta armada, por exemplo, seria ecaz para afastar o risco ou se, pelo
contrrio, agravaria-o pelo carter ostensivo do aparato.
Veja a opinio da doutrina de Srgio Cavalieri Filho utilizada pelo STJ no julgado:
Inicia-se a responsabilidade do transportador com o recebimento da mercadoria e
termina com a sua entrega. Durante toda a viagem, responde pelo que acontecer
com a mercadoria, inclusive pelo fortuito interno. S afastaro a sua responsabilidade o fortuito externo (j que, aqui, no tem sentido o fato exclusivo da vtima)
e o fato exclusivo de terceiro, normalmente doloso. Tm-se tornado frequentes os
assaltos a caminhes, apoderando-se os meliantes no s das mercadorias, mas,
tambm, do veculo. H verdadeiras quadrilhas organizadas explorando essa nova
modalidade de assaltos, muitas vezes at com a participao de policiais. Coerente
com a posio assumida quando tratamos dos assaltos a nibus, entendemos, tambm aqui, que o fato doloso de terceiro se equipara ao fortuito externo, elidindo a
responsabilidade do transportador, porquanto exclui o prprio nexo de causalidade.
O transporte, repetimos, no causa do evento; apenas a sua ocasio. No cabe ao
Direito Civil | 201
8/1/2013 3:38:15 PM
transportador transformar o caminho em um tanque de guerra, nem colocar um

batalho de seguranas para cada veculo de sua empresa a circular por todo o pas.
A segurana pblica dever do Estado. (CAVALIEIRI FILHO, Sergio. Programa de
Responsabilidade Civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 354)
Assim, para o STJ, se no for demonstrado que a transportadora no adotou as
cautelas que razoavelmente dela se poderia esperar, o roubo de carga constitui
motivo de fora maior (fortuito externo) a isentar a sua responsabilidade.
Qual a diferena entre fortuito interno e fortuito externo:
Fortuito interno
Fortuito externo
Est relacionado com a organizao da

empresa.
No est relacionado com a organizao da empresa.
um fato ligado aos riscos da atividade

desenvolvida pela empresa.
um fato que no guarda nenhuma

relao de causalidade com a atividade
desenvolvida pela empresa.
uma situao absolutamente estranha
ao produto ou ao servio fornecido.
Ex1: O estouro de um pneu do nibus

da empresa de transporte coletivo.
Ex1: Assalto mo armada da carga contida no caminho de uma transportadora.
Ex2: Hacker invade o sistema do banco

e consegue transferir dinheiro da conta
de um cliente.
Ex2: Um terremoto faz com que o telhado do banco caia, causando danos aos
clientes que l estavam.
Para o STJ, o fortuito interno NO exclui

a obrigao de indenizar.
Para o STJ, o fortuito externo uma causa excludente de responsabilidade.

POR FALHA DOS CORREIOS NO SERVIO POSTAL
cabvel a indenizao por danos morais ao advogado que, em razo de
falha dos Correios, teve a sua petio entregue no tribunal aps o prazo
previsto, fazendo com que seu recurso fosse considerado intempestivo.
STJ. 4 Turma. REsp 1.210.732-SC, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 02/10/2012.
Imagine a seguinte situao (adaptada do caso concreto):

Determinado advogado, que reside em uma cidade do interior, precisava interpor
um recurso no protocolo do Tribunal de Justia. Para tanto, foi at uma agncia dos
Correios e enviou o recurso por meio de Sedex, que estabelecia 2 dias como sendo
o prazo mximo de entrega.
Ocorre que o Sedex com o recurso s chegou no Tribunal aps 10 dias, fazendo
com que o advogado perdesse o prazo.
8/1/2013 3:38:15 PM
O referido advogado pode ser indenizado por danos morais em virtude desse fato?
SIM. Segundo decidiu o STJ, cabvel a indenizao por danos morais ao advogado
que, em razo de falha dos Correios, teve a sua petio entregue no tribunal aps
o prazo previsto, fazendo com que seu recurso fosse considerado intempestivo.
Esse servio prestado pelos Correios considerado servio postal?
Sim, porque no se trata de encomenda, mas sim de correspondncia.
Sendo servio postal, qual a responsabilidade dos Correios?
Os servios postais so considerados como servio pblico tpico. Logo, os Correios possuem responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 37, 6, da CF/88.
Nesse caso especfico, o advogado pode invocar tambm o CDC para exigir
indenizao?
SIM. O fato de a ECT inserir-se na categoria de prestadora de servio pblico no
a afasta das regras prprias do CDC quando estabelecida relao de consumo
com seus usurios, como no caso deste advogado, que considerado vulnervel
nessa relao jurdica.
direito bsico do consumidor a adequada e ecaz prestao dos servios pblicos em geral, nos termos dos arts. 6, X, e 22, caput, do CDC.
Desse modo, as empresas pblicas prestadoras de servios pblicos, como o
caso dos Correios, podem responder por fato do servio (art. 14 do CDC).
O advogado precisar provar que sofreu abalos para que receba a indenizao
por danos morais?
NO. Diante da gravidade da situao, possvel, por meio de uma presuno natural que decorre da experincia comum, concluir que houve um abalo signicativo
dignidade da pessoa. Portanto, o dano moral, neste caso, in re ipsa (prejuzo
presumido), extrado no exatamente da prova de sua ocorrncia, mas da anlise
da gravidade do ato ilcito em abstrato.
4.17 RESPONSABILIDADE CIVIL DE MDICO

EM CASO DE CIRURGIA PLSTICA
Vide julgado indexado no captulo sobre Direito do Consumidor.
4.18 RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR IMOBILIRIO

O incorporador e o construtor so solidariamente responsveis por eventuais vcios e defeitos de construo surgidos no empreendimento imobiDireito Civil | 203
8/1/2013 3:38:15 PM
lirio, sendo que o incorporador responde mesmo que no tenha assumido

diretamente a execuo da obra.
STJ. 4 Turma. REsp 884.367-DF, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 06/03/2012.
Quem o incorporador imobilirio?

a pessoa fsica ou jurdica que coordena e viabiliza o empreendimento imobilirio, sendo responsvel pela alienao das unidades em construo e sua entrega
aos adquirentes, depois de concluda, com a adequada regularizao no Registro
de Imveis.
o incorporador imobilirio que realiza a construo do empreendimento?
Na grande maioria dos casos, o incorporador imobilirio no quem realiza a
construo do empreendimento. Assim, na prtica, uma pessoa jurdica o incorporador imobilirio e outra quem constri o edifcio.
Os vcios na construo de edifcio de apartamentos em condomnio so de
responsabilidade apenas do construtor ou o incorporador tambm responde
solidariamente?
O incorporador responde solidariamente.
Ainda que o incorporador no seja o executor direto da construo do empreendimento imobilirio, mas contrate construtor, permanece responsvel juntamente
com ele pela solidez e segurana da edicao (art. 618 do CC).
O incorporador o principal garantidor do empreendimento no seu todo, solidariamente responsvel com outros envolvidos nas diversas etapas da incorporao.
Essa solidariedade decorre da natureza da relao jurdica estabelecida entre o
incorporador e o adquirente de unidades autnomas e tambm de previso legal,
no podendo ser presumida (art. 942, caput, do CC; art. 25, 1, do CDC e arts. 31
e 43 da Lei n 4.591/1964).
Conclui-se, assim, que o incorporador e o construtor so solidariamente responsveis por eventuais vcios e defeitos de construo surgidos no empreendimento
imobilirio, sendo que o incorporador responde mesmo que no tenha assumido
diretamente a execuo da obra.
4.19 RESPONSABILIDADE CIVIL DA CEF

POR VCIO NA OBRA DE CONSTRUO DE IMVEL
A CEF possui legitimidade para gurar em ao de indenizao por vcio de
construo de imvel por ela nanciado fora do Sistema Financeiro de Habitao? Depende:
8/1/2013 3:38:15 PM
1) Se atuou meramente como agente nanceiro em sentido estrito: NO

2) Se, alm de agente nanceiro, assumiu outras responsabilidades relacionadas com a concepo do projeto, escolha do terreno, da construtora etc.: SIM
STJ. 4 Turma. REsp 897.045-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 09/10/2012; REsp
1.163.228-AM, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 09/10/2012.
A Caixa Econmica Federal financiou a construo de determinado imvel (fora

do SFH), tendo sido, no entanto, detectados vcios na obra. A CEF tem legitimidade para responder por esses vcios de construo?
Depende.
Se a CEF atuou apenas como agente
nanceiro em sentido estrito, emprestando os recursos para que o
consumidor escolha e contrate uma
construtora para edicar seu imvel
ou o compre j pronto.
Quando a CEF exerce no apenas

o papel de agente nanceiro, mas,
alm disso, assume outras responsabilidades relacionadas com a concepo do projeto, escolha do terreno,
da construtora etc.
A CEF no interfere na escolha do projeto, da construtora e do imvel, sendo

isso deciso do consumidor.
A CEF participa da concepo do projeto

e da construtora que ir edicar o imvel,
no sendo isso deciso do consumidor.
No tem responsabilidade sobre a perfeio do trabalho realizado pela construtora escolhida pelo muturio, no
responde pela exatido dos clculos e
projetos, e muito menos pela execuo
dos servios desenvolvidos por prossionais no contratados e nem remunerados pelo agente nanceiro.
A CEF tem legitimidade para responder

pelos vcios de construo, uma vez que
ela promoveu o empreendimento, teve
responsabilidade na elaborao do projeto com suas especicaes, escolheu a
construtora e/ou negociou os imveis.
Nesta hiptese, a Caixa s tem responsabilidade pelo cumprimento das obrigaes que assume para com o muturio
referentes ao cumprimento do contrato
de nanciamento, ou seja, a liberao
do emprstimo, nas pocas e condies
contratadas.
Dessa forma, a CEF realizou atividades

distintas daquela prpria de agente nanceiro estrito senso.
Essa situao ocorre mais frequentemente quando a CEF atua como agente executor de polticas federais para a promoo de moradia para pessoas de baixa ou
baixssima renda. Nessas hipteses, normalmente j oferecido o pacote completo para o consumidor, sendo todo o
projeto coordenado pela Caixa.

POR APONTAMENTO DE TTULO PARA PROTESTO
Vide julgado indexado no captulo sobre Direito Empresarial.
Direito Civil | 205
8/1/2013 3:38:15 PM

EM CASO DE OFENSAS EM REDES SOCIAIS
A relao da Google com seus usurios uma relao de consumo, mesmo sendo gratuita.
A Google no responde objetivamente pelos danos morais causados por
mensagens ofensivas publicadas pelos usurios do Orkut.
Ao oferecer um servio por meio do qual se possibilita que os usurios externem livremente sua opinio, deve o provedor de contedo ter o cuidado
de propiciar meios para que se possa identicar cada um desses usurios.
STJ. 3 Turma. REsp 1.306.066-MT, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17/04/2012.
No entanto, ao ser comunicada pelo ofendido de que determinado texto

ou imagem que est em uma rede social (Orkut, Facebook, Twitter etc.)
possui contedo ilcito, deve a empresa provedora da rede retirar a pgina
do ar no prazo mximo de 24 horas, sob pena de responder solidariamente
com o autor direto do dano, em virtude da omisso praticada.
D
Cristiana descobriu que algum publicou no Orkut uma montagem com sua foto,
acompanhada de um texto repleto de ofensas. Ela noticou a Google (fornecedora do Orkut) comunicando o fato e solicitando a imediata retirada da pgina
do ar. Depois de 2 meses da noticao, a Google exclui a pgina ofensiva. Diante disso, Cristiana ingressa com ao de indenizao por danos morais contra a
Google armando que, mesmo ela no tendo sido a autora da pgina ofensiva, a
referida empresa demorou tempo excessivo para retir-la do ar.
A Google poder ser condenada a indenizar Cristiana com base nesse argumento?
SIM. A 3 Turma do STJ entendeu que, uma vez noticado de que determinado texto
ou imagem possui contedo ilcito, o provedor deve retirar o material do ar no prazo
mximo de 24 horas, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do
dano, pela omisso praticada.
No julgado, o STJ armou que, nesse prazo (de 24 horas), o provedor no est
obrigado a analisar o teor da denncia recebida, devendo apenas promover a suspenso preventiva das respectivas pginas, at que tenha tempo hbil para apreciar
a veracidade das alegaes, de modo que, conrmando-as, exclua denitivamente
o perl ou, tendo-as por infundadas, restabelea o seu livre acesso.
8/1/2013 3:38:15 PM
Aps retirar do ar a pgina (como forma de suspenso preventiva), o provedor

dever analisar se a reclamao procedente ou no, no podendo deixar de dar
satisfao ao usurio cujo perl venha a ser provisoriamente suspenso.
Assim, cabe ao provedor, o mais breve possvel, dar uma soluo nal para o caso,
conrmando a remoo denitiva da pgina de contedo ofensivo ou, ausente
indcio de ilegalidade, recoloc-la no ar, adotando, na ltima hiptese, as providncias legais cabveis contra os que abusarem da prerrogativa de denunciar.
O STJ considerou que, tendo em vista a velocidade com que as informaes circulam
no meio virtual, indispensvel que sejam adotadas, clere e enfaticamente, medidas para tentar coibir a divulgao de contedos depreciativos e aviltantes, de modo
a reduzir a disseminao do insulto e minimizar os efeitos nocivos dessa prtica.
Vale ressaltar que a concluso obtida neste julgado vale tambm para outras redes
sociais, como o Facebook e o Twitter.
Recapitulando:
A pessoa que se sentir ofendida por texto ou imagem publicados em redes sociais
dever notificar o provedor do servio denunciando o contedo ilcito;
O provedor dever retirar do ar a pgina denunciada no prazo mximo de 24 horas;
Essa suspenso da pgina preventiva, ou seja, para evitar a disseminao do
insulto. No significa ainda que o provedor tenha considerado que realmente a
denncia procedente;
Aps retirar a pgina do ar, o provedor dever analisar, o mais breve possvel,
o teor da denncia e a pgina supostamente ofensiva, dando uma soluo final
para o caso;
O provedor poder considerar que a denncia procedente e, com isso, confirmar a remoo definitiva da pgina de contedo ofensivo;
De outro lado, o provedor poder considerar que a denncia no tem fundamento e, ento, recolocar a pgina no ar, adotando as providncias legais cabveis contra as pessoas que abusarem da prerrogativa de denunciar.
R
Se a Google tivesse retirado a pgina ofensiva do ar no prazo mximo de 24 horas, mesmo assim ela responderia pelos danos morais causados a pessoa exposta?
NO. A responsabilidade do Orkut/Google deve car restrita natureza da atividade por ele desenvolvida no site, que corresponde a de um provedor de contedo, disponibilizando na rede as informaes inseridas por seus usurios.
A scalizao prvia do contedo das informaes que so postadas por cada
usurio no responsabilidade da Google, de modo que no se pode reputar
defeituoso o servio, nos termos do art. 14 do CDC, o site que no examina previamente e ltra o material nele inserido.
Direito Civil | 207
8/1/2013 3:38:16 PM
Tambm no se pode sustentar que o Orkut/Google tenha responsabilidade objetiva pelas mensagens que so publicadas em seu site. No se pode falar em risco
da atividade como meio para a responsabilizao do provedor por danos causados
pelo contedo de mensagens publicadas pelos usurios. Em outras palavras, no
se aplica o art. 927, pargrafo nico, do CC Google quanto s mensagens postadas no Orkut.
Desse modo, a empresa somente responde por mensagens ilcitas postadas na sua
rede social se for comunicada do texto ou imagem de contedo ilcito e, no prazo
de 24 horas, no retirar a pgina do ar. Nessa situao, ela responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omisso praticada.
4.22 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CASO

DE ANNCIO ERTICO FALSO EM CLASSIFICADO ON LINE
A descobriu que seu nome estava em um site de classicados na internet,
relacionando-o com a prestao de servios de carter ertico e homossexual, tendo sido informado o telefone do local do seu trabalho. Ocorre que
A nunca havia solicitado ou autorizado a publicao desse anncio. A
deve ser considerado consumidor por equiparao e as empresas envolvidas no anncio devem ser condenadas a indeniz-lo por danos morais.
STJ. 4 Turma. REsp 997.993-MG, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 21/06/2012.
A descobriu que seu nome estava em um site de classicados na internet, relacionando-o com a prestao de servios de carter ertico e homossexual, tendo sido
informado o telefone do local do seu trabalho. Por conta disso, ele teria recebido
inmeros telefonemas no trabalho. Ocorre que A nunca havia solicitado ou autorizado a publicao desse anncio.
A ingressou, ento, com ao de indenizao por danos morais contra a sociedade empresria (X), proprietria do Portal onde estava hospedado o site de classicados. Esta armou que o site com os classicados seria de responsabilidade da
empresa de publicidade Y, sendo esta quem veiculava os anncios.
A questo chegou at o STJ. O que foi decidido?
O caso em exame representa uma relao de consumo por equiparao.
A deve ser considerado consumidor por equiparao, nos termos do art. 17 do
CDC (Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas
as vtimas do evento).
Logo, deve ser aplicado o CDC, que prev a responsabilidade solidria de todos
aqueles que participam da cadeia de produo ou da prestao de servios.
Desse modo, pouco importa qual a relao contratual existente entre a empresa
X (Portal da internet) e a empresa Y (site hospedado no Portal). Isso porque a
responsabilidade de ambas decorrente de previso legal.
8/1/2013 3:38:16 PM
O contrato entre as empresas, alm de no atingir terceiros, no tem fora para

afastar o CDC, de modo que, perante terceiros, mostra-se incua qualquer limitao
de responsabilidade prevista contratualmente.
Assim, ambas as empresas so responsveis pelos danos morais causados a A,
considerando que o site permitiu a veiculao de anncio em que, objetivamente,
comprometia a reputao do autor, sem ter indicado nenhuma ferramenta apta a
controlar a idoneidade da informao.
A publicidade de anncios desse tipo deveria ser precedida de maior prudncia e
diligncia, sob pena de se chancelar o linchamento moral e pblico de terceiros.
Com base em tudo isso, as empresas foram condenadas a indenizar A em 30 mil reais.
4.23 PROVEDOR DE PESQUISAS NA INTERNET

E FILTRAGEM DOS RESULTADOS
Os servios prestados pela Google na internet, como o caso de seu sistema de buscas, mesmo sendo gratuitos, conguram relao de consumo.
O fato de o servio prestado pelo provedor de servio de Internet ser gratuito no desvirtua a relao de consumo, pois o termo mediante remunerao, contido no art. 3, 2, do CDC, deve ser interpretado de forma
ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
O provedor de pesquisa uma espcie do gnero provedor de contedo.
A ltragem do contedo das pesquisas feitas por cada usurio no constitui
atividade intrnseca ao servio prestado pelos provedores de pesquisa, de
modo que no se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o
site que no exerce esse controle sobre os resultados das buscas.
Os provedores de pesquisa no podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expresso,
tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto especco.
No se pode, sob o pretexto de dicultar a propagao de contedo ilcito
ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade informao. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violao de cada um deles,
o el da balana deve pender para a garantia da liberdade de informao
assegurada pelo art. 220, 1, da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veculo de comunicao social de massa.
A apresentadora Xuxa ingressou com uma ao contra a Google objetivando

compelir a empresa a remover do seu site de pesquisas os resultados relativos
busca pela expresso xuxa pedla, com a cominao de multa por descumprimento. A questo chegou at o STJ. Vejamos o que decidiu a Corte, nos termos do
voto da Min. Nancy Andrighi.
Direito Civil | 209
8/1/2013 3:38:16 PM
1 ponto: a sujeio dos servios de internet ao CDC

Os servios prestados pela Google na internet, como o caso de seu sistema de
buscas, mesmo sendo gratuitos, conguram relao de consumo.
2 ponto: a natureza jurdica do servio de pesquisa via internet
Os sites de pesquisa (provedores de pesquisa), como o Google, so uma espcie
do gnero provedor de contedo, pois esses sites no incluem, hospedam, organizam ou de qualquer outra forma gerenciam as pginas virtuais indicadas nos resultados disponibilizados, se limitando a indicar links onde podem ser encontrados
os termos ou expresses de busca fornecidos pelo prprio usurio.
3 ponto: qual a responsabilidade dos provedores de pesquisa?
A responsabilidade dos provedores de pesquisa deve car restrita natureza da atividade por eles desenvolvida que, como visto, corresponde a facilitar a localizao de
informaes na web. Assim, os provedores de pesquisa devem garantir o sigilo, a
segurana e a inviolabilidade dos dados cadastrais de seus usurios e das buscas
por eles realizadas, bem como o bom funcionamento e manuteno do sistema.
4 ponto: os provedores de pesquisa podem ser responsabilizados pelo contedo do resultado das buscas realizadas pelos usurios?
NO. Na viso do STJ, no se trata de atividade intrnseca ao servio por eles prestado. Logo, no se pode reputar como defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC,
o site de pesquisa que no exerce esse controle sobre os resultados das buscas.
Como o provedor de pesquisa age como mero intermedirio, repassando textos
e imagens produzidas por outras pessoas, sobre essas informaes no exerceu
scalizao ou juzo de valor, no podendo ser responsabilizado por eventuais excessos e ofensas moral, intimidade e honra de terceiros. No se aplica aqui a
teoria do risco da atividade. Conclui-se, portanto, ser ilegtima a responsabilizao
dos provedores de pesquisa pelo contedo do resultado das buscas realizadas por
seus usurios.
5 ponto: os provedores de pesquisa podem ser obrigados a filtrar o contedo
das pesquisas feitas por cada usurio?
NO. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso pblico e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe identicao
de pginas na web onde determinado dado ou informao, ainda que ilcito, esto
sendo livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgao de pginas cujo contedo seja
potencialmente ilegal, fato que essas pginas so pblicas e compem a rede
mundial de computadores e, por isso, aparecem no resultado dos sites de pesquisa. Ora, se a pgina possui contedo ilcito, cabe ao ofendido adotar medidas
tendentes sua prpria supresso, com o que estar, automaticamente, excluda
8/1/2013 3:38:16 PM
dos resultados de busca virtual dos sites de pesquisa. No se ignora a evidente

diculdade de assim proceder, diante da existncia de inmeras pginas destinadas explorao de contedo ilcito sobretudo imagens ntimas, sensuais e/ou
pornogrcas, como o caso dos autos mas isso no justica a transferncia,
para mero provedor de servio de pesquisa, da responsabilidade pela identicao
desses sites, especialmente porque teria as mesmas diculdades encontradas por
cada interessado individualmente considerado. Sopesados os direitos envolvidos e
o risco potencial de violao de cada um deles, o el da balana deve pender para
a garantia da liberdade de informao assegurada pelo art. 220, 1, da CF/88,
sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veculo de
comunicao social de massa.
6 ponto: h impossibilidade, de ordem tcnica, para que os provedores de pesquisa possam controlar e filtrar os contedos ilcitos das pginas.
Inmeras pginas so criadas diariamente e, alm disso, a maioria das milhes de
pginas existentes na web sofre atualizao regularmente, por vezes em intervalos
inferiores a uma hora, sendo que em qualquer desses momentos pode haver a
insero de informao com contedo ilcito. Essa circunstncia, aliada ao fato de
que a identicao de contedos ilcitos ou ofensivos no pode ser automatizada
(deve ser feita por humanos), torna impraticvel o controle prvio por parte dos
provedores de pesquisa da cada pgina nova ou alterada, sob pena, inclusive, de
seus resultados serem totalmente desatualizados.
Em suma, pois, tem-se que os provedores de pesquisa:
no respondem pelo contedo do resultado das buscas realizadas por seus
usurios;
no podem ser obrigados a exercer um controle prvio do contedo dos resultados das buscas feitas por cada usurio; e
no podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da
busca de determinado termo ou expresso, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto especfico, independentemente da indicao do URL
da pgina onde este estiver inserido.
4.24 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

O
Trata-se de teoria inspirada na doutrina francesa (perte dune chance). Segundo

esta teoria, se algum, praticando um ato ilcito, faz com que outra pessoa perca
uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuzo, esta conduta
enseja indenizao pelos danos causados. Em outras palavras, o autor do ato ilcito, com a sua conduta, faz com que a vtima perca a oportunidade de obter uma
situao futura melhor.
Direito Civil | 211
8/1/2013 3:38:16 PM
SIM, esta teoria aplicada pelo STJ que exige, no entanto, que o dano seja REAL,
ATUAL e CERTO, dentro de um juzo de probabilidade, e no mera possibilidade,
porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil,
em regra, no indenizvel (REsp 1.104.665-RS, rel. Min. Massami Uyeda, julgado
em 09/06/2009).
Em outros julgados, fala-se que a chance perdida deve ser REAL e SRIA, que
proporcione ao lesado efetivas condies pessoais de concorrer situao futura
esperada. (AgRg no REsp 1220911/RS, Segunda Turma, julgado em 17/03/2011)
N
O dano resultante da aplicao da teoria da perda de uma chance considerado dano emergente ou lucros cessantes?
Trata-se de uma terceira categoria. Com efeito, a teoria da perda de uma chance
visa responsabilizao do agente causador no de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermedirio entre um e outro, precisamente
a perda da possibilidade de se buscar posio mais vantajosa que muito provavelmente se alcanaria, no fosse o ato ilcito praticado. (STJ. 4 Turma, REsp 1190180/
RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/11/2010)
E
Aplica-se a teoria da perda de uma chance ao caso de candidato a Vereador que
deixa de ser eleito por reduzida diferena de oito votos aps atingido por notcia
falsa publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigao de indenizar. (STJ. 3
Turma, REsp 821.004/MG, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/08/2010)
P
O simples fato de um advogado ter perdido o prazo para a contestao ou para
a interposio de um recurso enseja indenizao pela aplicao desta teoria?
NO. Em caso de responsabilidade de prossionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo incerteza da vantagem no
experimentada, as demandas que invocam a teoria da perda de uma chance devem
ser solucionadas a partir de uma detida anlise acerca das reais possibilidades de
xito do processo, eventualmente perdidas em razo da desdia do causdico.
Vale dizer, no o s fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestao,
como no caso em apreo, ou para a interposio de recursos, que enseja sua automtica responsabilizao civil com base na teoria da perda de uma chance.
absolutamente necessria a ponderao acerca da probabilidade que se supe real que a parte teria de se sagrar vitoriosa. (STJ. 4 Turma, REsp 1190180/RS,
rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/11/2010)
8/1/2013 3:38:16 PM
P
A teoria da perda de uma chance pode ser aplicada nas relaes de direito pblico?
SIM, existem alguns Ministros do STJ que defendem que a teoria da perda de uma
chance poderia ser aplicada tambm nas relaes entre o Estado e o particular.
Nesse sentido: Min. Mauro Campbell Marques e Min. Eliana Calmon.
P
A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critrio para a
apurao de responsabilidade civil ocasionada por erro mdico na hiptese
em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de
paciente que venha a falecer em razo da doena tratada de maneira inadequada pelo mdico.
STJ. 3 Turma. REsp 1.254.141-PR, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/12/2012.
Caso concreto julgado pelo STJ:

R, vivo de V, ajuizou ao de indenizao contra M, mdico responsvel pelo
tratamento da falecida, que possua um cncer no seio.
O autor alegou que, durante o tratamento da doena, M cometeu uma srie de
erros mdicos, entre os quais se destacam os seguintes: aps o tratamento inicial
da doena no foi recomendada quimioterapia; a mastectomia realizada foi parcial
(quadrantectomia), quando seria recomendvel mastectomia radical; no foi transmitida paciente orientao para no mais engravidar; com o desaparecimento da
doena, novamente o tratamento foi inadequado; o aparecimento de metstase foi
negado pelo mdico; entre outras alegaes.
O laudo pericial apontou que houve, de fato, erro mdico.
O ru foi condenado por danos morais e materiais, tendo sido aplicada a teoria da
perda de uma chance.
P
P
A aplicao da teoria da perda de uma chance no caso de erro mdico possui

algumas diferenas da aplicao tradicional da teoria da perda de uma chance s
demais hipteses (baseado nas lies da Min. Nancy Andrighi):
Teoria da perda de uma chance
CLSSICA (TRADICIONAL)
Teoria da perda de uma chance

no caso de ERRO MDICO
Ocorre quando o agente frustrou a

oportunidade da pessoa de auferir uma
vantagem.
Ocorre quando o mdico, por conta de um

erro, fez com que a pessoa no tivesse um
tratamento de sade adequado que poderia t-la curado e evitado a sua morte.
Direito Civil | 213
8/1/2013 3:38:16 PM
H sempre certeza quanto autoria do

fato que frustrou a oportunidade. Existe
incerteza quanto existncia/extenso
dos danos.
Aqui, a extenso do dano j est denida (a pessoa morreu), e o que resta saber se esse dano teve como concausa
a conduta do ru.
P
Em 2012, o STJ julgou o seguinte caso, aplicando a teoria da perda de uma chance:
Determinada mulher fez compras em um supermercado e recebeu bilhete para
participar de um sorteio. No bilhete constava a seguinte inscrio: voc concorre
a 900 vales-compras de R$ 100,00 e a 30 casas.
A mulher foi sorteada e, ao comparecer para receber o prmio, obteve apenas o
vale-compras, tomando, ento, conhecimento de que, segundo o regulamento, as
casas seriam sorteadas queles que tivessem sido premiados com os vale-compras. Este segundo sorteio, todavia, j tinha ocorrido, sem a sua participao. As
trinta casas j haviam sido sorteadas entre os demais participantes e ela, por falha
de comunicao da organizao, no participou do sorteio.
O STJ considerou que houve violao do dever contratual, previsto no regulamento, o que fez com que a mulher casse impedida de participar do segundo sorteio
e, portanto, de concorrer, efetivamente, a uma das trinta casas.
O STJ tambm entendeu que a mulher deveria ser indenizada pela perda da chance de participar do segundo sorteio, no qual 900 pessoas (ganhadoras dos valecompras) concorreriam a 30 casas.
Na teoria da perda de uma chance no se paga como indenizao o valor do resultado nal que poderia ter sido obtido, mas sim uma quantia a ser arbitrada pelo
juiz, levando em considerao o caso concreto.
No caso concreto acima relatado, por exemplo, o STJ no condenou o supermercado a pagar o valor de uma casa sorteada. Isso porque no havia certeza de que
a mulher seria sorteada. O que ela perdeu no foi a casa em si, mas sim a chance,
real e sria, de ganhar a casa. Logo, ela deve ser indenizada pela chance perdida e
no pela casa perdida.
Nesse sentido, o STJ entendeu que o dano material suportado pela mulher no
corresponde ao valor de uma das 30 casas sorteadas, mas perda da chance, no
caso, de 30 chances, em 900, de obter o bem da vida almejado.
A casa sorteada estava avaliada em R$ 40 mil. Como eram 900 pessoas concorrendo a 30 casas, a probabilidade da mulher ganhar a casa era de 1/30. Logo, o STJ
condenou o supermercado a pagar 1/30 do valor da casa (1/30 de R$ 40 mil).
Processo: STJ. 4 Turma. EDcl no AgRg no Ag 1196957/DF, rel. Min. Maria Isabel
Gallotti, julgado em 10/04/2012.
8/1/2013 3:38:16 PM
4.25 APOSTA CONJUNTA EM LOTERIA

E PRMIO PAGO AO PORTADOR DO BILHETE
Os concursos lotricos constituem modalidade de jogo de azar, sendo seus
prmios pagos apenas aos portadores dos respectivos bilhetes, pois so
considerados ttulos ao portador e, como tais, a obrigao deve ser cumprida a quem apresente o ttulo, liberando-se, assim, a CEF, devedora, do
compromisso assumido.
Contudo, o indivduo que possui o bilhete de loteria no , necessariamente, o titular do direito ao prmio. Portanto, possvel discutir propriedade
do direito representado pelo ttulo ao portador.
Dessa forma, o fato do bilhete ser um ttulo de carter no nominativo
(ttulo ao portador) signica, apenas, que o sacado, no caso, a CEF, dever
pagar o valor a quem tem a sua posse, no servindo, contudo, para impedir
a discusso sobre a propriedade do prprio ttulo.
STJ. 3 Turma. REsp 1.202.238-SC, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/08/2012.
T
Antes de explicar o que foi decidido pelo STJ neste caso, importante denir a
natureza jurdica de um bilhete de loteria.
Existe uma classicao que divide os ttulos de crdito em:
Ttulos de crdito prprios;
Ttulos de crdito imprprios.
T
O ttulo de crdito prprio o documento necessrio para o exerccio do direito
literal e autnomo nele contido ou mencionado (Cesare Vivante).
T
Os chamados ttulos imprprios so instrumentos que aproveitam, apenas em
parte, os elementos do regime jurdico-cambial, possuindo, contudo, diferenas.
Tais documentos no podem ser considerados ttulos de crdito exatamente porque a eles no se aplicam, na totalidade, os princpios e normas do direito cambirio (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 1. 15. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 495).
T
Esses ttulos imprprios so divididos em quatro categorias:
Ttulos de legitimao
Ttulos de investimento
Direito Civil | 215
8/1/2013 3:38:16 PM
Ttulos de financiamento
Ttulos representativos
Os bilhetes de loteria so classicados, segundo Fbio Ulhoa, como ttulos de legitimao, ou seja, ttulos que asseguram ao seu portador a prestao de um servio
ou acesso a prmios em certame promocional ou ocial. A esses instrumentos se
aplicam os princpios da cartularidade, da literalidade e da autonomia, mas no so
ttulos executivos (ob. cit., p. 495-496).
Desse modo, o bilhete de loteria possui a natureza jurdica de um ttulo imprprio,
na modalidade de ttulo de legitimao, apresentando semelhanas com os ttulos
de crdito, mas com eles no se confundindo.
Aprendido isso, vamos ver o que o STJ decidiu.
C
De acordo com o processo, X, empregado de Y em uma marcenaria, deu uma
combinao de nmeros ao patro e mais R$ 1,50, para que ele zesse a aposta da
Mega-Sena em nome dos dois, em uma aposta conjunta (bolo).
Houve o sorteio e o bilhete do patro e do empregado foi premiado. De posse do
bilhete, o patro (Y) sacou o valor do prmio (R$ 27,782 milhes) na Caixa Econmica Federal e se negou a dar a parte do empregado, alegando que a aposta foi
feita por um palpite prprio.
Ao de X contra Y: X, o ex-empregado, ajuizou uma ao contra Y formulando dois pedidos principais:
Pedido declaratrio para que fosse reconhecido que a aposta premiada foi conjunta de X e Y;
Pedido condenatrio de Y em indenizao por danos morais.
Sentena e acrdo do TJ
Em primeiro grau, o juiz entendeu que os fatos narrados por X caram provados
e que a aposta foi realmente conjunta ( julgou procedente o pedido declaratrio).
Como consequncia disso, o magistrado determinou que fosse feita a diviso do
prmio, cabendo a cada um R$ 13.891.026,91. O juiz julgou improcedente o pedido
condenatrio pelos danos morais. A sentena foi mantida pelo TJ.
Recurso Especial: contra o acrdo do TJ, Y interps recurso especial ao STJ.
O que Y alegou, de mais importante, no REsp?
O prmio da loteria pertence pessoa que detm o bilhete sorteado, considerando que se trata de ttulo ao portador. Logo, o valor pertenceria a Y;
O juiz incorreu em julgamento extra petita (vcio no qual se concede algo que
no foi pedido na ao), considerando que X teria pedido apenas para declarar
que a aposta foi conjunta, mas no para dividir o valor do prmio.
8/1/2013 3:38:16 PM
O que decidiu a 3 Turma do STJ?

A 3 Turma do STJ manteve o acrdo recorrido e decidiu que o prmio deveria ser
realmente dividido entre X e Y.
Ttulo ao portador
Os concursos lotricos constituem modalidade de jogo de azar, sendo seus prmios
pagos apenas aos portadores dos respectivos bilhetes, pois so considerados ttulos
ao portador e, como tais, a obrigao deve ser cumprida a quem apresente o ttulo,
liberando-se, assim, a CEF, devedora, do compromisso assumido.
Desse modo, o STJ realmente entende que os bilhetes premiados so ttulos ao portador.
Contudo, o indivduo que possui o bilhete de loteria (a despeito do carter de ttulo
ao portador) no , necessariamente, o titular do direito ao prmio. Portanto, possvel discutir propriedade do direito representado pelo ttulo ao portador.
Dessa forma, o fato do bilhete ser um ttulo de carter no nominativo (ttulo ao portador) signica, apenas, que o sacado, no caso, a CEF, dever pagar o valor a quem
tem a sua posse, no servindo, contudo, para impedir a discusso sobre a propriedade do prprio ttulo.
Provas da aposta conjunta
O julgado do TJ determinando a diviso do prmio foi adequadamente fundamentado com base nas provas constantes dos autos e que, para o STJ, chegar a concluso diferente seria necessrio reanalisar essas provas, o que vedado em recurso
especial pela Smula 7 do STJ (A pretenso de simples reexame de prova no enseja
recurso especial).
Julgamento extra petita
Para o Min. Relator no houve o alegado julgamento extra petita, pois a restituio
do dinheiro a X era consequncia lgica da ao.
Indenizao por danos morais
O Relator descartou, ainda, o pedido de indenizao por danos morais feito pelo
empregado, por considerar que no houve dor, sofrimento ou humilhao, sendo
a questo um mero dissabor.
5 CONTRATOS
5.1 TEORIA DA IMPREVISO E RESOLUO
DO CONTRATO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA
A resoluo contratual pela onerosidade excessiva reclama supervenincia
de evento extraordinrio, impossvel s partes antever, no sendo suciente
alteraes que se inserem nos riscos ordinrios.
STJ. 4 Turma. REsp 945.166-GO, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 28/02/2012.
Direito Civil | 217
8/1/2013 3:38:16 PM
C
Determinado agricultor de soja rmou, em 2003, contrato com indstria, para vender sua safra futura de 2003/2004, estipulando, desde logo, o valor de 10 dlares
por saca. Aps a assinatura do contrato, houve exagerada elevao do preo da
soja, mormente em vista da baixa produtividade da safra americana em face de
adversidades climticas, a alta do dlar e, sobretudo, a baixa produtividade da
safra brasileira, tambm em face de adversidades climticas e da devastadora
ferrugem asitica, chegando a cotao do produto a atingir o valor de 16 dlares
por saca. Este agricultor ajuizou ao contra a indstria objetivando a resciso do
contrato sob o argumento de que houve onerosidade excessiva segundo a teoria
da impreviso.
O STJ acolheu a tese defendida por este produtor de soja?
NO. O STJ entendeu que a variao do preo da saca da soja ocorrida aps a
celebrao do contrato no se consubstancia acontecimento extraordinrio e imprevisvel, inapto, portanto, reviso da obrigao, com fundamento em alterao
das bases contratuais.
Veja a redao dos arts. 317 e 478 do CC que espelha, segundo a maioria da doutrina e jurisprudncia, a teoria da impreviso, adotada pelo Cdigo Civil:
Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder
o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o
valor real da prestao.
Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao
de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem
para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis,
poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que
a decretar retroagiro data da citao.
Citando Caio Mrio, o Ministro Relator armou que nunca haver lugar para a
aplicao da teoria da impreviso naqueles casos em que a onerosidade excessiva provm da lea normal e no do acontecimento imprevisto, como ainda nos
contratos aleatrios, em que o ganho e a perda no podem estar sujeitos a um
gabarito determinado. (Instituies de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, v. III, p. 167).
As oscilaes no preo da soja so previsveis no momento da assinatura do contrato, visto que se trata de produto de produo comercializado na bolsa de valores e sujeito s demandas de compra e venda internacional.
A alegao do vendedor de que o preo da soja deveria ser maior que o xado no
contrato porque ele teve prejuzos imprevisveis com a peste chamada de ferrugem
asitica tambm no foi aceita pelo STJ porque esta uma doena que atinge as
lavouras do Brasil desde 2001, no sendo imprevisvel, alm de poder ser controlada.
8/1/2013 3:38:16 PM
T
T
(CC)
(CDC)
O CDC, ao contrrio do CC-2002, no adotou a teoria da impreviso, mas sim a

teoria do rompimento da base objetiva do negcio jurdico, inspirada na doutrina
alem, muito bem desenvolvida por Karl Larenz.
Pela teoria acolhida pelo CDC, haver reviso do contrato se um fato superveniente
alterou as bases objetivas do ajuste, ou seja, o ambiente econmico inicialmente
presente. No interessa se este fato era previsvel ou imprevisvel. Conforme lio
do Professor Leonardo Garcia, podemos fazer as seguintes comparaes (Direito do
Consumidor. Cdigo Comentado e Jurisprudncia. 3. ed. Niteri: Impetus, 2007, p. 39):
Teoria da impreviso
Teoria da base objetiva

do negcio jurdico
Surgida na Frana, no ps 1 Guerra.
Surgida na Alemanha, tambm no ps

1 Guerra.
uma teoria subjetiva.
uma teoria objetiva.
Prevista nos arts. 317 e 478 do CC.
Prevista no art. 6, V, do CDC.
Exige a imprevisibilidade e a extraordinariedade do fato superveniente.
Dispensa a imprevisibilidade e o carter

extraordinrio dos fatos supervenientes.
Somente exige um fato superveniente
que rompa a base objetiva.
Exige a extrema vantagem para o credor.
No exige esta condio.
O
Vale ressaltar que o instituto da onerosidade excessiva (teoria da impreviso do
CC), apesar de ser mais comum no caso de contratos bilaterais, pode ser aplicado
tambm aos contratos unilaterais, conforme se percebe pelo art. 480 do CC;
Caso o Poder Judicirio reconhea, no caso concreto, a onerosidade excessiva, e
aplique a teoria da impreviso para resolver o contrato, as prestaes pagas pela
parte antes do ingresso em juzo no podero ser revistas, tendo sido vlidos e
eficazes os pagamentos espontneos efetuados pelo devedor. Esta sentena reconhecendo que houve onerosidade excessiva e que as prestaes pagas pelo devedor so indevidas somente retroage at a data da citao do ru (parte final do art.
478 do CC). Em outras palavras, o que o devedor pagou antes da citao ele no
poder mais questionar, somente o que, eventualmente, arcou aps este marco.
A resoluo do contrato por onerosidade excessiva diferente da resciso do
contrato por leso (art. 157 do CC). Ocorre a leso quando a pessoa se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
Desse modo, para que haja a leso (resciso lesionria) necessrio que esta
desproporo seja contempornea celebrao do negcio jurdico. No caso
Direito Civil | 219
8/1/2013 3:38:17 PM
da onerosidade excessiva, por sua vez, necessrio que esta ocorra por fora de
fatos posteriores (supervenientes) celebrao do contrato.
A
Veja a questo abaixo e perceba a importncia do estudo comparativo e amplicado da jurisprudncia na preparao para os concursos pblicos, no sendo
suciente memorizar as ementas:
(DPE/AC 2012 CESPE) Jos, agricultor, firmou contrato de fornecimento de safra
futura de soja com uma sociedade empresria do ramo. No contrato, ficou estabelecida variao do preo do produto com base no dlar. Em virtude do cenrio internacional, houve uma exagerada elevao no preo da soja, justificada pela baixa
produtividade das safras norte-americana e brasileira, motivada, entre outros fatores, pela ferrugem asitica e pela alta do dlar. Assim, Jos ajuizou ao buscando
resoluo contratual.
Considerando a situao hipottica acima apresentada e sabendo que a soja um
produto comercializado na bolsa de valores, que a ferrugem asitica uma doena que atinge as lavouras de soja do Brasil desde 2001 e que, segundo estudos da
EMBRAPA, no h previso da erradicao dessa doena, embora seja possvel seu
controle pelo agricultor, assinale a opo correta luz da teoria da impreviso e da
onerosidade excessiva.
A) A resoluo por onerosidade excessiva assemelha-se resciso lesionria, na qual
a onerosidade excessiva surge aps a formao do contrato. Contudo, distingue-se da resoluo por leso superveniente, contemplada no CDC, j que esta ltima
dispensa a imprevisibilidade e o carter extraordinrio dos fatos supervenientes que
afetam o equilbrio contratual.
B) Na situao hipottica em questo, as variaes de preo respaldam a resoluo
contratual com base na teoria da impreviso, j que as circunstncias que envolveram a formao do contrato de execuo diferida no eram as mesmas do momento
da execuo da obrigao, o que tornou o contrato extremamente oneroso para
uma parte em benefcio da outra.
C) A resoluo contratual pela onerosidade excessiva reclama supervenincia de
evento extraordinrio, impossvel s partes antever, no sendo suficientes alteraes
que se inserem nos riscos ordinrios do negcio. Contudo, no caso hipottico descrito, as alteraes que ensejaram o prejuzo alegado pelo agricultor resultaram de
um fato extraordinrio e impossvel de ser previsto pelas partes, o que, nos termos
da jurisprudncia do STJ, autoriza a resoluo contratual pela onerosidade excessiva.
D) Na situao hipottica em apreo, as prestaes efetuadas antes do ingresso em
juzo no podem ser revistas, mesmo comprovada a alterao no quadro econmico, porque o pagamento espontneo do devedor produziu seus normais efeitos. O
mesmo no se aplica, porm, s prestaes pagas no curso do processo, visto que,
conforme ditame legal, a sentena produzir efeitos retroativos data de citao.
8/1/2013 3:38:17 PM
E) O instituto da onerosidade excessiva de aplicao restrita a contratos bilaterais,

j que nos unilaterais no se pode falar em desequilbrio de prestaes correspectivas.
A resposta correta, segundo o gabarito ocial, a letra D.
5.2 EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO

Um promitente comprador poder deixar de pagar as parcelas previstas em
contrato alegando a exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido) se o promitente vendedor no entregar o bem objeto do
negcio no prazo previsto, havendo receio concreto de que ele no transferir o imvel ao promitente comprador.
STJ. 3 Turma. REsp 1.193.739-SP, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 03/05/2012.

Roberto celebrou contrato de promessa de compra e venda com uma incorporadora para aquisio de um apartamento. Roberto comprometeu-se a pagar todos
os meses uma determinada quantia e a incorporadora obrigou-se a entregar o
apartamento em uma data futura e certa.
Vamos classicar este negcio jurdico. Trata-se de um contrato:
Bilateral (sinalagmtico): considerando que gera obrigaes recprocas para
ambos os contratantes.
Oneroso: ambos os contraentes obtm benefcios e nus.
Comutativo: as prestaes de cada parte so certas, determinadas e definitivas.
No existe o fator do risco quanto s prestaes.
De execuo continuada (prestao continuada): tendo em vista que se cumpre por meio de atos reiterados (foi acordado que Roberto pagaria mensalmente
as prestaes).
Ocorre que a incorporadora no entregou o imvel na data ajustada no contrato.
Ademais, surgiu receio concreto de que o promitente vendedor (incorporadora)
no iria transferir o imvel ao promitente comprador. Diante desse cenrio, Roberto decide parar de pagar as prestaes mensais e a incorporadora ingressa com
ao de cobrana contra ele.
Quem tem razo?
Roberto (promitente comprador), considerando que ele se valeu da exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus) como um meio de defesa.
A exceptio non adimpleti contractus a defesa pela qual o contratante justica o
no cumprimento da prestao no fato de o outro contratante no ter cumprido
a sua obrigao.
Direito Civil | 221
8/1/2013 3:38:17 PM
O Cdigo Civil prev expressamente a exceo do contrato no cumprido:

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro.
Art. 477. Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se prestao
que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou d garantia
bastante de satisfaz-la.
5.3 CONTRATO DE DOAO

A pessoa que tenha herdeiros necessrios s pode doar at o limite mximo
da metade de seu patrimnio, considerando que a outra metade a chamada legtima (art. 1.846 do CC) e pertence aos herdeiros necessrios.
Doao inociosa a que invade a legtima dos herdeiros necessrios, sendo vedada pelo ordenamento jurdico (art. 549 do CC).
O excesso na doao (invaso da legtima) apurado levando-se em conta
o valor do patrimnio do doador ao tempo da doao, e no o patrimnio
estimado no momento da abertura da sucesso do doador.
STJ. 2 Seo. AR 3.493-PE, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 12/12/2012.
C
Considera-se doao o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do
seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra (art. 538 do CC).
R
Em regra, a pessoa sendo proprietria da coisa, pode do-la para quem quiser. A
lei impe, contudo, algumas restries ao exerccio desse direito. Veja:
1) Doao feita por pessoa casada
O cnjuge que for casado, para doar, precisa da autorizao do outro, exceto:
no regime da separao absoluta;
na doao remuneratria;
nas doaes propter nuptiaes de bens feitos aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
2) Doao feita por incapaz
O absolutamente incapaz no pode realizar doaes. Se zer, nula.
3) Doao universal
Doao universal aquela que engloba a totalidade de bens do devedor.
8/1/2013 3:38:17 PM
CC/Art. 548. nula a doao de todos os bens sem reserva de parte, ou renda
suciente para a subsistncia do doador.
4) Doao inoficiosa
Doao inociosa a que invade a legtima dos herdeiros necessrios.
A pessoa que tenha herdeiros necessrios s pode doar at o limite mximo da
metade de seu patrimnio, considerando que a outra metade a chamada legtima (art. 1.846 do CC) e pertence aos herdeiros necessrios.
5) Doao colacionvel
A pessoa pode doar para seus ascendentes, descendentes ou cnjuges. No entanto,
isso ser considerado adiantamento da legtima, ou seja, um adiantamento do que
o donatrio iria receber como herdeiro no momento em que o doador morresse.
6) Doao fraudulenta
aquela realizada pelo devedor insolvente ou que, com a doao, torna-se insolvente. Vale ressaltar que devedor insolvente aquele cujo patrimnio passivo
(dvidas) maior que o ativo (bens).
A doao, nesses casos, somente vlida se foi realizada com o consentimento de
todos os credores.
Se feita sem tal consentimento, congura fraude contra os credores, sendo, portanto, anulvel.
7) Doao do cnjuge adltero a seu cmplice
CC/Art. 550. A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada
pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois
de dissolvida a sociedade conjugal.
O prdigo pode realizar doaes?

Sim, desde que assistido pelo curador.
Art. 1.782. A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar,
transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao.
D
O julgado acima destacado tratava sobre doao inociosa.
Como visto, a pessoa que tenha herdeiros necessrios s pode doar at o limite
mximo da metade de seu patrimnio, considerando que a outra metade a chamada legtima (art. 1.846 do CC) e pertence aos herdeiros necessrios.
Se o doador no tiver herdeiros necessrios, poder doar livremente, contanto que
no seja doao universal.
Direito Civil | 223
8/1/2013 3:38:17 PM
Quem so os herdeiros necessrios?

Ascendentes, descendentes e cnjuge suprstite, ou seja, cnjuge sobrevivente
(art. 1.845).
A doao inoficiosa nula ou anulvel?
O art. 549 do CC arma que nula.
Art. 549. Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.
Apesar disso, a doutrina sustenta que se trata de negcio jurdico anulvel.

Ao cabvel para se obter a anulao: ao de querela inociosa.
Quem pode propor: apenas os herdeiros do donatrio.
Prazo da ao: 4 anos.
Quando se inicia esse prazo? A ao dever ser ajuizada a partir do instante em
que ocorrer a doao inoficiosa ou somente aps a morte do doador?
O prazo decadencial inicia-se no momento da doao.
A nulidade abrange toda a doao, ou s a parte inoficiosa? Em outras palavras,
tudo que foi doado ser anulado ou somente o montante que atingir a legtima?
A invalidade do ato s alcana o excesso, ou seja, o montante que a pessoa no
poderia doar por atingir a legtima.
O excesso na doao (invaso da legtima) apurado levando-se em conta o
valor do patrimnio do doador ao tempo da doao ou ao tempo da abertura
da sucesso (morte)?
Deve-se considerar o patrimnio existente no momento da liberalidade, isto , na
data da doao, e no o patrimnio estimado no momento da abertura da sucesso do doador.
Exemplo:
Joo, vivo e pai de dois lhos, possua um patrimnio de um milho de reais.
Em um determinado dia, decide doar uma casa de 500 mil reais para seu melhor
amigo. Essa doao possvel? Sim, considerando que no invadiu a legtima, ou
seja, no doou a metade destinada aos herdeiros necessrios (seus lhos). Meses
depois, os negcios empresariais de Joo comeam a ruir e ele perde 400 mil reais
em dvidas. Quando Joo morre, seu patrimnio era de 100 mil reais. A doao
feita por Joo continua sendo vlida, tendo em vista que, quando foi realizada, seu
patrimnio era maior e no houve invaso da legtima.
A doutrina costuma utilizar a seguinte frase para explicar essa soluo jurdica: o
posterior empobrecimento do doador no anula as doaes feitas quando ainda
era homem rico.
8/1/2013 3:38:17 PM
No julgado noticiado neste informativo, o STJ adotou esse raciocnio e armou que,
embora a soluo legal seja menos favorvel para os herdeiros necessrios, atende
melhor aos interesses da sociedade, pois no deixa inseguras as relaes jurdicas,
dependentes de um acontecimento futuro e incerto, como o eventual empobrecimento do doador. O que o legislador do Cdigo Civil quis, afastando-se de outras
legislaes estrangeiras, foi dar segurana ao sistema jurdico, garantindo a irrevogabilidade dos atos jurdicos praticados ao tempo em que a lei assim permitia.
5.4 ASPECTOS GERAIS SOBRE O CONTRATO DE LOCAO

C
A locao de prdios urbanos rege-se pela Lei n 8.245/1991.
A locao de prdios rsticos regulada pelo Estatuto da Terra.
Como regra, toda a locao de imvel urbano regida pela Lei n 8.245/91. A Lei
n 8.245/91 prev algumas situaes nas quais a locao de imvel urbano ser
regulada pelo Cdigo Civil ou por leis especiais:
Art. 1 (...) Pargrafo nico. Continuam regulados pelo Cdigo Civil e pelas leis
especiais:
a) as locaes:
1. de imveis de propriedade da Unio, dos Estados e dos Municpios, de suas
autarquias e fundaes pblicas;
2. de vagas autnomas de garagem ou de espaos para estacionamento de veculos;
3. de espaos destinados publicidade;
4. em apart-hotis, hotis-residncia ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam servios regulares a seus usurios e como tais sejam autorizados a funcionar;
b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.
Imagine que Mrio alugou um terreno de Jos para servir como estacionamento
pago de carros. Este contrato regido pelo Cdigo Civil ou pela Lei n 8.245/91?
Este contrato est enquadrado na exceo descrita no art. 1, pargrafo nico,
letra a, 2 ,da Lei n 8.245/91?
NO. Quando esse dispositivo fala em espao para estacionamento de veculos,
ele est se referindo situao em que a pessoa contrata uma vaga para estacionar
seu veculo. Nesse caso, esse contrato no ser regido pela Lei n 8.245/91, mas
sim pelo Cdigo Civil.
A situao ser completamente diferente no caso de uma pessoa alugar um imvel
urbano para que nesse local ele explore o aluguel de vagas para carros.
Resumindo:
O contrato de Mrio e Jos ser regido pela Lei n 8.245/91. Se, por outro lado,
Mrio aluga uma vaga dentro do imvel para que Pedro estacione diariamente seu
Direito Civil | 225
8/1/2013 3:38:17 PM
carro, este contrato de Mrio com Pedro ser regido pelo Cdigo Civil porque se
amolda no art. 1, pargrafo nico, letra a, 2, acima transcrito.
A locao de prdio urbano para a explorao de servio de estacionamento submete-se s disposies da Lei 8.245/1991.
STJ. 3 Turma. AgRg no REsp 1.230.012-SP, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 02/10/2012.
P
O contrato de locao de imveis urbanos pode ser estipulado por qualquer prazo,
s no podendo ser perptuo (por denio, a locao algo temporrio).
O contrato de locao pode xar um prazo certo, determinado (ex: 2 anos). Poder
tambm no estipular interregno, sendo considerado de prazo indeterminado.
L
O que acontece se a locao foi estabelecida com prazo determinado e, aps o trmino do prazo, o locatrio continua na posse do imvel sem oposio do credor?
1) Quando o contrato verbal: ndo o prazo estabelecido, a locao prorroga-se
automaticamente (passa a ser um contrato por prazo indeterminado).
2) Quando o contrato escrito e o prazo certo xado inferior a 30 meses:
ndo o prazo estabelecido, a locao prorroga-se automaticamente (passa a ser
um contrato por prazo indeterminado).
3) Quando o contrato escrito e o prazo certo xado igual ou superior a 30
meses: ndo o prazo ajustado, se o locatrio continuar na posse do imvel alugado por mais de 30 dias sem oposio do locador, prorroga-se automaticamente
(passa a ser um contrato por prazo indeterminado).
P
Pedro (locador) celebra com Rui (locatrio) contrato de locao pelo prazo de 2
anos. Joo ador do contrato. Findo o prazo de 2 anos, Rui continua na posse do
imvel sem oposio de Pedro e, por fora de lei, mesmo sem que tenha havido
qualquer aditivo ao ajuste, este se transforma em contrato por prazo indeterminado.
Vale ressaltar que, no contrato, no havia previso de que a ana iria se estender
at a entrega das chaves (ou seja, at a entrega do imvel).
Mesmo no havendo expressa previso contratual da manuteno da fiana,
em caso de prorrogao por prazo indeterminado do contrato de locao de
imvel urbano, o pacto acessrio tambm seria prorrogado automaticamente, seguindo a sorte do principal? Em outras palavras, o fiador de um contrato
de locao por prazo determinado continua vinculado ao pacto (e responsvel
8/1/2013 3:38:17 PM
pelo dbito) caso este ajuste se prorrogue automaticamente e se transforme em

contrato por prazo indeterminado? Em nosso exemplo, Joo continua sendo responsvel por eventual inadimplemento de Rui?
Depende. O modo como a Lei de Locaes (Lei n 8.245/91) disciplinava esse tema
foi alterado pela Lei n 12.112/2009. Assim, para responder essa questo, deve-se
analisar a data em que o contrato foi celebrado:
Contratos ANTERIORES Lei 12.112/09
Contratos POSTERIORES Lei 12.112/09
NO
SIM
O entendimento da jurisprudncia era

o de que o ador caria isento em caso
de prorrogao automtica do contrato
anteriormente celebrado como de prazo
determinado, salvo se houvesse previso
de que o ador se responsabilizaria pelos alugueis at a entrega das chaves
(devoluo do imvel).
Essa Lei determinou que a prorrogao

da locao por prazo indeterminado implica tambm a prorrogao automtica
da ana.
Smula 214-STJ: O ador na locao no

responde por obrigaes resultantes de
aditamento ao qual no anuiu.
A ana , assim, prorrogada por fora

de lei (ope legis), salvo se houver disposio contratual em sentido contrrio (ex:
no contrato de ana, h uma clusula
dizendo que o ador ca isento de responsabilidade na hiptese de prorrogao do contrato).
Regra: o ador respondia apenas at

o m do prazo do contrato por prazo
determinado.
Regra: mesmo sem clusula expressa, o

ador responde em caso de prorrogao
automtica do contrato.
Exceo: responderia pela prorrogao

se houvesse clusula dizendo que a
garantia se estenderia at a entrega do
imvel (entrega das chaves).
Exceo: o ador poder fazer constar

uma clusula no contrato dizendo que
no responder se houver prorrogao
automtica do contrato.
Em outras palavras, a regra era que a ana no se prorrogava automaticamente

com a prorrogao do contrato de locao, salvo disposio em sentido contrrio.
Em outras palavras, a regra a de que a

ana prorroga-se automaticamente com
a prorrogao do contrato de locao,
salvo disposio em sentido contrrio.
Esta distino acima foi ressaltada pela 4 Turma do STJ no julgamento do REsp
1.326.557-PA, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 13/11/2012.
Veja a dico do art. 39 da Lei n 8.245/1991, com redao dada pela Lei n 12.112/2009:
Art. 39. Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da
locao se estende at a efetiva devoluo do imvel, ainda que prorrogada a
locao por prazo indeterminado, por fora desta Lei.
E
Vale ressaltar que, sendo a locao por tempo indeterminado, o ador tem a possibilidade de exonerar-se da obrigao (deixar de ser ador) precisando, para tanto,
noticar o locador informando essa sua inteno (noticao resilitria). Esse ador
Direito Civil | 227
8/1/2013 3:38:17 PM
ainda car responsvel pelos dbitos at 120 dias depois da noticao. Tal previso encontra-se no art. 40, X, da Lei n 8.245/91.
Se o ador pedir a sua exonerao (zer a noticao resilitria), o locador poder
exigir do locatrio que apresente, no prazo de 30 dias, um novo ador ou uma
outra forma de garantia do contrato (art. 40, pargrafo nico, da Lei n 8245/91),
sob pena de desfazimento da locao.
J
Outro tema interessante analisado pelo STJ a respeito das locaes diz respeito ao
termo inicial dos juros de mora decorrentes de inadimplemento do contrato. Antes
de explicar o que foi decidido, vamos relembrar um pouco sobre a mora.
M
A mora ocorre quando o devedor no cumpre, por culpa sua, a obrigao, na
forma como foi combinado; ou o credor, sem justo motivo, recusa-se a aceitar a
prestao no tempo, lugar e forma que tinham sido ajustados.
Segundo o Cdigo Civil de 2002:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o
credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.
I
Somente se pode falar em mora nos casos em que o inadimplemento relativo,
ou seja, nas hipteses em que ainda vivel o cumprimento tardio da obrigao.
Ex: Loja de mveis modulados comprometeu-se a entregar o servio no dia 10, mas
atrasou a concluso. A princpio, o inadimplemento relativo porque ainda haver
utilidade em que seja entregue aps essa data. A loja est em mora.
Se no h mais possibilidade de ser cumprida a obrigao, diz-se que o inadimplemento absoluto. Ex: Um buet foi contrato pelos noivos para preparar o jantar do
casamento, mas a refeio no ca pronta no dia da festa. Nesse caso, no se diz
que o buet est em mora porque o inadimplemento absoluto, ou seja, passado
o casamento, de nada adianta que a comida seja preparada para o dia seguinte.
M
Repare que a mora pode ser tanto do devedor como do credor:
Mora do devedor: chamada de mora solvendi ou debitoris.
Mora do credor: denominada de mora accipiendi ou creditoris.
M
No que se refere ao momento de congurao da mora do devedor, existe a seguinte classicao:
8/1/2013 3:38:17 PM
Mora ex re (mora automtica)
Mora ex persona (mora pendente)
Determinadas obrigaes possuem mora

ex re, ou seja, se o devedor no cumprir
a obrigao no dia certo do vencimento,
considera-se que ele est, automaticamente, em mora.
O credor pode ingressar com ao contra o devedor mesmo sem noticao.
A mora ocorre de pleno direito, independentemente de noticao.
Aplica-se a mxima dies interpellat pro
homine: o dia interpela pelo homem (o
termo interpela no lugar do credor).
Outras obrigaes possuem mora ex persona, ou seja, exigem a interpelao judicial ou extrajudicial do devedor para que
este possa ser considerado em mora.
Apenas depois dessa noticao, o credor estar autorizado a mover a ao judicial de cobrana do dbito.
Em regra, se a obrigao a ser cumprida pelo devedor for positiva (de dar ou
fazer), lquida e com dia certo de vencimento, a mora ser ex re.
Exceo: em alguns casos, a lei exige expressamente a noticao prvia e afasta a constituio automtica da mora.
Em regra, a mora s ex persona se no

houver prazo certo de vencimento. Exceo: em alguns casos, mesmo havendo prazo certo, a lei exige interpelao,
como no caso do leasing.
Smula 369-STJ: No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que
haja clusula resolutiva expressa, necessria a noticao prvia do arrendatrio para constitu-lo em mora.
O art. 397, caput, do CC traz o que seja obrigao ex re e no seu pargrafo nico,
a obrigao ex persona:
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo,
constitui de pleno direito em mora o devedor.
Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial.
M
Em um contrato de aluguel, a obrigao ser considerada ex re ou ex persona?
Se o locatrio deixar de pagar o valor mensalmente estipulado no contrato, os
juros de mora fluem desde a data do vencimento ou somente a partir da citao
do devedor na ao de execuo?
No contrato de aluguel, a mora ex re, ou seja, independente de prvia noticao por se tratar de obrigao positiva, lquida e com termo certo de
vencimento. Assim, se o contrato especica o valor do aluguel e a data de
pagamento, os juros de mora uem a partir do vencimento das prestaes,
e no a partir da citao do devedor na ao de execuo.
STJ. 4 Turma. REsp 1.264.820-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 13/11/2012.
Direito Civil | 229
8/1/2013 3:38:17 PM
Esta regra vale apenas para o locatrio ou tambm para o fiador? Para o fiador,
a obrigao tambm ex re?
SIM. Segundo decidiu o STJ, a ana, por ser to somente garantia pessoal, pela
qual o ador se obriga a satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo devedor (locatrio), no constitui obrigao distinta da contrada pelo aanado,
colocando-se o garante na posio de devedor subsidirio, compreendendo, salvo pactuao em contrrio, os acessrios da obrigao principal.
Desse modo, os juros de mora decorrentes de inadimplemento em contrato de
locao uem a partir do vencimento de cada parcela em atraso, inclusive para
o ador.
5.5 LOCAO COMERCIAL E AO RENOVATRIA

Se a ao renovatria for julgada improcedente e, com isso, a locao comercial no for renovada, o juiz determinar a desocupao do imvel alugado (despejo) no prazo de 30 dias.
O termo inicial deste prazo a data da intimao pessoal do locatrio realizada por meio do mandado de despejo.
STJ. 3 Turma. REsp 1.307.530-SP, Rpresel. originrio Min. Paulo de Tarso Sanseverino, red. para
acrdo Min. Sidnei Beneti, julgado em 11/12/2012.
P
Algo muito importante na atividade empresarial o ponto comercial.
Ponto comercial a localizao do estabelecimento empresarial.
Pensando nisso, o direito protege o ponto comercial. Uma das formas de proteo
ocorre por meio da ao renovatria.
A
A ao renovatria garante ao locatrio o direito de renovar o contrato de locao empresarial, mesmo contra a vontade do locador, desde que presentes
certos requisitos.
Desse modo, a ao renovatria tem por nalidade a renovao compulsria, obrigatria, do contrato de locao empresarial, estando prevista na Lei n 8.245/91
(Lei de Locaes).
R
Segundo o art. 51 da referida Lei, nas locaes de imveis destinados ao comrcio,
o locatrio ter direito a renovao do contrato, por igual prazo, desde que sejam
cumpridos os seguintes requisitos cumulativos:
O contrato de locao a ser renovado deve ter sido celebrado por escrito;
8/1/2013 3:38:18 PM
O contrato de locao a ser renovado deve ter sido celebrado por prazo determinado;
O prazo mnimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos
contratos escritos deve ser de cinco anos;
O locatrio deve estar explorando seu comrcio, no mesmo ramo, pelo prazo
mnimo e ininterrupto de trs anos.
Para garantir este direito, caso o locador no queira renovar a locao, o locatrio
poder ajuizar a ao renovatria.
Se a ao renovatria for julgada procedente: a locao renovada.
Se a ao renovatria for julgada improcedente: sendo julgada improcedente a
ao, a locao comercial no ser renovada e o juiz determinar a desocupao
do imvel alugado no prazo de 30 dias, desde que haja pedido na contestao:
Art. 74. No sendo renovada a locao, o juiz determinar a expedio de
mandado de despejo, que conter o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupao voluntria, se houver pedido na contestao. (Redao dada pela Lei n
12.112, de 2009)
A partir de quando contado este prazo de 30 dias?

O termo inicial deste prazo a data da intimao pessoal do locatrio, realizada
por meio de mandado de despejo.
Segundo o STJ, a Lei n 12.112/2009, que alterou o prazo previsto no art. 74 da Lei
de Locaes, possui natureza processual, incidindo, portanto, sobre os processos
em andamento no estado em que se encontram quando do incio da vigncia
da lei, ainda que se reram a contratos anteriores alterao legislativa. Nesse
sentido: REsp 1207161/AL, rel. Min. Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em
08/02/2011.
Ateno. A Smula 370 do STF dispunha o seguinte: Julgada improcedente a ao
renovatria da locao, ter o locatrio, para desocupar o imvel, o prazo de seis
meses, acrescido de tantos meses quantos forem os anos da ocupao, at o limite
total de dezoito meses.
Este enunciado, apesar de no ter sido formalmente cancelado, no mais aplicado porque se baseava na Lei n 1.300/1950, que foi revogada h tempos. Portanto,
trata-se de smula completamente desatualizada e que deve ser ignorada.
5.6 CONTRATO DE COMODATO

Se o comodatrio negar-se a restituir o bem emprestado, ele car obrigado ao pagamento de um aluguel-pena, arbitrado unilateralmente pelo
comodante. O valor arbitrado pelo comodante no precisa ser igual mdia do mercado locativo.
Direito Civil | 231
8/1/2013 3:38:18 PM
Segundo o STJ, o valor do aluguel-pena pode ser at o dobro do valor do

mercado.
STJ. 3 Turma. REsp 1.175.848-PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 18/09/2012.
C
O comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis (art. 579 do CC).
O comodato pode ser de bens no apenas imveis como tambm mveis.
Ex1: Henrique, rico empresrio, empresta um pequeno apartamento para que seu
primo, Mrio, l more com sua famlia.
Ex2: Jos empresta um trator para Joaquim fazer a colheita de soja em sua fazenda.
P
Comodante: a pessoa que empresta.
Comodatrio: a pessoa que recebe a coisa em emprstimo.
O comodante precisa ser o dono da coisa?
No necessariamente. O comodato apenas a cesso do uso, no transferindo domnio. Assim, para ser comodante basta que a pessoa tenha o direito de uso sobre a
coisa e que no haja nenhuma vedao legal ou contratual quanto ao emprstimo.
Exemplo de quem no pode fazer comodato sob os bens confiados sua guarda:
Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios no
podero dar em comodato, sem autorizao especial, os bens conados sua
guarda (art. 580).
C
a) Gratuito
O comodato gratuito (art. 579).
Se fosse oneroso, confundir-se-ia com a locao.
Vale ressaltar que o comodante pode impor algum encargo ao comodatrio sem que
isso descaracterize a existncia do comodato. Ex: possvel que o comodatrio se comprometa a pagar algumas pequenas despesas relativas ao bem, como cotas condominiais e impostos, sem que isso faa com que o contrato deixe de ser um comodato.
A doutrina chama isso de comodato modal ou comodato com encargo.
Caso arque com tais despesas, o comodatrio no poder jamais recobrar (pedir de volta) do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada (art. 584).
b) Seu objeto infungvel e inconsumvel
Isso signica que o comodatrio dever, ao nal do contrato, devolver a mesma coisa que recebeu em emprstimo.
8/1/2013 3:38:18 PM
Se a coisa emprestada for fungvel ou consumvel, o contrato no ser de comodato,

mas sim de mtuo (art. 586).
O comodato de bens fungveis ou consumveis s admitido em uma nica hiptese: quando destinado ornamentao, como o de um arranjo de ores para decorao, por exemplo. conhecido como comodatum ad pompam vel ostentationem.
c) Somente se aperfeioa com a tradio do objeto (contrato real)
O comodato um contrato real, ou seja, necessria a tradio (entrega) da coisa
para que se aperfeioe. Antes da tradio no existe comodato.
d) Unilateral
Em regra, gera obrigaes apenas para o comodatrio.
S por exceo o comodante pode assumir obrigaes, posteriormente.
e) Temporrio
O comodato sempre temporrio, tendo em vista que um mero emprstimo. Se
no fosse temporrio, seria, na verdade, uma doao.
No se admite comodato vitalcio.
Prazo determinado ou indeterminado:
O comodato pode ser xado:
por prazo determinado;
por prazo indeterminado (tambm chamado de comodato precrio).
Prazo determinado
Se for por prazo determinado, quando chegar o dia estipulado, o comodatrio
dever automaticamente devolver a coisa emprestada. No necessrio que o
comodante interpele o comodatrio para que este restitua o bem.
No caso de comodato por prazo determinado: a mora ex re (mora ex re aquela
que se verica automaticamente pelo no cumprimento da obrigao no dia certo do
vencimento. Ocorre de pleno direito, independentemente de noticao).
Prazo indeterminado
Se for por prazo indeterminado (no se combinou um dia exato para a devoluo),
entende-se que o comodato ir durar pelo tempo necessrio para que o comodatrio use a coisa para cumprir a nalidade que motivou o emprstimo.
Exemplos de Silvio Rodrigues: se algum empresta um trator para ser utilizado na
colheita, presume-se que o prazo do comodato se estende at o nal desta; se algum empresta um barco para que seu amigo realize uma pesca, presume-se que
o comodato foi pelo prazo necessrio para essa pesca.
possvel tambm que o comodato seja xado com prazo indeterminado para uso
mais prolongado. o caso, por exemplo, do rico empresrio que empresta um de
seus apartamentos para que o primo more com a famlia.
Direito Civil | 233
8/1/2013 3:38:18 PM
O comodato por prazo indeterminado tambm chamado de comodato precrio.

No caso de comodato por prazo indeterminado: a mora ex persona (a mora ex
persona ocorre quando se exige a interpelao judicial ou extrajudicial do devedor
para que este possa ser considerado em mora).
O comodante pode pedir de volta a coisa emprestada antes do fim do prazo?
Como regra geral, o comodante no pode pedir de volta a coisa emprestada antes de terminar o prazo combinado ou antes do comodatrio usar a coisa para a
nalidade que motivou o emprstimo. Exceo: o comodante poder requerer a
devoluo antes do prazo se conseguir provar, em ao judicial, que precisa do
bem em virtude de necessidade imprevista e urgente.
Essa a redao do CC:
Art. 581. Se o comodato no tiver prazo convencional, presumir-se-lhe- o necessrio para o uso concedido; no podendo o comodante, salvo necessidade
imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa
emprestada, antes de ndo o prazo convencional, ou o que se determine pelo
uso outorgado.
f) Informal:
A lei no exige forma especial para a sua validade. Pode ser at mesmo verbal.
g) Personalssimo (intuitu personae):
Em regra, o comodato um contrato personalssimo, considerando que celebrado levando-se em considerao a pessoa do comodatrio.
Excepcionalmente, contudo, possvel que se encontrem comodatos sem essa
caracterstica.
O
a) Conservar a coisa emprestada como se fosse sua
O comodatrio obrigado a conservar, como se sua prpria fora a coisa emprestada, sob pena de responder por perdas e danos (art. 582).
Em caso de uma situao de perigo, se o comodatrio preferir salvar as suas coisas,
abandonando o bem do comodante, responder pelo dano ocorrido, ainda que se
possa atribuir o evento a caso fortuito, ou fora maior (art. 583).
b) Arcar com as despesas ordinrias de conservao e utilizao da coisa
As despesas ordinrias de conservao e utilizao da coisa so de responsabilidade do comodatrio, no tendo ele direito de pedir ressarcimento do comodante.
Exs: Alimentao de um cavalo emprestado; despesas de luz de um apartamento
emprestado; combustvel e leo do trator emprestado.
8/1/2013 3:38:18 PM
Art. 584. O comodatrio no poder jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.
E as despesas extraordinrias?
Devem ser comunicadas ao comodante, para que ele as faa ou ento autorize a
faz-las. Ex: Reforma no apartamento por conta de uma inltrao.
c) Usar a coisa de acordo com o contrato ou com a natureza dela
O comodatrio no pode usar a coisa seno de acordo com o contrato, ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos.
O uso inadequado da coisa constitui causa de resoluo do contrato. Ex: Mrio
recebeu, em comodato, o apartamento de seu primo para que nele morasse com
sua famlia. Ao invs disso, aluga o imvel para um terceiro.
d) Restituir a coisa no prazo ajustado ou quando terminar o uso a que ela se
destinava
A coisa deve ser restituda no prazo convencionado.
Se no foi xado prazo, a coisa deve ser restituda aps chegar ao m o tempo
necessrio ao uso concedido.
E
Extingue-se o comodato:
pelo advento do termo convencionado ou, no havendo estipulao nesse sentido, pela utilizao da coisa de acordo com a finalidade para que foi emprestada;
em caso de descumprimento, pelo comodatrio, de suas obrigaes;
pela retomada do bem, por meio de sentena, a pedido do comodante, desde
que provada a necessidade imprevista e urgente;
pela morte do comodatrio, se o contrato foi celebrado intuitu personae. Se no
foi personalssimo, o comodato pode prosseguir com os herdeiros do comodatrio. Obs: A morte do comodante no causa de extino do contrato;
pelo perecimento ou deteriorao da coisa.
C
O comodatrio que se negar a restituir a coisa pratica esbulho. Logo, o comodante
dever ingressar com ao de reintegrao de posse para reaver a coisa.
Se o contrato era por prazo determinado, com o m do prazo e a no devoluo do
bem, o comodante pode propor a ao de reintegrao imediatamente (mora ex re).
Se o contrato era por prazo indeterminado, ser necessria a interpelao do comodatrio para que se constitua a sua mora (mora ex persona).
O comodatrio sofrer duas penalidades por no restituir a coisa:
Direito Civil | 235
8/1/2013 3:38:18 PM
responder pelos danos que ocorrerem na coisa se esta perecer ou se deteriorar,

ainda que decorrentes de caso fortuito; e
ter de pagar aluguel durante o tempo do atraso.
A
Se o comodatrio no devolver a coisa emprestada, o comodante poder arbitrar
um valor (chamado pela lei de aluguel) a ser pago pelo comodatrio, pelo uso da
coisa alm do tempo permitido. Veja a redao do CC:
Art. 582. (...) O comodatrio constitudo em mora, alm de por ela responder,
pagar, at restitu-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.
N
O STJ entendeu que a natureza desse aluguel de uma autntica pena privada,
tendo por objetivo coagir o comodatrio a restituir, o mais rapidamente possvel, a
coisa emprestada, que indevidamente no foi devolvida no prazo legal. Por isso, o
Min. Paulo de Tarso Sanseverino chama de aluguel-pena.
Se o comodatrio se nega a restituir o bem, o contrato altera sua natureza e
deixa de ser comodato, passando a ser um contrato de locao?
NO. O contrato continua sendo de comodato. Esse aluguel, como j explicado,
de natureza indenizatria, por conta do uso indevido da coisa e no tem o condo de transformar o negcio em locao. Tanto isso verdade que a ao para
retomar o bem a ao de reintegrao de posse e no a ao de despejo.
Quem estipula o valor desse aluguel-pena?
Esse valor arbitrado pelo prprio comodante.
Normalmente, o valor do aluguel-pena xado pelo comodante na petio inicial
da ao de reintegrao de posse.
O valor desse aluguel-pena arbitrado pelo comodante pode ser superior ao valor do aluguel que seria pago pelo comodatrio como mdia no mercado caso
fosse realmente uma locao (e no um comodato)?
SIM. O montante arbitrado poder ser superior ao valor de mercado do aluguel
locatcio, pois a sua nalidade no transmudar o comodato em locao, mas
coagir o comodatrio a restituir o mais rapidamente possvel a coisa emprestada
(Min. Paulo de Tarso Sanseverino).
Mas h um limite?
SIM. Esse valor no pode ser exagerado, abusivo, sob pena de ser reduzido pelo juiz.
Segundo entendeu o Ministro Relator, o aluguel-pena do comodato no deve ultrapassar o dobro do preo de mercado dos alugueis correspondentes ao imvel
emprestado.
8/1/2013 3:38:18 PM
Em suma, o aluguel-pena pode ser at o dobro do valor que o proprietrio conseguiria caso fosse oferecer seu imvel para alugar no mercado.
Explica-se, mais uma vez, que esse valor do aluguel-pena maior que o valor do
mercado porque seu objetivo forar o comodatrio a devolver o bem e no
transformar o contrato em uma locao. Logo, a situao tem que car desvantajosa para que o comodatrio se sinta compelido a restituir a coisa.
5.7 CONTRATO DE SEGURO

N
Risco: a possibilidade de ocorrer o sinistro. Ex: risco de morte.

Sinistro: o sinistro o risco concretizado. Ex: morte.
Aplice (ou bilhete de seguro): um documento emitido pela seguradora no
qual esto previstos os riscos assumidos, o incio e o m de sua validade, o limite
da garantia e o prmio devido e, quando for o caso, o nome do segurado e o
do benecirio.
Prmio: a quantia paga pelo segurado para que o segurador assuma o risco. O
prmio deve ser pago depois de recebida a aplice. O valor do prmio xado a
partir de clculos atuariais e o seu valor leva em considerao os riscos cobertos.
Indenizao: o valor pago pela seguradora caso o risco se concretize (sinistro).
D
A doena preexistente no informada no momento da contratao do seguro de vida no exime a seguradora de honrar sua obrigao se o bito
decorrer de causa diversa da doena omitida.
STJ. 4 Turma. REsp 765.471-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgamento em 06/12/2012.
A morte em decorrncia de leso no bao ocorrida durante cirurgia baritrica deve ser reputada como morte acidental (e no morte natural) para
ns de seguro.
STJ. 4 Turma. REsp 1.184.189-MS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 15/03/2012.
O caso concreto, com adaptaes, foi o seguinte:

A submeteu-se a uma cirurgia de reduo de estmago. Durante o procedimento,
seu bao foi lesionado, tendo sido realizada cirurgia para retir-lo. Aps receber
alta, teve que ser novamente hospitalizada por conta de uma infeco generalizada, tendo falecido em virtude deste fato. A possua um seguro de vida. A
aplice do seguro de vida previa indenizao, aos benecirios do seguro, de: R$
Direito Civil | 237
8/1/2013 3:38:18 PM
100.000,00, em caso de morte natural; e R$ 200.000,00, em caso de morte acidental

(obs: valores ctcios).
O seguro pagou R$ 100.000,00 alegando que a morte acima narrada foi natural. Os
benecirios do seguro ajuizaram ao alegando que a morte foi acidental.
O que o STJ decidiu?
Trata-se de caso de morte acidental. A Turma entendeu que a infeco generalizada resultante de imprevista leso no bao da paciente no se manteve na linha
natural do desdobramento cirrgico. Tal acontecimento, no contexto de procedimentos mdicos da mesma natureza, representou, em realidade, evento no esperado e pouco provvel. A leso no bao ocorrida durante a cirurgia foi fator externo
e involuntrio reduo de estmago. Da porque, para quaisquer ns, inclusive
securitrios, a infeco causadora da morte da vtima foi provocada pela leso acidental, o que afasta a alegao de morte natural e autoriza a complementao do
prmio por morte acidental.
N
A negativa pura e simples da seguradora de contratar seguro de vida com
pessoa que teve doena grave no passado ILCITA, violando a regra do art.
39, IX, do CDC.
Determinado indivduo procurou uma seguradora para fazer um seguro de vida.

No momento em que preenchia os formulrios, informou que j havia sido acometido de leucemia, estando, no entanto, no momento, curado. Diante dessa
informao, a seguradora recusou-se a celebrar o contrato. Essa recusa juridicamente admitida?
NO. A 3 Turma do STJ entendeu que a pura e simples negativa de contratar seguro de vida, como nesse caso, ilcita por violar o art. 39, IX, do CDC:
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas
abusivas:
IX recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem
se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de
interdio regulados em leis especiais;
De acordo com o STJ, vrias opes poderiam substituir a simples negativa de contratar, como a formulao de prmio mais alto ou ainda a reduo de cobertura securitria, excluindo-se os sinistros relacionados doena preexistente. O que no poderia era a seguradora simplesmente negar ao consumidor a prestao de servios.
A seguradora nunca poder recusar a celebrao de um contrato de seguro de vida?
No isso. A recusa da contratao at possvel, conforme previsto nas normas da
SUSEP (Superintendncia de Seguros Privados), no entanto, isso somente deve ocorrer em situaes verdadeiramente excepcionais, o que no foi o caso julgado pelo STJ.
8/1/2013 3:38:18 PM
A
O fato do contrato de seguro ser limitado aos casos de furto qualicado
exigiria que fosse detalhadamente explicadas ao contratante as diferenas
entre uma e outra espcie de furto. Como o consumidor considerado vulnervel, presume-se que ele no possua esse conhecimento.
Desse modo, se essa distino no foi expressamente explicada empresa
contratante, conclui-se que houve uma falha no dever geral de informao,
que direito do consumidor.
Alm disso, vale ressaltar que a contratante queria resguardar o seu patrimnio contra possveis desfalques, independentemente da sua modalidade, se decorrente de roubo ou de furto, seja simples ou qualicado, tendo
em conta que o segurado deve estar protegido contra o fato e no contra
determinado crime. Assim, esta clusula abusiva.
Caso concreto adaptado (inspirado no que foi julgado)

A escola X celebrou um contrato de seguro com a seguradora Z. Por meio
desse contrato, X pagaria um prmio e Z indenizaria caso ocorresse algum sinistro dentro da escola, incluindo o estacionamento. Na aplice do seguro estava
previsto que a seguradora se responsabilizaria por furtos qualicados de veculos
que eventualmente ocorressem no estacionamento. Em determinado dia, ocorreu
um furto no estacionamento da escola que, ento, acionou a seguradora. A seguradora recusou-se a pagar a indenizao, alegando que o sinistro ocorrido foi
um furto simples e que a cobertura indenizatria abrange expressamente apenas
os furtos qualicados. A escola ingressou com uma ao indenizatria contra a
seguradora invocando o Cdigo de Defesa do Consumidor. A questo chegou
at o STJ.
O que decidiu a Corte?
Trata-se de relao de consumo, mesmo sendo a contratante uma pessoa jurdica.
O STJ entendeu que a relao jurdica estabelecida entre as partes nitidamente
de consumo e, portanto, impe-se a aplicao do CDC.
O critrio adotado para a determinao da condio de consumidora da pessoa
jurdica o nalista. Desse modo, para caracterizar-se como consumidora, a pessoa
jurdica deve ser destinatria nal econmica do bem ou servio adquirido. Assim,
a utilizao do bem ou servio deve se destinar ao atendimento de necessidade
privada, pessoal, no podendo ser reutilizado no processo produtivo da empresa,
ainda que de forma indireta.
Embora consagre o critrio nalista para interpretao do conceito de consumidor, a jurisprudncia do STJ tambm reconhece a necessidade de, em situaes
Direito Civil | 239
8/1/2013 3:38:18 PM
especcas, abrandar o rigor desse critrio para admitir a aplicabilidade do CDC nas
relaes entre fornecedores e sociedades-empresrias em que, mesmo a sociedade-empresria utilizando os bens ou servios para suas atividades econmicas,
que evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica
frente ao fornecedor. Diz-se que isso a teoria nalista mitigada, abrandada ou
aprofundada. No caso concreto, o STJ reconheceu que a escola era vulnervel em
relao seguradora.
Falha na informao do contrato
A circunstncia de o risco segurado ser limitado aos casos de furto qualicado exigiria que a contratante soubesse as diferenas entre uma e outra espcie de furto,
conhecimento esse que, em razo da sua vulnerabilidade, presumidamente o consumidor no possui.
Desse modo, como essa distino no foi expressamente explicada empresa contratante, conclui-se que houve uma falha no dever geral de informao.
A correta informao constitui direito bsico do consumidor, nos termos do art. 6, III,
do CDC:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios,
com especicao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem;
A condio exigida para cobertura do sinistro (ocorrncia de furto qualicado)

exige uma conceituao especca da legislao penal, sendo certo que, pessoas
do prprio meio jurdico, possuem diculdades para sab-lo. Desse modo, esta
clusula limitativa, na forma como prevista, foi considerada abusiva.
Alm disso, vale ressaltar que a contratante queria resguardar o seu patrimnio
contra possveis desfalques, independentemente da sua modalidade, se decorrente de roubo ou de furto, seja simples ou qualicado, tendo em conta que o segurado deve estar protegido contra o fato e no contra determinado crime.
A
Se a aplice do seguro do carro previa a cobertura apenas para furto e roubo, a seguradora mesmo assim ter que pagar a indenizao caso o veculo
seja perdido por conta de uma extorso.
Como a distino entre roubo e extorso muito sutil, o STJ entendeu que
essa delimitao trazida pela clusula do contrato no era clara ao consumidor, razo pela qual deveria se entender que o seguro, ao mencionar
roubo, abrangia tambm os casos de extorso.
STJ. 4 Turma. REsp 1.106.827-SP, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 16/10/2012.
8/1/2013 3:38:18 PM
Exemplo de aplicao deste entendimento

Suponhamos que Rafael assinou um contrato de seguro com a seguradora Y.
A aplice do seguro previa o pagamento de indenizao a Rafael caso seu carro
fosse perdido por conta de furto (art. 155 do CP) ou de roubo (art. 157 do CP). Em
determinado dia, Rafael foi vtima do crime de extorso (art. 158), sendo constrangido a entregar o veculo ao criminoso. Diante deste fato, Rafael acionou a seguradora, que se negou a pagar a indenizao, alegando que a cobertura do seguro
abrangia apenas furto e roubo, no estando includos casos de extorso.
Pelo entendimento do STJ exposto acima, a seguradora teria que pagar a indenizao.
A remisso a conceitos e artigos do Cdigo Penal contida na clusula contratual
do seguro no representa informao sucientemente clara compreenso do
homem mdio, de forma que o consumidor incapaz de distinguir as diferenas
entre o crime de roubo e o delito de extorso.
Desse modo, percebe-se que a inteno do consumidor, ao contratar o seguro foi
a de proteger seu patrimnio.
O art. 757 do CC prev que o segurador se obriga a garantir interesse do segurado
contra riscos predeterminados. Em razo desse dispositivo, a jurisprudncia do STJ
entende que no se pode dar interpretao extensiva s hipteses de riscos previstos no contrato de seguro. Em outras palavras, como regra, no se pode ampliar os
casos de cobertura do seguro. Contudo, a interpretao extensiva somente vedada quando a clusula delimitadora de riscos cobertos estiver redigida de modo
claro e insuscetvel de dvidas.
Havendo dvida ou ambiguidade na clusula, deve-se aplicar o disposto no art.
423 do CC:
Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
Neste caso concreto acima narrado, como a distino entre roubo e extorso
muito sutil, o STJ entendeu que a delimitao trazida pela clusula do contrato
no era clara ao consumidor, razo pela qual deveria se entender que o seguro, ao
mencionar roubo, abrangia tambm os casos de extorso.
A
Se a aplice do seguro previa a cobertura apenas para furto e roubo, a
seguradora no ter que pagar indenizao caso ocorra uma apropriao
indbita, considerando que tal risco no estava previsto no contrato de seguro, que um contrato restritivo.
STJ. 4 Turma. REsp 1.177.479-PR, rel. originrio Min. Luis Felipe Salomo, rel. para o acrdo Min.
Antonio Carlos Ferreira, julgado em 15/05/2012.
Direito Civil | 241
8/1/2013 3:38:19 PM
A empresa X assinou um contrato de seguro com a seguradora Y. A aplice do

seguro previa a cobertura para furtos e roubos de veculos da empresa X. Determinada funcionria da empresa X tinha a posse de um dos veculos da empresa
por conta de seu cargo. Ocorre que essa funcionria desligou-se da empresa e
resolveu no devolver o carro. A empresa tentou reaver o veculo por meio de uma
ao de busca e apreenso, mas no teve xito. Por isso, acionou a seguradora pedindo a indenizao relativa ao valor do carro. A seguradora Y negou-se a pagar
a indenizao, armando que a aplice do seguro previa a cobertura para furtos e
roubos e que, no caso relatado, o que houve foi uma apropriao indbita, risco
no coberto pela aplice.
A 4 Turma do STJ, por maioria, concordou com a tese da seguradora. Para o STJ, a
hiptese em anlise no est coberta pelo seguro, por no se congurar em furto
ou roubo. O risco envolvendo a no devoluo de um bem por empregado (como
ocorrido na hiptese) distinto daquele relacionado ao furto e roubo.
No da essncia do contrato de seguro que todo prejuzo seja assegurado, mas
somente aqueles predeterminados na aplice, pois se trata de um contrato restritivo
em que os riscos cobertos so levados em conta no momento da xao do prmio
(art. 757 do CC).
A segurada s teria direito indenizao caso tivesse contratado um seguro especco para tal hiptese de risco (o chamado seguro delidade, o qual cobre atos cometidos pelo empregado) mediante o pagamento de prmio em valor correspondente.
Veriquem que a soluo para o presente caso foi distinta das duas hipteses acima mencionadas.
Responsabilidade objetiva e solidria da seguradora pela qualidade dos servios prestados por ocinas credenciadas
Se a seguradora indica ou credencia determinada ocina mecnica para
que realize o conserto do veculo do segurado, ela passa a ter responsabi
lidade objetiva e solidria pela qualidade dos servios executados no automvel do consumidor.
Ao fazer tal indicao, a seguradora, como fornecedora de servios, amplia
a sua responsabilidade aos consertos realizados pela ocina credenciada.

Jorge bateu seu carro. Como tinha seguro, acionou a seguradora. A seguradora indicou que o conserto do veculo deveria ser feito em uma ocina credenciada. Jorge
levou o carro para a ocina credenciada pela seguradora. Ocorre que houve m
prestao do servio pela ocina e o veculo, alm de no ser consertado a contento, apresentou novos problemas.
8/1/2013 3:38:19 PM
Jorge poder responsabilizar a seguradora pela m prestao de servios da

oficina?
SIM. A 4 Turma do STJ, aplicando o Cdigo de Defesa do Consumidor, decidiu que
a seguradora tem responsabilidade objetiva e solidria pela qualidade dos servios
executados no automvel do consumidor por ocina que indicou ou credenciou.
Ao fazer tal indicao, a seguradora, como fornecedora de servios, amplia a sua
responsabilidade aos consertos realizados pela ocina credenciada.
Jorge poder, alm dos prejuzos materiais, cobrar tambm compensao por
dano moral?
NO. Quanto aos danos morais, o STJ entendeu que o simples inadimplemento
contratual, m qualidade na prestao do servio, no gera, em regra, danos morais por caracterizar mero aborrecimento, dissabor, envolvendo controvrsia possvel de surgir em qualquer relao negocial, sendo fato comum e previsvel na vida
social, embora no desejvel nos negcios contratados.
5.8 CONTRATO DE MANDATO

No contrato de mandato, a morte do mandante ou do mandatrio cessa
(extingue) o mandato.
Se o mandante morre, os seus herdeiros tm direito de exigir que o mandatrio faa a prestao de contas do contrato.
Se o mandatrio quem morre, seus herdeiros no tm obrigao de
prestar contas ao mandante.
STJ. 3 Turma. REsp 1.122.589-MG, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/04/2012.
C
A conferiu uma procurao para que B vendesse um imvel. Juridicamente,
A celebrou um contrato de mandato com B. O contrato de mandato ocorre
quando algum (mandatrio) recebe de outrem (mandante) poderes para, em
seu nome, praticar atos ou administrar interesses (art. 653 do CC). A procurao
o instrumento do mandato. No caso relatado, A chamado de mandante e
B de mandatrio.
P
Uma das obrigaes do mandatrio a de prestar contas ao mandante (art. 668).
M
A morte do mandante ou do mandatrio extingue o contrato de mandato (art.
682, II). Isso porque tal contrato personalssimo (intuito personae), ou seja, estabelecido em funo da conana entre as partes (ducirio).
Direito Civil | 243
8/1/2013 3:38:19 PM
A obrigao de prestar contas permanece mesmo aps a morte do mandante

(extino do contrato)?
SIM. A obrigao do mandatrio de prestar contas subsiste extino do mandato.
A morte do mandante cessa (extingue) o contrato; porm, por fora do art. 1.784
do CC, uma vez aberta a sucesso, os herdeiros cam automaticamente investidos
na titularidade de todo o acervo patrimonial do de cujus, formando-se o vnculo
jurdico com o mandatrio.
Logo, com a morte do mandante, os herdeiros passam a ter direito de exigir a prestao de contas por parte do mandatrio. Este, por sua vez, tem uma obrigao
legal de prestar as contas aos herdeiros do mandante.
No caso de mandato para a alienao de imvel (hiptese dos autos), o prazo
prescricional da ao de prestao de contas somente se deagra aps a realizao de seu objeto.
S
Como vimos, se o mandatrio morre, tambm haver a extino do mandato (art.
682, II). No entanto, neste caso, os herdeiros do mandatrio no tero obrigao
de prestar contas:
I O mandato contrato personalssimo por excelncia, tendo como uma das causas
extintivas, nos termos do art. 682, II, do Cdigo Civil de 2002, a morte do mandatrio;
II Sendo o dever de prestar contas uma das obrigaes do mandatrio perante o
mandante e tendo em vista a natureza personalssima do contrato de mandato, por
consectrio lgico, a obrigao de prestar contas tambm tem natureza personalssima;
III Desse modo, somente legitimada passiva na ao de prestao de contas a
pessoa a quem incumbia tal encargo, por lei ou contrato, sendo tal obrigao intransmissvel ao esplio do mandatrio, que constitui, na verdade, uma co jurdica; (...)
(STJ. 3 Turma, REsp 1.055.819/SP, rel. Min. Massami Uyeda, DJe 07/04/2010)
A situao da morte do mandatrio diferente porque neste caso impossvel que

terceiros (os herdeiros do mandatrio) possam ser obrigados a prestar contas relativas a atos de gesto dos quais no zeram parte. Em outras palavras, os herdeiros
do mandatrio no tm como saber quais atos foram praticados por ele. Porm,
na situao inversa, em que se questiona o direito de os herdeiros do mandante
exigirem a prestao de contas do mandatrio, no se vislumbra nenhum bice ou
circunstncia ftica que impossibilite o exerccio desse direito.
5.9 CONTRATO DE FIANA

Se houver transao e/ou moratria entre credor e devedor, sem a anuncia
do ador, este no responde pelas obrigaes resultantes do pacto adicional (o ador car desonerado).
8/1/2013 3:38:19 PM

A contrai um nanciamento junto ao Banco X, no valor de 30 mil reais, para ser
pago em janeiro de 2014. Por exigncia do Banco, A apresenta B (seu cunhado)
como ador do contrato. Desse modo, celebrado um contrato entre A (devedor)
e o Banco X (credor), com a participao de B (ador).
Fiana: Devemos relembrar que a ana uma espcie de contrato, por meio do
qual uma pessoa (ador) assume perante o credor o compromisso de que ir satisfazer a obrigao contratada pelo devedor, caso este no a cumpra (art. 818 do
CC). Trata-se de um tipo de garantia pessoal ou dejussria.
Em janeiro de 2014: Chegando em janeiro de 2014, A no paga sua dvida e
chamado a negoci-la no Banco. A e o Banco fazem, ento, uma transao: A
assina uma consso de dvida e o Banco concede novo prazo de pagamento do
contrato original, estipulando que a quitao dever ocorrer at julho de 2014. Vale
ressaltar que B no participou dessa transao.
Em julho de 2014: Chegando em julho de 2014, A no paga a dvida. O Banco
ingressa com execuo contra A e B.
Exceo de pr-executividade: B apresenta exceo de pr-executividade, alegando que parte ilegtima na execuo, uma vez que o contrato de ana abarcou to somente o pacto original, estando fora de seu mbito a transao rmada
entre o Banco exequente e o devedor (A).
A tese alegada por B procedente?
SIM. No exemplo dado, houve uma transao e tambm a concesso de uma moratria ao devedor. Tanto a transao como a moratria so causas de extino da
ana se no tiverem o consentimento do ador. Veja o fundamento legal no CC:
Moratria
Art. 838. O ador, ainda que solidrio, car desobrigado:
I se, sem consentimento seu, o credor conceder moratria ao devedor;
Transao
Art. 844. A transao no aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisvel.
1 Se for concluda entre o credor e o devedor, desobrigar o ador.
No caso concreto, houve transao e tambm moratria. Desse modo, incide a

regra do art. 838, I e do 1 do art. 844 do CC.
Vale ressaltar que esse entendimento foi sumulado pelo STJ:
Smula 214-STJ: O ador na locao no responde por obrigaes resultantes
de aditamento ao qual no anuiu.
Apesar da smula se referir ana na locao, a sua concluso tambm pode ser
aplicada, por extenso, para a ana relativa a outras espcies de contrato.
Direito Civil | 245
8/1/2013 3:38:19 PM
6 ARBITRAGEM
6.1 LEI 9.307/96 PODE SER APLICADA
A CONTRATOS ANTERIORES SUA VIGNCIA
Ateno!
Smula 485-STJ: A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham clusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edio.
STJ. Corte Especial, DJe 01/08/2012.
A
Arbitragem representa uma tcnica de soluo de conitos por meio da qual os conitantes aceitam que a soluo de seu litgio seja decidida por uma terceira pessoa,
de sua conana.
H intensa discusso na doutrina se a arbitragem pode ser considerada como jurisdio ou se seria apenas um equivalente jurisdicional.
O certo que a sentena arbitral constitui-se em ttulo executivo judicial (art. 475-N,
IV, do CPC).
A Lei de Arbitragem, no Brasil, a Lei n 9.307/1996.
C
A clusula arbitral, tambm chamada de clusula compromissria, uma clusula prevista no contrato, de forma prvia e abstrata, por meio da qual as partes estipulam que,
qualquer conito futuro relacionado quele contrato, ser resolvido por arbitragem.
Antes da Lei 9.307/96
Depois da Lei 9.307/96
Mesmo que o contrato possusse uma

clusula arbitral, ainda assim as partes
poderiam descumpri-la e procurar o
Poder Judicirio ao invs de se utilizar
da arbitragem.
A parte no podia compelir a outra a
adotar a arbitragem.
A parte que desejava cumprir a clusula
arbitral poderia, no mximo, exigir perdas e danos.
A clusula arbitral compulsria, no

podendo ser descumprida.
9.307/96

A empresa X celebrou contrato com a empresa Y, em 1995, havendo previso
de uma clusula arbitral. Em 1997, a empresa X alegou que a empresa Y no estava
8/1/2013 3:38:19 PM
cumprindo corretamente o contrato e decidiu ingressar com uma ao judicial,

desprezando a existncia da clusula compromissria, e optando por no fazer
a arbitragem.
A empresa X poder fazer isso?
NO. Segundo entende o STJ, as disposies da Lei n 9.307/96 tm incidncia
imediata nos contratos celebrados antecedentemente, se neles estiver inserida a
clusula arbitral. Isso se justica porque a arbitragem um instituto eminentemente processual, razo pela qual se aplica de imediato aos fatos pendentes.
6.2 NULIDADE DA CLUSULA ARBITRAL

Segundo a Lei de Arbitragem (art. 8, pargrafo nico, da Lei 9.307/96), se a
parte quiser arguir a nulidade da clusula arbitral dever formular esse pedido, em primeiro lugar, ao prprio rbitro, sendo inadmissvel que ajuze
diretamente ao anulatria.
STJ. 3 Turma. REsp 1.302.900-MG, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 09/10/2012.
X e Y celebram um contrato e estipulam, no pacto, uma clusula compromissria, ou seja, uma previso contratual na qual as partes dizem que qualquer conito
futuro relacionado com o ajuste ser resolvido por meio de arbitragem. Aps um
tempo, X e Y comeam a discordar quanto ao cumprimento do contrato. X
ajuza uma ao anulatria, alegando que essa clusula arbitral nula.
A providncia adotada por X encontra amparo na legislao?
NO. Segundo a Lei de Arbitragem (Lei n 9.307/96), antes de judicializar a questo, a parte que deseja arguir a nulidade da clusula arbitral deve formular esse
pedido ao prprio rbitro, nos termos do art. 8, pargrafo nico:
Art. 8 (...) Pargrafo nico. Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eccia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria.
Assim, por expressa previso legal, no pode a parte ajuizar ao anulatria para
desconstituir acordo com base na nulidade da clusula compromissria ali presente antes de submeter o assunto ao rbitro.
Luiz Antnio Scavone Jnior, citado pelo Ministro Relator, explica esse art. 8, pargrafo nico:
O significado do dispositivo, portanto, indica que qualquer alegao de nulidade do
contrato ou da clusula arbitral, diante de sua existncia e seguindo o esprito da lei,
deve ser dirimida pela arbitragem e no pelo Poder Judicirio.
A lei pretendeu, neste sentido, fechar uma brecha que permitiria s partes, sempre
que alegassem a nulidade da clusula arbitral ou do contrato, ignorar o pacto de
arbitragem e acessar o Poder Judicirio para dirimir o conflito.
Direito Civil | 247
8/1/2013 3:38:19 PM
Em resumo, ainda que o conflito verse sobre a nulidade do prprio contrato ou da

clusula arbitral, a controvrsia dever ser decidida inicialmente pela arbitragem e no
pelo Poder Judicirio, (...) (Manual de Arbitragem. 4. ed. So Paulo: RT, 2010, p. 87).
Vale ressaltar que no haver prejuzo parte porque, mesmo se o rbitro considerar que a clusula vlida (e julgar a arbitragem), essa questo da nulidade poder
ser apreciada pelo Poder Judicirio em momento posterior. Isso porque, para fazer
cumprir a sentena arbitral, o credor ter que ajuizar uma execuo judicial. Nesse
momento, o devedor poder se defender por meio de embargos execuo alegando a nulidade da clusula arbitral e, consequentemente, da sentena arbitral
(art. 741, II, do CPC).
6.3 ARBITRAGEM E RELAO DE CONSUMO

nula a clusula que determine a utilizao compulsria da arbitragem em
contrato que envolva relao de consumo, ainda que de compra e venda de
imvel, salvo se houver posterior concordncia de ambas as partes.
C
A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato (art. 4 da Lei n 9.307/96). uma clusula prevista no
contrato, na qual as partes dizem que qualquer conito futuro referente quele
pacto ser resolvido por meio de arbitragem (e no pela via jurisdicional estatal).
Em regra, a clusula compromissria vlida e, tendo sido imposta, de observncia obrigatria, sendo hiptese de derrogao da jurisdio estatal.
possvel que um contrato de adeso contenha uma clusula compromissria?

SIM, no entanto, essa clusula compromissria s ter eccia se o aderente:
tomar a iniciativa de instituir a arbitragem; ou
concordar, expressamente, com a sua instituio, por escrito, em documento
anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.
Essa regra encontra-se prevista no 2 do art. 4 da Lei n 9.307/96:
2 Nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eccia se o
aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou
em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.
8/1/2013 3:38:19 PM
Vale lembrar que nem todo contrato de adeso um contrato de consumo e que
nem todo contrato de consumo de adeso.
possvel que um contrato de consumo contenha uma clusula compromissria?

NO. O CDC estipula que nula de pleno direito a clusula que determina a utilizao compulsria de arbitragem (art. 51, VII). Assim, em qualquer contrato de
consumo, seja ele de adeso ou no, nula a clusula compromissria.
Qual a razo para o legislador ter proibido a clusula compromissria no
contrato de consumo?
A Min. Nancy Andrighi explica que:
O legislador, inspirado na proteo do hipossuficiente, reputou prejudicial a prvia
imposio de conveno de arbitragem, por entender que, usualmente, no ato da
contratao, o consumidor carece de informaes suficientes para que possa optar,
de maneira livre e consciente, pela adoo dessa forma de resoluo de conflitos.
Via de regra, o consumidor no detm conhecimento tcnico para, no ato de concluso do negcio, avaliar as vantagens e desvantagens inerentes futura e ocasional sujeio ao procedimento arbitral. Ainda que o contrato chame a ateno
para o fato de que se est optando pela arbitragem, o consumidor, naquele momento, no possui os elementos necessrios realizao de uma escolha informada. (REsp 1.169.841-RJ)
C
O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes submetem um
litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial
(art. 9, da Lei n 9.307/96). uma conveno de arbitragem posterior ao conito.
O conito surgiu e as partes decidem resolv-lo por arbitragem.
Vejamos a diferena entre a clusula compromissria e o compromisso arbitral:
Clusula compromissria
Compromisso arbitral
uma conveno de arbitragem em que

as partes dizem que qualquer conito
futuro ser resolvido por arbitragem.
uma conveno de arbitragem posterior ao conito. O conito surgiu e as partes decidem resolv-lo por arbitragem.
uma clusula prvia e abstrata, que no

se refere a um conito especco.
feito aps o conito ter surgido e se refere a um problema concreto, j instaurado.
Mesmo havendo a clusula compromissria no contrato, as partes ainda precisaro de um compromisso arbitral para
regular como a arbitragem ser feita.
Mesmo que no exista clusula compromissria no contrato, as partes podero

decidir fazer um compromisso arbitral
para resolver o conito.
Direito Civil | 249
8/1/2013 3:38:19 PM
vlido que seja realizado compromisso arbitral para dirimir conflito existente
em uma relao de consumo?
SIM. Segundo decidiu o STJ, o art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoo prvia
e compulsria da arbitragem, no momento da celebrao do contrato, mas no
impede que, posteriormente, diante de eventual litgio, havendo consenso entre as
partes (em especial a aquiescncia do consumidor), seja instaurado o procedimento
arbitral. O que se veda a clusula compromissria nos contratos de consumo, no
entanto, surgido o conito entre consumidor e fornecedor, possvel que este seja
resolvido mediante arbitragem, desde que, obviamente, as partes assim desejem.
7 PROPRIEDADE
7.1 REGISTRO IMOBILIRIO
Ateno!
Smula 496-STJ: Os registros de propriedade particular de imveis situados
em terrenos de marinha no so oponveis Unio.
STJ. 1 Seo, DJe 13/08/2012.
Os imveis situados em terrenos da marinha so de propriedade da Unio, conforme prev o art. 20, VII, da CF/88:
Art. 20. So bens da Unio:
VII os terrenos de marinha e seus acrescidos;
Desse modo, se um imvel estiver situado em terreno da marinha, ele de propriedade da Unio. O fato de, eventualmente, este imvel estar registrado no Registro
de Imveis como sendo pertencente a um particular, no tem a fora de torn-lo
um bem particular. Em outras palavras, ele continua pertencendo Unio mesmo
estando registrado em nome do particular. Isso porque foi a prpria Constituio
quem outorgou esta titularidade.
Logo, mesmo que o particular tenha conseguido registrar, em seu nome, algum
imvel situado em terrenos de marinha, tal registro no poder ser invocado contra a Unio.
Ver REsp 79816.
8 USUFRUTO
A nua propriedade suscetvel de constrio judicial, salvo se o imvel do
executado for considerado bem de famlia.
STJ. 4 Turma. REsp 950.663-SC, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 10/04/2012.
Para entender o julgado, precisamos relembrar o que seja o USUFRUTO.

8/1/2013 3:38:19 PM
Usufruto o direito real ...

e temporrio ...
de usar e fruir (retirar frutos e utilidades) ...
coisa alheia (bem mvel ou imvel), ...
de forma gratuita, ...
sem alterar-lhe a substncia ou destinao econmica.
E
A me tinha uma casa e resolve doar para seu lho. Ao fazer a doao, contudo, a
me estabelece seu direito real de usufruto sobre o imvel enquanto viver (usufruto vitalcio). Assim, a me ter o direito real de usar e fruir da casa (no caso, morar)
at que venha a falecer.
P
Usufruturio
Nu-proprietrio
o titular do direito real de usufruto.
o titular do domnio.
o detentor do domnio til do bem,

uma vez que a ele pertencem o uso e o
gozo sobre a coisa.
Tem apenas a nua propriedade, despida

dos direitos de usar e fruir.
Tem a posse direta do bem.
Tem a posse indireta do bem.
Em nosso exemplo, a me.
Em nosso exemplo, o lho.
O nu-proprietrio mantm apenas os direitos de dispor e reivindicar o bem.
STJ
Incide sobre o imvel X um usufruto. A me a usufruturia. O lho (A) o

nu-proprietrio. A mora de aluguel em uma outra casa e neste imvel X quem
reside a sua me. O Banco ajuizou execuo contra A e pleiteou a penhora do
imvel X.
O imvel X poder ser penhorado? Melhor dizendo, como o que A possui em
relao ao imvel X apenas a nua propriedade, o Banco poder penhorar
esse direito (nua propriedade) que pertence ao indivduo A?
O STJ decidiu que, em regra, a nua propriedade suscetvel de constrio judicial,
salvo se o imvel do executado for considerado bem de famlia.
Assim, em tese, o Banco poderia penhorar a nua propriedade que pertence a A.
No entanto, no caso concreto, a penhora no foi admitida porque este imvel
utilizado como bem de famlia pela me de A. Logo, est protegido pela Lei
n 8.009/90.
Direito Civil | 251
8/1/2013 3:38:20 PM
Na hiptese dos autos, a proteo conferida pela Lei n 8.009/1990 foi estendida
ao imvel do nu-proprietrio (executado), onde reside sua genitora na condio de
usufruturia vitalcia.
Segundo se asseverou, a Constituio Federal alou o direito moradia condio
de desdobramento da prpria dignidade humana. Em especial ateno ao idoso,
conferiu-lhe expectativa de moradia digna no seio da famlia natural, situando-o,
por conseguinte, como parte integrante desse ncleo familiar.
Dessa feita, quer por considerar a genitora do nu-proprietrio como membro dessa entidade familiar, quer por vislumbrar o devido amparo me idosa pois o
nu-proprietrio habita com sua famlia direta outro imvel alugado reputou-se
devidamente justicada a proteo legal ao imvel em questo.
9 ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA

9.1 DISCUSSO QUANTO LEGALIDADE DAS CLUSULAS
CONTRATUAIS NA AO DE BUSCA E APREENSO
possvel a discusso sobre a legalidade de clusulas contratuais como
matria de defesa na ao de busca e apreenso decorrente de alienao
duciria.
Consolidou-se o entendimento no STJ de que admitida a ampla defesa
do devedor no mbito da ao de busca e apreenso decorrente de alienao duciria, sendo possvel discutir em contestao eventual abusividade contratual, uma vez que essa matria tem relao direta com a mora,
pois justicaria ou no a busca e apreenso do bem.
STJ. 4 Turma. REsp 1.296.788-SP, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 13/11/2012.
C
A alienao fiduciria em garantia um contrato instrumental em que uma das
partes, em confiana, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando esta parte (uma instituio financeira, em regra) obrigada a devolver quela
o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrncia de determinado fato.
(RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. So Paulo:
Mtodo, 2012, p. 565).
E
Antnio deseja obter emprstimo de R$ 30.000,00 e, para tanto, procura o Banco
X, que celebra com ele contrato de nanciamento com garantia de alienao
duciria. Assim, o Banco X empresta os R$ 30.000,00 a Antnio e, como garantia, Antnio transfere ao banco a propriedade resolvel de seu carro. Como se
trata de alienao duciria, a posse direta permanece com Antnio. Em outras
palavras, Antnio car andando com o carro, mas, no documento, a propriedade
8/1/2013 3:38:20 PM
do automvel do Banco X (constar alienado duciariamente ao Banco X).

Diz-se que o banco tem a propriedade resolvel porque, uma vez pago o emprstimo, a propriedade do carro pelo banco resolve-se (acaba) e este volta a
pertencer a Antnio.
P
O que acontece em caso de inadimplemento do muturio (em nosso exemplo,
Antnio)?
Havendo mora por parte do muturio, o procedimento ser o seguinte (regulado
pelo Decreto-Lei n 911/69):
Notificao do credor: o credor (mutuante) dever notificar o devedor, por meio
do Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos, de que este se encontra em
dbito, comprovando, assim, a mora;
Ajuizamento da ao: aps comprovar a mora, o mutuante (Banco X) poder
ingressar com uma ao de busca e apreenso requerendo que lhe seja entregue
o bem (Smula 72 do STJ);
Concesso da liminar: o juiz conceder a busca e apreenso de forma liminar
(sem ouvir o devedor), desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do
devedor (art. 3 do DL 911/69);
Apreenso do bem: o bem apreendido e entregue ao credor;
Possibilidade de purgao da mora: no prazo de 5 dias aps o cumprimento da
liminar (apreenso do bem), o devedor fiduciante poder pagar a integralidade
da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na
inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus ( 2 do art. 3 do
DL 911/69). A isso se d o nome de purgao da mora;
Contestao: no prazo de 15 dias aps o cumprimento da liminar (apreenso do
bem), o devedor fiduciante apresentar resposta (uma espcie de contestao);
Obs1: A resposta poder ser apresentada ainda que o devedor tenha decidido
purgar a mora, caso entenda ter havido pagamento a maior e deseje a restituio.
Obs2: Nesta defesa apresentada pelo devedor, possvel que ele invoque a ilegalidade das clusulas contratuais (ex: juros remuneratrios abusivos). Se car
provado que o contrato era abusivo, isso justicaria o inadimplemento e descaracterizaria a mora.
Sentena: da sentena proferida cabe apelao apenas no efeito devolutivo.
9.2 ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA

E NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL
Vide julgado indexado no captulo sobre Direito Notarial e Registral.
Direito Civil | 253
8/1/2013 3:38:20 PM
10 COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA

DE IMVEIS E JUROS NO P
Ateno!
No abusiva a clusula de cobrana de juros compensatrios incidentes
em perodo anterior entrega das chaves nos contratos de compromisso
de compra e venda de imveis em construo sob o regime de incorporao imobiliria. Em outras palavras, os juros no p no so abusivos.
STJ. 2 Seo. EREsp 670.117-PB, rel. originrio Min. Sidnei Beneti, red. para acrdo Min. Antonio
Carlos Ferreira, julgados em 13/06/2012.

Lucas deseja comprar um apartamento e procura uma incorporadora imobiliria.
Ele celebra, ento, um contrato de promessa de compra e venda com a incorporadora para aquisio de um apartamento que ser entregue em julho/2016. O
comprador compromete-se a pagar todos os meses uma determinada quantia e a
incorporadora obriga-se a entregar o apartamento nesta data futura e certa.
O contrato rmado prev que, a partir da assinatura do pacto, ou seja, mesmo
antes da entrega do imvel, a incorporadora poder cobrar de Lucas, nas parcelas,
alm do valor principal, correo monetria pelo INCC mais juros compensatrios
de 1% ao ms.
Juros no p
Os juros compensatrios cobrados antes da entrega das chaves do imvel so chamados pelo mercado imobilirio de juros no p. A expresso foi utilizada pelo STJ,
mas j era empregada na prtica do mercado imobilirio e tem a ver com o fato de
que o imvel (normalmente apartamentos) ainda no foi construdo, ou seja, so
cobrados juros mesmo o imvel ainda estando no p (na planta, no cho).
A clusula contratual que impe a cobrana de juros, durante o perodo de
construo do imvel prometido venda, abusiva em virtude de impor ao
consumidor desvantagem exagerada? Em outras palavras, os juros no p
so abusivos?
NO. A Segunda Seo (3 e 4 Turmas) do STJ decidiu que no abusiva a clusula de cobrana de juros compensatrios incidentes em perodo anterior entrega
das chaves nos contratos de compromisso de compra e venda de imveis em
construo sob o regime de incorporao imobiliria.
Segundo o Min. Antonio Carlos Ferreira, a rigor, o pagamento pela compra de um
imvel em fase de produo deveria ser feito vista. Assim, em nosso exemplo,
Lucas deveria ter pago o apartamento vista.
Apesar disso, para ajudar nanceiramente o comprador, o incorporador pode estipular o adimplemento da obrigao mediante o parcelamento do preo, inclusive,
a prazos que vo alm do tempo previsto para o trmino da obra.
8/1/2013 3:38:20 PM
Em tal situao, legtimo que o incorporador cobre juros compensatrios, pois

ele, alm de assumir os riscos do empreendimento, antecipa os recursos para que
o prdio seja construdo.
Desse modo, o Ministro Relator concluiu que seria injusto que o comprador pagasse, na compra parcelada, o mesmo valor que pagaria se tivesse feito a compra
vista.
Para a segurana do consumidor, em observncia ao direito de informao (art.
6, II, do CDC), conveniente a previso expressa dos juros compensatrios sobre
todo o valor parcelado na aquisio do bem, permitindo, dessa forma, o controle
pelo Judicirio.
Com base nesse entendimento, a Segunda Seo do STJ reconheceu que legtima
a clusula contratual que preveja a cobrana dos juros compensatrios de 1% ao
ms a partir da assinatura do contrato.
Vale ressaltar que, antes dessa deciso da Segunda Seo do STJ, havia certa divergncia sobre este tema na Corte e prevalecia a posio de que os juros no
p seriam abusivos. Nesse sentido podemos mencionar os seguintes julgados:
AgRg no Ag 1402399/RJ, julgado em 21/06/2011, DJe 28/06/2011; REsp 670.117/PB,
julgado em 14/09/2010, DJe 23/09/2010. Esta deciso da Segunda Seo, portanto,
representa uma mudana na jurisprudncia do STJ.
11 UNIO ESTVEL
C
A unio estvel uma entidade familiar, caracterizada pela unio entre duas pessoas, do mesmo sexo ou de sexos diferentes, que possuem convivncia pblica,
contnua e duradoura, com o objetivo de constituio de famlia.
P
Art. 226 (...) 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
CC-2002
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, congurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
Apesar da CF-88 e do CC-2002 falarem em unio de homem e mulher, o STF, ao

julgar a ADI 4.277-DF em conjunto com a ADPF 132-RJ, entendeu que possvel a
existncia de unies estveis homoafetivas, ou seja, entre pessoas do mesmo sexo.
(ADI 4277, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011).
Direito Civil | 255
8/1/2013 3:38:20 PM
U
Desse modo, a unio estvel pode ser entre indivduos de sexos diferentes ou entre
pessoas do mesmo sexo.
R
A unio deve ser pblica (no pode ser oculta, clandestina);
A unio deve ser duradoura, ou seja, estvel, apesar de no se exigir um tempo
mnimo;
A unio deve ser contnua (sem que haja interrupes constantes);
A unio deve ser estabelecida com o objetivo de constituir uma famlia;
As duas pessoas no podem ter impedimentos para casar;
A unio entre essas duas pessoas deve ser exclusiva ( impossvel a existncia de
unies estveis concomitantes e a existncia de unio estvel se um dos componentes casado e no separado de fato).
A coabitao um requisito da unio estvel?
NO. O CC-2002 no exige que os companheiros residam sob o mesmo teto, de
sorte que continua em vigor, com as devidas adaptaes, a antiga Smula 382-STF:
A vida em comum sob o mesmo teto more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato.
possvel que uma pessoa casada mantenha, simultaneamente, unio estvel
com outra? Ex: Antnio casado com Maria; pode ele, ao mesmo tempo, manter unio estvel com Josefina?
NO. Ser casado constitui fato impeditivo para o reconhecimento de uma unio
estvel. Tal bice s pode ser afastado caso haja separao de fato ou de direito. Assim, ainda que seja provado que Antnio mantinha com Josena uma
relao no eventual, com vnculo afetivo e duradouro, e com o intuito de constituir laos familiares, essa situao no protegida pelo ordenamento jurdico
considerando que concomitante a ela existia um casamento no desfeito com
Maria (STJ. 4 Turma. REsp 1.096.539-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado
em 27/03/2012).
Vale ressaltar que o 1 do art. 1.723 do CC-2002 probe expressamente que uma
pessoa casada constitua unio estvel com outra, a no ser que esteja separada
de fato ou judicialmente. Veja:
Art. 1.723 (...) 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a
pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
Art. 1.521. No podem casar:
VI as pessoas casadas;
8/1/2013 3:38:20 PM
Havendo uma relao concubinria, no eventual, simultnea ao casamento, presume-se que o matrimnio no foi dissolvido e prevalece os interesses da mulher
casada, no reconhecendo a unio estvel.
A presuno de concepo dos lhos na constncia do casamento prevista
no art. 1.597, II, do CC se estende unio estvel.
Segundo o art. 1.597, II, do Cdigo Civil:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os lhos:
II nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento;
Essa presuno pode ser aplicada no caso de unio estvel? Ex: Joo e Maria
viviam em unio estvel. Joo morreu. 239 dias depois da morte de Joo, nasceu um filho de Maria. Pode-se presumir juridicamente que esse filho de Joo?
SIM. Para a 3 Turma do STJ, a presuno de concepo dos lhos na constncia do
casamento prevista no art. 1.597, II, do CC se estende unio estvel.
Como o ordenamento jurdico brasileiro reconhece a unio estvel como entidade
familiar (art. 1.723 do CC e art. 226, 3, da CF/88), deve-se aplicar a ela as mesmas
disposies do casamento contidas no art. 1.597, II, do CC.
12 ADOO BRASILEIRA E PATERNIDADE BIOLGICA

possvel o reconhecimento da paternidade biolgica e a anulao do registro de nascimento na hiptese em que isso for pleiteado pelo lho que
foi registrado conforme prtica conhecida como adoo brasileira.
Caracteriza violao ao princpio da dignidade da pessoa humana cercear
o direito de conhecimento da origem gentica, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicolgica de se conhecer a verdade biolgica.
O que a chamada adoo brasileira?

Adoo brasileira ou adoo moda brasileira ocorre quando o homem e/ou
a mulher declara, para ns de registro civil, o menor como sendo seu lho biolgico sem que isso seja verdade.
Exemplo: Carla tinha um namorado (Bruno), tendo cado grvida desse relacionamento. Ao contar a Bruno sobre a gravidez, este achou que era muito novo para
ser pai e sumiu, no deixando paradeiro.
Direito Civil | 257
8/1/2013 3:38:20 PM
Trs meses depois, Carla decide se reconciliar com Andr, seu antigo noivo, que
promete amada que ir se casar com ela e assumir o nascituro. No dia em que
nasce a criana, Andr vai at o registro civil de pessoas naturais e, de posse da
DNV (declarao de nascido vivo) fornecida pela maternidade, declara que o menor recm-nascido (Vitor) seu lho e de Carla, sendo o registro de nascimento
lavrado nesses termos.
Por que recebe esse nome?
Essa prtica chamada pejorativamente de adoo brasileira porque como
se fosse uma adoo feita sem observar as exigncias legais, ou seja, uma adoo feita segundo o jeitinho brasileiro. Tecnicamente, contudo, no se trata de
adoo, porque no segue o procedimento legal. Consiste, em verdade, em uma
perlhao simulada.
A adoo brasileira permitida?
NO. Formalmente, esta conduta at mesmo prevista como crime pelo Cdigo Penal:
Parto suposto. Supresso ou alterao de direito inerente ao estado civil de
recm-nascido
Art. 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o lho de outrem;
ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena: recluso, de dois a seis anos.
Pargrafo nico Se o crime praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena: deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
Vale ressaltar, entretanto, que, na prtica, dicilmente algum condenado ou

recebe pena por conta desse delito. Isso porque, no caso concreto, poder o juiz
reconhecer a existncia de erro de proibio ou, ento, aplicar o perdo judicial
previsto no pargrafo nico do art. 242 do CP.
preciso, no entanto, que seja investigada a conduta porque, embora a adoo
brasileira, na maioria das vezes, no represente torpeza de quem a pratica, pode
ela ter sido utilizada para a consecuo de outros ilcitos, como o trco internacional de crianas.
Caso o pai registral se arrependa da adoo brasileira realizada, ele poder
pleitear a sua anulao? E no caso do filho registrado indevidamente, ele tem o
direito de ter reconhecido como pai o seu genitor biolgico?
Situao 1: pai registral quer anular o registro
Voltando ao exemplo que dado acima, imagine que, depois de alguns anos, Andr (o
pai registral) termina seu relacionamento com Carla. Com raiva, ele procura um advogado pretendendo que seja reconhecido judicialmente que ele no o pai de Vitor.
8/1/2013 3:38:20 PM
Qual a ao que dever ser proposta pelo advogado de Andr?

Ao negatria de paternidade cumulada com nulidade do registro civil.
Contra quem a ao proposta?
Contra Vitor (no proposta em face da me de Vitor). Se Vitor for menor, ser
assistido (entre 16 e 18 anos) ou representado (menor de 16 anos) por sua me.
Se Vitor j for falecido, a ao ser ajuizada contra seus herdeiros. No havendo
herdeiros conhecidos (lembre-se que a sua me herdeira), Andr dever pedir a
citao, por edital, de eventuais interessados.
Qual o prazo desta ao?
imprescritvel (art. 1.601 do CC).
Onde esta ao dever ser proposta (de quem a competncia)?
No foro da comarca onde reside o ru (Vitor), mais especicamente na vara de
famlia (no deve ser ajuizada na vara de registros pblicos).
Participao do Ministrio Pblico: atuar como scal da lei (custos legis), considerando que se trata de ao concernente ao estado da pessoa (art. 82 do CPC).
Provas produzidas: atualmente, a principal prova produzida nestas aes o exame pericial de DNA.
Se o exame de DNA provar que Vitor no lho biolgico de Andr, o juiz
ter que, obrigatoriamente, julgar procedente o pedido, declarar/desconstituir a paternidade e anular o registro?
NO. Segundo j decidiu o STJ, o xito em ao negatria de paternidade,
consoante os princpios do CC/2002 e da CF/1988, depende da demonstrao, a um s tempo, de dois requisitos:
a) Inexistncia da origem biolgica;
b) No ter sido construda uma relao socioafetiva entre pai e lho registrais.
Assim, para que a ao negatria de paternidade seja julgada procedente
no basta apenas que o DNA prove que o pai registral no o pai biolgico. necessrio tambm que que provado que o pai registral nunca
foi um pai socioafetivo, ou seja, que nunca foi construda uma relao
socioafetiva entre pai e lho.
STJ. 4 Turma. REsp 1.059.214-RS, Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/02/2012.
Em se tratando de adoo brasileira, a melhor soluo consiste em s permitir que

o pai-adotante busque a nulidade do registro de nascimento quando ainda no tiver
sido constitudo o vnculo de socioafetividade com o adotado (STJ REsp 1088157/PB).
Em um julgado mais rigoroso quanto possibilidade de anulao do registro, o STJ
decidiu que o pai que questiona a paternidade de seu lho socioafetivo (no biolgico), que ele prprio registrou conscientemente, est violando a boa-f objetiva,
Direito Civil | 259
8/1/2013 3:38:20 PM
mais especicamente a regra da venire contra factum proprium (proibio de comportamento contraditrio): REsp 1.244.957-SC, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 07/08/2012.
Percebe-se, portanto, que a paternidade, atualmente, deve ser considerada gnero, do qual so espcies:
a paternidade biolgica e
a paternidade socioafetiva.
A doutrina familiarista moderna unnime em reconhecer a liao socioafetiva.
Por todos, cite-se o pioneiro e mais genial: a verdadeira paternidade pode tambm
no se explicar apenas na autoria gentica da descendncia. Pai tambm aquele
que se revela no comportamento cotidiano, de forma slida e duradoura, capaz
de estreitar os laos de paternidade numa relao psico-afetiva, aquele, enfim, que
alm de poder lhe emprestar seu nome de famlia, o trata verdadeiramente como seu
filho perante o ambiente social (FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiao e
Paternidade Presumida. Porto Alegre: SAFE, 1992, p. 169).
Situao 2: lho deseja que seja reconhecido seu pai biolgico
Imagine agora que Vitor, j maior, descubra que Andr no seu pai biolgico,
mas sim Bruno. Vitor ajuza ao de reconhecimento de paternidade cumulada
com nulidade do registro contra Bruno e Andr. A ao ter xito segundo o
entendimento do STJ?
SIM. possvel o reconhecimento da paternidade biolgica e a anulao do registro de nascimento na hiptese em que pleiteados pelo lho adotado conforme
prtica conhecida como adoo brasileira.
O direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem gentica
insere-se nos atributos da prpria personalidade.
Caracteriza violao ao princpio da dignidade da pessoa humana cercear o direito
de conhecimento da origem gentica, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicolgica de se conhecer a verdade biolgica (STJ. REsp 833.712/RS).
A prtica conhecida como adoo brasileira, ao contrrio da adoo legal, no
tem a aptido de romper os vnculos civis entre o lho e os pais biolgicos, que
devem ser restabelecidos sempre que o lho manifestar o seu desejo de desfazer
o liame jurdico advindo do registro ilegalmente levado a efeito, restaurando-se,
por conseguinte, todos os consectrios legais da paternidade biolgica, como os
registrais, os patrimoniais e os hereditrios.
A ao ser julgada procedente e o registro ser anulado mesmo que tenha se
estabelecido uma relao socioafetiva entre Vtor e Andr?
SIM. O STJ entende que, mesmo que o lho tenha sido acolhido e tenha usufrudo
de uma relao socioafetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgncia
8/1/2013 3:38:21 PM
ao tomar conhecimento de sua real histria, de ter acesso sua verdade biolgica que lhe foi usurpada, desde o nascimento at a idade madura. Presente o
dissenso, portanto, prevalecer o direito ao reconhecimento do vnculo biolgico
(REsp 833.712/RS).
Dessa forma, a liao socioafetiva desenvolvida com o pai registral no afasta o
direito do lho de ver reconhecida a sua liao biolgica.
Concluso
PAI registral ajuza ao negatria de
paternidade e de nulidade do registro
FILHO ajuza ao de investigao de

paternidade e de nulidade do registro
Para que seja julgada procedente

necessrio que no tenha sido construda uma relao socioafetiva entre
ele e o lho.
A ao poder ser julgada procedente,

mesmo que tenha sido construda uma
relao socioafetiva entre ele e o pai
registral.
Fundamento: princpios do melhor

interesse do menor e da boa-f objetiva (vedao ao venire contra factum
proprium).
Fundamento: dignidade da pessoa

humana e reconhecimento da ancestralidade biolgica como direito da
personalidade.
13 AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE
E COISA JULGADA MATERIAL
possvel a exibilizao da coisa julgada material nas aes de investigao de paternidade, na situao em que o pedido foi julgado improcedente
por falta de prova.
Contudo, no se admite o ajuizamento de nova ao para comprovar a paternidade mediante a utilizao de exame de DNA em caso no qual o pedi
do anterior foi julgado improcedente com base em prova pericial produzida
de acordo com a tecnologia ento disponvel.
STJ. 4 Turma. AgRg no REsp 929.773-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 6/12/2012;
REsp 1.223.610-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 06/12/2012.

Em 1995, Daniel ajuizou uma ao de investigao de paternidade contra Honofre,
seu suposto pai, tendo esta sido julgada improcedente.
Vale ressaltar que, na poca, no foi realizado exame de DNA, que ainda era raro
no Brasil.
A sentena transitou em julgado.
Daniel poder ajuizar nova ao de investigao de paternidade contra Honofre, pedindo agora a realizao do exame de DNA? possvel flexibilizar a coisa
Direito Civil | 261
8/1/2013 3:38:21 PM
julgada material formada em investigao de paternidade julgada improcedente

e na qual no foi feito exame de DNA?
SIM, possvel a exibilizao da coisa julgada material nas aes de investigao de
paternidade, na situao em que o pedido foi julgado improcedente por falta de prova.
Esse o entendimento do Plenrio do STF:
(...) Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em aes de investigao de paternidade em que no foi possvel determinar-se a efetiva existncia
de vnculo gentico a unir as partes, em decorrncia da no realizao do
exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurana quase absoluta
quanto existncia de tal vnculo. (...)
(STF RE 363889, rel. Min. Dias Tooli, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2011)
Cuidado: O STJ, at bem pouco tempo, vinha adotando entendimento diverso, sob
o argumento de que haveria violao segurana jurdica (nesse sentido: AgRg no
REsp 1257855/RS, AgRg no REsp 1236166/RS). No entanto, como a deciso do STF
foi tomada pelo Plenrio, o STJ vem, aos poucos, tambm decidindo que possvel
a relativizao da coisa julgada nesses casos (AgRg no REsp 929.773-RS).
Exceo:
No ser cabvel a nova propositura de ao de investigao de paternidade, caso
a primeira tenha sido julgada improcedente pelo fato de ter sido comprovado,
segundo as tcnicas cientcas existentes poca, que o autor no pode ser lho
do ru (ex: o exame de sangue atestou que o grupo sanguneo do suposto pai
incompatvel com o do autor):
No se admite o ajuizamento de nova ao para comprovar a paternidade mediante a utilizao de exame de DNA, em caso no qual o pedido anterior foi
julgado improcedente com base em prova pericial produzida de acordo com a
tecnologia ento disponvel, a qual excluiu expressamente o pretendido vnculo
gentico, em face da impossibilidade de duas pessoas do tipo sanguneo O gerarem um lho do grupo A. Hiptese distinta da julgada pelo STF no RE 363.889.
(STJ. 4 Turma, AgRg no REsp 929773/RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 06/12/2012).
Resumindo: possvel o ajuizamento de nova ao de investigao de paternidade caso a primeira tenha sido julgada improcedente sem a realizao de
exame de DNA?
Regra geral: SIM
Exceo
possvel a exibilizao da coisa julgada material nas aes de investigao

de paternidade, na situao em que o
pedido foi julgado improcedente por
falta de prova.
No se admite o ajuizamento de nova

ao para comprovar a paternidade mediante a utilizao de exame de DNA,
em caso no qual o pedido anterior foi
julgado improcedente com base em
prova pericial produzida de acordo com
a tecnologia ento disponvel.
8/1/2013 3:38:21 PM
14 ABANDONO AFETIVO E RESPONSABILIDADE CIVIL

Ateno!
O abandono afetivo decorrente da omisso do genitor no dever de cuidar da
prole constitui elemento suciente para caracterizar dano moral compensvel.
D
A 3 Turma do STJ, em deciso indita na Corte, entendeu que o abandono afetivo
decorrente da omisso do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento
suciente para caracterizar dano moral compensvel.
Vejamos os principais argumentos apresentados:
A omisso do genitor no dever de cuidar de sua filha viola um bem juridicamente
tutelado, qual seja, o dever de cuidado (dever de criao, educao e companhia)
que os pais devem ter para com seus filhos.
Assim, ao omitir-se neste dever, o pai viola uma imposio legal, gerando a possibilidade de a pessoa lesada (filho) pleitear compensao por danos morais por
abandono afetivo.
No h restrio legal em se aplicar as regras da responsabilidade civil ao Direito
de Famlia.
O cuidado protegido como valor jurdico, como se v no art. 227 da CF/88.
O descumprimento comprovado da imposio legal de cuidar da prole acarreta
o reconhecimento da ocorrncia de ilicitude civil sob a forma de omisso.
Seja pela concepo, seja por meio da adoo, os pais assumem obrigaes jurdicas em relao sua prole. Estas obrigaes jurdicas vo alm das chamadas
necessarium vitae (alimentos necessrios para que a pessoa sobreviva).
Desse modo, alm do bsico para a sua manuteno (alimento, abrigo e sade),
o ser humano precisa de outros elementos imateriais, igualmente necessrios
para a formao adequada (educao, lazer, regras de conduta etc.).
O cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestaes psicolgicas, um fator
indispensvel criao e formao de um adulto que tenha integridade fsica e
psicolgica, capaz de conviver em sociedade, respeitando seus limites, buscando
seus direitos, exercendo plenamente sua cidadania.
No se discute o amar que uma faculdade mas sim a imposio biolgica
e constitucional de cuidar, que dever jurdico, corolrio da liberdade das pessoas de gerar ou adotar filhos.
Os sentimentos de mgoa e tristeza experimentados por filho(a) e causados pela
negligncia paterna e pelo fato deste(a) descendente ser tratado(a) como filho(a)
de segunda classe caracterizam dano moral in re ipsa (dano moral presumido) e
permitem a compensao por danos morais.
Direito Civil | 263
8/1/2013 3:38:21 PM
4 T
STJ
preciso alertar que a deciso acima foi tomada pela 3 Turma do STJ e que a 4
Turma possui dois precedentes antigos em sentido contrrio. Vejamos:
Firmou o Superior Tribunal de Justia que A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma
do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao
pecuniria (Resp n. 757.411/MG, 4 Turma, rel. Min. Fernando Gonalves, unnime, DJU de 29.11.2005).
(STJ. 4 Turma, REsp 514.350/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 28/04/2009)
..........
A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo

ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria.
(STJ. 4 Turma, REsp 757.411/MG, rel. Min. Fernando Gonalves, julgado em 29/11/2005)
Em provas de concurso, dever prevalecer o entendimento de que possvel a

responsabilizao civil em caso de abandono afetivo, mas importante que voc
saiba que j houve julgados mais antigos que negaram a possibilidade.
2 T
STF
Este tema j chegou at o STF, mas a 2 Turma entendeu que no cabia ao Supremo analisar a questo por meio de recurso extraordinrio, considerando que esta
discusso envolveria apenas a legislao infraconstitucional, no havendo violao
direta Constituio. Com isso, a Turma manteve a deciso da 4 Turma do STJ que
havia negado direito indenizao. Conra a ementa:
(...) 2. A anlise da indenizao por danos morais por responsabilidade prevista no Cdigo Civil, no caso, reside no mbito da legislao infraconstitucional.
Alegada ofensa Constituio Federal, se existente, seria de forma indireta,
reexa. Precedentes.
3. A ponderao do dever familiar rmado no art. 229 da Constituio Federal
com a garantia constitucional da reparao por danos morais pressupe o
reexame do conjunto ftico-probatrio, j debatido pelas instncias ordinrias
e exaurido pelo Superior Tribunal de Justia. (...)
(STF. 2 Turma, RE 567164 ED, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 18/08/2009)
P
Qual o prazo prescricional para as aes de indenizao por abandono afetivo?
No CC-1916: 20 anos (entendimento do STJ)
No CC-2002: 3 anos (com base no art. 206, 3, V)
8/1/2013 3:38:21 PM
Quando se inicia o prazo prescricional?

O prazo prescricional das aes de indenizao por abandono afetivo comea a
uir com a maioridade do interessado. Isso porque no corre a prescrio entre ascendentes e descendentes at a cessao dos deveres inerentes ao poder familiar,
nos termos do art. 197, II, do CC:
Art. 197. No corre a prescrio:
II entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
O prazo de prescrio comea a correr to logo nasa a pretenso, a qual tem

origem com a violao do direito subjetivo. Nesse sentido, o CC-2002 expresso:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue,
pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Dessa feita, o prazo prescricional comea a correr a partir do momento em que o

genitor sabe que o lesado seu lho e, mesmo assim, no cumpre seus deveres
inerentes ao poder familiar.
Logo, se o genitor sabe que pai biolgico de uma criana menor de 18 anos e
mesmo assim no lhe fornece carinho e afeto, est praticando abandono afetivo.
Essa criana, representada ou assistida pela me, pode, desde j, ajuizar ao de
indenizao contra seu pai. No entanto, o prazo prescricional ainda no comeou
a correr porque est suspenso. Quando esse lho completar 18 anos, comea a
contagem do prazo de 3 anos para que ajuze a ao de reparao civil.
15 ALIMENTOS
15.1 EXECUO DE ALIMENTOS:
VERBAS ESTRANHAS PENSO ALIMENTCIA
NO PODEM SER COBRADAS COM AMEAA DE PRISO
Na execuo de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC (que pode gerar a
priso civil), o valor que pode ser cobrado apenas o dos alimentos, no
se podendo incluir verbas estranhas penso alimentcia, como as custas
processuais e os honorrios de advogado. Estes outros valores (custas e honorrios) devero ser executados por outro rito, que no gera priso.
STJ. 3 Turma. HC 224.769-DF, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/02/2012.
Na execuo de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC (que pode gerar a priso
civil), os valores cobrados so apenas os dos alimentos, no se podendo incluir
verbas estranhas penso alimentcia, como as custas processuais e os honorrios
de advogado.
A execuo de alimentos pode se dar por quatro formas:
Desconto em folha de pagamento;
Direito Civil | 265
8/1/2013 3:38:21 PM
Desconto do valor em outros rendimentos do devedor (ex: aluguis);

Coero patrimonial (penhora de bens, inclusive do bem de famlia);
Coero pessoal (priso civil) prevista no art. 733 do CPC.
O STJ entende que inadmissvel que se incluam, na execuo prevista no art. 733
do CPC (que pode gerar priso) verbas estranhas penso alimentcia, como as
custas processuais e os honorrios de advogado, crditos para os quais a lei prev
outros instrumentos para execuo que no a priso.
Na execuo de que trata o art. 733 do CPP no se inclui parcelas outras que no
as decorrentes da obrigao alimentar imposta judicialmente, no sendo a ameaa
de priso civil apropriada para compelir o devedor tambm ao pagamento dos
honorrios advocatcios decorrentes (STJ RHC 16.526/MG).
15.2 CRITRIOS PARA QUE O HABEAS CORPUS

POSSA QUESTIONAR PRISO CIVIL DE ALIMENTOS
Em regra, cabvel a impetrao de habeas corpus para questionar a priso
civil decorrente de alimentos. No possvel, contudo, na anlise do HC,
avaliar a capacidade nanceira do devedor (alimentante) ou a necessidade
do credor (alimentando) por envolver dilao probatria.
Em regra, possvel a impetrao de HC para analisar a legalidade da priso

civil decorrente de prestao alimentcia. No entanto, na via estreita do HC no
vivel, para ns de afastamento da priso civil, revolver provas (fazer dilao
probatria).
O STJ entende que, no HC, no se pode analisar o binmio necessidade/possibilidade. Em outras palavras, no writ no se pode examinar a real necessidade do alimentando (credor) e a efetiva capacidade econmica do alimentante (devedor),
porque isso demandaria dilao probatria.
Assim, como no HC somente so admitidas provas pr-constitudas, invivel o
exame da capacidade nanceira do paciente, cuja real aferio exige a dilao
probatria (STJ RHC 27.290/MG).
Logo, conclui-se que o HC no a via adequada para se discutir a obrigao de
prestar alimentos em si, mas to somente para se analisar a legalidade do constrangimento liberdade de ir e vir do paciente (STJ RHC 30024/SP).
Um dos casos comuns analisados em julgamento de HC se a priso civil atende
ao disposto na Smula 309 do STJ: O dbito alimentar que autoriza a priso civil
do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da
execuo e as que se vencerem no curso do processo.
8/1/2013 3:38:21 PM
O STJ entende que possvel em HC analisar se a deciso que decretou a priso

civil atendeu ou no o disposto na Smula 309 do STJ.
15.3 PAGAMENTO PARCIAL DOS ALIMENTOS DEVIDOS

NO SERVE PARA AFASTAR A PRISO CIVIL
O pagamento parcial da obrigao alimentar no afasta a regularidade da
priso civil.
STJ. 4 Turma. RHC 31.302-RJ, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 18/09/2012.

A estava devendo trs meses de penso alimentcia para seu lho B (12 anos).
B, representado por sua genitora, ingressou ao de execuo contra A, que foi
citado para, em 3 dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justicar a impossibilidade de efetu-lo. Dentro desse prazo, A efetuou o pagamento de dois meses
que estavam atrasados, no justicando o no pagamento da terceira parcela. Com
base nisso, o juiz decretou a priso civil de A.
Agiu corretamente o magistrado?
SIM. O adimplemento parcial do dbito no capaz de elidir a priso civil do devedor de alimentos.
Vale relembrar ainda o teor da Smula 309 do STJ: O dbito alimentar que autoriza
a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo.
15.4 OS ALIMENTOS PRETRITOS PODEM

SER COBRADAS POR MEIO DE CUMPRIMENTO DE SENTENA
possvel a cobrana de verbas alimentares pretritas mediante cumprimento de sentena (art. 475-J do CPC).
STJ. 3 Turma. REsp 1.177.594-RJ, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 21/06/2012.
Havia divergncia se seria possvel a expropriao de bens para pagamento de alimentos xados em sentena com base nas regras do art. 475-J do CPC. Neste julgado,
o STJ armou que sim.
A 3 Turma do STJ entendeu que, aps a reforma processual promovida pela Lei
11.232/2005, em que se buscou a simplicao do processo de execuo, h de se conferir ao art. 732 do CPC que prev rito especial para a satisfao de crditos alimentares interpretao consoante a urgncia e a importncia da execuo de alimentos.
Dessa forma, devem ser aplicadas s execues de alimentos as regras do cumprimento de sentena estabelecidas no art. 475-J do CPC a m de garantir maior celeridade.
Direito Civil | 267
8/1/2013 3:38:21 PM
15.5 PENHORA DE VALORES

EM CONTA DE FGTS PARA PAGAMENTO DE ALIMENTOS
possvel a penhora de valores de conta vinculada do FGTS para garantir o
pagamento da obrigao de alimentos.
STJ. 3 Turma. RMS 35.826-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/04/2012.

A, menor, representado por sua me, ingressou com execuo de alimentos contra seu pai B. O juiz determinou a penhora de quantias vinculadas ao FGTS de
B. Contra esta deciso do juiz, a Caixa Econmica Federal (CEF) impetrou um
mandado de segurana no TJ alegando que os recursos do FGTS so impenhorveis e apenas podem ser disponibilizados nas hipteses previstas pela Lei 8.036/90
(Lei do FGTS).
A CEF tinha legitimidade para impetrar MS contra esta deciso?
SIM. O STJ entendeu que a CEF agente operador do FGTS e, por esta razo, tem
legitimidade, como terceiro prejudicado, para impetrar o mandado de segurana
contra ato de Juiz que determina o levantamento de valores existentes em conta
vinculada do Fundo, para saldar dvida de alimentos. Isso porque CEF cabe centralizar os recursos do FGTS, manter e controlar as contas vinculadas, liberando
os valores, de acordo com as hipteses autorizadoras contidas na referida Lei. Se
houver dvida quanto liberao de numerrio existente nas contas vinculadas,
dever precaver-se da maneira que entender adequada para que posteriormente
no seja responsabilizada pela malversao do fundo.
Onde esto previstas as hipteses em que possvel o levantamento do FGTS?
No art. 20 da Lei n 8.036/90 (Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS
poder ser movimentada nas seguintes situaes: ...)
O rol do art. 20 taxativo?
NO. O entendimento do STJ pacco no sentido de que o art. 20 da Lei n
8.036/90 no relaciona taxativamente todas as hipteses de movimentao da
conta de FGTS. o caso de se fazer uma interpretao sistematizada de tal norma, para que se atinja o seu objetivo social, qual seja a melhoria das condies
de vida do trabalhador. (STJ. 1 Turma, REsp 719735/CE, rel. Min. Denise Arruda,
julgado em 19/06/2007)
O pagamento de dvida alimentcia est prevista dentre as hipteses do art. 20?
NO. No entanto, apesar de no estar expressamente no art. 20, a jurisprudncia
arma que possvel o levantamento de valores da conta do FGTS para pagamento de dvidas alimentcias. Desse modo, a conduta do juiz de penhorar os valores
do FGTS do devedor para pagamento da dvida alimentcia foi correta.
8/1/2013 3:38:21 PM
1. Este Tribunal Superior entende ser possvel a penhora de conta vinculada do

FGTS (e do PIS) no caso de execuo de alimentos, havendo, nesses casos, a
mitigao do rol taxativo previsto no art. 20 da Lei 8.036/90, dada a incidncia
dos princpios constitucionais da proporcionalidade e da dignidade da pessoa
humana. (STJ. 3 Turma, AgRg no AG 1.034.295/SP, Rel. Ministro Vasco Della
Giustina (Des. Conv. TJ/RS), DJ 09/10/2009).
2. Possibilidade de o Magistrado, ante as circunstncias do caso concreto, bloquear a conta relativa ao FGTS, para garantir o pagamento de dbitos alimentares.
(STJ. 3 Turma, AgRg no RMS 34.708/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado
em 11/10/2011)
15.6 REVISO DE ALIMENTOS: A DECISO QUE REDUZ OS

ALIMENTOS RETROATIVA, OBSERVADA A IRREPETIBILIDADE
A deciso que reduz o valor dos alimentos, em ao revisional, produz efeitos
retroativos data da citao, mas no autoriza a devoluo dos valores j recebidos a maior pelo alimentando, uma vez que os alimentos so irrepetveis.
Vamos a um exemplo hipottico para tentarmos ser o mais claro possvel:

Gabriel, representado por sua me, ingressou com ao de alimentos contra
Rui, seu pai. O juiz, na sentena, xou os alimentos em 2.000 reais, a contar de
01/03/2010. Rui mostrou-se inadimplente, razo pela qual Gabriel iniciou a execuo dos alimentos com base no rito do art. 733 do CPC. Ao mesmo tempo
em que no pagou, Rui props ao de reviso de alimentos. Gabriel foi citado
da revisional no dia 01/08/2010 e, no dia 01/12/2010, o juiz prolatou a sentena,
reduzindo o valor da penso para 1.000 reais. De 01/03/2010 a 01/12/2010, Rui
pagou apenas dois meses (outubro e novembro). Em 02/12/2010, Rui foi preso
por estar devendo a penso alimentcia de 7 meses (maro, abril, maio, junho,
julho, agosto e setembro). O advogado de Gabriel alega que Rui s poder ser
solto se pagar 14.000 reais, que corresponderia a 7 meses de penso no valor
de 2.000 reais. O advogado de Rui arma que seu cliente no deve toda essa
quantia, considerando que, a partir de 01/08/2010 (data da citao de Gabriel na
revisional), o valor da penso passou a ser de 1.000 reais, uma vez que a sentena
na ao revisional de alimentos retroage data da citao, nos termos do 2 do
art. 13 da Lei 5.478/68.
Qual dos dois advogados est com a razo, de acordo com a 3 Turma do STJ?
O advogado de Rui.
Segundo o STJ, os efeitos da reduo do valor dos alimentos, estabelecida na ao
revisional, retroagem data da citao inicial (REsp 504.630/SP).
Direito Civil | 269
8/1/2013 3:38:21 PM
Assim, neste caso de Rui, deve ser recalculada a dvida, reduzindo os valores aos
montantes xados na sentena revisional, que possui eccia retroativa data
da citao.
Uma ltima pergunta: Rui, nos meses de outubro e novembro/2010, pagou, em
cada ms, 2.000 reais como penso. Posteriormente, este valor foi reduzido (na
ao revisional) para 1.000 por ms e, como vimos, esta deciso tem eficcia retroativa. Gabriel ter que devolver os valores que recebeu a mais nestes dois meses?
No. Porque esta retroatividade no alcana os valores j pagos pelo devedor. Uma
das caractersticas dos alimentos que eles so irrepetveis, ou seja, a quantia paga
a ttulo de alimentos no pode ser restituda (devolvida) por ter sido utilizada para
a sobrevivncia do alimentando.
Esta concluso construda com base no 2 do art. 13 da Lei 5.478/68 (Lei de
Alimentos):
Art. 13 (...) 2. Em qualquer caso, os alimentos xados retroagem data da
citao.
Sobre o tema, Yussef Cahali escreveu: Tratando-se de ao exoneratria ou de reduo, os alimentos pagos at a sentena so irrepetveis; quanto aos alimentos ou s
diferenas no pagas pelo alimentante vitorioso, parece razovel e mesmo equitativo
tambm reconhecer o efeito retroativo da sentena, para liberar o mesmo pagamento da penso ou das diferenas pretritas.
Parece no ser justo impor ao devedor o pagamento de uma dvida que sabe no ser
devida e que no vai ser reembolsvel. (Dos Alimentos. 6. ed. So Paulo: RT, 2011,
p. 684/685)
Este item explicado realmente difcil de entender (e de explicar), mas algo muito
importante porque poucos livros tratam sobre o assunto.
15.7 EFEITOS DA APELAO CONTRA A SENTENA QUE JULGA

PEDIDO DE ALIMENTOS OU DE EXONERAO DA OBRIGAO
Ateno!
A apelao interposta contra sentena que julgar pedido de alimentos ou pedido de EXONERAO do encargo deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
A
A Lei n 5.478/68, conhecida como Lei de Alimentos, dispe em seu art. 14:
Art. 14. Da sentena caber apelao no efeito devolutivo.
O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, estabelece:

8/1/2013 3:38:22 PM
Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser,
no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que:
II condenar prestao de alimentos;
Desse modo, no h dvidas de que, se a sentena condenou o alimentante a

prestar alimentos ao alimentando e foi interposta apelao, este recurso ser recebido apenas no efeito devolutivo (e no no efeito suspensivo). Em termos prticos,
a sentena continuar produzindo efeitos enquanto no for julgada a apelao.
Ex: A ingressa com uma ao de alimentos contra B. O juiz, na sentena, condena B a pagar uma prestao alimentcia mensal de 2 mil reais. B apela contra
a sentena. O juiz ir receber a apelao apenas no efeito devolutivo e encaminhar os autos ao Tribunal. Enquanto o TJ no julgar o recurso, B ter que pagar
normalmente os 2 mil reais mensais. Em outras palavras, o recurso interposto no
tem o condo de impedir os efeitos da sentena, considerando que, neste caso, a
apelao no goza de efeito suspensivo.
A
A grande polmica vem agora: a sentena de exonerao de penso alimentcia
desafia apelao com efeito meramente devolutivo ou com duplo efeito? Dito
de outro modo, a apelao interposta contra a sentena de exonerao de alimentos possui efeito suspensivo?
A 3 Turma do STJ entendeu que a apelao interposta contra a sentena de exonerao de penso alimentcia tambm no tem efeito suspensivo, sendo recebida
apenas no efeito devolutivo.
Segundo decidiu a Turma, deve ser feita uma interpretao teleolgica do art. 14
da Lei de Alimentos, de modo que, seja para exonerar, reduzir ou aumentar, seja
para determinar o adimplemento da obrigao alimentar, o recurso de apelao
interposto contra a sentena que envolva alimentos deve ser recebido apenas no
efeito devolutivo.
A
Argumentos para se chegar a essa concluso:
a redao do art. 14 da Lei n 5.478/68 (alterada pela Lei n 6.014, de 27/12/73)
posterior do art. 520 do CPC (alterada pela Lei n 5.925, de 01/10/1973), alm de
ser mais especfica (princpios da anterioridade e da especialidade);
se fosse atribudo efeito suspensivo sentena que exonera o devedor da obrigao de pagar alimentos, haveria potencial probabilidade de duplo dano ao alimentante: (i) dano patrimonial, por continuar pagando a penso alimentcia que
a sentena reconhece indevida e por no ter direito devoluo da quantia despendida caso a sentena de exonerao seja mantida, em razo do postulado da
irrepetibilidade dos alimentos; (ii) dano pessoal, pois o provvel inadimplemento
ditado pela ausncia de condies financeiras poder levar o alimentante priso.
Direito Civil | 271
8/1/2013 3:38:22 PM
Em resumo: A apelao interposta contra sentena que julgar pedido de alimentos

ou pedido de exonerao do encargo deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
Assim, vejamos a aplicao prtica com o seguinte exemplo: Edson (pai) ingressa
com uma ao de exonerao de alimentos contra Diogo (lho). O juiz, na sentena,
exonera Edson de pagar penso alimentcia em favor de Diogo. Este apela contra a
sentena. O juiz ir receber a apelao apenas no efeito devolutivo e encaminhar os
autos ao Tribunal. Enquanto o TJ no julgar o recurso, Edson car desobrigado de
pagar penso alimentcia. Em outras palavras, o recurso interposto no tem o condo de impedir os efeitos da sentena, considerando que, neste caso, a apelao
tambm no goza de efeito suspensivo.
STJ
A jurisprudncia desta Corte pacca no sentido de que a apelao deve
ser recebida apenas no efeito devolutivo, quer tenha sido interposta contra
sentena que determinou a majorao, reduo ou exonerao de obrigao alimentcia. (...)
(STJ. 3 Turma, AgRg no REsp 1138898/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17/11/2009)
Ateno: Muito cuidado porque a grande maioria dos livros, tanto de processo
civil como de direito civil, sustentam posicionamento contrrio ao que foi decidido
no julgado e no mencionam o entendimento do STJ, o que poderia induzir o leitor
em erro. No entanto, nas provas, voc deve marcar como correto o entendimento
do STJ. Este julgado muitssimo importante.
16 BEM DE FAMLIA
16.1 NOES GERAIS
E
No Brasil, atualmente, existem duas espcies de bem de famlia:
Bem de famlia convencional ou voluntrio (arts. 1711 a 1722 do Cdigo Civil)
Bem de famlia legal (Lei n 8.009/90).
B
Consiste no imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar.
Considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.
Na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vrios imveis utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o de menor valor, salvo
se outro tiver sido registrado, para esse m, no Registro de Imveis e na forma do
Cdigo Civil (bem de famlia convencional).
8/1/2013 3:38:22 PM
P
O bem de famlia legal impenhorvel e no responder por qualquer tipo de
dvida civil, comercial, scal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos
cnjuges ou pelos pais ou lhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo
nas hipteses previstas na Lei n 8.009/90.
16.2 MOMENTO EM QUE

A IMPENHORABILIDADE DEVE SER ARGUIDA
Se algum est sendo executado e penhorado seu bem de famlia, qual o momento processual para que alegue a impenhorabilidade?
O devedor dever arguir a impenhorabilidade do bem de famlia no primeiro instante em que falar nos autos aps a penhora.
Se o devedor no alegar a impenhorabilidade do bem de famlia no momento
oportuno, haver precluso?
NO:
A impenhorabilidade do bem de famlia matria de ordem pblica, dela
podendo conhecer o juzo a qualquer momento, antes da arrematao do
imvel, desde que haja prova nos autos. Logo, mesmo que o devedor no
tenha arguido a impenhorabilidade no momento oportuno, possvel sua
alegao desde que antes da arrematao do imvel.
STJ. 4 Turma. REsp 981.532-RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 07/08/2012.
E o devedor no ir arcar com nenhuma consequncia em decorrncia dessa

inrcia?
A depender do caso concreto, se car comprovado que o devedor agiu de m-f, haver a redistribuio dos nus sucumbenciais, conforme previsto no art.
22 do CPC:
Art. 22. O ru que, por no arguir na sua resposta fato impeditivo, modicativo
ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, ser condenado
nas custas a partir do saneamento do processo e perder, ainda que vencedor
na causa, o direito a haver do vencido honorrios advocatcios.
16.3 EXCEES EM QUE POSSVEL

A PENHORA DO BEM DE FAMLIA
O art. 3 da Lei n 8.009/90 traz as hipteses em que o bem de famlia legal pode
ser penhorado.
Direito Civil | 273
8/1/2013 3:38:22 PM
Segundo o STJ, as excees impenhorabilidade do bem de famlia, previstas no art. 3, da Lei n 8.009/90, devem ser interpretadas restritivamente.
Vamos destacar o inciso III:

Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo
civil, scal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
III pelo credor de penso alimentcia;
Desse modo, o bem de famlia pode ser penhorado para pagar dbitos relativos penso alimentcia. Segundo o STJ, esses dbitos de penso alimentcia podem ser decorrentes de relaes familiares como tambm os alimentos devidos em razo de obrigao de reparar danos (obrigao oriunda de
ato ilcito).
Assim, a impenhorabilidade do bem de famlia no pode ser oposta pelo devedor ao credor de penso alimentcia decorrente de indenizao por ato ilcito.
STJ. 3 Turma. REsp 1.186.225-RS, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 04/09/2012.
Exemplo: X (menor de idade) foi atropelado por B, em acidente de trnsito,

tendo falecido.
A, me de X, ingressou com ao de indenizao contra B, tendo este sido
condenado ao pagamento de penso alimentcia, no importe de 1/3 do salrio
mnimo, desde a data do evento danoso at o dia em que a vtima completaria
70 anos. A sentena transitou em julgado e B comeou a atrasar os pagamentos
da penso alimentcia, motivo pelo qual A executou a dvida. Nesse caso, o juiz
poder determinar a penhora do imvel de propriedade de B em que ele reside,
mesmo sendo bem de famlia.
Vejamos agora o inciso IV:
IV para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies
devidas em funo do imvel familiar;
Se a pessoa est devendo a quota do condomnio, possvel que seja executada

e que haja a penhora do bem de famlia para quitar esse dbito?
SIM. Nesse sentido: REsp 1100087/MG, rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, em 12/05/2009.
E se a pessoa est devendo a mensalidade da associao de moradores de determinado bairro? Ser possvel a penhora do bem de famlia para a cobrana
de tal dvida?
NO. Segundo o STJ, a impenhorabilidade do bem de famlia, conferida pela Lei n
8.009/1990, no pode ser afastada em cobrana de dvida fundada em contribuies
8/1/2013 3:38:22 PM
criadas por associaes de moradores. Assim, o pagamento da taxa devida a associao de moradores no pode ser enquadrado no art. 3, IV, da Lei n 8.009/1990
(STJ. 3 Turma. REsp 1.324.107-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012).
O inciso V deste art. 3 tambm foi objeto de anlise pelo STJ em diversos julgados
no ano de 2012. Vejamos novamente sua redao:
V para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar;
Segundo decidiu o STJ, a exceo prevista no art. 3, V, da Lei n 8.009/90,

que deve ser interpretada restritivamente, somente atinge os bens que foram dados em garantia de dvidas contradas em benefcio da prpria famlia, no abrangendo bens dados em garantia de terceiros.
STJ. 3 Turma. REsp 1.115.265-RS, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 24/04/2012.
No caso concreto, Joo (nomes fictcios), ao fazer um contrato com determinada

empresa, precisa dar uma garantia para o caso de no pagar as parcelas combinadas. Como no tinha o que oferecer em garantia, pediu ajuda a seu amigo Pedro.
Este ofereceu em hipoteca a sua casa como garantia de uma dvida de terceiro.
Ocorre que Joo no conseguiu pagar as parcelas combinadas.
A empresa pretendia, ento, executar a garantia e penhorar a casa de Pedro.
A questo chegou at o STJ, que armou no ser possvel a penhora por se tratar
de bem de famlia e que no se enquadrava na exceo prevista no inciso V do
art. 3 em virtude da hipoteca ter sido oferecida como garantia real de dvida de
terceiro (e no do prprio titular do bem de famlia). O STJ armou, ainda, que
no se podia falar ter havido renncia impenhorabilidade do bem de famlia
porque esta proteo um princpio de ordem pblica que visa proteo da
entidade familiar.
16.4 IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMLIA ALUGADO

Ateno!
Smula 486-STJ: impenhorvel o nico imvel residencial do devedor que
esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locao seja revertida para a subsistncia ou a moradia da sua famlia.
A Lei n 8.009/90 trata do chamado bem de famlia legal. Por meio dessa Lei, o
imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar impenhorvel.
Vejamos o que diz o art. 1 da Lei n 8.009/90:
Direito Civil | 275
8/1/2013 3:38:22 PM
Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, scal,
previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais
ou lhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses
previstas nesta lei.
Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se
assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e
todos os equipamentos, inclusive os de uso prossional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
A Lei conceitua o que seja imvel residencial para ns de impenhorabilidade:

Art. 5 Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar
para moradia permanente.
Pargrafo nico. Na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de
vrios imveis utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o
de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse m, no Registro
de Imveis e na forma do art. 70 do Cdigo Civil.
Desse modo, pela redao legal, somente seria impenhorvel o imvel prprio utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. No entanto,
o STJ, por meio de reiteradas decises, ampliou a proteo ao bem de famlia.
Assim, se um casal, uma entidade familiar ou mesmo uma pessoa solteira e sozinha, possui um imvel residencial X e o aluga, pela redao da lei, esse imvel X
no seria bem de famlia legal e poderia ser penhorado. Entretanto, o STJ arma
que esse imvel X poder ser considerado tambm impenhorvel desde que
cumpridos os seguintes requisitos:
O imvel alugado seja residencial (no pode ser comercial);
O imvel alugado seja o nico do devedor;
A renda obtida com a locao seja revertida para a subsistncia ou a moradia da
sua famlia (ou sua).
O STJ assim decide porque entende que, em uma interpretao teleolgica e valorativa, o objetivo da norma o de garantir a moradia familiar ou a subsistncia
da famlia.
17 HERANA
A
O herdeiro pode aceitar ou renunciar a herana.
A aceitao, tambm chamada de adio, o ato por meio do qual o herdeiro manifesta a vontade de receber a herana.
8/1/2013 3:38:22 PM
A herana transmitida imediatamente com a morte (princpio da saisine art. 1.784

do CC), de forma que a aceitao apenas a conrmao da transmisso da herana.
No possvel a aceitao da herana de forma parcial, condicional ou a termo.
F
Expressa: A pessoa declara por escrito que aceita a herana. Pode ser feita por
instrumento pblico ou particular.
Tcita: A pessoa pratica atos prprios da qualidade de herdeiro, dando a entender
que aceitou a herana. Ex: Prometeu ceder para Fulano alguns bens da herana.
Presumida: Passados 20 dias da morte sem que o herdeiro tenha aceitado ou
renunciado a herana, a pessoa interessada em que o herdeiro declare se aceita,
ou no, poder requerer ao juiz que fixe um prazo razovel (no maior de 30
dias), para que o herdeiro se manifeste. Se o herdeiro ficar calado neste prazo,
presume-se que aceitou a herana.
R
A renncia um ato formal e solene por meio do qual a pessoa arma, por escrito,
que no quer receber a herana a que teria direito.
O herdeiro que renuncia herana como se nunca tivesse existido.
A renncia dever ser sempre expressa e escrita, no existindo renncia tcita, presumida ou verbal.
Alm disso, a renncia, alm de ser expressa, deve ser feita por um dos seguintes meios:
Instrumento pblico; ou
Termo judicial (manifestao no processo judicial).
A renncia pode ser feita por meio de procurador?
SIM. No h nenhuma vedao. No entanto, se o valor dessa herana for superior
a 30 salrios mnimos, essa procurao conferida pelo renunciante deve ser com
poderes especiais para renunciar, sendo feita por instrumento pblico ou termo
judicial para ter validade.
A constituio de procurador com poder especial para renunciar herana
de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo deve ser feita por
instrumento pblico ou termo judicial para ter validade.
STJ. 3 Turma. REsp 1.236.671-SP, rel. originrio Min. Massami Uyeda, red. para acrdo Min.
Sidnei Beneti, julgado em 09/10/2012.
Qual a razo?
O art. 1.806 do CC arma que a renncia herana s pode ser feita por instrumento pblico ou termo judicial. Logo, a renncia por procurao deve obedecer
a esses mesmos requisitos formais.
Direito Civil | 277
8/1/2013 3:38:22 PM
Ademais, o art. 108 do CC arma que todo negcio jurdico que envolva direitos
reais sobre bens imveis em valor superior a 30 salrios mnimos deve ser feito por
escritura pblica. O direito sucesso aberta (direito herana) considerado bem
imvel para os efeitos legais (art. 80, II, do CC).
E
Abdicativa: O herdeiro renuncia pura e simplesmente a herana. A parte que
lhe cabia na herana dividida igualmente entre os demais herdeiros como se
o renunciante nunca tivesse existido. Como o renunciante no est transmitindo
bem para ningum, ele NO ter que pagar o Imposto de Transmisso Inter Vivos (ITBI), tributo de competncia do Municpio.
Translativa: O herdeiro renuncia a herana em favor de algum. Na verdade,
tecnicamente no seria uma renncia, mas sim uma cesso de direitos em favor
de uma pessoa e ningum pode ceder algo que renunciou. A doutrina, no entanto, chama de renncia translativa. Aqui, como h uma cesso de direitos, o
renunciante ter que pagar o ITBI.
18 OUTROS TEMAS
18.1 DPVAT
Ateno!
Smula 474-STJ: A indenizao do seguro DPVAT, em caso de invalidez parcial do benecirio, ser paga de forma proporcional ao grau da invalidez.
STJ. 2 Seo, DJe 19/06/2012.
O DPVAT um seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou no.
Em outras palavras, qualquer pessoa que sofrer danos pessoais causados por um
veculo automotor, ou por sua carga, em vias terrestres, tem direito a receber a indenizao do DPVAT. Isso abrange os motoristas, os passageiros, os pedestres ou,
em caso de morte, os seus respectivos herdeiros.
Ex: Dois carros batem e, em decorrncia da batida, acertam tambm um pedestre
que passava no local. No carro 1, havia apenas o motorista. No carro 2, havia o
motorista e mais um passageiro. Os dois motoristas morreram. O passageiro do
carro 2 e o pedestre caram invlidos. Os herdeiros dos motoristas recebero indenizao de DPVAT no valor correspondente morte. O passageiro do carro 2 e
o pedestre recebero indenizao de DPVAT por invalidez.
Para receber indenizao, no importa quem foi o culpado. Ainda que o carro 2
tenha sido o culpado, os herdeiros dos motoristas, o passageiro e o pedestre sobreviventes recebero a indenizao normalmente.
O DPVAT no paga indenizao por prejuzos decorrentes de danos patrimoniais,
somente danos pessoais.
8/1/2013 3:38:22 PM
Quem custeia as indenizaes pagas pelo DPVAT?

Os proprietrios de veculos automotores. Trata-se de um seguro obrigatrio. Assim, sempre que o proprietrio do veculo paga o IPVA, est pagando tambm, na
mesma guia, um valor cobrado a ttulo de DPVAT.
O STJ arma que a natureza jurdica do DPVAT a de um contrato legal, de cunho
social.
O DPVAT regulamentado pela Lei n 6.194/74.
Qual o valor da indenizao de DPVAT prevista na Lei?
No caso de morte: R$ 13.500,00 (por vtima)
No caso de invalidez permanente: at R$ 13.500 (por vtima)
No caso de despesas de assistncia mdica e suplementares: at R$ 2.700,00
como reembolso cada vtima.
Desse modo, como a indenizao por invalidez de at R$ 13.500, entende-se que
esse valor dever ser proporcional ao grau da invalidez permanente apurada. Foi
justamente tal entendimento que o STJ sumulou.
O benecirio do DPVAT pode acionar qualquer seguradora integrante do
grupo para receber a complementao da indenizao securitria, ainda
que o pagamento administrativo feito a menor tenha sido efetuado por
seguradora diversa.
A jurisprudncia do STJ sustenta que as seguradoras integrantes do consrcio do seguro DPVAT so solidariamente responsveis pelo pagamento
das indenizaes securitrias, podendo o benecirio reclamar de qualquer
uma delas o que lhe devido.
STJ. 4 Turma. REsp 1.108.715-PR, rel. Min. Luiz Felipe Salomo, julgado em 15/05/2012.
Ex: Ricardo sofreu um acidente de trnsito, cou com invalidez permanente e procurou extrajudicialmente a seguradora X, devidamente credenciada, para receber
seu DPVAT. A seguradora X pagou a Ricardo a quantia de 5 mil reais. Ricardo no
concordou com o valor pago e ingressou com uma ao cobrando a complementao da indenizao at o teto (R$ 13.500,00).
Esta ao deve ser ajuizada contra a seguradora X ou pode ser proposta contra
a seguradora Y, tambm credenciada para pagamento de DPVAT?
Pode ser ajuizada contra a seguradora Y. A jurisprudncia do STJ sustenta que as
seguradoras integrantes do consrcio do seguro DPVAT so solidariamente responsveis pelo pagamento das indenizaes securitrias, podendo o benecirio
reclamar de qualquer uma delas o que lhe devido.
Aplica-se, no caso, a regra do art. 275, caput e pargrafo nico, do CC:
Direito Civil | 279
8/1/2013 3:38:22 PM
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial,
todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Pargrafo nico. No importar renncia da solidariedade a propositura de
ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores.
18.2 DIREITOS AUTORAIS

O ECAD pode cobrar direito autoral de clnicas mdicas pela disponibilizao
de aparelhos de rdio e televiso nas salas de espera. Para caracterizar o dever de pagar retribuio autoral irrelevante que se esteja auferindo lucro.
O STJ possui entendimento consolidado de que legtima a cobrana de direito

autoral de clnicas mdicas pela disponibilizao de aparelhos de rdio e televiso nas salas de espera.
A simples circunstncia de promover a exibio pblica da obra artstica em
local de frequncia coletiva caracteriza o fato gerador da contribuio, sendo
irrelevante o auferimento de lucro como critrio indicador do dever de pagar
retribuio autoral.
Com efeito, nos termos do disposto nos arts. 28 e 29, VIII, da Lei n 9.610/1998,
a utilizao direta ou indireta de obra artstica por meio de radiodifuso sonora
ou televisiva enseja direito patrimonial ao autor, titular exclusivo da propriedade artstica.
Smula relacionada:
Smula 63-STJ: So devidos direitos autorais pela retransmisso radiofnicas
de msicas em estabelecimentos comerciais.
1) (DPE/PR 2012 | FCC) Famoso artista de rua, que tem sua imagem veiculada em propaganda comercial sem sua autorizao, ter direito indenizao, independentemente
da demonstrao de seu prejuzo. ( )
2) (MP/RR 2012 | CESPE) Em caso de publicao no autorizada da imagem de pessoa
com ns econmicos ou comerciais, o dano moral decorrente deste fato depender
de prova. ( )
3) (MP/PI 2012 | CESPE) A indenizao pela publicao no autorizada, com ns econmicos ou comerciais, de imagem de pessoa depender de prova do prejuzo causado
pessoa. ( )
8/1/2013 3:38:23 PM
4) (PGE/SP 2012 | FCC) O uso de imagem de pessoa pblica com m jornalstico depende de sua prvia autorizao. ( )
5) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) No se reconhece a reparabilidade do dano imagem social de pessoa jurdica, pois somente as pessoas fsicas detm os atributos exteriores com base nos quais se apresentam na vida em sociedade. ( )
6) (TJ/AC 2012 | CESPE) A execuo de dvida oriunda de penso alimentcia no pode
ensejar a penhorabilidade do bem de famlia. ( )
7) (PGM/Macei 2012 | FUNDEPES) A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Neste
caso, considera-se que a pessoa jurdica poder ser vtima de uma leso ao direito a
honra, seja na modalidade objetiva ou subjetiva. ( )
8) (Juiz Federal/TRF3 2011) No se reconhece a reparabilidade do dano imagem social
de pessoa jurdica, pois somente as pessoas fsicas detm os atributos exteriores com
base nos quais se apresentam na vida em sociedade. ( )
9) (DPE/ES 2012) Acerca da locao de imveis urbanos, de acordo com a jurisprudncia
do STJ, caso uma pessoa se obrigue como principal pagador dos aluguis de imvel
at a entrega das chaves, a prorrogao do contrato por prazo indeterminado acarretar a exonerao da ana. ( )
G
1) C; 2) E; 3) E; 4) E; 5) E; 6) E; 7) E; 8) E; 9) E.
Direito Civil | 281
8/1/2013 3:38:23 PM
8/1/2013 3:38:23 PM
Direito do
Consumidor
1 CONCEITO DE CONSUMIDOR E
TEORIA FINALISTA APROFUNDADA
Em regra, somente pode ser considerado consumidor, para ns de aplicao do CDC, o destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele
pessoa fsica ou jurdica.
Com isso, em regra, ca excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias
de produo e distribuio, compondo o custo (e, portanto, o preo nal)
de um novo bem ou servio.
Embora consagre o critrio nalista para interpretao do conceito de consumidor, a jurisprudncia do STJ tambm reconhece a necessidade de, em
situaes especcas, abrandar o rigor desse critrio para admitir a aplicabilidade do CDC nas relaes entre fornecedores e sociedades empresrias
em que, mesmo a sociedade empresria utilizando os bens ou servios para
suas atividades econmicas, que evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. Diz-se que isso a teoria nalista mitigada,
abrandada ou aprofundada.
T
O art. 2 do CDC prev o seguinte:
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio nal.
Em regra, a jurisprudncia do STJ, arma que o art. 2 deve ser interpretado de

forma restritiva e que deve ser considerado destinatrio nal to somente o destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica.
Com isso, em regra, ca excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio,
assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produo
Direito do Consumidor | 283
8/1/2013 3:38:23 PM
e distribuio, compondo o custo (e, portanto, o preo nal) de um novo bem ou

servio (Min. Nancy Andrighi).
Para ser considerada uma relao de consumo, o bem ou servio no pode ter
sido adquirido com nalidade lucrativa ou para integrar a cadeia de produo
(atividade negocial).
Essa a aplicao da concepo nalista.
Embora consagre o critrio nalista para interpretao do conceito de consumidor,

a jurisprudncia do STJ tambm reconhece a necessidade de, em situaes especcas, abrandar o rigor desse critrio para admitir a aplicabilidade do CDC nas
relaes entre fornecedores e sociedades empresrias em que, mesmo a sociedade
empresria utilizando os bens ou servios para suas atividades econmicas, que
evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. Diz-se que
isso a teoria nalista mitigada, abrandada ou aprofundada.
Em suma, a teoria nalista mitigada, abrandada ou aprofundada consiste na
possibilidade de se admitir que, em determinadas hipteses, a pessoa jurdica,
mesmo sem ter adquirido o produto ou servio como destinatria nal, possa
ser equiparada condio de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor
alguma vulnerabilidade.
Em que consiste essa vulnerabilidade?
Segundo lio da Min. Nancy Andrighi (REsp 1.195.642-RJ), existem quatro espcies
de vulnerabilidade: a) tcnica; b) jurdica; c) ftica; d) informacional. Vejamos cada
uma delas com base na teorizao.
V
Signica a ausncia de conhecimento especco acerca do produto ou servio por
parte do adquirente.
A vulnerabilidade tcnica presumida no caso do consumidor no-prossional (ex:
uma famlia que adquire uma geladeira).
O consumidor prossional pode, excepcionalmente, ser considerado tecnicamente vulnervel nas hipteses em que o produto ou servio adquirido no tiver relao com a sua formao, competncia ou rea de atuao. Ex: uma escola de
idiomas que contrata uma empresa para o desenvolvimento e instalao de um
sistema de informtica.
A vulnerabilidade jurdica ou cientca pressupe falta de conhecimento jurdico,

contbil ou econmico.
A vulnerabilidade jurdica presumida no caso do consumidor no-prossional.
8/1/2013 3:38:23 PM
Por outro lado, se a pessoa que adquiriu o produto ou servio for prossional ou
uma pessoa jurdica, a presuno de que no vulnervel juridicamente, uma vez
que pratica os atos de consumo ciente da respectiva repercusso jurdica, contbil
e econmica, seja por sua prpria formao (no caso dos prossionais), seja pelo
fato de, na consecuo de suas atividades, contar com a assistncia de advogados,
contadores e/ou economistas (no caso das pessoas jurdicas). Obviamente, essa
pessoa poder provar que, no caso concreto, ela era vulnervel juridicamente.
A vulnerabilidade ftica ou socioeconmica abrange situaes em que a insucincia econmica, fsica ou at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em
desigualdade frente ao fornecedor.
V
Trata-se de uma nova categoria, antes enquadrada como vulnerabilidade tcnica.
A vulnerabilidade informacional ocorre quando o consumidor no detm as informaes sucientes para realizar o processo decisrio de aquisio ou no do
produto ou servio.
2 DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR

2.1 INFORMAO
Se houver descredenciamento de mdicos ou hospitais, a operadora de plano de sade tem o dever de informar esse fato individualmente a cada um
dos associados.
Se houver descredenciamento de mdicos ou hospitais, a operadora de plano de

sade tem o dever de informar esse fato individualmente a cada um dos associados.
O Cdigo de Defesa do Consumidor prev o direito informao nos seguintes termos:
III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios,
com especicao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem;
Para o STJ, este comando do art. 6, III, do CDC, somente ser efetivamente cumprido quando a informao for prestada ao consumidor de forma adequada, assim
entendida como aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e til.
Assim, a comunicao de informaes relevantes no pode ser feita de forma solta,
redundante ou destituda de qualquer serventia para o consumidor.
As informaes quanto rede conveniada de um plano de sade so muito importantes para que o consumidor decida se quer continuar ou no com o contrato.
8/1/2013 3:38:23 PM
Justamente por isso a operadora do plano de sade somente cumprir o dever de

informar se comunicar individualmente a cada associado quando houver descredenciamento de mdicos e hospitais.
O direito informao visa assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relao ao produto ou servio sejam de fato
atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualicada.
Outro precedente interessante do STJ sobre o direito informao:
(...) 8. Informao adequada, nos termos do art. 6, III, do CDC, aquela que se
apresenta simultaneamente completa, gratuita e til, vedada, neste ltimo caso,
a diluio da comunicao efetivamente relevante pelo uso de informaes soltas, redundantes ou destitudas de qualquer serventia para o consumidor. (...)
10. A informao deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fcil entendimento), precisa (= no prolixa ou escassa), ostensiva (= de fcil constatao ou
percepo) e, por bvio, em lngua portuguesa. (...)
(STJ. 2 Turma, REsp 586.316-MG, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17/04/2007)
2.2 REPARAO DE DANOS

O banco pode ser condenado a pagar reparao por dano moral coletivo, em
ao civil pblica, pelo fato de oferecer, em sua agncia, atendimento inadequado aos consumidores idosos, decientes fsicos e com diculdade de locomoo.
No caso concreto, o atendimento desses clientes era realizado somente no segundo andar da agncia bancria, cujo acesso se dava por trs lances de escada.
STJ. 3 Turma. REsp 1.221.756-RJ, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 02/02/2012.
O art. 6, VI, do CDC, autoriza a indenizao por danos morais coletivos dos consumidores:
VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
Vale ressaltar, no entanto, que, segundo restou registrado no julgado, no qualquer

atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso.
preciso que o fato transgressor seja de razovel signicncia e desborde dos limites
da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suciente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alteraes relevantes na ordem patrimonial coletiva.
No julgado, o Relator armou que, alm da reparao do dano, a outra funo da
indenizao por dano moral o carter propedutico, ou seja, a punio tendo um
cunho pedaggico.
O banco foi condenado a pagar 50 mil reais como indenizao.
8/1/2013 3:38:23 PM
Obs: O STJ possui julgados negando a indenizabilidade do dano moral coletivo

(REsp 598.281/MG, DJ 01/06/2006), no entanto, observa-se que os pronunciamentos mais recentes da Corte so no sentido de que a reparao por dano moral
coletivo possvel.
2.3 INVERSO DO NUS DA PROVA

A inverso do nus da prova de que trata o art. 6, VIII, do CDC REGRA
DE INSTRUO, devendo a deciso judicial que determin-la ser proferida
preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar parte a quem no incumbia inicialmente o encargo a reabertura
de oportunidade para manifestar-se nos autos.
STJ. 2 Seo. EREsp 422.778-SP, Rel. para o acrdo Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do
RISTJ), julgados em 29/02/2012.
Um dos aspectos mais relevantes do Cdigo de Defesa do Consumidor a possibilidade de inverso do nus da prova prevista no art. 6, VIII, com a seguinte redao:
VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do
nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou quando for ele hipossuciente, segundo as regras
ordinrias de experincia;
Antes de adentrarmos no julgado do STJ, faamos algumas observaes importantes sobre esta inverso de que trata o art. 6, VIII, do CDC:
possvel em duas situaes, que no so cumulativas, ou seja, ocorrer quando
a alegao do consumidor for verossmil OU quando o consumidor for hipossuficiente (segundo as regras ordinrias de experincia);
ope iudicis (a critrio do juiz), ou seja, no se trata de inverso automtica por
fora de lei (ope legis);
Pode ser concedida de ofcio ou a requerimento da parte;
Revela que o CDC, ao contrrio do CPC, adotou a regra da distribuio dinmica
do nus da prova, ou seja, o magistrado tem o poder de redistribuir (inverter) o
nus da prova, caso verifique a verossimilhana da alegao ou a hipossuficincia
do consumidor.
O ponto mais polmico deste assunto (e que foi respondido por este julgado) era
o seguinte:
Qual o momento de inverso do nus da prova? Trata-se de regra de julgamento ou de regra de procedimento (de instruo)?
Trata-se de REGRA DE INSTRUO, devendo a deciso judicial que determin-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo
8/1/2013 3:38:23 PM
menos, assegurar parte a quem no incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos.
Importncia do julgado
O STJ era completamente dividido sobre o tema. Da a grande relevncia da deciso, considerando que o tema foi pacicado pela Segunda Seo (que engloba a
3 e 4 Turmas). Trata-se do julgado mais importante sobre direito do consumidor
do ano de 2012.
3 RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIO

3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASO DE ASSALTO EM BANCO
A instituio nanceira no pode ser responsabilizada por assalto sofrido
por sua correntista em via pblica, isto , fora das dependncias de sua
agncia bancria, aps a retirada, na agncia, de valores em espcie, sem
que tenha havido qualquer falha determinante para a ocorrncia do sinistro
no sistema de segurana da instituio.
STJ. 3 Turma. REsp 1.284.962-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/12/2012.
Se o cliente assaltado no interior da agncia, o banco tem o dever de indeniz-lo?

SIM. Trata-se de responsabilidade objetiva do banco, em razo do risco inerente
atividade bancria (art. 927, pargrafo nico do CC e art. 14 do CDC).
Art. 927 (...) Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especicados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem.
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de
culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insucientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
O banco poder alegar caso fortuito ou fora maior?

NO. Para o STJ, em se tratando de instituio nanceira, os roubos s agncias
so eventos totalmente previsveis e at esperados, no se podendo admitir que o
banco invoque as excludentes de responsabilidade do caso fortuito ou fora maior
e culpa de terceiros (REsp 1.093.617-PE).
Se o cliente assaltado no estacionamento do banco, a instituio tambm ter
o dever de indeniz-lo?
SIM. Continua havendo responsabilidade civil objetiva do banco (REsp 1.045.775/
ES). Com efeito, o estacionamento pode ser considerado como uma extenso da
prpria agncia.
8/1/2013 3:38:23 PM
E se o cliente assaltado na rua, aps sacar dinheiro na agncia, haver responsabilidade civil do banco?
NO. No h como responsabilizar a instituio nanceira na hiptese em que o
assalto tenha ocorrido fora das dependncias da agncia bancria, em via pblica,
sem que tenha havido qualquer falha na segurana interna da agncia bancria que
propiciasse a atuao dos criminosos aps a efetivao do saque, tendo em vista
a inexistncia de vcio na prestao de servios por parte da instituio nanceira.
A mera alegao do cliente de que o autor do roubo deve t-la observado sacar dinheiro do banco no suciente para imputar responsabilidade instituio bancria.
Alm do mais, se o ilcito ocorre em via pblica, do Estado, e no do banco, o
dever de garantir a segurana dos cidados e de evitar a atuao dos criminosos.
3.2 RESPONSABILIDADE POR FRAUDES

E DELITOS NAS OPERAES BANCRIAS
Ateno!
Smula 479-STJ: As instituies nanceiras respondem objetivamente pelos
danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados
por terceiros no mbito de operaes bancrias.
STJ. 2 Seo, DJe 01/08/2012.
E
Ex1: Um talo de cheques extraviado da agncia do banco, chegando s mos de
um fraudador, que pe em circulao cheques falsicados em nome de A (cliente
do banco). O banco compensa os cheques, fazendo com que o saldo de A que
negativo e ele seja inscrito na SERASA por fora das dvidas. Esse banco responder objetivamente (isto , independentemente de culpa) pelos danos materiais e
morais causados ao cliente.
Ex2: Determinado cracker invade o sistema do banco e consegue transferir dinheiro
da conta de um cliente. O banco responde objetivamente por esse dano.
Ex3: O carto de crdito de um cliente clonado e, por conta disso, so feitas compras fraudulentas em seu nome. O banco responde objetivamente por esse dano.
F
Por que o banco responde objetivamente nesses casos?
Os bancos so fornecedores de servios e a eles aplicado o Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 3, 2, do CDC; Smula 297-STJ; STF ADI 2591).
Se ocorreu um fortuito interno na operao bancria relacionado com uma fraude
ou delito praticado por terceiro, o que houve nesse caso foi um defeito no servio
bancrio, sendo isso chamado pelo CDC de fato do servio.
8/1/2013 3:38:23 PM
Fato do servio so os danos causados aos consumidores em razo de um acidente de consumo provocado por servio defeituoso (art. 14 do CDC).
Se ocorre um fato do servio, o fornecedor desse servio obrigado a indenizar os
consumidores lesados, independentemente de culpa:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia
de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos prestao dos servios, bem como por informaes insucientes ou
inadequadas sobre sua fruio e riscos.
O STJ arma que a responsabilidade do banco (fornecedor do servio) decorre da

violao a um dever contratualmente assumido, qual seja o de gerir com segurana as movimentaes bancrias de seus clientes (Min. Luis Felipe Salomo).
E
Jos perde sua carteira com os documentos. Pedro, experiente estelionatrio, encontra. Pedro coloca a sua foto no RG de Jos, treina a assinatura para imit-la e vai
at o Banco, onde consegue, com os documentos de Jos, abrir uma conta-corrente
e efetuar um emprstimo bancrio, nunca pagando o valor. Por conta disso, o nome
de Jos inscrito pelo Banco no servio de proteo ao crdito.
Jos, de fato, nunca manteve qualquer relao contratual com o Banco, mas dever ser
indenizado porque houve um fato do servio (um defeito no servio bancrio) que fez
com que ele se transformasse em vtima desse evento (consumidor por equiparao).
N
Nos exemplos acima mencionados, os bancos no podem alegar culpa exclusiva
de terceiro para se isentar da responsabilidade?
NO. De fato, o CDC prev que a culpa exclusiva de terceiro exclui o dever de indenizar:
Art. 14 (...)
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar:
II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
No entanto, segundo o STJ, a culpa exclusiva de terceiros somente elide (elimina) a

responsabilidade objetiva do fornecedor se for uma situao de fortuito externo.
Se o caso for de fortuito interno, persiste a obrigao de indenizar.
Fortuito interno
Fortuito externo
Est relacionado com a organizao da

empresa.
um fato ligado aos riscos da atividade
desenvolvida pelo fornecedor.
No est relacionado com a organizao da empresa.

um fato que no guarda nenhuma
relao de causalidade com a atividade
desenvolvida pelo fornecedor.
uma situao absolutamente estranha
ao produto ou ao servio fornecido.
8/1/2013 3:38:24 PM
Ex1: O estouro de um pneu do nibus da

empresa de transporte coletivo;
Ex2: Cracker invade o sistema do banco
e consegue transferir dinheiro da conta
de um cliente.
Ex3: Durante o transporte da matriz para
uma das agncias ocorre um roubo e
so subtrados diversos tales de cheque
(trata-se de um fato que se liga organizao da empresa e aos riscos da prpria
atividade desenvolvida).
Ex1: Assalto mo armada no interior

de nibus coletivo (no parte da organizao da empresa de nibus garantir a segurana dos passageiros contra
assaltos);
Ex2: Um terremoto faz com que o telhado do banco caia, causando danos aos
clientes que l estavam.
Para o STJ, o fortuito interno NO exclui

a obrigao do fornecedor de indenizar
o consumidor.
Para o STJ, o fortuito externo uma causa excludente de responsabilidade.
A jurisprudncia do STJ entende que a ocorrncia de fraudes ou delitos contra o

sistema bancrio, dos quais resultam danos a terceiros ou a correntistas, insere-se
na categoria doutrinria de fortuito interno, porquanto fazem parte do prprio
risco do empreendimento (REsp 1197929/PR).

EM CASO DE INVESTIMENTOS FINANCEIROS
Se um investidor experiente faz aplicaes em fundos de investimentos de
alto risco e experimenta prejuzos decorrentes de polticas governamentais
e conjunturas do mercado, tais danos no podem ser imputados instituio administradora do fundo.
STJ. 4 Turma. REsp 799.241-RJ, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 14/08/2012.

Fbio fez um contrato com a empresa X, uma administradora de fundos de investimentos, para que esta realizasse aplicaes nanceiras. O contrato previa que
os investimentos seriam feitos em Fundos Derivativos, que so conhecidos no
mercado nanceiro por serem investimentos agressivos, com alto risco, podendo
proporcionar ganhos relevantes, mas tambm perdas substanciais. Vale ressaltar
que Fbio era um investidor habitual e experiente, sendo, inclusive, analista nanceiro,
tendo, portanto, cincia dos riscos e oscilaes de investimento dessa natureza. As
aplicaes no foram bem sucedidas e Fbio experimentou enormes prejuzos,
perdendo quase todo o valor investido. Diante disso, ele ingressou com ao de
indenizao contra X, gestora do fundo derivativo.
O que o STJ decidiu sobre o tema?
Existe relao de consumo na situao em tela. Assim, Joo pode ser considerado consumidor e X fornecedora de servios (Smula 297-STJ: O Cdigo de
Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras).
8/1/2013 3:38:24 PM
Mesmo havendo relao de consumo, percebe-se que, no caso concreto, a responsabilidade civil no pode ser imputada instituio gestora do fundo derivativo.
No houve ofensa ao direito informao (art. 8 do CDC) nem publicidade
enganosa (art. 37, 1). Isso porque o investidor era experiente e as aplicaes
escolhidas de alto risco, tendo ele cincia dos riscos e oscilaes inerentes a esse
tipo de investimento.
No houve defeito na prestao do servio pela gestora de negcios (art. 14, 1,
II, do CDC). A instituio foi contratada para providenciar as aplicaes mais rentveis, mas no assumiu obrigao de resultado (vinculando-se a lucro certo). A
instituio assumiu uma obrigao de meio, ou seja, de bem gerir o investimento,
visando tentativa mxima de obteno de lucro. Sendo a perda do investimento
um risco que pode, razoavelmente, ser esperado pelo investidor desse tipo de
fundo, no se pode alegar defeito no servio, sem que haja culpa por parte do
gestor do fundo. No h como presumir m gesto do fundo, gesto fraudulenta
ou propaganda enganosa, especialmente porque as instituies financeiras so
fiscalizadas pelo Bacen, inexistindo indcios de que tenham descumprido normas
e obrigaes estipuladas.
Os prejuzos no foram causados por culpa da instituio. Estes devem ser atribudos desvalorizao cambial efetivada pelo Governo Federal em janeiro de
1999, bem como ao alto grau de risco nsito s aplicaes em fundos de investimento derivativo. Assim, concluiu-se que a desvalorizao da moeda naquela
poca evento equiparvel a caso fortuito e fora maior, que foge ao alcance da
gestora do fundo.
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

EM CASO DE CIRURGIA PLSTICA
I A obrigao nas cirurgias meramente estticas de resultado, comprometendo-se o mdico com o efeito embelezador prometido.
II Embora a obrigao seja de resultado, a responsabilidade do cirurgio
plstico permanece subjetiva, com inverso do nus da prova (responsabilidade com culpa presumida) (no responsabilidade objetiva).
III O caso fortuito e a fora maior, apesar de no estarem expressamente previstos no CDC, podem ser invocados como causas excludentes de
responsabilidade.
STJ. 4 Turma. REsp 985.888-SP, Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/02/2012.
Quanto ao nus da prova da culpa, a obrigao pode se dividir em:

Obrigao de meio: ocorre quando o devedor no se responsabiliza pelo resultado e se obriga apenas a empregar todos os meios ao seu alcance para
consegui-lo. Se no alcanar o resultado, mas for diligente nos meios, o devedor
no ser considerado inadimplente (exs: advogados, mdicos como regra).
8/1/2013 3:38:24 PM
Obrigao de resultado: ocorre quando o devedor se responsabiliza pelo atingimento do resultado. Se o resultado no for obtido, o devedor ser considerado
inadimplente (ex: mdico que faz cirurgia plstica embelezadora; se a cirurgia
plstica for para corrigir doena, ser obrigao de meio).
Assim, como regra geral:
Na obrigao de meio, o credor dever comprovar que o devedor falhou ao no
empregar todos os meios ao seu alcance para conseguir atingir o resultado.
Na obrigao de resultado, presume-se a culpa do devedor e incumbe a ele afastar a sua culpa, demonstrando a existncia de uma causa diversa que impediu
que ele alcanasse o resultado prometido. H, portanto, responsabilidade do
devedor com culpa presumida.
Segundo o entendimento do STJ, a relao entre mdico e paciente contratual e
encerra, de modo geral, obrigao de meio, salvo em casos de cirurgias plsticas
de natureza exclusivamente esttica (REsp 819.008/PR).
A obrigao nas cirurgias meramente estticas de resultado, comprometendo-se
o mdico com o efeito embelezador prometido.
Vale ressaltar, no entanto, que, embora a obrigao seja de resultado, a responsabilidade do mdico permanece subjetiva, com inverso do nus da prova, cabendo-lhe comprovar que os danos suportados pelo paciente advieram de fatores
externos e alheios sua atuao prossional. Trata-se, portanto, de responsabilidade subjetiva com culpa presumida. No caso de responsabilidade objetiva.
Aplica-se, na hiptese, o 3 do art. 14 do CDC:
Art. 14 (...) 4 A responsabilidade pessoal dos prossionais liberais ser apurada mediante a vericao de culpa.
A responsabilidade com culpa presumida permite que o devedor (no caso, o cirurgio plstico), prove que ocorreu um fato impondervel que fez com que ele no
pudesse atingir o resultado pactuado. Conseguindo provar esta circunstncia, ele
se exime do dever de indenizar.
O caso fortuito e a fora maior, apesar de no estarem expressamente previstos
no 3 do art. 14 do CDC, podem ser invocados como causas excludentes de responsabilidade dos fornecedores de servios. Desse modo, se o cirurgio conseguir
provar que no atingiu o resultado por conta de um caso fortuito ou fora maior,
ele no precisa indenizar o paciente.
Como a responsabilidade do mdico nos casos de cirurgia que seja tanto reparadora como tambm esttica?
Nas cirurgias de natureza mista (esttica e reparadora), como no caso de reduo
de mama, a responsabilidade do mdico no pode ser generalizada, devendo ser
analisada de forma fracionada, conforme cada nalidade da interveno. Assim,
a responsabilidade do mdico ser de resultado em relao parcela esttica da
8/1/2013 3:38:24 PM
interveno e de meio em relao sua parcela reparadora (STJ. 3 Turma, REsp

1.097.955-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/09/2011).
3.5 PLANO DE SADE POSSUI RESPONSABILIDADE

SOLIDRIA POR DANOS CAUSADOS PELOS MDICOS
E HOSPITAIS CREDENCIADOS
O plano de sade solidariamente responsvel pelos danos causados aos
associados pela sua rede credenciada de mdicos e hospitais. Assim, no caso
de erro mdico cometido por prossional credenciado, a operadora responder, solidariamente, com o mdico, pelos danos causados ao paciente.
O plano de sade possui responsabilidade objetiva perante o consumidor,
podendo, em ao regressiva, averiguar a culpa do mdico ou do hospital.
STJ. 4 Turma. REsp 866.371-RS, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 27/03/2012.
O STJ possui entendimento pacco de que, no caso de erro cometido por mdico
credenciado empresa prestadora do plano de sade, esta parte legtima para
gurar no polo passivo da ao indenizatria movida pelo associado. A operadora
de plano da sade responde por falhas nos servios prestados por prossional mdico credenciado (STJ. 3 Turma, AgRg no AREsp 194.955-RJ, rel. Min. Sidnei Beneti,
julgado em 26/02/2013).
Assim, a operadora do plano de sade responde solidariamente pela m prestao
do servio mdico de seu credenciado.
A razo para esta posio est no fato de que, ao selecionar mdicos para prestarem
assistncia em seu nome, o plano de sade se compromete com o servio, assumindo essa obrigao, e por isso tem responsabilidade objetiva perante os consumidores, podendo, em ao regressiva, averiguar a culpa do mdico ou do hospital.
3.6 DENUNCIAO DA LIDE

Ateno!
No cabe a denunciao da lide nas aes indenizatrias decorrentes da relao de consumo, seja no caso de responsabilidade pelo fato do produto,
seja no caso de responsabilidade pelo fato do servio (arts. 12 a 17 do CDC).
STJ. 3 Turma. REsp 1.165.279-SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/05/2012.
D
A denunciao da lide serve para que uma das partes traga ao processo um terceiro que tem a responsabilidade de ressarci-la pelos eventuais danos advindos do
resultado desse processo. Desse modo, o principal fator que legitima a denunciao da lide o direito de regresso (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de
Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2011, p. 244-245).
8/1/2013 3:38:24 PM
P
O consumidor prejudicado poder intentar a ao de reparao contra todas as
pessoas que, de alguma forma, foram responsveis pela colocao do produto no
mercado ou pela prestao do servio. Trata-se do princpio da solidariedade legal
entre os causadores de danos ao consumidor e est previsto no art. 7, pargrafo
nico e no art. 25, 1, do CDC.
Apenas em relao ao comerciante de produtos abriu-se uma exceo, no art.
13 do CDC, estabelecendo-se uma responsabilidade subsidiria (responsabilidade
subsidiria pelo fato do produto do comerciante).
No mais, todos os fornecedores so solidariamente responsveis pelos danos causados ao consumidor.
Art. 7 (...) Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo.
Art. 25 (...) 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos
respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas Sees anteriores.
Art. 13 O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior,
quando:
I o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser
identicados;
II o produto for fornecido sem identicao clara do seu fabricante, produtor,
construtor ou importador;
III no conservar adequadamente os produtos perecveis.
Ex: Consumidor comprou, de agncia turstica, pacote de viagem que inclua um

cruzeiro em navio exclusivo fretado. O navio afundou. O consumidor, vtima deste
acidente de consumo (fato do servio), pode ingressar com ao de indenizao
contra a agncia, contra a empresa proprietria do navio ou contra ambas.
Caso ingresse com ao apenas contra a agncia de turismo e esta seja condenada
a indeniz-lo, esta agncia poder exercer seu direito de regresso contra a empresa proprietria do navio.
Esse direito de regresso poder ser exercido no mesmo processo e no mesmo
momento em que se discute a ao indenizatria movida pelo consumidor?
possvel a denunciao da lide nas aes de indenizao decorrentes da relao
de consumo?
NO. Antes deste julgado havia uma divergncia entre a 3 e a 4 Turmas, mas atualmente a posio de ambas as turmas do STJ a de que incabvel a denunciao
da lide nas aes indenizatrias decorrentes da relao de consumo, seja no caso
de responsabilidade pelo fato do produto ou do servio.
8/1/2013 3:38:24 PM
Fato do produto
Fato do servio
So os danos causados aos consumidores em razo de um acidente de consumo provocado por produto defeituoso
(art. 12).
So os danos causados aos consumidores em razo de um acidente de consumo provocado por servio defeituoso
(art. 14).
Ex: Joo compra um carro 0Km e, com

uma semana de uso, ca sem freios e
sofre acidente de trnsito. Joo (consumidor) ingressa com ao de indenizao contra a empresa fabricante do
automvel. Esta no poder denunciar
lide a empresa terceirizada que fabrica
os freios dos carros.
Ex: um avio, por conta de problemas na

turbina, cai e mata todos os passageiros. Os herdeiros de um dos passageiros ingressam com ao de indenizao
contra a companhia area (prestadora
de servio). Esta no poder denunciar
lide a fabricante da aeronave.
Assim, nos exemplos dados, os fornecedores demandados (fabricante do carro;

companhia area), para exercerem seu direito de regresso, tero que ajuizar demanda autnoma, ou, aps encerrada a ao indenizatria, prosseguir nos mesmos autos contra os corresponsveis.
CDC
O CDC somente probe expressamente a denunciao da lide em uma hiptese,

qual seja, no caso em que o comerciante ru na ao de indenizao proposta
pelo consumidor por fato do produto. Veja:
Art. 88. Na hiptese do artigo 13, pargrafo nico deste Cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade
de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide.
Art. 13. O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando:
I o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser
identicados;
II o produto for fornecido sem identicao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
III no conservar adequadamente os produtos perecveis.
Pargrafo nico Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder
exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso.
Apesar de somente haver vedao expressa nesse caso do comerciante, o STJ entende, agora de forma consolidada, que a denunciao da lide vedada em todas
as hipteses de ao de regresso contempladas pelo CDC, referentes responsabilidade por acidentes de consumo.
Assim, se um consumidor passa mal aps ingerir achocolatado industrializado estragado e, por conta disso, ingressa com ao de indenizao contra o fabricante,
8/1/2013 3:38:24 PM
este no poder fazer a denunciao da lide do produtor do leite ou do fornecedor

do chocolate, para exercer seu direito de regresso, caso que provado que o leite
ou o chocolate continham problemas. O consumidor no tem nada a ver com as
relaes empresariais entre os fornecedores, no podendo ser prejudicado em seu
direito de ressarcimento por conta disso.
F
A denunciao da lide causaria a procrastinao injustificada do deslinde da causa, o que prejudica o consumidor, violando o princpio constitucional da defesa do
consumidor (art. 5, XXXII e art. 170, V, da CF/88) e o princpio legal da facilitao
da defesa dos direitos do consumidor (art. 6, VIII, do CDC);
A denunciao faria com que se deduzisse no processo uma nova causa de pedir,
com fundamento distinto da formulada pelo consumidor. Enquanto o consumidor
pede a indenizao (com base na responsabilidade objetiva), um fornecedor pede
do outro o direito de regresso (com base em responsabilidade subjetiva).
C
Se o fornecedor que for demandado pelo consumidor na ao de indenizao tiver
feito contrato de seguro, o CDC permite que esse fornecedor chame ao processo a
seguradora. Esse chamamento ao processo da seguradora, ao contrrio da denunciao da lide, permitido porque favorvel ao consumidor j que, se a ao for julgada procedente, ele poder executar o valor tanto do fornecedor como da seguradora.
CDC/Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e
servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste Ttulo, sero observadas as seguintes normas:
II o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder chamar
ao processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto
de Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o
pedido condenar o ru nos termos do artigo 80 do Cdigo de Processo Civil.
Se o ru houver sido declarado falido, o sndico ser intimado a informar a
existncia de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso armativo,
o ajuizamento de ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o
litisconsrcio obrigatrio com este.
Deve-se chamar ateno mais uma vez para o fato de que o art. 101, II, do CDC
permitiu o chamamento ao processo da seguradora e no a denunciao da lide.
Como j foi dito, o CDC fez isso para proteger o consumidor. Conforme explica
Leonardo Garcia:
que o instituto da denunciao da lide cria duas demandas distintas, uma entre o
consumidor e o fornecedor e outra entre o fornecedor e a seguradora. A sentena, na
verdade, resolve duas situaes: a eventual responsabilidade do fornecedor e se esse
8/1/2013 3:38:24 PM
dever ser ressarcido pela sua seguradora. Ento, o fornecedor, caso seja condenado,
dever indenizar o consumidor para, s depois, pleitear o ressarcimento diante da seguradora. O consumidor, por no ter nenhuma relao com a seguradora, no poder
execut-la, somente podendo compelir o fornecedor a ressarci-lo dos danos sofridos.
Por sua vez, o chamamento ao processo estipula uma solidariedade entre as partes
de modo que, se condenados, o consumidor poder pleitear a indenizao tanto
do fornecedor como da seguradora, ampliando, dessa forma, a garantia ao efetivo
ressarcimento. (Direito do Consumidor. Cdigo Comentado e Jurisprudncia. 3. ed.
Niteri: Impetus, 2007, p. 248-249).
3.7 PRAZO PRESCRICIONAL

O prazo prescricional nas aes de responsabilidade civil por acidente areo de 5 anos, com base no Cdigo de Defesa do Consumidor.
STJ. 4 Turma. REsp 1.281.090-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 07/02/2012.
Qual o prazo prescricional nas aes de responsabilidade civil no caso de acidente areo?
1 corrente: 2 anos (Cdigo Brasileiro de Aeronutica CBA).
2 corrente: 3 anos (Cdigo Civil de 2002).
3 corrente: 5 anos (Cdigo de Defesa do Consumidor)
Resposta: 5 anos, segundo entendimento do STJ, aplicando-se o CDC.
Para o STJ, no conito entre o CDC e o CBA, dever prevalecer o CDC, uma vez
que se trata de norma que melhor traduz o objetivo da CF/88 de proteger o polo
hipossuciente da relao consumerista, isto , o consumidor.
O CBA anterior CF/88 e, por isso mesmo, no se harmoniza em diversos aspectos com a proteo constitucional do consumidor.
O CC no se aplica ao caso porque se trata de relao consumerista e o CDC lei
especca.
No julgado acima noticiado mencionada a figura dos bystanders. O que isso
significa?
Trata-se de uma expresso utilizada pela doutrina norte-americana para designar os consumidores por equiparao. Desse modo, se um acidente de consumo
proporciona outras vtimas, alm daquelas que haviam contratado o produto ou
servio, estas tambm sero consideradas consumidoras.
Exemplo: se um avio cai em um bairro residencial e causa danos aos seus moradores, estes sero considerados consumidores por equiparao (bystanders), mesmo
no sendo passageiros ou terem qualquer tipo de contrato com a companhia area.
Em uma traduo literal, bystanders signica espectadores.
8/1/2013 3:38:24 PM
Os bystanders esto previstos no prprio CDC:

Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as
vtimas do evento.
4 RESPONSABILIDADE PELO VCIO DO PRODUTO OU DO SERVIO

4.1 VCIO DO PRODUTO EM AUTOMVEL E RESPONSABILIZAO
SOLIDRIA DA CONCESSIONRIA E DA FABRICANTE
A aquisio de veculo para utilizao como txi, por si s, no afasta a possibilidade de aplicao das normas protetivas do CDC.
A constatao de defeito em veculo zero-quilmetro revela hiptese de
vcio do produto e impe a responsabilizao solidria da concessionria
(fornecedor) e do fabricante, conforme preceitua o art. 18, caput, do CDC.
STJ. 4 Turma. REsp 611.872-RJ, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 02/10/2012.

Joo compra, na concessionria, um veculo 0km para utilizar em seu trabalho de
taxista. Ocorre que o veculo, desde que saiu da loja, apresenta inmeros problemas que fazem com que o carro no ande. Joo pretende ingressar com uma ao
para proteger seus direitos.
Joo poder se valer do Cdigo de Defesa do Consumidor, mesmo tendo adquirido o veculo para uso como txi?
SIM. A jurisprudncia do STJ vem decidindo que a aquisio de veculo para utilizao como txi, por si s, no afasta a possibilidade de aplicao das normas
protetivas do CDC. Isso porque o STJ adota a teoria nalista de forma abrandada
(teoria nalista mitigada). Assim, o prossional pode ser considerado consumidor,
desde que demonstrada sua vulnerabilidade diante do caso concreto.
Joo, ao falar do problema de seu carro, sempre utiliza a expresso defeito.
Para fins de direito do consumidor, trata-se realmente de defeito?
NO. Juridicamente falando, segundo a concepo majoritria, o problema apresentado no carro de Joo classica-se como vcio e no defeito.
Vcio
Defeito
Vcio a inadequao do produto ou

servio para os ns a que se destina.
Ex: Paulo compra um Playstation e ele
no liga.
Defeito diz respeito insegurana do

produto ou servio.
Ex: Paulo compra um Playstation, ele liga
o aparelho, comea a jogar e, de repente, o videogame esquenta muito e explode, ferindo-o.
8/1/2013 3:38:24 PM
Qual o tipo de vcio de que trata o caso? Onde est a previso legal?
Trata-se de um vcio do produto (vcio de qualidade), previsto no art. 18 do CDC:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis
respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os
tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as
indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o
consumidor exigir a substituio das partes viciadas.
Quais as providncias iniciais que Joo pode adotar?

1 providncia: exigir que o fornecedor sane o vcio no prazo de 30 dias. Ex: conserte ou troque as peas do carro. Obs: o contrato pode estipular um prazo diferente para o cumprimento dessa providncia, sendo ele de, no mnimo 7 e, no
mximo, 180 dias.
2 providncia: no sendo o vcio sanado no prazo mximo de 30 dias, pode o
consumidor exigir uma das trs opes abaixo:
A substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies
de uso. Ex: quero outro carro 0km. Tendo o consumidor optado por essa alternativa e no sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio
por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao
ou restituio de eventual diferena de preo, sem prejuzo de pedir uma das
outras alternativas abaixo.
A restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. Ex: quero meu dinheiro de volta.
O abatimento proporcional do preo. Ex: eu aceito que o carro fique fazendo
esse barulho, mas quero um desconto.
O consumidor no precisar esperar os 30 dias e poder pular a 1 providncia
e fazer uso imediato de uma das trs alternativas acima explicadas sempre que:
se tratar de produto essencial; ou
em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou as caractersticas do produto, ou diminuir-lhe o valor.
Joo j deu o prazo de 30 dias e o carro no foi consertado. Foram explicadas
para ele as trs opes disponveis e ele escolheu a restituio da quantia paga
(segunda alternativa), ressaltando ainda que ele teve prejuzos extras pelo fato
de no ter podido ganhar dinheiro como taxista durante esse perodo. Qual
ao dever ser proposta?
Ao de indenizao cobrando o valor pago mais danos emergentes e lucros
cessantes.
8/1/2013 3:38:24 PM
Contra quem poder ser ajuizada?

No caso de vcio do produto, a responsabilidade solidria entre todos os fornecedores, inclusive o comerciante. Segundo o STJ, todos aqueles que participam da
introduo do produto ou servio no mercado devem responder solidariamente
pelos vcios que apresentarem (STJ. 3 Turma, REsp 1.077.911/SP, rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 04/10/2011).
Logo, a ao poder ser proposta contra a concessionria (vendedora, fornecedora direta) e tambm contra o fabricante do veculo 0km.
Obs: No caso de fato do produto (defeito de segurana art. 12), o comerciante
no responde solidariamente, mas sim de forma subsidiria (art. 13).
FATO do produto
VCIO do produto
Comerciante tem responsabilidade

subsidiria.
Comerciante tem responsabilidade

solidria.
possvel a condenao tambm do fornecedor em danos morais nesses casos?

possvel, apesar de no ser comum. Para que haja a condenao em danos
morais necessrio que o caso apresente peculiaridades que demonstrem que o
consumidor teve sofrimento intenso decorrente dessa situao e no apenas um
mero aborrecimento.
4.2 VCIO DO PRODUTO E PRAZO DE GARANTIA

O fornecedor responde por vcio oculto de produto durvel decorrente da
prpria fabricao e no do desgaste natural gerado pela fruio ordinria,
desde que haja reclamao dentro do prazo decadencial de noventa dias
aps evidenciado o defeito, ainda que o vcio se manifeste somente aps
o trmino do prazo de garantia contratual, devendo ser observado como
limite temporal para o surgimento do defeito o critrio de vida til do bem.
Imagine a seguinte situao adaptada do caso concreto:

Joo comprou um trator para utilizar em seu stio. A garantia dada pelo fornecedor foi de 8 meses. Cerca de 3 anos aps a compra, a mquina apresentou
problemas e foi constatado que seria necessria a troca de uma pea para que
voltasse a funcionar.
T
O fornecedor alegou que o problema surgiu quando j havia expirado o prazo
de garantia conferido ao produto e que esse defeito era decorrente do desgaste
natural do bem ou de seu mau uso.
8/1/2013 3:38:25 PM
T
O consumidor argumentou que o problema consistia em defeito de projeto, tratando-se, assim, de vcio oculto, por cujo reparo deveria responder o fornecedor.
I
Na 1 instncia, foram produzidas provas no sentido de que muitos outros tratores
iguais ao adquirido por Joo apresentaram o mesmo problema depois de certo
tempo de uso e que esse defeito estava ocorrendo nos tratores mesmo antes de
eles completarem o tempo considerado como sendo o de vida til da mquina.
Com base nessas provas, o juiz e o Tribunal de Justia entenderam que houve vcio
redibitrio (vcio oculto de fabricao).
O STJ no reapreciou essa concluso, considerando que existe vedao para que,
em sede de recurso especial, seja feito o reexame de provas (Smula 7-STJ: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial).
Esse problema do trator era realmente vcio ou defeito?
Juridicamente falando, segundo a concepo majoritria, o problema apresentado
classica-se como vcio e no defeito. Relembre a diferena:
Vcio
Defeito
Vcio a inadequao do produto ou

servio para os ns a que se destina.
Ex: Paulo compra um Playstation e ele
no liga.
Defeito diz respeito insegurana do

produto ou servio, podendo-lhe acarretar danos.
Ex: Paulo compra um Playstation, ele liga
o aparelho, comea a jogar e, de repente, o videogame esquenta muito e explode, ferindo-o.
Qual o prazo que o consumidor dispe para reclamar de vcios do produto ou

do servio?
Tais prazos esto previstos no art. 26 do CDC:
Se o servio ou produto for considerado NO DURVEL: 30 dias;
Se o servio ou produto for considerado DURVEL: 90 dias.
Esse prazo decadencial ou prescricional?
Decadencial.
A partir de quando contado esse prazo?
Se o vcio APARENTE: conta-se da data da entrega do produto ou do trmino
da execuo do servio;
Se o vcio OCULTO: conta-se a partir do momento em que ficar evidenciado o
defeito.
8/1/2013 3:38:25 PM
Quando comeou, ento, o prazo de Joo?

Joo tinha 90 dias para reclamar junto ao fornecedor, contados da data em que
cou evidenciado o defeito (rectius: vcio) em seu trator.
O fornecedor pode ser responsvel pelos vcios do produto vendido mesmo aps
o prazo de garantia?
SIM. O fornecedor no est, ad aeternum, responsvel pelos produtos colocados
em circulao, mas a sua responsabilidade no se limita pura e simplesmente ao
prazo contratual de garantia, o qual estipulado unilateralmente por ele prprio.
Vimos que o prazo para reclamar sobre vcio oculto somente se inicia quando
ficar evidenciado o defeito. H alguma mitigao a essa regra? Se o vcio surgir aps muitos anos, ainda assim poder essa responsabilidade ser atribuda
ao fornecedor?
Segundo a doutrina, o critrio para delimitao do prazo mximo de aparecimento
do vcio oculto passa a ser o da vida til do bem, ou seja, o juiz, no caso concreto,
ir analisar se aquele vcio surgiu aps o perodo de vida til do bem. Em caso positivo, deve-se considerar que o seu aparecimento uma decorrncia do tempo e
no de uma falha do fornecedor.
Por outro lado, se o bem apresenta vida til inferior quela que legitimamente se
esperava, isso congura um defeito de adequao (art. 18 do CDC) e evidencia uma
quebra da boa-f objetiva.
4.3 DECADNCIA E PEDIDO DE PRESTAO DE CONTAS

SOBRE COBRANAS DE ENCARGOS BANCRIOS
Ateno!
Smula 477-STJ: A decadncia do artigo 26 do CDC no aplicvel prestao de contas para obter esclarecimentos sobre cobrana de taxas, tarifas
e encargos bancrios.
STJ. 2 Seo, DJe 19/06/2012.
A, analisando seu saldo da conta bancria, desconfia que houve saques indevidos realizados pela instituio financeira. Qual o prazo que A possui
para ajuizar ao de prestao de contas contra o banco, visando a obter
esclarecimentos acerca da cobrana de taxas, tarifas e/ou encargos em sua
conta bancria?
Os bancos alegavam que a cobrana abusiva de taxas, tarifas e outros encargos
corresponderia a um vcio no servio prestado pelo banco, de fcil constatao,
razo pela qual deveria ser aplicado o prazo decadencial de 90 dias previsto no art.
26, II, do CDC:
8/1/2013 3:38:25 PM
Art. 26 O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em:
I 30 (trinta dias), tratando-se de fornecimento de servio e de produto no durveis;
II 90 (noventa dias), tratando-se de fornecimento de servio e de produto durveis.
O STJ concordou com essa tese?

NO. O STJ entendeu que o art. 26 do CDC no tem aplicao em ao de prestao de contas para obter esclarecimentos sobre cobrana de taxas, tarifas e encargos bancrios.
O art. 26 do CDC somente se aplica para os casos de VCIOS. Vcio a inadequao
do produto ou servio para os ns a que se destina. Ex: Paulo compra um videogame e ele no liga.
Defeito, por sua vez, tambm diferente de vcio. Defeito diz respeito insegurana do produto ou servio. Ex: Paulo compra um videogame, ele liga o aparelho,
comea a jogar e de repente o videogame esquenta muito e explode, ferindo-o.
O dbito indevido de tarifas bancrias em conta-corrente defeito ou vcio?
Nenhum dos dois. Esse dbito indevido no se enquadra no conceito legal de vcio
nem no de defeito do servio bancrio. Trata-se de custo contratual dos servios
bancrios, no dizendo respeito qualidade, conabilidade ou idoneidade dos
servios prestados.
O objetivo dessa ao de prestao de contas no reclamar de vcios (aparentes
ou de fcil constatao) no fornecimento de servio prestado, mas sim o de obter
esclarecimentos sobre os lanamentos efetuados em sua conta-corrente.
Logo, o prazo para que A ajuze a ao de prestao de contas contra o banco
um prazo prescricional (e no de decadncia), sendo este o mesmo prazo da ao
de cobrana correspondente, estando previsto no Cdigo Civil e no no CDC.
O STJ j possua uma smula relacionada com esse tema:
Smula 259-STJ: A ao de prestao de contas pode ser proposta pelo titular
de conta-corrente bancria.
5 CLUSULAS ABUSIVAS
5.1 LIMITE DE VALOR EM TRATAMENTO PELO PLANO DE SADE
abusiva a clusula do contrato de seguro-sade (plano de sade) que estabelea limite de valor para o custeio de despesas com tratamento clnico,
cirrgico e de internao hospitalar.
STJ. 4 Turma. REsp 735.750-SP, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 14/02/2012.
8/1/2013 3:38:25 PM
Os planos de sade podem prever no contrato um limite de valor para a cobertura de tratamento mdico-hospitalar? Em outras palavras, vlida a clusula
do contrato de plano de sade que estabelea um valor mximo que o segurado poder gastar no tratamento (ex: a clusula 4.3 determina que o custo do
tratamento no poder ser superior a R$ 10.000,00 no perodo de um ano)?
NO. Esta clusula contratual abusiva. Segundo restou decidido neste julgado,
os limites mximos estabelecidos nestes contratos, por serem muito reduzidos,
mostram-se incompatveis com a proteo que o contratante busca. O consumidor
levado a pensar que est segurado, que tem um plano de sade para proteo
da famlia, mas, na realidade, no est, pois o valor limite da aplice nem se aproxima dos custos normais mdios de uma internao em hospital.
Obs: Nem todas as clusulas que limitam a responsabilidade dos planos de sade
so abusivas. O Ministro Relator explicou que possvel que os planos de sade
prevejam clusulas limitando determinados riscos adicionais, mas no pode haver
limitao do tratamento de sade em si. Vamos fazer um quadro comparativo para
voc entender melhor:
Clusulas que limitam a responsabilidade dos planos de sade
Clusulas que limitem riscos adicionais
ou as formas de tratamento: so lcitas.
Clusulas que limitam o valor do tratamento: so abusivas.
Encontram respaldo na autonomia contratual, no CC (arts. 757 e 760) e no CDC

(art. 54, 4).
So abusivas porque afastam a responsabilidade da seguradora pelo prprio

objeto nuclear da contratao, ou seja,
ao atingir aquele valor a pessoa car
sem proteo sua sade.
Exemplos de clusulas restritivas lcitas:

no oferecer transporte areo em UTI;
no oferecer internao em apartamento individual; no permitir a livre escolha
do hospital, mas apenas os conveniados.
A seguradora, a despeito de, a princpio, cobrir o tratamento, cria limitaes

outras que reduzem os efeitos prticos
daquela cobertura.
Exemplo de clusula restritiva abusiva:
para a assistncia clnica ou cirrgica
dos servios constantes nesta Clusula,
ser observado o limite de R$ 10.000,00,
por benecirio inscrito por perodo de
365 dias.
No voto, o Relator cita lio de Srgio Cavalieri Filho:

se a doena tem cobertura contratual outra clusula no pode limitar os dias
de internao; isto no importa mera limitao do risco, vale dizer, limitao da
obrigao, mas limitao da prpria responsabilidade do segurador, e, por via de
consequncia, restrio da obrigao fundamental inerente ao contrato. Uma coisa
a doena no ter cobertura, caso em que o segurador no assumiu nenhuma
obrigao a seu respeito (no assumiu seu risco), e outra coisa, bem diferente,
8/1/2013 3:38:25 PM
a doena ter cobertura e, a partir de um determinado momento, deixa de t-la.

Na realidade, afigura-se abusivo impor tempo de cura para uma doena coberta
pelo seguro. Complicaes de todos os tipos podem surgir, pr e ps-operatrias,
inclusive infeco hospitalar, ampliando compulsoriamente o tempo de internao.
Pretender livrar-se o segurador dessas consequncias no limitar o seu risco,
porque o risco foi assumido quando se deu cobertura para a doena, e o sinistro
at j ocorreu. O que se pretende, na realidade, com essa clusula, limitar a responsabilidade do segurador decorrente de uma obrigao regularmente assumida,
e isso a torna invlida. (Programa de Responsabilidade Civil. 9. ed. rev. e amp. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 455)
No se pode equiparar o seguro-sade a um seguro patrimonial, no qual possvel
e fcil aferir o valor do bem segurado, criando limites de reembolso/indenizao.
Anal, quem segura a sade de outrem est garantindo o custeio de tratamento
de doenas que, por sua prpria natureza, so imprevisveis, inclusive quanto aos
gastos a serem despendidos com os custos hospitalares.
O Relator observou ainda que tal limitao violava a Lei n 9.656/98 (Lei dos Planos
de Sade).
S
Smula 302 do STJ: abusiva a clusula contratual de plano de sade que
limita no tempo a internao hospitalar do segurado.
O
O STJ armou que a parte tinha direito indenizao por danos materiais e morais
decorrentes da recusa pelo plano de sade de custear o tratamento da segurada.
A respeito deste tema, o entendimento do STJ, que foi repetido neste julgado, o
seguinte: em regra, o mero inadimplemento contratual no gera danos morais. Contudo, o STJ reconhece o direito indenizao por danos morais no caso de abusiva
recusa de cobertura securitria pelo plano de sade, uma vez que tal ato extrapola
o mero aborrecimento (gera aflio psicolgica e angstia no esprito do segurado).
5.2 DIREITO DE SER ATENDIDO PELO SEGURO SADE

EM CASO DE EMERGNCIA OU URGNCIA MESMO
NO PERODO DE CARNCIA
A legislao permite que o contrato estipule prazo de carncia nos contratos de planos de sade e de seguros privados de sade. No entanto, mesmo
havendo carncia, as operadoras so obrigadas a oferecer cobertura nos
casos de urgncia e emergncia a partir de 24 horas depois de ter sido assinado o contrato (art. 12, V, c, da Lei n 9.656/98).
8/1/2013 3:38:25 PM

Joo era benecirio do seguro sade X. Joo foi atendido em um hospital e diagnosticaram que ele possua um tumor cerebral maligno, com quadro
mdico grave e risco de morte. Por esse motivo, Joo foi imediatamente internado para posterior interveno neurocirrgica. Na oportunidade, ele precisou
fazer, de emergncia, um exame de ressonncia magntica nuclear. O seguro
sade no aceitou custear o exame, armando que ele havia contratado o seguro h menos de 180 dias e que, neste perodo, estaria sujeito ao prazo de
carncia previsto no contrato. Diante dessa situao, a me de Joo custeou
os exames.
A questo jurdica decidida pelo STJ foi a seguinte: foi legtima a conduta da
seguradora de negar o custeio do tratamento?
NO. A seguradora tinha a obrigao de arcar com o tratamento, mesmo estando no perodo de carncia.
Argumentos mencionados pelo STJ:
A legislao permite que o contrato estipule prazo de carncia (art. 12, da Lei
n 9.656/1998);
No entanto, mesmo havendo carncia, os planos de sade e seguros privados
de sade so obrigados a oferecer cobertura nos casos de urgncia e emergncia a partir de 24 horas depois de ter sido assinado o contrato (art. 12, V, c);
Os contratos de seguro e assistncia sade so pactos de cooperao e solidariedade, cativos e de longa durao, informados pelos princpios consumeristas
da boa-f objetiva e funo social, tendo o objetivo precpuo de assegurar ao
consumidor, no que tange aos riscos inerentes sade, tratamento e segurana
para amparo necessrio de seu parceiro contratual;
Os artigos 18, 6, III, e 20, 2, do CDC, preveem a necessidade da adequao dos produtos e servios legtima expectativa do consumidor de, em caso
de pactuao de contrato oneroso de seguro de assistncia sade, no ficar
desamparado no que tange a procedimento mdico premente e essencial preservao de sua vida;
Como se trata de situao limite, em que h ntida possibilidade de violao de
direito fundamental vida, no possvel seguradora invocar prazo de carncia
contratual para restringir o custeio dos procedimentos de emergncia relativos
ao tratamento de tumor cerebral que aflige o beneficirio do seguro.
5.3 PLANO DE SADE E CIRURGIA DE GASTROPLASTIA

Plano de sade no pode negar o custeio de cirurgia de gastroplastia (indicada para tratamento de obesidade mrbida).
8/1/2013 3:38:25 PM
Assim, abusiva a negativa do plano de sade em cobrir as despesas de interveno cirrgica de gastroplastia, necessria garantia da sobrevivncia
do segurado.
STJ. 3 Turma. REsp 1.249.701-SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 04/12/2012.
G
A gastroplastia, indicada para o tratamento da obesidade mrbida, bem como de
outras doenas dela derivadas, constitui cirurgia essencial preservao da vida
e da sade do paciente segurado, no se confundindo com simples tratamento
para emagrecimento.
Os contratos de seguro-sade so contratos de consumo submetidos a clusulas contratuais gerais, ocorrendo a sua aceitao por simples adeso pelo segurado (contratos de adeso). Nesses contratos, as clusulas seguem as regras de
interpretao dos negcios jurdicos estandardizados, ou seja, existindo clusulas
ambguas ou contraditrias, deve ser aplicada a interpretao mais favorvel ao
aderente, conforme o art. 423 do CC e art. 47 do CDC:
Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
Art. 47. As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel
ao consumidor.
Desse modo, mesmo que o contrato do seguro-sade contenha uma clusula que
exclua da cobertura securitria o tratamento esttico de emagrecimento, isso no
signica que tambm esteja excluda a cirurgia para tratamento de obesidade mrbida (gastroplastia), tendo em vista que esta no pode ser considerada apenas
como procedimento para emagrecimento, sendo, na verdade, tratamento indispensvel vida do paciente.
Segundo o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, a regra prevista no art. 423 do CC e

no art. 47 do CDC uma verso moderna do princpio que havia no direito romano
chamado de interpretativo contra proferentem ou interpretatio contra stipulatorem.
Segundo este postulado, como o predisponente teve a possibilidade de pr-estabelecer todo o contedo do contrato, as imprecises, dvidas e ambiguidades das
clusulas predispostas interpretam-se contrariamente aos seus interesses. Portanto, esta regra estabelece, em sntese, que, na dvida, a interpretao ser contrria
aos interesses do predisponente ou de forma mais favorvel aos do aderente.
As regras do art. 423 do CC e do art. 47 do CDC representam, no entanto, uma
evoluo do interpretativo contra proferentem, considerando que so destinadas,
atualmente, em especial, para a contratao estandardizada, ou seja, negcios jurdicos em larga escala, celebrados por grandes empresas com um nmero indeterminado de pessoas, situao que, obviamente, no havia no direito romano.
8/1/2013 3:38:25 PM
5.4 DIREITO DE MANTER O PLANO DE SADE

CASO SEJA DEMITIDO SEM JUSTA CAUSA
Os trabalhadores demitidos sem justa causa tm direito a manter, pelo
perodo mximo de 24 meses, o plano de sade com as mesmas condies que gozavam durante o contrato de trabalho, desde que assumam o
pagamento integral da contribuio.
STJ. 4 Turma. REsp 925.313-DF, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 06/03/2012.
Imagine o seguinte exemplo:

Antnio era empregado de um banco e possua plano de sade oferecido aos
funcionrios do banco. Antnio foi demitido sem justa causa e deseja continuar no
plano de sade com as mesmas condies de cobertura assistencial que gozava.
Antnio tem esse direito?
SIM. Tal previso est na Lei n 9.656/98 (que trata sobre os planos de sade):
Art. 30. Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I
e o 1 do art. 1 desta Lei, em decorrncia de vnculo empregatcio, no caso
de resciso ou exonerao do contrato de trabalho sem justa causa, assegurado o direito de manter sua condio de benecirio, nas mesmas condies
de cobertura assistencial de que gozava quando da vigncia do contrato de
trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.
Repare que, para o trabalhador continuar tendo direito, dever cumprir duas exigncias:
Ter sido demitido sem justa causa;
Assumir o pagamento integral das parcelas.
O trabalhador ter direito de continuar com o plano de sade por um tempo mximo de 24 meses, conforme prev o 1 do art. 30 da Lei n 9.656/98.
Se antes de completar os 24 meses, o consumidor for admitido em um novo emprego tambm perder o direito de continuar com as mesmas condies no plano de
sade ( 5 do art. 30).
Sobre o tema, vale conhecer tambm o seguinte julgado:
(...) 1. No obstante as disposies advindas com a Lei 9.656/98, dirigidas s
operadoras de planos e seguros privados de sade em benefcio dos consumidores, tenham aplicao, em princpio, aos fatos ocorridos a partir de sua
vigncia, devem incidir em ajustes de trato sucessivo, ainda que tenham sido
celebrados anteriormente.
2. A melhor interpretao a ser dada ao caput do art. 31 da Lei 9.656/98, ainda
que com a nova redao dada pela Medida Provisria 1.801/99, no sentido
de que deve ser assegurada ao aposentado a manuteno no plano de sade
coletivo, com as mesmas condies de assistncia mdica e de valores de conDireito do Consumidor | 309
8/1/2013 3:38:25 PM
tribuio, desde que assuma o pagamento integral desta, a qual poder variar
conforme as alteraes promovidas no plano paradigma, sempre em paridade
com o que a ex-empregadora tiver que custear. (...)
(STJ. 4 Turma, REsp 531370/SP, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 07/08/2012)
5.5 CONTRATOS DE SEGURO

Vide julgados sobre o tema no captulo de Direito Civil.
5.6 JUROS NO P NO SO ABUSIVOS

Vide julgado sobre o tema no captulo de Direito Civil.
5.7 ATRASO NA ENTREGA DE APARTAMENTO

Em virtude do boom imobilirio, tem sido cada vez mais comum que as construtoras atrasem na entrega dos imveis adquiridos pelos consumidores. Em quase
todos os contratos, somente h previso de clusula penal em favor da construtora, no havendo estipulao de multa e juros para os casos em que a fornecedora
incide em mora.
Explicando melhor: o contrato prev um valor de juros e multa caso o comprador
seja inadimplente. Por outro lado, este pacto no estipula qualquer clusula penal
na hiptese da construtora/incorporadora incorrer em mora.
O que acontece nesses casos? A construtora ficar livre de qualquer penalidade
por conta desse atraso? possvel aplicar em desfavor da construtora o valor
dos juros e multa previstos no contrato para ser pago em caso de inadimplemento do comprador?
O STJ, em recente julgado, decidiu que abusivo o contrato que estipula
penalidade apenas ao consumidor para a hiptese de mora ou inadimplemento contratual, cando isento de tal reprimenda o fornecedor. Assim,
se o contrato prev multa moratria para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, esta mesma multa dever incidir contra a
construtora caso esta incorra em mora ou o inadimplemento.
STJ. 4 Turma, REsp 955134/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/08/2012.
O Min. Luis Felipe Salomo arma que o art. 51 do CDC, ao enumerar algumas
clusulas tidas por abusivas, deixa claro que nos contratos de consumo deve haver
reciprocidade de direitos entre fornecedores e consumidores, mostrando-se abusivas, por exemplo, as clusulas contratuais que:
IX deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora
obrigando o consumidor;
8/1/2013 3:38:25 PM
XI autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que

igual direito seja conferido ao consumidor;
XII obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
De igual modo, a Portaria n 4, de 13.3.1998, da Secretaria de Direito Econmico do

Ministrio da Justia (SDE/MJ) prev que so abusivas as clusulas que:
6 estabeleam sanes em caso de atraso ou descumprimento da obrigao
somente em desfavor do consumidor.
E essa Portaria (ou seja, um ato infralegal) pode ser aplicada para esses contratos de compra e venda de imveis?
Sim. Isso porque o art. 7 do Cdigo de Defesa do Consumidor prev que os direitos previstos no CDC no excluem outros decorrentes de regulamentos expedidos
pelas autoridades administrativas competentes.
Concluso:
Ainda que no haja previso de multa e juros no contrato para o atraso na entrega
do imvel, caso a construtora incorra em mora, ela dever pagar o mesmo percentual de multa e juros que o consumidor pagaria, segundo o contrato, caso ele
estivesse em atraso.
Veja a ementa de dois julgados do STJ neste sentido:
1. A clusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos
deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas
em favor de uma das partes.
2. A clusula penal no pode ultrapassar o contedo econmico da obrigao
principal, cabendo ao magistrado, quando ela se tornar exorbitante, adequar
o quantum debeatur. (...)
(STJ. 3 Turma, REsp 1119740/RJ, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 27/09/2011)
..........
(...) 2. Seja por princpios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no
Cdigo de Defesa do Consumidor, seja, ainda, por comezinho imperativo de
equidade, mostra-se abusiva a prtica de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hiptese de mora ou inadimplemento contratual,
cando isento de tal reprimenda o fornecedor em situaes de anlogo
descumprimento da avena. Assim, prevendo o contrato a incidncia de multa
moratria para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa dever incidir, em reprimenda do fornecedor, caso seja
deste a mora ou o inadimplemento. Assim, mantm-se a condenao do fornecedor construtor de imveis em restituir integralmente as parcelas pagas pelo consumidor, acrescidas de multa de 2% (art. 52, 1, CDC), abatidos os
8/1/2013 3:38:26 PM
aluguis devidos, em vista de ter sido aquele, o fornecedor, quem deu causa
resciso do contrato de compra e venda de imvel. (...)
(STJ. 4 Turma, REsp 955134/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/08/2012)
O entendimento do STJ, alm de tecnicamente irrepreensvel, socialmente justo,

sendo completo absurdo permitir que o consumidor, parte hipossuciente da relao, receba tratamento excessivamente mais desvantajoso que o fornecedor.
Vale ressaltar, por fim, que, em recente julgado, o STJ, avanando ainda mais
na proteo do consumidor, decidiu que, mesmo havendo previso de multa
moratria para a construtora em caso de atraso, ainda assim ser possvel que
o adquirente exija, da promitente vendedora, alm do valor da multa, os lucros
cessantes que comprove ter sofrido:
(...) a cominao contratual de uma multa para o caso de mora no interfere
na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento da obrigao
que j deui naturalmente do prprio sistema.
3 O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imvel adquirido pode pleitear, por isso, alm da multa moratria expressamente estabelecida no contrato, tambm o cumprimento, mesmo que tardio da obrigao e
ainda a indenizao correspondente aos lucros cessantes pela no fruio do
imvel durante o perodo da mora da promitente vendedora. (...)
(STJ. 3 Turma, REsp 1355554/RJ, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 06/12/2012)
Para maiores detalhes sobre este ltimo julgado, vide explicao contida no captulo de Direito Civil.
6 ENVIO DE CARTO DE CRDITO SEM SOLICITAO

DO CONSUMIDOR E PRTICA ABUSIVA
vedado o envio de carto de crdito, ainda que bloqueado, residncia
do consumidor sem prvia e expressa solicitao.
STJ. 3 Turma. REsp 1.199.117-SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/12/2012.
Esta prtica comercial considerada abusiva nos moldes do art. 39, III, do CDC,
contrariando a boa-f objetiva:
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas:
III enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio;
O referido dispositivo legal tutela os interesses dos consumidores at mesmo no

perodo pr-contratual, no sendo vlido o argumento de que o simples envio do
carto de crdito residncia do consumidor no conguraria ilcito por no implicar contratao, mas mera proposta de servio.
8/1/2013 3:38:26 PM
7 DBITOS DA TARIFA DE GUA

DE ANTIGO PROPRIETRIO DO IMVEL
A responsabilidade por dbito relativo ao consumo de gua e servio de
esgoto de quem efetivamente obteve a prestao do servio. Trata-se
de obrigao de natureza pessoal, no se caracterizando como obrigao
propter rem. Assim, no se pode responsabilizar o atual usurio por dbitos
antigos contrados pelo morador anterior do imvel.
STJ. 1 Turma. AgRg no REsp 1.313.235-RS, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 20/09/2012.
D
Carlos compra a casa de Joo. Ocorre que Joo vendeu a casa, mas deixou um
dbito de trs meses da conta de gua. A concessionria ingressou com uma ao
de cobrana contra Carlos alegando que, como comprou a casa, passou a ser o
devedor, considerando tratar-se de obrigao propter rem. Para piorar o cenrio, a
concessionria suspendeu o fornecimento da gua.
Agiu de forma correta a concessionria?
NO. O dbito de gua de natureza pessoal, no se vinculando ao imvel. No
se trata, portanto, de obrigao propter rem. Desse modo, voc no pode ser responsabilizado pelo pagamento de servio de fornecimento de gua utilizado por
outra pessoa (em nosso exemplo, Joo).
S
A concessionria pode cortar a gua (suspender o fornecimento do servio)
em caso de inadimplemento?
Como regra geral, possvel que a concessionria de servio pblico interrompa a
prestao do servio, em caso de inadimplemento do usurio, desde que haja aviso
prvio. Isso est expressamente previsto no art. 6, 3, da Lei n 8.987/95.
Existem, contudo, algumas situaes especiais em que a concessionria no pode suspender o fornecimento de gua ou energia, mesmo havendo atraso no pagamento:
Quando os dbitos em atraso foram contrados pelo morador anterior (STJ AgRg
no AG 1399175/RJ);
Quando os dbitos forem antigos (consolidados no tempo). Isso porque, segundo o
STJ, o corte de servios essenciais, como gua e energia eltrica, pressupe o inadimplemento de conta regular, relativa ao ms do consumo, sendo invivel, pois, a suspenso do abastecimento em razo de dbitos antigos (STJ AgRg no Ag 1351353/RJ);
Quando o dbito for decorrente de fraude no medidor de consumo de gua ou
energia eltrica (vulgo gato), apurada unilateralmente pela concessionria. Nesse
8/1/2013 3:38:26 PM
caso, deve a concessionria utilizar-se dos meios ordinrios de cobrana (STJ

AgRg no AREsp 101.624/RS), considerando que ser necessrio o consumidor
defender-se dessa suposta fraude.
Desse modo, em nosso exemplo, a concessionria no poderia cortar a gua da
casa de Carlos.
CDC
Na contestao, Carlos poderia invocar o Cdigo de Defesa do Consumidor?

Aplica-se o CDC ao servio de fornecimento de gua, esgoto e energia eltrica?
SIM. Trata-se de posio tranquila do STJ.
O que o juiz deveria fazer com a ao proposta pela concessionria contra Carlos?
Deveria extinguir o processo sem resoluo do mrito, considerando que ele parte
ilegtima (art. 267, VI, do CPC).
8 BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES

P
STJ
Se o consumidor est inadimplente, o fornecedor poder inclu-lo em cadastros

de proteo ao crdito (exs: SPC e SERASA)?
SIM.
Qual o cuidado prvio que deve ser tomado?
A abertura de qualquer cadastro, cha, registro e dados pessoais ou de consumo
referentes ao consumidor dever ser comunicada por escrito a ele ( 2 do art. 43
do CDC).
Logo, o rgo mantenedor do Cadastro de Proteo ao Crdito dever noticar o
devedor antes de proceder inscrio (Smula 359-STJ).
Assim, ilegal e sempre deve ser cancelada a inscrio do nome do devedor em
cadastros de proteo ao crdito realizada sem a prvia noticao exigida pelo
art. 43, 2, do CDC.
Em outras palavras, antes de negativar o nome do consumidor, o SPC ou a SERASA devero noticar o devedor, por escrito, informando acerca dessa possibilidade, a m de que o consumidor, se quiser, possa pagar o dbito ou question-lo
judicialmente.
O que acontece se no houver essa notificao prvia?
A ausncia de prvia comunicao ao consumidor da inscrio do seu nome em
rgo de proteo ao crdito enseja indenizao por danos morais, a ser paga
pelos rgos mantenedores de cadastros restritivos (exs: SERASA, SPC).
8/1/2013 3:38:26 PM
O credor (fornecedor) dever tambm pagar indenizao por danos morais pelo
fato do consumidor ter sido negativado sem notificao prvia?
NO. O credor no parte legtima para gurar no polo passivo de ao de indenizao por danos morais decorrentes da inscrio em cadastros de inadimplentes
sem prvia comunicao.
A responsabilidade pela incluso do nome do devedor no cadastro incumbe entidade que o mantm, e no ao credor, que apenas informa a existncia da dvida
(STJ AgRg nos EDcl no REsp 907.608/RS).
A situao ser diferente se o consumidor for negativado por conta de uma dvida
que no existia realmente (dvida irregular). Nesse caso, o fornecedor quem ser
responsabilizado.
Se no houve comunicao prvia, a indenizao devida mesmo que depois
fique provado que o dbito realmente existe?
SIM. Para que se caracterize o dever da SERASA/SPC de indenizar suciente a ausncia de prvia comunicao, mesmo quando existente a dvida que gerou a inscrio.
Para que haja a condenao em dano moral necessrio que seja provado o
prejuzo sofrido pelo consumidor?
NO. A indenizao por danos morais decorre da simples ausncia de prvia noticao, circunstncia que se mostra suciente caracterizao do dano moral.
No h necessidade da prova do prejuzo sofrido. Trata-se de dano moral in re ipsa,
no qual o prejuzo presumido.
E no caso de dano material?
Para que haja condenao por danos materiais, indispensvel a prova dos prejuzos sofridos.
Como comprovada essa notificao prvia? Exige-se prova de que o consumidor tenha efetivamente recebido a notificao?
NO. Basta que seja provado que foi enviada uma correspondncia ao endereo
do consumidor noticando-o quanto inscrio de seu nome no respectivo cadastro, sendo desnecessrio aviso de recebimento (AR).
Smula 404-STJ: dispensvel o Aviso de Recebimento (AR) na carta de
comunicao ao consumidor sobre a negativao de seu nome em bancos
de dados e cadastros.
Se o consumidor possui uma negativao anterior legtima e sofre uma nova
anotao, porm desta vez ele no notificado previamente, este consumidor
ter direito de ser indenizado por causa desta segunda?
NO, ele ter direito apenas de pedir o cancelamento da segunda anotao feita
sem notic-lo.
8/1/2013 3:38:26 PM
Smula 385-STJ: Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito,

no cabe indenizao por dano moral quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento.
Desse modo, conclui-se que a ausncia de prvia comunicao ao consumidor da
inscrio do seu nome em cadastros de proteo ao crdito, prevista no art. 43,
2, do CDC, enseja o direito compensao por danos morais, salvo quando preexista inscrio desabonadora regularmente realizada.
Se o consumidor, aps ser regularmente comunicado sobre a futura inscrio no
cadastro, ajuza uma ao para impedir ou retirar seu nome do cadastro negativo alegando que o dbito no existe, o juiz poder conceder tutela antecipada
ou cautelar deferindo esse pedido? Quais os requisitos para tanto?
Segundo o STJ, a absteno da inscrio/manuteno em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipao de tutela e/ou medida cautelar, somente ser deferida se, cumulativamente:
a ao for fundada em questionamento integral ou parcial do dbito;
houver demonstrao de que a cobrana indevida se funda na aparncia do bom
direito e em jurisprudncia consolidada do STF ou STJ;
houver depsito da parcela incontroversa ou for prestada a cauo fixada conforme o prudente arbtrio do juiz.
A simples discusso judicial da dvida no suciente para obstar a negativao do
nome do devedor nos cadastros de inadimplentes.
Existe um prazo mximo no qual o nome do devedor pode ficar negativado?
SIM. Os cadastros e bancos de dados no podero conter informaes negativas
do consumidor referentes a perodo superior a 5 anos.
Passado esse prazo, o prprio rgo de cadastro deve retirar a anotao negativa,
independentemente de como esteja a situao da dvida (no importa se ainda
est sendo cobrada em juzo ou se ainda no foi prescrita).
Smula 323-STJ: A inscrio do nome do devedor pode ser mantida nos
servios de proteo ao crdito at o prazo mximo de cinco anos, independentemente da prescrio da execuo.
Se o devedor paga a dvida, a quem caber informar o SPC ou a SERASA dessa
situao para que seja retirado o nome do devedor?
Cumpre ao CREDOR (e no ao devedor) providenciar o cancelamento da anotao negativa do nome do devedor em cadastro de proteo ao crdito, quando
paga a dvida.
Vale ressaltar que , inclusive, crime, previsto no CDC, quando o fornecedor deixa
de comunicar o pagamento ao cadastro de proteo ao crdito:
8/1/2013 3:38:26 PM
Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, chas ou registros que sabe ou deveria
saber ser inexata:
Pena: Deteno de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.
Assim, uma vez regularizada a situao de inadimplncia do consumidor, devero

ser imediatamente corrigidos os dados constantes nos rgos de proteo ao crdito (REsp 255.269/PR).
Qual o prazo que tem o credor para retirar (dar baixa) do nome do devedor no
cadastro negativo?
O STJ sempre armou que o credor deveria fazer isso imediatamente ou
em breve espao de tempo. No entanto, a Corte avanou em seu entendimento e estipulou um prazo certo para que o devedor tome essa providncia.
Desse modo, o STJ armou que, paga a dvida, o credor tem o prazo de 5
(cinco) dias teis para a retirada do nome do consumidor dos cadastros de
proteo ao crdito.
STJ. 3 Turma, REsp 1.149.998-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 07/08/2012.
Qual foi o fundamento para se encontrar esse prazo?

O STJ construiu este prazo por meio de aplicao analgica do art. 43, 3, do CDC:
Art. 43 (...) 3 O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus
dados e cadastros, poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista,
no prazo de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios
das informaes incorretas.
Qual o termo inicial para a contagem?

Este prazo comea a ser contado da data em que houve o pagamento efetivo. No
caso de quitaes realizadas mediante cheque, boleto bancrio, transferncia interbancria ou outro meio sujeito conrmao, o prazo comea a ser contado do
efetivo ingresso do numerrio na esfera de disponibilidade do credor.
Estipulao de prazo diverso mediante acordo entre as partes:
possvel que seja estipulado entre as partes um outro prazo diferente desses 5
dias, desde que no seja abusivo.
O que acontece se o credor no retirar o nome do devedor do cadastro no prazo
de 5 dias?
A manuteno do registro do nome do devedor em cadastro de inadimplentes
aps esse prazo impe ao credor o pagamento de indenizao por dano moral
independentemente de comprovao do abalo sofrido.
8/1/2013 3:38:26 PM
R
Quem o responsvel pelos danos causados ao consumidor?
1) Se o consumidor no foi notificado previamente acerca da inscrio: a
responsabilidade somente do rgo de restrio do crdito (exs: SERASA, SPC).
2) Se o consumidor pagou a dvida e o fornecedor no providenciou a retirada do seu nome do cadastro: a responsabilidade somente do fornecedor
(ex: comerciante).
3) Se o consumidor foi negativado por dvida irregular (ex: dvida que j havia sido paga): a responsabilidade somente do fornecedor.
D
Existe uma exceo na qual no necessria a notificao prvia do devedor
para que seja feita uma anotao negativa em seu nome nos cadastros de proteo ao crdito. Qual ?
dispensada a prvia comunicao do devedor se o rgo de restrio ao crdito
(exs: SPC, SERASA) estiver apenas reproduzindo informao negativa que conste
de registro pblico (exs: anotaes de protestos que constem do Tabelionato de
Protesto, anotaes de execuo scal que sejam divulgadas no Dirio Ocial):
(...) rme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que a ausncia de prvia
comunicao ao consumidor da inscrio de seu nome em cadastros de proteo ao crdito, prevista no art. 43, 2, do CDC, no d ensejo reparao
de danos morais quando oriunda de informaes contidas em assentamentos
provenientes de servios notariais e de registros, bem como de distribuio de
processos judiciais, por serem de domnio pblico. (...)
(STJ. 2 Seo, Rcl 6.173/SP, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 29/02/2012)
O simples erro no valor inscrito da dvida gera dano moral (ex: a dvida era de
10 mil reais e foi inscrita como sendo de 15 mil reais)?
NO. O STJ entende que o simples erro no valor inscrito da dvida, em rgo de
proteo de crdito, no tem o condo de causar dano moral ao devedor, haja vista que no o valor do dbito que promove o dano moral ou o abalo de crdito,
mas o registro indevido, que, no caso, no ocorreu, uma vez que a dvida existe, foi
reconhecida pelo autor e comprovada, expressamente (REsp 831162/ES).
1) (MP/ES 2010 e DPE/BA 2010 | CESPE) Consoante o entendimento pacicado e atual
do STJ, caso o nome do consumidor seja indevidamente inserido nos rgos ou cadastros de proteo ao crdito, existindo outras restries devidas, o consumidor lesado
ter direito de pleitear indenizao por danos morais, todavia com valor reduzido. ( )
8/1/2013 3:38:26 PM
2) (DPE/AL 2009 | CESPE) dever do rgo que mantm cadastro de devedores inadimplentes, e no do credor, a comunicao ao consumidor quanto inscrio de seu
nome no mencionado cadastro, e o simples erro no valor inscrito da dvida no causa
dano moral ao devedor. ( )
G
1) E; 2) C.
8/1/2013 3:38:26 PM
8/1/2013 3:38:26 PM
Direito Notarial
e Registral
1 ORGANIZAO DAS SERVENTIAS

A organizao das serventias extrajudiciais e dos servios por elas desempenhados est inserida na seara da organizao judiciria, para a qual se
exige a edio de lei formal, de iniciativa privativa dos Tribunais de Justia.
Os notrios e registradores NO so considerados servios auxiliares do
Poder Judicirio.
O desmembramento, desdobramento, extino, acumulao, desacumulao, anexao, desanexao e modicao de serventias notariais ou registrais somente ocorre mediante lei.
STF. Plenrio. ADI 4657 MC/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 29/02/2012.
Este tema no novo no STF. Em verdade, atualmente, trata-se de entendimento pacco da Corte: ADI 4140/GO (DJe de 20/09/2011); ADI 2415/SP (DJe de
09/02/2012).
O que so serventias extrajudiciais?
So os popularmente conhecidos cartrios, ou seja, servios notariais e de registros pblicos desempenhados por pessoas fsicas, em carter privado, por delegao do Poder Pblico, nos termos do art. 236 da CF/88 e da Lei n 8.935/94. Exs:
tabelionato de notas, tabelionato de protesto, registro civil de pessoas naturais,
registro civil de imveis etc.
O termo cartrio, apesar de ainda muito utilizado na prtica, no mais adotado
pela Lei n 8.935/94, devendo ser evitado em provas de concurso.
A Constituio Federal estabelece em seu art. 96, I, b:
Art. 96. Compete privativamente:
I aos tribunais:
b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes
forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional respectiva;
Direito Notarial e Registral | 321
8/1/2013 3:38:26 PM
Este art. 96, I, b, da CF aplica-se aos notrios e registradores? Os notrios e registradores so considerados servios auxiliares do Poder Judicirio?
NO. o entendimento do STF. Tradicionalmente, alegava-se que este art. 96, I, b,
da CF seria dirigido aos notrios e registradores. No entanto, o entendimento atual
o de que os servios notariais e registrais no so considerados como meros
servios auxiliares da Justia.
A confuso se dava porque os notrios e registradores so scalizados pelo Poder
Judicirio, mas isso no faz com que sejam auxiliares. Nesse sentido: CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (Teoria Geral do Processo).
Caso concreto examinado neste julgado:
O Tribunal de Justia de Rondnia editou a Resoluo 7/2011, xando critrios objetivos para desmembramento, desdobramento, extino, acumulao, desacumulao, anexao, desanexao e modicao dos limites territoriais das serventias
notariais e de registro do Estado.
Estes temas poderiam ser tratados por meio de Resoluo ou exigem lei em
sentido formal?
Exigem lei em sentido formal.
Neste julgado, e em outros no mesmo sentido, o STF decidiu que a matria relativa
ordenao das serventias extrajudiciais e dos servios por elas desempenhados
est inserida na seara da organizao judiciria, para a qual se exige a edio de lei
formal, de iniciativa privativa dos Tribunais de Justia.
Onde est prevista esta exigncia?
Na Constituio Federal:
Art. 96. Compete privativamente:
II ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de
Justia propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
d) a alterao da organizao e da diviso judicirias;
Art. 125 (...)
1 A competncia dos tribunais ser denida na Constituio do Estado,
sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.
Desse modo, os servios notariais e de registro devem ser organizados por meio
de lei, no podendo ser tratados por atos infralegais dos Tribunais de Justia.
Qualquer ato relativo s serventias, como criao, desmembramento, desdobramento, extino, acumulao, desacumulao, anexao ou desanexao devem
ser feitos por intermdio de lei em sentido formal.
A Resoluo objeto da ADI analisada conferia ao Pleno do Tribunal de Justia a
competncia para extinguir, desmembrar, acumular e anexar limites territoriais e
denir atribuies das serventias.
8/1/2013 3:38:27 PM
Com base nestas razes, dentre outras, o STF deferiu a medida cautelar na ADI
para suspender, com efeitos ex nunc, a eccia da vigncia dos artigos da Resoluo 7/2011, do TJRO, que tratam sobre desmembramento, desdobramento, extino,
acumulao, desacumulao, anexao, desanexao e modicao de reas territoriais dos servios notariais e de registro do Estado de Rondnia.
A ao foi proposta pela Associao dos Notrios e Registradores do Brasil Anoreg-BR.
N
O Ministrio Pblico ajuizou ao civil pblica com o objetivo de condenar o
ru a restituir, em favor do Estado do Rio de Janeiro, os valores recebidos a ttulo de emolumentos e custas durante o exerccio de sua funo em cartrio
extrajudicial, em face da anulao do seu ato administrativo de investidura.
O art. 28, da Lei 8.935/94, ao expressamente dispor que os notrios e registradores possuem direito percepo dos emolumentos integrais pelos
atos praticados na serventia, evidencia que a remunerao dos cartorrios
no paga pelos cofres pblicos, mas sim pelos particulares usurios do
servio, atravs do pagamento de emolumentos e custas.
Assim, embora reconhecida a nulidade dos atos de designao do ru, no
possvel a pretenso de que o delegatrio devolva os valores recebidos,
tendo em vista que os servios notariais e de registro foram devidamente
prestados aos usurios, alm de que tal montante no pertence ao Estado.
STJ. 1 Turma. REsp 1.228.967-RJ, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 07/08/2012.
Para maiores detalhes sobre o julgado, vide o item 9.5 no captulo Direito Administrativo.
2 ACUMULAO DA ATIVIDADE NOTARIAL COM CARGO PBLICO

A atividade de notrio inacumulvel com qualquer cargo, emprego ou
funo pblica, ainda que em comisso, mesmo que o servidor esteja no
gozo de frias ou licena remunerada.
O status de servidor pblico, que no descongurado pelo fato de o servidor estar no gozo de frias ou licenas, incompatvel com a atividade de
notrio nos termos do art. 25 da Lei n 8.935/1994.
STJ. 2 Turma. RMS 38.867-AC, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012.
X foi aprovado em concurso pblico e tornou-se titular de serventia (cartrio)

extrajudicial em um determinado Estado. Ocorre que X foi investido na funo notarial sem ter pedido exonerao do cargo que ocupava de Procurador
da Fazenda Nacional, razo pela qual a AGU e o Tribunal de Justia instauraram
processos administrativos em cada uma das esferas para apurar a situao. Diante
disso, indaga-se:
8/1/2013 3:38:27 PM
possvel a acumulao entre a atividade de notrio (tabelio) ou registrador

com o exerccio de cargo, emprego ou funo pblica?
NO. H expressa vedao legal nesse sentido:
Lei n 8.935/94:
Art. 25. O exerccio da atividade notarial e de registro incompatvel com o
da advocacia, o da intermediao de seus servios ou o de qualquer cargo,
emprego ou funo pblicos, ainda que em comisso.
possvel que haja a acumulao se a pessoa, quando assumir a atividade notarial

ou registral, estiver de frias ou de licena-prmio do cargo pblico que ocupa?
NO. Segundo o STJ, a atividade de notrio inacumulvel com qualquer cargo,
emprego ou funo pblica, ainda que em comisso, mesmo que o servidor esteja
no gozo de frias ou licena remunerada. Isso porque o status de servidor pblico
no descongurado pelo fato do indivduo estar no gozo de frias ou de licenas.
Enquanto responde ao processo administrativo, o titular pode ser afastado cautelarmente da serventia?
SIM. A Lei n 8.935/94 (Lei dos Notrios e Registradores) prev essa possibilidade
no 1 do art. 35.
Ao final do processo administrativo, o titular pode ser condenado a perder a
serventia por conta dessa acumulao indevida?
SIM. Os notrios e os ociais de registro esto sujeitos, pelas infraes que praticarem, assegurado amplo direito de defesa, s seguintes penas (art. 32):
I repreenso;
II multa;
III suspenso por noventa dias, prorrogvel por mais trinta;
IV perda da delegao.
A perda da delegao depender (art. 35):

I de sentena judicial transitada em julgado; ou
II de deciso decorrente de processo administrativo instaurado pelo juzo competente, assegurado amplo direito de defesa.
O art. 133 da Lei n 8.112/90 prev a possibilidade de, identificada uma acumulao indevida de cargos, o servidor ser intimado para optar entre um deles.
Nesse caso, por que o servidor no pode exercer esse direito de opo?
No caso concreto, segundo armou o STJ, o mencionado servidor respondia a um
processo administrativo disciplinar na PFN e, por isso, no podia ser exonerado a
pedido at o encerramento do processo e o cumprimento da penalidade eventualmente aplicada, de acordo com o art. 172 da Lei n 8.112/90:
8/1/2013 3:38:27 PM
Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo
e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.
Assim, estava suspenso o seu direito de opo, previsto no art. 133, enquanto pendente a concluso do processo administrativo disciplinar que respondia.
3 REGISTRO CIVIL DE PESSOAS NATURAIS

3.1 ALTERAO DO REGISTRO DE NASCIMENTO
possvel alterar o registro de nascimento para nele fazer constar o nome
de solteira da genitora, excluindo o patronmico do ex-padrasto.
STJ. 4 Turma. REsp 1.072.402-MG, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 04/12/2012.
Exemplo hipottico (baseado no caso concreto):

No momento do nascimento de Aline, sua me (Maria Barbosa Carvalho) estava
casada com Joo Carvalho, que no era o pai biolgico da recm-nascida.
Aline foi registrada com o pai ignorado e o nome de sua me (Maria Barbosa Carvalho).
O nome completo de Aline cou sendo Aline Barbosa j que o patronmico Carvalho era de seu padrasto (Joo).
Aps alguns anos, Maria e Joo se divorciam e, no processo judicial, a divorcianda
opta por voltar a usar seu nome de solteira, qual seja, Maria Barbosa.
Diante disso, nos documentos pessoais de Maria consta atualmente seu nome
como sendo Maria Barbosa, mas no registro de nascimento de sua filha Aline,
no campo no qual mencionada a genitora, o nome que aparece o de Maria
Barbosa Carvalho. possvel a retificao do registro de nascimento?
SIM. Segundo decidiu o STJ, possvel a alterao no registro de nascimento para
dele constar o nome de solteira da genitora, excluindo o patronmico do ex-padrasto.
O registro pblico da pessoa natural no um m em si mesmo, mas uma forma
de proteger o direito identicao da pessoa pelo nome e liao, ou seja, o direito identidade causa do direito ao registro.
O princpio da verdade real norteia o registro pblico e tem por nalidade a segurana jurdica, razo pela qual deve espelhar a realidade presente, informando as
alteraes relevantes ocorridas desde a sua lavratura.
Assim, possvel a averbao do nome de solteira da genitora no assento de nascimento, excluindo o patronmico do ex-padrasto.
Ademais, o art. 3, pargrafo nico, da Lei 8.560/1992 prev, expressamente, a
possibilidade de averbao, no termo de nascimento do lho, da alterao do patronmico materno em decorrncia do casamento:
8/1/2013 3:38:27 PM
Art. 3 (...)
Pargrafo nico. ressalvado o direito de averbar alterao do patronmico
materno, em decorrncia do casamento, no termo de nascimento do lho.
Logo, tambm deve ser reconhecida a possibilidade de fazer o inverso, ou seja,

alterar o patronmico da me da pessoa quando a genitora, em decorrncia de
divrcio ou separao, deixa de utilizar o nome de casada.
3.2 NOME DA PESSOA NATURAL

Vide julgados indexados no captulo de Direito Civil.
4 ALIENAO DE IMVEL HIPOTECADO

POR CDULA DE CRDITO RURAL
O registro no cartrio de imveis da promessa de compra e venda de imvel hipotecado por meio de cdula de crdito rural exige a prvia anuncia
por escrito do credor hipotecrio.
A hipoteca uma espcie de direito real de garantia previsto nos arts. 1.473 a 1.505
do CC.
Bens que podem ser objeto de hipoteca: esto previstos no art. 1.473 do CC.
Dentre os bens que podem ser objeto de hipoteca esto os imveis e os acessrios
dos imveis conjuntamente com eles.
Forma: a hipoteca deve ser constituda por escrito (por escritura pblica).
Registro: exige-se o registro no Registro de Imveis.
Dispensa-se tradio: ao exigir o registro em cartrio, dispensa-se a tradio. O
bem permanece na posse do devedor hipotecrio.
Necessria vnia conjugal: a hipoteca somente pode ser constituda com a vnia
conjugal, por se tratar de direito real sobre bem imvel.
Dispensa da vnia conjugal: o consentimento do cnjuge dispensado para
quem casado no regime de separao absoluta. Na hiptese de pessoas casadas
no regime de participao nal nos aquestos, o pacto nupcial pode dispensar.
Dispensa da vnia conjugal no caso de navios e aeronaves: no se exige
consentimento do cnjuge para a hipoteca sobre navios e aeronaves porque, embora possam ser objeto de hipoteca, so bens mveis.
O devedor hipotecrio pode alienar o bem?
SIM, perfeitamente possvel, sendo vedada disposio em sentido contrrio.
8/1/2013 3:38:27 PM
Art. 1.475. nula a clusula que probe ao proprietrio alienar imvel hipotecado.
Pargrafo nico. Pode convencionar-se que vencer o crdito hipotecrio, se o
imvel for alienado.
Assim, em regra, o bem hipotecado pode ser alienado sem necessidade de prvia
autorizao do credor.
Existe exceo a essa regra?
SIM. Em se tratando de hipoteca cedular, para que haja a alienao do bem hipotecado indispensvel a prvia anuncia do credor.
A cdula rural hipotecria disciplinada pelo Decreto-Lei 167/1967, que impe
tal exigncia:
Art. 59. A venda dos bens apenhados ou hipotecados pela cdula de crdito
rural depende de prvia anuncia do credor, por escrito.
Trata-se de norma especca que se destina a disciplinar o nanciamento concedido para o implemento de atividade rural e, como tal, prevalece sobre a regra de
carter geral prevista no Cdigo Civil.
Dessa forma, em razo dessa exigncia prevista no art. 59 do Decreto-Lei 167/1967,
o registro no cartrio de imveis da promessa de compra e venda de imvel hipotecado por meio de cdula de crdito rural exige a prvia anuncia, por escrito, do
credor hipotecrio.
5 PROTESTO DE TTULOS
5.1 PROTESTO DE TTULOS:
RESPONSABILIDADE PELA BAIXA APS O PAGAMENTO
Vide julgado indexado no captulo de Direito Empresarial.

RESPONSABILIDADE CIVIL POR APONTAMENTO INDEVIDO
Vide julgado indexado no captulo sobre Direito Empresarial.
6 REGISTRO DE TTULOS E DOCUMENTOS:

NOTIFICAES E ATRIBUIO TERRITORIAL
Ateno! Concurso Cartrio.
A noticao extrajudicial realizada e entregue no endereo do devedor,
por via postal e com aviso de recebimento, vlida quando realizada por
Cartrio de Ttulos e Documentos de outra Comarca, mesmo que no seja
aquele do domiclio do devedor.
8/1/2013 3:38:27 PM
vlida a noticao extrajudicial exigida para a comprovao da mora do

devedor/duciante nos contratos de nanciamento com garantia de alienao duciria realizada por via postal, no endereo do devedor, ainda
que o ttulo tenha sido apresentado em cartrio de ttulos e documentos
situado em comarca diversa daquela do domiclio do devedor.
STJ. 2 Seo. REsp 1.283.834-BA, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 29/02/2012.
A
A alienao duciria em garantia um contrato instrumental em que uma das
partes, em conana, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, cando esta parte (uma instituio nanceira, em regra) obrigada a devolver quela
o bem que lhe foi alienado quando vericada a ocorrncia de determinado fato.
(RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. So Paulo:
Mtodo, 2012, p. 565).
Exemplo: Antnio quer comprar um carro de R$ 30.000,00, mas somente tem R$
10.000,00. Antnio procura o Banco X, que celebra com ele contrato de financiamento com garantia de alienao fiduciria. Assim, o Banco X empresta R$
20.000,00 a Antnio, que compra o veculo. Como garantia do pagamento do emprstimo, a propriedade resolvel do carro car com o Banco X e a posse direta
com Antnio. Em outras palavras, Antnio car andando com o carro, mas, no
documento, a propriedade do automvel do Banco X (constar alienado duciariamente ao Banco X). Diz-se que o banco tem a propriedade resolvel porque,
uma vez pago o emprstimo, a propriedade do carro pelo banco resolve-se (acaba) e este passa a pertencer a Antnio.
Em caso de inadimplemento do muturio (Antnio): o mutuante (Banco X) ingressa com ao de busca e apreenso.
Essa busca e apreenso no a do CPC, mas sim a do Decreto-Lei n 911/69:
Art. 3 O Proprietrio Fiducirio ou credor, poder requerer contra o devedor
ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado duciariamente, a qual ser
concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.
Segundo a Smula 72 do STJ, a comprovao da mora imprescindvel busca e

apreenso do bem alienado fiduciariamente.
De acordo com a jurisprudncia do STJ, a mora do devedor, neste caso, constitui-se
ex re, ou seja, uma vez no paga a prestao no vencimento, j se congura a mora
do devedor que dever, no entanto, ser provada:
por carta registrada expedida por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos; ou
pelo protesto do ttulo, a critrio do credor.
8/1/2013 3:38:27 PM
Desse modo, se Antnio no pagar a prestao do nanciamento no dia previsto, j estar em mora (mora ex re), no entanto, o Banco dever provar esta
mora. Para isso, poder pedir que o RTD (Registro de Ttulos e Documentos)
envie uma carta registrada ao endereo de Antnio, comunicando que este se
encontra inadimplente.
Segundo o STJ, suciente a entrega da correspondncia no endereo do devedor, ainda que no pessoalmente. Assim, se o primo de Antnio, que mora
na mesma casa que ele, receber a carta registrada, considera o STJ que Antnio
foi noticado.
RTD
Qual o RTD competente para expedir a notificao para o devedor? A notificao poder ser expedida pelo RTD de um municpio diferente daquele onde
domiciliado o devedor?
A noticao extrajudicial realizada e entregue no endereo do devedor, por via
postal e com aviso de recebimento, vlida quando realizada por Cartrio de Ttulos e Documentos de outra Comarca, mesmo que no seja aquele do domiclio
do devedor.
No existe norma no mbito federal relativa ao limite territorial para a prtica de
atos registrais, especialmente no tocante aos Ofcios de Ttulos e Documentos,
razo pela qual possvel a realizao de noticaes.
Assim, se o Banco X for at um RTD em So Paulo (capital), poder requerer a
noticao extrajudicial de Antnio, que mora em Campinas. A noticao ser
expedida por meio de carta registrada e, se recebida por qualquer pessoa na casa
de Antnio, em Campinas, ser vlida.
P
A Lei n 8.935/94 estabelece:
Art. 9 O tabelio de notas no poder praticar atos de seu ofcio fora do Municpio para o qual recebeu delegao.
Art. 12. Aos ociais de registro de imveis, de ttulos e documentos e civis das
pessoas jurdicas, civis das pessoas naturais e de interdies e tutelas compete
a prtica dos atos relacionados na legislao pertinente aos registros pblicos,
de que so incumbidos, independentemente de prvia distribuio, mas sujeitos os ociais de registro de imveis e civis das pessoas naturais s normas
que denirem as circunscries geogrcas.
Princpio da territorialidade:
Verica-se o princpio da territorialidade quando a lei estabelecer limitaes quanto ao espao territorial para o exerccio da atividade do notrio ou registrador.
Existe divergncia sobre o tema, mas a posio que prevalece a seguinte:
8/1/2013 3:38:27 PM
Aplica-se integralmente o princpio da territorialidade aos registradores de imveis e aos registradores civis das pessoas naturais, como se observa pela parte
final do art. 12;
livre a escolha do tabelio de notas, qualquer que seja o domiclio das partes
ou o lugar de situao dos bens objeto do ato ou negcio. No entanto, o tabelio de notas no poder praticar atos de seu ofcio fora do Municpio para o
qual recebeu delegao. Assim, a escolha de tabelio de notas fora do domiclio
ou sede das partes impe a elas o deslocamento at a circunscrio em que
atue, permanecendo este adstrito rigorosamente aos limites territoriais da delegao. Trata-se de uma territorialidade funcional, no sentido de que o tabelio
no pode lavrar atos fora de seu municpio.
No se aplica o princpio da territorialidade aos Oficiais dos Registros de Ttulos
e Documentos (RTD). Por isso, no h qualquer vedao de que o Oficial do RTD
da comarca X expea uma notificao extrajudicial, mediante carta registrada,
para uma pessoa domiciliada na comarca Y.
A Segunda Seo do STJ, no regime dos recursos repetitivos, rmou entendimento de que vlida a noticao extrajudicial realizada por via postal,
com aviso de recebimento, no endereo do devedor, ainda que o ttulo
tenha sido apresentado em cartrio de ttulos e documentos situado em
comarca diversa do domiclio daquele.
STJ. 2 Seo. REsp 1.184.570-MG, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 09/05/2012.
No existe norma no mbito federal relativa ao limite territorial para a prtica de

atos registrais, especialmente no tocante aos Ofcios de Ttulos e Documentos,
razo pela qual possvel a realizao de noticaes.
Assim, por exemplo, se o Banco X for at um RTD em So Paulo (capital), poder
requerer a noticao extrajudicial de Antnio, que mora em Campinas. A noticao ser expedida por meio de carta registrada e, se recebida por qualquer
pessoa na casa de Antnio, em Campinas, ser vlida.
8/1/2013 3:38:27 PM
Estatuto da Criana
e do Adolescente
1 VEICULAO DE IMAGENS CONSTRANGEDORAS

DE CRIANAS E ADOLESCENTES
vedada a veiculao de material jornalstico com imagens que envolvam
criana em situaes vexatrias ou constrangedoras, ainda que no se mostre
o rosto da vtima.
O MP detm legitimidade para propor ao civil pblica com o intuito de
impedir a veiculao de vdeo, em matria jornalstica, com cenas de tortura contra uma criana, ainda que no se mostre o seu rosto.
STJ. 3 Turma. REsp 509.968-SP, rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 06/12/2012.
Um programa de TV pode divulgar imagens que mostram um adulto espancando e torturando, de forma brbara, uma criana (ainda que sem mostrar o
rosto da vtima)?
NO. A 3 Turma do STJ entendeu que a exibio de imagens com cenas de espancamento e de tortura praticados por adulto contra infante afronta a dignidade
da criana exposta na reportagem, como tambm de todas as crianas que esto
sujeitas sua exibio.
O direito constitucional informao e vedao da censura no absoluto e cede
passo, por juzo de ponderao, a outros valores fundamentais tambm protegidos
constitucionalmente, como a proteo da imagem e da dignidade das crianas e
dos adolescentes.
O MP pode ajuizar uma ao civil pblica para impedir essa exibio?
SIM. O MP detm legitimidade para propor ACP com o intuito de impedir a veiculao de vdeo, em matria jornalstica, com cenas de tortura contra uma criana,
ainda que no se mostre o seu rosto. A legitimidade do MP, em ao civil pblica,
para defender a infncia e a adolescncia, abrange os interesses de determinada
criana (exposta no vdeo) e de todas indistintamente, ou pertencentes a um grupo
especco (aquelas sujeitas s imagens com a exibio do vdeo).
Estatuto da Criana e do Adolescente | 331
8/1/2013 3:38:27 PM
ECA/Art. 201. Compete ao Ministrio Pblico:

V promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos infncia e adolescncia,
inclusive os denidos no art. 220, 3, inciso II, da Constituio Federal;
2 PORTARIA EDITADA PELO JUIZ (ART. 149 DO ECA)

Conforme autoriza o art. 149 do ECA, o juiz pode disciplinar, por portaria,
a entrada e permanncia de criana ou adolescente desacompanhado dos
pais ou responsveis em estdios, bailes, boates, teatros etc. No entanto,
essa portaria dever ser fundamentada, caso a caso, sendo vedada que ela
tenha determinaes de carter geral ( 2 do art. 149).
STJ. 1 Turma. REsp 1.292.143-SP, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 21/06/2012.
O ECA prev as competncias do Juiz da vara da Infncia e da Juventude em seus

arts. 148 e 149. No art. 149, so previstas situaes nas quais o Juiz da Infncia e da
Juventude ter que disciplinar, por meio de portaria, ou autorizar, por intermdio
de alvar, determinadas matrias. Veja a redao do ECA:
Art. 149. Compete autoridade judiciria disciplinar, atravs de portaria, ou
autorizar, mediante alvar:
I a entrada e permanncia de criana ou adolescente, desacompanhado dos
pais ou responsvel, em:
a) estdio, ginsio e campo desportivo;
b) bailes ou promoes danantes;
c) boate ou congneres;
d) casa que explore comercialmente diverses eletrnicas;
e) estdios cinematogrcos, de teatro, rdio e televiso.
II a participao de criana e adolescente em:
a) espetculos pblicos e seus ensaios;
b) certames de beleza.
Ex1: Juiz, por meio de portaria, disciplina que as adolescentes maiores de 15 anos
podero participar da edio 2012 do Concurso de Miss Juventude, promovido
pela entidade X (exerccio da competncia prevista no art. 149, II, b).
Ex2: Juiz, por meio de alvar, autoriza que a criana Beatriz da Silva, de 11 anos,
participe, do programa de TV Criana Feliz, da rede de televiso X.
Fatores que o juiz dever levar em considerao para disciplinar ou autorizar
tais matrias:
Os princpios previstos no ECA;
As peculiaridades locais;
8/1/2013 3:38:28 PM
A existncia de instalaes adequadas;

O tipo de frequncia habitual ao local;
A adequao do ambiente a eventual participao ou frequncia de crianas e
adolescentes;
A natureza do espetculo.
Requisitos da portaria ou do alvar:
A portaria ou o alvar expedidos pelo juiz:
devero ser sempre fundamentados de forma especfica (caso a caso);
no podero conter determinaes de carter geral.
Art. 149 (...) 2 As medidas adotadas na conformidade deste artigo devero
ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinaes de carter geral.
Desse modo, a portaria do Juiz da Infncia e da Juventude no poder ter carter

geral e abstrato, ou seja, no poder ter caractersticas prprias de uma lei.
No revogado Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79), que atribua ao juiz competncia para, mediante portaria ou provimento, editar normas de ordem geral, atualmente bem mais restrito esse domnio normativo.
Por outro lado, o ECA, que substituiu o Cdigo de Menores, reduziu a possibilidade
do juiz disciplinar as matrias.
Pode-se, inclusive, armar que o art. 149 do ECA, ao contrrio do que era previsto
no chamado Cdigo de Menores, no previu poder normativo para o juiz.
Por tudo o que foi exposto, em especial pela vedao trazida pelo 2 do art. 149
do ECA, as portarias do Juiz da Infncia e da Juventude que estabelecem o chamado toque de recolher para crianas e adolescentes so ilegais e, portanto, nulas.
O que so portarias com toque de recolher?
Alguns juzes da Infncia e da Juventude, notadamente das comarcas do interior dos
Estados, tm editado portarias, supostamente com base no art. 149 do ECA, proibindo que crianas e adolescentes quem nas ruas ou em locais pblicos, desacompanhados dos pais ou responsveis, a partir de determinada hora da noite (ex: 23h).
O STJ tem decidido que essas portarias no encontram respaldo no art. 149 do ECA,
sendo determinaes de carter geral, que violam, portanto, o 2 desse artigo.
Desse modo, o STJ tem reconhecido que tais portarias so ilegais.
3 APURAO DE ATO INFRACIONAL

A
Quando uma criana ou adolescente pratica um fato previsto em lei como crime ou
contraveno penal, esta conduta chamada de ato infracional.
8/1/2013 3:38:28 PM
Assim, juridicamente, no se deve dizer que a criana ou adolescente cometeu um

crime ou contraveno penal, mas sim ato infracional.
Criana: a pessoa que tem at 12 anos de idade incompletos.
Adolescente: a pessoa que tem entre 12 e 18 anos de idade.
Quando uma criana ou adolescente pratica um ato infracional, no receber
uma pena (sano penal), considerando que no pratica crime nem contraveno. O que acontece ento?
Criana: receber uma medida protetiva (art. 101 do ECA).
Adolescente: receber uma medida socioeducativa (art. 112 do ECA) e/ou medida protetiva (art. 101 do ECA).
P
A apurao de ato infracional praticado por criana ou adolescente regulada por
alguns dispositivos do ECA. No entanto, como o Estatuto no tratou de forma detalhada sobre o tema, o art. 152 determina que sejam aplicadas subsidiariamente
as normas gerais previstas na legislao processual pertinente.
No caso de apurao de ato infracional, aplica-se subsidiariamente o CPP ou
o CPC?
Depende. Aplica-se:
O CPP para o processo de conhecimento (representao, produo de provas,
memoriais, sentena);
O CPC para as regras do sistema recursal (art. 198 do ECA).
Resumindo:
1 opo: normas do ECA.
Na falta de normas especcas:
CPP: Para regular o processo de conhecimento.
CPC: para regular o sistema recursal.
P
Dever ser encaminhada ao Conselho Tutelar (art. 136, I, do ECA).
aconselhvel que o Conselho Tutelar registre a ocorrncia do ato infracional na
Delegacia de Polcia, sem a presena da criana.
O Conselho Tutelar poder aplicar criana as medidas protetivas previstas no
art. 101, I a VII, do ECA. Deve-se lembrar que as crianas no esto submetidas s
medidas socioeducativas, ainda que tenham praticado ato infracional.
Para a aplicao das medidas protetivas previstas no art. 101, I a VII do ECA, o
Conselho Tutelar no precisa da interveno do Poder Judicirio, que somente
8/1/2013 3:38:28 PM
ser necessria nas hipteses de incluso em programa de acolhimento familiar

(inciso VIII) e colocao em famlia substituta (inciso IX).
P
1) Se o adolescente foi apreendido em flagrante:
Dever ser, desde logo, encaminhado autoridade policial competente (art. 172 do ECA).
2) Se o ato infracional foi praticado mediante violncia ou grave ameaa pessoa:
A autoridade policial dever (art. 173):
lavrar auto de apreenso, ouvidos as testemunhas e o adolescente ( como se fosse um auto de priso em flagrante);
apreender o produto e os instrumentos da infrao;
requisitar os exames ou percias necessrios comprovao da materialidade e
autoria da infrao.
3) Se o ato infracional foi praticado sem violncia ou grave ameaa pessoa:
Regra: O adolescente ser prontamente liberado, devendo, no entanto, o pai, a
me ou outro responsvel pelo menor assinar um termo de compromisso e responsabilidade no qual ca estabelecido que o adolescente ir se apresentar ao
representante do Ministrio Pblico, naquele mesmo dia ou, sendo impossvel, no
primeiro dia til imediato (art. 174).
Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhar imediatamente
ao representante do Ministrio Pblico cpia do auto de apreenso ou boletim de
ocorrncia (art. 176).
Exceo: Mesmo o ato infracional tendo sido praticado sem violncia ou grave
ameaa pessoa, a autoridade policial poder decidir, com base na gravidade do
ato infracional e em sua repercusso social, que o adolescente deve car internado
a m de garantir:
a sua segurana pessoal; ou
a manuteno da ordem pblica.
4) Caso o menor NO tenha sido liberado:
O Delegado encaminhar, desde logo, o adolescente ao representante do Ministrio Pblico, juntamente com cpia do auto de apreenso ou boletim de ocorrncia
(art. 175).
Sendo impossvel a apresentao imediata, a autoridade policial encaminhar o
adolescente entidade de atendimento, que far a apresentao ao representante
do Ministrio Pblico no prazo de 24 horas.
Nas localidades onde no houver entidade de atendimento, a apresentao far-se-
pela autoridade policial. falta de repartio policial especializada, o adolescente
8/1/2013 3:38:28 PM
aguardar a apresentao em dependncia separada da destinada a maiores, no

podendo, em qualquer hiptese, exceder o prazo de 24 horas.
5) Peas de informao:
Na apurao de ato infracional, o procedimento de investigao feito na polcia
com a colheita dos depoimentos e juntada de outras provas no recebe a denominao de inqurito policial, sendo chamado de peas de informao, que
devero ser encaminhadas pelo Delegado ao MP.
6) Oitiva informal do menor pelo MP:
Como visto acima, o adolescente apontado como autor de ato infracional dever
ser ouvido pelo MP.
Assim, apresentado o adolescente, o representante do Ministrio Pblico proceder imediata e informalmente sua oitiva e, em sendo possvel, de seus pais ou
responsvel, vtima e testemunhas.
Pode parecer estranho, inclusive gerando dvidas nos candidatos quando aparece
nas provas de concurso, mas o art. 179 do ECA arma que essa oitiva do adolescente, feita pelo MP, informal. Por isso, alguns autores defendem que no necessrio que esse ato seja reduzido a escrito, podendo o Promotor de Justia ouvir
o menor sem registro formal.
7) Providncias adotadas pelo Promotor de Justia (art. 180):
Aps ouvir o menor, o representante do Ministrio Pblico poder:
promover o arquivamento dos autos;
conceder a remisso;
representar autoridade judiciria para aplicao de medida socioeducativa.
Obs: Alm dessas trs situaes previstas no ECA, a doutrina arma tambm que o
MP poder determinar a realizao de novas diligncias investigatrias.
8) Remisso ministerial:
Remisso, no ECA, o ato de perdoar o ato praticado pelo adolescente e que ir gerar
a excluso, a extino ou a suspenso do processo, a depender da fase em que esteja.
A remisso no signica necessariamente que esteja se reconhecendo que o adolescente praticou aquela conduta nem serve para efeito de antecedentes.
A remisso de que estamos tratando neste momento a remisso concedida pelo
Ministrio Pblico como forma de excluso do processo, ou seja, para que este nem
se inicie. Encontra-se prevista nos arts. 126 e 127 do ECA:
Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante do Ministrio Pblico poder conceder a remisso,
como forma de excluso do processo, atendendo s circunstncias e conse336 | Mrcio Andr Lopes Cavalcante
8/1/2013 3:38:28 PM
quncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional.
Pargrafo nico. Iniciado o procedimento, a concesso da remisso pela autoridade judiciria importar na suspenso ou extino do processo.
Art. 127. A remisso no implica necessariamente o reconhecimento ou comprovao da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes,
podendo incluir eventualmente a aplicao de qualquer das medidas previstas
em lei, exceto a colocao em regime de semiliberdade e a internao.
Segundo decidiu o STJ, possvel cumular a remisso com a aplicao de

medida socioeducativa que no implique restrio liberdade do adolescente infrator.
Em outras palavras, possvel a concesso de remisso cumulada com medida socioeducativa, desde que no a semiliberdade e a internao.
STJ. 6 Turma. HC 177.611-SP, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 01/03/2012.
Cumpre relembrar a existncia de smula sobre o tema:

Smula 108-STJ: A aplicao de medidas socioeducativas ao adolescente, pela
prtica de ato infracional, da competncia exclusiva do juiz.
9) Representao:
O art. 182 do ECA determina que, se o representante do Ministrio Pblico no
promover o arquivamento ou conceder a remisso, oferecer representao ao juiz,
propondo a instaurao de procedimento para aplicao da medida socioeducativa
que se agurar mais adequada.
A representao de que trata o ECA como se fosse a denncia no processo penal.
A representao ser oferecida por petio, que conter o breve resumo dos fatos
e a classicao do ato infracional e, quando necessrio, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sesso diria instalada pela autoridade judiciria
( 1 do art. 182).
A representao independe de prova pr-constituda da autoria e materialidade ( 2
do art. 182).
10) Juiz designa audincia de apresentao:
Oferecida a representao, se o juiz entender que no o caso de rejeio da pea,
designar audincia de apresentao do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretao ou manuteno da internao (art. 184 do ECA).
1 O adolescente e seus pais ou responsvel sero cienticados do teor da representao, e noticados a comparecer audincia, acompanhados de advogado.
2 Se os pais ou responsvel no forem localizados, a autoridade judiciria dar
curador especial ao adolescente.
8/1/2013 3:38:28 PM
3 No sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciria expedir mandado de busca e apreenso, determinando o sobrestamento do feito, at a efetiva apresentao.
4 Estando o adolescente internado, ser requisitada a sua apresentao, sem
prejuzo da noticao dos pais ou responsvel.
11) Audincia de apresentao
O art. 186 do ECA determina que, na audincia de apresentao, o juiz ir ouvir
o adolescente, seus pais ou responsvel, podendo solicitar opinio de prossional qualicado.
A realizao desse estudo (opinio de profissional qualificado) de que trata
o art. 186 do ECA obrigatria?
NO. Segundo decidiu a 1 Turma do STF, o referido estudo serve para auxiliar
o juiz, especialmente para avaliar a medida socioeducativa mais adequada, no
sendo, contudo, obrigatrio. Assim, no h nulidade do processo por falta desse
laudo tcnico, uma vez que se trata de faculdade do magistrado, podendo a
deciso ser tomada com base em outros elementos constantes dos autos (STF.
Primeira Turma. HC 107473/MG, rel. Min. Rosa Weber, 11/12/2012).
12) Possibilidade de ser concedida remisso judicial
Segundo o 1 do art. 186 do ECA, a autoridade judiciria, aps ouvir o representante do Ministrio Pblico, poder proferir deciso concedendo a remisso.
Neste caso, trata-se da remisso judicial que funciona como forma de suspenso
ou extino do processo.
A remisso, como forma de extino ou suspenso do processo, poder ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentena (art. 186 do ECA).
13) Instruo e debates
No sendo o caso de se conceder a remisso, ser realizada a instruo.
Depois da instruo haver os debates entre Ministrio Pblico e defesa.
14) Sentena
possvel a aplicao do princpio da insignicncia para os atos infracionais.
STF. Segunda Turma. HC 112400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 22/05/2012.
Trata-se de posio pacca no STF e no STJ.
4 MEDIDAS PROTETIVAS
O juiz da infncia e juventude tem o poder de determinar, de ofcio, a realizao de providncias em favor de criana ou adolescente em situao de
8/1/2013 3:38:28 PM
risco (no caso concreto, matrcula em escola pblica), sem que isso signique violao do princpio dispositivo.
STJ. 2 Turma. RMS 36.949-SP, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/03/2012.
O juiz da infncia e juventude expediu ofcio ao Municpio X requisitando que

fossem providenciadas vagas em escola pblica em favor de certos menores que
estariam sob medida de proteo.
As medidas de proteo so aplicveis a crianas ou adolescentes em situao de
risco, ou seja, quando seus direitos estiverem ameaados ou violados:
por ao ou omisso da sociedade ou do Estado;
por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel;
em razo de sua conduta.
As medidas de proteo esto previstas no art. 101 do ECA.
O Municpio insurgiu-se contra o ofcio expedido pelo Juiz, alegando que somente
seria obrigado a cumprir qualquer mandamento do juzo se a referida determinao fosse derivada de um processo judicial. Alegou que em nenhum momento
houve a propositura de ao judicial, de modo que a ordem exarada teria sido
tomada sem que houvesse ocorrido o ajuizamento da ao judicial cabvel, seja
pelos menores, seja pelo Ministrio Pblico.
A polmica que chegou ao STJ, portanto, foi a seguinte: pode o juiz da infncia
e da juventude requisitar, de ofcio, providncias ao Municpio para atender
interesses de crianas e adolescentes mesmo sem processo judicial em curso?
SIM. Com base no art. 153 do ECA:
Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada no corresponder a procedimento
previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciria poder investigar os fatos
e ordenar de ofcio as providncias necessrias, ouvido o Ministrio Pblico.
Desse modo, com base neste dispositivo, cabe ao magistrado adotar a iniciativa
para investigar os fatos e ordenar de ofcio as providncias necessrias. Neste ponto, o ECA conferiu ao juiz um papel mais ativo, no dependendo de provocao do
MP ou dos menores.
O Ministro Relator armou ainda que a doutrina especializada pacca no sentido
de que o juzo da infncia pode agir de ofcio para demandar providncias em prol
dos direitos de crianas e de adolescentes.
5 MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
M
Semiliberdade;
Internao.
8/1/2013 3:38:28 PM
. 120
ECA)
Pelo regime da semiliberdade, o adolescente realiza atividades externas durante

o dia, sob superviso de equipe multidisciplinar, e ca recolhido noite.
O regime de semiliberdade pode ser determinado como medida inicial imposta
pelo juiz ao adolescente infrator, ou como forma de transio para o meio aberto
(uma espcie de progresso).
. 121 122
ECA)
Por esse regime, o adolescente ca recolhido na unidade de internao.

A internao constitui medida privativa da liberdade e se sujeita aos princpios
de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento.
Pode ser permitida a realizao de atividades externas, a critrio da equipe tcnica
da entidade, salvo expressa determinao judicial em contrrio.
A medida no comporta prazo determinado, devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada, no mximo a cada seis meses.
Em nenhuma hiptese o perodo mximo de internao exceder a trs anos.
Se o interno completar 21 anos, dever ser obrigatoriamente liberado, encerrando o regime de internao.
Para o STJ, o juiz somente pode aplicar a medida de internao ao adolescente
infrator nas hipteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA, pois a segregao do adolescente medida de exceo, devendo ser aplicada e mantida
somente quando evidenciada sua necessidade, em observncia ao esprito do
Estatuto, que visa reintegrao do menor sociedade (HC 213778):
Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando:
I tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia
a pessoa;
II por reiterao no cometimento de outras infraes graves;
III por descumprimento reiterado e injusticvel da medida anteriormente
imposta.
Observa-se com frequncia, na prtica, diversas sentenas que aplicam a medida

de internao ao adolescente pela prtica de trco de drogas, valendo-se como
nico argumento o de que tal ato infracional muito grave e possui natureza
hedionda. O STJ no concorda com este entendimento e tem decidido, reiteradamente, que no admitida a internao com base unicamente na alegao
da gravidade abstrata ou na natureza hedionda do ato infracional perpetrado. O
tema revelou-se to frequente que a Corte decidiu editar a Smula 492 expondo
esta concluso:
8/1/2013 3:38:28 PM
Ateno!
Smula 492-STJ: O ato infracional anlogo ao trco de drogas, por si s,
no conduz obrigatoriamente imposio de medida socioeducativa de
internao do adolescente.
STJ. 3 Seo, DJe 13/08/2012
Logo, o adolescente que pratica trco de drogas pode at receber a medida

de internao, no entanto, para que isso ocorra, o juiz dever vislumbrar, no
caso concreto, e fundamentar sua deciso em alguma das hipteses do art. 122
do ECA.
6 AO DE DESTITUIO DO PODER FAMILIAR

Na ao de destituio do poder familiar proposta pelo Ministrio Pblico
no cabe a nomeao da Defensoria Pblica para atuar como curadora especial do menor.
STJ. 4 Turma. REsp 1.176.512-RJ, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 01/03/2012.
Caso o Ministrio Pblico perceba que os pais do menor no esto cumprindo

regularmente suas atribuies e que a criana ou o adolescente encontra-se em
situao de risco, poder ajuizar ao de destituio do poder familiar.
Sendo ajuizada ao de destituio do poder familiar contra ambos os pais, ser
necessrio nomear a Defensoria Pblica como curadora especial deste menor?
NO.
Argumentos:
No existe prejuzo ao menor apto a justificar a nomeao de curador especial,
considerando que a proteo dos direitos da criana e do adolescente uma
das funes institucionais do MP (arts. 201 a 205 do ECA);
Cabe ao MP promover e acompanhar o procedimento de destituio do poder familiar, atuando o representante do Parquet como autor, na qualidade de
substituto processual, sem prejuzo do seu papel como fiscal da lei;
Dessa forma, promovida a ao no exclusivo interesse do menor, despicienda
a participao de outro rgo para defender exatamente o mesmo interesse
pelo qual zela o autor da ao;
No h sequer respaldo legal para a nomeao de curador especial no rito
prescrito pelo ECA para ao de destituio.
A Relatora entendeu que a nomeao de curador ao menor deve ocorrer nos
casos previstos no art. 142, pargrafo nico do ECA, o que no se verificava
no caso.
8/1/2013 3:38:28 PM
7 ADOO
7.1 ADOO CONJUNTA FEITA POR DOIS IRMOS
Pelo texto do ECA, a adoo conjunta somente pode ocorrer caso os adotantes sejam casados ou vivam em unio estvel. No entanto, a 3 Turma
do STJ relativizou essa regra do ECA e permitiu a adoo por parte de duas
pessoas que no eram casadas nem viviam em unio estvel. Na verdade,
eram dois irmos (um homem e uma mulher) que criavam um menor h
alguns anos e, com ele, desenvolveram relaes de afeto.
C
Adoo um ato jurdico em sentido estrito, que depende sempre de uma deciso
judicial constitutiva, por meio do qual se cria um vnculo jurdico irrevogvel de pai
e lho(a) ou de me e lho(a) e cujos efeitos so exatamente os mesmos decorrentes de uma liao biolgica.
R
A adoo de crianas e adolescentes ser deferida na forma prevista pelo ECA.
A adoo de pessoas maiores de 18 anos tambm acaba observando as regras
trazidas pelo ECA, considerando que, atualmente, o Cdigo Civil quase nada disciplina sobre o tema.
C
Podem adotar os maiores de 18 anos, independentemente do estado civil.
O adotante h de ser, pelo menos, 16 anos mais velho do que o adotando. Ex: se o
adotando tiver 4 anos, o adotante dever ter, no mnimo, 20 anos.
aquela realizada por uma s pessoa. Nesse caso, o adotante deve ter mais de
18 anos.
)?
aquela realizada por duas pessoas conjuntamente. Ex: um casal, que no pode ter
lhos biolgicos, decide adotar uma criana.
Exemplo hipottico: Jlia (25 anos) e Pedro (30 anos) so irmos e, por serem
solteiros, ainda moram juntos. Jlia e Pedro criam, h alguns anos, um menor
que encontraram na porta de sua casa. Jlia e Pedro podem adotar esse menor?
8/1/2013 3:38:28 PM
Segundo o texto do ECA: NO

Segundo a literalidade do ECA, a adoo conjunta somente pode ocorrer caso os
adotantes sejam casados ou vivam em unio estvel ( 2 do art. 42). Excepcionalmente, a Lei permite que adotem se j estiverem separados, mas desde que o
estgio de convivncia com o menor tenha comeado durante o relacionamento
amoroso ( 4 do art. 42).
Art. 42 (...) 2 Para adoo conjunta, indispensvel que os adotantes sejam
casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade
da famlia.
4 Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem
adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de
visitas e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia
do perodo de convivncia e que seja comprovada a existncia de vnculos de
anidade e afetividade com aquele no detentor da guarda, que justiquem a
excepcionalidade da concesso.
Segundo entendeu o STJ: SIM

O conceito de ncleo familiar estvel no pode car restrito s frmulas clssicas
de famlia, devendo ser ampliado para abarcar a noo plena de famlia, apreendida nas suas bases sociolgicas.
O simples fato de os adotantes serem casados ou companheiros, apenas gera a
presuno de que exista um ncleo familiar estvel, o que nem sempre se verica
na prtica.
Desse modo, o que importa realmente para denir se h um ncleo familiar estvel
que possa receber o menor so os elementos subjetivos, que podem ou no existir,
independentemente do estado civil das partes.
Nesse sentido, a chamada famlia anaparental (ou seja, sem a presena de um ascendente), quando constatado os vnculos subjetivos que remetem famlia, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art.
42, 2, do ECA.
Em suma, o STJ relativizou a proibio contida no 2 do art. 42 e permitiu a adoo por parte de duas pessoas que no eram casadas nem viviam em unio estvel.
Na verdade, eram dois irmos (um homem e uma mulher) que criavam um menor
h alguns anos e, com ele, desenvolveram relaes de afeto.
7.2 ADOO POST MORTEM MESMO QUE O ADOTANTE NO

TENHA INICIADO O PROCEDIMENTO FORMAL ENQUANTO VIVO
Pelo texto do ECA, a adoo post mortem (aps a morte do adotante) somente poder ocorrer se o adotante, em vida, manifestou inequivocamente
8/1/2013 3:38:29 PM
a vontade de adotar e iniciou o procedimento de adoo, vindo a falecer no

curso do procedimento, antes de prolatada a sentena.
Se o adotante, ainda em vida, manifestou inequivocamente a vontade de
adotar o menor, poder ocorrer a adoo post mortem mesmo que no
tenha iniciado o procedimento de adoo quando vivo.
A
Adoo pstuma (ou adoo nuncupativa) aquela que se aperfeioa mesmo tendo o adotante j falecido. Essa possibilidade trazida pelo art. 42, 6, do ECA:
6 A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada
a sentena.
ECA
O adotante, ainda em vida, manifesta inequivocamente a vontade de adotar aquele menor;

O adotante, ainda em vida, d incio ao procedimento judicial de adoo;
Aps iniciar formalmente o procedimento e antes de ele chegar ao fim, o adotante morre. Nesse caso, o procedimento poder continuar e a adoo ser concretizada mesmo o adotante j tendo morrido.
STJ
Se o adotante, ainda em vida, manifestou inequivocamente a vontade de adotar

o menor, poder ocorrer a adoo post mortem, mesmo que no tenha iniciado o
procedimento de adoo quando vivo.
O que pode ser considerado como manifestao inequvoca da vontade de adotar?
O adotante trata o menor como se fosse seu filho;
H um conhecimento pblico dessa condio, ou seja, a comunidade sabe que o
adotante considera o menor como se fosse seu filho.
Nesse caso, a jurisprudncia permite que o procedimento de adoo seja iniciado
mesmo aps a morte do adotante, ou seja, no necessrio que o adotante tenha
comeado o procedimento antes de morrer.
No julgado deste informativo, o STJ rearma esse entendimento.
A Min. Nancy Andrighi explica que o pedido de adoo antes da morte do adotante dispensvel se, em vida, cou inequivocamente demonstrada a inteno
de adotar:
8/1/2013 3:38:29 PM
Vigem aqui, como comprovao da inequvoca vontade do de cujus em adotar, as

mesmas regras que comprovam a filiao socioafetiva: o tratamento do menor como
se filho fosse e o conhecimento pblico dessa condio.
O pedido judicial de adoo, antes do bito, apenas selaria com o manto da certeza,
qualquer debate que porventura pudesse existir em relao vontade do adotante.
Sua ausncia, porm, no impede o reconhecimento, no plano substancial, do desejo
de adotar, mas apenas remete para uma perquirio quanto efetiva inteno do
possvel adotante em relao ao recorrido/adotado.
7.3 ADOO HOMOAFETIVA

possvel a adoo de uma criana por casal homoafetivo. possvel tambm a adoo unilateral do lho biolgico da companheira homoafetiva.
Ex: Joo lho biolgico de Maria. A criana foi fruto de uma inseminao
articial heterloga com doador desconhecido. Maria mantm unio estvel homoafetiva com Andrea, que deseja adotar o menor.
A
possvel a adoo de uma criana por casal homoafetivo (dois homens ou duas
mulheres)?
SIM. O STF j decidiu que a unio homoafetiva possui os mesmos direitos da unio
heteroafetiva e est includa no conceito de famlia (ADI 4277, rel. Min. Ayres Britto,
Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011).
Assim, plenamente possvel a adoo realizada por um casal homoafetivo, nos
mesmos moldes do que ocorre com casais heteroafetivos.
M
A adoo (seja ela feita por homossexuais ou heterossexuais) somente ser deferida quando atender ao melhor interesse da criana, nos termos do art. 43 do ECA:
Art. 43. A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o
adotando e fundar-se em motivos legtimos.
O juiz pode negar o pedido sob a alegao genrica de que adoo por casais
homoafetivos pode gerar problemas psicolgicos na criana?
NO. Este argumento genrico no acolhido pelos Tribunais Superiores porque
os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes
bases cientcas (realizados na Universidade de Virgnia, na Universidade de Valncia, na Academia Americana de Pediatria), no indicam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a
8/1/2013 3:38:29 PM
qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas
e que as liga a seus cuidadores (REsp 889.852/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo,
Quarta Turma, julgado em 27/04/2010).
A
possvel a adoo unilateral do filho biolgico da companheira homoafetiva?
Ex: Joo filho biolgico de Maria. A criana foi fruto de uma inseminao
artificial heterloga com doador desconhecido. Maria mantm unio estvel
homoafetiva com Andrea, que deseja adotar o menor. possvel?
SIM, considerando que, se esta possibilidade prevista para os casais heteroafetivos, tambm deve ser estendida aos homoafetivos. A Min. Nancy Andrighi arma
que, se determinada situao possvel faixa heterossexual da populao brasileira, tambm o frao homossexual, assexual ou transexual (REsp 1.281.093-SP).
7.4 CADASTRO DE ADOTANTES

A observncia do cadastro de adotantes, ou seja, a preferncia das pessoas
cronologicamente cadastradas para adotar determinada criana, no absoluta. A regra comporta excees determinadas pelo princpio do melhor
interesse da criana, base de todo o sistema de proteo. Tal hiptese congura-se, por exemplo, quando j formado forte vnculo afetivo entre a criana e o pretendente adoo, ainda que no decorrer do processo judicial.
STJ. 3 Turma. REsp 1.347.228-SC, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 06/11/2012.
. 50
ECA)
O art. 50 do ECA prev que o indivduo interessado em adotar dever procurar a

Vara (ou Juizado) da Infncia e Juventude e passar por um perodo de preparao
psicossocial e jurdica. Aps isso, ser ouvido o Ministrio Pblico e, caso o interessado satisfaa os requisitos legais e no haja nenhum impedimento, ele ser
habilitado e includo no cadastro de adotantes.
A autoridade judiciria manter, em cada comarca ou foro regional, um cadastro
com as pessoas interessadas na adoo.
Vale ressaltar que a alimentao do cadastro e a convocao criteriosa dos postulantes adoo sero scalizadas pelo Ministrio Pblico (custo legis).
Segundo arguta lio do Min. Sidnei Beneti,
O referido Cadastro de adotantes visa observncia do interesse do menor, concedendo vantagens ao procedimento legal da adoo e avaliando previamente os
pretensos adotantes por uma comisso tcnica multidisciplinar, o que minimiza consideravelmente a possibilidade de eventual trfico de crianas ou mesmo a adoo
por intermdio de influncias escusas, bem como propicia a igualdade de condies
queles que pretendem adotar. (REsp 1.347.228-SC, julgado em 06/11/2012)
8/1/2013 3:38:29 PM
Justamente por isso, em regra, toda e qualquer adoo dever observar rigorosamente a ordem de preferncia do cadastro de adotantes. Vale transcrever o art.
197-E do ECA:
Art. 197-E. Deferida a habilitao, o postulante ser inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocao para a adoo feita de
acordo com ordem cronolgica de habilitao e conforme a disponibilidade
de crianas ou adolescentes adotveis.
E
O 13 do art. 50 do ECA traz trs hipteses nas quais poder ser deferida a adoo
mesmo sem que o interessado esteja includo no cadastro de adotantes:
13. Somente poder ser deferida adoo em favor de candidato domiciliado
no Brasil no cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I se tratar de pedido de adoo unilateral;
II for formulada por parente com o qual a criana ou adolescente mantenha
vnculos de anidade e afetividade;
III oriundo o pedido de quem detm a tutela ou guarda legal de criana
maior de 3 (trs) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivncia comprove a xao de laos de anidade e afetividade, e no seja
constatada a ocorrncia de m-f ou qualquer das situaes previstas nos
arts. 237 ou 238 desta Lei.
14. Nas hipteses previstas no 13 deste artigo, o candidato dever comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessrios
adoo, conforme previsto nesta Lei.
E se o caso concreto envolver uma situao no abarcada pelo 13 do art. 50

do ECA? O que acontece, por exemplo, se um casal ingressa com o pedido de
adoo de uma criana por eles criada desde o nascimento, mas este casal, que
no parente do menor, no se encontra inscrito no cadastro de adotantes? A
adoo dever ser negada por esse motivo? Essa criana dever ser adotada
pelo primeiro casal da fila do cadastro?
Mesmo no se enquadrando nas hipteses do 13 do art. 50 acima transcrito, o
STJ, com extremo acerto e sensibilidade, j decidiu que a observncia de tal cadastro, ou seja, a preferncia das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar
determinada criana, no absoluta.
Assim, no exemplo dado, a regra legal deve ser excepcionada em prol do princpio do melhor interesse da criana, base de todo o sistema de proteo ao
menor. No caso em estudo, restou congurado o vnculo afetivo entre a criana
e o casal pretendente adoo, o que justica seja excepcionada a exigncia da
ordem do cadastro.
8/1/2013 3:38:29 PM
Conra trecho da ementa do precedente do STJ:

(...) A observncia do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferncia das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criana no absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observncia ao princpio do melhor
interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hiptese de existir vnculo afetivo entre a criana e o pretendente adoo, ainda que este no se encontre sequer cadastrado no referido registro; (...)
(REsp 1172067/MG, rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 18/03/2010)
No julgado acima noticiado ressaltado que o cadastro de adotantes no absoluto e que pode ser excepcionado em homenagem ao melhor interesse do menor.
8 COMPETNCIA PARA AS AES CVEIS

A competncia territorial nas aes que envolvam medidas protetivas e discusso sobre o poder familiar do juzo do domiclio dos pais ou responsveis ou, ainda, do lugar onde se encontre a criana ou adolescente quando
da falta dos seus responsveis.
Se os pais so separados, a ao dever ser proposta no foro do domiclio
de quem exera a guarda da criana.
STJ. 2 Seo. CC 117.135-RS, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 14/03/2012.
ECA (
. 147)
Aes civis:
A aes civis envolvendo medidas protetivas e poder familiar sero propostas:
no domiclio dos pais ou responsvel pela criana ou adolescente; ou
no lugar onde se encontre a criana ou adolescente, falta dos pais ou responsvel.
Aes socioeducativas:
No caso de ao socioeducativa para apurao de ato infracional praticado por
adolescente, a competncia ser do lugar da ao ou omisso, observadas as regras de conexo, continncia e preveno.
No caso julgado pelo STJ, o Ministrio Pblico props ao de destituio do poder
familiar cumulada com medida protetiva em favor de determinada criana. A ao
foi ajuizada na comarca X onde a menor se encontrava na companhia do pai,
local de residncia deste. Ocorre que a guarda da criana era exercida pela me
em outra comarca (Y), tendo a menor sado de l apenas provisoriamente para
passar um tempo com o pai.
Logo, diante da situao concreta em tela, entendeu o STJ que o juzo competente
para julgar a ao o da comarca Y, onde a criana efetivamente reside com
8/1/2013 3:38:29 PM
sua me, e no na comarca X, em que se encontrava apenas provisoriamente na

companhia do pai.
O
1. A determinao da competncia, em casos de disputa judicial sobre a guarda
ou mesmo a adoo de infante deve garantir primazia ao melhor interesse da criana, mesmo que isso implique em exibilizao de outras normas.
2. O princpio do juzo imediato estabelece que a competncia para apreciar
e julgar medidas, aes e procedimentos que tutelam interesses, direitos e
garantias positivados no ECA determinada pelo lugar onde a criana ou o
adolescente exerce, COM REGULARIDADE, seu direito convivncia familiar
e comunitria.
3. Embora seja compreendido como regra de competncia territorial, o art.
147, I e II, do ECA apresenta natureza de competncia absoluta. Isso porque a
necessidade de assegurar ao infante a convivncia familiar e comunitria, bem
como de lhe ofertar a prestao jurisdicional de forma prioritria, conferem
carter imperativo determinao da competncia.
4. O princpio do juzo imediato, previsto no art. 147, I e II, do ECA, desde que
rmemente atrelado ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, sobrepe-se s regras gerais de competncia do CPC.
5. A regra da perpetuatio jurisdictionis, estabelecida no art. 87 do CPC, cede
lugar soluo que oferece tutela jurisdicional mais gil, ecaz e segura ao
infante, permitindo, desse modo, a modicao da competncia no curso do
processo, sempre consideradas as peculiaridades da lide.
6. A aplicao do art. 87 do CPC, em contraposio ao art. 147, I e II, do ECA,
somente possvel se consideradas as especicidades de cada lide e sempre tendo como baliza o princpio do melhor interesse da criana ocorrer
mudana de domiclio da criana e de seus responsveis depois de iniciada a
ao e consequentemente congurada a relao processual.
7. Conito negativo de competncia conhecido para estabelecer como competente o Juzo suscitado.
(CC 111.130/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seo, julgado em 08/09/2010)
..........
I. A competncia estabelecida no art. 147, I, do ECA, tem natureza absoluta.

II. As aes que discutem a guarda de menores devem ser processadas e julgadas no foro do domiclio de quem regularmente a exerce. (...)
(CC 107.400/BA, Rel. Ministro Aldir Passarinho Jr, Segunda Seo, julgado em 09/06/2010)
..........
1. Segundo a jurisprudncia do STJ, a competncia para dirimir as questes

referentes ao menor a do foro do domiclio de quem j exerce a guarda, na
linha do que dispe o art. 147, I, do ECA.
8/1/2013 3:38:29 PM
2. Considerada a condio peculiar da criana como pessoa em desenvolvimento, sob os aspectos dados pelo art. 6 do ECA, os direitos dos menores
devem sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado,
no havendo que se falar em preveno. (...)
(CC 92.473/PE, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Segunda Seo, julgado em 14/10/2009)
9 RECURSOS
O assistente da acusao no pode interpor recurso nas aes socioeducativas por ausncia de previso legal no ECA. Em verdade, nem mesmo se
admite a gura do assistente da acusao nas aes socioeducativas.
STJ. 6 Turma. REsp 1.089.564-DF, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 15/03/2012.
C
A, adolescente, foi representado por ter, supostamente, praticado o ato infracional
anlogo ao crime tipicado no art. 121, 2, II, do CP. A famlia da vtima gurou
na ao socioeducativa como assistente da acusao. O juiz sentenciou, julgando
procedente a representao e aplicando medida socioeducativa de semiliberdade
ao adolescente. O Promotor de Justia no recorreu da sentena. O assistente da
acusao interps apelao objetivando que fosse imposta a internao ao adolescente infrator.
A questo jurdica enfrentada pelo STJ foi responder a esta indagao: possvel que o assistente da acusao, na ao socioeducativa (ECA), interponha
apelao contra a sentena do juiz para agravar a situao do adolescente?
NO.
Argumentos:
A figura do assistente da acusao estranha aos procedimentos recursais da
Justia da Infncia e Adolescncia previstos no ECA;
O assistente da acusao previsto no CPP;
Os recursos interpostos nos processos envolvendo o ECA seguem a sistemtica
do CPC, no havendo previso legal para a aplicao das normas previstas no CPP
(ECA/Art. 198. Nos procedimentos afetos Justia da Infncia e da Juventude fica
adotado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n 5.869,
de 11 de janeiro de 1973, e suas alteraes posteriores, com as seguintes adaptaes).
Dessa forma, os dispositivos que tratam sobre o assistente da acusao (arts. 268
a 273 do CPP) no tm aplicabilidade nos procedimentos regidos pelo ECA, que
possui carter especial.
Falta, portanto, legitimidade ao recurso interposto por assistente da acusao, por
manifesta ausncia de previso legal.
8/1/2013 3:38:29 PM
STJ
Este julgado apenas reete o entendimento pacco do STJ, no sentido de que no

cabe recurso interposto por assistente da acusao nas aes socioeducativas:
1. A Lei 8.069/90, em seu art. 198 (captulo referente aos recursos), prev a aplicao subsidiria das regras do Cdigo de Processo Civil, motivo pelo qual no
cabe estender a aplicao dos arts. 268 a 273 do Cdigo de Processo Penal, que
trata da gura do assistente da acusao, ao procedimento contido no ECA.
2. Considerando o carter de lei especial do Estatuto da Criana e do Adolescente, na qual no h qualquer referncia gura do assistente da acusao, ele parte ilegtima para interpor recurso de apelao, por falta de
previso legal (REsp 605.025/MG, rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ de
21/11/05). (...)
(REsp 1044203/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 19/02/2009)
N
Existem precedentes indo alm, no admitindo nem sequer a interveno de assistente de acusao nas aes socioeducativas:
(...) 1. O artigo 206 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ao admitir a
interveno nos procedimentos ali regulados de qualquer pessoa que tenha
legtimo interesse na soluo da lide deve ser interpretado de acordo com
os princpios que regem a legislao menorista, nos termos do seu artigo 6,
dentre os quais destaca-se o da proteo integral.
2. No se admite a interveno no procedimento para apurao de ato infracional que no seja a voltada para a garantia dos interesses do menor. (...)
(HC 190.651/SC, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 08/11/2011)
Deve-se entender que o artigo 206 da Lei 8.069/90, ao permitir que a criana ou
o adolescente, seus pais ou responsvel, e qualquer pessoa que tenha legtimo
interesse na soluo da lide podero intervir nos procedimentos de que trata esta
Lei (...), aumenta o espectro de proteo ao menor, no se permitindo, portanto,
intervenes em seu desfavor. (AgRg no Ag 899653/RJ, rel. Min. Maria Thereza De
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/08/2009)
Desse modo, no to somente que o assistente da acusao no possa recorrer
nas aes socioeducativas. Em verdade, a gura do assistente da acusao no
deveria nem sequer ser admitida nos procedimentos do ECA.
8/1/2013 3:38:29 PM
8/1/2013 3:38:29 PM
Direito
Empresarial
1 PROPRIEDADE INDUSTRIAL
Para que o juzo estadual negue a proteo conferida pelo registro da marca ou do desenho industrial, necessrio que, antes, a invalidade desse registro tenha sido reconhecida pelo juzo federal competente, em processo
que conte com a participao do INPI.

A empresa X ajuizou uma ao contra a empresa Y pedindo que esta ltima se
abstivesse de usar determinado desenho industrial e marca que estavam registradas no INPI em nome da empresa X.
O INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) uma autarquia federal que
possui a atribuio de conceder privilgios e garantias aos inventores e criadores
em mbito nacional. Os direitos de propriedade industrial so concedidos, no Brasil, pelo INPI.
A ao proposta por X foi ajuizada na Justia Estadual.
O Tribunal de Justia, ao apreciar a demanda de X contra Y decidiu negar proteo marca e ao desenho registrados, mesmo diante de notria semelhana,
alegando que o registro no INPI era aparentemente invlido.
A discusso que chegou ao STJ foi a seguinte: o juzo estadual teria competncia para decidir dessa forma?
NO. Segundo o art. 57 da Lei n 9.279/96 (Lei de Propriedade Intelectual), a ao
de nulidade de patente ser ajuizada no foro da Justia Federal e o INPI, quando
no for autor, intervir no feito. Assim, para que o juzo estadual negue a proteo
conferida pelo registro do desenho industrial, seria necessrio que, antes, a invalidade desse registro tivesse sido reconhecida pelo juzo federal competente, em
processo que contasse com a participao do INPI.
Direito Empresarial | 353
8/1/2013 3:38:29 PM
Ainda que a LPI preveja, em seu art. 56, 1, a possibilidade de alegao de nulidade do registro como matria de defesa, a melhor interpretao de tal dispositivo
aponta no sentido de que ele deve estar inserido numa ao que discuta, na Justia
Federal, a nulidade do registro. No faria sentido exigir que, para o reconhecimento da nulidade pela via principal, seja prevista uma regra especial de competncia
e a indispensvel participao do INPI, mas para o mero reconhecimento incidental
da invalidade do registro no se exija cautela alguma.
2 FACTORING
As empresas de factoring no so instituies nanceiras, visto que suas
atividades regulares de fomento mercantil no se amoldam ao conceito
legal, tampouco efetuam operao de mtuo ou captao de recursos
de terceiros.
Uma sociedade empresria que contrata os servios de uma factoring no
pode ser considerada consumidora porque no destinatria nal do servio e, tampouco se insere em situao de vulnerabilidade, j que no se
apresenta como sujeito mais fraco, com necessidade de proteo estatal.
Logo, no h relao de consumo no contrato entre uma sociedade empresria e a factoring.

Uma clnica esttica (X) recebe muitos cheques e duplicatas, razo pela qual decide contratar os servios de uma factoring. A clnica X celebra, ento, um contrato
com a factoring Y para que esta compre ttulos de crdito emitidos para pagamento a prazo em favor da clnica.
A partir desse exemplo, vamos conhecer um pouco mais sobre factoring:
C
Factoring (ou faturizao) o contrato por meio do qual um empresrio (faturizado) cede a uma instituio de factoring (faturizadora), total ou parcialmente,
os ttulos de crditos recebidos com a atividade empresria para que a factoring
antecipe os pagamentos a prazo ou faa apenas a administrao desses crditos.
T
O contrato de factoring tambm chamado de faturizao ou fomento mercantil.
Existem duas modalidades principais de factoring, que se diferenciam entre si pelas

atividades desempenhadas pela instituio faturizadora.
8/1/2013 3:38:30 PM
a) Factoring tradicional (conventional factoring):

O empresrio cede factoring os ttulos de crdito que recebeu em sua atividade
empresria e que somente iro vencer em uma data futura, e a empresa de factoring antecipa esse pagamento, recebendo, como contraprestao, um percentual
desses crditos. Trata-se de uma forma do empresrio obter capital de giro nas
vendas a prazo. Ex: uma loja recebe um cheque pr-datado (ps-datado) para 90
dias no valor de 10 mil reais. Ocorre que a loja precisa de dinheiro logo. Ento, ela
cede o cheque para a empresa de factoring, que ir pagar vista para a loja 9.700
reais e, daqui a 90 dias, ir descontar o cheque, cando com os 10 mil reais. A loja
recebeu o crdito vista e teve que pagar um percentual factoring.
b) Factoring de vencimento (maturity factoring):
Aqui, a faturizadora no antecipa qualquer pagamento ao empresrio. O faturizado somente ir receber realmente na data do vencimento. Nesta modalidade
de factoring, a faturizadora apenas ca responsvel pela prestao de servios de
administrao do crdito. Ex: a faturizada recebe inmeros cheques ps-datados
e duplicatas que somente vencero daqui a alguns dias, cada um em uma data
diferente. Para evitar preocupaes com esse controle das datas e das cobranas, o empresrio manda esses ttulos para a factoring, que car responsvel por
gerenciar esses crditos e fazer a cobrana nas datas de vencimento. Na data do
vencimento de cada ttulo, a factoring paga o crdito ao empresrio e vai cobrar
dos devedores originrios, dispensando a faturizada desse trabalho.
Fi
O conceito legal de instituio nanceira est previsto no art. 17, da Lei n 4.595/64,
e a factoring no se enquadra em tal denio. A factoring no faz a captao de
dinheiro de terceiros, como acontece com os bancos, nem realiza contratos de
mtuo. A empresa de factoring utiliza recursos prprios em suas atividades.
Logo, a factoring no integra o Sistema Financeiro Nacional nem necessita de autorizao do Banco Central para funcionar.
As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de crditos vencveis, mediante preo certo e ajustado, e com recursos prprios, no podendo ser caracterizadas como instituies nanceiras.
(CC 98.062/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seo, julgado em 25/08/2010)
O contrato de conventional factoring um contrato de mtuo?

NO. Em verdade, consiste em uma compra e venda de crditos (direitos), por um
preo ajustado entre as partes.
Qual o limite de juros das factorings?
As empresas de factoring no se enquadram no conceito de instituies nanceiras e, por isso, os juros remuneratrios esto limitados em 12% ao ano, nos termos
8/1/2013 3:38:30 PM
da Lei de Usura. (REsp 1048341/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, Quarta Turma,
Em um contrato de factoring (fomento mercantil), firmado entre duas sociedades empresrias (faturizador e faturizado), a empresa faturizada (contratante)
pode ser considerada consumidora, nos termos do CDC?
NO. Pela teoria nalista, as pessoas jurdicas podem ser consideradas consumidoras desde que adquiram ou utilizem o produto ou servio como destinatrio
nal. Logo, segundo esta teoria, no h relao de consumo se o bem ou servio
passar a integrar a cadeia produtiva do adquirente, ou seja, se for posto revenda
ou transformado por meio de beneciamento ou montagem.
O STJ abranda esta teoria para dizer que, mesmo sem ser destinatria nal, a pessoa jurdica contratante poder tambm ser considerada consumidora se estiver
em situao de vulnerabilidade na relao jurdica com o fornecedor.
Surge, ento, a gura do consumidor por equiparao, prevista no art. 29 do CDC,
aplicvel pessoa jurdica que comprova a sua vulnerabilidade e cujo contrato com
o fornecedor encontra-se fora do mbito de sua especialidade.
No caso da sociedade que contrata uma empresa de factoring, ela no pode ser
considerada consumidora porque:
Est contratando os servios de factoring para incrementar (melhorar) sua atividade empresarial (ou seja, no destinatria final); e
No se apresenta como parte mais fraca da relao, com necessidade de proteo estatal (no apresenta vulnerabilidade nesta relao jurdica).
3 TTULOS DE CRDITO
3.1 RESPONSABILIDADE DO ENDOSSATRIO
EM CASO DE VCIOS FORMAIS NO TTULO
Ateno!
Smula 475-STJ: Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o
endossatrio que recebe por endosso translativo ttulo de crdito contendo
vcio formal extrnseco ou intrnseco, cando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas.
STJ. 2 Seo, DJe 19/06/2012.
Vejamos o seguinte exemplo para explicar o enunciado:

B, empresa do ramo de vendas, emitiu uma duplicata (ttulo de crdito) por conta
de mercadorias que seriam vendidas a A.
Ocorre que o negcio jurdico acabou no sendo concretizado (no existiu).
Mesmo sem ter existido o negcio jurdico, B emitiu a duplicata (sem causa) e, alm
disso, fez o endosso translativo desse ttulo para C (banco).
8/1/2013 3:38:30 PM
O endosso translativo (tambm chamado de endosso prprio) o ato cambirio

por meio do qual o endossante transfere ao endossatrio o ttulo de crdito e, em
consequncia, os direitos nele incorporados. Em outras palavras, B transmitiu a C
seu suposto crdito que teria em relao a A.
Ocorre que A recusou aceite a essa duplicata.
Diante disso, C apresentou a duplicata para ser protestada pelo tabelionato de protesto, o que foi feito. Assim, A foi intimado pelo tabelio de protesto, a pedido de
C para que pagasse a duplicata. Como A no pagou, foi inscrito no SPC e SERASA.
A quer ajuizar ao de cancelamento de protesto cumulada com reparao
por danos morais. Quem dever ser ru nessa ao? Quem o responsvel por
esse protesto indevido, B (que emitiu a duplicata) ou C (que recebeu a duplicata mediante endosso)?
C. Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatrio (C)
que recebe por endosso translativo ttulo de crdito (no caso, uma duplicata) contendo vcio formal extrnseco ou intrnseco (no caso, a ausncia de compra e venda).
Caso o endossatrio (C), que levou o ttulo a protesto indevidamente, seja condenado a pagar a indenizao, ter direito de cobrar esse valor pago (direito de regresso) contra o endossante (no caso, B) e eventuais avalistas do ttulo de crdito.
O endossatrio que recebe, por endosso translativo, ttulo de crdito contendo
vcio formal, sendo inexistente a causa para conferir lastro emisso de duplicata,
responde pelos danos causados diante de protesto indevido, ressalvado seu direito
de regresso contra os endossantes e avalistas.
3.2 RESPONSABILIDADE DO ENDOSSATRIO

EM CASO DE ENDOSSO-MANDATO
Ateno!
Smula 476-STJ: O endossatrio de ttulo de crdito por endosso-mandato
s responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os
poderes de mandatrio.
STJ. 2 Seo, DJe 19/06/2012.
O endosso-mandato ou endosso-procurao aquele por meio do qual o endossante transfere ao endossatrio o poder de que este aja como seu representante, exercendo os direitos relacionados com o ttulo de crdito, podendo cobr-lo,
protest-lo, execut-lo etc.
O endosso-mandato uma espcie de endosso imprprio.
O endosso imprprio, ao contrrio do endosso translativo, no transfere o crdito
para o endossatrio, mas apenas permite que este (o endossatrio) tenha a posse
do ttulo para agir em nome do endossante (endosso-mandato) ou como garantia
de uma dvida que o endossante tenha com o endossatrio (endosso-cauo).
8/1/2013 3:38:30 PM
Figuras:
Endossante-mandante (ex: uma loja)
Endossatrio-mandatrio (normalmente um banco).
No endosso-mandato, transmite-se ao endossatrio-mandatrio, assim investido
de mandato e da posse do ttulo, o poder de efetuar a cobrana, dando quitao
de seu valor (REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 2. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 495).
O endossatrio recebe o ttulo de crdito apenas para efetuar a cobrana do valor
nele mencionado e dar a respectiva quitao; aps a cobrana, o endossatrio dever devolver o dinheiro ao endossante, descontada sua remunerao por esse servio.
B, empresa do ramo de vendas, emitiu uma duplicata (ttulo de crdito) por conta
de mercadorias vendidas a A.
B, aps emitir a duplicata, fez o endosso-mandato desse ttulo para C (banco), a
m de que este efetuasse a cobrana do valor de A.
Ocorre que A recusou o pagamento dessa duplicata, alegando que j havia pago.
Mesmo assim, C apresentou a duplicata para ser protestada pelo tabelionato de
protesto, o que foi feito. Assim, A foi intimado pelo tabelio de protesto, a pedido de
C, para que pagasse a duplicata. Como A no pagou, foi inscrito no SPC e SERASA.
A quer ajuizar ao de cancelamento de protesto cumulada com reparao
por danos morais. Quem dever ser ru nessa ao? Quem o responsvel por
esse protesto indevido (B ou C)?
Como regra, B (endossante). C (endossatrio de endosso-mandato) somente
responder se car provado que extrapolou os poderes de mandatrio.
No endosso-mandato, o endossatrio no age em nome prprio, mas sim em nome
do endossante.
O endossatrio de ttulo de crdito por endosso-mandato s responde por danos
decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatrio.
Exemplo em que o endossatrio responderia: diante da resposta do devedor de
que j havia pago o dbito, o endossante solicitou ao endossatrio que aguardasse
para protestar o ttulo somente aps conferir se houve realmente a quitao. O endossatrio, descumprindo essa determinao, realizou o protesto imediatamente,
mesmo sem aguardar essa conferncia.

RESPONSABILIDADE PELA BAIXA APS O PAGAMENTO
Depois do ttulo ter sido protestado, caso o devedor efetue a quitao da
dvida, a responsabilidade por promover o cancelamento do protesto no
8/1/2013 3:38:30 PM
do credor, mas sim do devedor ou de qualquer outro interessado, bastando

que faa a prova do pagamento junto ao tabelionato de protesto.
STJ. 4 Turma. REsp 959.114-MS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 18/12/2012.
Protesto de ttulos o ato pblico, formal e solene, realizado pelo tabelio, com a
nalidade de provar a inadimplncia e o descumprimento de obrigao constante
de ttulo de crdito ou de outros documentos de dvida.
R
O protesto regulado pela Lei n 9.492/97.
P
O credor leva o ttulo at o tabelionato de protesto e faz a apresentao, pedindo
que haja o protesto e informando os dados e endereo do devedor;
O tabelio de protesto examina os caracteres formais do ttulo;
Se o ttulo no apresentar vcios formais, o tabelio realiza a intimao do suposto devedor no endereo apresentado pelo credor (art. 14);
A intimao realizada para que o apontado devedor, no prazo de 3 dias, pague
ou providencie a sustao do protesto antes de ele ser lavrado;
Aps a intimao, podero ocorrer quatro situaes:
o devedor pagar (art. 19);
o apresentante desistir do protesto e retirar o ttulo (art. 16);
o protesto ser sustado judicialmente (art. 17);
o devedor ficar inerte ou no conseguir sustar o protesto.
Se ocorrer uma das trs primeiras situaes acima: o ttulo no ser protestado;
Se ocorrer a quarta situao: o ttulo ser protestado (ser lavrado e registrado
o protesto).
Imaginemos que o devedor foi intimado (etapa 4), mas no pagou nem conseguiu sustar o protesto. O que aconteceu ento?
O ttulo foi protestado.
Aps um tempo, esse devedor quis comprar um carro financiado, no entanto,
no conseguiu porque o banco constatou a existncia desse ttulo protestado e,
por essa razo, no liberou o crdito. O devedor decidiu, ento, pagar o ttulo
protestado. Com o pagamento do dbito, ser possvel retirar a anotao desse
ttulo protestado?
SIM.
8/1/2013 3:38:30 PM
Aps o pagamento do ttulo protestado, o credor que foi pago tem a responsabilidade de retirar o protesto lavrado?
NO.
A 4 Turma do STJ entendeu que, no caso de protesto regularmente lavrado, no
do credor a responsabilidade pela baixa do registro aps a quitao da dvida.
Segundo o STJ, a Lei n 9.492/97 no impe esse dever ao credor. Veja:
Art. 26. O cancelamento do registro do protesto ser solicitado diretamente
no Tabelionato de Protesto de Ttulos, por qualquer interessado, mediante
apresentao do documento protestado, cuja cpia car arquivada.
Desse modo, nos termos do art. 26 da Lei n 9.492/1997, o cancelamento do registro de protesto pode ser solicitado pelo devedor ou qualquer interessado, bastando que apresente no tabelionato o ttulo protestado ou a carta de anuncia do
credor, a m de provar que houve a quitao.
J havia precedentes do STJ nesse mesmo sentido:
Protestado o ttulo pelo credor, em exerccio regular de direito, incumbe ao
devedor, principal interessado, promover o cancelamento do protesto aps a
quitao da dvida.
(REsp 842092/MG, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 27/03/2007)
Esse entendimento vale mesmo que se trate de uma relao de consumo, ou seja,
que o devedor seja um consumidor e o credor um fornecedor.
A posio acima explicada vale para os casos de cancelamento de ttulo protestado.
No caso de devedor inserido em cadastro de inadimplentes (ex: SERASA, SPC), a
soluo diferente. Veja:
Cadastro de inadimplentes
Registro de protesto
Se a dvida paga, quem tem o dever

de retirar o nome do devedor do cadastro negativo (exs: SPC ou SERASA)?
O CREDOR (no prazo mximo de 5 dias)
Se o ttulo pago, quem tem o dever

de retirar o protesto que foi lavrado?
O prprio DEVEDOR
Fundamento: art. 43, 3 do CDC (aplicvel por analogia).
Fundamento: art. 26 da Lei n 9.492/1997.

RESPONSABILIDADE CIVIL POR APONTAMENTO INDEVIDO
O simples apontamento do ttulo, sem o efetivo registro do protesto, ainda
que de forma indevida, incapaz de gerar dano moral a quem quer que seja.
O dano moral somente ocorrer se o protesto indevido for efetivado, ou
seja, se, aps 3 dias da intimao, no houver pagamento ou sustao, ocasio em que o protesto ser lavrado.
8/1/2013 3:38:30 PM
Apenas com a efetivao do protesto, este registrado e se torna pblico,

trazendo efeitos negativos pessoa protestada, que ser, inclusive, includa
nos cadastros negativos de crdito.
STJ. 4 Turma. REsp 1.005.752-PE, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 26/06/2012.
A empresa X apresentou para protesto um ttulo em que gurava como devedora

a empresa Z. O tabelio de protesto examinou os caracteres formais do ttulo e,
como no havia irregularidades, o ttulo de crdito foi apontado para protesto,
momento em que foi enviada uma noticao empresa Z, a m de que esta
efetuasse o pagamento do ttulo no prazo de 3 dias teis. Somente aps estes 3
dias que o ttulo seria efetivamente protestado. Ocorre que, antes de passado tal
prazo, a empresa Z conseguiu impedir que o protesto fosse efetivado por meio
de uma deciso judicial (sustao do protesto).
O simples fato do ttulo ter sido apontado para protesto, sem o efetivo registro desse protesto (j que antes dos 3 dias ele foi sustado), j capaz de gerar dano moral?
NO. O simples apontamento de ttulo a protesto, sem o efetivo registro, no
gera dano moral. Isso porque, aps a protocolizao do ttulo, o devedor tem a
oportunidade de pagar a dvida ou sustar o protesto, antes de este ser lavrado e
registrado, no congurando, portanto, nenhum constrangimento.
Em outras palavras, a protocolizao do ttulo ou documento de dvida pelo credor
no gera, imediatamente, a lavratura do protesto.
Antes da lavratura feita a noticao do devedor no endereo indicado pelo
apresentante e, desse modo, em regra, no h qualquer publicidade de que houve
o apontamento do ttulo para protesto. Assim, no havendo publicidade de informaes lesivas sua reputao, a indenizao no cabvel.
Em situaes como essa, h apenas um simples desconforto quele a quem
endereado o aviso de apontamento do ttulo a protesto, pelo que no h que se
falar em dano.
O dano moral somente ocorreria se o protesto fosse efetivado, ou seja, aps os 3
dias sem que houvesse pagamento ou sustao quando, ento, seria efetivado o
protesto, tornando-se pblico e trazendo efeitos negativos pessoa protestada,
que seria, inclusive, includa nos cadastros negativos de crdito.
3.5 CHEQUE DEVOLVIDO POR MOTIVO ERRADO

E RESPONSABILIZAO CIVIL DO BANCO
cabvel a indenizao por danos morais pela instituio nanceira quando
o cheque apresentado fora do prazo legal e j prescrito devolvido sob o
argumento de insucincia de fundos.
STJ. 3 Turma. REsp 1.297.353-SP, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 16/10/2012.
8/1/2013 3:38:30 PM
Se A emite um cheque em favor de B, este dever se dirigir ao banco (chamado

de sacado) para receber a quantia devida.
Ocorre que, em algumas situaes, o banco no poder fazer o pagamento do
cheque. Segundo as resolues e circulares do Banco Central, que normatizam a
matria, existem 37 motivos que podem ser alegados pelas instituies nanceiras
para devolverem o cheque sem pagamento. Cada motivo possui uma numerao,
um cdigo estipulado pelo Bacen.
Quando o banco devolver o cheque, ele ir carimbar no verso da crtula o nmero
do motivo da devoluo.
Vejamos alguns exemplos de motivo de devoluo (apenas a ttulo de curiosidade, no preciso ningum ficar decorando isso):
Insuficincia de fundos 1 apresentao (cdigo 11)
Insuficincia de fundos 2 apresentao (cdigo 12)
Contraordem ou oposio ao pagamento (cdigo 21)
Erro formal de preenchimento (cdigo 31)
Cheque prescrito (cdigo 44)
O que o STJ decidiu neste julgado?
No caso concreto julgado pelo STJ, o cheque foi devolvido pelo banco com carimbo
indicando o cdigo 11 (devoluo por insucincia de fundos), o vulgo cheque sem
fundos. Ocorre que ele deveria ter sido devolvido por estar prescrito (cdigo 44).
Houve, portanto, um erro do banco ao indicar um cdigo de devoluo que no
correspondia realidade.
Diante desse erro, o banco pode ser condenado a indenizar o emitente do cheque?
SIM. Segundo decidiu o STJ, cabvel a indenizao por danos morais pela instituio nanceira quando o cheque apresentado fora do prazo legal e j prescrito
devolvido sob o argumento de insucincia de fundos.
Isso depe contra a honra do sacador, na medida em que ele passa por inadimplente quando, na realidade, j no tinha mais a obrigao de manter saldo em conta.
Se a instituio nanceira fundamentou a devoluo de cheque em insucincia de
fundos, mas o motivo era outro, resta congurada uma clara hiptese de defeito na
prestao do servio bancrio, visto que o banco no respeitou os regulamentos administrativos que regem o tema. Congura-se, portanto, sua responsabilidade objetiva pelos danos deagrados ao cliente (consumidor), nos termos do art. 14 do CDC.
3.6 CHEQUE PRESCRITO COBRADO MEDIANTE AO MONITRIA

Em ao monitria fundada em cheque prescrito, ajuizada em face do emitente, dispensvel meno ao negcio jurdico subjacente emisso da crtula.
8/1/2013 3:38:31 PM
O autor da ao monitria no precisa, na petio inicial, mencionar ou

comprovar a relao causal (causa debendi) que deu origem emisso do
cheque prescrito (no precisa explicar porque o ru emitiu aquele cheque).
Cabe ao ru o nus de provar, se quiser, a inexistncia do dbito.
STJ. 2 Seo. REsp 1.094.571-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 04/02/2013 (recurso
repetitivo).
O prazo prescricional para propositura de ao monitria fundada em cheque prescrito de 5 (cinco) anos, independentemente da relao jurdica
que deu causa emisso do ttulo.
STJ. 3 Turma. REsp 1.339.874-RS, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 09/10/2012.
C
Ao monitria um procedimento especial, previsto no CPC, por meio do qual o
credor exige do devedor o pagamento de soma em dinheiro, a entrega de coisa
fungvel ou a entrega de determinado bem mvel com base em prova escrita que
no tem eccia de ttulo executivo.
Ex1: Ao monitria para cobrana de cheque prescrito.
Ex2: Ao monitria para cobrana de valores baseados em contrato bancrio de
abertura de conta-corrente.
P
1. Petio inicial
2. Juiz poder adotar uma das seguintes condutas:
Determinar que o autor emende a Inicial;
Indeferir a petio inicial;
Receber a monitria como procedimento ordinrio;
Aceitar a monitria: reconhece verossmil a prova trazida e manda expedir um
mandado monitrio para que o ru pague a dvida.
CPC/Art. 1.102-B. Estando a petio inicial devidamente instruda, o Juiz deferir de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa
no prazo de quinze dias.
3. O ru citado poder assumir uma das seguintes posturas:

Cumprir a obrigao: se o ru cumprir o mandado monitrio, ele est dispensado
de pagar custas e honorrios advocatcios. Trata-se de tcnica de coero indireta pelo incentivo (sano premial).
Ser revel: se o ru revel em ao monitria, aquela deciso inicial proferida pelo
juiz automaticamente se torna definitiva e, aquilo que era um mandado monitrio (para pagar), transforma-se em um mandado executivo.
8/1/2013 3:38:31 PM
Defender-se (embargos monitrios). A defesa na ao monitria denominada

de embargos monitrios.
Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poder o ru oferecer embargos, que suspendero a eccia do mandado inicial. Se os embargos no forem
opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do
Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei.
1 Cumprindo o ru o mandado, car isento de custas e honorrios advocatcios.
2 Os embargos independem de prvia segurana do juzo e sero processados nos prprios autos, pelo procedimento ordinrio.
3 Rejeitados os embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo
judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I,
Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei.
A
O cheque ttulo executivo extrajudicial (art. 585, I, do CPC). Assim, se no for
pago, o portador do cheque poder ajuizar ao de execuo contra o emitente e
eventuais codevedores (endossantes, avalistas). Essa ao de execuo conhecida como ao cambial.
Qual o prazo prescricional para a execuo do cheque?
6 meses, contados do m do prazo de apresentao do cheque.
Atente-se que o prazo prescricional somente se inicia quando termina o prazo de
apresentao, e no da sua efetiva apresentao ao banco sacado.
O que prazo de apresentao do cheque?
o prazo de que dispe o portador do cheque para apresent-lo ao banco sacado,
a m de receber o valor determinado na crtula. Ex: Joo passa um cheque de dois
mil reais para Eduardo. O prazo de apresentao o tempo que Eduardo tem para
levar o cheque ao banco e receber o valor.
De quanto o prazo de apresentao?
30 dias. Se o cheque da mesma
praa do pagamento (municpio
onde foi assinado o municpio
da agncia pagadora).
60 dias. Se o cheque for de praa diferente (municpio onde foi assinado

diferente do municpio da agncia
pagadora).
O prazo ser de 30 dias se o local da emisso do cheque (preenchido pelo emitente) for o mesmo lugar do pagamento
(local da agncia pagadora impressa no
cheque). Nesse caso, diz-se que o cheque
da mesma praa (mesmo municpio).
O prazo ser de 60 dias se o local da

emisso do cheque (preenchido pelo
emitente) for diferente do lugar do pagamento (local da agncia pagadora
impressa no cheque). Nesse caso, diz-se
que o cheque de outra praa.
8/1/2013 3:38:31 PM
Ex: em um cheque de uma agncia de So

Paulo (SP), o emitente datou e assinou
So Paulo (SP) como local da emisso.
Ex: em um cheque de uma agncia de

So Paulo (SP), o emitente datou e assinou Manaus (AM) como local da emisso.
Se o beneficirio apresenta o cheque ao banco mesmo aps esse prazo, haver pagamento?
SIM, mesmo aps o m do prazo de apresentao, o cheque pode ser apresentado
para pagamento ao sacado, desde que no esteja prescrito.
Ento para que serve esse prazo de apresentao?
A doutrina aponta trs nalidades:
O fim do prazo de apresentao o termo inicial do prazo prescricional da execuo do cheque.
S possvel executar o endossante do cheque se ele foi apresentado para pagamento dentro do prazo legal. Se ele foi apresentado aps o prazo, o beneficirio perde o direito de executar os codevedores. Poder continuar executando o
emitente do cheque e seus avalistas.
Smula 600-STF: Cabe ao executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda
que no apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que no prescrita a ao cambiria.
O portador que no apresentar o cheque em tempo hbil ou no comprovar
a recusa de pagamento perde o direito de execuo contra o emitente, se este
tinha fundos disponveis durante o prazo de apresentao e os deixou de ter, em
razo de fato que no lhe seja imputvel (art. 47, 3, da Lei n 7.357/85).
Retomando: o prazo prescricional do cheque inicia-se com o m do prazo de apresentao. Logo, os 6 meses iniciam-se com o m do prazo de 30 dias (mesma
praa) ou com o trmino do prazo de 60 dias (se de praas diferentes).
Mesmo estando o cheque prescrito, ainda assim possvel a sua cobrana?
SIM. Com o m do prazo de prescrio, o benecirio no poder mais executar o
cheque. No entanto, ele ainda poder cobrar esse valor.
Qual a primeira forma do beneficirio cobrar um cheque prescrito?
Por meio de uma ao de enriquecimento sem causa (tambm chamada de
ao de locupletamento), prevista no art. 61 da Lei do Cheque (Lei n 7.357/85).
Essa ao tem o prazo de 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a
prescrio da ao executiva.
Se for expirado o prazo da ao de enriquecimento (ao de locupletamento), o beneficirio do cheque ainda tem alguma alternativa para cobrar o valor?
SIM. Permite-se que ele ajuze uma ao monitria para cobrar do sacado o valor
consignado na crtula (Smula 299-STJ: admissvel a ao monitria fundada em
cheque prescrito).
8/1/2013 3:38:31 PM
Na ao monitria, no ir se discutir a causa debendi, ou seja, a causa que deu

origem emisso do ttulo de crdito (no caso, o cheque). Desse modo, segundo
o STJ, na ao monitria fundada em cheque prescrito, desnecessria a demonstrao da causa de sua emisso, cabendo ao ru o nus de provar, se quiser, a
inexistncia do dbito.
Dessa forma, de acordo com a jurisprudncia consolidada no STJ, o autor da ao
monitria no precisa, na petio inicial, mencionar ou comprovar a relao causal
(causa debendi) que deu origem emisso do cheque prescrito (no precisa explicar porque o ru emitiu aquele cheque). Isso no implica cerceamento de defesa,
pois o demandado poder, nos embargos monitria (nome da defesa na ao
monitria), discutir a causa debendi.
Percebe-se assim que, na ao monitria, h inverso da iniciativa do contraditrio,
cabendo ao demandado a faculdade de opor embargos monitria, suscitando
toda a matria de defesa, visto que recai sobre ele o nus probatrio.
Qual o prazo mximo para ajuizar a ao monitria de cheque prescrito?
5 anos, com base no art. art. 206, 5, I, CC:
5 Em cinco anos:
I a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento
pblico ou particular;
O cheque prescrito considerado um instrumento particular que representa uma

obrigao lquida. Logo, enquadra-se nesse dispositivo acima.
3.7 CDULA DE CRDITO BANCRIO

A Cdula de Crdito Bancrio, desde que atendidas as prescries da Lei n
10.931/2004, ttulo executivo extrajudicial, ainda que tenha sido emitida
para documentar a abertura de crdito em conta-corrente.
STJ. 4 Turma. REsp 1.103.523-PR, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 10/04/2012.
A Cdula de Crdito Bancrio um ttulo de crdito emitido por pessoa fsica ou

jurdica em favor de instituio nanceira ou de entidade a esta equiparada representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operao de crdito,
de qualquer modalidade.
Exemplo:
Pedro vai at o Banco X para abrir uma conta-corrente. O gerente lhe oferece um
contrato bancrio de abertura de crdito. Por meio desse contrato, o Banco X ir
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colocar uma certa quantia de dinheiro disposio de Pedro, que pode ou no se

utilizar desses recursos, caso necessite. O lucro do Banco ser nos juros cobrados
de Pedro caso ele use a quantia disponibilizada.
O contrato de abertura de crdito no considerado ttulo executivo extrajudicial. Desse modo, para conferir maior segurana ao Banco, caso Pedro tome
emprestado o dinheiro, a assinatura do contrato ca condicionada emisso, por
Pedro, de uma Cdula de Crdito Bancrio, na qual ele promete pagar ao Banco
X o valor que tomar emprestado. Na hiptese de no pagar, o Banco X executa
esta Cdula de Crdito, sem precisar de um processo de conhecimento.
P
A Cdula de Crdito Bancrio foi criada pela Medida Provisria n 1.925/99, convertida, aps inmeras reedies, na Lei n 10.931/2004.
A Cdula de Crdito Bancrio serve para documentar contrato de abertura de
crdito?
SIM. possvel a emisso de uma cdula de crdito bancrio para documentar a
abertura de crdito em conta-corrente.
A Cdula de Crdito ttulo executivo extrajudicial?
SIM. A Lei n 10.931/2004 confere Cdula de Crdito Bancrio natureza de ttulo
executivo extrajudicial:
Art. 28. A Cdula de Crdito Bancrio ttulo executivo extrajudicial e representa dvida em dinheiro, certa, lquida e exigvel, seja pela soma nela indicada,
seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de clculo, ou nos extratos
da conta corrente, elaborados conforme previsto no 2.
Mesmo com a previso legal de que a Cdula de Crdito Bancrio ttulo executivo extrajudicial havia alguma polmica sobre o tema?
SIM. O STJ rmou o entendimento de que o contrato de abertura de crdito no
goza dos atributos para ser considerado ttulo executivo. Nesse sentido:
Smula 233-STJ: O contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado
de extrato da conta-corrente, no ttulo executivo.
Smula 258-STJ: A nota promissria vinculada a contrato de abertura de crdito no goza de autonomia em razo da iliquidez do ttulo que a originou.
Os contratos de abertura de crdito no so reconhecidos como ttulos executivos

extrajudiciais, porque tais contratos so ilquidos, j que seu valor apurado unilateralmente pelo banco exequente.
Desse modo, alguns doutrinadores defendem que a Cdula de Crdito Bancrio
seria uma forma de burlar o entendimento do STJ expresso nestas duas smulas,
considerando que a Cdula de Crdito Bancrio ttulo executivo e serve para
8/1/2013 3:38:31 PM
documentar contrato de abertura de crdito. Logo, os bancos teriam encontrado

uma forma de executar, por meio da Cdula, os contratos bancrios.
A 4 Turma do STJ decidiu que a Cdula de Crdito Bancrio, de acordo com a Lei
n 10.931/2004, ttulo executivo extrajudicial, representativo de operaes de crdito de qualquer natureza, que autoriza sua emisso para documentar a abertura
de crdito em conta-corrente, nas modalidades crdito rotativo ou cheque especial.
Para tanto, a crtula deve vir acompanhada de claro demonstrativo acerca dos
valores utilizados pelo cliente, consoante as exigncias legais enumeradas nos incisos I e II do 2 do art. 28 da lei mencionada de modo a lhe conferir liquidez
e exequibilidade.
Em suma: a Cdula de Crdito Bancrio, desde que atendidas as prescries da Lei
n 10.931/2004, ttulo executivo extrajudicial, ainda que tenha sido emitida para
documentar a abertura de crdito em conta-corrente.
3.8 NOES GERAIS SOBRE DUPLICATA

C
Duplicata um ttulo de crdito

que consiste em uma ordem de pagamento emitida pelo prprio credor
por conta de mercadorias que ele vendeu ou de servios que prestou
e que esto representados em uma fatura
devendo ser paga pelo comprador das mercadorias ou pelo tomador dos servios.
Ttulo de crdito genuinamente brasileiro: a duplicata foi criada pelo direito brasileiro.
R
Atualmente, a duplicata regida pela Lei n 5.474/68.
D
A fatura o documento que descreve a compra e venda mercantil ou a prestao
de servios. Na fatura constam a descrio e os preos dos produtos vendidos ou
do servio prestado. A fatura no ttulo de crdito. O ttulo a duplicata, que
emitida a partir de uma fatura. A fatura apenas prova a existncia do contrato.
Todas as vezes que for celebrado um contrato de compra e venda mercantil entre
partes domiciliadas no Brasil, com prazo no inferior a 30 dias, contado da data da
entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor obrigado a extrair uma fatura
para apresentar ao comprador (art. 1, da Lei n 5.474/68).
No caso de prestao de servios (qualquer prazo) ou de compra e venda inferior
a 30 dias, a emisso de fatura facultativa.
8/1/2013 3:38:31 PM
E
O distribuidor X vendeu para a loja Y setenta pares de sapatos. O distribuidor X
(vendedor) extrai uma fatura dos produtos e emite uma duplicata mercantil dando
uma ordem loja Y (compradora) para que ela pague ao prprio vendedor o preo
dos pares de sapato e eventuais encargos contratuais.
E
Duplicata mercantil: emitida por causa da compra e venda mercantil;
Duplicata de servios: emitida por causa da prestao de servios.
C
Ttulo causal: a duplicata s pode ser emitida para documentar o crdito decorrente de dois negcios jurdicos: a compra e venda mercantil ou a prestao de
servios. Essa causa da duplicata mencionada no prprio ttulo. Por conta dessa
caracterstica, alguns autores afirmam que se trata de um ttulo imprprio. (obs:
o contrrio dos ttulos causais so os no causais ou abstratos, como o caso
da nota promissria).
Ordem de pagamento.
Ttulo de modelo vinculado (ttulo formal): os padres de emisso da duplicata
so fixados pelo Conselho Monetrio Nacional. A duplicata somente produz efeitos cambiais se observado o padro exigido para a constituio do ttulo.
E
O vendedor ou prestador dos servios emite a fatura discriminando as mercadorias
vendidas ou os servios prestados. Com base nessa fatura, esse vendedor ou prestador poder emitir a duplicata.
Toda duplicata sempre ter origem em uma fatura.
Uma duplicata s pode corresponder a uma nica fatura (art. 2, 2, da Lei).
R
Aceite o ato por meio do qual o sacado se obriga a pagar o crdito constante do
ttulo na data do vencimento.
Assim, emitida a duplicata, nos 30 dias seguintes, o sacador (quem emitiu o ttulo)
deve remeter o ttulo ao sacado (comprador ou tomador dos servios) para que
ele assine a duplicata no campo prprio para o aceite, restituindo-a ao sacador no
prazo de 10 dias.
O
Na duplicata, o ttulo documenta uma obrigao surgida a partir de um contrato
de compra e venda mercantil ou de prestao de servios.
8/1/2013 3:38:31 PM
Desse modo, se o vendedor/prestador do servio, que no caso foi o sacador, cumpriu as suas obrigaes contratuais, no h motivo para o devedor recusar o aceite.
Em virtude dessa circunstncia, a doutrina arma que o aceite na duplicata , em
regra, obrigatrio, somente podendo ser recusado nas hipteses previstas nos arts.
8 e 21 da Lei n 5.474/68.
R
Como vimos, o aceite , em regra, obrigatrio.
As hipteses previstas na lei em que o aceite pode ser recusado esto relacionadas
com situaes em que o sacador (vendedor ou prestador dos servios) no cumpriu corretamente suas obrigaes contratuais ou em que h divergncia entre
aquilo que foi combinado no contrato e o que consta da duplicata. Vejamos:
Recusa do aceite na duplicata de servios:
Art. 8 O comprador s poder deixar de aceitar a duplicata por motivo de:
I avaria ou no recebimento das mercadorias, quando no expedidas ou no
entregues por sua conta e risco;
II vcios, defeitos e diferenas na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;
III divergncia nos prazos ou nos preos ajustados.
Recusa do aceite na duplicata mercantil:

Art. 21. O sacado poder deixar de aceitar a duplicata de prestao de servios
por motivo de:
I no correspondncia com os servios efetivamente contratados;
II vcios ou defeitos na qualidade dos servios prestados, devidamente
comprovados;
III divergncia nos prazos ou nos preos ajustados.
T
aceite ordinrio: ocorre quando o sacado (comprador ou tomador dos servios),
no encontra nenhum problema em aceitar e, por isso, assina em um campo prprio localizado na frente (anverso) do ttulo, devolvendo-o em seguida.
aceite presumido: ocorre quando o sacado resolve no assinar ou no devolver
a duplicata assinada, no entanto, ao receber as mercadorias compradas ele assinou o comprovante de recebimento, sem fazer qualquer ressalva quanto aos
bens adquiridos. Ora, se ele recebeu normalmente as mercadorias porque se
presume que o vendedor cumpriu sua obrigao contratual. Logo, esse comprador deveria ter feito o aceite da duplicata. Nesses casos, o sacador dever fazer o
protesto do sacado por falta de aceite ou por falta de pagamento.
8/1/2013 3:38:31 PM
Diante disso, admitido como aceite presumido da duplicata:

O comprovante de entrega das mercadorias assinado pelo sacado acompanhado
do instrumento do protesto do ttulo por falta de aceite ou falta de pagamento.
aceite por comunicao: ocorre quando o sacado retm o ttulo e expressa o
aceite em carta ou comunicado. Essa comunicao, mesmo escrita fora do ttulo,
produz os mesmos efeitos do aceite.
P
Protesto de ttulos o ato pblico, formal e solene, realizado pelo tabelio de protesto, com a nalidade de provar:
a inadimplncia do devedor
o descumprimento de obrigao constante de ttulo de crdito; ou
qualquer outro ato importante relacionado com o ttulo (ex: falta de aceite).
No caso da duplicata, para que serve o protesto?
O protesto poder servir para provar trs situaes distintas:
a falta de pagamento;
a falta de aceite da duplicata;
a falta de devoluo da duplicata;
P
O procedimento para que haja o protesto de um ttulo de crdito , resumidamente, o seguinte:
O credor leva o ttulo at o tabelionato de protesto e faz a apresentao, pedindo
que haja o protesto, e informando os dados e endereo do devedor;
O tabelio de protesto examina os caracteres formais do ttulo;
Se o ttulo no apresentar vcios formais, o tabelio realiza a intimao do suposto devedor no endereo apresentado pelo credor;
A intimao realizada para que o apontado devedor, no prazo de 3 dias, pague
ou providencie a sustao do protesto antes de ele ser lavrado.
Se o devedor ficar inerte ou tentar e no conseguir sustar o protesto, ser lavrado
e registrado o protesto.
O procedimento do protesto da duplicata exatamente este acima explicado, havendo, no entanto, uma diferena: o chamado protesto por indicaes.
Como vimos acima, na etapa 1, para que haja o protesto, necessrio que o credor
leve o ttulo original. Assim, em regra, para o protesto de ttulos de crdito, exige-se
a apresentao do original em razo do princpio da cartularidade.
Ocorre que, como j vimos tambm, existe a possibilidade de o sacado (comprador ou tomador dos servios) receber a duplicata para fazer o aceite e acabar no
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devolvendo o ttulo para o sacador. Desse modo, alm de no apor o aceite, o devedor no devolve o ttulo. Nesse caso, se fosse exigida a apresentao do ttulo, o
protesto seria impossvel, j que o ttulo cou em poder do devedor.
Logo, se o sacado no devolveu a duplicata, o sacador (vendedor ou prestador dos
servios) poder fazer o protesto da duplicata por indicaes (dando apenas as informaes do ttulo), ou seja, sem apresentar a duplicata no Tabelionato de Protesto.
Se a duplicata foi remetida para aceite e no foi devolvida pelo sacado, poder haver protesto mediante simples indicaes dos dados do ttulo, ou seja, so fornecidas
ao Tabelionato de Protesto as informaes do ttulo retiradas do Livro de emisso
de duplicatas, livro que obrigatrio para os empresrios que emitem duplicata.
Essas indicaes da duplicata podero ser encaminhadas, inclusive, por meio magntico ou de gravao eletrnica de dados, sendo de inteira responsabilidade do
apresentante os dados fornecidos, cando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalizao das mesmas (art. 8, pargrafo nico, da Lei n 9.492/97).
O protesto por indicaes somente pode ser feito no caso de falta de devoluo
ou tambm nas hipteses de falta de aceite ou de falta de pagamento?
1 corrente: o protesto por indicaes somente pode ser feito no caso de falta de
devoluo. Posio tradicional defendida por Wille Duarte Costa.
2 corrente: o protesto por indicaes pode ser feito em qualquer hiptese. defendida pela doutrina mais moderna, como Fbio Ulhoa Coelho e Marlon Tomazette.
3.9 DUPLICATA VIRTUAL

P
A Lei de Duplicatas (Lei n 5.474/68) no previu as chamadas duplicatas virtuais,
at mesmo porque naquela poca os sistemas informatizados ainda no estavam
to desenvolvidos.
A Min. Nancy Andrighi arma, contudo, que as duplicatas virtuais encontram previso legal no art. 8, pargrafo nico, da Lei n 9.492/97 e no art. 889, 3, do
CC-2002.
C
O contrato de compra e venda ou de prestao de servios celebrado.
Ao invs de emitir uma fatura e uma duplicata em papel, o vendedor ou fornecedor dos servios transmite em meio magntico (pela internet) a uma instituio
financeira os dados referentes a esse negcio jurdico (partes, relao das mercadorias vendidas, preo etc.).
A instituio financeira, tambm pela internet, encaminha ao comprador ou tomador de servios um boleto bancrio para que o devedor pague a obrigao
8/1/2013 3:38:31 PM
originada no contrato. Ressalte-se que esse boleto bancrio no o ttulo de

crdito. O ttulo a duplicata que, no entanto, no existe fisicamente. Esse boleto
apenas contm as caractersticas da duplicata virtual.
Se chegar o dia do vencimento e no for pago o valor, o credor ou o banco
(encarregado da cobrana) encaminharo as indicaes do negcio jurdico ao
Tabelionato, tambm em meio magntico, e o Tabelionato faz o protesto do ttulo por indicaes.
Aps ser feito o protesto, se o devedor continuar inadimplente, o credor ou o
banco ajuizaro uma execuo contra ele, sendo que o ttulo executivo extrajudicial ser: o boleto de cobrana bancria + o instrumento de protesto por indicao + o comprovante de entrega da mercadoria ou da prestao dos servios.
1 corrente: NO. Wille Duarte Costa.

2 corrente: SIM. Fbio Ulhoa Coelho e a maioria da doutrina.
Ateno!
O STJ considera vlida a duplicata virtual.
As duplicatas virtuais, emitidas e recebidas por meio magntico ou de gravao eletrnica, podem ser protestadas por mera indicao, de modo que
a exibio do ttulo no imprescindvel para o ajuizamento da execuo,
conforme previsto no art. 8, pargrafo nico, da Lei n. 9.492/1997.
Os boletos de cobrana bancria vinculados ao ttulo virtual devidamente
acompanhados dos instrumentos de protesto por indicao e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestao dos servios suprem a
ausncia fsica do ttulo cambirio eletrnico e constituem, em princpio,
ttulos executivos extrajudiciais.
STJ. 2 Seo. EREsp 1.024.691-PR, rel. Min. Raul Arajo, julgados em 22/08/2012.
Segundo decidiu o STJ, as duplicatas virtuais emitidas e recebidas por meio magntico ou de gravao eletrnica podem ser protestadas por mera indicao, de
modo que a exibio do ttulo no imprescindvel para o ajuizamento da execuo, conforme previsto no art. 8, pargrafo nico, da Lei n 9.492/1997.
Os boletos de cobrana bancria vinculados ao ttulo virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicao e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestao dos servios, suprem a ausncia fsica do ttulo cambirio eletrnico e constituem, em princpio, ttulos executivos extrajudiciais.
O
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Ttulos de crdito. v. 2. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2011.
8/1/2013 3:38:31 PM
4 SOCIEDADES
4.1 APURAO DE HAVERES
Quando um scio deixa a sociedade (dissoluo parcial de sociedade), deve-se calcular a parte que lhe cabe no patrimnio social. A isso se chama
apurao de haveres.
A possvel repercusso econmica do renome de um dos scios no integra
o clculo na apurao de haveres em dissoluo parcial de sociedade simples composta por prossionais liberais. Isso porque o renome atributo
personalssimo, intransfervel, fora do comrcio, e no passvel de indenizao a ttulo de fundo de comrcio.
STJ. 4 Turma. REsp 958.116-PR, rel. originrio Min. Joo Otvio de Noronha, Rel. para o acrdo
Min. Raul Arajo (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgado em 22/05/2012.
D
A dissoluo de uma sociedade pode ser:
Parcial: quando um ou alguns dos scios saem da sociedade, mas ela preservada.
Total: quando a sociedade extinta.
D
Ocorre, portanto, quando um ou alguns dos scios saem da sociedade, mas ela
preservada. A isso tambm se d o nome de liquidao parcial da sociedade.
Uma das hipteses de dissoluo parcial de sociedade o direito de retirada (direito de recesso, direito de denncia), ou seja, a sada do scio por iniciativa prpria.
Nesse caso, o scio que deixar a sociedade receber a parte que lhe cabe no patrimnio social, continuando a sociedade em relao aos demais scios.
A
O clculo do valor devido ao scio que deixa a sociedade feito por meio de um
procedimento denominado de apurao de haveres e que est previsto no art.
1.031 do CC:
Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relao a um scio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado,
liquidar-se-, salvo disposio contratual em contrrio, com base na situao
patrimonial da sociedade, data da resoluo, vericada em balano especialmente levantado.
1 O capital social sofrer a correspondente reduo, salvo se os demais
scios suprirem o valor da quota.
2 A quota liquidada ser paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidao, salvo acordo, ou estipulao contratual em contrrio.
8/1/2013 3:38:32 PM
No clculo desse valor a ser pago devero ser levados em considerao o nome
e a respeitabilidade do profissional que se retira da sociedade?
A 4 Turma do STJ decidiu que no. Entendeu-se que a possvel repercusso econmica do renome de um dos scios no integra o clculo na apurao de haveres
em dissoluo parcial de sociedade simples composta por prossionais liberais.
Isso porque o renome atributo personalssimo, intransfervel, fora do comrcio, e
no passvel de indenizao a ttulo de fundo de comrcio.
O scio renomado, ao sair da sociedade, leva consigo todos os benefcios que
tal circunstncia traz. Em outras palavras, ele leva a respeitabilidade de seu nome
quando sai da sociedade.
4.2 SOCIEDADE ANNIMA

Para o ajuizamento da ao de responsabilidade civil contra os administradores da sociedade annima, necessria a prvia propositura da ao de
anulao da assembleia geral que aprovou as contas da sociedade.
Somente aps o trnsito em julgado da sentena que julgar procedente
a ao anulatria da assembleia (pela ocorrncia de erro, dolo, fraude ou
simulao), ser possvel ajuizar a ao de responsabilidade.
STJ. 3 Turma. REsp 1.313.725-SP, rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 26/06/2012.
Se o administrador de uma sociedade annima causar prejuzos companhia, ele

poder ser obrigado a indenizar esses danos. Para tanto, a sociedade annima
poder ingressar com ao de responsabilidade civil contra o administrador que
tenha causado os prejuzos. Esta possibilidade encontra-se prevista no art. 159 da
Lei n 6.404/76 (Lei das S.A.):
Ao de Responsabilidade
Art. 159. Compete companhia, mediante prvia deliberao da assembleia-geral, a ao de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuzos
causados ao seu patrimnio.
No entanto, se a assembleia geral da sociedade annima aprovou as contas apresentadas pelo administrador sem qualquer reserva (ressalva), ele car livre de responsabilidade por danos causados companhia, salvo se a assembleia geral que
aprovou as contas for anulada por erro, dolo, fraude ou simulao. Nesse sentido:
Art. 134 (...) 3 A aprovao, sem reserva, das demonstraes nanceiras e
das contas, exonera de responsabilidade os administradores e scais, salvo
erro, dolo, fraude ou simulao (artigo 286).
No caso julgado pelo STJ, determinada sociedade annima ajuizou ao indenizatria para obter de seu ex-diretor nanceiro reparao correspondente ao valor das
operaes que realizou sem consentimento e que geraram prejuzos companhia.
8/1/2013 3:38:32 PM
Ocorre que a assembleia geral da companhia havia aprovado as contas do ex-diretor nanceiro.
Desse modo, entendeu o STJ que antes da propositura da ao de responsabilidade, a companhia deveria ajuizar ao de anulao da assembleia geral que aprovou as contas da sociedade.
Os Ministros consideraram que a regra do art. 134, 3, da LSA especial em relao ao art. 159 do mesmo diploma legal, de modo que a companhia deve primeiro
conseguir anular a assembleia que aprovou as contas, alegando a ocorrncia de
erro, dolo, fraude ou simulao. S aps essa providncia que ser possvel a
ao de responsabilidade.
Assim, somente aps o trnsito em julgado da sentena que julgar procedente a
ao anulatria (pela ocorrncia de erro, dolo, fraude ou simulao), ser possvel
ajuizar a ao de responsabilidade.
Esta concluso j havia sido exposta pela Corte:
(...) o entendimento dominante neste STJ de que, para propositura da ao
de responsabilidade civil contra os administradores, necessria a prvia propositura da ao de anulao da assembleia de aprovao de contas da sociedade no prazo bienal previsto no artigo 286 da Lei 6.404/76. A partir do
trnsito em julgado da sentena que acolher a anulao que comea a uir o
prazo trienal para a ao de responsabilidade. (...)
(AgRg no Ag 640.050/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 19/05/2009)
5 FALNCIA
5.1 COMPETNCIA DO JUZO FALIMENTAR NO CASO DE SOCIEDADE EMPRESRIA COM ESTABELECIMENTOS EM CIDADES DIVERSAS
O juzo competente para a falncia ou a recuperao judicial o local do principal estabelecimento da sociedade empresria, ou seja, o local onde ela apresenta o maior volume de negcios, podendo ser este a matriz ou uma lial.
Ajuizada a ao de falncia em juzo incompetente, no pode ser aplicada a
teoria do fato consumado para tornar prevento o juzo inicial. Isso porque a
competncia para processar e julgar falncia funcional e, portanto, absoluta.
STJ. 2 Seo. CC 116.743-MG, rel. Min. Raul Arajo, red. para acrdo Min. Luis Felipe Salomo,
Se uma sociedade empresria possui estabelecimentos em diversas cidades,

caso seja necessrio requerer a falncia ou a recuperao judicial dessa empresa, qual ser a comarca competente?
O local do principal estabelecimento. Isso est previsto no art. 3 da Lei n 11.101/
2005 (Lei de Falncias):
8/1/2013 3:38:32 PM
Art. 3 competente para homologar o plano de recuperao extrajudicial, deferir a recuperao judicial ou decretar a falncia o juzo do local do principal estabelecimento do devedor ou da lial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
O que significa local do principal estabelecimento?

o local mais importante da atividade empresria, o do maior volume de negcios.
O principal estabelecimento da sociedade empresria o local apontado como
sendo a matriz da empresa, segundo seu estatuto social?
No necessariamente. Repetindo: o principal estabelecimento da empresa, para
ns de falncia, o local com maior volume de negcios, podendo ser este a matriz ou uma lial.
Exemplo hipottico:
A sociedade empresria X nasceu na cidade de Vitria/ES (onde ainda hoje sua
sede estatutria). No entanto, com a expanso do empreendimento, X montou
uma lial em So Paulo/SP, local onde ocorre o maior volume de negcios. Caso
seja necessrio ajuizar uma ao de falncia da empresa X, esta dever ser proposta no juzo de So Paulo e no em Vitria.
Imagine, no entanto, que os credores de X propuseram a ao de falncia em
Vitria/ES, tendo o juiz despachado a falncia. O juzo de Vitria se tornar
prevento, mesmo incompetente? Se j tiverem sido praticados atos processuais,
o juzo de Vitria dever permanecer julgando a falncia com base na teoria do
fato consumado?
NO. Ajuizada a ao de falncia em juzo incompetente, no pode ser aplicada a
teoria do fato consumado para tornar prevento o juzo inicial. Isso porque a competncia para processar e julgar falncia funcional e, portanto, absoluta. A prorrogao
de competncia somente ocorre nos casos de competncia relativa e no absoluta.
5.2 COMPETNCIA DO JUZO FALIMENTAR

PARA A DESTINAO DOS VALORES DO DEPSITO RECURSAL
Depsito recursal em caso de empresa falida:
Quem movimenta os valores do depsito recursal: JUZO TRABALHISTA.
Quem define a destinao desses valores: JUZO FALIMENTAR.
STJ. 3 Turma. RMS 32.864-SP, Min. Rel. Nancy Andrighi, julgado em 28/02/2012.
Determinados recursos para serem conhecidos, no processo trabalhista, exigem o

recolhimento do chamado depsito recursal.
Atualmente, o depsito recursal somente previsto no direito processual do trabalho e serve para garantir uma possvel futura execuo. Assim, s cabe o depsito
recursal quando o recurso for contra deciso que condenou o empregador a pagar
8/1/2013 3:38:32 PM
determinada quantia. Se o vencido for o empregado, no h necessidade do recolhimento do depsito recursal.

O depsito recursal deve ser efetivado na conta vinculada do empregado, ou seja,
em sua conta do Fundo de Garantia por Tempo de Servio, por meio de uma guia
denominada de GFIP, no mesmo prazo do recurso a ser interposto.
Transitada em julgado a deciso recorrida, a parte vencedora tem direito ao levantamento imediato da quantia depositada como depsito recursal, por simples despacho
do Juiz trabalhista. Assim, por exemplo, se o recurso da empresa foi provido, esta empresa ter direito ao valor que havia depositado mediante despacho do juiz trabalhista.
Se a sociedade empresria que tiver interposto o recurso trabalhista estiver em
processo de falncia, de quem ser a competncia para liberar o valor do depsito recursal? Ser do juzo trabalhista ou do juzo falimentar?
Juzo trabalhista.
O STJ entendeu que a movimentao dessas contas da alada exclusiva do juzo
laboral, at porque a destinao dos respectivos valores depende do julgamento
nal da reclamao trabalhista, cujo processamento, mesmo com a decretao da
falncia, permanece sob a competncia material da Justia do Trabalho, ao menos
at a fase de execuo. No entanto, a destinao do valor do depsito recursal deve
ser dada pelo juzo universal da falncia, a m de garantir a observncia da par conditio creditorum. Deve, ento, ser ociado ao respectivo juzo do trabalho para que,
oportunamente isto , aps o trnsito em julgado da reclamao trabalhista ,
transra o valor consignado para conta judicial disposio do juzo falimentar, que
decidir sobre a ordem de pagamento dos credores.
D
Quem movimenta os valores: juzo trabalhista.
Quem define a destinao dos valores: juzo falimentar.
Obs: Tanto na hiptese de provimento como na de improvimento do recurso da
empresa, os valores depositados a ttulo de depsito recursal devero ser colocados disposio da falncia, considerando que, se a empresa perdeu o recurso, o
trabalhador receber os valores segundo a ordem de pagamento da falncia; se a
empresa venceu o recurso, ter direito ao reembolso do depsito e este ser utilizado para pagar os credores da massa falida.
5.3 COMPETNCIA PARA JULGAR FALNCIA

DE INSTITUIO SOB A INTERVENO DO BACEN
A competncia para processar e julgar o pedido de falncia de empresa
em liquidao extrajudicial, ou seja, sob interveno do BACEN da Justia
Estadual (e no da Justia Federal).
STJ. 3 Turma. REsp 1.162.469-PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/04/2012.
8/1/2013 3:38:32 PM
O art. 109, I, da CF estabelece:

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal
forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral
e Justia do Trabalho;
Por sua vez, a Lei n 6.024/74, que dispe sobre a interveno e a liquidao extrajudicial de instituies nanceiras, estabelece o seguinte:
Art. 34. Aplicam-se a liquidao extrajudicial no que couberem e no colidirem com os preceitos desta Lei, as disposies da Lei de Falncias (Decreto-lei
n 7.661, de 21 de junho de 1945), equiparando-se ao sndico, o liquidante, ao
juiz da falncia, o Banco Central do Brasil, sendo competente para conhecer
da ao revocatria prevista no artigo 55 daquele Decreto-lei, o juiz a quem
caberia processar e julgar a falncia da instituio liquidanda.
Art. 44. Se o inqurito concluir pela inexistncia de prejuzo, ser, no caso de
interveno e de liquidao extrajudicial, arquivado no prprio Banco Central
do Brasil, ou, no caso de falncia, ser remetido ao competente juiz, que o
mandar apensar aos respectivos autos.
A Lei de Falncias (Lei n 11.101/2005), em seu art. 2, II, prev a no-aplicao de

suas disposies s instituies nanceiras pblicas ou privadas, cooperativas de
crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar, sociedade operadora
de plano de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao
e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores. Entretanto, o art. 197 do
referido diploma legal dispe que enquanto no forem aprovadas as respectivas
leis especficas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei n 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei n 6.024, de 13 de
maro de 1974, no Decreto-Lei n 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei n 9.514,
de 20 de novembro de 1997.
Desse modo, segundo o Ministro Relator, a partir da interpretao dos dispositivos
legais acima mencionados, a competncia para processar e julgar o pedido de falncia de empresa em liquidao extrajudicial, ou seja, sob interveno do BACEN,
do Juzo das Falncias que, segundo o art. 109, I, da CF/88 est excludo da competncia da Justia Federal, sendo, portanto, de competncia da Justia Estadual.
5.4 PLANO DE RECUPERAO JUDICIAL

A Lei de Falncia estabelece que o plano de recuperao judicial implica
novao dos crditos anteriores ao pedido.
A novao induz a extino da relao jurdica anterior, substituda por uma
nova, no sendo mais possvel falar em inadimplncia do devedor com base
na dvida extinta.
8/1/2013 3:38:32 PM
Diante disso, uma vez homologado o plano de recuperao judicial, os rgos competentes devem ser ociados a providenciar a baixa dos protestos
e a retirada, dos cadastros de inadimplentes, do nome da recuperanda e
dos seus scios, por dbitos sujeitos ao referido plano, com a ressalva expressa de que essa providncia ser adotada sob a condio resolutiva de a
devedora cumprir todas as obrigaes previstas no acordo de recuperao.
STJ. 3 Turma. REsp 1.260.301-DF, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/08/2012.
R
A recuperao judicial surgiu para substituir a antiga concordata e tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise do devedor, a m de permitir que
a atividade empresria se mantenha e, com isso, sejam preservados os empregos
dos trabalhadores e os interesses dos credores.
A recuperao judicial consiste, portanto, em um processo judicial no qual ser
construdo e executado um plano com o objetivo de recuperar a empresa que est
em vias de efetivamente ir falncia.
F
De forma resumida, a recuperao judicial possui 3 fases:
Postulao: do pedido ao despacho de processamento;
Processamento: do despacho de processamento at a deciso concessiva;
Execuo: da deciso concessiva at o encerramento da recuperao judicial.
J
A Lei n 11.101/2005, em seu art. 3, prev que competente para deferir a recuperao judicial o juzo do local do principal estabelecimento do devedor ou da lial de
empresa que tenha sede fora do Brasil.
A falncia e a recuperao judicial so sempre processadas e julgadas na Justia estadual.
P
Em at 60 dias aps o despacho de processamento da recuperao judicial, o devedor dever apresentar em juzo um plano de recuperao da empresa, sob pena de
convolao (converso) do processo de recuperao em falncia.
Este plano dever conter:
discriminao pormenorizada dos meios de recuperao a serem empregados
(art. 50);
demonstrao de sua viabilidade econmica; e
laudo econmico-financeiro e de avaliao dos bens e ativos do devedor, subscrito
por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
8/1/2013 3:38:32 PM
Os credores analisam o plano apresentado, que pode ser aprovado ou no pela

assembleia geral de credores.
Aps o devedor apresentar o plano de recuperao, o juiz ordenar a publicao

de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano e xando o
prazo para a manifestao de eventuais objees.
Desse modo, os credores sero chamados a analisar esse plano e, se no concordarem com algo, apresentar objeo.
O prazo para os credores apresentarem objees de 30 dias.
S
Caso nenhum credor apresente objeo ao plano no prazo xado, considera-se
que houve aprovao tcita.
Nessa hiptese, no ser necessria a convocao de assembleia-geral de credores
para deliberar sobre o plano.
S
Havendo objeo de algum credor, o juiz dever convocar a assembleia-geral de
credores para que ela decida sobre o plano de recuperao apresentado.
A assembleia-geral, aps as discusses e esclarecimentos pertinentes, poder:
aprovar o plano sem ressalvas;
aprovar o plano com alteraes;
no aprovar o plano.
Se o plano no for aprovado: o juiz decreta a falncia (salvo na hiptese do art.
58, 1).
Se o plano for aprovado: o juiz homologa a aprovao e concede a recuperao
judicial, iniciando-se a fase de execuo. Ateno: no regime atual, o plano de recuperao aprovado pelos credores e apenas homologado pelo juiz.
A homologao do plano de recuperao judicial autoriza a retirada do nome
da empresa recuperanda e dos seus respectivos scios dos cadastros de inadimplentes, bem como a baixa de eventuais protestos existentes em nome destes?
SIM. Diferentemente do regime existente sob a vigncia da antiga Lei de Falncia
e Concordata (art. 148 do DL n 7.661/45), a atual Lei de Falncias e Recuperao
Judicial estabelece que o plano de recuperao judicial acarreta a novao dos
crditos anteriores ao pedido:
Art. 59. O plano de recuperao judicial implica novao dos crditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem
prejuzo das garantias, observado o disposto no 1 do art. 50 desta Lei.
8/1/2013 3:38:32 PM
Qual a consequncia jurdica de haver a novao dos crditos?

A novao ocorre, dentre outras hipteses, quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior (art. 360, I, do CC).
Desse modo, o que o art. 59 est armando que, quando o plano de recuperao
judicial homologado, as dvidas que o devedor (recuperando) possua com os
credores so extintas e substitudas por outras novas obrigaes.
Como a novao induz a extino da relao jurdica anterior, substituda por uma
nova, no ser mais possvel falar em inadimplncia do devedor com base na dvida extinta (Min. Nancy Andrighi).
Diante disso, no se justica a manuteno do nome da recuperanda ou de seus
scios em cadastros de inadimplentes em virtude da dvida novada.
Assim, a novao extingue a dvida anterior; estando o autor adimplente quanto
ao novo dbito, ilcita a inscrio em rgos de proteo ao crdito fundamentada em inadimplemento de parcela vencida anteriormente novao (AgRg no Ag
948.785/RS, 3 Turma, rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 05/08/2008).
Essa regra do art. 59 tem como norte a preocupao de recuperar a empresa em diculdade nanceira, atendendo ao chamado princpio da preservao da empresa.
O STJ fez, contudo, uma ressalva: a novao operada pelo plano de recuperao
fica sujeita a uma condio resolutiva, que o descumprimento de qualquer
obrigao prevista no plano. O que isso quer dizer?
Decretada a recuperao judicial, ocorre a novao. No entanto, os efeitos dessa
novao podero ser extintos se houver o descumprimento de qualquer obrigao
prevista no plano. A cessao da eccia da novao ca condicionada a um acontecimento futuro e incerto capaz de desfazer os efeitos do negcio jurdico. Esse
acontecimento futuro e incerto (condio resolutiva) o descumprimento do plano.
Dessa feita, se o devedor descumprir o plano, a recuperao judicial convertida em
falncia e a novao extinta, de forma que as obrigaes originais so reconstitudas.
Sendo assim, o descumprimento de qualquer obrigao prevista no plano acarretar
a convolao da recuperao em falncia, com o que os credores tero reconstitudos seus direitos e garantias nas condies originalmente contratadas, deduzidos
os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no
mbito da recuperao judicial.
Aps todo esse procedimento, o juzo poder conceder a recuperao judicial.
J
Com a concesso da recuperao judicial, o juzo que decretou essa recuperao
(juzo da recuperao) passa a ser considerado juzo universal, uma vez que ser
apenas dele a competncia para realizar os atos de execuo, tais como alienao
de ativos e pagamento de credores.
8/1/2013 3:38:32 PM
E
O STJ arma que, se determinados bens da empresa em recuperao no estiverem abrangidos pelo plano de recuperao, eles podero sofrer constrio
(penhora, arresto, sequestro etc.) por parte de outros juzos, como, por exemplo,
a Justia do Trabalho, no havendo necessidade de que tais medidas sejam decididas pelo juzo da recuperao judicial. Tal entendimento foi cristalizado em uma
smula editada em 2012:
Ateno!
Smula 480-STJ: O juzo da recuperao judicial no competente para decidir sobre a constrio de bens no abrangidos pelo plano de recuperao
da empresa.
STJ. 2 Seo, DJe 01/08/2012.
5.5 ASSEMBLEIA DE CREDORES

A assembleia de credores soberana em suas decises quanto aos planos
de recuperao judicial. Contudo, as deliberaes desse plano esto sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurdicos em geral, requisitos esses
que esto sujeitos a controle judicial.
possvel ao Poder Judicirio reconhecer a ineficcia, em relao ao prejudicado, de uma clusula constante de plano de recuperao judicial aprovado em
Assembleia Geral de Credores, ou as deliberaes tomadas nessa assembleia
no so passveis de controle judicial?
A apresentao, pelo devedor, de plano de recuperao, bem como sua aprovao, pelos credores, seja pela falta de oposio, seja pelos votos em assembleia de
credores (arts. 56 e 57 da LFRJ) consubstanciam atos de manifestao de vontade.
Disso decorre que, de fato, no compete ao juzo interferir na vontade soberana dos
credores, alterando o contedo do plano de recuperao judicial, salvo em hipteses expressamente autorizadas por lei (v.g. art. 58, 1, da LFRJ).
A obrigao de respeitar o contedo da manifestao de vontade, no entanto, no
implica impossibilitar ao juzo que promova um controle quanto licitude das providncias decididas em assembleia. Qualquer negcio jurdico, mesmo no mbito privado, representa uma manifestao soberana de vontade, mas que somente vlida
se, nos termos do art. 104 do CC, provier de agente capaz, mediante a utilizao de
forma prescrita ou no defesa em lei, e se contiver objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel. Na ausncia desses elementos, o negcio jurdico invlido.
A decretao de invalidade de um negcio jurdico em geral no implica interferncia, pelo Estado, na livre manifestao de vontade das partes. Implica, em vez
8/1/2013 3:38:32 PM
disso, controle estatal justamente sobre a liberdade dessa manifestao, ou sobre

a licitude de seu contedo.
Assim, a vontade dos credores, ao aprovarem o plano, deve ser respeitada nos limites da Lei, somente podendo ser controlada judicialmente se no forem atendidos
os requisitos de validade dos atos jurdicos em geral.
5.6 SUSPENSO DAS EXECUES

A suspenso das aes e execues previstas no art. 6 da Lei n 11.101/2005
no se estende aos coobrigados do devedor. Assim, no se suspendem as
execues individuais propostas contras os avalistas de ttulo cujo devedor
principal (avalizado) sociedade em recuperao judicial.
Quando decretada a falncia ou a recuperao judicial de uma sociedade empresria, as aes e execues que tramitam contra ela so suspensas, conforme
determina a Lei n 11.101/2005:
Art. 6 A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em
face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio.
No se suspendem, contudo, as seguintes aes:

Aes trabalhistas;
Execues fiscais;
Aes que demandarem quantia ilquida;
Aes de que trata o art. 49, 3, da Lei n 11.101/2005.
A sociedade empresria X celebrou contrato com a sociedade empresria Y. Z
gurou no contrato como avalista da sociedade empresria X. X, por diculdades nanceiras, no cumpriu o contrato, razo pela qual Y ajuizou uma ao de
execuo contra Z (o avalista).
Antes que essa execuo chegasse ao m, foi decretada a recuperao judicial da
empresa X.
Indaga-se: como foi decretada a recuperao judicial de X, a execuo que
tramita contra Z (o avalista) ter que ser suspensa, nos termos do art. 6 da
Lei n 11.101/2005?
NO. Segundo entende o STJ, no se suspendem as execues individuais propostas contra os avalistas de ttulo cujo devedor principal (avalizado) sociedade em
recuperao judicial.
8/1/2013 3:38:32 PM
Nesse mesmo sentido o entendimento majoritrio da doutrina, conforme se observa pelo Enunciado n 43 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: 43. A suspenso das aes e execues previstas no art. 6 da Lei n. 11.101/2005 no se estende
aos coobrigados do devedor.
5.7 AO AJUIZADA PELA SOCIEDADE FALIDA

A sociedade empresria falida no tem legitimidade para o ajuizamento de
ao cujo objetivo seja o recebimento de valor que, segundo alega, deveria
ter sido exigido pela massa falida, mas no o fora. Depois que decretada
a falncia, a sociedade empresria falida no mais possui personalidade
jurdica e no pode postular, em nome prprio, direitos da massa falida.
STJ. 3 Turma. REsp 1.330.167-SP, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 05/02/2013.
Depois que decretada a falncia, a sociedade empresria falida no mais possui

personalidade jurdica e no pode postular, em nome prprio, direitos da massa
falida, nem mesmo em carter extraordinrio.
Os direitos e crditos que pertencem sociedade empresria falida passam a ser
de interesse da massa falida e somente podem ser requeridos judicialmente pelo
sndico (administrador da massa falida).
A sociedade empresria falida tem o direito de scalizar a administrao da massa
falida, mas isso no signica que possa ajuizar aes no lugar da massa falida. O
mximo que a sociedade empresria pode fazer intervir como assistente nas
aes em que a massa falida esteja presente.
Srgio Campinho, citado pelo Ministro Relator, explica o tema: o falido permanece proprietrio do patrimnio arrecadado na falncia. Enquanto no alienado, nos
termos da lei, tem legtimo interesse em preserv-lo. Contudo, permanece inibido de
agir, como autor, em postulaes relativas s relaes patrimoniais envolvidas na
falncia. No tem ele a administrao de seus bens, que compete ao administrador
judicial. Poder, entretanto, intervir nos processos em que a massa falida for parte ou
interessada, requerendo o que for de seu interesse e direito, fazendo uso, inclusive, da
interposio dos recursos cabveis (pargrafo nico do artigo 103). (...) sofre o falido,
como se percebe, uma restrio em sua capacidade processual, referente s lides que
se refiram aos direitos patrimoniais envolvidos na falncia. (Falncia e Recuperao
de Empresa. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 315)
5.8 EXTENSO DA FALNCIA

possvel, no mbito de procedimento incidental, a extenso dos efeitos
da falncia s sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidncias
de utilizao da personalidade jurdica da falida com abuso de direito, para
fraudar a lei ou prejudicar terceiros, e desde que:
8/1/2013 3:38:33 PM
seja demonstrada a existncia de vnculo societrio no mbito do grupo

econmico; e
seja oportunizado o contraditrio sociedade empresria a ser afetada.
Esta extenso dos efeitos da falncia s sociedades integrantes do mesmo
grupo da falida encontra respaldo na teoria da desconsiderao da personalidade jurdica.
STJ. 4 Turma. AgRg no REsp 1.229.579-MG, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 18/12/2012.
No julgamento do REsp 1259018/SP (DJe 25/08/2011), a Min. Nancy Andrighi, exps

as seguintes consideraes sobre o tema:
Se dois grupos econmicos, unidos em torno de um propsito comum, promovem uma cadeia de negcios formalmente lcitos, mas com intuito de desviar
patrimnio de empresa em situao pr-falimentar, necessrio que o Poder
Judicirio tambm inove sua atuao, no intuito de encontrar meios eficazes de
reverter as manobras lesivas, punindo e responsabilizando os envolvidos;
Assim, possvel ao juzo estender os efeitos de sociedade falida a empresas
coligadas na hiptese em que, verificando claro conluio para prejudicar credores,
h transferncia de bens para desvio patrimonial;
A extenso da falncia a sociedades coligadas pode ser feita independentemente
da instaurao de processo autnomo. A verificao da existncia de coligao
entre sociedades pode ser feita com base em elementos fticos que demonstrem
a efetiva influncia de um grupo societrio nas decises do outro, independentemente de se constatar a existncia de participao no capital social;
Na hiptese de fraude para desvio de patrimnio de sociedade falida, em prejuzo
da massa de credores, perpetrada mediante a utilizao de complexas formas societrias, possvel utilizar a tcnica da desconsiderao da personalidade jurdica
com nova roupagem, de modo a atingir o patrimnio de todos os envolvidos.
1) (Juiz/PR 2012) A duplicata ttulo de crdito formal e causal, isto , sua validade depende do preenchimento de certos requisitos legais e, necessariamente, condicionada existncia de compra e venda mercantil que lhe sirva de base. ( )
2) (Cartrio/SP 2012) Na compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no territrio brasileiro, o ttulo de crdito que documenta o saque do vendedor pela importncia
faturada ao comprador a duplicata. ( )
3) (Juiz/CE 2012) Quando o sacador retiver a letra de cmbio ou a duplicata enviada
para aceite e no proceder devoluo dentro do prazo legal, o protesto poder ser
baseado na segunda via da letra de cmbio ou nas indicaes da duplicata. ( )
8/1/2013 3:38:33 PM
4) (Juiz/PA 2012) A duplicata um ttulo de crdito vinculado ao modelo, ou seja,

somente produz efeitos cambiais se observado o padro exigido para a constituio
do ttulo. ( )
5) (Juiz/PB 2011) Em razo do princpio da cartularidade, a duplicata mercantil s pode
ser protestada se o credor estiver na posse do ttulo. ( )
6) (Juiz/PI 2012) Reputam-se abstratos ou perfeitos os chamados ttulos representativos, cuja circulao importa a transferncia da mercadoria a que se referem, como o
conhecimento de transporte ferrovirio ou martimo e a duplicata. ( )
7) (Juiz Federal/TRF1 2011) Na prestao de servios, a duplicata no aceita, mas protestada, ttulo hbil para instruir o pedido de falncia, no sendo necessria a comprovao dos servios. ( )
8) (Juiz Federal/TRF2 2011) A lei que regulamenta a duplicata estabelece que a emisso
da fatura obrigatria em todos os contratos, sejam eles de compra e venda mercantil
ou de prestao de servios. ( )
9) (Juiz Federal/TRF 5 2009) A duplicata, por ser ttulo de crdito causal, no comporta
endosso. ( )
G
1) E; 2) C; 3) E; 4) C; 5) E; 6) E; 7) E; 8) E; 9) E.
8/1/2013 3:38:33 PM
8/1/2013 3:38:33 PM
Direito
Ambiental
1 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL
A responsabilidade por dano ambiental OBJETIVA e pautada no RISCO INTEGRAL, no se admitindo a aplicao de excludentes de responsabilidade.
STJ. Quarta Turma. REsp 1.346.430-PR, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 18/10/2012.
Quais so os pressupostos para que haja responsabilidade civil:

Responsabilidade SUBJETIVA
Responsabilidade OBJETIVA
Ato ilcito (praticado com dolo ou culpa); Fato (lcito ou ilcito) (com ou sem culpa)
Dano;
Dano
Nexo de causalidade entre o ato e o dano. Nexo de causalidade entre o fato e o dano.
So admitidas causas excludentes da responsabilidade OBJETIVA? Para responder essa pergunta, surgiram duas teorias principais relacionados com o Direito
Ambiental:
Responsabilidade objetiva segundo
a teoria do RISCO CRIADO
Responsabilidade objetiva segundo

a teoria do RISCO INTEGRAL
So admitidas trs causas excludentes

de responsabilidade:
Sustenta que no existem causas excludentes da responsabilidade.
Caso fortuito/fora maior

Fato exclusivo da vtima (chamado por
alguns de culpa exclusiva da vtima)
Fato de terceiro
Qual o tipo de responsabilidade civil no caso de dano ambiental?

A responsabilidade por dano ambiental OBJETIVA, na modalidade RISCO INTEGRAL.
O que ser necessrio provar?
Para que o poluidor seja condenado a indenizar necessrio que se prove apenas:
Direito Ambiental | 389
8/1/2013 3:38:33 PM
O ato por ele praticado (sem discutir culpa);

O dano;
O nexo entre esse ato e o dano.
Esse poluidor ambiental poder alegar que o dano foi causado por um evento extraordinrio, por um fato de terceiro ou alguma outra causa excludente
de responsabilidade?
NO. O poluidor no poder se valer de qualquer causa excludente de responsabilidade.
Qual o fundamento legal para essa responsabilidade?
Lei n 6.938/81 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente):
Art. 14 (...)
1 Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor
obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os
danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O
Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao
de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
Vale ressaltar que essa previso do art. 14, 1, da Lei n 6.938/1981, foi recepcionada pelo art. 225, 2 e 3, da CF.
Outros ramos
No Direito Administrativo, a regra a responsabilidade objetiva, na modalidade
risco administrativo.
No Direito do Consumidor, a responsabilidade pelo fato do produto e do servio
objetiva, como regra, na modalidade do risco inerente atividade exercida.
Obs: O CDC no adotou a teoria do risco integral, existindo hipteses de excluso
da responsabilidade.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL

DO TRANSPORTADOR DE CARGA PERIGOSA
A responsabilidade civil do transportador de carga perigosa objetiva, na
modalidade risco integral, em que no se admite qualquer causa excludente de responsabilidade.
STJ. 2 Seo. REsp 1.114.398-PR, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 08/02/2012 (recurso repetitivo)
Este julgado tratava da responsabilidade civil decorrente dos danos causados

pelo vazamento de nafta (espcie de destilao do petrleo) do navio de propriedade da Petrobras S/A, fato de que decorreu a proibio da atividade de pesca,
decretada por rgos municipais e ambientais por um ms, nas regies prximas
ao vazamento.
8/1/2013 3:38:33 PM
A Petrobras alegava como excludente de responsabilidade a culpa de terceiro.

O STJ entendeu que a culpa de terceiro no elide (elimina) a responsabilidade
de transportador de carga perigosa, devido ao carter objetivo dessa responsabilidade. Incide no caso a teoria do risco integral, vindo da o carter objetivo
da responsabilidade.
O dano ambiental , por expressa previso legal, de responsabilidade objetiva
(art. 225, 3, da CF e do art. 14, 1, da Lei n 6.938/81), impondo-se, pois, ao
poluidor, indenizar, para, posteriormente, ir cobrar de terceiro que porventura
sustente ter responsabilidade pelo fato.
3 DANO AMBIENTAL E DANO MORAL

Se uma empresa causou dano ambiental e, em decorrncia disso, fez com
que determinada pessoa casse privada das condies de trabalho, isso
congura dano moral. Estando o trabalhador impossibilitado de trabalhar,
revela-se patente seu sofrimento, angstia e aio. O cio indesejado imposto pelo acidente ambiental gera a incerteza quanto viabilidade futura
de sua atividade prossional e manuteno prpria e de sua famlia.
STJ. 4 Turma. REsp 1.346.430-PR, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 18/10/2012.
A empresa X provocou o vazamento de leo combustvel no rio, o que resultou

na mortandade da fauna aqutica de determinada localidade e na proibio, imposta pelos rgos ambientais, de pesca na regio pelo perodo de 6 meses.
Determinado pescador artesanal da localidade ingressou com ao de indenizao
por danos morais e materiais contra a empresa alegando que seu sustento advinha
da pesca.
O pescador ter direito indenizao por danos materiais?
SIM, dever ser indenizado pelos danos materiais sofridos (lucros cessantes).
O pescador ter direito indenizao por danos morais?
SIM. Segundo decidiu o STJ, a privao das condies de trabalho em decorrncia
de dano ambiental congura dano moral. Estando o trabalhador impossibilitado
de trabalhar, revela-se patente seu sofrimento, angstia e aio. O cio indesejado imposto pelo acidente ambiental gera a incerteza quanto viabilidade futura de
sua atividade prossional e manuteno prpria e de sua famlia.
Qual o tipo de responsabilidade civil da empresa?
A responsabilidade por dano ambiental OBJETIVA, na modalidade RISCO INTEGRAL, ainda que estejamos analisando os prejuzos causados a particulares.
Direito Ambiental | 391
8/1/2013 3:38:33 PM
8/1/2013 3:38:33 PM
Direito
Processual Civil
1 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA
J
O princpio da boa-f objetiva aplicado ao direito processual civil.

Se o processo estava suspenso, no era possvel que fosse praticado nenhum ato processual, ressalvados os urgentes a m de evitar dano irreparvel. Desse modo, ao homologar a conveno pela suspenso do processo, o Poder Judicirio criou nas partes a legtima expectativa de que o
processo s voltaria a tramitar aps o prazo convencionado.
No se pode admitir que, durante o prazo de suspenso deferido pelo
juiz, seja publicada a sentena (ato processual) e, o pior, que a partir de
ento comece a correr o prazo para recurso contra a deciso. Ao agir
dessa forma, o Estado-juiz incidiu na vedao de venire contra factum
proprium considerando que praticou ato contraditrio, incompatvel com
a suspenso.
STJ. 2 Turma. REsp 1.306.463-RS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 04/09/2012.
Um dos temas de grande destaque nos ltimos anos no direito brasileiro foi a aplicao da boa-f objetiva nas relaes jurdicas.
A origem da teorizao da boa-f objetiva alem.
As quatro principais manifestaes da boa-f objetiva so as seguintes:
venire contra factum proprium
supressio
surrectio
tu quoque
Vale ressaltar, contudo, que a boa-f objetiva vai alm desses quatro institutos.
No se pode confundir boa-f objetiva com boa-f subjetiva.
Direito Processual Civil | 393
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Boa-f OBJETIVA
Boa-f SUBJETIVA
Signica manter uma conduta de acordo com padres sociais de lisura, honestidade e correo.
No um princpio, mas sim um estado

psicolgico.
Tem como objetivo no frustrar a legtima conana da outra parte.

Deve ser examinada externamente, ou
seja, no importa qual era o sentimento
da pessoa, mas sim a sua conduta.
Para examinar a boa-f subjetiva, devese analisar se a pessoa pensava, sinceramente, que agia ou no de acordo com
o direito ( examinado se a pessoa tinha
boas ou ms intenes).
Deve ser examinada internamente, ou seja,
de acordo com o sentimento da pessoa.
Normalmente, o estudo da boa-f objetiva feito no Direito Civil. No entanto,

indaga-se:
possvel a aplicao da boa-f objetiva nos demais ramos do Direito?
SIM. A boa-f objetiva surgiu inicialmente no Direito Civil, mas a sua aplicao
foi expandida para todos os demais ramos do direito, inclusive para os ramos do
chamado direito pblico, como o caso do Direito Administrativo. Assim, por
exemplo, de acordo com o STJ, a teoria dos atos prprios (venire contra factum
proprium) aplicada ao poder pblico. Em suma, a boa-f objetiva deve estar
presente em toda e qualquer relao jurdica.
possvel a aplicao da boa-f objetiva no Processo Civil?
SIM, com certeza. Um dos melhores autores que trata sobre o princpio da boa-f processual Fredie Didier Jr. (Curso de Direito Processual Civil. 13. ed. Salvador:
JusPodivm, 2011, p. 66 e ss), cuja obra serve de citao indireta para esta explicao:
O que o princpio da boa-f processual:
Signica que os sujeitos do processo devem comportar-se de acordo com a boa-f, entendida como uma norma de conduta (boa-f objetiva). Tem como objetivo
no frustrar a legtima conana da outra parte. Uma das importantes funes da
boa-f objetiva impedir que a parte exera o seu direito de forma abusiva. Por
isso, diz-se que a boa-f objetiva serve como limitao contra os abusos de direito.
Fundamento constitucional:
A boa-f objetiva possui fundamento na Constituio, mais precisamente no princpio do devido processo legal (STF RE 464.963-2/GO).
Previso legal:
CPC/Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo:
II proceder com lealdade e boa-f;
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Esse art. 14, II, do CPC refere-se boa-f objetiva ou subjetiva?

1 corrente: boa-f subjetiva. Doutrina tradicional.
2 corrente: boa-f objetiva. Doutrina contempornea (ex: Fredie Didier).
Para a doutrina contempornea, o art. 14, II, do CPC uma clusula geral processual que probe quaisquer hipteses de comportamento desleal pelos sujeitos do processo.
O princpio da boa-f processual destinado somente s partes?
NO. Os destinatrios da norma so todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, o que inclui, no apenas as partes, mas tambm o prprio juiz.
Exemplos de aplicao da boa-f objetiva no processo civil (Fredie Didier):
Ex: A parte no pode recorrer contra uma deciso que j havia manifestado sua
aceitao (art. 503 do CPC). Isso seria venire contra factum proprium.
Ex2: A parte no pode pedir a invalidao de um ato cujo defeito foi ela prpria
quem deu causa (art. 243 do CPC). Isso tambm seria venire contra factum proprium.
Ex3: Se o ru exerce seu direito de defesa de forma abusiva, o juiz poder, como
sano, conceder a tutela antecipada ao autor (art. 273, II, do CPC). O ru, nesse
caso, violou a boa-f objetiva.
Ex4: Se a parte interpe recurso com intuito manifestamente protelatrio, signica
que violou o princpio da boa-f processual, podendo ser multada por litigncia de
m-f (art. 17, VII, do CPC).
Venire contra factum proprium
A teoria dos atos prprios, ou a proibio de venire contra factum proprium protege a parte contra aquele que pretenda exercer uma conduta em contradio com
o comportamento assumido anteriormente.
A proibio do venire contra factum proprium um dos corolrios do princpio da
boa-f objetiva e impede que a pessoa adote posturas contraditrias. Justamente
por isso, diz-se que, no mbito do processo civil, a proibio do venire um dos
fundamentos tericos que justica a existncia da precluso lgica. Lembrando
que precluso lgica a perda de um poder processual em razo da prtica de um
ato anterior com ele incompatvel.
Caso julgado pelo STJ:
No caso julgado acima destacado, o STJ rearmou a aplicao do princpio da boa-f objetiva ao processo civil. A situao foi, com algumas adaptaes, a seguinte:
X ajuizou ao contra Y. Antes de ser publicada a sentena, X e Y combinaram de suspender o processo pelo prazo de 90 dias. Isso possvel? Sim, possvel,
com base no art. 265, II, do CPC.
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Essa suspenso do processo por conveno das partes nunca poder exceder 6
(seis) meses ( 3 do art. 265).
Ocorre que, no 30 dia em que o processo estava suspenso, o juiz proferiu a sentena. Quando acabou o prazo de 90 dias de suspenso do processo, a parte que
foi prejudicada com a sentena ingressou com apelao. O Tribunal, no entanto,
considerou que o recurso era intempestivo sob o argumento de que o recurso deveria ter sido interposto mesmo o processo estando suspenso.
Segundo o Relator, Min. Herman Benjamin, o entendimento do TJ foi equivocado.
Antes mesmo de publicada a sentena contra a qual foi interposta a apelao, o
juzo de 1 grau j havia homologado requerimento de suspenso do processo
pelo prazo de 90 dias.
Em havendo suspenso do processo, o art. 266 do CPC veda a prtica de qualquer
ato processual, com a ressalva dos urgentes a m de evitar dano irreparvel.
A lei processual no permite, desse modo, que seja publicada deciso durante a
suspenso do feito, no se podendo cogitar, por conseguinte, do incio da contagem do prazo recursal enquanto paralisada a marca do processo.
Ao homologar a conveno pela suspenso do processo, o Poder Judicirio criou
nos jurisdicionados a legtima expectativa de que o processo s voltaria a tramitar
aps o prazo convencionado. Por bvio, no se pode admitir que, logo em seguida, seja praticado ato processual de ofcio publicao de deciso e, ademais,
consider-lo como termo inicial do prazo recursal.
Desse modo, para o STJ, a conduta de publicar a deciso no perodo de suspenso
do processo e de contar o incio do prazo recursal caracterizou a prtica de ato contraditrio por parte do magistrado. Assim agindo, o Poder Judicirio feriu a mxima
nemo potest venire contra factum proprium, que aplicvel no mbito processual.
i i
J
A eventual nulidade declarada pelo juiz de ato processual praticado pelo

serventurio no pode retroagir para prejudicar os atos praticados de boa-f pelas partes.
Dessa forma, no processo, exige-se dos magistrados e dos serventurios da
Justia conduta pautada por lealdade e boa-f, sendo vedados os comportamentos contraditrios.
Em outras palavras, aplica-se tambm o venire contra factum proprium para
atos do juiz e dos serventurios da justia.
STJ. 4 Turma. AgRg no AREsp 91.311-DF, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 06/12/2012.
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Exemplo hipottico (diferente do caso julgado):

Serventurio da justia (servidor pblico) fez uma certido no sentido de que o mandado de citao cumprido foi juntado aos autos no dia 12/03/2012. Logo, a partir desse dia, comeou a correr o prazo de contestao do ru, conforme prev o art. 241,
I, do CPC. Em 27/03/2012, ou seja, 15 dias depois, o ru apresenta sua contestao.
O juiz, ao receber a contestao e analisar o processo, percebe que a juntada do
mandado de citao ocorreu no dia 08/03/2012. Diante disso, o juiz torna sem efeito
a certido do serventurio, determinando que outra seja expedida com a data correta da juntada e declarando intempestiva a contestao.
Agiu corretamente o juiz?
NO. Segundo j decidiu o STJ, em caso anlogo, a eventual nulidade declarada pelo
juiz de ato processual praticado pelo serventurio no pode retroagir para prejudicar
os atos praticados de boa-f pelas partes.
O princpio da lealdade processual, de matiz constitucional e consubstanciado no art.
14 do CPC, aplica-se no s s partes, mas a todos os sujeitos que porventura atuem
no processo.
Dessa forma, no processo, exige-se dos magistrados e dos serventurios da Justia conduta pautada por lealdade e boa-f, sendo vedados os comportamentos contraditrios.
Em outras palavras, aplica-se tambm o venire contra factum proprium para atos do
juiz e dos serventurios da justia. Nesse mesmo sentido: STJ. REsp 1.306.463-RS, rel.
Min. Herman Benjamin, julgado em 04/09/2012.
Assim, eventuais erros praticados pelo servidor no podem prejudicar a parte de boa-f.
Entendimento contrrio resultaria na possibilidade de comportamento contraditrio
do Estado-Juiz, que geraria perplexidade na parte que, agindo de boa-f, seria prejudicada pela nulidade eventualmente declarada.
2 COMPETNCIA
2.1 AO DE INDENIZAO PROPOSTA PELO
EX-EMPREGADODOR CONTRA O EX-EMPREGADO
A ao por meio da qual o ex-empregador objetiva o ressarcimento de valores dos quais o ex-empregado teria se apropriado indevidamente durante
o contrato de trabalho da competncia da Justia do Trabalho (art. 114, I
e VI, da CF/88).
STJ. 2 Seo. CC 122.556-AM, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 24/10/2012.

Joo trabalhava para a empresa X. A empresa percebeu que o funcionrio estava desviando recursos em proveito prprio, razo pela qual foi demitido por
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justa causa. A empresa decide ingressar com uma ao de ressarcimento contra o

ex-empregado.
A competncia para julgar essa demanda ser da Justia comum ou da Justia
do Trabalho?
Justia do Trabalho.
Segundo o art. 114 da CF/88:
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:
I as aes oriundas da relao de trabalho (...)
(...)
VI as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da
relao de trabalho;
Vale ressaltar que o art. 114 da CF/88 no faz distino se a ao proposta pelo
empregado ou empregador. Desse modo, as aes de indenizao decorrentes da
relao de trabalho so de competncia da Justia do Trabalho, ainda que ajuizadas pelo ex-patro.
2.2 AO PROPOSTA PELO TRABALHADOR CONTRA O EX-PATRO

COM VISTA AO RESSARCIMENTO DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS
A ao de indenizao ajuizada pelo trabalhador em face do ex-empregador
com vista ao ressarcimento dos honorrios advocatcios contratuais despendidos em reclamatria trabalhista deve ser julgada pela Justia do Trabalho.
Desse modo, a Justia do Trabalho competente para dirimir questes relacionadas com a cobrana de honorrios advocatcios contratuais despendidos pelo Reclamante para ajuizar a reclamao trabalhista.
STJ. 2 Seo. EREsp 1.155.527-MG, rel. Min. Sidnei Beneti, julgados em 13/06/2012.
Imaginemos o seguinte exemplo hipottico:

Joo trabalhava para a empresa X e foi demitida sem justa causa. Joo contratou
um advogado e ajuizou uma reclamao trabalhista, na Justia do Trabalho, pleiteando o recebimento de suas verbas laborais. A reclamao foi julgada procedente e
Joo recebeu as verbas trabalhistas que lhe eram devidas.
Ocorre que, no processo do trabalho, no existe, como regra, a condenao da
parte vencida em honorrios advocatcios. No se aplica ao processo do trabalho
a regra do art. 20 do CPC.
Logo, a empresa X no foi condenada a pagar honorrios ao advogado de Joo.
Em outras palavras, para fazer valer o seu direito, Joo teve que gastar contratando
um advogado e no foi ressarcida por isso.
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Inconformada com este fato, Joo ajuizou, na Justia Comum, uma ao de indenizao por danos materiais contra a empresa X cobrando da r o valor que ela
havia gasto com a contratao do advogado para propor a reclamao trabalhista.
Qual a fundamentao jurdica deste pedido de Joo?
Os arts. 389 e 404 do Cdigo Civil:
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualizao monetria segundo ndices ociais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero
pagas com atualizao monetria segundo ndices ociais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo
da pena convencional.
Em contraposio ao argumento de Joo, a empresa X alega que, na Justia do

Trabalho, vigora o princpio do jus postulandi, ou seja, o obreiro poder reclamar
pessoalmente perante a Justia, isto , sem advogado, e acompanhar a sua reclamao at o nal. Logo, a contratao do advogado por parte de Joo era facultativa, no podendo X responder tambm por esse dbito.
O STJ entende que a Justia Comum incompetente para julgar essa ao proposta
por Joo.
A ao de indenizao ajuizada pelo trabalhador em face do ex-empregador com
vista ao ressarcimento dos honorrios advocatcios contratuais despendidos em
reclamatria trabalhista deve ser julgada pela Justia do Trabalho.
A Justia do Trabalho competente para dirimir questes relacionadas com a cobrana de honorrios advocatcios contratuais despendidos pelo Reclamante para
ajuizar a reclamao trabalhista.
O reconhecimento da competncia da Justia comum para julgar essas causas
geraria um enorme desajuste no sistema, porquanto, aps cada ao tramitando
na Justia do Trabalho, haveria mais uma proposta na Justia comum para cobrar
os honorrios.
Por outro lado, no mbito da Justia especializada, o pedido de indenizao pode
ser feito na prpria reclamatria trabalhista, no onerando em nada aquele segmento do Judicirio.
2.3 COMPETNCIA NO CASO DE

MANDADOS DE SEGURANA CONTRA PRESIDENTE DA OAB
O STF entende que a OAB no uma autarquia. A Ordem um servio pblico
independente, categoria nica no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. No entanto, apesar disso, as funes atribudas
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OAB possuem natureza federal. Portanto, o Presidente da seccional da OAB

exerce funo delegada federal, motivo pelo qual a competncia para o julgamento do mandado de segurana contra ele impetrado da Justia Federal.
STF. 2 Turma. AgRg no REsp 1.255.052-AP, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 06/11/2012.
Sempre se entendeu que as causas que envolviam a OAB eram de competncia da

Justia Federal. Isso porque a OAB, por ser um conselho prossional, era classicada pela doutrina como sendo uma autarquia federal. Logo, a competncia seria da
Justia Federal com base no art. 109, I, da CF/88:
I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal
forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral
e Justia do Trabalho;
Ocorre que o STF, ao julgar a ADI 3026/DF (08/06/2006), armou que a OAB no
uma entidade da Administrao Indireta da Unio (no uma autarquia federal).
Para o Supremo, a OAB um servio pblico independente, categoria mpar no
elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro.
Com base nessa deciso do STF, surgiram respeitveis opinies defendendo que a
competncia para julgar as causas envolvendo a OAB no deveria mais ser da Justia Federal, j que a Ordem no seria rgo, autarquia ou fundao federal. Desse
modo, no se enquadraria no art. 109, I, da CF/88.
A questo chegou at o STJ em um caso no qual foi impetrado mandado de segurana contra o Presidente da subseo da OAB/AP. De quem a competncia
para julgar esse writ?
A 2 Turma do STJ entendeu que continua sendo competncia da JUSTIA FEDERAL.
O Min. Rel. Humberto Martins considerou que, de fato, a OAB no pode ser classicada como autarquia federal por conta da deciso do STF. No entanto, as funes
desempenhadas pela OAB possuem natureza federal, foram delegadas pela Unio,
por meio da Lei, para serem exercidas pela Ordem.
As nalidades da OAB esto previstas no art. 44 da Lei n 8.906/94:
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), servio pblico, dotada de
personalidade jurdica e forma federativa, tem por nalidade:
I defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis,
pela rpida administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das
instituies jurdicas;
II promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil.
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Segundo o Min. Humberto Martins, Ambas as funes desempenhadas pela OAB

possuem natureza federal. No h como conceber que a defesa do Estado Democrtico de Direito, dos Direitos Fundamentais etc. e a regulao profissional dos
advogados constituam atribuies delegadas pelos Estados Membros. Portanto, o
presidente da seccional da OAB exerce funo delegada federal, motivo pelo qual, a
competncia para o julgamento do mandado de segurana contra ele impetrado
da Justia Federal.
Qual a posio do STF sobre o assunto?
Aps o julgamento da ADI 3026/DF, o STF ainda no se debruou sobre a denio
da competncia para julgar causas envolvendo a OAB. O tema, no entanto, ser,
em breve, submetido ao Plenrio da Corte, tendo em vista que j foi considerado
como de repercusso geral: RE 595332 RG, rel. Min. Marco Aurlio.
2.4 COMPETNCIA NO CASO DE MANDADO DE SEGURANA

CONTRA DIRIGENTE DE INSTITUIO DE ENSINO SUPERIOR
da Justia estadual, via de regra, a competncia para julgar a ao em que
se discute a legalidade da cobrana de instituio de ensino superior estadual, municipal ou particular de taxa para expedio de diploma de curso,
salvo quando se tratar de mandado de segurana cuja impetrao se volta
contra ato de dirigente de universidade pblica federal ou de universidade
particular, hiptese de competncia da Justia Federal.
STJ. 2 Turma. REsp 1.295.790-PE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 06/11/2012.
De quem a competncia para julgar as causas propostas contra instituies

de ensino (ou seus dirigentes) em demandas envolvendo educao?
Ensino Fundamental: a competncia ser, em regra, da Justia Estadual (MS ou
outras aes).
Ensino Mdio: a competncia ser, em regra, da Justia Estadual (MS ou outras
aes).
Ensino Superior:
Mandado de segurana
Impetrado contra dirigente de Instituio de ensino federal ou particular:
Justia FEDERAL.
Impetrado contra dirigentes de Instituies de ensino estaduais e municipais:
Justia ESTADUAL.
Outras aes
Propostas contra a Unio ou suas autarquias: Justia FEDERAL
Propostas apenas contra Instituio
estadual, municipal ou particular: Justia ESTADUAL.
Se car melhor de entender, o quadro pode ser assim exposto:

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Instituio superior
FEDERAL
Instituio superior
ESTADUAL/MUNICIPAL
Instituio superior
PARTICULAR
Mandado de segurana:
Justia Federal.
Justia Estadual.
Justia Federal.
Outras aes:
Justia Federal.
Outras aes:
Justia Estadual.
Outras aes:
Justia Estadual.
2.5 COMPETNCIA NO CASO DE AES PROPOSTAS CONTRA O CJF

(Obs: Este julgado somente interessa a quem presta concursos federais.)
Compete ao STJ analisar a legalidade de deciso tomada em processo administrativo no CJF.
O CJF rgo que funciona junto ao STJ e, segundo entendimento consolidado, os atos do Conselho podem ser impugnados originariamente no STJ
pela via do mandado de segurana.
Nesse panorama, a deciso de primeiro grau que analisa diretamente legalidade de deciso do CJF viola o disposto no art. 1, 1, da Lei n 8.437/1992,
que estabelece ser incabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar
inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita,
na via de mandado de segurana, competncia originria de tribunal.
Assim, os atos do CJF, se nulos ou ilegais, devem ser apreciados obrigatoriamente pelo STJ.
STJ. Corte Especial. Rcl 3.495-PE, rel. Min. Nancy Andrighi, julgada em 17/12/2012.
(CJF)
O Conselho da Justia Federal um rgo colegiado, que funciona junto ao Superior Tribunal de Justia, cabendo-lhe a superviso administrativa e oramentria da
Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com
poderes correicionais, tendo suas decises carter vinculante (inciso II do pargrafo
nico do art. 105 da CF/88).
R
A composio e competncia do CJF foram regulamentadas pela Lei n 11.798/2008.
C
O Conselho da Justia Federal ser integrado:
pelo Presidente e pelo Vice-Presidente do STJ;
por 3 (trs) Ministros, eleitos entre os integrantes do STJ;
pelos Presidentes dos TRFs.
Tero direito a assento no CJF, sem direito a voto, os Presidentes do Conselho Federal da OAB e da AJUFE.
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A Presidncia do Conselho da Justia Federal ser exercida pelo Presidente do STJ.

Os Conselheiros tero mandato de 2 (dois) anos.
O CJF reunir-se- ordinariamente 1 (uma) vez por ms, durante o ano judicirio, e,
extraordinariamente, sempre que for necessrio, por convocao de seu Presidente.
P
Ao CJF compete:
aprovar sugestes de alterao legislativa relacionadas com a Justia Federal;
expedir normas relacionadas ao sistema de administrao judiciria da Justia
Federal;
apreciar, de ofcio, ou a requerimento de magistrado federal, as decises administrativas dos Tribunais Regionais Federais que contrariarem a legislao vigente;
aprovar as propostas oramentrias e os pedidos de crditos adicionais relacionados com a Justia Federal;
avocar processos administrativos em curso;
julgar processos administrativos disciplinares relativos a membros dos Tribunais
Regionais Federais, imputando, quando for o caso, as penalidades cabveis, assegurados a ampla defesa e o contraditrio;
decidir, em grau de recurso, as matrias relacionadas aos direitos e deveres dos
servidores de sua Secretaria e dos juzes, quando a esses for aplicada sano em
processo disciplinar decidido pelo Tribunal Regional Federal;
zelar pelo cumprimento das decises do Conselho Nacional de Justia, no mbito da Justia Federal.
CJF
A quem compete julgar mandado de segurana impetrado contra ato do CJF?

Compete ao STJ porque se trata de ato praticado por rgo vinculado ao prprio
Tribunal (art. 105, I, b, da CF/88).
Diante disso, o STJ entendeu que a deciso de primeiro grau que analisa diretamente legalidade de ato do CJF viola o disposto no art. 1, 1, da Lei n 8.437/1992,
que estabelece o seguinte:
1 No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou
a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurana, competncia originria de tribunal.
Segundo o STJ, se tais aes pudessem ser propostas em 1 instncia, seria aberta
a possibilidade das decises do Conselho serem controladas pelos prprios destinatrios e interessados no ato (os juzes federais). Logo, os atos do CJF, se nulos ou
ilegais, devem ser apreciados obrigatoriamente pelo STJ.
8/1/2013 3:38:34 PM
Ateno. No confundir: Os atos praticados pela administrao judiciria federal (exs: diretoria do foro, direo do TRF etc.) tomados com base em decises ou
orientaes do CJF tambm so julgados pelo STJ?
NO, considerando que, nesta hiptese, o ato diretamente atacado foi da administrao judiciria federal e no do CJF.
De acordo com o STJ: (...) No usurpa a competncia do Superior Tribunal de Justia a deciso do Juiz de primeira instncia que, antecipando os efeitos de tutela
jurisdicional requerida no bojo de ao ordinria, suspende ato praticado pela administrao judiciria com base em deciso do Conselho da Justia Federal (...) (Rcl
3.890/RO, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Corte Especial, julgado em 09/06/2011).
2.6 COMPETNCIA E DISCUSSO SOBRE

REA REMANESCENTE DAS COMUNIDADES DOS QUILOMBOS
(Obs: Este julgado somente interessa a quem se prepara para concursos federais.)
A Unio dever gurar como litisconsorte necessria em ao na qual se
discute com particulares se determinada rea remanescente das comunidades dos quilombos (art. 68 do ADCT), mesmo que na ao j exista a
presena da Fundao Cultural Palmares (fundao federal).
STJ. 3 Turma. REsp 1.116.553-MT, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 17/05/2012.
Q
O art. 68 do ADCT da CF/88 estabelece:
Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam
ocupando suas terras reconhecida a propriedade denitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos.
O que so remanescentes das comunidades dos quilombos?

Existe uma grande discusso antropolgica sobre isso, mas de maneira bem simples, os grupos que hoje so considerados remanescentes de comunidades de
quilombos so agrupamentos humanos de afrodescendentes que se formaram durante o sistema escravocrata ou logo aps a sua extino e que se originaram no
apenas por causa das fugas de escravos, mas tambm em decorrncia de heranas, doaes, recebimento de terras como pagamento de servios prestados etc.
O Decreto 4.887/2003 assim os define:
Art. 2 Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para
os ns deste Decreto, os grupos tnico-raciais, segundo critrios de autoatribuio, com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais especcas, com presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia
opresso histrica sofrida.
8/1/2013 3:38:34 PM
Fundao Cultural Palmares (FCP)

Por meio da Lei n 7.668/88, a Unio foi autorizada a constituir a Fundao Cultural
Palmares, uma fundao pblica federal, que possui, dentre outras atribuies, a
de realizar a identicao dos remanescentes das comunidades dos quilombos,
proceder ao reconhecimento, delimitao e demarcao das terras por eles
ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulao (art. 2, III).
Fundao federal competncia da Justia Federal (art. 109, I, da CF)
Sendo a Fundao Cultural Palmares uma fundao federal (autarquia fundacional),
se ela for interessada no processo na condio de autora, r, assistente ou oponente, a competncia para esta causa ser da Justia Federal (art. 109, I, da CF/88).
STJ
A ingressou com ao possessria contra B por conta de uma rea X. Est ao

tramita na Justia estadual. Ocorre que dentro desta rea X, h terras ocupadas
por remanescentes de comunidades de quilombo. Por essa razo, a Fundao Cultural Palmares requereu seu ingresso no feito, o que foi deferido pelo juzo singular,
que declinou de sua competncia e remeteu os autos Justia Federal.
A discusso residiu no seguinte: alm da interveno da FCP, obrigatrio que
a Unio tambm esteja presente neste processo em que se discute eventuais
terras quilombolas?
SIM. A Unio litisconsorte necessria nesta demanda. A Unio ostenta a qualidade de litisconsorte necessria em razo da defesa do seu poder normativo e da
divergncia acerca da propriedade dos imveis ocupados pelos remanescentes
das comunidades dos quilombos, ainda mais quando h indcios de que a rea em
disputa, ou ao menos parte dela, seja de titularidade da Unio.
Ressaltou-se que a FCP foi instituda para dar cumprimento ao art. 68 do ADCT.
Entretanto, isso no retira da Unio a legitimidade para gurar na ao, porquanto
a questo no envolve apenas a prtica de atos de natureza administrativa, mas
engloba tambm discusses relativas defesa do poder normativo da Unio e a
sua possvel titularidade, total ou parcial, em relao ao imvel que constitui o objeto da ao possessria que recai sobre rea ocupada pelos remanescentes das
comunidades dos quilombos.
Assim, reputou-se que a Unio tem interesse jurdico e deve participar da relao
jurdica de direito material, independentemente da existncia da FCP, sendo, portanto, parte legtima para gurar na relao processual como litisconsorte necessria nos termos do art. 47, caput, do CPC.
2.7 INCOMPETNCIA ABSOLUTA E RELATIVA

No processo civil muito importante a diferenciao entre incompetncia absoluta
e relativa. Uma das diferenas quanto forma de alegao:
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Incompetncia relativa: alegada por meio de exceo de incompetncia. A exceo de incompetncia feita pelo excipiente por intermdio de petio autnoma (ou seja, separada da contestao), que autuada em apenso. Recebida
a exceo de incompetncia relativa, o processo ficar suspenso, at que seja
definitivamente julgada (art. 306 do CPC).
Incompetncia absoluta: tecnicamente, a incompetncia absoluta alegada por
meio de preliminar da contestao, conforme prev o art. 301, II, do CPC.
E se, apesar da previso legal, a parte alegar a incompetncia absoluta por meio
de uma exceo de incompetncia?
Segundo o STJ, no h qualquer problema porque a incompetncia absoluta
matria de ordem pblica, que pode ser suscitada de qualquer modo, at mesmo
oralmente. Porm, nesse caso, o juiz recebe a exceo como uma mera petio.
Ao fazer isso, haver autuao nos prprios autos principais (no ser autuada em
autos apensos); alm disso, no haver suspenso do processo, considerando que
esta suspenso somente prevista para a exceo (art. 306 do CPC).
Feitas estas explicaes necessrias, vamos ao caso julgado pelo STJ:
Tratava-se de uma ao de falncia que tramitava na Justia Estadual. A parte, por
meio de uma exceo de incompetncia, alegou que o processo no deveria
tramitar na Justia Estadual e sim na Justia Federal considerando que haveria suposto interesse do Banco Central (autarquia federal) na lide.
A alegao de que uma causa no da Justia Estadual e sim da Justia Federal
no caso de incompetncia relativa, mas sim absoluta. Logo, a parte no deveria
ter arguido a incompetncia absoluta por meio de petio autnoma de exceo
de incompetncia, mas sim como preliminar da contestao nos prprios autos
da ao principal.
O juiz, quando recebeu a exceo deduzida pela parte no suspendeu imediatamente o processo. Por causa disso, a parte recorreu at o STJ argumentando que
o juiz teria descumprido o art. 306 do CPC: Recebida a exceo, o processo ficar
suspenso (art. 265, III), at que seja definitivamente julgada.
O STJ no concordou, armando que a matria alegada pela parte era de incompetncia absoluta, de modo que deveria ter sido requerida como preliminar da
contestao, e no via exceo de incompetncia, instrumento adequado para os
casos de incompetncia relativa. Concluiu dizendo que somente no caso de exceo de incompetncia relativa que h a suspenso do processo, em conformidade com o art. 306 do CPC.
Assim, a arguio de incompetncia absoluta no suspende o curso do processo, ainda que tenha sido formulada por meio de exceo.
STJ. 3 Turma. REsp 1.162.469-PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 12/04/2012.
8/1/2013 3:38:35 PM
2.8 EXCEO DE INCOMPETNCIA

O prazo remanescente para contestar, suspenso com o recebimento da exceo de incompetncia, volta a uir no da deciso que acolhe a exceo,
mas aps a intimao do ru acerca do recebimento dos autos pelo juzo
declarado competente.

X ajuizou ao de cobrana contra Y na cidade de Juazeiro do Norte (CE). Ocorre que Y reside em Fortaleza (CE), onde foi citado pelo correio (art. 221, I, do CPC).
O prazo para que Y apresentasse resposta iniciou-se com a juntada aos autos do
aviso de recebimento da carta de citao (art. 241, I). O prazo de resposta de Y
de 15 dias (art. 297).
A mais conhecida forma de resposta do ru a contestao (art. 300). No entanto,
alm da contestao, o ru pode apresentar vrias outras espcies de resposta.
Exemplos: reconveno, impugnao ao valor da causa, impugnao justia gratuita, exceo de impedimento, exceo de suspeio, exceo de incompetncia
relativa, entre outras.
Em nosso exemplo, Y decidiu apresentar, no 5 dia de seu prazo, apenas a exceo de incompetncia, sem contestar a demanda.
O que acontece quando o ru apresenta exceo de incompetncia?
Segundo o art. 306, assim que for recebida a exceo, o processo ca suspenso
(art. 265, III), at que ela seja julgada:
Art. 306. Recebida a exceo, o processo car suspenso (art. 265, III), at que
seja denitivamente julgada.
Apesar do art. 306 falar que o processo ca suspenso at que a exceo seja denitivamente julgada, o STJ no interpreta esse dispositivo literalmente e arma
que, mesmo sem que haja o trnsito em julgado da deciso que julgou a exceo,
o processo j volta a tramitar.
Desse modo, o juzo de Juazeiro, quando recebeu a exceo, suspendeu o processo para decidir se realmente era competente ou no para a causa.
Em nosso exemplo, o juzo de Juazeiro, aps ouvir a parte autora/excepto (art. 308),
decidiu que a competncia era da comarca de Fortaleza e, ento, remeteu os autos
para l.
Y poderia ter apresentado a contestao no mesmo instante em que protocolizou a exceo de incompetncia?
SIM. Essa , inclusive, a prtica mais comum. Lembrando, no entanto, que, no procedimento ordinrio, o ru dever fazer a exceo por meio de petio autnoma
(em pea separada da contestao) que ser autuada em apenso (art. 307).
8/1/2013 3:38:35 PM
Y poder, ainda, apresentar contestao, j que no o fez no momento da exceo?

SIM, no houve precluso consumativa, podendo ele ainda contestar a demanda.
Qual o prazo que ter Y para apresentar a contestao?
Quando Y ops a exceo, o processo cou suspenso. Assim, Y poder contestar dentro do prazo remanescente da resposta. Como havia se passado 5 dias, e o
prazo de resposta de 15, Y ainda ter mais 10 dias para contestar.
Esse prazo contado a partir de quando?
O prazo remanescente para contestar, suspenso com o recebimento da exceo de
incompetncia, volta a uir no da deciso que acolhe a exceo, mas aps a intimao do ru acerca do recebimento dos autos pelo juzo declarado competente.
Logo, o prazo para contestar inicia-se quando Y for intimado de que o juzo de
Fortaleza recebeu os autos.
(...) Acolhida a exceo arguida, os prazos suspensos s se reiniciam quando o
interessado toma conhecimento, mediante intimao, da chegada dos autos
no juzo competente para processar e julgar a demanda. (...)
(AgRg no REsp 771.476/DF, rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado
do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 19/08/2010, DJe 27/08/2010)
2.9 CONFLITO DE COMPETNCIA

O art. 115 do CPC precisa ser interpretado extensivamente, de modo que
para que haja conito de competncia basta a mera potencialidade ou risco
de que sejam proferidas decises conitantes.
possvel que se reconhea a conexo, mas sem que haja a reunio de
processos. Isso ocorre, por exemplo, quando a reunio implicaria em modicao da competncia absoluta.
O efeito principal da conexo a reunio. Se no for possvel, poder ser
determinada suspenso de um dos processos para evitar o desperdcio da
atividade jurisdicional e a prolao de decises contraditrias.
STJ. 2 Seo. AgRg no CC 112.956-MS, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/04/2012.
A situao ftica, de forma resumida e adaptada, a seguinte:

A celebrou com a Caixa Econmica (CEF) o nanciamento para aquisio de sua
casa. A interrompeu o pagamento do nanciamento, razo pela qual a CEF realizou
a execuo extrajudicial, permitida pelo Decreto-Lei 70/66, o que culminou com a
arrematao do imvel.
Em outras palavras, diante do no pagamento das parcelas, a CEF efetuou o leilo
extrajudicial do imvel nanciado por A, tendo este sido adquirido, no leilo, por
B. Apesar de ter sido realizado o leilo do imvel e sua arrematao por B, A
no aceitou sair da casa e, assim, continuou na posse do bem.
8/1/2013 3:38:35 PM
Diante desta situao, quatro aes judiciais foram propostas:

Autor
Ru
Ao
Juzo onde tramita
CEF
Ao anulatria de ato jurdico (ao 1)

Ao pretendendo a anulao da execuo extrajudicial que resultou na arrematao do imvel.
2 Vara Federal
CEF
Ao de imisso de posse (ao 2)

Ao pleiteando a posse do imvel
levado a leilo.
2 Vara Federal
CEF
Ao de manuteno de posse (ao 3)

Ao pleiteando que a posse continue
com A.
2 Vara Federal
Ao de imisso de posse (ao 4)

Ao pleiteando a posse do imvel
adquirido por meio do leilo.
4 Vara Cvel da
Justia Estadual
As aes que envolvem a CEF como autora ou r so de competncia da Justia

Federal porque a CEF uma empresa pblica federal, enquadrando-se, portanto, no
art. 109, I, da CF.
O Juzo da 2 Vara Federal determinou que as aes 1, 2 e 3 sejam reunidas para
julgamento conjunto.
O Juzo da 4 Vara Cvel Estadual deferiu tutela antecipada determinando que a
posse do imvel, mesmo antes do julgamento nal da ao, que com o autor (B).
A Justia Estadual decidiu que a circunstncia de A estar litigando contra a CEF na
Justia Federal, questionando o contrato de nanciamento e, consequentemente o
leilo do bem, no afasta o direito de B de car na posse do bem.
Por conta dessas decises, A suscitou conito de competncia para ser dirimido
pelo STJ.
O STJ aceitou o conito armando que deve ser conferida interpretao extensiva
ao art. 115 do CPC e, dessa forma, para que seja caracterizado o conito de competncia suciente a mera potencialidade ou risco de que sejam proferidas decises
conitantes. Este entendimento recorrente no STJ:
A mera potencialidade ou risco de que sejam proferidas decises conitantes suciente para caracterizar o conito de competncia, consoante interpretao extensiva conferida por esta Corte ao disposto no artigo 115 do Cdigo de Processo Civil.
(CC 89.288/AC, rel. Min. Castro Meira, Primeira Seo, julgado em 22/04/2009)
M
Quanto ao mrito do conito de competncia, o STJ entendeu que a causa de pedir da ao possessria de B contra A, que tramita na Justia Estadual no tem,
8/1/2013 3:38:35 PM
necessariamente, relao com os fundamentos da ao em que questionado o

contrato celebrado entre A e a CEF perante a Justia Federal.
Os fundamentos das referidas causas no se identicam, apesar de poder ser reconhecida a existncia de conexo entre elas.
No entanto, mesmo reconhecida a conexo, no se pode determinar a reunio
dos feitos para julgamento conjunto porque as aes mencionadas possuem competncia absoluta distintas (trs so da Justia Federal e uma da Justia Estadual).
A competncia absoluta improrrogvel, no podendo ser modicada pela conexo ou continncia, nos termos do art. 102 do CPC.
Assim, possvel que se reconhea a conexo, mas sem que haja a reunio de
processos. Isso ocorre, por exemplo, quando a reunio implicaria em modicao
da competncia absoluta, como no caso julgado.
Uma coisa a conexo (fato); outra o efeito (reunio de processos).
Nesses casos, em que a reunio dos processos conexos implicaria modicao de
competncia absoluta, ao invs de se reunir os feitos, um dos processos ca suspenso aguardando o julgamento do outro.
Desse modo, o efeito principal da conexo a reunio. Se no for possvel, poder
ser determinada a suspenso de um dos processos para evitar o desperdcio da
atividade jurisdicional e a prolao de decises contraditrias.
Foi o que aconteceu no caso concreto: o STJ reconheceu que havia uma relao de
prejudicialidade entre as demandas, pois a procedncia da ao proposta por A na
qual se pleiteia a anulao da execuo extrajudicial que culminou com a arrematao do imvel, bem como a procedncia da ao de manuteno na posse tambm
proposta por A inuenciar diretamente o resultado da ao de imisso na posse
ajuizada por B contra A.
Deve ser, portanto, aplicada a regra prevista no art. 265, inciso IV, alnea a, do CPC:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia
ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro
processo pendente;
Em concluso, o STJ decidiu manter a competncia do juzo da 2 Vara Federal para

julgamento das aes 1, 2 e 3 e a competncia do juzo da 4 Vara Cvel Estadual
para o julgamento da ao 4. Contudo, o processo relativo a esta ao 4 dever car suspenso at o julgamento nal das aes em trmite perante a Justia Federal.
3 PETIO INICIAL
O Cdigo de Processo Civil estabelece em seu art. 2:
8/1/2013 3:38:35 PM
Art. 2 Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o

interessado a requerer, nos casos e forma legais.
Este dispositivo consagra o princpio da demanda, segundo o qual, em regra, a

jurisdio no ser exercida se no houver o requerimento (provocao) da parte
ou do interessado mediante a propositura de uma ao (demanda). Desse modo,
em regra, o processo no pode se iniciar de ofcio (ex ocio) pelo magistrado.
Exceo: possibilidade de abertura ex ocio de processo de inventrio:
CPC/Art. 989. O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.
Pode-se encontrar nas provas tambm que este art. 2 representa uma das caractersticas da jurisdio: a inrcia. Alguns falam, ento, em princpio da inrcia.
Como o autor requer a prestao jurisdicional, iniciando o processo?
Por meio de uma pea escrita chamada de petio inicial.
comum, portanto, na doutrina, armar-se que a petio inicial o instrumento
da demanda, ou seja, a forma pela qual se apresenta a demanda.
R
O CPC exige que a petio inicial preencha alguns requisitos. Desse modo, considera-se que a petio inicial um ato processual solene. Os requisitos da petio
inicial esto previstos nos arts. 282 e 283 do CPC.
E
O que acontece se a petio inicial no preencher algum desses requisitos legais?
O art. 284 determina que, se a petio inicial:
no preencher os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou
apresentar defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito,
o juiz determinar que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.
O STJ entende que a emenda da PI um direito subjetivo do autor, e no mera
faculdade do juiz. nula a sentena que indefere a PI sem que o juiz permita a
correo do vcio sanvel. Nesse sentido:
A jurisprudncia do STJ rmou o entendimento de que cabvel a abertura de
prazo a m de que o autor regularize a petio inicial. A extino do processo,
sem exame de mrito, somente poder ser proclamada depois de proporcionada parte tal oportunidade, nos termos do art. 284 do CPC, em observncia ao princpio da funo instrumental do processo.
(AgRg no REsp 1206251/PE, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010)
8/1/2013 3:38:35 PM
PI
Se o autor no cumprir a diligncia, o juiz indeferir a petio inicial, extinguindo o

processo sem resoluo de mrito (art. 284, pargrafo nico c/c art. 267, I, do CPC).
Se o autor cumprir a diligncia aps o prazo de 10 dias: poder o juiz, analisando o caso concreto, admitir ou no a prtica extempornea do ato. Em outras palavras, o juiz poder aceitar a emenda da petio inicial fora do prazo. Este prazo,
previsto no art. 284 do CPC, no peremptrio, mas sim dilatrio. Este prazo pode
ser reduzido ou ampliado por conveno das partes ou por determinao do juiz,
nos termos do art. 181 do CPC.
Assim, entende o STJ que o prazo de 10 dias para que o autor emende a
PI um prazo dilatrio (e no peremptrio). Logo, o juiz poder aceitar a
emenda da PI mesmo fora deste prazo. Este prazo pode ser reduzido ou
ampliado por conveno das partes ou por determinao do juiz.
STJ. 2 Seo. REsp 1.133.689-PE, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 28/03/2012 (recurso repetitivo)
Apenas para relembrar:

Prazos dilatrios: so aqueles fixados por norma dispositiva e que podem ser
alterados pelo juiz mediante requerimento das partes ou mesmo de ofcio (art.
181 do CPC). Ex: o prazo para emenda da PI.
Prazos peremptrios: so aqueles fixados por norma cogente e que no podem
ser alterados pelo juiz de ofcio ou a requerimento das partes, salvo nas comarcas
ou subsees judicirias em que for difcil o transporte ou em caso de calamidade pblica (art. 182 do CPC). Ex: o prazo para contestar.
I
Como visto acima, o STJ entende que a emenda da petio inicial um direito subjetivo do autor, e no mera faculdade do juiz. Assim, nula a sentena que indefere
a petio inicial sem que o juiz permita a correo do vcio sanvel.
No entanto, em 2012, a 3 Turma do STJ decidiu, em um caso especco, que
possvel a extino de ao rescisria sem resoluo do mrito na hiptese de indeferimento da petio inicial, em face da ausncia do recolhimento
das custas e do depsito prvio, sem que tenha havido intimao prvia e
pessoal da parte para regularizar essa situao.
3 Turma. REsp 1.286.262-ES, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/12/2012.
O caso julgado pelo STJ foi o seguinte:

Determinada pessoa ajuizou ao rescisria no Tribunal de Justia, no entanto,
no recolheu as custas nem efetuou o depsito prvio de que trata o art. 488, II,
do CPC:
8/1/2013 3:38:35 PM
Art. 488. A petio inicial ser elaborada com observncia dos requisitos essenciais do art. 282, devendo o autor:
II depositar a importncia de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissvel,
ou improcedente.
Diante disso, o Desembargador indeferiu a petio inicial. O autor recorreu alegando que, antes de indeferir a petio inicial, o magistrado deveria ter intimado a parte para regularizar essa situao. A questo chegou at o STJ. O que
decidiu a Corte?
Para a 3 Turma do STJ, possvel a extino de ao rescisria sem resoluo do
mrito na hiptese de indeferimento da petio inicial, em face da ausncia do
recolhimento das custas e do depsito prvio, sem que tenha havido intimao
prvia e pessoal da parte para regularizar essa situao.
Segundo decidiu a Turma, somente necessria a intimao prvia da parte para a
extino do processo nos casos previstos no 1 do art. 267 do CPC.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:
I quando o juiz indeferir a petio inicial;
II quando car parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes;
III quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor
abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
(...)
1 O juiz ordenar, nos casos dos nos II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no suprir a
falta em 48 (quarenta e oito) horas.
Logo, como a falta de recolhimento de custas e depsito na ao rescisria no se

enquadra nas hipteses do 1 do art. 267 do CPC, a intimao prvia da parte no
era necessria para que fosse possvel a extino do processo.
4 JUSTIA GRATUITA
4.1 CONCESSO DO BENEFCIO PESSOA JURDICA
Ateno!
Smula 481-STJ: Faz jus ao benefcio da justia gratuita a pessoa jurdica
com ou sem ns lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar
com os encargos processuais.
Pessoas jurdicas podem pedir o benefcio da justia gratuita?

SIM, mas, diferentemente do que ocorre com as pessoas fsicas, dever demonstrar
a necessidade.
8/1/2013 3:38:35 PM
Pessoas jurdicas sem finalidade lucrativa tambm precisam demonstrar essa necessidade para requererem a justia gratuita?
SIM ( necessrio demonstrar). a posio atual do STF e do STJ.
A smula acabou no sendo completa, dizendo menos do que entende o STJ.
Vamos esquematizar o que pensa o STJ sobre o tema:
As pessoas jurdicas de direito privado,

com ou sem fins lucrativos,
para obter os benefcios da justia gratuita,
devem comprovar o estado de miserabilidade,
no bastando a simples declarao de pobreza.
Assim, indispensvel que a pessoa jurdica comprove a sua impossibilidade de

arcar com os encargos nanceiros do processo.
A prova da hipossucincia para ns de concesso do benefcio da gratuidade da
justia incumbe pessoa jurdica, sendo irrelevante a nalidade lucrativa ou no da
entidade requerente.
Em outras palavras, para que a pessoa jurdica de direito privado obtenha o benefcio da justia gratuita indispensvel que demonstre (comprove) sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.
No se justica realizar a distino entre pessoas jurdicas com ou sem nalidade
lucrativa, pois, quanto ao aspecto econmico-nanceiro, a diferena primordial
entre essas entidades no reside na sucincia ou no de recursos para o custeio
das despesas processuais, mas na possibilidade de haver distribuio de lucros aos
respectivos scios ou associados.
Alm disso, muitas entidades sem ns lucrativos exploram atividade econmica em
regime de concorrncia com as sociedades empresrias, no havendo parmetro
razovel para se conferir tratamento desigual entre essas pessoas jurdicas (EREsp
603.137/MG).
Vale ressaltar que esta tambm a posio do STF:
O pedido de justia gratuita de pessoa jurdica de direito privado deve ser acompanhado de detalhada comprovao da efetiva insucincia de recursos.
(AI 673934 AgR, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009)
..........
Tratando-se de entidade de direito privado com ou sem ns lucrativos , impe-se-lhe, para efeito de acesso ao benefcio da gratuidade, o nus de comprovar a sua alegada incapacidade nanceira, no sendo suciente, portanto, ao contrrio do que sucede com a pessoa fsica ou natural, a mera armao de que no
est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios advocatcios.
(RE 192715 AgR, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 21/11/2006)
8/1/2013 3:38:35 PM
4.2 IMPUGNAO JUSTIA GRATUITA

A impugnao justia gratuita deve ser feita em autos apartados. No entanto, caso tenha sido feita nos prprios autos principais, isso, por si s, no
gera nulidade, salvo se a parte contrria conseguir provar que sofreu algum
prejuzo em decorrncia dessa irregularidade.
STJ. 3 Turma. REsp 1.286.262-ES, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/12/2012.
G
A CF/88 prev a garantia da assistncia jurdica integral e gratuita em seu art. 5, LXXIV:
Art. 5, LXXIV. O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insucincia de recursos.
Esse dispositivo constitucional consagra duas garantias:

Assistncia jurdica integral e gratuita
Fornecimento pelo Estado de orientao e defesa jurdica, de forma integral
e gratuita, a ser prestada pela Defensoria Pblica, em todos os graus, dos necessitados (art. 134 da CF).
Regulada pela Lei Complementar 80/94.
Benefcio da gratuidade judiciria

( justia gratuita)
Iseno das despesas que forem necessrias para que a pessoa necessitada
possa defender seus interesses em um
processo judicial.
Regulada pela Lei n 1.060/50.
1.060/50
A Lei n 1.060/50 estabelece normas para a concesso de assistncia judiciria aos

necessitados. conhecida como Lei de Assistncia Judiciria (LAJ).
A pessoa beneficiada pela justia gratuita est dispensada do pagamento de
quais verbas?
Art. 3 A assistncia judiciria compreende as seguintes isenes:
I das taxas judicirias e dos selos;
II dos emolumentos e custas devidos aos Juzes, rgos do Ministrio Pblico e serventurios da justia;
III das despesas com as publicaes indispensveis no jornal encarregado da
divulgao dos atos ociais;
IV das indenizaes devidas s testemunhas que, quando empregados, recebero do empregador salrio integral, como se em servio estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder pblico federal, no Distrito Federal
e nos Territrios; ou contra o poder pblico estadual, nos Estados;
V dos honorrios de advogado e peritos.
8/1/2013 3:38:36 PM
VI das despesas com a realizao do exame de cdigo gentico DNA que

for requisitado pela autoridade judiciria nas aes de investigao de paternidade ou maternidade.
VII dos depsitos previstos em lei para interposio de recurso, ajuizamento
de ao e demais atos processuais inerentes ao exerccio da ampla defesa e
do contraditrio.
Obs: A assistncia judiciria no abrange a iseno do pagamento de multa por

litigncia de m-f (STJ RMS 15.600-SP).
Quem considerado necessitado para os fins legais?
aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e
os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia (art.
2, pargrafo nico, da LAJ).
Quem est abrangido por ela?
Pessoas fsicas (nacionais ou estrangeiras);
Pessoas jurdicas.
O que necessrio para que se obtenha?
A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria mediante simples armao,
na prpria petio inicial (se for autora) ou na contestao (se for r), de que no
est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado,
sem prejuzo prprio ou de sua famlia (art. 4 da LAJ).
Se a pessoa fsica faz essa declarao, h uma presuno relativa de que ela seja
necessitada.
Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem armar essa condio nos termos
da lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais (art. 4, 1, da LAJ).
No necessrio que a pessoa fsica junte nenhuma prova de que necessitada,
sendo suciente essa armao.
Vale ressaltar que, mesmo havendo essa presuno, o juiz pode indeferir o pedido:
A armao de hipossucincia, almejando a obteno do benefcio da assistncia
judiciria gratuita, possui presuno legal juris tantum, ou seja, relativa, podendo o
magistrado, com amparo no art. 5, da Lei n 1.050/60, inrmar a miserabilidade da
requerente. (AgRg no AREsp 121.135/MS, DJe 27/11/2012).
Ainda de acordo com o STJ, o juzo pode, inclusive, investigar a real situao nanceira do requerente antes de deferir o benefcio da assistncia judiciria gratuita
(AgRg no AREsp 181.573/MG, DJe 30/10/2012).
E no caso da pessoa jurdica?
Segundo a jurisprudncia do STJ e do STF, as pessoas jurdicas de direito privado, com ou sem ns lucrativos, para obter os benefcios da justia gratuita,
8/1/2013 3:38:36 PM
devem comprovar o estado de miserabilidade, no bastando a simples declarao de pobreza.

Em outras palavras, para que a pessoa jurdica de direito privado obtenha o benefcio da justia gratuita indispensvel que demonstre (comprove) sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais, no sendo a ela aplicvel a presuno de que trata o 1 do art. 4 da LAJ.
Smula 481-STJ: Faz jus ao benefcio da justia gratuita a pessoa jurdica com
ou sem ns lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os
encargos processuais.
Qual o momento em que esse pedido dever ser formulado?

Normalmente o pedido de justia gratuita feito na prpria petio inicial (no caso
do autor) ou na contestao (no caso do ru). No entanto, a orientao pacca da
jurisprudncia de que a assistncia judiciria gratuita pode ser pleiteada a qualquer tempo (REsp 1261220/SP, DJe 04/12/2012).
possvel requerer a assistncia jurdica gratuita no ato da interposio do
recurso?
SIM. O STF entendeu que cabvel deferir-se a gratuidade antes da interposio
ou como pleito embutido na petio do recurso extraordinrio, salvo se houvesse
fraude, como, por exemplo, quando a parte no efetuasse o preparo e, depois, requeresse que se relevasse a desero. O Min. Marco Aurlio armou que plausvel
imaginar a situao de uma pessoa que, no incio do processo pudesse custear as
despesas processuais e, no entanto, depois de um tempo, com a mudana de sua
situao econmica, no tivesse mais condies de pagar o preparo do recurso,
devendo, ento ter direito de pleitear a assistncia judiciria nessa fase processual
(STF. 1 Turma. AI 652139 AgR/MG, Rel. orig. Min. Dias Tooli, Red. p/ o acrdo
Min. Marco Aurlio, 22/05/2012).
Se for formulado no momento do recurso, o requerimento de gratuidade deve ser
feito em petio avulsa, que dever ser processada em apenso aos autos principais,
conforme previsto no art. 6 da LIA, e no no prprio corpo do recurso, constituindo erro grosseiro essa prtica (STJ. REsp 1229778/MA, DJe 13/12/2012).
A parte contrria poder impugnar o pedido de justia gratuita?
SIM. Isso comumente chamado de impugnao justia gratuita ou impugnao concesso do benefcio de assistncia judiciria gratuita, possuindo a natureza jurdica de incidente do processo.
De acordo com a LAJ, a impugnao do direito assistncia judiciria:
no suspende o curso do processo; e
deve ser feita em autos apartados ( 2 do art. 4).
8/1/2013 3:38:36 PM
E se a impugnao justia gratuita for formulada e julgada nos prprios autos

(ou seja, no foram formados autos apartados)?
Segundo o STJ, no enseja nulidade o processamento da impugnao concesso
do benefcio de assistncia judiciria gratuita nos mesmos autos do processo principal, se isso no acarretar prejuzo parte.
O processamento incorreto da impugnao nos mesmos autos do processo principal deve ser considerado mera irregularidade. Conforme o princpio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, consagrado no caput do art. 244 do
CPC, quando a lei prescreve determinada forma sem cominao de nulidade, o juiz
deve considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, alcanar sua nalidade.
Assim, a parte interessada deveria arguir a nulidade e demonstrar a ocorrncia
concreta de prejuzo, por exemplo, eventual falta do exerccio do contraditrio e
da ampla defesa. O erro formal no procedimento, se no causar prejuzo s partes,
no justica a anulao do ato impugnado, at mesmo em observncia ao princpio da economia processual (STJ REsp 1.286.262-ES).
Se a pessoa afirma que pobre, mas, ao final, descobre-se que ela tinha sim condies de pagar as custas e que, portanto, fez uma declarao falsa, ela comete
algum crime?
NO. Segundo a jurisprudncia do STF e do STJ, a apresentao de declarao de
pobreza, com informaes falsas, para obter assistncia judiciria gratuita no caracteriza crime de falsidade ideolgica ou de uso de documento falso.
4.3 JUSTIA GRATUITA E HONORRIOS PERICIAIS

nus do Estado arcar com os honorrios periciais na hiptese em que a sucumbncia recai sobre benecirio da assistncia judiciria, tendo em vista
o dever constitucional de prestar assistncia judiciria aos hipossucientes.
STJ. 2 Turma. EDcl no AgRg no REsp 1.327.281-MG, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
18/10/2012.

Pedro ingressou com ao contra determinada empresa. Na petio inicial, o autor requereu os benefcios da justia gratuita, tendo esse pedido sido deferido
pelo juiz.
Vale ressaltar que as normas para a concesso de assistncia judiciria aos necessitados so previstas na Lei n 1.060/50, cujo art. 4 dispe:
Art. 4. A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples armao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de
pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia.
8/1/2013 3:38:36 PM
Pedro requereu a elaborao de uma percia, o que foi acatado pelo magistrado, tendo o perito realizado o laudo. Ao final, a demanda foi julgada improcedente. Quem deveria pagar os honorrios do perito?
Pedro, pelo fato de ter sido ele quem requereu a percia (art. 33 do CPC) e, principalmente, por ter sido, ao nal, vencido (art. 20 do CPC). Ocorre que, pelo fato de
Pedro ser benecirio da justia gratuita, ele isento do pagamento de honorrios.
Nesse sentido, conra o que diz a Lei n 1.060/50:
Art. 3. A assistncia judiciria compreende as seguintes isenes:
Diante disso, indaga-se: quem arcar com os honorrios do perito?

Segundo o STJ, o Estado dever arcar com os honorrios periciais na hiptese em
que a sucumbncia recai sobre benecirio da assistncia judiciria, tendo em vista
o dever constitucional de prestar assistncia judiciria aos hipossucientes.
5 CURADOR ESPECIAL
O CPC prev que, em determinadas situaes, o juiz ter que nomear um curador
especial que ir defender, no processo civil, os interesses do ru. O curador especial
tambm chamado de curador lide.
Hipteses em que ser nomeado curador especial:
Esto previstas no art. 9 do CPC. So quatro situaes:
Quando o ru for incapaz (absoluta ou relativamente) e no tiver representante legal;
Quando o ru for incapaz (absoluta ou relativamente) e tiver representante legal, mas
os interesses deste (representante) colidirem com os interesses daquele (incapaz);
Quando o ru estiver preso;
Quando o ru tiver sido citado por edital ou com hora certa e no tiver apresentado resposta no prazo legal (ou seja, tiver sido revel).
Veja a redao legal:
Art. 9 O juiz dar curador especial:
I ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;
II ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.
Caso interessante julgado pelo STJ (com adaptaes):

A ajuizou uma ao contra B. B foi citado, no entanto, antes de terminar o prazo para que apresentasse sua resposta, ele foi preso. B no apresentou resposta,
sendo considerado revel. O juiz entendeu que B no teria direito a curador especial porque quando ele foi citado ainda no estava preso. Com isso, o juiz decretou
a revelia de B e julgou antecipadamente o feito, condenando o ru.
8/1/2013 3:38:36 PM
O juiz agiu corretamente ao no dar curador especial ao ru?

NO, foi o que entendeu o STJ. A Turma considerou que o recolhimento do ru
priso aps a sua citao pessoal, porm antes do trmino do prazo para a contestao, constituiu caso fortuito que impossibilitou a apresentao de resposta perante o juzo cvel.
Logo, a omisso do juiz em nomear curador especial culminou na nulidade do processo desde a citao, devendo ser-lhe restitudo o prazo para a apresentao de defesa.
Assim, se o ru preso, aps a sua citao pessoal, porm antes do trmino
do prazo para a contestao, essa priso constituiu caso fortuito que justica a no apresentao da resposta. Logo, deveria o juiz ter nomeado curador especial a esse ru. Como no o fez, o processo nulo desde a citao.
STJ. 4 Turma. REsp 1.032.722-PR, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 28/08/2012.
6 SUSPENSO DO PROCESSO
6.1 MORTE OU PERDA DA CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PARTES
O art. 265, I, do CPC determina que se suspende o processo pela morte ou
perda da capacidade processual de qualquer das partes.
O STJ decidiu que a inobservncia desse art. 265, I, do CPC, enseja apenas
nulidade relativa, sendo vlidos os atos praticados, desde que no haja prejuzo aos interessados, sendo certo que tal norma visa preservar o interesse
particular dos herdeiros do falecido.
STJ. 4 Turma. REsp 959.755-PR, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 17/05/2012.
obrigatria a suspenso do processo diante do bito do ru?

SIM, conforme prev o art. 265, I, do CPC:
I pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de
seu representante legal ou de seu procurador;
Se esse art. 265, I no for observado, ou seja, se o processo prosseguiu mesmo

tendo uma das partes morrido, haver nulidade? Esta nulidade ser absoluta
ou relativa?
A Quarta Turma do STJ entendeu que a inobservncia do art. 265, I, do CPC, que
determina a suspenso do processo a partir da morte da parte, enseja apenas nulidade relativa, sendo vlidos os atos praticados, desde que no haja prejuzo aos
interessados, visto que a norma visa preservar o interesse particular dos herdeiros
do falecido. Somente deve ser declarada a nulidade que sacrica os ns de justia
do processo.
8/1/2013 3:38:36 PM
6.2 PROVA TESTEMUNHAL POR MEIO

DE CARTA PRECATRIA OU ROGATRIA
A prova testemunhal requerida por carta precatria ou rogatria no impede o juiz de julgar a ao nem o obriga a suspender o processo, salvo se ele
considerar esta prova IMPRESCINDVEL. Prova imprescindvel aquela sem
a qual seria invivel o julgamento de mrito. Se a prova requerida por precatria ou rogatria for meramente til, esclarecedora ou complementar, o
juiz no deve obstar o processo de seguir seu curso regularmente.

A ingressou com uma ao ordinria contra B. Este, na contestao, arrolou duas
testemunhas que moram fora do Brasil.
Como essas testemunhas sero ouvidas?
Por meio de carta rogatria.
O que so as cartas?
Todo juzo possui competncia restrita a limites territoriais. Dentro destes limites, o
prprio magistrado pode praticar os atos processuais por meio de ordem judicial.
Se o ato tiver que ser praticado fora dos limites territoriais onde o juzo exerce sua
competncia, ele ter que se valer das chamadas cartas.
Carta, para o direito processual, , portanto, um instrumento de auxlio entre dois
juzos. Determinado juzo expede uma carta para que outro juzo pratique determinado ato processual na esfera de sua competncia.
Espcies de carta
Carta de ordem
Carta rogatria
Carta precatria
Serve para que um Tribunal delegue a juzo inferior subordinado a ele

a prtica de determinado
ato processual.
Ex: O Ministro do STF expede carta de ordem para
que o juzo federal oua
uma testemunha localizada em Natal (RN).
Ocorre quando um juzo

solicita que outro juzo
pratique determinado ato
processual fora do pas.
Ex: Juzo de Belm (PA)
expede uma carta rogatria para que seja ouvida
uma testemunha residente na Alemanha, pela autoridade judiciria alem.

solicita que outro juzo,
de igual hierarquia, pratique determinado ato
processual nos limites de
sua competncia, dentro
do Brasil.
Ex: O juzo da comarca
de Niteri expede uma
carta precatria para que
o juzo da comarca de
Bzios oua uma testemunha que l reside.
8/1/2013 3:38:36 PM
Em todas as cartas o juiz declara o prazo dentro do qual devero ser cumpridas, ou
seja, o prazo que aguardar at a carta retornar do juzo deprecado.
O juiz pode sentenciar sem que a carta precatria ou a carta rogatria tenha
sido cumprida e devolvida?
Segundo o art. 338 do CPC, o processo somente car suspenso aguardando o
retorno da carta precatria ou da carta rogatria quando:
o ato processual tenha sido requerido antes da deciso de saneamento; e
a prova nelas solicitada for imprescindvel.
Assim, o STJ entendeu que, ante o requerimento de prova testemunhal por precatria ou rogatria formalizado antes do saneamento, abrem-se para o Juiz
duas alternativas:
indeferi-la, caso a considere dispensvel; ou
deferi-la, hiptese em que no estar, necessariamente, impedido de julgar a ao,
muito menos obrigado a suspender o processo, devendo faz-lo apenas quando
considerar essa prova imprescindvel, assim entendida aquela sem a qual seria
invivel o julgamento de mrito.
Se o juiz considerar que a prova que ser realizada por precatria ou rogatria for
meramente til, esclarecedora ou complementar, no deve obstar o processo de seguir seu trmite regularmente, podendo, inclusive, sentenciar sem que a carta tenha
sido cumprida e devolvida. Obs: Prova til, esclarecedora ou complementar aquela
que importante, mas que no se mostra imprescindvel para o julgamento de mrito.
7 CITAO
No que concerne a citaes de pessoas jurdicas, a jurisprudncia adota a
teoria da aparncia, segundo a qual considera-se vlida a citao feita na
pessoa de quem, sem nenhuma reserva, identica-se como representante da
sociedade empresria, mesmo sem ter poderes expressos de representao,
e assina o documento de recebimento.
Assim, vlida a citao da pessoa jurdica quando recebida por quem, em sua
sede, se apresenta como seu representante legal e recebe a citao sem qualquer ressalva quanto inexistncia de poderes para represent-la em juzo.
STJ. Corte Especial. EREsp 864.947-SC, rel. Min. Ministra Laurita Vaz, julgados em 06/06/2012.
Citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a m de se defender (art. 213 do CPC). A citao inicial do ru indispensvel para a validade do
processo (art. 214).
Imaginemos que A ajuza ao contra B (pessoa jurdica). O juiz determina a
citao da r (B). A citao , ento, encaminhada para o endereo de B e l
quem a recebe uma pessoa que no tinha poderes para representar B. Essa
8/1/2013 3:38:36 PM
pessoa, mesmo sem ter poderes para representar a pessoa jurdica, recebeu a citao e no fez qualquer objeo ou ressalva.
Essa citao ser considerada vlida?
SIM. Segundo entende o STJ, vlida a citao da pessoa jurdica quando recebida
por quem, em sua sede, se apresenta como seu representante legal e recebe a citao
sem qualquer ressalva quanto inexistncia de poderes para represent-la em juzo.
O STJ sustenta que tal citao vlida com base na teoria da aparncia. Um dos
precedentes de maior destaque sobre este tema no STJ foi o seguinte:
Em consonncia com o moderno princpio da instrumentalidade processual,
que recomenda o desprezo a formalidades desprovida de efeitos prejudiciais,
de se aplicar a teoria da aparncia para reconhecer a validade da citao da
pessoa jurdica realizada em quem, na sua sede, se apresenta como sua representante legal e recebe a citao sem qualquer ressalva quanto a inexistncia
de poderes para represent-la em Juzo.
STJ. EREsp 156970/SP, rel. Min. Vicente Leal, Corte Especial, julgado em 02/08/2000.
No caso concreto julgado pelo STJ, quem recebeu a citao foi a diretora geral da
associao (pessoa jurdica) que, mesmo no sendo a pessoa indicada pelo estatuto para falar judicialmente em nome da associao, recebeu a citao e, na ocasio,
no mencionou nenhum bice ao ocial de justia.
Como pode aparecer em sua prova:
A jurisprudncia do STJ, no que concerne a citaes de pessoas jurdicas, adota a
teoria da aparncia, segundo a qual considera-se vlida a citao feita na pessoa
de quem, sem nenhuma reserva, identifica-se como representante da sociedade empresria, mesmo sem ter poderes expressos de representao, e assina o
documento de recebimento. (AgRg no REsp 1224875/SP, julgado em 28/06/2011,
DJe 01/07/2011)
Aplica-se a teoria da aparncia para reconhecer a validade de citao via postal
com aviso de recebimento AR, efetivada no endereo do estabelecimento e
recebida por pessoa que, ainda que sem poderes expressos, assina o documento
sem fazer qualquer objeo imediata. (REsp 1168547/RJ, julgado em 11/05/2010,
DJe 07/02/2011)
8 INTIMAO
8.1 NOES GERAIS
C
Intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo,
para que faa ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234 do CPC).
8/1/2013 3:38:36 PM
D
Citao
Intimao
dirigida ao ru ou ao interessado.
dirigida a qualquer das partes, seus

advogados, auxiliares da justia (peritos,
depositrios, testemunhas) ou a terceiros, a quem cumpre realizar determinado ato no processo.
Tem por nalidade dar cincia ao ru

da existncia do processo, permitindo
que apresente sua resposta demanda
proposta.
Tem por nalidade dar cincia a algum

dos atos e termos do processo, para que
faa ou deixe de fazer alguma coisa.
Em regra, a citao deve ser feita pessoalmente ao ru (ou ao seu representante, em caso de incapacidade ou ao seu
procurador).
Em regra, a intimao feita para o advogado das partes, mediante publicao na imprensa ocial, salvo quando a
lei exigir que seja pessoal.
F
1) Publicao no Dirio Oficial:
Em todas as capitais e tambm nas comarcas onde houver Imprensa Ocial, a intimao pode ocorrer mediante publicao no Dirio Ocial.
Vale ressaltar que o Dirio Ocial pode ser eletrnico (publicado somente pela internet).
indispensvel, sob pena de nulidade, que, quando for publicada a intimao, constem os nomes das partes e de seus advogados, de forma a permitir a identicao.
2) Correios (via postal)
No dispondo a lei de outro modo, as intimaes sero feitas s partes, aos seus
representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartrio,
diretamente pelo escrivo ou chefe de secretaria (art. 238 do CPC).
3) Mandado (oficial de justia)
A intimao por meio de ocial de justia somente ser feita quando frustrada a
realizao pelo correio (art. 239 do CPC).
4) Edital
No foi prevista expressamente pelo legislador, mas tem sido admitida nas hipteses em que a pessoa a ser intimada no puder ser identicada ou localizada.
5) Vista dos autos
No caso do Ministrio Pblico, a Lei determina que a intimao pessoal deve ocorrer atravs da entrega dos autos com vista (art. 41, IV, da Lei n 8.625/93).
8/1/2013 3:38:36 PM
No caso da Defensoria Pblica, a Lei arma que a intimao pessoal atravs da

entrega dos autos com vista somente ocorrer quando necessrio (arts. 44, I, 89,
I e 128, I, da Lei Complementar 80/94).
6) Meio eletrnico
As intimaes podem ser feitas de forma eletrnica, conforme regulado em lei prpria (art. 237, pargrafo nico, CPC). A Lei n 11.419/2006 dispe sobre o assunto.
A intimao pelo Dirio Oficial deve conter os nomes dos advogados e das partes
O art. 236 do CPC, ao tratar sobre a intimao pelo Dirio Ocial, prev a seguinte regra:
1 indispensvel, sob pena de nulidade, que da publicao constem os nomes das partes e de seus advogados, sucientes para sua identicao.
O que acontece, no entanto, se a publicao for feita com erro no nome do advogado e este perder o prazo para a prtica do ato?
O STJ entende que, nesses casos, deve ser analisado se o mencionado erro era
grave a ponto de impedir que o advogado identicasse que se tratava do processo
que patrocina. Assim, no se deve declarar a nulidade da publicao de acrdo
do qual conste, com graa incorreta, o nome do advogado se o erro insignicante (troca de apenas uma letra) e possvel identicar o feito pelo exato nome das
partes e nmero do processo (REsp 254.267/SP, rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma,
DJ de 08/04/2002).
A nulidade da publicao por erro na graa do nome de advogado somente
dever ocorrer quando resultar em prejuzo na sua identicao.
STJ. 3 Turma. RMS 31.408-SP, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 13/11/2012.
Neste RMS 31.408-SP discutia-se a publicao com erro no nome da advogada

(houve a troca de uma letra e a falta de um acento). Para o STJ, tal erro no foi considerado suciente para impedir que a causdica tivesse condies de vericar que
se tratava do processo no qual atuava, valendo ressaltar que o nmero do processo
e o nome das partes estavam corretos. Dessa forma, o STJ considerou que o prazo
no deveria ser reaberto.
8.2 INTIMAO PESSOAL DO MP

E DA DEFENSORIA COM CARGA DOS AUTOS
O Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica possuem a prerrogativa de intimao pessoal das decises em qualquer processo ou grau de jurisdio,
sendo que o prazo de recurso deve ser contado a partir do recebimento dos
autos com vista.
8/1/2013 3:38:36 PM
Caso o processo tenha sido remetido Instituio para intimao pessoal

com vista dos autos, a contagem dos prazos para a Defensoria Pblica ou
para o Ministrio Pblico tem incio com a entrada dos autos no setor administrativo do rgo, sendo despicienda a aposio no processo do ciente
por parte do seu membro.
N
Como visto, os membros do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica possuem
a prerrogativa de somente serem intimados pessoalmente dos atos processuais.
Existem quatro formas de intimao pessoal:
cincia em cartrio/secretaria da Vara;
pelo correio (via postal);
por mandado (cumprido por oficial de justia);
mediante entrega dos autos com vista.
No caso do Ministrio Pblico, a Lei determina que a intimao pessoal deve ocorrer atravs da entrega dos autos com vista (art. 41, IV, da Lei n 8.625/93). Em outras
palavras, no basta que a intimao seja pessoal, ela dever ocorrer mediante a
entrega dos autos. Dessa feita, o membro do MP no pode ser intimado por mandado, por exemplo.
No caso da Defensoria Pblica, a Lei arma que a intimao pessoal atravs da
entrega dos autos com vista somente ocorrer quando necessrio (arts. 44, I,
89, I e 128, I, da Lei Complementar 80/94). Pela redao literal do dispositivo, a
prerrogativa do Defensor de receber os autos com vista somente ocorre quando
necessrio. Assim, conforme a interpretao gramatical do inciso, nem sempre a
intimao pessoal do Defensor dever ser feita com a entrega dos autos, mas to
somente quando necessrio (ex: um processo complexo, com muitos volumes etc.).
Compare as duas redaes das Leis:
Ministrio Pblico
Defensoria Pblica
Lei n 8.625/93:
Lei Complementar n 80/94:
Art. 41. Constituem prerrogativas dos

membros do Ministrio Pblico, no exerccio de sua funo, alm de outras previstas na Lei Orgnica:
Art. 44. So prerrogativas dos membros

da Defensoria Pblica da Unio:
IV receber intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio, atravs da entrega dos autos com vista;
I receber, inclusive quando necessrio, mediante entrega dos autos com

vista, intimao pessoal em qualquer
processo e grau de jurisdio ou instncia administrativa, contando-se-lhes em
dobro todos os prazos;
8/1/2013 3:38:36 PM
Os membros da Defensoria Pblica Estadual e da Defensoria do DF possuem idntica prerrogativa prevista nos arts. 128, I e 89, I, da mesma Lei Complementar.
Obs1: Nas provas objetivas, deve-se adotar a redao literal do dispositivo.
Obs2: Em uma prova discursiva, prtica ou oral da Defensoria Pblica interessante que o candidato mencione o texto legal, mas defenda a tese de que a intimao
pessoal do Defensor Pblico, a despeito da redao literal da lei, ocorre sempre
mediante a entrega dos autos com vista, sendo presumida a necessidade de que
trata o dispositivo.
Argumentos que podem ser utilizados pelo candidato em reforo tese:
princpio da ampla defesa;
princpio da paridade de armas;
no h discrmen razovel em se estabelecer diferena de tratamento quanto
vista dos autos entre os membros da Defensoria Pblica e do MP;
quando o art. 128, I fala quando necessrio, deve-se interpretar que o Defensor
Pblico pode, quando no entender necessrio, dispensar a remessa dos autos,
ou seja, quem define quando necessria a entrega dos autos o membro da
Defensoria e no o juiz.
A
No caso da intimao pessoal do Defensor Pblico ou do membro do MP ser feita
mediante entrega dos autos com vista, normalmente, na prtica, o que ocorre a
remessa do processo da Vara para a Instituio (MP ou Defensoria), sendo os autos
recebidos por um servidor do rgo.
Nesta hiptese, deve-se considerar realizada a intimao pessoal no dia em
que o processo chegou na Defensoria ou no MP, ou somente na data em que o
Defensor ou o membro do MP apor seu ciente nos autos?
A intimao considera-se realizada no dia em que os autos so recebidos pela Defensoria ou pelo MP. Logo, segundo o STJ, o termo inicial da contagem dos prazos,
seja em face da Defensoria Pblica, seja em face do Ministrio Pblico, o dia til
seguinte data da entrada dos autos no rgo pblico ao qual dada a vista.
A contagem dos prazos para a Defensoria Pblica ou para o Ministrio Pblico tem
incio com a entrada dos autos no setor administrativo do rgo e, estando formalizada a carga pelo servidor, congurada est a intimao pessoal, sendo despicienda, para a contagem do prazo, a aposio no processo do ciente por parte do seu
membro. (REsp 1.278.239-RJ). Isso ocorre para evitar que o incio do prazo que ao
sabor da parte, circunstncia que no deve ser tolerada, em nome do equilbrio e
igualdade processual entre os envolvidos na lide (EDcl no RMS 31.791/AC).
I
No processo eletrnico, todas as citaes, intimaes e noticaes, inclusive da
Fazenda Pblica, sero feitas por meio eletrnico, na forma da Lei n 11.419/2006.
8/1/2013 3:38:37 PM
As citaes, intimaes, noticaes e remessas que viabilizem o acesso ntegra do

processo correspondente sero consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais ( 1 do art. 9 da Lei n 11.419/2006). Logo, no processo eletrnico, a intimao pessoal da DPE e do MP ser feita por meio eletrnico, disponibilizando ao membro dessas Instituies o acesso virtual integral do processo digital.
A jurisprudncia do STJ arma que, no mbito dos Juizados Especiais, no necessria a intimao pessoal dos Defensores Pblicos, podendo ocorrer at mesmo
pela Imprensa Ocial. Nesse sentido: HC 241.735/SP, Min. Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, julgado em 19/11/2012; HC 105.548/ES, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 27/04/2010.
8.3 INTIMAO PESSOAL DO DEFENSOR PBLICO

COM VISTA PESSOAL DOS AUTOS
A intimao pessoal da Defensoria Pblica somente se concretiza com a
respectiva entrega dos autos com vista, em homenagem ao princpio constitucional da ampla defesa.
Assim, mesmo que a deciso seja prolatada em audincia, na qual o Defensor Pblico esteja presente, a intimao somente se tornar concretizada
com a remessa dos autos Defensoria.
STJ. 3 Turma. REsp 1.190.865-MG, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/02/2012.
A Lei Complementar n 80/94 (Lei Orgnica da Defensoria Pblica) prev, como

uma das prerrogativas dos Defensores Pblicos, que eles devem receber intimao pessoal (arts. 44, I, 89, I e 128, I).
A questo principal debatida no julgado foi a seguinte: Se uma deciso ou sentena proferida pelo juiz na prpria audincia, estando o Defensor Pblico presente,
pode-se dizer que ele foi intimado pessoalmente naquele ato ou ser necessrio
ainda o envio dos autos Defensoria para que a intimao se torne perfeita?
Para que a intimao pessoal do Defensor Pblico se concretize ser necessria ainda a remessa dos autos Defensoria Pblica. Foi o que entendeu a 3 Turma do STJ.
O Relator, Min. Massami Uyeda, sustentou que tal prerrogativa, inerente aos membros da Defensoria Pblica, no importa em privilgio descabido. Na verdade, a
nalidade da lei proteger e preservar a prpria funo exercida pelo referido rgo
e, principalmente, resguardar aqueles que no tm condies de contratar um Defensor particular. No se cuida, pois, de formalismo ou apego exacerbado s formas,
mas, sim, de reconhecer e dar aplicabilidade norma jurdica vigente e vlida.
A tese adotada defendida pela Defensoria e acatada pelo STJ foi, portanto, a seguinte: para que se considere realizada a intimao dos Defensores Pblicos, so
exigidos dois requisitos:
8/1/2013 3:38:37 PM
a intimao pessoal e;
a entrega dos autos.
Assim, considera-se realizada a intimao no momento do recebimento dos autos
pelo Defensor Pblico.
Vamos, no entanto, aprofundar um pouco mais o tema.
O argumento principal do Ministro Relator foi o de que a intimao pessoal somente se concretiza com a entrega dos autos porque isso est previsto na Lei da
Defensoria. Vejamos o que diz a lei:
Art. 128. So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer:
I receber, inclusive quando necessrio, mediante entrega dos autos com vista, intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio ou instncia
administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; (Redao dada
pela Lei Complementar n 132, de 2009).
Obs: Os membros da DPU e da Defensoria do DF possuem idntica prerrogativa

prevista nos arts. 44, I e 89, I, da mesma Lei Complementar.
1 observao: pela redao literal do dispositivo a prerrogativa do Defensor de
receber os autos com vista somente ocorre quando necessrio. Assim, pela interpretao literal do inciso, nem sempre a intimao pessoal do Defensor dever
ser feita com a entrega dos autos, mas to somente quando necessrio (ex: um
processo complexo, com muitos volumes etc.). O Ministro Relator, afastando-se da
interpretao literal (que nem sempre a melhor), armou que a intimao pessoal
da Defensoria Pblica somente se concretiza com a respectiva entrega dos autos
com vista por causa do princpio da ampla defesa.
Alerta-se, contudo, mais uma vez, para a redao do dispositivo considerando que,
em uma prova objetiva, poder ser cobrada a mera transcrio da lei.
2 observao: este art. 128, I, assim como os arts. 44, I e 89, I, da LC 80/94, foram
alterados pela LC 132/2009. Antes da alterao, NO HAVIA previso legal expressa
de intimao pessoal do Defensor mediante entrega dos autos com vista. Vamos
comparar as redaes:
Redao original do art. 128, I,
da LC 80/94
I receber intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio, contando-se-lhe em dobro todos os prazos;
Redao dada pela LC 132/2009

I receber, inclusive quando necessrio, mediante entrega dos autos com
vista, intimao pessoal em qualquer
processo e grau de jurisdio ou instncia administrativa, contando-se-lhes em
dobro todos os prazos;
8/1/2013 3:38:37 PM
A audincia e a intimao analisadas pelo STJ foram anteriores LC 132/2009. Apesar disso, o Ministro aplicou a nova redao dada pela LC 132/2009, sem explicar,
no entanto, a razo de ter aplicado a nova legislao.
Em um concurso da Defensoria Pblica
Em uma prova discursiva ou prtica da Defensoria Pblica fundamental que o candidato defenda a tese institucional de que a intimao pessoal do Defensor Pblico,
a despeito da redao literal da lei, ocorre sempre mediante a entrega dos autos
com vista, sendo presumida a necessidade de que trata o dispositivo.
Alm do princpio da ampla defesa, aponto alguns outros argumentos que no foram
tratados no julgado, mas que podem ser utilizados pelo candidato em reforo tese:
princpio da paridade de armas;
no h discrmen razovel em se estabelecer diferena de tratamento quanto
vista dos autos entre os membros da Defensoria Pblica e do MP;
quando o art. 128, I fala quando necessrio, deve-se interpretar que o Defensor
Pblico pode, quando no entender necessrio, dispensar a remessa dos autos,
ou seja, quem define quando necessria a entrega dos autos o membro da
Defensoria e no o juiz.
8.4 INFORMAES PROCESSUAIS VIA INTERNET

Se ocorrer alguma OMISSO, ATRASO ou EQUVOCO na divulgao da tramitao processual no site do Tribunal, isso constitui justa causa a ensejar a
devoluo do prazo processual?
Omisso ou atraso: NO H JUSTA CAUSA
Equvoco: PODE CONFIGURAR JUSTA CAUSA
STJ. 4 Turma. AgRg no AREsp 76.935-RS, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 18/10/2012.
cada dia mais comum que os operadores do Direito, em especial os advogados,

acompanhem a tramitao dos processos de seu interesse por meio dos sites dos
Tribunais na Internet.
Essa prtica, no entanto, poder se mostrar arriscada se o prossional no realiza
tambm o acompanhamento do processo pela Imprensa Ocial.
Existem duas grandes celeumas envolvendo a questo. Veja:
As informaes processuais fornecidas pelos sites dos Tribunais ostentam carter oficial?
NO. Conforme entendimento prevalecente no STJ, os dados processuais disponibilizados via internet no possuem carter ocial, mas meramente informativo. Essa
a posio mais atual da Corte. Nesse sentido: AgRg no AREsp 76935/RS, rel. Min.
Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 18/10/2012, DJe 31/10/2012.
8/1/2013 3:38:37 PM
O que acontece se houver alguma OMISSO, ATRASO ou ERRO na divulgao

da tramitao processual no site do Tribunal e, com isso, a parte perder o prazo
para a prtica do ato? A parte que perdeu o prazo poder alegar que houve
uma justa causa para isso e pedir a sua devoluo, nos termos do art. 183,
caput e 1 do CPC?
Na maioria dos julgados do STJ, feita a seguinte diferenciao:
Em caso de OMISSO ou ATRASO
na divulgao da informao no site:
NO h justa causa
Em caso de ERRO (EQUVOCO) na

divulgao da informao no site:
PODE congurar justa causa
O atraso ou omisso na divulgao sobre a tramitao de processo no site

NO representa justa causa para ns
de permitir a devoluo do prazo processual que a parte perdeu.
Se o site do Tribunal divulgar uma informao processual errada (com equvoco), neste caso, o STJ entende que a parte
foi induzida a erro. Logo, isso representa
justa causa para o ato processual no
ter sido praticado tempestivamente. Dever, portanto, ser determinado o reincio do prazo para a parte prejudicada.
Segundo o STJ, a parte deveria ter adotado as medidas necessrias ao acompanhamento do processo pelos outros
meios disponveis.
Ex: no site do Tribunal no foi divulgada

a data em que o mandado de intimao
cumprido foi juntado aos autos.
A conabilidade das informaes prestadas por meio eletrnico essencial

preservao da boa-f objetiva, que
deve orientar a relao entre o poder
pblico e os cidados.
Ex: o site do Tribunal divulgou que o mandado de intimao cumprido foi juntado
no dia 22/03/2011, quando, na verdade,
essa juntada ocorreu em 17/03/2011.
Em determinada hiptese apreciada pelo STJ, houve a indicao equivocada de

determinada data no site de um Tribunal de Justia, o que fez com que a parte
perdesse o prazo. A Corte Especial do STJ entendeu que, nesta hiptese, possvel
reconhecer a existncia de justa causa.
Armou-se que o equvoco nas informaes processuais prestadas na pgina
eletrnica dos tribunais congura a justa causa prevista no art. 183 do CPC, o
que autoriza a prtica posterior do ato sem prejuzo da parte, uma vez que, nesse caso, o descumprimento do prazo decorre diretamente de erro do Judicirio.
Ademais, a alegao de que os dados disponibilizados pelos Tribunais na internet
so meramente informativos e no substituem a publicao ocial no impede o
reconhecimento da justa causa no descumprimento do prazo recursal pela parte.
Alm disso, a conabilidade das informaes prestadas por meio eletrnico
essencial preservao da boa-f objetiva, que deve orientar a relao entre o
poder pblico e os cidados (REsp 1.324.432-SC, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17/12/2012).
8/1/2013 3:38:37 PM
9 RECONVENO
A reconveno pode ser apresentada sempre que seja conexa com a ao
principal ou com o fundamento da defesa. O cabimento da reconveno
deve ser apreciado em status assertionis, ou seja, segundo o que o ru reconvinte armou na reconveno.
A reconveno pode ser apresentada sempre que seja conexa com a ao principal
ou com o fundamento da defesa.
Se, defendendo-se da ao, o ru apresenta fatos que justicariam, em seu entender, o comportamento que adotou e se desses fatos ele acredita emergir direito
indenizao por dano moral, possvel apresentar, no processo, reconveno a m
de pleitear o recebimento dessa verba.
Teoria da status assertionis ou teoria da prospeco: as condies da ao devem ser analisadas luz das armaes feitas pelo requerente, devendo o julgador
considerar a relao jurdica deduzida em juzo in status assertionis, isto , vista
do que se armou.
Segundo este julgado do STJ, o cabimento da reconveno deve ser apreciado em
status assertionis.
Desse modo, o juiz, ao analisar se a reconveno realmente conexa com a ao
principal ou com o fundamento da defesa, dever considerar apenas o que o reconvinte armou (in status assertionis) sendo irrelevante, para admitir o processamento da reconveno, analisar se os fatos que fundamentam a pretenso do ru
reconvinte so pertinentes ou no (essa pertinncia o mrito da reconveno,
que ser examinada posteriormente).
10 INTERVENO DE TERCEIROS
10.1 SE A SEGURADORA FOI DENUNCIADA A LIDE,
PODER SER CONDENADA A INDENIZAR O AUTOR
Em ao de indenizao, se o ru (segurado) denunciar a lide seguradora,
esta poder ser condenada, de forma direta e solidria, a indenizar o autor
da ao.
STJ. 2 Seo. EREsp 595.742-SC, rel. originrio Min. Massami Uyeda, Rel. para o acrdo Min.
Maria Isabel Gallotti, julgados em 14/12/2011 (recurso repetitivo).

Pedro estava dirigindo seu veculo quando foi abalroado por trs pelo carro de
Jos, que possui seguro de veculos da Seguradora X. Comprovou-se que a culpa
8/1/2013 3:38:37 PM
pelo acidente foi de Jos. Pedro ajuizou a ao de indenizao por danos materiais,
cobrando as despesas do conserto do carro, contra Jos. Jos denuncia a lide
seguradora, nos termos do art. 70, III, do CPC:
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria:
III quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em
ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.
Desse modo, a Seguradora X comparece a juzo aceitando a denunciao da lide

feita pelo ru e contestando o pedido do autor, assumindo, assim, a condio de
litisconsorte passiva.
admitida a condenao direta da seguradora denunciada? A seguradora denunciada pode ser condenada a pagar diretamente Pedro (autor da ao), isto
, sem que Jos pague antes e depois o seguro faa apenas o ressarcimento?
Tradicionalmente, entendia-se que a seguradora no poderia ser condenada a
pagar diretamente o autor nestes casos. Primeiramente, o autor teria que ser
pago pelo ru e, somente depois, a seguradora faria o ressarcimento dos valores
pagos ao ru.
Assim, na concepo tradicional, a seguradora, mesmo tendo ingressado na relao processual, pela denunciao da lide, no poderia ser condenada diretamente
a indenizar o autor porque no teria qualquer relao de direito material com o
autor. Sua relao de direito material seria apenas com o ru por conta do contrato de seguro; no teria nenhuma relao com o autor porque no tinha nenhum
contrato com ele e no praticou qualquer ato ilcito contra ele. Esta posio tradicional, contudo, no aceita pelo STJ.
Para o STJ, a seguradora denunciada lide pode ser condenada direta e solidariamente com o segurado que fez a denunciao da lide. Assim, nesta situao acima
relatada, o juiz ir condenar Jos e a Seguradora X, de modo que Pedro poder
escolher executar o denunciante (Jos) ou a denunciada (Seguradora).
Com este entendimento, a vtima no ser obrigada a perseguir seu direito somente contra o autor do dano (Jos), o qual poderia no ter condies de arcar
com a condenao.
Fundamentos da deciso:
Pacificao social;
Efetividade da tutela judicial prestada;
Garantia da durao razovel do processo;
Indenizabilidade plena do dano sofrido.
Ressalte-se que a seguradora denunciada ter direito ao contraditrio e ampla
defesa, com todos os meios e recursos disponveis.
8/1/2013 3:38:37 PM
10.2 TERCEIRO PREJUDICADO NO PODE AJUIZAR A AO DE

INDENIZAO CONTRA A SEGURADORA DO CAUSADOR DO DANO
O terceiro prejudicado no pode ajuizar, direta e exclusivamente, ao judicial em face da seguradora do causador do dano.
STJ. 2 Seo. REsp 962.230-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 08/02/2012 (recurso repetitivo).
Antnio estava dirigindo seu veculo quando foi abalroado por trs pelo carro de
Jos, que possui seguro de veculos da Seguradora X. Foi realizada a percia e
comprovou-se que a culpa pelo acidente foi de Jos. Antnio ajuizou a ao de
indenizao por danos materiais, cobrando as despesas do conserto do carro, diretamente contra a Seguradora X (sem incluir Jos entre os requeridos). A Seguradora
X, em contestao, suscitou a sua ilegitimidade passiva, sob o fundamento de
que no poderia ser demandada diretamente pelo terceiro prejudicado, pois sua
relao jurdica seria unicamente com o segurado. Alegou, ainda, que essa situao
provocar-lhe-ia, inclusive, prejuzo ao direito de defesa, pois ela no teria conhecimento sobre os fatos alegados por Antnio nem sobre a dinmica do acidente.
Em linguagem jurdica, a controvrsia posta a seguinte:
A seguradora pode ser demandada diretamente por terceiro lesado, para responder pelos danos por esse suportados, sem que o segurado tambm figure no
polo passivo da ao?
NO. No possvel o terceiro lesado propor a ao diretamente contra a seguradora, sem incluir o autor do dano no polo passivo. Este o mais novo entendimento do STJ.
A Segunda Seo do STJ rmou o entendimento de que no cabe ao do terceiro
prejudicado ajuizada, direta e exclusivamente, em face da seguradora do apontado causador do dano.
Argumentos utilizados pelo STJ:
A obrigao da seguradora de ressarcir os danos sofridos por terceiros pressupe a responsabilidade civil do segurado, a qual, de regra, no poder ser
reconhecida em demanda na qual este no interveio, sob pena de vulnerao do
devido processo legal e da ampla defesa.
A obrigao da seguradora est sujeita condio suspensiva que no se implementa pelo simples fato de ter ocorrido o sinistro, mas somente pela verificao
da eventual obrigao civil do segurado.
O seguro de responsabilidade civil facultativo no espcie de estipulao a favor
de terceiro alheio ao negcio, ou seja, quem sofre o prejuzo no beneficirio do
negcio jurdico com a seguradora, mas sim o causador do dano.
Acrescente-se, ainda, que o ajuizamento direto exclusivamente contra a seguradora
ofende os princpios do contraditrio e da ampla defesa, pois a r no teria como
defender-se dos fatos expostos na inicial, especialmente da descrio do sinistro.
8/1/2013 3:38:37 PM
Essa situao inviabiliza, tambm, a verificao de fato extintivo da cobertura securitria; pois, a depender das circunstncias em que o segurado se envolveu no
sinistro (embriaguez voluntria ou prtica de ato doloso pelo segurado, por exemplo), poderia a seguradora eximir-se da obrigao contratualmente assumida.
10.3 CHAMAMENTO AO PROCESSO

E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
Nas aes para fornecimento de medicamentos, apesar de a obrigao ser
solidria entre Municpios, Estados e Unio, caso o autor tenha proposto
a ao apenas contra o Estado, no cabe o chamamento ao processo da
Unio, medida que apenas iria protelar a soluo da causa.
STJ. 2 Turma. REsp 1.009.947-SC, rel. Min. Castro Meira, julgado em 07/02/2012.
Determinado paciente ingressou com ao de obrigao de entrega de coisa certa

contra o Estado-membro pedindo que este fornea o remdio X. Em sua resposta, o Estado-membro alega que a sade um dever constitucional imposto no
apenas ao Estado, como tambm Unio e aos Municpios. Desse modo, formula
o chamamento ao processo da Unio, com base no art. 77, III, do CPC:
Art. 77. admissvel o chamamento ao processo:
III de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum.
O STJ tem jurisprudncia consolidada de que esse chamamento ao processo no

admitido. Argumentos:
Este art. 77, III, tpico de obrigaes solidrias de pagar quantia, o que no o
caso, uma vez que as aes para fornecimento de medicamento so para entrega de coisa certa;
O chamamento ao processo da Unio por determinado Estado-membro revela-se medida protelatria, que no traz nenhuma utilidade ao processo, alm de
atrasar a resoluo do feito, revelando-se meio inconstitucional para evitar o
acesso aos remdios necessrios para o restabelecimento da sade do enfermo.
Obs: No h qualquer problema se o autor enfermo optar por ajuizar a ao contra o Estado e a Unio como litisconsortes passivos. Neste caso, a demanda ser
processada na Justia Federal.
11 LITISCONSRCIO
11.1 PRAZO EM DOBRO PARA LITISCONSORTES
COM PROCURADORES DIFERENTES
Independentemente de requerimento, os rus com diferentes procuradores
tm prazo em dobro para contestar, mesmo sendo casados entre si.
8/1/2013 3:38:37 PM

Determinado Banco ajuizou uma ao contra Eduardo e Mnica (marido e mulher).
Como se sabe, em regra, o prazo para contestar de 15 dias (art. 297 do CPC). No
15 dia, Eduardo apresentou sua contestao, assinada pelo advogado X. No 20
dia, Mnica contestou a demanda, por intermdio do advogado Y.
A contestao apresentada por Mnica foi tempestiva?
SIM, por conta do art. 191 do CPC:
Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o
contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral,
para falar nos autos.
Essa regra justica-se pela diculdade maior que os advogados dos litisconsortes
encontram em cumprir os prazos processuais e, principalmente, em consultar os
autos do processo (STJ AgRg no Ag 963.283/MG).
Para que seja computado o prazo em dobro, necessrio que os litisconsortes
peticionem ao juiz, antes de expirado os 15 dias da contestao, informando
que possuem advogados distintos?
NO. O direito ao prazo em dobro, previsto no art. 191 do CPC, no est sujeito
prvia declarao ou requerimento dos litisconsortes passivos de que tero mais
de um advogado.
Persiste o prazo em dobro mesmo na hiptese dos litisconsortes serem marido
e mulher?
SIM, considerando que a Lei no faz qualquer ressalva quanto a isso, exigindo apenas que tenham diferentes procuradores.
Se o advogado X (de Eduardo) e o advogado Y (de Mnica) forem do mesmo
escritrio de advocacia, ainda assim persistir o direito ao prazo em dobro?
SIM, tero prazo em dobro, ainda que os advogados pertenam mesma banca
de advocacia (STJ REsp 713.367/SP).
Esse prazo em dobro vale apenas na 1 instncia?
NO, abrange tambm as instncias recursais.
Suponhamos que, na sentena, o juiz julgue procedente a lide em relao a
Eduardo (ou seja, ele foi condenado) e improcedente no que tange Mnica
(ela venceu a demanda). Eduardo ter prazo em dobro para recorrer?
NO. Como o litisconsrcio foi desfeito no subsiste motivo para que a contagem
do prazo de forma dplice seja mantida. Veja:
Smula 641-STF: No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um
dos litisconsortes haja sucumbido.
8/1/2013 3:38:37 PM
Imaginemos agora outra situao: na sentena, o juiz condena tanto Eduardo

como Mnica, no entanto, somente Eduardo recorre. Nessa hiptese, ele continuar tendo prazo em dobro para falar nos autos em relao aos prximos
atos processuais?
NO. No caso de apenas um dos litisconsortes ter recorrido, desfaz-se o litisconsrcio e no tem mais aplicao o prazo em dobro previsto no art. 191, do CPC, por
ser norma de exceo e, portanto, comportar interpretao restritiva (STJ AgRg no
Ag 661.149/RS).
11.2 RECURSO INTERPOSTO POR APENAS UM DOS LITISCONSORTES

O recurso produz efeitos somente ao litisconsorte que recorre, ressalvadas
as hipteses de litisconsrcio unitrio, em que se aplica a extenso prevista
no art. 509 do CPC. O art. 509 do CPC aplica-se to somente s hipteses de
litisconsrcio unitrio, no havendo espao para incidncia deste quando
se trata de litisconsrcio simples.
STJ. 3 Turma. AgRg no REsp 908.763-TO, rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 18/10/2012.
A prope uma ao contra B e C, sendo essa demanda julgada procedente.

B apela contra a sentena. C fica inerte. Se o recurso interposto por B for
provido, essa deciso beneficiar C? Em outras palavras, o recurso interposto
por um dos litisconsortes aproveita aos demais?
Essa resposta encontra-se no art. 509 do CPC:
Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita,
salvo se distintos ou opostos os seus interesses.
Pargrafo nico. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um
devedor aproveitar aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes
forem comuns.
Surgiram duas correntes na doutrina a respeito desse dispositivo:

1 corrente
2 corrente
O art. 509 somente se aplica no caso

de litisconsrcio unitrio. Essa regra no
vale para o litisconsrcio simples.
O art. 509 sempre aplicvel no caso

de litisconsrcio unitrio.
Quem defende:
Quem defende:
Barbosa Moreira e Dinamarco.
Marinoni e Daniel Assumpo.
Essa regra pode ser tambm aplicvel

no caso de litisconsrcio simples se o
litisconsorte alegar, no recurso, matria
que aproveite a quem no recorreu.
a posio do STJ.
8/1/2013 3:38:37 PM
Para o STJ, a questo pode ser assim resumida:

Regra: o recurso produz efeitos somente ao litisconsorte que recorre.
Exceo: se o litisconsrcio for unitrio, o recurso tambm aproveitar os demais
litisconsortes (art. 509 do CPC).
12 TUTELA ANTECIPADA
O autor ingressa com uma ao e pede a tutela antecipada. O juiz defere. Na
sentena, o juiz julga improcedente a demanda e revoga a tutela antecipada.
Ocorre que a tutela antecipada causou danos morais e materiais ao ru.
O autor da ao tem a responsabilidade objetiva de indenizar o ru quanto
a esses prejuzos, independentemente de pronunciamento judicial e pedido
especco da parte interessada.
STJ. 4 Turma. REsp 1.191.262-DF, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 25/09/2012.
Ao inibitria com o objetivo de interditar um restaurante

Determinado shopping ingressou com uma ao inibitria com pedido de antecipao de tutela contra o proprietrio de um restaurante localizado em seu interior,
noticiando que o ru explorava de forma irregular o estabelecimento, por estar
funcionando em local imprprio para tanto, contrariando laudo tcnico de engenharia. Armava que o excesso de sobrecarga na rea colocava em risco a vida de
lojistas e consumidores.
Concedida a tutela antecipada
O juiz concedeu a tutela antecipada para determinar a interdio do restaurante,
sob pena de aplicao de multa diria de R$ 5.000,00, at o limite de R$ 200.000,00.
Sentena de improcedncia
Durante a instruo, o ru provou que as alegaes do autor eram infundadas.
Diante disso, o juiz julgou improcedente a ao e revogou a tutela antecipada
anteriormente deferida. Na sentena, o juiz, de ofcio, condenou ainda o autor a
pagar ao ru os danos materiais e morais decorrentes da interdio, valor a ser
apurado em liquidao. Vale ressaltar que o restaurante cou interditado cerca de
1 ano por conta da liminar.
Poderia o juiz condenar o autor a pagar esses danos morais e materiais?
SIM. O 3 do art. 273 do CPC determina:
3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme
sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A.
O art. 588, a que se refere o 3, foi revogado pela Lei n 11.232/05. Desse modo,
o STJ entende que essa remisso deve ser entendida como sendo atualmente feita
ao art. 475-O, que veio para substituir o art. 588:
8/1/2013 3:38:37 PM
Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do

mesmo modo que a denitiva, observadas as seguintes normas:
I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga,
se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;
II nos casos de execuo provisria em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando
da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou
incerta reparao.
III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem
alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de cauo suciente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e
prestada nos prprios autos.
Segundo o STJ, existe um gnero chamado de tutelas de urgncia, composto por

duas espcies: tutela antecipada e tutela cautelar. Assim, em virtude de fazerem
parte do mesmo microssistema, possvel aplicar, no que couber, as regras da
tutela cautelar tutela antecipada.
Dentre as regras da tutela cautelar que podem ser aplicadas, por analogia, tutela
antecipada, destaca-se o art. 811, I, do CPC:
Art. 811. Sem prejuzo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que lhe causar a execuo da medida:
I se a sentena no processo principal lhe for desfavorvel;
Para que haja essa indenizao necessria a prova de culpa ou de m-f do

autor da ao (beneficiado pela tutela antecipada)?
NO. Para que haja a reparao dos danos causados por uma tutela antecipada
que depois foi revogada no necessria a discusso de culpa da parte ou se esta
agiu de m-f. Para que haja a indenizao basta a existncia do dano. Trata-se de
responsabilidade processual objetiva. Se car provado que o autor da demanda agiu
de forma maliciosa ou temerria, ele dever, alm de indenizar o ru, responder por
outras sanes processuais previstas nos arts. 16, 17 e 18 do CPC.
Essa indenizao pode ser fixada pelo juiz de ofcio, ou seja, mesmo sem requerimento da parte prejudicada?
SIM. Para o STJ, a obrigao de indenizar o dano causado pela execuo de tutela antecipada posteriormente revogada consequncia natural da improcedncia do pedido.
Trata-se de um efeito secundrio automtico da sentena, produzido por fora de lei.
Assim, no depende de pedido da parte e nem mesmo de pronunciamento judicial.
13 ASTREINTES
13.1 NOES GERAIS
Se o autor ajuza uma ao pretendendo que o ru seja obrigado a fazer ou no
fazer alguma coisa, o juiz, atendidos os requisitos legais, poder conceder a tutela
8/1/2013 3:38:38 PM
antecipada, na forma de tutela especca, determinando que o ru adote o comportamento que objeto da ao.
Exemplo (hipottico): A, atriz, ingressa com ao de obrigao de fazer contra o site X, especializado em celebridades, tendo como pedido (objeto) que o
referido site retire de suas pginas fotos ntimas da autora e cuja publicao ela
no autorizou.
O juiz analisa a petio inicial e entende que relevante o fundamento da demanda e que h justicado receio de ineccia do provimento nal, razo pela qual
concede liminarmente a tutela antecipada determinando que o site retire, em 24
horas, as fotos de suas pginas. Essa deciso interlocutria est fundada no 3
do art. 461 do CPC:
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer
ou no fazer, o juiz conceder a tutela especca da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico
equivalente ao do adimplemento.
(...)
3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justicado receio
de ineccia do provimento nal, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justicao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser
revogada ou modicada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
O juiz, para que a sua deciso tenha fora e desperte no ru a nsia de cumpri-la, deve determinar alguma medida coercitiva. A mais conhecida delas a multa
cominatria, prevista no 4 do art. 461 do CPC:
4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor
multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suciente
ou compatvel com a obrigao, xando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.
Essa multa coercitiva tornou-se conhecida no Brasil pelo nome de astreinte em

virtude de ser semelhante (mas no idntica) a um instituto processual previsto
no direito francs e que l assim chamado.
A finalidade dessa multa coercitiva, isto , pressionar o devedor a realizar a
prestao. Trata-se de uma tcnica judicial de coero indireta.
Apresenta um carter hbrido, possuindo traos de direito material e tambm de
direito processual.
No tem finalidade ressarcitria, tanto que pode ser cumulada com as perdas
e danos ( 2 do art. 461).
Pode ser imposta de ofcio ou a requerimento, pelo juiz, na fase de conhecimento
ou de execuo.
8/1/2013 3:38:38 PM
Apesar do CPC falar em multa diria, a doutrina afirma que essa multa pode ser
estipulada tambm em meses, anos ou at em horas.
O valor das astreintes revertido em favor do credor, ou seja, o destinatrio das
astreintes o autor da demanda (REsp 949.509-RS).
A parte beneficiada com a imposio das astreintes somente continuar tendo direito ao valor da multa se sagrar-se vencedora. Se, no final do processo, essa parte
sucumbir, no ter direito ao valor da multa ou, se j tiver recebido, dever devolver.
13.2 MOMENTO EM QUE OCORRE O PAGAMENTO DAS ASTREINTES

O autor pode exigir o pagamento das astreintes antes do final do processo
(antes do trnsito em julgado)? Em outras palavras, possvel a execuo provisria das astreintes fixadas em tutela antecipada?
Havia duas posies antagnicas no STJ sobre o tema:
1 corrente: NO. No possvel a execuo provisria das astreintes. necessrio que haja o trnsito em julgado para que elas sejam exigidas. Em suma,
somente ao final do processo o beneficirio da multa poder execut-la. Nesse
sentido: AgRg no AREsp 50.196/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1 Turma, julgado em 21/08/2012.
2 corrente: SIM. possvel a execuo provisria das astreintes sem quaisquer
condicionamentos, ou seja, com base at mesmo em uma mera deciso interlocutria. Logo aps o descumprimento da deciso que fixou a multa possvel ao
beneficirio execut-la. Nesse sentido: AgRg no AREsp 50.816/RJ, 2 Turma, rel.
Min. Herman Benjamin, julgado em 07/08/2012.
Como se percebe, eram duas posies em extremos opostos.
Surge, ento, neste julgado, uma terceira corrente, intermediria entre as duas
posies acima explicadas. O que ela preconiza?
possvel a execuo provisria das astreintes xadas em tutela antecipada desde
que cumpridos dois requisitos:
o pedido a que se vincula a astreinte seja julgado procedente na sentena ou acrdo;
o recurso interposto contra essa sentena ou acrdo no tenha sido recebido no
efeito suspensivo.
Voltando ao nosso exemplo. O juiz concedeu liminarmente a tutela antecipada
para que o site retirasse as fotos em at 24 horas, sob pena de multa de R$ 1 mil
por cada hora de descumprimento.
A direo do site recebeu a intimao, mas somente retirou as fotos 48 horas depois. Logo, ter que pagar uma multa de R$ 24 mil pelo atraso no cumprimento da
obrigao de fazer estabelecida pela deciso judicial. O processo continua e ainda
no foi sentenciado.
8/1/2013 3:38:38 PM
possvel a execuo provisria dessa multa de R$ 24 mil?

Para a 1 corrente: NO. Somente ser possvel a execuo da multa se o pedido
do autor for julgado procedente e houver o trnsito em julgado.
Para a 2 corrente: SIM. possvel a execuo provisria das astreintes sem
quaisquer condicionamentos, ou seja, com base at mesmo em uma mera deciso interlocutria ainda no confirmada, como foi o caso do exemplo acima.
Para a 3 corrente: ainda no, considerando que no houve sentena julgando
procedente o pedido do autor.
Imagine, ento, que proferida sentena julgando procedente o pedido do autor.
O ru recorre e a apelao recebida em seu duplo efeito (devolutivo e suspensivo), mas ainda no julgada. Ser possvel a execuo provisria das astreintes?
Para a 1 corrente: NO.
Para a 2 corrente: SIM.
Para a 3 corrente: ainda no, considerando que houve sentena julgando procedente o pedido do autor, no entanto, foi interposto recurso contra essa deciso, tendo ele sido recebido no efeito suspensivo.
A apelao improvida, sendo mantida, portanto, a sentena. O ru no se conforma e interpe recurso especial e recurso extraordinrio, que so recebidos
apenas no efeito devolutivo. Ser possvel a execuo provisria das astreintes?
Para a 1 corrente: NO.
Para a 2 corrente: SIM.
Para a 3 corrente: SIM, considerando que houve sentena julgando procedente
o pedido do autor, confirmada por um acrdo e os recursos interpostos no
gozam de efeito suspensivo.
Resumindo:
possvel a execuo provisria das astreintes xadas em tutela antecipada?
1 corrente: NO
2 corrente: SIM
3 corrente: SIM
No possvel a execuo
provisria das astreintes.
possvel a execuo
provisria das astreintes
sem quaisquer condicionamentos, ou seja, com
base at mesmo em uma
mera deciso interlocutria ainda no conrmada.
possvel a execuo provisria das astreintes desde que:
necessrio o trnsito em
julgado para que elas sejam exigidas.
o pedido a que se vincula a astreinte seja julgado

procedente na sentena
ou acrdo;
o recurso interposto contra essa sentena ou acrdo no tenha sido recebido no efeito suspensivo.
8/1/2013 3:38:38 PM
A multa s deve ser paga
parte que sagrar-se denitivamente vencedora
na demanda. Logo, deve-se aguardar o nal do
processo.
A mera ameaa de aplicao da multa, ao nal,
j suciente para provocar uma presso psicolgica no devedor.
Para que a multa possa cumprir sua funo
coercitiva necessrio
que ela possa ser exigida imediatamente.
Condicionar a exigncia
da multa ao trnsito em
julgado iria enfraquecer
a presso psicolgica
que as astreintes devem
causar.
Os dispositivos legais que
exigem o trnsito em julgado referem-se apenas
aos processos coletivos.
Desse modo, no h determinao legal para que
se aguarde o m do processo para se cobrar as
astreintes.
Por outro lado, no admissvel a execuo da
multa com base em mera
deciso interlocutria (que
tem cognio sumria e
precria), sendo necessrio que a liminar que as
xou seja conrmada em
sentena ou acrdo para
garantir maior segurana.
Na jurisprudncia:
Nos termos da reiterada jurisprudncia do STJ,
a multa diria somente
exigvel com o trnsito em julgado da deciso que, conrmando
a tutela antecipada no
mbito da qual foi aplicada, julgar procedente
a demanda. (AgRg no
AREsp 50.196/SP, 1 T,
DJe 27/08/2012)
Na jurisprudncia:
desnecessrio o trnsito em julgado da sentena
para que seja executada
a multa por descumprimento xada em antecipao de tutela (AgRg no
AREsp 50.816/RJ, 2 T., DJe
22/08/2012)
Na jurisprudncia:
As astreintes sero exigveis e, portanto, passveis
de execuo provisria,
quando a liminar que as
xou for conrmada em
sentena ou acrdo de
natureza denitiva (art.
269 do CPC), desde que o
respectivo recurso deduzido contra a deciso no
seja recebido no efeito
suspensivo. A pena incidir, no obstante, desde a data da xao em
deciso interlocutria.
(REsp 1347726/RS, 4 T,
DJe 04/02/2013)
Na doutrina:
Cndido Rangel Dinamarco
Luiz Guilherme Marinoni
Na doutrina:
Cssio Scarpinella Bueno
Fredie Didier Jr.
(...) possvel a execuo

da deciso interlocutria
que determinou o pagamento de astreintes no
caso de descumprimento
de obrigao (...) (AgRg
no REsp 1299849/MG, 3
T, DJe 07/05/2012)
Na doutrina:
No encontrada referncia
Para ns de concurso, essa pergunta no poderia ser cobrada em uma primeira

fase por ainda representar divergncia jurisprudencial. Para provas discursivas,
importante que voc conhea a existncia das trs correntes.
8/1/2013 3:38:38 PM
P
A explicao dada acima refere-se ao regramento do processo individual regulado
pelo CPC. Existem, contudo, previses em leis especiais estabelecendo que as astreintes somente podem ser exigidas aps o trnsito em julgado. Conra:
Lei n 7.347/85 (Lei da ACP):
Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justicao prvia, em deciso sujeita a agravo.
(...)
2 A multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em
julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se
houver congurado o descumprimento.
Esse dispositivo aplicado pelo STJ: (...) A exigibilidade da multa cominada liminarmente em ao civil pblica ca condicionada ao trnsito em julgado da
deciso nal favorvel ao autor (art. 12, 2, da Lei 7.347/85) (...) (EDcl no AgRg no
REsp 756.224/MG, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em
27/09/2011, DJe 04/10/2011)
Lei n 8.069/90 (ECA):
Art. 213. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou
no fazer, o juiz conceder a tutela especca da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
1 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justicado receio de
ineccia do provimento nal, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
aps justicao prvia, citando o ru.
2 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa
diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suciente ou compatvel com a obrigao, xando prazo razovel para o cumprimento do preceito.
3 A multa s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da sentena
favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver congurado
o descumprimento.
O CESPE, em um concurso realizado em 2012, exigiu essa previso especca. Veja:

(Juiz de Direito/AC 2012) A respeito da proteo judicial dos interesses individuais,
difusos e coletivos das crianas e dos adolescentes, assinale a opo correta conforme disposio do ECA e entendimento do STJ:
A) Ao deferir liminar ou proferir sentena, o juiz poder impor, independentemente
de pedido do autor, multa diria ao ru, suficiente ou compatvel com a obrigao.
Nesse caso, o pagamento da multa ser exigvel somente aps o trnsito em julgado
da sentena favorvel ao autor, mas o valor ser devido desde o dia em que tiver sido
configurado o descumprimento da obrigao. (alternativa considerada CORRETA)
8/1/2013 3:38:38 PM
Lei n 10.741/2003 (Estatuto do Idoso):

Art. 83. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer
ou no-fazer, o juiz conceder a tutela especca da obrigao ou determinar
providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao adimplemento.
1 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justicado receio
de ineccia do provimento nal, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente
ou aps justicao prvia, na forma do art. 273 do Cdigo de Processo Civil.
2 O juiz poder, na hiptese do 1 ou na sentena, impor multa diria ao
ru, independentemente do pedido do autor, se for suciente ou compatvel
com a obrigao, xando prazo razovel para o cumprimento do preceito.
3 A multa s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da sentena favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver congurado.
13.3 OUTRAS QUESTES SOBRE AS ASTREINTES

1) O juiz pode arbitrar as astreintes de ofcio (STJ. REsp 1.198.880-MT).
2) cabvel a cumulao de astreintes com juros de mora (STJ. REsp 1.198.880-MT).
3) O destinatrio das astreintes o autor da demanda (STJ. REsp 949.509-RS).
Vamos tomar um exemplo hipottico:
Determinado supermercado contratou certa empresa de informtica para que esta
zesse a instalao do software que gerencia as compras realizadas pelos clientes.
O contrato previa que a empresa possua o prazo de 30 dias para fazer a instalao
do sistema e estipulava juros de mora de 1% ao ms em caso de atraso. Ocorre
que, passados 3 meses do vencimento do contrato, a empresa de informtica no
cumpriu sua obrigao contratual.
Diante dessa situao, o supermercado ajuza ao de execuo do contrato, postulando que a empresa seja compelida a fazer a instalao do software.
O juiz despachou a petio inicial determinando a citao do devedor e xou o
prazo de 30 dias para que a empresa instalasse o software, sob pena de multa diria
de um mil reais por dia de descumprimento (art. 645 do CPC).
Como vimos, trata-se de uma execuo de ttulo extrajudicial. possvel fixar
astreinte em processo de execuo?
SIM. As astreintes podem ser xadas tanto na ao de conhecimento como na ao
de execuo.
O juiz pode fixar a astreinte ainda que o supermercado no tenha pedido essa
multa na petio inicial? Em outras palavras, possvel fixar astreinte de ofcio?
SIM. O juiz pode arbitrar a multa ex ocio como forma de obteno da tutela
especca da obrigao, objetivo principal da execuo, conforme expressamente
permite o pargrafo nico do art. 621 do CPC:
8/1/2013 3:38:38 PM
Pargrafo nico. O juiz, ao despachar a inicial, poder xar multa por dia de
atraso no cumprimento da obrigao, cando o respectivo valor sujeito a alterao, caso se revele insuciente ou excessivo.
A empresa de software (devedora), aps ser citada, poder adotar uma das seguintes posturas:
Cumprir a obrigao no prazo assinalado pelo juiz (com isso, fica livre das astreintes);
Cumprir a obrigao aps o prazo assinalado pelo juiz (com isso, ter que pagar
as astreintes);
Embargar a execuo em 15 dias;
Permanecer inerte.
Devedor cumpriu a obrigao em 2 meses
Imaginemos que a empresa instalou os softwares em 2 meses. Lembremos que o
juiz havia lhe dado o prazo de 1 ms. Desse modo, a empresa ter que pagar 30
dias de multa diria, ou seja, 30 mil reais.
Quando a empresa for pagar as astreintes, o supermercado poder tambm
exigir o valor relativo aos juros de mora (1% ao dia)? Em outros termos, cabvel a cumulao de astreintes com juros de mora?
SIM, considerando que so parcelas com natureza jurdica distinta. Vejamos:
Astreintes
Juros de mora
Tm natureza processual.
Tm natureza material.
So utilizadas como meio de coero

para que o devedor cumpra a obrigao
especca.
Destinam-se reparao de parte dos

prejuzos ensejados pela mora.
Para quem revertido o valor das astreintes? Vai para o credor ou para o Estado?
Para a prpria parte (credora). Segundo o STJ, o destinatrio das astreintes o autor da demanda (REsp 949.509-RS), em nosso exemplo, o supermercado.
Principais argumentos utilizados pelo Min. Marco Buzzi (REsp 949.509-RS, julgado
em 08/05/2012):
Quando o legislador pretendeu atribuir ao Estado a titularidade de uma multa, ele
o fez expressamente, como, por exemplo, no caso do art. 14, pargrafo nico, do
CPC, em que se visa coibir o descumprimento e a inobservncia de ordens judiciais.
Para que o Estado seja o beneficirio de qualquer pena ou multa contra um particular necessrio que isso esteja taxativamente previsto em lei, sob pena de
afronta ao princpio da legalidade estrita.
No caso da multa do art. 461, 4, o legislador no a atribuiu ao Estado. Logo,
de se concluir que tal valor pertence parte.
8/1/2013 3:38:38 PM
Vale ressaltar, ainda, que a astreinte possui natureza jurdica hbrida:

tem funo processual, pois instrumento voltado a garantir a eficcia das
decises judiciais;
tem tambm carter preponderantemente material, pois serve para compensar o demandante pelo tempo em que ficou privado de fruir o bem da vida
que lhe fora concedido seja previamente, por meio de tutela antecipada, seja
definitivamente, em face da prolao da sentena.
Como prova de que a astreinte no tem natureza apenas processual, vale ressaltar
que, no caso de improcedncia do pedido, a multa cominatria no subsiste. Assim, o pagamento da multa vai depender, ao nal, do reconhecimento do mrito
da demanda.
14 DESISTNCIA DA AO
Neste tpico vamos tratar sobre desistncia da ao (ou, como preferem alguns
autores mais rigorosos, desistncia do prosseguimento do processo).
Gostaria de chamar a ateno para 10 pontos relevantes acerca do tema:
1) O autor, depois de ter proposta a ao, pode desistir?
Se o ru no tiver apresentado defesa: o autor pode desistir normalmente.
Se o ru tiver apresentado defesa: o autor s pode desistir com o consentimento do ru ( 4 do art. 267).
Se j houver sentena: o autor no pode desistir nem mesmo com o consentimento do ru (STJ).
2) Cuidado com a redao do 4 do art. 267 do CPC:
4 Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem o
consentimento do ru, desistir da ao.
importante que voc conhea a redao deste dispositivo porque pode ser cobrado na prova exatamente como est escrito. No entanto, a doutrina arma que
o mais correto seria esse pargrafo falar o seguinte: o autor no poder desistir da
ao sem o consentimento do ru se este j tiver apresentado sua defesa.
Duas situaes mostram que a redao do dispositivo no completamente correta:
Se o ru tiver apresentado sua defesa antes do fim do prazo para a resposta
(o prazo de 15 dias e o ru apresenta a defesa j no 2 dia), se o autor quiser
desistir da ao no 5 dia, mesmo assim o ru ter que ser ouvido para que seja
homologada a desistncia.
Se j tiver decorrido o prazo para a resposta e o ru no tiver apresentado defesa (foi revel), no ser necessria nova intimao do ru para se manifestar
sobre a desistncia.
8/1/2013 3:38:38 PM
3) Por que o ru deve consentir com o pedido de desistncia da ao?

Porque o ru que apresentou contestao, assim como o autor, tambm tem direito a uma sentena de mrito. Na contestao, o ru formula pedido(s) e, portanto,
tem o direito de ver esse(s) pedido(s) apreciado(s) pelo juzo.
4) A discordncia do ru quanto desistncia da ao deve ser fundamentada:
Se o ru no quiser concordar com a desistncia, dever apresentar ao juzo um
motivo justicvel, sob pena de sua conduta ser considerada como abuso de direito.
Desse modo, se a recusa do ru em aceitar a desistncia for infundada (sem um
motivo razovel), o juiz poder suprir a sua concordncia e homologar a desistncia. Esse entendimento pacco do STJ.
5) A desistncia da ao somente pode ser requerida por advogado que detenha
poderes especiais (art. 38) e s produz efeito depois de homologada por sentena (art. 158, pargrafo nico do CPC).
6) A sentena que homologa a desistncia no examina o mrito da demanda:
A desistncia da ao instituto de cunho nitidamente processual, no atingindo,
em regra, o direito material objeto da ao. Quando o autor desiste da ao ele
exercita uma faculdade processual, deixando inclume o direito material, tanto que
descompromete o Judicirio de se manifestar sobre a pretenso de direito material
(FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. So Paulo: Forense, 2008, p. 449).
Assim, quando o juiz homologa a desistncia da ao, ele profere uma sentena
terminativa, ou seja, uma sentena que extingue o processo sem resoluo do mrito (art. 267, VIII, do CPC).
7) Como visto, se o autor desistir da ao, o ru concordar e o juiz homologar,
o processo extinto sem resoluo do mrito. Esse autor poder novamente
propor a mesma ao?
SIM (art. 268 do CPC). Vale ressaltar, no entanto, que, se o autor repropuser a ao,
quem ir julgar a demanda ser o mesmo juzo que homologou a desistncia da
primeira ao. Em outras palavras, o juzo que homologou a desistncia estar
prevento (art. 253, II, do CPC).
8) Pedido de desistncia e silncio do ru:
Aps o ru apresentar sua resposta e antes do juiz proferir a sentena, o autor fez
um pedido de desistncia da ao. O juiz, ento, determinou a intimao do ru
para que se manifestasse, no prazo de 5 dias, sobre o pedido de desistncia. O ru
deixou transcorrer in albis (em branco) o prazo assinalado, ou seja, no se pronunciou a respeito no prazo xado.
Diante do silncio do ru, o juiz pode homologar a desistncia?
SIM. vlida a homologao da desistncia da ao requerida pelo autor, aps
o prazo para a resposta, na hiptese em que o ru, devidamente intimado para
8/1/2013 3:38:38 PM
se manifestar a respeito do pedido de desistncia formulado, deixa transcorrer in

albis o prazo assinalado. (STJ. 3 Turma. REsp 1.036.070-SP, rel. Min. Sidnei Beneti,
julgado em 05/06/2012.)
9) Desistncia da ao envolvendo a Unio, autarquias, fundaes e empresas
pblicas federais como requeridas:
Nas causas em que for r a Unio, suas autarquias, fundaes ou as empresas
pblicas federais, somente ser aceita a desistncia da ao se o autor renunciar
expressamente ao direito sobre que se funda a demanda. Trata-se de previso expressa do art. 3 da Lei n 9.469/97.
Exemplo: Paulo ingressa com uma ao de cobrana contra a Unio. Aps a contestao da Unio, Paulo decide desistir da ao proposta. A AGU ser, ento,
intimada para se manifestar sobre o pedido de desistncia. A AGU, com base no
art. 3, da Lei n 9.469/97, armar que a Unio somente aceita a desistncia se o
autor renunciar ao seu direito de crdito.
Se Paulo no aceitar renunciar ao direito, no poder desistir da ao, que ir prosseguir normalmente.
Se Paulo aceitar renunciar ao direito, o processo ser extinto, no entanto, no com
base no art. 267, VIII, e sim com fundamento no art. 269, V.
Qual a diferena prtica?
A sentena que extinguir o processo com base na renncia ao direito resolve o mrito e produz coisa julgada formal e material. Logo, Paulo ter aberto mo de seu
direito e no poder mais pleite-lo judicialmente.
Essa previso do art. 3 da Lei n 9.469/97 legtima?
SIM, apesar da crtica de alguns autores, o STJ considera legtimo esse dispositivo. Nesse
sentido: REsp 1173663/PR, Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/03/2010.
10) Diferenas entre desistncia e renncia
Desistncia
Renncia
O autor desiste de prosseguir com a ao

naquele processo.
O autor abre mo do direito material que

alegava possuir.
Aps o juzo homologar a desistncia, o

autor poder repropor a mesma ao.
O autor no poder propor nova ao

fundada naquele direito material que foi
objeto de renncia.
Se o ru j tiver apresentado contestao,

obrigatrio que o ru consinta com a
desistncia.
No existe obrigatoriedade legal de ouvir o ru sobre a renncia do direito manifestada pelo autor.
A sentena que homologa a desistncia

terminativa (extingue o processo sem
resoluo do mrito art. 267, VIII).
A sentena que reconhece a renncia

denitiva (extingue o processo com resoluo do mrito art. 269, V).
8/1/2013 3:38:38 PM
A sentena faz apenas coisa julgada

formal.
A sentena faz coisa julgada formal e

material.
Produz efeitos meramente processuais.
Produz efeitos materiais.
15 PRERROGATIVAS E PRIVILGIOS DA FAZENDA PBLICA

15.1 INTIMAO PESSOAL DE DECISO PROLATADA
EM AUDINCIA E PROCURADORES FEDERAIS
Se o Procurador Federal foi intimado da audincia, mas no compareceu,
e neste ato foi proferida alguma deciso ou sentena, no ser necessria
nova intimao do Procurador, sendo presumida a cincia quanto ao teor
do julgado (art. 242, 1, do CPC).
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 226.951-GO, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 09/10/2012.
Os Procuradores Federais possuem a prerrogativa de serem intimados pessoalmente dos atos processuais?
SIM, estando prevista no art. 17 da Lei n 10.910/2004:
Art. 17. Nos processos em que atuem em razo das atribuies de seus cargos,
os ocupantes dos cargos das carreiras de Procurador Federal e de Procurador
do Banco Central do Brasil sero intimados e noticados pessoalmente.

Determinado Procurador Federal foi intimado para a audincia de instruo e julgamento, contudo, no comparece ao ato processual. Na audincia, o juiz ouve as
testemunhas e profere a sentena.
Haver necessidade de intimao pessoal do Procurador a respeito da sentena
ou esta j publicada em audincia mesmo sem a sua presena?
No ser necessria nova intimao, sendo vlida a publicao da sentena em audincia, mesmo sem a presena do Procurador.
Assim, mesmo que o Procurador no esteja presente na audincia em que foi proferida a sentena, o prazo para a interposio da apelao tem incio naquele mesmo
dia, nos termos do art. 242, 1, do CPC: 1 Reputam-se intimados na audincia,
quando nesta publicada a deciso ou a sentena.
Segundo o STJ, h presuno de intimao do ato decisrio na hiptese em que o
Procurador, embora intimado para a audincia de instruo e julgamento na qual foi
proferida a sentena, a ela no compareceu.
O comparecimento ao ato de opo e de responsabilidade do patrono. Logo, se falta
audincia, assume o nus de no ser novamente intimado do que nela foi decidido.
8/1/2013 3:38:39 PM
Ento, que atento: se voc foi intimado da audincia e no compareceu, providencie imediatamente vista dos autos para saber o que foi decidido no ato porque
no haver nova intimao quanto a isso.
15.2 INTIMAO PESSOAL DE ADVOGADOS PBLICOS

Alguns membros de determinadas carreiras possuem a prerrogativa da intimao
pessoal. Vejamos:
Advogados da Unio
Procuradores da Fazenda Nacional
Procuradores Federais
Procuradores do Banco Central
Defensores Pblicos
Membros do Ministrio Pblico
Os Procuradores do Estado/DF possuem a prerrogativa de somente serem intimados pessoalmente dos atos processuais?
NO. O STJ possui entendimento consolidado de que no se aplica a prerrogativa
de intimao pessoal aos Procuradores Estaduais, tendo em vista a ausncia de
previso legal. Logo, eles so intimados por publicao na Imprensa Ocial.
Excees:
Ser obrigatria a intimao pessoal do Procurador do Estado/DF em duas hipteses:
no caso de execuo fiscal, qualquer intimao ao representante judicial da Fazenda Pblica ser feita pessoalmente (art. 25 da Lei n 6.830/80).
no caso de mandado de segurana, o Procurador do Estado dever ser intimado
pessoalmente:
da sentena que conceder a segurana (para que possa apresentar apelao); ou
caso tenha sido denegada a segurana e o impetrante tenha apelado (nesse caso, o
Procurador intimado pessoalmente para apresentar contrarrazes da apelao).
Ainda tratando sobre mandado de segurana, segundo o STJ, aps a intimao
pessoal da sentena, ou da interposio da apelao pela impetrante, se for o caso,
a intimao dos demais atos judiciais segue a sistemtica prevista no art. 236 do
CPC, ou seja, a intimao via Imprensa Ocial.
A intimao dos procuradores dos estados dever ser realizada por publicao em rgo ocial da imprensa, salvo as excees previstas em leis especiais. Inexistindo previso legal para a intimao pessoal, deve prevalecer a
intimao realizada por publicao em rgo ocial da imprensa.
8/1/2013 3:38:39 PM
15.3 BENEFCIO DE PRAZO

Previso legal
O art. 188 do CPC estabelece o seguinte:
Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro
para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.
Nomenclatura
A doutrina denomina essa previso de benefcio de prazo ou prerrogativa de prazo.
Beneficirios
Fazenda Pblica
Ministrio Pblico
Prazos
Contestao: prazo em qudruplo.
Recurso: prazo em dobro.
Obs1: Quando a Lei fala de prazo em dobro para contestar isso signica prazo em
dobro para apresentar resposta (art. 297 do CPC). Dessa forma, a Fazenda Pblica
possui prazo em dobro para apresentar contestao, exceo ou reconveno.
Obs2: O prazo para que a Fazenda Pblica ou o MP apresente contrarrazes simples, considerando que no est abrangido pelo art. 188 do CPC.
Por que o prazo da contestao maior que o do recurso?
Porque na contestao a primeira oportunidade que o advogado pblico ter
contato com os autos, alm de ser a pea mais importante. Logo, precisar de um
prazo maior. No caso do recurso, j houve um acompanhamento durante toda a
instruo, de forma que no se trata de um caso novo.
Esse dispositivo constitucional?
SIM. No h violao ao princpio da isonomia ou a qualquer outra norma constitucional. Ao contrrio, tal previso atende a igualdade ao tratar desigualmente a
Fazenda Pblica e o MP, que so partes diferentes das demais. A estrutura administrativa burocratizada, o que contribui para que o uxo de informaes ocorra mais
rapidamente, fator que faz com que o advogado pblico demore mais para receber
os dados necessrios para elaborar a defesa do Poder Pblico. Ademais, no raras
vezes o quadro de prossionais reduzido para a grande quantidade de demandas.
Quando o dispositivo menciona Fazenda Pblica, quais entes esto abrangidos?
Unio
Estados/DF
Municpios
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Autarquias
Fundaes
Correios
As empresas pblicas e sociedades de economia mista possuem benefcio de
prazo?
NO. As normas que criam privilgios ou prerrogativas especiais devem ser interpretadas restritivamente, no se encontrando as empresas pblicas inseridas no
conceito de Fazenda Pblica previsto no art. 188 do CPC (STJ. 2 Turma. AgRg no
REsp 1.266.098-RS, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/10/2012).
E os Correios (ECT)?
A ECT uma empresa pblica. Presta servio pblico de servio postal com exclusividade. Por conta deste servio pblico prestado com exclusividade, a ECT recebe
tratamento muito prximo ao das autarquias, ou seja, tratada como se fosse
Fazenda Pblica. Logo, os Correios tambm gozam do benefcio de prazo do art.
188 do CPC (STJ AgRg no Ag 418.318/DF).
Os Conselhos de Fiscalizao Profissional (exs: CREA, CRM, CRO) possuem benefcio de prazo?
SIM, porque possuem natureza jurdica de autarquia (AgRg no Ag 1388776/RJ, rel.
Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/06/2011, DJe 15/06/2011).
O Estado estrangeiro possui o benefcio de prazo?
NO. O prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, previsto no
artigo 188 do CPC, no se aplica ao Estado estrangeiro (STJ. 3 Turma. Ag 297.723/
SP, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 08/06/2000).
O art. 188 vale tambm no caso de recursos nos Tribunais Superiores?
SIM. Desse modo, a Fazenda Pblica dispe de prazo em dobro para interpor os
Recursos Especial e Extraordinrio. Alm disso, tambm possui prazo em dobro
para interpor os recursos internos no mbito do STJ e STF. Nesse sentido, conra:
Smula 116-STJ: A Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tm prazo em dobro
para interpor agravo regimental no Superior Tribunal de Justia.
O art. 188 aplicado no caso da ao de improbidade administrativa?

SIM, considerando que se trata de ao de natureza cvel (STJ AgRg nos EDcl no
Ag 587748 / PR).
Se a Fazenda Pblica for r na ao rescisria, aplica-se o art. 188?
SIM. Na ao rescisria, o relator xa um prazo entre 15 a 30 dias para que o ru
apresente resposta (art. 491 do CPC). Se a Fazenda Pblica for r na ao rescisria,
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o prazo xado pelo Relator dever observar o art. 188 do CPC, de modo que ser
xado entre 60 e 120 dias (STJ REsp 363.780/RS).
O art. 188 aplica-se no caso do procedimento sumrio?
NO. Sendo o procedimento sumrio, h regra especca determinando que os
prazos sero contados em dobro (art. 277 do CPC). Assim, quando se tratar de
procedimento sumrio, se a Fazenda Pblica for a r, o juiz, ao receber a petio
inicial, designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de 60 dias,
citando-se a Fazenda com a antecedncia mnima de 20 dias.
O art. 188 aplica-se no caso do prazo conferido pela Lei n 9.800/99?
NO. O art. 2 da Lei n 9.800/99 prev que, no caso de contestao ou recurso
apresentado por fax, os originais devem ser entregues em juzo, necessariamente,
at 5 dias da data de seu trmino. Esse prazo de 5 dias no ampliado por fora
do art. 188 do CPC. Assim, se, no ltimo dia de seu prazo (60 dia), a Fazenda Pblica apresenta sua contestao por fax, ela ter 5 dias para apresentar os originais,
como qualquer outra parte (STJ. 2 Turma. AgRg no Ag 1394188/RJ, rel. Min. Castro
Meira, julgado em 03/11/2011).
Se algum ingressa com uma ao contra a Fazenda Pblica e um particular,
no polo passivo, como litisconsortes, qual ser o prazo para contestar?
O art. 191 do CPC prev que, quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e,
de modo geral, para falar nos autos.
Nesse caso, o prazo da Fazenda Pblica para contestar ser em qudruplo (60
dias) e o do particular ser em dobro (30 dias). Vale dizer, o benefcio do art. 188
no somado ao do art. 191. Assim, o benefcio de prazo previsto no art. 188 no
duplicado pelo fato de a Fazenda Pblica estar no polo passivo em litisconsrcio.
(...) quando a Fazenda Pblica e/ou Ministrio Pblico forem litisconsortes,
tero prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188
do CPC), fazendo jus ao benefcio do artigo 191 do CPC to somente para os
demais atos processuais, no contemplados pelo artigo 188 do CPC, ou seja,
para, de modo geral, falar nos autos.
5. Entender de modo diverso seria conferir aos referidos entes pblicos (Fazenda Pblica e Ministrio Pblico) uma benesse ainda maior, o que colocaria
os particulares em extrema desvantagem processual (...)
(AgRg no AREsp 8.510/ES, rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em
27/09/2011, DJe 30/09/2011)
H benefcio de prazo no processo de controle de constitucionalidade?

NO. No h prazo recursal em dobro no processo de controle concentrado de
constitucionalidade (RE 670890 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 14/08/2012).
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15.4 REVELIA E FAZENDA PBLICA

Ateno!
Incidem os efeitos materiais da revelia contra o Poder Pblico na hiptese
em que, devidamente citado, deixa de contestar o pedido do autor, sempre
que estiver em litgio uma obrigao de direito privado rmada pela Administrao Pblica, e no um contrato genuinamente administrativo.
R
O que acontece se o ru citado, em uma ao que tramita no procedimento ordinrio, mas no apresenta contestao?
Nesse caso, ocorre a revelia.
Vericada a revelia, em regra, ocorrem trs efeitos:
1) Os fatos alegados pelo autor so reputados como verdadeiros (efeito material da revelia)
Art. 319. Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos armados pelo autor.
Art. 320. A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
I se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao;
II se o litgio versar sobre direitos indisponveis;
III se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico, que a
lei considere indispensvel prova do ato.
(Obs: H outras excees ao art. 319 fora os casos do art. 320).

2) O ru revel no mais intimado dos atos processuais.
Art. 322. Contra o revel que no tenha patrono nos autos, correro os prazos
independentemente de intimao, a partir da publicao de cada ato decisrio.
Pargrafo nico. O revel poder intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.
3) Haver o julgamento antecipado da lide.

Art. 330. O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena:
II quando ocorrer a revelia (art. 319).
T
Esses efeitos so obrigatrios? Sempre que ocorrer a revelia, haver esses efeitos?
NO. Tais efeitos ocorrem como regra, mas nem sempre. possvel, inclusive, que
haja revelia sem a vericao de nenhum desses trs efeitos. Ex: se o ru revel possuir
advogado constitudo nos autos e a matria versar sobre direitos indisponveis.
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Ademais, o fato de o ru ter sido revel no signica, necessariamente, que o juiz

tenha que acolher o pedido do autor.
Se a Fazenda Pblica for r e no apresentar contestao, haver revelia?

SIM, considerando que a revelia a ausncia jurdica de contestao.
Os efeitos da revelia, em especial a presuno de veracidade dos fatos alegados, iro ocorrer contra a Fazenda Pblica quando ela for revel?
A doutrina e a jurisprudncia sempre armaram que no. O principal argumento
invocado o de que direitos e interesses defendidos pela Fazenda Pblica em juzo
so indisponveis. Logo, enquadra-se na exceo prevista no art. 320, II, do CPC.
No entanto, indaga-se: os direitos defendidos pela Fazenda Pblica em juzo so
sempre indisponveis?
NO. Foi o que entendeu a 4 Turma do STJ. Nos casos em que a Administrao
Pblica litiga em torno de obrigaes tipicamente privadas (como o caso de contrato de locao), no h de se falar em direitos indisponveis, de modo a incidir a
conteno legal dos efeitos da revelia prevista no art. 320, II, do CPC.
Em outras palavras, se for identicado, no caso concreto, que a demanda envolvendo a Fazenda Pblica diz respeito a direitos disponveis, ser possvel aplicar o
efeito material da revelia, ou seja, haver presuno de que os fatos alegados pelo
autor contra o Poder Pblico so verdadeiros.
E qual o critrio para que se defina que o direito defendido pela Fazenda Pblica em juzo ser considerado indisponvel?
O direito defendido pela Fazenda Pblica em juzo somente ser considerado indisponvel quando rera-se ao interesse pblico primrio; ao revs, se estiver relacionado apenas com o interesse pblico secundrio, h de ser reputado disponvel. Na
doutrina, um dos poucos a tratar do tema Marinoni e Mitidiero: Direito indisponvel aquele que no se pode renunciar ou alienar. Os direitos da personalidade (art.
11, CPC) e aqueles ligados ao estado da pessoa so indisponveis. O direito da Fazenda Pblica, quando arrimado em interesse pblico primrio, tambm o . O direito
da Fazenda Pblica com esteio no interesse pblico secundrio no indisponvel.
(Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo. So Paulo: RT, 2008, p. 326).
STJ
Determinada empresa celebrou contrato de leasing com o Municpio X por meio

do qual alugava mquinas fotocopiadoras.
Ocorre que o Poder Pblico passou a no mais pagar o valor do aluguel, razo pela
qual a empresa rescindiu o contrato e ajuizou ao de cobrana.
O Municpio foi devidamente citado, mas no apresentou contestao.
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Foi decretada a revelia e o magistrado julgou antecipadamente a lide (art. 330, II,
do CPC).
Segundo restou consignado na deciso, a Administrao Pblica celebra no s
contratos regidos pelo direito pblico (contratos administrativos), mas tambm
contratos de direito privado em que no se faz presente a superioridade do
Poder Pblico frente ao particular (contratos da administrao), embora em ambos o mvel da contratao seja o interesse pblico. A supremacia do interesse
pblico ou sua indisponibilidade no justica que a Administrao no cumpra
suas obrigaes contratuais e, quando judicializadas, no conteste a ao sem
que lhe sejam atribudos os nus ordinrios de sua inrcia, no sendo possvel
afastar os efeitos materiais da revelia sempre que estiver em debate contrato regido predominantemente pelo direito privado, situao na qual a Administrao
ocupa o mesmo degrau do outro contratante, sob pena de se permitir que a superioridade no mbito processual acabe por desnaturar a prpria relao jurdica
contratual rmada.
Assim, incidem os efeitos materiais da revelia contra o Poder Pblico na hiptese em que, devidamente citado, deixa de contestar o pedido do autor,
sempre que estiver em litgio uma obrigao de direito privado rmada pela
Administrao Pblica, e no um contrato genuinamente administrativo.
C
Nas provas, pode ser cobrada a seguinte armao genrica:
No se aplica Fazenda Pblica o efeito material da revelia presuno de veracidade dos fatos narrados pelo autor pois seus bens e direitos so considerados
indisponveis.
Essa armao deve ser assinalada como correta.
Se o precedente acima explicado for cobrado em uma prova, a questo ir fazer
expressamente a distino entre direitos disponveis e indisponveis. Se no o zer,
signica que ele est querendo indagar sobre a regra geral, ou seja, a de que a
Fazenda Pblica no est sujeita consso cta (um dos efeitos da revelia).
R
Algumas provas tm cobrado a distino entre revelia formal e revelia substancial.
Revelia formal: a que estudamos acima e ocorre quando o ru no apresenta a
contestao ou quando a apresenta intempestivamente. a ausncia jurdica de
contestao.
Revelia substancial (ou material): verica-se quando o ru apresenta contestao
tempestiva, mas no realiza a impugnao especca dos fatos alegados, violando
o art. 302 do CPC.
8/1/2013 3:38:39 PM
15.5 DEPSITO PRVIO DO PREPARO

Ateno!
Smula 483-STJ: O INSS no est obrigado a efetuar depsito prvio do preparo por gozar das prerrogativas e privilgios da Fazenda Pblica.
O INSS goza de iseno de custas e despesas processuais?

Se estiver litigando
na Justia Federal: SIM
Se estiver litigando
na Justia Estadual: NO
Lei n 6.830/80:
Smula 178 do STJ:
Art. 39. A Fazenda Pblica no est sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prtica dos atos judiciais de
seu interesse independer de preparo
ou de prvio depsito.
O INSS no goza de iseno do pagamento de custas e emolumentos, nas

aes acidentrias e de benefcios propostas na Justia Estadual. Isso ocorre
porque as custas e emolumentos possuem natureza jurdica de taxa. As custas
da Justia Estadual so taxas estaduais;
logo, somente uma lei estadual poderia
isentar o INSS do pagamento dessa taxa,
no podendo uma lei federal prever essa
iseno (art. 151, III, da CF/88).
Pargrafo nico. Se vencida, a Fazenda

Pblica ressarcir o valor das despesas
feitas pela parte contrria.
Obs: O INSS uma autarquia federal;
logo, est abrangida no conceito de Fazenda Pblica.
Essa smula, contudo, no trata de iseno do pagamento de custas ou despesas

processuais para o INSS. Ela arma apenas que o INSS no precisa fazer o depsito
prvio do preparo, podendo fazer apenas ao nal, caso seja vencida.
Em outras palavras, a smula em questo arma que se aplica ao INSS o art. 27 do
CPC e o art. 1A da Lei n 9.494/97:
Cdigo de Processo Civil:
Art. 27. As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministrio Pblico ou da Fazenda Pblica, sero pagas a nal pelo vencido.
Lei n 9.494/97:
Art. 1-A. Esto dispensadas de depsito prvio, para interposio de recurso, as pessoas jurdicas de direito pblico federais, estaduais, distritais
e municipais.
E o INSS equiparado a Fazenda Pblica?

SIM, conforme j dito, o INSS uma autarquia federal, portanto, est englobada
dentro do conceito de Fazenda Pblica.
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Para que no houvesse qualquer dvida, o legislador foi expresso na Lei n 8.620/93:
Art. 8 O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nas causas em que seja
interessado na condio de autor, ru, assistente ou opoente, gozar das mesmas prerrogativas e privilgios assegurados Fazenda Pblica, inclusive quanto inalienabilidade e impenhorabilidade de seus bens.
1 O INSS isento do pagamento de custas, traslados, preparos, certides,
registros, averbaes e quaisquer outros emolumentos, nas causas em que seja
interessado na condies de autor, ru, assistente ou opoente, inclusive nas
aes de natureza trabalhista, acidentria e de benefcios.
2 O INSS antecipar os honorrios periciais nas aes de acidente do trabalho.
Em suma, entende o STJ o seguinte:

Sendo o Instituto Nacional do Seguro Social INSS autarquia federal equiparada em prerrogativas e privilgios Fazenda Pblica, nos termos do artigo 8
da Lei n 8.620/93, no lhe exigvel o depsito prvio do preparo para ns de
interposio de recurso, podendo efetu-lo ao nal da demanda, se vencido
(Cdigo de Processo Civil, artigo 27).
(REsp 1101727/PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 02/08/2010).
A m de que no houvesse divergncia nas instncias inferiores sobre o tema, foi

editada a presente smula.
16 INVERSO DO NUS DA PROVA

(Vide julgado indexado em Direito do Consumidor)
17 SENTENA
O erro material passvel de ser corrigido de ofcio (art. 463, I, do CPC) e no
sujeito precluso o reconhecido primu ictu oculi ( primeira vista, de maneira evidente), consistente em equvocos materiais sem contedo decisrio
propriamente dito.
STJ. 3 Turma. REsp 1.151.982-ES, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/10/2012.
O Cdigo de Processo Civil prev, em seu art. 463:

Art. 463. Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la:
I para lhe corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides materiais, ou lhe reticar erros de clculo;
II por meio de embargos de declarao.
Mas, o que se entende por inexatido material?

Trata-se do erro evidente, reconhecido primu ictu oculi, consistente em equvocos
materiais, sem contedo decisrio propriamente dito. Como exemplo, mencionem-se os erros de graa, de nome, valor, etc. (REsp 1.151.982-ES).
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Primu ictu oculi uma expresso em latim e que signica num primeiro golpe de
vista ou, de maneira simplicada, primeira vista.
O juiz, ao corrigir inexatides materiais, no pode alterar, aumentar ou diminuir os
efeitos da deciso. Assim, segundo decidiu o STJ, no possvel considerar que h
erro material, cognoscvel primu ictu oculi e passvel de ser corrigido a qualquer
tempo, quando no se trata de mero ajuste do dispositivo da sentena, mas de verdadeira alterao ou ampliao do contedo decisrio com a respectiva extenso
dos efeitos da coisa julgada.
18 CUSTAS
C
(Julgado importante apenas para aqueles que prestam concursos federais.)
Os Conselhos de Fiscalizao Prossional, embora possuam natureza jurdica de autarquia, no esto isentos do pagamento de custas e do porte de
remessa e retorno.
STJ. 1 Seo. REsp 1.338.247-RS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 10/10/2012 (recurso repetitivo).
A Lei n 9.289/97 dispe sobre as custas devidas Unio nos processos que tramitem na Justia Federal de 1 e 2 instncias. Em seu art. 4, essa Lei prev uma lista
de entes que so isentos do pagamento das custas nos processos da Justia Federal.
Art. 4 So isentos de pagamento de custas:
I a Unio, os Estados, os Municpios, os Territrios Federais, o Distrito Federal
e as respectivas autarquias e fundaes;
II os que provarem insucincia de recursos e os benecirios da assistncia
judiciria gratuita;
III o Ministrio Pblico;
IV os autores nas aes populares, nas aes civis pblicas e nas aes coletivas de que trata o Cdigo de Defesa do Consumidor, ressalvada a hiptese
de litigncia de m-f.
Os conselhos de fiscalizao profissional (exs: CRM, CREA, CRO) tambm so isentos?

NO. Os conselhos de scalizao prossional esto sujeitos ao pagamento de custas e do porte de remessa e retorno.
Os conselhos prossionais possuem natureza jurdica de autarquia. No entanto,
no so isentos do pagamento de custas e do porte de remessa e retorno, por
expressa previso no pargrafo nico do art. 4 dessa Lei:
Pargrafo nico. A iseno prevista neste artigo no alcana as entidades scalizadoras do exerccio prossional, nem exime as pessoas jurdicas referidas no inciso I da obrigao de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora.
8/1/2013 3:38:40 PM
19 HONORRIOS
19.1 NOES GERAIS
Os honorrios advocatcios dividem-se em:
Contratuais (convencionados): ajustados entre a parte e o advogado por meio de
um contrato. Ex: Jos quer ajuizar uma ao de despejo contra Joo. Procura, ento,
um advogado e faz com ele um contrato para ajuizar e acompanhar a demanda.
Sucumbenciais: so arbitrados pelo juiz e pagos, em regra, pela parte vencida na
demanda ao advogado da parte vencedora, na forma do art. 20 do CPC. Ex: Jos
foi a parte vencedora na ao de despejo e Joo a parte vencida. A sentena que
julgou procedente a ao tambm condenou Joo a pagar honorrios ao advogado de Jos.
O advogado da parte vencedora ter direito aos honorrios contratuais e aos honorrios sucumbenciais, que sero pagos pela parte sucumbente (vencida).
O advogado da parte vencida, por sua vez, ter direito apenas aos honorrios contratuais (ele no perde ou deixa de receber os honorrios contratuais pelo fato de
seu cliente ter perdido a causa. Isso porque a obrigao do advogado, em regra, de
meio e no de resultado. Existe polmica sobre a possibilidade de o contrato prever
uma obrigao de resultado, mas isso excepcional e no interessa no momento).
Tanto os honorrios contratuais como os sucumbenciais pertencem ao advogado
e so considerados verba alimentar.
19.2 HONORRIOS CONTRATUAIS

Caso no tenha havido acordo entre o advogado e o cliente, mesmo assim sero
devidos os honorrios contratuais?
NO. Os honorrios convencionais precisam ter sido ajustados entre o advogado e
o cliente. Caso no tenha havido combinao, eles no sero devidos. Vale ressaltar que esse ajuste no precisa ser escrito, podendo ocorrer de modo verbal. Assim,
os honorrios contratuais nem sempre sero devidos. Nesse sentido, conra-se o
entendimento do STJ:
(...) Na ao de arbitramento de honorrios advocatcios, ausente o acordo
formal e escrito, lcito exigir do autor (advogado) a comprovao do fato
constitutivo do seu direito, porquanto restando demonstrado que o acordo
verbal rmado entre as partes no prev a contraprestao pelos servios
prestados pelo prossional, nos termos do art. 22, 2, da Lei n 8.906/94,
no h que se presumir que o advogado sempre ter direito aos honorrios
convencionais, alm dos honorrios sucumbenciais. (...)
(EREsp 410.189/RS, rel. Min. Massami Uyeda, Segunda Seo, julgado em 09/06/2010)
Por isso, extremamente importante que seja sempre realizado contrato escrito de
honorrios advocatcios.
8/1/2013 3:38:40 PM
Qual o prazo prescricional para que o advogado postule o pagamento de seus

honorrios?
5 anos, nos termos do art. 25 do Estatuto da OAB (Lei n 8.906/94).
Se os honorrios contratuais tiverem sido estipulados em contrato no-escrito,
a partir de quando se inicia o prazo prescricional?
O termo inicial do prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento de
ao na qual se postule o arbitramento e a cobrana de honorrios prossionais de advocacia decorrentes de contrato no escrito a data do
trnsito em julgado da ltima deciso proferida nos autos do processo no
qual foram prestados os servios prossionais, mesmo que se trate de ao
proposta contra a Fazenda Pblica.
STJ. 2 Turma. REsp 1.138.983-RS, rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.
19.3 HONORRIOS SUCUMBENCIAIS

A quem pertencem os honorrios advocatcios sucumbenciais?
O Estatuto da OAB (Lei n 8.906/94) arma que os honorrios sucumbenciais pertencem ao advogado (e no parte) mesmo que o advogado seja empregado do
litigante. Veja:
Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorrios de sucumbncia so devidos aos advogados empregados.
(...)
Art. 23. Os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar a
sentena nesta parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio,
seja expedido em seu favor.
Essa regra aplica-se aos advogados pblicos?

Segundo o STJ, NO.
De acordo com o entendimento da Corte, os honorrios advocatcios de sucumbncia no constituem direito autnomo do procurador judicial quando vencedora a Administrao Pblica direta da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, ou as autarquias, as fundaes institudas
pelo Poder Pblico, as empresas pblicas, ou as sociedades de economia
mista, visto que integram o patrimnio pblico da entidade.
STJ. REsp 1.213.051/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08/02/2011.
Em outras palavras, para o STJ, quando a Administrao Pblica direta ou indireta

for vencedora em uma demanda judicial, os honorrios advocatcios sucumbenciais
8/1/2013 3:38:40 PM
a serem pagos pela parte vencida pertencem ao Poder Pblico e no ao advogado

pblico que atuou na causa.
Por que no so aplicados os arts. 21 e 23 do Estatuto da OAB nestes casos?
O STJ argumenta que o art. 4 da Lei n 9.527/97 exclui a incidncia dos arts. 21 e
23 da Lei n 8.906/94 aos advogados pblicos. Conra a redao do dispositivo:
Art. 4 As disposies constantes do Captulo V, Ttulo I, da Lei n 8.906, de
4 de julho de 1994, no se aplicam Administrao Pblica direta da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como s autarquias, s
fundaes institudas pelo Poder Pblico, s empresas pblicas e s sociedades de economia mista.
Vale ressaltar que o art. 21 est realmente no Captulo V, mas o art. 23 encontra-se
no Captulo VI, ambos do Estatuto da OAB. Apesar disso, o STJ entende que o art.
4 exclui dos advogados pblicos tanto o art. 21 como o art. 23 porque estes dispositivos se complementam, de forma que todas as regras sobre honorrios trazidas
pelo Estatuto da OAB no valem para os advogados pblicos.
Muitos podem estar questionando o entendimento acima explicado porque conhecem Procuradorias do Estado ou do Municpio nas quais h rateio dos honorrios de
sucumbncia entre os Procuradores. Vamos tentar explicar esta aparente contradio.
O STJ, ao rmar os seus precedentes, realizou to somente a interpretao da legislao federal, ou seja, o exame dos arts. 21 e 23 do Estatuto da OAB e o art. 4 da
Lei n 9.527/97. A partir da anlise desses diplomas legais, editados pelo Congresso
Nacional, o STJ chegou concluso de que no existe, na legislao federal (ou
nacional, como queiram), uma determinao de que os honorrios sucumbenciais
pertenam aos advogados pblicos (sejam eles federais, estaduais ou municipais).
Em outras palavras, o STJ armou que, pela legislao federal, os honorrios de
sucumbncia, quando a Administrao Pblica for vencedora, pertencem ao prprio Poder Pblico e no aos procuradores que zeram a defesa da Administrao.
O STJ, contudo, no afirma que vedado que leis estaduais ou municipais prevejam a destinao dos honorrios de sucumbncia para os Procuradores do
Estado ou do Municpio.
Desse modo, existem inmeras Leis Orgnicas de Procuradorias Estaduais ou Municipais que trazem essa previso e o STJ no analisou a validade de nenhuma
dessas regras.
Em Gois, por exemplo, a Lei Complementar estadual n 58/2006 determina, em
seu art. 56, que metade dos honorrios advocatcios sucumbenciais decorrentes
de aes judiciais nas quais o Estado gure como parte sero destinados aos Procuradores do Estado, ativos e inativos e a outra metade ser mantida como receita
do Tesouro Estadual.
8/1/2013 3:38:40 PM
Vale ressaltar que alguns Ministrios Pblicos tm questionado, junto aos Tribunais
de Justia, essas leis, alegando que elas seriam inconstitucionais por violarem o
teto constitucional e o regime de subsdio (parcela nica).
ADI
No Maranho, recentemente, houve o julgamento de uma ADI sobre o tema e o

TJMA julgou improcedente a ao proposta pelo MPMA.
Decidiu-se que os honorrios de sucumbncia podem ser recebidos pelo Procurador do Estado ainda que este receba sob o regime de subsdio e mesmo que ultrapasse o teto constitucional, considerando que os honorrios no so verba pblica,
mas sim quantia paga pela parte sucumbente que foi derrotada pelo Estado (TJMA.
Adin n 30721/2010, julgada em 11/07/2012).
STF
Mesmo sem ter enfrentado o tema de forma especca e denitiva, o STF possui alguns precedentes antigos sinalizando que os honorrios advocatcios recebidos por
Procuradores do Estado e do Municpio estariam includos no teto constitucional:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL.
HONORRIOS ADVOCATCIOS DE PROCURADOR DO ESTADO. CARTER GERAL: INCLUSO NO TETO REMUNERATRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(AI 500054 AgR, rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 15/12/2009, DJe022 DIVULG 04/02/2010 PUBLIC 05/02/2010 EMENT VOL-02388-04 PP-00700)
..........
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinrio. Procuradores do Municpio de So Paulo. Os honorrios advocatcios no foram equiparados, para
efeito de excluso do teto previsto no art. 37, XI da CF, s vantagens pessoais.
Entendimento do Plenrio do Supremo Tribunal Federal (RE 220.397/SP) que
persiste em face da EC 19/98, tendo em vista o decidido na ADIMC 2.116. Agravo regimental desprovido.
(RE 225263 AgR, rel. Min. Ellen Gracie, Primeira Turma, julgado em 26/03/2002, DJ
26/04/2002 PP-00076 EMENT VOL-02066-02 PP-00375)
Cumpre destacar, no entanto, que se trata de um tema que ainda est em discusso, no havendo posio consolidada.
19.4 HONORRIOS EM CASO DE ACORDO COM A FAZENDA PBLICA

Ateno!
Smula 488-STJ: O pargrafo 2 do art. 6 da Lei 9.469/97, que obriga repartio dos honorrios advocatcios, inaplicvel a acordos ou transaes
celebrados em data anterior sua vigncia.
8/1/2013 3:38:40 PM
. 6
9.469/97
Se algum est litigando contra a Fazenda Pblica possvel que seja feito um
acordo ou transao entre as partes?
SIM. possvel a autocomposio envolvendo a Fazenda Pblica, devendo, no entanto, ser feita nos limites autorizados por lei a m de que no se viole o princpio
da indisponibilidade do interesse pblico.
Em mbito federal, a Lei n 9.469/97 traz autorizao expressa em seus arts. 1 e
2. O acordo ou transao pode ocorrer durante a fase (processo) de conhecimento ou mesmo aps o trnsito em julgado, durante a fase de execuo. Caso haja
acordo ou transao envolvendo a Fazenda Pblica, a Lei n 9.469/97 prev que a
Fazenda ca liberada de pagar os honorrios do advogado da outra parte. A Lei
estabelece que a parte que estava litigando contra a Fazenda quem ir pagar os
honorrios do seu advogado.
Como vimos acima, o acordo ou a transao pode ocorrer depois do trnsito em
julgado da sentena condenatria da Fazenda Pblica. Neste caso, a sentena j
condenou a Fazenda a pagar honorrios parte vencedora da demanda. O que
acontecer se houver acordo nesta hiptese (ex: acordo durante a fase de execuo)?
A Fazenda deixa de ter a obrigao de pagar os honorrios da parte vencedora,
mesmo eles tendo sido estipulados na sentena transitada em julgado. Total absurdo, mas a previso da lei.
Vejamos o que diz o 2 do art. 6 da Lei n 9.469/97:
2 O acordo ou a transao celebrada diretamente pela parte ou por intermdio
de procurador para extinguir ou encerrar processo judicial, inclusive nos casos de
extenso administrativa de pagamentos postulados em juzo, implicar sempre
a responsabilidade de cada uma das partes pelo pagamento dos honorrios de
seus respectivos advogados, mesmo que tenham sido objeto de condenao
transitada em julgado. (Includo pela Medida Provisria n 2.226, de 04/09/2001)
Exemplo: Ivan ingressou com ao de cobrana contra a Unio. A sentena julgou

procedente o pedido de Ivan e, aps diversos recursos terem sido interpostos pela
Unio e julgados improvidos, a deciso condenatria transitou em julgado. Vale
ressaltar que a sentena condenou tambm a Unio a pagar os honorrios do
advogado de Ivan. Ocorre que Ivan, desejando agilizar o recebimento da quantia,
aceita fazer uma transao com a Unio, renunciando a 30% do valor que lhe era
devido. O que Ivan no sabe que, alm de abrir mo desses 30% de seu crdito,
ter que pagar o valor dos honorrios de sucumbncia devidos ao seu advogado
de acordo com a sentena e que seriam custeados pela Unio.
Esse 2 do art. 6 vale apenas para a Unio?
NO. Trata-se de regra que vale para as demandas das quais participem as Fazendas Pblicas Federal, Estaduais (DF) ou Municipais, e suas respectivas autarquias e
fundaes pblicas, tal como estabelece o caput do art. 6 da Lei.
8/1/2013 3:38:40 PM
488-STJ
A Smula 488-STJ arma que essa regra do 2 do art. 6 da Lei 9.469/97, que
obriga repartio dos honorrios advocatcios (ou seja, a Fazenda paga os honorrios de seus procuradores e a outra parte o dos seus advogados), INAPLICVEL
a acordos ou transaes celebrados em data anterior sua vigncia.
O STJ entendeu que, como o 2 do art. 6 consiste em uma regra de direito material (crdito de honorrios), no pode retroagir para prejudicar ato jurdico perfeito
(transao j celebrada), sob pena de ofensa ao art. 5, XXXVI, da CF.
Vale ressaltar que o 2 do art. 6 entrou em vigor no dia 04/09/2001, por fora da
MP 2.226/01.
488-STJ
A MP 2.226/2001 foi objeto da ADI 2.527-9, proposta pela OAB. Em 16/08/2007, o

STF concedeu medida cautelar para suspender os efeitos desse 2 do art. 6 da
Lei n 9.469/97, inserido pela MP. Conra trecho da ementa:
(...) 5. A introduo, no art. 6 da Lei n 9.469/97, de dispositivo que afasta, no
caso de transao ou acordo, a possibilidade do pagamento dos honorrios
devidos ao advogado da parte contrria, ainda que fruto de condenao transitada em julgado, choca-se, aparentemente, com a garantia insculpida no art.
5, XXXVI, da Constituio, por desconsiderar a coisa julgada, alm de afrontar
a garantia de isonomia da parte obrigada a negociar despida de uma parcela
signicativa de seu poder de barganha, correspondente verba honorria. 6.
Pedido de medida liminar parcialmente deferido.
(ADI 2527 MC, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 16/08/2007)
A deciso do STF, por ser em medida cautelar, foi prolatada com efeitos ex nunc,
de modo, que esse 2 do art. 6 somente teve eccia no perodo de 04/09/2001
at 16/08/2007, estando suspenso desde ento.
19.5 HONORRIOS E DEFENSORIA PBLICA

Ateno! Concurso Defensoria Pblica
Os honorrios advocatcios no so devidos Defensoria Pblica quando
ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena (Smula
421/STJ).
Tambm no so devidos honorrios advocatcios Defensoria Pblica
quando ela atua contra pessoa jurdica de direito pblico que integra a
mesma Fazenda Pblica.
STJ. 5 Turma. REsp 1.102.459-RJ, rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do
TJ/RJ), julgado em 22/05/2012.
importantssimo que voc conhea a smula 421 do STJ:

8/1/2013 3:38:40 PM
Smula 421-STJ: Os honorrios advocatcios no so devidos Defensoria Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena.
Tambm no so devidos honorrios advocatcios Defensoria Pblica quando

ela atua contra pessoa jurdica de direito pblico que integra a mesma Fazenda
Pblica. Ex: ao de A, hipossuciente assistido pela Defensoria Pblica do Estado
do Rio de Janeiro contra determinada autarquia do Estado do RJ. Nesse caso, ainda
que a ao de A seja julgada procedente, esta autarquia-r no ser condenada
ao pagamento de honorrios advocatcios.
O STJ entendeu que seria desarrazoado admitir que uma autarquia estadual, ao litigar contra assistido patrocinado pela Defensoria Pblica do mesmo Estado, viesse
a ser condenado ao pagamento de honorrios advocatcios, quando considerado
que os recursos pblicos envolvidos so oriundos do prprio Estado.
Nessas circunstncias, decidiu a Corte que seria necessrio dar Smula 421/STJ
uma interpretao mais extensiva, no sentido de alcanar no apenas as hipteses
em que a Defensoria Pblica atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual
pertena, mas tambm naquelas em que atua contra pessoa jurdica que integra a
mesma Fazenda Pblica.
19.6 IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAO DOS HONORRIOS

PELO TRIBUNAL SEM PEDIDO EXPRESSO NESSE SENTIDO
No possvel a reduo do quantum xado a ttulo de honorrios advocatcios pelo Tribunal, na hiptese em que a sentena no foi reformada e no
houve pedido expresso de modicao dessa verba nas razes de apelao.
STJ. Corte Especial. EREsp 1.082.374-RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgados em 19/09/2012.

X ingressa com uma ao contra Y cobrando-lhe o valor de 100 mil reais. A demanda julgada procedente e o juiz condena Y ao pagamento da quantia, assim
como ao pagamento das custas e honorrios advocatcios de sucumbncia, xados
pelo magistrado em 20% sobre o valor da causa.
A condenao de Y em honorrios advocatcios est baseada no art. 20, caput e
3 do CPC:
Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas
que antecipou e os honorrios advocatcios. Esta verba honorria ser devida,
tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria.
(...)
3 Os honorrios sero xados entre o mnimo de dez por cento (10%) e o
mximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenao, atendidos:
a) o grau de zelo do prossional;
8/1/2013 3:38:40 PM
b) o lugar de prestao do servio;

c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o
tempo exigido para o seu servio.
Y interpe apelao contra a sentena, reiterando o que j havia alegado em sua

contestao, ou seja, que no deve os 100 mil reais a X. Em seu recurso, Y no se
insurge contra o percentual xado como honorrios advocatcios.
O Tribunal de Justia, ao julgar a apelao, entende que h provas de que a dvida
realmente existia, de modo que mantm a condenao de Y ao pagamento dos
100 mil reais. No entanto, o TJ decide que o percentual de honorrios xados em
20% foi muito elevado, reduzindo-o para 10%. Houve, portanto, a reduo, de ofcio, da verba honorria pelo Tribunal.
O TJ agiu corretamente?
NO. No possvel a reduo do quantum xado a ttulo de honorrios advocatcios pelo Tribunal, na hiptese em que a sentena no foi reformada e no
houve pedido expresso de modicao dessa verba nas razes de apelao. Essa
impossibilidade decorre do chamado efeito devolutivo dos recursos, previsto no
art. 515 do CPC:
Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada.
Esse art. 515 consagra o chamado efeito devolutivo dos recursos (em sua dimenso horizontal, ou seja, quanto extenso). Voc pode encontrar tambm como
sinnimo a expresso em latim: tantum devolutum quanto appellatum.
Esse efeito devolutivo (em sua dimenso horizontal) signica que, se a sentena
possui mais de um captulo, o recorrente dever delimitar quais captulos est impugnando por meio do recurso. O recorrente poder impugnar toda a sentena
(nesse caso o recurso total) ou ento questionar apenas um ou alguns captulos
da deciso (recurso parcial). o que estabelece o art. 505 do CPC.
Desse modo, como regra, o Tribunal, ao julgar o recurso, somente pode examinar
as matrias que foram efetivamente impugnadas no recurso. Em outras palavras,
a devoluo da matria impugnada tem seu limite determinado pelo recorrente
quanto sua extenso. Se o Tribunal extrapolar esse limite (como foi o caso) incorre em julgamento extra petita.
E se o TJ tivesse reformado a sentena e reconhecido que Y no devia os 100
mil reais X?
Nesse caso, o Tribunal poderia examinar o captulo sobre os honorrios advocatcios, invertendo a condenao em honorrios, ou seja, determinando que as custas
e honorrios advocatcios fossem pagos por X e no mais por Y.
Isso porque a Lei (art. 20, caput, do CPC) determina, como um efeito automtico da
sentena, que o vencido pague ao vencedor os honorrios advocatcios.
8/1/2013 3:38:40 PM
Desse modo, a inverso da verba honorria na apelao quando h reforma da

sentena impugnada um efeito legal inerente sucumbncia (derrota na demanda). Em palavras mais simples, por fora de lei, quem perde paga os honorrios advocatcios da parte contrria, no importando se a derrota foi em 1
instncia ou em grau recursal, no importando se houve ou no pedido expresso
de condenao em honorrios advocatcios.
Sintetizando:
X ajuizou ao contra Y. Y foi sucumbente e, por isso, condenado a pagar a
verba principal e os honorrios. Y recorre contra a condenao da verba principal, mas no contra os honorrios. Se o TJ mantm a condenao da verba
principal, no poder reduzir os honorrios. Se o TJ reforma a sentena, poder
inverter a condenao dos honorrios, considerando que essa determinao
expressa na Lei.
19.7 HONORRIOS E AES ENVOLVENDO O FGTS

(Julgado importante apenas para aqueles que prestam concursos federais.)
Nas aes entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas, bem como naquelas em que gurem os respectivos representantes ou substitutos processuais, HAVER condenao em honorrios advocatcios.
O art. 29-C, da Lei n 8.036/90 (acrescentado pela MP n 2.164-41, de 2001), que
vedava a condenao em honorrios advocatcios, INCONSTITUCIONAL.
STF. Plenrio. RE 581160/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20/06/2012.
O art. 29-C da Lei n 8.036/90 estabelece:

Art. 29-C. Nas aes entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas, bem
como naquelas em que gurem os respectivos representantes ou substitutos processuais, no haver condenao em honorrios advocatcios. (Includo
pela Medida Provisria n 2.164-41, de 2001)
Desse modo, o Governo, ao editar a MP, pretendia que nas aes envolvendo o
FGTS, o juiz, ao sentenciar, no pudesse condenar a parte sucumbente aos honorrios advocatcios que so devidos ao advogado da parte vencedora.
Esse art. 29-C, acrescentado pela Medida Provisria n 2.164-41, de 2001,
constitucional?
NO. O STF, julgando a ADI 2736/DF (DJe de 29/03/2011) decidiu que esse dispositivo inconstitucional.
A condenao em honorrios advocatcios matria tpica de direito processual.
A CF, no seu art. 62, 1, I, b, probe a edio de medidas provisrias que versem
sobre direito processual civil ou direito processual penal. Veja:
8/1/2013 3:38:40 PM
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:

I relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela EC n 32, de 2001)
Ocorre que a Medida Provisria n 2.164-41, de 2001, anterior a essa vedao

prevista no 1, I, b, do art. 62, que foi acrescentado pela EC n 32/2001.
Assim, pergunta-se: antes da EC n 32/2001 o Presidente da Repblica podia
editar medida provisria sobre direito processual?
NO. Trata-se de tema polmico, mas foi o que armou o Min. Cezar Peluso ao
julgar a ADI 2736/DF. Segundo o Ministro, em matria de direito processual, a competncia para legislar privativa da Unio, a ser exercida pelo Congresso Nacional,
de modo que o Presidente da Repblica no podia dispor sobre esse assunto mediante medida provisria, mesmo antes da EC 32/2001, que trouxe essa vedao
de maneira expressa.
Desse modo, como no h mais a vedao do art. 29-C, so devidos honorrios
advocatcios de sucumbncia nas aes entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas, bem como naquelas em que gurem os respectivos representantes ou
substitutos processuais.
Como j dito, esse entendimento acima explicado foi tomado no julgamento da
ADI 2736/DF (DJe de 29.3.2011), tendo sido rearmado no ano de 2012 (RE 581160/
MG; RE 384866/GO).
20 COISA JULGADA
A incluso de juros moratrios CAPITALIZADOS nos clculos de liquidao,
sem que tenha havido tal previso no ttulo executivo, implica violao da
coisa julgada, e no mero erro de clculo.
STJ. 2 Seo. EInf nos EDcl na AR 3.150-MG, rel. Min. Massami Uyeda, julgados em 29/02/2012.
Um dos requisitos da sentena que ela seja lquida. Para o CPC, sentena lquida
aquela que dene o quantum debeatur, ou seja, aquela que xa o valor da obrigao devida. Pode acontecer de a sentena prolatada ser ilquida, isto , no xar
o valor certo que o ru foi condenado a pagar. Neste caso, dever ser realizada a
liquidao da sentena, conforme prev o CPC: Art. 475-A. Quando a sentena no
determinar o valor devido, procede-se sua liquidao.
A liquidao de sentena deve guardar consonncia com o que foi decidido no
processo de conhecimento, de forma que proibido, na liquidao, modicar a
sentena que julgou a lide ou mesmo utilizar de critrios outros que no aqueles
estabelecidos pela deciso. o que a doutrina chama de regra da delidade ao
ttulo executivo, prevista no CPC: Art. 475-G. defeso, na liquidao, discutir de novo
a lide ou modificar a sentena que a julgou.
8/1/2013 3:38:41 PM
A regra da fidelidade ao ttulo executivo (art. 475-G) absoluta?

No. Entende-se que possvel incluir na liquidao da sentena algumas situaes
que, apesar de no terem sido expressamente previstas na deciso, so decorrncia
da prpria lei.
Exemplo de situao que pode ser includa na liquidao ainda que a sentena
seja omissa a respeito: os juros moratrios (simples) e a correo monetria. Assim,
mesmo que a sentena no mencione que sobre o valor da condenao devero
ser acrescidos juros moratrios e correo monetria, no momento da liquidao,
devero ser considerados para a obteno do valor nal da condenao.
Smula 254-STF: Incluem-se os juros moratrios na liquidao, embora omisso o pedido inicial ou a condenao.
O que o STJ decidiu neste julgado foi que os juros moratrios e remuneratrios capitalizados que no foram previstos na sentena, no podem ser includos na liquidao.
A razo de ser desta distino est no fato de que a deciso do juiz quanto capitalizao ou no dos juros no pode ser presumida, uma vez que no decorre automaticamente da lei, dependendo da interpretao e do entendimento do magistrado
quanto incidncia ou no de capitalizao naquela determinada situao.
O que so juros capitalizados?
A capitalizao de juros ocorre quando os juros so calculados sobre os prprios
juros devidos. So comumente chamados de juros sobre juros, sendo tambm
conhecidos como juros compostos. Normalmente, so vericados em contratos
de nanciamento bancrio.
Sintetizando o tema:
Juros moratrios: podem ser includos na liquidao, embora omisso o pedido
inicial ou a condenao (Smula 254-STF).
Juros moratrios capitalizados: NO podem ser includos na liquidao se no
foram previstos na condenao.
Juros remuneratrios: nunca podem ser includos na liquidao se no foram
previstos na sentena, sejam eles juros remuneratrios simples ou capitalizados.
Diversamente do que sucede com os juros moratrios, ofende a coisa julgada a
incluso, em fase de liquidao, de juro remuneratrio no expressamente fixado
em sentena. (STJ. AgRg no Ag 1339464/RJ, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta
Turma, julgado em 20/10/2011)
21 AO RESCISRIA
C
Ao rescisria uma ao que tem por objetivo desconstituir uma deciso judicial
transitada em julgado.
8/1/2013 3:38:41 PM
N
A ao rescisria uma espcie de ao autnoma de impugnao (sucedneo
recursal externo).
Ateno: a ao rescisria NO um recurso.
O recurso uma forma de impugnar a deciso na pendncia do processo, enquanto que a ao rescisria somente pode ser proposta quando h trnsito em
julgado, ou seja, quando o processo j se encerrou.
C
A ao rescisria sempre julgada por um tribunal (nunca por um juiz singular).
Quem julga a rescisria sempre o prprio tribunal que proferiu a deciso rescindenda.
H
O CPC prev as hipteses em que a ao rescisria cabvel:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I se vericar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
II proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou
de coluso entre as partes, a m de fraudar a lei;
IV ofender a coisa julgada;
V violar literal disposio de lei;
VI se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria;
VII depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel;
VIII houver fundamento para invalidar consso, desistncia ou transao,
em que se baseou a sentena;
IX fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
1 H erro, quando a sentena admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
2 indispensvel, num como noutro caso, que no tenha havido controvrsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.
1 observao: o CPC fala em sentena. No entanto, pacco que a lei disse

menos do que deveria. Assim, cabvel ao rescisria contra sentena, acrdo,
deciso monocrtica do relator e at mesmo contra deciso interlocutria.
8/1/2013 3:38:41 PM
2 observao: somente cabe ao rescisria contra deciso que transitou em julgado.

3 observao: o CPC arma que somente cabe ao rescisria contra sentena de
mrito.
Indaga-se: diante disso, cabe ao rescisria apenas contra sentenas definitivas
(art. 269 do CPC) ou tambm ser possvel contra sentenas terminativas (art. 267)?
CPC
2 Turma do STJ
Arma que somente cabe ao rescisria contra sentenas de mrito.
A 2 Turma do STJ decidiu que cabvel

o ajuizamento de ao rescisria para
desconstituir tanto o provimento judicial que resolve o mrito quanto aquele
que apenas extingue o feito sem resoluo de mrito. A redao do art. 485,
do CPC, ao mencionar sentena de
mrito o fez com impropriedade tcnica, referindo-se, na verdade, sentena
transitada em julgado, no excluindo os
casos onde se extingue o processo sem
resoluo de mrito.
Logo, pela redao literal, apenas seria

possvel ao rescisria contra sentenas denitivas (art. 269).
(REsp 1.217.321-SC, red. para acrdo

Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 18/10/2012)
Ainda segundo o STJ, de toda sentena terminativa, ainda que no seja de mrito, irradiam-se efeitos declaratrios, constitutivos, condenatrios, mandamentais
e executivos. Se o interesse do autor reside em atacar um desses efeitos, sendo
impossvel renovar a ao e no havendo mais recurso cabvel em razo do trnsito em julgado (coisa julgada formal), o caso de ao rescisria, havendo que
ser vericado o enquadramento nas hipteses descritas nos incisos do art. 485, do
CPC. O equvoco cometido na redao do referido artigo, o foi na compreenso de
que os processos extintos sem resoluo do mrito ( exceo daqueles em que se
acolheu a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada, art. 267, V)
poderiam ser renovados, na forma do art. 268, do CPC, da que no haveria interesse de agir em ao rescisria movida contra sentena ou acrdo que no fosse
de mrito. No entanto, sabe-se que a renovao da ao no permite rediscutir
todos os efeitos produzidos pela ao anteriormente extinta. Exemplo disso est
no prprio art. 268, do CPC, que condiciona o despacho da nova inicial prova do
pagamento ou do depsito das custas e dos honorrios de advogado. Para estes
casos, onde no houve sentena ou acrdo de mrito, o nico remdio a ao
rescisria (REsp 1.217.321-SC).
Ateno! Trata-se de tema polmico, no se podendo armar, com segurana, que
se trata da jurisprudncia do STJ, considerando que h julgados mais antigos negando a possibilidade. Veja: (...) Prevalece nesta Corte o entendimento no sentido de
8/1/2013 3:38:41 PM
que incabvel ao rescisria contra sentena ou deciso meramente terminativa,

dada a expressa exigncia do art. 485, caput, do CPC. (...) (REsp 962.350/RS, rel. Min.
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04/09/2008)
T
A ao rescisria possui prazo de dois anos, contados do trnsito em julgado da
deciso (art. 495 do CPC) (Art. 495. O direito de propor ao rescisria se extingue
em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado da deciso).
Obs: A Fazenda Pblica no dispe de prazo em dobro para ajuizar a ao rescisria, considerando que o benefcio do prazo em dobro para recursos (art. 188 do
CPC) e a ao rescisria no possui natureza recursal.
Neste tpico, contudo, o que deve ser destacado o termo inicial do prazo da
ao rescisria, ou seja, a partir de quando comea a contar o prazo de 2 anos.
Em regra, a contagem do prazo inicia-se com o trnsito em julgado da deciso nal
no processo. Isso porque somente haver trnsito em julgado quando a deciso
no est mais sujeita a qualquer recurso.
Existe, contudo, uma grande polmica sobre o assunto. Veja: Qual o dia do
trnsito em julgado quando a ltima deciso do processo no conheceu do recurso (recurso inadmissvel)? Ex: A sentena julgou improcedente o pedido de
Joo. Joo apelou. O TJ manteve a sentena. Joo interps recurso extraordinrio que, no entanto, no foi conhecido (recurso inadmissvel). Qual deciso
ser levada em considerao para fins de rescisria, o acrdo no TJ (que julgou
improvida a apelao) ou a deciso do STF (que inadmitiu o recurso)? O termo
inicial ser a data em transitou em julgado a deciso do STF ou este trnsito em
julgado ser retroativo ao dia em que esgotou o prazo para o recurso contra o
acrdo do TJ?
O STJ e o STF divergem sobre o tema:
Entendimento do STJ
Entendimento do STF
No exemplo acima, o prazo para a rescisria seria contado levando em considerao a deciso do STF.
No exemplo acima, o prazo para a rescisria seria contado levando em considerao a deciso do TJ.
O prazo para a rescisria contado da

data do trnsito em julgado da ltima
deciso proferida no processo, ainda
que esta tenha se restringido a no admitir determinado recurso.
Se a ltima deciso foi no sentido de

que o recurso no podia ser admitido
(recurso inadmissvel), esta deciso no
tem o condo de prolongar o trnsito
em julgado e o termo inicial do prazo
para a rescisria.
Se o recurso vier a ser inadmitido, a

partir do trnsito em julgado da deciso
que no o admitir que se inicia o prazo
para a propositura da ao rescisria.
Em outras palavras, se o recurso no foi

admitido (no exemplo, o RE), entende-se que o trnsito em julgado ocorreu
8/1/2013 3:38:41 PM
no nesta data, mas sim de maneira retroativa ao m do prazo da ltima deciso que apreciou o mrito (no caso, a
apelao no TJ).
Logo, entende-se que o prazo de dois
anos contado do trnsito em julgado
da ltima deciso que apreciou o mrito recursal.
H smula do STJ nesse sentido:
Smula 401-STJ: O prazo decadencial
da ao rescisria s se inicia quando
no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial.
O termo inicial de prazo de decadncia para a propositura da ao rescisria coincide com a data do trnsito em
julgado do ttulo rescindendo. Recurso
inadmissvel no tem o efeito de empecer (impedir) a precluso MOREIRA,
Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 5. Rio de Janeiro: Forense.
(AR 1472, rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2007)
No caso concreto julgado pelo STF em 2012, a Unio interps sucessivos recursos,
considerados inadmissveis ante a sua ilegitimidade para gurar como parte.
Aps no ter mais recursos cabveis, a Unio ajuizou ao rescisria. Ocorre que j
havia passado mais de 2 anos da ltima deciso que apreciou o mrito da causa (as
demais decises caram discutindo admissibilidade apenas).
A 1 Turma do STF entendeu que os referidos recursos interpostos pela Unio no
poderiam projetar no tempo o termo inicial para o ajuizamento de ao rescisria, especialmente, por terem sido interpostos por pessoa destituda de legitimidade ativa (foram recursos inadmissveis) (RE 444816/RS, rel. Min. Marco Aurlio,
29/05/2012).
A
No cabe ao rescisria contra violao de smula. Conforme o art. 485,
V, do CPC, a sentena pode ser rescindida quando violar literal disposio
de lei, hiptese que no abrange a contrariedade smula. Assim, no h
previso legislativa para o ajuizamento de ao rescisria sob o argumento
de violao de smula.
STJ. 3 Seo. AR 4.112-SC, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgada em 28/11/2012.
A ao rescisria consubstancia meio excepcional de desconstituio da coisa julgada. Apenas as situaes arroladas taxativamente no art. 485 do CPC autorizam a
resciso de deciso judicial transitada em julgado. (STJ AR 2.777-SP, DJe 03/02/2010)
8/1/2013 3:38:41 PM
A
possvel que seja ajuizada ao rescisria para discutir exclusivamente o
tema verba honorria xada na deciso. No entanto, no cabvel ao
rescisria para discutir o valor arbitrado pelo juiz sob a alegao de que ele
violou lei federal (art. 485, V, do CPC) ao xar honorrios em discordncia
dos critrios previstos no art. 20 do CPC (que trata sobre os honorrios).
De igual forma, no cabe ao rescisria sob a alegao de que o valor dos
honorrios foi irrisrio ou exorbitante, por exemplo.
STJ. 2 Turma. REsp 1.217.321-SC, rel. originrio Min. Herman Benjamin, red. para acrdo Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.
22 RECURSOS
22.1 PRINCPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE
O princpio da singularidade, tambm denominado da unicidade do recurso, ou unirrecorribilidade consagra a premissa de que, para cada deciso a
ser atacada, h um nico recurso prprio e adequado previsto no ordenamento jurdico.
O princpio da unirrecorribilidade no veda a interposio de um nico recurso para impugnar mais de uma deciso. E no h, na legislao processual, qualquer impedimento a essa prtica, no obstante seja incomum.
Desse modo, possvel, em tese, que a parte ingresse com um nico agravo
de instrumento para impugnar duas decises interlocutrias distintas.
STJ. 3 Turma. REsp 1.112.599-TO, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/08/2012.
P
Segundo o princpio da singularidade, tambm chamado de unicidade do recurso
ou unirrecorribilidade, para cada deciso a ser atacada, h um nico recurso prprio e adequado previsto no ordenamento jurdico.
Assim, em regra, no possvel a utilizao de mais de um recurso para impugnar
a mesma deciso, sob pena do segundo recurso no ser conhecido, por precluso
consumativa.
X prope uma ao contra Y. Durante o curso da ao, o juiz profere uma deciso interlocutria contrria Y. Cinco dias depois, o juiz prolata outra deciso
desfavorvel Y. Y interps um nico agravo de instrumento contra essas duas
decises interlocutrias.
Tese do TJ para no conhecer o agravo (tese 1)
O Tribunal de Justia no conheceu do agravo sob o argumento de que a interposio de um nico recurso com o desiderato de buscar a reforma de duas decises
8/1/2013 3:38:41 PM
distintas implicaria violao do princpio da unicidade ou singularidade recursal,

segundo o qual para cada deciso admite-se um recurso especco.
Tese defendida pelo recorrente (tese 2)
Y argumentou que o TJ equivocou-se ao invocar o princpio da unirrecorribilidade
para fundamentar o no conhecimento do seu agravo porque referido princpio
apenas trata da impossibilidade de interposio de mais de um recurso contra a
mesma deciso. Sustentou, ainda, que no existe nenhuma vedao legal para a
interposio de um nico recurso contra duas decises.
A questo chegou at o STJ. Qual das duas teses o STJ considerou correta? Y
poderia interpor um nico agravo de instrumento contra as duas decises interlocutrias ou teria que apresentar dois agravos, um contra cada deciso?
O STJ entendeu que a tese 2 (defendida pelo recorrente) est correta.
Segundo a Min. Nancy Andrighi, de fato, o ordenamento jurdico brasileiro consagra o princpio da singularidade, segundo o qual para cada deciso a ser atacada,
h um nico recurso previsto no ordenamento jurdico.
Todavia, mencionado princpio no veda a interposio de um nico recurso para
impugnar mais de uma deciso. E no h, na legislao processual, qualquer impedimento a essa prtica, no obstante seja incomum.
A Ministra ressaltou que no se est armando se tratar de uma prtica recomendvel a interposio de um nico recurso para impugnar mais de uma deciso. O que
se est dizendo apenas que no h vedao na legislao quanto a essa prtica.
E
O princpio da unirrecorribilidade absoluto ou comporta excees?
H excees a esse princpio. As duas principais excees, mencionadas, inclusive
pela Min. Nancy Andrighi neste julgado, so as seguintes (vale ressaltar que alguns
doutrinadores acrescentam outras hipteses menos comuns):
Possibilidade de ser interposto, simultaneamente, recurso especial e extraordinrio
contra um mesmo acrdo (essa exceo pacfica);
Possibilidade da parte apresentar embargos de declarao ou ento interpor o recurso prprio (agravo, apelao, REsp, RE etc.) (Obs: Alguns autores criticam essa exceo
porque a parte ir interpor um recurso de cada vez e no os dois simultaneamente).
22.2 PROTOCOLIZAO DA PETIO OU

DO RECURSO APS O HORRIO DE EXPEDIENTE
A protocolizao de peties e recursos deve ser efetuada dentro do horrio de expediente regulado pela lei local (art.172, 3, do CPC).
8/1/2013 3:38:41 PM
Logo, intempestivo o recurso protocolizado aps o encerramento do expediente, no ltimo dia do prazo recursal, no regime do planto judicirio.
STJ. 3 Turma. AgRg no AREsp 96.048-PI, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/08/2012.
O prazo para que A interpusesse o recurso terminava no dia 05/05. No dia 05/05,
o advogado de A compareceu at o Tribunal e protocolizou o recurso. Ocorre que
o advogado de A deu entrada no recurso s 16h, sendo que o expediente normal
do Tribunal de Justia se encerrava s 14h. Como o expediente normal do TJ j
tinha se encerrado, o advogado ingressou com o recurso no protocolo destinado
ao planto judicirio.
Esse recurso tempestivo?
NO. Segundo entende o STJ, de forma pacca, intempestivo o recurso interposto no
ltimo dia do prazo recursal, porm recebido aps o trmino do expediente forense.
O fundamento para isso encontra-se no art. 172, 3, do CPC:
3 Quando o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio
de petio, esta dever ser apresentada no protocolo, dentro do horrio de
expediente, nos termos da lei de organizao judiciria local.
Mesma situao no caso de fax: intempestivo o recurso transmitido por fac-smile no ltimo dia do prazo recursal aps o expediente forense (STJ. AgRg na
SLS 1.054/BA).
22.3 PREPARO EM CASO DE INTERPOSIO

DO RECURSO APS O ENCERRAMENTO BANCRIO
Ateno!
Smula 484-STJ: Admite-se que o preparo seja efetuado no primeiro dia
til subsequente, quando a interposio do recurso ocorrer aps o encerramento do expediente bancrio.
P
Preparo consiste no pagamento das despesas relacionadas com o processamento do
recurso.
No preparo se incluem:
Taxa judiciria
Despesas postais (porte de remessa e de retorno dos autos)
Desse modo, preparar o recurso nada mais que pagar as despesas necessrias
para que a mquina judiciria d andamento sua apreciao. O pagamento do
preparo feito, comumente, na rede bancria conveniada com o Tribunal.
8/1/2013 3:38:41 PM
M
O CPC arma que a parte que est recorrente da deciso precisa comprovar o
preparo no momento da interposio do recurso. Logo, o preparo (recolhimento
do valor) deve ser feito antes da interposio do recurso e, junto com o recurso
interposto, o recorrente deve juntar o comprovante do pagamento.
P
Se o recorrente, quando interpuser o recurso, no comprovar que fez o preparo, o
seu recurso ser considerado deserto (desero). Ainda que o recorrente tenha feito o recolhimento, se ele, no momento da interposio do recurso, no comprovar
que fez o preparo, o recurso ser deserto.
D
Desero a inadmissibilidade do recurso pela falta de preparo. Se o recurso foi
deserto signica que ele no foi conhecido (no foi sequer apreciado). Gramaticalmente, desertar mesmo que abandonar.
P
CPC/Art. 511. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar,
quando exigido pela legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero.
A
A regra a seguinte:
A smula traz uma exceo:
No momento em que o recurso interposto, o recorrente deve juntar o comprovante de que fez o preparo.
Se o recurso for interposto aps o horrio de encerramento do expediente

bancrio (ex: recurso interposto s 17h
30min, ou seja, quando os bancos j
esto fechados), o recorrente poder
comprovar o preparo no primeiro dia
til seguinte.
E
Joo interps o recurso no dia 03/11/2010, s 17h 30min, ou seja, quando os bancos
j estavam fechados. Por essa razo, Joo no pagou a taxa judiciria e as despesas
postais, no juntando as guias de recolhimento junto com o recurso.
No dia seguinte, 04/11/2010, Joo foi at o banco, recolheu o valor devido como
preparo e juntou aos autos.
O recurso interposto por Joo no ser considerado deserto, havendo uma mitigao regra do art. 511 do CPC.
8/1/2013 3:38:41 PM
C
O encerramento do expediente bancrio antes do encerramento do expediente
forense constitui causa de justo impedimento, a afastar a desero, nos termos do
artigo 519 do Cdigo de Processo Civil, desde que, comprovadamente, o recurso
seja protocolizado durante o expediente forense, mas aps cessado o expediente
bancrio, e que o preparo seja efetuado no primeiro dia til subsequente de atividade bancria (STJ. REsp 1122064/DF).
22.4 REEXAME NECESSRIO

Ateno!
Smula 490-STJ: A dispensa de reexame necessrio, quando o valor da condenao ou do direito controvertido for inferior a 60 salrios mnimos, no
se aplica a sentenas ilquidas.
N
O chamado reexame necessrio ou duplo grau de jurisdio obrigatrio um
instituto previsto no art. 475 do CPC:
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno
depois de conrmada pelo tribunal, a sentena:
I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as
respectivas autarquias e fundaes de direito pblico;
II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de
dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI).
Vamos explicar melhor:

Se a sentena proferida pelo juiz de 1 instncia: a) for contra a Fazenda Pblica;
ou b) julgar procedentes os embargos do devedor na execuo fiscal (o que tambm uma sentena contra a Fazenda Pblica);
Essa sentena dever ser, obrigatoriamente, reexaminada pelo Tribunal de 2
grau (Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal);
Mesmo que a Fazenda Pblica no recorra;
E enquanto no for realizado o reexame necessrio no haver trnsito em julgado.
Obs: O reexame necessrio no possui natureza jurdica de recurso. Desse modo,
tecnicamente incorreto denominar este instituto de recurso ex ocio, recurso de
ofcio ou recurso obrigatrio.
E
O CPC prev, em dois pargrafos, situaes em que, mesmo a sentena se enquadrando nos incisos do art. 475, no haver a obrigatoriedade do reexame necessrio:
8/1/2013 3:38:41 PM
2 No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o

direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios
mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na
execuo de dvida ativa do mesmo valor.
3 Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver
fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em
smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
Sintetizando: no haver reexame necessrio:

se o valor da condenao ou da execuo for inferior a 60 salrios-mnimos; ou
se a sentena estiver baseada em jurisprudncia consolidada do Plenrio do STF
ou em smula de Tribunal Superior.
. 475
CPC
A exceo contemplada no 2 do art. 475 do CPC pressupe dois requisitos:

primeiro, que a condenao ou o direito controvertido tenham valor certo; e
segundo, que o respectivo montante no exceda 60 salrios mnimos.
Logo, se a sentena ilquida (no tem valor certo), no se enquadra nesta exceo. isso que arma a Smula 490 do STJ.
Mas isso parece to claro. Por que houve a necessidade da smula?
A ideia de editar a smula enunciando expressamente essa concluso surgiu porque alguns julgados sustentavam que, se a sentena era ilquida, deveria ser usado
o valor da causa atribudo pelo autor como parmetro para saber se haveria ou no
reexame necessrio.
Assim, para essa tese (que no prevaleceu) se o autor havia atribudo como valor
da causa a quantia equivalente a 50 salrios-mnimos e a sentena fosse ilquida,
no haveria reexame necessrio.
Ocorre que o STJ no entendeu dessa maneira e sustentou que, se a sentena for
ilquida, no poder ser dispensado o reexame necessrio com base no 2 do art.
475, ainda que o valor da causa seja inferior a 60 salrios-mnimos.
. 475
CPC
Concluindo o exame do tema: se a Fazenda Pblica for condenada e a sentena

for ilquida, poder ser dispensado o reexame necessrio?
Depende:
No caso do 2 do art. 475 (quando
o valor da condenao ou do direito
controvertido for inferior a 60 salrios mnimos):
No caso do 3 do art. 475 (se a

sentena estiver fundada em jurisprudncia do Plenrio do STF ou em
smula de Tribunal Superior):
NO ser possvel a dispensa, ainda que

o valor da causa seja inferior a essa mon-
SIM, ser possvel a dispensa.
8/1/2013 3:38:42 PM
tante. Trata-se do entendimento do STJ

nesta smula 490.
Desse modo, muito cuidado: a correta leitura da smula 490 a seguinte:

A sentena ilquida proferida contra a Fazenda Pblica dever ser submetida ao reexame necessrio, salvo se estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo
Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
22.5 JULGAMENTO MONOCRTICO PELO RELATOR

O julgamento monocrtico de que trata o art. 557, caput e 1-A somente
ocorre em casos nos quais a anlise do Relator incidir exclusivamente sobre matria de direito.
No se pode dizer que o relator de um recurso, ao revisar a prova produzida nos autos, promove a aplicao de jurisprudncia consolidada
quanto matria. Jurisprudncia consolidada s pode incidir sobre matria de direito.
O art. 557 , por sua natureza, uma norma de exceo que, por boa regra
de hermenutica, comporta interpretao restritiva.
Nos tribunais, os processos que l tramitam devem ser julgados, em regra, por
um grupo de magistrados, cada um dando o seu voto sobre o tema, de forma
que a deciso ser o entendimento rmado pela maioria (ou unanimidade) dos
julgadores. Trata-se do princpio da colegialidade das decises dos Tribunais. Em
todo processo que tramita em Tribunal, ser sorteado um julgador que exercer a
funo de relator.
O relator ser o magistrado que ir ter contato inicial e mais direto com os
autos. O processo ir ser distribudo para seu gabinete e l, ele preparar um
relatrio sobre o caso e o seu voto. O relator poder tambm requerer diligncias, decidir pedidos de urgncia, entre outras atribuies previstas no Regimento
Interno do Tribunal.
Aps o relator elaborar o relatrio e o voto, ele ir levar o processo para a sesso
de julgamento, onde expor o caso aos outros julgadores, emitindo, ento, seu
voto. Os demais magistrados tambm iro votar, acompanhando ou no o relator.
Pode acontecer tambm de algum magistrado decidir pedir vista dos autos para
analisar com mais calma os detalhes do processo e, assim, emitir um voto-vista.
Ao nal, ir prevalecer o entendimento manifestado pela maioria (ou pela unanimidade) dos julgadores que compe o rgo julgador do Tribunal (exs: cmara,
turma, corte especial, pleno).
8/1/2013 3:38:42 PM
P
Vimos acima que, em regra, os processos, nos Tribunais, devem ser decididos por
um colegiado de julgadores. No entanto, existe a possibilidade do relator, em alguns casos, decidir sozinho (monocraticamente) os recursos que tramitam nos Tribunais. Esta possibilidade est prevista no art. 557, caput e 1 A do CPC:
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,
improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior.
1-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou
com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior, o relator poder dar provimento ao recurso.
Vejamos algumas informaes importantes sobre esse dispositivo:

1) Esse art. 557 do CPC refere-se apenas aos recursos, no se aplicando aos demais processos que tramitam nos Tribunais (exs: mandado de segurana, ao
rescisria etc.)
2) Esse art. 557 pode ser aplicado no caso de reexame necessrio.
Smula 253-STJ: O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso,
alcana o reexame necessrio.
3) Comparando o caput com o 1-A

Caput
1-A
O relator, monocraticamente, nega seguimento ao recurso.
O relator, monocraticamente, d provimento ao recurso.
Hipteses:
Hipteses:
recurso manifestamente inadmissvel;

recurso prejudicado;
recurso em confronto com smula ou
com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF, ou de Tribunal
Superior.
Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com

jurisprudncia dominante do STF, ou de
Tribunal Superior.
4) Qual o recurso que a parte prejudicada pode interpor contra a deciso do

Relator proferida nos termos do art. 557, caput ou 1-A?
Da deciso caber agravo interno, no prazo de 5 dias, ao rgo competente para
o julgamento do recurso. Quando a parte interpe esse agravo interno, o relator,
que proferiu a deciso, poder se retratar. Caso no o faa, dever apresentar o
processo em mesa, proferindo voto.
8/1/2013 3:38:42 PM
5) O que acontece se a parte interpe agravo interno abusivo contra a deciso

do relator proferido nos termos do art. 557?
Se o rgo colegiado do Tribunal considerar que o agravo interno interposto
manifestamente inadmissvel ou infundado, ele aplicar ao recorrente duas sanes ( 2 do art. 557):
condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre 1% e 10% do valor corrigido da causa;
condiciona o depsito do valor da multa em juzo para que futuros recursos sejam recebidos.
6) Estas sanes podem ser aplicadas Fazenda Pblica caso ela tenha interposto o agravo interno considerado abusivo?
NO. A exigncia do prvio depsito da multa prevista no art. 557, 2, do CPC
no se aplica Fazenda Pblica (STJ. EREsp 1.068.207-PR).
Aps essa breve reviso, vamos pergunta que foi respondida no julgado acima destacado: Quando o relator decide monocraticamente com base no art.
557, caput e 1-A, ele somente pode analisar questes de direito ou tambm
poder apreciar as provas?
O julgamento monocrtico de que trata o art. 557, caput e 1-A somente ocorre em casos nos quais a anlise do Relator incidir exclusivamente sobre matria
de direito.
Segundo o STJ, no se pode dizer que o relator de um recurso, ao revisar a prova
produzida nos autos, promove a aplicao de jurisprudncia consolidada quanto
matria. Jurisprudncia consolidada s pode incidir sobre matria de direito.
Se necessria ravalorao da prova, o julgamento do processo consubstancia
uma atividade individual, relativa quela controvrsia somente, no uma anlise
de matria repetitiva.
O art. 557 , por sua natureza, uma norma de exceo que, por boa regra de hermenutica, comporta interpretao restritiva.
22.6 APELAO
inepta a apelao quando o recorrente deixa de demonstrar os fundamentos de fato e de direito que impunham a reforma pleiteada ou de impugnar, ainda que em tese, os argumentos da sentena (art. 514, II, do CPC).
Quando a parte apela contra uma sentena, ela dever expor os fundamentos de
fato e de direito que embasam seu recurso. Esse nus encontra-se previsto no art.
514, II, do CPC:
8/1/2013 3:38:42 PM
Art. 514. A apelao, interposta por petio dirigida ao juiz, conter:

II os fundamentos de fato e de direito;
extremamente comum, na prtica forense, que o recorrente, na fundamentao

de sua apelao, limite-se a repetir os mesmos argumentos j utilizados na petio
inicial (caso tenha sido o autor) ou na contestao (na hiptese de ser o ru).
Essa prtica tecnicamente incorreta e, portanto, desaconselhvel. No entanto,
apesar disso, o STJ entende que esse simples fato no constitui motivo para se
inadmitir a apelao. Veja alguns precedentes:
(...) 4. A repetio dos argumentos elencados na inicial no representa, por
si s, a ausncia de requisito objetivo de admissibilidade do recurso de apelao, se o apelo contm os fundamentos de fato e de direito pelos quais a
recorrente almeja ver reformada a sentena. (...)
(AgRg nos EDcl no REsp 1310000/MG, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012, DJe 28/08/2012)
..........
(...) 1. A repetio de argumentos anteriores, por si s, ainda que possa constituir praxe desaconselhvel, no implica na inpcia do recurso, salvo se as
razes do inconformismo no guardarem relao com os fundamentos da
deciso recorrida, o que no se verica, na hiptese. (...)
(AgRg no AREsp 148.672/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 26/06/2012,
DJe 29/06/2012)
No entanto, no caso apreciado pelo STJ, houve um erro mais grave na petio do
recurso. Com efeito, o apelante apresentou apenas alegaes genricas, sem demonstrar qualquer equvoco da sentena apelada, limitando-se a armar que se reportava
aos termos da petio inicial.
Por essa razo, o STJ manteve a deciso do Tribunal de Justia que considerou
inepta essa apelao interposta, haja vista ter sido desatendido o art. 514, II, do CPC.
22.7 AGRAVO
A
Agravo pode ser entendido como um gnero, do qual decorrem cinco diferentes
espcies.
Em outras palavras, existem cinco tipos de agravo:
Agravo retido
Agravo de instrumento
Agravo regimental contra decises interlocutrias proferidas no Tribunal
Agravo contra deciso denegatria de REsp ou RE;
Agravo interno contra decises monocrticas finais do relator.
8/1/2013 3:38:42 PM
A
O agravo retido o recurso interposto contra as decises interlocutrias proferidas
pelo juzo de 1 grau de jurisdio. Encontra-se previsto no art. 522 do CPC:
Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias,
na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte
leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser
admitida a sua interposio por instrumento.
Regra: O recurso cabvel contra as decises interlocutrias proferidas pelo juzo de

1 grau o agravo RETIDO.
Excees: Contra algumas decises interlocutrias de 1 grau caber o agravo de
instrumento (e no o agravo retido).
Assim, caber agravo DE INSTRUMENTO quando se tratar de:
deciso que no recebe a apelao (art. 522);

deciso que determina os efeitos em que a apelao foi recebida (art. 522);
deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao (art. 522);
deciso que julgar a liquidao da sentena (art. 475-H);
deciso que resolver a impugnao ao cumprimento de sentena, salvo quando
importar extino da execuo (art. 475-M, 3). (Obs: Se a deciso, ao resolver
a impugnao, extinguir a execuo, caber apelao).
Existem algumas outras previses de agravo de instrumento, no entanto, as acima

elencadas so as mais importantes.
F
Regra: Como regra, o agravo retido interposto de forma escrita, no prazo de 10 dias.
Exceo: Se a deciso for proferida na audincia de instruo e julgamento, o agravo dever ser, obrigatoriamente, interposto imediatamente e de forma oral. Assim,
se o juiz proferir uma deciso na audincia de instruo e julgamento e a parte prejudicada no agravar oralmente, na prpria audincia, haver precluso temporal e
ela no mais poder recorrer posteriormente, salvo se se tratar de matria de ordem
pblica, que no est sujeita precluso. Isso est previsto no art. 523, 3, do CPC:
Art. 523 (...) 3 Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto
oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele
expostas sucintamente as razes do agravante.
E se o juiz proferir uma deciso em uma audincia de conciliao?

Nesta hiptese, contra essa deciso interlocutria caber agravo retido, podendo
ser interposto de forma escrita, no prazo de at 10 dias aps a audincia.
8/1/2013 3:38:42 PM
Segundo decidiu o STJ, a exigncia da forma oral para interposio de agravo retido contra deciso interlocutria proferida em audincia limita-se
audincia de instruo e julgamento, no incidindo quanto audincia de
tentativa de conciliao.
STJ. 3 Turma. REsp 1.288.033-MA, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 16/10/2012.
A
O agravo de instrumento um recurso interposto diretamente no juzo ad quem,
ou seja, encaminhado diretamente para o Tribunal que ir julg-lo.
Ex: A ingressa com uma ao de alimentos contra B e pede, como tutela antecipada, a concesso de alimentos provisrios de R$ 2 mil. O juiz, em deciso interlocutria, nega a xao dos alimentos provisrios. A interpe agravo de instrumento
contra a deciso do juiz de 1 instncia ( juzo a quo) diretamente no Tribunal de
Justia ( juzo ad quem).
O nome do recurso agravo de instrumento porque neste tipo de agravo dever
ser formado um instrumento, ou seja, um conjunto de documentos para que o
Tribunal analise se as razes invocadas pelo recorrente so procedentes ou no.
Isso ocorre porque o processo continua tramitando no juzo a quo e, para o juzo
ad quem examinar as razes do recurso ser necessrio que ele tenha cpias de
alguns documentos presentes naqueles autos originrios.
Em nosso exemplo, A ir preparar a petio do recurso, tirar cpias de vrios documentos dos autos, junt-los petio e protocoliz-los, como agravo de instrumento,
no Tribunal de Justia.
E quais so estes documentos?
A doutrina arma que o agravo de instrumento possui peas (documentos) obrigatrias, facultativas e essenciais:
Peas obrigatrias
Peas facultativas
Peas essenciais
Esto previstas no art. 525,

I, do CPC.
Esto previstas no art. 525,

II, do CPC.
Devem ser obrigatoriamente juntadas com a

petio do agravo.
So aquelas que a lei no

impe como obrigatrias,
mas o agravante entende que ser til junt-las
para que o seu recurso
seja provido pelo Tribunal.
No esto previstas expressamente na lei, tendo sido uma construo

da jurisprudncia.
So elas:
cpia da deciso agravada

cpia da certido da intimao
cpias das procuraes
outorgadas aos advoga-
So os documentos que
tambm no esto previstos na lei como obrigatrios, no entanto, o agravante deve junt-los para
que os Desembargadores
possam entender do que
se trata a causa e possam
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dos do agravante e do
agravado.
ter elementos para julgar

se a deciso recorrida foi
acertada ou no.
Ex: no caso do recurso de
A, a cpia do contracheque de B, que se encontra nos autos.
Obs: O art. 525 do CPC somente fala em peas obrigatrias e peas facultativas.
Desse modo, o que a doutrina e a jurisprudncia chamam de peas essenciais so,
na verdade, peas facultativas que, no caso concreto, mostram-se indispensveis
para que o Tribunal possa apreciar o recurso.
Consequncias quando o agravante no apresenta as peas juntamente com
o recurso:
Se o agravante no apresenta alguma das peas obrigatrias: o agravo de
instrumento no ser conhecido (seu mrito nem ser apreciado).
Se o agravante no apresenta alguma pea no obrigatria (pela lei, facultativa): Aqui, havia um grande risco para o agravante. Isso porque se o Tribunal entendesse que o agravante deixou de juntar uma pea facultativa que fosse pea
essencial para o julgamento do recurso, o Tribunal no conhecia do agravo de
instrumento interposto.
O STJ no admitia que fosse dada oportunidade de o agravante juntar posteriormente esta pea facultativa considerada essencial. Vejamos este precedente:
(...) 2. No caso, o Tribunal de Justia do Paran considerou que a cpia da
petio inicial da ao pea essencial ao conhecimento do agravo de instrumento interposto contra o indeferimento do pedido de antecipao dos
efeitos da tutela jurisdicional. E o recorrente defende que no se poderia negar
seguimento a seu recurso porque referida pea de juntada facultativa, alm
de poder ser apresentada, oportunamente, por ordem judicial, caso necessrio.
(...)
5. luz do entendimento jurisprudencial do STJ, o agravo de instrumento,
tanto o previsto no art. 522 quanto aquele no art. 544 do CPC, deve ser instrudo com as peas obrigatrias e necessrias compreenso da controvrsia, no se admitindo a converso do julgamento em diligncia para
complementao do traslado nem a posterior juntada de pea (AgRg no
Ag 1.000.005/SP, rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 11/02/2009).
(AgRg no Ag 1353366/PR, rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em
05/05/2011, DJe 20/05/2011)
Por isso, era muito comum que o agravante tirasse cpia integral dos autos do processo e juntasse tudo no agravo de instrumento a m de evitar que justamente o
documento que ele no juntou fosse considerado essencial, pelo Tribunal, e assim,
seu AI no fosse conhecido.
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Ocorre que a Corte Especial do STJ reviu este posicionamento (que era injusto) e
decidiu que a ausncia de peas facultativas no ato de interposio do agravo de
instrumento NO mais enseja a inadmisso liminar do recurso, mesmo que estas
cpias que no foram juntadas sejam consideradas peas necessrias compreenso da controvrsia (peas essenciais).
Segundo se armou no julgamento, caso esteja faltando alguma pea facultativa,
mas necessria compreenso da controvrsia, deve ser dada oportunidade ao
agravante para que complemente o instrumento, juntando o documento ausente.
Este novo entendimento do STJ est de acordo com o que a doutrina processualista j defendia com base nos princpios do contraditrio e da cooperao. Nesse
sentido: DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito
Processual Civil. v. 3. 9. ed. Salvador: Juspodivm, p. 159.
. 557, 2,
CPC
Vejamos algumas etapas do processamento e julgamento do agravo de instrumento:

Juiz profere uma deciso interlocutria;
Contra as decises interlocutrias prolatadas pelo juzo de 1 instncia cabe, em
tese, agravo retido ou agravo de instrumento, conforme o caso concreto;
Imaginemos que seja hiptese de agravo de instrumento;
A parte prejudicada, no prazo mximo de 10 dias (em regra), interpe, diretamente no Tribunal (entrega o recurso no protocolo do Tribunal e no no do
Frum), o agravo de instrumento (petio acompanhada das peas obrigatrias
e facultativas vide arts. 524 e 525);
O agravante, no prazo de 3 dias, tem o dever de juntar, aos autos do processo em
1 instncia, cpia da petio do agravo de instrumento interposto e do comprovante de sua interposio, assim como a relao dos documentos que instruram
o recurso;
No Tribunal, o agravo de instrumento distribudo incontinenti (imediatamente),
sendo sorteado um Desembargador Relator.
O Desembargador Relator poder negar seguimento (ou negar provimento) ao
agravo de instrumento liminarmente (sem ouvir a parte contrria/recorrida) e
de forma monocrtica (decidindo sozinho, isto , sem levar o caso ao Colegiado)
se o recurso do recorrente for manifestamente inadmissvel (no preenche os
requisitos para ter o seu mrito conhecido) improcedente (a tese defendida pelo
recorrente no encontra amparo no direito) prejudicado (a parte j no tem mais
interesse no recurso, houve perda do objeto) ou se o recurso estiver em confronto
com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (art. 527, I, do CPC).
E se a parte no concordar com essa deciso monocrtica do Relator que
nega seguimento ao agravo de instrumento (art. 527, I do CPC), o que ela
poder fazer? A parte poder, neste caso, interpor um agravo interno para o
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rgo colegiado do Tribunal, no prazo de 5 dias, questionando a deciso monocrtica do Relator.

Parte interpe agravo interno abusivo contra a deciso que negou seguimento ao agravo de instrumento. Se o rgo colegiado do Tribunal considerar
que o agravo interno interposto manifestamente inadmissvel ou infundado,
ele aplicar ao recorrente duas sanes:
condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre 1% e 10% do valor
corrigido da causa;
condiciona o depsito do valor da multa em juzo para que futuros recursos
sejam recebidos. Estas sanes esto previstas no 2 do art. 557 do CPC.
Estas sanes podem ser aplicadas Fazenda Pblica caso ela tenha interposto o agravo interno considerado abusivo? NO. A exigncia do prvio depsito da multa prevista no art. 557, 2, do CPC no se aplica Fazenda Pblica
(STJ. Corte Especial. EREsp 1.068.207-PR, rel. originrio Min. Castro Meira, Red.
para o acrdo Min. Arnaldo Esteves Lima, julgados em 02/05/2012).
Segundo o STJ, existem dois fundamentos para esta concluso:
Por fora do art. 1A, da Lei n 9.494/1997, as pessoas jurdicas de direito pblico
federais, estaduais, distritais e municipais esto dispensadas de depsito prvio,
para interposio de recurso;
Esta multa do 2 do art. 557 do CPC tem a mesma natureza da multa prevista
no art. 488 do CPC. A Fazenda Pblica isenta desta multa do art. 488 do CPC,
de modo que esta iseno tambm deve ser aplicada multa do 2 do art. 557.
RE
RE
A parte que deseja interpor um Recurso Especial (REsp) ou Recurso Extraordinrio

(RE), deve protocolizar estes recursos no juzo a quo (recorrido) e no diretamente
no juzo ad quem (STJ ou STF).
Ex: TJDFT profere acrdo, por unanimidade, em apelao, armando que inconstitucional a unio homoafetiva pretendida por A e B. Nesta hiptese, A
e B podero interpor recurso extraordinrio, a ser julgado pelo STF, contra esta
deciso, com base no art. 102, III, a, da CF/88.
O RE dever ser protocolizado no prprio TJDFT. O recorrido ser intimado para
apresentar suas contrarrazes.
Aps, o Presidente do Tribunal (ou Vice-Presidente, a depender do regimento interno), em deciso monocrtica, ir far um juzo de admissibilidade do recurso.
Se o juzo de admissibilidade for positivo signica que o Presidente do Tribunal entendeu que os pressupostos estavam preenchidos e ento remeter o recurso para o STF.
Se o juzo de admissibilidade for negativo signica que o Presidente do Tribunal entendeu que algum pressuposto no estava presente e ento ele no admite o recurso.
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O que a parte pode fazer caso o Presidente (ou Vice) do Tribunal no admita o RE
ou o REsp? Qual o recurso cabvel contra esta deciso do Presidente (ou Vice)?
Antes da Lei n 12.322/2010
Depois da Lei n 12.322/2010
A parte deveria interpor um agravo de

instrumento.
A parte agora deve interpor um agravo

nos prprios autos, sem a necessidade de
instrumento (ou seja, no mais necessrio juntar os documentos do art. 525).
A parte deveria juntar todos os documentos exigidos pelo art. 525, CPC.
Este agravo tem sido chamado de agravo contra deciso denegatria de REsp
ou RE.
Este agravo est disciplinado no art. 544 do CPC, com redao dada pela Lei n
12.322/2010.
A Quarta Turma do STJ decidiu que esta Lei n 12.322/2010, que transformou o agravo de instrumento em agravo nos prprios autos, no se aplica
aos recursos interpostos antes da sua vigncia.
Assim, aos agravos de instrumento anteriores a 9/12/2010, data na qual
entrou em vigor a referida lei, devem-se aplicar as regras anteriores.
STJ. 4 Turma. AgRg no Ag 1.391.012-RJ, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 03/05/2012.
No caso julgado pelo STJ, vericou-se a m formao do agravo de instrumento,

interposto em 10/09/2010, por no atender ao disposto na redao anterior do art.
544, 1, do CPC, j que deixou de juntar cpias de peas obrigatrias.
22.8 EMBARGOS DE DECLARAO

Os embargos de declarao, ainda que rejeitados, interrompem o prazo
recursal. Todavia, em se tratando de pedido de reconsiderao, mascarado sob o rtulo de embargos de declarao, no haver interrupo do
prazo recursal.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 187.507-MG, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/11/2012.
Os embargos de declarao so uma espcie de recurso que julgado pelo prprio rgo que prolatou a deciso.
Segundo o CPC, cabem embargos de declarao quando o pronunciamento judicial apresentar obscuridade, contradio ou omisso (art. 535).
O prazo dos embargos de declarao 5 dias.
Veja o que diz o art. 538 do CPC:
Art. 538. Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, por qualquer das partes.
8/1/2013 3:38:43 PM
Ex: Juiz prolatou uma deciso interlocutria. Logo, a parte prejudicada teria o prazo de 10 dias para interpor o recurso cabvel para o caso (agravo). No entanto,
essa parte vislumbrou a existncia de uma contradio no pronunciamento judicial.
Desse modo, antes de interpor o agravo, decidiu opor embargos de declarao.
Somente quando o juiz julgar esses embargos que comear a contar o prazo de
10 dias para o agravo.
Vale ressaltar que os embargos de declarao, ainda que rejeitados, interrompem
o prazo recursal.
Ocorre que, algumas vezes, a parte prejudicada pela deciso ope embargos de
declarao sem apontar nenhuma obscuridade, contradio ou omisso, mas apenas pedindo a reconsiderao do que foi decidido. Em verdade, o que a parte faz
formular um pedido de reconsiderao (que no tem previso no CPC), utilizando
o nome de embargos de declarao. Em tais casos, diante do desvirtuamento do
instituto, a jurisprudncia do STJ entende que esses embargos de declarao no
tem o condo (poder) de interromper o prazo para os demais recursos. Em outras
palavras, esses embargos no sero conhecidos e a parte ainda ter perdido o
prazo para interpor o recurso que seria cabvel.
Os embargos de declarao, ainda que rejeitados, interrompem o prazo recursal. Todavia, se, na verdade, tratar-se de verdadeiro pedido de reconsiderao, mascarado sob o rtulo dos aclaratrios, no h que se cogitar da
referida interrupo. (...)
(STJ. REsp 1.214.060/GO, rel. Min. Mauro Campbell, Segunda Turma, DJe de 28/09/2010)
E
No procedimento dos Juizados (rito sumarssimo), existem trs peculiaridades relacionadas com os embargos de declarao:
CPC
Juizados Especiais (sumarssimo)
Vcios que geram embargos de

declarao:
Vcios que geram embargos de

declarao:
obscuridade, contradio ou omisso.
obscuridade, contradio, omisso ou

DVIDA.
So sempre opostos por escrito (por

meio de petio).
Podem ser opostos por escrito ou

oralmente.
Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de

outros recursos.
Quando interpostos contra sentena,

os embargos suspendem o prazo
para outro recurso;
Quando interpostos contra acrdo
da Turma Recursal, os embargos interrompem o prazo para outro recurso.
8/1/2013 3:38:43 PM
22.9 EMBARGOS INFRINGENTES

Cabem embargos infringentes contra acrdo que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva e reforma sentena, em julgamento de apelao, para extinguir a ao com fulcro no art. 267, VI, do CPC.
O art. 530 do CPC, que trata sobre os embargos infringentes, deve ser interpretado de forma harmoniosa e sistemtica com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra deciso que, a despeito de ser
formalmente processual, implicar anlise de mrito.
De acordo com a teoria da assero se, na anlise das condies da ao,
o Juiz realizar cognio profunda sobre as alegaes contidas na petio,
aps esgotados os meios probatrios, ter, na verdade, proferido juzo sobre o mrito da controvrsia.
A natureza da sentena, se processual ou de mrito, denida por seu contedo e no pela mera qualicao ou nomen juris atribudo ao julgado,
seja na fundamentao ou na parte dispositiva. Entendida como de mrito
a deciso proferida, indiscutvel o cabimento dos embargos infringentes.
Embargos infringentes so uma espcie de recurso. Os embargos infringentes s

cabem para questionar acrdo. No basta, contudo, que seja acrdo, preciso
que ele seja NO UNNIME, ou seja, acrdo em que houve voto vencido. A nalidade dos embargos infringentes a de renovar a discusso para fazer prevalecer
as razes do voto vencido.
O que mais difcil de entender, sendo o mais cobrado nos concursos, so as hipteses de cabimento dos embargos infringentes.
Segundo o art. 530 do CPC, cabem embargos infringentes somente em duas hipteses:
contra acrdo no unnime (por maioria) que reforma, em grau de apelao, a
sentena de mrito.
contra acrdo no unnime (por maioria) que julga procedente a ao rescisria.
Prazo dos embargos infringentes: 15 dias.
Quem julga: o prprio Tribunal, segundo as regras do regimento interno.
Exemplo da hiptese 1:
A ajuza ao de indenizao por danos materiais contra B. O juiz julga o pedido
de A procedente, resolvendo o mrito. B interpe apelao ao TJ. O TJ, por meio
de uma Cmara Cvel, composta por 3 Desembargadores, reforma a sentena do
juiz, armando que A no tem direito indenizao. Dos 3 Desembargadores, 2
votaram pela reforma e 1 votou pela manuteno da sentena, ou seja, o acrdo
foi no unnime. Nesse caso, A, se no se conformar com o acrdo, ter que
opor embargos infringentes.
8/1/2013 3:38:43 PM
Exemplo da hiptese 2:
A ajuza ao de indenizao por danos materiais contra B. O juiz julga o pedido
de A procedente, resolvendo o mrito. B interpe apelao ao TJ que, no entanto, mantm a sentena. Ocorre o trnsito em julgado. B ajuza ao rescisria
e o Tribunal, por maioria, julga procedente a rescisria. Nesse caso, A, se no se
conformar com o acrdo, ter que opor embargos infringentes.
Questo polmica: acrdo que reconhece ilegitimidade passiva do ru e extingue o processo sem resoluo do mrito.
Se o Tribunal, ao julgar a apelao, em acrdo no unnime, reforma a sentena para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva do ru e extinguir a
ao sem julgamento do mrito, cabem embargos infringentes?
Ex: A ingressa com ao de indenizao contra B. O juiz, em 1 instncia, julga
procedente o pedido. B recorre alegando que era parte ilegtima na demanda
(no deveria gurar como ru na ao). Em uma Cmara Cvel do Tribunal, composta por 3 Desembargadores, 2 votam pela reforma da sentena, a m de reconhecer a ilegitimidade passiva de B e 1 Desembargador vota pela manuteno da
deciso de 1 instncia.
Desse modo, houve reforma da sentena, por maioria, no julgamento de uma apelao, no entanto, a divergncia de votos no Tribunal no foi quanto ao mrito, mas
sim referente a uma questo processual (ilegitimidade passiva).
Segundo a doutrina majoritria, para que caibam os embargos infringentes, a divergncia deve relacionar-se com o mrito, e no simplesmente com matria processual. (...) Enm, para que caibam os embargos infringentes, preciso que o acrdo, proferido por maioria de votos, seja de mrito. (DIDIER JR., Fredie; CUNHA,
Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. v. 3, 9. ed. Salvador:
Juspodivm, 2011, p. 224).
A poder mesmo assim opor embargos infringentes?
SIM. Cabem embargos infringentes contra o acrdo que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva, reformando, em julgamento de apelao, a sentena para extinguir a ao com fulcro no art. 267, VI, do CPC.
Segundo a 3 Turma, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra deciso
que, a despeito de ser formalmente processual, implicar anlise de mrito.
No que tange especicamente legitimidade ad causam, sua vericao invariavelmente exige a anlise da lide em concreto, havendo enorme diculdade prtica
em separar tal questo do mrito da causa.
Deve-se lembrar ainda que o STJ j adotou, em inmeros julgados, a teoria da assero para o exame das condies da ao.
8/1/2013 3:38:43 PM
Pela teoria da assero, se o juiz realizar cognio profunda sobre as alegaes

contidas na petio, aps esgotados os meios probatrios, ter, na verdade, proferido juzo sobre o mrito da questo (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e
Processo. So Paulo: RT, 1995, p. 78).
No caso concreto, a anlise da ilegitimidade exigiu uma cognio profunda sobre
as alegaes contidas na petio, de modo que foi necessrio invadir no exame do
prprio mrito da ao. Logo, apesar da extino do processo ter sido sem resoluo do mrito, em verdade, o contedo da deciso foi de mrito.
22.10 RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL

No cabvel a interposio de recurso ordinrio contra deciso monocrtica do relator no Tribunal que denegou o MS.
O recurso ordinrio constitucional, na hiptese do art. 105, II, b, da CF, dirige-se contra os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos
TRFs ou pelos TJs, quando denegatria a deciso.
Deciso de tribunal no a monocrtica exarada por um dos desembargadores, mas sim acrdo de um de seus rgos fracionrios.
Logo, se o mandado de segurana foi denegado por um Desembargador
em deciso monocrtica, faz-se necessria, antes da interposio do recurso ordinrio, a prvia propositura de agravo regimental, sob pena de ofensa
ao princpio da colegialidade.
STJ. 3 Turma. AgRg na MC 19.774-SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 02/10/2012.
O recurso ordinrio constitucional (ROC) um recurso que somente julgado pelo

STJ ou pelo STF e nas seguintes hipteses:
ROC a ser julgado pelo STJ
ROC a ser julgado pelo STF
I Caber ROC para o STJ se qualquer

TRF ou TJ denegar (ou seja, julgar contra o autor de):
I Caber ROC para o STF se qualquer

Tribunal Superior denegar (ou seja, julgar contra o autor de):
Habeas corpus
Mandado de segurana
II Caber ROC para o STJ se qualquer juiz federal julgar uma causa que
envolva:
II Caber ROC para o STF em caso

de qualquer juiz federal julgar crime
poltico.
Estado estrangeiro X Municpio brasileiro
Os crimes polticos so julgados por juiz

federal (art. 109, IV, CF). Neste caso, o
recurso contra a deciso do juiz federal
Estado estrangeiro X pessoa residente

ou domiciliada no pas
Habeas corpus
Mandado de segurana
Mandado de injuno
Habeas data
8/1/2013 3:38:43 PM
Organismo internacional X Municpio

brasileiro
o ROC, interposto diretamente no STF

(a questo no passar pelo TRF).
Organismo internacional X pessoa residente ou domiciliada no pas

Exemplos de organismo internacional:
ONU, Unesco, Cruz Vermelha.
Obs: As causas entre Estado estrangeiro
ou organismo internacional e Municpio
ou pessoa domiciliada ou residente no
Pas so julgadas pelo juiz federal (art.
109, II, CF). Neste caso, o recurso contra
a deciso do juiz federal nessas causas
o ROC, interposto diretamente no STJ (a
questo no passar pelo TRF).
Acima, voc tem as hipteses de cabimento do recurso ordinrio constitucional

tanto em matria penal como cvel. Vejamos agora o que foi decidido pelo STJ
neste informativo.
X impetrou mandado de segurana no Tribunal de Justia. O Desembargador
Relator, monocraticamente, extinguiu o MS sem resoluo do mrito. Diante
dessa deciso, X interps ROC no STJ. X interps o recurso correto?
NO. Segundo entende a doutrina e o STJ, para que seja cabvel ROC contra deciso do TJ ou TRF que denega mandado de segurana necessrio que esta
deciso tenha sido proferida por um rgo colegiado do Tribunal. indispensvel,
portanto, que a deciso tenha sido um acrdo. Logo, no cabe ROC nessa hiptese porque a deciso foi prolatada monocraticamente, ou seja, por um nico
Desembargador.
O que X deveria ter feito?
Ele deveria ter interposto um agravo regimental contra a deciso do Desembargador, agravo este que seria julgado por um rgo do Tribunal (Cmara, Turma etc.).
Se o rgo do Tribunal mantivesse a deciso do Desembargador seria publicado
um acrdo e, contra este, caberia o ROC para o STJ.
22.11 RECURSO EXTRAORDINRIO E A REPERCUSSO GERAL

O recorrente, ao interpor recurso extraordinrio, dever abrir um tpico,
como preliminar, no qual ir demonstrar as razes pelas quais aquele recurso possui repercusso geral e, portanto, deve ser conhecido pelo STF.
indispensvel esse captulo especco de repercusso geral mesmo que a
matria j tenha sido reconhecida pelo Supremo em processo diverso. Em
8/1/2013 3:38:43 PM
outras palavras, ainda que o STF j tenha armado em outros processos que
aquele tema possui repercusso geral, dever o recorrente abrir um tpico
explicando isso.
STF. Plenrio. ARE 663637 QO-AgR/MG, rel. Min. Presidente, 12/09/2012.
N
A repercusso geral um pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinrio.
Desse modo, para que o RE seja conhecido, necessrio que o recorrente demonstre a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso.
O STF no conhecer do recurso extraordinrio quando a questo constitucional
nele versada no oferecer repercusso geral.
A repercusso geral o ltimo requisito de admissibilidade do RE a ser analisado.
Assim, s ser analisado se o RE possui repercusso geral se no for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razo (art. 323 do RISTF).
P
A repercusso geral est prevista no 3 do art. 102 da CF/88, no CPC (arts. 543-A e
543-B) e no Regimento Interno do STF (RISTF).
A exigncia da repercusso geral foi inserida na CF/88 pela EC 45/04.
F
O objetivo da exigncia da repercusso geral foi o de evitar que o STF julgasse
recursos extraordinrios de menor relevncia, contribuindo, assim, para a reduo
do volume de processos na Corte.
C
Diz-se que h repercusso geral no recurso extraordinrio quando existem questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico que ultrapassam os interesses subjetivos da causa.
Q
O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso extraordinrio, a existncia da repercusso geral. Assim, a parte que interpe o recurso extraordinrio
dever abrir um tpico para justicar as razes pelas quais aquele recurso possui
repercusso geral e, portanto, deve ser conhecido pelo STF.
O STF pode reconhecer que h repercusso geral com base em razes diferentes
daquelas alegadas pela parte recorrente, ou seja, a fundamentao apresentada
pelo recorrente para demonstrar que existe repercusso geral no vincula o STF,
podendo o Tribunal admiti-lo por fundamento diverso.
8/1/2013 3:38:43 PM
STF
Se o STF j reconheceu a existncia de repercusso geral em outros recursos que

tratam sobre o mesmo tema, ainda assim o recorrente dever abrir um tpico
para justificar a existncia de repercusso geral?
SIM, indispensvel esse captulo especco de repercusso geral mesmo que a
matria j tenha sido reconhecida em processo diverso. Em outras palavras, ainda
que o STF j tenha armado em outros processos que aquele tema possui repercusso geral, dever o recorrente abrir um tpico explicando isso.
E
Quem examina se h ou no repercusso geral?
O STF (exclusivamente ele).
Qual rgo do STF decide se h repercusso geral?
Em regra, o Plenrio. No entanto, se a Turma (1 ou 2) decidir pela existncia da
repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, car dispensada a remessa
do recurso ao Plenrio para deliberar sobre a repercusso geral. A razo disso
muito simples: o STF s pode dizer que no h repercusso geral pelo voto de,
no mnimo, 8 Ministros. Como na Corte, h 11 Ministros, se 4 armam que h
repercusso geral, sobram apenas 7 votos, o que seria insuciente para afastar a
repercusso geral.
Se o STF entender que h repercusso geral: o RE ser conhecido e o Tribunal ir
examinar o mrito do recurso.
Se o STF entender que no h repercusso geral: o RE no ser conhecido.
Qurum para que o STF diga que no h repercusso geral: para recusar o recurso por ausncia de repercusso geral necessrio o voto de, no mnimo, 2/3
dos Ministros do STF (8 Ministros).
Recurso contra a deciso do STF que no conhece o RE por ausncia de repercusso geral: no h. Trata-se de deciso irrecorrvel.
Deciso vale para todos os recursos sobre matria idntica: se for negada a
existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente.
P
A Lei prev uma hiptese na qual h presuno absoluta da existncia de repercusso geral. Segundo o 3 do art. 543-A do CPC, sempre haver repercusso geral
se o RE interposto estiver impugnando deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante do STF.
8/1/2013 3:38:43 PM
Mesmo assim, o recorrente dever abrir um tpico tratando sobre a repercusso

geral e explicando que ela est presente no caso, considerando que o RE interposto
ataca deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do STF.
I
O CPC prev que o Relator do RE poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento
Interno do STF ( 6 do art. 543-A). Dessa feita, possvel a interveno de amicus
curiae no procedimento de anlise da repercusso geral em recurso extraordinrio.
22.12 RECURSO ESPECIAL

N
Recurso especial (REsp) um recurso previsto no art. 105, III, da CF/88, julgado pelo
STJ, interposto contra decises proferidas em causas decididas em nica ou ltima
instncia pelos Tribunais Regionais Federais (TRFs) ou pelos Tribunais dos Estados/
DF (TJs) quando a deciso proferida:
contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; ou
der lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.
R
cabvel REsp contra acrdo proferido em agravo de instrumento?
SIM. Trata-se, inclusive, de entendimento sumulado: cabe recurso especial contra
acrdo proferido no julgamento de agravo de instrumento (smula 86-STJ).
cabvel ento REsp contra acrdo proferido em agravo de instrumento que
nega ou concede tutela de urgncia?
Ser cabvel o REsp nestes casos, desde que o recurso no seja para que o STJ reexamine o contexto ftico (no cabe RESp para simples reexame de provas Smula
07 do STJ).
Assim, caber o REsp para examinar se o TRF ou o TJ interpretaram e aplicaram
corretamente os dispositivos legais que tratam sobre a tutela antecipada e as medidas liminares.
Exemplo: A ajuza ao contra o Estado X pedindo o fornecimento de medicamento necessrio ao seu tratamento de sade ou, alternativamente, o bloqueio
e sequestro de valores da conta do Estado para que possa comprar o remdio.
A havia pedido a concesso de tutela antecipada e o juiz, em primeira instncia,
concedeu o bloqueio e sequestro de valores da conta do Estado. O Estado recorreu (agravo de instrumento) e o TJ negou provimento ao AI, mantendo a deciso
do magistrado.
8/1/2013 3:38:43 PM
Contra este acrdo do TJ (em sede de agravo de instrumento), o Estado poder

interpor REsp?
Depende:
No cabe o REsp se o objetivo do Estado o reexame do contexto ftico (simples reexame de provas). Ex: o recurso do Estado afirma apenas que A no
est doente.
Cabe o REsp se a alegao do Estado a de que a deciso do TJ contrariou os
dispositivos do CPC que tratam sobre a tutela antecipada. Ex: o recurso do Estado afirma que o CPC no permite o bloqueio e sequestro de valores pblicos
em deciso de tutela antecipada.
Em resumo, cabvel recurso especial contra deciso no denitiva, desde
que no se trate de reexame do seu contexto ftico, mas da interpretao
da abrangncia de norma legal sobre a viabilidade da aplicao do instituto
da tutela antecipada, ou o controle da legitimidade das decises de medidas liminares.
STJ. 1 Turma. REsp 1.125.661-DF, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 27/03/2012.
Esse o entendimento reiterado do STJ. Conra:

1. No h bice ao conhecimento do recurso especial interposto contra acrdo que examinou deciso proferida no mbito de antecipao de tutela, desde que observados os limites inerentes instncia extraordinria.
2. No caso vertente, a matria devolvida ao exame desta Corte gravita sobre
questo de direito, e no de fato, porquanto diz respeito nica e exclusivamente ao cabimento ou no do bloqueio de valores das contas do Estado
para assegurar o cumprimento da deciso antecipatria de tutela atinente ao
fornecimento da medicao postulada pelo particular.
3. O provimento do apelo nobre no implicou o reexame dos requisitos para
a concesso da tutela antecipada. Demandou apenas a interpretao quanto
amplitude do art. 461, 5, do CPC, o que vivel nos lindes da via especial.
(...)
(AgRg no REsp 1052435/RS, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 21/08/2008)
Obs: O STJ possui inmeros precedentes armando que no se pode analisar, em

mbito de REsp, se os requisitos necessrios concesso da tutela antecipada (art.
273 do CPC) esto presentes no caso concreto porque isso demandaria (exigiria)
reexame do contexto ftico:
A apreciao dos requisitos de que trata o art. 273 do CPC para a concesso
da tutela antecipada enseja o revolvimento do conjunto ftico-probatrio dos
autos, o que vedado pela Smula 7 desta Corte.
(AgRg no AREsp 2.644/RJ, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
19/05/2011, DJe 25/05/2011)
8/1/2013 3:38:43 PM
.........
Invivel, na estreita via do recurso especial, o reexame dos requisitos autorizadores da concesso da tutela antecipada se essa tarefa envolver a reviso das
premissas de fato.
(AgRg no Ag 1301735/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, Terceira Turma, julgado em
15/09/2011, DJe 20/09/2011)
RE
possvel que a parte interponha REsp e que o nico fundamento do recurso

seja a alegao de que determinada lei inconstitucional?
NO. Nesse caso, o recurso cabvel seria o RE.
Embora questes constitucionais possam ser invocadas pelas partes, indubitvel que, em nosso sistema, no cabe ao recorrente invocar tais questes em recurso especial como fundamento para reforma do julgado, sendo
o recurso prprio para essa nalidade o extraordinrio para o STF. Tem-se,
portanto, hiptese de insupervel bice ao conhecimento do recurso especial, que tambm contamina, por derivao natural, o conhecimento deste
incidente de inconstitucionalidade. No caso, o incidente referia-se aos incisos III e IV do art. 1.790 do CC, que trata da ordem de sucesso hereditria
do companheiro ou da companheira relativamente aos bens adquiridos na
vigncia da unio estvel.
STJ. Corte Especial. AI no REsp 1.135.354-PB, rel. originrio Min. Luis Felipe Salomo, red. para
acrdo Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 03/10/2012.
RE
A parte que deseja interpor um Recurso Especial (REsp) ou Recurso Extraordinrio

(RE), deve protocolizar estes recursos no juzo a quo (recorrido) e no diretamente
no juzo ad quem (STJ ou STF).
Ex: TRF 1 profere acrdo, por unanimidade, em apelao, armando que A, servidor pblico federal, no possui determinado direito previsto na Lei 8.112/90. Nessa
hiptese, A poder interpor recurso especial contra esta deciso, a ser julgado
pelo STJ, contra esta deciso, com base no art. 105, III, a, da CF/88.
O REsp dever ser protocolizado no prprio TRF 1. A recorrida (no caso, a Unio)
ser intimada para apresentar suas contrarrazes. Aps, o Presidente do Tribunal
(ou Vice-Presidente, a depender do regimento interno), em deciso monocrtica,
ir fazer um juzo de admissibilidade do recurso.
Se o juzo de admissibilidade for positivo, signica que o Presidente do Tribunal
entendeu que os pressupostos do REsp estavam preenchidos e, ento, remeter o
recurso para o STJ.
8/1/2013 3:38:43 PM
Se o juzo de admissibilidade for negativo, signica que o Presidente do Tribunal

entendeu que algum pressuposto do REsp no estava presente e, ento, ele no
admitir o recurso.
O que a parte pode fazer caso o Presidente (ou Vice) do Tribunal no admita o RE
ou o REsp? Qual o recurso cabvel contra esta deciso do Presidente (ou Vice)?
A parte deveria interpor um agravo de

instrumento.
A parte agora deve interpor um agravo

nos prprios autos, sem a necessidade de
instrumento (ou seja, no mais necessrio juntar os documentos do art. 525).
A parte deveria juntar todos os documentos exigidos pelo art. 525, CPC.
Este agravo tem sido chamado de agravo contra deciso denegatria de REsp
ou RE.
Vejamos os dispositivos legais que tratam sobre esta nova espcie de agravo:
Art. 544. No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber
agravo nos prprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
1 O agravante dever interpor um agravo para cada recurso no admitido.
2 A petio de agravo ser dirigida presidncia do tribunal de origem, no
dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado ser intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo
instru-la com cpias das peas que entender conveniente. Em seguida, subir
o agravo ao tribunal superior, onde ser processado na forma regimental.
3 O agravado ser intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias
oferecer resposta. Em seguida, os autos sero remetidos superior instncia,
observando-se o disposto no art. 543 deste Cdigo e, no que couber, na Lei
n 11.672, de 8 de maio de 2008.
4 No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, o julgamento do agravo obedecer ao disposto no respectivo regimento interno,
podendo o relator:
I no conhecer do agravo manifestamente inadmissvel ou que no tenha
atacado especicamente os fundamentos da deciso agravada;
II conhecer do agravo para:
a) negar-lhe provimento, se correta a deciso que no admitiu o recurso;
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, prejudicado ou
em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal;
c) dar provimento ao recurso, se o acrdo recorrido estiver em confronto
com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal.
Desse modo, atualmente, caso o Presidente (ou Vice) do Tribunal de origem ( juzo
a quo) negue seguimento ao RE ou REsp, o recurso cabvel contra essa deciso o
AGRAVO NOS PRPRIOS AUTOS (art. 544 do CPC).
8/1/2013 3:38:44 PM
Contra essa deciso, a parte poderia opor embargos de declarao ao invs do

agravo?
NO.
So manifestamente incabveis os embargos de declarao (EDcl) opostos
contra deciso de admissibilidade do REsp ou RE proferida pelo tribunal
de origem.
STJ. 4 Turma. AgRg no Ag 1.341.818-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 20/09/2012.
A deciso de admissibilidade do REsp ou RE proferida por delegao do Tribunal

ad quem (STJ ou STF), sendo impugnvel mediante agravo que ser julgado pelo
STJ ou STF.
Quando o Tribunal a quo (por meio de seu Presidente ou Vice) profere a deciso de
admissibilidade, exaure-se a delegao que ele tinha apenas para esse ato.
Assim, no h qualquer sentido em se opor embargos de declarao, pois o STJ e
o STF no esto vinculados ao que decidiu o Tribunal a quo sobre a admissibilidade
do recurso. Em outras palavras, admitido ou inadmitido o REsp ou RE pelo Tribunal
de origem, quem vai decidir no nal das contas o STJ ou STF se o recurso deve
ou no ser conhecido.
Se, porventura, fossem admitidos os embargos de declarao, haveria postergao injusticvel do trmite processual, ao invs da pronta interposio do recurso
cabvel, que o agravo.
T
Ateno!
admissvel comprovao posterior da tempestividade de recurso no STJ
ou no STF quando o recurso houver sido julgado intempestivo em virtude
de feriados locais ou de suspenso de expediente forense no tribunal a quo.
STJ. Corte Especial. AgRg no AREsp 137.141-SE, rel. Min. Antnio Carlos Ferreira, julgado em 19/09/2012.
STF. Plenrio. RE 626358 AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 22/03/2012.
Para que um recurso seja conhecido, indispensvel que ele preencha requisitos
intrnsecos e extrnsecos. Um dos requisitos extrnsecos de todo e qualquer recurso
a tempestividade.
Tempestividade signica que o recurso deve ser interposto dentro do prazo xado
em lei.
Todo recurso tem um prazo e, se a parte o interpe aps este prazo, o recurso no
ser conhecido por intempestividade.
Qual o prazo para a interposio do recurso especial (REsp)?
15 dias (art. 508 do CPC).
8/1/2013 3:38:44 PM
Onde o recurso especial interposto?

O REsp julgado pelo STJ. No entanto, esse recurso interposto no juzo de origem ( juzo a quo) e somente depois remetido ao STJ.
Vejamos um exemplo para ilustrar melhor:
Antnio ajuza uma ao contra Jos sendo esta demanda julgada procedente.
Dessa sentena, Jos interpe apelao para o Tribunal de Justia. Na apelao, a
sentena mantida. Contra o acrdo do TJ, Jos interpe REsp.
Logo, no exemplo acima, para que Jos ingresse com o REsp contra a deciso do
TJ, ele dever protocolizar o recurso no TJ e este tribunal que ir remeter o recurso para o STJ. o que dispe o CPC:
Art. 541. O recurso extraordinrio e o recurso especial, nos casos previstos na
Constituio Federal, sero interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em peties distintas, que contero:
I a exposio do fato e do direito;
Il a demonstrao do cabimento do recurso interposto;
III as razes do pedido de reforma da deciso recorrida.
Art. 542. Recebida a petio pela secretaria do tribunal, ser intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contrarrazes.
Aps o prazo das contrarrazes do recorrido (no exemplo, Antnio), o Presidente

ou o Vice-Presidente do tribunal local (a depender do regimento interno de cada
tribunal) deve examinar se os requisitos do REsp esto atendidos.
Se o Presidente (ou Vice) do TJ entender que esto atendidos: remete o recurso ao STJ, que ir novamente examinar os requisitos do REsp e, se entender
preenchidos, analisar o mrito do recurso.
Se o Presidente (ou Vice) do TJ considerar que falta algum requisito: ir negar
seguimento ao REsp e, se o recorrente no se conformar, dever interpor agravo
nos prprios autos (no agravo de instrumento).
Estas so, em resumo, as etapas do processamento do REsp at chegar no STJ.
Vamos agora explicar a mudana de entendimento do STJ, ainda se valendo do
mesmo exemplo:
Jos interps o REsp contra deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais (por
exemplo). No STJ, o Min. Relator, monocraticamente, negou seguimento ao REsp,
armando que este era intempestivo.
A questo foi a seguinte: o acrdo do TJMG foi publicado em 23/11/2005 (quarta-feira). Logo, o prazo para a interposio do REsp comeou a correr no dia
24/11/2005 (quinta-feira) e teria expirado em 09/12/2005 (sexta-feira), isto , 15 dias
aps. O REsp somente foi protocolado no dia 12/12/2005 (segunda-feira). Logo, o
Min. Relator considerou que foi intempestivo.
8/1/2013 3:38:44 PM
Ocorre que no dia 09/12/2005 (sexta-feira), data em que encerraria o prazo para
o recurso, no houve expediente forense no TJMG, motivo pelo qual o recorrente
somente apresentou o REsp na segunda-feira (12/12/2005).
Vale esclarecer que Jos no informou, na petio do recurso, esta situao, ou
seja, que no dia 09/12/2005 no houve expediente forense, motivo pelo qual o
REsp teve que ser interposto no primeiro dia til subsequente (12/12/2005).
Jos, ao apresentar o REsp, j deveria ter explicado na petio que, na instncia
de origem, era feriado local ou dia sem expediente forense. No entanto, como
Jos no esclareceu esta circunstncia no momento do REsp, ele poder aclarar
este fato posteriormente?
Entendimento anterior do STJ
Entendimento ATUAL do STJ
NO
Prevalecia no STJ que, para ns de demonstrao da tempestividade do recurso, a parte deveria, no momento da
interposio, comprovar a ocorrncia de
suspenso dos prazos processuais em
decorrncia de feriado local ou de portaria do Tribunal a quo.
O STJ no admitia que o recorrente juntasse posteriormente documento comprovando esse fato.
Assim, em nosso exemplo, como Jos
no juntou nenhum comprovante de
que no houve expediente no ltimo
dia do prazo e que, portanto, o recurso
era tempestivo, considerava-se que ele
no poderia mais comprovar esse fato.
SIM
O STJ passou a entender que POSSVEL
a comprovao posterior da tempestividade do recurso quando este houver
sido julgado extemporneo em virtude
de feriados locais ou de suspenso do
expediente forense no Tribunal a quo.
Em nosso exemplo, Jos deveria ter
comprovado, no momento da interposio do recurso, que no houve expediente no ltimo dia do prazo e que,
portanto, o recurso era tempestivo. No
entanto, o STJ passou a entender que
Jos poder fazer essa comprovao
posteriormente juntando, p. ex., uma
certido do Tribunal a quo que relate
que no houve expediente.
Por que razo o STJ mudou de entendimento?

O STJ alterou seu entendimento para seguir a posio do STF que, desde o julgamento do Ag.Reg. no RE n 626.358/MG ( julgado em 22/03/2012), passou a permitir a posterior comprovao da tempestividade do recurso extraordinrio, quando
reconhecida a extemporaneidade em decorrncia de feriado local ou suspenso
do expediente forense do Tribunal de origem.
Segundo o STJ, em que pese a referida deciso no possuir carter vinculante, o
novo entendimento adotado pelo Pleno do STF deve ser acompanhado, em homenagem ao ideal de uniformizao da jurisprudncia nacional.
Resumindo:
A parte interpe recurso extraordinrio ou especial para ser julgado pelo STF ou STJ.
O STF ou STJ julgam o recurso intempestivo.
8/1/2013 3:38:44 PM
Ocorre que houve um feriado local ou dia sem expediente forense no Tribunal de
origem, que fez com que o recurso tenha sido interposto dentro do prazo.
A parte no alegou essa circunstncia no recurso, somente mencionando tal fato
aps o Tribunal Superior ter julgado intempestivo o RE ou Resp.
Pergunta-se: o recorrente poder comprovar posteriormente a tempestividade
deste recurso?
Antigo entendimento do STF e do STJ
ATUAL entendimento do STF e do STJ
NO
SIM
certeza que este tema ser cobrado nos prximos concursos.
22.13 JULGAMENTO POR AMOSTRAGEM

DE RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS
Observou-se que havia no STF e no STJ milhares de recursos que tratavam sobre os
mesmos temas jurdicos. Em outras palavras, identicou-se que existiam inmeros
recursos repetitivos endereados aos Tribunais Superiores.
Diante disso, a m de otimizar a anlise desses recursos, a Lei n 11.672/2008 acrescentou os arts. 543-B e 543-C ao CPC, prevendo uma espcie de julgamento por
amostragem dos recursos extraordinrios e recursos especiais que tiverem sido
interpostos com fundamento em idntica controvrsia ou questo de direito.
Vamos estudar, agora, o julgamento por amostragem no caso dos recursos especiais repetitivos, que previsto no art. 543-C do CPC:
Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em
idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos termos
deste artigo.
P
O procedimento relativo ao processamento e julgamento de recursos especiais
repetitivos est previsto no art. 543-C do CPC e na Resoluo n 08/2008-STJ e
pode ser assim resumido:
1) O Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem (TJ ou TRF) ir identicar e
separar todos os recursos especiais interpostos que tratem sobre o mesmo assunto.
Exemplo: reunir os recursos especiais nos quais se discuta se o prazo prescricional
das aes contra a Fazenda Pblica de 3 ou 5 anos.
2) Desses recursos, o Presidente do tribunal selecionar um ou mais recursos que
representem bem a controvrsia discutida e os encaminhar ao STJ.
Sero selecionados os que contiverem maior diversidade de fundamentos no acrdo e de argumentos no recurso especial.
8/1/2013 3:38:44 PM
Os demais recursos especiais que tratem sobre a mesma matria e que no foram
remetidos como paradigma (modelo) caro suspensos no tribunal de origem at
que o STJ se pronuncie sobre o tema central.
Cabe algum recurso contra a deciso proferida no Tribunal de origem que tenha determinado o sobrestamento do Resp com fundamento no 1 do art.
543-C do CPC?
NO. irrecorrvel o ato do presidente do tribunal de origem que, com
fundamento no art. 543-C, 1, do CPC, determina a suspenso de recursos especiais enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como representativo da controvrsia. Com efeito, este
ato no ostenta contedo decisrio, tendo em vista que no h efetivo
juzo de admissibilidade neste momento processual. Em verdade, a referida manifestao judicial um despacho, de modo que tem incidncia o
regramento previsto no art. 504 do CPC, segundo o qual dos despachos
no cabe recurso.
Haver possibilidade de interposio de recurso aps o julgamento do
recurso representativo da controvrsia no STJ, ocasio em que poder ser
manejado agravo regimental, no tribunal de origem, contra eventual equvoco no juzo de admissibilidade efetivado na forma do art. 543-C, 7,
do CPC.
(STJ. 2 Seo. AgRg na Rcl 6.537-RJ, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/02/2013)
3) Pode acontecer de o Presidente do tribunal de origem no perceber que haja

essa multiplicidade de recursos sobre o mesmo assunto e no tomar essas providncias explicadas acima. Nesse caso, o Ministro Relator do REsp, no STJ, ao
identicar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a
matria j est afeta ao colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais
de segunda instncia, dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida.
4) Antes de decidir o Resp submetido ao regime de recurso repetitivo, o Ministro
Relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de 15 dias, aos
tribunais federais ou estaduais a respeito da controvrsia.
5) Se a matria for relevante, o Ministro Relator poder admitir manifestao de
pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia, que atuaro como
amicus curiae.
6) Aps as informaes prestadas pelos Tribunais e pelos amici curiae (plural de
amicus curiae), o Ministrio Pblico ser ouvido no prazo de 15 dias.
7) Transcorrido o prazo para o Ministrio Pblico e remetida cpia do relatrio aos
demais Ministros, o processo ser includo em pauta na seo ou na Corte Especial
do STJ, devendo ser julgado com preferncia sobre os demais feitos, ressalvados os
que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus.
8/1/2013 3:38:44 PM
8) Aps todas essas providncias, o STJ ir julgar o recurso especial que foi submetido ao regime de recurso repetitivo. Essa deciso ir afetar os recursos que caram
suspensos nos TJs ou TRFs. Veja o que diz o 7 do art. 543-C:
7 Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos especiais
sobrestados na origem:
I tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir
com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou
II sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o
acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de Justia.
Explicando melhor esse 7:

Inciso I: se o recurso especial sobrestado na origem defender a tese jurdica que
no foi aceita pelo STJ, este recurso ter seu seguimento negado e, portanto,
nem ser enviado ao STJ.
Exemplo: o TJ decidiu que o prazo prescricional contra a Fazenda Pblica era de 5
anos. A Fazenda interps recurso especial alegando que esse prazo era de 3 anos.
O REsp estava aguardando a denio do tema em sede de recurso repetitivo. O
STJ decidiu que o prazo de 5 anos. Logo, este recurso da Fazenda, que estava
sobrestado, ter seu seguimento negado e nem ser mais apreciado pelo STJ.
Inciso II: se o recurso especial sobrestado na origem defender a tese jurdica que
foi acolhida pelo STJ, o acrdo que estava sendo impugnado ser novamente analisado pelo Tribunal de origem, que poder modicar sua deciso para
adequ-la ao entendimento rmado pelo STJ.
Exemplo: o TJ decidiu que o prazo prescricional contra a Fazenda Pblica era de 3
anos. O particular interps recurso especial alegando que esse prazo era quinquenal. O REsp estava aguardando a denio do tema em sede de recurso repetitivo.
O STJ decidiu que o prazo de 5 anos. Logo, o TJ ter a oportunidade de analisar
novamente esta questo e poder modicar sua deciso com base na orientao
rmada pelo STJ. Em outras palavras, o TJ poder voltar atrs e decidir que o prazo
prescricional de 5 anos realmente. Vale ressaltar, no entanto, que nesse reexame,
o Tribunal poder manter sua deciso, considerando que o posicionamento adotado pelo STJ no vinculante.
9) Se o tribunal de origem mantiver a deciso divergente, ir ser realizado o exame
de admissibilidade do recurso especial para que seja encaminhado ao STJ.
Exemplo: o TJ decidiu manter seu entendimento de que o prazo prescricional de
3 anos, mesmo o STJ tendo armado que era quinquenal. Logo, o recurso especial
interposto pelo particular ser examinado e, se preencher os pressupostos de admissibilidade, ser encaminhado ao STJ para anlise do mrito.
10) Voltando hiptese do inciso I do 7 do art. 543-C. Pode acontecer de o Presidente do tribunal de origem negar seguimento a um recurso especial, aplicando
8/1/2013 3:38:44 PM
o entendimento do STJ, e a parte recorrente no concordar com isso, sob o argumento de que o caso que envolve o seu processo diferente do que foi examinado
pelo STJ. Em outros termos, a parte arma que h um distinguishing.
A pergunta que surge a seguinte: ser possvel que esta parte interponha algum recurso contra a deciso do Presidente do tribunal de origem que negou seguimento ao recurso especial com base no inciso I do 7 do art. 543-C do CPC?
Ser cabvel agravo regimental, a ser julgado no Tribunal de origem, destinado a impugnar deciso monocrtica que nega seguimento a recurso
especial com fundamento no art. 543-C, 7, I, do CPC.
(STJ. 2 Turma. REsp 1.346.362-RS, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado 04/12/2012)
Vale ressaltar que um erro muito comum tanto dos candidatos em concurso pblico como dos prossionais na prtica forense, imaginar que seria possvel o
ajuizamento de agravo de instrumento contra essa deciso. Na verdade, rme o
entendimento do STJ de que no cabe agravo de instrumento contra deciso que
nega seguimento a recurso especial com base no art. 543, 7, inciso I, do CPC
(QO no Ag 1154599/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 12/05/2011).
Para o STJ, a mencionada deciso somente pode ser atacada por agravo regimental, a ser processado e julgado no tribunal de origem.
Imagine agora que o Tribunal de origem, no julgamento do agravo regimental,
manteve a deciso monocrtica do Presidente (ou Vice-Presidente), ou seja,
aplicando o art. 543, 7, I, do CPC. Nesta hiptese, cabe algum outro recurso
contra esta deciso?
NO.
Seria possvel, ento, interpor uma reclamao ao STJ?
Tambm NO. Segundo o STJ, no h previso legal para o ajuizamento de reclamao neste caso. Alm disso, o cabimento da reclamao impediria a realizao
do m precpuo da reforma processual introduzida pela Lei n 11.672/2008, qual
seja, o de evitar a reiterada anlise de questo idntica, otimizando o julgamento
dos incontveis recursos que chegam ao STJ com o intuito de discutir a mesma
matria. Em outras palavras, se fosse admitida reclamao, o ltro imposto para
evitar a subida de uma enorme quantidade de processos no STJ no teria eccia,
considerando que a Corte teria que examinar inmeras reclamaes.
Em suma, contra a deciso do Tribunal de origem que, com fulcro no art.
543-C, 7, I, do CPC, aplica entendimento rmado em recurso especial
submetido ao procedimento dos recursos representativos de controvrsia,
no cabe nenhum recurso nem reclamao.
(STJ. 2 Seo. AgRg na Rcl 10.805-RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomo, julgado em 04/02/2013)
8/1/2013 3:38:44 PM
22.14 EMBARGOS DE DIVERGNCIA

Os embargos de divergncia so um recurso previsto nos arts. 496, VIII e 546 do
CPC, bem como nos regimentos internos do STF e do STJ.
Este recurso possui dois objetivos:
Obter a reforma ou anulao do acrdo embargado;
Uniformizar a jurisprudncia interna do STF e do STJ, evitando que prevaleam
decises conflitantes.
S cabem os embargos de divergncia contra deciso de:
turma do STJ em julgamento de Recurso especial;
turma do STF em julgamento de Recurso extraordinrio.
A deciso da turma do STJ deve ter sido divergente em relao ao julgamento de
outra turma, da seo ou do rgo especial do STJ.
A deciso da turma do STF deve ter sido divergente em relao ao julgamento de
outra turma ou do plenrio do STF.
Ao propor este recurso, o recorrente dever realizar uma comparao entre o acrdo recorrido e um acrdo paradigma do mesmo Tribunal, provando que o acrdo recorrido foi divergente do acrdo paradigma.
Os embargos de divergncia NO so conhecidos se no houver similitude
ftica entre os acrdos paradigma e embargado (recorrido).
STJ. 2 Seo. EREsp 419.059-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgados em 11/04/2012.
Vale ressaltar que, nos embargos de divergncia, apenas as decises proferidas em RECURSO ESPECIAL so admitidas para comprovar os dissdios
jurisprudenciais entre as Turmas do STJ, entre as Turmas e a Seo ou entre
as Turmas e a Corte Especial (art. 546, I, do CPC e art. 266 do RISTJ).
Logo, so inadmissveis embargos de divergncia na hiptese em que o
julgado paradigma invocado tenha sido proferido em sede de recurso ordinrio em mandado de segurana.
(STJ. Corte Especial. AgRg nos EREsp 1.182.126-PE, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17/12/2012)
23 MANDADO DE SEGURANA
23.1 MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO JUDICIAL
Somente se admite a impetrao de MS contra ato judicial se houver abusividade, teratologia, a existncia de dano irreparvel ou de difcil reparao,
decorrente da prtica do ato judicial impugnado, desde que no seja possvel a interposio de recurso passvel de atribuio de efeito suspensivo.
STJ. Corte Especial. AgRg no MS 17.857-DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 07/11/2012.
8/1/2013 3:38:44 PM
De acordo com a jurisprudncia do STJ somente se admite a impetrao de MS contra ato judicial se houver abusividade, teratologia, a existncia de dano irreparvel ou
de difcil reparao, decorrente da prtica do ato judicial impugnado, desde que no
seja possvel a interposio de recurso passvel de atribuio de efeito suspensivo.
Veja algumas assertivas que podem ser cobradas em sua prova:
Incabvel o ajuizamento de mandado de segurana contra deciso judicial, a menos que exista ato teratolgico ou de flagrante ilegalidade (AgRg no AgRg no MS
16.034/DF).
O cabimento do mandado de segurana contra ato judicial est adstrito a situaes
excepcionais nas quais o impetrante demonstra que no h recurso apto a sanar a
ilegalidade e que existe teratologia no julgado combatido (AgRg no MS 19.238/MT).
Para que seja admissvel mandado de segurana contra ato judicial, exige-se,
alm de ausncia de recurso apto a combat-lo, que o decisum impugnado seja
manifestamente ilegal ou teratolgico (RMS 38.833/MG).
O art. 5 da Lei n 12.016/2009 estabelece que NO se conceder MS quando
se tratar de:
Deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
Deciso judicial transitada em julgado.
Existem duas smulas antigas que por vezes tambm so cobradas:
Smula 267-STF: No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel
de recurso ou correio.
Smula 268-STF: No cabe mandado de segurana contra deciso judicial
com trnsito em julgado.
23.2 FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS POR MEIO DE MS

Ateno! Concurso Procuradoria Geral do Estado
No possvel que o autor impetre um mandado de segurana para obter
fornecimento de medicamentos para tratamento da doena que o acomete.
Isso porque a instruo de MS somente com laudo mdico particular no
congura prova pr-constituda da liquidez e certeza do direito do impetrante de obter do Poder Pblico determinados medicamentos e insumos
para o tratamento de enfermidade.
STJ. 2 Turma. RMS 30.746-MG, rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/11/2012.

Pedro portador de uma grave doena e seu mdico prescreveu determinado
medicamento que no fornecido pela rede pblica de sade, considerando que
8/1/2013 3:38:45 PM
o SUS adota outro tipo de tratamento que, segundo alegam as autoridades governamentais, igualmente ecaz.
Pedro impetrou, ento, um mandado de segurana contra o Secretrio Estadual
de Sade pedindo o fornecimento do medicamento e juntando, como prova, um
laudo mdico particular prescrevendo o tratamento no fornecido pelo SUS.
Sob o ponto de vista exclusivamente do direito processual, a ao proposta
ter xito?
NO. Segundo decidiu o STJ, a instruo de mandado de segurana somente com
laudo mdico particular no congura prova pr-constituda da liquidez e certeza
do direito do impetrante de obter do Poder Pblico determinados medicamentos
e insumos para o tratamento de enfermidade acometida por ele.
O laudo de mdico particular, embora aceito como elemento de prova, no pode
ser imposto ao magistrado como se a matria fosse, exclusivamente, de direito.
Esse parecer no espcie de prova suprema ou irrefutvel, ainda mais quando a
soluo da controvrsia, de natureza complexa, depende de conhecimento tcnico-cientco, necessrio para saber a respeito da possibilidade de substituio do
medicamento ou sobre sua imprescindibilidade.
Alm do mais, o laudo mdico, como elemento de prova, deve submeter-se ao
contraditrio, luz do que dispe o art. 333, II, do CPC, principalmente quando,
para o tratamento da enfermidade, o Sistema nico de Sade oferea tratamento
adequado, regular e contnuo.
Nesse contexto, o laudo mdico particular, no submetido ao crivo do contraditrio, apenas mais um elemento de prova, que pode ser raticado ou inrmado
por outras provas a serem produzidas no processo instrutrio, dilao probatria
incabvel no MS.
Desse modo, o meio adequado ao reconhecimento do direito obteno de medicamentos do Poder Pblico a ao ordinria (e no o MS), uma vez que, como
foi dito, apenas o laudo mdico atestado por prossional particular sem o crivo do
contraditrio no evidencia direito lquido e certo para impetrao do writ.
Ateno. No se trata de uma posio pacca ou consolidada na jurisprudncia,
podendo acontecer de, no caso concreto, ser admitido o MS por conta da desnecessidade de dilao probatria. No entanto, para ns de concurso, este entendimento acima explicado deve ser adotado.
23.3 DECLARAO INCIDENTAL

DE INCONSTITUCIONALIDADE EM MS
possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade, em mandado
de segurana, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Pblico, desde
8/1/2013 3:38:45 PM
que a controvrsia constitucional no gure como pedido, mas sim como

causa de pedir, fundamento ou simples questo prejudicial, indispensvel
resoluo do litgio principal.
STJ. 2 Turma. RMS 31.707-MT, rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3
Regio), julgado em 13/11/2012.
possvel que, no julgamento de mandado de segurana, seja declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo?
SIM, no entanto, a discusso quanto inconstitucionalidade da lei no pode ser
o objeto (pedido) do mandado de segurana, mas to somente a causa de pedir
para que seja resolvido o litgio principal. Segundo o STJ, o mandado de segurana
como qualquer outra demanda presta-se declarao incidental de inconstitucionalidade pela via difusa, vedando-se, to-somente, a sua utilizao contra lei em
tese ou quando a causa de pedir for abstrata, divorciada de qualquer elemento
ftico e concreto que justique a impetrao. (RMS 31.707-MT)
Exemplo 1: Determinado Estado-membro editou uma lei aumentando as alquotas
de ICMS. A empresa X pode impetrar um MS pedindo que essa lei seja declarada
inconstitucional? NO. Nesse caso, o MS seria utilizado para atacar uma lei em
tese, ou seja, uma lei ou norma considerada de forma abstrata e no aplicada a um
caso concreto.
Exemplo 2: Determinado Estado-membro editou uma lei aumentando as alquotas de ICMS. A empresa X foi autuada pelo Fisco estadual com base nessa lei. A
empresa pode impetrar um MS pedindo que o auto de infrao seja anulado e
utilizando como argumento a inconstitucionalidade da lei? SIM. Nessa segunda
hiptese, o objeto do MS a anulao do auto de infrao e a causa de pedir
a inconstitucionalidade da lei. O juzo poder conceder a segurana anulando o
auto de infrao e declarando, incidentalmente, ou seja, apenas para aquele caso
concreto, a inconstitucionalidade da lei.
23.4 DESISTNCIA DO MANDADO DE SEGURANA

plenamente possvel que o impetrante desista do mandado de segurana impetrado. Vale ressaltar que, para que haja a desistncia do MS, no necessria
a concordncia da parte adversa. Isso porque no caso de mandado de segurana
no se aplica o art. 267, 4, do CPC (STJ. REsp 930.952-RJ).
A grande celeuma vem agora: possvel que o impetrante desista do MS aps
j ter sido prolatada sentena de mrito?
NO. a posio do STJ.
SIM. a posio do STF.
O STJ pacicou o entendimento de que

no possvel a desistncia do manda-
Por maioria de votos, o Plenrio do STF

decidiu que a desistncia do mandaDireito Processual Civil | 513
8/1/2013 3:38:45 PM
do de segurana, em momento posterior prolao da sentena de mrito,

ainda que favorvel ao impetrante, sem
anuncia do impetrado (AgRg no AgRg
no REsp 928.453/RJ, rel. Min. Herman
Benjamin, Primeira Seo, julgado em
08/06/2011).
do de segurana uma prerrogativa

de quem o prope e pode ocorrer a
qualquer tempo, sem anuncia da parte contrria e independentemente de j
ter havido deciso de mrito, ainda que
favorvel ao autor da ao (RE 669367/
RJ, red. para acrdo Min. Rosa Weber,
julgado em 02/05/2013).
Para o STF, o MS uma ao dada ao cidado contra o Estado e, portanto, no
gera direito autoridade pblica considerada coatora, pois seria intrnseco na
defesa da liberdade do cidado.
23.5 FALECIMENTO DO IMPETRANTE

No mandado de segurana, se o impetrante morre, os seus herdeiros no
podem se habilitar para continuar o processo. Assim, falecendo o impetrante, o mandado de segurana ser extinto sem resoluo do mrito, ainda
que j esteja em fase de recurso. Isso ocorre em razo do carter mandamental e da natureza personalssima do MS.
STF. 1 Turma. RMS 26806 AgR/DF, rel. Min. Dias Tooli, 22/05/2012.
Em regra, quando o autor da ao morre no curso do processo, dever ser analisado o seguinte:
Se o direito pleiteado na ao for transmissvel: dever ser determinada a
suspenso do processo (art. 265, I, do CPC) para que se realize a substituio do
autor falecido por seu esplio ou pelos seus sucessores mediante o procedimento de habilitao (art. 1.055);
Se o direito pleiteado na ao for personalssimo (intransmissvel): haver a
extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267, IX).
No caso do mandado de segurana, a jurisprudncia pacca do STF e do STJ
entende que o falecimento do impetrante causa a extino do MS sem resoluo
do mrito por ser intransmissvel, salvo se sua morte ocorrer aps o trnsito em
julgado, quando j iniciada a execuo de algum valor reconhecido na sentena.
Assim, segundo a jurisprudncia consolidada, no cabe a habilitao de herdeiros
em mandado de segurana, quando houver falecimento do impetrante. Falecendo
o impetrante, deve o mandado de segurana ser extinto, sem resoluo de mrito
(art. 267, IX, do CPC).
Mesmo que o mandado de segurana j tenha sido julgado em outras instncias
e que esteja apenas aguardando o julgamento de recurso extraordinrio, caso o
8/1/2013 3:38:45 PM
impetrante morra, o recurso extraordinrio no ter seu mrito apreciado e ser

extinto sem resoluo do mrito.
Vale ressaltar que os herdeiros podero pleitear o direito que eventualmente possuam por meio das vias ordinrias, ou seja, mediante o ajuizamento de uma ao
ordinria. O que no podem continuar o mandado de segurana impetrado
pelo falecido.
Essa tambm a posio do STJ:
1. A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, na esteira de precedentes do excelso Supremo Tribunal Federal, rmou j entendimento no sentido
de que, em razo do carter mandamental e da natureza personalssima da
ao mandamental, incabvel a sucesso de partes em processo de mandado de segurana.
2. Recurso especial conhecido e provido, ressalvando-se o direito dos herdeiros do impetrante de recorrerem s vias ordinrias.
(REsp 112.207/PR, 6. Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 05/11/2001.)
23.6 MS E HONORRIOS
pacco que, na ao de mandado de segurana, no se admite condenao em honorrios advocatcios. No entanto, apesar disso, so devidos
honorrios advocatcios nos embargos execuo opostos pela Fazenda
Pblica execuo de deciso em mandado de segurana.
Justicativas: 1) quando a Lei fala que no cabem honorrios no caso de
condenao em MS, ela no menciona os embargos execuo, devendo a
interpretao ser restritiva; 2) Os embargos execuo so ao autnoma
que demanda novo trabalho do patrono.
STJ. 1 Seo. AR 4.365-DF, rel. Min. Humberto Martins, julgada em 09/05/2012.

Antnio, servidor pblico estadual, impetrou mandado de segurana pleiteando
que a graticao X fosse incorporada aos seus vencimentos pagos mensalmente.
Poder ser concedida medida liminar?
NO, considerando que existe expressa vedao na Lei n 12.016/2009 (art. 7, 2):
Art. 7 (...) 2 No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a
compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassicao ou equiparao de servidores pblicos
e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de
qualquer natureza.
8/1/2013 3:38:45 PM
Na sentena, o juiz julgou procedente o MS acolhendo o pleito do servidor e

condenando o Estado a incorporar mensalmente a gratificao X aos vencimentos de Joo e condenando ainda a Fazenda ao pagamento das parcelas
retroativas da gratificao desde o ajuizamento da Inicial, nos termos do art.
14, 4, da Lei n 12.016/2009:
Art. 14 (...) 4 O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico
da administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente
ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data
do ajuizamento da inicial.
O Estado ser condenado tambm ao pagamento de honorrios advocatcios?

NO. No h condenao de honorrios advocatcios no MS. o que est previsto
expressamente na Lei do MS e em duas smulas anteriores Lei.
Art. 25 da Lei n 12.016/2009: no cabem, no processo de mandado de segurana, (...) a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem
prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f.
Smula 512-STF: No cabe condenao em honorrios de advogado na ao
de mandado de segurana.
Smula 105-STJ: Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em honorrios advocatcios.
Essa sentena poder ser executada provisoriamente ou dever aguardar o

trnsito em julgado?
Dever aguardar o trnsito em julgado, no podendo ser executada provisoriamente, conforme prev o 3 do art. 14 da Lei n 12.016/2009:
Art. 14 (...) 3 A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser
executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso
da medida liminar.
Imaginemos que o TJ manteve a sentena do juiz e o Estado no recorreu, ocorrendo o trnsito em julgado. Assim, somente a partir desse trnsito em julgado
que a vantagem X dever ser includa na folha de pagamento de Antnio.
E as parcelas atrasadas da gratificao X podero ser exigidas por Antnio
de que modo?
Parcelas que venceram aps o ajuizamento do MS e at o trnsito em julgado: podem ser cobradas nos autos do prprio MS, mediante execuo contra a Fazenda
Pblica, seguindo-se a sistemtica do precatrio (arts. 730 e 731, CPC) ou do RPV.
Parcelas que venceram antes do ajuizamento do MS: no podem ser cobrados nos
autos do MS. Antnio ter que ajuizar uma ao de cobrana (vide Smula 271 STF).
8/1/2013 3:38:45 PM
Voltando ao nosso exemplo hipottico, o juiz julgou procedente o MS de Antnio e o TJ manteve a sentena. A Fazenda Pblica no recorreu e transitou em
julgado. Com o trnsito em julgado, o Estado comeou a pagar mensalmente a
gratificao X. Ocorre que o Estado no pagou os valores atrasados, ou seja,
as parcelas que venceram aps o ajuizamento do MS e at o trnsito em julgado. O que Antnio dever fazer?
Dever executar a Fazenda Pblica, nos autos do prprio MS, mediante o procedimento previsto nos arts. 730 e 731 do CPC.
Dessa feita, a Fazenda ser citada para, se quiser, opor embargos em 30 dias (o art.
1 B da Lei 9.494/97 ampliou o prazo previsto no art. 730, caput, do CPC).
Se os embargos no forem apresentados ou ento forem rejeitados, o juiz requisitar
o pagamento do precatrio por intermdio do presidente do tribunal competente.
Finalmente chegamos pergunta do Informativo: Antnio executa a Fazenda, nos
autos do MS, para cobrar as parcelas posteriores ao ajuizamento do writ e anteriores ao trnsito em julgado, e a Fazenda ope embargos execuo. Os embargos
so julgados improcedentes. A Fazenda ter que pagar honorrios advocatcios?
SIM. So devidos honorrios advocatcios nos embargos execuo opostos
execuo de deciso em mandado de segurana.
Segundo o STJ, sabido que no so devidos honorrios sucumbenciais em mandado de segurana (Sm. n 105/STJ e art. 25 da Lei n 12.016/2009). No entanto,
esta regra que isenta do pagamento de honorrios, como se trata de privilgio
dado Fazenda Pblica, deve ser interpretada restritivamente. Assim, sendo os
embargos execuo ao autnoma que demanda novo trabalho do patrono,
so cabveis os honorrios advocatcios sucumbenciais.
23.7 SUSPENSO DE SEGURANA

No cabe recurso especial contra deciso proferida em pedido de suspenso de liminar.
O REsp tem como nalidade discutir argumentos referentes a exame de
legalidade, e o pedido de suspenso ostenta juzo poltico.
O REsp no se presta reviso do juzo poltico realizado pelo tribunal para
a concesso da suspenso de liminar, notadamente porque decorrente de
juzo de valor acerca das circunstncias fticas que ensejaram a medida,
cujo reexame vedado nos termos da Smula 7 do STJ.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 126.036-RS, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 04/12/2012.
C
O pedido de suspenso um instrumento processual (incidente processual) por
meio do qual as pessoas jurdicas de direito pblico ou o Ministrio Pblico requerem ao Presidente do Tribunal que for competente para o julgamento do recurso
8/1/2013 3:38:45 PM
que suspenda a execuo de uma deciso, sentena ou acrdo proferidos sob

o argumento de que esse provimento jurisdicional prolatado causa grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblicas.
N
Prevalece que se trata de um incidente processual (Leonardo Jos Carneiro da Cunha).
A deciso de suspenso de segurana possui carter poltico ou jurisdicional?
1 corrente
2 corrente
Trata-se de um juzo poltico a respeito

da lesividade do ato judicial ordem,
sade, segurana e economia pblicas, sendo, por isso, impassvel de recurso especial. a posio pacca do STJ.
Trata-se de deciso judicial, considerando

que uma deciso poltico-administrativa
no poderia atingir uma deciso judicial
anterior; alm disso, se fosse poltica, poderia ser tomada de ofcio. a posio de
Marcelo Abelha e Leonardo Cunha.
A vedao ao Resp e ao RE decorreria,
segundo tais autores, do fato de que tais
recursos no admitem anlise de matria
de fato ou de prova.
N
Comumente, esse instituto chamado de pedido de suspenso de segurana.
Isso porque ele foi previsto, originalmente, na lei, apenas para suspender as decises liminares ou sentenas proferidas em mandados de segurana.
Ocorre que, com o tempo, foram editadas novas leis trazendo a possibilidade de
suspenso para, praticamente, toda e qualquer deciso judicial prolatada contra a
Fazenda Pblica.
Por essa razo, atualmente, alm de suspenso de segurana, pode-se falar em
suspenso de liminar, suspenso de sentena, suspenso de acrdo etc.
P
H cinco diferentes leis prevendo pedido de suspenso:
Art. 12, 1 da Lei n 7.347/85 (suspenso de liminar em ACP):
Art. 4 da Lei n 8.437/92 (suspenso de liminar ou sentena em ao cautelar,
em ao popular ou em ACP). considerada pela doutrina como a previso mais
geral sobre o pedido de suspenso;
Art. 1 da Lei n 9.494/97 (suspenso de tutela antecipada concedida contra a
Fazenda Pblica);
Art. 16 da Lei n 9.507/97 (suspenso da execuo de sentena concessiva de
habeas data);
Art. 15 da Lei n 12.016/09 (suspenso de liminar e sentena no mandado de
segurana).
8/1/2013 3:38:45 PM
Lei n 8.437/92:
Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento
do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da
liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de agrante ilegitimidade, e
para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas.
1 Aplica-se o disposto neste artigo sentena proferida em processo de
ao cautelar inominada, no processo de ao popular e na ao civil pblica,
enquanto no transitada em julgado.
P
Contra uma deciso interlocutria proferida por um juiz, em 1 instncia, podero
ser interpostos o agravo de instrumento e, concomitantemente, o pedido de suspenso. Isso porque o pedido de suspenso no recurso. Logo, no h violao
ao princpio da singularidade ou unirrecorribilidade. Alm disso, os objetivos do
agravo e do pedido de suspenso so diferentes.
Vale ressaltar que essa possibilidade prevista expressamente:
Lei n 8.437/92: Art. 4 (...) 6 A interposio do agravo de instrumento
contra liminar concedida nas aes movidas contra o Poder Pblico e seus
agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso
a que se refere este artigo.
Lei n 12.016/2009: Art. 15 (...) 3 A interposio de agravo de instrumento
contra liminar concedida nas aes movidas contra o poder pblico e seus
agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso
a que se refere este artigo.
L
Quem pode formular pedido de suspenso?
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios;

Autarquias e fundaes;
Ministrio Pblico;
Concessionrias de servio pblico (desde que para tutelar o interesse pblico
primrio).
C
Deciso prolatada por
juiz de 1 instncia

membro de TJ ou TRF

membro de Tribunal
Superior
A competncia para apreciar o pedido de suspen-
O pedido de suspenso
ser decidido pelo:
Se a causa tiver fundamento constitucional,

8/1/2013 3:38:45 PM
so do Presidente do
Tribunal que teria competncia para julgar o recurso contra a deciso.
Ex: concedida liminar por
juiz federal do AM, o pedido de suspenso ser
julgado pelo Presidente
do TRF1.
Ex2: concedida liminar por
juiz de direito do AM, o
pedido de suspenso ser
julgado pelo Presidente
do TJAM.
Presidente do STF: se a
matria for constitucional.
Presidente do STJ: se a matria for infraconstitucional.
Ex: concedida liminar pelo
Desembargador do TJ/AM,
o pedido de suspenso
ser dirigido ao Presidente
do STF ou do STJ, e no ao
Presidente do TJ/AM (art.
25 da Lei n 8.038/90).
possvel o ajuizamento de
pedido de suspenso dirigido ao Presidente do STF.
Se a causa no tiver fundamento constitucional,
no h possibilidade de
pedido de suspenso.
N
Na anlise do pedido de suspenso, vedado o exame do mrito da demanda
principal. O que ser examinado pelo Tribunal se a deciso prolatada acarreta
risco de grave leso :
ordem
sade
segurana ou
economia pblicas.
A suspenso de liminar e de sentena limita-se a averiguar a possibilidade de grave

leso ordem, segurana, sade e economia pblicas. Os temas de mrito da
demanda principal no podem ser examinados nessa medida, que no substitui o
recurso prprio. (AgRg na SLS 1.135/MA, rel. Min. Presidente do STJ, Rel. p/ Acrdo
Min. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 12/04/2010, DJe 20/05/2010)
Mesmo sendo vedado ao Presidente do Tribunal examinar o mrito da demanda

principal, preciso, para que se conceda a suspenso de liminar, que haja um mnimo de plausibilidade na tese da Fazenda Pblica porque o pedido de suspenso
funciona como uma contracautela, devendo, por isso, demonstrar fumus boni iuris
e periculum in mora inverso:
(...) 1. A jurisprudncia pacicada do Supremo Tribunal Federal permite o proferimento de um juzo mnimo de delibao, no que concerne ao mrito objeto do processo principal, quando da anlise do pedido de suspenso de deciso (SS 846-AgR/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 29/05/96; SS 1.272-AgR,
rel. Min. Carlos Velloso, DJ 18/05/2001, dentre outros).
(STA 73 AgR, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2008, DJe-078
DIVULG 30-04-2008 PUBLIC 02-05-2008 EMENT VOL-02317-01 PP-00001)
8/1/2013 3:38:45 PM
D
A deciso no pedido de suspenso possui carter poltico ou jurisdicional?
Poltico. Trata-se de um juzo poltico a respeito da lesividade do ato judicial ordem, sade, segurana e economia pblicas. a posio pacca do STJ.
R
Da deciso do Presidente do Tribunal que conceder ou negar a suspenso cabe
algum recurso?
SIM. Caber agravo interno para o Plenrio ou Corte Especial do Tribunal.
Cabe recurso da deciso do Plenrio ou da Corte Especial que julga esse agravo?
NO. Segundo entendimento pacco, no cabe Recurso Extraordinrio ou Recurso Especial de decises proferidas no mbito do pedido de suspenso.
O recurso especial no se presta reviso do juzo poltico realizado pelo tribunal
a quo para a concesso da suspenso de liminar, notadamente porque decorrente
de juzo de valor acerca das circunstncias fticas que ensejaram a medida, cujo
reexame vedado nos termos da Sm. n 7/STJ (AgRg no AREsp 126.036-RS).
No entanto, se, na deciso do agravo, no for concedida ou mantida a suspenso,
a Fazenda Pblica ainda ter outro instrumento: apresentar novo pedido de suspenso, desta vez para o STJ ou para o STF, a depender da natureza da matria (se
infraconstitucional ou constitucional).
Lei n 8.437/92:
Art. 4 (...) 4 Se do julgamento do agravo de que trata o 3 resultar a
manuteno ou o restabelecimento da deciso que se pretende suspender,
caber novo pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal competente para
conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio.
Ex1: Juiz concede liminar contra a Fazenda Pblica, que formula pedido de suspenso para o Presidente do TJ; este concede a suspenso; a parte autora agrava
da deciso do Presidente para o Plenrio, que reforma a deciso do Presidente e
restabelece a liminar concedida em primeira instncia. Dessa deciso do Plenrio,
a Fazenda Pblica no poder interpor Resp ou RE, mas ter a possibilidade de
formular novo pedido de suspenso para o STJ ou para o STF.
Ex2: Juiz concede liminar contra a Fazenda Pblica, que formula pedido de suspenso para o Presidente do TJ; este no concede a suspenso; a Fazenda Pblica agrava
da deciso do Presidente para o Plenrio, que mantm a deciso do Presidente e
a liminar concedida em primeira instncia. Dessa deciso do Plenrio, a Fazenda
Pblica no poder interpor Resp ou RE, mas ter a possibilidade de formular novo
pedido de suspenso para o STJ ou para o STF.
A doutrina arma que se trata de um pedido de suspenso por salto de instncia.
8/1/2013 3:38:45 PM
24 PROCESSO CAUTELAR
F
Ateno!
Smula 482-STJ: A falta de ajuizamento da ao principal no prazo do art.
806 do CPC acarreta a perda da eccia da liminar deferida e a extino do
processo cautelar.
O processo cautelar um instrumento processual que tem como nalidade assegurar que o resultado de outro processo (chamado principal) seja til e ecaz.
O processo cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal
e deste sempre dependente (art. 796 do CPC).
Desse modo, existem duas espcies de processo cautelar:
Antecedente ou preparatrio: quando instaurado antes do processo principal.
Incidental: quando instaurado durante o processo principal.
A smula em questo refere-se apenas ao processo cautelar antecedente, isto ,
instaurado antes do processo principal.
O requerente pleiteia a medida cautelar (ajuza a ao cautelar) por meio de petio escrita dirigida ao juiz competente para conhecer da ao principal. O juiz,
analisando a petio do requerente, poder conceder a medida cautelar antes ou
depois de ouvir a outra parte (requerido). Se o processo cautelar for preparatrio (antecedente) e o juiz conceder a medida cautelar pleiteada, o autor da ao
cautelar dever propor a ao principal no prazo mximo de 30 dias, contados da
efetivao da medida cautelar. Essa a redao do art. 806 do CPC:
Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da
data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio.
O que acontece se a parte no propuser a ao nesse prazo de 30 dias?

Haver duas consequncias:
a liminar deferida perde a eficcia (cessa a eficcia da medida cautelar);
o processo cautelar extinto.
Quanto a esse primeiro efeito (letra a), trata-se de letra expressa do CPC:
Art. 808. Cessa a eccia da medida cautelar:
I se a parte no intentar a ao no prazo estabelecido no art. 806;
A polmica estava nessa segunda consequncia, considerando que havia posies

doutrinrias sustentando que esse efeito no ocorria necessariamente.
8/1/2013 3:38:46 PM
Ocorre, no entanto, que o entendimento do STJ no sentido de que o no-ajuizamento da ao principal no prazo de 30 (trinta) dias do deferimento da medida acautelatria acarreta a extino do feito sem julgamento do mrito (REsp
704538/MG, julgado em 15/04/2008).
25 LIQUIDAO DE SENTENA E NON LIQUET

Se o juiz, na liquidao da sentena, percebe que no h provas sucientes
para denir o quantum debeatur, ele poder pronunciar um non liquet,
conforme permitia o art. 39 do CPC de 1939. Mesmo no havendo previso semelhante no CPC atual, permite-se que seja aplicada essa regra.
Desse modo, o juiz extinguir o processo de liquidao sem julgamento
do mrito, sendo a parte autorizada a propor nova liquidao caso rena
novas provas.
L
Um dos requisitos da sentena que ela seja lquida. Para o CPC, sentena lquida
aquela que dene o quantum debeatur, ou seja, aquela que xa o valor da obrigao devida. Pode acontecer, no entanto, de a sentena prolatada ser ilquida, isto
, no xar o valor certo que o ru foi condenado a pagar. Neste caso, dever ser
realizada a liquidao da sentena, conforme prev o CPC:
Art. 475-A. Quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se
sua liquidao.
Desse modo, a liquidao da sentena a etapa do processo que ocorre aps a

fase de conhecimento e que se destina a descobrir o valor da obrigao (quantum
debeatur) quando no foi possvel xar essa quantia diretamente na sentena.
Objetivo da liquidao: descobrir o quantum debeatur e, assim, poder permitir o
cumprimento da sentena (execuo).
possvel que na liquidao no se consiga obter provas do quanto devido
ao credor?
SIM. possvel que seja iniciada a fase de liquidao da sentena, sejam buscadas
provas para se conseguir denir o quantum debeatur e, mesmo assim, o juiz entenda que no foram produzidos elementos sucientes para xar o valor devido.
Exemplo ( julgado pelo STJ, com algumas adaptaes):
Certo programa de TV divulgou, indevidamente, imagens de uma menor em situao vexatria, fato ocorrido em 1991. A menor, devidamente, assistida por seus
pais, ajuizou ao de indenizao por danos morais e materiais contra a emissora,
demanda que foi julgada procedente.
8/1/2013 3:38:46 PM
Na sentena, o juiz xou um valor certo para os danos morais (100 salrios-mnimos). Quanto aos danos materiais, o juiz condenou a emissora a pagar o valor
correspondente ao minuto cobrado pela emissora por anncios publicitrios multiplicado pela quantidade de minutos que a menor cou exposta.
Perceba que o valor dos danos morais lquido, mas a quantia referente aos danos
materiais ilquida j que no ser possvel executar imediatamente essa quantia.
Para saber qual essa soma, ser necessrio, primeiro, denir qual era o valor do
minuto de publicidade na poca dos fatos e quanto tempo a menor foi exposta
(incluindo no apenas o programa em si, mas tambm as chamadas divulgadas
antes que o programa fosse ao ar).
Foi iniciada a liquidao da sentena e, durante essa fase, tentou-se obter a cpia da
grade de programao para saber quantas chamadas foram divulgadas do programa e em quantos minutos a garota aparecia. Tentou-se tambm chegar a um valor
exato do quanto era cobrado por minuto pela emissora em cada um dos horrios.
Ocorre que, quando foi proferida a sentena, a emissora no tinha mais essas informaes, nem mesmo as gravaes da poca. Isso se mostrou justicvel pelo fato
de que a ao somente foi julgada 20 anos aps o programa ter ido ao ar, e como
no se determinou, em nenhum momento, que a TV guardasse essas gravaes, o
STJ considerou que no houve irregularidade no procedimento adotado pela empresa de reaproveitar o material gravando outros programas por cima.
O certo que no havia meios de conseguir provar a quantidade de minutos e o
valor do minuto. Em outros termos, no havia meios de provar o quantum debeatur.
O que o juiz deve fazer caso isso ocorra?
A 3 Turma do STJ decidiu que, neste caso, o juiz deve declarar o non liquet. Em
suma, o juiz declara que no ir decidir o mrito da liquidao. Non liquet signica
isso: o juiz deixa de decidir a controvrsia posta sua apreciao.
Como o juiz deixa de decidir em virtude da ausncia de elementos de prova necessrios para resolver a controvrsia, signica dizer que ele profere uma deciso
terminativa (e no de mrito).
A deciso terminativa no produz coisa julgada material (o processo extinto sem
resoluo do mrito). Na prtica, isso signica que a liquidao pode ser reproposta desde que o autor consiga reunir novas provas que consigam demonstrar o
quantum debeatur.
Essa deciso do juiz reconhecendo o non liquet encontra previso no CPC atual?
NO. Situaes como essa no contam com previso expressa no CPC de 1973
(atual). No CPC/39 (anterior), existia essa possibilidade em seu art. 915, que permitia a declarao de non liquet, com extino da liquidao sem resoluo de
mrito e eventual repetio do procedimento, no futuro, caso se tornasse possvel
apresentar a prova necessria para a condenao.
8/1/2013 3:38:46 PM
Segundo o STJ, apesar dessa regra no ter sido repetida no CPC atual, ela poder
ser aplicada ainda hoje. Assim, sendo impossvel apurar, na liquidao, o quantum
debeatur em virtude da ausncia de provas, o processo deve ser extinto sem resoluo do mrito, facultando-se ao autor reiniciar a liquidao no futuro, caso rena,
com novos elementos, provas sucientes para denir esse valor.
Em sede doutrinria, h certa divergncia sobre esse assunto, mas o julgado do STJ
est de acordo com a posio de Cndido Rangel Dinamarco (Instituies de Direito
Processual Civil).
No caso concreto, o juiz, diante da ausncia das gravaes e do valor do horrio
publicitrio da emissora, poderia ele fazer uma estimativa de tais informaes?
NO. Segundo decidiu o STJ, no possvel ao juzo promover a liquidao da
sentena valendo-se, de maneira arbitrria, de meras estimativas, na hiptese em
que a sentena xa a obrigatoriedade de indenizao do dano, mas as partes sem
culpa esto impossibilitadas de demonstrar a sua extenso.
26 EXECUO
Execuo o conjunto de meios colocados disposio do juzo pela lei para que
a pretenso do credor seja satisfeita pelo devedor. Atualmente, a execuo no
processo civil obedece, como regra, seguinte sistemtica:
Ttulo executivo judicial: cumprimento de sentena (arts. 475-I e 475-J, CPC);
Ttulo executivo extrajudicial: processo de execuo (arts. 612 e ss do CPC).
Obs: H, no entanto, ttulos executivos judiciais que ainda so executados por processo autnomo. Exs: sentena condenatria contra a Fazenda Pblica, sentena
penal condenatria transitada em julgado, sentena arbitral, sentena homologatria de sentena estrangeira.
26.1 CUMPRIMENTO DE SENTENA

E MULTA DO ART. 475-J DO CPC
Para que no haja a incidncia da multa prevista no art. 475-J do CPC, no
percentual de 10% sobre o valor da condenao, necessrio que o devedor deposite a quantia devida em juzo, com a nalidade de pagar o seu
dbito, permitindo ao credor o imediato levantamento do valor.
Se o devedor depositar judicialmente a quantia devida com o escopo de garantir o juzo, para que possa discutir o seu dbito em sede de impugnao
de cumprimento de sentena, no haver o afastamento da multa, pois o
credor no poder levantar o dinheiro depositado at o deslinde da questo.
STJ. 4 Turma. REsp 1.175.763-RS, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 21/06/2012.
8/1/2013 3:38:46 PM
Veja a seguinte situao hipottica:

A ajuza uma ao de cobrana contra B. O juiz julga a sentena procedente,
condenando B a pagar 1 milho de reais a A. B perdeu o prazo para a apelao,
de modo que ocorreu o trnsito em julgado.
O que acontece agora?
A ter que ingressar com uma petio em juzo requerendo o cumprimento da
sentena.
O incio da fase de cumprimento da sentena pode ser feito de ofcio pelo juiz?
No. O cumprimento da sentena no se efetiva de forma automtica, ou seja,
logo aps o trnsito em julgado da deciso. Cabe ao credor o exerccio de atos
para o regular cumprimento da deciso condenatria, especialmente requerer ao
juzo que d cincia ao devedor sobre o montante apurado, consoante memria
de clculo discriminada e atualizada (STJ REsp 940274/MS).
Em outras palavras, o incio da fase de cumprimento da sentena exige um
requerimento do credor.
A partir do requerimento do credor, o que faz o juiz?
O juiz determina a intimao do devedor para pagar a quantia em um prazo mximo de 15 dias, sob pena do valor da condenao ser acrescido de multa de 10%,
conforme o art. 475-J.
Esse prazo de 15 dias, previsto no art. 475-J, contado a partir de quando?
A multa de 10% prevista no artigo 475-J do CPC depende de intimao prvia do
devedor, ainda que na pessoa de seu patrono. No basta que o devedor j tenha
sido intimado anteriormente da sentena que o condenou. Para comear o prazo
de 15 dias para pagamento necessrio nova intimao.
A intimao para que o devedor pague, nos termos do art. 475-J, precisa ser
pessoal (ou seja, para o prprio devedor) ou pode ser feita no nome de seu advogado por meio de publicao na imprensa oficial?
No precisa haver intimao pessoal. A intimao pode ser realizada na pessoa do
advogado do devedor, por meio da publicao na imprensa ocial.
Essa multa pode ser aplicada em caso de execuo provisria ou somente se
houver trnsito em julgado?
Essa multa prpria da execuo denitiva, de modo que deve ter havido o trnsito em julgado da sentena. A execuo provisria de sentena no comporta
a cominao da multa prevista no art. 475-J do CPC (STJ AgRg nos EDcl no REsp
1229705/PR).
8/1/2013 3:38:46 PM
Se o devedor no pagar no prazo de 15 dias, incide a multa de 10% e o que mais

acontecer?
O juiz, a requerimento do credor, que apresentar o demonstrativo do dbito atualizado, expedir mandado para que sejam penhorados bens do devedor para
satisfao do crdito.
Nesta fase, existe alguma forma de defesa do devedor?
Sim. A defesa tpica do devedor executado no cumprimento de sentena a chamada impugnao.
Para que o devedor apresente impugnao indispensvel a garantia do juzo,
ou seja, necessrio que haja penhora, depsito ou cauo?
Sim. necessria a garantia do juzo para o oferecimento da impugnao (STJ REsp
1.195.929-SP).
Imagine agora a seguinte situao julgada pelo STJ:
Aps o trnsito em julgado, o devedor foi intimado para pagar a quantia no prazo
de 15 dias, sob pena de multa de 10%. Dentro desse prazo, o devedor fez o depsito da quantia devida armando, no entanto, que estava efetuando tal depsito
com o objetivo de garantir o juzo para que pudesse discutir o seu dbito em sede
de impugnao de cumprimento de sentena.
Esse depsito da quantia cobrada, feito pelo devedor para garantir o juzo, serve para isent-lo do pagamento da multa de 10%?
NO. Para que no haja a incidncia da multa prevista no art. 475-J do CPC, no
percentual de 10% sobre o valor da condenao, necessrio que o devedor deposite a quantia devida em juzo, com a nalidade de pagar o seu dbito, permitindo
ao credor o imediato levantamento do valor. Se o devedor depositar judicialmente
a quantia devida com o escopo de garantir o juzo, para que possa discutir o seu
dbito em sede de impugnao de cumprimento de sentena, no haver o afastamento da multa, pois o credor no poder levantar o dinheiro depositado at o
deslinde da questo.
Pode haver a condenao de honorrios advocatcios na fase de cumprimento
de sentena? Em outras palavras, o devedor poder ser condenado a pagar novos honorrios advocatcios de sucumbncia?
Sim. cabvel o arbitramento de honorrios advocatcios na fase de cumprimento
de sentena.
Como necessrio que o credor faa um requerimento, por meio de advogado,
para que seja dado incio fase de cumprimento de sentena, o STJ entendeu que
caber a condenao do devedor ao pagamento de honorrios advocatcios de
sucumbncia, salvo se ele decidir cumprir voluntariamente a obrigao.
8/1/2013 3:38:46 PM
Assim, se o credor iniciar a fase de cumprimento de sentena e o devedor, sendo

intimado para pagar em 15 dias, efetuar o pagamento, no haver condenao
em honorrios.
Por outro lado, se o devedor for intimado para pagar, e no o zer no prazo, ser
multado em 10% e ainda ter que pagar, ao nal, honorrios advocatcios de sucumbncia ao advogado do credor.
26.2 CUMPRIMENTO DE SENTENA E PARCELAMENTO

Ateno!
Na execuo de pagar quantia certa (ttulo extrajudicial), o art. 745-A do
CPC prev expressamente a possibilidade do devedor parcelar em at seis
vezes o valor cobrado na execuo, desde que depositado 30% do valor e
preenchidos os demais requisitos legais.
Apesar de no haver previso legal expressa, o STJ admite essa possibilidade
de parcelamento tambm ao devedor no caso de cumprimento de sentena.
STJ. 4 Turma. REsp 1.264.272-RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 15/05/2012.
Vejamos o seguinte exemplo hipottico de execuo de pagar quantia certa (execuo de ttulo extrajudicial):
Maria decide cobrar judicialmente um cheque (art. 585, I, CPC) emitido por Joo.
Maria contrata um advogado e este apresenta em juzo a petio inicial de uma
execuo de pagar quantia certa. Joo citado e, segundo o CPC, poder adotar
uma das seguintes condutas:
Permanecer inerte, quando ento poder ser realizada a penhora de seus bens.
Pagar integralmente o dbito.
Opor embargos execuo no prazo de 15 dias;
Requerer o parcelamento do dbito, no prazo de 15 dias, conforme o art. 745-A.
Vamos estudar esta ltima hiptese (parcelamento do dbito):

Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crdito do exequente e
comprovando o depsito de 30% (trinta por cento) do valor em execuo, inclusive custas e honorrios de advogado, poder o executado requerer seja admitido a pagar o restante em at 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correo
monetria e juros de 1% (um por cento) ao ms. (Includo pela Lei n 11.382/2006).
Desse modo, para requerer o parcelamento, o executado dever preencher os seguintes requisitos:
Requerer no prazo de at 15 dias a contar da citao;
Reconhecer a dvida;
Depositar 30% do valor em execuo, incluindo custas e honorrios;
8/1/2013 3:38:46 PM
Nesse caso, o executado poder requerer que pague o restante do dbito em at

6 prestaes mensais, corrigidas monetariamente, com juros de 1% ao ms.
Sendo a proposta deferida pelo juiz: o exequente levantar a quantia depositada
e sero suspensos os atos executivos.
Sendo a proposta indeferida pelo juiz: seguir-se-o os atos executivos, mantido
o depsito.
Se o juiz aceitar o parcelamento e o devedor no pagar alguma das parcelas:
Haver o prosseguimento do processo, com o imediato incio dos atos executivos;
Ser imposta ao devedor uma multa de 10% sobre o valor das prestaes no
pagas;
Haver o vencimento antecipado das demais parcelas ainda no pagas;
O devedor no poder mais embargar para discutir a dvida porque j h reconhecimento do dbito.
A pergunta mais importante e que foi respondida pelo STJ a seguinte: Esse
parcelamento previsto no CPC apenas para o processo de execuo de ttulos
extrajudiciais. Poder ser aplicado esse direito de parcelamento tambm ao
cumprimento de sentena?
SIM. Na fase de cumprimento de sentena, aplica-se a mesma regra que rege a
execuo de ttulo extrajudicial quanto ao parcelamento da dvida.
Qual o fundamento para isso?
que o art. 475-R do CPC prev expressamente a aplicao subsidiria das normas que regem o processo de execuo de ttulo extrajudicial naquilo que no
contrariar o regramento do cumprimento de sentena, no havendo bice relativo
natureza do ttulo judicial que impossibilite a aplicao da referida norma, nem
impeditivo legal.
Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentena, no que
couber, as normas que regem o processo de execuo de ttulo extrajudicial.
O parcelamento da dvida um direito potestativo do devedor?

A 4 Turma do STJ decidiu que no. Assim, mesmo que o devedor (executado)
cumpra os requisitos acima explicados, o credor (exequente) poder impugnar o
pedido de parcelamento, desde que o faa de forma fundamentada e apresente
um motivo justo. Se o juiz considerar que o motivo alegado pelo exequente para
impugnar o parcelamento no justo, considerar abusiva a atitude do credor e
deferir o parcelamento.
Se o juiz deferir o parcelamento, o devedor no ter que pagar a multa prevista no
4 do art. 475-J, do CPC uma vez que o depsito dos 30% do valor devido tem o
condo de demonstrar o cumprimento espontneo da obrigao.
8/1/2013 3:38:46 PM
4 Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a

multa de dez por cento incidir sobre o restante.
26.3 IMPUGNAO AO CUMPRIMENTO DE SENTENA

Se o devedor est sendo executado, ele tem o direito de se defender. Qual a
defesa tpica do devedor executado?
No processo de execuo (execuo de ttulo extrajudicial): a defesa tpica do
executado so os EMBARGOS EXECUO (embargos do devedor).
No cumprimento de sentena (execuo de ttulo judicial): a IMPUGNAO.
Vale ressaltar que a pessoa executada poder se defender ainda por meio de:
Exceo de no-executividade (exceo de pr-executividade / objeo de pr-executividade); ou
Aes autnomas (chamada de defesa heterotpica do executado).
Neste tpico iremos tratar sobre a impugnao ao cumprimento de sentena.
Para que o devedor apresente impugnao necessria a garantia do juzo, ou
seja, indispensvel que haja penhora, depsito ou cauo?
1 corrente: NO
2 corrente: SIM
O oferecimento da defesa pelo executado sem garantia do juzo no traz nenhum prejuzo execuo ou ao exequente. Isso porque a impugnao no
suspende, em regra, a execuo. Desse
modo, mesmo tendo sido apresentada
impugnao a execuo prossegue normalmente e possvel a realizao de
atos constritivos sobre o patrimnio do
devedor (art. 475-M).
O 1 do art. 475-J do CPC expresso ao

exigir prvia garantia do Juzo, pelo depsito ou pela penhora, para a oposio
da impugnao.
Alm disso, deve ser aplicada a mesma

regra dos embargos execuo, para
os quais no mais necessria a prvia
garantia do Juzo (art. 736 do CPC).
Se o objetivo do legislador tornar o processo civil mais clere e ecaz, estimulando-se o adimplemento espontneo por
parte do devedor, seria uma incoerncia
admitir a dispensa da garantia do Juzo.
No se aplica ao cumprimento de sentena a mesma regra dos embargos do
devedor (que dispensa a garantia do juzo). Isso porque na execuo de ttulo
extrajudicial no houve contraditrio
prvio entre as partes (no houve fase
de conhecimento), justicando, dessa
forma, a dispensa da garantia do Juzo.
J no cumprimento de sentena, executa-se um ttulo judicial, ou seja, houve,
com amplitude, na fase de conhecimento, o contraditrio e a ampla defesa.
8/1/2013 3:38:46 PM
a posio de Humberto Theodoro Jnior, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel

Mitidiero, Daniel Amorim Assumpo
Neves e Fredie Didier Jnior.
adotada por Nelson Nery Jnior, Araken

de Assis, Cssio Scarpinella Bueno, Marcus Vincius Rios Gonalves, Marcelo Abelha Rodrigues.
Qual a posio adotada pelo STJ?

A Terceira Turma do STJ adotou a 2 corrente.
Assim, para que o devedor apresente IMPUGNAO (na fase de cumprimento de sentena) necessria a garantia do juzo, ou seja, indispensvel que haja prvia penhora, depsito ou cauo.
Qual o prazo para impugnao?

15 dias.
Esse prazo contado a partir de quando?
Se houve penhora: o prazo para impugnao comea a contar da intimao do
executado (na pessoa de seu advogado) a respeito da penhora.
O juiz determina a penhora e, quando ela for realizada, intima-se o devedor, iniciando seu prazo para impugnao.
Esta regra est prevista no 1 do art. 475-J: 1 Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts.
236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por
mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnao, querendo, no prazo
de quinze dias.
Se o devedor, antes de haver penhora, apresentou depsito do valor cobrado
em juzo: o termo inicial para o oferecimento de impugnao comea na data
do depsito judicial, consubstanciando tal ato em penhora automtica, sendo
desnecessria a lavratura do respectivo termo e a intimao do devedor.
Foi o que restou decidido pela 4 Turma do STJ no REsp 965.475-SP, rel. Min. Luis
Felipe Salomo, julgado em 21/06/2012.
26.4 EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

N
A exceo de pr-executividade, apesar de ser bastante conhecida e utilizada nos
julgados do STJ, criticada por alguns autores. Assim, voc pode encontrar em
alguns livros esta defesa sendo chamada de objeo de pr-executividade, objeo de no-executividade ou exceo de no-executividade.
8/1/2013 3:38:46 PM
N
A exceo de pr-executividade uma forma de defesa do executado que, por
meio de uma simples petio, alega ao juzo da execuo matrias que podem ser
provadas documentalmente, no necessitando de outras provas.
Fredie Didier explica que, quando a exceo de pr-executividade foi idealizada,
ela somente servia para alegar matrias que pudessem ser conhecidas de ofcio
pelo juiz. Contudo, com o tempo, a doutrina e a jurisprudncia passaram a aceit-la mesmo quando a matria deduzida no fosse de ordem pblica (cognoscvel de
ofcio), desde que houvesse prova pr-constituda da alegao feita pelo executado.
Assim, segundo informa o autor baiano, o critrio passou a ser o seguinte: qualquer
alegao de defesa pode ser veiculada por meio de exceo de pr-executividade
desde que possa ser comprovada por pr-constituda (DIDIER JR., Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. v. 5 Execuo. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 403).
STJ
Em interessante precedente decidido pelo STJ em 2012, foram rearmadas as seguintes concluses sobre a exceo de pr-executividade:
O devedor no pode rediscutir, em exceo de pr-executividade, matrias
suscitadas e decididas nos embargos execuo com trnsito em julgado.
No absoluta a independncia da exceo de pr-executividade em relao aos embargos execuo.
O simples fato de a questo ter sido posteriormente pacificada na jurisprudncia de forma diversa da decidida nos embargos no autoriza rediscutir
matria que se encontra preclusa sob o manto da coisa julgada.
STJ. 3 Turma. REsp 798.154-PR, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 12/04/2012.
O caso concreto foi o seguinte (com algumas adaptaes):

Devedor A estava sendo executado pelo Banco X, que apresentou como ttulos
executivos um contrato de abertura de crdito e uma nota promissria a ele
vinculada. O devedor A ops embargos execuo alegando que o contrato
de abertura de crdito e a nota promissria a ele vinculada no so ttulos executivos extrajudiciais vlidos. O juiz rejeitou os embargos execuo, deciso que
transitou em julgado.
Posteriormente, ainda com a execuo acima em curso (mas com os embargos j
julgados), o STJ editou duas smulas sobre o tema:
Smula 233-STJ: O contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado
de extrato da conta-corrente, no ttulo executivo.
Smula 258-STJ: A nota promissria vinculada a contrato de abertura de crdito no goza de autonomia em razo da iliquidez do ttulo que a originou.
8/1/2013 3:38:47 PM
Com base nestas duas smulas (que no existiam no momento dos embargos), o
devedor A apresentou exceo de pr-executividade armando, novamente, que
o contrato de abertura de crdito e a nota promissria a ele vinculada no so
ttulos executivos, de modo que a execuo seria nula.
A discusso chegou ao STJ que decidiu que:
O devedor no pode rediscutir, em exceo de pr-executividade, matrias suscitadas e decididas nos embargos com trnsito em julgado.
No absoluta a independncia da exceo de pr-executividade em relao aos
embargos execuo.
O simples fato de a questo ter sido posteriormente pacificada na jurisprudncia
de forma diversa da decidida nos embargos no autoriza rediscutir matria que
se encontra preclusa sob o manto da coisa julgada.
Outros precedentes interessantes sobre o tema:
Pacicou-se a jurisprudncia desta Corte no sentido de que possvel o ajuizamento da exceo de pr-executividade fundada na Smula n 233/STJ,
ainda que j julgados embargos do devedor, desde que no abordada anteriormente tal questo nos embargos.
(AgRg no REsp 634003/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, Quarta Turma, julgado em
14/09/2004, DJ 07/03/2005, p. 277)
..........
A Unio alegou nos embargos execuo o tema da inexistncia de ttulo executivo, que no foi examinado porque tratado apenas no agravo regimental.
Essa deciso, certa ou errada, transitou em julgado, no podendo agora ser
renovada em exceo de pr-executividade, sob pena de eternizar-se a lide.
(AgRg na ExeMS 6.315/DF, rel. Min. Castro Meira, Primeira Seo, julgado em 14/09/2011,
DJe 28/09/2011)
H
No cabem honorrios advocatcios em exceo de pr-executividade julgada improcedente.
STJ. 2 Turma. REsp 1.256.724-RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07/02/2012.
26.5 ALTERAO DA TAXA

DE JUROS DE MORA NA FASE DE EXECUO
Na fase de execuo, a alterao dos juros de mora que haviam sido xados na sentena no ofende a coisa julgada quando realizada para adequar
o percentual aplicado nova legislao civil (ao novo percentual de juros
previstos no CC-2002).
STJ. 3 Turma. AgRg no Ag 1.229.215-RS, rel. Min. Villas Bas Cueva, julgado em 02/02/2012.
8/1/2013 3:38:47 PM
Na fase cognitiva houve sentena xando juros moratrios de 6% ao ano (previsto

no CC-16).
Na fase executiva, j vigorava o CC-2002, que no mais estabelece esse percentual.
Indaga-se: aplica-se os 6% a.a (fixados na sentena) ou o percentual do CC-2002?
Aplica-se o percentual do CC-2002, a despeito da sentena xar percentual diferente, no havendo que se falar em violao coisa julgada.
Qual o percentual de juros legais moratrios previsto no CC-2002?
Taxa SELIC (art. 406 do CC). Segundo a Corte Especial do STJ, a taxa dos juros moratrios a que se refere o art. 406 do CC a taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidao e Custdia (SELIC), por ser ela que incide como juros moratrios dos
tributos federais (arts. 13 da Lei n 9.065/1995, 84 da Lei n 8.981/1995, 39, 4, da
Lei n 9.250/1995, 61, 3, da Lei n 9.430/1996 e 30 da Lei n 10.522/2002) (EREsp
727.842-SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 08/09/2008).
Para maiores informaes, vide explicao sobre o tema no captulo de Direito Civil.
26.6 EXECUO PROVISRIA DE SENTENA

QUE CONCEDE GRATIFICAO A SERVIDOR
A implementao de graticao no contracheque de servidor pblico cujo direito
foi reconhecido pelo Poder Judicirio, inclusive em sede de mandado de segurana,
deve se dar aps o trnsito em julgado da deciso, nos termos do artigo 2-B da
Lei n 9.494/1997.
STJ. Corte Especial. EREsp 1.132.607-RN, rel. Min. Massami Uyeda, julgados em 07/11/2012.

Antnio, servidor pblico, ajuizou ao pleiteando que a graticao X fosse incorporada aos seus vencimentos pagos mensalmente.
O juiz poder conceder a gratificao mediante medida liminar?
NO, considerando que existe expressa vedao na Lei n 12.016/2009 (art. 7, 2):
Art. 7 (...) 2 No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a
compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassicao ou equiparao de servidores pblicos
e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de
qualquer natureza.
Na sentena, o juiz julgou procedente a ao acolhendo o pleito do servidor e

condenando o Estado a incorporar mensalmente a gratificao X. possvel
que seja implementada desde logo essa gratificao na remunerao do servidor ou ser necessrio aguardar o trnsito em julgado?
8/1/2013 3:38:47 PM
A implementao de graticao no contracheque de servidor pblico cujo direito foi reconhecido pelo Poder Judicirio somente pode ocorrer aps o trnsito em julgado da deciso. Trata-se de previso legal expressa no art. 2-B da
Lei n 9.494/1997:
Art. 2-B. A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso em
folha de pagamento, reclassicao, equiparao, concesso de aumento ou
extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder
ser executada aps seu trnsito em julgado. (Includo pela Medida provisria
n 2.180-35, de 2001)
A sentena que determinar, em favor de servidores da Unio, Estados/DF e Municpios:
a liberao de recurso
a incluso em folha de pagamento,
a reclassificao,
a equiparao,
a concesso de aumento ou
a concesso de extenso de vantagens
...somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado.

Na Lei do Mandado de Segurana existe previso em sentido semelhante:
Art. 14 (...) 3 A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser
executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso
da medida liminar.
26.7 PENHORA ON LINE

Se foi tentada a penhora on line e no se conseguiu xito, novas tentativas de penhora eletrnica somente sero possveis se o exequente (credor)
apresentar ao juzo provas ou indcios de que a situao econmica do executado (devedor) foi alterada, isto , se o exequente indicar que h motivos
concretos para se acreditar que, desta vez, poder haver valores depositados em contas bancrias passveis de penhora.
Vamos dar um exemplo hipottico para melhor entender o que foi decidido:
Uma empresa A ingressou com execuo de um cheque (ttulo executivo extrajudicial), no valor de R$ 10.000,00 contra Renata. Devidamente citada, Renata no
apresentou defesa, tampouco indicou bens sujeitos penhora.
O ocial de justia tentou localizar bens em nome de Renata que pudessem ser
penhorados, no tendo, contudo, obtido xito.
8/1/2013 3:38:47 PM
A empresa A tambm tentou localizar bens em nome de Renata e igualmente no

conseguiu, razo pela qual pediu ao juiz o bloqueio on line dos valores depositados em instituies nanceiras em nome de Renata, por meio do sistema BACEN-JUD (a conhecida penhora on line). No foi encontrado nenhum valor na conta
bancria de Renata.
Depois de alguns meses, a empresa A pediu que fosse novamente tentada a
penhora on line. O juiz negou o pedido armando que no seria admitido novo
pedido de penhora on line, estando vedada a repetio de atos j praticados, salvo
se a empresa A apresentasse algum indcio de que a executada tivesse recebido
algum valor penhorvel.
A empresa A recorreu da deciso armando que no seria possvel condicionar
o deferimento do pedido de repetio do bloqueio on line apresentao de indcios de recebimento de valor penhorvel, bem como de alterao da situao
econmica da executada.
A discusso chegou at o STJ. Qual das duas teses prevaleceu?
O STJ armou que o entendimento do juiz estava correto.
A exigncia de que o exequente, para que formule novos pedidos de penhora on
line (penhora eletrnica), demonstre indcios de que houve alterao da situao
econmica do devedor, ou seja, de que agora existem valores nas contas do executado aceita pela jurisprudncia do STJ, que entende no haver violao ao art.
612 do CPC (realiza-se a execuo no interesse do credor).
Em outro julgado, tambm do STJ, no mesmo sentido, restou consignado:
O credor deve demonstrar indcios de alterao da situao econmica do
executado para o requerimento de uma nova pesquisa por meio do sistema
BACENJUD, principalmente para no transferir para o judicirio os nus e as
diligncias que so de responsabilidade do exequente (REsp 1145112/AC, rel.
Min. Castro Meira, DJe de 28/10/2010).
Assim, de um lado, protege-se o direito do credor, mas sem causar embaraos

ao aparato judicial, que no ter que car realizando constantemente diligncias incuas.
26.8 PENHORA DE DINHEIRO

APLICADO EM INSTITUIO FINANCEIRA
O Cdigo de Processo Civil prev a ordem de penhora nos seguintes termos:
Art. 655. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem:
I dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio nanceira;
Desse modo, a primeira opo de penhora segundo o CPC dinheiro.

8/1/2013 3:38:47 PM
O dinheiro penhorado poder ser em espcie. Ex: o juiz determina a penhora na

boca da bilheteria do estdio de futebol.
O dinheiro penhorado poder estar depositado. Ex: penhora on line de valores
presentes em conta-corrente.
O dinheiro penhorado poder estar em aplicao em instituio nanceira. Ex: penhora de valores que esto aplicados em CDB.
possvel que o devedor oferea para penhora as suas cotas de fundos de
investimento, com base nesse inciso, alegando que se trata de dinheiro em
aplicao financeira?
NO. Para o STJ, no possvel equiparar, para os ns do art. 655, I, do CPC, as
cotas de fundos de investimento a dinheiro em aplicao nanceira quando do
oferecimento de bens penhora.
Embora os fundos de investimento sejam uma espcie de aplicao nanceira, eles
no se confundem com a expresso dinheiro em aplicao nanceira.
Ao se proceder penhora de dinheiro em aplicao nanceira, a constrio processual atinge numerrio certo e lquido que ca bloqueado ou depositado disposio do juzo da execuo scal. Por sua vez, o valor nanceiro referente a cotas
de fundo de investimento no certo e pode no ser lquido, a depender de fatos
futuros imprevisveis para as partes e juzos.
Dessa forma, quando do oferecimento de bens penhora, deve-se respeitar a ordem de preferncia prevista na legislao.
26.9 PENHORA SOBRE FATURAMENTO

possvel, em carter excepcional, que a penhora recaia sobre o faturamento da empresa, desde que o percentual xado no torne invivel o exerccio
da atividade empresarial. No h violao ao princpio da menor onerosidade para o devedor, previsto no art. 620 do CPC.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 242.970-PR, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 13/11/2012.
A penhora sobre o faturamento ou renda da sociedade empresria prevista no

CPC e admitida pelo STJ (art. 655, VII, do CPC). Entretanto, para que a penhora
sobre faturamento de empresa seja deferida necessrio que se cumpram trs
requisitos (STJ. Ag 1380194/SC):
que o devedor no possua bens ou, se os tiver, sejam esses de difcil execuo ou
insuficientes a saldar o crdito demandado;
que seja promovida a nomeao de administrador e que se apresente plano de
pagamento;
que o percentual fixado sobre o faturamento no torne invivel o exerccio da
atividade empresarial.
8/1/2013 3:38:47 PM
26.10 BENS IMPENHORVEIS

A . 649, IX,
CPC
Segundo o art. 649, IX, do CPC, so absolutamente impenhorveis os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria
em educao, sade ou assistncia social. Assim, se car provado que os
recursos recebidos por um hospital privado so oriundos dos servios por
ele prestados ao SUS, tais valores so impenhorveis.
(STJ. 3 Turma. REsp 1.324.276-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/12/2012)
O art. 649 do CPC estabelece um rol de bens que no podem ser penhorados.
Dentre eles, veja o que diz o inciso IX:
Art. 649. So absolutamente impenhorveis:
IX os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao
compulsria em educao, sade ou assistncia social;
Exemplo: O hospital privado X presta servios ao SUS atendendo pessoas carentes e recebe, mensalmente, determinada verba a ttulo de contraprestao.
O STJ entendeu que esses valores no podem ser penhorados para pagar dvidas
do hospital. Isso por conta do art. 649, IX do CPC.
O STJ confere uma interpretao ampliativa ao dispositivo legal e arma que, no
importa que o recebimento dos recursos pblicos pelas entidades privadas tenham
sido antes ou depois dos servios de sade prestados pela instituio.
Logo, o fato do hospital j ter prestado os servios de sade e, aps isso, receber
os valores correspondentes do SUS, no afasta a impenhorabilidade dessa verba.
Isso porque a transferncia desses recursos s ocorre porque os servios de sade
foram prestados pela instituio, de forma que h uma efetiva aplicao dos recursos pblicos na sade, conforme exige o art. 649, IX, do CPC.
A doutrina aponta no mesmo sentido: Em termos prticos, o art. 649, IX, protege o dinheiro recebido (...) por hospitais, seja a fundo perdido (p. ex. para adquirir
equipamentos), seja em contraprestao aos servios prestados no mbito do SUS
(Servio nico de Sade). (ASSIS, Araken. Manual da Execuo. 11. ed. So Paulo:
RT, 2007, p. 224).
A . 649, X,
CPC
A impenhorabilidade prevista no art. 649, X, do CPC refere-se ao montante

de 40 salrios mnimos, considerando a totalidade do valor depositado em
caderneta de poupana, independentemente do nmero de cadernetas titularizadas pelo devedor.
8/1/2013 3:38:47 PM
O art. 649 do CPC estabelece um rol de bens que no podem ser penhorados.
Dentre eles, veja o que diz o inciso X:
Art. 649. So absolutamente impenhorveis:
X at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia depositada em
caderneta de poupana.
Veja agora o seguinte caso hipottico que est relacionado com esse inciso:
Hugo est sendo executado pela empresa Z, que dele cobra a quantia de 50
mil reais. O juiz determinou a penhora on line e verificou que Hugo possui 3
contas de poupana. A primeira delas possui o valor referente a 10 salrios-mnimos (conta A), a segunda 10 salrios-mnimos (conta B) e a terceira
15 salrios-mnimos (conta C). Em razo disso, o juiz, interpretando o art.
649, X, do CPC, considerou que apenas uma nica conta poupana estaria
abrangida pela impenhorabilidade. As outras duas, portanto, poderiam ser
penhoradas. Assim, o juiz no penhorou o valor da conta C, mas determinou
a penhora das quantias presentes nas contas A e B. Essa interpretao feita
pelo juiz est correta?
NO. Caso o devedor possua mais de uma caderneta de poupana, todas as respectivas contas devem ser consideradas impenhorveis, at o limite global de 40
salrios mnimos.
O art. 649, X, do CPC deve ser interpretado teleologicamente.
O objetivo desse dispositivo , claramente, o de garantir um mnimo existencial ao
devedor, como corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana, alado a
fundamento da Repblica Federativa do Brasil pelo art. 1, III, da CF.
A impenhorabilidade, portanto, determinada para garantir que, no obstante o
dbito, possa o devedor contar com um numerrio mnimo que lhe garanta uma
subsistncia digna.
muito importante ressaltar que, mesmo se o devedor possuir vrias contas de
poupana, esse limite de 40 salrios mnimos aplicvel soma das quantias
depositadas em todas elas.
Ex: Ricardo possui trs contas de poupana. Conta A: com 30 salrios mnimos;
Conta B: com 20 salrios mnimos; Conta C: com 10 salrios mnimos. Total: 60
salrios mnimos depositados nas trs contas. Se Ricardo for executado, somente
ser impenhorvel a quantia de 40 salrios mnimos. Os 20 salrios mnimos que
ultrapassam esse limite legal podero ser penhorados.
Em suma, o art. 649, X, do CPC deve ser interpretado da seguinte forma:
A impenhorabilidade dos valores depositados em caderneta de poupana pode ser
estendida a mais de uma conta de poupana desde que respeite o limite global de
40 salrios mnimos na soma de todas elas.
8/1/2013 3:38:47 PM
26.11 PREFERNCIA DE CRDITOS

Ateno!
Smula 478-STJ: Na execuo de crdito relativo a cotas condominiais, este
tem preferncia sobre o hipotecrio.
STJ. 2 Seo, DJe 19/06/2012.
Tomemos o seguinte exemplo para explicar o enunciado:

Geraldo proprietrio de um imvel e possui uma dvida com o Banco, tendo sido
este imvel hipotecado como garantia real do dbito. Geraldo possui tambm dvida
com o condomnio em virtude de inmeros meses de cotas condominiais atrasadas.
Obs: Mesmo que este imvel seja considerado bem de famlia, ele poder ser penhorado, porque tanto a hipoteca como a dvida de condomnio so excees impenhorabilidade do bem de famlia, conforme prev o art. 3, IV e V, da Lei n 8.009/90.
Caso esse imvel seja vendido judicialmente para pagar as dvidas de A, qual dvida dever ser paga em primeiro lugar? Qual dos dois crditos possui preferncia?
O referente s cotas condominiais. Por se tratar de obrigao propter rem, o crdito
oriundo de despesas condominiais em atraso prefere ao crdito hipotecrio no
produto de eventual arrematao.
Ateno!
Smula 497-STJ: Os crditos das autarquias federais preferem aos crditos
da Fazenda estadual desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem.
STJ. 1 Seo, 1 Seo, DJe 13/08/2012.
O entendimento exposto nesta smula baseado no art. 187, pargrafo nico, do

CTN e art. 29, da Lei n 6.830/80, que estabelecem:
Pargrafo nico. O concurso de preferncia somente se verica entre pessoas
jurdicas de direito pblico, na seguinte ordem:
I Unio;
II Estados, Distrito Federal e Territrios, conjuntamente e pro rata;
III Municpios, conjuntamente e pro rata.
Assim, vericada a pluralidade de penhoras sobre o mesmo bem em executivos

scais ajuizados por diferentes entidades garantidas com o privilgio do concurso
de preferncia, a lei prev como soluo a preferncia ao pagamento dos crditos
tributrios da Unio e suas autarquias em detrimento dos crditos scais dos Estados, e destes em relao aos dos Municpios.
Os dispositivos acima mencionados recebem crticas de alguns doutrinadores, no
entanto, para a jurisprudncia majoritria eles foram recepcionados pela CF/88.
Assim, continua valendo a Smula 563 do STF: O concurso de preferncia a que se
8/1/2013 3:38:47 PM
refere o pargrafo nico do art. 187 do Cdigo Tributrio Nacional compatvel com
o disposto no art. 9, I, da Constituio Federal (STF. AI 608769 AgR, rel. Min. Eros
Grau, Segunda Turma, julgado em 18/12/2006) (STJ. REsp 957836/SP, rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Seo, julgado em 13/10/2010).
26.12 SENTENA DECLARATRIA PODE SER TTULO EXECUTIVO

A sentena declaratria que traz denio integral da norma jurdica individualizada ttulo executivo judicial. Assim, tem eccia executiva a sentena ou acrdo que contenha carga condenatria. A sentena proferida
no processo civil que reconhece a existncia de dada obrigao de pagar
ttulo executivo hbil a fundar pedido de cumprimento pelo ru de pagamento pelo autor da dvida reconhecida.
STJ. 1 Turma. REsp 1.100.820-SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18/09/2012.
Os ttulos executivos judiciais esto previstos no art. 475-N do CPC. Dentre eles,
destaca-se o inciso I:
Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais:
I a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
A sentena meramente declaratria ttulo executivo judicial? possvel a execuo de sentenas meramente declaratrias?
SIM, possvel a execuo de sentena declaratria, desde que esta tenha contedo nitidamente condenatrio.
Existe divergncia na doutrina sobre esse tema, mas esta a posio do STJ. No
vou comentar as outras correntes porque no tm relevncia para concurso. O que
voc precisa saber o entendimento do STJ.
O grande defensor dessa posio, tanto em sede doutrinria como na jurisprudncia, o Min. Teori Albino Zavascki. Veja um precedente de sua lavra:
(...) 1. No atual estgio do sistema do processo civil brasileiro no h como
insistir no dogma de que as sentenas declaratrias jamais tm eccia executiva. O art. 4, pargrafo nico, do CPC considera admissvel a ao declaratria ainda que tenha ocorrido a violao do direito, modicando, assim,
o padro clssico da tutela puramente declaratria, que a tinha como tipicamente preventiva. Atualmente, portanto, o Cdigo d ensejo a que a sentena
declaratria possa fazer juzo completo a respeito da existncia e do modo de
ser da relao jurdica concreta.
2. Tem eccia executiva a sentena declaratria que traz denio integral
da norma jurdica individualizada. No h razo alguma, lgica ou jurdica,
para submet-la, antes da execuo, a um segundo juzo de certicao, at
8/1/2013 3:38:47 PM
porque a nova sentena no poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognio sem oferecer
s partes e ao juiz outra alternativa de resultado que no um, j prexado,
representaria atividade meramente burocrtica e desnecessria, que poderia
receber qualquer outro qualicativo, menos o de jurisdicional. (...)
(EREsp n 609.266/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 11/09/2006)
Exemplo de sentena meramente declaratria que pode ser executada:

Empresa X (contribuinte) ajuza, contra a Unio, ao para que seja declarado que
ela no mantm relao jurdico-tributria vlida com o ente federal, considerando
que o tributo cobrado inconstitucional. A empresa X requer, ainda, a compensao dos valores j pagos relativos a esse tributo com outros dbitos que ela tem com
a Unio. A sentena que julgar procedente essa demanda, apesar de declaratria,
possui contedo nitidamente condenatrio e, portanto, poder ser executada. Veja:
A sentena declaratria que, para ns de compensao tributria, certica
o direito de crdito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo,
contm juzo de certeza e de denio exaustiva a respeito de todos os elementos da relao jurdica questionada e, como tal, ttulo executivo para a
ao visando satisfao, em dinheiro, do valor devido (REsp n 614.577/SC,
rel. Min. Teori Albino Zavascki).
Como isso pode ser cobrado na prova:

Alternativas que devem ser assinaladas como verdadeiras:
Tem eficcia executiva a sentena declaratria que traz definio integral da norma jurdica individualizada;
Tem eficcia executiva a sentena ou acrdo que contenha carga condenatria;
A sentena proferida no processo civil que reconhece a existncia de dada obrigao de pagar ttulo executivo hbil a fundar pedido de cumprimento para o
pagamento da dvida reconhecida;
A sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao
de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia ttulo executivo judicial.
26.13 CONTRATO DE DESCONTO BANCRIO

NO TTULO EXECUTIVO
O contrato de desconto bancrio (border) no constitui, por si s, ttulo
executivo extrajudicial, dependendo a execuo de sua vinculao a um
ttulo de crdito dado em garantia ou assinatura do devedor e de duas
testemunhas, nos termos do art. 585 do CPC.
STJ. 4 Turma. REsp 986.972-MS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 04/10/2012.
8/1/2013 3:38:48 PM
O contrato de desconto bancrio (border) no constitui, por si s, ttulo executivo

extrajudicial. Para que seja considerado como ttulo executivo extrajudicial, o contrato de desconto bancrio precisa:
estar vinculado a um ttulo de crdito dado em garantia da dvida (ex: nota promissria); ou
possuir a assinatura do devedor e de duas testemunhas, conforme exige o art.
585, II, do CPC.
26.14 INEXIGIBILIDADE DO TTULO INCONSTITUCIONAL

(ART. 741, PARGRAFO NICO, DO CPC)
Ateno!
Smula 487-STJ: O pargrafo nico do art. 741 do CPC no se aplica s sentenas transitadas em julgado em data anterior da sua vigncia.

Maria credora da Fazenda Pblica por fora de uma sentena judicial transitada
em julgado. Maria ajuza, ento, execuo contra a Fazenda Pblica cobrando o
valor devido.
O procedimento de execuo contra a Fazenda Pblica previsto nos arts. 730 e
731 do CPC. Dessa feita, a Fazenda ser citada para, se quiser, opor embargos em 30
dias (o art. 1 B da Lei 9.494/97 ampliou o prazo previsto no art. 730, caput, do CPC).
Assim, a defesa tpica da Fazenda Pblica, na execuo contra ela proposta, so os
embargos execuo.
O que a Fazenda Pblica poder alegar nos embargos execuo?
Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s podero
versar sobre:
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;
II inexigibilidade do ttulo;
III ilegitimidade das partes;
IV cumulao indevida de execues;
V excesso de execuo;
VI qualquer causa impeditiva, modicativa ou extintiva da obrigao, como
pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena;
VII incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz.
8/1/2013 3:38:48 PM
O pargrafo nico do art. 741, por sua vez, dispe que:

Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo (inexigibilidade do ttulo), considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado
em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo
tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio
Federal. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
Esse dispositivo foi inicialmente inserido no CPC pela Medida Provisria 2.18035/2001 at que veio a Lei n 11.232/2005 positivando a redao atual. (Obs: H
certa polmica na doutrina quanto ao nmero da MP que inseriu o dispositivo, mas
isso no interessa tanto).
A doutrina arma que esse pargrafo nico do art. 741 traz uma hiptese de desconstituio da coisa julgada material inconstitucional.
Desse modo, mesmo a sentena (ttulo executivo judicial) j tendo transitado em
julgado, a Fazenda Pblica poder alegar que esse ttulo inexigvel (inciso II) porque fundado:
em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, ou
em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo STF como
inconstitucionais.
Em outras palavras, a deciso que transitou em julgado (ttulo executivo judicial)
foi fundada em uma norma inconstitucional. Por essa razo, tal ttulo judicial inexigvel (no serve para fundamentar uma execuo), podendo a Fazenda Pblica
impugn-lo por meio dos embargos execuo.
A norma contida no art. 741, pargrafo nico, do CPC visa evitar a execuo de
ttulos judiciais inconstitucionais.
Vamos agora enfrentar diretamente o teor da smula: Se essa deciso transitada em julgado (esse ttulo executivo judicial) anterior previso do art.
741, pargrafo nico, pode mesmo assim a Fazenda Pblica opor embargos
execuo alegando que o ttulo inexigvel por ser inconstitucional?
NO. Segundo o entendimento do STJ, o pargrafo nico do art. 741 no se aplica
s sentenas transitadas em julgado em data anterior da sua vigncia.
Voltamos ao exemplo dado:
A sentena favorvel Maria e condenando a Fazenda Publica baseou-se na Lei
X. Essa deciso favorvel Maria transitou em julgado em 02/02/1999 (antes de
existir o pargrafo nico do art. 741 do CPC). Em 06/06/1999, em um outro processo que no o de Maria, o STF decidiu que a Lei X inconstitucional. Em 2001,
quando j havia o pargrafo nico do art. 741, Maria ingressou com execuo
contra a Fazenda Pblica.
8/1/2013 3:38:48 PM
A Fazenda Pblica poder, em embargos execuo, invocar o art. 741, pargrafo nico do CPC alegando que o ttulo inexigvel?
NO. Porque o pargrafo nico do art. 741 do CPC no se aplica s sentenas transitadas em julgado em data anterior da sua vigncia. Isso ocorre porque o STJ
entendeu que, apesar de o referido dispositivo legal ostentar o carter de norma
de natureza processual, no pode ser aplicado retroativamente, devendo sujeitar-se regra do art. 5, inciso XXXVI, da CF, segundo o qual a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Com base nesse entendimento, s se admite a sua aplicao s sentenas cujo
trnsito em julgado tenha ocorrido em data posterior da sua vigncia.
26.15 CESSO DE TTULO EXECUTIVO

O cessionrio pode promover a execuo ou nela prosseguir consoante a
regra do art. 567, II, do CPC, quando o direito resultante do ttulo executivo
lhe foi transferido por ato entre vivos, no se exigindo o prvio consentimento do devedor a que se refere o art. 42, 1.
Em havendo regra especca aplicvel ao processo de execuo (art. 567,
II, do CPC), que prev expressamente a possibilidade de prosseguimento
da execuo pelo cessionrio, no h falar em incidncia, na execuo, de
regra que se aplica somente ao processo de conhecimento no sentido da
necessidade de anuncia do adversrio para o ingresso do cessionrio no
processo (arts. 41 e 42 do CPC).
STJ. 2 Turma. AgRg no REsp 1.214.388-RS, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/10/2012.

Joo ajuizou uma execuo contra Antnio. Durante o processo de execuo, Joo,
precisando logo do dinheiro, cedeu, onerosamente, seu crdito para Pedro. Pedro,
ento, informou ao juzo que a partir de agora ele iria prosseguir no polo ativo da
execuo. Antnio se insurgiu e alegou que no concordava que Pedro (cessionrio) ingressasse em juzo, substituindo Joo (cedente). Armou que, sem o seu
consentimento, essa sucesso processual no seria possvel, conforme prev o art.
42, 1, do CPC:
Art. 42 (...) 1 O adquirente ou o cessionrio no poder ingressar em juzo,
substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrria.
A tese alegada por Antnio procedente?

NO. Segundo o STJ, o disposto no art. 42, 1, do CPC tem aplicao apenas no
processo de conhecimento. No que tange execuo existe regra especca prevista no art. 567, II, do CPC, que autoriza o cessionrio a prosseguir na execuo
sem que seja exigida prvia autorizao do executado. Conra:
8/1/2013 3:38:48 PM
Art. 567. Podem tambm promover a execuo, ou nela prosseguir:

II o cessionrio, quando o direito resultante do ttulo executivo Ihe foi transferido por ato entre vivos;
O art. 598 do CPC arma que se aplicam, subsidiariamente, execuo, as disposies que regem o processo de conhecimento. No entanto, em havendo regra
expressa e especca destinada ao processo de execuo (no caso, o art. 567, II),
no cabe a aplicao subsidiria do art. 42, 1, que disciplinam o processo de
conhecimento. Nesse sentido, h de prevalecer a regra especial sobre a geral, em
respeito ao princpio da especialidade.
Humberto Theodoro Jnior, com sua didtica mpar, espanca qualquer dvida: Ao
contrrio do que se passa no processo de conhecimento, o cessionrio do crdito j
em execuo no depende de anuncia do devedor para assumir a posio processual do cedente. A regra a aplicar especial e consta do art. 567, caput, afastando,
pois, a norma geral constante do art. 42, 1. (Curso de Direito Processual Civil. v. II.
45. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 153).
26.16 EMBARGOS DO DEVEDOR E HONORRIOS ADVOCATCIOS

possvel a cumulao de honorrios advocatcios arbitrados na execuo
com aqueles xados nos embargos do devedor, desde que a soma das condenaes no ultrapasse o limite mximo de 20% estabelecido pelo art. 20,
3, do CPC.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 170.817-PR, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16/10/2012.

X ingressa com uma execuo de ttulo extrajudicial contra Y. Y defende-se,
apresentando embargos execuo (embargos do devedor). Os embargos so julgados improcedentes e Y condenado a pagar a X os honorrios advocatcios
por ter sido sucumbente nos embargos. A execuo prossegue contra Y, que tem
seus bens penhorados e levados hasta pblica para pagar a dvida que tinha com
X. O juiz condena Y novamente a pagar honorrios advocatcios a X, dessa vez
pelo fato da execuo.
Agiu corretamente o juiz?
SIM. Os embargos do devedor so considerados como uma verdadeira ao de
conhecimento, sendo autnomos em relao ao de execuo. Desse modo,
cabvel a xao de honorrios advocatcios nas duas aes, ou seja, tanto nos
embargos execuo (que tm natureza jurdica de ao) como na execuo.
Existe algum limite?
SIM. O STJ entende que a soma das duas condenaes por honorrios advocatcios
no pode ultrapassar o limite mximo de 20%.
8/1/2013 3:38:48 PM
26.17 ARREMATAO
Efetuada a arrematao, descabe o pedido de desconstituio da alienao
nos autos da execuo, demandando ao prpria prevista no art. 486 do CPC.
STJ. 4 Turma. REsp 1.313.053-DF, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 04/12/2012.
O procedimento para execuo de quantia pode ser de duas formas:

Execuo de quantia fundada em ttulo executivo extrajudicial;
Execuo de quantia fundada em ttulo executivo judicial (cumprimento de sentena).
Tanto em um caso como no outro, o devedor chamado em juzo para pagar o dbito e, caso no o faa, seus bens so penhorados.
O que a penhora?
Penhorar signica apreender judicialmente os bens do devedor para utiliz-los, direta ou indiretamente, na satisfao do crdito executado.
Formas de utilizar o bem penhorado para satisfao da dvida:
Como visto, os bens do devedor so penhorados a m de serem utilizados, direta
ou indiretamente, para a satisfao da dvida.
O que acontece com o bem penhorado?
Se o bem penhorado for dinheiro, ele transferido ao credor, quitando-se a obrigao.
Se o bem penhorado for coisa diferente de dinheiro, ele poder ser:
Adjudicado;
Alienado por iniciativa particular;
Alienado em hasta pblica;
Concedido em usufruto ao exequente.
A isso se d o nome de expropriao, conforme previsto no art. 647 do CPC:
Art. 647. A expropriao consiste:
I na adjudicao em favor do exequente ou das pessoas indicadas no 2
do art. 685-A desta Lei;
II na alienao por iniciativa particular;
III na alienao em hasta pblica;
IV no usufruto de bem mvel ou imvel.
IA
A adjudicao ocorre quando a propriedade do bem penhorado transferida ao
exequente ou aos terceiros legitimados.
8/1/2013 3:38:48 PM
Art. 685-A. lcito ao exequente, oferecendo preo no inferior ao da avaliao, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.
1 Se o valor do crdito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositar de
imediato a diferena, cando esta disposio do executado; se superior, a
execuo prosseguir pelo saldo remanescente.
2 Idntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos
credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cnjuge,
pelos descendentes ou ascendentes do executado.
3 Havendo mais de um pretendente, proceder-se- entre eles licitao;
em igualdade de oferta, ter preferncia o cnjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem.
(...)
II A
Art. 685-C. No realizada a adjudicao dos bens penhorados, o exequente
poder requerer sejam eles alienados por sua prpria iniciativa ou por intermdio de corretor credenciado perante a autoridade judiciria.
1 O juiz xar o prazo em que a alienao deve ser efetivada, a forma de
publicidade, o preo mnimo (art. 680), as condies de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comisso de corretagem.
2 A alienao ser formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo
exequente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se
carta de alienao do imvel para o devido registro imobilirio, ou, se bem
mvel, mandado de entrega ao adquirente.
3 Os Tribunais podero expedir provimentos detalhando o procedimento
da alienao prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrnicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais devero
estar em exerccio prossional por no menos de 5 (cinco) anos.
III A
Se no houver interessados na adjudicao (inciso I do art. 647 do CPC) e se o credor no requerer a alienao particular do bem (inciso II), ento o destino do bem
ser a sua alienao em hasta pblica (inciso III).
A hasta pblica a oferta do bem penhorado aos interessados em adquiri-lo em
um evento organizado pelo Estado-juiz.
Existem duas formas de hasta pblica (art. 686, IV):
Praa: quando a coisa a ser alienada for bem imvel;
Leilo: quando a coisa a ser alienada for bem mvel.
O que arrematao?
Consiste na alienao do bem penhorado em hasta pblica.
8/1/2013 3:38:48 PM
Se o bem penhorado arrematado e, aps isso, a impugnao ou os embargos

do devedor (embargos execuo) so julgados procedentes, essa alienao
anulada?
Em regra, no. Veja o que diz o art. 694 do CPC:
Art. 694. Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventurio da
justia ou leiloeiro, a arrematao considerar-se- perfeita, acabada e irretratvel, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado.
Segundo o STJ, essa norma visa conferir estabilidade arrematao, protegendo o

arrematante e impondo-lhe obrigao, como tambm buscando reduzir os riscos
do negcio jurdico, propiciando efetivas condies para que os bens levados
hasta pblica recebam melhores ofertas em benefcio das partes do feito executivo
e da atividade jurisdicional na execuo.
Excepcionalmente, o 1 do art. 694 traz algumas hipteses nas quais poder
ocorrer o desfazimento ou dissoluo da arrematao:
1 A arrematao poder, no entanto, ser tornada sem efeito:
I por vcio de nulidade;
II se no for pago o preo ou se no for prestada a cauo;
III quando o arrematante provar, nos 5 (cinco) dias seguintes, a existncia de
nus real ou de gravame (art. 686, inciso V) no mencionado no edital;
IV a requerimento do arrematante, na hiptese de embargos arrematao
(art. 746, 1 e 2);
V quando realizada por preo vil (art. 692);
VI nos casos previstos neste Cdigo (art. 698).
No caso do inciso I (vcio de nulidade), a doutrina sustenta que a invalidade da

arrematao pode ser requerida por embargos arrematao ou por ao anulatria autnoma (art. 486 do CPC). Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie et. al. Curso
de Direito Processual Civil. v. 5 Execuo. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 664.
IV U
Se o juiz conceder o usufruto do bem penhorado ao exequente, signica que ele
autoriza que o credor que recebendo os frutos ou rendimentos que a coisa produzir at que consiga quitar a dvida.
Ex: Foi penhorado um apartamento do executado que se encontra alugado a um
terceiro; pode o juiz conceder o usufruto judicial desse apartamento ao exequente, que passar a receber o valor dos alugueis at que o dbito da execuo seja
totalmente pago.
Apesar do CPC chamar esse inciso IV de usufruto, a doutrina arma que, na verdade, no se trata de usufruto, mas sim de uma forma de anticrese.
8/1/2013 3:38:48 PM
Art. 716. O juiz pode conceder ao exequente o usufruto de mvel ou imvel,

quando o reputar menos gravoso ao executado e eciente para o recebimento do crdito.
Art. 717. Decretado o usufruto, perde o executado o gozo do mvel ou imvel, at
que o exequente seja pago do principal, juros, custas e honorrios advocatcios.
26.18 PRECATRIOS
R
Se a Fazenda Pblica Federal, Estadual, Distrital ou Municipal for condenada, por
sentena judicial transitada em julgado, a pagar determinada quantia a algum,
este pagamento ser feito sob um regime especial chamado de precatrio (art.
100 da CF/88).
Exceo ao regime de precatrios
O 3 do art. 100 da CF prev uma exceo ao regime de precatrios. Estabelece
este dispositivo que, se a condenao imposta Fazenda Pblica for de pequeno
valor, o pagamento ser realizado sem a necessidade de expedio de precatrio.
P
Quanto pequeno valor para os fins do 3 do art. 100?
Este quantum poder ser estabelecido por cada ente federado (Unio, Estado, DF,
Municpio) por meio de leis especcas, conforme prev o 4 do art. 100:
4 Para os ns do disposto no 3, podero ser xados, por leis prprias,
valores distintos s entidades de direito pblico, segundo as diferentes capacidades econmicas, sendo o mnimo igual ao valor do maior benefcio do
regime geral de previdncia social.
Unio
Para as condenaes envolvendo a Unio, pequeno valor equivale a 60 salrios
mnimos (art. 17, 1, da Lei n 10.259/2001).
E se o ente federado no editar a lei prevendo o quantum do pequeno valor?
Nesse caso, segundo o art. 87 do ADCT da CF/88, para os entes que no editarem
suas leis, sero adotados, como pequeno valor os seguintes montantes:
40 salrios mnimos para Estados e para o Distrito Federal;
30 salrios mnimos para Municpios.
RPV
Nas hipteses de pequeno valor o pagamento feito por meio de requisio de

pequeno valor (RPV), que se trata de uma ordem expedida pela autoridade judicial
autoridade da Fazenda Pblica responsvel para pagamento da quantia devida.
8/1/2013 3:38:48 PM
Em caso de descumprimento da RPV

Desatendida a requisio judicial, o Juiz determinar o sequestro do numerrio
suciente ao cumprimento da deciso ( 2 do art. 17).
Impossibilidade do credor receber parte em RPV e o restante em precatrio:
vedado o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo para que
o credor receba parte do valor devido sem precatrio (como pequeno valor) e o
restante por precatrio ( 8 do art. 100, da CF). Ex: Jos tinha direito de receber da
Unio 70 salrios mnimos; no pode receber 60 salrios mnimos agora (sem precatrio) e deixar para receber os 10 salrios mnimos restantes por meio de precatrio.
Possibilidade de renunciar ao que excede o pequeno valor para receber sem
precatrio
O credor poder, no entanto, renunciar ao valor que exceder o quantum de pequeno valor para receber tudo sem precatrio. Ex: Joo tinha direito de receber da
Unio 70 salrios mnimos; decide renunciar a 10 salrios mnimos e receber todos
os 60 salrios mnimos sem precatrio.
P
Caso a condenao tenha decorrido de uma ao proposta com litisconsortes ativos, o pequeno valor para fins de dispensa do precatrio ser considerado individualmente para cada litisconsorte ou dever ser somada a quantia devida a todos?
Ex: A, B e C so servidores pblicos federais e ingressaram, em litisconsrcio,
com uma ao contra a Unio cobrando vantagens remuneratrias. A ao foi
julgada procedente, tendo transitado em julgado. A Unio foi condenada a pagar
a quantia correspondente a 30 salrios mnimos para cada um deles (30 para A,
30 para B e 30 para C), totalizando uma condenao de 90 salrios mnimos.
Ser necessrio precatrio (porque a condenao global foi superior a 60 salrios
mnimos) ou poder ser feita por meio de RPV (dispensando-se o precatrio)?
No ser necessrio precatrio, podendo o pagamento ser feito por meio de RPV. Isso
porque, para ns de precatrio, deve-se considerar o valor individual de cada litisconsorte. Foi assim que decidiu o STF no RE 634707/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 17/04/2012.
A 1 Turma do Pretrio Excelso negou provimento a recurso extraordinrio no qual a
Fazenda Pblica sustentava a necessidade de expedio de precatrio ao argumento
de que a soma dos crditos dos litisconsortes ativos facultativos ultrapassaria o limite
previsto no art. 87, ADCT.
O STF entendeu que no cabe a juno dos crditos de pessoas diferentes contemplados no ttulo para expedir-se o precatrio, sob pena de desestimular-se a propositura de ao plrima, o que sobrecarregaria, ainda mais, o Poder Judicirio.
Ademais, asseverou-se que cada obrigao contida no ttulo judicial, considerada
individualmente, no ultrapassaria o aludido limite.
8/1/2013 3:38:48 PM
Se a Fazenda Pblica for condenada, ela tambm ter que pagar honorrios
sucumbenciais?
SIM. Neste caso, os honorrios sero xados segundo apreciao equitativa do juiz:
CPC/Art. 20 (...) 4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero xados consoante apreciao
equitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior.
O precatrio dever prever o valor a ser pago parte (crdito principal objeto da
condenao) e a quantia a ser paga ao advogado da parte (honorrios advocatcios)
No precatrio dever estar discriminado, de forma separada:
o valor a ser pago pela Fazenda Pblica para a parte vencedora, constando o
nome da parte como beneficiria;
o valor a ser pago pela Fazenda Pblica para o advogado da parte vencedora, a ttulo
de honorrios sucumbenciais, constando o nome do advogado como beneficirio.
possvel fracionar o valor da execuo movida contra a Fazenda Pblica de
modo a permitir a cobrana dos honorrios sucumbenciais pelo rito da Requisio de Pequeno Valor RPV e o crdito principal ser cobrado mediante precatrio? Em outras palavras, o advogado pode separar a sua parte (referente aos
honorrios advocatcios) e pedir o pagamento imediato como RPV?
NO. Segundo a jurisprudncia do STJ, os honorrios advocatcios devem ser somados ao valor principal para ns de expedio de precatrio ou, se for o caso,
de Requisio de Pequeno Valor, sendo proibido o fracionamento dessas parcelas.
Se a Fazenda Pblica for condenada a pagar dinheiro, dever o pagamento
ser feito, em regra, por meio de precatrio. Se a quantia for considerada
como de pequeno valor, no haver necessidade de precatrio. Os honorrios advocatcios devem ser somados ao valor principal para ns de
expedio de precatrio ou, se for o caso, de Requisio de Pequeno Valor,
sendo proibido o fracionamento dessas parcelas.
27 EXECUO FISCAL
27.1 NOES GERAIS
C
Execuo scal a ao judicial proposta pela Fazenda Pblica (Unio, Estados,
DF, Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes) para cobrar do devedor
crditos (tributrios ou no tributrios) inscritos em dvida ativa.
8/1/2013 3:38:49 PM
P
A execuo scal regida pela Lei n 6.830/80 (LEF) e, subsidiariamente, pelo CPC.
1) Petio inicial (art. 6 da LEF):
A petio inicial indicar apenas:
o Juiz a quem dirigida;
o pedido; e
o requerimento para a citao.
A petio inicial ser instruda com a Certido da Dvida Ativa, que dela far parte
integrante, como se estivesse transcrita. A petio inicial e a Certido de Dvida Ativa
podero constituir um nico documento, preparado inclusive por processo eletrnico.
A produo de provas pela Fazenda Pblica independe de requerimento na petio
inicial. O valor da causa ser o da dvida constante da certido, com os encargos legais.
vedado o ajuizamento de execuo scal antes do julgamento denitivo do recurso administrativo (STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 170.309-RJ, rel. Min. Benedito
Gonalves, julgado em 04/10/2012). Isso porque o recurso administrativo suspende
a exigibilidade do crdito tributrio, conforme previsto no art. 151, III, do CTN. Dessa
forma, enquanto pendente o julgamento denitivo do recurso na esfera administrativa, invivel o ajuizamento de execuo scal para a cobrana de crdito cuja
exigibilidade est suspensa.
Segundo o STJ, a execuo scal deve ser instruda com a Certido de Dvida Ativa
CDA, de acordo com o artigo 6, 1, da LEF. No se exige, contudo, que seja juntado aos autos o Termo de Inscrio em Dvida Ativa do crdito executado. (AgRg
no AREsp 198.239-MG, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 13/11/2012).
Antes de prosseguirmos, vamos relembrar o que uma CDA e um termo de inscrio de dvida ativa:
Imagine que determinado contribuinte realizou o fato gerador do tributo (exs: adquiriu renda, fez uma doao, tornou-se proprietrio de um bem imvel), tornando-se sujeito passivo de uma obrigao tributria principal (pagar o tributo). O
Fisco ir realizar o lanamento, calculando o montante do tributo devido, e noticando o contribuinte para pagar. O lanamento confere exigibilidade obrigao tributria. Com o lanamento, a obrigao tributria transforma-se em crdito
tributrio. Se o sujeito passivo no adimplir o dbito, esse crdito tributrio ser
inscrito na dvida ativa. A inscrio ser feita por meio do termo de inscrio na
dvida ativa e realizado no Livro da Dvida Ativa (atualmente, por bvio, trata-se de um sistema informatizado). Dessa inscrio extrai-se a CDA Certido de
Dvida Ativa, que um ttulo executivo extrajudicial (art. 585, VII, do CPC). Com a
CDA, a Fazenda Pblica pode ajuizar uma execuo scal contra o devedor. No
necessrio que a petio inicial seja acompanhada pelo termo de inscrio na
dvida ativa. Basta a CDA.
8/1/2013 3:38:49 PM
2) Despacho do juiz deferindo a inicial e determinando a citao do executado

(art. 7).
3) Citao do executado para, em 5 dias, pagar a dvida ou garantir a execuo
(art. 8).
1 opo: citao pelo
correio com AR
2 opo: citao por

ocial de justia
3 opo: citao por

edital
A citao ser feita, preferencialmente, pelo correio, com aviso de recepo, se a Fazenda Pblica
no a requerer por outra
forma.
A citao pelo correio
considera-se feita na data
da entrega da carta no
endereo do executado,
ou, se a data for omitida
no aviso de recepo, 10
dias aps a entrega da
carta agncia postal.
Somente ser determinada a citao por ocial de

justia quando a Fazenda
Pblica requerer ou, ento, quando car frustrada a citao pelo correio.
Considera-se frustrada a
citao pelo correio se
o aviso de recepo no
retornar no prazo de 15
dias da entrega da carta
agncia postal.
Se a citao por meio do

Ocial de Justia tambm
no foi possvel, o juiz dever determinar a citao
do executado por edital.
Para que se considere
frustrada a citao por
meio do Ocial de Justia
suciente que o meirinho tenha tentado uma
nica vez localizar o executado no seu domiclio
scal (AgRg no AREsp
206770/RS).
No necessrio o exaurimento de todos os meios
para que o Ocial de Justia tente localizar o paradeiro do executado para
se admitir a citao por
edital (REsp 1241084/ES).
O meirinho procura o devedor em seu domiclio
scal e, se no o encontrar, a citao por edital
possvel.
Existe, portanto, uma ordem de prioridades na citao do executado na

execuo scal. Inicialmente, deve-se tentar a citao pelo correio. Se no
for possvel, deve-se buscar a citao por Ocial de Justia. Caso esta tambm reste infrutfera, realiza-se a citao por edital.
Vale ressaltar, no entanto, que no necessrio o exaurimento de todos os
meios para que o Ocial de Justia tente localizar o paradeiro do executado
para se admitir a citao por edital. O meirinho procura o devedor em seu
domiclio scal e, se no o encontrar, a citao por edital possvel.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 206.770-RS, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 13/11/2012;
AgRg no AREsp 198.239-MG, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 13/11/2012.
8/1/2013 3:38:49 PM
Nesse mesmo sentido a Smula 414-STJ:

A citao por edital na execuo scal cabvel quando frustradas as demais
modalidades.
4) Executado pode: a) pagar; b) garantir a execuo; c) no pagar nem garantir.

5) Se pagar, extingue-se a execuo.
6) Se garantir a execuo, poder opor embargos execuo.
7) Se no pagar nem garantir a execuo, o juiz determinar a penhora de bens.
O
Existe alguma ordem preferencial para a penhora dos bens?
SIM, conforme previso do art. 11 da Lei n 6.830/80:
Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecer seguinte ordem:
I dinheiro;
II ttulo da dvida pblica, bem como ttulo de crdito, que tenham cotao
em bolsa;
III pedras e metais preciosos;
IV imveis;
V navios e aeronaves;
VI veculos;
VII mveis ou semoventes; e
VIII direitos e aes.
Imagine agora a seguinte situao hipottica: A Unio ajuizou uma execuo

fiscal contra X, tendo o juiz determinado a penhora de um imvel pertencente
ao devedor. X possui um crdito para receber da Unio em valor superior ao
da dvida, estando este crdito inscrito em precatrio. Diante disso, X formula
um pedido ao juiz para que a penhora incidente sobre o imvel seja substituda
pela penhora do precatrio que tem em seu favor. possvel que isso ocorra?
SIM. possvel a penhora de crdito relativo a precatrio judicial.
necessria a anuncia da Fazenda Pblica?
SIM. A substituio da penhora pelo executado depende de anuncia da Fazenda.
A concordncia s dispensvel se o executado estiver oferecendo dinheiro ou
ana bancria em substituio ao bem penhorado porque isso est autorizado
pelo art. 15, I, da LEF (STJ AgRg no AREsp 12.394-RS).
Em nosso exemplo, a Unio poder, ento, recusar essa substituio?
SIM. A Fazenda Pblica pode recusar a substituio do bem penhorado por precatrios (Smula 406 do STJ).
8/1/2013 3:38:49 PM
Atualmente, uma das formas mais ecazes de se realizar a penhora o sistema

BACEN-JUD (conhecido como penhora on line) no qual o magistrado consulta,
eletronicamente, a existncia de saldo em contas bancrias do devedor e, em caso
positivo, efetua o bloqueio e a transferncia dos valores para satisfao do crdito.
No mbito da execuo scal, o CTN prev a penhora on line nos seguintes termos:
Art. 185-A. Na hiptese de o devedor tributrio, devidamente citado, no pagar nem apresentar bens penhora no prazo legal e no forem encontrados
bens penhorveis, o juiz determinar a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a deciso, preferencialmente por meio eletrnico, aos
rgos e entidades que promovem registros de transferncia de bens, especialmente ao registro pblico de imveis e s autoridades supervisoras do
mercado bancrio e do mercado de capitais, a m de que, no mbito de suas
atribuies, faam cumprir a ordem judicial.
Percebe-se que o art. 185-A do CTN mais amplo e mais invasivo ao patrimnio
do devedor do que a mera penhora on line. Isso porque esse dispositivo prev a
indisponibilidade universal dos bens e direitos do executado. Como pontua o STJ:
O bloqueio universal e bens e de direitos, previsto no art. 185-A do CTN, no
se confunde com a penhora de dinheiro aplicado em instituies nanceiras,
por meio do sistema Bacen Jud, disciplinada no art. 655-A do CPC (redao
conferida pela Lei 11.382/2006). (AgRg no Ag 1164948/SP, rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/02/2011).
O STJ entende que NO possvel a decretao de indisponibilidade de

bens prevista no art. 185-A do CTN s execues scais de dvida no tributria. Assim, o art. 185-A aplica-se apenas s execues scais de dvidas
tributrias, j que o caput do artigo faz referncia ao devedor tributrio, ou
seja, quele que gura na execuo scal como devedor de tributo.
STJ. 2 Turma. REsp 1.347.317-PR, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 06/11/2012.
Exemplo de execuo scal de dvida no tributria: cobrana de multa aplicada

pelo IBAMA.
Exaurimento de diligncias
Outra informao importante sobre o tema que, segundo o STJ, somente possvel a decretao da indisponibilidade de que trata o art. 185-A do CTN quando
car comprovado que a Fazenda Pblica (exequente) esgotou todas as diligncias
destinadas localizao de bens do devedor.
De acordo com o STJ, a medida de decretao da indisponibilidade geral dos
bens, com fundamento no art. 185-A do CTN uma medida mais gravosa do que
a simples penhora on line dos valores executados. Justamente por isso exige o
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prvio esgotamento de todas as diligncias possveis tendentes localizao de

bens do devedor.
O que esgotamento das diligncias?
Entende-se como esgotamento de diligncias o uso dos meios ordinrios que possibilitam o encontro de bens e direitos de titularidade da parte executada, como, por
exemplo, o acionamento do sistema Bacen Jud e a expedio de ofcios aos registros
pblicos de bens para que informem se h patrimnio em nome do devedor. Por
outro lado, no se pode exigir que a Fazenda Pblica realize busca em todos os registros de imveis do Pas. A razoabilidade impe que tal providncia seja adotada
no cartrio do domiclio do executado. (AgRg no Ag 1.429.330-BA, DJe 03/09/2012).
27.2 EXECUO FISCAL E DEFESA DO EXECUTADO

Quais so as formas de defesa do executado na execuo fiscal?
Embargos execuo (art. 16 da LEF)
Exceo de pr-executividade.
Ento possvel que o devedor apresente exceo de pr-executividade na execuo fiscal?
SIM. Trata-se de entendimento sumulado:
Smula 393-STJ: A exceo de pr-executividade admissvel na execuo
scal relativamente s matrias conhecveis de ofcio que no demandem dilao probatria.
Desse modo, segundo o STJ, a exceo de pr-executividade cabvel quando

atendidos, simultaneamente, dois requisitos, um de ordem material e outro de
ordem formal, ou seja:
indispensvel que a matria invocada seja suscetvel de conhecimento de ofcio
pelo juiz; e
indispensvel que a deciso possa ser tomada sem necessidade de dilao
probatria.
cabvel a exceo de pr-executividade para que o devedor questione a legitimidade ad causam?
Depende. A legitimidade ad causam uma matria que o juiz pode conhecer de
ofcio. No entanto, ela somente pode ser invocada em exceo de pr-executividade se for uma ilegitimidade patente, ou seja, que no precise de dilao probatria
para ser demonstrada.
Dessa feita, no cabvel a exceo de pr-executividade para o exame da
legitimidade ad causam quando o pedido demandar dilao probatria.
STJ. 1 Turma. AgRg no REsp 1.292.916-RJ, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 04/10/2012.
8/1/2013 3:38:49 PM
27.3 HONORRIOS ADVOCATCIOS NOS EMBARGOS EXECUO

Os honorrios advocatcios so devidos nos casos em que a Fazenda Pblica reconhece a procedncia do pedido no mbito dos embargos execuo scal.
Smula 153-STJ: A desistncia da execuo scal, aps o oferecimento dos
embargos, no exime o exequente dos encargos da sucumbncia.
O 1 do art. 19 da Lei 10.522/2002 NO se aplica execuo scal.
STJ. 1 Seo. EREsp 1.215.003-RS, rel. Min. Benedito Gonalves, julgados em 28/03/2012.
A Fazenda Pblica tem que pagar os honorrios advocatcios do advogado do

executado nos casos em que ela reconhece a procedncia do pedido no mbito
dos embargos execuo?
SIM. A Fazenda Pblica deve arcar com a verba honorria, em face do princpio
da causalidade, porquanto foi ela quem injustamente deu causa oposio dos
embargos execuo pelo contribuinte. Aplica-se, ao caso, a smula 153 do STJ:
Smula 153-STJ: A desistncia da execuo scal, aps o oferecimento dos
embargos, no exime o exequente dos encargos da sucumbncia.

Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a no contestar, a no interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde
que inexista outro fundamento relevante, na hiptese de a deciso versar sobre:
I matrias de que trata o art. 18;
II matrias que, em virtude de jurisprudncia pacca do Supremo Tribunal
Federal, ou do Superior Tribunal de Justia, sejam objeto de ato declaratrio
do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado
da Fazenda.
1 Nas matrias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional
que atuar no feito dever, expressamente, reconhecer a procedncia do pedido, quando citado para apresentar resposta, hiptese em que no haver
condenao em honorrios, ou manifestar o seu desinteresse em recorrer,
quando intimado da deciso judicial.
(...)
Este 1 do art. 19 da Lei n 10.522/2002 aplica-se execuo fiscal?

NO. O STJ entendeu que esta regra tem incidncia apenas aos processos submetidos ao rito previsto no CPC. Nos procedimentos regidos pela LEF, a dispensa de
honorrios a serem pagos pela Fazenda Pblica est disciplinada em dispositivo
prprio, que regulamenta a matria de forma especca. Trata-se do art. 26, que
possui a seguinte redao:
8/1/2013 3:38:49 PM
Art. 26. Se, antes da deciso de primeira instncia, a inscrio de Divida Ativa
for, a qualquer ttulo, cancelada, a execuo scal ser extinta, sem qualquer
nus para as partes.
Desse modo, no se aplica o 1 do art. 19 Lei n 10.522/2002 tendo em vista que,

diante de aparente conito de normas, deve ser aplicada a regra especca, que
a do art. 26 da LEF (princpio da especialidade).
O que o STJ entende sobre este art. 26 da LEF?
O STJ mitiga o efeito liberatrio do art. 26 da LEF armando que a Fazenda somente ca exonerada de arcar com os custos da sucumbncia se desistir da execuo
antes da citao do executado. Desse modo, a despeito da redao do art. 26, se
a inscrio de Dvida Ativa for cancelada aps a citao do executado, a Fazenda
dever pagar honorrios advocatcios:
A jurisprudncia desta Corte entende que a extino da execuo scal, aps
a citao do devedor, possibilita a sucumbncia processual, afastando-se a
aplicao do art. 26, da Lei de Execuo Fiscal (Lei n 6.830/80).
(AgRg no Ag 1239363/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado
em 17/08/2010)
Em suma, na execuo scal, tendo sido citado o executado, caso a Fazenda Pblica desista da execuo, dever arcar com os honorrios advocatcios considerando
que foi ela quem deu causa demanda.
27.4 EXECUO FISCAL E FRAUDE EXECUO

P
No processo de execuo, vigora, em regra, o princpio da responsabilidade patrimonial, segundo o qual o dbito ser quitado com o patrimnio do devedor.
Assim, com exceo da prestao alimentcia, o devedor no responde com seu
corpo ou sua liberdade pelas dvidas que tenha. Esses dbitos so adimplidos com
o patrimnio que o devedor possua ou venha a possuir. Se no tiver patrimnio, o
dbito no pago.
Tal princpio encontra-se previsto no CPC:
Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com
todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.
A
Se o dbito somente pode quitado com o patrimnio do devedor, podemos imaginar que, em alguns casos, a pessoa se desfaa de seus bens (verdadeiramente ou
de maneira simulada) apenas para no pagar a dvida.
8/1/2013 3:38:49 PM
Alienando seu patrimnio, o devedor torna-se insolvente e no ter mais como os

credores obterem a satisfao do crdito. Obs: devedor insolvente aquele cujo
patrimnio passivo (dvidas) maior que o ativo (bens).
A legislao prev trs formas de se combater essa prtica (fraude do devedor).
A legislao prev trs espcies de fraude do devedor (alienaes fraudulentas) e

as formas de combat-las:
Fraude contra credores;
Fraude execuo;
Atos de disposio de bem j penhorado.
Vamos tratar aqui apenas da segunda espcie: fraude execuo.
Hipteses em que h fraude execuo segundo o CPC:
Art. 592. Ficam sujeitos execuo os bens:
V alienados ou gravados com nus real em fraude de execuo.
Art. 593. Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de
bens:
I quando sobre eles pender ao fundada em direito real;
II quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia;
III nos demais casos expressos em lei.
Se o devedor alienou ou gravou com nus real determinado bem praticando fraude execuo, esse bem continua respondendo pela dvida e poder ser executado (poder ser expropriado pelo credor).
necessrio que o credor/exequente ajuze outra ao para provar a fraude
execuo?
NO. Basta que o credor lesado peticione ao juzo onde tramita a execuo pedindo
que seja declarada a ineccia do ato de disposio (alienao ou onerao). Ateno: o ato praticado em fraude execuo um ato vlido, mas inecaz perante o
credor (reconhecida a fraude execuo, o juiz decretar a ineccia da alienao).
O que o credor ter que demonstrar nessa petio? Como fica a situao da
pessoa que adquiriu o bem alienado (chamado de terceiro)?
O exequente dever demonstrar que:
O devedor sabia da existncia da ao. Obs: se o devedor j tinha sido validamente citado, h presuno absoluta de que sabia da ao.
O terceiro que foi beneficiado com o ato estava de m-f OU que j havia sido
realizado o registro da penhora do bem alienado.
8/1/2013 3:38:49 PM
Pressupostos da fraude execuo:

Requisito 1: conhecimento do devedor/alienante sobre a ao.
Requisito 2: o terceiro adquirente estar de m-f OU j havia sido realizado o registro da penhora do bem alienado.
Desse modo, o terceiro somente perder o bem adquirido se o credor provar que ele
estava de m-f ou se, quando houve a alienao, j havia sido registada a penhorado
do bem alienado.
Esse entendimento foi consolidado pelo STJ na Smula 375, que arma o seguinte:
O reconhecimento da fraude de execuo depende:
do registro da penhora do bem alienado; ou
da prova de m-f do terceiro adquirente.
A smula 375 do STJ aplicada no caso das execues fiscais de crditos tributrios?
NO. De acordo com o STJ, no caso de execuo scal, incide a regra do art. 185
do CTN, que mais especca e no exige a prova de m-f do terceiro adquirente:
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas,
ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica,
por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica na hiptese de terem
sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas sucientes ao total pagamento
da dvida inscrita. (Redao dada pela Lei Complementar n 118/2005)
O que quer dizer o art. 185 do CTN?

Signica que, a partir do momento em que o dbito for inscrito em dvida ativa, o
devedor tributrio no poder mais alienar ou onerar seus bens ou rendas, sem a
reserva de meios para quitao do dbito.
Caso aliene ou onere os bens ou rendas aps a inscrio na dvida ativa e que sem
ter patrimnio para pagar o dbito tributrio, estar caracterizada a fraude e os atos
de disposio dos bens sero considerados inecazes perante o Fisco, ou seja, os
bens podero ser buscados dos terceiros adquirentes.
Trata-se de uma presuno absoluta de fraude execuo (presuno iure et de iure).
Vamos comparar os dois institutos
Fraude execuo civil
Fraude execuo scal
considerada fraudulenta a alienao

ou onerao que ocorra aps a citao
do devedor do processo judicial (ou,
mesmo antes, se car provado que ele
sabia da ao).
considerada fraudulenta a alienao

ou onerao que ocorra aps o dbito
tributrio ter sido inscrito na dvida ativa
(vale lembrar que somente aps a inscrio na dvida ativa que ser possvel
o ajuizamento da execuo scal).
8/1/2013 3:38:49 PM
Aplica-se a Smula 375 do STJ.

O reconhecimento da fraude depende:
do registro da penhora do bem alienado; ou
da prova de m-f do terceiro adquirente.
No se aplica a Smula 375 do STJ.

Para que se presuma a fraude basta que
o devedor tenha alienado ou onerado
os bens ou rendas aps o dbito ter
sido inscrito na dvida ativa e que sem
ter patrimnio para pagar a Fazenda.
No necessrio discutir se houve m-f do terceiro adquirente.
A caracterizao de m-f do terceiro adquirente, ou mesmo a prova do conluio, no necessria para caracterizao da fraude execuo scal. A natureza jurdica do crdito tributrio conduz a que a simples alienao de bens pelo
sujeito passivo por quantia inscrita em dvida ativa, sem a reserva de meios
para quitao do dbito, gere a presuno absoluta de fraude execuo.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 241.691/PE, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 27/11/2012,
DJe 04/12/2012.
Assim, na execuo scal, para que se presuma a fraude basta que o devedor tenha alienado ou onerado os bens ou rendas aps o dbito ter sido
inscrito na dvida ativa e que sem ter patrimnio para pagar a Fazenda.
No necessrio discutir se houve m-f do terceiro adquirente.
STJ. 1 Turma. REsp 1.341.624-SC, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 06/11/2012.
D
Sobre esse assunto, vale a pena ainda mencionar os seguintes dispositivos do CPC
que preveem duas hipteses em que se presume a cincia do terceiro adquirente
sobre a existncia da execuo e da litigiosidade sobre o patrimnio do devedor.
Assim, nessas duas situaes, havendo a insolvncia do devedor haver fraude
execuo e o terceiro car sem o bem adquirido:
1) O exequente leva para averbao no Registro de Imveis ou no DETRAN uma
certido comprovando que h uma execuo contra o devedor (proprietrio
daqueles bens). Se, mesmo com essa informao averbada, o terceiro decidir
adquirir a coisa, assume o risco de perd-la posteriormente pelo reconhecimento da fraude execuo:
Art. 615-A. O exequente poder, no ato da distribuio, obter certido comprobatria do ajuizamento da execuo, com identicao das partes e valor
da causa, para ns de averbao no registro de imveis, registro de veculos
ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto.
(...)
3 Presume-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens efetuada aps a averbao (art. 593).
8/1/2013 3:38:49 PM
2) Aps a penhora ter sido realizada, o exequente poder levar para averbao no Registro de Imveis uma certido comprovando que aquele(s) bem(ens)
pertencentes ao devedores esto penhorados. Se, mesmo com essa informao
averbada, o terceiro decidir adquirir a coisa, assume o risco de perd-la posteriormente pelo reconhecimento da fraude execuo:
Art. 659. A penhora dever incidir em tantos bens quantos bastem para o
pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorrios advocatcios.
(...)
4 A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuzo da imediata intimao do executado (art. 652, 4), providenciar, para presuno absoluta de conhecimento por
terceiros, a respectiva averbao no ofcio imobilirio, mediante a apresentao
de certido de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.
27.5 EXECUO FISCAL E ART. 53 DA LEI 8.212/91

Na execuo judicial da dvida ativa da Unio, suas autarquias e fundaes
pblicas, a Fazenda Pblica, na prpria petio inicial, pode fazer a nomeao dos bens do devedor a serem penhorados. A penhora desses bens
deferida pelo juiz no momento em que despacha a petio inicial e ser
efetivada no mesmo instante em que ocorrer a citao do executado.
Com base nessa previso, a Fazenda poder indicar, na petio inicial da
execuo, a existncia de ativos nanceiros e crditos em conta para serem penhorados.
STJ. 2 Turma. REsp 1.287.915-BA, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 04/09/2012.
No caso da execuo scal, possvel que a Fazenda Pblica, na prpria petio

inicial, faa a nomeao dos bens do devedor a serem penhorados.
A penhora desses bens deferida pelo juiz no momento em que despacha a petio
inicial e ser efetivada no mesmo instante em que ocorrer a citao do executado.
Essa autorizao est prevista no art. 53 da Lei n 8.212/1991:
Art. 53. Na execuo judicial da dvida ativa da Unio, suas autarquias e fundaes pblicas, ser facultado ao exequente indicar bens penhora, a qual ser
efetivada concomitantemente com a citao inicial do devedor.
1 Os bens penhorados nos termos deste artigo cam desde logo indisponveis.
2 Efetuado o pagamento integral da dvida executada, com seus acrscimos
legais, no prazo de 2 (dois) dias teis contados da citao, independentemente da juntada aos autos do respectivo mandado, poder ser liberada a penhora, desde que no haja outra execuo pendente.
8/1/2013 3:38:50 PM
Com base nesse art. 53, a Fazenda poder indicar, na petio inicial da execuo,
a existncia de ativos financeiros e crditos em conta para serem penhorados?
SIM. Isso porque o art. 655 do CPC e o art. 11 da Lei 6.830/1980 estabelecem que,
na penhora de bens, o dinheiro deveria ser o primeiro a ser objeto de constrio:
Art. 655. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem:
I dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio nanceira;
Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecer seguinte ordem:
I dinheiro;
O juiz, ao despachar a petio inicial da execuo fiscal, j dever deferir a

penhora requerida na forma do art. 53 da Lei n 8.212/91?
SIM. Quando a Fazenda Pblica procede nomeao de bens, j na petio inicial,
para os ns do art. 53 da Lei 8.212/1991, presume-se que o requerimento tenha sido
feito a bem do interesse pblico, razo pela qual a penhora deve ser desde logo
deferida, realizando-se concomitantemente com a citao.
O executado poder questionar essa penhora?
SIM. A penhora dos bens indicados pela Fazenda Pblica deve ser realizada concomitantemente com a citao do devedor. No entanto, o executado ter o direito de
questionar essa penhora desde que comprove que foi excessiva ou muito gravosa,
pedindo, ento, para que haja a substituio da penhora por outros bens. Essa possibilidade decorre do princpio da menor onerosidade, previsto no art. 620 do CPC:
Art. 620. Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz
mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor.
Contudo, essa impugnao e anlise so feitas somente aps a penhora, que

efetivada concomitantemente com a citao do devedor.
Se o executado pagar a dvida, esses bens penhorados so liberados?
Em regra, sim. No entanto, possvel que o juzo da Execuo Fiscal, mesmo aps
o pagamento integral da dvida, mantenha a constrio judicial sobre os bens, se
houver outra execuo scal pendente contra o mesmo devedor.
Vale ressaltar que o art. 53 da Lei n 8.212/91 no vlido para as execues
fiscais estaduais ou municipais, sendo aplicvel apenas s execues fiscais
propostas pela Unio, suas autarquias e fundaes.
Esse art. 53 da Lei n 8.212/91 pouco conhecido, sendo, contudo, dispositivo muito importante para os concursos da Procuradoria da Fazenda Nacional.
28 PROCESSO COLETIVO NOES GERAIS

28.1 LEGITIMIDADE DOS SINDICATOS
Os sindicatos podem propor aes coletivas em favor da categoria que representam?
8/1/2013 3:38:50 PM
SIM. A CF/88 autoriza que os sindicatos faam a defesa, judicial ou extrajudicial,

dos direitos e interesses individuais e coletivos da categoria que representam. Veja:
Art. 8 livre a associao prossional ou sindical, observado o seguinte:
III ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais
da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas;
Segundo a jurisprudncia consolidada no STJ, o sindicato tem legitimidade para

defender em juzo os direitos da categoria mediante substituio processual, seja
em ao ordinria, seja em demandas coletivas (AgRg nos EREsp 488.911/RS).
O sindicato pode defender direitos difusos e individuais homogneos da categoria?
SIM. A doutrina arma que, quando o inciso III do art. 8 da CF/88 fala em direitos
e interesses coletivos, est utilizando a palavra coletivo em sentido amplo, de
forma que os sindicatos podem defender direitos difusos, coletivos (stricto sensu) e
individuais homogneos da categoria.
O sindicato, ao propor uma ao coletiva defender o direito apenas dos filiados
ou poder atuar em favor de toda a categoria (independente de pertencerem ou
no ao sindicato)?
O sindicato tem legitimidade para defender judicialmente o interesse coletivo de
toda a categoria, e no apenas de seus liados. Essa, inclusive, a redao do inciso
III do art. 8 da CF/88 que menciona a palavra categoria (e no apenas liados).
Ateno: a opinio acima a majoritria. No entanto, a Fazenda Pblica defende,
normalmente, tese em sentido contrrio, pugnando que seja aplicado s aes
coletivas propostas por sindicatos o disposto no art. 2-A da Lei n 9.494/97:
Art. 2-A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta
por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da
ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. (Artigo
includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 24.8.2001)
O STJ possui julgados determinando a aplicao do referido art. 2-A aos sindicatos sob o argumento de que a Lei, ao falar em entidade associativa, engloba toda
e qualquer corporao legitimada propositura de aes judiciais, sem restringir-se s associaes (STJ AgRg no REsp 1279061/MT; AgRg no REsp 1.338.029-PR).
Ao mesmo tempo, o STJ arma que os sindicatos defendem o interesse de toda a
categoria e no apenas dos liados (AgRg no REsp 1303343/PE).
H, portanto, uma contradio aparente entre os julgados do STJ. Trata-se de um
tema difcil e para o qual ainda no h uma resposta denitiva. Para ns de concurso, a informao que parece ser a mais segura e acertada a seguinte:
(...) A jurisprudncia do STJ est pacicada no sentido de que a coisa julgada
formada em ao coletiva ajuizada por sindicato no se restringe somente
8/1/2013 3:38:50 PM
queles que so a ele liados, j que a entidade representa toda a sua categoria prossional. (...)
(AgRg no REsp 1303343/PE, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
24/04/2012, DJe 02/05/2012)
O sindicato precisa da autorizao dos membros da categoria (trabalhadores)

para propor a ao na defesa de seus interesses supraindividuais? O sindicato
precisa apresentar a relao nominal dos substitudos juntamente com a petio inicial da ao proposta?
NO. As associaes e sindicatos, na qualidade de substitutos processuais, tm legitimidade para a defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam,
sendo dispensvel a relao nominal dos aliados e suas respectivas autorizaes.
Smula 629-STF: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes.
Por que os sindicatos no precisam da autorizao dos membros?

Porque o sindicato, quando atua na defesa dos direitos supraindividuais da categoria, age como substituto processual (legitimado extraordinrio) e no como
representante processual.
O substituto processual no precisa da autorizao dos substitudos porque esta foi
dada pela lei (no caso do sindicato, esta autorizao foi dada pela CF/88, art. 8, III).
a posio pacca do STJ:
O sindicato, como substituto processual, tem legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria, e no apenas de seus
liados, sendo dispensvel a juntada da relao nominal dos liados e de autorizao expressa.
(AgRg no REsp 1195607/RJ, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012)
..........
A jurisprudncia do STJ rme no sentido de que as entidades sindicais podero atuar como substitutas processuais da categoria que representam, sendo desnecessria a autorizao expressa do titular do direito subjetivo, bem
como a apresentao de relao nominal dos associados e a indicao de seus
respectivos endereos.
A Lei 9.494/1997, ao xar requisitos ao ajuizamento de demandas coletivas, no
poderia se sobrepor norma estabelecida nos arts. 5, LXX, e 8, III, da Constituio Federal.
(AgRg no AREsp 108.779/MG, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
17/04/2012)
O que legitimidade extraordinria (substituio processual)?

Ocorre quando algum, em nome prprio, pleiteia em juzo interesse alheio (de
outrem). Confere-se legitimidade a algum para discutir em juzo direito que
8/1/2013 3:38:50 PM
no dele. A legitimidade extraordinria somente admitida de forma excepcional no CPC.

A legitimao extraordinria somente pode ser estabelecida por meio de lei (art. 6
do CPC) ou, em alguns casos, como uma decorrncia lgica do sistema.
Ao contrrio do CPC, na tutela coletiva, a legitimidade extraordinria a regra geral.
Para a maioria da doutrina, substituio processual sinnimo de legitimidade
extraordinria (nesse sentido: Dinamarco).
A legitimidade para que o sindicato atue em favor da categoria abrange apenas
a fase (processo) de conhecimento ou tambm a fase (processo) de execuo?
Essa legitimidade abrange, tambm, as fases de liquidao e execuo de ttulo
judicial. Logo, o sindicato pode ajuizar a execuo em favor da categoria. Assim
como o sindicato pode ajuizar a execuo, ele tambm pode fazer o protesto interruptivo do prazo prescricional da ao executiva. Em outras palavras, o STJ decidiu
que o sindicato, antes de ingressar com a execuo, pode fazer o protesto do ru
para que cumpra a deciso, o que interrompe o prazo prescricional.
28.2 SUSPENSO DAS AES INDIVIDUAIS

Ajuizada ao coletiva referente macrolide geradora de processos multitudinrios, o Poder Judicirio poder suspender, de ofcio, as aes individuais que tratem da mesma controvrsia.
STJ. 2 Turma. AgRg no AgRg no AREsp 210.738-RS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

Durante o perodo de 2 anos, determinado Banco aplicou, nas contas de seus clientes, ndice de correo da poupana em percentuais inferiores ao que seria devido.
Diante dessa notcia, negada pelo Banco, inmeras correntistas passaram a propor
aes de indenizao contra a instituio nanceira. O Ministrio Pblico decidiu
propor uma ao civil pblica na defesa dos interesses individuais homogneos
dos correntistas.
Diante disso, indaga-se: os juzes responsveis pelas aes individuais podero determinar, de ofcio, a suspenso dos processos at que seja julgada a
ao coletiva?
SIM. O STJ entendeu que, ajuizada a ao coletiva atinente macrolide geradora
de processos multitudinrios, admite-se a sustao de aes individuais no aguardo do julgamento da ao coletiva (REsp 1.110.549-RS, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28/10/2009).
Ressalte-se que no h uma previso legal expressa que autorize essa providncia, no entanto, o Min. Relator armou que poderia ser utilizada a mesma ideia
8/1/2013 3:38:50 PM
presente na Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n 11.672/2008), que alterou o art.
543-C do CPC para permitir que, quando houver multiplicidade de recursos com
fundamento em idntica controvrsia, sejam sobrestados todos os demais recursos
at que haja um pronunciamento denitivo sobre a questo.
Desde ento esse entendimento tem sido reiterado pelo STJ:
(...) Tendo-se admitido a suspenso de ofcio por razes ligadas melhor ordenao dos processos, privilegiando-se a sua soluo uniforme e simultnea,
otimizando a atuao do judicirio e dasafogando-se sua estrutura, as mesmas razes justicam que se corrobore a retomada de ofcio desses processos,
convertendo-se a ao individual em liquidao da sentena coletiva. Essa
medida colaborar para o mesmo m: o de distribuir justia de maneira mais
clere e uniforme.
(REsp 1189679/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seo, julgado em 24/11/2010,
DJe 17/12/2010)
29 AO CIVIL PBLICA
29.1 TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA
A Lei de Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85) prev, em seu art. 5, 6, que os
rgos pblicos legitimados para propor a ACP podero celebrar, com os interessados (eventuais violadores de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos), compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais.
Trata-se de uma espcie de acordo, com nalidade conciliatria, celebrado
para evitar ou fazer cessar violaes a direitos difusos, coletivos ou individuais
homogneos.
Repare que o TAC no exclusividade do Ministrio Pblico. A Lei arma que
podem celebrar TAC todos os rgos pblicos legitimados para a ACP (exs: a
Unio, os Estados, os Municpios, a Defensoria Pblica). O que privativo do MP
a instaurao de inqurito civil.
A pessoa interessada tem o direito de exigir que seja firmado um TAC? (ex:
determinada empresa est poluindo o meio ambiente e o MP instaura um inqurito civil para apurar o fato; a empresa pode obrigar o MP a celebrar com
ela um TAC ao invs de ajuizar a ao civil pblica?)
NO.
A pessoa interessada no tem o direito de exigir que o Ministrio Pblico aceite rmar
um termo de ajustamento de conduta com ela. Do mesmo modo que o MP no pode
obrigar qualquer pessoa fsica ou jurdica a assinar TAC, o Parquet tambm no obrigado a aceitar a proposta de ajustamento formulada pelo particular.
STJ. 4 Turma. REsp 596.764-MG, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 17/05/2012.
8/1/2013 3:38:50 PM
O compromisso de ajustamento de conduta um acordo semelhante ao instituto

da conciliao e, como tal, depende da convergncia de vontades entre as partes.
Alm disso, a Lei da ACP clara ao prever que que os legitimados para a propositura da ao civil pblica podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais.
29.2 COMPETNCIA ABSOLUTA DO LOCAL DO DANO

A competncia para processar e julgar ao civil pblica absoluta e se d
em funo do local onde ocorreu o dano.
STJ. 1 Seo. AgRg nos EDcl no CC 113.788-DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
14/11/2012.
Qual o foro competente para julgar a ao civil pblica? De quem ser a competncia territorial para julgar a ACP?
A competncia territorial para julgar a ACP determinada pela conjugao do art.
2 da Lei n 7.347/85 com o art. 93 do CDC:
Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar
a causa.
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a
causa a Justia local:
I no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito
local;
II no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de
mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo
Civil aos casos de competncia concorrente.
Dano local
Dano regional ou nacional
A competncia ser do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano.
A competncia ser da Capital do Estado ou no Distrito Federal.
Segundo o STJ, a razo de se utilizar o local do dano como critrio denidor da

competncia nas aes coletivas proporcionar maior celeridade no processamento, na instruo e, por conseguinte, no julgamento do feito, dado que muito
mais fcil apurar o dano e suas provas no juzo em que os fatos ocorreram (AgRg
no CC 116815/DF).
A doutrina majoritria arma que essa competncia territorial funcional, sendo,
portanto, de natureza ABSOLUTA.
Normalmente, a competncia territorial relativa, mas neste caso ela ser absoluta.
8/1/2013 3:38:50 PM
29.3 CONTINNCIA ENTRE ACP AJUIZADA

NA JUSTIA ESTADUAL E OUTRA NA JUSTIA FEDERAL
Ateno!
Smula 489-STJ: Reconhecida a continncia, devem ser reunidas na Justia
Federal as aes civis pblicas propostas nesta e na Justia estadual.
Vamos explicar a smula com um exemplo concreto:

O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ingressou com uma ao civil pblica,
na Justia estadual, contra B, conhecida rede de fast food, questionando o fato
dessa rede vender kits de lanches infantis acompanhados de brinquedos.
O MPE-SP formulou os seguintes pedidos:
Pedido 1: B deve ser proibida de comercializar lanches infantis em conjunto
com a entrega de brinquedos; e tambm
Pedido 2: B deve ser compelida a oferecer a venda separada dos brinquedos,
para que, assim, no obrigue as crianas a comprar o lanche para ganhar os
brindes.
O MPE-SP fez, portanto, pedidos cumulativos (pedido 1 e pedido 2).
Algum tempo aps essa primeira ao, o Ministrio Pblico federal ajuizou outra
ACP, na Justia Federal de So Paulo, contra B e tambm contra a rede de fast
food M.
O MPF-SP fez os seguintes pedidos alternativos:
Pedido 1: B e M devem ser proibidas de comercializar lanches infantis em
conjunto com a entrega de brinquedos; ou ento
Pedido 2: B e M devem ser compelidos a oferecer a venda separada dos
brinquedos.
O MPF fez, portanto, pedidos alternativos (pedido 1 ou pedido 2).
Tanto o MPE como o MPF esto tutelando direitos difusos consumeristas.
O que acontecer com as duas ACPs? Devero ser julgadas separadamente ou
reunidas?
As duas aes devero ser reunidas, uma vez que h possibilidade de os juzos
proferirem decises conitantes.
Qual o critrio para determinar a reunio dos processos?
Apesar de o juzo estadual ser prevento, neste caso, o instituto da preveno no
pode ser utilizado para denir a competncia. Isso porque estando o MPF na lide, a
causa deve tramitar obrigatoriamente na Justia Federal. Para ns de competncia,
o MPF considerado como rgo da Unio, de modo que a sua presena atrai a
8/1/2013 3:38:50 PM
competncia para a Justia Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88 (lembrando
que a competncia da Justia estadual residual). Assim, o critrio a ser adotado
nesse caso a presena do MPF (rgo da Unio).
Qual ser ento o juzo competente para julgar as aes?
Ser competente a Justia Federal, ainda que o juzo federal no seja prevento.
Dessa feita, o STJ tem entendido, de modo reiterado, que, em tramitando aes
civis pblicas promovidas por integrantes do Ministrio Pblico estadual e federal
nos respetivos juzos e, em se mostrando consubstanciado o conito, caber a
reunio das aes no juzo federal (CC 112.137/SP).
Vejamos algumas manifestaes do STJ sobre o tema e que podem ser cobradas
nas provas:
A propositura de Ao Civil Pblica pelo Ministrio Pblico Federal, rgo da Unio,
conduz inarredvel concluso de que somente a Justia Federal est constitucionalmente habilitada a proferir sentena que vincule tal rgo (CC 61.192/SP).
A relao de continncia entre ao civil pblica de competncia da Justia Federal, com outra, em curso na Justia Estadual, impe a reunio dos feitos no Juzo
Federal, em ateno ao princpio federativo (CC 40.534/RJ).
da natureza do federalismo a supremacia da Unio sobre Estados-membros,
supremacia que se manifesta inclusive pela obrigatoriedade de respeito s competncias da Unio sobre a dos Estados. Decorre do princpio federativo que a
Unio no est sujeita jurisdio de um Estado-membro, podendo o inverso
ocorrer, se for o caso (CC 90.106/ES).
29.4 CUSTAS JUDICIAIS

O autor da ACP, ao propor a ao, no precisa adiantar o pagamento das
custas judiciais.
STJ. 4 Turma. REsp 978.706-RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 20/09/2012.
O art. 18 da Lei de Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85) possui a seguinte redao:

Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas,
emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais.

Determinada associao ingressou com ao civil pblica. O juiz que despachou a
inicial determinou que a associao recolhesse a taxa judiciria (custas judiciais),
sob pena de extino do processo sem resoluo do mrito, com base no art. 267,
IV, do CPC.
8/1/2013 3:38:50 PM
Agiu de forma correta o juiz?

NO. O art. 18 da LACP arma que nas ACPs no haver adiantamento de quaisquer despesas.
As despesas, de que de trata o art. 18, abrangem as custas judiciais (taxa judiciria)?
SIM. As custas representam uma espcie do gnero despesas. Nesse sentido, dispe o CPC:
Art. 20 (...) 2 As despesas abrangem no s as custas dos atos do processo,
como tambm a indenizao de viagem, diria de testemunha e remunerao
do assistente tcnico.
Se, ao final, o ru da ACP for vencido, ele ter que pagar as custas judiciais (taxa
judiciria)?
SIM. Essa iseno apenas para o autor da ACP.
Se, ao final, a ACP for julgada improcedente, o autor da ao ter que pagar as
custas judiciais (taxa judiciria)?
Regra: NO. Em regra, o autor da ACP, mesmo que vencido, no ser condenado
a pagar honorrios advocatcios, custas e despesas processuais.
Exceo: Se car comprovado que o autor da ACP ingressou com a ao de m-f (exs: sabendo que o ru era inocente ou que o pedido era manifestamente
improcedente), nesse caso ele ter que pagar honorrios advocatcios, custas e
despesas processuais.
Vale transcrever ainda o art. 17 da LACP que bastante cobrado nas provas:
Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos.
29.5 LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO

O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica sobre direitos individuais homogneos quando presente o interesse social.
STF. 2 Turma. RE 216443/MG, Rel. orig. Min. Menezes Direito, Red. p/ o acrdo Min. Marco Aurlio, 28/08/2012.
A ACP possui vrios legitimados ativos, ou seja, pessoas que podem ajuizar a ao.
Dentre eles, encontra-se o Ministrio Pblico (art. 5, da Lei n 7.347/85). Veja o rol
legal dos legitimados:
Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar:
I o Ministrio Pblico;
8/1/2013 3:38:50 PM
II a Defensoria Pblica;
III a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
IV a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista;
V a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas nalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente,
ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
O Ministrio Pblico est legitimado a promover ao civil pblica para a defesa

de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. No entanto, o MP somente ter representatividade adequada para propor a ACP se os direitos/interesses
discutidos na ao estiverem relacionados com as suas atribuies constitucionais,
que so previstas no art. 127 da CF:
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Desse modo, indaga-se: o MP possui legitimidade para ajuizar ACP na defesa

de qualquer direito difuso, coletivo ou individual homogneo?
O entendimento majoritrio est exposto a seguir:
Direitos DIFUSOS
Direitos COLETIVOS
(stricto sensu)
Direitos INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS
SIM. O MP est sempre legitimado a defender qualquer direito difuso.
SIM. O MP est sempre legitimado a defender qualquer direito coletivo.
Se esses direitos forem

indisponveis: SIM
(O MP sempre possui representatividade adequada).
(O MP sempre possui representatividade adequada).
Se esses direitos forem

disponveis: DEPENDE
(ex: sade de um menor)
O MP s ter legitimidade para ACP envolvendo

direitos individuais homogneos disponveis se
estes forem de interesse
social (se houver relevncia social).
Quatro concluses importantes:

Se o direito for difuso ou coletivo (stricto sensu), o MP sempre ter legitimidade
para propor ACP.
Se o direito individual homogneo for indisponvel (ex: sade de um menor carente), o MP sempre ter legitimidade para propor ACP.
8/1/2013 3:38:51 PM
Se o direito individual homogneo for disponvel, o MP pode agir desde que

haja relevncia social.
Ex1: Defesa dos interesses de muturios do Sistema Financeiro de Habitao.
Ex2: Defesa de trabalhadores rurais na busca de seus direitos previdencirios.
O Ministrio Pblico possui legitimidade para a defesa de direito individual indisponvel, mesmo quando a ao vise tutela de pessoa individualmente considerada (tutela do direito indisponvel relativo a uma nica pessoa).
Ex: MP ajuza ACP para que o Estado fornea uma prtese auditiva a um menor
carente portador de decincia.
Assim, o MP sempre ter legitimidade quando os direitos envolvidos tiverem:
Interesse social; ou
Caracterizarem-se como individuais indisponveis.
Exemplos de direitos individuais homogneos dotados de relevncia social (Ministrio Pblico pode propor ACP nesses casos):
MP pode questionar edital de concurso pblico para diversas categorias profissionais de determinada prefeitura, em que se previa que a pontuao adotada privilegiaria candidatos que j integrariam o quadro da Administrao Pblica municipal
(STF RE 216443);
Na defesa de muturios do Sistema Financeiro de Habitao (STF AI 637853 AgR);
Em caso de loteamentos irregulares ou clandestinos, inclusive para que haja pagamento de indenizao aos adquirentes (REsp 743678);
O Ministrio Pblico tem legitimidade para figurar no polo ativo de ACP destinada defesa de direitos de natureza previdenciria (STF AgRg no AI 516.419/PR);
O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ACP com o objetivo de anular
Termo de Acordo de Regime Especial TARE firmado entre o Distrito Federal e
empresas beneficirias de reduo fiscal. O referido acordo, ao beneficiar uma empresa privada e garantir-lhe o regime especial de apurao do ICMS, poderia, em
tese, implicar leso ao patrimnio pblico, fato que legitima a atuao do parquet
na defesa do errio e da higidez da arrecadao tributria (STF RE 576155/DF);
O MP tem legitimao para, por meio de ACP, pretender que o poder pblico
fornea medicao de uso contnuo, de alto custo, no disponibilizada pelo SUS,
mas indispensvel e comprovadamente necessria e eficiente para a sobrevivncia de um nico cidado desprovido de recursos financeiros;
Defesa de direitos dos consumidores de energia eltrica;
Defesa do direito dos consumidores de no serem includos indevidamente nos
cadastros de inadimplentes (REsp 1.148.179-MG).
Exemplos de direitos individuais homogneos destitudos de relevncia social (Ministrio Pblico NO pode propor ACP nesses casos):
8/1/2013 3:38:51 PM
O MP no pode ajuizar ACP para veicular pretenses que envolvam tributos (impostos, taxas etc.), contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo
de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios
podem ser individualmente determinados (art. 1, pargrafo nico, da LACP). Ex:
o MP no pode propor ACP questionando a cobrana excessiva de uma determinada taxa, ainda que envolva um expressivo nmero de contribuintes;
O MP no pode pleitear a indenizao decorrente do DPVAT em benefcio do segurado (Smula 470-STJ);
O Ministrio Pblico no tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica
na qual busca a suposta defesa de um pequeno grupo de pessoas no caso,
dos associados de um clube, numa ptica predominantemente individual. (STJ
REsp 1109335/SE);
O MP no pode buscar a defesa de condminos de edifcio de apartamentos contra
o sndico, objetivando o ressarcimento de parcelas de financiamento pagas para
reformas afinal no efetivadas.
G
Os direitos ou interesses coletivos (lato sensu) so o gnero.
Eles so chamados de direitos ou interesses transindividuais, metaindividuais ou
supraindividuais.
E
Esses direitos coletivos (em sentido amplo) so divididos em trs espcies:
COLETIVOS
(em sentido estrito)
INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS
Ex: direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado.
Ex: reajuste abusivo das

mensalidades escolares.
Ex: determinado lote de

um remdio causou leso
a alguns consumidores.
So classificados como
direitos ESSENCIALMENTE COLETIVOS.
direitos ESSENCIALMENTE COLETIVOS.
direitos ACIDENTALMENTE COLETIVOS (isso porque so direitos individuais, mas tratados como se
fossem coletivos)
So transindividuais
So transindividuais
(h uma transindividualidade real ou material)
(h uma transindividualidade real ou material)
H uma transindividualidade ARTIFICIAL, formal

ou relativa (so direitos
individuais que, no entanto, recebem tratamento legal de direitos
transindividuais)
DIFUSOS
8/1/2013 3:38:51 PM
Tm natureza INDIVISVEL.
Tais direitos pertencem a
todos de forma simultnea e indistinta.
O resultado ser o mesmo
para todos os titulares.
Tm natureza INDIVISVEL.
O resultado ser o mesmo
para aqueles que zerem
parte do grupo, categoria
ou classe de pessoas.
Tm natureza DIVISVEL.
O resultado da demanda
pode ser diferente para
os diversos titulares (ex:
o valor da indenizao
pode variar).
Os titulares so pessoas:
indeterminadas e
indeterminveis.
indeterminadas,
mas determinveis.
determinadas; ou
determinveis.
No se tem como determinar (dizer de maneira

especca) quem so os
titulares desses direitos.
Isso porque so direitos
que no pertencem a
apenas uma pessoa, mas
sim coletividade.
Os titulares so, a princpio, indeterminados, mas

possvel que eles sejam
identicados.
Os titulares fazem parte
de um grupo, categoria
ou classe de pessoas.
Caracterizam-se, portanto, pela indeterminabilidade ABSOLUTA.
Caracterizam-se, portanto, pela indeterminabilidade RELATIVA.
Caracterizam-se, portanto,
pela DETERMINABILIDADE.
Os titulares desses direitos NO possuem relao jurdica entre si.

Os titulares so ligados
por CIRCUNSTNCIAS
DE FATO.
Os titulares se encontram
em uma situao de fato
comum.
EXISTE uma relao jurdica base entre os titulares.

Os titulares so ligados
entre si ou com a parte
contrria em virtude de
uma RELAO JURDICA
BASE.
Os titulares no so ligados entre si, mas seus

interesses decorrem de
uma ORIGEM COMUM.
Outros exemplos:
patrimnio histrico; moralidade administrativa;
publicidade enganosa divulgada pela TV.
Outros exemplos:
interesses ligados aos
membros de um mesmo
sindicato ou partido; integrantes de um mesmo
conselho prossional (ex:
OAB)
O MP tem legitimidade
para promover ACP cujo
fundamento seja a ilegalidade de reajuste de
mensalidades escolares
(Smula 643-STF).
Outros exemplos:
Ex: plula de farinha como
anticoncepcional: s tem
direito a mulher que comprovar que tomou o remdio daquele lote.
8/1/2013 3:38:51 PM
Obs: A denio legal dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos fornecida pelo art. 81, pargrafo nico, do CDC.
29.6 LEGITIMIDADE ATIVA DAS ASSOCIAES

Quando uma associao ajuizar ACP na qual se alega a defesa de direitos
individuais homogneos, necessrio que a petio inicial seja acompanhada de documentos que mostrem indcios de que a situao tutelada
pertence a um nmero razovel de consumidores, sob pena de se entender
que a ao coletiva est sendo utilizada para defender direito individual,
sendo, ento, extinta, por carncia de ao.
STJ. 4 Turma. REsp 823.063-PR, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 14/02/2012.
Como visto acima, a ACP possui vrios legitimados ativos, ou seja, pessoas que
podem ajuizar a ao (art. 5, da Lei n 7.347/85). Um dos legitimados ativos da
ACP a associao, desde que:
esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano;
inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao
consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico.
O juiz poder dispensar o requisito da pr-constituio, quando haja manifesto
interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido (art. 5, 4).
At este ponto, nenhuma dvida considerando que se trata de texto expresso da Lei
da ACP.
O que o STJ decidiu neste julgado foi que, para a congurao de legitimidade ativa e
de interesse processual de associao para a propositura de ACP em defesa de consumidores, faz-se necessrio que a petio inicial demonstre claramente que a ao
tem por objeto a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos.
No cabvel o ajuizamento de ao coletiva para a defesa de interesses meramente individuais, sob pena de carncia de ao.
Nas aes em que se pretende a defesa de direitos individuais homogneos, no
obstante os benecirios possam ser determinveis na fase de conhecimento (exigindo-se estejam determinados apenas na liquidao de sentena ou na execuo), no se pode admitir seu ajuizamento sem que haja, ao menos, indcios de
que a situao a ser tutelada pertinente a um nmero razovel de consumidores.
O autor da ACP deve demonstrar que diversos sujeitos, e no apenas um ou dois,
esto sendo possivelmente lesados.
No caso concreto, julgado pelo STJ, na petio inicial da ACP, a associao armou
que estava defendendo direitos individuais homogneos de consumidores e, por
8/1/2013 3:38:51 PM
isso, requereu a reviso de contrato de compra e venda de imvel celebrado entre

consumidores e a imobiliria recorrida. Todavia, a associao limitou-se a trazer
aos autos um nico contrato, assinado entre dois consumidores e a imobiliria.
Desse modo, entendeu-se que a associao no demonstrou que outros consumidores estariam sendo atingidos pelo suposto abuso contratual, ou seja, que existem outros contratos celebrados, nos mesmos termos, com outros indivduos.
A perceber essa decincia na petio inicial, o juiz de 1 instncia determinou a
emenda da inicial, mas a associao autora no trouxe as informaes solicitadas.
Deixou, assim, de demonstrar a existncia de direitos de origem comum de diversos consumidores, a m de autorizar o cabimento da ACP.
Como a associao no provou que os direitos defendidos eram difusos, coletivos ou individuais homogneos, o STJ entendeu que a legitimidade ativa ad causam estava viciada, o que torna a ao coletiva instrumento inadequado porque
estava apenas tutelando os direitos individuais dos consumidores cujo contrato
foi juntado.
Assim, em resumo, quando for ajuizada ACP no qual se alega a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, necessrio que a Inicial seja
acompanhada de documentos que comprovem, ainda que de forma indiciria, que
a demanda abrange realmente esta coletividade, sob pena de se entender que a
ACP est sendo utilizada para defender direito individual, caso, ento, que ser
extinta com fundamento nos arts. 267, I e VI, e 295, II, III e V do CPC.
Relembrar a situao do Ministrio Pblico:
Deve-se esclarecer para que no haja confuso que, segundo a jurisprudncia, o
MINISTRIO PBLICO tem legitimidade para ajuizar ACP na defesa do direito de
uma nica pessoa, desde que se trate de direito indisponvel (ex: fornecimento de
medicamento ou tratamento de sade). Nesse sentido: STJ REsp 830.904-MG; STF
RE 407902/RS.
29.7 EXECUO
A execuo pelo Ministrio Pblico (ou outro legitimado do art. 82 do CDC)
na forma do art. 100 do CDC, ou seja, com o valor destinado ao fundo,
chamado de fluid recovery (indenizao uida ou reparao uida).
O objetivo da fluid recovery o de evitar o enriquecimento sem causa do
condenado. Isso porque se no fosse possvel esse instituto, dicilmente
algum iria buscar a reparao por conta de valor to pequeno.
STJ. 4 Turma. REsp 1.187.632-DF, rel. originrio Min. Joo Otvio de Noronha, red. para acrdo
Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 05/06/2012.
8/1/2013 3:38:51 PM
Nas aes coletivas para a defesa de direitos individuais homogneos, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados (art.
95 do CDC).
Desse modo, a sentena nas aes coletivas, em regra, genrica e no dene:
o valor da condenao a ser paga aos consumidores lesados;
quem so os consumidores lesados.
Assim, constata-se claramente que essa sentena precisar ser liquidada.
Diz-se que essa liquidao nas aes que envolvem direitos individuais homogneos possui natureza sui generis (expresso utilizada pelo STJ), tambm chamada de liquidao imprpria (terminologia empregada por Cndido Rangel
Dinamarco). Por qu?
Porque a liquidao tradicional, no processo civil individual, s serve para denir o
quantum debeatur (o quanto devido). J no caso do processo coletivo, essa liquidao imprpria servir para apurar:
o quantum debeatur (a quantia devida); e
o cui debeatur (as pessoas que tm legitimidade para receber, ou seja, os credores).
Exemplo: O Ministrio Pblico ajuza uma ACP contra determinada indstria de
salgadinhos porque os pacotinhos eram vendidos com a informao na embalagem de que continham 100g de peso, mas na verdade s tinham 90g. Durante
a ao, o MP consegue, por meio de percia, provar esse fato e a indstria condenada a indenizar os consumidores lesados. Trata-se de demanda envolvendo
direitos individuais homogneos. A condenao imposta na sentena foi genrica
e apenas xou a responsabilidade da r pelos danos causados (art. 95 do CDC),
sem denir quem so os consumidores lesados e o quanto ser devido a cada um
(isso vai depender do quanto cada consumidor comprou de salgadinho). Logo,
essa sentena precisar passar pela fase de liquidao.
Quem tem legitimidade para fazer a liquidao dessa sentena que envolve
direitos individuais homogneos?
A vtima (ou seus sucessores), devendo promover a liquidao, por meio de advogado, provando ter sido um dos consumidores lesados e provando ainda o montante de seu prejuzo; ou
Os legitimados previstos no art. 82 do CDC, que devero provar quais foram os
consumidores (nome, qualificao, endereo) e o valor devido a cada um deles. Essa
hiptese b mais difcil de ocorrer na prtica, tendo em vista que os legitimados do
art. 82 do CDC normalmente no dispem de meios para saber quem so as vtimas.
Isso est previsto no art. 97 do CDC:
Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o artigo 82.
8/1/2013 3:38:51 PM
Tanto na hiptese a como na b, o valor da indenizao ser destinado a cada

uma das vtimas.
O art. 97 impe uma gradao de preferncia entre os legitimados. Assim, quem
tem preferncia para liquidar e executar a vtima e seus sucessores. Somente se a
vtima ou seus sucessores no zerem que os legitimados do art. 82 podero agir.
Diz-se, portanto, que a legitimidade coletiva para executar subsidiria. Isso ocorre porque a prioridade ressarcir o dano pessoal sofrido pelas vtimas e o prprio
lesado tem melhores condies de demonstrar a existncia do seu dano pessoal,
o nexo etiolgico com o dano globalmente reconhecido, bem como o montante
equivalente sua parcela.
No entanto, o que acontece se no aparecerem vtimas (pessoas lesadas) para
liquidar a sentena e os legitimados do art. 82 no conseguirem identific-las?
Quando as pessoas beneciadas pela deciso (vtimas) cam inertes e no procuram a Justia para se habilitar, o Ministrio Pblico (ou algum outro legitimado
do art. 82 do CDC) poder liquidar e executar, de forma subsidiria, essa sentena
condenatria. Tal possibilidade est explicada no art. 100 do CDC:
Art. 100. Decorrido o prazo de 1 (um) ano sem habilitao de interessados em
nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do
artigo 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida.
Obs: Esse prazo de 1 ano contado a partir da publicao de editais convocando os interessados em liquidar e executar a sentena.
Quem so os legitimados do art. 82?
Art. 82. Para os ns do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente:
I o Ministrio Pblico;
II a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III as entidades e rgos da Administrao Pblica, Direta ou Indireta, ainda
que sem personalidade jurdica, especicamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo;
IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um) ano e que
incluam entre seus ns institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear.
Ocorre que se a liquidao e execuo for feita com base no art. 100 o dinheiro
arrecadado no vai para as vtimas (porque elas no foram identificadas), mas
sim para um Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. Essa regra est prevista no
pargrafo nico do art. 100 do CDC.
Recapitulando:
Se a liquidao e execuo for feita com base no art. 97: o dinheiro vai para as
vtimas (ou seus sucessores).
8/1/2013 3:38:51 PM
Se a liquidao e execuo for feita com base no art. 100: o dinheiro vai para
o fundo.
E por que as pessoas beneficiadas no mostrariam interesse em liquidar e executar o valor que teriam direito?
Isso pode ocorrer por falta de conhecimento ou ento porque, na maioria das
vezes, o benefcio individual que a pessoa obteria pequeno, apesar de coletivamente ser alto.
Tomando ainda como exemplo o caso da fbrica de salgadinhos:
O juiz condena a fbrica por ela ter vendido salgadinhos com peso inferior ao
anunciado. Nesse caso, o dano, se considerado de modo individual, irrisrio,
assim como tambm nmo o quanto cada consumidor ter direito de ser ressarcido (talvez alguns centavos por cada pacote). Desse modo, no haver interesse dos consumidores em contratar um advogado para buscar a liquidao e a
execuo da quantia que lhes seria devida. No entanto, se encararmos o fato de
forma coletiva, trata-se de um dano elevado, que, portanto, merece ser liquidado
e executado, o que poder ser feito pelo Ministrio Pblico (ou outro legitimado
do art. 82) aps 1 ano da condenao na hiptese (provvel) de no se habilitarem
interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano.
Fi
A execuo pelo Ministrio Pblico (ou outro legitimado do art. 82) na forma do
art. 100, ou seja, com o valor destinado ao fundo, chamado de fluid recovery
(indenizao uida ou reparao uida). A fluid recovery foi criada pela jurisprudncia norte-americana e incorporada em nosso ordenamento no art. 100 do CDC.
Vale explicar mais uma vez que a deciso na ACP poderia ser individualmente executada, mas as pessoas interessadas no mostraram interesse em liquidar e executar.
Objetivo da fluid recovery: evitar o enriquecimento sem causa do condenado.
Caso no fosse possvel esse instituto da fluid recovery, haveria o risco muito elevado de enriquecimento indevido do causador do dano, considerando que dicilmente algum iria buscar a reparao por conta de valor to pequeno.
Para nalizar, vejamos lio doutrinria sobre a fluid recovery exposta pelo Min. Antonio Herman Benjamin, um dos maiores conhecedores de direito do consumidor
no Brasil: Esta soluo extremamente representativa do esprito do CDC e introduz entre ns o que no direito norte-americano se conhece como fluid recovery, ou
reparao fluida, pela qual, ao mesmo tempo em que se privilegia a tutela coletiva
como instrumento da reparao dos danos causados individualmente para a massa
de consumidores, na hiptese destes no a reclamarem, na medida do seu prejuzo,
permite sua converso para um Fundo, cujo objetivo final reverter em favor dos
interesses lesados.
8/1/2013 3:38:51 PM
Suas vantagens basicamente so duas. Primeiro, no permitir que a falta de habilitao dos consumidores lesados termine por liberar o fornecedor que atuou ilicitamente
de suportar a reparao pelos danos causados, reforando a funo de desestmulo
que a indenizao deve possuir. Por outro lado, determina a possibilidade da reparao; no sendo diretamente reclamada pelos lesados, a indenizao pode ser utilizada em iniciativas e projetos vinculados aos direitos que a ao coletiva buscou proteger. (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2010, p. 1459)
30 JUIZADOS ESPECIAIS
30.1 JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS CVEIS
O valor da causa para ns de xao da competncia nos juizados especiais
federais, na hiptese de existncia de litisconsrcio ativo, deve ser calculado dividindo-se o montante pelo nmero de autores.
STJ. 2 Turma. REsp 1.257.935-PB, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/10/2012.
Previso legal do JEF: os Juizados Especiais Federais (JEF) so regulados pela Lei
n 10.259/2001.
Competncia do JEF cvel
Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de
competncia da Justia Federal at o valor de 60 salrios mnimos (art. 3). Quando
a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para ns de competncia do Juizado Especial, a soma de doze parcelas no poder exceder 60 salrios-mnimos.
Valor da causa e litisconsrcio:
Ex: A, B e C so servidores pblicos federais e ingressaram, em litisconsrcio,
com uma ao contra a Unio cobrando vantagens remuneratrias. O valor cobrado por cada um dos litisconsortes equivale a 50 salrios-mnimos. Em outras
palavras, se os trs forem vencedores, cada um receber o valor correspondente a
50 salrios-mnimos.
Para fins de definio da competncia do JEF, devemos considerar o valor que
ser devido a cada um (50 salrios-mnimos) ou o valor total pedido (150 salrios-mnimos)? A competncia para julgar essa ao ser do JEF ou do Juzo
Federal comum?
O JEF ser o competente. Segundo o STJ, na hiptese de litisconsrcio ativo, o valor
da causa para ns de xao da competncia calculado dividindo-se o montante total pelo nmero de litisconsortes. Logo, o parmetro utilizado ser o de 50
salrios-mnimos e no o montante total.
Nesse caso, os autores poderiam optar por ajuizar essa ao no Juzo Federal comum?
NO. Segundo a Lei n 10.259/2001, no foro onde estiver instalada Vara do Juizado
Especial, a sua competncia absoluta (art. 3, 3). Em outras palavras, se houver
8/1/2013 3:38:51 PM
JEF e a demanda se enquadrar na competncia do Juizado, esta ao dever ser

obrigatoriamente proposta nesse Juzo. O JEF Cvel absolutamente competente
para processar e julgar causas afetas Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos.
Causas excludas do JEF cvel:
A Lei prev algumas demandas que no so julgadas pelo JEF mesmo que o valor
seja inferior a 60 salrios-mnimos. So elas:
as causas previstas no art. 109, inciso II da CF (envolvendo Estado estrangeiro ou
organismo internacional);
as causas previstas no art. 109, inciso III da CF (fundadas em tratado ou contrato
da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional);
as causas previstas no art. 109, inciso XI da CF (envolvendo disputa sobre direitos
indgenas);
mandado de segurana;
ao popular;
ao de improbidade administrativa;
desapropriao;
diviso e demarcao;
execues fiscais;
demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos;
causas sobre bens imveis da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais;
aes para anulao ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de
natureza previdenciria e o de lanamento fiscal;
aes que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso imposta a
servidores pblicos civis ou de sanes disciplinares aplicadas a militares.
30.2 DECISO DE TURMA RECURSAL

QUE CONTRARIA ENTENDIMENTO DO STJ
No cabvel o ajuizamento da reclamao prevista na Res. n 12/2009 do
STJ contra deciso de Turma Recursal do Juizado Especial da Fazenda Pblica.
STJ. 1 Seo. Rcl 7.117-RS, rel. originrio Min. Cesar Asfor Rocha, red. para acrdo Min. Mauro
Campbell Marques, julgada em 24/10/2012.
Quais so as Leis que regem os Juizados Especiais?

Lei n 9.099/95: Juizados Especiais Cveis e Criminais estaduais.
Lei n 10.259/2001: Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal.
Lei n 12.153/2009: Juizados Especiais da Fazenda Pblica no mbito dos Estados,
do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios.
8/1/2013 3:38:51 PM
Quem julga as causas e os recursos no sistema dos Juizados?

As causas so examinadas, em 1 grau, por um Juiz do Juizado. O recurso contra a
sentena proferida pelo juiz do juizado julgado pela Turma Recursal. A Turma Recursal um colegiado formado por trs juzes (no composta por Desembargadores), que tem a funo de julgar os recursos contra as decises proferidas pelo juiz
do juizado. Funciona como instncia recursal na estrutura dos Juizados Especiais.
Lei n 9.099/95:
Art. 41. Da sentena, excetuada a homologatria de conciliao ou laudo arbitral, caber recurso para o prprio Juizado.
1 O recurso ser julgado por uma turma composta por trs Juzes togados,
em exerccio no primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do Juizado.
2 No recurso, as partes sero obrigatoriamente representadas por advogado.
Instncia julgadora em 1 grau: Juiz do Juizado.

Instncia que julga os recursos: Turma Recursal.
Quais os recursos cabveis contra as decises proferidas pelo juiz do juizado?
Deciso interlocutria: No cabe qualquer recurso.
Sentena: podem ser interpostos: a) embargos de declarao; b) recurso inominado.
Quais os recursos cabveis contra as decises proferidas pela Turma Recursal?
Contra os acrdos prolatados pela Turma Recursal somente podem ser interpostos:
Embargos de declarao;
Recurso extraordinrio.
cabvel a interposio de Recurso Especial?
NO.
Smula 203-STJ: No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo grau dos Juizados Especiais.
Por que cabvel o RE, mas no o REsp?

Previso do RE na CF/88
Previso do REsp na CF/88
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal

Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal

de Justia:
III julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, quando a
deciso recorrida:
8/1/2013 3:38:52 PM
Desse modo, o RE cabvel contra causas decididas em nica ou ltima instncia

por qualquer rgo jurisdicional. J o REsp somente cabvel contra causas decididas em nica ou ltima instncia pelo TJ ou TRF. Como a Turma Recursal no
Tribunal, suas decises no desaam REsp.
Smula 640-STF: cabvel recurso extraordinrio contra deciso proferida por
juiz de primeiro grau nas causas de alada, ou por turma recursal de juizado
especial cvel e criminal.
Vale ressaltar que, somente caber RE contra acrdo da Turma Recursal se a causa
envolver questo constitucional.
O que acontece, ento, se a deciso da Turma Recursal disser respeito interpretao de lei federal e contrariar entendimento consolidado ou mesmo sumulado do STJ? Como, no caso, no cabe recurso especial, a interpretao dada pela
Turma Recursal a respeito de uma lei federal tornar-se-ia definitiva mesmo
contrariando o STJ? Isso est certo?
NO. Diante desse impasse, foi idealizada a tese de que, se a deciso da Turma
Recursal do Juizado Especial Estadual contrariar entendimento do STJ ser cabvel
reclamao endereada quela Corte. O STJ editou at mesmo a Resoluo n
12/2009 que dispe sobre o processamento, no Superior Tribunal de Justia, das
reclamaes destinadas a dirimir divergncia entre acrdo prolatado por turma
recursal estadual e a jurisprudncia desta Corte.
Se uma deciso da Turma Recursal do Juizado Especial Federal (JEF) ou do Juizado
da Fazenda Pblica contrariar entendimento do STJ tambm caber reclamao?
NO. No ser necessria reclamao porque a Lei do JEF e a Lei dos Juizados da
Fazenda Pblica, como so posteriores Lei n 9.099/95, j corrigiram essa falha
e preveem um mecanismo para fazer com que o entendimento do STJ prevalea.
E qual mecanismo foi previsto?
O pedido de uniformizao de jurisprudncia.
Lei n 10.259/2001 (Lei do JEF):
Art. 14. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei federal quando houver divergncia entre decises sobre questes de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretao da lei.
(...)
4 Quando a orientao acolhida pela Turma de Uniformizao, em questes
de direito material, contrariar smula ou jurisprudncia dominante no Superior Tribunal de Justia STJ, a parte interessada poder provocar a manifestao deste, que dirimir a divergncia.
Assim, no se admite a utilizao do instituto da reclamao contra acrdo de

Turma Recursal do Juizado Federal diante da previso expressa de recursos no
8/1/2013 3:38:52 PM
artigo 14 da Lei n 10.259/2001. (AgRg na Rcl 7.764/SP, rel. Min. Benedito Gonalves,
Primeira Seo, julgado em 24/10/2012, DJe 30/10/2012)
Lei n 12.153/2009 (Lei dos Juizados da Fazenda Pblica):
Art. 18. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei quando houver divergncia entre decises proferidas por Turmas Recursais sobre questes
de direito material.
(...)
3 Quando as Turmas de diferentes Estados derem a lei federal interpretaes divergentes, ou quando a deciso proferida estiver em contrariedade
com smula do Superior Tribunal de Justia, o pedido ser por este julgado.
Art. 19. Quando a orientao acolhida pelas Turmas de Uniformizao de que
trata o 1 do art. 18 contrariar smula do Superior Tribunal de Justia, a parte
interessada poder provocar a manifestao deste, que dirimir a divergncia.
A Lei 12.153/2009 estabelece sistema prprio para solucionar divergncia sobre

questes de direito material. Logo, havendo procedimento especco e meio prprio de impugnao, no cabvel o ajuizamento da reclamao prevista na Resoluo 12/2009 do STJ. (RCDESP na Rcl 8718/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Primeira Seo, julgado em 22/08/2012, DJe 29/08/2012)
Desse modo, no haver necessidade nem cabimento para a propositura de reclamao porque existe a previso de um pedido de uniformizao de interpretao
de lei federal.
31 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
31.1 AO DE PRESTAO DE CONTAS
A ao de prestao de contas est prevista nos arts. 914 a 917 do CPC.
A ao de prestao de contas poder ser proposta:
Pela pessoa que tem o direito de exigir a prestao de contas. Ex: o titular de
conta-corrente poder ajuizar ao de prestao de contas em face do Banco
para saber como foram utilizados seus recursos.
Pela pessoa que tem a obrigao de prestar as contas. Ex: o Banco pode ajuizar ao de prestao de contas em face do correntista para, em juzo, demonstrar como foram utilizados os recursos.
Administrao de valores:
Para que seja cabvel a ao de prestao de contas, necessrio que uma determinada pessoa tenha autorizado que outra recebesse certos recursos e aplicasse esse dinheiro em nalidades prprias. Essa obrigao de prestar contas pode
ser derivada de um contrato ou da prpria lei. Exemplos decorrentes de contrato:
mandato, representao mercantil etc. Exemplos decorrentes da lei: gesto de negcios, tutela, curatela etc.
8/1/2013 3:38:52 PM
Ao de prestao de contas proposta por correntista contra o banco:

Como j dito, um dos exemplos comuns de ao de prestao de contas aquela
proposta pelo correntista em face do banco. Foi editada, inclusive, uma smula
para reconhecer essa possibilidade:
Smula 259-STJ: A ao de prestao de contas pode ser proposta pelo titular
de conta-corrente bancria.
Desse modo, A, analisando seu saldo da conta bancria, desconfia que houve
saques indevidos realizados pela instituio financeira. A poder ajuizar ao
de prestao de contas contra o banco, visando a obter esclarecimentos acerca
da cobrana de taxas, tarifas e/ou encargos em sua conta?
SIM, devendo o banco, aps ser citado, apresentar tais contas no prazo de 5 dias
(art. 915 do CPC). As contas apresentadas devero especicar as receitas e a aplicao das despesas, bem como o respectivo saldo, devendo ser instrudas com os
documentos justicativos (art. 917 do CPC). Prestadas as contas, o correntista, tambm no prazo de 5 dias, ir dizer se concorda ou no com os valores apresentados,
podendo requerer a produo de outras provas.
At aqui, tudo bem. A pergunta que interessante vem agora: possvel que
o correntista, na ao de prestao de contas, alm de exigir que o banco demonstre as receitas e despesas, requeira ao juiz que reconhea que as clusulas
do contrato bancrio assinado so abusivas?
NO. No possvel discutir, em ao de prestao de contas, a abusividade de
clusulas constantes de contrato de abertura de crdito em conta-corrente.
A ao de prestao de contas no uma ao ordinria, possuindo um rito
especial, mais clere, e que tem como nica nalidade aferir a regularidade
dos dbitos e crditos relacionados administrao dos recursos.
No se trata, portanto, da via adequada para realizar a anlise jurdica da
abusividade ou ilegalidade das clusulas contratuais.
Para a impugnao do prprio contrato, o autor deve fazer uso da ao
ordinria, que comporta dilao probatria mais ampla.
Em suma, se o correntista pretende discutir clusulas contratuais, taxas de juros,

capitalizao e tarifas cobradas pela instituio nanceira, a ao de prestao de
contas no a via adequada.
31.2 EMBARGOS DE TERCEIRO

O
Os embargos de terceiro so...

8/1/2013 3:38:52 PM
uma ao de conhecimento
com rito especial sumrio,
por meio da qual uma pessoa objetiva livrar um bem do qual tenha posse (como
senhor/proprietrio ou possuidor)
bem este que est sofrendo ou na iminncia de sofrer
uma constrio judicial (exs: penhora, arresto, sequestro etc.)
V
O autor da ao deve, na petio inicial, indicar o valor da causa (art. 282, V, do
CPC). A toda causa ser atribudo um valor certo, ainda que no tenha contedo
econmico imediato (art. 258). O valor deve ser estipulado em reais.
Como vimos acima, os embargos de terceiro possuem natureza jurdica de ao.
Logo, na petio inicial dos embargos o autor deve indicar o valor da causa.
H dois tipos de valor da causa:
Valor da causa legal: o valor da causa calculado de acordo com um critrio
legal previsto no art. 259 do CPC.
Valor da causa arbitrado pelo autor: quando no est previsto no art. 259.
Quando o valor da causa no estiver previsto no art. 259, o valor a ser atribudo
pelo autor deve corresponder vantagem econmica que se busca com a demanda judicial. Em outras palavras, deve ser vericado o valor econmico do bem da
vida pleiteado, sendo este o valor da causa.
A jurisprudncia pacca do STJ no sentido de que, em ao de embargos de

terceiro, o valor da causa deve ser o do bem levado constrio (ex: penhora), no
podendo exceder o valor da dvida.
A justicativa para isso est no fato de que, em sede de embargos de terceiro, o
benefcio perseguido pelo embargante a manuteno, em seu patrimnio, do
bem penhorado, arrestado, sequestrado etc., razo pela qual o valor da causa o
valor do prprio bem. Ocorre, entretanto, que, em determinadas situaes, o bem
objeto da constrio judicial possui um valor muito maior que a dvida. Nesses
casos, a jurisprudncia do STJ rmou-se no sentido de que o valor da causa corresponder ao do bem, desde que este no supere o valor da execuo, caso em que
car limitado ao valor do dbito exequendo.
Exemplo: A est executando B por uma dvida de R$ 10 mil. A consegue
a penhora do carro de C, irmo de B. O carro de C foi avaliado em R$ 50
mil. Como C no tem nenhuma relao com a dvida (nem seu patrimnio),
ele ope embargos de terceiro visando a livrar seu automvel da referida constrio judicial. O valor da causa nos embargos de terceiro ser R$ 50 mil (valor
do bem) ou R$ 10 mil (valor da dvida)?
Ser, neste caso, R$ 10 mil (valor da dvida). Isso porque, repita-se,
8/1/2013 3:38:52 PM
em ao de embargos de terceiro, o valor da causa deve ser o do bem levado constrio (ex: penhora), desde que este no supere o valor da execuo, caso em que car limitado ao valor do dbito exequendo.
STJ. 4 Turma. REsp 957.760-MS, rel. Min. Luiz Felipe Salomo, julgado em 12/04/2012.
31.3 AO MONITRIA
O credor que tem um ttulo executivo extrajudicial pode ajuizar ao monitria para cobrar seus crditos, ainda que tambm o pudesse fazer pela via
do processo de execuo. No h motivo para se extinguir a ao monitria
por carncia do interesse de agir neste caso.
Ao monitria um procedimento especial previsto no CPC por meio do qual o

credor exige do devedor o pagamento de soma em dinheiro, a entrega de coisa
fungvel ou a entrega de determinado bem mvel com base em prova escrita que
no tem eccia de ttulo executivo.
Ex1: Ao monitria para cobrana de cheque prescrito; Ex2: Ao monitria para
cobrana de valores baseados em contrato bancrio de abertura de conta-corrente.
O cheque prescrito e o contrato bancrio de abertura de conta so provas escritas
do dbito, mas que no se constituem em ttulo executivo.
Se o credor tem ttulo executivo, pode ingressar desde logo com a execuo.
Se o credor no tem nenhuma prova documental, s lhe resta a ao de cobrana.
Se o credor tem prova escrita que no goza de eficcia de ttulo executivo: cabe ao
monitria.
Vamos agora ao caso concreto julgado pelo STJ:
A possua nota promissria emitida por B. Como a nota promissria ttulo
executivo extrajudicial (art. 585, I, do CPC), A poderia ajuizar diretamente uma
execuo contra B. Ao invs disso, A props uma ao monitria contra B.
O TJ/SP considerou que A era carecedor de ao (faltaria interesse de agir por
inadequao da via eleita) uma vez que, sendo possvel o procedimento executrio
de ttulos extrajudiciais (notas promissrias), descaberia a via da ao monitria.
O STJ concordou com o entendimento do TJ/SP?
NO. O STJ decidiu que o detentor de ttulo executivo extrajudicial poder ajuizar
ao monitria para perseguir seus crditos, ainda que tambm o pudesse fazer
pela via do processo de execuo.
Neste julgado, o Min. Relator relembrou que o STJ entende que possvel a propositura de ao de conhecimento (ao de cobrana) mesmo que o credor j tenha
8/1/2013 3:38:52 PM
ttulo executivo, considerando que no h prejuzo ao ru uma vez que ele ter
maiores meios de defesa.
Logo, pelas mesmas razes utilizadas pela Corte para chegar a esse entendimento,
no h sentido de se negar a possibilidade de o credor valer-se da monitria para
pleitear crdito lastreado em ttulo executivo.
1) (AGU 2012) Caso determinado desembargador federal conceda tutela antecipada em
agravo de instrumento, poder a fazenda pblica insurgir-se contra a deciso, mediante a interposio de suspenso de segurana dirigida ao presidente do STJ, sendo a
matria infraconstitucional. ( )
2) (AGU 2012) Se determinado juiz, em ao civil pblica, conceder liminar desfavorvel
fazenda pblica, esta poder interpor pedido de suspenso de segurana, ainda que
esteja pendente de julgamento agravo de instrumento interposto contra a mesma
deciso. ( )
3) (Juiz Federal/TRF1 2011) Se for interposto agravo de instrumento contra liminar concedida, no poder a parte se valer do pedido de suspenso de segurana. ( )
4) (Juiz Federal/TRF4 2012) Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal,
aplica-se ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade a norma
inscrita no art. 188 do Cdigo de Processo Civil que prev prazo em qudruplo para
contestar e em dobro para recorrer. ( )
5) (Promotor MP/AL 2012 | adaptada) O regime jurdico das empresas pblicas que
executam atividade de natureza econmica em sentido estrito assegura a observncia
das prerrogativas processuais tpicas da Fazenda Pblica, como prazo em qudruplo
para contestar e prazo em dobro para recorrer. ( )
6) (Juiz TJ/CE 2012 | adaptada) No procedimento sumrio, deve ser contado em qudruplo o prazo para designao de audincia de conciliao quando a fazenda pblica
for r. ( )
7) (Juiz TJ/AC 2012) A fazenda pblica dispe de prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, podendo o Estado estrangeiro que gure como parte
beneciar-se, igualmente, dessa regra processual, em face do princpio constitucional
da igualdade entre os Estados. ( )
8) (Promotor MP/RO 2010) Para as fundaes pblicas, conta-se em dobro o prazo para
recorrer. ( )
9) (Juiz TJ/BA 2012) A contagem, em dobro, do prazo para recorrer no persiste quando
apenas um litisconsorte haja sucumbido. ( )
10) (Juiz TJ/PA 2012) Partes sucumbentes representadas por advogados do mesmo escritrio no tm direito duplicao do prazo recursal. ( )
8/1/2013 3:38:52 PM
11) (Juiz TJ/PA 2012) Em situao em que haja litisconsrcio, caso mais de uma pessoa
sucumba, o prazo ser em dobro. ( )
12) (DPE/ES 2009) Oposta exceo de incompetncia de juzo, o processo car suspenso at o trnsito em julgado da deciso que o apreciar. ( )
13) (Juiz Federal/TRF 2 2009) Exceo de incompetncia relativa no provoca a suspenso do processo, j que os atos processuais praticados no juzo original podero ser
aproveitados. ( )
14) (Juiz TJ/MG 2012) Os procuradores da Fazenda Pblica, de quaisquer dos entes
da Federao, detm a prerrogativa da intimao pessoal quando se tratar de execuo scal. ( )
15) (Promotor MP/SE 2010) Na ao civil pblica, no que concerne s associaes civis,
diversamente do regime da ao popular constitucional, no h dispensa de custas e
adiantamento das despesas processuais. ( )
16) (Promotor MP/SE 2010) A responsabilidade por litigncia de m-f incide apenas
sobre a associao autora e alcana, solidariamente, os diretores responsveis pela
propositura da ao civil pblica. ( )
17) (Promotor/RN 2009) Cabe a execuo forada da sentena declaratria se, nesta, for
reconhecida a existncia de relao jurdica j violada pelo devedor. ( )
18) (PFN 2012 | ESAF) A proibio do venire contra factum proprium, corolrio do princpio da boa-f, impede que sejam adotadas posturas contraditrias no processo e
constitui lastro para a teorizao da precluso lgica no processo civil. ( )
19) (Juiz Federal/TRF2 2009 | CESPE, adaptada) A boa-f objetiva recomenda a vericao da vontade aparente das partes. ( )
20) (Juiz Federal/TRF2 2009 | CESPE) Por se tratar de regra de conduta, a boa-f objetiva
da parte analisada externamente. ( )
21) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) A considerao pelo juiz da possibilidade de existncia de propsito protelatrio do ru indica anlise da situao conforme o princpio da boa f processual, sob o ngulo objetivo. ( )
22) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) A congurao do abuso de direito exige o elemento subjetivo. ( )
23) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) De acordo com o STJ, a teoria dos atos prprios no
se aplica ao poder pblico. ( )
24) (Promotor/RR 2012 | CESPE) O princpio da unirrecorribilidade no comporta excees. ( )
25) (Promotor/TO 2012 | CESPE) O princpio da unirrecorribilidade unicidade ou singularidade recursal a regra geral e implica a impossibilidade de interposio de
mais de um recurso, simultaneamente, contra a mesma deciso. ( )
26) (DPE/SP 2012) possvel a interveno de amicus curiae no procedimento de anlise
da repercusso geral em recurso extraordinrio, dando legitimidade social deciso
do Supremo Tribunal Federal. ( )
8/1/2013 3:38:52 PM
27) (Promotor/SE 2010) Aplica-se o regime da repercusso geral s questes constitucionais j decididas pelo STF cujos julgados sucessivos tenham ensejado a formao
de smula ou jurisprudncia dominante. ( )
28) (Promotor/RO 2010) A fundamentao levantada pela parte para a demonstrao
da repercusso geral da questo constitucional debatida no recurso extraordinrio
vincula o STF, no podendo esse tribunal admiti-lo por fundamento diverso. ( )
29) (Promotor MP/MG 2009) permitida a expedio de precatrios complementares
ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartio ou quebra
do valor da execuo para ns de enquadramento de parcela do total como obrigao de pequeno valor. ( )
30) (AGU 2012 | CESPE) De acordo com o STJ, no causa de indeferimento da inicial o
ajuizamento de ao monitria aparelhada em ttulo executivo extrajudicial. ( )
G
1) C; 2) C; 3) E; 4) E; 5) E; 6)E; 7) E; 8) C; 9) C; 10) E; 11) E; 12) E; 13) E; 14) C; 15) E; 16) E; 17) C;
18) C; 19) C; 20) C; 21) C; 22) E; 23) E; 24) E; 25) C; 26) C; 27) C; 28) E; 29) E; 30) C.
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Direito
Penal
1 PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MALFICA
A norma que altera a natureza da ao penal no retroage, salvo para beneciar o ru.
STJ. 6 Turma. HC 182.714-RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012.
A norma que altera a espcie de ao penal de um crime norma de direito material ou processual? (ex: a lei determina que o crime X deixar de ser de ao
penal pblica condicionada e passar a ser de ao pblica incondicionada)
As normas que tratam sobre a ao penal possuem natureza hbrida, ou seja, so
normas de direito processual penal que, no entanto, tambm apresentam efeitos
materiais (inuenciam no direito penal).
A lei que dispe sobre o tipo de ao penal aplicvel a cada crime possui inuncia
direta no jus puniendi (direito de punir do Estado), pois interfere nas causas de extino da punibilidade, como a decadncia e a renncia ao direito de queixa. Logo,
a lei que disciplina a espcie de ao penal possui tambm efeito material.
As normas processuais so retroativas?
NO. As leis processuais possuem aplicao imediata (tempus regit actum art. 2
do CPP), no retroagindo para alcanar fatos anteriores sua vigncia e regulando
os atos processuais a serem realizados aps entrar em vigor.
As normas penais so retroativas?
NO, salvo para beneciar o ru (art. 5, XL, da CF e art. 2, pargrafo nico, do CP).
Assim, temos o seguinte:
Se a lei penal posterior favorvel ao ru: retroage.
Se a lei penal posterior contrria ao ru: no retroage.
E as normas hbridas?
As leis hbridas, como possuem reexos penais, recebem o mesmo tratamento que
as normas penais no que tange sua aplicao no tempo.
Direito Penal | 593
8/1/2013 3:38:52 PM
Logo, as normas hbridas no retroagem, salvo se para beneciar o ru.

Desse modo, a norma que altera a espcie de ao penal de um crime no retroage, salvo se for para beneciar o ru.
Ex1: Antes da Lei n 9.099/95, o crime de leso corporal leve era de ao penal
pblica incondicionada; depois da Lei, esse delito passou a ser de ao penal pblica condicionada.
Isso mais benfico para o ru que responde ao processo?
SIM, porque na ao penal pblica condicionada existe a possibilidade de renncia
e de decadncia, que no so permitidas na ao pblica incondicionada. Logo, a
lei foi retroativa nesse ponto.
Ex2: O crime de injria racial era de ao penal privada e, por fora da Lei n
12.033/2009, passou a ser de ao penal pblica condicionada representao.
Essa Lei mais benfica para o ru?
NO, porque limita as causas de extino da punibilidade. Logo, para as pessoas
que cometeram o delito antes da Lei n 12.033/2009, a ao continua sendo privada, no retroagindo a lei.
2 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
2.1 NOES GERAIS
O
Quem primeiro tratou sobre o princpio da insignicncia, no direito penal, foi Claus
Roxin, em 1964.
Busca razes no brocardo civil minimis non curat praetor (algo como o pretor
magistrado poca no cuida de coisas sem importncia).
T
Tambm chamado de princpio da bagatela.
P
O princpio da insignicncia no tem previso legal no direito brasileiro.
Trata-se de uma criao da doutrina e da jurisprudncia.
N
O princpio da insignicncia uma causa supralegal de excluso da tipicidade material.
um postulado hermenutico voltado descriminalizao de condutas formalmente
tpicas (Min. Gilmar Mendes).
O princpio da insignificncia que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal
8/1/2013 3:38:53 PM
tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na

perspectiva de seu carter material. (Min. Celso de Mello).
T
A tipicidade penal divide-se em:
Tipicidade formal (ou legal): a adequao (conformidade) entre a conduta praticada pelo agente e a conduta descrita abstratamente na lei penal incriminadora.
Tipicidade material (ou substancial): a leso ou perigo de leso ao bem jurdico protegido pelo tipo penal.
Vericar se h tipicidade formal signica examinar se a conduta praticada pelo
agente amolda-se ao que est previsto como crime na lei penal.
Vericar se h tipicidade material consiste em examinar se essa conduta praticada
pelo agente e prevista como crime produziu efetivamente leso ou perigo de leso
ao bem jurdico protegido pelo tipo penal.
Primeiro se verica se a conduta praticada pelo agente se enquadra em algum
crime descrito pela lei penal.
Se no se amoldar, o fato formalmente atpico.
Se houver essa correspondncia, o fato formalmente tpico.
Sendo formalmente tpico, analisado se a conduta produziu leso ou perigo de
leso ao bem jurdico que este tipo penal protege.
Se houver leso ou perigo de leso, o fato tambm materialmente tpico.
Se no houver leso ou perigo de leso, o fato , ento, materialmente atpico.
P
Assim, se o fato for penalmente insignicante signica que no lesou nem causou
perigo de leso ao bem jurdico. Logo, aplica-se o princpio da insignicncia e o
ru absolvido por atipicidade material, com fundamento no art. 386, III, do CPP.
O princpio da insignicncia atua, ento, como um instrumento de interpretao
restritiva do tipo penal.
E
Joo subtrai, para si, um pacote de biscoitos do supermercado, avaliado em 8 reais.
A conduta do agente amolda-se perfeitamente ao tipo previsto no art. 155 do CP.
Ocorre que houve inexpressiva leso ao patrimnio do supermercado.
O princpio da insignificncia somente pode ser aplicado para as infraes de
menor potencial ofensivo?
NO. Uma coisa no tem nada a ver com a outra. O princpio da insignicncia
pode, em tese, ser aplicado para delitos de menor, mdio ou alto potencial ofensivo, a depender da situao em concreto e do crime a que se refere.
Direito Penal | 595
8/1/2013 3:38:53 PM
O princpio da insignificncia baseado apenas no valor patrimonial do bem?

NO. Alm do valor econmico, deve-se analisar outros fatores que podem impedir a aplicao do princpio, como, por exemplo:
o valor sentimental do bem (ex: uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido).
a condio econmica da vtima (ex: furto de bicicleta velha de uma vtima
muito pobre);
as condies pessoais do agente. Nesse sentido, o STF decidiu que, se a conduta criminosa praticada por policial militar, ela revestida de maior reprovabilidade, de modo que isso poder ser levado em considerao para negar a
aplicao do princpio da insignificncia (HC 108884/RS, rel. Min. Rosa Weber,
12/06/2012);
as circunstncias do delito (ex: furto mediante ingresso subreptcio na residncia da vtima, com violao da privacidade e tranquilidade pessoal desta). O STF
decidiu que no se aplica o princpio da insignificncia para o caso de estelionato
praticado por meio de saques irregulares de contas do FGTS. A referida conduta
dotada de acentuado grau de desaprovao pelo fato de ter sido praticada
mediante fraude contra programa social do governo que beneficia inmeros
trabalhadores (STF. 1 Turma. HC 110845/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 10/04/2012).
e as consequncias do delito (ex: furto de bicicleta que era o nico meio de
locomoo da vtima). Tendo este parmetro, o STF j decidiu que no se aplica
o princpio da insignificncia ao delito de receptao qualificada (art. 180, 1, do
CP) no qual foi encontrado, na farmcia do ru, exposto venda, medicamento
que deveria ser destinado ao fundo municipal de sade (HC 105963/PE, rel. Min.
Celso de Mello, 24/04/2012).
R
(
OBJETIVOS
VETORES)
O Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP) idealizou quatro requisitos objetivos para
a aplicao do princpio da insignicncia, sendo eles adotados pela jurisprudncia
do STF e do STJ.
Segundo a jurisprudncia, somente se aplica o princpio da insignicncia se estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos:
mnima ofensividade da conduta;

nenhuma periculosidade social da ao;
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
inexpressividade da leso jurdica provocada.
Qual a diferena entre cada um desses requisitos?

No sei. Acho que ningum sabe ao certo. Os julgados que mencionam esses
requisitos no explicam o que seja cada um deles, at porque alguns parecem se
8/1/2013 3:38:53 PM
confundir. A doutrina critica esses critrios. Paulo Queiroz, por exemplo, arma que
esses requisitos cam andando em crculos.
Desse modo, no se preocupe em diferenci-los. Decor-los suciente.
P
possvel a aplicao do princpio da insignificncia para rus reincidentes ou
que respondam a outros inquritos ou aes penais?
Trata-se de tema ainda polmico na jurisprudncia do STF e do STJ, havendo decises recentes nos dois sentidos.
No deveria, portanto, ser cobrado em provas objetivas. No entanto, em se tratando de concursos, tudo possvel, conforme veremos mais abaixo.
Posio que penso ser a mais segura para as provas (at o presente momento):
Em regra, a existncia de circunstncias de carter pessoal desfavorveis, tais como
o registro de processos criminais em andamento, a existncia de antecedentes
criminais ou mesmo eventual reincidncia NO SO bices, por si s, ao reconhecimento do princpio da insignicncia.
Assim, em tese, possvel aplicar o princpio da insignicncia para rus reincidentes ou que respondam a inquritos ou aes penais. No entanto, existem muitos
julgados do STF e do STJ que, no caso concreto, afastam esse princpio pelo fato do
ru ser reincidente ou possuir diversos antecedentes de prticas delituosas, o que,
segundo alguns Ministros, d claras demonstraes de ser ele um infrator contumaz e com personalidade voltada prtica delitiva.
Nesses casos, aplicar o princpio da insignicncia seria um verdadeiro incentivo
ao descumprimento da norma legal, especialmente tendo em conta aqueles que
fazem da criminalidade um meio de vida.
Desse modo, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, a existncia de
antecedentes pode demonstrar a reprovabilidade e ofensividade da conduta, o que
afastaria o princpio da bagatela.
Nesse sentido, veja essa prova aplicada pelo CESPE em 2011:
(Juiz Federal/TRF5 2011) No caso de o agente ser reincidente, no se aplica o princpio da insignificncia para o reconhecimento da atipicidade material da conduta
delituosa, pois deve-se evitar a fragmentao do delito em condutas que, isoladamente, sejam objetivamente insignificantes, mas que, analisadas em conjunto, fragilizem a segurana do ordenamento jurdico. (gabarito oficial: apontou esta assertiva
como ERRADA)
Houve recurso de alguns candidatos contra essa questo, mas o CESPE no deu
provimento, respondendo da seguinte forma:
Segundo a jurisprudncia consolidada do STJ e tambm no Supremo Tribunal, a existncia de condies pessoais desfavorveis, tais como maus antecedentes, reincidncia
Direito Penal | 597
8/1/2013 3:38:53 PM
ou aes penais em curso, no impedem a aplicao do princpio da insignificncia.

Nesse sentido: STJ HC 176.006/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, 6 TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 13/12/2010.
Reitero, no entanto, que o tema polmico, at mesmo porque essa assertiva considerada errada pelo CESPE est de acordo com alguns julgados do STJ, como o
caso do REsp 1206030/MG (transcrito mais abaixo).
To logo haja uma denio sobre o assunto (se houver) trago a informao para
voc como forma de atualizao desta obra.
Veja alguns precedentes:
Negando a aplicao para reincidentes e pessoas com inquritos em curso:
1 Turma do STF:
(...) A tese de irrelevncia material da conduta praticada pelo recorrente no
prospera, tendo em vista ser ele reincidente em prticas delituosas. Esses aspectos do claras demonstraes de ser ele um infrator contumaz e com personalidade voltada prtica delitiva. (...)
(RHC 112870, rel. Min. Dias Tooli, 1 Turma, julgado em 05/06/2012)
..........
2 Turma do STF:
III Infere-se dos autos que o paciente d mostras de fazer das prticas criminosas o seu modus vivendi, uma vez que possui diversos antecedentes referentes prtica de crimes contra o patrimnio, respondendo a outras aes
penais e, mais, j fora condenado por receptao, o que denota a reprovabilidade e ofensividade da conduta. (...)
(HC 110711, rel. p/ Acrdo Min. Ricardo Lewandowski, 2 Turma, julgado em 14/02/2012)
..........
5 Turma do STJ:
(...) De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a reiterao delitiva impede o reconhecimento da insignicncia penal, uma vez ser
imprescindvel no s a anlise do dano causado pela ao, mas tambm o
desvalor da culpabilidade do agente, sob pena de se aceitar, ou mesmo incentivar, a prtica de pequenos delitos. Precedentes. (...)
(AgRg no HC 190.887/MG, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em
02/05/2013)
Admitindo a aplicao para reincidentes:

2 Turma do STF (julgados do Min. Gilmar Mendes):
Habeas corpus. 2. Ato infracional anlogo ao crime de furto tentado. Bem de
pequeno valor (R$ 80,00). Mnimo grau de lesividade da conduta. 3. Aplicao
do princpio da insignicncia. Possibilidade. Precedentes. 4. Reincidncia. Irrelevncia de consideraes de ordem subjetiva. 5. Ordem concedida.
(HC 112400, rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, julgado em 22/05/2012)
8/1/2013 3:38:53 PM
6 Turma do STJ:
..........
(...) a jurisprudncia da Sexta Turma deste Tribunal possui orientao no sentido de que a anlise de condies pessoais desfavorveis, tais como maus
antecedentes, reincidncia, aes penais em curso ou mesmo reiterao da
conduta, no constitui bice ao reconhecimento da aplicao da insignicncia. Ressalva deste Relator. (...)
(AgRg no HC 246.753/MG, rel. Min. Sebastio Reis Jr., Sexta Turma, julgado em 14/05/2013)
Diferena no caso de concursos da Defensoria ou MP:

Se voc estiver fazendo uma prova prtica (ex.: alegaes nais, recurso) ou oral
da Defensoria ou do Ministrio Pblico, entendo que recomendvel, aps expor
a divergncia existente na jurisprudncia, posicionar-se defendendo a tese institucional e para isso precisar apresentar argumentos. Ei-los:
possvel a aplicao do princpio da insignicncia em favor de rus
reincidentes ou que respondam a outros inquritos ou aes penais?
Defensoria: SIM
Ministrio Pblico: NO
Se o fato insignicante, porque no

h tipicidade material. Ora, no pode
um fato ser considerado atpico para
o ru se ele for primrio e esse mesmo
fato ser reputado como tpico se o acusado for reincidente. Ou o fato tpico
ou no , no importando as condies
pessoais do agente, considerando que
estamos analisando o fato criminoso.
Se o ru reincidente em prticas delituosas essa circunstncia revela clara

demonstrao de que ele um infrator
contumaz e com personalidade voltada
prtica delitiva.
Assim, para a incidncia do princpio da

insignicncia, devem ser examinadas
as circunstncias objetivas em que se
deu a prtica delituosa, o fato em si, e
no os atributos inerentes ao agente.
Se forem analisadas as condies subjetivas do ru para se aplicar ou no o
princpio da insignicncia, estar sendo dada prioridade ao direito penal do
autor em detrimento do direito penal
do fato.
As condies pessoais do autor somente devem ser aferidas quando da xao da eventual e futura pena.
Principais defensores dessa corrente: Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes.
A lei seria incua se fosse tolerada a reiterao do mesmo delito, seguidas vezes, em fraes que, isoladamente, no
superassem certo valor tido por insignicante, mas o excedesse na soma. E mais:
seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em conta aqueles que fazem da
criminalidade um meio de vida.
O princpio da insignicncia no pode
ser acolhido para resguardar e legitimar
constantes condutas desvirtuadas, mas
para impedir que desvios de conduta
nmos, isolados, sejam sancionados
pelo direito penal, fazendo-se justia no
caso concreto.
O fato de haver outras condenaes,
aes penais ou inquritos revela, assim, a
reprovabilidade e ofensividade da conduta, vedando a aplicao da insignicncia.
Direito Penal | 599
8/1/2013 3:38:53 PM
a posio da 6 Turma do STJ.
Principais defensores dessa corrente:

Ministros Dias Tooli, Crmen Lcia e
Lewandowski.
P
possvel a aplicao do princpio da insignificncia para atos infracionais?
SIM. Trata-se de posio pacca no STF e STJ.
Como regra, o Estado obrigado a aplicar as medidas previstas no ECA, considerando que elas possuem carter educativo, preventivo e protetor. No entanto,
excepcionalmente, diante de peculiaridades do caso concreto, possvel que o
Estado deixe de aplicar essas medidas quando for vericado que o ato infracional
praticado insignicante (princpio da insignicncia).
No razovel que o direito penal (ou infracional) e todo o aparelho do Estado-polcia e do Estado-juiz se movimentem no sentido de atribuir relevncia tpica a
situaes insignicantes.
Concluso: o princpio da insignicncia aplicvel aos atos infracionais, desde
que vericados os requisitos necessrios para a congurao do delito de bagatela
(STF HC 112400/RS).
P
O princpio da insignificncia pode ser reconhecido mesmo aps o trnsito em
julgado da sentena condenatria?
SIM. HC 95570, rel. Min. Dias Tooli, 1 Turma, julgado em 01/06/2010.
2.2 CRIMES NOS QUAIS A JURISPRUDNCIA RECONHECE

A APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
1) F
Algumas observaes importantes sobre a insignicncia no crime de furto:

No caso do furto, o princpio da insignificncia no pode ter como parmetro apenas o valor da res furtiva (coisa subtrada), devendo ser analisadas as circunstncias do fato e o reflexo da conduta do agente no mbito da sociedade, para ento
se decidir sobre seu efetivo enquadramento na hiptese de crime de bagatela.
Em 2012, a 1 Turma do STF aplicou o princpio da insignificncia em favor de ru
que tentou furtar um cartucho de tinta de impressora no presdio onde cumpria
pena (RHC 106731/DF, red. p/ o acrdo Min. Dias Toffoli, 04/09/2012).
O simples fato do furto ser qualificado no impede a aplicao do princpio da
insignificncia, podendo este ser afastado de acordo com as peculiaridades do
caso concreto.
8/1/2013 3:38:53 PM
No se aplica o princpio da insignificncia se o crime de furto praticado mediante ingresso subreptcio na residncia da vtima, com violao da privacidade
e tranquilidade pessoal desta (STF HC 106045).
No se aplica o princpio no caso de furto de gua potvel mediante ligao
clandestina (REsp 984.723-RS);
Em geral, a jurisprudncia afirma que NO possvel a aplicao do princpio da
insignificncia ao furto praticado mediante escalada (art. 155, 4, II, do CP) (REsp
1.239.797-RS, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2012);
O simples fato do ru ter restitudo os bens furtados vtima no serve como
justificativa, por si s, para aplicar o princpio da insignificncia, especialmente
se o valor do objeto tem expressividade econmica (REsp 1.239.797-RS, rel. Min.
Laurita Vaz, julgado em 16/10/2012).
Qual a diferena entre o furto insignificante e o furto de pequeno valor?
O delito do art. 155 do CP prev a gura do furto privilegiado ou mnimo no 2,
com a seguinte redao:
Art. 155 (...) 2 Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de
um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa.
Ao se referir ao pequeno valor da coisa furtada, esse dispositivo prev uma causa
de reduo de pena (critrio de xao da pena) e no uma hiptese de excluso
da tipicidade.
A jurisprudncia, em geral, arma que pequeno valor, para os ns do 2 do
art. 155, ocorre quando a coisa subtrada no ultrapassa a importncia de um
salrio mnimo.
Desse modo, se a coisa subtrada inferior a um salrio mnimo, esta conduta
poder receber dois tipos de valorao pelo juiz:
Ser considerada insignificante: resultando na absolvio por atipicidade material.
Ser considerada furto privilegiado: continuando a ser crime, mas com os benefcios do 2 do art. 155 do CP.
Se a coisa subtrada inferior a um salrio mnimo, mas no nma, chegando
perto do valor do salrio mnimo, a jurisprudncia entende que no deve ser aplicado o princpio da insignicncia, mas to somente o furto privilegiado.
Se o bem subtrado bem inferior a um salrio mnimo, sendo de valor nmo,
estando longe do valor do salrio mnimo, h de ser aplicado o princpio da insignicncia, que mais benco que o furto privilegiado.
Trata-se de uma diferenciao que, na prtica, acaba sendo muito subjetiva, variando de acordo com o caso concreto. O importante que voc saiba que, para a
jurisprudncia, pequeno valor e valor insignicante no so sinnimos.
Direito Penal | 601
8/1/2013 3:38:53 PM
O primeiro, autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta. O segundo,

uma causa de diminuio prevista no art. 155, 2, do CP, sendo chamada de
furto privilegiado:
Pequeno valor do bem subtrado (art.
155, 2)
Valor insignicante do bem subtrado
At um salrio mnimo.
No h um parmetro objetivo, mas,

por bvio, deve ser menor que um salrio mnimo.
Se a coisa furtada de pequeno valor

e o condenado primrio, o juiz pode
substituir a pena de recluso pela de
deteno, diminu-la de 1/3 a 2/3, ou
aplicar somente a pena de multa.
Se o valor da coisa furtada insignicante, o juiz ir absolver o ru por falta

de tipicidade material.
Ex: furto de um relgio que custa 500 reais.
Ex: furto de um relgio que custa 90 reais.
Trs exemplos extrados da jurisprudncia em 2012:

No insignificante o furto qualificado de um bem avaliado em 30% do salrio
mnimo vigente poca do fato (STF. 1 Turma. HC 109183/RS, rel. Min. Luiz Fux,
12/06/2012).
No insignificante o furto qualificado de um bem avaliado em 50% do valor da
cesta bsica vigente na cidade na poca do fato (STF. 1 Turma. HC 110932/RS, rel.
Min. Luiz Fux, 12/06/2012);
No insignificante a tentativa de furto qualificado de uma impressora avaliada
em R$ 250,00, valor consistente em 2/3 do salrio mnimo vigente poca dos
fatos (STF. 1 Turma. HC 108330/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 20/03/2012).
2) L
H um julgado do STF reconhecendo a aplicao do princpio da insignicncia no
caso do crime de leso corporal consistente no desferimento de um nico soco,
aps injusta provocao da vtima (HC 95445/DF, rel. Min. Eros Grau, 02/12/2008).
3) C
Qual o valor mximo para ser considerado insignificante?
STF e STJ R$ 10.000,00 (at o presente momento)
Assim, se o valor do tributo devido for igual ou inferior a 10 mil reais, no h crime
de sonegao scal, aplicando-se o princpio da insignicncia.
Qual o parmetro para se chegar a esse valor como insignificante?
Esse valor foi xado pela jurisprudncia tendo como base o art. 20 da Lei n 10.522/2002,
que determina o arquivamento das execues scais cujo valor consolidado for igual
8/1/2013 3:38:53 PM
ou inferior a R$ 10.000,00. Em outros termos, a Lei determina que, at o valor de

10 mil reais, os dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio no sero executados.
Segundo a jurisprudncia, no h sentido lgico permitir que algum seja processado criminalmente pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer ser
cobrado no mbito administrativo-tributrio.
Nesse caso, o direito penal deixaria de ser a ultima ratio.
Esse valor considerado insignificante tanto no caso de tributos federais, como
tambm estaduais ou municipais?
NO. Esse parmetro vale, a princpio, apenas para os crimes que se relacionam a
tributos federais, considerando que baseado no art. 20 da Lei n 10.522/2002, que
trata dos tributos federais. Assim, esse o valor que a Unio considera insignicante.
Para ns de crimes de sonegao scal que envolvam tributos estaduais ou municipais, deve ser analisado se h ato normativo estadual ou municipal dispensando
a execuo scal no caso de tributos abaixo de determinado valor. Esse ser o parmetro para a insignicncia.
Esse valor de R$ 10.000,00 permanece ainda hoje?
Recentemente, foi publicada a Portaria MF n 75, de 29/03/2012, na qual o Ministro
da Fazenda determinou, em seu art. 1, inciso II, o no ajuizamento de execues
fiscais de dbitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Desse modo, tem sido defendida a tese de que o novo parmetro para anlise da
insignicncia penal nos crimes tributrios passou de R$ 10.000,00 (de acordo com
o art. 20 da Lei n 10.522/2002) para R$ 20.000,00 (com base na Portaria MF n 75).
J existem decises reconhecendo essa nova tese de que o valor insignificante
passa a ser de 20 mil reais?
SIM. Veja:
TRF da 1 Regio:
(...) 2. Nos delitos de descaminho incide o princpio da insignicncia aos dbitos tributrios que no ultrapassem o limite objetivamente previsto pela Administrao Pblica, para o arquivamento, sem baixa na distribuio das aes
scais, que atualmente de 20.000,00 (vinte mil reais), segundo Portaria/MF
n 75, de 22/03/2012. Precedentes jurisprudenciais do egrgio Superior Tribunal de Justia e da Quarta Turma deste Tribunal Regional Federal. (...)
(ACR 200942000005123, Juza Federal Clemncia Maria Almada Lima de ngelo (Conv.),
TRF1 Quarta Turma, e-DJF1, 03/10/2012)
..........
TRF da 3 Regio:
(...) II A Portaria MF n 75, de 22 de maro de 2012, publicada em 26 de
maro de 2012, em seu artigo 1, determina o no ajuizamento de execues
Direito Penal | 603
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scais de dbitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual
ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
III A Portaria MF n 75 revogou expressamente a Portaria MF n 49, de 1
de abril de 2004, que autorizava o no ajuizamento das execues scais de
dbitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$
10.000,00 (dez mil reais). Dentro desse contexto, o valor a ser considerado
como limite para aplicao do princpio da insignicncia o de R$ 20.000,00
(vinte mil reais). (...)
(RSE 00091566120074036106, Desembargadora Federal Cecilia Mello, TRF3 2 Turma,
e-DJF3 Judicial 1, 30/08/2012)
..........
TRF da 4 Regio:
(...) 1. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, do STJ e desta
Corte, s h justa causa para processar e julgar acusado pela prtica de
descaminho quando o total dos impostos sonegados for superior a parmetro legalmente institudo na esfera administrativa. 2. Em 26.03.2012, foi
publicada a Portaria n 75 do Ministrio da Fazenda, alterando o patamar
inscrito no artigo 20 da Lei 10.522/2002 para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
3. A Portaria n 75/2012 do Ministrio da Fazenda deve ser utilizada no
caso concreto, em observncia ao princpio da retroatividade da lei penal
mais benca (art. 5, inciso XL, da Magna Carta e art. 2, pargrafo nico
do Cdigo Penal). 4. Se o valor dos tributos, em tese, incidentes sobre as
mercadorias encontradas na posse do agente, resulta abaixo do limite que
interessa ao Fisco, impe-se considerar materialmente atpica a conduta na
seara penal. (...)
(50027015420114047002, Salise Monteiro Sanchotene, TRF4 Stima Turma, D.E. 10/04/2013)
..........
TRF da 5 Regio:
(...) 1. Dispe o art. 20 da Lei 10.522/02 que os autos das execues scais de
dbitos inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) sero arquivados, mediante
requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo
vinculado, regido pelo princpio da legalidade. Alis, segundo o art. 2 da
Portaria MF n 75, de 22 de maro de 2012, referido valor fora atualizado
para R$20.000,00 (vinte mil reais). (...)
(RSE 200883000108636, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 Terceira Turma,
DJE 12/09/2012)
E o STJ e o STF?
Ainda no se pronunciaram sobre o tema. Desse modo, em alguns julgados dos
TRFs j vem aplicando o limite de 20 mil reais, mas o tema, com este novo patamar,
ainda no foi levado apreciao do STF e STJ, que ainda se valem do teto de 10
mil reais previsto no art. 20 da Lei n 10.522/2002.
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4) D
O descaminho tambm considerado um crime contra a ordem tributria, apesar
de estar previsto no art. 334 do Cdigo Penal e no na Lei n 8.137/90.
Desse modo, aplica-se o princpio da insignicncia ao crime de descaminho, valendo as mesmas explicaes acima mencionadas quanto ao valor que pode ser
considerado insignicante.
5) C
Admite-se o princpio da insignicncia no caso de crimes ambientais. Esta a posio do STF (HC 112563/SC) e do STJ (AgRg no REsp 1320020/RS).
2.3 CRIMES NOS QUAIS A JURISPRUDNCIA NO RECONHECE

A APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
1) R
No se aplica ao crime de roubo porque se trata de delito complexo que envolve
patrimnio, grave ameaa e a integridade fsica e psicolgica da vtima, havendo,
portanto, interesse estatal na sua represso (STF RHC 111433).
2) T
No se aplica ao trco de drogas, visto se tratar de crime de perigo abstrato ou
presumido, sendo, portanto, irrelevante a quantidade de droga apreendida.
3) M
Ainda que seja apenas uma nota e de pequeno valor, no se aplica o princpio por
tratar-se de delito contra a f pblica, havendo interesse estatal na sua represso.
O bem violado a f pblica, a qual um bem intangvel e que corresponde conana que a populao deposita em sua moeda, no se tratando, assim, da simples
anlise do valor material por ela representado.
4) C
No se aplica o princpio da insignicncia no caso de contrabando, tendo em vista
o desvalor da conduta do agente (HC 110964, rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma,
julgado em 07/02/2012).
O caso mais comum e que pode cair na sua prova o de contrabando de cigarros.
O contrabando e o descaminho esto previstos no mesmo tipo penal (art. 334
do CP). Por que no pode ser utilizado o mesmo critrio do descaminho para o
contrabando no que tange insignificncia?
Descaminho
Contrabando
Corresponde entrada ou sada de produtos PERMITIDOS, todavia elidido, no
Corresponde conduta de importar ou

exportar mercadoria PROIBIDA.
Direito Penal | 605
8/1/2013 3:38:54 PM
todo ou em parte, o pagamento de direito

ou de imposto devido pela entrada, pela
sada ou pelo consumo da mercadoria.
Desse modo, no delito de contrabando, o objeto material sobre o qual recai a

conduta criminosa a mercadoria PROIBIDA (proibio absoluta ou relativa).
Em outras palavras, o objetivo precpuo dessa tipicao legal evitar o fomento
de transporte e comercializao de produtos proibidos por lei.
No contrabando no se cuida, to somente, de sopesar o carter pecunirio do
imposto sonegado, mas, principalmente, de tutelar, entre outros bens jurdicos, a
sade pblica.
Em suma, no contrabando, o desvalor da conduta maior, razo pela qual se deve
afastar a aplicao do princpio da insignicncia (STF HC 110.964).
5) E
INSS (
A jurisprudncia considera que esse tipo de conduta contribui negativamente com

o dcit da Previdncia.
Defende-se que, no obstante ser nmo o valor obtido com o estelionato praticado, se a prtica de tal crime se tornar comum, sem qualquer represso penal da
conduta, certamente se agravar a situao da Previdncia, responsvel pelos pagamentos das aposentadorias e dos demais benefcios dos trabalhadores brasileiros.
Da porque se afere como elevado o grau de reprovabilidade da conduta praticada.
Desse modo, o princpio da insignicncia, no pode ser aplicado para abrigar
conduta cuja lesividade transcende o mbito individual e abala a esfera coletiva.
(HC 111918, rel. Min. Dias Tooli, 1 Turma, julgado em 29/05/2012)
6) E
FGTS
Segundo o STF, a conduta da paciente dotada de acentuado grau de reprovabilidade, na medida em que a fraude foi perpetrada contra programa social do
governo que benecia inmeros trabalhadores. Essa circunstncia, aliada expressividade nanceira do valor auferido pela paciente poca dos fatos, inibe a
aplicabilidade do postulado da insignicncia ao caso concreto. (HC 110845, rel.
Min. Dias Tooli, 1 Turma, julgado em 10/04/2012).
7) E
No se aplica o princpio da insignicncia para estelionato envolvendo o seguro-desemprego considerando que se trata de bem protegido a partir do interesse
pblico (HC 108674, rel. Min. Marco Aurlio, 1 Turma, julgado em 28/08/2012).
8) C
O princpio da insignicncia no aplicvel no mbito da Justia Militar, sob pena
de afronta autoridade, hierarquia e disciplina, bens jurdicos cuja preservao
8/1/2013 3:38:54 PM
importante para o regular funcionamento das instituies militares (HC 108512, rel.
Min. Luiz Fux, 1 Turma, julgado em 04/10/2011) (HC 100223, rel. Min. Marco Aurlio,
1 Turma, julgado em 20/11/2012).
Aos militares cabe a guarda da lei e da ordem, competindo-lhes o papel de guardies da estabilidade, a servio do direito e da paz social, razo pela qual deles se
espera conduta exemplar para o restante da sociedade (HC 115591, rel. Min. Rosa
Weber, Primeira Turma, julgado em 09/04/2013).
Existem julgados em sentido contrrio (v.g., HC 107638), mas penso que prevalece
no ser possvel.
2.4 CRIMES NOS QUAIS EXISTE DIVERGNCIA NA JURISPRUDNCIA

1) C
STF: possibilidade
Ex-prefeito condenado pela prtica do crime previsto no art. 1, II, do Decreto-Lei
201/1967, por ter utilizado mquinas e caminhes de propriedade da Prefeitura
para efetuar terraplanagem no terreno de sua residncia. 3. Aplicao do princpio
da insignicncia. Possibilidade. (...) (HC 104286, rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma,
STJ: no pode ser aplicado
No possvel a aplicao do princpio da insignicncia a prefeito, em razo mesmo da prpria condio que ostenta, devendo pautar sua conduta, frente da municipalidade, pela tica e pela moral, no havendo espao para quaisquer desvios
de conduta. (...) (HC 148.765/SP, rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, 6 Turma,
Obs: no deveria ser cobrada, mas se casse em uma prova objetiva, eu marcaria a alternativa que arma no ser possvel a aplicao do princpio.
2) P
STJ: no possvel aplicar o princpio da insignificncia (HC 174.361/RS).
STF: pode ser aplicado o princpio da insignificncia (HC 110.475/SC).
Obs: no deveria ser cobrada, mas se casse em uma prova objetiva, eu marcaria a alternativa que arma ser possvel a aplicao do princpio, tendo em
vista ser a deciso mais recente.
3) A
1) NO se aplica o princpio
da insignicncia. Posio do STF
2) PODE ser aplicado o princpio

da insignicncia. Posio do STJ
O bem jurdico tutelado pelo delito de

apropriao indbita previdenciria a
O entendimento desta Corte no sentido de reconhecer a aplicabilidade do

Direito Penal | 607
8/1/2013 3:38:54 PM
subsistncia nanceira da Previdncia

Social. Logo, no h como armar-se
que a reprovabilidade da conduta atribuda ao paciente de grau reduzido,
considerando que esta conduta causa
prejuzo arrecadao j decitria da
Previdncia Social, congurando ntida
leso a bem jurdico supraindividual.
princpio da insignicncia em se tratando do crime de apropriao indbita

previdenciria nos casos em que o valor
suprimido no ultrapasse R$ 10.000,00
(dez mil reais), mesmo patamar utilizado para se reconhecer a aplicabilidade
do mencionado princpio nos casos do
delito de descaminho.
O reconhecimento da atipicidade material nesses casos implicaria ignorar esse

preocupante quadro.
(AgRg no REsp 1214866/RS, rel. Min. Og Fernandes, 6 Turma, julgado em 07/02/2012)
(HC 102550, rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma,

4) C
A jurisprudncia do STJ e do STF dissonante. O STJ tem jurisprudncia majoritria

no sentido de que no possvel a aplicao do princpio da insignicncia em
caso de crimes contra a Administrao Pblica. Por outro lado, a 2 Turma do STF
tem entendido pela possibilidade (HC 107.370/SP, HC 104.286/SP).
5) M
A conduta de manter rdio comunitria clandestina pode congurar, em tese, o
delito previsto no art. 183 da Lei n 9.472/97 ou o crime do art. 70 da Lei n 4.117/62:
Lei n 9.472/97
Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicao:
Pena: deteno de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano
a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
..........
Lei n 4.117/62
Art. 70. Constitui crime punvel com a pena de deteno de 1 (um) a 2 (dois) anos,
aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalao ou utilizao de
telecomunicaes, sem observncia do disposto nesta Lei e nos regulamentos.
Qual a diferena entre os dois delitos?

De acordo com o STF, o crime do art. 183 da Lei n 9.472/97 somente ocorre quando houver habitualidade. Se esta estiver ausente, ou seja, quando o acusado vier a
instalar ou se utilizar de telecomunicaes clandestinamente, mas apenas uma vez
ou de modo no rotineiro, a conduta ca subsumida no art. 70 da Lei 4.117/62, pois
no haver a um meio ou estilo de vida, um comportamento reiterado ao longo
do tempo, que seria punido de modo mais severo pelo art. 183 da Lei 9.472/97
(STF. HC 93870/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20/04/2010).
8/1/2013 3:38:54 PM
Art. 70 da Lei n 4.117/62
Art. 183 da Lei n 9.472/97
No exige habitualidade.
Exige habitualidade.
Seja um crime ou outro, possvel aplicar o princpio da insignificncia para a

conduta de manter rdio comunitria clandestina?
H certa polmica.
O STF possui precedentes admitindo em casos excepcionais:
(...) Consta dos autos que o servio de radiodifuso utilizado pela emissora
considerado de baixa potncia, no tendo, deste modo, capacidade de causar
interferncia relevante nos demais meios de comunicao.
II Rdio comunitria localizada em pequeno municpio do interior gacho,
distante de outras emissoras de rdio e televiso, bem como de aeroportos,
o que demonstra que o bem jurdico tutelado pela norma segurana dos
meios de telecomunicaes permaneceu inclume. (...)
(HC 104530, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, julgado em 28/09/2010)
..........
Ante as circunstncias do caso concreto, a 2 Turma, por maioria, aplicou o

princpio da insignicncia e concedeu habeas corpus impetrado em favor
de denunciado por supostamente operar rdio comunitria sem autorizao
legal. Destacou-se que percia efetuada pela Anatel atestaria que o servio
de rdio difuso utilizado no teria capacidade de causar interferncia nos
demais meios de comunicao, que permaneceriam inclumes. Enfatizou-se
que aquela emissora operaria com objetivos de evangelizao e prestao de
servios sociais, do que decorreria ausncia de periculosidade social e de reprovabilidade da conduta alm de inexpressividade de leso jurdica. (...) Vencido o Min. Teori Zavascki que denegava a ordem. Entendia que, na espcie, a
incidncia desse princpio signicaria a descriminalizao da prpria conduta
tipicada como crime.
HC 115729/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18/12/2012.
Existem julgados de alguns Tribunais Regionais Federais no mesmo sentido, ou seja,

sustentando que pode ser aplicado o princpio da insignicncia se a rdio era de
baixa potncia, assim considerada a inferior a 25 watts. No caso de concursos para
juiz federal, importante vericar qual a posio do TRF para o qual voc est
prestando o certame.
Vale ressaltar, contudo, que o STJ entende que no se aplica o princpio da insignicncia:
No h como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mnima
ofensividade da conduta, de forma a ser possvel a aplicao do princpio da
insignicncia. A instalao de estao clandestina de radiofrequncia, sem
autorizao dos rgos e entes com atribuies para tanto o Ministrio
das Comunicaes e a ANATEL , j , por si, suciente a comprometer a
Direito Penal | 609
8/1/2013 3:38:54 PM
regularidade e a operabilidade do sistema de telecomunicaes, o que basta

movimentao do sistema repressivo penal. (...)
(AgRg no AREsp 108.176/BA, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, 5 Turma, julgado em 28/08/2012)
3 CONCURSO FORMAL
C
Ocorre o concurso de crimes quando o agente pratica dois ou mais crimes. Esses
crimes podem ser praticados com apenas uma ou com mais de uma conduta.
Ex1: X atira contra Y com a nalidade de mat-lo. A bala atravessa o corpo de
Y, atingindo tambm Z. Haver concurso de crimes, considerando que houve
a prtica de dois delitos (homicdio doloso contra Y e homicdio culposo contra
Z). Esses dois crimes foram praticados com apenas uma conduta.
Ex2: X decide roubar Y em um beco escuro. Aps subtrair, com grave ameaa,
a bolsa, X resolve estuprar Y. Haver concurso de crimes, considerando que
houve a prtica de dois crimes (roubo e estupro). Esses dois crimes foram praticados com duas condutas.
Existem trs espcies de concursos de crimes:
Concurso material (art. 69 do CP);
Concurso formal (art. 70 do CP);
Crime continuado (art. 71 do CP).
Desse modo, o concurso formal uma espcie de concurso de crimes.
Ocorre o concurso formal quando o agente, mediante uma nica conduta, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no.
R
Uma nica conduta (uma nica ao ou omisso);
Pluralidade de crimes (dois ou mais crimes praticados).
Obs: Voc deve relembrar que conduta diferente de ato. Se Joo desfere
vrias facadas em Maria com o intuito de mat-la, ele pratica vrios atos, mas
uma s conduta.
E
I Concurso formal homogneo e heterogneo
HOMOGNEO
HETEROGNEO
O agente, com uma nica conduta, pratica dois ou mais crimes idnticos.
O agente, com uma nica conduta, pratica dois ou mais crimes diferentes.
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Ex: o sujeito, dirigindo seu veculo de

forma imprudente, avana na contramo e atinge outro carro matando as
duas pessoas que l estavam (dois homicdios culposos art. 302 do CTB).
Ex: o sujeito, dirigindo seu veculo de

forma imprudente, avana na contramo e atinge outro carro matando uma
pessoa que l estava e ferindo a outra
(um homicdio culposo e uma leso corporal culposa art. 302 e 303 do CTB).
II Concurso formal perfeito e imperfeito

PERFEITO (normal, prprio)
IMPERFEITO (anormal, imprprio)
O agente produziu dois ou mais resultados criminosos, mas no tinha o desgnio de pratic-los de forma autnoma.
Quando o agente, com uma nica conduta, pratica dois ou mais crimes dolosos, tendo o desgnio de praticar cada
um deles (desgnios autnomos).
Ex1: Joo atira para matar Maria, acertando-a. Ocorre que, por culpa, atinge
tambm Pedro, causando-lhe leses
corporais. Joo no tinha o desgnio de
ferir Pedro.
Ex1: Jack quer matar Bill e Paul, seus

inimigos. Para tanto, Jack instala uma
bomba no carro utilizado pelos dois,
causando a morte de ambos. Jack matou dois coelhos com uma cajadada s.
Ex2: motorista causa acidente e mata 3

pessoas. No havia o desgnio autnomo de praticar os diversos homicdios.
Ex2: Rambo v seu inimigo andando de

mos dadas com a namorada. Rambo
pega seu fuzil e resolve atirar em seu
inimigo. Algum alerta Rambo: no
atire agora, voc poder acertar tambm a namorada, mas Rambo responde: eu s quero mat-lo, mas se pegar
nela tambm tanto faz. No estou nem
a. Rambo, ento, desfere um nico tiro
que perfura o corpo do inimigo e acerta
tambm a namorada. Ambos morrem.
Pode ocorrer em duas situaes:

Ocorre, portanto, quando o sujeito age
DOLO + CULPA: quando o agente ti- com dolo em relao a todos os crimes
nha dolo de praticar um crime e os de- produzidos.
mais delitos foram praticados por culpa Aqui DOLO + DOLO. Pode ser:
(exemplo 1);
Dolo direto + dolo direto (exemplo 1);
CULPA + CULPA: quando o agente no Dolo direto + dolo eventual (exemplo 2).
tinha a inteno de praticar nenhum dos
delitos, tendo todos eles ocorrido por
culpa (exemplo 2).
Fixao da pena:
Regra geral: exasperao da pena:
Aplica-se a maior das penas, aumentada
de 1/6 at 1/2.
Fixao da pena:
No caso de concurso formal imperfeito,
as penas dos diversos crimes so sempre SOMADAS. Isso porque o sujeito
agiu com desgnios autnomos.
Direito Penal | 611
8/1/2013 3:38:54 PM
Para aumentar mais ou menos, o juiz leva

em considerao a quantidade de crimes.
Exceo: concurso material benco.
O montante da pena para o concurso
formal no pode ser maior do que a que
seria aplicada se fosse feito o concurso
material de crimes (ou seja, se fossem
somados todos os crimes).
o caso do exemplo 1, que demos acima, sobre Joo. A pena mnima para o
homicdio simples de Maria 6 anos. A
pena mnima para a leso corporal culposa de Pedro 2 meses.
Se fssemos aplicar a pena do homicdio aumentada de 1/6, totalizaria 7 anos.
Se fssemos somar as penas do homicdio com a leso corporal, daria 6 anos
e 2 meses.
Logo, nesse caso, mais benco para
o ru aplicar a regra do concurso material (que a soma das penas). o que a
lei determina que se faa (art. 70, pargrafo nico, do CP) porque o concurso
formal foi idealizado para ajudar o ru.
R
O sujeito entra no nibus e, com arma em punho, exige que oito passageiros
entreguem seus pertences (dois desses passageiros eram marido e mulher).
Tipifique a conduta.
O agente ir responder por oito roubos majorados (art. 157, 2, I, do CP) em concurso formal (art. 70). Ateno: no se trata, portanto, de crime nico!
Ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma s ao, pratica crimes de roubo contra vtimas diferentes, ainda que da mesma famlia, eis que
caracterizada a violao a patrimnios distintos. Precedentes. (...)
(HC 207.543/SP, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/04/2012)
Nesse caso, o concurso formal prprio ou imprprio?

Segundo a jurisprudncia majoritria, consiste em concurso formal PRPRIO. Veja
recente precedente:
(...) Praticado o crime de roubo mediante uma s ao contra vtimas distintas,
no mesmo contexto ftico, resta congurado o concurso formal prprio, e no
a hiptese de crime nico, visto que violados patrimnios distintos. (...)
(HC 197.684/RJ, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado em 18/06/2012)
8/1/2013 3:38:54 PM
Qual ser o percentual de aumento que o juiz ir impor ao condenado:

1/2 (considerando que foram oito roubos).
Segundo o STJ, o critrio para o aumento o nmero de crimes praticados:
2 crimes aumenta 1/6

6 ou mais aumenta 1/2
C
Art. 72. No concurso de crimes, as penas de multa so aplicadas distinta e
integralmente.
C
Para que seja feito o clculo da prescrio, o juiz ir considerar o total da
pena com o aumento do concurso formal ou levar em conta a pena de cada
crime, isoladamente?
Para ns de calcular a prescrio, o juiz considera a pena aplicada para cada um
dos delitos, isoladamente. Assim, no se calcula a prescrio com o aumento imposto pelo concurso formal. O objetivo que seja mais benco ao ru.
CP/Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir
sobre a pena de cada um, isoladamente.
C
A suspenso condicional do processo prevista no art. 89 da Lei n 9.099/95 e somente pode ser aplicada para os rus que estejam sendo acusados de crimes cuja
pena mnima seja igual ou inferior a 1 (um) ano.
A pena do furto simples de 1 a 4 anos. Logo, possvel a suspenso condicional.
E se a pessoa tiver praticado trs furtos simples, em concurso formal, ela poder
ser beneficiada com a suspenso condicional do processo?
NO. Segundo entendeu a jurisprudncia, para ns de suspenso, deve-se considerar a pena do crime j com o acrscimo decorrente do concurso formal.
Veja:
Smula 243-STJ: O benefcio da suspenso do processo no aplicvel
em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso
formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja
pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de
um (01) ano.
Direito Penal | 613
8/1/2013 3:38:54 PM
O Juizado Especial Criminal possui competncia para julgar as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 anos (art. 61 da
Lei n 9.099/95).
Imagine que o agente praticou, em concurso formal, trs crimes, cuja pena
mxima para cada um deles de 2 anos. Indaga-se: o julgamento ser de competncia do Juizado?
NO. pacca a jurisprudncia do STJ de que, no caso de concurso de crimes, a
pena considerada para ns de xao da competncia do Juizado Especial Criminal
ser o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperao, na hiptese de concurso formal ou crime continuado, das penas mximas cominadas
aos delitos. Assim, se desse somatrio resultar uma pena superior a 02 anos, ca
afastada a competncia do Juizado (HC 143.500/PE, rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, Quinta Turma, julgado em 31/05/2011).
STJ
2012
Aps toda a explicao acima, imagine agora o seguinte caso julgado pelo STJ
(com adaptaes): Joo, com a inteno de ceifar a vida de Maria (que estava grvida de 8 meses e ele sabia disso), desfere vrias facadas em sua nuca.
Maria e o feto morrem. Se fosse uma prova do CESPE, como voc tipificaria a
conduta de Joo?
Joo praticou homicdio (art. 121) e aborto provocado por terceiro (art. 125) em
concurso formal (art. 70).
A pergunta difcil vem agora: trata-se de concurso formal perfeito ou imperfeito?
Concurso formal IMPERFEITO (imprprio ou anormal).
Houve dolo direto em relao ao homicdio e dolo eventual no que se refere ao aborto.
Assim, o agente possua desgnios autnomos com relao aos dois crimes praticados. Tinha o dolo de praticar os dois delitos.
Como ser calculada a pena de Joo?
A pena pelo homicdio ser somada pena do aborto (segunda parte do art. 70).
Em sntese:
O concurso formal perfeito caracteriza-se quando o agente pratica duas ou
mais infraes penais mediante uma nica ao ou omisso.
O concurso formal imperfeito, por sua vez, revela-se quando a conduta
nica (ao ou omisso) dolosa e os delitos concorrentes resultam de
desgnios autnomos.
8/1/2013 3:38:54 PM
Essa distino entre os dois tipos de concurso formal varia de acordo com o
elemento subjetivo que animou o agente ao iniciar a sua conduta.
A expresso desgnios autnomos refere-se a qualquer forma de dolo,
seja ele direto ou eventual.
A morte da me e da criana que estava em seu ventre, oriundas de uma
s conduta (facadas na nuca da me, resultaram de desgnios autnomos.
Em consequncia disso, as penas devem ser aplicadas cumulativamente,
conforme a regra do concurso material.
STJ. 6 Turma. HC 191.490-RJ, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 27/09/2012.
4 CRIME CONTINUADO
C
Crime continuado ocorre quando o agente:
por meio de duas ou mais condutas

pratica dois ou mais crimes da mesma espcie
e, analisando as condies de tempo, local, modo de execuo e outras,
pode-se constatar que os demais crimes devem ser entendidos como mera continuao do primeiro.
O crime continuado uma co jurdica, inspirada em motivos de poltica criminal, idealizada com o objetivo de ajudar o ru. Ao invs de ele ser condenado
pelos vrios crimes, receber a pena de somente um deles, com a incidncia de um
aumento previsto na lei.
Exemplo:
Carlos era caixa de uma lanchonete e estava devendo 500 reais a um agiota. Ele
decide ento, tirar o dinheiro do caixa para pagar sua dvida. Ocorre que se ele
tirasse tudo de uma vez o seu chefe iria perceber. Carlos resolve, portanto, subtrair
50 reais por dia. Assim, aps 10 dias ele consegue retirar os 500 reais.
Desse modo, Carlos, por meio de 10 condutas, praticou 10 furtos. Analisando as
condies de tempo, local, modo de execuo, pode-se constatar que os outros 9
furtos devem ser entendidos como mera continuao do primeiro, considerando
que sua inteno era furtar todos os 500 reais.
Ao invs de Carlos ser condenado por 10 furtos, receber somente a pena de um
furto, com a incidncia de um aumento de 1/6 a 2/3.
P
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica
dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar,
Direito Penal | 615
8/1/2013 3:38:55 PM
maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes,
se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de
um sexto a dois teros.
N
Existem trs teorias que foram desenvolvidas para tentar explicar a natureza jurdica da continuidade delitiva:
Teoria da unidade real: afirma que todas as condutas praticadas que, por si ss,
j se constituiriam em infraes penais, so um nico crime. Segundo essa teoria,
para todos os efeitos, Carlos praticou apenas um nico furto.
Teoria da fico jurdica: sustenta que cada uma das condutas praticadas constitui-se em uma infrao penal diferente. No entanto, por fico jurdica, esses
diversos crimes so considerados, pela lei, como crime nico. Segundo essa teoria, Carlos praticou 10 furtos, entretanto, considera-se, ficticiamente, para fins de
pena, que ele cometeu apenas um.
Teoria mista: defende que se houver crime continuado surge um terceiro crime,
resultado do prprio concurso. Segundo essa teoria, Carlos praticou uma nova
categoria de crime, chamada de furto por continuidade delitiva.
O Brasil adotou a teoria da co jurdica.
R
Para o reconhecimento do crime continuado so necessrios quatro requisitos:
Pluralidade de condutas (prtica de duas ou mais condutas subsequentes e autnomas);
Pluralidade de crimes da mesma espcie (prtica de dois ou mais crimes iguais);
Condies semelhantes de tempo, lugar, maneira de execuo, entre outras;
Unidade de desgnio.
1) Pluralidade de condutas
O agente deve praticar duas ou mais condutas, ou seja, mais de uma ao ou omisso.
2) Pluralidade de crimes da mesma espcie
O agente deve praticar dois ou mais crimes da mesma espcie.
Segundo o STJ e o STF, quando o CP fala em crimes da mesma espcie ele exige
que sejam crimes previstos no mesmo tipo penal, protegendo igual bem jurdico.
Desse modo, para que seja reconhecida a continuidade delitiva necessrio que o
agente pratique dois ou mais crimes idnticos (ex: quatro furtos simples consumados e um tentado).
Se a pessoa comete um furto e depois um roubo no h continuidade delitiva.
8/1/2013 3:38:55 PM
Se a pessoa pratica um roubo simples e, em seguida, um latrocnio, igualmente, no

haver crime continuado.
Para que haja continuidade, repita-se, indispensvel que os crimes sejam previstos no mesmo dispositivo legal e protejam o mesmo bem jurdico.
O entendimento acima exposto amplamente majoritrio na jurisprudncia. Vale
ressaltar, no entanto, que, em 2012, a 6 Turma do STJ considerou possvel a existncia de crime continuado entre os delitos de sonegao previdenciria (art. 337A do CP) e a apropriao indbita previdenciria (art. 168-A do CP), apesar de
eles estarem em tipos penais diferentes. Veja trecho da ementa:
Em funo da melhor hermenutica, os crimes descritos nos arts. 168-A e 337A, apesar de constarem em ttulos diferentes no Cdigo Penal e serem, por
isso, topogracamente dspares, reetem delitos que guardam estreita relao
entre si, portanto cabvel o instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP).
STJ. REsp 1212911/RS, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado em 20/03/2012.
Muito cuidado nos concursos. Apesar de contraditrio, seriam corretas estas duas
armaes caso fossem exigidas em uma prova:
Para que seja reconhecida a continuidade delitiva necessrio que os crimes sejam da mesma espcie, ou seja, que estejam no mesmo tipo incriminador e que
protejam o mesmo bem jurdico. (CERTO)
possvel o reconhecimento da continuidade delitiva entre o crime de sonegao previdenciria (art. 337-A) e o delito de apropriao indbita previdenciria
(art. 168-A) considerando que so crimes da mesma espcie j que tutelam o
mesmo bem jurdico (Previdncia Social). (CERTO)
3) Condies semelhantes de tempo, lugar, maneira de execuo, entre outras.
A doutrina arma que deve haver uma conexo de tempo, de lugar e de execuo
entre os crimes para que se caracterize o crime continuado.
3.1) Conexo de tempo (conexo temporal):
Signica dizer que, para que haja continuidade delitiva, no pode ter se passado um
longo perodo de tempo entre um crime e outro.
Para os crimes patrimoniais, a jurisprudncia arma que entre o primeiro e o ltimo
delito no pode ter se passado mais que 30 dias. Se houve perodo superior a 30
dias, no se aplica mais o crime continuado, havendo, neste caso, concurso material.
Vale ressaltar que, em alguns outros delitos, como nos crimes contra a ordem tributria, a jurisprudncia admite que esse prazo seja maior.
3.2) Conexo de lugar (conexo espacial):
Para que haja continuidade delitiva, os crimes devem ter sido praticados em semelhantes condies de lugar.
Direito Penal | 617
8/1/2013 3:38:55 PM
Segundo a jurisprudncia, semelhantes condies de lugar signica que os delitos devem ser praticados dentro da mesma cidade, ou, no mximo, em cidades contguas.
3.3) Conexo quanto maneira de execuo (conexo modal):
Para que haja continuidade delitiva, os crimes devem ter sido praticados com o mesmo modus operandi, ou seja, com a mesma maneira de execuo (mesmos comparsas, mesmos instrumentos etc).
4) Unidade de desgnio
Esse quarto requisito no est previsto expressamente no art. 71 do CP. Por isso,
alguns doutrinadores armam que ele no necessrio. Sobre o tema, surgiram
duas teorias:
4.1) Teoria objetiva pura (puramente objetiva):
Segundo esta teoria, os requisitos para a continuidade delitiva so apenas objetivos
e esto expressamente elencados no art. 71 do CP. Da o nome: puramente objetiva.
No necessrio que se discuta se a inteno do agente era ou no praticar todos
os crimes em continuidade delitiva.
No exemplo que demos acima, no interessa discutir se o objetivo de Carlos era
praticar um nico furto de 500 reais dividido em vrias vezes ou se sua inteno era
car subtraindo o dinheiro da padaria por tempo indeterminado.
Essa teoria minoritria e ultrapassada.
4.2) Teoria objetivo-subjetiva (tambm chamada de teoria mista):
De acordo com esta teoria, os requisitos para a continuidade delitiva so de natureza tanto objetiva como subjetiva. Da o nome da teoria: objetivo-subjetiva.
Os requisitos objetivos esto previstos no art. 71 (mesmas condies de tempo,
lugar e forma de execuo).
O requisito subjetivo, por sua vez, a unidade de desgnio, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaados (a conduta posterior deve constituir um desdobramento da anterior).
Conforme explica Nucci: Somente deveria ter direito ao reconhecimento desse
benefcio legal o agente criminoso que demonstrasse ao juiz o seu intuito nico, o
seu propsito global, vale dizer, evidenciasse que, desde o princpio, ou pelo menos durante o iter criminis, tinha o propsito de cometer um crime nico, embora
por partes. Assim, o balconista de uma loja que, pretendendo subtrair R$ 1.000,00
do seu patro, comete vrios e contnuos pequenos furtos at atingir a almejada
quantia. Completamente diferente seria a situao daquele ladro que comete
furtos variados, sem qualquer rumo ou planejamento, nem tampouco objetivo
nico. (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. So Paulo:
RT, 2006, p. 405).
8/1/2013 3:38:55 PM
Essa a teoria adotada pelo STJ e STF:

(...) O Superior Tribunal de Justia rmou compreenso no sentido de que para
caracterizar a continuidade delitiva necessria a demonstrao da unidade
de desgnios, ou seja, o liame volitivo que liga uma conduta a outra, no
bastando, portanto, o preenchimento dos requisitos objetivos (mesmas condies de tempo, espao e modus operandi).
2. No caso, observa-se que o Tribunal a quo, ao aplicar a regra do art. 71 do
Cdigo Penal, adotou a teoria puramente objetiva, deixando de valorar os
aspectos subjetivos. (...)
(REsp 421.246/SP, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 15/12/2009)
C
A adoo da teoria objetivo-subjetiva importante para que o instituto da continuidade delitiva no seja aplicado a criminosos prossionais, ou seja, quando h
habitualidade criminosa.
Assim, se no caso concreto, percebe-se que o acusado praticou vrios crimes da
mesma espcie, com as mesmas condies de tempo, lugar e forma de execuo
pelo fato de ele ser um criminoso prossional, nesses casos, a jurisprudncia tem
negado a aplicao do crime continuado por faltar a unidade de desgnio.
Com efeito, se o agente uma pessoa que faz da prtica criminosa sua atividade
constante, ca evidente que ele no queria praticar apenas um crime (fracionado),
mas sim todos eles, considerando que o crime tornou-se sua prosso.
Desse modo, no se aplica o crime continuado se houver habitualidade criminosa
(reiterao criminosa).
E
Existem trs espcies de crime continuado:
Crime continuado simples (comum)
Crime continuado qualificado
Crime continuado especfico
Simples (ou comum)
Qualicado
Especco
Ocorre quando o agente pratica dois ou mais

crimes que possuem a
mesma pena.
Ocorre quando o agente

pratica dois ou mais crimes que possuem penas
diferentes.
Ocorre no caso de:

crimes dolosos
cometidos com violncia
ou grave ameaa pessoa
contra vtimas diferentes
Ex: trs furtos simples

consumados; dois furtos
qualicados tentados.
Ex: dois furtos simples

consumados e um tentado; um furto qualicado
Ex: Jos segue duas mulheres que caminhavam

juntas e pratica estupro
Direito Penal | 619
8/1/2013 3:38:55 PM
consumado e um tentado.
consumado contra uma

e estupro tentado contra
a outra.
Como se calcula a pena:
aplica-se a pena de um
s dos crimes, exasperada
(aumentada) de 1/6 a 2/3.
aplica-se a pena do crime

mais grave, exasperada
(aumentada) de 1/6 a 2/3.
aplica-se a pena de um
s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se
diversas, e aumenta at o
triplo (3x).
Apesar de no haver
previso legal, a jurisprudncia entende que o aumento mnimo de 1/6.
O critrio para o aumento

exclusivamente o nmero de crimes praticados:
O critrio para o aumento

exclusivamente o nmero de crimes praticados:
O critrio para o aumento a anlise da culpabilidade, dos antecedentes,

da conduta social e da
personalidade do agente, bem como dos motivos e das circunstncias.
bom voc ler com ateno a previso legal do crime continuado especco:
Art. 71 (...)
Pargrafo nico. Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos
com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem
como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes,
se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do
pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11/07/1984)
C
Joo quer matar as trs testemunhas do roubo que ele praticou; em um dia, ele
mata a primeira; no dia seguinte, ceifa a vida da segunda; no terceiro dia, assassina
a testemunha restante; todos os trs homicdios foram praticados na mesma cidade e com o mesmo modus operandi.
possvel reconhecer a continuidade delitiva neste exemplo? possvel reconhecer a continuidade delitiva em caso de homicdio?
SIM, possvel a continuidade delitiva em crimes contra a vida.
8/1/2013 3:38:55 PM
Antes da vigncia da Lei n 7.209/1984, no era possvel reconhecer crime continuado em caso de homicdio. O STF editou, na dcada de 1950, at mesmo uma
smula armando expressamente isso.
Smula 605-STF: No se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.
Ocorre que, em 1984, foi editada a Lei n 7.209 prevendo expressamente esta possibilidade no pargrafo nico do art. 71 do Cdigo Penal. Com isso, tornou-se
possvel a continuidade delitiva mesmo em caso de crimes dolosos cometidos com
violncia ou grave ameaa contra vtimas diferentes.
Logo, a Smula 605 do STF, apesar de no formalmente cancelada, est em desuso.
C
O pargrafo nico do art. 71 fala o seguinte: observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo. O que quer dizer isso?
Isso signica que o montante da pena aplicada para o crime continuado no pode
ser maior do que a pena que seria aplicada se fosse feito o concurso material de
crimes (ou seja, se fossem somados todos os crimes).
Ex: Jos segue duas mulheres que caminhavam juntas e pratica estupro consumado contra uma (A) e estupro tentado contra a outra (B).
O juiz condena Jos a 6 anos pelo estupro de A e a 4 anos pelo estupro de B.
Como o juiz reconheceu o crime continuado entre os dois crimes, ele deve pegar
a pena mais grave (6 anos pelo estupro contra A) e aplicar um aumento de at
o triplo (3x).
Se o juiz aumentasse o dobro (2x), a pena caria em 12 anos. Se aumentasse o
triplo, o total seria de 18 anos.
Ocorre que, pela regra do concurso material benco, o juiz no poderia aplicar
todo esse aumento porque a pena caria superior a 10 anos (6 anos de um estupro
+ 4 anos da tentativa) que seria a pena caso fosse concurso material de crimes.
Logo, o aumento a ser feito pelo magistrado no pode conduzir a pena a um patamar superior, neste exemplo, a 10 anos.
Ento, neste nosso caso concreto, o julgador poderia aumentar at 2/3, o que daria
um total de 10 anos (2/3 de 6 anos igual a 4 anos).
Alm disso, o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode
ser superior a 30 (trinta) anos (art. 75 do CP).
C
Voltemos ao exemplo dado no incio sobre o furto praticado por Carlos.
Carlos subtrai 50 reais no dia 01/07 do caixa da padaria; no dia 02/07, subtrai mais
50 reais; no dia 03/07, Carlos no vai trabalhar e nesta data entra em vigor uma
Direito Penal | 621
8/1/2013 3:38:55 PM
nova lei aumentando a pena do furto; no dia 04/07, Carlos subtrai mais 50 reais.
Assim, aps 10 dias ele consegue retirar os 500 reais.
Desse modo, perceba que uma parte dos furtos que Carlos praticou foram sob a gide da lei antiga e os demais furtos ocorreram quando j estava em vigor a lei nova.
Indaga-se: Carlos ir responder com base na lei antiga ou na lei nova?
Lei nova. Isso porque, com a entrada da nova lei mais gravosa Carlos poderia ter
desistido da prtica dos delitos, mas mesmo assim persistiu, de forma que dever
responder pela nova legislao, ainda que mais severa.
Esse tema encontra-se sumulado pelo STF.
Smula 711-STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou
da permanncia.
Cuidado: A redao da smula d a entender que a lei mais grave sempre aplicvel. Isso no correto. Na verdade, o que sempre aplicada a lei penal mais
nova, independentemente de ser mais grave ou no. A redao mais exata da
smula seria: A lei penal nova mais grave aplica-se...
Vale ressaltar, contudo, que, se em uma prova, a alternativa transcrever a redao
da smula, ela estar correta.
C
Vamos retomar um exemplo dado:
Jos segue duas mulheres que caminhavam juntas e pratica estupro consumado
contra uma (A) e estupro tentado contra a outra (B).
O juiz condena Jos a 6 anos pelo estupro de A e a 4 anos pela tentativa de estupro de B. Como o juiz reconheceu o crime continuado entre os dois estupros,
ele aumenta a pena do crime mais grave em 2/3, fazendo com que a pena total
que em 10 anos.
Para que seja feito o clculo da prescrio, o juiz ir considerar o total da pena
com o aumento do crime continuado (10 anos) ou levar em conta a pena de
cada crime, isoladamente?
Para ns de calcular a prescrio, o juiz considera a pena aplicada para cada um
dos delitos, isoladamente. Assim, no se calcula a prescrio com o aumento imposto pela continuidade delitiva. O objetivo que seja mais benco ao ru.
CP/Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir
Smula 497-STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se
pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente
da continuao.
8/1/2013 3:38:55 PM
C
Art. 72. No concurso de crimes, as penas de multa so aplicadas distinta e
integralmente.
Esse art. 72 do CP aplica-se para o caso de crime continuado?

NO. Esse artigo aplicado apenas para as hipteses de concurso material e
concurso formal. No caso de crime continuado, a pena de multa NO aplicada
distinta e integralmente. Havendo continuidade delitiva, aplica-se uma nica pena
de multa.
Trata-se de uma interpretao que no encontra respaldo na lei, mas adotada
pelo STJ e empregada nos concursos pblicos:
(...) A aplicao da hiptese do art. 72 do Cdigo Penal restringe-se aos casos
dos concursos material e formal, no lhe estando no mbito de abrangncia
da continuidade delitiva.
(REsp 909.327/PR, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em
07/10/2010)
C
A suspenso condicional do processo prevista no art. 89 da Lei n 9.099/95 e somente pode ser aplicada para os rus que estejam sendo acusados de crimes cuja
pena mnima seja igual ou inferior a 1 (um) ano.
A pena do furto simples de 1 a 4 anos. Logo, possvel a suspenso condicional.
E se a pessoa tiver praticado trs furtos simples, em continuidade delitiva, ela
poder ser beneficiada com a suspenso condicional do processo?
NO. Segundo entendeu a jurisprudncia, para ns de suspenso, deve-se considerar a pena do crime j com o acrscimo decorrente do crime continuado. Veja:
Smula 723-STF: No se admite a suspenso condicional do processo por
crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o
aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.
Smula 243-STJ: O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio,
seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.
O Juizado Especial Criminal possui competncia para julgar as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 anos (art. 61 da
Lei n 9.099/95).
Direito Penal | 623
8/1/2013 3:38:55 PM
Imagine que o agente praticou, em continuidade delitiva, trs crimes, cuja pena
mxima para cada um deles de 2 anos. Indaga-se: o julgamento ser de competncia do Juizado?
NO. pacca a jurisprudncia do STJ de que, no caso de concurso de crimes, a
pena considerada para ns de xao da competncia do Juizado Especial Criminal
ser o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperao, na hiptese de concurso formal ou crime continuado, das penas mximas cominadas
aos delitos. Assim, se desse somatrio resultar uma pena superior a 02 anos, ca
afastada a competncia do Juizado (HC 143.500/PE, rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, Quinta Turma, julgado em 31/05/2011).
Vamos fazer um resumo:
Considera-se a pena de cada crime
isoladamente ou a pena de um deles
com o aumento da continuidade?
Esse critrio
benco ao ru?
Pena privativa
de liberdade
A pena com o aumento da continuidade.
SIM
Pena de multa
SIM
Suspenso condicional do processo
NO
Competncia
do Juizado
NO
Prescrio
A pena de cada crime isoladamente.
SIM
Situao
U
Se o ru foi condenado vrias vezes por crimes da mesma espcie nos quais
poderia ser reconhecida a continuidade delitiva, o que acontece?
Ex: Joo, com o objetivo de conseguir 2.000 reais para comprar uma moto, cometeu um furto simples na cidade X; no dia seguinte, praticou outro furto simples,
com o mesmo modus operandi, na cidade Y (vizinha); no terceiro dia, perpetrou
outro furto simples, com o mesmo modo de execuo, na outra cidade contnua
(cidade Z).
Haver crime continuado. Ocorre que nenhum dos juzes que sentenciou sabia da
existncia dos outros crimes. Logo, Joo foi condenado por trs furtos distintos.
Mesmo j tendo transitado em julgado as sentenas, ainda assim ser possvel
reconhecer o crime continuado?
SIM. O juzo da execuo poder reconhecer a continuidade e fazer a unicao da
pena mesmo que j haja trnsito em julgado:
8/1/2013 3:38:55 PM
LEP/ Art. 66 Compete ao juiz da execuo:

III decidir sobre:
a) soma ou unicao de penas;
5 DOSIMETRIA DA PENA
Critrio trifsico
A dosimetria da pena na sentena obedece a um critrio trifsico:
1 passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstncias judiciais do
art. 59, CP.
2 passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes.
3 passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuio.
Este critrio trifsico, elaborado por Nelson Hungria, foi adotado pelo Cdigo Penal, sendo consagrado pela jurisprudncia ptria:
(...) A pena deve ser aplicada na forma estatuda no art. 68 do Cdigo Penal, observado o critrio trifsico. A pena-base xada de acordo com as circunstncias
judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, seguida, na fase intermediria da dosimetria,
da aplicao das atenuantes e agravantes, previstas nos arts. 61 a 66 do Cdigo
Penal, para, aps, na terceira etapa, considerar-se as causas de diminuio e aumento de pena, destacadas na Parte Especial e Geral do Cdigo Penal. (...)
(STJ. 6 Turma. AgRg no REsp 1021796/RS, rel. Min. Assusete Magalhes, julgado em
19/03/2013)
5.1 PRIMEIRA FASE (CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS)

Na primeira fase, as chamadas circunstncias judiciais analisadas pelo juiz so as
seguintes: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
motivos do crime, circunstncias do crime, consequncias do crime, comportamento da vtima.
Vejamos o que cada uma das circunstncias judiciais signica:
Culpabilidade: consiste na reprovao social que o crime e o autor do fato merecem. Essa culpabilidade de que trata o art. 59 do CP no tem nada a ver com
a culpabilidade como requisito do crime (imputabilidade, potencial conscincia
da ilicitude do fato e inexigibilidade de conduta diversa).
Antecedentes: so as anotaes negativas que o ru possua em matria criminal.
O STJ afirma que, em face do princpio da presuno de no culpabilidade,
os inquritos policiais e aes penais em curso no podem ser considerados
maus antecedentes.
Smula 444-STJ: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais
em curso para agravar a pena-base.
Direito Penal | 625
8/1/2013 3:38:55 PM
Conduta social: o papel do ru na comunidade, inserido no contexto da famlia,

do trabalho, da escola, da vizinhana etc. (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo
Penal Comentado. So Paulo: RT, 2003, p. 264).
Obs: O fato de o ru ser usurio de drogas no pode ser considerado, por si s,
como m-conduta social para o aumento da pena-base. A dependncia toxicolgica
, na verdade, um infortnio (STJ. 6 Turma. HC 201.453-DF, julgado em 02/02/2012).
Personalidade: na anlise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou m
ndole, sua maior ou menor sensibilidade tico-social, a presena ou no de eventuais desvios de carter de forma a identificar se o crime constitui um episdio
acidental na vida do ru. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal.
Parte Geral. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 553)
A personalidade do criminoso no pode ser valorada negativamente se no existirem, nos autos, elementos suficientes para sua efetiva e segura aferio pelo
julgador (STJ HC 176.004/MG).
Motivos: so as razes que levaram o agente a cometer a infrao penal. Todo
crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais ou menos
repugnante. (NUCCI, Guilherme de Souza. ob. cit. p. 265).
Circunstncias do crime: so elementos acidentais que no participam da estrutura prpria de cada tipo, mas que, embora estranhas configurao tpica,
influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agrav-la ou abrand-la. [...]
Entre tais circunstncias, podem ser includos o lugar do crime, o tempo de sua
durao, o relacionamento existente entre o autor e a vtima, a atitude assumida
pelo delinquente no decorrer da realizao do fato criminoso etc. (SILVA FRANCO, Alberto. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial Parte Geral. v. I, t. I,
So Paulo: RT, 1997, p. 900).
Consequncias do crime: o mal causado pelo crime, que transcende ao
resultado tpico. lgico que num homicdio, por exemplo, a consequncia
natural a morte de algum e, em decorrncia disso, uma pessoa pode ficar
viva ou rf. Diferentemente, um indivduo que assassina a esposa na frente
dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais
severamente apenado, pois trata-se de uma consequncia no natural do delito.
(NUCCI, Guilherme de Souza. ob. cit. p. 265-266).
Comportamento da vtima: estudos de Vitimologia demonstram que as vtimas
podem ser colaboradoras do ato criminoso, chegando-se a falar em vtimas natas (personalidades insuportveis, criadoras de casos, extremamente antipticas,
pessoas sarcsticas, irritantes [....]) (MIRABETE, Jlio Fabbrini; FABBRINI, Renato
N. Manual de direito penal. Parte Geral. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 301).
Na 1 fase, a pena deve ser fixada dentro dos limites previstos para aquele crime
Assim, mesmo que todas as circunstncias sejam favorveis, o juiz no pode, na
primeira fase, reduzir a pena abaixo do mnimo legal; de igual sorte, ainda que
8/1/2013 3:38:56 PM
todas as circunstncias sejam desfavorveis ao condenado, a pena no pode ser

superior ao mximo legal.
Para que haja o aumento acima do mnimo legal, basta uma circunstncia negativa
Se uma das circunstncias judiciais for desfavorvel ao ru, a pena bsica j poder
ser xada acima da pena mnima prevista em lei (STF RHC 103.170/RJ).
O aumento da pena acima do mnimo legal deve ser motivado
Especialmente quando considerar desfavorveis as circunstncias judiciais, deve o
magistrado declinar, motivadamente, as suas razes, pois a inobservncia dessa
regra ofende o preceito contido no art. 93, IX, da CF/88 (STJ HC 185633/ES).
O juiz, ao fundamentar o aumento da pena acima do mnimo legal, deve faz-lo
de forma individualizada para o caso concreto, no podendo valer-se de argumentos abstratos que valem para qualquer pessoa que praticou aquele crime.
Isso porque a valorao abstrata j foi feita pelo legislador. A valorao a ser
realizada pelo juiz a do caso concreto.
O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos
que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessria e suciente para a reprovao do crime.
No pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, to somente, em referncias vagas, genricas, desprovidas de fundamentao objetiva
para justicar a exasperao. (HC 185633/ES, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma,
Feitas estas consideraes, vamos destacar trs relevantes acrdos de 2012 sobre
o tema:
1) STJ. 5 Turma. HC 227.302-RJ, Rel. Gilson Dipp, julgado em 21/08/2012
No caso analisado pelo STJ, tratava-se de uma condenao pelo crime de tortura.
Na sentena, na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz, ao majorar a pena-base,
considerou que:
a culpabilidade era desfavorvel pelo fato de o crime ter sido praticado com requinte de crueldade;
os motivos tambm eram desfavorveis por terem sidos ligados mera maldade,
intolerncia, desequilbrio emocional e insensibilidade.
A 5 Turma do STJ discutiu se a anlise do juiz sob esses aspectos foi correta. O
que foi decidido?
A Turma entendeu que a sentena proferida desatendeu ao princpio da motivao nas decises judiciais, porque, ao analisar a culpabilidade e os motivos, utilizou argumentos integrantes do prprio tipo penal, tortura, para majorar a pena
na sua fase inicial.
Direito Penal | 627
8/1/2013 3:38:56 PM
Segundo o STJ, na exasperao da pena-base com fundamento na culpabilidade,

para a demonstrao de maior ou menor censurabilidade da conduta, deve o magistrado enfatizar a realidade concreta em que esta ocorreu (HC 171.395/RS).
Os motivos alegados pelo juiz para aumentar a pena-base so considerados elementos inerentes ao tipo penal. Ora, quem tortura algum age por maldade, desequilbrio emocional e insensibilidade, no sendo uma conduta especca do
caso concreto.
Assim, os motivos do crime, quando prprios do tipo, no servem para justicar a
exasperao da reprimenda na primeira etapa da dosimetria.
Em sntese:
Os elementos inerentes ao prprio tipo penal no podem ser considerados
para a exasperao da pena-base. A primeira fase da dosimetria o momento em que o julgador efetivamente individualiza a pena pelas circunstncias ali analisadas. Porm, o julgador no pode agir com livre arbtrio;
deve motivar as razes que foram seguidas e demonstr-las concretamente.
STJ. 5 Turma. HC 227.302-RJ, Rel. Gilson Dipp, julgado em 21/08/2012.
2) STF. 2 Turma. HC 107532/SC, red. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski,

08/05/2012
Tratava-se de uma condenao por trco de drogas. Na sentena, na primeira
fase da dosimetria da pena, o juiz, ao majorar a pena-base, considerou que:
os motivos que levaram prtica do crime foram o egosmo e o desejo de obter
ganho fcil;
as circunstncias em que ocorreu o crime foram graves, em razo da nocividade
e expressiva quantidade de droga apreendida (quase 13 kg de cocana); e
as consequncias so graves pelo mal causado pelo txico.
A 2 Turma do STF discutiu se a anlise do juiz sob esses aspectos foi correta. O
que decidiu a Corte?
Quanto ao aumento da pena pelo mal causado pelo txico:
O STF concluiu que o juiz, em uma condenao por trco de drogas, no pode, na
primeira fase da dosimetria aumentar a pena sob o argumento de que as consequncias do crime so nocivas em virtude do mal causado pelo txico. Isso porque
esse argumento de mal causado pelo txico nsita (inerente) ao crime de trco
de drogas e estaria incorporada ao prprio tipo penal, a impossibilitar sua utilizao como elemento hbil a proporcionar o recrudescimento da reprimenda, sob
pena de bis in idem.
Em outras palavras, o mal causado pelo txico no pode servir para aumentar a
pena-base porque est presente em todo e qualquer crime de trco de drogas e
8/1/2013 3:38:56 PM
este fato j foi valorado pelo legislador, de maneira abstrata, quando previu a pena
do trco.
Quanto ao aumento da pena pelo motivo do crime ter sido o ganho fcil:
Na mesma linha de entendimento, quanto referncia ao motivo do crime ganho
fcil, consignou-se que essa expresso apontada pelo magistrado para justicar
o maior rigor no clculo da pena j se encontraria embutida na conduta praticada
(venda de drogas).
Dessa forma, a comercializao ilcita de entorpecente teria sido, de imediato, a
razo pela qual se dera a condenao do acusado, na forma do art. 33 da Lei
11.343/2006. Assim, o alegado intuito de ganho fcil, por ser inerente a essa modalidade delitiva, no deveria ser validamente invocado para aumentar a reprimenda por implicar, tambm, bis in idem.
Em outras palavras, toda pessoa que faz comercializao de drogas tem como objetivo o ganho fcil. Isso j foi considerado pelo legislador quando ele escolheu a
pena prevista no tipo, no sendo permitido que o juiz leve em considerao este
fato para aumentar a pena.
Quanto ao aumento da pena pelo tipo e quantidade de droga apreendida:
Neste caso, o STF no censurou este aspecto da sentena.
Logo, no h qualquer problema em o juiz aumentar a pena-base do crime de
trco levando em considerao a natureza e a quantidade da droga apreendida.
Alis, a Lei n 11.343/2006 (Lei de Drogas) dispe expressamente:
Art. 42. O juiz, na xao das penas, considerar, com preponderncia sobre o
previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia
ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Resumindo. Condenao por trfico de drogas e dosimetria da pena:

Argumento
Pode ser utilizado pelo juiz para aumentar a pena-base?
Consequncia do crime o
Mal causado pelo txico
NO. inerente ao tipo penal. J foi valorado pelo legislador. Seria bis in idem.
Motivo do crime o ganho fcil
NO. inerente ao tipo penal. J foi valorado pelo legislador. Seria bis in idem.
Circunstncias do crime foram graves

em virtude da natureza e da quantidade de droga apreendida.
SIM. Podem ser utilizas para aumentar a

pena-base considerando que variam de
acordo com o caso concreto.
3) STJ. 5 Turma. HC 165.089-DF, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2012

No caso analisado pelo STJ, o ru j possua duas outras condenaes transitadas
em julgado.
Direito Penal | 629
8/1/2013 3:38:56 PM
Na sentena, o juiz armou que uma condenao seria valorada para ns de maus
antecedentes e a outra para reincidncia.
At ento, tudo certo. Ocorre que o magistrado, mencionando essas mesmas condenaes, as utilizou como argumento para aumentar ainda mais a pena, armando que o agente possua personalidade voltada criminalidade.
Em outras palavras, o juiz sentenciante utilizou uma condenao para classicar
como maus antecedentes, a outra para majorar a pena pela reincidncia e as duas
para valorar negativamente a personalidade do ru.
Houve, ento, segundo o STJ, bis in idem, considerando que um mesmo fato foi
utilizado duas vezes para piorar a situao do condenado.
Resumindo:
Se o juiz utilizou o fato do ru j possuir outra condenao criminal para
agravar sua pena como maus antecedentes ou como reincidente, no
poder se valer dessa mesma condenao para armar que o agente possui
personalidade voltada ao crime.
Utilizar o argumento da condenao criminal duas vezes para piorar a
situao do ru caracteriza bis in idem.
STJ. 5 Turma. HC 165.089-DF, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2012.
5.2 SEGUNDA FASE (AGRAVANTES E ATENUANTES)

As agravantes genricas esto previstas nos arts. 61 e 62 do CP e este rol taxativo,
no se admitindo sua ampliao por meio de analogia (seria analogia in malam
partem, o que vedado no direito penal).
As atenuantes, por sua vez, encontram-se descritas nos arts. 65 e 66 do CP, sendo
este rol exemplicativo, conforme se constata pela redao do art. 66 do CP:
Art. 66. A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
5.3 REINCIDNCIA
Uma das agravantes listada no art. 61, I, do CP a reincidncia. Vejamos um pouco
mais sobre o assunto:
Definio de reincidncia
A denio de reincidncia, para o Direito Penal, encontrada a partir da conjugao do art. 63 do CP com o art. 7 da Lei de Contravenes Penais.
Com base nesses dois dispositivos, podemos encontrar as hipteses em que algum considerado reincidente para o Direito Penal (inspirado no quadro contido
8/1/2013 3:38:56 PM
no livro de CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de Direito Penal. Salvador: Juspodivm,

2013, p. 401):
E depois da condenao denitiva pratica
novo(a)
Qual ser a
consequncia?
CRIME
(no Brasil ou exterior)
CRIME
REINCIDNCIA
CRIME
(no Brasil ou exterior)
CONTRAVENO
(no Brasil)
REINCIDNCIA
CONTRAVENO
(no Brasil)
CONTRAVENO
(no Brasil)
REINCIDNCIA
CONTRAVENO
(no Brasil)
CRIME
NO H reincidncia.
CONTRAVENO
(no estrangeiro)
CRIME ou
CONTRAVENO
Se a pessoa condenada denitivamente por
Foi uma falha da lei. Mas

gera maus antecedentes.
NO H reincidncia.
Contraveno no estrangeiro no serve aqui.
A reincidncia uma agravante da pena

Se o ru for reincidente sofrer diversos efeitos negativos no processo penal.
O principal deles que, no momento da dosimetria da pena em relao ao segundo delito, a reincidncia ser considerada como uma agravante genrica (art. 61, I,
do CP), fazendo com que a pena imposta seja maior do que seria devida caso ele
fosse primrio.
Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualicam o crime:
I a reincidncia;
Outras consequncias da reincidncia

Alm de ser uma agravante, a reincidncia produz inmeras outras consequncias
negativas para o ru. Vejamos as principais:
torna mais gravoso o regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, 2 do CP);
o reincidente em crime doloso no tem direito substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (art. 44, II);
o reincidente em crime doloso no tem direito suspenso condicional da pena
sursis (art. 77, I), salvo se condenado apenas a pena de multa ( 1 do art. 77);
o ru reincidente no poder ser beneficiado com o privilgio no furto (art. 155,
2), na apropriao indbita (art. 170), no estelionato (art. 171, 1) e na receptao (art. 180, 5, do CP);
Direito Penal | 631
8/1/2013 3:38:56 PM
a reincidncia impede a concesso da transao penal e da suspenso condicional

do processo (arts. 76, 2, I e 89, caput da Lei n 9.099/95);
no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidncia (art. 67 do CP);
influencia no tempo necessrio para a concesso do livramento condicional (art. 83);
o prazo da prescrio executria aumenta em 1/3 se o condenado reincidente
(art. 110) (obs: no influencia na prescrio da pretenso punitiva);
causa de interrupo da prescrio executria (art. 117, VI);
causa de revogao do sursis (art. 81, I e 1), do livramento condicional (art.
86, I e II, e art. 87) e da reabilitao, se a condenao for a pena que no seja de
multa (art. 95).
Tese de que a previso da reincidncia como agravante viola a CF/88
muito forte e difundida na doutrina penal a tese de que a previso da reincidncia
como agravante viola a Constituio. Em suma, defende-se que o art. 61, I, do CP
no foi recepcionado pela CF/88.
STF entendeu que a previso da reincidncia como agravante CONSTITUCIONAL
Apesar desta alegao de parte da doutrina, o Plenrio do STF decidiu, por unanimidade, em 2013, que a previso da reincidncia como agravante NO viola a CF.
Os principais argumentos sustentados pelos Ministros podem ser assim resumidos:
No h bis in idem porque no se pune o infrator pelo mesmo fato, mas sim por
um novo fato praticado, alm do anterior;
No h violao ao princpio da individualizao da pena. Ao contrrio, leva-se
justamente em considerao o perfil do ru, no caso concreto, para distingui-lo
daqueles que cometessem a primeira infrao.
Este fator de discriminao (punir mais gravemente os rus reincidentes) mostra-se razovel porque o agente voltou a delinquir, a despeito da primeira condenao, que deveria ter sido tomada para si como uma advertncia.
Ao se punir de maneira mais grave o ru reincidente e menos gravemente o ru
primrio est se cumprindo o princpio da individualizao da pena e fazendo
com que pessoas desiguais no sejam tratadas de forma igual.
O Min. Luiz Fux afirmou que no se pode saber o motivo pelo qual o ru voltou
a delinquir aps ter sido punido uma primeira vez. No se pode, portanto, afirmar que isso decorreu da falibilidade do sistema carcerrio, da personalidade do
indivduo ou de outros fatores.
O Min. Marco Aurlio chamou a ateno para o fato de que, se fosse declarada a inconstitucionalidade da reincidncia como agravante, tal declarao iria
8/1/2013 3:38:56 PM
valer tambm para todos os outros efeitos da reincidncia fazendo com que
ficasse prejudicado todo um consagrado sistema de poltica criminal de combate delinquncia.
Em suma, CONSTITUCIONAL a aplicao da reincidncia como agravante
da pena em processos criminais (art. 61, I, do CP).
STF. Plenrio. RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 04/04/2013.
S
Agora que voc j relembrou importantes informaes sobre a reincidncia,
imagine a seguinte situao hipottica:
A cometeu um crime (crime 1), tendo sido julgado e condenado. Terminou de
cumprir a pena relativa a este delito em 03/05/2006. Em 03/06/2011, A comete
outro crime (crime 2).
Voc o juiz e entende que existem provas sucientes para condenar A pelo crime 2. No momento de realizar a dosimetria na sentena, indaga-se:
a) Voc poder considerar A reincidente pelo fato de ter praticado e sido condenado anteriormente pelo crime 1?
NO. A condenao pelo crime 1 no teve fora para gerar a reincidncia porque
quando o crime 2 foi praticado j havia se passado mais de 5 anos da primeira
condenao. Essa a regra do art. 64, I, do CP:
Art. 64 Para efeito de reincidncia:
I no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou
extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do
livramento condicional, se no ocorrer revogao;
b) Voc poder considerar a condenao de A pelo crime 1 como maus antecedentes na primeira fase de dosimetria da pena (art. 59 do CP)?
Em regra sim. Este o entendimento do STJ: HC 198.557-MG, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 13/03/2012.
c) Por que a resposta foi em regra? Existe alguma exceo?
Sim. No julgado acima referido (HC 198.557-MG), a 5 Turma do STJ entendeu que,
se o crime 1 foi culposo e o crime 2 doloso, seria irrazovel e desproporcional
aumentar a pena do segundo delito.
(...) o aumento da pena do crime doloso por crime culposo cometido em passado
distante afrontaria os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade na fixao
da pena privativa de liberdade.
Direito Penal | 633
8/1/2013 3:38:56 PM
Resumindo:
O decurso do prazo de 5 anos previsto no inciso I do art. 64 do Cdigo Penal, embora elimine os efeitos da reincidncia, no impede a utilizao de
condenaes denitivas anteriores como maus antecedentes no processo
de dosimetria da pena.
No se poder, contudo, utilizar a condenao anterior como mau antecedente, caso tenha sido condenao por crime culposo e o novo crime
praticado seja doloso.
STJ. 5 Turma. HC 198.557-MG, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 13/03/2012.
5.4 CONFISSO
Uma das circunstncias que atenua a pena aplicada ao ru a consso da autoria
do crime, atenuante que foi objeto de relevante deciso do STJ no ano de 2012.
A consso espontnea atenuante genrica prevista no art. 65, III, d, do CP:
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
III ter o agente:
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
Como se trata de atenuante, a consso serve para diminuir a pena do condenado,

o que feito na 2 fase da dosimetria da pena.
X, em seu interrogatrio judicial, confessou a prtica do crime.
Na sentena, o juiz condenou o ru, mencionando a sua consso e aplicando a
atenuante.
Ocorre que o Ministrio Pblico apelou, pedindo que fosse reformada a sentena
para retirar a reduo da atenuante, sob o argumento de que as demais provas
colhidas j eram sucientes para uma condenao e que a atitude do ru de confessar no tinha o propsito de colaborar para a apurao da verdade.
Essa tese do MP foi acolhida?
NO. A armao de que as demais provas seriam sucientes para condenar o ru,
a despeito da consso espontnea, no autoriza a excluso da atenuante. Assim
decidiu o STJ:
A consso realizada em juzo, desde que espontnea, suciente para
fazer incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, quando expressamente utilizada para a formao do convencimento do julgador.
STJ. 6 Turma. REsp 1.183.157-SP, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 16/10/2012.
8/1/2013 3:38:56 PM
5.5 CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES

O que acontece se o juiz, ao sentenciar, perceber que existe, ao mesmo tempo,
agravantes e atenuantes aplicveis quele caso concreto? Ex: o ru praticou o
crime por relevante valor moral (o que uma atenuante), mas cometeu contra
seu irmo (o que configura uma agravante)
Neste caso, dizemos que existe um concurso de agravantes e atenuantes. O Cdigo Penal prev o que o magistrado deve fazer em tais situaes:
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se
do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como
tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade
do agente e da reincidncia.
Se compararmos a agravante e a atenuante existentes e nenhuma delas for preponderante em relao outra, dizemos que elas so equivalentes (igualmente
preponderantes). Neste caso, uma ir neutralizar a eccia da outra, de forma que
no haver aumento nem diminuio nesta fase. A isso a doutrina chama de equivalncia das circunstncias.
Explicado isso, indaga-se:
Caso o ru tenha confessado a prtica do crime (o que uma atenuante), mas
seja reincidente (o que configura uma agravante), qual dessas circunstncias
ir prevalecer?
Existem duas correntes sobre o tema:
1) A reincidncia prevalece.
a posio da 1 Turma do STF:
(...) a agravante da reincidncia prepondera sobre a atenuante da consso
espontnea, razo pela qual invivel
a compensao pleiteada ou qualquer
outra mitigao. (...)
(STF 1 Turma. HC 108391, rel. Min. Dias
Tooli, julgado em 24/04/2012).
2) Nenhuma delas prevalece (h

equivalncia das circunstncias).
a posio do STJ e da 2 Turma do
STF:
(...) A 3 Seo do STJ, por maioria, entendeu que devem ser compensadas a
atenuante da consso espontnea e
a agravante da reincidncia por serem
igualmente preponderantes. (...)
(STJ 3 Seo. EREsp 1.154.752-RS, rel.
Min. Sebastio Reis Jnior, julgados em
23/05/2012).
O art. 67 do CP menciona motivos, personalidade e reincidncia. Onde

est prevista a confisso como fator preponderante?
Para a 2 corrente, a consso est prevista no rol das circunstncias preponderantes considerando que um aspecto relacionado com a personalidade do agente.
Direito Penal | 635
8/1/2013 3:38:56 PM
Nesse sentido, veja o que disse o Min. Ayres Britto: Nessa moldura, penso que a assuno da responsabilidade pelo fato-crime, por aquele que tem a seu favor o direito
a no se auto-incriminar, revela a conscincia do descumprimento de uma norma
social (e de suas consequncias), no podendo, portanto, ser dissociada da noo de
personalidade. (STF 2 Turma. HC 101909, julgado em 28/02/2012).
Resumindo o tema:
No caso de concurso de agravantes e atenuantes (art. 67 do CP), a reincidncia prevalece sobre a consso espontnea?
1 corrente: SIM. A reincidncia prevalece (1 Turma do STF).
2 corrente: NO. A consso e a reincidncia se compensam (Posio do
STJ e da 2 Turma do STF).
STF. HC 108391, 1 Turma, rel. Min. Dias Tooli, julgado em 24/04/2012.
STJ. 3 Seo. EREsp 1.154.752-RS, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgados em 23/05/2012.
STF. HC 101909, rel. Min. Ayres Britto, julgado em 28/02/2012)
6 FIXAO DO REGIME PRISIONAL

Existem trs regimes penitencirios:
Fechado
Semiaberto
Aberto
Pena cumprida em estabelecimento de segurana mxima ou mdia.
Pena cumprida em colnia agrcola, industrial ou

estabelecimento similar.
Pena cumprida em casa

de albergado ou estabelecimento adequado.
F
O juiz, ao prolatar a sentena condenatria, dever xar o regime no qual o condenado iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade.
A isso se d o nome de xao do regime inicial.
Os critrios para essa xao esto previstos no art. 33 do Cdigo Penal.
O que o juiz deve observar na fixao do regime inicial?
O juiz, quando vai xar o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, deve observar quatro fatores:
O tipo de pena aplicada: se recluso ou deteno.
O quantum da pena definitiva.
Se o condenado reincidente ou no.
As circunstncias judiciais (art. 59 do CP).
Vamos esquematizar a aplicao desses quatro fatores:
8/1/2013 3:38:56 PM
FECHADO: se a pena superior a 8 anos.

SEMIABERTO: se a pena foi maior que 4 e menor que 8 anos.
Se o condenado for reincidente, o regime inicial, para esse quantum de pena, o fechado.
RECLUSO
O regime inicial pode ser:
ABERTO: se a pena foi de at 4 anos.

Se o condenado for reincidente, o regime inicial, para esse quantum de pena, ser o semiaberto ou o fechado.
O que ir denir isso vo ser as circunstncias judiciais:
Se desfavorveis, vai para o fechado.
Se favorveis, vai para o semiaberto.
Smula 269-STJ: admissvel a adoo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a
quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais.
FECHADO: nunca.
DETENO
Obs: alguns autores mencionam como exceo o art. 10 da Lei de

Crimes Organizados, mas esse dispositivo inconstitucional.
O regime inicial pode ser:
SEMIABERTO: se a pena foi maior que 4 anos.

ABERTO: se a pena foi de at 4 anos.
Se o condenado for reincidente, o regime inicial o semiaberto.
Vimos acima que o regime inicial da deteno nunca ser o fechado. No entanto, o condenado que est cumprindo pena por conta de um crime punido
com deteno poder ir para o regime fechado caso cometa falta grave e seja
sancionado com a regresso?
SIM, possvel. Nesse caso, no entanto, no estaremos mais falando em regime inicial.
Ateno: o que vimos nesses dois quadros so as regras gerais.
Vamos agora fazer uma pergunta que reete uma exceo a esse quadro:
possvel que seja imposto ao condenado primrio um regime inicial mais
rigoroso do que o previsto para a quantidade de pena aplicada? Ex: se uma
pessoa for condenada a 6 anos de recluso, pode o juiz fixar o regime inicial fechado?
SIM, possvel, desde que o juiz apresente motivao idnea na sentena. o que
diz a Smula 719 do STF:
Smula 719-STF: A imposio do regime de cumprimento mais severo do que
a pena aplicada permitir exige motivao idnea.
O juiz pode fundamentar a imposio do regime mais severo no fato do crime

praticado ser, abstratamente, um delito grave? Ex: o juiz afirma que, em sua
Direito Penal | 637
8/1/2013 3:38:57 PM
opinio, no caso de trfico de drogas o regime deve ser o fechado em razo da

gravidade desse delito.
NO.
Smula 718-STF: A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime NO constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada.
O que considerado, ento, motivao idnea para impor ao condenado regime mais gravoso?
As circunstncias judiciais do art. 59 do CP. Se as circunstncias judiciais do art. 59
forem desfavorveis, possvel que o juiz se fundamente nesses dados para impor
ao condenado regime inicial mais gravoso que o previsto para a quantidade de
pena aplicada.
Ex: Paulo, ru primrio, foi condenado a uma pena de 6 anos de recluso. Em regra,
o regime inicial seria o semiaberto. Ocorre que as circunstncias judiciais foram
extremamente desfavorveis a ele. Nesse caso, o juiz, fundamentando sua deciso
nesses dados, poderia impor a Paulo o regime inicial fechado.
Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mnimo legal, possvel a fixao
de regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de pena? Ex:
Paulo, ru primrio, foi condenado a uma pena de 6 anos de recluso. As circunstncias judiciais foram favorveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado?
NO. Somente se consideradas as circunstncias judiciais de forma desfavorveis,
com fundamentos idneos, que se pode xar regime prisional mais gravoso.
Nesse sentido:
Smula 440-STJ: Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
O art. 2, 1 da Lei n 8.072/90 prev que a pena por crime hediondo ou

equiparado deve ser cumprida inicialmente em regime fechado. Esse dispositivo constitucional?
NO. O Plenrio do STF julgou essa previso inconstitucional (HC 111840/ES, rel.
Min. Dias Tooli, 27/06/2012).
O regime inicial nas condenaes por crimes hediondos ou equiparados (ex: trco
de drogas) no tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser tambm o
regime semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, 2,
alneas b e c, do Cdigo Penal.
Assim, ser possvel, por exemplo, que o juiz condene o ru por trco de drogas
a uma pena de 6 anos de recluso e xe o regime inicial semiaberto.
8/1/2013 3:38:57 PM
Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito.
STJ. 5 Turma. HC 218.617-SP, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 02/10/2012.
7 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

7.1 NO CABE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM CASO DE
CONDENAO PELO ART. 129, 2 DO CP
No possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos em caso de condenao por crime de leso corporal previsto no
art. 129, 9, do CP.
STJ. 6 Turma. HC 192.104-MS, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 09/10/2012.
P
O Cdigo Penal prev que, em determinadas situaes, a pessoa condenada a uma
pena privativa de liberdade pode ter esta reprimenda substituda por uma ou duas
penas restritivas de direito.
Quais so os requisitos cumulativos para a converso da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos?
Esto previstos no art. 44 do Cdigo Penal e podem ser assim esquematizados:
1 requisito (objetivo):
2 requisito (subjetivo):
3 requisito (subjetivo):
Natureza do crime e
quantum da pena
No ser reincidente em
crime doloso
A substituio seja
indicada e suciente
Crime doloso:
Regra: no ser reincidente em crime doloso.
A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social

e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suciente (Princpio da sucincia da resposta alternativa ao delito).
igual ou inferior a 4 anos;

sem violncia ou grave
ameaa a pessoa.
Crime culposo: qualquer
que seja a pena aplicada.
Exceo: 3 Se o condenado for reincidente,

o juiz poder aplicar a
substituio, desde que,
em face de condenao
anterior, a medida seja
socialmente recomendvel e a reincidncia
no se tenha operado
em virtude da prtica
do mesmo crime.
Direito Penal | 639
8/1/2013 3:38:57 PM
Se a pessoa for condenada a...
A pena privativa de liberdade

aplicada poder ser substituda por
Pena igual ou inferior a 1 ano de priso
Multa OU
1 pena restritiva de direito
Pena superior a 1 ano (at 4 anos) de

priso
1 pena restritiva de direito + multa OU

2 penas restritivas de direito.
Agora que voc relembrou os requisitos para a aplicao das penas restritivas de
direito, imagine que Joo foi condenado por leso corporal no mbito da violncia domstica, delito previsto no art. 129, 9, do CP:
Violncia Domstica
9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006)
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.
possvel que o juiz, na sentena, substitua a pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos?
NO. A substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pressupe, entre outras coisas, que o crime no tenha sido cometido com violncia ou
grave ameaa.
A violncia fsica se expressa de inmeras maneiras, sendo comum a todas elas o
uso da fora e a submisso da vtima, que ca acuada. Embora haja casos de violncia domstica com requintes de crueldade extrema e outros que se restrinjam s
vias de fato (tapas, empurres, socos, por exemplo), a violncia praticada em maior
ou menor grau de intensidade caracteriza-se pelo simples fato de o agente utilizar
a fora, de forma agressiva, para submeter a vtima.
O termo violncia contido no art. 44, I, do CP, que impossibilita a substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, no comporta quanticao
ou qualicao. A Lei Maria da Penha surgiu para salvaguardar a mulher de todas
as formas de violncia (no s fsica, mas moral e psquica), inclusive naquelas hipteses em que a agresso possa no parecer to violenta.
7.2 CONVERSO DA PENA RESTRITIVA

DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE
Imagine que determinado ru preencheu os requisitos do art. 44 do CP e teve a
sua pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direitos. Esta pena
restritiva de direitos pode ser convertida novamente em pena privativa de liberdade por algum motivo?
SIM. Os 4 e 5 do art. 44 do CP preveem as hipteses nas quais as penas restritivas de direito podem ser (re)convertidas em pena privativa de liberdade:
8/1/2013 3:38:57 PM
Converso obrigatria ( 4):

A pena restritiva de direitos ser (re)convertida em privativa de liberdade se o ru
descumprir injusticadamente a restrio que lhe havia sido imposta. Em palavras
simples, se ele descumprir a pena restritiva de direitos, a pena volta a ser privativa
de liberdade.
Ex: aplicada pena de prestao de servios comunidade pelo prazo de 500
horas. O apenado cumpre apenas 100 horas e abandona a prestao. Ter que
cumprir o restante da pena em um regime de pena privativa de liberdade.
Converso facultativa ( 5):
Se, aps a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, o apenado for condenado a nova pena privativa de liberdade, por outro crime.
Ocorrendo este fato, o juiz da execuo penal decidir se converter novamente a
pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, podendo deixar de converter se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Ex1: Jos estava cumprindo prestao de servios comunidade e foi condenado,
por outro crime, a 8 anos de priso no regime fechado. Esta nova condenao
torna impossvel que ele cumpra a pena restritiva de direitos, que dever ser reconvertida em pena de priso.
Ex2: Jos estava cumprindo prestao pecuniria e foi condenado, por outro crime, a 8 anos de priso no regime fechado. Esta nova condenao no torna impossvel que ele cumpra a pena restritiva de direitos, que no dever ser reconvertida em pena de priso.
Este tema tambm tratado, com alguns detalhamentos, pelo art. 181 da Lei de
Execues Penais:
Art. 181 (...)
1 A pena de prestao de servios comunidade ser convertida quando
o condenado:
a) no for encontrado por estar em lugar incerto e no sabido, ou desatender
a intimao por edital;
b) no comparecer, injusticadamente, entidade ou programa em que deva
prestar servio;
c) recusar-se, injusticadamente, a prestar o servio que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenao por outro crime pena privativa de liberdade, cuja execuo no tenha sido suspensa.
2 A pena de limitao de m de semana ser convertida quando o condenado no comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento
da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer
qualquer das hipteses das letras a, d e e do pargrafo anterior.
Direito Penal | 641
8/1/2013 3:38:57 PM
3 A pena de interdio temporria de direitos ser convertida quando o

condenado exercer, injusticadamente, o direito interditado ou se ocorrer
qualquer das hipteses das letras a e e, do 1, deste artigo.
A questo que foi decidida pelo STJ foi a seguinte: Exige-se contraditrio e ampla defesa para a (re)converso da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade?
SIM. Para a converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade,
necessria a oitiva prvia do condenado, pois sua ausncia viola o direito da ampla
defesa e do contraditrio.
8 PERDA DA APOSENTADORIA COMO EFEITO DA CONDENAO

possvel que o juiz condene o ru perda da aposentadoria com base no art.
92, I, do CP?
1) SIM, desde que o ru seja condenado por crime cometido na atividade.
Posio da 5 Turma.
2) NO, em razo da ausncia de previso legal. Entendimento da 6 Turma.
STJ. 6 Turma. RMS 31.980-ES, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 02/10/2012.
O art. 92, I, do CP prev, como efeito extrapenal especfico da condenao, o

seguinte:
Art. 92 So tambm efeitos da condenao:
I a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a
um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para
com a Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4
(quatro) anos nos demais casos.
Imagine agora a seguinte situao hipottica:

Ailton, servidor pblico, foi denunciado pela prtica de crime contra a Administrao Pblica (art. 318 do CP). Durante o processo ele se aposenta. O juiz profere
sentena condenando o ru a uma pena de 5 anos de recluso e multa.
possvel que o juiz o condene tambm perda da aposentadoria com base no
art. 92, I, do CP?
SIM
NO
SIM, desde que o ru seja condenado

por crime cometido na atividade.
No se admite a perda ou cassao da

aposentadoria como efeito da condenao penal em razo da ausncia de
previso legal.
8/1/2013 3:38:57 PM
Posio da 5 Turma do STJ.
Posio da 6 Turma do STJ.
Hiptese em que o ru encontrava-se,

na data do crime, em pleno exerccio do
cargo de policial militar, vindo a se aposentar dias depois.
II. Legtima a cassao de aposentadoria
do ru que teve declarada a perda do
cargo, como efeito extrapenal da condenao, por crime cometido na atividade.
De acordo com entendimento rmado

pela colenda Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justia invivel ter-se
como efeito da condenao penal a
perda da aposentadoria, em razo de
inexistente previso legal.
(REsp 914.405/RS, rel. p/ Acrdo Min. Gilson Dipp, 5 Turma, julgado em 23/11/2010)
(AgRg no REsp 1227116/PR, rel. Min. Maria

Thereza de Assis Moura, 6 Turma, julgado
em 19/03/2013)
Em provas objetivas, o tema no deveria ser cobrado, mas caso seja, dever o candidato adotar a 2 corrente, ou seja, a posio da 6 Turma, por ser mais recente
e consolidada.
Em provas discursivas, deve-se abordar a divergncia, adotando-se, preferencialmente, a tese que reete a posio institucional do rgo para o qual est sendo
prestado o concurso.
9 DETRAO PENAL
possvel que haja a detrao em processos criminais distintos?
Se a priso cautelar foi ANTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada: NO
Se a priso cautelar foi POSTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada: SIM
cabvel a aplicao do benefcio da detrao penal, previsto no art. 42
do CP, em processos distintos, desde que o delito pelo qual o sentenciado
cumpre pena tenha sido cometido antes da segregao cautelar, evitando a
criao de um crdito de pena.
STJ. 5 Turma. HC 178.894-RS, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/11/2012.
O que detrao penal?

A detrao penal ocorre quando
o juiz desconta
da pena ou da medida de segurana aplicada ao ru
o tempo que ele ficou preso antes do trnsito em julgado (priso provisria ou
administrativa)
ou o tempo em que ficou internado em hospital de custdia (medida de segurana).
Exemplo: Eduardo foi preso em agrante por roubo com emprego de arma em
02/01/2011.
Direito Penal | 643
8/1/2013 3:38:57 PM
Foi, ento, denunciado pelo art. 157, 2, I, do CP, tendo respondido o processo
preso cautelarmente.
Em 01/08/2011 foi sentenciado a 5 anos de recluso, tendo ocorrido o trnsito
em julgado.
Percebe-se, portanto, que Eduardo cou preso provisoriamente (antes do trnsito
em julgado) durante 7 meses.
Este perodo de priso provisria (7 meses) dever ser descontado, pelo magistrado, da pena imposta a Eduardo (5 anos).
Assim, restar a Eduardo cumprir ainda 4 anos e 5 meses de recluso.
O ato do juiz de descontar este perodo chamado, pela lei, de detrao.
A detrao est prevista no art. 42 do Cdigo Penal:
Detrao
Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso
administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos
no artigo anterior.
possvel que haja a detrao em processos criminais distintos, ou seja, utilizar

o tempo que a pessoa ficou presa provisoriamente por conta de um crime (do
qual foi absolvido) para abater a pena de outro delito julgado em processo criminal diferente?
Ex: Marcelo respondia a dois processos criminais distintos, por conta de dois crimes diferentes. Em um desses processos (proc. X), o ru ficou preso provisoriamente durante 1 ano. No outro processo (proc. Y), no houve priso antes da
condenao. Ao ser condenado pelo processo Y, ser possvel fazer a detrao da
pena imposta com base no tempo em que ele ficou preso por conta do processo X?
Segundo decidiu a 5 Turma do STJ, a resposta depende. Veja:
Se a priso cautelar foi ANTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada: NO
Se a priso cautelar foi POSTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada: SIM
Situao 1:
Marcelo foi acusado e condenado por roubo (praticado em 2011) a uma pena de 6
anos de recluso.
Antes desse processo por roubo, Marcelo respondeu a outra ao penal acusado
de ter cometido porte ilegal de arma de fogo (fato ocorrido em 2010).
Durante o processo que respondeu pelo crime de porte, Marcelo cou preso provisoriamente (cautelarmente) durante 3 meses. Ao nal desse processo pelo crime
de porte, ele foi absolvido.
8/1/2013 3:38:57 PM
J que Marcelo foi absolvido do crime de porte de arma de fogo, esses 3 meses
que ficou preso provisoriamente (por conta da arma) podero ser descontados
da condenao imposta pelo crime de roubo?
NO, considerando que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena (roubo) foi
cometido DEPOIS da priso cautelar pelo outro crime (arma de fogo).
Situao 2:
Marcelo foi acusado, em 2010, de porte de arma de fogo, tendo sido condenado,
em 2012, a uma pena de 3 anos de recluso. O ru permaneceu em liberdade durante todo o processo.
Em 2011, Marcelo respondeu a outra ao penal acusado de ter cometido roubo
(fato ocorrido em 2011). Durante o processo pelo roubo, o ru cou preso provisoriamente por 3 meses. Ao nal, ele foi absolvido da imputao do art. 157 do CP.
J que Marcelo foi absolvido do crime de roubo, esses 3 meses que ficou preso
provisoriamente podero ser descontados da condenao imposta pelo crime
de porte de arma de fogo?
SIM, considerando que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena (porte) foi
cometido ANTES da priso cautelar pelo outro crime (roubo).
Resumindo:
O instituto da detrao penal somente possvel em processos relativos a crimes
cometidos anteriormente ao perodo de priso provisria a ser computado.
No se aplica a detrao em relao aos delitos praticados aps a priso provisria
que se pretende ver computada.
O tempo que a pessoa cou presa provisoriamente antes de cometer o segundo
delito no poder ser utilizado para descontar a pena desse segundo crime.
Qual a razo para essa diferena de tratamento?
Adota-se esse entendimento para evitar a criao de uma espcie de crdito de
pena, que poderia ser utilizado no futuro pelo ru para praticar, impunemente,
outros crimes.
Desse modo, se a pessoa, por exemplo, cou presa cautelarmente durante 1 ano e depois foi absolvida, no ter crdito de 1 ano em eventual crime que venha a cometer
no futuro. No existe, portanto, uma conta poupana penal onde se guarda o tempo indevidamente preso para se poder utilizar no futuro cometendo um novo delito.
O que fazer com esse tempo que ele ficou preso indevidamente e que no poder ser utilizado para detrao?
A pessoa poder ajuizar ao de indenizao contra o Estado, nos termos do art.
5, LXXV, da CF/88, aplicvel analogicamente: o Estado indenizar o condenado por
erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena.
Direito Penal | 645
8/1/2013 3:38:57 PM
O STF possui entendimento semelhante:

(...) 1. A detrao pressupe a custdia penal pelo mesmo crime ou por delito
posterior, por isso que inadmissvel empreender a operao do desconto em
relao a delitos anteriores, como se lcito fosse instaurar uma conta-corrente delinquencial, viabilizando ao imputado a prtica de ilcitos impunveis
amparveis por crditos de no persecuo. (...)
3. A detrao, nesse caso, resultaria em uma espcie de bnus em favor do
ru, ou seja, em um crdito contra o Estado, e representaria a impunidade de
posteriores infraes penais. 4. A supresso do pargrafo nico do artigo 42,
inaugurou exegese que admite a detrao por priso em outro processo (em
que houve absolvio ou extino da punibilidade), desde que a prtica do
delito em virtude do qual o condenado cumprir pena tenha sido anterior. (...)
(HC 111081, rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, julgado em 28/02/2012)
10 PRESCRIO
10.1 NOES GERAIS
C
Prescrio pode ser conceituada como sendo:
a perda do direito do Estado de

punir (pretenso punitiva) ou
executar uma punio j imposta (pretenso executria)
em razo de no ter agido (inrcia) nos prazos previstos em lei.
N
A prescrio causa de extino da punibilidade (art. 107, IV do CP).
Embora a prescrio produza efeitos no processo penal, ela possui natureza de
direito penal (direito material) tendo em vista que inuencia diretamente no direito
ou no do Estado de punir. Logo, so aplicados prescrio os princpios do direito penal, dentre eles o da irretroatividade da lei ulterior mais gravosa.
T
Quando comea a correr o prazo da prescrio? Em outras palavras, a partir de
quando comea o prazo para que o Estado-acusao tente punir uma pessoa
que, supostamente, cometeu um crime?
As regras e as excees so as seguintes:
Regra geral no caso de
crimes consumados
O prazo prescricional comea a correr do

dia em que o crime se CONSUMOU.
Regra geral no caso de

crimes tentados
O prazo prescricional comea a correr do dia

em que CESSOU A ATIVIDADE CRIMINOSA.
8/1/2013 3:38:57 PM
1 regra especfica:
crimes permanentes

dia em que CESSOU A PERMANNCIA.
2 regra especfica:
crime de bigamia

em que O FATO SE TORNOU CONHECIDO.
3 regra especfica:
crime de falsicao ou alterao
de assentamento do registro civil

em que O FATO SE TORNOU CONHECIDO.
4 regra especfica:
crimes contra a dignidade sexual
de crianas e adolescentes

dia em que a vtima completar 18 (dezoito)
anos, salvo se a esse tempo j houver sido
proposta a ao penal.
Quais so as causas que interrompem o prazo prescricional?

O art. 117 do CP traz os momentos em que o prazo da prescrio interrompido.
Interrupo do prazo signica que ele zerado e recomea a ser contado a partir
daquela data.
Art. 117. O curso da prescrio interrompe-se:
I pelo recebimento da denncia ou da queixa;
II pela pronncia;
III pela deciso conrmatria da pronncia;
IV pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis;
V pelo incio ou continuao do cumprimento da pena;
VI pela reincidncia.
Conforme se v pelo inciso IV do art. 117 do CP, o curso da prescrio interrompido pela publicao da sentena ou do acrdo condenatrio recorrveis.
Quando se considera que houve a publicao da sentena ou do acrdo?
Veja nos dois tpicos abaixo:
10.2 A PUBLICAO DA SENTENA OCORRE

QUANDO ELA ENTREGUE EM MO DO ESCRIVO
Nos termos do art. 389 do CPP, a sentena ser publicada quando entregue
em mo do escrivo. Logo, a publicao no se confunde com a intimao.
A publicao o ato de tornar pblica a deciso (independentemente da
publicao no Dirio Ocial), e da em diante, imutvel por seu prprio
prolator, enquanto a intimao ocorre comumente com a divulgao da
sentena na imprensa ocial.
STF. 1 Turma. HC 103686/RJ, rel. Min. Dias Tooli, 07/08/2012.
Direito Penal | 647
8/1/2013 3:38:57 PM

X foi condenado a uma pena de 6 meses. A sentena foi assinada com a data de
03/12/2007, tendo sido divulgada na imprensa ocial em 18/12/2007. X recorreu
contra a sentena e o MP no. Desse modo, houve trnsito em julgado para a acusao. A apelao interposta pela defesa foi julgada em 09/12/2009, tendo o Tribunal mantido a condenao e a pena imposta, deciso contra a qual a defesa no
recorreu, o que acarretou o m do processo e o trnsito em julgado nesta data.
Houve prescrio nesse caso?
SIM, conforme prevista no art. 110, 1, do CP:
1 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado
para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa.
Qual o prazo de prescrio no caso?

Se a condenao foi em 6 meses, o prazo de prescrio de 2 anos, nos termos
do art. 109, VI, do CP:
Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena nal, salvo
o disposto no 1 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, vericando-se:
VI em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. (Redao
dada pela Lei n 12.234, de 2010)
Mas o art. 109, VI, do CP no fala que o prazo prescricional, nesses casos, de
3 anos?
Sim, no entanto, a redao atual foi dada pela Lei n 12.234, de 2010. Antes dessa
Lei, o prazo era de 2 anos. Como essa Lei mais gravosa (lex mitior), ela no retroage para alcanar crimes praticados antes de sua vigncia.
Quando ocorreu a prescrio?
Nos termos do 1 do art. 110, deve-se contar quanto tempo se passou entre o
trnsito em julgado (para a acusao) da sentena condenatria e o m do processo, com o trnsito em julgado para a defesa.
Quando ocorreu o trnsito em julgado da sentena penal condenatria para a
acusao?
Como o MP no recorreu, o trnsito em julgado para a acusao ocorreu no dia em
que a sentena foi publicada.
Quando a sentena considerada publicada? No dia em que ela divulgada
na imprensa oficial?
NO! O Cdigo de Processo Penal prev quando a sentena publicada:
8/1/2013 3:38:58 PM
Art. 389. A sentena ser publicada em mo do escrivo, que lavrar nos autos
o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse m.
Em mo do escrivo: o que significa isso?

Em mo do escrivo signica quando a sentena sai do gabinete do juiz e entregue ao escrivo ou diretor de secretaria, sendo isso consignado nos autos por
termo. Normalmente, o mesmo dia em que a sentena assinada ou um dia
depois no mximo.
Publicao da sentena no se confunde com intimao da sentena:
Publicao
Intimao
A publicao o ato de tornar pblica

a deciso, e da em diante, imutvel por
seu prprio prolator. Isso ocorre quando a sentena entregue em mo do
escrivo, ou seja, quando assinada
pelo juiz e entregue na Secretaria da
Vara para os procedimentos cabveis.
Nesse momento, a sentena pblica.
A intimao o ato de formalmente

dar cincia, de maneira especca s
partes acerca do julgado. A intimao
da sentena ser feita ao ru, pessoalmente, se estiver preso (art. 392, I, do
CPP), ou, se estiver solto pode ser realizada ao seu advogado constitudo por
publicao na imprensa ocial (art. 370,
1, CPP). Para maiores detalhes sobre
a intimao no processo penal, veja o
Informativo 660-STF.
Em nosso exemplo, quando ocorreu a publicao e a intimao?

A publicao ocorreu em 03/12/2007 (quando a sentena foi assinada e foi entregue em mo do escrivo).
A intimao se deu em 18/12/2007 (com a publicao na imprensa oficial).
Por que isso tem tanta importncia?
daquela data.
II pela pronncia;
Em nosso exemplo, o prazo prescricional comeou quando o crime se consumou

(art. 111, I, CP).
Direito Penal | 649
8/1/2013 3:38:58 PM
Depois, quando a denncia foi recebida (art. 117, I), este prazo foi interrompido, ou
seja, foi zerado e comeou a correr novamente.
Quando a sentena condenatria foi publicada (art. 117, IV), o prazo foi mais uma
vez interrompido.
Desse modo, para saber se houve prescrio necessrio contar o tempo que se
passou entre a publicao da sentena condenatria e o m do processo, com o
trnsito em julgado para a defesa.
Publicao da sentena: 03/12/2007.
Trnsito em julgado: 09/12/2009 (com a publicao do acrdo confirmando a
sentena e contra o qual a defesa no recorreu).
Logo, conclui-se que se passaram mais de 2 anos entre o ltimo marco interruptivo
e o m do processo, estando, portanto, prescrita a pretenso punitiva.
Se tivssemos considerado, de forma indevida, a publicao da sentena como sendo a
data de sua divulgao na Imprensa Ocial (18/12/2007), no teria havido a prescrio.
10.3 A PUBLICAO DO ACRDO CONDENATRIO, PARA FINS

DE PRESCRIO, OCORRE NO DIA DA SESSO DE JULGAMENTO
A sesso em que realizado o julgamento da causa pode ser considerada
como marco interruptivo da prescrio, uma vez que em tal data a prestao jurisdicional penal condenatria tornou-se pblica.
Logo, para ns do art. 117, IV, do CP, considera-se publicado o acrdo condenatrio na data em que realizada a sesso de julgamento pelo Tribunal,
havendo a a interrupo do prazo de prescrio.
STF. Plenrio. AP 396 ED/RO, rel. Min. Crmen Lcia, 13/12/2012.

Determinado Deputado Federal estava respondendo a ao penal, que tramitava
no STF em razo do foro por prerrogativa de funo.
Deve-se lembrar que os membros do Congresso Nacional so processados e julgados pelo STF em caso de infraes penais comuns (art. 102, I, b, da CF/88).
O fato criminoso ocorreu em janeiro de 1998.
A denncia foi recebida em 04/11/2002.
Em 28/10/2010, foi realizada a sesso de julgamento do ru, pelo STF, tendo ele
sido condenado a 11 anos, 1 ms e 10 dias de recluso por peculato (art. 312 do CP)
e a 2 anos e 3 meses de recluso por formao de quadrilha (art. 288 do CP).
Desse modo, no total, o ex-Deputado foi condenado a 13 anos, 4 meses e 10 dias
de recluso.
O acrdo condenatrio foi publicado na Imprensa Ocial em 28/04/2011.
8/1/2013 3:38:58 PM
O MPF no recorreu, de forma que essa pena tornou-se denitiva para a acusao.
A defesa, por seu turno, ops embargos de declarao alegando que houve prescrio retroativa no caso da pena imposta ao crime de formao de quadrilha.
Houve, de fato, a prescrio? Vejamos: Para calcular a prescrio, deve-se utilizar o total da pena imposta ao ru (13 anos, 4 meses e 10 dias) ou a pena de
cada crime isoladamente?
A pena de cada crime isoladamente, conforme prev o art. 119 do CP:
Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir
Desse modo, para calcular a prescrio do crime de formao de quadrilha, deve-se considerar apenas a pena imposta para tal delito (2 anos e 3 meses).
Qual o prazo prescricional caso a pena fixada tenha sido de 2 anos e 3 meses?
8 anos, conforme previsto no art. 109, IV c/c art. 110 do CP.
Quais so as causas que interrompem o prazo prescricional?
daquela data.
II pela pronncia;
No caso concreto, a defesa alegava que, entre o recebimento da denncia (em

04/11/2002) e a publicao do acrdo condenatrio (em 28/04/2011) j haviam se passado mais de 8 anos. Logo, estaria prescrita a pena imposta pelo
crime do art. 288 do CP. O que decidiu o STF?
No houve prescrio. A sesso de julgamento ocorreu no dia 28/10/2010, antes,
portanto, de terem se passado 8 anos da data do recebimento da denncia.
Segundo o entendimento do STF, a sesso em que realizado o julgamento da causa pode ser considerada como marco interruptivo da prescrio, uma vez que em
tal data a prestao jurisdicional penal condenatria tornou-se pblica.
Logo, para ns do art. 117, IV, do CP, considera-se publicado o acrdo condenatrio na data em que realizada a sesso de julgamento pelo Tribunal, havendo a a
interrupo do prazo prescricional.
Direito Penal | 651
8/1/2013 3:38:58 PM
10.4 PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA

NO CASO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Se o condenado foragido ou que tem o livramento condicional revogado
tem direito contagem do prazo prescricional descontado o perodo efetivamente cumprido da pena, com muito mais razo cabe o desconto quele
que simplesmente abandona o cumprimento da pena restritiva de direitos
antes de seu trmino.
Desse modo, se o condenado que est prestando pena restritiva de direitos
abandona o cumprimento, o prazo da prescrio executria deve ser regulada pelo tempo que resta a ser cumprido, aplicando-se, por interpretao
extensiva, o art. 113 do CP.
STJ. 6 Turma. HC 232.764-RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/06/2012.
C
Vimos que a prescrio a perda do direito do Estado de punir (pretenso punitiva) ou executar uma punio j imposta (pretenso executria) em razo de no
ter agido (inrcia) nos prazos previstos em lei.
E
Existem duas espcies de prescrio:
Prescrio da pretenso punitiva, que pode ser:
Prescrio da pretenso punitiva propriamente dita;
Prescrio superveniente ou intercorrente;
Prescrio retroativa.
Prescrio da pretenso executria.
a perda do poder-dever do Estado de executar uma sano penal j denitivamente imposta pelo Poder Judicirio em razo de no ter agido nos prazos previstos em lei.
C
A prescrio da pretenso executria da pena privativa de liberdade calculada
com base na pena concreta, xada na sentena ou no acrdo, que j transitou em
julgado e, portanto, no pode mais ser alterada.
C
As penas restritivas de direito apenas substituem a pena privativa de liberdade que
fora imposta. Logo, o clculo tambm feito com base na pena privativa de liberdade concretamente xada.
8/1/2013 3:38:58 PM
P
Art. 109 (...) Pargrafo nico. Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
Exemplo:
Joo foi condenado a 1 ano de recluso. Esta pena privativa de liberdade foi substituda por prestao de servios comunidade (pena restritiva de direitos).
O prazo da prescrio da pretenso executria ser de 4 anos, porque este o
prazo prescricional previsto para a pena privativa de liberdade (art. 109, V, do CP).
Logo, em nosso exemplo, o Estado ter 4 anos para executar essa pena restritiva
de direitos.
O que acontece se o condenado iniciar a pena restritiva de direitos e depois,
simplesmente, abandonar o cumprimento?
Nesse caso, o Estado ter que designar uma audincia para ouvir as justicativas
do condenado sobre o motivo de ele ter abandonado o cumprimento da pena,
garantindo-lhe, assim, o contraditrio e a ampla defesa (STJ HC 209.892-PR).
A partir dessas justificativas apresentadas pelo condenado, o juiz, analisando
as razes invocadas, poder:
Permitir que o condenado volte a cumprir a pena restritiva de direitos;
Determinar a converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade,
nos termos do 4 do art. 44 do CP.
Desde o momento em que o condenado deixou de cumprir a pena restritiva de
direitos, o Estado-juiz possui um prazo mximo para tomar uma das medidas
expostas acima? Qual seria esse prazo?
SIM. A partir do momento em que o condenado deixa de cumprir a pena restritiva
de direitos, comea a novamente correr contra o Estado o prazo da prescrio da
pretenso executria, ou seja, o prazo para que o Estado consiga impor (executar)
a pena. Isso est previsto no art. 112, II, do CP.
No caso de abandono do cumprimento da prestao de servios comunidade
(pena restritiva de direitos), o tempo que o condenado j cumpriu servir para
fins de clculo da prescrio executria?
SIM. Neste julgado, o STJ entendeu que, no caso de abandono do cumprimento da
pena de prestao de servios comunidade, a prescrio deve ser regulada pelo
tempo que resta a ser cumprido e no mais pelo tempo total.
Ex: Joo foi condenado a cumprir 1 ano de prestao de servios comunidade.
Logo, quando Joo iniciou o cumprimento, o prazo de prescrio executria era de
4 anos, nos termos do art. 109, V, do CP.
Direito Penal | 653
8/1/2013 3:38:58 PM
Ocorre que Joo, quando abandonou o cumprimento, havia prestado as horas

equivalentes a 6 meses de servios comunidade, de modo que somente deveria
completar as horas referentes a mais 6 meses.
Em outras palavras, quando abandonou o cumprimento, faltava a Joo cumprir
mais 6 meses de servios comunidade.
Aps esse abandono de Joo, qual ser o prazo da prescrio executria para
que o Estado-juiz o obrigue a cumprir o restante da pena?
O prazo prescricional ser calculado pelo tempo que resta a ser cumprido (6 meses).
Se somente faltavam 6 meses, o prazo da prescrio executria passou a ser de 3
anos, conforme o art. 109, VI, do CP.
Onde est prevista essa regra?
No art. 113 do CP:
Art. 113. No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena.
Mas esse dispositivo trata especificamente sobre pena restritiva de direitos?

No. Esse artigo versa sobre a pena privativa de liberdade, mas, apesar disso, o
STJ armou que ele deveria ser aplicado tambm, por interpretao extensiva, s
penas restritivas de direito.
Segundo o STJ, o abandono, pelo sentenciado, do cumprimento da pena restritiva
de direitos pode ser equiparada s hipteses da evaso e da revogao do livramento condicional.
Se o condenado foragido ou que tem o livramento condicional revogado tem direito contagem do prazo prescricional descontado o perodo efetivamente cumprido da pena, com muito mais razo cabe o desconto quele que simplesmente
abandona o cumprimento da pena restritiva de direitos antes de seu trmino.
11 CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO (DL 201/67)

A pena de inabilitao para exerccio de cargo/funo pblica, prevista no
art. 1, 2, do Decreto-Lei 201/67, extinta, necessariamente, se houver
prescrio da pena privativa de liberdade?
1 corrente: SIM. 1 Turma do STF e 6 Turma do STJ.
2 corrente: NO. 5 Turma do STJ.
STF. Primeira Turma. HC 106.962-SP, rel. Min. Marco Aurlio, 20/11/2012.

Prefeito de determinado Municpio praticou o crime previsto no inciso I do art. 1,
do Decreto-Lei n 201/67, tendo sido condenado a:
pena privativa de liberdade de 03 anos de recluso;
8/1/2013 3:38:58 PM
pena de inabilitao para o exerccio de cargo ou funo pblica, pelo prazo de

05 anos.
Veja o dispositivo legal:
Art. 1 So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao
julgamento do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da
Cmara dos Vereadores:
I apropriar-se de bens ou rendas pblicas, ou desvi-los em proveito prprio
ou alheio;
(...)
1 Os crimes denidos neste artigo so de ao pblica, punidos os dos itens
I e II, com a pena de recluso, de dois a doze anos, e os demais, com a pena
de deteno, de trs meses a trs anos.
2 A condenao denitiva em qualquer dos crimes denidos neste artigo,
acarreta a perda de cargo e a inabilitao, pelo prazo de cinco anos, para o
exerccio de cargo ou funo pblica, eletivo ou de nomeao, sem prejuzo
da reparao civil do dano causado ao patrimnio pblico ou particular.
Ocorreu o trnsito em julgado. Vale ressaltar que a tramitao do processo

(sem causas suspensivas ou interruptivas da prescrio) durou 8 anos e meio.
Relembre os prazos de prescrio previstos no Cdigo Penal (art. 109):
Prescreve em...
Se a pena for...
20 anos
Maior que 12 anos
16 anos
Maior que 8 e menor que 12 anos
12 anos
Maior que 4 anos e menor que 8 anos
8 anos
Maior que 2 e menor que 4 anos
4 anos
Maior ou igual a 1 ano e menor que

2 anos
3 anos
Menor que 1 ano
Tese apresentada pela defesa

A defesa do Prefeito alegou que a pena privativa de liberdade (xada em 3 anos)
estava extinta pela prescrio da pretenso punitiva (lembrando que, se a pena
xada entre 2 e 4 anos, ela prescreve em 8 anos).
Argumentou-se, ainda, que a prescrio da pena privativa de liberdade extingue
tambm a pena de inabilitao para o exerccio de cargo ou funo, j que esta
ltima (inabilitao) pena acessria privativa de liberdade.
Tese do Ministrio Pblico
Opondo-se tese da defesa, o MP alegou que a inabilitao para o exerccio de
cargo ou funo pblica pena autnoma em relao pena privativa de liberdade e que, por isso, tem prazo prescricional diverso.
Direito Penal | 655
8/1/2013 3:38:58 PM
Logo, segundo o parquet, no caso concreto, a pena privativa de liberdade prescreveu (em 8 anos), mas a pena de inabilitao para o exerccio de cargo somente
prescreve em 12 anos, j que essa inabilitao dura pelo prazo de 5 anos (lembrando que, para o Cdigo Penal, se a pena for superior a 4 e inferior a 8 anos, ela
prescreve em 12 anos).
Qual das duas teses aceita pela jurisprudncia? Em outras palavras, a pena
de inabilitao para o exerccio de cargo ou funo pblica, prevista no art. 1,
2, do Decreto-Lei n 201/67, extinta, necessariamente, se houver prescrio
da pena privativa de liberdade?
1 corrente: SIM
2 corrente: NO
Se houver a prescrio da pena privativa

de liberdade isso acarreta, automaticamente, a prescrio tambm da pena
de inabilitao para o exerccio de cargo
ou funo pblica.
A prescrio da pena privativa de liberdade NO implica, necessariamente, na

prescrio da pena de inabilitao para
o exerccio de cargo ou funo pblica.
A pena de inabilitao decorre do processo-crime, como consequncia da

condenao pena privativa da liberdade ( 2 do art. 1 do Decreto-Lei 201/67).
A pena de inabilitao para o exerccio

de funo pblica antes era considerada
pena acessria, mas foi elevada ao status de pena restritiva de direitos pela Lei
n 7.209/84, sendo, portanto, autnoma, em relao privativa de liberdade.
Dessa forma, como a pena de inabilitao tem natureza jurdica distinta da
pena privativa de liberdade, deve-se reconhecer que tambm so distintos os
prazos prescricionais.
o entendimento da 1 Turma do STF

(HC 106.962-SP, rel. Min. Marco Aurlio,
20/11/2012) e da 6 Turma do STJ (AgRg no
AREsp 89.330/CE, rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, julgado em 02/04/2013).
a posio adotada pela 5 Turma do

STJ (REsp 1.182.397-RS, rel. Min. Gilson
Dipp, julgado em 13/03/2012).
Obs: Trata-se de tema ainda polmico, havendo divergncia entre as prprias Turmas. Por enquanto, as ltimas decises revelam o panorama acima exposto.
12 HOMICDIO
12.1 HOMICDIO QUALIFICADO COM DOLO EVENTUAL
Ateno!
possvel haver homicdio qualicado praticado com dolo eventual?
No caso das qualificadoras do motivo ftil e/ou torpe: SIM
8/1/2013 3:38:58 PM
No caso de qualificadoras de meio: NO

STF. 2 Turma. HC 111442/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 28/08/2012.
possvel haver homicdio qualificado praticado com dolo eventual?

No caso das qualificadoras do motivo ftil e/ou torpe: SIM (posio do STJ e
do STF)
No caso de qualificadoras de meio: NO (posio do STF HC 95136/PR)
No caso julgado pela 2 Turma, o ru foi denunciado pela suposta prtica do crime
de homicdio qualicado pela surpresa (art. 121, 2, IV, CP), e embriaguez ao volante (art. 306 do Cdigo de Trnsito) porque, ao conduzir veculo em alta velocidade e em estado de embriaguez, ultrapassara sinal vermelho e colidira com outro
carro, cujo condutor viera a falecer.
A 2 Turma considerou que, em se tratando de crime de trnsito, cujo elemento
subjetivo teria sido classicado como dolo eventual, no se poderia, ao menos na
hiptese sob anlise, concluir que tivesse o paciente deliberadamente agido de
surpresa, de maneira a dicultar ou impossibilitar a defesa da vtima.
Assim, a 2 Turma aplicou o entendimento prevalecente no sentido de que o dolo
eventual incompatvel com a qualicadora prevista no inciso IV do 2 do art. 121
do CP (traio, emboscada, dissimulao).
Por que o dolo eventual incompatvel com a qualificadora da surpresa?
Para que incida a qualicadora da surpresa indispensvel que que provado que
o agente teve a vontade de surpreender a vtima, impedindo ou dicultando que
ela se defendesse. Ora, no caso do dolo eventual, o agente no tem essa inteno,
considerando que no quer matar a vtima, mas apenas assume o risco de produzir
esse resultado.
Como o agente no deseja a produo do resultado, ele no direcionou sua vontade para causar surpresa vtima. Logo, no pode responder por essa circunstncia (surpresa).
12.2 CEIFAR A VIDA DO FETO APS

INICIADO O TRABALHO DE PARTO
Ateno!
Iniciado o trabalho de parto, no h falar mais em aborto, mas em homicdio ou infanticdio, conforme o caso, pois no se mostra necessrio que
o nascituro tenha respirado para congurar o crime de homicdio, notadamente quando existem nos autos outros elementos para demonstrar a vida
do ser nascente.
STJ. 5 Turma. HC 228.998-MG, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 23/10/2012.
Direito Penal | 657
8/1/2013 3:38:58 PM
Qual a diferena entre os crimes de homicdio e de aborto?

Homicdio: consiste em ceifar uma vida EXTRAUTERINA.
Aborto: consiste em ceifar uma vida INTRAUTERINA.
Se, aps iniciado o trabalho de parto, o agente mata o feto, haver aborto?
NO. Segundo decidiu o STJ, iniciado o trabalho de parto, no h mais que se falar
em aborto, mas em homicdio ou infanticdio, conforme o caso concreto, pois no
se mostra necessrio que o nascituro tenha respirado para congurar o crime de
homicdio, notadamente quando existem nos autos outros elementos para demonstrar a vida do ser nascente.
Esse entendimento do STJ encontra respaldo na doutrina. Veja:
A vida comea com o incio do parto, com o rompimento do saco amnitico; suficiente a vida, sendo indiferente a capacidade de viver. Antes do incio do parto, o
crime ser de aborto. Assim, a simples destruio de vida biolgica de feto, no incio
do parto, j constitui o crime de homicdio. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado
de Direito Penal. Parte Especial. v. 2. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 48)
(...) iniciado o parto (normal ou cesrea), comprovada a vitaliciedade do nascente,
ou seja, aquele que est nascendo, ou do neonato, isto , o que acabou de nascer,
j podemos pensar, em termos de crimes contra a vida, no delito de homicdio, ou,
caso tenha sido praticado pela gestante, sob influncia do estado puerperal, no crime
de infanticdio. (GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial. v. II, 8. ed.
Niteri: Impetus, 2011, p. 134-135)
Segundo pontuou o Min. Marco Aurlio Bellizze, se iniciado o trabalho de parto,
no se mostra necessrio que o nascituro tenha respirado para congurar o crime
de homicdio, notadamente quando existem nos autos outros elementos para demonstrar a vida do ser nascente (HC 228.998-MG).
12.3 HOMICDIO PODE SER PROVADO POR OUTROS

MEIOS ALM DO EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO
A materialidade do crime de homicdio pode ser demonstrada por meio
de outras provas, alm do exame de corpo de delito, como a consso do
acusado e o depoimento de testemunhas.
Assim, nos termos do art. 167 do CPP, a prova testemunhal pode suprir a
falta do exame de corpo de delito, caso desaparecidos os vestgios.
STJ. 6 Turma. HC 170.507-SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/02/2012.
Exame de corpo de delito a percia realizada para comprovar a materialidade das

infraes que deixam vestgios, como o caso do homicdio. Nesse sentido, diz o CPP:
Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a consso do acusado.
8/1/2013 3:38:59 PM
Ento, a materialidade do delito de homicdio somente pode ser provada com

o exame de corpo de delito?
NO. A materialidade do crime de homicdio pode ser demonstrada por meio de
outras provas, como a consso do acusado e o depoimento de testemunhas.
O STJ armou que, nos termos do art. 167 do CPP, a prova testemunhal pode suprir
a falta do exame de corpo de delito, caso desaparecidos os vestgios:
Art. 167. No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta.
O art. 564 refora este entendimento:

Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
III por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o
disposto no art. 167;
Assim, no caso de um homicdio em que no foi encontrado o corpo, possvel a

condenao com base na prova testemunhal.
Vale ressaltar que o STJ decidiu, tambm em 2012, que s dispensvel o exame
de corpo de delito no caso de homicdio quando impossvel a sua realizao pela
inexistncia do cadver. (HC 72.661/PE, Rel. p/ Acrdo Min. Sebastio Reis Jnior,
Sexta Turma, julgado em 24/04/2012).
13 INTERRUPO DE GRAVIDEZ
DE FETO ANENCFALO CONDUTA ATPICA
inconstitucionalidade a interpretao segundo a qual a interrupo da
gravidez de feto anencfalo seria conduta tipicada nos arts. 124, 126 e 128,
I e II, do CP.
A interrupo da gravidez de feto anencfalo atpica.
STF. Plenrio. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12/04/2012.
C
Aborto a interrupo da vida intrauterina, com a destruio do produto da concepo (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. So Paulo:
Atlas, 24. ed. 2006, p. 62).
O aborto no Brasil crime?
SIM. O aborto no Brasil crime, tipicado nos arts. 124, 125 e 126 do Cdigo Penal.
Art. 124: aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento;
Art. 125: aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante;
Art. 126: aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante.
Direito Penal | 659
8/1/2013 3:38:59 PM
Excees em que o aborto no crime

O Cdigo Penal, em seu art. 128, traz duas hipteses em que o aborto permitido:
Inciso I: se no h outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessrio
ou teraputico).
Inciso II: no caso de gravidez resultante de estupro (aborto humanitrio, sentimental, tico ou piedoso).
Segundo o texto expresso do CP, essas so as dvidas nicas hipteses em que o
aborto permitido no Brasil.
F
Segundo explicou o Min. Marco Aurlio, a anencefalia consiste na malformao do
tubo neural, a caracterizar-se pela ausncia parcial do encfalo e do crnio, resultante
de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionrio.
Essa m-formao doena congnita letal, pois no h possibilidade de desenvolvimento de massa enceflica em momento posterior, pelo que inexiste, diante desse
diagnstico, presuno de vida extrauterina, at porque consenso na medicina que
o falecimento diagnosticado pela morte cerebral.
O CFM, mediante a Resoluo 1.752/2004, considera os anencfalos natimortos cerebrais.
Desse modo, segundo o Min. Marco Aurlio os fetos anencfalos jamais se tornariam
pessoa. Assim, no se trata de vida em potencial, porm, seguramente, de morte.
ADPF 54
A Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade do Brasil ingressou com uma

ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental no Supremo Tribunal Federal (ADPF n 54) pedindo que a Corte Constitucional conferisse ao Cdigo
Penal uma interpretao conforme a Constituio e declarasse que a interrupo da
gravidez de fetos anencfalos no seria crime.
Argumentos utilizados na ADPF
A ao foi assinada pelo grande constitucionalista Luis Roberto Barroso e tinha,
entre outros, os seguintes argumentos:
Como o feto anencfalo no desenvolveu o crebro, ele no teria qualquer condio de sobrevivncia extrauterina;
Perdurar a gestao por meses seria apenas prolongar o sofrimento da me
considerando que a morte da criana ao nascer, ou mesmo antes do parto, seria
cientificamente inevitvel;
Rigorosamente, no haveria nem mesmo aborto porque o feto anencfalo
desprovido de crebro e, segundo a Lei n 9.434/1997, o marco legislativo
para se aferir a morte de uma pessoa ocorre no momento em que se d sua
morte cerebral.
8/1/2013 3:38:59 PM
Argumentos contrrios ADPF

Outros setores da sociedade e, em especial a Igreja Catlica, mostram-se completamente contrrios possibilidade de aborto de fetos anenceflicos.
Para tanto, valem-se das seguintes razes:
O feto j pode ser considerado um ser humano e deve ter seu direito vida respeitado;
Haveria chances de sobrevivncia extrauterina, como no caso raro de uma criana chamada Marcela de Jesus Galante Ferreira, que foi diagnosticada como feto
anencfalo, mas teria sobrevivido 1 ano e 8 meses aps o parto (conhecido como
Caso Marcela);
A legalizao do aborto de fetos anenceflicos representaria o primeiro passo
para a legalizao ampla e irrestrita dos abortos no Brasil;
O aborto de fetos anenceflicos seria um tipo de aborto eugnico, isto , uma
espcie de aborto preconizada por regimes arianos, como o nazista, no qual se
eliminariam indivduos com deficincias fsicas ou mentais, em uma forma de purificao da raa.
CNBB como amicus curiae
A Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) chegou, inclusive, a pedir para
intervir na ADPF como amicus curiae (interveno processual atpica de terceiros),
o que, no entanto, foi negado pelo Ministro Relator da ao.
Medida cautelar concedida pelo Min. Marco Aurlio
Em 1 de julho de 2007, o Min. Marco Aurlio, do STF, concedeu medida cautelar
na referida ao, declarando que no haveria crime nesses casos e determinando a
suspenso dos processos que versassem sobre o tema.
O Pleno do STF se reuniu, cassou a liminar concedida pelo Relator, mas determinou que
os processos que tratassem sobre o assunto em outros juzos continuassem suspensos.
Antes de discutir o mrito, o Procurador Geral da Repblica suscitou uma questo de
ordem no sentido de que a ADPF no seria o meio processual adequado para tratar
sobre tal tema. O STF, no entanto, rejeitou a questo de ordem e, por 7 votos contra
4 declarou que no havia qualquer empecilho processual e que a ADPF poderia ser
utilizada para discutir o assunto.
Desde ento o STF realizou audincias pblicas e ouviu representantes da rea mdica a m de recolher mais subsdios para julgar a ao.
Julgamento do mrito
Nos dias 11/04 e 12/04/2012, o STF julgou o mrito da ADPF. Por 8 votos a 2, os
Ministros decidiram que no crime interromper a gravidez de fetos anencfalos.
Assim, mdicos que fazem a cirurgia e as gestantes que decidem interromper a
gravidez no cometem crime de aborto. Esta conduta considerada atpica (atipicidade formal).
Direito Penal | 661
8/1/2013 3:38:59 PM
Explicao de Cleber Masson para a atipicidade nestes casos:

A conduta realizada pelo mdico atpica, pois o anencfalo no possui vida
humana que legitima a interveno do Direito Penal. O raciocnio o seguinte: o
art. 3, caput, da Lei 9.434/1997 admite a retirada de tecidos, rgos ou partes do
corpo humano para ns de transplante ou tratamento somente aps a morte enceflica. Em outras palavras, o ser humano morre quando cessam suas atividades
cerebrais. E, no tocante ao anencfalo, razovel concluir que, se nunca teve atividade cerebral, nunca viveu. No se trata, portanto, de aborto, mas sim de antecipao de parto em razo da anencefalia ou de antecipao de parto de feto invivel.
(Direito Penal Esquematizado. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2011, p. 83).
A equipe mdica precisa de autorizao judicial para a retirada de feto
anencfalo?
NO. Para interromper a gravidez de feto anencfalo no necessria autorizao
judicial ou qualquer outra forma de permisso do Estado. Basta o diagnstico de
anencefalia do feto.
No necessria autorizao judicial por trs motivos:
A equipe mdica no est praticando qualquer fato tpico;
No h lei exigindo alvar judicial neste caso;
Nos casos do art. 128 do CP tambm no se exige autorizao judicial (posio
majoritria).
A cirurgia de retirada de feto anencfalo aborto?
NO. Sete ministros que participaram do julgamento consideraram que no se
trata de aborto porque no h a possibilidade de vida do feto fora do tero.
O Min. Gilmar Mendes votou pela descriminalizao da prtica, mas considerou
que tal prtica congura aborto. Segundo o Min. Mendes, o aborto de feto anencfalo pode ser enquadrado no inciso II do art. 128 do CP, que arma que no se
pune o aborto praticado por mdico se no h outro meio de salvar a vida da
gestante. A tese do Min. Gilmar cou, contudo, vencida, prevalecendo que no se
trata de aborto.
A
A interrupo da gravidez de feto anenceflico no pode, portanto, ser classicada como aborto eugnico, eugensico ou mesmo antecipao eugnica
da gestao.
Segundo o Min. Relator, a interrupo da gestao de feto anencfalo no poderia
ser considerado aborto eugnico, compreendido no sentido negativo em referncia a prticas nazistas. Descreveu que anencfalo no teria vida em potencial, de
sorte que no se poderia cogitar de aborto eugnico, o qual pressuporia a vida
extrauterina de seres que discrepassem de padres imoralmente eleitos. Discorreu
8/1/2013 3:38:59 PM
que no se trataria de feto ou criana com decincia grave que permitisse

sobrevida fora do tero, mas to somente de anencefalia. Exprimiu, pois, que a
anencefalia mostrar-se-ia incompatvel com a vida extrauterina, ao passo que a
decincia, no.
Caso Marcela
No conhecido caso da suposta portadora de anencefalia, que teria sobrevivido por
1 ano, 8 meses e 12 dias, o Min. Marco Aurlio armou que o diagnstico estaria
equivocado, consoante teriam informado renomados especialistas. Articulou que
no se trataria de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura
mdica, e sim de meroencefalia, porquanto o feto possuiria partes do crebro
cerebelo e pedao do lbulo temporal que viabilizariam, embora precariamente, a vida extrauterina.
Conflito aparente entre direitos fundamentais
No h conito entre o direito vida dos anencfalos e o direito da mulher dignidade. Isso porque, segundo o Min. Relator, direito vida de anencfalo seria um
termo antittico considerando que o anencfalo, por ser absolutamente invivel,
no seria titular do direito vida.
Assim, o alegado conito entre direitos fundamentais seria apenas aparente. Assentou que o feto anencfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de
clulas e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que no deteria proteo jurdica, principalmente a jurdico-penal.
Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurdico de morte cerebral da
Lei 9.434/97, de modo que seria imprprio falar em direito vida intra ou extrauterina do anencfalo, natimorto cerebral.
Destarte, a interrupo de gestao de feto anenceflico no conguraria crime
contra a vida, porquanto se revelaria conduta atpica.
Sofrimento mulher
No que pertine aos direitos da mulher em contraposio aos do feto anencfalo,
aduziu, de incio, que toda gravidez acarretaria riscos me. No entanto, constatou que estes seriam maiores gestante portadora de feto anencfalo do que
os vericados em gravidez comum. Alm disso, reputou incontroverso que impor
a continuidade da gravidez de feto anencfalo poderia conduzir a gestante a
quadro psquico devastador, haja vista que predominariam, na maioria das vezes,
sentimentos mrbidos de dor, angstia, impotncia, luto e desespero, tendo em
conta a certeza do bito. Descreveu o sofrimento dessas mulheres, de forma que
se poderia classicar como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na
gestao de feto portador da anomalia, porquanto a colocaria em espcie de
crcere privado de seu prprio corpo, desprovida do mnimo essencial de autodeterminao e liberdade.
Direito Penal | 663
8/1/2013 3:38:59 PM
14 LESES CORPORAIS (ART. 129 DO CP)

14.1 O RECONHECIMENTO DA GRAVIDADE DA LESO CORPORAL PODE SER FEITO POR OUTROS MEIOS ALM DA PERCIA
A ausncia do laudo pericial no impede que a materialidade do delito de
leso corporal de natureza grave seja reconhecida por outros meios, como
testemunhas e relatrios de atendimento hospitalar.
STF. 2 Turma. HC 114567/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 16/10/2012.
O art. 129 do Cdigo Penal prev o crime de leso corporal. Dentro desse art. 129
existem vrias espcies de leso corporal. Veja:
Espcies de leso corporal dolosa (art. 129):
LEVE
(caput)
GRAVE
( 1)
GRAVSSIMA
( 2)
SEGUIDA
DE MORTE
( 3)
A leso corporal ser leve quando ela no se enquadrar em nenhuma das outras espcies. Assim, ser leve a leso corporal que
no for grave, gravssima, seguida de morte ou praticada com violncia domstica e familiar contra a mulher.
Pena: deteno, de trs meses a um ano.
Se resulta:
I incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de 30 (trinta) dias;
II perigo de vida;
III debilidade permanente de membro, sentido ou funo;
IV acelerao de parto.
Pena: recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
Se resulta:
I incapacidade permanente para o trabalho;
II enfermidade incurvel;
III perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo;
IV deformidade permanente;
V aborto.
Pena: recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
Se a leso praticada resultar morte e as circunstncias evidenciarem que o agente no quis o resultado morte, nem assumiu o
risco de produzi-lo:
Pena: recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Obs: se o agente quis o resultado morte ou assumiu o risco de
produzi-lo, responder por homicdio (art. 121).
Neste julgado acima mencionado, o STF analisou um caso envolvendo a condenao de um ru pelo crime de leso corporal grave em razo de perigo de vida
8/1/2013 3:38:59 PM
(art. 129, 1, II, do CP). Ocorre que, na situao examinada, o ru foi condenado
mesmo sem que tivesse sido realizada uma percia comprovando o perigo de vida.
A pergunta, ento, a seguinte: possvel a condenao do ru pela prtica do
art. 129, 1, II, do CP mesmo sem percia?
SIM. Segundo entendeu a 2 Turma do STF, a ausncia do laudo pericial no impede que a materialidade do delito de leso corporal de natureza grave seja reconhecida por outros meios, como testemunhas e relatrios de atendimento hospitalar.
14.2 LESO CORPORAL QUALIFICADA

PELO RESULTADO MORTE E NEXO DE CAUSALIDADE
De acordo com o art. 13 do CP, o resultado do crime, somente imputvel
a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o
resultado no teria ocorrido.
Este art. 13, contudo, deve ser interpretado em conjunto com o art. 18, segundo o qual a responsabilidade somente pode ser imputada ao agente
quando o resultado puder ser atribuvel a ele ao menos culposamente.
A desfere chutes e joelhadas contra a regio abdominal de B, fazendo
com que este caia, bata a cabea e morra. O laudo prova que a causa mortis
foi a ruptura de um aneurisma cerebral e no o choque da cabea no meio-o. Neste caso, A no responder pelo resultado morte porque este no
lhe pode ser atribudo nem mesmo culposamente.
STJ. 6 Turma. AgRg no REsp 1.094.758-RS, rel. originrio Min. Sebastio Reis Jnior, red. para
acrdo Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), julgado em 01/03/2012.
Segundo o informativo do STJ, o fato apurado teria sido o seguinte:

A, durante um baile de carnaval, sob efeito de lcool e por motivo de cimes de
sua namorada, agrediu a vtima B, com chutes e joelhadas na regio abdominal, ocasionando sua queda contra o meio-o da calada, onde bateu a cabea,
vindo a bito.
A foi denunciado pela prtica do crime de leso corporal qualicada pelo resultado morte (art. 129, 3, do CP).
Ocorre que, segundo o laudo pericial, a causa da morte foi hemorragia enceflica
decorrente da ruptura de um aneurisma cerebral congnito, situao clnica desconhecida pela vtima e seus familiares.
O que decidiu o juiz de 1 instncia:
Reconheceu que houve crime de leso corporal simples, visto que restou dvida
sobre a existncia do nexo de causalidade entre a leso corporal e o falecimento
da vtima.
Direito Penal | 665
8/1/2013 3:38:59 PM
O que decidiu o TJ/RS:

Entendeu ter ocorrido leso corporal seguida de morte (art. 129, 3), sob o argumento de que a agresso perpetrada pelo recorrente contra a vtima deu causa
ao bito.
Questo discutida no STJ:
Examinar se existe nexo de causalidade entre a conduta de A e o resultado morte
(art. 13).
Em outras palavras, no h dvidas de que a leso corporal praticada por A
contra B foi dolosa (consciente e voluntria). No entanto, A deve responder
tambm pelo resultado morte?
Anlise do art. 129, 3, do CP:
Antes de continuarmos a examinar a deciso do STJ, vamos entender um pouco
mais sobre o art. 129, 3, do CP:
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
(...)
3 Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o
resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:
Pena: recluso, de quatro a doze anos.
A leso corporal seguida de morte tambm chamada de homicdio preterintencional ou homicdio preterdoloso.
Trata-se, portanto, de crime preterdoloso.
Crime preterdoloso aquele cometido com dolo no antecedente e culpa no
consequente.
Perceba que o 3 exige dolo + culpa:
Dolo no crime antecedente: leso corporal;
Culpa no crime subsequente (resultado agravador): homicdio.
Hipteses possveis segundo o elemento subjetivo do agente:
Se o agente agiu com...
Praticou qual crime:
Dolo no antecedente
Homicdio doloso
Ex: ao desferir os golpes, o agente queria no apenas

que a vtima fosse lesionada, mas tambm que morresse.
Dolo direto no
resultado agravador
Caso este resultado acontea, ou seja, a vtima morra,

o agente responder por homicdio.
8/1/2013 3:38:59 PM
Dolo no antecedente
Homicdio doloso
Ex: ao desferir os golpes, o agente queria diretamente

que a vtima fosse apenas lesionada.
Dolo eventual no
resultado agravador
O agente previu que, com os golpes, a vtima poderia

cair e bater a cabea, vindo inclusive a falecer em decorrncia da queda, mas mesmo assim assumiu o risco
deste resultado acontecer (demonstrou indiferena ao
bem jurdico vida).
Caso este resultado acontea, ou seja, a vtima morra,
o agente responder por homicdio.
Dolo no antecedente
Leso corporal seguida de morte
Ex: ao desferir os golpes, o agente queria apenas que

a vtima fosse lesionada (no queria o resultado nem
assumiu o risco de produzi-lo).
Culpa no
resultado agravador
Pode ser culpa inconsciente: o agente no previu (embora fosse previsvel) que, com os golpes, a vtima poderia cair e bater a cabea, vindo inclusive a falecer em
decorrncia da queda.
Pode ser culpa consciente: o agente previu o resultado, mas acreditou sinceramente que no iria acontecer.
Dolo no antecedente
Leso corporal simples
Ex: ao desferir os golpes, o agente queria apenas que

a vtima fosse lesionada (no queria o resultado nem
assumiu o risco de produzi-lo).
Sem culpa no
resultado agravador
O resultado que aconteceu no era previsvel ao agente, ou seja, ele no poderia prever que acertando os
golpes ocasionaria a morte da vtima.
A morte aconteceu no pelo simples fato de terem sido
desferidos os golpes ou por ter a vtima cado, mas
principalmente em decorrncia de uma debilidade de
sade da vtima, que era desconhecida at ento.
Obs: Somente o terceiro exemplo caso de crime preterdoloso.

O que o STJ decidiu:
A 6 Turma do STJ decidiu que, no caso julgado, houve leso corporal simples e
no leso corporal qualicada pelo resultado morte (crime preterdoloso).
Argumentos do STJ:
Incialmente, armou-se que a leso corporal qualicada pelo resultado morte
uma espcie de crime preterdoloso, no qual h dolo no comportamento do agente
e o resultado agravador punido a ttulo de culpa.
Direito Penal | 667
8/1/2013 3:38:59 PM
Nesse tipo penal, a conduta precedente e o resultado mais grave devem guardar
entre si uma relao de causalidade, de modo que o resultado mais grave decorra
sempre da ao precedente, e no de outras circunstncias. Em outras palavras, o
resultado morte deve decorrer da leso corporal e no de outros fatores.
A relao de causalidade est prevista no art. 13 do Cdigo Penal:
Art. 13. O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual
o resultado no teria ocorrido.
Deve-se interpretar este art. 13 em conjunto com o art. 18 do Cdigo Penal, que
determina que a responsabilidade somente pode ser imputada ao agente quando
o resultado puder ser atribuvel a ele ao menos culposamente.
Segundo o STJ, A, ao desferir golpes contra uma vtima bbada, poderia prever
que a vtima viesse a cair e bater a cabea no meio-o. Assim, A teria previsibilidade objetiva do advento da morte.
No entanto, na hiptese julgada, o laudo realizado arma que a causa da morte de
B no foi o choque de sua cabea contra o meio-o (choque craniano). A causa
mortis foi uma hemorragia enceflica decorrente da ruptura de um aneurisma cerebral congnito, situao clnica de que sequer a vtima tinha conhecimento.
Ademais, no houve golpes perpetrados pelo recorrente na regio do crnio da vtima. Portanto, no se mostra razovel reconhecer como tpico o resultado morte,
considerando que ele no foi nem mesmo culposo uma vez que A no poderia
prever que B possua esta enfermidade cerebral congnita.
14.3 A QUALIFICADORA PREVISTA NO 9 DO ART. 129

DO CP APLICA-SE TAMBM QUANDO A VTIMA FOR HOMEM
A qualicadora prevista no 9 do art. 129 do CP aplica-se tambm s leses
corporais cometidas contra HOMEM no mbito das relaes domsticas.
STJ. 5 Turma. RHC 27.622-RJ, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 07/08/2012.
O crime de leso corporal previsto no art. 129 do Cdigo Penal:

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
O 9 do art. 129 prev uma qualicadora caso a leso corporal seja decorrente de
violncia domstica. Veja:
Violncia Domstica
9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge
ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade:
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 11.340/06)
8/1/2013 3:38:59 PM
A pergunta a seguinte: Se um homem for vtima de leso corporal decorrente

de violncia domstica, incidir esse 9 do art. 129? Esse dispositivo aplicado
tanto para vtimas mulheres como homens?
SIM. O 9 do art. 129 do CP, alterado pela Lei n 11.340/2006, aplica-se tambm
s leses corporais cometidas contra homem no mbito das relaes domsticas.
Apesar da Lei Maria da Penha ser destinada proteo da mulher, o referido acrscimo visa tutelar as demais desigualdades encontradas nas relaes domsticas.
Assim, no h irregularidade em aplicar a qualicadora de violncia domstica s
leses corporais contra homem.
Contudo, vale ressaltar que os institutos peculiares da Lei Maria da Penha s se
aplicam quando a vtima for mulher.
No caso concreto julgado pelo STJ, o lho empurrou seu pai que, com a queda,
sofreu leses corporais (art. 129, 9).
15 CRIMES CONTRA A HONRA

E IMUNIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO
Em regra, o advogado tem imunidade prossional, no constituindo injria
ou difamao punveis a sua manifestao, no exerccio de sua atividade,
em juzo ou fora dele, ainda que contra o magistrado.
STJ. 5 Turma. HC 202.059-SP, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 16/02/2012.
A situao, segundo o Informativo do STJ, teria acontecido da seguinte forma:

Determinado advogado participava de uma audincia na Justia Federal e, segundo
ele alega, a juza do feito teria temporariamente se ausentado do interrogatrio de
seu cliente, deixando de assinar o referido ato. Este advogado peticionou no processo armando isso.
Com base nesta petio do advogado, a juza do feito ofereceu representao ao
Ministrio Pblico Federal requerendo que fossem tomadas as medidas criminais
cabveis contra o causdico por no concordar com tais armaes.
Ento, o MPF ofereceu denncia contra o mencionado advogado, alegando que
ele praticou o crime de difamao (art. 139 do CP) contra a juza.
Por que o MPF ofereceu a denncia? No seria crime de ao penal privada?
No. Veja o que diz a Smula 714 do STF:
Smula 714 do STF concorrente a legitimidade do ofendido, mediante
queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido,
para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do
exerccio de suas funes.
Direito Penal | 669
8/1/2013 3:39:00 PM
A OAB-SP impetrou HC em favor do advogado e o STJ concedeu a ordem de

habeas corpus para trancar a ao penal. O STJ entendeu que a conduta do advogado foi atpica por no ter sido caracterizado o animus difamandi, consistente no
especial m de difamar, na inteno de ofender, na vontade de denegrir, no desejo
de atingir a honra do ofendido, sem o qual no se perfaz o elemento subjetivo do
tipo penal de difamao.
Sobre o tema, estabelece o Cdigo Penal:
Art. 142 No constituem injria ou difamao punvel:
I a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu
procurador;
Vale mencionar ainda o Estatuto da OAB:

Art. 7 (...) 2 O advogado tem imunidade prossional, no constituindo injria,
difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Obs: A expresso desacato foi
considerada inconstitucional pelo STF no julgamento da ADI 1.127-8. Entendeu-se que a imunidade profissional do advogado no compreende o desacato, pois
conflita com a autoridade do magistrado na conduo da atividade jurisdicional).
STJ: As expresses utilizadas pelo advogado no exerccio de suas funes no constituem injria ou difamao, j que abarcados pela imunidade prevista no artigo 7,
2, da Lei n 8.906/94, sendo certo que eventuais excessos esto sujeitos a sanes
disciplinares a serem aplicadas pela Ordem dos Advogados do Brasil (HC 99.789/RJ).
STF: Os atos praticados pelo Advogado no patrocnio tcnico da causa, respeitados
os limites deontolgicos que regem a sua atuao como prossional do Direito
e que guardem relao de estrita pertinncia com o objeto do litgio, ainda que
expressem crticas duras, veementes e severas, mesmo se dirigidas ao Magistrado,
no podem ser qualicados como transgresses ao patrimnio moral de qualquer
dos sujeitos processuais, eis que o animus defendendi importa em descaracterizao do elemento subjetivo inerente aos crimes contra a honra (HC 98237).
Vale ressaltar, contudo, que tal imunidade no absoluta, dela se excluindo atos,
gestos ou palavras que manifestamente desbordem do exerccio da prosso,
como a agresso (fsica ou moral), o insulto pessoal e a humilhao pblica. (STF,
AO 933/AM)
16 FURTO E IMUNIDADE PATRIMONIAL

A coabitao, de que trata o art. 182, III, do CP, signica residncia conjunta
quando da prtica do crime, o que no se confunde com a mera hospedagem, a qual tem carter temporrio.
STJ. 6 Turma. REsp 1.065.086-RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/02/2012.
8/1/2013 3:39:00 PM
No caso de crimes patrimoniais em que o sujeito ativo e a vtima so cnjuges ou

parentes entre si, o Cdigo Penal prev escusas absolutrias nos arts. 181 e 182,
tambm chamadas de imunidades patrimoniais.
Imunidade patrimonial absoluta
Art. 181. isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste
ttulo, em prejuzo:
I do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
II de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo,
seja civil ou natural.
Imunidade patrimonial relativa
Art. 182. Somente se procede mediante representao, se o crime previsto
neste ttulo cometido em prejuzo:
I do cnjuge desquitado ou judicialmente separado;
II de irmo, legtimo ou ilegtimo;
III de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
Art. 183. No se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:
I se o crime de roubo ou de extorso, ou, em geral, quando haja emprego
de grave ameaa ou violncia pessoa;
II ao estranho que participa do crime.
III se o crime praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos.
A questo relevante a seguinte: Se Huguinho, sobrinho de Patinhas, vai passar trs semanas na casa de seu tio e, aproveitando-se desta oportunidade,
furta um saco de dinheiro de Patinhas, incidir a imunidade prevista no inciso
III do art. 182 do CP? Patinhas ter que oferecer representao penal em at 6
meses para que o MP inicie a ao penal?
NO. A coabitao signica residncia conjunta quando da prtica do crime, o que
no se confunde com a mera hospedagem, a qual tem carter temporrio. Logo,
neste caso, no seria necessria a representao da vtima, sendo o crime de ao
pblica incondicionada.
17 ROUBO (ART. 157 DO CP)

17.1 PONTOS IMPORTANTES
I Ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma s ao, pratica
crimes de roubo contra vtimas diferentes, eis que caracterizada a violao
a patrimnios distintos.
Direito Penal | 671
8/1/2013 3:39:00 PM
II No possvel aplicar o crime continuado para o caso de ru que apresenta reiterao criminosa a indicar que se trata de delinquente habitual
ou prossional.
III possvel a condenao simultnea pelos crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, 2, I, do CP) e formao de
quadrilha armada (art. 288, pargrafo nico, do CP), no havendo a bis
in idem. Isso porque no h nenhuma relao de dependncia ou subordinao entre as referidas condutas delituosas e porque elas visam bens
jurdicos diversos.
STF. 2 Turma. HC 113413/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16/10/2012.
Imagine a seguinte situao concreta (adaptada):

Dez pessoas, com emprego de armas de fogo (revlveres, pistolas e submetralhadoras), invadiram um shopping center e subtraram bens de duas lojas. Na sada,
tentaram subtrair um veculo, no conseguindo em virtude da chegada da polcia.
Os rus foram condenados pelos seguintes delitos em concurso material (art. 69):
Dois roubos circunstanciados consumados em concurso formal (art. 157, 2, I e
II c/c art. 70);
Um roubo circunstanciado tentado (art. 157, 2, I e II c/c art. 14, II);
Quadrilha armada (art. 288, pargrafo nico).
A defesa alegava duas teses principais:
1) Deveria ser reconhecido crime continuado entre todos os roubos (roubos nas
duas lojas e tentativa de roubo do carro). O STF concordou?
NO. Quanto aos dois crimes de roubo perpetrados dentro do shopping, estes foram praticados no mesmo contexto ftico, contra vtimas diferentes, constituindo,
assim, concurso formal, conforme jurisprudncia pacca do STJ e STF:
Ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma s ao, pratica crimes de roubo contra vtimas diferentes, ainda que da mesma famlia, eis que
caracterizada a violao a patrimnios distintos. Precedentes. (...)
No que tange eventual ligao entre os crimes de roubo consumado (das lojas) e o
roubo tentado (do carro), no possvel reconhecer concurso formal entre eles porque foram praticados em contextos fticos diferentes, como aes autnomas. Desse
modo, houve mais de uma conduta e o concurso formal exige unidade de conduta.
E por que no pode ser reconhecido o crime continuado entre os roubos?
Porque os assaltantes eram criminosos habituais e a jurisprudncia brasileira entende que no possvel ser aplicada a continuidade delitiva para os casos de
criminoso habitual ou prossional.
8/1/2013 3:39:00 PM
Assim, se no caso concreto, percebe-se que o acusado praticou vrios crimes da

mesma espcie, com as mesmas condies de tempo, lugar e forma de execuo
pelo fato de ele ser um criminoso prossional, nesses casos, a jurisprudncia tem
negado a aplicao do crime continuado por faltar a unidade de desgnio (teoria
objetivo-subjetiva).
Com efeito, se o agente uma pessoa que faz da prtica criminosa sua atividade
constante, ca evidente que ele no queria praticar apenas um crime (fracionado),
mas sim todos eles, considerando que o crime tornou-se sua prosso.
Em suma, no se aplica o crime continuado se houver habitualidade criminosa
(reiterao criminosa). Nesse sentido:
(...) O entendimento desta Corte de que a reiterao criminosa indicadora
de delinquncia habitual ou prossional suciente para descaracterizar o
crime continuado. (...)
(STF HC 107276, rel. Min. Dias Tooli, Primeira Turma, julgado em 13/09/2011)
Logo, foi correto aplicar o concurso material entre os roubos consumados no interior do shopping e a tentativa de subtrao do automvel nas imediaes do
estabelecimento comercial.
2) Afirmava que no seria possvel a condenao dos rus por roubo majorado
pelo emprego de arma de fogo (art. 157, 2, I) e, ao mesmo tempo, por quadrilha armada (art. 288, pargrafo nico), considerando que isso seria bis in idem.
O STF concordou?
NO. O STF entende que a condenao simultnea pelos crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, 2, I, do CP) e formao de quadrilha
armada (art. 288, pargrafo nico, do CP) no congura bis in idem. Isso porque no
h nenhuma relao de dependncia ou subordinao entre as referidas condutas
delituosas e porque elas visam bens jurdicos diversos. Conra um precedente:
A prtica dos delitos de quadrilha ou bando armado e de porte ilegal de armas
faz instaurar tpica hiptese caracterizadora de concurso material de crimes, eis
que as infraes penais tipicadas no pargrafo nico do art. 288 do Cdigo
Penal e no art. 10, 2, da Lei n 9.437/97, por se revestirem de autonomia
jurdica e por tutelarem bens jurdicos diversos (a paz pblica, de um lado, e a
incolumidade pblica, de outro), impedem a aplicao, a tais ilcitos, do princpio da consuno (major absorbet minorem).
(RHC 83447, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 17/02/2004)
17.2 ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA

necessrio que a arma utilizada no roubo seja apreendida e periciada para
que incida a majorante do art. 157, 2, I, do Cdigo Penal?
Direito Penal | 673
8/1/2013 3:39:00 PM
NO. O reconhecimento da referida causa de aumento prescinde (dispensa) da apreenso e da realizao de percia na arma, desde que o seu uso
no roubo seja provado por outros meios de prova, tais como a palavra da
vtima ou mesmo de testemunhas.
STF. 1 Turma. HC 108034/MG, rel. Min. Rosa Weber, 07/08/2012.
STJ. 5 Turma. REsp 1213467/RS, rel. Min. Marilza Maynard (Des. convocada do TJ/SE), julgado
em 07/05/2013.
No entanto, se a arma apreendia e periciada, sendo constatada a sua inaptido para a produo de disparos, neste caso, no se aplica a majorante
do art. 157, 2, I, do CP, sendo considerado roubo simples (art. 157, caput,
do CP). O legislador, ao prever a majorante descrita no referido dispositivo,
buscou punir com maior rigor o indivduo que empregou artefato apto a
lesar a integridade fsica do ofendido, representando perigo real, o que no
ocorre na hiptese de instrumento notadamente sem potencialidade lesiva.
Assim, a utilizao de arma de fogo que no tenha potencial lesivo afasta
a mencionada majorante, mas no a grave ameaa, que constitui elemento
do tipo roubo na sua forma simples.
STJ. 6 Turma. HC 247.669-SP, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 04/12/2012.
O art. 157 do Cdigo Penal prev o crime de roubo:

Art. 157. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:
Pena: recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
O 2 do art. 157 prev cinco causas de aumento de pena para o roubo. Desse
modo, se ocorre alguma dessas hipteses, tem-se o chamado roubo circunstanciado (tambm conhecido como roubo agravado ou roubo majorado):
2 A pena aumenta-se de um tero at metade:
I se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
II se h o concurso de duas ou mais pessoas;
III se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece
tal circunstncia.
IV se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado
para outro Estado ou para o exterior;
V se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.
Repare na hiptese prevista no inciso I:

Veja agora uma srie de perguntas de concurso sobre esse inciso:

8/1/2013 3:39:00 PM
1) O que pode ser considerado arma?

Para os ns do art. 157, 2, I, podem ser includos no conceito de arma:
a arma de fogo;
a arma branca (considerada arma imprpria), como faca, faco, canivete;
e quaisquer outros artefatos capazes de causar dano integridade fsica do ser
humano ou de coisas, como por exemplo uma garrafa de vidro quebrada, um
garfo, um espeto de churrasco, uma chave de fenda etc.
2) Se o agente emprega no roubo uma arma de brinquedo, haver a referida
causa de aumento?
NO. At 2002, prevalecia que sim. Havia at a Smula 174 do STJ armando isso.
Contudo, essa smula foi cancelada, de modo que, atualmente, no crime de roubo,
a intimidao feita com arma de brinquedo no autoriza o aumento da pena.
3) necessrio que a arma utilizada no roubo seja apreendida e periciada para
que incida a majorante?
NO. O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, 2, I, do Cdigo Penal prescinde (dispensa) da apreenso e da realizao de percia na arma,
desde que provado o seu uso no roubo por outros meios de prova.
Se o acusado alegar o contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo na
arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o nus de produzir tal prova,
nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal.
4) Se, aps o roubo, foi constatado que a arma empregada pelo agente apresentava defeito, incide mesmo assim a majorante?
Depende:
Se o defeito faz com que o instrumento utilizado pelo agente seja absolutamente
ineficaz, no incide a majorante. Ex: revlver que no possui mecanismo necessrio para efetuar disparos. Nesse caso, o revlver defeituoso servir apenas como
meio para causar a grave ameaa vtima, conforme exige o caput do art. 157,
sendo o crime o de roubo simples;
Se o defeito faz com que o instrumento utilizado pelo agente seja relativamente
ineficaz, INCIDE a majorante. Ex: revlver que algumas vezes trava e no dispara.
Nesse caso, o revlver, mesmo defeituoso, continua tendo potencialidade lesiva,
de sorte que poder causar danos integridade fsica, sendo, portanto, o crime
o de roubo circunstanciado.
5) O Ministrio Pblico que deve provar que a arma utilizada estava em perfeitas condies de uso?
NO. Cabe ao ru, se assim for do seu interesse, demonstrar que a arma desprovida de potencial lesivo, como na hiptese de utilizao de arma de brinquedo,
arma defeituosa ou arma incapaz de produzir leso (STJ EREsp 961.863/RS).
Direito Penal | 675
8/1/2013 3:39:00 PM
6) Se, aps o roubo, foi constatado que a arma estava desmuniciada no momento do crime, incide mesmo assim a majorante?
NO. A utilizao de arma desmuniciada, como forma de intimidar a vtima do
delito de roubo, caracteriza o emprego de violncia, porm, no permite o reconhecimento da majorante de pena, j que esta est vinculada ao potencial lesivo
do instrumento, pericialmente comprovado como ausente no caso, dada a sua
ineccia para a realizao de disparos (STJ HC 190.067/MS).
7) Alm do roubo qualificado, o agente responder tambm pelo porte ilegal de
arma de fogo (art. 14 ou 16, da Lei n 10.826/2003)?
Em regra, no. Geralmente, o crime de porte ilegal de arma de fogo absorvido
pelo crime de roubo circunstanciado. Aplica-se o princpio da consuno, considerando que o porte ilegal de arma de fogo funciona como crime meio para a prtica
do roubo (crime m), sendo por este absorvido.
Voc poder encontrar assim no concurso:
(Promotor MP/RO 2010) O delito de roubo majorado por uso de arma absorve o
delito de porte de arma (afirmativa CORRETA).
A conduta de portar arma ilegalmente absorvida pelo crime de roubo, quando,
ao longo da instruo criminal, restar evidenciado o nexo de dependncia ou de subordinao entre as duas condutas e que os delitos foram praticados em um mesmo contexto ftico, incidindo, assim, o princpio da consuno. (STJ HC 178.561/DF).
No entanto, poder haver condenao pelo crime de porte em concurso material
com o roubo se car provado nos autos que o agente portava ilegalmente a arma
de fogo em outras oportunidades antes ou depois do crime de roubo e que ele
no se utilizou da arma to somente para cometer o crime patrimonial.
Ex: Tcio, s 13h, mediante emprego de um revlver, praticou roubo contra Caio,
que estava na parada de nibus (art. 157, 2, I, CP). No mesmo dia, por volta das
14h 30min, em uma blitz de rotina da polcia (sem que os policiais soubessem do
roubo ocorrido), Tcio foi preso com os pertences da vtima e com o revlver
empregado no assalto. Em um caso semelhante a esse, a 5 Turma do STJ reconheceu o concurso material entre o roubo e o delito do art. 14, da Lei n 10.826/2003,
afastando o princpio da consuno.
Veja trechos da ementa desse julgado mencionado acima:
1. O princpio da consuno aplicado para resolver o conito aparente de
normas penais quando um crime menos grave meio necessrio ou fase de
preparao ou de execuo do delito de alcance mais amplo, de tal sorte que
o agente s ser responsabilizado pelo ltimo, desde que se constate uma
relao de dependncia entre as condutas praticadas (Precedentes STJ).
2. No caso em apreo, observa-se que o crime de porte ilegal de arma de
fogo ocorreu em circunstncia ftica distinta ao do crime de roubo majorado,
8/1/2013 3:39:00 PM
porquanto os pacientes foram presos em agrante na posse do referido instrumento em momento posterior prtica do crime contra o patrimnio, logo,
em se tratando de delitos autnomos, no h que se falar em aplicao do
princpio da consuno. (...)
(HC 199.031/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, 5 Turma, julgado em 21/06/2011)
Outro julgado recente do STF no mesmo sentido:

1. Caso no qual o acusado foi preso portando ilegalmente arma de fogo, usada tambm em crime de roubo trs dias antes. Condutas autnomas, com
violao de diferentes bens jurdicos em cada uma delas.
2. Inocorrente o esgotamento do dano social no crime de roubo, ante a violao posterior da incolumidade pblica pelo porte ilegal de arma de fogo, no
h falar em aplicao do princpio da consuno. (...)
(RHC 106067, rel. Min. Rosa Weber, 1 Turma, julgado em 26/06/2012)
17.3 ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS

Se um maior de idade pratica o roubo juntamente com um inimputvel,
esse roubo ser majorado pelo concurso de pessoas (art. 157, 2, do CP).
A participao do menor de idade pode ser considerada com o objetivo de
caracterizar concurso de pessoas para ns de aplicao da causa de aumento de pena no crime de roubo.
STF. 1 Turma. HC 110425/ES, rel. Min. Dias Tooli, 05/06/2012.
STJ. 6 Turma. HC 150.849/DF, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 16/08/2011.
O inciso II do 2 do art. 157 prev como causa de aumento o fato do roubo ter
sido praticado em concurso de duas ou mais pessoas:
Para caracterizar esse inciso II, podem ser computados eventuais inimputveis? Ex:
A (com 20 anos de idade) e B (com 16 anos), mediante grave ameaa, subtraem
a carteira da vtima. Esse roubo ser majorado pelo inciso II do 2 do art. 157?
SIM. Segundo a 1 Turma do STF, o Cdigo exigiu, to somente, o concurso de
duas ou mais pessoas. Logo, no necessrio nenhum elemento especco quanto condio pessoal dos indivduos.
O fato de um dos autores ser menor inimputvel no tem o condo de excluir a
causa de aumento de pena.
Vale ressaltar que, no exemplo dado, A (maior de idade) responderia por dois crimes:
Roubo circunstanciado (art. 157, 2, II, do CP);
Corrupo de menores (art. 244-B do ECA).
Direito Penal | 677
8/1/2013 3:39:00 PM
17.4 LATROCNIO E COOPERAO DOLOSAMENTE DISTINTA

Em regra, o coautor que participa de roubo armado responde pelo latrocnio ainda que o disparo tenha sido efetuado s pelo comparsa. Essa a jurisprudncia do STJ e do STF. Entretanto, se um dos agentes quis participar
de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste. Logo, se o coautor
que no atirou no queria participar do latrocnio, no responder por esse
crime mais grave.
STF. 1 Turma. HC 109151/RJ, rel. Min. Rosa Weber, 12/06/2012.
Imagine a seguinte situao hipottica (baseado no caso concreto, mas com

adaptaes):
Joo e Pedro decidem roubar uma padaria. Entram no local e, Joo, armado com
um revlver, anuncia o assalto, ameaando o dono do estabelecimento e subtraindo dinheiro do caixa.
Aps fugirem, o dono da padaria aciona imediatamente a polcia que, por estar
perto, logo chega ao local e comea a fazer uma busca nas redondezas.
Joo e Pedro resolvem, ento, assaltar uma farmcia que cava a duas ruas da padaria.
Joo entrou na farmcia, levantou a camisa, mostrando a arma de fogo e retirou
das prateleiras, em seguida, pacotes de fraldas, colocando-as em cima do balco,
enquanto Pedro aguardava do lado de fora para garantir o sucesso da empreitada criminosa.
Os policiais que faziam a busca lograram xito em chegar ao local e detiveram Joo.
Pedro, por outro lado, conseguiu empreender fuga, sendo perseguido por um policial. Durante a perseguio, Pedro atingiu o policial com um disparo de arma de
fogo, causando-lhe leses que foram a causa eciente de sua morte.
Ficou provado que Joo e Pedro utilizaram, nos assaltos, um veculo que sabiam havia sido furtado por Mrio, que o emprestou para que eles realizassem os crimes.
Que crimes cometeram Joo e Pedro?
Pedro
Joo
Roubo circunstanciado consumado (art. Roubo circunstanciado consumado (art.

157, 2, I e II, do CP);
157, 2, I e II, do CP);
Latrocnio consumado (art. 157, 3 do Roubo circunstanciado tentado (art. 157,
CP);
2, I e II c/c art. 14, II, do CP);
Receptao (art. 180 do CP).
Receptao (art. 180 do CP).
Vamos agora explicar cada uma das imputaes.

Quanto receptao:
Joo e Pedro respondem pela receptao pelo fato de terem recebido um carro
que sabiam ser produto de crime. Veja o tipo penal:
8/1/2013 3:39:00 PM
Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou inuir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte:
Pena: recluso, de um a quatro anos, e multa.
Receber signica adquirir a posse do bem, no importando que tenha como objetivo us-lo e depois abandon-lo.
Joo e Pedro no respondem pelo furto do veculo porque no h provas de que
tenham concorrido, de qualquer modo, para a prtica desse crime (auxiliado,
instigado etc.).
Quanto ao roubo da padaria:
Tanto Joo como Pedro respondem pelo roubo circunstanciado (apesar de comum,
errado falar em roubo qualicado) previsto no art. 157, 2, I (emprego de
arma) e II (concurso de pessoas):
Art. 157 (...)
O fato de apenas Joo ter anunciado o assalto e apontado a arma no faz com que
Pedro deixe de responder pelo mesmo tipo penal. Isso porque o emprego da arma
uma circunstncia objetiva e as circunstncias objetivas se comunicam a todos
os envolvidos no evento criminoso, sejam eles coautores ou partcipes, conforme
se extrai da regra prevista no art. 30 do CP.
Quanto ao roubo da farmcia:
Aqui que h uma maior complexidade.
Pedro responde por latrocnio consumado, mesmo a polcia tendo chegado na
hora do crime e, por isso, no tendo sido conseguida a subtrao de nenhum bem?
SIM, por razes de poltica criminal o STF entendeu que, apesar do latrocnio ser
originalmente um crime patrimonial, deve-se dar prevalncia ao bem jurdico vida,
de modo que, se esta foi ceifada, o latrocnio deve ser considerado consumado.
Nesse sentido:
Smula 610-STF: H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no se realize o agente a subtrao de bens da vtima.
Subtrao
Morte
Latrocnio
Consumada
Consumada
Consumado
Tentada
Tentada
Tentado
Direito Penal | 679
8/1/2013 3:39:01 PM
Consumada
Tentada
Tentado
Tentada
Consumada
Consumado (Smula 610-STF)
Dica: Repare que a consumao do latrocnio ser sempre determinada pela consumao ou no da morte.
Por que Joo no responde por latrocnio e sim por roubo tentado?
Em regra, se duas pessoas decidem participar de um roubo armado e um dos
agentes causa a morte de algum, o latrocnio consumado deve ser imputado a todos os envolvidos no evento criminoso. Isso porque o Cdigo Penal adota a teoria
monista ou unitria prevista no art. 29:
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Em outras palavras, em regra, o coautor que participa de roubo armado responde

pelo latrocnio ainda que o disparo tenha sido efetuado s pelo comparsa. Essa
a jurisprudncia do STJ e do STF.
Entretanto, excepcionalmente, neste caso concreto noticiado no referido julgado,
a 1 Turma do STF considerou que no se poderia imputar o resultado morte ao
coautor (Joo) em virtude de ter havido a ruptura do nexo de causalidade entre
os agentes.
Seria necessrio que houvesse entre os coautores (Pedro e Joo) o nexo biopsicolgico no quesito relativo culpabilidade, ou seja, a cincia de ambos a respeito
do que iriam fazer. Seria necessrio que Joo, ainda que implicitamente, tivesse
concordado com o fato de Pedro atirar no policial. Ocorre que isso no foi demonstrado j que Joo aceitou ser preso (no reagiu) enquanto que Pedro fugiu e
atirou no policial para garantir a fuga.
Veja como Cleber Masson explica o tema: Se, no contexto do roubo, praticado
em concurso de pessoas, somente uma delas tenha produzido a morte de algum
vtima da subtrao patrimonial ou terceiro , o latrocnio consumado deve ser
imputado a todos os envolvidos na empreitada criminosa, como consectrio lgico
da adoo da teoria unitria ou monista pelo art. 29, caput, do Cdigo Penal (...).
Entretanto, se um dos agentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste. Cuida-se de manifestao do instituto da cooperao dolosamente distinta, ou desvios subjetivos entre os agentes, disciplinado pelo art. 29, 2,
do Cdigo Penal.
Nessa hiptese, no h concurso de pessoas para o crime mais grave, mas somente
para o de menor gravidade. Exemplo: A e B combinam a prtica do furto de um
automvel. Quando, em via pblica, valendo-se de chave falsa, comeam a abrir a
fechadura de um veculo para subtra-lo, so surpreendidos pelo seu proprietrio.
Nesse momento, A decide fugir, ao passo que B luta com o dono do automvel,
8/1/2013 3:39:01 PM
vindo a mata-lo mediante disparo de arma de fogo. A soluo jurdico-penal simples: A responde por tentativa de furto qualificado, enquanto a B ser imputado o
crime de latrocnio consumado. (...) (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado.
v. 2 Parte Especial. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2011, p. 406).
17.5 LATROCNIO COM DOIS RESULTADOS MORTE E UMA NICA

SUBTRAO PATRIMONIAL: CONCURSO FORMAL IMPRPRIO
Aplica-se o concurso formal imprprio reconhecendo que houve dois delitos de latrocnio se ocorreram dois resultados morte, ainda que apenas uma
subtrao patrimonial tenha sido efetivada, considerando que os agentes
no se voltaram apenas contra um patrimnio.
STJ. 5 Turma. REsp 1.164.953-MT, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/03/2012.

A e B decidem roubar bens de C e D.
Durante o roubo, A e B, mediante grave ameaa com o emprego de arma de fogo,
tentam subtrair bens pertencentes a C e D.
Somente conseguem roubar bens de C.
Durante o roubo, A e B atiram contra C e D, causando-lhes a morte.
Por qual(is) crime(s) respondero A e B?
A e B respondero, cada um deles, por dois latrocnios, em concurso formal imprprio.
Vejamos um pouco mais sobre o latrocnio:
O latrocnio est previsto no art. 157, 3, in fine, do CP:
3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de 7
(sete) a 15 (quinze) anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de 20
(vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuzo da multa.
O latrocnio crime complexo, j que, na verdade, trata-se do roubo qualicado pelo

resultado morte.
Somente o 3, in fine (resultado morte), hediondo e somente este chamado
de latrocnio.
Para que haja o 3 indispensvel que a violncia ocorra:
durante o assalto (fator tempo) e
em decorrncia do assalto (fator nexo).
Faltando um deles, deixa de haver roubo qualicado.
Ex1: Se A, durante o assalto, percebesse que C era seu inimigo e resolvesse acertar as contas: seria roubo em concurso com homicdio.
Direito Penal | 681
8/1/2013 3:39:01 PM
Ex2: Se A, uma semana depois do assalto, matasse C para evitar que ele testemunhasse contra ele: seria roubo em concurso com homicdio qualicado pela
conexo consequencial.
O que o concurso formal imprprio?
O concurso formal est previsto no art. 70 do CP.
O concurso formal divide-se em:
Perfeito (normal, prprio): ocorre quando os resultados derivam de um nico
desgnio.
Ex: Jos pega uma arma para matar Roberto; atira em Roberto acertando-o, mas
tambm atinge Carlos; Jos tinha um s desgnio: atingir Roberto, mas acabou
atingindo uma terceira pessoa tambm.
Imperfeito (anormal, imprprio): ocorre quando o agente atua com desgnios
autnomos em relao a cada crime.
Ex: Jos quer matar dois inimigos e, para isso, coloca uma bomba no carro onde
esto os dois, acarretando a morte de ambos.
Desgnio autnomo quer dizer que a conduta, embora nica, dirigida nalisticamente produo de ambos os resultados.
Voltando ao caso julgado pelo STJ.
Na situao narrada em que A e B decidem roubar C e D e acabam matando as vtimas, o STJ entendeu que os agentes desejavam praticar mais de um
latrocnio, tendo em cada um deles conscincia e vontade, quando efetuaram os
disparos contra as vtimas.
Assim, o STJ reputou que deveria ser aplicado o concurso formal imprprio entre
os delitos de latrocnio (art. 70, parte nal, do CP), pois ocorreram dois resultados morte, ainda que tivesse sido efetuada apenas uma subtrao patrimonial
(bens de C).
O STJ relembrou ainda que incidia, no presente caso, a Smula 610 do STF:
Smula 610-STF: H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no se realize o agente a subtrao de bens da vtima.
18 EXTORSO (ART. 158 DO CP)

No se consuma o crime de extorso quando, apesar de ameaada, a vtima
no se submete vontade do criminoso, ou seja, no assume o comportamento exigido pelo agente. Nesse caso, haver tentativa de extorso.
STJ. 6 Turma. REsp 1.094.888-SP, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 21/08/2012.
O Cdigo Penal prev o crime de extorso nos seguintes termos:

8/1/2013 3:39:01 PM
Art. 158. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o

intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer,
tolerar que se faa ou deixar fazer alguma coisa:
Pena: recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
Em que consiste o crime:

O agente, usando de violncia ou de grave ameaa, obriga outra pessoa a ter determinado comportamento, com o objetivo de obter uma vantagem econmica indevida.
A vtima coagida pelo autor do crime a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer
alguma coisa.
Ex: A exige que B assine um cheque em branco em seu favor, seno contar a
todos que B possui um caso extraconjugal.
Ex2: Golpe do falso sequestro via celular. A (de um presdio em SP) liga para B
(em Braslia) e arma que sua lha foi sequestrada exigindo, por meio de ameaas,
depsito de dinheiro em determinada conta bancria. Obs: O juzo competente o
do local onde estava a pessoa que recebeu os telefonemas (STF ACO 889/RJ).
Diferenas entre extorso e roubo:
Extorso
Roubo
O agente faz com que a vtima entregue

a coisa (o verbo constranger).
O agente subtrai a coisa pretendida (o

verbo subtrair).
Na extorso h a tradio da coisa

(traditio).
No roubo h a subtrao da coisa

(concretatio).
A colaborao da vtima indispensvel.
A colaborao da vtima dispensvel.
Se a vitima no quiser fazer, no tem

como o agente fazer sozinho.
Se a vitima no quiser fazer, existe como

o agente fazer sozinho.
A vantagem buscada pelo agente pode

ser contempornea ao constrangimento ou posterior a ele.
A vantagem buscada (coisa alheia mvel) para agora (imediata).
A vantagem econmica indevida pode

ser um bem mvel ou imvel.
A vantagem econmica indevida somente pode ser um bem mvel.
Para voc guardar, no entanto, a principal diferena entre os delitos est na necessidade ou no de que a vtima colabore:
No crime de roubo existe uma total submisso da vtima vontade do agente. A subtrao, independentemente da vontade do ofendido, ocorrer, haja
vista que o agente pode, mediante ato prprio, apoderar-se do objeto desejado. Na extorso, ao contrrio, evidente a dependncia de um ato da vtima
para a congurao do delito.
(HC 182.477/DF, Min. Jorge Mussi, julgado em 07/08/2012).
Direito Penal | 683
8/1/2013 3:39:01 PM
possvel reconhecer continuidade delitiva entre roubo e extorso?

NO. A jurisprudncia do STF e do STJ pacicou-se no sentido de que aos crimes
de roubo e de extorso no se aplica o instituto da continuidade delitiva, considerando que no so delitos da mesma espcie.
possvel reconhecer concurso material entre roubo e extorso quando o
agente, por meio de mais de uma ao, pratica os ncleos dos verbos dos dois
tipos penais?
SIM, segundo entendimento do STF e STJ. Ex: O agente, ameaando a vtima com
uma arma, subtrai seu carro e dinheiro que ela tinha na bolsa. Em seguida, leva
a vtima at um caixa eletrnico e exige, mediante grave ameaa, que ela diga a
senha de seu carto, conseguindo, ento, efetuar saques em sua conta corrente.
Haver, nesse caso, concurso material entre roubo e extorso.
De acordo com o STJ, v-se claramente a existncia de duas aes praticadas pelo
criminoso. A primeira consistiu no ato de tomar para si os pertences encontrados
em posse da vtima. Logo em seguida, com desgnio distinto, obrigou-lhe a revelar a senha de sua conta bancria e dirigir-se a um caixa eletrnico para sacar
quantia em dinheiro. Muito embora as aes tenham ocorrido em um curto espao de tempo, no se pode falar em ao nica (HC 182.477/DF, Min. Jorge Mussi,
julgado em 07/08/2012).
Principais pontos cobrados nas provas:
Elemento subjetivo:
o dolo acrescido de um especial m de agir (elemento subjetivo especco).
Qual o especial m de agir?
O intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica.
Qual o momento consumativo da extorso?
Trata-se de crime FORMAL (tambm chamado de consumao antecipada ou resultado cortado).
A extorso se consuma no momento em que a vtima, depois de sofrer a violncia
ou grave ameaa, realiza o comportamento desejado pelo criminoso.
Consumao = constrangimento + realizao do comportamento pela vtima.
Ateno: O fato da vtima ter realizado o comportamento exigido pelo agente no
signica que este tenha obtido a vantagem indevida. Ex: A exige que B assine
um cheque em branco em seu favor, seno contar a todos que B possui um
caso extraconjugal. B cede chantagem e assina o cheque. Ocorre que, depois,
arrepende-se e susta o cheque. Nesse caso, houve consumao do delito mesmo
sem ter o agente conseguido sacar o dinheiro.
8/1/2013 3:39:01 PM
Para ns de consumao no importa se o agente consegue ou no obter a vantagem indevida. Esta obteno da vantagem constitui mero exaurimento, que s
interessa para a xao da pena.
Smula 96-STJ: O crime de extorso consuma-se independentemente da obteno da vantagem indevida.
Caso julgado pelo STJ (com nomes fictcios):

Joo exigiu que Maria, sua ex-mulher, entregasse a quantia de 300 reais e, ainda,
que retirasse os boletins de ocorrncia contra ele registrados, deixando-o ver os
lhos nos nais de semana. O agente prometeu matar Maria caso ela no zesse
o que ele ordenou.
A vtima no se submeteu exigncia, deixando de realizar a conduta que Joo
procurava lhe impor, tendo ento buscado auxlio policial.
O Ministrio Pblico alegou que o delito estava consumado e a defesa que se tratou de mera tentativa.
Houve apenas tentativa de extorso. No se consuma o crime de extorso quando,
apesar de ameaada, a vtima no se submete vontade do criminoso.
Resumindo as etapas do crime:
Se o agente constrange a vtima, mas
ela no faz o que foi exigido.
Tentativa
Se o agente constrange a vtima e

ela faz o que foi exigido, mas no se
consegue a vantagem econmica.
Consumado
Se o agente constrange a vtima, ela

faz o que foi exigido e se consegue a
vantagem econmica.
Consumado
(a obteno da vantagem mero exaurimento do delito)
Como vimos, essa distino se o crime formal ou material no tem importncia

meramente acadmica, sendo muito relevante na prtica. Veja dois outros aspectos
que so diretamente inuenciados pelo fato da extorso ser crime formal:
Prescrio
Flagrante
Se a extorso fosse crime material, a

prescrio somente comearia a correr na data da obteno da vantagem
indevida.
Se a extorso fosse crime material, o

agente poderia ser preso no momento
em que estivesse recebendo a vantagem.
No entanto, como a extorso crime

formal, o prazo de prescrio tem incio
No entanto, como a extorso crime

formal, a priso em agrante dever
levar em considerao o momento em
Direito Penal | 685
8/1/2013 3:39:01 PM
no dia em que o agente constrangeu a

vtima e esta fez o que foi exigido, no
importando a data do recebimento da
vantagem.
que houve o agente constrangeu a vtima, para saber se h situao de agrncia, nos termos do art. 302 do CPP.
Se o constrangimento for feito em um
momento e a obteno da vantagem
em outro, o que importa para o agrante o instante do constrangimento.
Assim, se o agente constrangeu a vtima
a dar o seu carto bancrio e senha em
um dia e somente foi sacar a quantia
trs dias depois, nesse momento do saque no haver mais agrante.
19 ESTELIONATO (ART. 171 DO CP)

19.1 ADVOGADO QUE COBRA HONORRIOS DE CLIENTE
BENEFICIADO PELA JUSTIA GRATUITA NO PRATICA CRIME
Advogado pode cobrar honorrios contratuais de seu cliente no caso de
xito da ao, ainda que este seja benecirio da justia gratuita. No h
qualquer ilegalidade ou crime nessa conduta.
STF. 1 Turma. HC 95058/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 04/09/2012.

A (advogado) celebrou contrato de prestao de servios advocatcios com Z
(seu cliente). No ajuste, cou previsto que os honorrios contratuais de A seriam
pagos por Z somente ao nal da causa, se esta fosse exitosa.
Ocorre que Z era benecirio da justia gratuita.
Por conta disso, A foi denunciado pela prtica de estelionato (art. 171 do CP).
O Ministrio Pblico alegava que a cobrana de honorrios ilegal se o cliente do
advogado for benecirio da justia gratuita. O Parquet fundamentava seu entendimento no art. 3, V, da Lei n 1.060/50 (que estabelece normas para a concesso
de assistncia judiciria aos necessitados). Veja o que diz o dispositivo:
Art. 3. A assistncia judiciria compreende as seguintes isenes:
A conduta do advogado foi criminosa? Essa conduta configura estelionato?

NO. A conduta do advogado no constitui estelionato. De acordo com a 1 Turma
do STF, no h qualquer ilegalidade ou crime no fato de um advogado pactuar com
seu cliente, em contrato de risco, a cobrana de honorrios, no caso de xito em ao
judicial proposta, mesmo quando este goza do benefcio da gratuidade de justia.
8/1/2013 3:39:01 PM
Vale ressaltar, alis, que o prprio STF reconhece que o advogado da parte beneciada pela justia gratuita tem direito aos honorrios advocatcios. Nesse sentido:
Smula 450-STF: So devidos honorrios de advogado sempre que vencedor
o benecirio da justia gratuita.
O Ministro Relator entendeu que o MP se equivocou ao apontar que o advogado

estaria impossibilitado de cobrar honorrios advocatcios, por fora do art. 3, V, da
Lei 1.060/50, uma vez que o referido dispositivo apenas isenta a pessoa necessitada
de pagar os honorrios resultantes da sucumbncia, ou seja, aqueles devidos ao
advogado da parte contrria, mas no os que ela contrata com o seu patrono,
levando em conta o eventual proveito que ter na causa.
19.2 COLA ELETRNICA

A cola eletrnica, antes do advento da Lei n 12.550/2011, era uma conduta atpica, no congurando o crime de estelionato.
STJ. 5 Turma. HC 245.039-CE, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 09/10/2012.
Exemplo: X foi preso em agrante, no dia 06/11/2011, sob a alegao de que estaria fraudando determinado concurso pblico utilizando-se de aparelho de telefone
celular e outros equipamentos eletrnicos para receber as respostas das questes
da prova, conduta essa conhecida como cola eletrnica.
X foi denunciado sob a acusao de estelionato (art. 171 do CP).
Essa conduta configura realmente o crime de estelionato?
NO. Foi o que decidiu a 5 Turma do STJ.
Para que se congure o estelionato, necessria a presena dos seguintes requisitos:
emprego de artifcio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento;
induzimento ou manuteno da vtima em erro;
obteno de vantagem patrimonial ilcita em prejuzo alheio (do enganado ou
de terceiro).
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 772)
No caso concreto, o STJ entendeu que no estava preenchido esse terceiro requisito.
Para o Min. Relator, embora o paciente tenha utilizado de fraude para tentar a sua
aprovao no concurso, no h como denir se esta conduta seria apta a signicar
algum prejuzo de ordem patrimonial, tampouco quem teria suportado o suposto
revs, o que impede a congurao do delito.
De acordo com o Ministro, se o acusado viesse a integrar o funcionalismo pblico,
mesmo que a aprovao se desse mediante fraude, os nicos prejudicados seriam os demais candidatos ao cargo, j que a remunerao devida pelo efetivo
Direito Penal | 687
8/1/2013 3:39:01 PM
exerccio da funo, ou seja, trata-se de uma contraprestao pela mo de obra

empregada, no se podendo falar em prejuzo patrimonial para a administrao
pblica ou para a organizadora do certame.
Assim, o Relator concluiu que a conduta conhecida como cola eletrnica, na poca
dos fatos, era atpica.
Vale ressaltar que esse entendimento manifestado pelo STJ j havia sido adotado pelo
STF: Inq. 1145/PA, Tribunal Pleno, Rel. p/ acrdo: Gilmar Mendes, DJU de 04/04/08.
A Lei n 12.550, de 15 de dezembro de 2011, acrescentou o art. 311-A ao Cdigo
Penal, punindo as fraudes em certames de interesse pblico. Esse novo crime
pune a cola eletrnica?
Existe divergncia na doutrina sobre o assunto. Alguns autores defendem que no.
Em artigo sobre o tema, sustentei que sim (http://www.conjur.com.br/2011-dez-20/
lei-preve-punicao-cola-eletronica-concurso-publico).
Neste julgado, penso que o Ministro sinalizou (no explicitamente) que, em tese,
seria possvel a punio da cola eletrnica pelo art. 311-A do CP. No entanto, como
o fato era anterior Lei n 12.550/2011, a discusso no foi aprofundada, j que o
novo tipo penal no poderia retroagir para alcanar condutas pretritas.
19.3 ESTELIONATO JUDICIRIO NO CRIME

O estelionato judicirio (ou estelionato judicial) NO crime, por ser atpico.
STJ. 6 Turma. REsp 1.101.914-RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06/03/2012.
O que o estelionato judicirio?

Alguns doutrinadores defendem que, se a pessoa, em uma relao processual na
seara cvel, por exemplo, usar de expedientes e manobras de inverdades, entre outras condutas, com o objetivo de induzir ou manter o juzo cvel em erro, poderia
responder pelo crime de estelionato, previsto no art. 171, do CP. Como a vtima seria
o prprio Poder Judicirio, a isso chamaram em estelionato judicirio.
O estelionato judicirio crime?
NO. Esta a posio do STJ, que foi rearmada neste julgado acima referido.
Quais os argumentos para no ser considerado crime?
A Min. Relatora asseverou que admitir tal conduta como ilcita violaria o direito de
acesso justia (art. 5, XXXV, da CF).
No se pode punir aquele que, a despeito de formular pedido descabido ou estapafrdio, obtm a tutela pleiteada.
A natureza dialtica do processo possibilita o controle pela parte contrria, atravs
do exerccio de defesa e do contraditrio, bem como a interposio dos recursos
previstos no ordenamento jurdico.
8/1/2013 3:39:01 PM
Ademais, o magistrado no est obrigado a atender os pleitos formulados na inicial.

Dessa forma, diante de tais circunstncias, incompatvel a ideia de ardil ou induo em
erro do julgador, uma das elementares para a caracterizao do delito de estelionato.
Eventual ilicitude na documentao apresentada juntamente com o pedido judicial
pode, em tese, constituir crime autnomo, que no se confunde com a imputao
de estelionato judicial.
Em uma anlise mais detida sobre os elementos do delito de estelionato, no se
pode considerar a prpria sentena judicial como a vantagem ilicitamente obtida
pelo agente, uma vez que resultante do exerccio constitucional do direito de ao.
O Direito Penal a ultima ratio e no deve se ocupar de questes que encontram
resposta no mbito extrapenal.
A deslealdade processual pode ser combatida com as regras dispostas no CPC, por
meio da imposio de multa ao litigante de m-f, alm da possibilidade de punio disciplinar no mbito do Estatuto da Advocacia.
19.4 ESTELIONATO PREVIDENCIRIO (ART. 171, 3 DO CP)

O estelionato previdencirio crime permanente ou instantneo de efeitos permanentes?
Quando praticado pelo prprio beneficirio: PERMANENTE.
Quando praticado por terceiro diferente do beneficirio: INSTANTNEO
de efeitos permanentes.
STF. 1 Turma. HC 102049, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22/11/2011.
STJ. 6 Turma. HC 190.071/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/05/2013.
O chamado estelionato previdencirio est previsto no art. 171, 3 do CP:

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio,
induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento:
Pena: recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
3 A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido em detrimento
de entidade de direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social ou benecncia.
O STF e o STJ possuem o seguinte entendimento:

Para aquele que comete a fraude contra a Previdncia e no se torna beneficirio da aposentadoria: o crime instantneo, ainda que de efeitos permanentes.
Para o beneficirio: o delito continua sendo permanente, consumando-se com a
cessao da permanncia (ou seja, a cessao da obteno da vantagem ilcita).
O Min. Ayres Britto chama essa distino de natureza binria, ou dual, da infrao
(HC 104880/RJ).
Direito Penal | 689
8/1/2013 3:39:01 PM
Esta distino possui grande importncia prtica no caso do incio da prescrio,

conforme veremos pelo exemplo seguir:
Pedro comete uma falsidade para permitir que Raimunda obtenha aposentadoria indevida, induzindo o INSS em erro, o que efetivamente acaba ocorrendo em
20/05/2006, data em que Raimunda tem deferida sua aposentadoria e passa a
receber o benefcio mensalmente.
Ambos respondero por estelionato previdencirio. Contudo, o prazo de prescrio ter incio diferente para os dois:
Quanto a Pedro, o crime instantneo de efeitos permanentes, de forma que o
prazo prescricional iniciou-se dia 20/05/2006.
Quanto a Raimunda, o crime permanente considerando que a conduta cometida pela prpria beneficiria renovada mensalmente tendo em vista que ela tem
o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ao delitiva. Assim, a consumao
protrai-se no tempo e o prazo prescricional somente se inicia com o fim do recebimento do benefcio.
Como pode ser cobrado em sua prova:
Se for uma questo objetiva, as seguintes assertivas estaro corretas:
1) rme a jurisprudncia no sentido de que o crime de estelionato previdencirio
praticado pelo prprio benecirio tem natureza permanente, e, por isso, o prazo
prescricional comea a uir a partir da cessao da permanncia e no do primeiro
pagamento do benefcio. (correto)
2) O agente que perpetra a fraude contra a Previdncia Social recebe tratamento
jurdico-penal diverso daquele que, ciente da fraude, gura como benecirio das
parcelas. O primeiro pratica crime instantneo de efeitos permanentes; j o segundo pratica crime de natureza permanente, cuja execuo se prolonga no tempo,
renovando-se a cada parcela recebida da Previdncia. (correto)
Se for uma questo discursiva:
Fale sobre a distino feita pela jurisprudncia entre o benecirio e o terceiro que
apenas implementa o golpe no caso de estelionato previdencirio.
20 RECEPTAO (ART. 180 DO CP)

No delito de receptao, os bens pertencentes aos Correios (ECT) recebem
o mesmo tratamento que os da Unio e, por isso, caso a receptao envolva
tais bens, cabvel a majorao da pena prevista no 6 do art. 180 do CP.
STF. 1 Turma. HC 105542/RS, rel. Min. Rosa Weber, 17/04/2012.
O Cdigo Penal prev o delito de receptao no art. 180:

8/1/2013 3:39:02 PM
Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou inuir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte:
O 6 do art. 180, por sua vez, prev que a pena maior quando a receptao
envolver bens pblicos:
6 Tratando-se de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado,
Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro.
Primeira pergunta importante: Qual a natureza jurdica desse 6 do art. 180

do CP? Trata-se de causa de aumento ou de qualificadora?
1 corrente: causa de aumento de pena. Posio de Luiz Rgis Prado e Rogrio Sanches.
2 corrente: qualicadora. Opinio de Mirabete, Nucci, Capez, Greco e Masson.
Explica Cleber Masson: (...) o dispositivo contm uma verdadeira qualificadora. A lei
clara: a pena aplicada em dobro. No se fala no aumento da pena at o dobro,
mas na sua obrigatria duplicao. Portanto, a pena da receptao simples recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa alterada. Continua a ser de recluso,
mas seus limites mnimo e mximo passam a ser, respectivamente, de 2 (dois) a 8
(oito) anos, sem prejuzo da multa. (Direito Penal Esquematizado. 3. ed. So Paulo:
Mtodo, 2011, p. 632).
Segunda pergunta importante: Essa majorante do 6 do art. 180 do CP aplicada a todas as espcies de receptao?
NO. O 6 menciona expressamente o caput do art. 180 do CP. Logo, esta majorante somente aplicada receptao simples, prpria ou imprpria, prevista no
art. 180, caput, do CP.
Assim, se o agente pratica a receptao prevista no 1 do art. 180 do CP (receptao qualicada pelo exerccio de atividade comercial ou industrial) ou no
3 (receptao culposa), mesmo o bem ou as instalaes sendo pblicas, no se
aplica o 6.
Terceira pergunta importante (que foi respondida pelo julgado): Se o bem envolvido na receptao pertencer Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos
ECT, incide a majorante do 6 do art. 180 do CP?
SIM. No delito de receptao, os bens pertencentes aos Correios (ECT) recebem
o mesmo tratamento que os da Unio e, por isso, caso a receptao envolva tais
bens, cabvel a majorao da pena prevista no 6 do art. 180 do CP.
Segundo explicou o Min. Relator, a jurisprudncia do STF considera que os Correios (empresa pblica federal) prestadora de servios pblicos e, por essa razo,
Direito Penal | 691
8/1/2013 3:39:02 PM
equipara-se Fazenda Pblica e seus bens sujeitam-se s mesmas regras estabelecidas aos bens da Unio.
Desse modo, apesar de o 6 do art. 180 no mencionar expressamente a palavra
empresas pblicas, no haver interpretao extensiva da norma se ela for aplicada ao crime de receptao envolvendo bens pertencentes aos Correios.
Obs: O julgado do STF tratou especicamente, no caso concreto, de um bem pertencente aos Correios. No entanto, entendo que o mesmo raciocnio pode ser aplicado a qualquer empresa pblica que preste servios pblicos, desde que a coisa
objeto da receptao esteja diretamente ligada prestao do servio pblico.
21 VENDA DE CDS E DVDS FALSIFICADOS (ART. 184, 2, DO CP)

Ateno! Concurso Ministrio Pblico
O ato de vender ou expor venda CDs e DVDs falsicados conduta formal
e materialmente tpica, estando prevista no art. 184, 2, do Cdigo Penal.
Assim, no se pode alegar que tal conduta deixou de ser crime por conta do
princpio da adequao social.
STJ. 3 Seo. REsp 1.193.196-MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/09/2012.
A pessoa que vende CD ou DVD pirata pratica qual fato tpico?

Esta conduta amolda-se ao 2 do art. 184 do CP:
Violao de direito autoral
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos:
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
1 Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito de
lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual,
interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa do autor, do
artista intrprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem
os represente:
Pena: recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
2 Na mesma pena do 1 incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta,
tem em depsito, original ou cpia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do direito de artista intrprete ou
executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original
ou cpia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorizao dos
titulares dos direitos ou de quem os represente.
3 Se a violao consistir no oferecimento ao pblico, mediante cabo, bra
tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar
8/1/2013 3:39:02 PM
a seleo da obra ou produo para receb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto
ou indireto, sem autorizao expressa, conforme o caso, do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente:
4 O disposto nos 1, 2 e 3 no se aplica quando se tratar de exceo
ou limitao ao direito de autor ou os que lhe so conexos, em conformidade
com o previsto na Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cpia de obra
intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para uso privado do copista,
sem intuito de lucro direto ou indireto.
Como esta prtica cada vez mais comum, havendo, inclusive, feiras fiscalizadas pelo Poder Pblico onde esse comrcio ocorre livremente, possvel
afirmar que no haveria crime com base no princpio da adequao social?
NO, no possvel armar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que tpica,
formal e materialmente, a conduta de expor venda CDs e DVDs falsicados. Em
suma, crime.
O fato de, muitas vezes, haver tolerncia das autoridades pblicas em relao a
tal prtica no signica que a conduta no seja mais tida como tpica, ou que haja
excluso de culpabilidade, razo pela qual, pelo menos at que advenha modicao legislativa, incide o tipo penal, mesmo porque o prprio Estado tutela o direito
autoral. No se pode considerar socialmente tolervel uma conduta que causa
srios prejuzos indstria fonogrca brasileira e aos comerciantes legalmente
institudos, bem como ao Fisco pelo no pagamento de impostos.
Nesse mesmo sentido: STF HC 98898, julgado em 20/04/2010.
O tema j foi, inclusive, apreciado pela Terceira Seo deste Sodalcio em recurso
submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ocasio em que se conrmou que pratica o crime previsto no 2 do art. 184 do CP aquele que comercializa fonogramas
falsicados ou pirateados. REsp 1.193.196-MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 26/09/2012.
Trata-se, portanto, de matria pacca.
O que o princpio da adequao social?
O princpio da adequao social, desenvolvido por Hanz Welzel, afasta a tipicidade
dos comportamentos que so aceitos e considerados adequados ao convvio social.
De acordo com o referido princpio, os costumes aceitos por toda a sociedade afastam a tipicidade material de determinados fatos que, embora possam se subsumir a
algum tipo penal, no caracterizam crime justamente por estarem de acordo com a
ordem social em um determinado momento histrico (Min. Jorge Mussi).
A adequao social um princpio dirigido tanto ao legislador quanto ao intrprete
da norma.
Direito Penal | 693
8/1/2013 3:39:02 PM
Quanto ao legislador, este princpio serve como norte para que as leis a serem
editadas no punam como crime condutas que esto de acordo com os valores
atuais da sociedade.
Quanto ao intrprete, este princpio tem a funo de restringir a interpretao do
tipo penal para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso,
impede-se que a interpretao literal de determinados tipos penais conduza a punies de situaes que a sociedade no mais recrimina.
Vale ressaltar, no entanto, que o princpio da adequao social no pode ser utilizado pelo intrprete para revogar (ignorar) a existncia de tipos penais incriminadores. Ex: A contraveno do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria
da populao, mas nem por isso deixa de ser infrao penal. Isso porque a lei ter
vigor at que outra a modique ou revogue (art. 2 da LINDB).
Pena. A pena prevista para este crime de 2 a 4 anos. Trata-se de reprimenda
desproporcional para este tipo de conduta?
NO. Segundo o STJ, no h desproporcionalidade da pena prevista, pois o prprio
legislador, atento aos reclamos da sociedade que representa, entendeu merecer
tal conduta pena considervel, especialmente pelos graves e extensos danos que
acarreta, estando geralmente relacionada a outras prticas criminosas, como a
sonegao scal e a formao de quadrilha.
Qual a ao penal nos casos desses crimes?
Art. 184, caput: ao penal privada.
Art. 184, 1 e 2 (ex: venda de DVD pirata): ao pblica incondicionada.
Art. 184, 3: ao penal pblica condicionada.
Regras de procedimento
O processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial disciplinado
pelos arts. 524 a 530-I do CPP. Estes artigos preveem dois tipos de procedimento:
um para o delito do art. 184, caput, do CP e outro para as infraes dos 1, 2 e
3 do art. 184 do CP.
Delito do art. 184, caput, do CP: aplicam-se as regras dos arts. 524 a 530 do CPP.
Delitos dos 1, 2 e 3 do art. 184 do CP:
A autoridade policial far a apreenso dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos (ex: CDs e DVDs piratas), em sua totalidade, juntamente com os
equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existncia (ex: computador onde eram feitas as cpias das mdias), desde que estes se destinem
precipuamente prtica do ilcito;
Na ocasio da apreenso ser lavrado termo, assinado por 2 (duas) ou mais testemunhas, com a descrio de todos os bens apreendidos e informaes sobre
suas origens, o qual dever integrar o inqurito policial ou o processo;
8/1/2013 3:39:02 PM
Depois da apreenso, ser realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por
pessoa tecnicamente habilitada, percia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que dever integrar o inqurito policial ou o processo;
Este exame tcnico tem o objetivo de atestar a ocorrncia ou no de reproduo
(cpia) feita com violao de direitos autorais.
Segundo o STJ, no caso do 2 do art. 184 do CP, comprovada a materialidade
delitiva por meio da percia, totalmente desnecessria a identificao e inquirio das supostas vtimas, at mesmo porque este ilcito apurado mediante
ao penal pblica incondicionada, dispensando qualquer provocao por parte da vtima.
Caso sejam identificadas as vtimas do delito, os titulares de direito de autor e os
que lhe so conexos sero os fiis depositrios de todos os bens apreendidos,
devendo coloc-los disposio do juiz quando do ajuizamento da ao;
O juiz poder determinar, a requerimento da vtima, a destruio da produo
ou reproduo apreendida, salvo se estiver sendo discutido se o material encontrado ou no ilcito;
O juiz, ao prolatar a sentena condenatria, poder determinar a destruio dos
bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos
apreendidos, desde que precipuamente destinados produo e reproduo dos
bens, em favor da Fazenda Nacional, que dever destru-los ou do-los aos Estados, Municpios e Distrito Federal, a instituies pblicas de ensino e pesquisa ou
de assistncia social, bem como incorpor-los, por economia ou interesse pblico,
ao patrimnio da Unio, que no podero retorn-los aos canais de comrcio;
As associaes de titulares de direitos de autor e os que lhes so conexos podero, em seu prprio nome, funcionar como assistente da acusao, quando
praticado em detrimento de qualquer de seus associados.
Uma ltima pergunta: se h violao de direito autoral relativo a programas de
computador, o crime tambm o do art. 184 do CP?
NO. Neste caso, o crime ser o do art. 12 da Lei n 9.609/98:
Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:
Pena: Deteno de seis meses a dois anos ou multa.
1 Se a violao consistir na reproduo, por qualquer meio, de programa
de computador, no todo ou em parte, para ns de comrcio, sem autorizao
expressa do autor ou de quem o represente:
Pena: Recluso de um a quatro anos e multa.
2 Na mesma pena do pargrafo anterior incorre quem vende, expe venda, introduz no Pas, adquire, oculta ou tem em depsito, para ns de comrcio, original ou cpia de programa de computador, produzido com violao
de direito autoral.
Direito Penal | 695
8/1/2013 3:39:02 PM
22 ESTUPRO DE VULNERVEL (ART. 217-A DO CP)

Com o advento da Lei n 12.015/09, que deu novo tratamento aos denominados Crimes contra a Dignidade Sexual, houve revogao tcita da causa de
aumento prevista no art. 9, da Lei n 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos).
Assim, essa causa especial de aumento de pena prevista na lei de crimes
hediondos, referente ao acrscimo de metade da pena, respeitado o limite
superior de trinta anos de recluso, foi revogada em relao ao crime de
estupro de vulnervel (art. 217-A do CP).
A Lei n 12.015/2009 acrescentou o art. 217-A ao Cdigo Penal, criando um novo

delito, chamado de estupro de vulnervel:
Estupro de vulnervel
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Pena: recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Antes do art. 217-A, a conduta de praticar conjuno carnal ou ato libidinoso

com menor de 14 anos poderia ser considerado crime?
SIM. Tais condutas poderiam se enquadrar nos crimes previstos no art. 213 c/c art.
224, a (estupro com violncia presumida por ser menor de 14 anos) ou art. 214 c/c
art. 224, a (atentado violento ao pudor com violncia presumida por ser menor
de 14 anos), todos do Cdigo Penal com redao anterior Lei n 12.015/2009.
Desse modo, apesar dos arts. 214 e 224 do CP terem sido revogados pela Lei n
12.015/2009, no houve abolitio criminis dessa conduta, ou seja, continua sendo
crime praticar ato libidinoso com menor de 14 anos. No entanto, essa conduta,
agora, punida pelo art. 217-A do CP. O que houve, portanto, foi a continuidade
normativa tpica, que ocorre quando uma norma penal revogada, mas a mesma
conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infrao penal
continua tipicada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originrio.
A Lei de Crimes Hediondos previa, em seu art. 9, que o estupro contra menor
de 14 anos (art. 213 c/c art. 224, a, do CP) e o atentando violento ao pudor
contra menor de 14 anos (art. 214 c/c art. 224, a, do CP) deveria ter a sua pena
aumentada na metade, respeitado o limite superior de trinta anos de recluso.
Como vimos, esses crimes foram absorvidos pelo art. 217-A. Essa causa de aumento do art. 9 da Lei de Crimes Hediondos pode ser aplicada para o estupro
de vulnervel (art. 217-A do CP)?
NO. O STJ possui o entendimento de que o art. 9 da Lei de Crimes Hediondos foi
revogado tacitamente pela Lei n 12.015/2009, considerando que esta Lei revogou
o art. 224 do CP que era mencionado pelo art. 9.
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Logo, como o art. 9 da Lei de Crimes Hediondos no se refere ao art. 217-A do

CP, entende-se que ele no se aplica ao estupro de vulnervel, tendo sido revogado tacitamente.
Imagine que uma pessoa foi condenada, antes da Lei n 12.015/2009, pela prtica de estupro contra menor de 14 anos (art. 213 c/c art. 224, a, do CP) ou
de atentando violento ao pudor contra menor de 14 anos (art. 214 c/c art. 224,
a, do CP) com a incidncia da causa de aumento do art. 9 da Lei de Crimes
Hediondos. Como ocorreu a revogao tcita do art. 9, essa pessoa poder alegar que houve novatio legis in mellius e pedir para retirar de sua condenao a
causa de aumento do art. 9?
SIM. Foi o que decidiu o STJ neste julgado.
O estupro de vulnervel crime hediondo?
SIM. A Lei n 12.015/2009 tambm alterou a Lei de Crimes Hediondos (Lei n
8.072/90) prevendo expressamente o estupro de vulnervel como crime hediondo:
Art. 1 So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipicados no
Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, consumados ou tentados:
(...)
VI estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1, 2, 3 e 4);
De igual modo, o estupro previsto no art. 213, caput e 1 e 2 tambm considerado hediondo.
23 FALSIFICAO, CORRUPO, ADULTERAO OU ALTERAO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPUTICOS OU

MEDICINAIS (ART. 273 DO CP)
Para a congurao do crime previsto no art. 273, 1 e 1 B, I, no se exige
percia, bastando a ausncia de registro na ANVISA, obrigatrio na hiptese
de insumos destinados a ns teraputicos ou medicinais.
STJ. 5 Turma. HC 177.972-BA, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 28/08/2012.
A possua uma loja de suplementos alimentares e, em uma scalizao, foram encontrados expostos venda alguns produtos que no possuam registro na ANVISA.
A foi denunciado pela prtica do crime previsto no art. 273, 1 e 1-B do Cdigo Penal:
Art. 273. (...)
Pena: recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe venda, tem
em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsicado, corrompido, adulterado ou alterado.
Direito Penal | 697
8/1/2013 3:39:02 PM
1-B Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas no
1 em relao a produtos em qualquer das seguintes condies:
I sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria competente;
Para a configurao desse crime necessrio que seja realizada percia nos produtos encontrados?
NO. A 5 Turma entendeu que, para a congurao do aludido delito, no exigvel a percia, bastando a ausncia de registro na ANVISA, obrigatrio na hiptese
de insumos destinados a ns teraputicos ou medicinais.
Segundo o STJ, as caractersticas dos produtos podem ser atestadas por scal tcnico da Agncia, conhecedor das normas de regulao que, no exerccio do seu
mister, tem f pblica.
No caso concreto, foram os prossionais da Anvisa conhecedores das normas
da agncia que gozam de f pblica no exerccio de suas funes que identicaram que os produtos apreendidos no estabelecimento no possuam o necessrio
registro, portanto no se mostra lgico, tampouco razovel, exigir a percia, at
porque eram insumos sujeitos vigilncia, previstos na legislao.
A competncia para o processo e julgamento de crimes contra a sade pblica, dentre eles o art. 273, 1-B, I, do CP concorrente aos entes da Federao (Unio e Estados).
Somente se constatada a internacionalidade da conduta, rma-se a competncia da Justia Federal para o cometimento e processamento do feito.
STJ. 3 Seo. CC 119.594-PR, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
do TJ/PE), julgado em 12/09/2012.
Maiores informaes, vide comentrios no captulo sobre Processo Penal.
24 FALSIFICAO DE DOCUMENTO PARTICULAR

Se determinado advogado altera clandestinamente a petio inicial que
havia protocolizado, substituindo uma folha por outra, tal conduta NO
congura os crimes dos arts. 298 e 356 do CP, considerando que a petio
inicial no pode ser considerada documento para ns penais.
STJ. 6 Turma. HC 222.613-TO, rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. convocado do TJ/RS), julgado
em 24/04/2012.
A situao concreta foi a seguinte (com adaptaes):

Determinado advogado protocolizou uma petio em juzo. Posteriormente, percebeu que a lista de pedidos da petio protocolizada estava incompleta. Ento,
no dia seguinte, retornou ao cartrio, trocou a ltima folha da pea por outra que
8/1/2013 3:39:02 PM
continha o pedido que faltava, momento em que foi agrado jogando algo no lixo,
o que parecia ser uma folha dos autos.
Em seguida, foi chamado um representante da OAB para conrmar a adulterao,
acompanhado por um servidor do tribunal e por um policial. No foi identicada,
na oportunidade, a supresso de parte dos autos ou outra grave irregularidade,
apenas a alterao da ltima folha da petio inicial, sendo que a folha constante
dos autos continha um pedido a mais.
O Cdigo Penal prev em seus arts. 298 e 356:
Falsificao de documento particular
Art. 298 Falsicar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar
documento particular verdadeiro:
Pena: recluso, de um a cinco anos, e multa.
Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio
Art. 356 Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatrio, que recebeu na qualidade de advogado
ou procurador:
Pena: deteno, de seis a trs anos, e multa.
Esta conduta do advogado configura o crime do art. 298 ou o delito do art. 356
do CP?
A Sexta Turma do STJ entendeu que NO.
O Min. Relator registrou que a petio inicial no pode ser considerada documento
para aplicao das sanes dos arts. 298 e 356 do CP, pois no atesta nada, nem
certica a ocorrncia de fatos ou a existncia de qualquer direito.
A petio inicial tem carter propositivo e as armaes nela contidas podero ser
submetidas ao contraditrio para posterior anlise pelo Poder Judicirio, que averiguar a procedncia ou no dos pedidos.
No voto do Min. Relator foi citada a lio de Nucci:
(...) Petio de advogado: no considerada documento, para fins penais. Na realidade, o documento uma pea que tem possibilidade intrnseca (e extrnseca) de
produzir prova, sem necessidade de outras verificaes.
Alis, essa a segurana da prova documental. Portanto, se algum usa a sua cdula de identidade, quem a consulta tem a certeza de se tratar da pessoa ali retratada,
com seus dados pessoais. No se faz verificao do contedo desse documento. No
entanto, a petio do advogado constituda de alegaes (do incio ao fim), que
merecem ser verificadas e comprovadas. Por tal motivo, no pode ser considerada
documento. Em suma, ela no vale por si mesma. [...] (NUCCI, Guilherme de Souza.
Cdigo penal comentado. 8. ed. So Paulo: RT, 2008, p. 1.017).
Direito Penal | 699
8/1/2013 3:39:02 PM
25 FALSIDADE IDEOLGICA (ART. 299 DO CP)

Ateno! Concurso Defensoria
A apresentao de declarao de pobreza, com informaes falsas, para obter assistncia judiciria gratuita NO caracteriza crime de falsidade ideolgica ou de uso de documento falso.
STJ. 6 Turma. HC 217.657-SP, rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. convocado do TJ/RS), julgado
em 02/02/2012.
O delito de falsidade ideolgica est previsto no art. 299 do CP:

Art. 299 Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele
devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da
que devia ser escrita, com o m de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar
a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena: recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de um a trs anos, e multa, se o documento particular.
O crime de uso de documento falso, por sua, vez, est tipicado no art. 304:
Art. 304 Fazer uso de qualquer dos papis falsicados ou alterados, a que
se referem os arts. 297 a 302:
Pena: a cominada falsicao ou alterao.
Documento, para os ns do tipo penal, o instrumento idneo a provar um fato independentemente de qualquer vericao ulterior. O documento prova o fato por si s.
Segundo a jurisprudncia da 5 e da 6 Turmas do STJ, a conduta de apresentar, em
juzo uma declarao de pobreza ideologicamente falsa (com informaes falsas em
seu contedo), por si s, no caracteriza o crime do art. 299 do CP considerando
que essa declarao de pobreza ainda poder ser impugnada pela outra parte e
ser analisada pelo juiz, no se enquadrando, portanto, no conceito de documento
para ns penais.
Vale ressaltar que este tambm o entendimento do STF:
FALSIDADE IDEOLGICA. DECLARAO DE POBREZA PARA FINS DE GRATUIDADE JUDICIRIA. Declarao passvel de averiguao ulterior no constitui
documento para ns penais. HC deferido para trancar a ao penal.
(HC 85976, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005).
Muita ateno a este julgado porque se trata de tema essencial para aqueles que
se preparam para os concursos, especialmente os da Defensoria Pblica.
26 CRIME DE DESOBEDINCIA (ART. 330 DO CP)

No se configura o crime de desobedincia na hiptese em que as
notificaes do responsvel pelo cumprimento da ordem foram enca700 | Mrcio Andr Lopes Cavalcante
8/1/2013 3:39:02 PM
minhadas por via postal, sendo os avisos de recebimento subscritos

por terceiros.
Para caracterizar o delito de desobedincia, exige-se a notificao pessoal do responsvel pelo cumprimento da ordem, demonstrando a cincia inequvoca da sua existncia e, aps, a inteno deliberada de
no cumpri-la.
STJ. 6 Turma. HC 226.512-RJ, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 09/10/2012.
O crime de desobedincia est previsto no art. 330 do Cdigo Penal:

Art. 330 Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico:
Pena: deteno, de quinze dias a seis meses, e multa.
Veja os pontos mais cobrados em concursos com relao a esse crime:

1) A ordem dada deve ser legal, sob o ponto de vista formal e material
(...) Para a congurao do crime de desobedincia, exige-se que a ordem, revestida de legalidade formal e material, seja dirigida expressamente a quem tem o
dever de obedec-la, e que o agente voluntria e conscientemente a ela se oponha. (HC 130.981/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5 Turma, julgado em 25/11/2010)
2) No h crime de desobedincia quando a pessoa desatende a ordem e
existe alguma lei prevendo uma sano civil ou administrativa para esse descumprimento, sem ressalvar que poder haver tambm a sano criminal.
Resumindo:
Regra: Se, na Lei, houver sano civil ou administrativa, no haver crime de
desobedincia.
Exceo: Haver crime de desobedincia se, na Lei, alm da sano civil ou
administrativa, expressamente constar uma ressalva de que no se exclui a
sano penal.
Ex1: Marcelo foi parado em uma blitz. O agente de trnsito determinou que ele
apresentasse a habilitao e o documento do veculo, tendo Marcelo se recusado a faz-lo. Marcelo no cometeu crime de desobedincia porque o art. 238
do Cdigo de Trnsito j prev punies administrativas para essa conduta (infrao gravssima, multa e apreenso do veculo), sem ressalvar a possibilidade
de aplicao de sano penal.
Ex2: Gutemberg foi intimado para testemunhar em uma ao penal, tendo, no
entanto, sem justicativa, deixado de comparecer ao ato processual. Gutemberg
cometeu o crime de desobedincia. O CPP determina que o juiz poder aplicar
multa e conden-lo a pagar as custas da diligncia, sem prejuzo do processo
penal por crime de desobedincia (art. 219). Assim, a Lei (no caso, o CPP) prev
Direito Penal | 701
8/1/2013 3:39:03 PM
punies civis ressalvando, no entanto, que elas podero ser aplicadas juntamente
com a condenao criminal.
Ex3: Clencio foi intimado para testemunhar em uma ao de indenizao por
danos morais, tendo, no entanto, sem justicativa, deixado de comparecer ao ato
processual. Clenico no cometeu o crime de desobedincia. O CPC prev que a
testemunha faltosa ser conduzida coercitivamente e condenada a pagar as despesas do adiamento do ato (art. 412). Contudo, a Lei (no caso, o CPC) no prev
a possibilidade de tais sanes cveis serem aplicadas juntamente com a punio
pelo crime de desobedincia.
3) O funcionrio pblico comete crime de desobedincia?
Esse tema polmico.
Vou tentar dizer o que responder a depender da banca examinadora.
Posio da doutrina majoritria (baseada na lio de Nelson Hungria):
O funcionrio pblico pode ou no praticar o crime de desobedincia a depender
da natureza da ordem recebida:
Se a pessoa descumpre uma ordem relacionada com o exerccio de seu cargo
(ato de ofcio): poder responder por prevaricao (art. 319).
Ex: funcionrio pblico que, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, deixa de dar cumprimento ordem judicial.
Se a pessoa descumpre uma ordem que no est relacionada com a sua condio de funcionrio pblico: poder responder por desobedincia (art. 330).
Ex: funcionrio pblico, voltando de uma festa noite, descumpre a ordem de
que pare em uma blitz policial.
Posio do STJ:
O funcionrio pblico pode cometer crime de desobedincia, se destinatrio da
ordem judicial, e considerando a inexistncia de hierarquia, tem o dever de cumpri-la, sob pena da determinao judicial perder sua eccia. Precedentes da Turma.
(...) (REsp 1173226/RO, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/03/2011)
O que responder na prova?
Se for um concurso CESPE, adotar a posio do STJ. Em concursos de outras bancas, adotar a posio da doutrina.
4) No configura crime de desobedincia quando a pessoa descumpre a ordem
legal de funcionrio a fim de no produzir provas contra si mesmo.
Ex: Delegado de Polcia intima o indiciado para que este fornea material gentico
para comparao com padro encontrado no local do crime. No haver crime
caso o investigado se recuse a fornecer.
8/1/2013 3:39:03 PM
5) Em caso de ordem dada por escrito, para que se configure o crime de desobedincia necessrio que haja a notificao pessoal do responsvel pelo cumprimento da ordem, de modo a se demonstrar que ele teve cincia inequvoca da
sua existncia e, aps, teve a inteno deliberada de no cumpri-la.
Ex1: No h crime de desobedincia se a ordem foi enviada por correio, com
aviso de recebimento, tendo sido este assinado pela secretria do destinatrio
da ordem.
Ex2: Haver crime de desobedincia se a ordem foi entregue por ocial de justia
que certicou ter sido recebida pelo prprio destinatrio.
6) No pratica crime de desobedincia a pessoa que descumpre as condies
impostas na transao penal (entendimento do STF e STJ).
27 DESCAMINHO (ART. 338 DO CP)

O descaminho tambm um crime tributrio material? Para o ajuizamento
da ao penal pelo crime de descaminho necessria a constituio denitiva do crdito tributrio? Aplica-se a Smula Vinculante 24 ao descaminho?
1 corrente: SIM. a posio do STJ.
2 corrente: NO. H precedente da 2 Turma do STF nesse sentido.
STJ. 5 Turma. RHC 31.368-PR, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 08/05/2012.
STF. 2 Turma. HC 99740, rel. Min. Ayres Britto, julgado em 23/11/2010.
A jurisprudncia pacca entende que, para a caracterizao de crime tributrio (ou

para que seja ajuizada ao penal por crime tributrio), indispensvel a constituio denitiva do crdito tributrio.
H, inclusive, smula vinculante nesse sentido:
Smula Vinculante 24: No se tipica crime material contra a ordem tributria,
previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento denitivo do tributo.
Assim, no caso de crimes tributrios, enquanto o crdito tributrio estiver sendo

impugnado administrativamente, diz-se que ainda no houve constituio denitiva do crdito tributrio, de modo que no permitido o ajuizamento de ao
penal at mesmo porque no se sabe se esse crdito vai ser mantido ou no pelo
Fisco. Pode acontecer de o rgo recursal do Fisco entender que as razes invocadas pelo contribuinte so pertinentes e que no h crdito tributrio. Logo, seria
temerrio ajuizar ao penal por conta de um crdito que ainda no est denitivamente constitudo na esfera administrativa.
O crime de descaminho est previsto na segunda parte do art. 334 do Cdigo Penal (a primeira parte do artigo traz o delito de contrabando):
Direito Penal | 703
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Contrabando ou descaminho
Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em
parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou
pelo consumo de mercadoria:
Pena: recluso, de um a quatro anos.
O delito de descaminho est classicado, topogracamente, no Cdigo Penal,

como crime praticado por particular contra a administrao em geral.
A questo relevante a seguinte: O descaminho tambm um crime tributrio? Para o ajuizamento da ao penal pelo crime de descaminho necessria
a constituio definitiva do crdito tributrio? Aplica-se a Smula Vinculante
24 ao descaminho?
SIM
Posio do STJ
NO
Posio da 2 Turma do STF
O Superior Tribunal de Justia rmou

jurisprudncia exarando a orientao
de que o descaminho, por se tratar de
crime material, equiparado aos demais
delitos tributrios, tem como pressuposto, para permitir a deagrao da
ao penal, a necessria constituio
denitiva do crdito tributrio.
(...) a consumao do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-crime no esto a depender da

constituio administrativa do dbito
scal. Primeiro, porque o delito de descaminho rigorosamente formal, de
modo a prescindir da ocorrncia do resultado naturalstico. Segundo, porque
a conduta materializadora desse crime
iludir o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela
sada ou pelo consumo de mercadoria.
E iludir no signica outra coisa seno
fraudar, burlar, escamotear. Condutas,
essas, minuciosamente narradas na inicial acusatria.
(RHC 32.281/RS, rel. Min. Campos Marques

(Desembargador convocado do TJ/PR), Quinta
Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 26/03/2013)
(HC 99740, rel. Min. Ayres Britto, Segunda

28 DENUNCIAO CALUNIOSA (ART. 339 DO CP)

Para que seja congurado o crime de denunciao caluniosa exige-se dolo
direto.
No h crime de denunciao caluniosa caso o agente tenha agido com
dolo eventual.
STF. 2 Turma. HC 106466/SP, rel. Min. Ayres Britto, 14/02/2012.
8/1/2013 3:39:03 PM
O crime de denunciao caluniosa previsto no Cdigo Penal com a seguinte redao:

Denunciao caluniosa
Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial,
instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
Pena: recluso, de dois a oito anos, e multa.
Qual o elemento subjetivo da denunciao caluniosa?

o dolo direto, considerando que o tipo penal utiliza a expresso imputando-lhe
crime de que o sabe inocente.
Desse modo, imprescindvel que esteja provado que o agente tenha efetivo conhecimento da inocncia da pessoa e mesmo assim d causa instaurao de
investigao policial, processo judicial ou investigao administrativa, inqurito civil
ou ao de improbidade administrativa.
29 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

A causa de aumento prevista no 2 do art. 327 do Cdigo Penal aplicada
aos agentes detentores de mandato eletivo (agentes polticos).
STF. 2 Turma. RHC 110513/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29/05/2012.
O Cdigo Penal prev em seu art. 327, 2:

Art. 327 (...) 2 A pena ser aumentada da tera parte quando os autores
dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso
ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta,
sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo
poder pblico.
Neste julgado, a 2 Turma do STF entendeu que essa causa de aumento aplicada
aos agentes detentores de mandato eletivo (agentes polticos) que exeram, cumulativamente, as funes poltica e administrativa.
O que quer dizer agente poltico que exera cumulativamente funo poltica
e administrativa?
No caso concreto julgado pelo STF, o ru, quando cometeu o crime, era Vereador
(agente poltico) e, ao mesmo tempo, Presidente da Cmara Municipal (exercia
funo administrativa).
Logo, o STF considerou que a ele se aplicava o 2 do art. 327 do CP.
Apenas para esclarecer, o ru foi condenado pelo crime de peculato (CP, art. 312)
por desviar valores descontados dos salrios de vereadores e servidores e no
repass-los aos cofres da fazenda pblica quando exercia a presidncia da cmara
Direito Penal | 705
8/1/2013 3:39:03 PM
de vereadores. O juiz, ao sentenciar, aplicou essa causa de aumento e o STF considerou acertada a dosimetria.
E se o agente poltico no exercer cumulativamente funo poltica e administrativa, mesmo assim poder ser aplicada essa causa de aumento do 2 do
art. 327 do CP?
SIM. Essa pergunta no foi enfrentada neste julgamento, no entanto, o STF possui
julgados armando que o 2 do art. 327 aplicado aos agentes detentores de
mandato eletivo (agentes polticos). Conra:
A causa de aumento de pena do 2 do art. 327 do Cdigo Penal se aplica
aos agentes detentores de mandato eletivo. Interpretao sistemtica do art.
327 do Cdigo Penal. Teleologia da norma. (...)
(Inq. 2191, rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2008)
Cuidado no caso de licitaes

Se o crime cometido for contra as licitaes, no se aplica esse art. 327, 2, do CP,
mas sim o art. 84, 2, da Lei n 8.666/93.
30 CRIMES HEDIONDOS (LEI 8.072/90)

30.1 ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR SO
HEDIONDOS AINDA QUE PRATICADOS NA FORMA SIMPLES
Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da
edio da Lei n 12.015/2009 so considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples.
STJ. 3 Seo. REsp 1.110.520-SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/09/2012.
Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edio

da Lei n 12.015/2009 so considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples.
Esse o entendimento tambm do STF (HC 101.694-RS, DJe 02/06/2010).
A posio acima explicada estava consolidada no STF h muito tempo. No STJ,
contudo, havia divergncia, considerando que os votos da 6 Turma eram em
sentido contrrio. Agora a questo est pacca porque a deciso foi tomada pela
Terceira Seo (rgo do STJ que abrange a 5 e 6 Turmas).
Antes da Lei n 12.015/09 havia os crimes de estupro no art. 213 e de atentado violento ao pudor no art. 214 do CP.
Se esses crimes fossem praticados contra menor de 14 anos tais condutas poderiam se enquadrar nos crimes previstos no art. 213 c/c art. 224, a (estupro
com violncia presumida por ser menor de 14 anos) ou art. 214 c/c art. 224, a
8/1/2013 3:39:03 PM
(atentado violento ao pudor com violncia presumida por ser menor de 14 anos),
todos do Cdigo Penal com redao anterior Lei n 12.015/2009.
Com o advento dessa Lei, as condutas antes descritas nos arts. 213 e 214 foram
unicadas apenas no art. 213 e foi criado um novo delito, no art. 217-A, chamado
de estupro de vulnervel:
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Pena: recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Quanto ao fato de ser ou no hediondo, no houve alterao com a Lei n 12.015/

2009, ou seja, tanto o ato de manter conjuno carnal como praticar ato libidinoso,
seja contra adulto ou contra menor de 14 anos, seja com violncia ou sem violncia,
tudo isso considerado crime hediondo.
Para facilitar: Seja antes ou depois da Lei n 12.015/2009, toda e qualquer forma
de estupro (ou atentado violento ao pudor) considerada crime hediondo, sendo
irrelevante que a prtica de qualquer deles tenha causado, ou no, leses corporais
de natureza grave ou morte.
30.2 A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA

NO ART. 9 FOI TACITAMENTE REVOGADA
O entendimento do STJ e do STF no sentido de que a causa de aumento
prevista no art. 9 da Lei de Crimes Hediondos foi revogada tacitamente
pela Lei n 12.015/2009, considerando que esta Lei revogou o art. 224 do CP,
que era mencionado pelo referido art. 9.
STF. Primeira Turma. HC 111246/AC, rel. Min. Dias Tooli, 11/12/2012.
A Lei de Crimes Hediondos previa, em seu art. 9, que
o latrocnio
a extorso violenta
a extorso mediante sequestro
o estupro
e o atentado violento ao pudor
se praticados contra menor de 14 anos
deveriam ter a sua pena aumentada na metade.
Veja a redao do art. 9 da Lei n 8.072/90:

Art. 9 As penas xadas no art. 6 para os crimes capitulados nos arts. 157, 3,
158, 2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput e sua combinao com o
art. 223, caput e pargrafo nico, 214 e sua combinao com o art. 223, caput e
pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado
Direito Penal | 707
8/1/2013 3:39:03 PM
o limite superior de trinta anos de recluso, estando a vtima em qualquer das

hipteses referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal.
Essa causa de aumento prevista no art. 9 da Lei de Crimes Hediondos ainda

est em vigor?
NO. O entendimento do STJ e do STF o de que o art. 9 da Lei de Crimes Hediondos foi revogado tacitamente pela Lei n 12.015/2009, considerando que esta
Lei revogou o art. 224 do CP, que era mencionado pelo art. 9.
Logo, como no mais existe o art. 224 no CP, conclui-se que o art. 9 da Lei de Crimes
Hediondos perdeu a eccia (expresso utilizada em um voto do Min. Dias Tooli).
O art. 9 da Lei de Crimes Hediondos cou carente de complemento normativo em
vigor, razo pela qual foi revogada a causa de aumento nele consignada.
Imagine que uma pessoa foi condenada, antes da Lei n 12.015/2009, pela prtica de latrocnio contra menor de 14 anos (art. 157, 3 c/c art. 224, a, do CP)
com a incidncia da causa de aumento do art. 9 da Lei de Crimes Hediondos.
Como ocorreu a revogao tcita do art. 9, essa pessoa poder alegar que
houve novatio legis in mellius e pedir para retirar de sua condenao a causa
de aumento do art. 9?
SIM. Tanto o STJ como o STF entendem que essa causa de aumento deve ser extirpada da reprimenda j imposta, por fora do princpio da novatio legis in mellius
(art. 2, pargrafo nico, do CP).
30.3 REGIME INICIAL DE PENA NO CASO DE CRIMES HEDIONDOS

Qual o regime inicial de cumprimento de pena do ru que for condenado
por crime hediondo?
Lei n 8.072/90: prev que o regime inicial deve ser, obrigatoriamente, o
fechado (art. 2, 1)
Plenrio do STF: decidiu que esse 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90
INCONSTITUCIONAL. Para o STF, o regime inicial nas condenaes por
crimes hediondos no tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo
ser tambm o regime semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, 2, alneas b e c, do Cdigo Penal.
STF. Plenrio. HC 111840/ES, rel. Min. Dias Tooli, 27/06/2012.
O que so crimes hediondos?

So crimes que o legislador considerou especialmente repulsivos e que, por essa razo,
recebem tratamento penal e processual penal mais gravoso que os demais delitos.
A CF/88 menciona que os crimes hediondos so inaanveis e insuscetveis de
graa ou anistia, no denindo, contudo, quais so os delitos hediondos.
8/1/2013 3:39:03 PM
Art. 5 (...) XLIII a lei considerar crimes inaanveis e insuscetveis de graa

ou anistia a prtica da tortura, o trco ilcito de entorpecentes e drogas ans,
o terrorismo e os denidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
Quais so os crimes hediondos no Brasil?

O Brasil adotou o sistema legal de denio dos crimes hediondos. Isso signica
que a lei quem dene, de forma exaustiva (taxativa, numerus clausus), quais so
os crimes hediondos.
Esta lei a de n 8.072/90, conhecida como Lei dos crimes hediondos.
A Lei n 8.072/90 prev, em seu art. 1, o rol dos crimes hediondos:
So considerados hediondos os seguintes crimes (consumados ou tentados):
I homicdio (art. 121 do CP), quando praticado em atividade tpica de grupo
de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualicado
(art. 121, 2, I, II, III, IV e V);
II latrocnio (roubo seguido de morte) (art. 157, 3, in fine);
III extorso qualicada pela morte (art. 158, 2);
IV extorso mediante sequestro e na forma qualicada (art. 159, caput, e
1, 2 e 3);
V estupro (art. 213, caput e 1 e 2);
VI estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1, 2, 3 e 4);
VII epidemia com resultado morte (art. 267, 1).
VIII falsicao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a
ns teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1, 1-A e 1-B).
IX Genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889/56).
O trfico de drogas crime hediondo?

NO. O trco de drogas, a tortura e o terrorismo no so crimes hediondos. Estes
trs delitos (TTT) so equiparados (assemelhados) pela CF/88 a crimes hediondos.
Em outras palavras, no so crimes hediondos, mas devem receber o mesmo tratamento penal e processual penal mais rigoroso que reservado aos delitos hediondos.
A Lei n 8.072/90, em sua redao original, determinava que os condenados
por crimes hediondos ou equiparados (TTT) deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trco ilcito de entorpecentes e drogas ans e o terrorismo so insuscetveis de: (...)
1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em
regime fechado.
Direito Penal | 709
8/1/2013 3:39:03 PM
Em 23/02/2006, o STF declarou inconstitucional este 1 do art. 2 por duas

razes principais, alm de outros argumentos:
A norma violava o princpio constitucional da individualizao da pena (art. 5,
XLVI, CF) j que obrigava o juiz a sempre condenar o ru ao regime integralmente fechado independentemente do caso concreto e das circunstncias pessoais
do ru;
A norma proibia a progresso de regime de cumprimento de pena, o que inviabilizaria a ressocializao do preso.
A ementa do julgado cou assim redigida:
PENA REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO RAZO DE SER.
A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que,
mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social.
PENA CRIMES HEDIONDOS REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO BICE ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUO JURISPRUDENCIAL.
Conita com a garantia da individualizao da pena artigo 5, inciso XLVI,
da Constituio Federal a imposio, mediante norma, do cumprimento
da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da
individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90.
(HC 82959, rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006)
Diante dessa deciso, o Congresso Nacional editou a Lei n 11.464/2007 modificando o 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90:
Redao original
Redao dada pela Lei 11.464/2007
1 A pena por crime previsto neste

artigo ser cumprida INTEGRALMENTE
em regime fechado.
1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida INICIALMENTE em

regime fechado.
Para os crimes anteriores Lei n 11.464/2007, como o antigo 1 era inconstitucional, as regras so as seguintes:
possvel a progresso de regime cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP) (Sm.
471-STJ);
No existe regime inicial obrigatrio. O regime inicial fixado segundo as normas
do art. 33, 2, do CP.
Para os crimes posteriores Lei n 11.464/2007 as regras da Lei so as seguintes:
A nova redao do 1 passou a permitir a progresso de regime para crimes
hediondos, conforme os requisitos previstos no 2 do art. 2 (2/5 se primrio e
3/5 se reincidente);
8/1/2013 3:39:03 PM
A nova redao do 1 continuou a impor ao juiz que sempre fixe o regime inicial
fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.
Segundo entendeu o STF, essa nova redao dada pela Lei n 11.464/2007 somente vlida para os crimes praticados aps a sua vigncia (29/03/2007).
Assim, a Lei n 11.464/2007 irretroativa considerando que, segundo o STF, trata-se
de lei posterior mais grave. Isso porque depois da deciso do STF reconhecendo a
inconstitucionalidade da vedao de progresso para crimes hediondos (prevista
na redao original do 1), os condenados por crimes hediondos e equiparados
passaram a poder progredir com o requisito de 1/6, mais favorvel que o critrio da
Lei n 11.464/07 (RHC 91300/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 05/03/2009).
Recapitulando:
1 (em sua redao original): proibia a progresso para crimes hediondos.
STF (em 23/02/2006): decidiu que essa redao original do 1 era inconstitucional (no se podia proibir a progresso).
Como o STF afirmou que o 1 era inconstitucional: as pessoas condenadas
por crimes hediondos ou equiparados passaram a progredir com os mesmos requisitos dos demais crimes no hediondos (1/6, de acordo com o art. 112 da LEP).
Lei n 11.464/2006: modificou o 1 prevendo que a progresso para crimes
hediondos e equiparados passaria a ser mais difcil que em relao aos demais
crimes (2/5 para primrios e 3/5 para reincidentes).
Logo, a Lei n 11.464/2006 foi mais gravosa para aqueles que cometeram crimes antes da sua vigncia (e que podiam progredir com 1/6). Por tal razo, ela
irretroativa.
As perguntas que o STF respondeu no julgado acima exposto foram as seguintes:
O novo 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, com a redao dada pela Lei n
11.464/2007, continua sendo inconstitucional? Os vcios de inconstitucionalidade que existiam na redao original permanecem? Esse dispositivo, em sua
nova redao, continua violando o princpio constitucional da individualizao da pena?
A resposta a essas perguntas SIM. O Plenrio do STF decidiu que o 1 do art. 2
da Lei n 8.072/90, com a redao dada pela Lei n 11.464/2007, ao impor o regime
inicial fechado, INCONSTITUCIONAL.
Veja os principais argumentos utilizados para se chegar a essa concluso:
A CF prev o princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI). Esse princpio
tambm deve ser observado no momento da fixao do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, a fixao do regime prisional tambm deve ser individualizada (ou seja, de acordo com o caso concreto), ainda que se trate de crime
hediondo ou equiparado.
Direito Penal | 711
8/1/2013 3:39:04 PM
A CF prev, no seu art. 5, XLIII, as vedaes que ela quis impor aos crimes hediondos e equiparados (so inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia).
Nesse inciso no consta que o regime inicial para esses crimes tenha que ser o
fechado. Logo, no poderia o legislador estabelecer essa imposio de regime
inicial fechado por violar o princpio da individualizao da pena.
Desse modo, deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de incio do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles
que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, 2, e 3, do CP,
admitindo-se o incio do cumprimento de pena em regime diverso do fechado.
O juiz, no momento de fixao do regime inicial, deve observar as regras do art.
33 do Cdigo Penal, podendo estabelecer regime prisional mais severo se as
condies subjetivas forem desfavorveis ao condenado, desde que o faa em
razo de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivduo.
A partir dessa deciso do STF, a pergunta que surge a seguinte: Qual o
regime inicial de cumprimento de pena do ru que for condenado por crime
hediondo ou equiparado (ex: trfico de drogas)?
O regime inicial nas condenaes por crimes hediondos ou equiparados (ex: trco
de drogas) no tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser tambm o
regime semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, 2,
alneas b e c, do Cdigo Penal.
Assim, ser possvel, por exemplo, que o juiz condene o ru por trco de drogas
a uma pena de 6 anos de recluso e xe o regime inicial semiaberto.
Duas observaes finais:
A declarao de inconstitucionalidade foi feita incidentalmente, ou seja, em sede
de controle difuso no julgamento de um habeas corpus. Desse modo, em tese,
essa declarao de inconstitucionalidade no possui eficcia erga omnes nem
efeitos vinculantes (salvo para os adeptos da abstrativizao do controle difuso). No entanto, certo que todos os demais juzos vo ter que se curvar ao
entendimento do Supremo Tribunal Federal.
O habeas corpus julgado foi impetrado pela Defensoria Pblica do Estado do
Esprito Santo. Desse modo, esse um tema que certamente ser cobrado nas
provas de Defensor Pblico.
31 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA (LEI 8.137/90)

31.2 INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS RENDIMENTOS DECLARADOS E
OS VALORES MOVIMENTADOS CARACTERIZA OMISSO DE RECEITA
Se h uma incompatibilidade entre os rendimentos informados pelo contribuinte na declarao de ajuste anual e os valores movimentados no ano ca712 | Mrcio Andr Lopes Cavalcante
8/1/2013 3:39:04 PM
lendrio em sua conta bancria isso caracteriza a presuno relativa de omisso de receita, congurando o crime previsto no art. 1, I, da Lei n 8.137/90.
Por se tratar de uma presuno relativa, o ru pode fazer prova em sentido
contrrio.
O dolo desse tipo penal manifesta-se na conduta dirigida omisso de receita
e reduo do IRPF, concretizada na apresentao de declarao de imposto
de renda sem informar a realizao da respectiva movimentao nanceira.
STJ. 6 Turma. REsp 1.326.034-PE, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 02/10/2012.

Henrique declarou, para ns do imposto de renda de 2010, que teve renda anual
tributvel de 60 mil reais.
Ocorre que a Receita Federal constatou que, ao longo de 2010, passaram cerca de
500 mil reais pelas contas bancrias de Henrique.
Essa conduta de Henrique, em princpio, configura algum crime?
SIM. O STJ entende que, se for vericada uma incompatibilidade entre os rendimentos informados na declarao de ajuste anual e os valores movimentados no
ano-calendrio, haver uma presuno de que o contribuinte omitiu informao
sobre receitas auferidas com o m de suprimir ou reduzir o imposto de renda, o
que caracteriza a prtica do crime previsto no art. 1, I, da Lei n 8.137/90:
Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo,
ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
I omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias;
Em outras palavras, presume-se que aqueles valores movimentados na conta bancria do contribuinte foram rendimentos que ele no declarou no imposto de renda com o objetivo de no pagar ou pagar menos tributo.
Essa presuno relativa ou absoluta?
Trata-se de presuno relativa. O contribuinte pode fazer prova em sentido contrrio,
ou seja, pode comprovar que aquelas quantias movimentadas em sua conta no
foram rendimentos, mas sim valores que passaram por sua conta por outras razes.
O que acontece se o ru no conseguir provar que a movimentao no foi decorrente de rendimentos auferidos?
Ento, nesse caso, ele ser condenado. Segundo o STJ, ao ru cumpre provar a origem
dos recursos, sob pena de serem considerados tributveis. Trata-se de nus da defesa.
Para que seja caracterizado esse crime, necessria a constituio definitiva do
crdito tributrio?
SIM. Os crimes previstos nos incisos do art. 1 da Lei n 8.137/90 so materiais.
Direito Penal | 713
8/1/2013 3:39:04 PM
Logo, para que se consumam, exige-se a efetiva supresso ou reduo do tributo

ou contribuio.
Em suma, esse crime somente se consuma quando ocorre a constituio denitiva
do crdito tributrio por parte do rgo fazendrio. Nesse sentido:
Smula vinculante n 24: No se tipica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento
denitivo do tributo.
Na prtica, o que isso significa?

A Receita Federal, quando perceber essa incompatibilidade entre os rendimentos informados na declarao do IR e os valores movimentados na conta bancria, ir instaurar um processo administrativo tributrio (procedimento scal) para apurar o fato.
O contribuinte ser noticado e ter direito ampla defesa e contraditrio. Ao nal,
se a Receita considerar que houve efetivamente omisso de receitas, ela ir constituir
o crdito tributrio que, posteriormente, ser inscrito em dvida ativa e cobrado do
contribuinte mediante execuo scal caso no seja pago administrativamente.
31.2 ART. 2, II, DA LEI 8.137/90

A Lei n 8.137/90 dene os crimes contra a ordem tributria, econmica e contra
as relaes de consumo. Os arts. 1 e 2 da Lei trazem os crimes praticados por
particulares contra a ordem tributria.
Vejamos um pouco mais sobre o delito previsto no art. 2, II:
Art. 2 Constitui crime da mesma natureza:
II deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e
que deveria recolher aos cofres pblicos;
Pena: deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
B
O bem jurdico protegido a ordem tributria, ou seja, o interesse do Estado na
arrecadao dos tributos. Alguns autores falam que o bem jurdico o errio.
A
O art. 2, II, da Lei n 8.137/90 uma forma especial de apropriao indbita.
muito semelhante tambm com o delito de apropriao indbita previdenciria
(art. 168-A do CP), sendo a principal diferena a seguinte:
Art. 168-A do CP
Art. 2, II, da Lei n 8.137/90
O agente deixa de repassar contribuies

previdencirias recolhidas dos contribuintes.
O agente deixa de repassar quaisquer outros tributos (que no contribuies previdencirias) recolhidas dos contribuintes.
8/1/2013 3:39:04 PM
S
Comete o crime aquele que era o responsvel por recolher aos cofres pblicos o
valor do tributo ou da contribuio social descontado ou cobrado, mas no o faz.
Doutrinariamente, classicado como crime comum considerando que no se exige qualidade especial do sujeito ativo (pode ser qualquer pessoa que tinha responsabilidade pelo recolhimento e no o fez dolosamente).
S
Ser a Unio, o Estado-membro ou o Municpio tributante.
T
Algumas vezes a legislao estabelece que a pessoa tem, como obrigao tributria acessria, que recolher o tributo ou a contribuio social devida por outra e
depois repassar esse valor ao ente tributante.
Ex1: O empregador, ao efetuar o pagamento do salrio do empregado, dever reter uma parcela desse rendimento e repassar tal valor Receita Federal.
Se a pessoa zer o desconto e no recolher, no prazo legal, o valor do tributo ou
da contribuio social para o Fisco, haver a prtica desse crime.
Ex2: Rubens, scio-gerente de uma sociedade comercial, deixou de recolher, de
forma consciente, no prazo legal, o ICMS, referente aos meses de maro e abril de
2002, escriturado nos livros scais e declarado administrao fazendria. Nessa
situao, Rubens praticou, em tese, crime contra a ordem tributria (AGU 2003).
C
A competncia para julgar o crime ir variar de acordo com a competncia tributria
para instituir o respectivo tributo. Assim, por exemplo, se for tributo de competncia
da Unio, a competncia jurisdicional ser da Justia Federal. Se o tributo for institudo pelos Estados ou Municpios, a competncia jurisdicional ser da Justia Estadual.
C
Em julgado noticiado no Informativo 511, a 6 Turma do STJ discutiu o incio do prazo
prescricional do crime previsto no art. 2, II, da Lei n 8.137/90.
Segundo entendeu a 6 Turma, para que seja proposta ao penal pelo crime do art.
2, II, da Lei n 8.137/90 indispensvel que, antes da denncia ser oferecida, ocorra
a constituio denitiva do crdito tributrio.
Logo, para o STJ, cabia discutir quando houve a constituio denitiva e, assim, poderia se descobrir quando se iniciou o prazo prescricional.
Quando ocorreu a constituio definitiva?
Os Ministros entenderam que, no caso concreto, que envolvia o no recolhimento
de ICMS, a constituio denitiva do crdito tributrio ocorreu com a entrega da
Direito Penal | 715
8/1/2013 3:39:04 PM
declarao da Guia de Informao e Apurao do ICMS (chamada de GIA) ao Fisco

Estadual sem o recolhimento do tributo devido.
De acordo com a jurisprudncia consolidada do STJ, a entrega da GIA o modo
de constituio do crdito tributrio, dispensando a Fazenda Pblica de qualquer
outra providncia adicional. Esse entendimento gerou at a edio de uma smula:
Smula n 436 do STJ: A entrega de declarao pelo contribuinte reconhecendo dbito scal constitui o crdito tributrio, dispensada qualquer outra
providncia por parte do sco.
Dessa feita, no caso concreto julgado (envolvendo ICMS), o termo inicial do prazo prescricional do crime previsto no art. 2, II, da Lei n 8.137/1990 foi a data da
entrega da declarao GIA pelo prprio contribuinte, e no a inscrio do crdito
tributrio em dvida ativa.
Cuidado. A posio defendida neste julgado, qual seja, a de que a ao penal pelo
crime do art. 2, II, da Lei n 8.137/90 exige antes a prvia constituio denitiva do
crdito tributrio no pacca. importante conhecer o precedente, mas no se
deve imaginar que algo tranquilo.
Resumindo o que foi decidido:
O incio do prazo prescricional em relao ao crime previsto no art. 2, II, da
Lei n 8.137/1990 o momento da constituio denitiva do crdito tributrio, elemento imprescindvel para o desencadeamento da ao penal.
Segundo o enunciado da Smula 436/STJ, a entrega de declarao pelo contribuinte reconhecendo dbito scal constitui o crdito tributrio, dispensada qualquer outra providncia por parte do sco.
No caso concreto, o contribuinte declarou o dbito por meio de GIA, remetendo-a ao Fisco estadual, mas deixando de recolher, no prazo legal, o ICMS devido ao Errio estadual, iniciando-se na data da declarao o prazo prescricional.
STJ. 6 Turma. HC 236.376-SC, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 19/11/2012.
31.3 USO DE DOCUMENTO FALSO EM SONEGAO FISCAL

Ateno! Concursos Federais
O uso de documento falso absorvido pelo crime de sonegao scal quando constitui meio/caminho necessrio para a sua consumao.
Constitui mero exaurimento do delito de sonegao scal a apresentao de
recibo ideologicamente falso autoridade fazendria, no bojo de ao scal,
como forma de comprovar a deduo de despesas para a reduo da base
de clculo do imposto de renda de pessoa fsica.
STJ. 5 Turma. HC 131.787-PE, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 14/08/2012.
8/1/2013 3:39:04 PM

Joo, ao fazer sua declarao de imposto de renda, declarou que teve 2 mil reais
de despesas com tratamento psicolgico, fazendo a deduo desse valor do quanto teria que pagar de imposto. Isso se chama deduo de despesas para a reduo
da base de clculo do Imposto de Renda de Pessoa Fsica.
A Receita Federal instaurou um procedimento administrativo (ao scal) para apurar se realmente essas dedues ocorreram, tendo Joo sido convocado a comparecer ao rgo, levando o comprovante das despesas feitas com o tratamento.
Ocorre que Joo no tinha realmente feito esse tratamento e s declarou isso
para reduzir o valor que tinha que pagar de tributo.
Joo poder responder penalmente por essa conduta?
SIM, o agente que faz declarao falsa sobre a existncia de despesas com tratamento de sade/psicolgica, com o m de reduzir o imposto de renda pode
responder pelo delito previsto no art. 1, I, da Lei n 8.137/90:
Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes
condutas:
I omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias;
Quando esse crime se consuma?

Os crimes previstos nos incisos do art. 1 so materiais.
Logo, para que se consumam exige-se a efetiva supresso ou reduo do tributo
ou contribuio.
Em suma, esse crime somente se consuma quando ocorre a constituio denitiva
do crdito tributrio por parte do rgo fazendrio. Nesse sentido:
Smula vinculante n 24: No se tipica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento
Desse modo, enquanto ainda no concludo o procedimento administrativo-tributrio, ainda no se consumou o delito em tela.
Na verdade, enquanto no houver a constituio denitiva do crdito tributrio
ilegal a instaurao de inqurito policial ou qualquer ato investigatrio tendente a
apurar crimes tributrios (STJ RHC 31.173/RJ).
Voltando ao nosso exemplo:
Joo, a m de garantir a concretizao do delito, foi at a Receita Federal levando
comprovantes falsicados de pagamentos supostamente feitos a psiclogo.
A falsidade foi, contudo, percebida.
Direito Penal | 717
8/1/2013 3:39:04 PM
Indaga-se: Joo responder por uso de documento falso (art. 304 c/c art. 299
do CP)?
NO. O STJ entende que a apresentao de recibo ideologicamente falso quando
o contribuinte chamado a comprovar as declaraes prestadas tem a nalidade
nica e exclusiva de justicar as despesas declaradas e, assim, eximir ou reduzir o
pagamento do tributo.
Se o agente no apresentasse documento que justicasse a despesa anteriormente
declarada estaria frustrada a reduo ou supresso do tributo.
Desse modo, ca evidente que o falso foi o crime-meio pelo qual o agente buscou
alcanar a nalidade de sonegar o imposto.
Deve ser aplicado, portanto, no caso, o princpio da consuno, sendo o falso absorvido pelo intento de suprimir ou diminuir tributo.
O STJ possui entendimento sumulado no sentido de que se o falso crime-meio e
se este falso no pode mais ser usado para nenhum outro m (esgotando-se a sua
potencialidade lesiva), deve ser absorvido pelo crime-m. Veja:
Smula 17-STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.
No caso em tela, no h que falar em autonomia do crime de falso, eis que este foi
usado para praticar o crime-m e esgotou ali sua potencialidade lesiva, sendo certo que este documento no mais tinha potencial para ser usado no cometimento
de outros delitos.
Apresentao de documento falso de despesas mdicas em IRPF quando chamado a justificar as dedues: aplica-se o princpio da consuno e o agente
responde apenas pela sonegao.
Trata-se de tema ainda polmico, mas pode-se armar que esta a posio prevalente no STJ, havendo outros precedentes no mesmo sentido:
O princpio da consuno estabelece que, quando uma ou mais infraes penais conguram meio ou fase necessria para a consecuo de um crime m,
ou seja, so condutas anteriores ou posteriores ao delito principal, mas com ele
interligadas e sem qualquer outra autonomia, so por ele absorvidos.
Assim, ao falsicar um recibo referente a despesas mdicas, mesmo que em data
posterior, a nalidade pretendida era manter a supresso do tributo anteriormente
realizada, integrando, portanto, a cadeia de desenvolvimento do crime tributrio.
claro que a burla ao Fisco se inicia quando o sujeito declara Receita
Federal valores que ensejam a deduo do seu imposto de renda. No entanto,
posteriormente, no procedimento scal destinado apurao da veracidade
da informao inserida na declarao do imposto de renda, o sujeito apresenta
documento falso para comprovar informao inverdica anteriormente prestada.
A nalidade a mesma, qual seja, evitar que o tributo no pago seja cobrado,
8/1/2013 3:39:04 PM
mesmo porque o momento em que a Receita Federal exige do contribuinte a

comprovao da informao prestada posterior ao lanamento da informao.
certo que no ocorrer a absoro quando o crime meio puder servir a outras
nalidades delitivas. No entanto, no caso concreto, a confeco e utilizao do
documento falso no congura crime autnomo, porque a sua nalidade foi
exclusivamente a de evitar o pagamento do tributo.
(AgRg no REsp 1154361/MG, Min. Sebastio Reis Jnior, 6 Turma, julgado em 13/03/2012)
Imposto de renda de pessoa jurdica

Como dito, ainda no h um consenso sobre a matria, mas, ao contrrio do IRPF,
no caso de sonegao scal envolvendo IRPJ, o STJ tem normalmente refutado o
princpio da consuno e aplicado o concurso de crimes, especialmente porque
nesses casos a falsidade mais complexa e envolve uma srie de atos, diferentemente do caso do IRPF:
(...) 2. invivel aplicar o princpio da consuno diante da autonomia de
condutas, no se podendo considerar o crime de falsidade ideolgica, em
tese praticado pelo acusados, como crime meio do delito de sonegao scal.
3. Os Recorrentes e outros rus suprimiram e reduziram imposto de renda
de pessoa jurdica, fraudando a scalizao tributria mediante simulao
de operaes comerciais envolvendo pessoa jurdica ctcia, para quem era
transferida toda a carga tributria, imunizando o real patrimnio dos verdadeiros scios. (...)
(RHC 25.978/SP, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27/03/2012)
..........
1. invivel o reconhecimento da aplicao do princpio da consuno, diante

da autonomia de condutas, no se podendo considerar o crime de falsidade
ideolgica, em tese praticado pelo ora Paciente, como crime meio do delito
de sonegao scal.
2. Na hiptese, o Paciente juntamente com outros acusados suprimiram e
reduziram imposto de renda de pessoa jurdica e contribuies sociais, fraudando a scalizao tributria mediante simulao de operaes comerciais
envolvendo pessoa jurdica, para quem era transferida toda a carga tributria,
imunizando o real patrimnio dos verdadeiros scios. (...)
(RHC 24636/SP, 5. Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 21/02/2011)
31.4 AUSNCIA DE CONSTITUIO DEFINITIVA DE CRDITO

TRIBUTRIO E DECRETAO DE MEDIDAS CAUTELARES
No h ilegalidade na autorizao de interceptao telefnica, busca e
apreenso e quebra de sigilo bancrio e scal, antes do lanamento do
crdito tributrio, quando as medidas investigatrias so autorizadas para
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apurao dos crimes de quadrilha e falsidade ideolgica, tambm imputados ao investigado.

STJ. 5 Turma. HC 148.829-RS, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21/08/2012.
Como vimos no julgado HC 131.787-PE (acima comentado), os crimes previstos nos

incisos do art. 1 da Lei n 8.137/90 so materiais. Logo, para que se consumam
exige-se a efetiva supresso ou reduo do tributo ou contribuio.
Em sntese, tais delitos somente se consumam quando ocorre a constituio denitiva do crdito tributrio por parte do rgo fazendrio. Nesse sentido:
Smula vinculante n 24: No se tipica crime material contra a ordem tributria, previsto no artigo 1, inciso I, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento
Desse modo, enquanto ainda no concludo o procedimento administrativo-tributrio, ainda no se consumou o delito em tela.
Como ainda no existe o crime, enquanto no houver a constituio denitiva do
crdito tributrio ilegal a instaurao de inqurito policial ou qualquer ato investigatrio tendente a apurar delitos tributrios. Esse o entendimento pacco do
STF e STJ.
Como foi o caso julgado pelo STJ?
O MP requereu a interceptao telefnica, a quebra do sigilo bancrio e scal e a
busca e apreenso em desfavor de determinadas pessoas que, supostamente, estariam praticando sonegao scal, falsidade ideolgica e formao de quadrilha,
conforme provas documentais que chegaram ao conhecimento do Parquet.
O juiz deferiu os pedidos e decretou as medidas.
Durante as investigaes, ocorreu a constituio denitiva do crdito tributrio, o
que ainda no havia se dado quando as medidas foram decretadas.
Aps a realizao das medidas, foi oferecida denncia contra os rus.
A defesa impetrou habeas corpus pedindo o reconhecimento da nulidade dos procedimentos investigatrios de interceptao telefnica, busca e apreenso, quebra
de sigilo bancrio e scal, sob o argumento de que as medidas foram decretadas
antes da constituio denitiva do crdito tributrio, o que violaria a jurisprudncia
do STF e STJ.
Inicialmente, a Ministra Relatora rearmou o entendimento do STJ de que no h
justa causa para a investigao e persecuo penal do crime de sonegao scal,
quando o suposto crdito tributrio ainda pende de lanamento denitivo, sendo
este condio objetiva de punibilidade.
8/1/2013 3:39:04 PM
No entanto, no caso concreto, a investigao poderia ser realizada e as medidas

decretadas porque estava sendo apurada a existncia de crimes autnomos conexos, quais sejam, a falsidade ideolgica e a formao de quadrilha.
Portanto, no h ilegalidade na autorizao das medidas investigatrias, visto que
foram decretadas para apurar outros crimes nos quais no h necessidade de instaurao de processo administrativo-tributrio.
Em suma, apurar a existncia desses crimes autnomos tarefa que incumbe ao
Juzo Criminal; saber o montante exato de tributos que deixaram de ser pagos em
decorrncia de tais subterfgios para viabilizar futura cobrana tarefa precpua
da autoridade administrativo-scal.
32 LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO (LEI 9.613/98)

C
Lavagem de dinheiro a conduta segundo a qual a pessoa oculta ou dissimula a
natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens,
direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infrao penal com o
intuito de parecer que se trata de dinheiro de origem lcita.
Em palavras mais simples, lavar transformar o dinheiro sujo (porque oriundo de
um crime) em dinheiro aparentemente lcito.
9.613/98
No Brasil, a tipicao e os aspectos processuais do crime de lavagem de dinheiro

so regulados pela Lei n 9.613/98.
A Lei n 12.683/2012 alterou a Lei n 9.613/98 para tornar mais eciente a persecuo penal dos crimes de lavagem de dinheiro.
12.683/2012
Recentemente foi publicada a Lei n 12.683/2012, que alterou a Lei de Lavagem de

Dinheiro para tornar mais eciente a persecuo penal no caso desses crimes.
. 1
Uma das principais alteraes na Lei n 9.613/98 ocorreu em seu art. 1. Vejamos:
ANTES da Lei n 12.683/2012
DEPOIS da Lei n 12.683/2012
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza,

origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de crime:
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza,

origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de infrao penal.
I de trco ilcito de substncias en-
O rol de incisos foi revogado.
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torpecentes ou drogas ans;

II de terrorismo;
Pena: recluso, de 3 (trs) a 10 (dez)

anos, e multa.
II de terrorismo e seu nanciamento;

III de contrabando ou trco de armas,
munies ou material destinado sua
produo;
IV de extorso mediante sequestro;
V contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a
prtica ou omisso de atos administrativos;
VI contra o sistema nanceiro nacional;
VII praticado por organizao criminosa.
VIII praticado por particular contra a
administrao pblica estrangeira (arts.
337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei n
2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal).
Pena: recluso de trs a dez anos e multa.
Quais foram as inovaes neste art. 1?

ANTES
ATUALMENTE
Somente havia lavagem de dinheiro se

a ocultao ou dissimulao fosse de
bens, direitos ou valores provenientes
de um crime antecedente.
Haver lavagem de dinheiro se a ocultao ou dissimulao for de bens, direitos ou valores provenientes de um crime
ou de uma contraveno penal. Desse
modo, a lavagem de dinheiro continua
a ser um crime derivado, mas agora depende de uma infrao penal antecedente, que pode ser um crime ou uma
contraveno penal.
A lei brasileira listava um rol de crimes

antecedentes para a lavagem de dinheiro fazendo com que o Brasil, segundo a
doutrina majoritria, estivesse enquadrado nas legislaes de segunda gerao.
Qualquer infrao penal pode ser antecedente da lavagem de dinheiro. A

legislao brasileira de lavagem passa
para a terceira gerao.
Importncia desta alterao no caso de organizaes criminosas (inciso VII):

A Lei n 9.603/98 previa, em sua redao original, que ocultar ou dissimular bens,
direitos ou valores provenientes de crimes praticados por organizao criminosa
congurava lavagem de dinheiro.
8/1/2013 3:39:05 PM
Ocorre que a 1 Turma do STF entendeu que para que a organizao criminosa seja
usada como crime antecedente da lavagem de dinheiro seria necessria uma lei
em sentido formal e material denindo o que seria organizao criminosa, no valendo a denio trazida pela Conveno de Palermo. Decidiu tambm a 1 Turma
que o rol de crimes antecedentes que era trazido pelo art. 1 da Lei 9.613/98 (em
sua redao original) era taxativo e no fazia meno ao delito de quadrilha (HC
96007/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 12/06/2012).
Em suma, se um grupo estvel de quatro pessoas, formado para a prtica de crimes,
realizasse, por exemplo, vrios estelionatos e, com isso, arrecadasse uma grande
quantia em dinheiro que seria dissimulado por meio do lucro ctcio de empresas de
fachada, tal conduta no seria punida como lavagem de capitais.
Com a alterao trazida pela Lei n 12.683/2012, para os casos posteriores sua vigncia, no necessrio mais discutir se existe ou no denio legal de organizao
criminosa no Brasil considerando que, como visto, o dinheiro sujo obtido com qualquer crime, se for ocultado ou dissimulado, congurar delito de lavagem de capitais.
Perde, assim, relevncia a longa e acirrada discusso se era vlida ou no a denio
de organizao criminosa estabelecida pelo Decreto 5.015, de 12 de maro de 2004,
que promulgou a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Conveno de Palermo.
Esse debate ter ainda importncia apenas nos casos anteriores Lei n 12.683/2012
que, neste ponto, no retroativa por ser lei penal mais gravosa.
. 1, VII,
L 9.613/98
L 12.683/2012
Como vimos acima, o delito de lavagem de dinheiro previsto no art. 1, da Lei n

9.613/98. A lavagem de dinheiro classicada como um crime derivado, acessrio
ou parasitrio, considerando que pressupe a ocorrncia de uma infrao penal
anterior (antecedente).
O art. 1, VII, da Lei n 9.613/98, antes de ser alterado pela Lei n 12.683/2012, previa
o seguinte:
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de crime:
VII praticado por organizao criminosa.
Pena: recluso de trs a dez anos e multa.
Desse modo, pela redao anterior da Lei n 9.613/98 haveria o crime de lavagem
se o agente tivesse ocultado ou dissimulado bens, direitos ou valores provenientes
de crime praticado por organizao criminosa.
A Lei n 9.034/95 dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno
e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Ocorre que a referida lei no deniu o que seja organizao criminosa.
Direito Penal | 723
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Em verdade, no havia lei (em sentido formal) denindo organizao criminosa.

Assim, existia uma grande celeuma se este inciso VII poderia ser ou no aplicado.
Na jurisprudncia do STF e do STJ havia duas correntes:
Para a definio do inciso VII do art. 1, VII, da Lei n 9.613/98 poderia ser utilizada a conceituao de organizao criminosa prevista na Conveno de Palermo.
Posio do STJ (HC 171.912/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado
em 13/09/2011).
Utilizar a Conveno de Palermo nesse caso violaria o princpio da legalidade, segundo o qual no pode haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal (CF, art. 5, XXXIX). Para tal conceituao seria necessria
uma lei em sentido formal. Foi proferido julgado nesse sentido pela 1 Turma do
STF (HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 12/06/2012).
O caso julgado pela 1 Turma do STF foi o seguinte:
O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ajuizou ao penal contra Estevan
Hernandes Filho e Snia Haddad Moraes Hernandes, membros da Igreja Renascer
em Cristo, imputando-lhes a suposta prtica do delito tipicado no art. 1, inciso
VII, da Lei n 9.613/98 (lavagem de dinheiro).
A denncia narrava que os acusados seriam membros de uma organizao criminosa que se valeria de estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando is mediante fraudes, desviando
numerrios oferecidos para nalidades ligadas Igreja da qual aqueles seriam
dirigentes, em proveito prprio e de terceiros.
O Ministrio Pblico argumentava que o conceito de organizao criminosa
pode ser encontrado na Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Conveno de Palermo, raticada pelo Brasil por meio do
Decreto 5.015/2004.
A defesa, por meio de sucessivos habeas corpus, levou a questo at o STF.
O que alegava a defesa no HC?
O principal argumento era o de que a conduta narrada na denncia era atpica.
Para que haja o enquadramento de uma conduta como lavagem de dinheiro
necessria a ocorrncia de um crime antecedente.
O crime antecedente descrito pelo Ministrio Pblico na denncia foi o de organizao criminosa.
Sucede que, segundo a defesa, o crime de organizao criminosa no foi denido (conceituado) por nenhuma lei no Brasil.
Logo, no caberia denncia de lavagem de dinheiro com base em crime praticado
por organizao criminosa (art. 1, VII, da Lei n 9.613/98).
8/1/2013 3:39:05 PM
A 1 Turma do STF acolheu o argumento da defesa?

SIM. A 1 Turma deferiu habeas corpus para trancar ao penal instaurada em desfavor do casal. Segundo entendeu o STF, utilizar a Conveno de Palermo nesse
caso violaria o princpio da legalidade, segundo o qual no pode haver crime sem
lei anterior que o dena, nem pena sem prvia cominao legal (CF, art. 5, XXXIX).
Assim, para que a organizao criminosa seja usada como crime antecedente da
lavagem de dinheiro faz-se necessria a edio de uma lei em sentido formal e material denindo o que seja organizao criminosa.
O Ministro Relator armou que a melhor doutrina defende que a ordem jurdica brasileira ainda no contempla previso normativa do crime de organizao criminosa.
Realou-se que, no rol taxativo do art. 1 da Lei 9.613/98, no consta sequer meno
ao delito de quadrilha.
Desse modo, quando o inciso VII do art. 1 menciona organizao criminosa deve-se entender essa expresso em sentido estrito, no abrangendo a quadrilha ou
bando organizado, mas sim uma denio que ainda carece de lei.
Caso Mensalo
No julgamento da AP 470/MG, mais conhecida como Mensalo, esperava-se que
houvesse uma denio do Plenrio do STF sobre o tema, adotando a primeira ou
a segunda correntes acima expostas. Isso porque alguns rus foram denunciados
pelo art. 1, VII, da Lei n 9.613/98.
Ocorre que, alm do inciso VII, o Ministrio Pblico imputou tambm contra os
rus outros delitos antecedentes, previstos no art. 1 (exs: incisos V e VI).
Logo, apesar do assunto ter sido discutido por alguns Ministros, no se pode dizer,
com segurana, que o Plenrio do STF acolheu uma ou outra tese, considerando
que as condenaes foram proferidas com base nos outros incisos (e no necessariamente no inciso VII). Ademais, houve a mudana na composio da Corte,
com a sada dois Ministros, no sendo possvel assentar, enfaticamente, qual seria
a posio do Supremo sobre a questo.
Pelos debates travados foi possvel identicar as seguintes posies de cada Ministro (dos que ainda compem a Corte):
O inciso VII da redao original do art.
1 da Lei n 9.613/98 podia ser aplicado
No existia denio de organizao

criminosa no direito brasileiro
Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Crmen Lcia,

Dias Tooli.
Marco Aurlio, Ricardo Lewandowski, Rosa

Weber, Celso de Mello, Gilmar Mendes.
D
Vale ressaltar que, atualmente, existe um conceito de organizao criminosa previsto no art. 2 da Lei n 12.694/2012:
Direito Penal | 725
8/1/2013 3:39:05 PM
Art. 2 Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada
pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta
ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam
de carter transnacional.
L
A lavagem de dinheiro classicada como um crime derivado, acessrio ou parasitrio, considerando que se trata de crime que pressupe a ocorrncia de um
delito anterior (chamado de infrao penal antecedente).
Para que seja recebida a denncia pelo crime de lavagem, deve haver, no mnimo,
indcios da prtica do crime antecedente ou crime-base:
Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:
(...)
II independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos
no artigo anterior, ainda que praticados em outro pas;
II independem do processo e julgamento das infraes penais antecedentes,
ainda que praticados em outro pas, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a deciso sobre a unidade de processo e julgamento;
(Redao dada pela Lei n 12.683/2012)
(...)
1 A denncia ser instruda com indcios sucientes da existncia da infrao penal antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que
desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infrao
penal antecedente. (Redao dada pela Lei n 12.683/2012)
Registre-se que no se exige condenao prvia da infrao penal antecedente

para que seja iniciada a ao penal pelo delito de lavagem de dinheiro.
E se houver a extino da punibilidade pela prescrio quanto infrao penal antecedente?
O STJ entendeu que a extino da punibilidade pela prescrio quanto aos crimes
antecedentes NO implica o reconhecimento da atipicidade do delito de lavagem
de dinheiro.
Nos termos do art. 2, II, 1 da lei mencionada, para a congurao do delito de
lavagem de dinheiro no h necessidade de prova cabal do crime anterior, mas
apenas a demonstrao de indcios sucientes de sua existncia.
Assim sendo, o crime de lavagem de dinheiro delito autnomo, independente de
condenao ou da existncia de processo por crime antecedente.
Dessa forma, ainda que o MP jamais possa provar a prtica da infrao penal
antecedente, considerando que est prescrita, basta que haja indcios de que tal
8/1/2013 3:39:05 PM
ilcito teria sido praticado para que se apure o cometimento do crime de lavagem
de capitais.
Em suma:
Se o crime antecedente prescrever, isso no torna atpico o delito de lavagem de dinheiro.
Para a congurao do delito de lavagem no h necessidade de prova
cabal do crime anterior.
O crime de lavagem de dinheiro delito autnomo, independente de condenao ou da existncia de processo por crime antecedente.
STJ. 5 Turma. HC 207.936-MG, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/03/2012.
Observao final:
Vale ressaltar que este julgado do STJ foi proferido antes da alterao promovida
pela Lei n 12.683/2012, que abandonou a lista taxativa de crimes antecedentes do
art. 1 da Lei n 9.613/98 e passou a permitir que qualquer infrao penal possa ser
antecedente da lavagem de dinheiro. Entretanto, esta posio do STJ continua a
valer mesmo aps a alterao legislativa, continuando, portanto, a ser atual.
33 ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/2003)

33.1 NOES GERAIS
No Estatuto do Desarmamento (Lei n 10.826/2003), existem trs crimes que os
concursos normalmente tentam fazer com que os candidatos se confundam. Vejamos algumas diferenas bsicas:
Posse de arma de fogo
de uso permitido
(art. 12)
Porte de arma de fogo

de uso permitido
(art. 14)
Posse ou porte de arma

de fogo de uso restrito
(art. 16)
Possuir na residncia ou
no local de trabalho
Portar em qualquer lugar

que no seja a residncia
ou o local de trabalho do
agente
Possuir ou portar na casa,

no trabalho ou em qualquer outro lugar
arma de fogo, acessrio

ou munio,

ou munio,

ou munio,
de uso permitido,
de uso permitido,
de uso proibido ou restrito,
em desacordo com determinao legal ou regulamentar
sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar
sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena: deteno, de 1 (um)

a 3 (trs) anos, e multa.
Pena: recluso, de 2 (dois)

a 4 (quatro) anos, e multa.
Pena: recluso, de 3 (trs)

a 6 (seis) anos, e multa.
Direito Penal | 727
8/1/2013 3:39:05 PM
Ex: Joo guarda em sua

casa um revlver calibre
38, sem ter autorizao.
Ex: Bino guarda em seu caminho um revlver calibre

38, sem ter autorizao.
Ex: Ricardo guarda em sua

casa ou carrega consigo
uma metralhadora importada, sem ter autorizao.
E se a pessoa possui em casa ou carrega consigo um revlver calibre 38 (arma

de uso permitido) com a numerao raspada, responder por qual crime?
Art. 16, pargrafo nico, IV, do Estatuto do Desarmamento.
33.2 POSSE OU PORTE DE ARMA DE FOGO

DESMUNICIADA CONFIGURA CRIME
O porte de arma de fogo desmuniciada congura crime.
STF. 2 Turma. HC 96759/CE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28/02/2012.
STJ. 5 Turma. HC 184.557/MG, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 07/02/2012.
Aps a entrada em vigor da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), o delito

de porte ilegal de arma de fogo passou a ser crime de perigo abstrato, para cuja
caracterizao no importa o resultado concreto da ao.
O Estatuto do Desarmamento, alm de tipicar o simples porte de munio, no
exige para a congurao do crime que a arma esteja municiada, de acordo com o
que se extrai da redao do art. 14.
Prevalece na jurisprudncia o entendimento de que o porte ilegal de arma de fogo
desmuniciada e o de munies, mesmo congurando hiptese de perigo abstrato
ao objeto jurdico protegido pela norma, constitui conduta tpica, pois o objeto
jurdico tutelado no a incolumidade fsica, mas a segurana pblica e a paz social, sendo irrelevante o fato de estar a arma de fogo municiada ou no. (STF, HC
104.206/RS, 1 Turma, rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 26/08/2010).
No mesmo sentido, tambm em 2012, foi decidido:
O porte de arma de fogo com numerao raspada (art. 16, pargrafo nico,
IV, da Lei n 10.826/2003) congura crime mesmo estando desmuniciada.
33.3 POSSE OU PORTE APENAS DA MUNIO CONFIGURA CRIME

A posse ou o porte apenas da munio (ou seja, desacompanhada da arma)
congura crime. Isso porque tal conduta consiste em crime de perigo abstrato, para cuja caracterizao no importa o resultado concreto da ao.
8/1/2013 3:39:05 PM
A posse ou o porte apenas da munio (ou seja, desacompanhada da arma)

configura crime?
SIM. H previso expressa no Estatuto do Desarmamento:
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local
de trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou empresa:
Pena: deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar,
ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob
guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido,
sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter
sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena: recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Para o STF e o STJ, a posse ou o porte de munio congura crime de perigo abstrato, para cuja caracterizao no importa o resultado concreto da ao. Conra:
O simples fato de portar munio de uso permitido congura a conduta tpica
prevista no art. 14 da Lei n 10.826/03, por se tratar de delito de mera conduta
ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato a segurana coletiva.
(STJ. HC 222.758/MS, rel. Min. Jorge Mussi, 5 Turma, julgado em 20/03/2012)
..........
1. Malgrado os relevantes fundamentos esposados na impetrao, este Tribunal j rmou o entendimento segundo o qual o porte ilegal de arma de fogo
desmuniciada e o de munies, mesmo congurando hiptese de perigo abstrato ao objeto jurdico protegido pela norma, constitui conduta tpica.
2. Desse modo, estando em plena vigncia o dispositivo legal ora impugnado,
no tendo sido declarada sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal, no h espao para o pretendido trancamento da ao penal, em face
da atipicidade da conduta.
(STJ. HC 178.320/SC, rel. Min. Laurita Vaz, 5 Turma, julgado em 28/02/2012)
Direito Penal | 729
8/1/2013 3:39:05 PM
..........
3. A conduta de portar arma de fogo desmuniciada sem autorizao e em

desacordo com determinao legal ou regulamentar congura o delito de
porte ilegal previsto no art. 14 da Lei n 10.826/2003, crime de mera conduta
e de perigo abstrato.
4. Deveras, o delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurana pblica
e a paz social, e no a incolumidade fsica, sendo irrelevante o fato de o armamento estar municiado ou no. Tanto assim que a lei tipica at mesmo
o porte da munio, isoladamente. Precedentes: HC 104206/RS, rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJ de 26/8/2010; HC 96072/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, Dje de 08/04/2010; RHC 91553/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1
Turma, DJe de 20/08/2009.
(STF. HC 88757, rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, julgado em 06/09/2011)
33.4 ARMA DE FOGO ENCONTRADA EM CAMINHO

CONFIGURA PORTE DE ARMA DE FOGO (E NO POSSE)
Se a arma de fogo encontrada no interior do caminho dirigido por motorista prossional, trata-se de crime de porte de arma de fogo (art. 14 do
Estatuto do Desarmamento).
O veculo utilizado prossionalmente NO pode ser considerado local de
trabalho para tipicar a conduta como posse de arma de fogo de uso permitido (art. 12).
STJ. 6 Turma. REsp 1.219.901-MG, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 24/04/2012.
Existe uma diferena entre os crimes de POSSE e o de PORTE de arma de fogo:

POSSE de arma de fogo
PORTE de arma de fogo
Previsto no art. 12.
Previsto no art. 14.
Ocorre quando a arma de fogo, acessrio ou munio est:

no interior da residncia do agente;
no local de trabalho do agente.
Ocorre quando a arma de fogo, acessrio ou munio est em outro local que
no seja a residncia ou local de trabalho do agente.
Se a arma de fogo encontrada no interior do caminho dirigido por motorista

profissional, trata-se de crime de posse ou de porte? O caminho do motorista
profissional pode ser considerado como seu local de trabalho?
Trata-se do crime de PORTE de arma de fogo (art. 14).
O veculo utilizado prossionalmente NO pode ser considerado local de trabalho para que a conduta seja enquadrada como posse de arma de fogo (art. 12).
O caminho, ainda que seja instrumento de trabalho do motorista, no pode ser
classicado como extenso de sua residncia, nem local de seu trabalho, mas apenas instrumento de trabalho.
8/1/2013 3:39:05 PM
A expresso local de trabalho contida no art. 12 exige um lugar determinado, no

mvel, conhecido, sem alterao de endereo.
Dessa forma, a referida expresso no pode abranger todo e qualquer espao por
onde o caminho transitar, pois tal circunstncia est sim no mbito da conduta
prevista como porte de arma de fogo.
Vale ressaltar que o STJ j havia decidido no mesmo sentido: HC 116.052-MG, DJe
09/12/2008.
Arma de fogo em residncia de terceiro configura PORTE (art. 14)
Quem mantm sob guarda arma de fogo de uso permitido, sem autorizao legal,
na residncia de terceiro incide na norma disposta no art. 14 da Lei do Desarmamento, sendo invivel o reconhecimento de que a referida conduta cinge-se
mera posse do objeto. (STJ. HC 83065/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
33.5 MESMO O SUJEITO QUE POSSUA AUTORIZAO

LEGAL PARA PORTE DE ARMA ELE DEVER REGISTR-LA
NO RGO COMPETENTE
A posse legal de armas de fogo deve dar-se em conformidade com o Estatuto do Desarmamento e seu decreto regulamentador. Uma das exigncias
do Estatuto do Desarmamento que os proprietrios de armas de fogo
faam seu registro no rgo competente. No caso de armas de fogo de uso
restrito este registro deve ser feito no Comando do Exrcito (art. 3, pargrafo nico, da Lei).
Mesmo que o indivduo possua autorizao para portar armas de fogo por
conta do cargo que ocupa (ex: magistrado), ele dever obedecer legislao que rege o tema e fazer o registro da arma no rgo competente.
STF. 2 Turma. HC 110697/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25/09/2012.
A Lei n 10.826/2003, conhecida como Estatuto do Desarmamento, dene uma

srie de regras e tipica alguns crimes relacionados com armas de fogo.
O julgado noticiado neste informativo diz respeito ao crime previsto no art. 16
(posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito).
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter
sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Direito Penal | 731
8/1/2013 3:39:05 PM
Imagine agora a seguinte situao apreciada pelo STF (com adaptaes):

Na casa de X, magistrado e ocial da reserva do Exrcito Brasileiro, a Polcia Federal, em cumprimento de mandado de busca e apreenso, encontrou uma arma
de fogo de uso restrito (pistola calibre 9mm).
X no tinha autorizao para possuir e guardar essa arma de uso restrito, razo
pela qual foi denunciado pela prtica do art. 16 do Estatuto do Desarmamento.
Como tese de defesa, X alegou que, como ocial da reserva do Exrcito Brasileiro,
est autorizado a adquirir pistola calibre 9mm e que, alm disso, possui porte de
arma de fogo por ser magistrado.
O STJ e o STF aceitaram os argumentos de X?
NO. Este caso foi analisado tanto pelo STJ como pelo STF. Segundo decidiu o STJ,
ao receber a denncia, mesmo sendo ocial da reserva do Exrcito e magistrado,
X precisaria se submeter s regras da Lei n 10.826/2003 e do Decreto 5.123/2004
(que regulamentou a Lei).
Uma das exigncias do Estatuto do Desarmamento que os proprietrios de armas
de fogo faam seu registro no rgo competente. No caso de armas de fogo de
uso restrito (como era o caso) este registro deve ser feito no Comando do Exrcito
(art. 3, pargrafo nico, da Lei).
Em suma, a prerrogativa de porte de arma inerente ao cargo no afasta a exigncia
de registro das armas (APn 657/PB, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Corte Especial, julgado em 18/05/2011).
X, no se conformando com a deciso do STJ, impetrou habeas corpus no STF.
O STF concordou com o STJ.
Segundo decidido pela 2 Turma do STF, a posse legal de armas deve dar-se em
conformidade com a legislao ou regulamento, o que pressupe, por razes bvias, a regularidade cadastral da arma, de modo a permitir que o Poder Pblico
detenha os meios necessrios scalizao e ao controle, dentre outros aspectos,
da origem, propriedade, localizao, utilizao e destinao das armas de fogo.
Desse modo, mesmo tendo porte de arma de fogo inerente ao seu cargo, X deveria ter procedido ao registro da arma no Comando do Exrcito (STF. HC 110697/
DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25/09/2012).
33.6 ABOLITIO CRIMINIS TEMPORRIA

Os arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento preveem abolitio criminis
temporria do crime de POSSE de arma de fogo. Isso cou tambm conhecido como vacatio legis indireta.
No perodo compreendido entre 23/12/2003 a 23/10/2005, essa abolitio
abrangia posse de arma de fogo de uso PERMITIDO e de uso RESTRITO.
8/1/2013 3:39:05 PM
A partir de 23/10/2005 at 31/12/2009: a abolitio passou a incidir somente

sobre a conduta de posse de arma de fogo de uso PERMITIDO.
STJ. 5 Turma. HC 187.023-MS, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 09/10/2012.
Os arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento preveem:

Art. 30. Os possuidores e proprietrios de arma de fogo de uso permitido
ainda no registrada devero solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro
de 2008, mediante apresentao de documento de identicao pessoal e
comprovante de residncia xa, acompanhados de nota scal de compra ou
comprovao da origem lcita da posse, pelos meios de prova admitidos em
direito, ou declarao rmada na qual constem as caractersticas da arma e a
sua condio de proprietrio, cando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigncias constantes dos incisos I a III do
caput do art. 4 desta Lei.
(Obs1: Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008)
(Obs2: Esse prazo foi prorrogado at 31/12/2009 pela Lei 11.922/2009)
..........
Art. 32. Os possuidores e proprietrios de arma de fogo podero entreg-la,

espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-f, sero indenizados, na forma do regulamento, cando extinta a punibilidade de eventual
posse irregular da referida arma.
Desse modo, os possuidores e proprietrios de arma de fogo de uso permitido

ainda no registrada poderiam solicitar o registro da arma at o dia 31/12/2009.
Assim, at esse prazo (31/12/2009), no era tpica a conduta de possuir arma de
fogo de uso permitido.
Nesse perodo, a posse de arma de fogo de uso permitido no era crime porque
houve abolio criminis temporria (tambm chamada de descriminalizao temporria ou vacatio legis indireta).
A quais crimes se aplica essa vacatio legis especial?
No perodo compreendido entre 23/12/2003 a 23/10/2005, a vacatio legis indireta
abrangia as condutas de posse de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito.
A partir de 23/10/2005 at 31/12/2009 a vacatio legis especial passou a incidir somente sobre a conduta de posse de arma de fogo de uso permitido.
Resumindo:
A abolitio criminis temporria abrangia quais crimes?
De 23/12/2003 a 23/10/2005
De 23/10/2005 at 31/12/2009
Posse de arma de fogo de uso PERMITIDO e de uso RESTRITO.
Posse de arma de fogo de uso PERMITIDO apenas.

Direito Penal | 733
8/1/2013 3:39:06 PM
Obs: Tais datas so muito importantes para resolver casos prticos, mas acredito
que, dicilmente, sero exigidas em uma prova de concurso, salvo se o objetivo do
examinador for o de que quase todos errem porque no h razoabilidade em ter
que memorizar isso.
De qualquer forma, vejamos os seguintes exemplos de aplicao da vacatio legis
especial:
A polcia encontrou, no dia 18/07/2007, na casa de X, uma arma de fogo de
uso permitido. X poder se valer da vacatio legis especial para no responder
ao processo?
SIM, considerando que se trata do fato previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2005, na casa de X, uma arma de fogo de
uso permitido. X poder se valer da vacatio legis especial para no responder
ao processo?
SIM, considerando que se trata do fato previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2007, na mochila de X, que andava na rua,
uma arma de fogo de uso permitido, sem que ele tivesse autorizao. X poder
se valer da abolitio criminis temporria para no responder ao processo? Essa
abolitio criminis temporria poderia ser aplicada para o porte de arma de fogo
de uso permitido (art. 14)?
NO.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2005, na mochila de X, que andava na rua,
uma arma de fogo de uso permitido, sem que ele tivesse autorizao. X poder
se valer da abolitio criminis temporria para no responder ao processo? Essa
abolitio criminis temporria poderia ser aplicada para o porte de arma de fogo
de uso permitido (art. 14)?
NO. A vacatio legis prevista nos arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento no
torna atpica a conduta de porte ilegal de arma de uso permitido (art. 14). Essa vacatio legis especial somente tem aplicao para os casos de POSSE de arma de fogo.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2007, na casa de X, uma arma de fogo de uso
restrito. X poder se valer da abolitio criminis temporria para no responder
ao processo? Essa abolitio criminis temporria poderia ser aplicada?
NO, porque se trata de posse de arma de fogo de uso restrito praticado aps 23/10/2005.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2005, na casa de X, uma arma de fogo de uso
restrito. X poder se valer da abolitio criminis temporria para no responder
ao processo? Essa abolitio criminis temporria poderia ser aplicada?
SIM, porque praticado antes de 23/10/2005.
8/1/2013 3:39:06 PM
33.7 ABOLITIO CRIMINIS TEMPORRIA E PROVA DE QUE A ARMA

ENCONTRADA ERA USADA PARA A PRTICA DE OUTROS DELITOS
Como vimos acima, os possuidores e proprietrios de arma de fogo de uso permitido ainda no registrada poderiam solicitar o registro da arma at o dia 31/12/2009.
Assim, at esse prazo (31/12/2009), no era tpica a conduta de possuir arma de
fogo de uso permitido.
Veja, no entanto, este interessante caso concreto julgado em 2012 pela 2 Turma
do STF:
O ru foi preso em agrante, antes do dia 31/12/2009, em sua casa, com uma arma
de fogo e inmeras munies. Segundo restou comprovado nos autos, essa arma
era utilizada pelo ru para garantir a prtica do delito de trco de drogas, crime
pelo qual ele tambm foi condenado.
A defesa alegou que o ru teria at o dia 31/12/2009 para regularizar a arma de
fogo encontrada na sua casa, valendo ressaltar que ele foi preso antes dessa data.
Logo, segundo a defesa, tendo sido o condenado agrado dentro do perodo
chamado de vacatio legis indireta, em que estava suspensa a eccia do crime de
posse de arma de fogo, deveria ser reconhecida a atipicidade da sua conduta.
A 2 Turma do STF concordou com essa tese?
NO. Segundo entendeu a Corte, as provas produzidas demonstraram que a arma
encontrada foi utilizada para garantir a prtica do trco de drogas (delito pelo
qual ele tambm foi condenado). Logo, mesmo que o ru tivesse a inteno de
regulariz-la, no poderia, pois tal armamento era utilizado para a prtica do crime
de trco de drogas.
Vale ressaltar que este julgado foi excepcional diante das peculiaridades do caso concreto, mas que a regra aplicvel maioria dos casos foi explicada no tpico anterior.
Resumindo:
O ru foi preso por posse ilegal de arma de fogo em data anterior a 31/12/2009,
perodo no qual ainda vigia a abolitio criminis temporria prevista nos arts.
30 e 32 do Estatuto do Desarmamento. Logo, em tese, ele ainda estava dentro do prazo para regularizar sua arma.
No entanto, a 2 Turma do STF no reconheceu, neste caso concreto, a
ocorrncia de abolitio criminis temporria porque restou provado que a
arma encontrada era utilizada para garantir a prtica do delito de trco
de drogas, crime pelo qual ele tambm foi condenado. Assim, diante dessa
situao, a Corte entendeu que, mesmo que o ru tivesse a inteno de regularizar a arma no poderia, pois ela era utilizada para a prtica do crime
de trco de drogas.
STF. 2 Turma. HC 111842/ES, rel. Min. Crmen Lcia, 13/11/2012.
Direito Penal | 735
8/1/2013 3:39:06 PM
34 CRIMES NA LEI DE LICITAES E CONTRATOS (LEI 8.666/93)

34.1 CRIME DO ART. 89
No caso do crime previsto no art. 89 da Lei n 8.666/93, exige-se:
a) que tenha havido resultado danoso (dano ao errio) para que ele se consuma (trata-se de crime material);
b) que o agente tenha elemento subjetivo especial (dolo especco), consistente na inteno de violar as regras de licitao.
STJ. Corte Especial. APn 480-MG, rel. originria Min. Maria Thereza de Assis Moura, red. para
acrdo Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 29/03/2012.
A Lei de Licitao (Lei n 8.666/93) prev alguns tipos penais.

No caso julgado pelo STJ, estava sendo analisada a prtica ou no do crime previsto
no art. 89:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou
deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade:
Pena: deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, beneciou-se da dispensa ou
inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico.
Antes de analisarmos o que foi decidido pelo STJ, vejamos algumas noes sobre
este tipo penal:
Licitao dispensada, dispensvel e inexigvel:
Dispensada
Dispensvel
Inexigvel
Art. 17
Art. 24
Art. 25
Rol taxativo
Rol taxativo
Rol exemplicativo
A lei determina a no realizao da licitao, obrigando a contratao direta.
A lei autoriza a no realizao da licitao. Mesmo sendo dispensvel, a

Administrao pode decidir realizar a licitao
(discricionariedade).
Como a licitao uma

disputa, indispensvel
que haja pluralidade de
objetos e pluralidade de
ofertantes para que ela
possa ocorrer. Assim, a lei
prev alguns casos em que
a inexigibilidade se verica
porque h impossibilidade
jurdica de competio.
Ex: alienao de bens imveis provenientes de dao em pagamento.
Ex: compras at 8.000 reais.
Ex: contratao de artista

consagrado pela crtica
especializada ou pela opi-
8/1/2013 3:39:06 PM
nio pblica para fazer o

show do aniversrio da
cidade.
Norma penal em branco:

Como as hipteses de dispensa e inexigibilidade esto previstas na Lei n 8.666/93,
este tipo penal taxado como:
norma penal em branco (porque depende de complemento normativo);
imprpria, em sentido amplo ou homognea (o complemento normativo emana
do legislador);
do subtipo homovitelnea ou homolga (o complemento emana da mesma instncia legislativa).
Tipo objetivo:
Este tipo possui duas partes, punindo condutas distintas:
Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei;
Deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade
(as formalidades esto previstas especialmente no art. 26 da Lei).
Desse modo, haver o crime tanto na hiptese em que a licitao dispensada
mesmo sem lei autorizando ou determinando a dispensa, como na situao em
que a lei at autoriza ou determina, mas o administrador no observa os requisitos
formais para tanto.
Contudo, a grande questo envolvendo este dispositivo a seguinte: Exige-se
resultado danoso (dano ao errio) para que este crime se consuma?
SIM. Foi o que decidiu o STJ neste julgado noticiado no Informativo (APn 480-MG).
Vale ressaltar que esta a posio consolidada da Corte, seno vejamos:
O entendimento dominante no Superior Tribunal de Justia no sentido de
que o crime do art. 89 da Lei 8.666, de 1993, somente punvel quando produz resultado danoso ao errio.
(Apn 214/SP, rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 07/05/2008)
..........
As aes criminais, que envolvem o cometimento de crimes previstos na Lei

de Licitaes, exigem, para a congurao do delito, a evidenciao do dolo
especco e do dano ao errio, para que consubstanciem a justa causa para a
condenao penal.
(APn 330/SP, rel. Min. Francisco Falco, rel. p/ Acrdo Min. Luiz Fux, Corte Especial,
..........
Direito Penal | 737
8/1/2013 3:39:06 PM
O tipo descrito no art. 89 da Lei de Licitao tem por escopo proteger o patrimnio pblico e preservar o princpio da moralidade, mas s punvel quando
produz resultado danoso.
(Apn 261/PB, rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em 02/03/2005)
Assim, conclui-se que o tipo penal do art. 89 crime material (aquele que, para
consumao, exige a ocorrncia de resultado naturalstico).
Outro argumento mencionado pelo STJ para absolver a acusada foi o de que o
Ministrio Pblico no demonstrou a inteno da r (na poca Prefeita) de violar
as regras de licitao.
35 PERDA DO CARGO
I A perda do cargo prevista no art. 83 da Lei de Licitao se refere apenas
ao cargo ocupado pelo condenado por ocasio do crime cometido e no
a eventuais outros cargos exercidos pelo ru no momento da condenao.
II Os efeitos previstos no art. 83 NO so automticos. Assim, para que haja
perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo indispensvel que a
deciso condenatria motive concretamente a necessidade do afastamento.
STJ. 6 Turma. REsp 1.244.666-RS, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 16/08/2012.
A Lei de Licitao (Lei n 8.666/93) prev alguns crimes e regras de direito penal.
Uma das situaes previstas que, se o ru for condenado por crime da Lei de
Licitao, ele perder o cargo, emprego, funo ou mandato eletivo.
Desse modo, o condenado, se agente pblico, receber uma sano penal, alm de
outra de natureza administrativa, devendo ambas ser aplicadas cumulativamente.
Veja a redao do dispositivo:
Art. 83. Os crimes denidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores pblicos, alm das sanes penais,
perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo.
Essa perda classicada juridicamente como um efeito extrapenal da condenao.

Repare que haver a punio tanto no caso de crimes consumados como tentados.
Existe alguma regra parecida com essa no Cdigo Penal?
Sim. Trata-se do art. 92, I:
Art. 92. So tambm efeitos da condenao:
I a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a
um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para
com a Administrao Pblica;
8/1/2013 3:39:06 PM
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
Caso o crime praticado seja contra a Lei de Licitaes, aplica-se o art. 83 da Lei n
8.666/93 por conta do princpio da especialidade, destinando-se o art. 92, I, do CP,
para os demais casos que no tenham regra especca.
A questo interessante decidida pelo STJ a respeito desse art. 83 foi a seguinte:
A era prefeito quando foi acusado de cometer, no ano de 2001, o crime do art. 89
da Lei de Licitao.
Em 2004, o seu mandato se encerrou e ele ainda no havia sido julgado.
Em 2009, ele iniciou um novo mandato de prefeito.
Em 2010, o processo criminal que ele respondia chegou ao m, tendo ele sido condenado.
Indaga-se: A perda do cargo prevista no art. 83 se refere apenas ao cargo ocupado por ocasio do crime cometido ou a qualquer cargo exercido pelo ru no
futuro? Em nosso exemplo, A ir perder o mandato?
NO. O STJ decidiu que os efeitos extrapenais da deciso condenatria no podem
alcanar o novo mandato, de modo a afast-lo do cargo atual.
O mandato de A (2001-2004) expirou antes de ele ser julgado pelo crime cometido,
no podendo perder o cargo atual para o qual foi reeleito em 2009.
O ru foi reconduzido ao cargo de prefeito, por meio de eleio, em 2009, portanto rmou-se novo provimento originrio, com outra diplomao para perodo
de mandato eletivo diverso (2009 a 2012). Consequentemente, no pode perder o
cargo por um fato anterior, cometido em 2001 porque aquele perodo de mandato
eletivo j se encontra encerrado, desde o ano de 2004.
O provimento originrio (tambm chamado de autnomo) no guarda qualquer
relao com eventual cargo que antes era ocupado pela pessoa.
Assim, a correta interpretao do art. 83 no sentido de que o afastamento deve
ser do cargo que o ru ocupava no momento do cometimento do crime, e no de
outro que, no futuro, ele venha a ocupar.
Os efeitos previstos no art. 83 da Lei n 8.666/93 so automticos? Em outras
palavras, sempre que houver condenao haver a perda do cargo?
NO. Para que esse efeito da condenao seja aplicado indispensvel que a
deciso condenatria motive concretamente a necessidade de afastamento do
cargo, emprego, funo ou mandato eletivo.
Em outras palavras, o STJ armou que a exigncia contida no pargrafo nico
do art. 92 do CP tambm aplicada perda do cargo prevista no art. 83 da Lei
n 8.666/93:
Direito Penal | 739
8/1/2013 3:39:06 PM
Art. 92 (...)
Pargrafo nico. Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena.
36 LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/2006)

No ano de 2012, o STF julgou a constitucionalidade da Lei n 11.340/06, que trata
sobre violncia domstica, mais conhecida como Lei Maria da Penha.
Os Ministros julgaram em conjunto duas aes relacionadas com a Lei Maria da
Penha:
A ADC n 19, proposta pela Presidncia da Repblica, que tinha como objetivo
declarar constitucionais os arts. 1, 33 e 41;
A ADI n 4.424, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, para o fim de dar
interpretao conforme aos arts. 12, inciso I, 16 e 41, ambos da Lei n 11.340/2006,
e assentar a natureza incondicionada da ao penal em caso de crime de leso
corporal, pouco importando a extenso desta, praticado contra a mulher no ambiente domstico.
Vejamos as principais questes decididas pelo STF:
36.1 A LEI MARIA DA PENHA

NO VIOLA O PRINCPIO DA IGUALDADE
No h violao do princpio constitucional da igualdade no fato de a Lei n
11.340/06 ser voltada apenas proteo das mulheres.
STF. Plenrio. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 09/02/2012.
A Presidncia da Repblica ingressou com uma ao declaratria de constitucionalidade (ADC n 19) com o objetivo de declarar que o art. 1 da Lei seria constitucional.
O art. 1 da Lei estabelece:
Art. 1 Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica
e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio
Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia
contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais raticados pela
Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar.
A ADC foi necessria porque havia alguns juzes estaduais que declaravam inconstitucional a Lei Maria da Penha porque ela faria discriminao entre homem e mulher ao proteger apenas as mulheres em detrimento dos homens.
8/1/2013 3:39:06 PM
A ADC foi julgada procedente por unanimidade, ou seja, o STF declarou CONSTITUCIONAL o art. 1 da Lei, armando que no h violao ao princpio da igualdade.
Dessa feita, conclui-se que a Lei Maria da Penha somente protege a mulher.
O homem at pode ser vtima de violncia domstica e familiar (ex: homem que
apanha de sua esposa). No entanto, somente a mulher recebe uma proteo diferenciada. O homem recebe a proteo comum prevista no Cdigo Penal.
A mulher, conforme o Relator, Min. Marco Aurlio, vulnervel quando se trata de
constrangimentos fsicos, morais e psicolgicos sofridos em mbito privado. No
h dvida sobre o histrico de discriminao por ela enfrentado na esfera afetiva. As
agresses sofridas so significativamente maiores do que as que acontecem se
que acontecem contra homens em situao similar, avaliou.
O Relator armou que a Lei Maria da Penha promove a igualdade em seu sentido
material, sem restringir de maneira desarrazoada o direito das pessoas pertencentes ao gnero masculino. O legislador utilizou meio adequado e necessrio para
fomentar o m traado pelo referido preceito constitucional.
Aduziu-se no ser desproporcional ou ilegtimo o uso do sexo como critrio de
diferenciao, visto que a mulher seria eminentemente vulnervel no tocante a
constrangimentos fsicos, morais e psicolgicos sofridos em mbito privado.
Frisou-se que, na seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmnica com o
disposto no art. 7, item c, da Conveno de Belm do Par e com outros tratados
raticados pelo pas.
Assim, trata-se de uma ao armativa (discriminao positiva) em favor da mulher.
Sob o enfoque constitucional, consignou-se que a norma seria corolrio da incidncia do princpio da proibio de proteo insuciente dos direitos fundamentais.
O Min. Ayres Britto disse que a Lei est em consonncia plena com o que denominou de constitucionalismo fraterno, que seria a losoa de remoo de preconceitos contida na Constituio Federal de 1988.
O Min. Gilmar Mendes lembrou que no h inconstitucionalidade em legislao
que d proteo ao menor, ao adolescente, ao idoso e mulher.
I
A igualdade formal (tambm chamada de igualdade perante a lei, civil ou jurdica)
est prevista no art. 5, caput da CF/88 e consagra que todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza.
A igualdade material (igualdade perante os bens da vida, substancial, real ou ftica)
preconiza que as desigualdades fticas existentes entre as pessoas devem ser reduzidas por meio da promoo de polticas pblicas e privadas. A igualdade material
tambm encontra previso na CF/88 (art. 3, III).
A igualdade material e a formal acabam sendo conitantes entre si.
Direito Penal | 741
8/1/2013 3:39:06 PM
Com efeito, a igualdade formal pressupe um tratamento igual. Quando se trata

todos da mesma forma, est se promovendo a igualdade formal, mas relegando a
igualdade material.
Quando se trata desigualmente os desiguais, promove-se a igualdade material em
detrimento da igualdade formal.
As aes armativas so medidas especiais que tm por objetivo assegurar progresso adequado de certos grupos raciais, sociais ou tnicos ou de indivduos
que necessitem de proteo e que possam ser necessrias e teis para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e
liberdades fundamentais (REsp 1264649/RS, rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma,
julgado em 01/09/2011).
Desse modo, ao contrrio do que muitas pessoas pensam, as aes armativas no
se restringem proteo de negros, mas tambm de mulheres e outros grupos.
36.2 A PREVISO LEGAL SOBRE A EXISTNCIA DE JUIZADOS DE

VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER CONSTITUCIONAL
O art. 33 da Lei Maria da Penha determina que, nos locais em que ainda
no tiverem sido estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e
criminal para as causas decorrentes de violncia domstica e familiar contra
a mulher.
Esta previso no ofende a competncia dos Estados para disciplinarem a
organizao judiciria local.
STF. Plenrio. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 09/02/2012.
A ADC tambm tinha como objetivo declarar constitucional o art. 33 da Lei, que prev:
Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e
criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia
domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV
desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente.
Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais,
para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.
Havia uma corrente de juzes e Desembargadores que defendia que este art. 33 da
Lei violava os arts. 96, I, a e 125, 1 da CF:
Art. 96. I, a: afirma que compete privativamente aos tribunais elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias
processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos
respectivos rgos jurisdicionais e administrativos.
8/1/2013 3:39:06 PM
Art. 125, 1: prev que a competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal
de Justia.
Segundo o Relator, a Lei Maria da Penha no implicou obrigao, mas a faculdade
de criao dos Juizados de Violncia Domstica contra a Mulher.
O art. 33 no cria varas judiciais, no dene limites de comarcas e no estabelece
um nmero de magistrados a serem alocados aos Juizados de Violncia Domstica e Familiar. Estes temas seriam concernentes s peculiaridades e circunstncias locais.
O mencionado artigo apenas faculta a criao desses juizados e atribui ao juiz da
vara criminal a competncia cumulativa das aes cveis e criminais envolvendo
violncia domstica contra mulher ante a necessidade de conferir tratamento uniforme especializado e clere em todo o territrio nacional sobre a matria.
No h qualquer problema no fato de a lei federal sugerir aos Tribunais estaduais
a criao de rgos jurisdicionais especializados, tendo isso j ocorrido, por exemplo, com o Estatuto da Criana e do Adolescente e com a Lei de Falncia, cujas
respectivas leis recomendaram a criao de varas especializadas no julgamento
de tais matrias.
36.3 AOS CRIMES PRATICADOS COM VIOLNCIA DOMSTICA

CONTRA A MULHER NO SE APLICA A LEI 9.099/95
Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher
no se aplica a Lei dos Juizados Especiais (Lei n 9.099/95), mesmo que a
pena seja menor que 2 anos.
STF. Plenrio. ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 09/02/2012.
O art. 41 da Lei Maria da Penha tem a seguinte redao:

Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei 9.099, de 26
de setembro de 1995.
O STF decidiu que este art. 41 constitucional e que, para a efetiva proteo das
mulheres vtimas de violncia domstica, foi legtima a opo do legislador de excluir tais crimes do mbito de incidncia da Lei n 9.099/95.
Vale ressaltar que a Lei n 9.099/95 no se aplica nunca e para nada que se rera
Lei Maria da Penha.
Obs: O STJ interpretava este art. 41 armando que a inaplicabilidade da Lei n
9.099/95 signicava apenas que os institutos despenalizadores da Lei dos Juizados
que no poderiam ser utilizados na Lei Maria da Penha, ou seja, transao penal
e suspenso condicional do processo.
Direito Penal | 743
8/1/2013 3:39:06 PM
O STF foi alm e disse que, alm dos institutos despenalizadores, nenhum dispositivo
da Lei n 9.099/95 pode ser aplicado aos crimes protegidos pela Lei Maria da Penha.
Desse modo, a Lei n 11.340/06 exclui de forma absoluta a aplicao da Lei n
9.099/95 aos delitos praticados contra a mulher no mbito das relaes domsticas
e familiares.
Aqui o julgamento foi 10 x 1, vencido o Min. Cezar Peluso.
36.4 LESO CORPORAL PRATICADA CONTRA MULHER

NO MBITO DAS RELAES DOMSTICAS CRIME DE
AO PBLICA INCONDICIONADA
Ateno!
Toda leso corporal, ainda que de natureza leve ou culposa, praticada
contra a mulher no mbito das relaes domsticas crime de ao penal
INCONDICIONADA.
STF. Plenrio. ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 09/02/2012.
O crime de leses corporais est previsto no art. 129 do CP.

O Cdigo Penal no diz que o crime de leses corporais de ao pblica
condicionada.
Logo, quando a lei no diz que determinado crime de ao pblica condicionada,
a regra de que este delito de ao pblica incondicionada (art. 100, 1 do CP).
Ocorre que a Lei n 9.099/95 armou, em seu art. 88, que os crimes de leses
corporais leves e culposas seriam de ao penal pblica condicionada:
Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais
leves e leses culposas.
Assim, por exemplo, quando, em uma briga de bar, Joo desfere um soco em Ricardo, causando-lhe leses corporais leves, este crime de ao penal pblica condicionada, ou seja, qualquer providncia para apurar este delito e para dar incio ao
procedimento criminal s se inicia se o ofendido (no caso, Ricardo) tiver interesse e
provocar os rgos pblicos (procurar a polcia ou o Ministrio Pblico).
Repita-se que, se no houvesse este art. 88 da Lei n 9.099/95, a ao penal nos
crimes de leses corporais leves e culposas seria pblica incondicionada, considerando que o Cdigo Penal no exige representao para este crime (art. 129 c/c
art. 100, 1 do CP).
Antes do julgamento do STF, a dvida era ento a seguinte: As leses corporais
leves e culposas praticadas contra a mulher no mbito de violncia domstica
eram de ao pblica incondicionada ou condicionada?
8/1/2013 3:39:07 PM
Em outras palavras, este art. 88 da Lei n 9.099/95 tambm valeria para as

leses corporais leves e culposas praticadas contra a mulher no mbito de violncia domstica?
Havia duas correntes sobre o tema:
1 corrente: ao pblica
INCONDICIONADA (art. 88
no vale para a Lei Maria da Penha)
2 corrente: ao pblica
CONDICIONADA (art. 88
vale para a Lei Maria da Penha)
Argumentos principais:
Argumentos principais:
A ineficincia do Estado na proteo O art. 41 da Lei s veda medidas despeda mulher vtima de violncia domstinalizadoras que no integrem a vontade
ca representa grave violao de direitos
da mulher (veda transao penal e sushumanos;
penso do processo).
O projeto de lei previa representao e Por razes de poltica criminal e de
foi alterado;
proteo da famlia reconstituda, importante que a mulher tenha poder de
A Lei 11.340/06 expressa ao determinar
decidir se deseja instaurar ou no a perque no se aplica a Lei 9.099/95.
secuo penal.
Antes do STF proferir o julgamento que estamos analisando, quem primeiro teve
que enfrentar a discusso foi o STJ.
De incio, o STJ entendeu que se tratava de ao pblica incondicionada: HC
96.992-DF, rel. Min. Jane Silva (Des. convocada do TJ/MG), julgado em 12/8/2008.
Ocorre que esse entendimento mudou e o STJ passou a adotar, de maneira pacca, a 2 corrente, ou seja, de que se tratava de ao pblica CONDICIONADA.
Sustentava-se, dentre outros argumentos que no h como prosseguir uma ao penal depois de o juiz ter obtido a reconciliao do casal ou ter homologado a separao
com a definio de alimentos, partilha de bens, guarda e visitas. Assim, a possibilidade
de trancamento de inqurito policial em muito facilitaria a composio dos conflitos
envolvendo as questes de Direito de Famlia, mais relevantes do que a imposio de
pena criminal ao agressor (REsp 1.097.042-DF, rel. originrio Min. Napoleo Nunes
Maia Filho, red. para acrdo Min. Jorge Mussi, julgado em 24/02/2010).
O Plenrio do STF julgou a questo e modicou novamente o panorama da jurisprudncia ptria.
Qualquer leso corporal, mesmo que leve ou culposa, praticada contra mulher no
mbito das relaes domsticas crime de ao penal INCONDICIONADA, ou seja,
o Ministrio Pblico pode dar incio ao penal sem necessidade de representao da vtima.
O Plenrio, por maioria, julgou procedente ao direta, proposta pelo Procurador
Geral da Repblica, para atribuir interpretao conforme a Constituio aos arts. 12,
Direito Penal | 745
8/1/2013 3:39:07 PM
I; 16 e 41, todos da Lei 11.340/2006, e assentar a natureza incondicionada da ao

penal em caso de crime de leso corporal, praticado mediante violncia domstica e familiar contra a mulher.
Em suma, o STF adotou a 1 corrente acima exposta.
O resultado do julgamento foi 10 votos a favor da tese, vencido apenas o Min.
Cezar Peluzo.
Para a maioria dos ministros do STF, se a ao penal fosse considerada condicionada esta circunstncia acabaria por esvaziar a proteo constitucional assegurada s mulheres.
Entendeu-se, contudo, que permanece a necessidade de representao para crimes dispostos em leis diversas da Lei 9.099/95, como o de ameaa e os cometidos
contra a dignidade sexual.
Algumas consequncias que vislumbramos ser decorrentes deste entendimento
do STF:
Se uma mulher sofrer leses corporais no mbito das relaes domsticas, ainda que leves, e procurar a delegacia relatando o ocorrido, o delegado no deve
fazer com que ela assine uma representao, uma vez que no existe mais
representao para tais casos. Bastar que a autoridade policial colha o depoimento da mulher e, com base nisso, havendo elementos indicirios, instaure o
inqurito policial;
Como j exposto acima, em caso de leses corporais leves ou culposas que a
mulher for vtima, em violncia domstica, o procedimento de apurao na fase
pr-processual o inqurito policial e no o termo circunstanciado;
Se a mulher que sofreu leses corporais leves de seu marido, arrependida e
reconciliada com o cnjuge, procura o delegado, o promotor ou o juiz dizendo que gostaria que o inqurito ou o processo no tivesse prosseguimento,
esta manifestao no ter nenhum efeito jurdico, devendo a tramitao continuar normalmente;
Se um vizinho, por exemplo, presencia a mulher apanhando do seu marido e comunica ao delegado de polcia, este obrigado a instaurar um inqurito policial
para apurar o fato, ainda que contra a vontade da mulher. A vontade da mulher
ofendida passa a ser absolutamente irrelevante para o incio do procedimento;
errado dizer que, com a deciso do STF, todos os crimes praticados contra a
mulher, em sede de violncia domstica, sero de ao penal incondicionada.
Continuam existindo crimes praticados contra a mulher (em violncia domstica)
que so de ao penal condicionada, desde que a exigncia de representao
esteja prevista no Cdigo Penal ou em outras leis, que no a Lei n 9.099/95.
Assim, por exemplo, a ameaa praticada pelo marido contra a mulher continua
sendo de ao pblica condicionada porque tal exigncia consta do pargrafo
nico do art. 147 do CP. O que o STF decidiu foi que o delito de leso corporal,
8/1/2013 3:39:07 PM
ainda que leve, praticado com violncia domstica contra a mulher, sempre
de ao penal incondicionada porque o art. 88 da Lei n 9.099/95 no pode ser
aplicado aos casos da Lei Maria da Penha.
Os arts. 12, I e 16, da Lei Maria da Penha no foram declarados inconstitucionais.
O que o STF fez foi to-somente dar interpretao conforme a Constituio a
estes dispositivos, confirmando que deveriam ser interpretados de acordo com o
art. 41 da Lei. Em suma, deve-se entender que a representao mencionada pelos
arts. 12, I e 16 da Lei Maria da Penha refere-se a outros delitos praticados contra a
mulher e que sejam de ao penal condicionada, como o caso da ameaa (art.
147 do CP), no valendo para leses corporais.
36.5 LEI MARIA DA PENHA PODE SER APLICADA

PARA VIOLNCIA PRATICADA POR IRMO CONTRA IRM
possvel a aplicao da Lei Maria da Penha para violncia praticada por
irmo contra irm, ainda que eles nem mais morem sob o mesmo teto.
STJ. 6 Turma. HC 184.990-RS, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 12/06/2012.
possvel a aplicao da Lei Maria da Penha (Lei n 11.340/2006) para violncia praticada por irmo contra irm, ainda que eles nem mais morem sob o
mesmo teto?
SIM, possvel. Vale ressaltar, no entanto, que para vericar se deve ou no ser aplicada a Lei Maria da Penha preciso que a relao existente entre o sujeito ativo e o
passivo seja analisada em face do caso concreto.
Se estiver caracterizada a relao ntima de afeto familiar entre o agressor (irmo) e
a vtima (irm), inexiste a exigncia de coabitao ao tempo do crime, para a congurao da violncia domstica contra a mulher.
Lei n 11.340/06:
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, congura violncia domstica e familiar contra
a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte,
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
III em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
Outros precedentes:
(...) Consoante entendimento desta Corte, a relao existente entre o sujeito
ativo e o passivo de determinado delito deve ser analisada em face do caso
concreto, para vericar a aplicao da Lei Maria da Penha, sendo desnecessrio que se congure a coabitao entre eles. (...)
(STJ. HC 184.990/RS, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/06/2012)
..........
Direito Penal | 747
8/1/2013 3:39:07 PM
A Lei 11.340/06 buscou proteger no s a vtima que coabita com o agressor,

mas tambm aquela que, no passado, j tenha convivido no mesmo domiclio,
contanto que haja nexo entre a agresso e a relao ntima de afeto que j
existiu entre os dois.
(STJ. CC 102832/MG, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, julgado em
25/03/2009)
..........
Para a congurao de violncia domstica, basta que estejam presentes as

hipteses previstas no artigo 5 da Lei 11.343/2006 (Lei Maria da Penha), dentre as quais no se encontra a necessidade de coabitao entre autor e vtima.
(STJ. HC 115857/MG, rel. Min. Jane Silva (Des. Conv. do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em
16/12/2008)
36.6 LEI MARIA DA PENHA PODE SER APLICADA PARA NAMORADOS

possvel que a agresso cometida por ex-namorado congura violncia
domstica contra a mulher ensejando a aplicao da Lei n 11.340/06.
STJ. 5 Turma. HC 182.411/RS, rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/
RJ), julgado em 14/08/2012.
A Lei Maria da Penha pode ser aplicada para namorados?

SIM. A Terceira Seo do STJ vem rmando entendimento jurisprudencial no sentido da congurao de violncia domstica contra a mulher, ensejando a aplicao
da Lei n 11.340/2006, a agresso cometida por ex-namorado.
Em tais circunstncias, h o pressuposto de uma relao ntima de afeto a ser protegida, por ocasio do anterior convvio do agressor com a vtima, ainda que no
tenham coabitado. (HC 181.217/RS, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em
20/10/2011, DJe 04/11/2011)
(...) 1. Congura violncia contra a mulher, ensejando a aplicao da Lei n
11.340/2006, a agresso cometida por ex-namorado que no se conformou com
o m de relao de namoro, restando demonstrado nos autos o nexo causal entre
a conduta agressiva do agente e a relao de intimidade que existia com a vtima.
2. In casu, a hiptese se amolda perfeitamente ao previsto no art. 5, inciso III,
da Lei n 11.343/2006, j que caracterizada a relao ntima de afeto, em que o
agressor conviveu com a ofendida por vinte e quatro anos, ainda que apenas
como namorados, pois aludido dispositivo legal no exige a coabitao para a
congurao da violncia domstica contra a mulher. (...)
(CC 103813/MG, rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seo, julgado em 24/06/2009)
Mas cuidado: no qualquer namoro que se enquadra na Lei Maria da Penha:

Para a Min. Relatora, como o art. 5 da citada lei dispe que a violncia domstica
abrange qualquer relao ntima de afeto e dispensa a coabitao, cada demanda
8/1/2013 3:39:07 PM
deve ter uma anlise cuidadosa, caso a caso. Deve-se comprovar se a convivncia
duradoura ou se o vnculo entre as partes eventual, efmero, uma vez que no
incide a lei em comento nas relaes de namoro eventuais. (STJ. CC 91.979-MG, rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/02/2009)
37 LEI DE DROGAS (LEI 11.343/2006)

37.1 REGIME INICIAL
Qual o regime inicial de cumprimento de pena do ru que for condenado
por trco de drogas?
Lei n 8.072/90: prev que o regime inicial deve ser, obrigatoriamente, o
fechado (art. 2, 1)
Plenrio do STF: esse 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90 INCONSTITUCIONAL. O regime inicial nas condenaes por crimes hediondos ou equiparados (como o caso do trco de drogas) no tem que ser obrigatoriamente
o fechado, podendo ser tambm o regime semiaberto ou aberto, desde que
presentes os requisitos do art. 33, 2, alneas b e c, do Cdigo Penal.
STJ: tambm adota o entendimento do STF. Assim, possvel a xao de
regime prisional diferente do fechado para o incio do cumprimento de
pena imposta ao condenado por trco de drogas.
STF. Plenrio. HC 111840/ES, rel. Min. Dias Tooli, 27/06/2012.
STJ. 3 Seo. EREsp 1.285.631-SP, rel. Min. Sebastio Reis Junior, julgado em 24/10/2012.
37.2 TRAFICANTE PRIVILEGIADO (ART. 33, 4)

A Lei de Drogas prev, em seu art. 33, 4, a gura do tracante privilegiado,
tambm chamada de tracncia menor ou tracncia eventual:
Art. 33 (...)
4 Nos delitos denidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero
ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes,
no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
Natureza jurdica: causa de diminuio de pena.

Reduo: de 1/6 a 2/3.
O magistrado tem plena autonomia para aplicar a reduo no quantum que reputar adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Vale ressaltar, no entanto, que essa xao deve ser sucientemente fundamentada e no
pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da
pena (STF HC 108387, 06.03.12). Dito de outra forma, no se pode utilizar os mesmos
Direito Penal | 749
8/1/2013 3:39:07 PM
fundamentos para xar a pena-base acima do mnimo legal e para aplicar a reduo
prevista neste dispositivo, sob pena de bis in idem.
Vedao converso em penas restritivas de direitos:
O STF j declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade da expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante deste 4 do art.
33 de modo que possvel, segundo avaliao do caso concreto, a concesso da
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que
cumpridos os requisitos do art. 44 do CP.
Requisitos:
Para que tenha direito causa de diminuio, o agente (ru) dever:
Ser primrio
Possuir bons antecedentes
No se dedicar s atividades criminosas;
No integrar organizao criminosa.
Requisitos cumulativos: os requisitos acima so cumulativos, ou seja, se um deles

no estiver presente, no poder ser aplicada a causa de diminuio ao ru.
Recusa deve se basear em circunstncias concretas:
O juiz somente pode negar a aplicao desta causa de diminuio se fundamentar sua deciso em dados concretos.
Assim, no pode, por exemplo, o magistrado armar que o ru se dedica a
atividades criminosas usando como argumento para provar isso o simples
fato de ter cometido o crime de trco de drogas. Ora, se isso fosse possvel
ningum poderia ser beneciado pelo 4, considerando que sempre o juiz
poderia alegar que ele estava envolvido com trco de drogas.
Dessa forma, necessrio que o julgador possua outros elementos que
provem que aquele ru se dedica a atividades criminosas.
STJ. 5 Turma. HC 253.732-RJ, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/12/2012.
O que so as chamadas mulas?

Mula o nome dado a pessoa, geralmente primria e de bons antecedentes
(para que no desperte suspeitas), que cooptada pelas quadrilhas de trco de
drogas para que realizem o transporte do entorpecente de uma cidade, estado,
pas, para outros, em troca de uma contraprestao pecuniria, ou por conta de
ameaas. Normalmente, a droga transportada pela mula de forma dissimulada,
escondida em fundos falsos de bolsas, junto ao corpo ou at mesmo em cpsulas
dentro do estmago dessas pessoas.
A mula tambm conhecida como avio ou transportador.
8/1/2013 3:39:07 PM
Caso concreto julgado pelo STF:

Em interessante julgado de 2012, a 2 Turma do STF discutiu se deveria ser aplicada
ou no a causa de diminuio do 4 do art. 33, da LD a determinada mula presa
transportando 951g de cocana.
As provas indicavam que a referida condenada era:
primria;
possua bons antecedentes;
no se dedicava s atividades criminosas.
Tese defensiva
A defesa alegava ainda que, pelo fato de a condenada ser uma simples mula, no
se poderia considerar que ela integrava organizao criminosa.
Em outras palavras, o fato de transportar droga, por si s, no seria o bastante para
armar que a r integraria organizao criminosa.
O STF concordou com esta tese?
NO. Os Ministros, por maioria, entenderam que a r (mula) integraria sim organizao criminosa e, portanto, no teria jus citada causa de diminuio.
Considerou-se que o trco internacional no existe sem o transporte da droga
pelas chamadas mulas.
A mula, de fato, integra a organizao criminosa, na medida em que seu trabalho condio sine qua non (indispensvel) para a narcotracncia internacional
considerando que, se no fosse esse elo na cadeia de consumo e do trco, este
comrcio ilcito no existiria.
Toda organizao criminosa estruturada a partir de uma diviso de tarefas que
tenha um m comum. A tarefa do transporte da droga (realizado pela mula) est
inserida nesse contexto como essencial a este objetivo comum.
Se o legislador tivesse a inteno de conferir tratamento menos rigoroso ao tracante mula ele teria feito isso de maneira expressa, criando um tipo penal derivado
para prever tal situao.
Obs: Tipo fundamental ou tipo bsico aquele que descreve os requisitos essenciais do crime, ou seja, a sua modalidade mais simples, bsica. Tipo derivado
aquele que se forma com base no tipo fundamental, mediante o acrscimo de
circunstncias que aumentam ou diminuem a pena. Ex: o furto privilegiado previsto
no 2 do art. 155 do CP).
O que se verica, no entanto, o contrrio, ou seja, o legislador previu no tipo
penal fundamental (caput do art. 33, da LD) que uma das condutas que congura
o trco o ato de transportar a droga.
Dessa feita, a conduta da mula no foi diferenciada pelo legislador.
Direito Penal | 751
8/1/2013 3:39:07 PM
Em suma:
O simples fato de ser transportador da droga (mula) no d direito, obrigatoriamente, aplicao do 4 do art. 33 da LD.
A mula pode, diante do caso concreto, ser considerada como integrante
da organizao criminosa, afastando o 4 do art. 33 da LD.
STF. 2 Turma. HC 101265/SP, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa,
10/04/2012.
37.3 A CONDENAO POR TRFICO PODE OCORRER

MESMO QUE NO TENHA HAVIDO A APREENSO DA DROGA
A ausncia de apreenso da droga no torna a conduta atpica se existirem
outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de trco.
STJ. 6 Turma. HC 131.455-MT, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/08/2012.
No caso do crime de trfico de drogas (art. 33 da Lei n 11.343/2006), possvel

haver a condenao do ru ainda que no tenha havido a apreenso da droga?
SIM. A ausncia de apreenso da droga no torna a conduta atpica se existirem
outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de trco.
No caso examinado pelo STJ, o que estava sendo discutido era se a denncia deveria ser ou no recebida mesmo sem ter tido a apreenso da droga. A 6 Turma
considerou que a denncia fundamentou-se em provas obtidas pelas investigaes policiais, dentre elas a quebra de sigilo telefnico, que so meios hbeis para
comprovar a materialidade do delito perante a falta da droga, no caracterizando,
assim, a ausncia de justa causa para a ao penal.
O STJ possui outro precedente no mesmo sentido, mas julgado ainda na gide
da revogada Lei n 6.368/76:
(...) possvel, nos casos de no apreenso da droga, que a condenao pela
prtica do delito tipicado no art. 12 da Lei n 6.368/76 seja embasada em
extensa prova documental e testemunhal produzida durante a instruo criminal, o que constitui o caso dos autos.
(REsp 1065592/DF, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 05/04/2011)
37.4 TRFICO DE DROGAS E JUNTADA DO

LAUDO TOXICOLGICO DEFINITIVO APS A CONDENAO
A 1 Turma do STF decidiu que a nulidade decorrente da juntada extempornea do laudo toxicolgico denitivo somente pode ser reconhecida se
car comprovado prejuzo ao ru.
STF. 1 Turma. RHC 110429/MG, rel. Min. Luiz Fux, 06/03/2012.
8/1/2013 3:39:07 PM
Se determinada pessoa condenada por trfico de drogas sem laudo toxicolgico definitivo e este juntado aos autos somente aps a sentena, haver
obrigatoriamente nulidade?
NO. Assim entendeu a 1 Turma do STF. Argumentos:
No caso concreto julgado, a apresentao tardia do laudo no acarretou a nulidade do feito, haja vista que a materialidade delitiva havia sido demonstrada por
outros meios probatrios;
Ademais, a nulidade decorrente da juntada extempornea do laudo toxicolgico
definitivo somente pode ser reconhecida se ficar comprovado prejuzo ao ru, o
que no ocorreu na hiptese analisada.
O STJ j decidiu de forma semelhante ao STF:
(...) 2. A juntada tardia do laudo denitivo no tem o condo de acarretar,
no caso, a nulidade do feito, tendo em vista que no exerceu inuncia no
julgamento, no havendo demonstrao do prejuzo sofrido pela Defesa,
porque a materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada por outros
meios probatrios. (...)
(HC 167.220/RS, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 01/03/2012)
..........
(...) Ademais, a jurisprudncia desta Turma consolidou-se no sentido de que a

juntada do laudo toxicolgico denitivo aps a prolao da sentena no caracteriza nulidade absoluta do feito, mxime quando a posse da droga houver
sido admitida pelo prprio agente, e se o exame preliminar, posteriormente
raticado pelo laudo denitivo, atestar a natureza entorpecente da substncia
apreendida (Precedente). (...)
(HC 185.328/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 27/09/2011)
Mas cuidado porque o STJ tambm possui precedente em sentido contrrio:

(...) Conquanto para a admissibilidade da acusao seja suciente o laudo de constatao provisria, exige-se a presena do laudo denitivo para que seja prolatado
um dito repressivo contra o denunciado pelo crime de trco de entorpecentes.
2. No caso dos autos, tem-se que o paciente foi condenado sem que fosse anexado ao feito o indispensvel laudo denitivo, o que causa de nulidade absoluta
do processo, e no de absolvio, como pretendido pela impetrante. Precedentes.
3. Writ no conhecido. Ordem concedida de ofcio para anular a sentena condenatria, determinando-se a juntada do laudo toxicolgico denitivo, abrindo-se vista s partes para se manifestarem sobre o documento antes da prolao
de sentena.
(STJ. HC 196.625/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/03/2013)
Apesar deste ltimo acrdo mencionado, penso que a posio majoritria

no sentido de que a juntada do laudo denitivo aps a sentena no acarreta,
Direito Penal | 753
8/1/2013 3:39:07 PM
obrigatoriamente, a nulidade da condenao se havia outros meios para se provar

a materialidade do delito e se no cou demonstrado nenhum prejuzo defesa.
37.5 CRIME DE ASSOCIAO PARA O TRFICO (ART. 35)

Para que que caracterizado o crime de associao para o trco (art. 35
da Lei 11.343/2006) exige-se que o agente tenha o dolo de se associar com
PERMANNCIA e ESTABILIDADE.
Dessa forma, atpica a conduta se no houver nimo associativo permanente (duradouro), mas apenas espordico (eventual).
O art. 35 da Lei n 11.343/2006 (Lei de Drogas) prev o crime de associao para

o trco:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o m de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:
Pena: recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se
associa para a prtica reiterada do crime denido no art. 36 desta Lei.
Quais so os requisitos para que essa associao de duas ou mais pessoas

seja crime?
A associao precisa ser:
estvel;
permanente;
destinada prtica de trfico de drogas prprio (art. 33, caput) ou equiparado
(art. 33, 1) ou trfico de maquinrio (art. 34).
Segundo o STJ:
(...) esse crime reclama concurso de duas ou mais pessoas de forma estvel ou
permanente, ligadas pelo animus associativo dos agentes, no se confundindo
com a simples coautoria. (...)
(HC 149.330-SP, rel. Min. Nilson Naves, julgado em 06/04/2010).
..........
(...) Para a caracterizao do crime de associao para o trco imprescindvel o dolo de se associar com estabilidade e permanncia, sendo que a
reunio ocasional de duas ou mais pessoas no se subsume ao tipo do artigo
35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. (...)
(HC 254.428/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/11/2012)
8/1/2013 3:39:08 PM
37.6 CAUSA DE AUMENTO (ART. 40)

O art. 40, III, da Lei de Drogas prev como causa de aumento de pena o fato
da infrao ser cometida em transportes pblicos.
Se o agente leva a droga em transporte pblico, mas no a comercializa
dentro do meio de transporte, incidir essa majorante (ex: agente leva droga dentro de sua mala)?
1) No. Exige-se que haja comercializao no transporte pblico. H uma
nica deciso da 1 Turma do STF nesse sentido, devendo ressaltar que foi
tomada sem a presena de todos os Ministros.
2) SIM. Basta utilizar o transporte pblico para fazer circular a droga. a
posio da 2 Turma do STF, do STJ e tambm de alguns precedentes da
prpria 1 Turma do STF.
STF. 1 Turma. HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acrdo Min. Rosa Weber, 15/05/2012.
A Lei de Drogas (Lei n 11.343/2006) prev como causa de aumento de pena:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um
sexto a dois teros, se:
III a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou benecentes, de locais
de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de
qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos;
Se o agente leva a droga em transporte pblico, mas no a comercializa dentro do

meio de transporte, incidir essa majorante? Ex: agente surpreendido quando
trazia consigo droga em nibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido.
No
SIM
Deciso isolada da 1 Turma do STF
a posio da 2 Turma do STF, do STJ

e tambm de precedentes da prpria 1
Turma do STF. a posio que deve ser
adotada nos concursos.
Com base em uma interpretao teleolgica, o disposto no art. 40, III, somente
pode ser aplicado se houver a comercializao da droga em transporte pblico,
no alcanando a situao de o agente ter sido surpreendido quando trazia
consigo droga em nibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido.
A simples utilizao de transporte pblico para a circulao da substncia

entorpecente ilcita j motivo suciente para a aplicao da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III, da
Lei n 11.343/2006.
(HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red.

p/ o acrdo Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 15/05/2012).
(HC 108523, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012)
Direito Penal | 755
8/1/2013 3:39:08 PM
Observao importante:
Essa deciso da 1 Turma do STF noticiada no Informativo 666 isolada e no dever
prevalecer em outros casos. A deciso foi prolatada sem a presena da Min. Crmen
Lcia e do Min. Dias Tooli que j votaram em sentido contrrio ao que foi decidido.
Desse modo, para ns de concurso (com exceo de uma prova prtica ou oral da
Defensoria), a posio mais segura a ser adotada armar que a simples utilizao
de transporte pblico para a circulao da substncia entorpecente ilcita j motivo
suciente para a aplicao da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da
Lei n 11.343/2006, no sendo necessria a comercializao da droga no transporte.
37.7 LIBERDADE PROVISRIA

Vide comentrios no captulo sobre Direito Processual Penal.
38 CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO

Os delitos previstos nos arts. 309 e 310 do CTB so crimes de perigo concreto.
STF. 6 Turma. HC 118.310-RS, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/10/2012.
Existe uma classificao dos delitos que os distinguem em crimes de dano e

de perigo.
Crimes de dano: somente se consumam com a efetiva leso do bem jurdico
(ex: homicdio).
Crimes de perigo: so aqueles que se consumam com a mera possibilidade
de dano. Em simples palavras, no precisa que ocorra dano para a consumao,
basta que se verifique o perigo de dano.
Os crimes de perigo dividem-se em:
Crimes de perigo abstrato (presumido): consumam-se com a simples prtica
da conduta, no se exigindo a comprovao de que o bem jurdico esteve exposto a perigo. H uma presuno absoluta de que, se ocorreu a conduta, houve
perigo ao bem jurdico. Exs: trfico de drogas (art. 33 da Lei n 11.343/2006),
posse e porte de arma de fogo (arts. 12 e 14 da Lei n 10.826/2003), embriaguez
ao volante (art. 306 do CTB).
Crimes de perigo concreto: para que haja a consumao indispensvel que se
comprove, no caso concreto, que o bem jurdico foi colocado em uma situao
de perigo. Ex: perigo vida ou sade de outrem (art. 132 do CP).
Os crimes de perigo abstrato so inconstitucionais?
NO. Existe uma importante corrente doutrinria que defende que os crimes de
perigo abstrato so inconstitucionais porque violariam o princpio da ofensividade.
8/1/2013 3:39:08 PM
O STJ e o STF, contudo, armam que os crimes de perigo abstrato so constitucionais (STF HC 109269/MG).
Feitas essas observaes, vou tratar agora sobre o caso noticiado no Informativo.
O Cdigo de Trnsito (Lei n 9.503/97) prev como crimes:
Art. 309. Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida Permisso
para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando
perigo de dano:
Penas: deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
Art. 310. Permitir, conar ou entregar a direo de veculo automotor a pessoa
no habilitada, com habilitao cassada ou com o direito de dirigir suspenso,
ou, ainda, a quem, por seu estado de sade, fsica ou mental, ou por embriaguez, no esteja em condies de conduzi-lo com segurana:
Penas: deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
Esses dois delitos so crimes de dano ou de perigo?

Crimes de perigo.
So crimes de perigo abstrato ou concreto?
Crimes de perigo concreto. Assim, para que esses delitos sejam consumados, no
basta que o agente esteja dirigindo sem permisso ou que algum entregue a
direo do veculo a pessoa no habilitada. indispensvel que, dessa conduta,
decorra perigo real ou concreto. o entendimento pacco do STJ e STF.
1) (Promotor Militar 2013) Dentre os vetores estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal como necessrios a legitimar o reconhecimento da insignicncia, nos crimes
contra o patrimnio praticados por militares, o grau de reprovabilidade do comportamento tem afasta do a aplicao do referido princpio. ( )
2) (Delegado/RJ 2009) O princpio da insignicncia releva uma hiptese de atipicidade material da conduta. ( )
3) (Juiz TJ/MG 2009 | CESPE) A tipicidade material surgiu para limitar a larga abrangncia formal dos tipos penais, impondo que, alm da adequao formal, a conduta
do agente gere tambm relevante leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico tutelado. ( )
4) (Promotor/GO 2010 | CESPE) A tipicidade material do fato depende, dentre outros
requisitos, da existncia de resultado jurdico relevante e da imputao objetiva da
conduta. ( )
Direito Penal | 757
8/1/2013 3:39:08 PM
5) (Promotor/MG 2007 | CESPE) O princpio da insignicncia atua como:

a) instrumento de mensurao da ilicitude da conduta;
b) interpretao restritiva do tipo penal;
c) limitao da culpabilidade do agente;
d) extino da punibilidade;
e) diminuio da pena.
6) (Juiz Federal/TRF5 2011 | CESPE) No caso de o agente ser reincidente, no se aplica o
princpio da insignicncia para o reconhecimento da atipicidade material da conduta
delituosa, pois deve-se evitar a fragmentao do delito em condutas que, isoladamente, sejam objetivamente insignicantes, mas que, analisadas em conjunto, fragilizem a
segurana do ordenamento jurdico. ( )
7) (Juiz TJ/TO 2007 | CESPE) O fato de o ru possuir antecedentes criminais impede a
aplicao do princpio da insignicncia. ( )
8) (Juiz Federal/TRF1 2011 | CESPE) O princpio da insignicncia tem incidncia, apenas,
nas condutas tipicadas como infrao penal de menor potencial ofensivo, que, por si
s, possuem valorao legislativa acerca do desvalor da ao e do resultado, por meio
da proporcional e adequada reprimenda leso ao bem jurdico protegido, sendo
este o substrato legal na aplicao do princpio. Os demais crimes, por serem social e
penalmente relevantes, afastam a incidncia do referido princpio. ( )
9) (Juiz TJ/TO 2007 | CESPE) O pequeno valor da res furtiva, por si s, autoriza a aplicao do princpio da insignicncia. ( )
10) So sinnimas as expresses bem de pequeno valor e bem de valor insignicante,
sendo a consequncia jurdica, em ambos os casos, a aplicao do princpio da insignicncia, que exclui a tipicidade penal. ( )
11) (Analista STF 2008 | CESPE) cabvel a aplicao do princpio da insignicncia para
ns de trancamento de ao penal em que se imputa ao acusado a prtica de crime
de descaminho. ( )
12) (Analista STF 2008 | CESPE) Uma vez aplicado o princpio da insignicncia, que deve
ser analisado conjuntamente com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado, a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu
carter material, afastada ou excluda. ( )
13) (Analista MPU 2010 | CESPE) De acordo com entendimento jurisprudencial, no se
aplica o princpio da insignicncia aos crimes ambientais, ainda que a conduta do
agente se revista da mnima ofensividade e inexista periculosidade social na ao,
visto que, nesse caso, o bem jurdico tutelado pertence a toda a coletividade, sendo,
portanto, indisponvel. ( )
14) (Juiz Federal/TRF2 2009 | CESPE) Em decises recentes, o STJ tem entendido inaplicvel o princpio da insignicncia nos crimes contra a administrao pblica, ainda
que o valor econmico da leso possa ser considerado nmo, porque a norma busca
resguardar no somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa. ( )
8/1/2013 3:39:08 PM
15) (DPU 2010 | CESPE) Considere a situao hipottica em que Ricardo, brasileiro,
primrio, sem antecedentes, 22 anos de idade, e Bernardo, brasileiro, 17 anos de
idade, de comum acordo e em unidade de desgnios, tenham colocado em circulao, no comrcio local de Taguatinga/DF, seis cdulas falsas de R$ 50,00, com as
quais compraram produtos alimentcios, de higiene pessoal e dois pares de tnis,
em estabelecimentos comerciais diversos. Considere, ainda, que, ao ser acionada, a
polcia, rapidamente, tenha localizado os agentes em um ponto de nibus e, alm
dos produtos, tenha encontrado, na posse de Ricardo, duas notas falsas de R$ 50,00
e, na de Bernardo, uma nota falsa de mesmo valor, alm de R$ 20,00 em cdulas
verdadeiras. Na delegacia, os produtos foram restitudos aos legtimos proprietrios, e as cdulas, apreendidas. Nos termos da situao hipottica descrita e com
base na jurisprudncia dos tribunais superiores, admite-se a priso em agrante
dos agentes, considera-se a infrao praticada em concurso de pessoas e, pelas
circunstncias descritas e ante a ausncia de prejuzo, deve-se aplicar o princpio
da insignicncia. ( )
16) (Juiz Federal/TRF1 2009 | CESPE) Ainda que seja a nota falsicada de pequeno valor,
descabe, em princpio, aplicar ao crime de moeda falsa o princpio da insignicncia,
pois, tratando-se de delito contra a f pblica, invivel a armao do desinteresse
estatal na sua represso. ( )
17) (Promotor/PI 2012 | CESPE) Tratando-se de crime de contrabando, aplica-se, conforme o montante do imposto sonegado, o princpio da insignicncia. ( )
18) (Juiz Federal/TRF2 2011 | CESPE) O crime de contrabando no se caracteriza enquanto no houver deciso denitiva no processo administrativo scal acerca da
constituio do tributo devido, admitindo-se, em juzo, a incidncia do princpio da
insignicncia. ( )
19) (Juiz TJ/PA 2012 | CESPE) Aplica-se o princpio da insignicncia ao crime de estelionato, ainda que cometido em detrimento de entidade de direito pblico. ( )
20) (Juiz TJ/PA 2012 | CESPE) A tentativa de furto de bens avaliados em R$ 400,00
sempre enseja a aplicao do princpio da insignicncia ante o inexpressivo valor
da res furtiva. ( )
21) (Juiz TJ/ES 2012 | CESPE) A jurisprudncia do STJ rme no sentido da aplicabilidade
do princpio da insignicncia ao delito de moeda falsa, caso o valor das cdulas falsicadas no ultrapasse a quantia correspondente a um salrio mnimo. ( )
22) (Juiz TJ/ES 2012 | CESPE) A aplicao do princpio da insignicncia, que deve ser
analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado, objetiva excluir ou afastar a prpria tipicidade penal, examinada na
perspectiva de seu carter material. ( )
23) Segundo a jurisprudncia do STJ, aplicvel o princpio da insignicncia ao peculato,
desde que o prejuzo causado ao errio no ultrapasse um salrio mnimo e o agente
seja primrio. ( )
Direito Penal | 759
8/1/2013 3:39:08 PM
24) (Juiz Federal/TRF5 2011 | CESPE) O comrcio de cpias grosseiras de CDs e DVDs
em centros urbanos, para o sustento prprio do agente e de sua famlia, impe a aplicao dos princpios da insignicncia e da adequao social e conduz atipicidade
da conduta, em tese violadora de tipo penal protetivo da propriedade imaterial. ( )
25) (Juiz Federal/TRF5 2011 | CESPE) No se admite a aplicao do princpio da insignicncia em relao ao funcionamento de estao de rdio no perodo de dois meses
entre o vencimento de licena ambiental e a concesso, em denitivo, de nova autorizao pela autoridade administrativa. ( )
26) (Juiz do Trabalho/TRT1 2010 | CESPE) Conforme iterativa jurisprudncia do STJ, o fato
de se tratar de furto qualicado constitui motivao suciente para impedir a aplicao do princpio da insignicncia. ( )
27) (OAB set/2012 | FGV) Em relao ao princpio da insignicncia, assinale a armativa correta.
a) O princpio da insignicncia funciona como causa de excluso da culpabilidade. A
conduta do agente, embora tpica e ilcita, no culpvel.
b) A mnima ofensividade da conduta, a ausncia de periculosidade social da ao,
o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da
leso jurdica constituem, para o Supremo Tribunal Federal, requisitos de ordem
objetiva autorizadores da aplicao do princpio da insignicncia.
c) A jurisprudncia predominante dos tribunais superiores acorde em admitir a
aplicao do princpio da insignicncia em crimes praticados com emprego de
violncia ou grave ameaa pessoa (a exemplo do roubo).
d) O princpio da insignicncia funciona como causa de diminuio de pena.
28) (Juiz TJ/PR 2012) Congura-se crime continuado quando:
a) o agente, mediante uma s ao, comete mais de um crime, idnticos ou no,
contra, pelo menos, 02 (duas) vtimas.
b) o agente, mediante mais de 03 (trs) aes, sempre contra vtimas diferentes, pratica o mesmo crime em sequncia um do outro, num perodo no superior a 24
(vinte e quatro) horas.
c) o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica 02 (dois) ou mais crimes
da mesma espcie.
d) o agente comete 02 (dois) ou mais crimes no mesmo local e contra vtimas diferentes, no se considerando o tempo e o modo de execuo.
29) (Procurador da Repblica 22 Concurso) Em tema de crime continuado, a jurisprudncia atual garante que a unidade de desgnios entre as vrias condutas delituosas
dispensvel congurao da continuidade. ( )
30) (DPE/SP 2012) Diz-se que a unicidade de condutas no caso de crime continuado
co jurdica inspirada em motivos de poltica criminal, uma vez que se reveste de
culpabilidade menos acentuada, em razo da repetio da conduta que arrefeceria a
conscincia do ilcito. ( )
8/1/2013 3:39:08 PM
31) (Promotor/RR 2012) H crime continuado mesmo na circunstncia em que haja uma
nica conduta desdobrada em vrios atos. ( )
32) (Juiz Federal/TRF5 2011) No que tange ao crime continuado, para efeitos de aplicao da pena, adota-se no CP a teoria da unidade real; tratando-se de concurso de
crimes, as penas de multa devem ser aplicadas distinta e integralmente. ( )
33) (DPE/MA 2011) A jurisprudncia do STJ preconiza que o lapso temporal superior
a trinta dias entre os crimes de roubo praticados pelo mesmo agente no d azo
aplicao da continuidade delitiva, devendo incidir a regra do concurso material. ( )
34) (Juiz TJ/BA 2012) Aplica-se ao crime continuado a lei penal mais grave caso a sua
vigncia seja anterior cessao da continuidade. ( )
35) (Juiz TJ/BA 2012) Aplica-se a continuidade delitiva aos crimes de estelionato, de
receptao e de adulterao de sinal identicador de veculo automotor, infraes
penais da mesma espcie. ( )
36) (Juiz TJ/BA 2012) Segundo o entendimento dos tribunais superiores, no se reconhece a continuidade delitiva quando o intervalo de tempo entre os crimes for superior a quinze dias. ( )
37) (Juiz TJ/PA 2012) Segundo a jurisprudncia pacca da Suprema Corte, o instituto da
continuidade delitiva deve ser reconhecido ainda que, entre as vrias aes criminosas, tenha transcorrido lapso temporal superior a um ano. ( )
38) (DPE/SC 2012 | FEPESE) A reincidncia uma circunstncia agravante que no se
congura quando o agente, aps ter sido condenado, em sentena penal transitada
em julgado, pela prtica de contraveno penal, comete qualquer crime em territrio
nacional ou fora dele. ( )
39) (DPE/AM 2013 | FCC) A reincidncia:
a) obsta a suspenso condicional da pena, ainda que a condenao anterior tenha
imposto to somente a pena de multa.
b) ca excluda automaticamente pela reabilitao.
c) sempre impede a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
d) pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como
circunstncia judicial.
e) no inui no prazo da prescrio da pretenso punitiva.
40) (Juiz TJDFT 2012) A reincidncia no inui no prazo da prescrio da pretenso
punitiva. ( )
41) (MP/SP 2012) A reincidncia aumenta em um tero o prazo da prescrio da pretenso executria, no tendo qualquer efeito sobre a pretenso punitiva. ( )
42) (TRT1 2010 | CESPE) A reincidncia, circunstncia que agrava a pena, quando no
constitui ou qualica o delito, ocorre quando o agente comete novo crime, depois
de transitar em julgado a sentena que, o Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, sendo certo que, apesar de interromper a prescrio, no
Direito Penal | 761
8/1/2013 3:39:08 PM
impedimento para a suspenso condicional da pena, ainda que se tenha vericado

na prtica de crime doloso. ( )
43) (Juiz TJ/CE 2012) A jurisprudncia dos tribunais superiores pacicou-se no sentido
de que aos crimes de roubo e de extorso aplica-se o instituto da continuidade delitiva, pois, a despeito de no serem delitos da mesma espcie, esto intimamente
ligados por nexo funcional. ( )
44) (AGU 2008 | CESPE) Os crimes denidos na lei de licitaes sujeitam os seus autores,
quando servidores pblicos, perda de cargo, emprego, funo ou mandato eletivo,
ainda que o crime no tenha sido consumado. ( )
45) (Promotor MP/SP 2010) O elemento subjetivo do delito de extorso o dolo, sendo
prescindvel o m especial de agir. ( )
46) (Procurador da Repblica 2005) A jurisprudncia do STF e do STJ desautoriza dizer
que o crime de extorso no se consuma sem a obteno da vantagem indevida. ( )
47) (Promotor MP/RR 2012 | CESPE) Para a consumao do crime de extorso, includo
entre os delitos patrimoniais, imprescindvel a obteno, pelo agente, de indevida
vantagem econmica para si ou para outrem. ( )
48) (Juiz TJ/PA 2012 | CESPE) Congura-se mera tentativa de extorso o fato de o ameaado vencer o temor inspirado e deixar de atender imposio do agente, solicitando, conantemente, a interveno policial. ( )
49) (Juiz TJ/CE 2012 | CESPE) A jurisprudncia dos tribunais superiores pacicou-se no
sentido de que aos crimes de roubo e de extorso aplica-se o instituto da continuidade delitiva, pois, a despeito de no serem delitos da mesma espcie, esto intimamente ligados por nexo funcional. ( )
50) (Delegado/PB 2009 | CESPE) Se o agente, aps subtrair os pertencentes da vtima
com grave ameaa, obriga-a a entregar o carto do banco e a fornecer a respectiva
senha, h concurso formal entre os crimes de extorso e roubo, pois so crimes da
mesma espcie, isto , contra o patrimnio. ( )
51) (Promotor/CE 2009) admissvel o arrependimento posterior no crime de extorso. ( )
52) (Promotor/RS 2008) De acordo com a orientao jurisprudencial dominante, o crime
de extorso:
a) s pode ter como objeto coisa alheia mvel.
b) no admite tentativa.
c) consuma-se independentemente da obteno da vantagem indevida.
d) pode visar a obteno de vantagem devida.
e) pode no ter m econmico.
53) (Juiz TJ/CE 2012) A jurisprudncia reiterada do STJ orienta-se no sentido de que,
para caracterizar a continuidade delitiva, basta o preenchimento dos requisitos de
ordem objetiva. ( )
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54) (Juiz Federal/TRF 2 2011) A doutrina contempornea registra como necessria a presena de alguns elementos para a caracterizao do crime continuado, entre os quais
se incluem o fator psicolgico ou dolo unitrio e a habitualidade da infrao, no aspecto subjetivo, e, no objetivo, a identidade do bem jurdico tutelado e do tipo penal,
alm de mesma titularidade da vtima. ( )
55) (Promotor MP/ES 2010) Segundo a jurisprudncia majoritria dos tribunais superiores, no delito de roubo, o reconhecimento da habitualidade criminosa nas situaes
concretas no afasta a gura do crime continuado. ( )
56) (Juiz TJ/CE 2012) A utilizao da regra segundo a qual, no concurso de crimes, as penas
de multa so aplicadas distinta e integralmente restringe-se aos casos de concursos material e formal, no se inserindo no mbito de abrangncia da continuidade delitiva. ( )
57) (Juiz TJ/CE 2012) Segundo a jurisprudncia do STJ, o lapso temporal superior a trinta
dias entre os crimes de roubo praticados pelo mesmo agente no d azo aplicao
do concurso material, devendo incidir, nesse caso, a regra da continuidade delitiva. ( )
58) (Juiz Federal /TRF1 2009) No se admite continuidade delitiva nos crimes contra a
vida. ( )
59) (Juiz Federal/TRF3 2011) O STF entende que se aplica ao crime continuado e ao
permanente a lei do tempo em que cesse a continuidade ou a permanncia, sendo
ela ou no a lei mais benca. ( )
60) (Juiz do Trabalho/TRT 1 2010) Consoante a jurisprudncia do STJ, possvel o reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes de latrocnio e roubo, porque
so da mesma espcie, dado que previstos no mesmo tipo incriminador. ( )
61) (Juiz TJDFT 21/10/2012) O recente entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de possibilitar a no aplicao do enunciado n. 605 da Smula de Jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal (no se admite continuidade delitiva nos crimes contra
a vida) para permitir ao Juiz que, em algumas hipteses, reconhea a fictio iuris da
continuidade delitiva nos crimes de homicdio doloso. ( ) C
62) (Promotor MP/AL 21/10/2012) Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, o juiz, se reconhecer a continuidade
delitiva, poder aumentar a pena de uma s das infraes, se idnticas, ou a mais
grave, se diversas,
a) de um sexto at metade, no podendo exceder a que seria cabvel pela regra do
concurso formal.
b) at o triplo, no podendo exceder a que seria cabvel pela regra do concurso material.
c) de um sexto at dois teros, no podendo exceder a que seria cabvel pela regra
do concurso material.
d) at o dobro, podendo exceder a que seria cabvel pela regra do concurso formal.
e) de um sexto at dois teros, podendo exceder a que seria cabvel pela regra do
concurso formal.
Direito Penal | 763
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63) (Juiz TJ/PB 2011) Compete justia comum o julgamento de acusado de crime de
menor potencial ofensivo em concurso formal com delito de outra natureza, visto
que, no concurso de crimes, a pena considerada para a xao da competncia a
resultante da soma das penas previstas, havendo concurso material, ou da exasperao, no caso de concurso formal ou de crime continuado. ( )
64) (DPE/ES 2009) possvel o concurso material entre roubo circunstanciado pelo emprego de arma e quadrilha armada, no se devendo falar em bis in idem, pois os bens
jurdicos tutelados so diversos. Enquanto a punio do roubo protege o patrimnio,
a da quadrilha ou bando protege a paz pblica. ( )
65) (Promotor MP/RR 2012) De acordo com a jurisprudncia dos tribunais superiores,
vedado, por congurar bis in idem, o concurso dos crimes de formao de quadrilha
ou bando armado com delito de roubo qualicado pelo concurso de pessoas e uso
de armas. ( )
66) (Juiz Federal/TRF2 2009) Congura bis in idem e, consequentemente, nulidade sanvel por habeas corpus a condenao por crime de quadrilha armada e roubo qualicado pelo uso de armas, na mesma sentena. ( )
67) (Promotor de Justia MP/PR 2011) O crime de roubo, praticado em concurso com
adolescente ou doente mental, insuciente para congurar a causa de aumento de
pena do concurso de agentes, prevista no art. 157, 2, inciso II, do Cdigo Penal. ( )
68) (Promotor/ES 2010) Segundo a jurisprudncia majoritria dos tribunais superiores,
no delito de roubo, o reconhecimento da habitualidade criminosa nas situaes concretas no afasta a gura do crime continuado. ( )
69) (Juiz Federal/TRF5 2011) A reiterao criminosa indicadora de delinquncia habitual
ou prossional suciente para descaracterizar o crime continuado. ( )
70) (DPE/ES 2009) possvel o concurso material entre roubo circunstanciado pelo emprego de arma e quadrilha armada, no se devendo falar em bis in idem, pois os bens
jurdicos tutelados so diversos. Enquanto a punio do roubo protege o patrimnio,
a da quadrilha ou bando protege a paz pblica. ( )
71) (Juiz Federal /RF2 2009) Congura bis in idem e, consequentemente, nulidade sanvel por habeas corpus a condenao por crime de quadrilha armada e roubo qualicado pelo uso de armas, na mesma sentena. ( )
72) (Promotor/ES 2010) Segundo a jurisprudncia majoritria dos tribunais superiores,
no delito de roubo, o reconhecimento da habitualidade criminosa nas situaes concretas no afasta a gura do crime continuado. ( )
73) (Juiz Federal/TRF5 2011) A reiterao criminosa indicadora de delinquncia habitual
ou prossional suciente para descaracterizar o crime continuado. ( )
74) (Agente da PF 2012 | CESPE) Pedro se ops execuo de diligncia policial cujo
objetivo era investig-lo e recusou-se a colaborar com os agentes que a realizaram,
razo por que a diligncia no pde ser executada. Nessa situao, Pedro no pode
ser responsabilizado criminalmente por no ter atendido s ordens policiais, uma vez
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que o sistema penal brasileiro no pune a resistncia passiva, tampouco a caracteriza

como delito de desobedincia. ( )
75) (Juiz TJ/ES 2012 | CESPE) O funcionrio pblico pode cometer crime de desobedincia, se destinatrio de ordem judicial, e, considerando a inexistncia de hierarquia,
tem o dever de cumpri-la. ( )
76) (Juiz/TRF2 2011 | CESPE) O descumprimento das condies estabelecidas na transao penal, homologada, ou no, pelo juzo, permite a propositura da ao penal e
enseja a imputao do crime de desobedincia, em concurso material, caso o magistrado deixe consignada, na proposta de transao, advertncia a esse respeito, aceita
pelo autor do fato e por seu advogado. ( )
77) (Juiz TJ/ES 2012 | CESPE) O princpio da adequao social, dirigido ao julgador, e no
ao legislador, objetiva restringir a abrangncia do tipo penal, limitando sua interpretao e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas
pela sociedade. ( )
78) (Juiz Federal/TRF5 2011 | CESPE) O comrcio de cpias grosseiras de CDs e DVDs em
centros urbanos, para o sustento prprio do agente e de sua famlia, impe a aplicao dos princpios da insignicncia e da adequao social e conduz atipicidade
da conduta, em tese violadora de tipo penal protetivo da propriedade imaterial. ( )
79) (DPE/MA 2011 CESPE) A jurisprudncia do STJ considera, para ns penais, socialmente adequada a venda de CDs e DVDs piratas, devendo a punio contra o agente
limitar-se esfera cvel. ( )
80) (DPE/RO 2012 adaptada CESPE) Sendo imposta a Felipe condenao por crime
de furto e sendo aplicada pena privativa de liberdade de trs anos e seis meses de
recluso, o regime inicial de cumprimento da pena ser obrigatoriamente o fechado,
no caso de ele ser reincidente. ( )
81) A pena por crime hediondo ou equiparado deve ser cumprida inicialmente em regime
fechado. ( )
82) (DPE/SP 2012) O agente que investe com seu veculo automotor dolosamente em
direo a um desafeto atingindo-o, mas acaba por lesionar culposamente tambm
um terceiro, incorre em hiptese de concurso formal imperfeito ou imprprio. ( )
83) (DPE/SP 2012 CESPE) Se a aplicao do critrio do concurso formal redundar em
pena superior quela que seria aplicvel na hiptese de reconhecimento do concurso
material, as penas relativas aos crimes devem ser somadas. ( )
84) (DPU 2010 CESPE) Segundo precedentes do STJ, o percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferido em razo do nmero de delitos
praticados, e no, luz das circunstncias judiciais analisadas na primeira fase da
dosimetria da pena. ( )
85) (Promotor RN 2009 CESPE) Abel pretendia tirar a vida do seu desafeto Bruno, que se
encontrava caminhando em um parque ao lado da namorada. Mesmo ciente de que
tambm poderia acertar a garota, Abel continuou sua empreitada criminosa, efetuou
Direito Penal | 765
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um nico disparo e acertou letalmente Bruno, ferindo levemente sua namorada. A

partir dessa situao hipottica pode-se dizer que Abel deve responder pelos delitos
de homicdio e leso corporal leve em concurso formal imperfeito. ( )
86) (DPE/MA 2011 CESPE) Segundo a jurisprudncia do STJ, so absolutamente incompatveis o dolo eventual e as qualicadoras do homicdio, no sendo, portanto, penalmente
admissvel que, por motivo torpe ou ftil, se assuma o risco de produzir o resultado. ( )
87) (Juiz TJCE 2012 CESPE) Se, no delito de roubo, houver, com uma s ao, leso ao patrimnio de vrias vtimas, estar congurado concurso formal, raciocnio que no se aplica ao crime de crcere privado nas hipteses em que, por meio de uma s conduta, haja
a restrio da liberdade de mais de uma pessoa, caso que congura um nico delito. ( )
88) (Juiz Federal TRF5 2011 CESPE) Caracteriza-se o concurso formal quando praticados
crimes de roubo mediante uma s ao, exceto se as vtimas forem distintas. ( )
89) (Juiz TJES 2012 CESPE) Suponha que, em troca de tiros com policiais, certo tracante
atinja o soldado A, e o mesmo projtil tambm atinja o transeunte B, provocando duas
mortes. Nesse caso, ainda que no tenha pretendido matar B, nem aceito sua morte,
o atirador responder por dois homicdios dolosos em concurso formal imperfeito. ( )
90) (Agente da PF 2012) Pedro se ops execuo de diligncia policial cujo objetivo era
investig-lo e recusou-se a colaborar com os agentes que a realizaram, razo por que
a diligncia no pde ser executada. Nessa situao, Pedro no pode ser responsabilizado criminalmente por no ter atendido s ordens policiais, uma vez que o sistema
penal brasileiro no pune a resistncia passiva, tampouco a caracteriza como delito de
desobedincia. ( )
91) (Juiz TJES 2012 CESPE) O funcionrio pblico pode cometer crime de desobedincia,
se destinatrio de ordem judicial, e, considerando a inexistncia de hierarquia, tem o
dever de cumpri-la. ( )
92) (Juiz TRF2 2011 CESPE) O descumprimento das condies estabelecidas na transao penal, homologada, ou no, pelo juzo, permite a propositura da ao penal e
enseja a imputao do crime de desobedincia, em concurso material, caso o magistrado deixe consignada, na proposta de transao, advertncia a esse respeito, aceita
pelo autor do fato e por seu advogado. ( )
93) (Promotor/RN 2009 | CESPE) Na hiptese de concurso formal perfeito de infraes
penais de menor potencial ofensivo, afasta-se a competncia do juizado especial criminal, ainda que a pena mxima cominada ao crime mais grave acrescida de eventual
exasperao mxima decorrente do concurso resulte em pena privativa de liberdade
no-superior a dois anos. ( )
94) (Promotor MP/PR 2011 | CESPE) A anistia ato de competncia do Poder Legislativo
e tem por objetivo, em regra, fato denido como crime poltico, militar ou eleitoral;
a graa ato de competncia de Presidente da Repblica e dirigida a determinado
indivduo; o indulto ato de competncia do Presidente da Repblica e dirigido a
coletividade de indivduos. ( )
8/1/2013 3:39:08 PM
95) (Promotor MP/TO 2012 | CESPE) O decreto presidencial que concede o indulto congura ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade, sendo vedada,
no entanto, a imposio de condies para t-lo como aperfeioada, ainda que em
conformidade com a CF. ( )
96) (Juiz TJ/ES 2012 | CESPE) A concesso do benefcio do indulto uma faculdade atribuda ao presidente da Repblica, no sendo admissvel a imposio de condies
para o aperfeioamento do benefcio. ( )
97) (Juiz Federal/TRF1 | CESPE) indelegvel a atribuio constitucional do presidente da
Repblica de conceder indulto. ( )
98) (AGU 2012 | CESPE) O AGU, utilizando-se do poder regulamentar previsto na CF,
pode conceder indulto e comutar penas, desde que por delegao expressa do presidente da Repblica. ( )
99) (Juiz TJ/PB 2011 | CESPE) Compete justia comum o julgamento de acusado de
crime de menor potencial ofensivo em concurso formal com delito de outra natureza,
visto que, no concurso de crimes, a pena considerada para a xao da competncia
a resultante da soma das penas previstas, havendo concurso material, ou da exasperao, no caso de concurso formal ou de crime continuado. ( )
100) Para que que caracterizado o crime de associao para o trco exige-se que o
agente tenha o dolo de se associar com permanncia e estabilidade. ( )
101) (Juiz TJ/AC 2012 | CESPE) No cmputo da pena privativa de liberdade, ou seja, na
detrao penal, inclui-se o tempo da priso provisria ou administrativa, mas no o
correspondente internao decorrente de medida de segurana, em face de seu
carter extrapenal. ( )
102) (DPE/BA 2010 | CESPE) A causa especial de aumento de pena prevista na lei de crimes
hediondos, com acrscimo de metade da pena, respeitado o limite superior de trinta
anos de recluso, foi revogada em relao ao crime de estupro de vulnervel. ( )
103) (DPE/RO 2012 | CESPE) O art. 224 do CP, no qual era prevista a presuno de violncia em crimes sexuais, foi revogado, tendo sido criado um novo tipo penal, tipicado
como estupro de vulnervel, que caracteriza a abolitio criminis da conduta prevista
no art. 214 (atentado violento ao pudor) c/c o art. 224 do CP. ( )
104) (DPE/RO 2012 | CESPE) O princpio da continuidade normativa tpica evidencia-se
quando uma norma penal revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime
no tipo penal revogador, ou seja, a infrao penal continua tipicada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originrio. ( )
105) (DPE/RO 2012 | CESPE) Aplica-se ao agente de violncia real ou grave ameaa em
crime de estupro ou atentado violento ao pudor a causa especial de aumento de
pena prevista no art. 9 da lei que trata dos crimes hediondos. ( )
106) (Promotor MP/ES 2010 | CESPE) Segundo a jurisprudncia do STJ, diante da literalidade dos artigos da Lei n 10.826/2003, relativos ao prazo legal para regularizao
Direito Penal | 767
8/1/2013 3:39:09 PM
do registro da arma, ocorreu abolitio criminis temporria em relao posse ilegal de

armas de fogo, munio e artefatos explosivos, praticada dentro desse perodo. ( )
G
1) C; 2) C; 3) C; 4) C; 5) B; 6) E; 7) E; 8) E; 9) E; 10) E; 11) C; 12) C; 13) E; 14) C; 15) E; 16) C; 17)
E; 18) E; 19) E; 20) E; 21) E; 22) C; 23) E; 24) E; 25) E; 26) E; 27) B; 28) C; 29) E; 30) C; 31) E;
32) E; 33) C; 34) C; 35) E; 36) E; 37) E; 38) C; 39) E; 40) C; 41) C; 42) E; 43) E; 44) C; 45) E; 46)
C; 47) E; 48) C; 49) E; 50) E; 51) E; 52) C; 53) E; 54) E; 55) E; 56) C; 57) E; 58) E; 59) C; 60) E;
61) C; 62) B; 63) C; 64) C; 65) E; 66) E; 67) E; 68) E; 69) C; 70) C; 71) E; 72) E; 73) C; 74) C; 75)
C; 76) E; 77) E; 78) E; 79) E; 80) E; 81) E; 82) E; 83) C; 84) C; 85) C; 86) E; 87) E; 88) E; 89) E;
90) C; 91) C; 92) E; 93) E; 94) C; 95) E; 96) E; 97) E; 99) C; 99) C; 100) C; 101) E; 102) C; 103)
E; 104) C; 105) E; 106) C.
8/1/2013 3:39:09 PM
Direito
Processual Penal
1 INVESTIGAO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTRIO PBLICO
Ateno! Concurso Ministrio Pblico.
O Ministrio Pblico pode realizar diretamente a investigao de crimes.
No exerccio de investigao criminal, o membro do Ministrio Pblico
pode requerer ao juzo a interceptao telefnica dos investigados.
A eventual escuta e posterior transcrio das interceptaes pelos servidores do Ministrio Pblico no tm o condo de macular a mencionada
prova, pois no passa de mera diviso de tarefas dentro do prprio rgo,
o que no retira do membro que conduz a investigao a responsabilidade
pela conduo das diligncias.
O Ministrio Pblico pode realizar diretamente a investigao de crimes?

SIM. O MP pode promover, por autoridade prpria, atos de investigao penal.
Adota-se aqui a teoria dos poderes implcitos. Segundo essa doutrina, nascida
nos EUA (Mc CulloCh vs. Maryland 1819), se a Constituio outorga determinada
atividade-m a um rgo, signica dizer que tambm concede todos os meios
necessrios para a realizao dessa atribuio. A CF/88 confere ao MP as funes
de promover a ao penal pblica. Logo, ela atribui ao Parquet tambm todos os
meios necessrios para o exerccio da denncia, dentre eles a possibilidade de reunir provas para que fundamentem a acusao (art. 129, I).
Ademais, a CF/88 no outorgou o monoplio da atribuio de investigar crimes.
Desse modo, no inconstitucional a investigao realizada diretamente pelo MP.
Esse o entendimento do STF e do STJ.
Qual o fundamento constitucional?
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
Direito Processual Penal | 769
8/1/2013 3:39:09 PM
(...)
VI expedir noticaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da
lei complementar respectiva;
VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial,
indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais;
IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis
com sua nalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria
jurdica de entidades pblicas.
Qual o fundamento legal?

Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia:
I noticar testemunhas e requisitar sua conduo coercitiva, no caso de
ausncia injusticada;
(...)
V realizar inspees e diligncias investigatrias;
(...)
VII expedir noticaes e intimaes necessrias aos procedimentos e inquritos que instaurar;
No exerccio de investigao criminal, o membro do Ministrio Pblico pode

requerer ao juzo a interceptao telefnica dos investigados?
SIM.
Nesse caso, o acompanhamento das conversas interceptadas pode ficar a cargo de servidores do Ministrio Pblico ou ter que ser feito pela polcia?
A Lei n 9.296/96 (Lei que regulamenta a interceptao telefnica) estabelece o
seguinte:
Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos
de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao.
Como o art. 6 fala em autoridade policial, a defesa sustentava a tese de que a

interceptao telefnica deveria ter sido acompanhada por autoridade policial da
polcia judiciria (Delegado de Polcia Civil ou Delegado de Polcia Federal).
Contudo, no caso concreto, a interceptao foi acompanhada pelos servidores do
MP. Logo, a defesa alegava que houve nulidade nesse procedimento.
8/1/2013 3:39:09 PM
Essa tese defensiva acatada pela jurisprudncia do STF e do STJ?

NO. Segundo o STJ e o STF, no se pode interpretar esse art. 6 de forma restritiva. Da anlise desse dispositivo, no se deve concluir que a autoridade policial seja
a nica autorizada a proceder s interceptaes telefnicas, at mesmo porque o
legislador no teria como antever, diante das diferentes realidades encontradas
nas unidades da Federao, quais rgos ou unidades administrativas teriam a
estrutura necessria, ou mesmo as maiores e melhores condies para executar a
medida (STJ HC 131836/RJ).
Resoluo n 36/2009 do CNMP:
Vale ressaltar que a Resoluo n 36/2009, do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico, que dispe sobre o pedido e a utilizao das interceptaes telefnicas no
mbito do Ministrio Pblico, prev expressamente a possibilidade de acesso dos
servidores da referida instituio colheita da prova proveniente das interceptaes (art. 4, V).
Veja a importncia para os concursos. O julgamento ocorreu em outubro de
2012 e o tema j foi cobrado em janeiro de 2013:
(DPE/TO 2013 | CESPE) Admite-se que a interceptao telefnica, conforme o
caso concreto, seja executada diretamente e sob a responsabilidade do rgo do
MP, por autoridade prpria, e que a transcrio seja feita diretamente pelos servidores do MP, sob a superviso do promotor de justia, consoante posio do STJ
(alternativa CORRETA).
2 AO PENAL
2.1 DENNCIA EM CRIMES DE AUTORIA COLETIVA
Ateno! Concurso Ministrio Pblico.
Nos crimes de autoria coletiva, no necessria a descrio MINUCIOSA e
INDIVIDUALIZADA da ao de cada acusado.
Basta que o MP narre as condutas delituosas e a suposta autoria, com elementos sucientes para garantir o direito ampla defesa e ao contraditrio.
Embora no seja necessria a descrio PORMENORIZADA da conduta de
cada denunciado, o Ministrio Pblico deve narrar qual o vnculo entre o
denunciado e o crime a ele imputado, sob pena de ser a denncia inepta.
STJ. 5 Turma. HC 214.861-SC, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 28/02/2012.
Nos crimes de autoria coletiva, prescindvel (dispensvel) a descrio MINUCIOSA

e INDIVIDUALIZADA da ao de cada acusado, bastando a narrativa das condutas
delituosas e da suposta autoria, com elementos sucientes para garantir o direito
ampla defesa e ao contraditrio.
8/1/2013 3:39:09 PM
Entretanto, embora no seja indispensvel a descrio PORMENORIZADA da conduta de cada denunciado em tais delitos, no se pode conceber que o rgo
acusatrio (MP) deixe de estabelecer qualquer vnculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada.
Caso no seja demonstrada a mnima relao entre os atos praticados pelo denunciado com os delitos que lhe foram imputados, isto , o efetivo nexo de causalidade entre a conduta e os crimes pelos quais responde, haver ofensa ao princpio
da ampla defesa e a denncia ser inepta.
Outro precedente do STJ no mesmo sentido:
(...) Nos chamados crimes de autoria coletiva, embora a vestibular acusatria
no possa ser de todo genrica, vlida quando, apesar de no descrever minuciosamente as atuaes individuais dos acusados, demonstra um liame entre
o agir do paciente e a suposta prtica delituosa, estabelecendo a plausibilidade
da imputao e possibilitando o exerccio da ampla defesa, caso em que se entende preenchidos os requisitos do artigo 41 do Cdigo de Processo Penal. (...)
(STJ. 5 Turma. HC 205.562/SP, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 07/05/2013)
Sendo a denncia rejeitada por ser inepta (art. 395, I, do CPP), o Ministrio Pblico pode oferecer nova denncia contra o mesmo ru, pelos mesmos fatos, mas
desta vez, narrando adequadamente o vnculo entre os delitos e o denunciado?
SIM. A deciso que rejeita a denncia por inpcia faz apenas coisa julgada formal,
podendo ser reapresentada com a correo dos vcios.
2.2 AO PENAL PRIVADA (PROCURAO PARA QUEIXA-CRIME)

Para que seja protocolizada queixa-crime necessria capacidade postulatria.
A procurao outorgada pelo querelante ao seu advogado para o ajuizamento de queixa-crime uma procurao com poderes especiais.
Nesta procurao deve constar o nome do querelado e a meno ao fato
criminoso.
Para o STJ, meno ao fato criminoso signica que, na procurao, basta
que seja mencionado o tipo penal ou o nomen iuris do crime, no precisando identicar a conduta.
Para o STF, meno ao fato criminoso signica que, na procurao, deve
ser individualizado o evento delituoso, no bastando que apenas se mencione o nomen iuris do crime.
Caso houvesse algum vcio na procurao para a queixa-crime, o STF entendia que este vcio poderia ser sanado a qualquer tempo. Neste julgado,
contudo, a 2 Turma do STF armou que o vcio deve ser corrigido antes do
m do prazo decadencial de 6 meses, sob pena de decadncia e extino
da punibilidade. Este tambm o entendimento do STJ.
STF. 2 Turma. RHC 105920/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 08/05/2012.
8/1/2013 3:39:09 PM
No processo penal, a ao penal dividida segundo a legitimao ativa, ou seja, de

acordo com a pessoa que pode prop-la. Assim, ns temos:
Ao penal pblica
Ao penal privada
Divide-se em:
Divide-se em:
Ao penal pblica incondicionada
Ao penal privada personalssima
Ao penal pblica condicionada
Ao penal privada propriamente dita
Ao penal pblica subsidiria da pblica Ao penal privada subsidiria da pblica
A pea acusatria a denncia.
A pea acusatria a queixa-crime.
Queixa-crime ...
a petio inicial da ao penal privada
ajuizada pelo querelante (ofendido ou seus sucessores* do art. 31, CPP)
devendo ser subscrita por advogado dotado de procurao com poderes especiais
por meio da qual se pede ao juzo competente
a instaurao de processo penal e
a condenao do suposto autor do delito (querelado) a uma sano penal.
* no caso da ao penal privada personalssima, somente o ofendido pode ajuizar
a ao penal e se ele morrer, os seus sucessores no podero dar continuidade
ao, ocorrendo a extino da punibilidade.
Prazo para oferecer a queixa-crime:
Prazo decadencial de 6 meses.
O que importa no o recebimento da queixa, mas sim a data de seu oferecimento.
Assim, a queixa deve ser oferecida em at 6 meses, sob pena de decadncia.
Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal,
decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do
prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do
crime, ou, no caso do art. 29 (ao privada subsidiria da pblica), do dia em
que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia.
Requisitos da queixa-crime:
Em regra, os requisitos da queixa-crime so os mesmos da denncia, estando previstos no art. 41 do CPP:
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualicao do acusado ou esclarecimentos pelos
quais se possa identic-lo, a classicao do crime e, quando necessrio, o
rol das testemunhas.
Peculiaridades da queixa-crime:
Para oferecer queixa-crime indispensvel a capacidade postulatria.
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Assim, o ofendido ter que contratar um advogado (ou ser assistido por um Defensor Pblico) para ajuizar a queixa-crime, salvo se o prprio ofendido for advogado
(neste caso ele ter capacidade postulatria).
Se o ofendido (querelante) for contratar um advogado para que protocolize a
queixa-crime, este ofendido dever outorgar ao advogado uma procurao especial, ou seja, uma procurao com poderes especiais para este ato.
Esta exigncia est prevista no art. 44 do CPP:
Art. 44. A queixa poder ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato (obs: instrumento do mandato =
procurao) o nome do querelante (aqui houve um equvoco, pois o legislador
quis dizer nome do querelado) e a meno do fato criminoso, salvo quando
tais esclarecimentos dependerem de diligncias que devem ser previamente
requeridas no juzo criminal.
Desse modo, para que o advogado protocolize queixa-crime em nome do ofendido, dever possuir uma procurao especial (procurao especca) que, alm dos
requisitos normais de uma procurao geral, contenha as seguintes informaes:
Nome do querelado (Obs: O art. 44 fala em nome do querelante, mas a doutrina e a jurisprudncia afirmam que foi um equvoco, j que o nome do querelante
j constaria normalmente mesmo que fosse uma procurao geral).
Meno do fato criminoso.
Primeiro ponto muito importante: O que se entende por meno do fato criminoso? necessrio que se narre o fato criminoso na procurao para se
cumprir o disposto no art. 44?
NO (posio do STJ)
SIM (posio da 2 Turma do STF)
No necessrio que se narre o fato criminoso na procurao, bastando que se

indique o nome do querelado e o artigo
do Cdigo Penal que ele teria praticado.
necessrio que a procurao individualize o evento delituoso, no bastando que apenas mencione o nomen
iuris do crime.
Basta a meno do nomen juris ou do

dispositivo penal.
Ex: procurao para oferecer queixa-crime contra Fulano pela prtica do crime
de injria ocorrida no dia XX, por meio
de palavras proferidas no lugar YY.
Ex1: procurao para oferecer queixa-crime contra Fulano pela prtica do crime
de injria.
Ex2: procurao para oferecer queixa-crime contra Fulano pela prtica do crime do art. 140 do Cdigo Penal.
Consolidou-se nesta Corte Superior de
Justia o entendimento que, na procurao pela qual o ofendido outorga po-
Vale ressaltar, no entanto, que no necessria uma descrio minuciosa, pormenorizada, ou seja, com detalhes.
(...) a ao penal privada, para ser validamente ajuizada, dependeria, dentre
outros requisitos essenciais, da estrita
8/1/2013 3:39:09 PM
deres especiais para o oferecimento da

queixa-crime, a indicao do dispositivo
penal no qual o querelado dado como
incurso satisfaz o requisito previsto no
artigo 44 do Cdigo de Processo Penal.
Precedentes.
(...)
Exigir que o instrumento de mandato
contenha descrio pormenorizada da
conduta tpica atribuda ao querelado seria fomentar o apego excessivo
a formalismo desnecessrio, j que tal
requisito deve estar contido na prpria
queixa-crime, pea por meio da qual o
ofendido manifesta a sua inteno em
submeter o seu ofensor persecuo
penal, sob pena de ser considerada
inepta, nos termos do artigo 41 do Cdigo de Processo Penal.
da formalidade imposta pelo art. 44 do

CPP. Esse preceito exigiria constar, da
procurao, o nome do querelado e a
meno expressa ao fato criminoso, de
modo que o instrumento de mandato
judicial contivesse, ao menos, referncia
individualizadora do evento delituoso e
no apenas o nomen iuris. Asseverou-se, por outro lado, no ser necessria
a descrio minuciosa ou a referncia
pormenorizada do fato. (...)
(STF. 2 Turma. RHC 105920/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 08/05/2012).
(HC 119.827/SC, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta

Quando a procurao outorgada com

a nalidade especca de propor queixa-crime, observados os preceitos do
art. 44 do Cdigo de Processo Penal,
no necessria a descrio pormenorizada do delito, bastando a meno do
fato criminoso ou o nomen juris.
(HC 158.042/SP, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta
Dica: Na prtica prossional, a m de evitar problemas, o ideal que, na procurao, seja feito o relato, ainda que breve, do fato supostamente delituoso praticado
pelo querelado.
Outra sugesto no sentido de que o querelante assine, juntamente com o advogado, a queixa-crime. Nesse caso, ainda que se considere que a procurao no
atendeu ao art. 44 do CPP, no haver consequncias processuais tendo em vista
que, como constar da queixa-crime a descrio do fato criminoso, o ofendido, ao
assinar esta petio, estar raticando tudo aquilo que nela consta.
Segundo ponto muito importante: Se o juiz entender que a procurao no
atendeu ao art. 44, este vcio poder ser suprido?
SIM, este vcio poder ser suprido.
8/1/2013 3:39:09 PM
Terceiro ponto muito importante: At que momento este vcio poder ser suprido?
Posio at ento consolidada no STF:
At ento, os julgados do STF sobre o tema armavam que a correo deste vcio
poderia ser feita a qualquer momento, mesmo que j tivesse se passado mais de
6 meses da data dos fatos. Isso porque este vcio seria hiptese de ilegitimidade
do representante da parte, que, a teor do art. 568 do CPP, pode ser sanada a todo
tempo, mediante a raticao dos atos processuais, sobretudo quando o querelante estivesse presente s audincias, hiptese na qual teria demonstrado a inteno
de realmente processar o querelado. Vejamos um precedente neste sentido:
I. Ao penal privada: crime de calnia (L. 5.250/67: decadncia: C.Pr.Penal,
art. 44).
1. O defeito da procurao outorgada pelo querelante ao seu advogado, para
propor queixa-crime, sem meno do fato criminoso, constitui hiptese de
ilegitimidade do representante da parte, que, a teor do art. 568 C.Pr.Pen., poder ser a todo o tempo sanada, mediante raticao dos atos processuais
(RHC 65.879, Clio Borja);
2. A presena do querelante nas audincias que se seguiram ao recebimento
da queixa basta a evidenciar o seu interesse na persecuo criminal quanto ao
fato objeto da ao penal e, em consequncia, suprir o defeito da procurao.
Precedentes. (...)
(HC 86994, rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/03/2006)
Posio diferente do STF manifestada em julgado de 2012:

No julgado noticiado no Informativo 665, o STF julgou de forma diferente, entendendo que o vcio na procurao outorgada pelo querelante ao seu advogado somente pode ser corrigido durante o prazo decadencial, ou seja, at o perodo mximo de 6 meses contados do dia em que se veio a saber quem o autor do crime.
Esta raticao da procurao pode ser feita expressamente, por escrito, ou ento
pelo comparecimento do querelante s audincias que forem realizadas aps o
recebimento da queixa, desde que tais audincias ocorram antes de terminar o
prazo decadencial de 6 meses.
Desse modo, o que mudou no entendimento do STF foi que, agora, no mais se
admite a correo do vcio na procurao a qualquer tempo, mas sim at antes de
ocorrer a decadncia.
Vejamos um exemplo para melhor entender todo o assunto, que difcil:
Jos, no dia 10/02/2012, ofende Ricardo armando que ele um safado, cachorro,
sem vergonha. Ricardo contrata um advogado para ajuizar ao penal privada por
injria (art. 140 do CP) contra Jos.
Na procurao outorgada por Ricardo ao seu advogado, consta que so conferidos
poderes ao advogado para que este ingresse com queixa-crime contra Jos pela
8/1/2013 3:39:10 PM
prtica do crime do art. 140 do CP. No se menciona nenhuma outra informao

sobre o fato, apenas o tipo penal da ao a ser ajuizada e o nome do querelado.
Esta procurao atende exigncia do art. 44 do CPP?
Segundo o entendimento do STJ: SIM.
Segundo o entendimento do STF: NO.
Suponhamos que o juiz adote o entendimento do STF. Logo, a procurao
apresenta uma irregularidade. Esta irregularidade pode ser corrigida? SIM.
At que momento?
Segundo o entendimento manifestado em precedentes antigos do STF: a
qualquer momento, mediante ratificao dos atos processuais, em especial se
o querelante estava presente nas audincias do processo que se seguiram ao
recebimento da queixa, o que evidencia o seu interesse na persecuo criminal.
Segundo o entendimento manifestado no julgado deste Informativo: o vcio
da procurao somente poderia ser suprido dentro do prazo decadencial (6 meses), ou seja, at o dia 09/08/2012. Se no dia 10/08/2012, no tiver sido corrigido
este vcio, ocorre a decadncia e a consequente extino da punibilidade.
Obs: O novo entendimento do STF, manifestado no Informativo 665, tambm a
posio do STJ, de modo que deve ser a que ir prevalecer na jurisprudncia.
Uma ltima pergunta sobre o tema: na procurao especial para o oferecimento da queixa-crime, a assinatura do querelante (ofendido) precisa ter a
firma reconhecida?
NO. Este o entendimento mais atual do STJ:
mngua de previso no Cdigo de Processo Penal sobre a necessidade de
reconhecimento da rma do outorgante na procurao para o oferecimento
da queixa-crime, por fora do disposto no artigo 3 do aludido diploma legal,
aplica-se subsidiariamente as disposies do Cdigo de Processo Civil.
Com a alterao promovida no artigo 36 do CPC com o advento da Lei n.
8.952/94, pacicou-se neste Superior Tribunal de Justia o entendimento de
que desnecessrio o reconhecimento de rma em procurao outorgando
poderes especiais para a defesa de interesses em juzo. Precedentes.
(HC 119.827/SC, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/12/2009)
3 COMPETNCIA
3.1 CONEXO ENTRE PECULATO E OMISSO DE RECEITAS
Ateno! Concursos Federais.
Determinada pessoa comete peculato (art. 312 do CP) contra a Administrao Pblica estadual, apropriando-se indevidamente de certas quantias,
delito de competncia da Justia Estadual.
8/1/2013 3:39:10 PM
Esse indivduo omite o recebimento de tais rendimentos na declarao do

imposto de renda, cometendo, assim, crime de sonegao scal (art. 1, I,
da Lei n 8.137/90), de competncia da Justia Federal.
Entre esses dois delitos h uma conexo instrumental, probatria ou processual (art. 76, III, do CPP), razo pela qual devero ser julgados conjuntamente.
Compete Justia Federal o processo e julgamento unicado dos crimes
conexos de competncia federal e estadual (Smula 122 do STJ).
de se ressaltar que a competncia da Justia Federal permanece mesmo
estando a ao penal pelo crime contra a ordem tributria suspensa, em
razo da adeso ao REFIS (parcelamento da dvida tributria), porquanto
aplica-se, por analogia, o disposto no art. 81, caput, do CPP.
STJ. 3 Seo. CC 121.022-AC, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 10/10/2012.
Em determinada investigao identicou-se que X, agente pblico estadual,

apropriou-se de dinheiro estadual de que tinha a posse em razo do cargo.
Alm disso, X omitiu o recebimento desses valores em sua declarao de imposto
de renda, fazendo com que a Receita Federal instaurasse um procedimento scal e
constitusse crdito tributrio em desfavor de X.
Que crimes cometeu X?
Peculato (art. 312 do CP): em princpio, de competncia da Justia Estadual (porque o servidor e os valores apropriados eram do Estado).
Sonegao fiscal (art. 1, I, da Lei n 8.137/90): de competncia da Justia Federal (porque o tributo sonegado IR de competncia da Unio).
O que conexo no processo penal?
No processo penal, a conexo ocorre quando dois ou mais crimes possuem uma
relao entre si que faz com que seja recomendvel que sejam julgados pelo mesmo juiz ou Tribunal.
Quais os fundamentos que justificam a conexo?
Economia processual ( possvel que sejam aproveitadas as mesmas provas);
Melhor julgamento da causa (permite-se que o julgador tenha uma viso mais
completa dos fatos);
Evitar decises contraditrias.
Os casos de conexo esto previstos em Lei?
SIM. Encontram-se elencados, de forma taxativa, no art. 76 do CPP:
Art. 76. A competncia ser determinada pela conexo:
I se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao
mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em con778 | Mrcio Andr Lopes Cavalcante
8/1/2013 3:39:10 PM
curso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra
as outras;
II se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas;
III quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias
elementares inuir na prova de outra infrao.
Os dois crimes cometidos por A so conexos?

SIM. H entre eles a chamada conexo instrumental, probatria ou processual,
prevista no art. 76, III, do CPP:
Para a prova do crime de sonegao scal ser necessrio demonstrar, antes de

tudo, que X recebeu os valores e, mesmo assim, no os declarou. Assim, ser
indispensvel que se prove a apropriao do dinheiro, que a elementar do peculato. Portanto, a prova da elementar do peculato (apropriao de dinheiro) ir
inuir na prova da sonegao scal (omitir rendimentos).
Esses dois crimes tero que ser julgados conjuntamente?
SIM. Em regra, quando dois ou mais crimes so conexos, eles devero ser julgados
conjuntamente. Isso est previsto no caput do art. 79 do CPP.
Mas neste caso, um dos crimes de competncia da Justia Federal e outro da
Justia Estadual... No tem problema. Mesmo assim eles devero ser julgados
conjuntamente, ou seja, no mesmo juzo.
E esse julgamento conjunto dos dois crimes ocorrer na Justia Estadual ou Federal?
Justia Federal. Havendo conexo entre crimes de competncia da Justia Federal
e da Justia Estadual, o julgamento conjunto ser na Justia Federal. Nesse sentido:
Smula 122-STJ: Compete Justia Federal o processo e julgamento unicado
dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a
regra do art. 78, II, a, do Cdigo de Processo Penal.
No caso concreto, havia mais uma peculiaridade: X, depois de ajuizada a ao

penal, efetuou um parcelamento do dbito tributrio. Nos crimes tributrios materiais, como o caso do art. 1, I, da Lei n 8.137/90, o parcelamento suspende a
ao penal e, se ao final, ocorrer o pagamento integral, extingue-se a punibilidade. A pergunta, ento, a seguinte: mesmo estando suspensa a ao penal quanto
sonegao fiscal, o juzo federal continuar competente para julgar o peculato?
SIM. Segundo decidiu o STJ, deve ser aplicado, por analogia, o disposto no art. 81
do CPP:
8/1/2013 3:39:10 PM
Art. 81. Vericada a reunio dos processos por conexo ou continncia, ainda que
no processo da sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a proferir sentena absolutria ou que desclassique a infrao para outra que no se inclua
na sua competncia, continuar competente em relao aos demais processos.
Ora, se mesmo havendo absolvio ou desclassicao do crime, a competncia

permanece para julgar o outro crime conexo, no h razo para no caso de suspenso da ao penal ser modicada a competncia atrada pela conexo.
Em outras palavras, segundo o art. 81, ainda que o juiz federal absolvesse o crime tributrio, a Justia Federal permaneceria sendo competente para apreciar o
peculato. Com maior razo, se a ao penal estivesse apenas suspensa quanto
sonegao scal.
3.2 INEXISTNCIA DE CONEXO ENTRE

CONTRABANDO E PORTE DE ARMA DE FOGO
Imagine que X foi preso trazendo mercadoria proibida do exterior (contrabando) e, durante a busca, foi encontrado um revlver que lhe pertencia.
No h conexo entre estes crimes. Logo, devero ser julgados separadamente. Assim, o contrabando ser julgado pela Justia Federal e o porte de
arma de fogo pela Justia Estadual.
Imagine a seguinte situao hipottica (adaptada em relao ao caso julgado):

X foi preso, na fronteira do Brasil, trazendo mercadorias proibidas do exterior em
seu veculo. Dentro do carro, alm dos bens importados irregularmente, a Polcia
Federal encontrou um revlver .38, que j pertencia ao agranteado antes do fato.
Ressalte-se que ele no tinha autorizao para portar a arma.
Quais crimes foram praticados por X?
Contrabando (art. 334 do CP: de competncia da Justia Federal (sempre);
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003): de
competncia da Justia Estadual (em regra).
Neste caso, os crimes devem ser processados e julgados separadamente ou em
conjunto (por fora da conexo)?
Separadamente. No h conexo nesta hiptese.
Embora os fatos tenham sido descobertos na mesma circunstncia temporal e praticados pela mesma pessoa, os delitos em comento no guardam qualquer vnculo
probatrio ou objetivo entre si, a teor do disposto no art. 76, II e III, do CPP, que
trata da conexo.
8/1/2013 3:39:10 PM
Em outras palavras, a situao exposta no se amolda a nenhuma das hipteses

do art. 76:
I se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao
mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras;
II se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou
ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao
a qualquer delas;
Logo, deve o processo ser desmembrado para que cada juzo processe e julgue o
delito de sua respectiva competncia. O crime de contrabando ser julgado pela
Justia Federal e o de porte de arma de fogo pela Justia Estadual.
No mesmo sentido, o STJ reconheceu, em 2012, a inexistncia de conexo entre
trco de drogas e moeda falsa.
Imagine que A foi preso trazendo consigo maconha e dinheiro falso. No
h conexo entre estes crimes. Logo, devero ser julgados separadamente.
Assim, o trco de drogas ser julgado pela Justia Estadual e o delito de
moeda falsa pela Justia Federal.
STJ. 3 Seo. CC 116.527-BA, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 11/04/2012.
A foi preso trazendo consigo, dentro de uma mochila, um tablete de maconha e

certa quantidade de dinheiro falso.
O crime de trco de drogas (art. 33, da Lei n 11.343/2006), em regra, da competncia da Justia Estadual.
O crime de moeda falsa (art. 289 do CP) da competncia da Justia Federal por
afetar diretamente um servio de competncia da Unio (art. 21, VII, da CF/88).
Neste caso, os crimes devem ser processados e julgados separadamente ou em
conjunto (por fora da conexo)?
Separadamente. No h conexo nesta hiptese. Embora os fatos tenham sido
descobertos na mesma circunstncia temporal e praticados pela mesma pessoa, os
delitos em comento no guardam qualquer vnculo probatrio ou objetivo entre si,
a teor do disposto no art. 76, II e III, do CPP, que trata da conexo.
Logo, deve o processo ser desmembrado para que cada juzo processe e julgue
o crime de sua respectiva competncia. O crime de trco de entorpecentes ser
julgado pela Justia Estadual e o delito de moeda falsa pela Justia Federal.
8/1/2013 3:39:10 PM
3.3 MODIFICAO DE COMPETNCIA

E RATIFICAO DE DENNCIA
Se o Ministrio Pblico estadual oferece uma denncia na Justia estadual contra o ru e esta posteriormente encaminhada ao STJ, tal denncia
somente poder ser processada e julgada se for raticada pelo Procurador-Geral da Repblica ou por um dos Subprocuradores-Gerais.
A partir do momento em que houve modicao de competncia para o
processo e julgamento do feito, a denncia oferecida pelo parquet estadual
somente poder ser examinada pelo STJ se for raticada pelo MPF, rgo
que tem legitimidade para atuar nas aes penais de competncia originria do Tribunal da Cidadania.
STJ. Corte Especial. APn 689-BA, rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 17/12/2012.
Exemplo hipottico:
O Procurador Geral de Justia (Ministrio Pblico estadual) ofereceu denncia, no
Tribunal de Justia, contra X (prefeito).
Deve-se lembrar que os Prefeitos possuem foro por prerrogativa de funo no Tribunal de Justia (art. 29, X, da CF/88).
Antes que a denncia fosse recebida, X foi eleito e diplomado Governador do Estado.
A competncia para processar e julgar os Governadores pela prtica de infraes penais comuns do STJ (art. 105, I, a, da CF/88). Logo, o TJ perdeu a competncia para
analisar se deveria ou no receber a denncia, devendo remeter o processo ao STJ.
Chegando o processo ao STJ, a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Estadual
somente poder ser examinada por aquela Corte se for raticada pelo ProcuradorGeral da Repblica (ou por um dos Subprocuradores-Gerais que atue por delegao), em homenagem ao princpio do promotor natural. Isso porque o rgo ministerial que tem legitimidade para atuar no STJ o Procurador-Geral da Repblica (ou
um Subprocurador-Geral, mediante delegao do Procurador-Geral). Nesse sentido,
conra o art. 48, II, da LC n 75/93:
Art. 48. Incumbe ao Procurador-Geral da Repblica propor perante o Superior
Tribunal de Justia:
(...) II a ao penal, nos casos previstos no art. 105, I, a, da Constituio Federal.
Pargrafo nico. A competncia prevista neste artigo poder ser delegada a
Subprocurador-Geral da Repblica.
3.4 VARA ESPECIALIZADA EM CRIME ORGANIZADO

No Estado do Alagoas, por meio da Lei estadual 6.806/2007, foi criada a 17 Vara
Criminal da Capital. Ocorre que essa Vara apresentava vrios pontos polmicos que
foram questionados no STF por meio de uma ADI ajuizada pela OAB e julgada em
2012 (STF. Plenrio. ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31/05/2012).
8/1/2013 3:39:10 PM
Vamos destacar os sete mais interessantes e que podem ser cobrados em concursos:
A Lei estabeleceu que essa vara especializada, ou seja, possui competncia
exclusiva para processar e julgar delitos praticados por organizaes criminosas
dentro do territrio alagoano.
Essa vara possui titularidade coletiva uma vez que composta por cinco Juzes
de Direito, ou seja, ao invs da deciso ser tomada por apenas um magistrado,
proferida por esse colegiado de cinco juzes.
Os cinco juzes que integram essa vara so indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas, com aprovao do Pleno, para
um perodo de dois (02) anos, podendo, a critrio do Tribunal, ser renovado.
Todos os inquritos e processos em tramitao nessa Vara correm, obrigatoriamente, em sigilo de justia.
A Lei previa que qualquer ato de instruo ou execuo da 17 Vara poderia ser
delegado a outro juzo. Previa tambm que qualquer juiz de direito de Alagoas
poderia solicitar, nos casos em que estivesse sendo ameaado, o apoio da 17
Vara, cujos membros assinariam em conjunto com o juiz ameaado, os atos processuais que possussem relao com a ameaa.
A Lei definia o que seria crime organizado para estabelecer qual seria a competncia da 17 Vara.
Quando a Lei entrou em vigor, ela previu que os inquritos policiais que fossem
de competncia da 17 Vara deveriam ser imediatamente distribudos para esse
novo juzo. Em sentido contrrio, as aes penais j em andamento no poderiam ser redistribudas a 17 Vara e deveriam continuar onde estavam tramitando.
Quais foram as concluses do STF?
1) Vara especializada em crimes praticados por organizaes criminosas:
CONSTITUCIONAL
O STF decidiu que constitucional a criao, pelos Estados-membros, de varas
especializadas em razo da matria, seja no mbito cvel, seja no mbito penal.
A CF/88 prev que cabe aos Estados organizarem sua Justia (art. 125).
O CPP, por sua vez, prev, em seu art. 74, que a competncia pode ser determinada
pela natureza da infrao praticada, segundo a lei de organizao judiciria (que
estadual).
A liberdade estadual na criao de varas especializadas encontra freios somente
nas competncias previstas constitucionalmente, que devem ser respeitadas pela
lei estadual (ex: competncia do Tribunal do Jri para crimes dolosos contra a vida).
O prprio CNJ possui recomendao no sentido de que os Estados criem varas
criminais especializadas para processar e julgar delitos praticados por organizaes
criminosas (Recomendao 3/2006).
No h violao aos princpios do juiz natural, da vedao criao de tribunais de
exceo e da legalidade (CF, art. 5, LIII, XXXVII, II e XXXIX, respectivamente).
8/1/2013 3:39:10 PM
Vale ressaltar, no entanto, que essa vara criminal especializada no pode julgar
crimes dolosos contra a vida, uma vez que so de competncia do Tribunal do Jri.
O STF considerou que, se for cometido um crime doloso contra a vida, mesmo que
praticado por organizao criminosa, este delito no pode ser julgado pelos magistrados dessa 17 Vara Criminal, uma vez que a CF/88 estabelece que a competncia
do Tribunal do Jri, no podendo a lei estadual ir contra essa determinao.
Ressaltou-se, no entanto, que os magistrados da 17 Vara, no caso de crime organizado, podem instruir os processos (1 fase do procedimento do jri) e presidir as
sesses de Tribunal do Jri, seguido o rito do CPP, cabendo, no entanto, a deciso
aos jurados.
2) Vara com titularidade coletiva, ou seja, a deciso tomada por 5 juzes:
CONSTITUCIONAL
O art. 4 dessa lei estadual prev as decises sero tomadas por 5 juzes aps
deliberao prvia da maioria, decidiro em conjunto todos os atos judiciais de
competncia da Vara.
Para o STF, constitucional esta previso. Segundo o STF, possvel que lei estadual institua rgo jurisdicional colegiado em 1 grau.
Existem outros exemplos de rgo jurisdicional colegiado em 1 grau, como o
caso do Tribunal do Jri, da Junta Eleitoral e da Turma Recursal.
O Min. Relator entendeu que o Estado-membro pode legislar sobre esse assunto
porque a composio de rgo jurisdicional pode ser enquadrada como procedimento em matria processual, o que de competncia legislativa concorrente
(art. 24, XI, da CF).
Avaliou-se que, nesse caso, a lei estadual atuou em face da omisso da lei federal,
tendo como objetivo preservar a independncia do juiz na persecuo penal de
crimes envolvendo organizaes criminosas.
Sendo o julgamento conduzido por um colegiado de juzes, torna-se mais difcil a
ocorrncia de presses e ameaas sobre os magistrados.
Desse modo, a colegialidade funcionaria como reforo independncia dos julgadores. O contedo da deciso tomada no colegiado no pode ser imputado a um nico
juiz, e assim torna difusa a responsabilidade de seus membros, reduzindo os riscos.
3) Juzes que integram a vara so nomeados pelo Presidente do TJ para perodo de 2 anos: INCONSTITUCIONAL
Trata-se de previso inconstitucional porque viola o sistema de promoes e remoes para os magistrados previsto no art. 93, II e VIII-A, da CF, alm da garantia de
inamovibilidade dos magistrados (art. 95, II).
O magistrado inamovvel no pode ser dispensado ou transferido segundo o poder discricionrio da autoridade administrativa (Presidente do Tribunal).
8/1/2013 3:39:10 PM
O sistema de promoo e remoo dos juzes deve atender a parmetros preestabelecidos, xados pela Constituio.
Assim, a nomeao de magistrado para a titularidade da 17 Vara por meio de simples indicao e nomeao, de forma poltica, pelo Presidente do Tribunal com aprovao do Pleno, afastaria os critrios constitucionais e enfraqueceria a instituio.
Ademais, a xao de mandato para a titularidade de vara criminal vai de encontro identidade fsica do juiz (CPP, art. 399, 2), uma vez que, provavelmente, o
juiz que instruiu os processos (ouviu testemunhas etc.), no momento de prolao
da sentena j no seria mais o mesmo porque a tramitao do processo, nessas
causas que envolvem o crime organizado, normalmente demora bastante tempo.
4) Todos os inquritos e processos em tramitao nessa Vara correm, obrigatoriamente, em sigilo de justia: INCONSTITUCIONAL
A CF/88 estabelece que a regra a publicidade dos atos processuais, sendo o sigilo
permitido somente em caso da defesa da intimidade ou por razes de interesse social.
Art. 5 (...) LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Assim, o sigilo dos autos deve ser observado caso a caso.

5) Qualquer ato de instruo ou execuo da 17 Vara poderia ser delegado a
outro juzo. Qualquer juiz de direito de Alagoas poderia solicitar, nos casos em
que estivesse sendo ameaado, o apoio da 17 Vara, cujos membros assinariam
em conjunto com o juiz ameaado, os atos processuais que possussem relao com a ameaa: INCONSTITUCIONAL
O STF considerou que essas duas previses violam os princpios do juiz natural e
da identidade fsica do juiz.
inadmissvel que o magistrado, sem justicativa baseada em sua competncia
territorial ou funcional, delegue ato de instruo para ser praticado em outro juzo.
Isso dicultaria, inclusive, a ampla defesa.
tambm inaceitvel que o juiz responsvel pelo feito, sob alegao de sofrer
ameaas, solicite auxlio a um colegiado de juzes, instaurando um verdadeiro tribunal de exceo (ou seja, um tribunal somente para aquele caso concreto).
6) Denio do que seria crime organizado: INCONSTITUCIONAL
O STF decidiu que essa previso era inconstitucional. Entendeu-se que a denio
de organizao criminosa e de crime organizado s poderia ser xada por lei
federal, luz do princpio da reserva legal.
O Brasil signatrio da Conveno das Naes Unidas sobre o Crime Organizado
Transnacional (Conveno de Palermo), incorporada ao ordenamento ptrio desde 2004.
8/1/2013 3:39:10 PM
A Lei alagoana fazia remisso Conveno de Palermo, no entanto, mesmo assim,

o STF considerou que somente uma lei federal poderia denir crime organizado ou
organizao criminosa, ainda que por remisso Conveno de Palermo.
7) Quando a Lei entrou em vigor, ela previu que os inquritos policiais que
fossem de competncia da 17 Vara deveriam ser imediatamente distribudos
para esse novo juzo. Em sentido contrrio, as aes penais j em andamento
no poderiam ser redistribudas a 17 Vara e deveriam continuar onde estavam
tramitando: CONSTITUCIONAL
O STF decidiu que essa previso foi constitucional. Ressaltou-se que essa regra
estaria amparada pelo art. 125 da CF, que atribui competncia aos Estados-membros para organizar sua justia. Assim, registrou-se que o preceito impugnado, ao
determinar que processos em andamento no fossem redistribudos, trataria de
medida de poltica judiciria que levaria em conta a capacidade da nova vara especializada para lidar com grande quantidade de processos.
3.5 CRIME PRATICADO POR INDGENA

A competncia da Justia Federal para processar e julgar aes penais de
delitos praticados contra indgena somente ocorre quando o processo versa sobre questes ligadas cultura e aos direitos sobre suas terras, ou, ainda, na hiptese de genocdio.
STJ. 3 Seo. CC 38.517-RS, rel. Min. Assusete Magalhes, julgado em 24/10/2012.
De que a competncia para julgar crime no qual o indgena figure como autor
ou vtima?
Em regra, a competncia da Justia Estadual. A Smula 140-STJ expressa nesse
sentido:
Smula 140-STJ: Compete justia comum estadual processar e julgar crime
em que o indgena gure como autor ou vitima.
Excepcionalmente, a competncia ser da Justia Federal em duas situaes:

quando o crime praticado estiver relacionado com questes ligadas cultura e
aos direitos dos indgenas sobre suas terras; ou
no caso de genocdio contra os indgenas (crime de natureza internacional, previsto em tratado (STF RE 263.010/MS).
Resumindo, o crime ser de competncia da Justia Federal sempre que envolver disputa sobre direitos indgenas, nos termos do art. 109, XI, da CF/88:
XI a disputa sobre direitos indgenas.
8/1/2013 3:39:10 PM
O seguinte precedente do STF resume bem a questo ao armar que a competncia da Justia Federal, xada no art. 109, XI, da CF, s se desata quando a acusao
seja de genocdio, ou quando, na ocasio ou motivao de outro delito de que seja
ndio o agente ou a vtima, tenha havido disputa sobre direitos indgenas, no bastando seja aquele imputado a silvcola, nem que este lhe seja vtima e, tampouco,
que haja sido praticado dentro de reserva indgena. (STF, RE 419.528, Rel. p/ acrdo Min. Cezar Peluso, DJU de 09/03/2007).
3.6 CRIMES COMETIDOS PELA INTERNET

Todo crime praticado pela internet de competncia da Justia Federal?
Obviamente que no. Segundo entendimento pacco da jurisprudncia, o fato
do delito ter sido cometido pela rede mundial de computadores no atrai, por si
s, a competncia da Justia Federal.
Para que o delito cometido por meio da internet seja julgado pela Justia Federal,
necessrio que se amolde em umas das hipteses elencadas no art. 109, IV e
V, da CF/88.
Vejamos trs situaes que podem gerar dvidas no momento da xao da
competncia:
Ateno!
1) Crimes contra a honra praticados pelas redes sociais da internet: competncia da JUSTIA ESTADUAL (regra geral)
STJ. CC 121.431-SE, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 11/04/2012.
A competncia para julgar os crimes contra a honra (calnia, difamao, injria)

praticados por meio da internet, em pginas eletrnicas internacionais, tais como
as redes sociais Orkut, Twitter, Facebook, em regra, da Justia Estadual.
Somente ser da Justia Federal se for vericada uma das hipteses previstas nos
incisos IV e V do art. 109 da CF/88. Nesse sentido, o STJ decidiu, recentemente,
que, no caso de uma mulher que publicou mensagens de carter ofensivo contra
seu ex-namorado nas redes sociais, o delito de injria por ela praticado deveria
ser julgado pela Justia Estadual (CC 121.431-SE, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze,
julgado em 11/04/2012).
Entendeu-se, no caso, que as mensagens veiculadas na internet no ofenderam
bens, interesses ou servios da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas. Dessa forma, no se enquadrava no inciso IV do art. 109.
Ademais, o delito de injria no est previsto em tratado ou conveno internacional em que o Brasil se comprometeu a combater, como por exemplo, os crimes de
racismo, xenofobia, publicao de pornograa infantil, entre outros. Logo, no se
enquadrava tambm no inciso V do art. 109.
8/1/2013 3:39:11 PM
Ateno!
2) Divulgao de imagens pornogrcas de crianas e adolescentes em pgina da internet: competncia da JUSTIA FEDERAL
STJ. 3 Seo. CC 120.999-CE, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
A conduta de divulgar vdeos ou imagens pornogrficas de crianas e adolescentes configura qual crime?
Art. 241-A do ECA:
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informtica ou
telemtico, fotograa, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo
explcito ou pornogrca envolvendo criana ou adolescente:
Se esse delito for praticado por meio da internet, de quem a competncia

para julg-lo?
Justia Federal, com base no art. 109, V, da CF:
V os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
Quais as razes para que essa competncia seja da Justia Federal?

Trata-se de crime previsto em tratado ou conveno internacional (Conveno
sobre Direitos da Criana, adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas,
aprovada pelo Decreto legislativo 28/90 e pelo Decreto 99.710/90);
A publicao do vdeo ou das imagens ocorreu no Brasil, no entanto, podero ser
visualizados em qualquer computador do mundo. Verifica-se, portanto, a transnacionalidade do delito.
Trata-se de entendimento consolidado no STJ:
(...) 3. No presente caso, h hiptese de atrao da competncia da Justia Federal, uma vez que o fato de haver um usurio do Orkut, supostamente praticando delitos de divulgao de imagens pornogrcas de crianas e adolescentes, congura uma das situaes previstas pelo art. 109 da Constituio Federal.
4. Alm do mais, importante ressaltar que a divulgao de imagens pornogrcas, envolvendo crianas e adolescentes por meio do Orkut, provavelmente no se restringiu a uma comunicao eletrnica entre pessoas residentes
no Brasil, uma vez que qualquer pessoa, em qualquer lugar do mundo, desde
que conectada internet e pertencente ao dito stio de relacionamento, po788 | Mrcio Andr Lopes Cavalcante
8/1/2013 3:39:11 PM
der acessar a pgina publicada com tais contedos pedlos-pornogrcos,

vericando-se, portanto, cumprido o requisito da transnacionalidade exigido
para atrair a competncia da Justia Federal. (...)
(CC 111.338/TO, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23/06/2010)
Como ser definida a competncia territorial nesse caso?

A competncia territorial da Seo Judiciria do local onde o ru publicou as
fotos, no importando o Estado onde se localize o servidor do site:
A consumao do ilcito previsto no art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente ocorre no ato de publicao das imagens pedlo-pornogrcas,
sendo indiferente a localizao do provedor de acesso rede mundial de
computadores onde tais imagens encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva visualizao pelos usurios.
(CC 29.886/SP, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, julgado em 12/12/2007)
E se o ru publicou as fotos no exterior?

Esse crime poder ser julgado pelo Brasil, por se enquadrar na hiptese prevista
no art. 7, II, do CP, cumpridas as condies previstas no 2 do mesmo art. 7.
Em sendo preenchidos tais requisitos, o delito seria julgado no Brasil pela Justia
Federal, sendo competente a Seo Judiciria da capital do Estado onde o acusado
por ltimo morou ou, se nunca residiu aqui, ser competente a Seo Judiciria do
Distrito Federal (art. 88 do CPP).
Ateno!
3) Troca, por e-mail, de imagens pornogrcas de crianas entre duas pessoas residentes no Brasil: competncia da JUSTIA ESTADUAL
STJ. 3 Seo. CC 121215/PR, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
Comprovado que o crime de divulgao de cenas pornogrcas envolvendo criana no ultrapassou as fronteiras nacionais, restringindo-se a uma comunicao
eletrnica entre duas pessoas residentes no Brasil, a competncia para julgar o
processo da Justia Estadual, considerando que no houve, no caso, relao de
internacionalidade, exigida pelo art. 109, V da CF/88.
3.7 CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO

A CF/88 estabelece, em seu art. 109, VI:
VI os crimes contra a organizao do trabalho (...)
O Ttulo IV do Cdigo Penal, que engloba os arts. 197 a 207, possui a seguinte rubrica: Dos crimes contra a organizao do trabalho.
8/1/2013 3:39:11 PM
Diante disso, indaga-se: os crimes contra a organizao do trabalho previstos

neste Ttulo IV do CP sero sempre julgados pela Justia Federal?
NO. Segundo entende o STJ, os chamados crimes contra a organizao do trabalho (arts. 197 a 207 do CP) somente sero de competncia da Justia Federal
quando car demonstrado, no caso concreto, que o delito provocou leso :
direito dos trabalhadores coletivamente considerados; ou
organizao geral do trabalho.
Ex1: O delito do art. 203 do CP prev como crime frustrar, mediante fraude ou
violncia, direito assegurado pela legislao do trabalho. O STJ j decidiu que, se o
art. 203 foi perpetrado em detrimento de apenas um trabalhador, compete Justia Estadual processar e julgar o feito (CC 108.867/SP, Terceira Seo, Rel. Ministro
Jorge Mussi, DJe de 19/04/2010).
Ex2: O delito de sabotagem industrial (art. 202 do CP), apesar de estar no Ttulo
IV, que trata dos crimes contra a organizao do trabalho, deve ser julgado pela
Justia estadual se atingir apenas bens particulares sem repercusso no interesse
da coletividade (CC 123.714-MS, rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), julgado em 24/10/2012).
O STF possui entendimento semelhante. Para a Corte, somente so da competncia da Justia Federal os crimes contra a organizao do trabalho (arts. 197 a
207 do CP) quando causarem prejuzo ordem pblica, econmica ou social e ao
trabalho coletivo (RE 599943 AgR, rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado
em 02/12/2010).
Em outro julgado, o STF armou que a interpretao do que seja crime contra a
organizao do trabalho, para o m constitucional de determinar a competncia,
no se junge capitulao do Cdigo Penal. Assim, se no caso concreto, houve
reteno momentnea, mediante violncia, de um nico empregado, impedido de
adentrar empresa onde laborava, verica-se ofensa liberdade individual e no
organizao do trabalho como um todo. Logo, a competncia, nessa hiptese,
da Justia estadual (ARE 706368 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma,
julgado em 30/10/2012).
Em resumo, os crimes previstos nos arts. 197 a 207 do CP podero ser de competncia da Justia Federal ou da Justia Estadual a depender do caso concreto.
3.8 CRIME REDUO CONDIO ANLOGA DE ESCRAVO

De quem a competncia para julgar o crime de reduo condio anloga
de escravo?
Da Justia Federal.
O crime de reduo condio anloga a de escravo previsto no art. 149 do
Cdigo Penal. Desse modo, tal delito encontra-se encartado no Ttulo I, que trata
8/1/2013 3:39:11 PM
sobre os crimes contra a pessoa e no no Ttulo IV (Dos crimes contra a organizao do trabalho).
Apesar disso, o STF entende que a topograa do delito (ou seja, sua posio no Cdigo Penal), por si s, no tem o condo de xar a competncia da Justia Federal.
Como explica o Min. Joaquim Barbosa: A Constituio, no art. 109, VI, determina que so da competncia da Justia Federal os crimes contra a organizao do
trabalho, sem explicitar que delitos se incluem nessa categoria. Embora no Cdigo
Penal brasileiro haja um captulo destinado a tais crimes, o entendimento doutrinrio
e jurisprudencial dominante no sentido de que no h correspondncia taxativa
entre os delitos capitulados no referido Cdigo e aqueles indicados na Constituio,
cabendo ao intrprete verificar em quais casos se est diante de um crime contra a
organizao do trabalho. (RE 398.041-6)
No mesmo sentido, veja as palavras do Min. Gilmar Mendes: Com efeito, o art. 109,
VI, da Constituio Federal estabelece a competncia da Justia Federal para julgar
os crimes contra a organizao do trabalho. Contudo, a Lei Maior no se interpreta
a partir do Cdigo Penal e o nomen iuris de um captulo do Diploma Penal no tem
o condo de definir a natureza jurdica de um delito, tampouco sua objetividade
jurdica. (ARE 706368 AgR /SP)
Em suma, possvel encontrar crimes denidos no Ttulo IV do Cdigo Penal que
no correspondem norma constitucional do art. 109, VI, tambm sendo certo
que outros crimes denidos na legislao podem congurar, dependendo do caso,
crime contra a organizao do trabalho (ARE 706368 AgR/SP).
Concluso:
O Plenrio do STF, no julgamento do RE 398.041 (rel. Min. Joaquim Barbosa, sesso
de 30/11/2006), xou a competncia da Justia Federal para julgar os crimes de
reduo condio anloga de escravo, por entender que quaisquer condutas
que violem no s o sistema de rgos e instituies que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores, mas tambm o homem trabalhador, atingindo-o nas esferas em que a Constituio lhe confere proteo mxima,
enquadram-se na categoria dos crimes contra a organizao do trabalho, se praticadas no contexto de relaes de trabalho (RE 541627, rel. Min. Ellen Gracie,
Segunda Turma, julgado em 14/10/2008).
No mesmo sentido entende o STJ:
(...) A Terceira Seo desta Corte j pacicou o entendimento de que compete
Justia Federal processar e julgar os autores do delito previsto no art. 149 do
Cdigo Penal, haja vista a violao aos direitos humanos e organizao do
trabalho. (...)
(RHC 25.583/MT, rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em
09/08/2012, DJe 20/08/2012)
8/1/2013 3:39:11 PM
3.9 CRIMES COMETIDOS CONTRA AS AGNCIAS DOS CORREIOS

Ateno!
Competncia no caso de crimes cometidos contra agncias dos Correios:
Agncia prpria: competncia da Justia Federal.
Agncia franqueada: competncia da Justia Estadual.
Agncia comunitria: competncia da Justia Federal.
STJ. 3 Seo. CC 122.596-SC, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 08/08/2012.
A CF/88, ao dispor sobre a competncia penal da Justia Federal, prev:

IV os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de
bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou
empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da
Justia Militar e da Justia Eleitoral;
Se o crime praticado contra sociedade de economia mista de que participe

a Unio (ex: Banco do Brasil, Petrobras etc), a competncia ser da Justia
Federal?
NO.
Smula 42-STJ: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados
em seu detrimento.
Se o crime cometido em detrimento de empresa pblica federal, a competncia da Justia Federal?

SIM. Trata-se de redao literal do art. 109, IV, da CF/88.
De quem a competncia em caso de crimes praticados contra agncias da ECT?
Depende. A ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos) uma empresa pblica federal. No entanto, existem, comumente, dois regimes de explorao econmica das agncias da ECT:
Agncia prpria dos Correios: quando o servio explorado diretamente pela
empresa pblica;
Agncia franqueada: quando a explorao do servio feita por meio de particulares que assinam um contrato de franquia com os Correios.
A competncia ir variar de acordo com a natureza econmica do servio prestado:
Crime cometido contra uma agncia dos Correios no franqueada: Justia
Federal.
Crime cometido contra uma agncia dos Correios franqueada: Justia Estadual.
8/1/2013 3:39:11 PM
Por que o crime cometido contra uma agncia franqueada dos Correios no
de competncia da Justia Federal?
Porque nesse caso no h prejuzo empresa pblica federal, j que, segundo o
contrato de franquia, a franqueada responsabiliza-se por eventuais perdas, danos,
roubos, furtos ou destruio de bens cedidos pela franqueadora (ECT).
At este ponto, tudo bem. Nenhuma novidade. Isso j foi bastante exigido nas provas. A pergunta interessante e indita, que ainda vai ser cobrada em seu concurso
a seguinte:
De quem a competncia para julgar um roubo praticado contra uma Agncia
de Correios Comunitria?
Para responder essa pergunta indispensvel conhecer um pouco mais sobre a AGC.
O que uma Agncia de Correios Comunitria, cuja sigla AGC?
uma unidade de atendimento dos Correios, terceirizada, operada por uma pessoa
jurdica de direito pblico ou privado, que celebra um convnio com a ECT para
realizar esse servio. A AGC destinada a viabilizar a prestao de servios postais
bsicos em localidades rurais ou urbanas onde a explorao de servios postais no
se mostra economicamente vivel para a ECT e a sua prestao atende predominantemente o interesse social (Portaria 384/2001 Ministrio das Comunicaes).
Em outras palavras, a AGC instalada quando se faz necessrio levar os servios
dos Correios para determinadas localidades distantes, mas no h viabilidade econmica dos Correios ou de particulares para abrir agncias em tais regies. Para
contornar esse problema, os Correios celebram convnios (e no contratos) com
pessoas jurdicas de direito pblico ou privado que passam a prestar os servios a
m de atender o interesse social.
Desse modo, a Agncia de Correios Comunitria nem pode ser considerada uma
agncia prpria (porque no explorada diretamente pela ECT) e tambm no
pode ser tida como uma agncia franqueada (porque o regime jurdico diferente,
tendo como objetivo principal o interesse social).
Agora voc j est pronto para responder:
Se o crime for cometido contra Agncia de Correios Comunitria, a competncia ser da Justia Estadual ou Justia Federal?
Justia Federal. Segundo entendeu a Terceira Seo do STJ, no CC 122.596-SC, rel.
Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 08/08/2012, a Agncia de Correios Comunitria guarda similitude maior com o regime da agncia prpria do que com o
da agncia franqueada (regida por um contrato).
Na agncia comunitria ntido que h um interesse pblico ou social no funcionamento do servio postal. O objetivo da agncia vai muito alm do que o mero
ganho econmico. Como a agncia comunitria criada sob a forma de convnio,
8/1/2013 3:39:11 PM
h interesse recproco dos agentes na atividade desempenhada, ou seja, h tanto

o interesse da pessoa que presta os servios como tambm interesse da empresa
pblica federal (ECT).
O crime cometido contra a Agncia de Correios Comunitria, portanto, provoca
prejuzos a bens, servios ou interesses dos Correios (empresa pblica federal),
atraindo a competncia da Justia Federal.
Uma ltima pergunta para nalizar:
De quem a competncia para julgar um roubo praticado contra carteiro
dos Correios?
O crime de roubo praticado contra carteiro dos Correios, no exerccio de suas
funes, de competncia da Justia Federal, nos termos do art. 109, IV, da Constituio Federal (STJ. HC 210.416/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado
em 06/12/2011).
3.10 AES PENAIS ENVOLVENDO RECURSOS DO FUNDEF

Competncia no caso de aes envolvendo o FUNDEF
I Ao PENAL: a competncia ser sempre da Justia Federal.
II Ao de IMPROBIDADE:
Se houve complementao de recursos pela Unio: competncia da
Justia Federal.
Se no houve complementao de recursos pela Unio: competncia
da Justia Estadual.
STF. 2 Turma. HC 100772/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/11/2011.
STJ. 3 Seo. CC 123.817-PB, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 12/09/2012.
FUNDEF
FUNDEF signica Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio e vigorou de 1997 a 2006.
O FUNDEF foi substitudo pelo FUNDEB (Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Prossionais da Educao), que est
em vigor desde janeiro de 2007 e se estender at 2020.
Em alguns Estados, o FUNDEF era complementado com verbas repassadas pela
Unio; em outros, no era necessria essa complementao. Isso porque o art. 6
da Lei do FUNDEF (Lei 9.424/96 j revogada) dispunha: Art. 6 A Unio complementar os recursos do Fundo, a que se refere o art. 1 sempre que, no mbito
de cada Estado e do Distrito Federal, seu valor por aluno no alcanar o mnimo
denido nacionalmente.
8/1/2013 3:39:11 PM
FUNDEF
De quem a competncia para julgar as aes penais envolvendo recursos

do FUNDEF?
Justia Federal.
O STF decidiu que, em todos os casos, ou seja, independentemente de ter havido
ou no complementao por parte da Unio, a competncia para julgar os crimes
decorrentes de desvio de verba do FUNDEF da Justia Federal.
O argumento utilizado pelo STF o de que h interesse federal (art. 109, IV, da CF),
considerando que o texto constitucional atribuiu Unio funo supletiva e redistributiva em matria educacional, bem como o interesse na universalizao de um
padro mnimo de qualidade do ensino, nos termos do 1 do art. 211 da CF/88.
Assim, o STF tem adotado o entendimento de que a referida atribuio da Unio
no que tange educao condio suciente para caracterizar seu interesse nas
aes de natureza penal concernentes a desvios do FUNDEF, independentemente
de repasse, ou no, de verba federal.
Em suma, a propositura da ao penal, no caso de desvio de recursos do FUNDEF,
atribuio do MPF, ainda que no haja repasse de verbas da Unio, sendo julgada pela Justia Federal. Nesse sentido: HC 100772/GO, rel. Min. Gilmar Mendes,
C
De quem a competncia para julgar as aes de improbidade envolvendo recursos do FUNDEF (lembrando que a ao de improbidade tem natureza cvel)?
Ser da Justia Estadual ou da Justia Federal, a depender se houve ou no complementao do FUNDEF pela Unio.
O tema peculiar porque:
nas aes penais, a competncia sempre da Justia Federal;
no caso da ao de improbidade administrativa, a competncia poder ser da
Justia Estadual ou da Justia Federal, conforme tenha ou no havido complementao do FUNDEF pela Unio.
Assim, em alguns Estados, como So Paulo, no havia complementao do FUNDEF pela Unio. Logo, se houvesse algum desvio de verbas do FUNDEF em SP, as
aes seriam assim propostas e julgadas:
ao penal: proposta pelo MPF e julgada pela Justia Federal;
ao de improbidade administrativa: proposta pelo MP-SP e julgada pela Justia
Estadual.
Em outros Estados, como o Piau, a Unio complementava o FUNDEF. Logo, a competncia seria disposta da seguinte forma:
8/1/2013 3:39:11 PM
ao penal: proposta pelo MPF e julgada pela Justia Federal;

ao de improbidade: tambm proposta pelo MPF e julgada pela Justia Federal.
J
Qual a razo para esta diferena de competncia no caso da ao penal e da
ao de improbidade?
Competncia penal da JF
Competncia cvel da JF

IV os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens,
servios ou interesse da Unio ou de suas
entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar
e da Justia Eleitoral;

I as causas em que a Unio, entidade
autrquica ou empresa pblica federal
forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto
as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e
Justia do Trabalho;
Segundo o STF, em relao s matrias

penais, o art. 109 estabelece critrios
mais amplos na xao da competncia da Justia Federal do que quanto s
aes cveis, bastando que exista interesse da Unio.
De acordo com o STF, a Justia Federal apenas ser competente se a Unio

possuir interesse que lhe permita atuar
como autora, r, assistente ou oponente.
O STF entende que, inexistindo complementao de verbas federais ao FUNDEF,
a ao de improbidade administrativa
de competncia da Justia Estadual, considerando que, no estando envolvidas
verbas federais, no se justica a interveno da Unio como parte. Logo, sem
gurar como parte, no h a competncia cvel de que trata este inciso.
C
Como pode ser cobrado de voc nos concursos?
Prova objetiva
atribuio do Ministrio Pblico estadual propor ao de improbidade administrativa
no caso de desvio de verbas do Fundef. (Falso. Se houve complementao pela
Unio, a competncia do MPF)
A competncia para julgamento de ao penal por desvio de verbas do Fundef da
Justia Federal. (Verdadeiro)
Prova discursiva
As atribuies para as aes penais e de improbidade administrativa so do Ministrio Pblico estadual ou federal no caso de desvios de verba do FUNDEF?
8/1/2013 3:39:11 PM
Fale sobre a competncia para o julgamento das aes penais e de improbidade

administrativa no caso de desvios de verba do FUNDEF.
Prova prtica do Ministrio Pblico
Como promotor de justia no interior do Estado do Piau, voc recebe cpias integrais
de processo administrativo no qual o Tribunal de Contas do Estado relata que h
provas de desvio de verbas do Fundef praticado por ex-prefeito do municpio. Quais
as medidas no mbito civil e criminal que Vossa Excelncia dever adotar?
Como promotor de justia no interior do Estado de So Paulo, voc recebe cpias
integrais de processo administrativo no qual o Tribunal de Contas do Estado relata
que h provas de desvio de verbas do Fundef praticado por ex-prefeito do municpio.
Quais as medidas no mbito civil e criminal que Vossa Excelncia dever adotar?
Prova prtica de Juiz
Elaborar sentena criminal ou cvel (improbidade) em caso envolvendo desvio de verbas
do Fundef. A defesa arguiu incompetncia do juzo. Como voc ir afastar ou acolher?
3.11 IMPORTAO DE ANABOLIZANTE: JUSTIA FEDERAL

A competncia para o processo e julgamento de crimes contra a sade pblica, dentre eles o art. 273, 1-B, I, do CP concorrente aos entes da Federao (Unio e Estados).
Somente se constatada a internacionalidade da conduta, rma-se a competncia da Justia Federal para o cometimento e processamento do feito.
A Justia Federal a competente para conhecer e julgar o crime previsto no art.

273, 1-B, I, do CP, desde que caracterizada a internacionalizao da conduta.
Veja a redao do tipo penal:
Art. 273. (...)
Pena: recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe venda, tem em
depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo
o produto falsicado, corrompido, adulterado ou alterado.
1-B Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas no
1 em relao a produtos em qualquer das seguintes condies:
I sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria competente;
No caso julgado pelo STJ, o ru foi preso em agrante, durante uma scalizao
da Receita Federal, quando trazia consigo anabolizantes sem o devido registro da
8/1/2013 3:39:12 PM
Anvisa, em um nibus procedente da cidade de Foz do Iguau. Segundo confessado pelo ru, ele trazia tais medicamentos do Paraguai. Logo, restou caracterizada
a internacionalizao da conduta, razo pela qual a competncia para julgar o ru
da Justia Federal.
Se a origem dos medicamentos fosse nacional, a competncia para o julgamento
seria da Justia Estadual.
3.12 USO DE DOCUMENTO FALSO PERANTE

A POLCIA RODOVIRIA FEDERAL: JUSTIA FEDERAL
Compete Justia Federal o julgamento de crime consistente na apresentao de Certicado de Registro e Licenciamento de Veculo (CRLV) falso
Polcia Rodoviria Federal.
STJ. 3 Seo. CC 124.498-ES, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
A competncia para processo e julgamento do delito previsto no art. 304 do CP

deve ser xada com base na qualicao do rgo ou entidade qual foi apresentado o documento falsicado, que efetivamente sofre prejuzo em seus bens ou
servios, pouco importando, em princpio, a natureza do rgo responsvel pela
expedio do documento.
Assim, em se tratando de apresentao de documento falso PRF, rgo da Unio,
em detrimento do servio de patrulhamento ostensivo das rodovias federais, agura-se inarredvel a competncia da Justia Federal para o julgamento da causa,
nos termos do art. 109, IV, da CF:
3.13 FALSIDADE DE DOCUMENTO EMITIDO PELA UNIO

PARA LUDIBRIAR PARTICULAR: JUSTIA ESTADUAL
Quando as pessoas enganadas, e efetivamente lesadas, pela eventual prtica do crime de falsicao so os particulares, ainda que a Unio tenha o
interesse na punio do agente, tal interesse genrico e reexo, pois no
h ofensa a seus bens, servios ou interesses.
No caso concreto, houve a falsicao/adulterao de autenticao mecnica (protocolo) da secretaria da Justia Federal em determinado municpio.
8/1/2013 3:39:12 PM
Segundo foi apurado, o falso no visava obter vantagem judicial, mas,

to somente, justicar a prestao de servios advocatcios ao particular contratante, que exigiu dos advogados prova do efetivo ingresso da
ao judicial.
Inexistindo prejuzo ao Poder Judicirio da Unio, a eventual prtica delituosa no se amolda s hipteses de crime de competncia federal (art.
109, IV, da CF).
STJ. 3 Seo. CC 125.065-PR, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 14/11/2012.
Imagine a seguinte acusao:

X, advogado de Y, teria falsicado a autenticao mecnica do protocolo da
Justia Federal a m de enganar seu cliente armando que havia dado entrada na
ao judicial e, com isso, receber as verbas de honorrios.
De quem seria a competncia para julgar este suposto fato?
Justia Estadual. Para o STJ, como o documento seria utilizado em um negcio
envolvendo dois particulares (sem qualquer participao de rgo ou entidade
federal), no haveria interesse direto e especco da Unio no caso.
Outro precedente:
(...) Quando as pessoas enganadas, e efetivamente lesadas, pelas eventuais
prticas dos crimes de falsicao e estelionato so os particulares, ainda que
tenha a Unio o interesse na punio do agente, tal seria genrico e reexo,
pois no h ofensa a seus bens, servios ou interesses.
(CC n. 104.893/SE, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seo, DJe 29/03/2010)
3.14 CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL:

JUSTIA ESTADUAL
Compete Justia estadual processar e julgar crime contra a propriedade
intelectual, salvo quando praticado em detrimento de bens, servios ou
interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas.
STJ. 3 Seo. CC 122.389-PR, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, julgado em 24/10/2012.
De quem a competncia para julgar os crimes contra a propriedade intelectual?

Em regra, a competncia da Justia Estadual. Ex: conduta de comercializar CDs e
DVDs falsicados.
Excepcionalmente, poder ser de competncia da Justia Federal se o crime tiver
sido praticado em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas
entidades autrquicas e empresas pblicas.
8/1/2013 3:39:12 PM
3.15 CRIMES AMBIENTAIS: JUSTIA ESTADUAL

Em regra, cabe Justia Estadual processar e julgar os crimes contra o meio
ambiente, excetuando-se apenas os casos em que se demonstre interesse
jurdico direto e especco da Unio, suas autarquias e fundaes.
Se uma transportadora, contratada pela Marinha, faz o transporte irregular
de carga txica e comete o crime do art. 56 da Lei n 9.605/98, este delito
ser de competncia da Justia Estadual porque embora a Marinha fosse
a proprietria do material transportado, de se reconhecer que eventual
interesse do ente federal estaria restrito existncia de irregularidades no
contrato de transporte pactuado.
STJ. 3 Seo. AgRg no CC 115.159-SP, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/06/2012.
Veja o seguinte exemplo hipottico (no corresponde exatamente ao caso concreto):

A Marinha do Brasil contrata uma empresa transportadora X para levar uma carga txica de determinada cidade outra.
A Marinha informa que a carga contm material txico, no entanto, apesar disso,
a empresa X realiza o transporte sem atentar para as precaues regulamentares
exigidas para a conduo desse tipo de substncia.
O funcionrio da empresa X, responsvel pelo transporte, praticou, em tese,
qual crime?
Cometeu, em tese, a infrao prevista no art. 56 da Lei de Crimes Ambientais (Lei
n 9.605/98):
Art. 56. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depsito ou usar produto ou substncia txica, perigosa ou nociva sade humana ou ao meio ambiente, em
desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos:
De quem a competncia para julgar este delito?

A competncia para julgar este crime da Justia Estadual (e no da Justia Federal), mesmo a carga sendo pertencente Marinha do Brasil (rgo da Unio).
A jurisprudncia pacca do STJ no sentido de que, em regra, cabe Justia Estadual processar e julgar os crimes contra o meio ambiente, excetuando-se apenas
os casos em que se demonstre interesse jurdico direto e especco da Unio, suas
autarquias e fundaes.
Assim, a Justia Federal somente ter competncia para julgar crimes ambientais
se car comprovado um interesse jurdico direto e especco da Unio, suas autarquias e fundaes. Se o interesse da Unio for indireto ou geral, a competncia
da Justia Estadual.
8/1/2013 3:39:12 PM
Segundo o STJ, embora a Marinha do Brasil seja a proprietria do material transportado de forma irregular, de se reconhecer que eventual interesse do ente federal
estaria restrito existncia de irregularidades no contrato de transporte pactuado.
O bem jurdico tutelado no caso o meio ambiente, contra o qual teria se voltado a
conduta do agente, de modo que, quanto ao meio ambiente, o interesse da Unio
no seria direto e especco nesta hiptese.
3.16 JUSTIA FEDERAL NO JULGA CONTRAVENES PENAIS

da competncia da Justia estadual o julgamento de contravenes penais, mesmo que conexas com delitos de competncia da Justia Federal.
STJ. 3 Seo. CC 120.406-RJ, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
A competncia da Justia Federal para julgar crimes est prevista no art. 109 da CF:
V os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
(...)
VI os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por
lei, contra o sistema nanceiro e a ordem econmico-nanceira;
IX os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar;
X os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo
de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo,
e naturalizao;
Como se v pela redao literal, a Justia Federal NO julga contravenes penais,

uma vez que o art. 109 da CF fala apenas em crimes. Nesse sentido, a smula 38
do STJ:
Smula 38-STJ: Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da Constituio de 1988, o processo por contraveno penal, ainda que praticada em
detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades.
Desse modo, por exemplo, se for praticada uma contraveno penal a bordo de
navio ou aeronave, mesmo que esteja navegando ou em voo, a competncia ser
da Justia Estadual:
8/1/2013 3:39:12 PM
(...) 1. A Justia Federal no tem competncia para julgar contraveno penal,

ainda que praticada em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio,
nos termos da Smula n 38 desta Corte.
2. O artigo 109, inciso IX, da Constituio Federal de 1988, utilizado pelo Juzo suscitado para embasar o declnio da competncia para o Juzo Federal,
refere-se to somente aos crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves,
excludas, portanto, as contravenes penais. (...)
(CC 117.220/BA, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Terceira Seo, julgado em 26/10/2011)
E se a contraveno penal for conexa com crime federal?

Haver a ciso dos processos, de forma que o crime ser julgado pela Justia Federal e a contraveno pela Justia Estadual (STJ. CC 20454/RO, rel. Min. Felix Fischer,
Terceira Seo, julgado em 13/12/1999).
A doutrina arma que existe uma exceo na qual a Justia Federal julgaria contraveno penal. Trata-se da hiptese de contraveno penal praticada por pessoa
com foro privativo no Tribunal Regional Federal. Seria o caso, por exemplo, de
contraveno penal cometida por Juiz Federal ou Procurador da Repblica. Em tais
situaes, o julgamento ocorreria no TRF (e no na Justia Estadual). a posio,
dentre outros, de Renato Brasileiro de Lima.
3.17 CRIMES ENVOLVENDO MEMBROS DO MPDFT

Compete ao TJDFT o julgamento de crime de peculato cometido contra o
MPDFT.
O Poder Judicirio do Distrito Federal, assim como seu Ministrio Pblico,
sua Defensoria Pblica e seu sistema de Segurana Pblica, embora organizados e mantidos pela Unio (art. 21, XIII a XIV, da CF), no tem natureza jurdica de rgos de tal Ente Federativo, pois compem a estrutura orgnica
do Distrito Federal, equiparado aos Estados Membros (art. 32, 1, da CF).
Os delitos perpetrados em detrimento de bens, servios e interesses do
Ministrio Pblico do Distrito Federal no se enquadram na regra de competncia do art. 109, IV, da CF/88.
STJ. 3 Seo. CC 122.369-DF, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
A CF/88 estabelece que:

Art. 21. Compete Unio:
XIII organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico do Distrito
Federal e dos Territrios e a Defensoria Pblica dos Territrios;
Desse modo, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (MPDFT) integra

o Ministrio Pblico da Unio.
8/1/2013 3:39:12 PM
Ministrio Pblico da Unio:
Ministrio Pblico Federal MPF

Ministrio Pblico do Trabalho MPT
Ministrio Pblico Militar MPM
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios MPDFT
As dvidas so as seguintes: Se cometido um crime contra o MPDFT, deve-se

considerar que se praticou o delito contra um rgo da Unio ou contra um
rgo distrital? O MPDFT um rgo federal ou um rgo distrital?
Segundo decidiu o STJ, o MPDFT, embora organizado e mantido pela Unio, no
rgo federal. Trata-se de rgo distrital. Isso porque o MPDFT faz parte da estrutura orgnica do DF, entidade poltica equiparada aos estados-membros (art. 32,
1, da CF).
Logo, no sendo um rgo federal, a competncia para processar e julgar crimes
praticados contra o MPDFT da Justia Comum do Distrito Federal (e no da Justia Federal).
Obs: O Poder Judicirio do DF organizado e mantido pela Unio. No entanto,
isso ocorre apenas para ns administrativos. No DF, assim como nos estados, existe
Justia Federal ( julga as matrias do art. 109 da CF) e Justia Estadual/DF (que julga
todas as demais matrias no reservadas s demais Justias).
Muita ateno:
Apesar do que foi exposto acima, o STJ e o STF no mantm uma coerncia quanto
a este tema, causando certas confuses e equvocos, exceto para voc que j vai
estar alertado sobre isso. Vejamos:
Situao
Quem julga
Crime praticado contra o MPDFT
Justia do Distrito Federal

(STJ. CC 122.369-DF)
Crime praticado contra membro do MPDFT

no exerccio de suas funes.
Justia do Distrito Federal

(STJ. CC 119.484-DF)
Crime praticado por Promotor de Justia

do MPDFT.
Justia Federal (TRF da 1 Regio)

(STJ. REsp 336857-DF)
HC contra ato de membro do MPDFT.
Justia Federal (TRF da 1 Regio)

(STJ. HC 67416-DF e STF. RE 418852-DF)
MS contra ato do Procurador-Geral de

Justia do MPDFT.
Justia do Distrito Federal (TJDFT)

(STJ. REsp 1236801-DF)
(Obs: neste julgado o Relator arma que o
PGJ-MPDFT autoridade federal, mas que,
por fora de lei, ser competente o TJDFT)
8/1/2013 3:39:12 PM
4 FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO

4.1 NOES GERAIS
Como podemos conceituar foro por prerrogativa de funo?
Trata-se de uma prerrogativa prevista pela Constituio segundo a qual as pessoas
ocupantes de determinados cargos ou funes, somente sero processadas e julgadas criminalmente (no engloba processos cveis) em foros privativos colegiados
(TJ, TRF, STJ, STF).
Razo de existncia:
O foro por prerrogativa de funo existe porque se entende que, em virtude de
determinadas pessoas ocuparem cargos ou funes importantes e de destaque,
somente podem ter um julgamento imparcial e livre de presses se forem julgadas
por rgos colegiados que componham a cpula do Poder Judicirio.
Ex1: Um Desembargador, caso pratique um delito, no deve ser julgado por um juiz
singular, nem pelo Tribunal do qual faz parte, mas sim pelo STJ, rgo de cpula
do Poder Judicirio e, em tese, mais adequado, para, no caso concreto, exercer a
atividade com maior imparcialidade.
Ex2: Caso um Senador da Repblica cometa um crime, ele ser julgado pelo STF.
Foro por prerrogativa de funo o mesmo que foro privilegiado?
A expresso foro privilegiado utilizada como sinnima de foro por prerrogativa de funo pela Imprensa em geral, sendo, portanto, difundida entre muitas
pessoas. Em algumas provas, e at mesmo, livros percebe-se esta confuso.
Contudo, tecnicamente, existe distino entre as terminologias.
Tourinho Filho explica que o foro por prerrogativa de funo estabelecido em
razo do cargo ou funo desempenhada pelo indivduo. Trata-se, portanto,
de uma garantia inerente funo. Ex: foro privativo dos Deputados Federais
no STF.
J o chamado foro privilegiado aquele previsto, no por causa do cargo ou
da funo, mas sim como uma espcie de homenagem, deferncia, privilgio
pessoa. Ex: foro privilegiado para condes e bares.
Desse modo, em provas no utilize a expresso foro privilegiado como sinnima
de foro por prerrogativa de funo.
Crticas
Muitas so as crticas ao foro por prerrogativa de funo, especialmente pelo fato
de que reduzidas so as condenaes vericadas contra pessoas que ostentam
cargos com foro privativo.
8/1/2013 3:39:12 PM
4.2 INCIO DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO NO

CASO DE DETENTORES DE MANDATO ELETIVO: DIPLOMAO
A competncia originria por prerrogativa de funo dos titulares de mandatos eletivos rma-se a partir da diplomao.
Constatada a incompetncia absoluta, os autos devem ser remetidos ao
Juzo competente.
O juzo competente poder raticar ou no os atos j praticados, inclusive
os decisrios no referentes ao mrito da causa.
STJ. 5 Turma. HC 233.832-PR, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 04/09/2012.
Quando uma pessoa vence as eleies para ocupar um cargo pblico (exs: prefeito, governador, deputado, senador etc.), a partir de que dia ela passa a ter
foro por prerrogativa de funo?
A partir do dia da diplomao. A competncia originria por prerrogativa de funo dos titulares de mandatos eletivos rma-se a partir da diplomao.
Uma vez diplomado, o detentor de cargo eletivo passa a gozar da jurisdio especial que lhe assegurada em face da funo pblica que desempenhar. Assim,
se estiver respondendo a um processo em 1 instncia, o juiz dever remeter os
autos ao tribunal responsvel pelo seu julgamento.
E se o juiz no souber que a pessoa j foi diplomada e sentenciar o processo
criminal contra esse ru que passou a ostentar foro por prerrogativa de funo?
Nesse caso, o juzo de 1 instncia era absolutamente incompetente. Logo, essa
condenao nula.
Quando for constada essa incompetncia absoluta, o que deve ser feito?
Constatada a incompetncia absoluta, os autos devem ser remetidos ao Juzo
competente.
Todos os atos j praticados so nulos?
No necessariamente. O juzo competente (no caso, o Tribunal) poder raticar
ou no os atos j praticados, conforme autorizam o art. 567 do CPP e o art. 113,
2, do CPC (o CPC aplicado por analogia):
CPP/Art. 567. A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
..........
CPC/Art. 113 (...)

2 Declarada a incompetncia absoluta, somente os atos decisrios sero nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.
8/1/2013 3:39:12 PM
Os atos decisrios tambm podero ser ratificados?

Sempre se entendeu que apenas os atos no-decisrios que poderiam ser raticados.
Os atos decisrios deveriam ser anulados, conforme determina o art. 567 do CPP.
Ocorre que o STF alterou sua jurisprudncia e passou a entender que, mesmo os
atos decisrios praticados por juzo absolutamente incompetente podem ser raticados. Veja:
(...) Este Tribunal xara anteriormente entendimento no sentido de que, nos
casos de incompetncia absoluta, somente os atos decisrios seriam anulados, sendo possvel a raticao dos atos sem carter decisrio. Posteriormente, passou a admitir a possibilidade de raticao inclusive dos atos decisrios.
(...)
(RE 464894 AgR, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 24/06/2008)
Apesar de haver certa divergncia, esse o entendimento que prevalece tambm

no STJ:
Reconhecida a incompetncia do Juzo para processar o feito, no h qualquer
bice raticao da denncia, bem como do despacho que a recebe, no
rgo jurisdicional competente.
(HC 76.946/SP, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17/02/2009)
Conforme ensina Renato Brasileiro: (...) prevalece nos Tribunais o entendimento

de que os atos probatrios no devem ser anulados no caso de reconhecimento de
incompetncia sendo possvel que at mesmo os atos decisrios sejam ratificados
perante o juzo competente. (Manual de Processo Penal. v. II. Niteri: Impetus, 2012).
No caso concreto tratado no acrdo acima referido, o STJ decidiu que a condenao deveria ser anulada, mas os demais atos decisrios poderiam ser raticados
ou no pelo Tribunal de Justia com base na anlise dos autos.
4.3 FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO E PERDA DO CARGO

Se a pessoa com foro por prerrogativa de funo pratica o crime durante o
exerccio do cargo e, antes de ser julgada por esse fato, deixa esse cargo, quem
ser competente para julg-la?
Persiste a competncia especial por prerrogativa de funo ou, com o fim do
exerccio do cargo, dever ser julgada em primeira instncia?
importante fazer um histrico, dividindo a evoluo do tema em quatro momentos:
1 momento:
Smula 394
O STF entendia que, cometido o crime durante o exerccio funcional,

mesmo que cessasse o exerccio da funo, subsistiria o foro privativo.
Ex: Senador praticou o crime enquanto estava no cargo. Seu foro
privativo o STF. Antes de ser julgado, acabou seu mandato. Mesmo deixando de ser Senador, continuava sendo julgado pelo STF.
8/1/2013 3:39:12 PM
O STF editou, inclusive, uma smula armando isso:

1 momento:
Smula 394
Smula 394-STF (de 03/04/1964): Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de
funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a
cessao daquele exerccio.
O STF, em 25/08/1999, ao julgar o Inq 687 QO, mudou esse entendimento e decidiu que a CF/88 somente garante foro por prerrogativa
de funo s pessoas que, no momento do julgamento, estejam no
exerccio do cargo.
2 momento:
Fim da
smula 394
Ex: Senador praticou o crime enquanto estava no cargo. Seu foro

privativo o STF. Antes de ser julgado, acabou seu mandato. Como
deixou de ser Senador, no poder mais ser julgado pelo STF, devendo seu processo ser apreciado em primeira instncia, como
qualquer outra pessoa.
Com isso, a Smula 394 foi cancelada.
(...) A tese consubstanciada nessa Smula no se reetiu na Constituio de 1988, ao menos s expressas, pois, no art. 102, I, b,
estabeleceu competncia originria do Supremo Tribunal Federal,
para processar e julgar os membros do Congresso Nacional, nos
crimes comuns. (...) Em outras palavras, a Constituio no explcita em atribuir tal prerrogativa de foro s autoridades e mandatrios, que, por qualquer razo, deixaram o exerccio do cargo ou
do mandato.
(Inq 687 QO, rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, em 25/08/1999)
Em 24/12/2002, foi editada a Lei n 10.628, que tinha como objetivo

ressuscitar o entendimento exposto na Smula 394 do STF.
Essa Lei 10.628/2002 alterou a redao do art. 84 do CPP, acrescentando os 1 e 2 com a seguinte redao:
3 momento:
Tentativa de
retomar no
1 do art.
84 do CPP o
que dizia a
Smula 394
Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo

Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal,
relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.
1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa
a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito
ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da
funo pblica.
2 A ao de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho
de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar
e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de
prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1.
8/1/2013 3:39:12 PM
Foi proposta a ADI 2797 contra a Lei n 10.628/2002 e o STF julgou

inconstitucionais os 1 e 2 do art. 84 do CPP, deciso proferida
em 15/09/2005.
O Supremo entendeu que a lei ordinria no pode pretender impor,
como seu objeto imediato, uma interpretao da Constituio.
Ademais, essa interpretao dada pela Lei n 10.628/2002 contraria
o que o STF j havia decidido ao cancelar a Smula 394. Se fosse
admitido que a lei ordinria pudesse inverter a leitura da CF feita
pelo STF seria o mesmo que dizer que a interpretao constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador.
4 momento
(atual):
O 1 do art.
84 do CPP
inconstitu-cional
(ADI 2797, Relator: Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em

15/09/2005, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250)
Em outras palavras, quem faz a interpretao da CF/88 o STF e

este j havia decidido que o Texto Constitucional no admite foro
por prerrogativa de funo aps cessar o cargo.
No pode o legislador ordinrio contrariar essa interpretao dada
pelo STF e tambm no pode a lei ordinria prever outras hipteses
de foro por prerrogativa de funo que no tenham sido trazidas
pela CF.
Crime cometido antes do exerccio funcional: to logo o agente
assuma o cargo ou o Parlamentar seja diplomado, o inqurito ou
processo dever ser remetido ao Tribunal competente. Caso deixe
o cargo sem que o processo tenha sido julgado, este ser remetido
para a primeira instncia.
Crime cometido durante o exerccio funcional: o agente ter direito ao foro por prerrogativa de funo durante o perodo em que
estiver no exerccio do cargo. Caso deixe o cargo sem que o processo tenha sido julgado, este ser remetido para a primeira instncia.
Feitas essas observaes preliminares, vejamos o que o STF decidiu neste julgado:
Como vimos, o STF, ao julgar a ADI 2797 decidiu que os 1 e 2 do art. 84 do
CPP so inconstitucionais. Ocorre que esses 1 e 2 vigoraram durante trs anos
at serem declarados inconstitucionais. Durante esses trs anos foram praticados
atos processuais e at mesmo prolatadas sentenas com base na competncia estabelecida por tais dispositivos.
Por conta desse fato, o Procurador Geral da Repblica, em embargos declaratrios opostos no julgamento da ADI 2797, requereu que o STF estabelecesse
quais os efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Os atos praticados durante esses trs anos so vlidos?
SIM. O Plenrio, por maioria, acolheu os embargos declaratrios e decidiu que os
efeitos da declarao de inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP
somente tem eccia a partir de 15/09/2005, data em que tais dispositivos foram
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formalmente declarados inconstitucionais. Assim, na prtica, o que o STF declarou

foi que at 15/09/2005, os atos praticados com base nos 1 e 2 do art. 84 do
CPP so vlidos.
Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas aes e inquritos contra ex-ocupantes de
cargos pblicos e de mandatos eletivos julgados no perodo de 24/12/2002, data
de vigncia da Lei 10.628/2002, at a data da declarao de sua inconstitucionalidade, 15/09/2005.
Pontuou-se que inmeras aes foram julgadas com fundamento na Lei 10.628/2002
e, por segurana jurdica, seria necessrio adotar-se a modulao dos efeitos, assegurada a eccia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99.
Resumindo:
Os 1 e 2 do art. 84 do CPP foram declarados inconstitucionais pelo
STF, em 15/09/2005, no julgamento da ADI 2797.
O PGR apresentou embargos de declarao pedindo que o STF modulasse
os efeitos dessa deciso, conferindo eccia prospectiva.
O STF deu provimento aos embargos de declarao e decidiu que a deciso que julgou inconstitucionais os 1 e 2 do art. 84 do CPP somente tem eccia a partir de 15/09/2005. Assim, so vlidos os atos
processuais praticados com base nos 1 e 2 do art. 84 do CPP antes
de 15/09/2005.
STF. Plenrio. ADI 2797 ED/DF, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acrdo Min. Ayres Britto,
17/05/2012.
4.4 FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO E JUIZ APOSENTADO

Ateno!
O foro especial por prerrogativa de funo no se estende a magistrados
aposentados.
Desse modo, aps se aposentar, o magistrado (seja ele juiz, Desembargador, Ministro) perde o direito ao foro por prerrogativa de funo, mesmo
que o fato delituoso tenha ocorrido quando ele ainda era magistrado.
Assim, dever ser julgado pela 1 instncia.
STF. Plenrio. RE 549560/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22/03/2012.
A era Desembargador. A foi acusado de praticar um crime. Em virtude de

seu cargo de Desembargador, A comeou a ser processado por este suposto delito no STJ (foro privativo para julgar crimes de Desembargadores art.
105, I, a, CF/88). Durante o curso do processo, A se aposenta. Diante disso,
8/1/2013 3:39:13 PM
indaga-se: o processo continuar tramitando no STJ ou ser remetido para ser

julgado pelo juiz criminal de 1 instncia?
O processo dever ser remetido para ser julgado pelo juiz criminal de 1 instncia.
Este foi o entendimento do Plenrio do STF ao julgar recurso interposto por Desembargador aposentado.
O que alegava o Desembargador aposentado?
A defesa pretendia o reconhecimento do direito a que a ao penal continuasse
tramitando e fosse julgada pelo STJ. A alegao principal era a de que o cargo de
magistrado, de acordo com o inciso I do art. 95 da CF/88, vitalcio. Isso garantiria
ao magistrado a vitaliciedade mesmo aps a aposentadoria e, consequentemente,
o direito prerrogativa de foro no julgamento de casos ocorridos no exerccio da
funo de magistrado.
O STF acolheu esta tese?
Como vimos, no. Segundo o relator do recurso, Min. Ricardo Lewandowski, a
prerrogativa de foro somente se aplica aos membros ativos da carreira.
Argumentos mencionados pelo STF e que so importantes destacar:
o foro especial por prerrogativa de funo tem por objetivo o resguardo da funo
pblica;
o magistrado, no exerccio do ofcio judicante, goza da prerrogativa de foro especial, garantia voltada no pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados;
o foro especial, ante a inexistncia do exerccio da funo, no deve perdurar,
haja vista que a proteo dos jurisdicionados, nesse caso, no mais necessria;
o provimento vitalcio o ato que garante a permanncia do servidor no cargo,
aplicando-se apenas aos integrantes das fileiras ativas da carreira pblica.
Deciso por maioria
A deciso do STF foi tomada por maioria, cando vencidos os Ministros Menezes
Direito, Eros Grau, Gilmar Mendes e Cezar Peluso.
4.5 FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO E PREFEITO

Prefeito dever ser julgado pelo Tribunal de Justia do Estado no qual se
localiza o Municpio onde Prefeito ainda que o crime tenha sido praticado
em outro Estado da Federao.
STJ. 3 Seo. CC 120.848-PE, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/03/2012.
Prefeitos possuem foro por prerrogativa de funo? Os crimes praticados por

Prefeito so julgados pela 1 instncia ou pelo Tribunal?
SIM, os Prefeitos possuem foro por prerrogativa de funo previsto na CF/88:
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Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o
interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta
Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
(...)
X julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justia;
Desse modo, segundo a CF/88, os Prefeitos devero ser julgados pelo Tribunal
de Justia.
Vale ressaltar, no entanto, que o Prefeito ser julgado pelo TJ se o crime for de
competncia da Justia Estadual. Se for da competncia da Justia Federal, ser
julgado pelo TRF e se for da Justia Eleitoral, pelo TRE. Este o entendimento
sumulado do STF. Conra:
Smula 702-STF: A competncia do Tribunal de Justia para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competncia da justia comum estadual; nos demais
casos, a competncia originria caber ao respectivo tribunal de segundo grau.
Crime comum praticado por Prefeito quem julga?

Crime estadual: TJ
Crime federal: TRF
Crime eleitoral: TRE
Se o Prefeito pratica crime doloso contra a vida. Quem julga? O TJ ou o Tribunal
do Jri?
O julgamento do Prefeito, em casos de crimes dolosos contra a vida (no havendo
interesse federal), tambm ser no Tribunal de Justia considerando que se trata de
previso constitucional especca (art. 29, X, da CF/88).
Vamos agora ao caso concreto julgado pelo STJ: X Prefeito do Municpio
A do RN e foi acusado de praticar crime no Municpio B de Pernambuco. Ele
dever ser julgado pelo TJ do Rio Grande do Norte ou pelo TJ de Pernambuco?
Pelo TJ do Rio Grande do Norte, considerando que o Municpio do qual Prefeito
localiza-se neste Estado.
Os Prefeitos devem ser julgados pelo Tribunal de Justia do Estado onde se localiza
o Municpio que ele administra.
Principais argumentos mencionados no julgado:
O Poder Constituinte, ao criar a prerrogativa prevista no art. 29, inciso X, da CF,
previu que o julgamento dos Prefeitos, em razo do cometimento de crimes comuns, ocorre perante o Tribunal de Justia;
A razo teleolgica dessa regra a de que, devido ao relevo da funo de um
Prefeito, e o interesse que isso gera ao Estado em que localizado o Municpio, a
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apreciao da conduta deve se dar pelo Tribunal de Justia da respectiva unidade

da Federao;
A Constituio clara ao prever como um dos preceitos que regem o Municpio
o julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justia. Ressalte-se: est escrito
no inciso X do Art. 29 da Carta Magna perante o Tribunal de Justia, e no
perante Tribunal de Justia. O artigo definido o que consta na referida redao, conferida pelo Constituinte, determina sentido norma que no pode ser
ignorado pelo aplicador da Lei;
A prerrogativa de foro, prevista em norma a encerrar direito estrito, visa a beneficiar no a pessoa, mas o cargo ocupado;
Desta feita, no h nenhuma lgica em reconhecer a competncia do TJ do local
do delito, em detrimento do interesse do TJ do Rio Grande do Norte em apreciar
causa referente a Prefeito cujo cargo ocupado em Municpio daquela unidade
da Federao;
A regra prevista no art. 70 do CPP (competncia do local da consumao) no
pode ser aplicada ao caso porque prevalece a regra constitucional, hierarquicamente superior.
4.6 FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO E VEREADOR

A CF/88 no previu foro por prerrogativa de funo aos vereadores. Apesar disso, no h bice de que as Constituies estaduais prevejam foro
por prerrogativa de funo aos vereadores.
Assim, a Constituio do Estado pode estabelecer que os vereadores sejam julgados em segunda instncia.
STJ. 3 Seo. CC 116.771-MG, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 29/02/2012.
Vereadores possuem foro por prerrogativa de funo? Os crimes eventualmente

praticados por vereadores so julgados pela 1 instncia ou pelo Tribunal?
A Constituio Federal no previu foro por prerrogativa de funo aos vereadores.
Apesar disso, no h bice de que as Constituies estaduais prevejam foro por
prerrogativa de funo aos vereadores.
Desse modo, a Constituio do Estado pode estabelecer que os vereadores sejam
julgados pelo Tribunal de Justia.
Vamos agora ao caso concreto julgado pelo STJ: X vereador em Silvianpolis/MG e foi acusado de praticar crime em Araruama/RJ. X dever ser julgado
pela Justia de MG ou do RJ? X dever ser julgado por juiz de 1 instncia ou
pelo Tribunal de Justia?
A Constituio do RJ prev que os vereadores sero julgados criminalmente pelo TJ.
A Constituio de MG no traz foro por prerrogativa de funo para os vereadores.
8/1/2013 3:39:13 PM
Logo, como X vereador de municpio mineiro, no detm foro privativo, devendo ser julgado criminalmente na 1 instncia.
Ser julgado na 1 instncia de Silvianpolis/MG ou de Araruama/RJ?
Na 1 instncia de Araruama/RJ, considerando que, supostamente, o crime teria
sido cometido neste municpio. Aplica-se o art. 70 do CPP:
Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o
ltimo ato de execuo.
5 CITAO POR EDITAL

5.1 ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS DISPONVEIS
A citao editalcia, como medida de exceo, s tem lugar quando esgotados todos os meios disponveis para localizar o ru. A inobservncia dessa providncia acarreta a nulidade insanvel do processo a partir
da citao.
STJ. 5 Turma. HC 213.600-SP, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 04/10/ 2012.
O CPP prev o seguinte rito no procedimento comum ordinrio:

O Ministrio Pblico oferece a denncia;
O juiz analisa se caso de receber ou rejeitar a denncia;
Se o magistrado receber a denncia, ele determina a citao do acusado para
responder acusao, por escrito, no prazo de 10 dias (art. 396 do CPP);
Em regra, a citao do acusado feita pessoalmente, por meio de mandado de
citao, que cumprido pelo Oficial de Justia;
O que acontece, no entanto, se o ru no for encontrado para ser citado pessoalmente, mesmo tendo se esgotado todos os meios disponveis para localiz-lo (buscou-se, sem sucesso, o endereo atual do acusado em todos os bancos
de dados)?
Nessa hiptese, ele ser citado por edital, com o prazo de 15 dias (art. 361 do CPP).
O que acontece caso fique demonstrado que o ru foi citado por edital antes de
serem esgotados todos os meios disponveis para se tentar sua citao pessoal?
Nesse caso, o processo ser considerado NULO a partir da citao.
A citao por edital constitui medida de exceo e, sem esgotamento do chamamento pessoal mediante mandado no endereo mencionado pelo ru, congura
nulidade insanvel, consoante preceitua o art. 564, III, e, do CPP, pois acarreta prejuzo ao ru e viola o direito constitucional da ampla defesa.
8/1/2013 3:39:13 PM
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:

III por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e os prazos concedidos acusao e defesa;
Como a citao por edital?

feito um edital de citao contendo, dentre outras informaes, o nome do juiz, a
qualicao do ru, a nalidade da citao, o juzo, o dia, a hora e o lugar em que
o ru dever comparecer (art. 365 do CPP).
Este edital axado na porta do edifcio onde funcionar o juzo e publicado pela
imprensa, onde houver.
A citao por edital considerada como uma espcie de citao cta, considerando que, como no foi realizada pessoalmente, apenas se presume que o acusado
dela tomou conhecimento.
5.2 PRODUO DE PROVAS URGENTES

Existe divergncia de entendimentos entre a 2 Turma do STF e a jurisprudncia majoritria do STJ a respeito da prova testemunhal como prova
urgente de que trata o art. 366 do CPP.
2 Turma do STF: decidiu que a limitao da memria humana e o comprometimento da busca da verdade real so motivos que justificam a determinao da antecipao de prova testemunhal.
STJ: a simples afirmao de que as testemunhas possam esquecer de detalhes inerentes aos fatos lanados nos autos, em razo do decurso do
tempo, no tem o condo de legitimar a utilizao de tal medida, sendo
indispensvel, para tanto, a concreta justificao da parte solicitante, devidamente convalidada pelo rgo julgador, sob pena de ofensa garantia ao devido processo legal.
Se o acusado citado por edital, mesmo assim o processo continua normalmente?
O art. 366 do CPP estabelece que:
se o acusado for citado por edital e
no comparecer ao processo nem constituir advogado
o processo e o curso da prescrio ficaro suspensos.
Se o ru comparecer ao processo ou constituir advogado, o processo e o prazo
prescricional voltam a correr normalmente.
O objetivo do art. 366 garantir que o acusado que no foi pessoalmente citado
no seja julgado revelia.
8/1/2013 3:39:13 PM
Qual o prazo mximo que o prazo prescricional pode ficar suspenso caso o
ru no aparea?
O art. 366 somente fala que o processo e o prazo prescricional cam suspensos,
sem estabelecer um limite de tempo.
O STJ, no entanto, entende que, mesmo sem haver previso de tempo mximo na
lei, o prazo de prescrio no pode car suspenso para sempre, sob pena do crime
que o acusado estiver respondendo se transformar em imprescritvel.
Para o STJ, apenas a CF (e no a lei) pode estabelecer casos de imprescritibilidade,
o que ela fez somente em dois casos:
crime de racismo (art. 5, XLII);
crime de ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV).
Seguindo esse entendimento, o STJ editou uma smula dizendo que o perodo
mximo que o prazo prescricional pode car suspenso o tempo da prescrio da
pretenso punitiva em abstrato do crime descrito na denncia.
Smula 415-STJ: O perodo de suspenso do prazo prescricional regulado
pelo mximo da pena cominada.
A smula no to fcil de entender, mas com um exemplo fica melhor:

Joo foi acusado de estelionato (art. 171 do CP). O juiz recebeu a denncia e determinou sua citao. Como Joo no foi encontrado, realizou-se sua citao por edital. Citado por edital, Joo no compareceu ao processo nem constituiu advogado.
Logo, o juiz determinou a suspenso do processo e do curso do prazo prescricional.
Por quanto tempo o prazo prescricional poder ficar suspenso?
A pena do estelionato de 1 a 5 anos.
O prazo prescricional do estelionato, considerando o mximo da pena cominada
(imposta), de 12 anos (art. 109, III, do CP).
Assim, o prazo prescricional neste processo de Joo ficar suspenso aguardando ele ser encontrado pelo prazo de 12 anos.
Se, passados os 12 anos, ele no for localizado, o prazo prescricional volta a correr (o que bom para Joo).
Depois de 12 anos contados do dia em que o prazo prescricional voltou a tramitar, o juiz dever declarar a prescrio da pretenso punitiva.
Em suma, neste exemplo, para que ocorra a prescrio, devero ser passados 24
anos: 12 anos em que o prazo prescricional ficar suspenso e mais 12 anos que
correspondem ao prazo para que a prescrio ocorra.
Obs: A 1 Turma do STF possui um julgado armando que o prazo prescricional no
caso do art. 366 do CPP caria suspenso de forma indenida (indeterminada): RE
460.971, Re. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007.
8/1/2013 3:39:13 PM
Na prtica forense e em provas de concurso, contudo, tem prevalecido a Smula

415-STJ.
Produo antecipada de provas urgentes e priso preventiva:
O art. 366 do CPP arma, ainda, que se o acusado, citado por edital, no comparecer nem constituir advogado, o juiz poder determinar:
a produo antecipada de provas consideradas urgentes e
decretar priso preventiva do acusado se estiverem presentes os requisitos do
art. 312 do CPP (o simples fato do acusado no ter sido encontrado no motivo
suficiente para decretar sua priso preventiva).
Produo antecipada das provas consideradas urgentes:
No caso do art. 366 do CPP, o juiz poder determinar a produo antecipada de
provas consideradas urgentes.
Para que o magistrado realize a colheita antecipada das provas, exige-se que seja
demonstrada a real necessidade da medida.
Assim, toda produo antecipada de provas realizada nos termos do art. 366 do
CPP est adstrita sua necessidade concreta, devidamente fundamentada.
Nesse sentido, existe, inclusive, entendimento sumulado do STJ:
Smula 455-STJ: A deciso que determina a produo antecipada de provas
com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, no
a justicando unicamente o mero decurso do tempo.
A oitiva de testemunhas pode ser considerada prova urgente para os fins do art.
366 do CPP?
Sim, desde que as circunstncias do caso concreto revelem a possibilidade concreta de perecimento. Ex: testemunha com mais de 70 anos.
Em um julgado de 2012, a 2 Turma do STF decidiu que a limitao da memria humana e o comprometimento da busca da verdade real so motivos que
justicam a determinao da antecipao de prova testemunhal (HC 110280/MG,
rel. Min. Gilmar Mendes, 07/08/2012).
Para que haja anulao das provas antecipadas eventualmente produzidas indispensvel que o ru prove alguma espcie de prejuzo por conta do ato, sendo
causa de nulidade relativa.
Vale ressaltar, no entanto, que a jurisprudncia tem entendido que as provas antecipadamente produzidas no causam prejuzo para a defesa do ru, tendo em vista
que tais provas so produzidas com o acompanhamento do ato por um defensor
dativo ou Defensor Pblico, que realizar a defesa tcnica do acusado, formulando
perguntas, fazendo objees etc.
Alm disso, a 2 Turma do STF arma que tambm no h prejuzo porque se o
acusado comparecer ao processo, poder requerer a realizao de provas, inclusive
8/1/2013 3:39:13 PM
a repetio daquela praticada em antecipao, desde que apresente argumentos

idneos para esse pedido.
Cuidado. Tema ainda polmico.
Esse entendimento da 2 Turma ainda polmico, no havendo consenso. O STJ
possui inmeros julgados em sentido contrrio e que podem ser cobrados na
prova. Veja:
(...) Esta Corte de Justia rmou entendimento de que a simples armao de
que as testemunhas possam esquecer de detalhes inerentes aos fatos lanados nos autos, em razo do decurso do tempo, no tem o condo de legitimar
a utilizao de tal medida, sendo indispensvel, para tanto, a concreta justicao da parte solicitante, devidamente convalidada pelo rgo julgador, sob
pena de ofensa garantia ao devido processo legal.(...)
..........
1. O Superior Tribunal de Justia rmou compreenso no sentido de que a

alegao do decurso do tempo no suciente, por si s, para se ter por
urgente a produo da prova, antecipando sua realizao regular instruo,
diante da suspenso do processo, devendo a deciso acautelatria basear-se
em elementos concretos dos autos que demonstrem a premente necessidade
do meio probatrio.
2. Na hiptese, o decisum impugnado no apresentou nenhuma situao de
urgncia, limitando-se a abstraes no sentido de que as testemunhas poderiam falecer ou mudar de endereo, colocando-se em confronto com o
entendimento rmado pela Smula n 455/STJ.
3. Ordem concedida para anular a deciso que determinou a antecipao de
provas, assim como os atos subsequentes, sem prejuzo de nova determinao, se devidamente fundamentada.
(HC 193.332/SP, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 17/04/2012)
6 IMPEDIMENTO DO JUIZ
O art. 252 do CPP traz o rol das hipteses de impedimento:
Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
I tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consanguneo ou am, em linha
reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado,
rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito;
II ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido
como testemunha;
III tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato
ou de direito, sobre a questo;
8/1/2013 3:39:13 PM
IV ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consanguneo ou am em linha

reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
O rol do art. 252 do CPP taxativo ou permite outras hipteses de impedimento?

As hipteses de impedimento previstas no art. 252 do CPP constituem
rol taxativo.
STF. 2 Turma. HC 94089/SP, rel. Min. Ayres Britto, 14/02/2012.
O inciso III do art. 252 do CPP prev o seguinte:

Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
III tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato
ou de direito, sobre a questo;
Se o juiz julgou e condenou o ru em uma ao civil pblica, ele estar impedido

de julgar a ao penal que trata sobre esses mesmos fatos? Ex: em uma comarca de
vara nica o magistrado julga procedente uma ACP por conta de dano ambiental
provocado pelo ru. Este dano gerou tambm uma ao penal por crime ambiental.
O juiz estar impedido de julgar o processo penal com base no art. 252, III, do CPP?
NO. Segundo o STJ, o impedimento previsto no art. 252, III, do CPP, refere-se
hiptese do magistrado ter funcionado como juiz de outra instncia, de modo que
no se enquadra a situao na qual o julgador acumula, no mesmo juzo, jurisdio
cvel e criminal.
O referido impedimento busca evitar ofensa ao duplo grau de jurisdio, que ocorreria caso o magistrado sentenciante participasse de julgamento do mesmo feito
em outra instncia. Assim, o impedimento, quando presente, ocorre dentro do
mesmo processo, no o congurando a simples circunstncia de o magistrado ter
se pronunciado sobre os mesmos fatos em esferas jurdicas distintas, tal como no
caso de deciso em ao civil pblica e, posteriormente, em ao penal.
Em suma:
Determinado fato pode gerar dois processos distintos: uma ACP e uma ao
penal. O juiz que sentencia a ACP no est impedido de julgar tambm o
processo criminal, no se enquadrando esta situao no art. 252, III, do CPP.
STJ. 5 Turma. REsp 1.288.285-SP, rel. Min. Campos Marques (Desembargador-convocado do TJ/
PR), julgado em 27/11/2012.
7 EMENDATIO LIBELLI NO RECEBIMENTO DA DENNCIA

O juiz, no ato de recebimento da denncia ou queixa, no pode alterar a capitulao jurdica dos fatos narrados na pea acusatria, especialmente se zer
8/1/2013 3:39:13 PM
isso para receber a denncia com base em tipo penal mais grave, evitando,
com isso, que se reconhea a prescrio do delito que o MP havia narrado.
STJ. 5 Turma. RHC 27.628-GO, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/11/2012.
. 41
CPP)
O Ministrio Pblico ou o querelante, ao oferecer a denncia ou a queixa, dever:

Fazer a qualificao do acusado (nome, nacionalidade, estado civil, profisso, endereo);
Expor o fato criminoso, com todas as suas circunstncias (ex: no dia 10/10/2010, s
10h, na rua 10, do Bairro Parque 10, na cidade de Manaus/AM, o acusado subtraiu
para si um relgio, marca X..., de propriedade da vtima X..., agindo com destreza,
uma vez que...);
Classificar qual foi o crime narrado (ex: diante disso, o denunciado praticou o crime de furto qualificado mediante destreza, delito previsto no art. 155, 4, II, do
Cdigo Penal);
Arrolar testemunhas (se necessrio).
P
REJEITAR a denncia ou queixa, nos casos do art. 395 do CPP:
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:
I for manifestamente inepta;
II faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal;
ou
III faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
RECEBER a denncia ou queixa caso no se verifique nenhuma das hipteses do

art. 395.
J
Se o magistrado entender que a classificao do crime feita na denncia ou
queixa foi incorreta, ele poder receber a pea, alterando, contudo, a capitulao jurdica dos fatos? (ex: juiz considera que, pela narrativa dos fatos, no
houve furto, mas sim roubo).
NO, considerando que o momento adequado para isso na prolao da sentena. Esta a posio majoritria, sendo adotada pela jurisprudncia. Veja:
STJ: havendo erro na correta tipificao dos fatos descritos pelo rgo ministerial, ou dvida quanto ao exato enquadramento jurdico a eles dado, cumpre ao
togado receber a denncia tal como proposta, para que, no momento que for
prolatar a sentena, proceda s correes necessrias. (RHC 27628/GO, rel. Min.
Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/11/2012).
8/1/2013 3:39:14 PM
STF: No lcito ao Juiz, no ato de recebimento da denncia, quando faz apenas juzo de admissibilidade da acusao, conferir definio jurdica aos fatos
narrados na pea acusatria. Poder faz-lo adequadamente no momento da
prolao da sentena, ocasio em que poder haver a emendatio libelli ou a
mutatio libelli, se a instruo criminal assim o indicar. (HC 87.324-SP, rel. Min.
Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 10/04/2007). No mesmo sentido, mais
recentemente: HC 111445/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 16/04/2013.
Vale destacar, contudo, que existe importante corrente doutrinria e jurisprudencial
que arma ser possvel, excepcionalmente, a correo do enquadramento tpico
logo no ato de recebimento da denncia ou queixa em dois casos:
para beneficiar o ru; ou
para permitir a correta fixao da competncia ou do procedimento a ser adotado.
Nesse sentido: Antnio Scarance Fernandes, citado por Renato Brasileiro (Manual
de Processo Penal. v. II. Niteri: Impetus, 2012) e Fernando da Costa Tourinho Filho
(Cdigo de Processo Penal Comentado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 1046).
Julgados adotando esta tese: STJ. 5 Turma. HC 103.763/MG, rel. Min. Felix Fischer,
julgado em 17/02/2009; STF. 1 Turma. HC 89686, rel. Min. Seplveda Pertence,
Ex: MP denuncia o ru por furto qualicado (art. 155, 4, II, do CP). O juiz, analisando a denncia, percebe que, pelos fatos narrados, aquela conduta se amolda
ao tipo do estelionato (art. 171, caput, do CP). Nesse caso, o magistrado poderia,
ao receber a denncia, desde j fazer a desclassicao para estelionato, ao invs
de aguardar pela sentena, porque isso possibilitar que o acusado tenha direito
suspenso condicional do processo, cabvel no caso de estelionato (cuja pena
mnima igual a 1 ano), mas impossvel na hiptese de furto qualicado (pena
mnima de 2 anos).
importante conhecer esta posio para ser mencionada em provas prticas e
orais da Defensoria Pblica. Em provas objetivas, deve-se adotar o entendimento
majoritrio. Veja:
(DPE/MA 2011 CESPE) lcito ao juiz, no ato de recebimento da denncia, conferir
definio jurdica aos fatos narrados na pea acusatria diversa da atribuda pelo
MP, podendo, ainda, faz-lo no momento da prolao da sentena, ocasio em que
poder haver emendatio libelli ou mutatio libelli. (ERRADO)
Ei i ii
Desse modo, caso o juiz no concorde com a classicao jurdica feita na denncia ou queixa, ele dever aguardar a realizao de toda a instruo processual
e, ao nal, na sentena, fazer a desclassicao do crime. A isso d-se o nome
de emendatio libelli. Vamos relembrar as principais caractersticas desse instituto e
suas diferenas em relao mutatio libelli:
8/1/2013 3:39:14 PM
Emendatio libelli
Mutatio libelli
Quando ocorre
Ocorre quando o juiz, ao condenar ou
pronunciar o ru, altera a denio jurdica (a capitulao do tipo penal) do
fato narrado na pea acusatria, sem, no
entanto, acrescentar qualquer circunstncia ou elementar que j no estivesse
descrita na denncia ou queixa.
Quando ocorre
Ocorre quando, no curso da instruo
processual, surge prova de alguma elementar ou circunstncia que no havia
sido narrada expressamente na denncia ou queixa.
Requisitos
No acrescentada nenhuma circunstncia ou elementar ao fato que j estava descrito na pea acusatria.
modificada a tipificao penal.
Requisitos
acrescentada alguma circunstncia
ou elementar que no estava descrita originalmente na pea acusatria e
cuja prova surgiu durante a instruo.
modificada a tipificao penal.
Exemplo
O MP narrou, na denncia, que o ru,
valendo-se de fraude eletrnica no sistema da internet banking, retirou dinheiro
da conta bancria da vtima, imputando-lhe o crime de estelionato (art. 171 do
CP). O juiz, na sentena, arma que,
aps a instruo, cou provado que os
fatos ocorreram realmente na forma
como narrada pelo MP, mas que, em seu
entendimento, isso congura furto mediante fraude (art. 155, 4, II, do CP).
Exemplo
O MP narrou, na denncia, que o ru
praticou furto simples (art. 155, caput, do
CP). Durante a instruo, os depoimentos revelaram que o acusado utilizou-se
de uma chave falsa para entrar na furtada. Com base nessa nova elementar, que
surgiu em consequncia de prova trazida
durante a instruo, verica-se que cabvel uma nova denio jurdica do fato,
mudando o crime de furto simples para
furto qualicado (art. 155, 4, III, do CP).
Previso legal
Prevista nos arts. 383, caput, e 418 do CPP:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio
do fato contida na denncia ou queixa,
poder atribuir-lhe definio jurdica diversa (leia-se: muda a capitulao penal),
ainda que, em consequncia, tenha de
aplicar pena mais grave.
Previso legal
Prevista no art. 384 do CPP:
Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em consequncia de prova
existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida
na acusao, o Ministrio Pblico dever
aditar a denncia ou queixa, no prazo de
5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime
de ao pblica, reduzindo-se a termo o
aditamento, quando feito oralmente.
Procedimento
Procedimento
Se o juiz, na sentena, entender que o

caso de realizar a emendatio libelli, ele po-
Se o MP entender ser o caso de mutatio

libelli, ele dever aditar a denncia ou
8/1/2013 3:39:14 PM
der decidir diretamente, no sendo necessrio que ele abra vista s partes para
se manifestar previamente sobre isso.
Tal se justica porque no processo penal
o acusado se defende dos fatos e como
os fatos no mudaram, no h qualquer
prejuzo ao ru nem violao ao princpio
da correlao entre acusao e sentena.
queixa no prazo mximo de 5 dias aps

o encerramento da instruo;
Esse aditamento pode ser apresentado
oralmente na audincia ou por escrito;
No aditamento, o MP poder arrolar
at 3 testemunhas;
Ser ouvido o defensor do acusado no
prazo de 5 dias. Nessa resposta, alm
de refutar o aditamento, a defesa poder arrolar at 3 testemunhas;
O juiz decidir se recebe ou rejeita o
aditamento;
Se o aditamento for aceito pelo juiz, ser
designado dia e hora para continuao
da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado e realizao de debates e julgamento.
Obs: Se o rgo do MP, mesmo surgindo essa elementar ou circunstncia,
entender que no caso de aditamento, e o juiz no concordar com essa
postura, aplica-se o art. 28 do CPP.
Espcies de ao penal em que cabvel:
Espcies de ao penal em que cabvel:
Ao penal pblica incondicionada;
Ao penal pblica incondicionada;
Ao penal pblica condicionada;
Ao penal pblica condicionada;
Ao penal privada.
Ao penal privada subsidiria da pblica.

Obs: somente o MP pode oferecer mutatio.
Emendatio libelli em 2 grau de jurisdio:
Mutatio libelli em 2 grau de jurisdio:
possvel que o tribunal, no julgamento

de um recurso contra a sentena, faa
emendatio libelli, desde que no ocorra
reformatio in pejus (STJ HC 87984 /SC).
No possvel, porque se o Tribunal, em

grau de recurso, apreciasse um fato no
valorado pelo juiz, haveria supresso de
instncia.
Nesse sentido a Smula 453-STF.
Obs1: A denncia no precisa descrever as agravantes. Desse modo, caso a denncia no narre determinada agravante, mesmo assim ela poder ser reconhecida
pelo juzo na sentena sem necessidade de mutatio libelli.
Obs2: Se, aps realizar a emendatio ou mutatio, o juiz perceber que, h possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, ele dever abrir vista ao MP
para oferecer a proposta. Ex: O crime imputado era furto qualicado e foi realizada
a emendatio para estelionato. Como o estelionato permite a suspenso condicional
8/1/2013 3:39:14 PM
do processo, deve ser feita a proposta pelo MP mesmo o processo j estando com
a instruo encerrada.
Obs3: Se, aps realizar a emendatio ou mutatio, a nova denio jurdica do crime
acarretar a mudana da competncia, o magistrado dever declarar-se incompetente e encaminhar os autos ao juzo competente.
Para maiores informaes, vide LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo
Penal. v. II. Niteri: Impetus, 2012.
8 INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

N
Conceito
O incidente de insanidade mental
o procedimento
instaurado para apurar a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do acusado,
por meio de exame mdico-legal que ir diagnosticar
se o ru, ao tempo da ao ou da omisso criminosa,
tinha capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
Requisito para que seja instaurado:
Somente deve ser instaurado o incidente quando houver sria dvida sobre a
integridade mental do acusado, sendo certo que o simples requerimento do incidente, por si s, no obriga o juiz a instaur-lo (STJ RHC 19698/MS).
Por que se instaura o incidente de insanidade?
Porque por meio desse exame mdico-pericial ser possvel atestar se o ru
inimputvel ou semi-imputvel, o que ir acarretar relevantes consequncias para
o processo. Vejamos:
Inimputvel. Se ficar provado que o agente inimputvel, ou seja, que, por
doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ele era, ao
tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ele ficar isento
de pena (art. 26 do CP) e poder ou no receber uma medida de segurana, a
depender se existirem ou no provas de que praticou fato tpico e ilcito.
Semi-imputvel. Se ficar provado que, em virtude de perturbao de sade
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente no
era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ele ser condenado, mas sua pena ser
reduzida de 1/3 a 2/3, nos termos do pargrafo nico do art. 26 do CP, ou se for
melhor, o juiz poder lhe aplicar medida de segurana (art. 98, CP).
8/1/2013 3:39:14 PM
Legitimidade (art. 149 do CPP):

Segundo o art. 149 do CPP, o juiz poder decretar de ofcio o incidente.
Alm disso, possuem legitimidade para requerer ao magistrado:
MP;
Acusado (atravs de seu defensor ou curador);
Ascendente, descendente ou cnjuge do acusado;
Autoridade policial (por meio de representao).
Recurso:
No h recurso previsto, seja contra a deciso que defere ou indefere o incidente.
Em caso de manifesta ilegalidade, pode ser impetrado habeas corpus.
E
A questo julgada pelo STF foi a seguinte:
O ru foi acusado da prtica de um crime e condenado em 1 instncia.
O MP no apelou contra a sentena.
A defesa recorreu.
Vale ressaltar que, durante a instruo em 1 instncia, no houve nenhum questionamento sobre a sanidade mental do acusado.
O Tribunal de Justia decidiu converter o julgamento em diligncia e determinou,
de ofcio, a instaurao de incidente de insanidade mental.
A defesa no concordou com isso e impetrou habeas corpus.
A 2 Turma deferiu o HC e cassou a deciso de TJ, determinando que a Corte julgue
a apelao sem a realizao do incidente de insanidade.
O STF entendeu que, como o MP no recorreu da sentena, no poderia o Tribunal
determinar a realizao de exame mdico-legal de insanidade de ofcio, em recurso da defesa que no requereu a realizao do incidente.
Assim, se o recurso exclusivo da defesa e esta apelou para provar a inexistncia
de fato tpico ou antijurdico, ou ento para reduzir a pena, no pode o Tribunal,
de ofcio, instaurar o incidente de insanidade mental, considerando que isso conguraria reformatio in pejus, at mesmo porque o condenado j havia cumprido
parte da pena.
Em suma:
Se o recurso exclusivo da defesa e esta apelou para provar a inexistncia
de fato tpico ou antijurdico, ou ento para reduzir a pena, no pode o
8/1/2013 3:39:14 PM
Tribunal, de ofcio, instaurar incidente de insanidade mental do condenado,

considerando que isso conguraria reformatio in pejus, at mesmo porque
o condenado j havia cumprido parte da pena.
STF. 2 Turma. HC 111769/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acrdo Min. Cezar Peluso,
26/06/2012.
Novidade: Cuidado com alguns livros porque a 2 Turma do STF possua precedentes em sentido contrrio a esse: HC 75238, rel. Min. Carlos Velloso, Segunda
Turma, julgado em 23/09/1997.
9 ASSISTENTE DE ACUSAO
Em que consiste?
O titular e, portanto, autor da ao penal pblica o Ministrio Pblico (art. 129,
I, CF/88).
Contudo, o ofendido (vtima) do crime poder pedir para intervir no processo penal a m de auxiliar o Ministrio Pblico. A essa gura, d-se o nome de assistente
da acusao.
O assistente tambm chamado de parte contingente, adesiva, ou adjunta.
O assistente considerado a nica parte desnecessria e eventual do processo.
Obs: Somente existe assistente da acusao no caso de ao penal pblica.
Qual o fundamento que justifica a existncia do assistente da acusao?
1 corrente:
2 corrente:
A nica justicativa que autoriza o ofendido (ou seus sucessores) a atuarem

como assistente da acusao a de
que assim podem ajudar o MP a obter
a condenao, o que ir gerar um ttulo
executivo, que poder ser executado no
juzo cvel como forma de indenizao
pelos danos sofridos.
O ofendido (ou seus sucessores) podem

intervir como assistente da acusao no
apenas para obter um ttulo executivo
(sentena condenatria).
O interesse seria meramente econmico.
O assistente da acusao tem interesse

em que a justia seja feita.
Desse modo, o interesse no meramente econmico.
Segundo essa posio, o assistente somente poderia recorrer caso o ru tenha

sido absolvido (no haver ttulo executivo). O assistente da acusao no poderia recorrer para aumentar a pena do
condenado.
Segundo essa posio, o assistente da

acusao poder recorrer tanto nos casos em que o ru for absolvido, como na
hiptese em que desejar apenas o aumento da pena imposta (o interesse no
apenas no ttulo, mas sim na justia).
Posio clssica (atualmente minoritria).
Posio majoritria, inclusive no STJ e STF.

8/1/2013 3:39:14 PM
Quem pode ser assistente da acusao?

Poder intervir, como assistente do Ministrio Pblico o ofendido (pessoalmente
ou por meio de seu representante legal, caso seja incapaz).
Caso a vtima tenha morrido, poder intervir como assistente o cnjuge, o companheiro, o ascendente, o descendente ou o irmo do ofendido.
Corru
O corru no mesmo processo no poder intervir como assistente do Ministrio
Pblico (art. 270 do CPP). Ex: Pedro e Paulo foram denunciados por leses corporais recprocas. Pedro no pode ser aceito como assistente de acusao do MP
porque corru no processo.
Momento em que pode ocorrer a interveno como assistente da acusao
A interveno como assistente da acusao poder ocorrer em qualquer momento
da ao penal, desde que ainda no tenha havido o trnsito em julgado:
CPP/Art. 269. O assistente ser admitido enquanto no passar em julgado a
sentena e receber a causa no estado em que se achar.
No cabe assistente da acusao no IP.

No cabe assistente da acusao no processo de execuo penal.
Como ocorre a habilitao do ofendido (ou de seus sucessores) como assistente:
O ofendido (ou seus sucessores) dever, por meio de um advogado dotado de
procurao com poderes especficos, formular pedido ao juiz para intervir no
processo como assistente da acusao;
O juiz manda ouvir o MP;
O MP somente pode se manifestar contrariamente interveno do ofendido
como assistente da acusao se houver algum aspecto formal que no esteja
sendo obedecido (exs: o sucessor pediu para intervir, mas o ofendido ainda est
vivo; o advogado no possui procurao com poderes expressos). O MP no
pode recusar o assistente com base em questes relacionadas com a oportunidade e convenincia da interveno. Preenchidos os requisitos legais, a interveno do ofendido como assistente tida como um direito subjetivo;
O juiz decide sobre a interveno, ressaltando mais uma vez que esta somente
poder ser negada se no atender aos requisitos da lei.
Da deciso que admitir ou no o assistente no caber recurso (art. 273 do CPP).
No entanto, possvel que seja impetrado mandado de segurana.
Poderes do assistente
Ao assistente ser permitido:
propor meios de prova;
8/1/2013 3:39:14 PM
formular quesitos para a percia e indicar assistente tcnico;

formular perguntas s testemunhas (sempre depois do MP);
aditar os articulados, ou seja, complementar as peas escritas apresentadas pelo MP;
participar do debate oral;
arrazoar os recursos interpostos pelo MP
interpor e arrazoar seus prprios recursos;
requerer a decretao da priso preventiva e de outras medidas cautelares;
requerer o desaforamento no rito do jri.
Obs1: Segundo entendimento do STJ, o CPP prev taxativamente o rol dos atos que
o assistente de acusao pode praticar.
Obs2: O assistente da acusao no poder aditar a denncia formulada pelo MP.
Quais os recursos que podem ser interpostos pelo assistente da acusao?
Segundo o entendimento majoritrio, o assistente da acusao somente pode interpor:
Apelao;
RESE contra a deciso que extingue a punibilidade.
Obs1: O assistente da acusao somente poder recorrer se o MP no tiver recorrido.
Obs2: O assistente de acusao no pode recorrer contra ato privativo do MP.
O assistente da acusao possui interesse em recorrer para aumentar a pena
imposta ao ru na sentena?
SIM, desde que o MP no o tenha feito. O motivo da existncia do assistente da
acusao no apenas obter a condenao do ru e, com isso, formar um ttulo
executivo judicial para obter a indenizao dos danos sofridos. Em verdade, o assistente da acusao busca uma condenao justa. Logo, se est inconformado com
a pena imposta e o MP no se insurgiu contra isso, tem legitimidade para buscar
o exame dessa questo na instncia recursal. Nesse sentido o entendimento do
STJ e do STF:
A legitimidade do assistente de acusao para apelar, quando inexistente recurso do Ministrio Pblico, ampla, podendo impugnar tanto a sentena
absolutria quanto a condenatria, visando ao aumento da pena imposta, j
que a sua atuao justica-se pelo desejo legtimo de buscar justia, e no
apenas eventual reparao cvel. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. (...)
(HC 137.339/RS, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/11/2010)
Recurso pode ser interposto pelo ofendido (ou sucessores) mesmo que ele no
estivesse habilitado nos autos como assistente
O recurso pode ser interposto tanto pelo ofendido (ou sucessores) que j est
habilitado nos autos na qualidade de assistente da acusao como tambm nos
8/1/2013 3:39:14 PM
casos em que a vtima ainda no era assistente, mas decide intervir no processo
apenas no nal, quando observa que a sentena no foi justa (em sua opinio) e
que mesmo assim o MP no recorreu. Nesse caso, o ofendido (ou seus sucessores)
apresenta o recurso e nesta mesma pea j pede para ingressar no feito.
Qual o prazo para o ofendido (ou sucessores) apelar contra a sentena?
Se j estava HABILITADO como assistente: 5 dias (art. 593 do CPP);
Se ainda NO estava habilitado: 15 dias (art. 598, pargrafo nico, do CPP).
Obs: O prazo s tem incio depois que o prazo do MP se encerra.
Smula n 448-STF: O prazo para o assistente recorrer supletivamente comea
a correr imediatamente aps o transcurso do prazo do MP.
O prazo para o assistente de acusao habilitado nos autos apelar de 5

(cinco) dias, aps a sua intimao da sentena, e terminado o prazo para
o Ministrio Pblico apelar. Incidncia do enunciado da Smula n 448
do STF.
STJ. 5 Turma. HC 237574/SP, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/11/2012.
10 PROVAS
10.1 RESTRIES AO PRINCPIO DA LIBERDADE PROBATRIA
A idade compe o estado civil da pessoa, de modo que somente pode ser
provada pelos documentos estabelecidos na lei civil.
STF. 1 Turma. HC 110303/DF, rel. Min. Dias Tooli, 26/06/2012.
Imagine o seguinte caso concreto (adaptado):

A acusado pela prtica do crime de corrupo de menores (art. 244-B do ECA):
Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupo de menor de 18 (dezoito) anos,
com ele praticando infrao penal ou induzindo-o a pratic-la: (Includo pela
Lei n 12.015, de 2009)
Pena: recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Ocorre que a nica prova da idade da vtima uma declarao por ela prestada
durante sua oitiva perante o Delegado de Polcia. No consta dos autos nenhum
documento de identicao deste suposto menor.
A poder ser condenado?
NO. A idade compe o estado civil da pessoa. Logo, somente pode ser provada
por documento ocial de identicao civil.
8/1/2013 3:39:14 PM
Princpio da liberdade probatria quanto aos meios de prova

Em matria de prova, a regra no processo penal a ampla liberdade probatria,
de modo que a parte pode se valer tanto de meios de prova nominados, como
inominados, desde que sejam lcitos.
Exceo a esse princpio
A prova relacionada com o estado das pessoas (idade, estado civil, morte etc.)
uma exceo ao princpio da liberdade probatria.
Quanto ao estado das pessoas, este somente pode ser provado pelos documentos
prprios estabelecidos pela lei civil.
Isso est previsto no pargrafo nico do art. 155 do CPP:
Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as
restries estabelecidas na lei civil.
Obs: O julgado em questo era especco para o crime de corrupo de menores,

no entanto, este mesmo raciocnio poder ser aplicado para outros delitos que
mencionem o estado da pessoa como elemento do tipo. Exs: art. 217-A (estupro de
vulnervel) e art. 235 (bigamia), ambos do Cdigo Penal.
10.2 VALIDADE DE PROVAS COLHIDAS EM LAN HOUSE

vlida a descoberta da autoria de crimes praticados pela internet mediante acesso, pelas autoridades, a dados mantidos em computador de lan
house utilizado pelo agente.
Vale ressaltar que o acesso ao computador no revelou o contedo da comunicao criminosa, mas somente quem foi o autor das comunicaes. O
teor das correspondncias j tinha sido tornado pblico pelas pessoas que
receberam as mensagens e as mostraram s autoridades.
No necessria prvia ordem judicial e consentimento do usurio temporrio do computador quando, cumulativamente, o acesso pela investigao
no envolve o prprio contedo da comunicao e autorizado pelo proprietrio da lan house, uma vez que este quem possui a disponibilidade
dos dados neles contidos.
STF. 1 Turma. HC 103425/AM, rel. Min. Rosa Weber, 26/06/2012.
A situao concreta, com adaptaes, foi a seguinte:
Determinado Ocial do Exrcito teria, por meio de panetos eletrnicos divulgados
pela internet, incitado militares desobedincia, indisciplina, prtica de crimes,
alm de ofendido a dignidade e desacatado diversos militares.
Aps o envio dos panetos a diversos destinatrios, foi descoberto que eles teriam
origem em computadores de determinada lan house.
8/1/2013 3:39:14 PM
Uma equipe de investigao esteve na lan house em questo e, mediante reconhecimento por fotograa, obteve do proprietrio a informao de que o ru teria
estado no local nas mesmas datas e horrios do envio das mensagens.
Ainda segundo a denncia, o proprietrio da lan house permitiu que os militares
que investigavam o fato examinassem o contedo do computador ento utilizado, sendo ali identicadas provas que apontaram o ru como autor do crime. O
proprietrio teria ainda permitido que o contedo do computador fosse periciado,
servindo o laudo como elemento probatrio para a condenao.
O ru, condenado, impetrou, por meio da DPU, um habeas corpus no STF alegando que teria havido violao de seu direito privacidade, com o acesso s comunicaes contidas no computador sem a sua autorizao e sem que houvesse
autorizao judicial.
A 1 Turma do STF entendeu que no houve nulidade do processo, considerando
que as provas obtidas na lan house no foram ilcitas.
Para que os dados contidos no computador fossem acessados no era necessria
autorizao judicial ou do acusado, considerando que o proprietrio da lan house
permitu o exame e a percia no computador.
Entendeu a Corte que o paciente no tinha qualquer direito em resguardar o sigilo
sobre os dados registrados no computador da lan house. Isso porque tais dados
foram mantidos em computador pertencente a terceiro que, manuseando-o, poderia ter acesso a esses dados e, igualmente, poderia validamente compartilh-los
com os agentes da investigao.
Se o terceiro proprietrio do computador permitiu o acesso a ele pelos agentes
da investigao, no houve intromisso estatal sem o assentimento da pessoa que
possua a disponibilidade dos dados nele contidos. Assim, no era necessria nem
a autorizao do prprio paciente, que utilizou provisoriamente o computador,
nem a autorizao judicial.
Se criminoso utiliza momentaneamente computador alheio, o acesso pela autoridade policial ao contedo desse computador demanda o consentimento do
proprietrio, e no do usurio temporrio. Este no tem qualquer expectativa de
privacidade que no esteja ao alcance da vontade do proprietrio.
Poder-se-ia at cogitar que o paciente, mesmo utilizando o computador da lan
house, teria direito privacidade quanto ao contedo das mensagens enviadas.
No entanto, no caso concreto, cou superado este aspecto pelo fato do contedo
das comunicaes ter sido disponibilizado, pelos prprios destinatrios, s autoridades responsveis pela investigao. Ou seja, as autoridades souberam do contedo das mensagens porque este foi revelado pelos destinatrios das mensagens e
no pelo fato da apreenso do computador na lan house.
8/1/2013 3:39:15 PM
A apreenso do computador na lan house apenas identicou o autor do envio das

mensagens, mas o contedo destas j era pblico.
Dessa feita, o paciente no poderia invocar o direito privacidade em relao ao
contedo de comunicaes j que ele prprio as disponibilizou a terceiros e esses
escolheram revel-las s instituies militares.
10.3 BUSCA PESSOAL

Ateno! Concurso Delegado de Polcia.
No necessrio mandado judicial para que seja realizada a busca por objetos em interior de veculo de propriedade do investigado quando houver
fundadas suspeitas de que a pessoa esteja na posse de material que possa
constituir corpo de delito.
Ser, no entanto, indispensvel o mandado quando o veculo for utilizado
para moradia do investigado, como o caso de cabines de caminho, barcos, trailers.
STJ. 6 Turma. HC 216.437-DF, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 20/09/2012.
Imagine que a polcia possui informaes de uma testemunha relatando que o

suspeito possui, em seu veculo, documentos que provam a existncia do crime
investigado. A polcia pode realizar busca no carro mesmo sem mandado judicial?
SIM. No necessrio mandado judicial para que a polcia realize busca por objetos em interior de veculo de propriedade do investigado se houver fundadas
suspeitas de que a pessoa esteja na posse de material que possa constituir corpo
de delito.
Isso se justica porque o veculo da pessoa no pode ser considerado domiclio.
Exceo: ser indispensvel mandado judicial se o veculo utilizado pelo investigado para moradia, como o caso de cabines de caminho, barcos, trailers etc.
Existem duas espcies de busca (art. 240 do CPP):
a busca domiciliar, que realizada na casa do investigado ou acusado;
a busca pessoal, que efetivada no corpo da pessoa ou em objetos que a ela
pertenam.
A busca em veculo pode ser enquadrada em qual das duas espcies?
A busca em automvel equiparada busca pessoal e, por isso, prescinde de autorizao judicial, nos termos do art. 244 do CPP:
Art. 244. A busca pessoal independer de mandado, no caso de priso ou
quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma
proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito, ou quando
a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
8/1/2013 3:39:15 PM
10.4 BUSCA E APREENSO EM ESCRITRIO DE ADVOCACIA

TENDO COMO ALVO O ADVOGADO E ENCONTRO DE PROVAS
CONTRA O CLIENTE
Os 6 e 7 do art. 7 do Estatuto da OAB preveem que documentos,
mdias e objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, bem
como demais instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre
clientes, somente podero ser utilizados caso estes clientes estejam sendo
formalmente investigados como partcipes ou coautores pela prtica do
mesmo crime que deu causa quebra de inviolabilidade.
STJ. 6 Turma. HC 227.799-RS, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 10/04/2012.
Imagine a seguinte situao adaptada:

Pedro advogado. O escritrio de Pedro foi objeto de uma busca e apreenso
porque ele era suspeito de ter praticado o crime X.
Durante a busca e apreenso foram apreendidos documentos relacionados com
Carlos (cliente de Pedro) que NO era investigado pelo crime X.
Por conta desses documentos apreendidos, Carlos foi denunciado pelo crime Y.
Carlos impetrou habeas corpus no STJ armando que a apreenso dos documentos
foi ilegal.
O STJ decidiu que a apreenso dos documentos e a instaurao da ao
penal com base neles foi realmente ILEGAL. Foram mencionados dois argumentos principais:
Configura excesso a instaurao de investigaes ou aes penais com base apenas em elementos recolhidos durante a execuo de medidas judiciais cautelares,
relativamente a investigados que no eram, inicialmente, objeto da ao policial.
Em outras palavras, no se poderia instaurar investigao ou ao penal contra
Carlos com base apenas nos documentos recolhidos no escritrio de advocacia
de Pedro considerando que Carlos no era investigado na busca e apreenso.
Houve violao ao disposto nos 6 e 7 do art. 7 da Lei n 8.906/1994 (Estatuto do Advogado), segundo os quais documentos, mdias e objetos pertencentes
a clientes do advogado investigado, bem como demais instrumentos de trabalho
que contenham informaes sobre clientes, somente podero ser utilizados caso
estes clientes tambm estejam sendo formalmente investigados como partcipes
ou coautores pela prtica do mesmo crime que deu causa quebra de inviolabilidade. No caso, isso no aconteceu porque Carlos no era investigado juntamente com seu advogado Pedro pela prtica do crime X.
Art. 7 So direitos do advogado:
(...)
8/1/2013 3:39:15 PM
II a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus

instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia;
(...)
6 Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por parte de advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra
da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em deciso
motivada, expedindo mandado de busca e apreenso, especco e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo, em
qualquer hiptese, vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais
instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre clientes.
7 A ressalva constante do 6 deste artigo no se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus
partcipes ou co-autores pela prtica do mesmo crime que deu causa quebra
da inviolabilidade.
Assim, foi concedida a ordem de habeas corpus, em parte, para afastar do Inqurito
Policial instaurado contra Carlos a utilizao dos documentos obtidos por meio da
busca e apreenso realizada no escritrio de Pedro (seu advogado).
10.5 GRAVAO SEM O CONHECIMENTO DO PRESO

ilcita a gravao de conversa informal entre os policiais e o conduzido
ocorrida quando da lavratura do auto de priso em agrante, se no houver
prvia comunicao do direito de permanecer em silncio.
STJ. 6 Turma. HC 244.977-SC, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 25/09/2012.
A e B esto conversando. A pode gravar essa conversa mesmo que B no

saiba? permitida a gravao da conversa feita por um dos interlocutores?
SIM. Trata-se de entendimento do STF:
(...) lcita a prova consistente em gravao ambiental realizada por um dos
interlocutores sem conhecimento do outro.
(RE 583937 QO-RG, rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 19/11/2009)
Agora imagine a seguinte situao: Determinada pessoa foi presa em flagrante

e levada at a Delegacia. No momento da lavratura do flagrante, os policiais
gravaram uma conversa informal entre eles e o preso, sem que este soubesse.
Essa prova vlida?
NO, trata-se de prova ilcita, devendo ser desentranhada dos autos. Foi o que
decidiu a 6 Turma do STJ.
Segundo o art. 5, LXIII, da CF, o preso ser informado de seus direitos, entre os quais
o de permanecer calado. Ocorre que os policiais, ao conversarem informalmente
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com o preso, no o alertaram de que ele estava sendo gravado e de que possua
o direito de car em silncio se quisesse.
Desse modo, a situao julgada pela 6 Turma do STJ diferente e muito mais
grave que o caso apreciado pelo STF.
No caso paradigma (do STF), estava em jogo o sigilo das comunicaes, de modo
que se entendeu no violado, em razo da cincia de um dos interlocutores a
respeito da gravao do dilogo.
No caso em questo ( julgado pela 6 Turma do STJ), est em jogo o direito do
indiciado de permanecer em silncio, na fase policial, direito que no pode ser
relativizado.
Ateno: Em uma prova de concurso pode ser cobrado tanto o entendimento do
STF (que consolidado na jurisprudncia) ou, ento, o caso especco deste julgado. Saiba diferenciar se o enunciado est tratando do tema de forma genrica
ou se faz um relato parecido com esta situao decidida.
10.6 INTERROGATRIO
Durante o interrogatrio do acusado, o advogado do corru tem direito de
fazer perguntas.
STJ. 5 Turma. HC 198.668-SC, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 04/09/2012.
X e Y so corrus em um processo criminal. No momento do interrogatrio

de X, o advogado de Y pode fazer perguntas a X?
SIM. No h no CPP nenhum dispositivo que proba a participao do defensor do
corru no ato do interrogatrio.
Ademais, o interrogatrio tambm um meio de prova, de forma que, em homenagem ampla defesa, deve-se permitir que o advogado do corru possa fazer
perguntas durante o interrogatrio do outro acusado.
A doutrina tambm comunga do mesmo entendimento: (...) no temos dvidas
em ver includo, no princpio da ampla defesa, o direito participao da defesa
tcnica do advogado de corru durante o interrogatrio de todos os acusados.
Isso porque, em tese, perfeitamente possvel a coliso de interesses entre os rus,
o que, por si s, justificaria a participao do defensor daquele corru sobre quem
recaiam acusaes por parte de outro, por ocasio do interrogatrio. A ampla defesa
e o contraditrio exigem, portanto, a participao dos defensores dos corrus no interrogatrio de todos os acusados. (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo
penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 400)
Vale ressaltar que o acusado que estiver sendo interrogado no sofrer nenhum
tipo de prejuzo, considerando que no obrigado a responder as perguntas (art.
186, pargrafo nico, CPP).
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Conra outros precedentes no mesmo sentido:

1. Embora o interrogatrio mantenha seu escopo eminentemente como meio de
defesa, quando envolve a acusao ou participao de outro denunciado, cria a
possibilidade defesa do litisconsorte passivo realizar reperguntas, assegurando
a ampla defesa e a participao ativa do acusado no interrogatrio dos corrus.
2. No h que se confundir, nessa situao, o corru com testemunha, pois o
interrogado no estar obrigado a responder as perguntas dos demais envolvidos, preservado o direito de permanecer em silncio e de no produzir provas
contra si. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal.
(...)
4. Habeas corpus concedido em parte para determinar a renovao dos interrogatrios dos acusados, assegurando o direito das defesas dos corrus realizarem reperguntas, resguardado o direito dos interrogados no auto-incriminao e ao de permanecer em silncio, mantidos os demais atos da instruo.
(STJ. 6 Turma. HC 162.451/DF, rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado
do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 15/06/2010, DJe 16/08/2010)
..........
A deciso que impede que o defensor de um dos rus repergunte ao outro

acusado ofende os princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio
e da isonomia, gerando nulidade absoluta. (...)
(STF 1 Turma. HC 101648, rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 11/05/2010).
10.7 VIDEOCONFERNCIA REALIZADA

ANTES DA LEI 11.900/09 NULA
O interrogatrio do acusado realizado por videoconferncia antes da regulamentao do procedimento por lei federal (Lei n 11.900/2009) consubstancia nulidade absoluta, pois viola o princpio constitucional do devido
processo legal.
STJ. 5 Turma. HC 193.904-SP, rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do
TJ/RJ), julgado em 22/05/2012.
Imaginemos que o ru mora em So Jos do Rio Preto (SP) e responde a um processo criminal em So Paulo (capital).
vlida a realizao do interrogatrio do acusado por meio de videoconferncia?
Antes da Lei federal n 11.900/2009
Depois da Lei federal n 11.900/2009
No havia previso legal.
Essa lei acrescentou dispositivos no CPP

prevendo a possibilidade do interrogatrio e da oitiva de testemunhas por
meio de videoconferncia.
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Os interrogatrios e as oitivas de testemunhas realizados por meio de videoconferncia so nulos.
Os interrogatrios e as oitivas de testemunhas realizados por meio de videoconferncia so vlidos.
Como antes da Lei n 11.900/2009 ainda no havia previso em lei federal da possibilidade de realizao de atos processuais por meio de videoconferncia, o Estado de So
Paulo, em 2005, editou uma Lei estadual n 11.819/2005 permitindo a teleaudincia.
Essa lei paulista constitucional?
NO. O STF decidiu que essa Lei n 11.819/2005, de So Paulo, era formalmente inconstitucional por violar competncia exclusiva da Unio para legislar sobre matria
processual (art. 22, I, da CF). (HC 90900, rel. Min. Ellen Gracie, Relator p/ Acrdo
Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2008)
Desse modo, todos os interrogatrios realizados antes da Lei federal n 11.900/2009
so nulos, mesmo que tenham sido feitos em So Paulo, onde havia essa previso
na lei estadual.
Esse o entendimento pacco do STJ, que foi rearmado nesse julgado.
Assim, voc pode encontrar a seguinte armao correta em sua prova:
Independentemente da comprovao de evidente prejuzo, absolutamente
nulo o interrogatrio realizado por videoconferncia, se o mtodo televisivo
ocorreu anteriormente alterao do ordenamento processual, porquanto a
nova legislao, apesar de admitir que o ato seja virtualmente procedido, simultaneamente exige que se garanta ao agente todos os direitos constitucionais que lhes so inerentes.
(STJ 5 Turma. HC 193.025/SP, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/09/2011)
10.8 REGRAMENTO ATUAL DA VIDEOCONFERNCIA

A previso da realizao de oitiva de testemunhas e interrogatrio por meio de
videoconferncia somente foi introduzida no CPP por meio da Lei n 11.900/2009.
Vamos aproveitar para fazer uma reviso sobre os principais aspectos desta prtica:
Requisitos e hipteses:
O interrogatrio por meio de videoconferncia somente deve ocorrer:
de forma excepcional,
por deciso fundamentada do juiz,
de ofcio ou a requerimento das partes,
desde que a medida seja necessria para atender uma das seguintes finalidades:
prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o
preso integre organizao criminosa ou de que, por outra razo, possa fugir
durante o deslocamento;
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viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou
outra circunstncia pessoal;
impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde que
no seja possvel colher o depoimento destas por videoconferncia;
responder gravssima questo de ordem pblica.
Videoconferncia ou outros recursos tecnolgicos:
Alm do sistema de videoconferncia poder, com base nesses mesmos requisitos, ser adotado outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em
tempo real.
Partes devem ser intimadas previamente sobre a deciso do juiz:
Da deciso que determinar a realizao de interrogatrio por videoconferncia, as
partes sero intimadas com 10 (dez) dias de antecedncia.
Interrogado acompanhar, se desejar, os atos que esto sendo praticados na
instruo:
Antes do interrogatrio por videoconferncia, o interrogado poder acompanhar,
pelo mesmo sistema tecnolgico, a realizao de todos os atos da audincia de
instruo e julgamento.
Interrogado tem direito de entrevista prvia com seu defensor:
Mesmo sendo o interrogatrio por videoconferncia, o juiz deve garantir ao ru o
direito de entrevista prvia e reservada com o seu defensor. Dever ser garantido
tambm o acesso a canais telefnicos reservados para comunicao entre o defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do Frum,
e entre este e o preso.
A sala de videoconferncia dever ser fiscalizada:
A sala reservada no estabelecimento prisional para a realizao de atos processuais
por sistema de videoconferncia ser scalizada pelos corregedores e pelo juiz de
cada causa, como tambm pelo Ministrio Pblico e pela Ordem dos Advogados
do Brasil.
Videoconferncia pode ser usada tambm para oitiva de testemunhas:
Se a testemunha a ser ouvida morar fora da jurisdio do juiz da causa, ela poder
ser tambm ouvida por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do defensor
e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia de instruo
e julgamento.
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10.9 PARA TER DIREITO AO BENEFCIO DA DELAO PREMIADA

AS INFORMAES FORNECIDAS PELO RU DEVEM SER EFICAZES
Se o ru confessa o crime, mas suas declaraes no representam efetiva colaborao com a investigao policial e com o processo criminal nem fornecem
informaes ecazes para a descoberta da trama delituosa, ele no ter direito ao benefcio da delao premiada.
STJ. 6 Turma. HC 174.286-DF, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 10/04/2012.
O instituto da delao premiada consiste em um benefcio concedido ao acusado

que, admitindo a participao no delito, fornece s autoridades informaes ecazes, capazes de contribuir para a resoluo do crime.
Lei n 9.807/99:
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identicao dos demais coautores ou
partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total
ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida
de um a dois teros.
No caso julgado pelo STJ, embora o ru tenha confessado a prtica do crime a

ele imputado, no houve efetiva colaborao com a investigao policial e com o
processo criminal, tampouco o fornecimento de informaes ecazes para a descoberta da trama delituosa.
Sendo assim, como a mera consso parcial do ru no representou auxlio efetivo
na investigao e elucidao do evento delituoso, no pode ser aplicado o benefcio da delao premiada.
10.10 SIGILO PROCESSUAL E AMPLA DEFESA

A provvel simetria entre o fato pelo qual responde o ru e os fatos apurados em outro processo relacionado a outro acusado autoriza que o ru
possa ter acesso cpia da denncia referente a este outro processo, a m
de comparar as acusaes, especialmente em se tratando de processos de
competncia do Tribunal do Jri nos quais assegurada a defesa plena.
STJ. 5 Turma. HC 137.422-SP, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 10/04/2012.

A foi denunciado e pronunciado por homicdio qualicado com dolo eventual,
acusado de ter causado a morte de 9 (nove) pessoas ao dirigir embriagado um
caminho e colidir contra vrios outros veculos.
Com base em notcias veiculadas na imprensa, a defesa de A soube que determinado Promotor de Justia teria, em tese, atropelado e matado 3 pessoas, vindo a
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ser denunciado por homicdio culposo. Por conta disso, a defesa de A solicitou ao
Juzo cpia da denncia envolvendo o referido Promotor.
A defesa justicou seu pedido alegando que A e o aludido Promotor, embora
tenham praticado a mesma conduta, receberam tratamentos diferentes, razo pela
qual a cpia da denncia seria um elemento de prova essencial tese da defesa,
visando a desclassicao do crime.
O Tribunal de Justia negou o pedido da defesa alegando, dentre outras razes,
que o processo relacionado com o Promotor estava tramitando em sigilo.
A defesa impetrou habeas corpus no STJ contra a deciso do TJ.
O STJ decidiu que a aparente simetria entre os fatos justica o pedido da defesa de
A em ter acesso cpia da denncia da ao penal pela qual responde o referido
Promotor, a m de compar-la com a sua acusao.
11 INTERCEPTAO TELEFNICA
11.1 INTERCEPTAO, ESCUTA E GRAVAO TELEFNICA
comum que as pessoas confundam os conceitos de interceptao telefnica com
escuta telefnica e gravao telefnica. Veja as diferenas entre cada um deles:
INTERCEPTAO
telefnica
ESCUTA
telefnica
GRAVAO
telefnica
Ocorre quando um terceiro capta o dilogo telefnico travado entre duas

pessoas, sem que nenhum
dos interlocutores saiba.
Ocorre quando um terceiro

capta o dilogo telefnico
travado entre duas pessoas, sendo que um dos interlocutores sabe que est
sendo realizada a escuta.
Ocorre quando o dilogo

telefnico travado entre
duas pessoas gravado
por um dos prprios interlocutores, sem o consentimento ou a cincia
do outro.
Tambm chamada de
gravao clandestina (obs:
a palavra clandestina
est empregada no na
acepo de ilcito, mas
sim no sentido de feito
s ocultas).
Ex: polcia, com autorizao

judicial, grampeia os telefones dos membros de uma
quadrilha e grava os dilogos mantidos entre eles.
Ex: polcia grava a conversa

telefnica que o pai mantm com o sequestrador
de seu lho.
Ex: mulher grava a conversa telefnica no qual o ex-marido ameaa mat-la.
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Para que a interceptao

seja vlida indispensvel
a autorizao judicial (entendimento pacco).
Para que seja realizada

indispensvel a autorizao judicial (posio
majoritria).
A gravao telefnica
vlida mesmo que tenha
sido realizada SEM autorizao judicial.
A nica exceo em que
haveria ilicitude se d no
caso em que a conversa
era amparada por sigilo
(ex: advogados e clientes,
padres e is).
Caso concreto julgado pelo STJ:

A realizou, sem autorizao judicial, a interceptao telefnica dos dilogos travados entre B e C.
Posteriormente, B, quando soube da interceptao realizada, consentiu com a prtica.
Segundo decidiu o STJ, o fato de um dos interlocutores dos dilogos gravados de
forma clandestina ter consentido posteriormente com a divulgao dos seus contedos no tem o condo de legitimar o ato, pois no momento da gravao no
tinha cincia do artifcio que foi implementado pelo responsvel pela interceptao,
no se podendo armar, portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas pelo
telefone interceptado.
No existindo prvia autorizao judicial, tampouco congurada a hiptese de gravao de comunicao telefnica, j que nenhum dos interlocutores tinha cincia de
tal artifcio no momento dos dilogos interceptados, se faz imperiosa a declarao
de nulidade da prova, para que no surta efeitos na ao penal.
Resumindo:
No vlida a interceptao telefnica realizada sem prvia autorizao judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para
ser tratada como escuta telefnica e utilizada como prova em processo penal.
11.2 CARTER SUBSIDIRIO

A interceptao telefnica subsidiria e excepcional, s podendo ser determinada quando no houver outro meio para se apurar os fatos tidos por
criminosos, nos termos do art. 2, inc. II, da Lei n 9.296/1996.
Desse modo, ilegal que a interceptao telefnica seja determinada apenas com base em denncia annima.
STF. Segunda Turma. HC 108147/PR, rel. Min. Crmen Lcia, 11/12/2012.
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Interceptao telefnica prova subsidiria:

A Lei n 9.296/96 (Lei de Interceptao Telefnica) estabelece:
Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses:
II a prova puder ser feita por outros meios disponveis;
Desse modo, a doutrina defende que a interceptao telefnica dever ser considerada a ultima ratio, ou seja, trata-se de prova subsidiria.
No possvel decretar interceptao telefnica com base unicamente em denncia annima
Tendo como fundamento esse dispositivo legal, a jurisprudncia pacca do STF e
do STJ entende que ilegal que a interceptao telefnica seja determinada apenas com base em denncia annima (rectius: delao apcrifa). Veja:
(...) 4. A jurisprudncia desta Corte tem prestigiado a utilizao de notcia annima como elemento desencadeador de procedimentos preliminares de averiguao, repelindo-a, contudo, como fundamento propulsor imediata instaurao
de inqurito policial ou autorizao de medida de interceptao telefnica.
5. Com efeito, uma forma de ponderar e tornar harmnicos valores constitucionais de tamanha envergadura, a saber, a proteo contra o anonimato e a
supremacia do interesse e segurana pblica, admitir a denncia annima
em tema de persecuo penal, desde que com reservas, ou seja, tomadas medidas efetivas e prvias pelos rgos de investigao no sentido de se colherem elementos e informaes que conrmem a plausibilidade das acusaes.
6. Na verso dos autos, algumas pessoas no se sabe quantas ou quais
compareceram perante investigadores de uma Delegacia de Polcia e, pedindo
para que seus nomes no fossem identicados, passaram a narrar o suposto
envolvimento de algum em crime de lavagem de dinheiro. Sem indicarem,
sequer, o nome do delatado, os noticiantes limitaram-se a apontar o nmero
de um celular.
7. A partir da, sem qualquer outra diligncia, autorizou-se a interceptao da
linha telefnica.
8. Desse modo, a medida restritiva do direito fundamental inviolabilidade
das comunicaes telefnicas encontra-se maculada de nulidade absoluta
desde a sua origem, visto que partiu unicamente de notcia annima.
9. A Lei n 9.296/96, em consonncia com a Constituio Federal, precisa
ao admitir a interceptao telefnica, por deciso judicial, nas hipteses em
que houver indcios razoveis de autoria criminosa. Singela delao no pode
gerar, s por si, a quebra do sigilo das comunicaes. Adoo da medida mais
gravosa sem suciente juzo de necessidade. (...)
(HC 204.778/SP, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 04/10/2012)
..........
8/1/2013 3:39:16 PM
(...) 2. A interceptao telefnica subsidiria e excepcional, s podendo ser

determinada quando no houver outro meio para se apurar os fatos tidos por
criminosos, nos termos do art. 2, II, da Lei n 9.296/1996. Precedente. (...)
(HC 108147, rel. Min. Crmen Lcia, Segunda Turma, julgado em 11/12/2012)
Logo, se a autoridade policial ou o Ministrio Pblico recebe uma denncia annima (delao apcrifa) contra determinada pessoa, no possvel que seja requerida, de imediato, a interceptao telefnica do suspeito. Isso seria uma grave
interferncia na esfera privada da pessoa, sem que houvesse justicativa idnea
para isso.
possvel instaurar investigao com base em denncia annima:
Importante deixar claro, no entanto, que a denncia annima pode ser validamente apurada pela autoridade policial. O que se veda a decretao, apenas com
base nisso, de interceptao telefnica.
Procedimento a ser adotada pela autoridade policial em caso de denncia
annima:
Realizar investigaes preliminares para confirmar a credibilidade da denncia;
Sendo confirmada que a denncia annima possui credibilidade (aparncia mnima de procedncia), instaura-se inqurito policial;
Instaurado o inqurito, a autoridade policial dever buscar outros meios de prova
que no a interceptao telefnica (como visto, esta a ultima ratio). Se houver
indcios concretos contra os investigados, mas a interceptao se revelar imprescindvel para provar o crime, poder ser requerida a quebra do sigilo telefnico
ao magistrado.
Veja alguns julgados sobre o tema:
(...) 1. Ainda que com reservas, a denncia annima admitida em nosso
ordenamento jurdico, sendo considerada apta a deagrar procedimentos de
averiguao conforme contenham ou no elementos informativos idneos
sucientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito
identidade do investigado.
(HC 83.830/PR, 5 Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 09/03/2009).
..........
2. No h nulidade quando, ao receber uma notcia annima, o membro do

Ministrio Pblico, em observncia aos preceitos legais, solicita Autoridade
Policial a realizao de investigaes preliminares a m de averiguar os fatos
narrados e, aps evidenciada a verossimilhana da narrativa, requer ao Juzo
competente a expedio de mandado de busca e apreenso. (...)
(RHC 29.447/MG, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 25/09/2012)
..........
8/1/2013 3:39:16 PM
(...) Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deagrao da persecuo penal pela chamada denncia annima, desde que esta
seja seguida de diligncias realizadas para averiguar os fatos nela noticiados
(86.082, rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/08/2008; 90.178, rel. Min. Cezar Peluso,
DJe de 26/03/2010; e HC 95.244, rel. Min. Dias Tooli, DJe de 30.04.2010). (...)
(HC 99490, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010)
11.3 VLIDA A GRAVAO SE A AUTORIDADE COM FORO PRIVATIVO MANTM CONTATO TELEFNICO COM PESSOA INTERCEPTADA
Se uma autoridade com foro privativo mantm contato telefnico com
pessoa que est com seu telefone grampeado por deciso de juiz de 1
instncia, a gravao dessas conversas NO nula por violao ao foro
por prerrogativa de funo considerando que no era a autoridade quem
estava sendo interceptada.
STJ. 6 Turma. HC 227.263-RJ, rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. convocado do TJ/RS), julgado
em 27/03/2012.
O STJ discutia um habeas corpus envolvendo uma Promotora de Justia como r.

Os Promotores so julgados pelo Tribunal de Justia. Logo, por conta do foro por
prerrogativa de funo, somente o TJ pode autorizar a interceptao telefnica de
um Promotor de Justia (um juiz de 1 instncia no tem competncia para tanto).
No caso concreto, contudo, a referida Promotora mantinha contatos telefnicos
com determinada pessoa (que no tinha foro privativo) e que estava com seu telefone grampeado por deciso de um juiz de 1 instncia.
Essas conversas entre a Promotora e a outra pessoa teriam revelado, em tese, indcios da prtica de crime pela integrante do MP. Com base nisso, estas interceptaes foram emprestadas (prova emprestada) para o processo criminal instaurado
para apurar a conduta da Promotora.
A defesa alegou a nulidade da ao penal por ilicitude das escutas telefnicas.
O STJ, contudo, negou esta tese e armou que as referidas interceptaes foram
realizadas em processo de terceiro, no detentor de qualquer prerrogativa. Tratava-se, portanto, de prova emprestada, resultante de encontro fortuito e no de
desrespeito ao foro privativo da autoridade.
11.4 CONDUO DOS PROCEDIMENTOS DE INTERCEPTAO

Segundo o art. 6, da Lei n 9.296/96, os procedimentos de interceptao
telefnica sero conduzidos pela autoridade policial (Delegado de Polcia
Civil ou Federal).
8/1/2013 3:39:16 PM
O STJ e o STF, contudo, entendem que tal acompanhamento poder ser

feito por outros rgos, como, por exemplo, a polcia militar (o que ocorreu
no caso concreto), no sendo atribuio exclusiva da autoridade policial.
STF. 2 Turma. HC 96986/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 15/05/2012.

Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos
de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao.
Como o art. 6 fala em autoridade policial, a defesa sustentava a tese de que a

interceptao telefnica deveria ter sido acompanhada por autoridade policial da
polcia judiciria (Delegado de Polcia Civil ou Delegado de Polcia Federal). Contudo, no caso concreto, a interceptao foi acompanhada pela polcia militar. Logo, a
defesa alegava que houve nulidade.
O STF concordou com a tese da defesa?
NO. Consignou-se no haver ilicitude j que a execuo da medida no seria
exclusiva de autoridade policial, pois a prpria lei autorizaria o uso de servios e
tcnicos das concessionrias:
Art. 7 Para os procedimentos de interceptao de que trata esta Lei, a autoridade policial poder requisitar servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico.
Alm disso, a execuo da interceptao sujeita-se ao controle judicial.

Vale ressaltar, ademais, que a execuo da interceptao apenas o meio de obteno da prova (instrumento), com ela no se confundindo.
No caso em exame, havia ainda uma singularidade que justicava que a polcia
militar (e no a polcia civil) zesse esse acompanhamento das interceptaes:
existia suspeita de que autoridades policiais da delegacia local estivessem envolvidas no crime.
O STJ j decidiu de forma semelhante:
(...) Dos artigos 6 e 7 da Lei 9.296/1996, no h como extrair que a autoridade policial seja a nica autorizada a proceder s interceptaes telefnicas,
at mesmo porque o legislador no teria como antever, diante das diferentes
realidades encontradas nas unidades da Federao, quais rgos ou unidades
administrativas teriam a estrutura necessria, ou mesmo as maiores e melhores condies para executar a medida.
Esta Corte Superior j decidiu que no se pode interpretar de maneira restrita
o artigo 6 da Lei 9.296/1996, sob pena de se inviabilizar a efetivao de interceptaes telefnicas.
8/1/2013 3:39:16 PM
Na hiptese dos autos, no pedido de interceptao formulado pelo Ministrio

Pblico, o prprio rgo ministerial indicou o Centro de Inteligncia do Sistema Penitencirio do Estado do Rio de Janeiro CISPEN como responsvel pelo
monitoramento e gravao das comunicaes telefnicas, o que foi deferido
pelo Juzo, constando expressamente dos ofcios expedidos. (...)
(HC 131836/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/11/2010)
No exerccio de investigao criminal, o membro do Ministrio Pblico

pode requerer ao juzo a interceptao telefnica dos investigados.
A eventual escuta e posterior transcrio das interceptaes pelos servidores do Ministrio Pblico no tm o condo de macular a mencionada
prova, pois no passa de mera diviso de tarefas dentro do prprio rgo,
o que no retira do membro que conduz a investigao a responsabilidade
pela conduo das diligncias.
No exerccio de investigao criminal, o membro do Ministrio Pblico pode

requerer ao juzo a interceptao telefnica dos investigados?
SIM.
Nesse caso, o acompanhamento das conversas interceptadas pode ficar a
cargo de servidores do Ministrio Pblico ou ter que ser feito pela polcia?
Este acompanhamento pode ser feito pelo prprio Ministrio Pblico.
Segundo o STJ e o STF, no se pode interpretar o art. 6 da Lei n 9.296/1996 de
forma restritiva. Da anlise desse dispositivo, no se deve concluir que a autoridade
policial seja a nica autorizada a proceder s interceptaes telefnicas, at mesmo porque o legislador no teria como antever, diante das diferentes realidades
encontradas nas unidades da Federao, quais rgos ou unidades administrativas
teriam a estrutura necessria, ou mesmo as maiores e melhores condies para
executar a medida (STJ HC 131836/RJ).
11.5 PRAZO DAS INTERCEPTAES

Em relao s interceptaes telefnicas, o prazo de 15 dias, previsto na Lei
n 9.296/96, contado a partir do dia em que se iniciou a escuta telefnica
e no da data da deciso judicial.
STJ. 6 Turma. HC 113.477-DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/03/2012.
O art. 5 da Lei de Interceptaes preconiza:

Art. 5 A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de
15 dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade
do meio de prova.
8/1/2013 3:39:16 PM
Prazo para a interceptao: 15 dias, podendo ser renovado sucessivas vezes, desde
que fundamentada a deciso.
A partir de quando comea a contar o prazo de 15 dias: da deciso que defere a
interceptao ou do efetivo incio da implementao da medida?
Este prazo contado a partir do dia em que se iniciou a escuta, e no da data da
deciso judicial que a autorizou.
Vale ressaltar que no pode haver delonga (demora) injusticada para o comeo da
efetiva interceptao e deve-se atentar sempre para o princpio da proporcionalidade.
No caso concreto analisado pelo STJ, a Turma entendeu que a demora de 3 meses entre
a data da deciso que deferiu a interceptao e o incio das escutas foi justicado em
razo de uma greve da Polcia Federal no perodo, o que interrompeu as investigaes.
Desse modo, concluiu-se que no houve violao ao princpio da proporcionalidade.
11.6 PRORROGAO DO PRAZO DAS INTERCEPTAES

I As interceptaes telefnicas podem ser prorrogadas sucessivas vezes
pelo tempo necessrio, especialmente quando o caso for complexo e a prova indispensvel.
II A fundamentao da prorrogao pode manter-se idntica do pedido
original, pois a repetio das razes que justicaram a escuta no constitui,
por si s, ilicitude.
STJ. 5 Turma. HC 143.805-SP, rel. originrio Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJRJ), Rel. para o acrdo Min. Gilson Dipp, julgado em 14/02/2012.
possvel a prorrogao da interceptao por mais de uma vez?

SIM, plenamente possvel. A jurisprudncia do STF e do STJ consolidou o entendimento segundo o qual as interceptaes telefnicas podem ser prorrogadas,
desde que devidamente fundamentadas pelo juzo competente em relao necessidade do prosseguimento das investigaes, especialmente quando o caso for
complexo e a prova indispensvel.
Entende-se que a redao deste art. 5 foi mal elaborada e que, quando fala em renovvel por igual tempo no est limitando a possibilidade de renovaes sucessivas,
mas to somente dizendo que as renovaes no podero exceder, cada uma delas,
o prazo de 15 dias.
De igual modo, a expresso uma vez, presente no dispositivo legal, deve ser
entendida como sinnima de desde que, no signicando que a renovao da
interceptao somente ocorre 1 (uma) vez.
Fundamentao da prorrogao:
Neste julgado, o STJ entendeu que a fundamentao da prorrogao pode manter-se idntica do pedido original, pois a repetio das razes que justicaram a
escuta no constitui, por si s, ilicitude.
8/1/2013 3:39:16 PM
12 PRISO E LIBERDADE
12.1 PRISO EM FLAGRANTE REALIZADA
POR PESSOAS QUE NO SEJAM POLICIAIS
No ilegal a priso efetuada por agentes pblicos que no tenham competncia para a realizao do ato se a pessoa estava em agrante delito.
STJ. 5 Turma. HC 244.016-ES, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2012.
Imagine a seguinte situao hipottica (adaptada em relao ao caso concreto):

X foi preso em agrante por agentes do IBAMA em virtude de estar na posse de
arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n 10.826/2003). Impetrou, ento, um
habeas corpus alegando que a priso foi ilegal, considerando que no realizada
por policiais.
Essa alegao foi aceita pelo STJ?
NO. legal a priso efetivada por agentes pblicos que no tenham competncia para a realizao do ato quando o preso foi encontrado em estado de
agrncia.
O delito de posse de arma de fogo crime permanente, ou seja, enquanto a pessoa estiver na posse da arma, est em estado de agrncia, de modo que pode
ser presa:
CPP/Art. 303. Nas infraes permanentes, entende-se o agente em agrante
delito enquanto no cessar a permanncia.
O art. 301 do CPP arma que, se a pessoa estiver em situao de agrncia, poder ser presa por qualquer do povo. Conra:
Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes
devero prender quem quer que seja encontrado em agrante delito.
12.2 FUNDAMENTAO DA PRISO PREVENTIVA

A deciso que decreta ou mantm a priso preventiva, para ser considerada devidamente fundamentada, precisa manifestar-se sobre a impossibilidade de serem aplicadas outras medidas cautelares diversas da priso,
conforme exigem os arts. 282, 6, e 321 do CPP.
Com a Lei n 12.403/2011, o CPP passou a capitular, no art. 319, diversas
providncias substitutivas priso, sendo esta imposta apenas quando
aquelas no se mostrarem suficientes represso e reprovabilidade
do delito.
8/1/2013 3:39:16 PM
12.3 PRISO CAUTELAR E EXCESSO DE PRAZO

Os prazos indicados para a concluso da instruo criminal servem apenas
como parmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de cada
hiptese, podendo ser mitigados, segundo o princpio da razoabilidade.
Somente haver constrangimento ilegal por excesso de prazo quando o
atraso na instruo for motivado por injusticada demora ou desdia do
aparelho estatal.
STJ. 5 Turma. HC 220.218-RJ, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/02/2012.
Se o indiciado encontra-se preso cautelarmente h mais de um ano, sem recebimento da denncia, h excesso de prazo na formao da culpa?
No necessariamente. Devero ser analisadas as peculiaridades do caso concreto.
Foi o que decidiu a 5 Turma do STJ, por maioria.
Entendeu-se que os prazos indicados para a concluso da instruo criminal servem apenas como parmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de
cada hiptese, razo pela qual a jurisprudncia os tem mitigado luz do princpio
da razoabilidade.
Assim, somente se cogita da existncia de constrangimento ilegal por eventual
excesso de prazo para a formao da culpa, quando o atraso na instruo criminal
for motivado por injusticada demora ou desdia do aparelho estatal.
No habeas corpus examinado pelo STJ entendeu-se que o processo complexo,
pois h vrios corrus, integrantes de organizao criminosa e, no curso da instruo criminal, o paciente foi transferido para estabelecimento penal federal de segurana mxima, ou seja, para Estado distinto do distrito da culpa, o que demanda
a expedio de cartas precatrias.
Concluiu-se, portanto, que no h constrangimento ilegal por excesso de prazo.
Porm, a Min. Relatora recomendou urgncia no exame do recebimento da denncia.
12.4 POSSVEL A LIBERDADE PROVISRIA

PARA ACUSADOS POR TRFICO DE DROGAS
inconstitucional o art. 44 da Lei n 11.343/2006 na parte em que probe a
liberdade provisria para os crimes de trco de drogas.
Assim, permitida a liberdade provisria para o trco de drogas, desde
que ausentes os requisitos do art. 312 do CPP.
STF. Plenrio. HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10/05/2012.
P
A Lei de Drogas (Lei n 11.343/2006) probe expressamente a liberdade provisria
no caso de trco de drogas:
8/1/2013 3:39:16 PM
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so
inaanveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.
I
O Plenrio do STF, ao julgar um habeas corpus, decidiu, incidentalmente, que esta
proibio contida no art. 44 da Lei n 11.343/2006 INCONSTITUCIONAL (HC
104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10/5/2012).
Assim, de forma incidental, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006.
P
A regra prevista no art. 44 da Lei de Drogas incompatvel com inmeros princpios constitucionais, como o princpio da presuno de inocncia e do devido
processo legal. Segundo o Min. Gilmar Mendes, o empecilho apriorstico de
concesso de liberdade provisria estabelecido pela Lei incompatvel com estes postulados.
Ao afastar a concesso de liberdade provisria de forma genrica, a norma retira
do juiz a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade ou no da priso cautelar.
Este art. 44, ao proibir a liberdade provisria, representa uma antecipao de pena,
o que vedado pela CF.
A referida proibio estabelece um tipo de regime de priso preventiva obrigatrio, na medida em que torna a priso uma regra e a liberdade uma exceo. A
CF/88, ao contrrio, prev que a liberdade a regra e a necessidade da priso
precisa ser devidamente fundamentada.
Cabe ao magistrado e, no ao legislador, verificar se se configuram ou no, em
cada caso, hipteses que justifiquem a priso cautelar.
O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe
de 26.10.2007), que julgou a proibio de liberdade provisria para alguns crimes
do Estatuto do Desarmamento, o STF entendeu que a Constituio no permite
a priso ex lege (ou seja, apenas por fora de lei).
CF/88
A Constituio Federal veda a concesso de FIANA para o trco de drogas:

Art. 5 (...) XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de
graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los,
se omitirem;
8/1/2013 3:39:16 PM
Ao estabelecer que o trfico de drogas inafianvel (art. 5, XLIII), isso no

significa que a CF proibiu tambm a concesso de liberdade provisria?
NO. De acordo com o Min. Dias Tooli, a impossibilidade de pagar ana em
determinado caso no impede a concesso de liberdade provisria, pois so institutos diferentes.
Esta distino est prevista, inclusive, na prpria CF, em seu art. 5, LXVI (ningum
ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria,
com ou sem ana). Conforme se observa pela redao deste inciso LXVI, existe
liberdade provisria com ana e liberdade provisria sem ana.
O que a CF vedou para o trco de drogas, no art. 5, XLIII, foi a ana e no a liberdade provisria.
Assim, no caso de trco de drogas:
proibida a concesso de liberdade provisria com fiana.
permitida, entretanto, a concesso de liberdade provisria sem fiana.
C
Desse modo, sendo inconstitucional a proibio do art. 44, da Lei n 11.343/2006, o
pedido de liberdade provisria no caso de acusados por crimes relacionados Lei
de Drogas deve ser analisado pelo juiz, da mesma forma como os demais delitos.
Pessoa presa por trfico de drogas formula pedido de liberdade provisria. O
que o juiz dever analisar?
Se estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP, a priso cautelar devida
e o pedido de liberdade provisria deve ser negado.
Se no estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP, a priso cautelar
inconstitucional e o juiz deve conceder a liberdade provisria.
O juiz no pode mais, como era comum ser feito, no conhecer do pedido de liberdade provisria ou neg-lo com a simples alegao de que havia proibio legal.
A . 44
Como deve ser lido o art. 44 da Lei de Drogas com base na jurisprudncia do STF:
Obs: A excluso do trecho vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos foi feita pelo Senado por meio da Resoluo n 05/2012, a partir do que foi
decidido pelo STF no julgamento do HC 97.256, julgado em 01/09/2010. Esta expresso foi retirada do 4 do art. 33 da Lei de Drogas. Como o art. 44 possui redao
semelhante, entende-se que abrange tambm este dispositivo.
8/1/2013 3:39:16 PM
A
A deciso do STF reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo foi tomada em
sede de controle difuso.
Controle concentrado
Controle difuso
Realizado pelo STF, de forma abstrata,

nas hipteses em que lei ou ato normativo violar a CF/88.
Realizado por qualquer juiz ou Tribunal,

em um caso concreto.
Efeitos (regra geral):

Ex tunc
Erga omnes
Vinculante
Efeitos (regra geral):

Ex tunc
Inter partes
No vinculante
Desse modo, em regra, a declarao de inconstitucionalidade no controle difuso

produz efeitos inter partes e no vinculantes. Contudo, em razo da importncia
desta deciso, muito provvel que se reacenda a discusso quanto teoria da
abstrativizao do controle difuso.
Em uma explicao bem simples, esta teoria preconiza que se o Plenrio do STF
decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa deciso ter os mesmos efeitos do controle
concentrado, ou seja, efeitos erga omnes e vinculante.
No STF, um adepto conhecido desta teoria o Min. Gilmar Mendes.
Caso esta teoria prevalea, se um juiz criminal de Itabuna (BA), por exemplo, continuar decidindo que no cabe liberdade provisria por trco de drogas, armando
que o art. 44 da Lei n 11.343/2006 constitucional, seria possvel que o ru formulasse uma reclamao diretamente ao STF considerando que a autoridade de sua
deciso estaria sendo desrespeitada.
Para evitar tais discusses, o ideal seria que o Supremo editasse uma Smula Vinculante tratando sobre o tema.
12.5 FUGA DO DISTRITO DA CULPA

A fuga do acusado do distrito da culpa fundamentao suciente para a
manuteno da custdia preventiva ordenada para garantir a aplicao da
lei penal.
12.6 MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO

O Prefeito que estiver sendo investigado pela prtica de crime pode ser
afastado cautelarmente de seu cargo mesmo antes do oferecimento da deDireito Processual Penal | 851
8/1/2013 3:39:17 PM
nncia, com base no art. 319, VI, do CPP que revogou tacitamente o art. 2,
II, do DL 201/67.
A lei no prev um prazo mximo de afastamento cautelar, mas o STJ possui julgados sustentando que no deve ser superior a 180 dias, pois tal fato
caracterizaria uma verdadeira cassao indireta do mandato.
STJ. 5 Turma. HC 228.023-SC, rel. Min. Adilson Vieira Macabu, julgado em 19/06/2012.
O Decreto-Lei n 201, de 27 de fevereiro de 1967 prev uma srie de crimes praticados pelos Prefeitos no exerccio do cargo.
Apenas para citar um exemplo: se um servidor pblico se apropria de dinheiro de
que tem a posse em razo do cargo, praticar o crime previsto no art. 312 do Cdigo Penal. No entanto, se um Prefeito apropria-se de dinheiro pblico, cometer
o crime do art. 1, I, do DL 201/67.
Vale ressaltar que esse Decreto-Lei foi recepcionado pela CF/88 como lei ordinria.
Portanto, como se fosse uma lei ordinria.
O DL 201/67, alm de prever crimes, tambm traz regras de processo penal que
devem ser aplicadas nos processos envolvendo tais delitos.
Dentre essas regras, estabelece o art. 2, II, do DL 201/67:
Art. 2 O processo dos crimes denidos no artigo anterior o comum do
juzo singular, estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal, com as seguintes
modicaes:
(...)
II Ao receber a denncia, o Juiz manifestar-se-, obrigatria e motivadamente, sobre a priso preventiva do acusado, nos casos dos itens I e II do artigo
anterior, e sobre o seu afastamento do exerccio do cargo durante a instruo
criminal, em todos os casos.
Desse modo, segundo essa regra, quando o Tribunal (os Prefeitos tm foro privativo) recebe a denncia, ele decidir se o Prefeito deve ou no ser afastado do
exerccio do cargo.
Qual a natureza jurdica dessa providncia?
Trata-se de uma medida cautelar.
Essa previso do art. 2, II, do DL 201/67 ainda est em vigor?
NO. Segundo a 5 Turma do STJ, esse assunto foi disciplinado pela Lei n
12.403/2011, que alterou o art. 319 do Cdigo de Processo Penal que, por se tratar
de norma posterior, afasta a incidncia do DL, que anterior.
Mas ainda hoje possvel afastar do cargo o Prefeito que responda processo criminal?
SIM, no entanto, com base no art. 319, VI, do CPP e no mais com fulcro no DL 201/67.
8/1/2013 3:39:17 PM
Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso:

VI suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza
econmica ou nanceira quando houver justo receio de sua utilizao para a
prtica de infraes penais;
Qual a diferena prtica?

O DL 201/67 previa que o Prefeito somente poderia ser afastado no momento ou
aps o recebimento da denncia;
O CPP possibilita que o afastamento do Prefeito ocorra ainda na fase pr-processual, ou seja, mesmo antes do oferecimento da denncia.
Qual o prazo mximo que pode durar esse afastamento cautelar?
A lei no prev, no entanto, o STJ possui julgados sustentando que o afastamento
do cargo no deve ser superior a 180 dias, pois tal fato caracterizaria uma verdadeira cassao indireta do mandato.
13 NULIDADES
13.1 FALTA DE INTIMAO PESSOAL DO DEFENSOR PBLICO
OU DATIVO PARA A SESSO DE JULGAMENTO
Ateno!
Como regra, a falta de intimao pessoal do defensor pblico ou dativo para
a sesso de julgamento causa de nulidade. Contudo, as circunstncias do
caso importam para denir se essa nulidade ser declarada ou no. Isso porque se a arguio da nulidade no ocorre no primeiro momento em que a defesa falou nos autos aps o vcio, mas to somente anos aps o julgamento,
deve ser reconhecida a precluso da matria, no sendo declarada a nulidade.
STJ. 6 Turma. HC 241.060-SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/09/2012.

X respondeu a ao penal e foi condenado em 1 instncia.
Irresignada, a defesa interps recurso de apelao.
Por meio do Dirio da Justia, de 16/05/2006, o advogado do ru (defensor dativo)
foi intimado da data de julgamento da apelao.
No julgamento da apelao, o TJ manteve a sentena condenatria.
A defesa interps ento recursos especial e extraordinrio, que no foram conhecidos.
A execuo da pena teve incio em 01/02/2011.
Voc consegue identificar alguma nulidade nesse processo?
O defensor do ru deve ser intimado da data marcada para julgamento da apelao
criminal. Nesse sentido, h inclusive smula:
8/1/2013 3:39:17 PM
Smula 431-STF: nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia intimao, ou publicao da pauta, salvo em habeas corpus.
Como feita essa intimao?

Se for defensor pblico ou dativo: essa intimao dever ser pessoal.
Se for defensor constitudo: essa intimao pode ser por meio de publicao no
rgo oficial de imprensa.
Repetindo: a falta de intimao pessoal do advogado nomeado pelo prprio ru
acerca da data do julgamento do recurso no consubstancia nulidade processual.
Somente se exige intimao pessoal para o defensor pblico ou defensor dativo
(STJ. 5 Turma. HC 187.757-SP, rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 22/05/2012).
No HC 241.060-SC destacado acima, o advogado do ru era defensor dativo (defensor nomeado pelo juiz) e ele foi intimado da data de julgamento da apelao
por meio da imprensa ocial.
Desse modo, houve uma nulidade no julgamento da apelao pela ausncia de intimao pessoal do defensor.
A defesa impetrou habeas corpus alegando essa nulidade. O caso chegou at o
STJ. O que decidiu a Corte?
A 6 Turma do STJ armou que no resta dvida de que houve uma nulidade. Entretanto, preciso examinar as peculiaridades do caso concreto.
Segundo armou a Ministra Relatora, a defesa, quando interps o RE e REsp, no
alegou tal nulidade nesses recursos.
A arguio do vcio somente ocorreu seis anos aps o julgamento da apelao, por
meio de um habeas corpus.
Desse modo, o STJ entendeu que no era possvel, neste caso concreto, reconhecer
a nulidade por conta da ausncia de alegao em tempo oportuno e tendo em
vista o princpio da segurana jurdica.
Vale ressaltar que existem outros precedentes do STJ e do prprio STF armando
que, se a arguio da nulidade no ocorre no primeiro momento em que a defesa
falou nos autos aps o vcio, mas to somente anos depois do julgamento, deve ser
reconhecida a precluso da matria, no sendo declarada a nulidade. Veja:
Precedentes do STF:
Habeas Corpus. 2. Falta de intimao pessoal do defensor dativo da data de
julgamento da apelao. Lei n 9.271/1996 concedeu ao defensor dativo status
de defensor pblico. Nulidade alegada aps mais de 12 anos da data do julgado. 3. Constrangimento ilegal no evidenciado. 4. Ordem indeferida.
(HC 99.226/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 08/10/2010)
..........
8/1/2013 3:39:17 PM
(...) 1. Via de regra, o entendimento da Corte caminha no sentido de que a

falta de intimao pessoal do defensor pblico ou dativo para a sesso de
julgamento causa de nulidade (HC n 111.976/BA, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 12/04/12). 2. Contudo, as circunstncias
do caso importam, na linha de precedentes, no reconhecimento da precluso
da matria, pois, conforme se verica, a alegada nulidade veio a ser invocada,
to somente, por ocasio do HC n 200.029/SP impetrado ao Superior Tribunal de Justia em 17/03/11, ou seja, mais de 13 (treze) anos aps o julgamento
do recurso apelao, ocorrido em 16/04/98. 3. Ordem denegada.
(HC 110954, rel. Min. Dias Tooli, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012)
..........
1. Habeas corpus. 2. Defensoria Pblica. Intimao Pessoal. Vcio. Nulidade.

Princpio da Eventualidade. 3. Vericado o vcio quanto intimao pessoal
da defensoria Pblica, o defeito deve ser arguido na primeira oportunidade
de manifestao do rgo (arts. 564, IV, 571, VIII, e 572, I, do Cdigo Penal).
4. Insubsistncia jurdica do pedido de nulidade por falta de intimao do
defensor pblico ante a precluso, perdendo o Estado o direito de executar a
sano imposta na sentena condenatria transitada em julgado. (...)
(RHC 85847, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005)
Precedente da 6 Turma do STJ:

1. Na linha da iterativa jurisprudncia desta Corte, os defensores pblicos
e dativos possuem a prerrogativa de intimao pessoal para o julgamento
da apelao.
2. Entretanto, no caso presente, a referida nulidade somente foi arguida mais
de seis anos aps o julgamento, circunstncia que faz incidir a precluso da
matria, mormente considerando que a defensora pblica foi intimada da
data de sesso do julgamento atravs da imprensa ocial, bem como recebeu
cincia pessoal do acrdo de apelao. (...)
(HC 237.721/SP, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 02/08/2012)
O entendimento acima exposto o que prevalece no STF e no STJ, apesar de serem identicados alguns julgados (minoritrios) em sentido contrrio (AgRg no HC
165.184/SP).
13.2 INTIMAO DA DATA DA AUDINCIA REALIZADA

NO JUZO DEPRECADO E RU ASSISTIDO PELA DEFENSORIA
Ateno! Concurso Defensoria.
O entendimento consolidado na jurisprudncia o de que, intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria intimao da
data da audincia no juzo deprecado. Contudo, se o ru for assistido pela
8/1/2013 3:39:17 PM
Defensoria Pblica e, na sede do juzo deprecado, a Instituio estiver instalada e estruturada, ser obrigatria a intimao da Defensoria acerca do
dia do ato processual designado, sob pena de nulidade.
STF. 1 Turma. RHC 106394/MG, rel. Min. Rosa Weber, 30/10/2012.
Em um processo penal que tramita em Feira de Santana (BA), se for necessrio

ouvir testemunhas ou interrogar o ru e eles residirem em Salvador (BA), como
praticado esse ato processual?
1 opo: o juzo poder inquirir essas testemunhas ou interrogar o ru por meio
de viodeconferncia (art. 185, 2 e art. 222, 3 do CPP);
2 opo: o juzo poder expedir uma carta precatria para que as testemunhas ou
o ru sejam ouvidos no local em que residem pelo juzo de l.
Vamos relembrar um pouco sobre as cartas precatrias:
O que so as cartas?
Todo juzo possui competncia restrita a limites territoriais. Dentro destes limites, o
prprio magistrado pode praticar os atos processuais por meio de ordem judicial.
Se o ato tiver que ser praticado fora dos limites territoriais onde o juzo exerce sua
competncia, ele ter que se valer das chamadas cartas.
Espcies de carta
Carta, para o direito processual, um instrumento de auxlio entre dois juzos.
Determinado juzo expede uma carta para que outro juzo pratique determinado
ato processual na esfera de sua competncia.
Carta de ordem
Carta rogatria
Carta precatria
Serve para que um Tribunal delegue a juzo inferior subordinado a ele

a prtica de determinado
ato processual.

solicita que outro juzo
pratique determinado ato
processual fora do pas.

solicita que outro juzo,
de igual hierarquia, pratique determinado ato processual, nos limites de
sua competncia, dentro
do Brasil.
Ex: o Ministro do STF expede carta de ordem para

que o juzo federal oua
uma testemunha localizada em Natal (RN).
Ex: juzo de Belm (PA)

expede uma carta rogatria para que seja ouvida
uma testemunha residente na Alemanha, pela autoridade judiciria alem.
Ex: o juzo da comarca de

Niteri expede uma carta
precatria para que o juzo da comarca de Bzios
oua uma testemunha
que l reside.
8/1/2013 3:39:17 PM
Voltemos ao nosso exemplo:

No processo penal de Joo, o juzo de Feira de Santana (BA) expediu uma carta
precatria para que o juzo de Salvador (BA) ouvisse uma testemunha que l reside.
O despacho determinando a expedio da carta precatria foi proferido em
02/03/2012, tendo sido a defesa e o MP intimados sobre isso.
Caso a defesa no tivesse sido intimada da expedio da carta precatria, haveria nulidade?
SIM. No entanto, trata-se de nulidade relativa.
Smula 155-STF: relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precatria para inquirio de testemunha.
Chegando a carta no juzo de Salvador (BA), chamado de juzo deprecado, foi designada audincia para oitiva da testemunha no dia 02/06/2012.
A defesa precisar ser intimada da data da audincia no juzo deprecado?
NO.
Smula 273-STJ: Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se
desnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado.
At aqui, tudo bem. A novidade vem agora:

A 2 Turma do STF decidiu que, se o ru for assistido pela Defensoria Pblica no
juzo deprecante e, na sede do juzo deprecado, houver Defensoria instalada e
estruturada, ser obrigatria a intimao do rgo acerca do dia e hora do ato
processual designado para que o Defensor lotado no juzo deprecado comparea
e faa a assistncia do ru na inquirio das testemunhas.
Segundo decidiu o STF, caso no haja a intimao do dia da audincia, haver nulidade do ato.
Trata-se de julgado importantssimo, especialmente para concursos da Defensoria
Pblica.
13.3 INTIMAO DE APENAS UM DOS ADVOGADOS DO RU

Havendo mais de um advogado regularmente constitudo, sem nenhuma
ressalva ao recebimento de intimao, a publicao pode ser feita em nome
de qualquer um deles.
STF. 2 Turma. HC 102433/PR, rel. orig. Min. Ellen Gracie, Red. p/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa, 28/02/2012.
entendimento consagrado no STF que, havendo mais de um advogado regularmente constitudo, sem nenhuma ressalva ao recebimento de intimao, basta,
para sua validade, que a publicao seja feita em nome de um deles.
8/1/2013 3:39:17 PM
13.4 EM CASO DE SUBSTABELECIMENTO COM RESERVA

VLIDA A INTIMAO DE QUALQUER DOS ADVOGADOS
Em regra, se houver substabelecimento com reserva de poderes, pode ser
intimado o advogado substabelecente ou o substabelecido, desde que no
haja pedido expresso de intimao exclusiva para um dos advogados.
Se houver pedido para que seja intimado especicamente um advogado, a
intimao dever ser feita em nome deste, mesmo que tenha havido substabelecimento com reserva de poderes.
A defesa do ru formulou pedido expresso nos autos para que, nas publicaes
referentes ao processo, constasse exclusivamente o nome de um patrono, embora o corpo de advogados fosse mais extenso.
Ocorre que as intimaes (tanto para o julgamento da apelao quanto para a
cincia do acrdo desse recurso) foram realizadas em nome de uma terceira
advogada, que recebeu o substabelecimento para, apenas, extrao de cpia
da sentena.
Com base neste fato, a defesa do condenado impetrou habeas corpus no STJ pleiteando a anulao do processo sob o fundamento de que houve irregularidade
na intimao.
A Turma concedeu a ordem de habeas corpus armando que, havendo substabelecimento com reserva de poderes, vlida a intimao de qualquer dos
causdicos substabelecente ou substabelecido , desde que no haja pedido
expresso de intimao exclusiva.
Consignou-se, no entanto, que, no caso concreto, houve pedido no sentido de
que as intimaes fossem feitas no nome de um dos advogados e o fato de ter
sido apresentado substabelecimento com reserva de poderes no torna sem efeito este pedido antes formulado pela defesa, j que o advogado ao qual deveriam
ser dirigidas as intimaes continuou a atuar nos autos.
Desse modo, no se mostra razovel exigir que, a cada substabelecimento apresentado, seja renovado o pedido de intimao exclusiva.
Assim, conclui-se que houve nulidade pelo erro na intimao da defesa.
Frisou-se que este erro na intimao da defesa tornou o ato inexistente, constituindo nulidade absoluta, na qual o prejuzo presumido.
Com essas consideraes, a Turma, concedeu a ordem para anular o acrdo proferido na apelao criminal, bem como o respectivo trnsito em julgado, devendo
outro ser proferido com a correta intimao da defesa e observncia da vedao
a reformatio in pejus indireta, devendo ainda ser suspensos os atos de execuo
da pena.
8/1/2013 3:39:17 PM
13.5 DEFENSORIA PBLICA NO PRECISA PROVAR AO JUIZ

QUE O RU PROCUROU A INSTITUIO PARA SER ASSISTIDO
A escolha do advogado um direito do acusado, sendo nulo o julgamento
no qual a Defensoria Pblica peticiona nos autos informando que ir fazer a
defesa do ru e esta petio indeferida pelo juzo sob o argumento de que
no houve comprovao de que o acusado procurou a Instituio.
A situao foi a seguinte:

Pedro estava respondendo a um processo criminal, sendo sua defesa realizada
por um defensor dativo. Pedro foi absolvido em 1 instncia. O MP recorreu.
Pedro procurou a Defensoria Pblica e pediu que a Instituio zesse sua assistncia jurdica no recurso.
A Defensoria protocolizou uma petio ao juzo informando haver assumido o
patrocnio do ru.
Ocorre que o pedido foi indeferido. O juiz argumentou que a Defensoria Pblica
no provou que o acusado solicitara assistncia do rgo. Desse modo, determinou que a defesa continuasse a ser feita pelo defensor dativo. A Defensoria Pblica
no foi, contudo, nem intimada desta deciso. Ao ser julgado o recurso do MP, o
Tribunal reformou a sentena absolutria e condenou o ru.
A questo chegou at o STF por meio de habeas corpus impetrado pela Defensoria.
O que decidiu a Corte?
A 2 Turma do STF anulou o julgamento do recurso e determinou que outro fosse
realizado com a Defensoria Pblica apresentando contrarrazes em favor do ru.
Os dois principais argumentos utilizados na 2 Turma foram os seguintes:
A escolha do advogado um direito do acusado e esse direito no foi respeitado
considerando que, apesar de o ru ter procurado a Defensoria, o juiz determinou
que ele continuasse sendo assistido pelo defensor dativo;
A Defensoria no foi intimada da deciso que inadmitiu seu ingresso no feito.
Vale ressaltar que o STF possui entendimento pacfico no sentido de que a Defensoria Pblica deve ser intimada, pessoalmente, dos atos processuais, o que
no ocorreu.
Dispensa de procurao para a Defensoria Pblica
Apesar de no ter sido mencionado no julgado, uma questo que merece ser ressaltada que uma das prerrogativas dos Defensores Pblicos que eles representam a parte, em feitos administrativos ou judiciais, independentemente de mandato,
8/1/2013 3:39:17 PM
ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais (arts. 44, XI, 88, XI e
128, XI, da LC 80/94).
Em outras palavras, em regra, o Defensor Pblico no precisa de procurao para
atuar em favor da parte, seja em processos administrativos ou judiciais.
Exceo: somente ser necessria procurao se o ato a ser praticado exigir poderes especiais (exs: ajuizar queixa-crime; formular arguio de falsidade documental).
Para defender o ru em processo criminal, como no caso julgado, no era necessria procurao por parte do Defensor Pblico. Logo, foi ilegal a exigncia formulada de que a Defensoria Pblica provasse que o acusado solicitou a assistncia do
rgo. O Defensor Pblico quando vai a juzo na defesa de seu assistido no precisa provar de nenhum modo que o ru procurou a Instituio. Basta que o Defensor
Pblico arme que atua na defesa do assistido. Exigir comprovao seria o mesmo
que, por via transversa, armar que seria necessria procurao, o que mitigaria a
prerrogativa do membro da Defensoria Pblica.
Em suma, quando Defensor Pblico apresenta uma petio em favor do ru ele
no precisa, em regra, juntar procurao nem qualquer outro documento que
comprove que o assistido procurou a Instituio.
13.6 ORDEM DE INQUIRIO DAS TESTEMUNHAS

I No deve ser reconhecida a nulidade pela inobservncia da ordem de
formulao de perguntas s testemunhas (art. 212 do CPP), se a parte no
demonstrou prejuzo.
II A inobservncia do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode
gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento necessita da
demonstrao de prejuzo.
III A demonstrao de prejuzo essencial alegao de nulidade, seja ela
relativa ou absoluta, eis que o princpio do pas de nullit sans grief compreende as nulidades absolutas.
STF. 2 Turma. RHC 110623/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13/03/2012.
O art. 212 do Cdigo de Processo Penal dispe sobre a forma de inquirio das
testemunhas na audincia. Este dispositivo foi alterado no ano de 2008 e atualmente prev:
Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida.
Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.
(Redao dada pela Lei n 11.690/2008)
8/1/2013 3:39:18 PM
Com a reforma do CPP, operada pela Lei n 11.690/2008, a participao do juiz na

inquirio das testemunhas foi reduzida ao mnimo possvel.
Desse modo, as perguntas agora so formuladas diretamente pelas partes (MP e
defesa) s testemunhas (sistema de inquirio direta ou cross examination).
Outra inovao trazida pela Lei que, agora, quem primeiro comea perguntando
testemunha a parte que teve a iniciativa de arrol-la.
Ex: na denncia, o MP arrolou duas testemunhas (Carlos e Fernando). A defesa, na
resposta escrita, tambm arrolou uma testemunha (Andr).
No momento da audincia de instruo, inicia-se ouvindo as testemunhas
arroladas pelo MP (Carlos e Fernando). Quem primeiro far perguntas a
essas testemunhas?
O Ministrio Pblico. Quando o MP acabar de perguntar, a defesa ter direito de
formular seus questionamentos e, por m, o juiz poder complementar a inquirio, se houver pontos no esclarecidos.
Depois de serem ouvidas todas as testemunhas de acusao, sero inquiridas
as testemunhas de defesa (no exemplo dado, apenas Andr). Quem primeiro
far as perguntas a Andr?
A defesa. Quando a defesa acabar de perguntar, o Ministrio Pblico ter direito
de formular questionamentos e, por m, o juiz poder complementar a inquirio,
se houver pontos no esclarecidos.
Quadro resumo:
Redao original do CPP
As perguntas feitas pelas partes (MP e
defesa) eram feitas testemunha por
meio do juiz.
Era o chamado sistema presidencialista.
Ex: promotor de justia falava: Excelncia, eu queria saber da testemunha se ela
viu o ru matar a vtima. O juiz ento falava: testemunha, voc viu o ru matar a
vtima? S quando o juiz reperguntava
que a testemunha podia responder o
questionamento.
Atualmente
(Redao dada pela Lei 11.690/2008)
As perguntas so formuladas pelas partes diretamente testemunha.
o chamado sistema da inquirio direta.
Obs: o sistema de inquirio direta divide-se em:
direct examination (quando a parte que
arrolou a testemunha faz as perguntas) e
cross examination (quando a parte contrria quem formula as perguntas).
Em provas, contudo, comum vir a expresso cross examination como sinnima de inquirio direta.
Ex: o juiz passa a palavra ao promotor:
Dr., o senhor pode formular as perguntas
diretamente testemunha arrolada pela
acusao. Da ento o promotor inicia
8/1/2013 3:39:18 PM
as perguntas, dirigindo-se diretamente

testemunha: Voc viu o ru matar a vtima? O ru segurava um revlver? Qual
era a cor de sua camisa?
O que o juiz far?
Em regra, o juiz dever apenas car calado, ouvindo e valorando, em seu ntimo,
as perguntas e as respostas.
O juiz dever, contudo, intervir e indeferir a pergunta formulada pela parte caso
se verique uma das seguintes situaes:
Quando a pergunta feita pela parte puder induzir a resposta da testemunha;
Quando a pergunta no tiver relao
com a causa;
Quando a pergunta for a repetio de
outra j respondida.
Se ocorrer alguma dessas trs situaes,
o juiz dever indeferir a pergunta antes
que a testemunha responda.
Redao original do CPP
O juiz era quem comeava perguntando
para as testemunhas.
A ordem de perguntas era a seguinte:
1) O juiz fazia todas as perguntas que
queria;
2) A parte que arrolou a testemunha fazia outras perguntas;
3) A parte contrria quela que arrolou
a testemunha fazia outras perguntas.
Ex: Ivo foi arrolado como testemunha
pela defesa.
O juiz comeava perguntando. Quando
acabava, a defesa fazia perguntas. Por m,
o MP formulava seus questionamentos.
Atualmente
(Redao dada pela Lei 11.690/2008)
As partes formulam as perguntas testemunha antes do juiz, que o ltimo a
inquirir.
A ordem de perguntas atualmente a
seguinte:
1) A parte que arrolou a testemunha faz
as perguntas que entender necessrias;
2) A parte contrria quela que arrolou
a testemunha faz outras perguntas;
3) O juiz, ao nal, poder complementar a inquirio sobre os pontos no
esclarecidos.
Ex: Ivo foi arrolado como testemunha
pela defesa.
A defesa do ru comea perguntando.
Quando acabar, o juiz passa a palavra ao
MP, que ir formular as perguntas que
entender necessrias. Por m, o juiz poder perguntar sobre algum ponto que
no foi esclarecido.
8/1/2013 3:39:18 PM
Vimos que o juiz , portanto, o ltimo a perguntar, fazendo-o apenas para complementar acerca de pontos no esclarecidos.
O que acontece se o juiz no obedecer a esta regra? O que ocorre se o juiz iniciar as perguntas, inquirindo a testemunha antes das partes? Haver nulidade
absoluta ou relativa?
Segundo o STF, trata-se de caso de nulidade RELATIVA. Pontos importantssimos
ressaltados neste julgado:
No deve ser acolhida a alegao de nulidade em razo da no observncia da
ordem de formulao de perguntas s testemunhas, estabelecida pelo art. 212
do CPP, se a parte no se desincumbiu do nus de demonstrar o prejuzo decorrente da inverso da ordem de inquirio das testemunhas;
O STF vem entendendo que a demonstrao de prejuzo, a teor do art. 563 do
CPP, essencial alegao de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que
(...) o mbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades
pas de nullit sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, rel.
Min. Ellen Gracie);
A inobservncia do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento necessita que a parte demonstre a ocorrncia de prejuzo.
Trata-se de entendimento reiterado do STF sobre o tema: HC 103525, Min. Crmen
Lcia, Primeira Turma, julgado em 03/08/2010.
Vale ressaltar que o STJ tambm entende que se trata de nulidade relativa:
A inobservncia da ordem de inquirio de testemunhas prevista no art. 212
do CPP causa de NULIDADE RELATIVA. Logo, o reconhecimento do vcio
depende de:
a) arguio em momento oportuno e
b) comprovao do prejuzo para a defesa.
STJ. 6 Turma. HC 212.618-RS, rel. originrio Min. Og Fernandes, red. para acrdo Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 24/04/2012.
13.7 MODO DE INQUIRIO DAS TESTEMUNHAS

A produo da prova testemunhal complexa, pois deve ser oral e deve
permitir que seja realizado um ltro de credibilidade (dedignidade) das
informaes apresentadas.
Assim, durante a oitiva da testemunha, no se mostra lcita a mera leitura
pelo magistrado das declaraes prestadas na fase inquisitria, para que a
testemunha, em seguida, ratique-a.
STJ. 6 Turma. HC 183.696-ES, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/02/2012.
8/1/2013 3:39:18 PM
Na prtica forense, percebe-se que a grande maioria das testemunhas arroladas

pelo Ministrio Pblico j foram ouvidas no inqurito policial.
Nestes casos, muito comum que o membro do MP ou o juiz, logo no incio da
inquirio, leiam o depoimento prestado pela testemunha na polcia (ou peam
para que ela leia) e, aps a leitura, perguntam se a testemunha conrma o teor do
depoimento prestado.
Tal procedimento adotado, normalmente, para se ganhar tempo considerando
que no ser necessrio repetir todo o depoimento, ou tambm feito porque a
testemunha invariavelmente esquece detalhes que o MP considera importantes,
de modo que, relendo as declaraes prestadas na polcia, a testemunha recorda
as peculiaridades do caso e reitera o que j havia sido dito no IP, sendo isso conveniente acusao.
A 6 Turma concluiu que no se mostra lcita a mera leitura das declaraes prestadas na fase inquisitria, para que a testemunha, em seguida, ratique-a.
Segundo a 6 Turma, nula a tomada de depoimento deste modo.
No caso julgado pelo STJ, o juiz leu os depoimentos prestados perante a autoridade policial, indagando, em seguida, das testemunhas se elas raticavam tais
declaraes. A defesa no concordou e impetrou habeas corpus questionando essa
forma de inquirio.
A Min. Relatora, ao julgar o HC, destacou que, segundo a inteligncia do art. 203 do
CPP, o depoimento da testemunha deve ingressar nos autos de maneira oral. Desse
artigo, retiram-se, em especial, duas diretrizes:
O relato dever ser oral, conforme, inclusive, expresso o art. 204 do CPP;
A produo da prova testemunhal, por meio do relato oral, feita para permitir que
seja realizado o filtro de credibilidade (fidedignidade) das informaes apresentadas.
Concluiu a Ministra que o modo como a inquirio foi feita na 1 instncia no permitiu que fosse realizado o ltro de dedignidade na medida em que o depoimento
policial foi chancelado como judicial com uma simples conrmao, no havendo
como, dessa maneira, aferir sua credibilidade.
Com essas, entre outras consideraes, a Turma, prosseguindo o julgamento, concedeu a ordem para anular a ao penal a partir da audincia de testemunhas de acusao, a m de que seja refeita a colheita da prova testemunhal, mediante a regular
realizao das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem a mera reiterao
das declaraes prestadas perante a autoridade policial.
Obs: queles que se preparam para os concursos de Defensor Pblico devem estar muito atentos a este julgado considerando que esta tese foi levada ao STJ pela Defensoria.
Tema sobre o qual ainda no h consenso
Este tema j havia sido enfrentado pelo STJ e a posio tranquila era de que no
havia ilegalidade nesta forma de inquirio:
8/1/2013 3:39:18 PM
Inexiste ofensa aos princpios da ampla defesa e do contraditrio na raticao, em juzo, de depoimentos colhidos na fase inquisitorial, quando foi oportunizada defesa a realizao de perguntas e reperguntas s testemunhas
inquiridas. Aplicao do princpio do pas de nullit sans grief.
(HC 128.716/MS, Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 5 Turma, julgado em 15/10/2009).
..........
pacco o entendimento desta Corte de que o fato das testemunhas terem

raticado o depoimento prestado anteriormente no nulica o julgamento,
tampouco viola o contido no art. 203 do Cdigo de Processo Penal.
(RHC 15.365/SP, Min. Haroldo Rodrigues (Des. Conv. do TJ/CE), 6 Turma, julgado em
08/09/2009, DJe 21/09/2009)
Em seu voto, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura reconhece a existncia destes precedentes, mas arma que momento de se repensar o tema.
Portanto, deve-se car atento para saber qual entendimento ir prevalecer. Por
enquanto, nas provas de concurso, recomenda-se adotar esta deciso, que mais
atual e enfrentou, com profundidade, o assunto.
Dispositivos do CPP mencionados:
Art. 203. A testemunha far, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade,
seu estado e sua residncia, sua prosso, lugar onde exerce sua atividade, se
parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relaes com
qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razes de sua
cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
Art. 204. O depoimento ser prestado oralmente, no sendo permitido testemunha traz-lo por escrito.
Pargrafo nico. No ser vedada testemunha, entretanto, breve consulta a
apontamentos.
13.8 USO DE ALGEMAS EM ATO PROCESSUAL

No h nulidade processual na recusa do juiz em retirar as algemas do
acusado durante a audincia de instruo e julgamento, desde que devidamente justicada a negativa.
STJ. 6 Turma. HC 140.718-RJ, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/10/2012.
A pessoa presa pode ser algemada?

Como regra, NO.
Essa regra proibitiva vale somente no momento da priso?
NO. Essa regra vale para todas as situaes.
8/1/2013 3:39:18 PM
A vedao quanto ao uso de algemas incide tanto no momento da priso (seja em

agrante ou por ordem judicial) como tambm nas hipteses em que o ru preso
comparece em juzo para participar de um ato processual (ex: ru durante a audincia).
Em outras palavras, a pessoa que acaba de ser presa, em regra, no pode ser algemada. Se ela tiver que ser deslocada para a delegacia, por exemplo, em regra, no
pode ser algemada. Se tiver que comparecer para seu interrogatrio, em regra, no
pode ser algemada.
Quais so as excees?
Ser permitido o uso de algemas caso haja:
Resistncia da pessoa priso;
Fundado receio de fuga;
Perigo integridade fsica do preso ou de terceiros (exs: policiais, juiz, membro do
MP, advogado, testemunhas).
Formalidade que deve ser adotada no caso do uso de algemas:
Caso tenha sido vericada a necessidade, excepcional, do uso de algemas, com
base em uma das trs situaes acima elencadas, essa circunstncia dever ser
justicada, por escrito.
Quais so as consequncias caso o preso tenha sido mantido algemado fora das hipteses mencionadas ou sem que tenha sido apresentada justificativa por escrito?
Nulidade da priso;
Nulidade do ato processual no qual participou o preso;
Responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade responsvel pela utilizao das algemas.
Se, durante audincia de instruo e julgamento, o juiz recusa, de forma motivada,
o pedido para que sejam retiradas as algemas do acusado, no haver nulidade
processual (STJ HC 140.718-RJ).
Smula vinculante 11 do STF
O tema acima exposta foi tratado na Smula Vinculante n 11 do STF:
S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de
fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou
de terceiros, justicada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da
priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade
civil do Estado.
Tribunal do Jri
No caso especco do Jri, h proibio legal expressa quanto ao uso de algemas:
8/1/2013 3:39:18 PM
CPP/Art. 474 (...)

3 No se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que
permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente necessrio ordem
dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes.
13.9 NO H NULIDADE SE O VOTO DO DESEMBARGADOR

IMPEDIDO NO FOI DETERMINANTE PARA O RESULTADO
DO JULGAMENTO
No deve ser considerado nulo o julgamento proferido em rgo colegiado no qual participou Desembargador impedido, se o voto deste no foi
determinante para o resultado do julgamento.
STJ. 6 Turma. HC 227.263-RJ, rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. convocado do TJ/RS), julgado
em 27/03/2012.
No h nulidade no julgamento realizado pelo rgo especial do Tribunal de Justia, composto de vinte e quatro desembargadores, apesar de um deles ter declarado a sua suspeio e, mesmo assim, ter participado da votao.
O STJ considerou que, como apenas dois desembargadores foram contrrios ao
recebimento da denncia contra a r, deve-se entender que a efetiva participao
do magistrado suspeito no inuenciou no resultado do julgamento, circunstncia
que, nos termos da jurisprudncia da Corte, afasta a alegao de nulidade.
Veja outro precedente do STJ no mesmo sentido:
Esta Corte Superior de Justia rmou compreenso na qual no deve ser considerado nulo o julgamento proferido em rgo colegiado no qual participou
Desembargador impedido, se o voto deste no foi determinante da apurao
do resultado do julgamento.
In casu, o resultado do julgamento se deu por unanimidade de votos, o que
sustenta o argumento de que, mesmo que tenha o Desembargador Presidente da sesso proferido voto no julgamento em questo, no seria suciente
para ensejar a nulidade do acrdo.
(HC 130.990/RJ, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 15/12/2009)
14 PROCEDIMENTO COMUM
14.1 O MP NO SE MANIFESTA SOBRE
A RESPOSTA ESCRITA APRESENTADA PELA DEFESA
No procedimento penal comum, aps o ru apresentar resposta escrita
acusao, no h previso legal para que o MP se manifeste sobre esta
8/1/2013 3:39:18 PM
pea defensiva. No entanto, caso o juiz abra vista ao MP mesmo assim, no

haver qualquer nulidade.
STF. 1 Turma. HC 105739/RJ, rel. Min. Marco Aurlio, 1 Turma, julgado em 08/02/2012.
Conceito de procedimento: procedimento sucesso coordenada de atos processuais.

Conceito de procedimento penal: a sucesso coordenada de atos que ocorrem
no processo destinado apurao de crimes.
E
Existem vrias espcies de procedimentos penais, que variam de acordo com o crime
que est sendo apurado.
O procedimento penal divide-se em:
COMUM: Rito para apurao de crimes para os quais no haja procedimento
especial previsto em lei.
Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposio em
contrrio do CPP ou de lei especial.
ESPECIAL: So os ritos previstos no CPP ou em leis especiais para determinados
crimes especficos.
Ex1: procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 do CPP).
Ex2: procedimento para os processos de competncia do Jri (arts. 406 a 497).
Ex3: procedimento para os crimes da Lei de Drogas (Lei n 11.343/2006).
O procedimento COMUM, por sua vez, subdivide-se em:
Procedimento comum ordinrio: rito para processamento de crimes cuja pena
mxima prevista seja igual ou superior a 4 anos. previsto no CPP.
Procedimento comum sumrio: rito para processamento de crimes cuja pena
mxima prevista seja inferior a 4 anos, excludos os casos do sumarssimo. previsto no CPP.
Procedimento comum sumarssimo: rito para processamento de contravenes penais e crimes de menor potencial ofensivo (pena mxima prevista no
superior a 2 anos). Aqui, aplica-se a Lei n 9.099/95.
Vejamos algumas etapas do procedimento comum (ordinrio e sumrio):
Denncia.
Ao analisar a denncia apresentada, o juiz ter duas opes:
Recebimento da denncia.
Rejeio da denncia (art. 395 do CPP).
Sendo a denncia recebida determinada a citao do ru para responder
acusao em 10 dias.
8/1/2013 3:39:18 PM
O acusado apresenta, ento, uma pea defensiva chamada de resposta escrita ou

resposta preliminar, conforme prev o art. 396-A do CPP (Obs: Esta resposta no
tem uma nomenclatura pacfica. O CPP chama de resposta escrita. Boa parte da
doutrina e da jurisprudncia denomina resposta preliminar. Muitos julgados do
STJ falam em defesa preliminar.
Com base no que foi alegado pelo acusado na resposta escrita o juiz poder:
Absolver sumariamente o ru (art. 397 do CPP).
Rejeitar a absolvio sumria e designar audincia de instruo e julgamento.
Desse modo, conforme se observa, aps a resposta escrita (resposta preliminar),
no h previso de o Ministrio Pblico se manifestar sobre o que o acusado alegou. Pela letra da lei, o juiz, aps receber a resposta escrita do ru, deve simplesmente absolv-lo sumariamente (se houver qualquer das hipteses do art. 397 do
CPP) ou rejeitar a absolvio sumria e designar audincia, podendo, ainda, eventualmente, deferir a produo de outras provas requeridas pelo ru na resposta,
como percias, por exemplo.
Pois bem, pelo texto legal, aps a resposta preliminar (resposta escrita/defesa prvia), no h previso de o Ministrio Pblico se manifestar sobre o que o acusado
alegou nesta pea defensiva.
E se o juiz, mesmo no havendo previso legal, aps o ru apresentar sua resposta preliminar, abrir vista ao Ministrio Pblico para que ele se manifeste a
respeito do que o acusado alegou, haver nulidade?
NO. No h nulidade no fato de o juiz ouvir o MP depois da resposta preliminar
apresentada pelo acusado. Foi o que entendeu a 1 Turma do STF.
O Min. Marco Aurlio, relator do processo, armou, em sntese, que a oitiva do
MP, no caso concreto, decorreu da observncia do contraditrio e que no havia
qualquer nulidade na conduta adotada pelo magistrado.
Sublinhou que, aps o ru apresentar defesa prvia na qual so articuladas preliminares ou juntados novos documentos seria cabvel a audio do parquet para se
denir sobre o prosseguimento da ao penal.
Ressaltou que somente haveria nulidade se o MP tivesse falado depois da defesa
nas alegaes nais, isto , se, aps as alegaes nais da defesa, o MP voltasse
aos autos e se manifestasse sobre isso. Como no era essa a hiptese, no havia
qualquer vcio a macular o processo.
Obs: No caso julgado pelo STF, tratava-se de um crime de calnia (art. 138 do CP),
delito para o qual o CPP prev um procedimento especial. As nicas especicidades
deste procedimento esto no fato de que possvel a tentativa de conciliao entre
querelante e querelado (art. 520 do CPP), bem como o oferecimento de excees
de verdade ou de notoriedade (art. 523 do CPP). Tirando estas peculiaridades, a
instruo a mesma do procedimento comum previsto no art. 394 e ss. do CPP.
8/1/2013 3:39:18 PM
14.2 A DECISO QUE ACOLHER OU REJEITAR

A ABSOLVIO SUMRIA DEVE SER FUNDAMENTADA
O juiz dever fundamentar, ainda que sucintamente, a deciso que acolher ou
no as teses defensivas declinadas na defesa preliminar estabelecida no art.
396-A do CPP, sob pena de congurar a negativa de prestao jurisdicional.
STJ. 5 Turma. HC 183.355-MG, rel. originrio Min. Marco Aurlio Bellizze, Rel. para o acrdo
Min. Adilson Vieira Macabu (desembargador convocado do TJ/RJ), julgado em 03/05/2012.
Conforme exposto no tpico anterior, aps a defesa preliminar, o juiz tem duas opes:
Absolver sumariamente o ru (art. 397 do CPP).
Rejeitar a absolvio sumria e designar audincia.
A 5 Turma do STJ armou que o juiz dever fundamentar, ainda que sucintamente,
a deciso que acolher ou no as teses defensivas declinadas na defesa preliminar
estabelecida no art. 396-A do CPP. Veja:
(...) Com o advento da Lei n 11.719/08, o recebimento da denncia passou a
tratar-se de ato complexo, a ser exercido em duas fases distintas. Assim, aps
o recebimento da denncia o juiz ordenar a citao do acusado para oferecer
resposta inicial acusatria, devendo se manifestar sobre as razes deduzidas
na resposta acusao.
2. A inobservncia do disposto no art. 397 do Cdigo de Processo Penal contraria o devido processo legal, sendo evidente o prejuzo ocasionado ao paciente,
que no teve as suas razes previamente analisadas pelo magistrado de origem.
3. Se no fosse necessrio exigir que o Magistrado apreciasse as questes
relevantes trazidas pela defesa sejam preliminares ou questes de mrito
seria incua a previso normativa que assegura o oferecimento de resposta
ao acusado.
(HC 138.089/SC, rel. Min. Flix Fischer, DJe 2.3.10).
(HC 183355/MG, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Rel. p/ Acrdo Min. Adilson Vieira
Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), julgado em 03/05/2012)
14.3 INCABVEL A ABSOLVIO SUMRIA SE NO FOREM

VERIFICADAS QUAISQUER DAS HIPTESES DO ART. 397 DO CPP
incabvel a absolvio sumria quando no evidenciada qualquer das hipteses previstas nos incisos I a IV do art. 397 do CPP.
Quando h controvrsia se o ru sabia ou no que o produto era criminoso,
no deve o juiz absolver sumariamente o acusado por ausncia de dolo, j
que, para isso, ser indispensvel a instruo probatria.
STJ. 5 Turma. REsp 1.206.320-ES, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 04/09/2012.
8/1/2013 3:39:18 PM
As hipteses em que o juiz pode absolver sumariamente o ru esto previstas no

art. 397:
Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste
Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando vericar:
I a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente,
salvo inimputabilidade;
III que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou
IV extinta a punibilidade do agente.

incabvel a absolvio sumria quando no evidenciada qualquer das hipteses
previstas nos incisos I a IV do art. 397 do CPP.
Quando h controvrsia se o ru sabia ou no que o produto era criminoso, no
deve o juiz absolver sumariamente o acusado por ausncia de dolo, j que, para
isso, ser indispensvel a instruo probatria.
15 TRIBUNAL DO JRI
15.1 PRIMEIRA FASE DO TRIBUNAL DO JRI
E PRINCPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE
A deciso de pronncia encerra simples juzo de admissibilidade da acusao, exigindo o ordenamento jurdico somente o exame da ocorrncia
do crime e de indcios de sua autoria, no se demandando aqueles requisitos de certeza necessrios prolao de uma sentena condenatria.
Assim, nessa fase processual, as questes resolvem-se a favor da sociedade (princpio do in dubio pro societate).
Desse modo, afirmar se o ru agiu com dolo eventual ou culpa consciente tarefa que deve ser analisada pelo Corpo de Jurados, juiz natural da causa.
STJ. 5 Turma. REsp 1.279.458-MG, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 04/09/2012.
O princpio do in dubio pro societate existe no ordenamento jurdico brasileiro?

O princpio do in dubio pro societate signica que, na dvida, deve-se dar prosseguimento ao penal.
O princpio do in dubio pro societate contrape-se ao princpio do in dubio pro reo.
No existe uma resposta pacca sobre o tema. Vamos tentar dar as orientaes
mais seguras para a prova, ressaltando, mais uma vez, no haver consenso sobre
o assunto:
8/1/2013 3:39:19 PM
1 corrente: arma que o CPP no exige prova de autoria, mas apenas indcios. Desse modo, ter-se-ia adotado o
princpio do in dubio pro societate. Era
a posio clssica, mas hoje tende a
ser superada.
Fase de recebimento
da denncia
2 corrente: defende que tal princpio

no possui amparo legal, nem decorre
da lgica do sistema processual penal
brasileiro, pois a sujeio ao juzo penal, por si s, j representa um gravame. Assim, imperioso que haja razovel grau de convico para a submisso
do indivduo aos rigores persecutrios,
no devendo se iniciar uma ao penal
carente de justa causa. Foi a posio
sustentada pelo STJ no HC 175.639-AC,
rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 20/03/2012). a posio
que prevalece.
1 corrente: a maioria da doutrina e da
jurisprudncia ainda entende que se
aplica o princpio do in dubio pro societate, exigindo-se, no entanto, que seja
interpretado com reservas uma vez que
necessria a presena de indcios mnimos de autoria. a posio que prevalece. Nesse sentido: Tvora e Alencar:
Deciso de pronncia
no procedimento
do Tribunal do Jri
Note-se que vigora, nesta fase, a regra

do in dubio pro societate: existindo a
possibilidade de se entender pela imputao vlida do crime contra a vida em
relao ao acusado, o juiz deve admitir
a acusao, assegurando o cumprimento da Constituio, que reservou a competncia para o julgamento de delitos
dessa espcie para o tribunal popular.
(...) Todavia, o in dubio pro societate deve
ser aplicado com prudncia, para evitar
que os acusados sejam pronunciados
sem um suporte probatrio que viabilize
o exame vlido da causa pelos jurados.
(Curso de Direito Processual Penal. 7. ed.
Salvador: Juspodivm, p. 843).
8/1/2013 3:39:19 PM
O julgado acima destacado adotou esta

1 corrente:
Deciso de pronncia
no procedimento
do Tribunal do Jri
Na primeira fase do procedimento do

tribunal do jri prevalece o princpio in
dubio pro societate, devendo o magistrado, na deciso de pronncia, apenas
vericar a materialidade e a existncia
de indcios sucientes de autoria ou
participao (art. 413 do CPP). Assim, a
vericao do dolo eventual ou da culpa consciente deve ser realizada apenas
pelo Conselho de Sentena. (...)
REsp 1.279.458-MG, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 04/09/2012.
2 corrente: arma que, para a pronncia, exige-se realmente apenas indcios (e
no provas) e que, em caso de dvida, a
regra a remessa para o Tribunal Popular decidir. No entanto, defende que esta
regra no signica que tenhamos adotado o princpio do in dubio pro societate.
o que defende a doutrina mais moderna.
Por todos, cite-se Pacelli e Fischer:
Deciso de pronncia
no procedimento
do Tribunal do Jri
H entendimento jurisprudencial e
doutrinrio no sentido de que, nessa
fase procedimental, a submisso ao Tribunal Popular decorreria do princpio do
in dubio pro societate. Compreendemos
que, num sistema orientado por uma
Constituio garantista, no poderia em
sua essncia o princpio invocado servir
como supedneo para a submisso ao
Tribunal Popular. De fato, a regra a remessa para julgamento perante o juzo
natural nessas circunstncias (eventual
dvida). Mas no pelo in dubio pro societate. Parece-nos que esse o fundamento preponderante: como regra, apenas o
Tribunal do Jri quem pode analisar e
julgar os delitos dolosos contra a vida
(tambm os conexos art. 78, I, CPP).
dizer, o juiz natural para a apreciao
dos delitos contra a vida o Tribunal do
Jri, a quem, como regra (salvo nas hi-
8/1/2013 3:39:19 PM
Deciso de pronncia
no procedimento
do Tribunal do Jri
pteses de absolvio sumria ou desclassicao), dever ser regularmente

encaminhado o processo. (Comentrios
ao Cdigo de Processo Penal e sua Jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2012, p. 849).
Adota-se o princpio do in dubio pro reo.
No momento da anlise da autoria

e materialidade na prolao da
sentena (sem ser Tribunal do Jri)
Aqui no h qualquer dvida, considerando que a insucincia de provas,

conduz absolvio, nos termos do art.
386, VII, do CPP.
15.2 DESAFORAMENTO
No caso de desaforamento do julgamento para outra comarca, deve-se
preferir as mais prximas. No entanto, em caso de desaforamento fundado
na dvida de imparcialidade do corpo de jurados, o foro competente para
a realizao do jri deve ser aquele em que esse risco no exista. Assim, o
deslocamento da competncia nesses casos no geogracamente limitado s comarcas mais prximas.
O que o desaforamento?
Desaforamento o deslocamento do julgamento do caso para outra comarca,
alterando-se a competncia territorial do jri, em virtude de motivos previstos taxativamente na lei.
Motivos que autorizam o desaforamento (arts. 427 e 428 do CPP):
interesse da ordem pblica;
dvida sobre a imparcialidade do jri;
falta de segurana pessoal do acusado;
em razo do comprovado excesso de servio, se o julgamento no puder ser
realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trnsito em julgado da deciso
de pronncia.
Quem pode requerer:
Ministrio Pblico;
Assistente de acusao;
Querelante;
Acusado;
Tambm possvel o desaforamento mediante representao do juiz competente.
8/1/2013 3:39:19 PM
Quem decide se realmente caso de desaforamento:

O Tribunal de Justia (ou TRF).
Para onde ocorre o desaforamento?
O art. 427 fala que o desaforamento do julgamento ser para outra comarca da
mesma regio, onde no existam aqueles motivos, preferindo-se as mais prximas.
Qual era o caso julgado pelo STJ?
Determinado ru foi denunciado, processado e pronunciado por tentativa de homicdio qualicado. Este processo tramitou em uma comarca do interior do RJ.
Aps o trnsito em julgado da pronncia, o juiz de 1 instncia requereu o desaforamento do julgamento para a capital do Estado.
O pedido de desaforamento foi motivado porque havia dvida sobre a imparcialidade do corpo de jurados considerando que o acusado teria grande inuncia
poltica na regio do distrito da culpa e acusado de ser integrante de organizao
criminosa (milcia) atuante em vrias comarcas do estado.
O TJRJ aceitou o pedido de desaforamento e determinou que a sesso de julgamento do Jri ocorresse na capital do Estado.
A defesa do acusado impetrou habeas corpus contra esta deciso no STJ alegando que:
a suposta parcialidade dos jurados estaria pautada unicamente no fato de o paciente ocupar o cargo de Vereador, no havendo elementos concretos para respaldar o deslocamento da ao penal;
teriam sido preteridas comarcas mais prximas a do local dos fatos no desaforamento do feito para a Capital, o que violaria as determinaes do art. 427 do CPP.
A 5 Turma entendeu que a deciso do TJRJ estava correta.
Argumentos do STJ que refutaram as teses defensivas:
conforme sustenta a doutrina e a jurisprudncia, no desaforamento de enorme
relevncia a opinio do magistrado que preside a causa por estar mais prximo
da comunidade da qual ser formado o corpo de jurados e, por conseguinte,
tem maior aptido para reconhecer as hipteses elencadas no art. 427 do CPP.
Tendo o juiz de 1 instncia apontado concretamente os motivos nos quais se
funda a dvida quanto imparcialidade dos jurados, no h qualquer ilegalidade na deciso;
o foro competente para a realizao do jri deve ser aquele em que o risco de
imparcialidade no exista, ainda que mais longe. Assim, o deslocamento da competncia neste caso no geograficamente limitado s comarcas mais prximas,
devendo ser escolhida aquela na qual a alegada influncia do acusado e o
eventual receio pelos jurados seja menor.
8/1/2013 3:39:19 PM
Atentar para as circunstncias do caso concreto

A anlise da procedncia das razes que autorizam o desaforamento deve ser feita
no caso concreto. No caso acima analisado, alm do fato do acusado ser vereador
na cidade, tambm foi considerado que ele participaria, em tese, de uma organizao criminosa (milcia) atuante na regio.
Digo isso porque no se deve considerar como correta alternativas em prova que
digam que o simples fato de ser vereador na cidade autoriza o desaforamento. Ao
contrrio, tal situao, por si s, insuciente, conforme j decidiu o STF na hiptese de um ru que era vereador na cidade, tendo sido o mais votado nas eleies:
(...) Ressaltou-se doutrina segundo a qual no seria motivo suciente para o
desaforamento a situao de a vtima, ou agressor, ou ambos, serem pessoas conhecidas no local da infrao, o que, certamente, provocaria o debate
prvio na comunidade a respeito do fato. Assim, a situao deveria ser considerada normal, pois seria impossvel evitar que pessoas famosas, ou muito
conhecidas, ao sofrer ou praticar crimes, deixassem de despertar a curiosidade
geral em relao ao julgamento. Vencido o Min. Marco Aurlio (...)
HC 103646/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24/08/2010
15.3 SUSTENTAO ORAL NO TRIBUNAL DO JRI

EM POUCOS MINUTOS E NULIDADE
Na sesso plenria do Tribunal do Jri, o advogado do ru fez a sua defesa em
apenas 4 minutos. Submetido votao dos jurados, o ru foi condenado.
O STJ entendeu que houve agrante ilegalidade, considerando que a atuao do defensor no caracterizou apenas insucincia, mas sim ausncia
de defesa.
certo que a lei processual penal no estipula um tempo mnimo que deve
ser utilizado pela defesa quando do julgamento do jri. Contudo, no se
consegue ver razoabilidade no prazo utilizado no caso concreto, por mais
sinttica que tenha sido a linha de raciocnio utilizada.
Aps a sustentao proferida pelo advogado em prazo to curto, o juiz que
presidia o Tribunal do Jri deveria ter declarado o ru indefeso, dissolvendo
o conselho de sentena e preservando, assim, o princpio do devido processo legal.
Na sesso plenria do Tribunal do Jri, o advogado (defensor dativo) fez a sustentao oral, defendendo o ru, por apenas 4 minutos. Submetido votao dos
jurados, o ru foi condenado. Depois do Jri, a Defensoria Pblica assumiu o caso e
impetrou habeas corpus em favor do condenado alegando nulidade do julgamento
por ausncia de defesa tcnica efetiva.
8/1/2013 3:39:19 PM
O caso chegou at o STJ. O que decidiu a Corte?

O STJ decidiu que houve agrante ilegalidade. A atuao do defensor do ru, na
sesso de julgamento, no caracterizou apenas insucincia, mas sim ausncia
de defesa.
Desse modo, deve ser aplicado o entendimento da Smula 523 do STF:
Smula 523-STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua decincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
certo que a lei processual penal no estipula um tempo mnimo que deve ser
utilizado pela defesa quando do julgamento do jri. Contudo, no se consegue ver
razoabilidade no prazo utilizado no caso concreto, por mais sinttica que tenha
sido a linha de raciocnio utilizada.
Vale lembrar que o art. 5, XXXVIII, da CF assegura a plenitude de defesa nos julgamentos realizados pelo tribunal do jri.
Aps a sustentao proferida pelo advogado em prazo to curto, o juiz que presidia o Tribunal do Jri deveria ter declarado o ru indefeso, dissolvendo o conselho
de sentena e preservando, assim, o princpio do devido processo legal.
Essa providncia, inclusive, prevista no CPP:
Art. 497. So atribuies do juiz presidente do Tribunal do Jri, alm de outras
expressamente referidas neste Cdigo:
V nomear defensor ao acusado, quando consider-lo indefeso, podendo,
neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com
a nomeao ou a constituio de novo defensor;
Cabia, portanto, a interveno do juiz presidente, a m de garantir o cumprimento

da norma constitucional que garante aos acusados a plenitude de defesa, impondo-se que esta tenha carter material, no apenas formal.
Diante disso, a 3 Turma do STJ anulou o processo desde o julgamento pelo Tribunal do Jri e determinou que outro seja realizado.
15.4 SENDO RECONHECIDA A TENTATIVA DE HOMICDIO, O

QUESITO SOBRE DESISTNCIA VOLUNTRIA FICA PREJUDICADO
Imagine que a tese da acusao tentativa de homicdio e a tese defensiva
a de desistncia voluntria.
Se os jurados respondem que houve tentativa de homicdio, ou seja, que
o agente s no consumou o delito por circunstncias alheias sua vontade, no h lgica em se questionar se houve desistncia voluntria, que
somente se congura quando o agente voluntariamente desiste de prosseguir na execuo.
8/1/2013 3:39:19 PM
Assim, a resposta armativa dos jurados indagao sobre a ocorrncia de

tentativa afasta automaticamente a hiptese de desistncia voluntria.
STF. 2 Turma. HC 112197/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 05/06/2012.
STJ. 5 Turma. HC 218.814/SP, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 04/10/2011.
Previso da desistncia voluntria

1 parte do art. 15, CP:
Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo (...)
s responde pelos atos j praticados.
Conceito
Na desistncia voluntria (1 parte do art. 15, CP), o agente inicia a execuo do
crime e, antes dele se consumar, desiste de continuar os atos executrios.
O sujeito iniciou a execuo, poderia prosseguir, mas desiste.
A desistncia voluntria, juntamente com o arrependimento ecaz, so conhecidos
como tentativa abandonada.
Exemplo: A dispara um projtil de arma de fogo contra B. Com a vtima j cada
ao solo, em local ermo e com mais cinco cartuchos no tambor de seu revlver, A
desiste de efetuar outros tiros, quando podia faz-lo para ceifar a vida de B. (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 339).
Diferena entre tentativa e desistncia voluntria:
Tentativa
Desistncia voluntria
O agente quer consumar, mas no consegue.
O agente podia consumar, mas no quis.
eu queria terminar de te matar, mas no

consegui.
eu poderia terminar de te matar, mas desisti porque no queria mais.
Ex: marido, sozinho em casa com sua mulher, desfere nela duas facadas com a inteno de mat-la.
Achando que as facadas j foram sucientes para mat-la, ele vai embora.
Ocorre que o vizinho a leva at o hospital, conseguindo ela sobreviver.
O marido responder por tentativa de
homicdio.
Ex: marido, sozinho em casa com sua mulher, desfere nela duas facadas com a inteno de mat-la.
Durante as facadas ele muda de ideia e desiste de continuar dando outras estocadas,
mesmo sabendo que ela continuava viva.
Nada impedia que ele continuasse a execuo do homicdio, mas resolve interromper.
A mulher socorrida pelo vizinho e consegue sobreviver.
O marido responder apenas por leses
corporais (no responder por tentativa
de homicdio). A lei confere ao autor uma
ponte de ouro, ou seja, um prmio por
ter desistido de continuar.
8/1/2013 3:39:19 PM
Julgamento desse marido no Tribunal do Jri:

Imaginemos que esse marido (mencionado no exemplo) foi denunciado e pronunciado por tentativa de homicdio contra a sua mulher.
Durante os debates no Plenrio do Tribunal do Jri, o Promotor alega que o autor
deu incio execuo de um delito de homicdio (diversos golpes de faca contra o
cnjuge) que somente no se consumou por circunstncias alheias sua vontade,
tendo em vista que a vtima foi prontamente socorrida.
A defesa do ru, por sua vez, argumenta que houve desistncia voluntria, considerando que o acusado poderia ter continuado a desferir outras facadas at matar
a vtima, mas que interrompeu voluntariamente a execuo.
Desse modo, a tese do MP era a de tentativa de homicdio e a tese da defesa era
a de desistncia voluntria (o que faria com que o ru somente respondesse por
leso corporal).
No jri, aps os debates em Plenrio, so votados os quesitos pelos jurados.
Qual quesito formulado primeiro: o da tentativa de homicdio ou o da desistncia voluntria?
O da tentativa de homicdio.
Se os jurados, no quesito sobre a tentativa de homicdio, responderem que SIM,
ou seja, que houve tentativa de homicdio, ainda assim ser necessrio formular o quesito sobre a desistncia voluntria?
NO, no ser mais necessrio. Se os jurados reconheceram a tentativa de homicdio, signica que disseram que o agente queria prosseguir na execuo, mas
que esta no se consumou por circunstncias alheias sua vontade. Percebe-se,
portanto, que tendo reconhecido a tentativa, cou prejudicada a indagao de
desistncia voluntria, considerando que elas so incompatveis entre si.
Se houve tentativa, no se vericou desistncia voluntria. Se tivesse existido desistncia voluntria, no haveria que se falar em tentativa. Em outras palavras, uma
exclui a outra.
15.5 NO POSSVEL A ANULAO DA SENTENA DO JRI

APENAS NO QUE TANGE S QUALIFICADORAS
No possvel a anulao parcial de sentena proferida pelo jri a m de
determinar submisso do ru a novo julgamento somente em relao s
qualicadoras, ainda que a deciso dos jurados seja manifestamente contrria prova dos autos apenas nesse particular.
STJ. 5 Turma. HC 246.223-BA, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 06/11/2012.
8/1/2013 3:39:19 PM

X foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri sob a acusao de homicdio
qualicado (art. 121, 2, IV, do CP).
Os jurados condenaram X por homicdio simples, no reconhecendo, portanto, a
qualicadora imputada.
O Ministrio Pblico interps apelao ao Tribunal de Justia alegando que a deciso dos jurados que no reconheceu a qualicadora foi manifestamente contrria
prova dos autos.
O TJ deu provimento apelao e determinou que o condenado fosse novamente
submetido ao Jri, no entanto, apenas para que os jurados analisassem e decidissem sobre a qualicadora. Em outras palavras, o TJ determinou que fosse realizado
novo Jri no qual o ru j partiria do pressuposto de estar condenado, de forma
que somente seria discutido se deveria incidir ou no a qualicadora.
A deciso do TJ foi acertada?
NO. Segundo a jurisprudncia do STJ, no possvel que a anulao parcial da
condenao relativamente qualicadora possa sujeitar o ru a novo julgamento
somente em relao a essa questo. A qualicadora elemento acessrio que,
agregado ao crime, tem a funo de aumentar os patamares mximo e mnimo de
pena cominada ao delito, sendo dele inseparvel.
Dessa forma, se cou reconhecido que a deciso dos jurados que excluiu a qualicadora foi manifestamente contrria prova dos autos, dever ser realizado novo
Jri no qual ser permitido, no entanto, a rediscusso de toda a causa e no apenas
sobre a qualicadora.
15.6 VEDAO REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA

Ru condenado pelo Tribunal do Jri. Recorre ao Tribunal alegando que
a deciso manifestamente contrria prova dos autos. O Tribunal cassa a
deciso e determina novo Jri. Neste segundo julgamento, o Jri condena
novamente o ru e reconhece uma nova circunstncia (ex: uma nova qualicadora). O juiz-presidente do Jri no poder xar uma pena superior que
foi estabelecida na primeira sentena mesmo a condenao tendo mudado
de homicdio simples para qualicado.
i i (
O que significa o princpio da non reformatio in pejus?

Se houver recurso exclusivo da defesa (a acusao no recorreu), o julgamento
desse recurso no pode trazer uma piora na situao do ru.
8/1/2013 3:39:19 PM
O processo penal brasileiro adota o princpio da non reformatio in pejus.

Dois fundamentos que justificam a proibio da reformatio in pejus:
Ampla defesa: o recurso uma das formas de defesa e o condenado seria desestimulado de recorrer se houvesse a possibilidade de sua situao ser piorada
nesse recurso.
Sistema acusatrio: no sistema acusatrio, as funes de acusar, defender e julgar so exercidas por sujeitos processuais bem distintos. Logo, se houve recurso
exclusivo da defesa, o Estado-juiz no pode agravar, por iniciativa prpria, ou
seja, sem pedido do rgo responsvel pela acusao, a situao do ru.
Existe previso expressa do princpio da non reformatio in pejus?
Este princpio, como dito, est fundado na ampla defesa e no sistema acusatrio.
Alm disso, o CPP possui um dispositivo que apontado pela doutrina como sendo a previso legal do princpio da non reformatio in pejus, apesar da sua redao
no ser to completa quanto deveria:
Art. 617. O tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao disposto
nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicvel, no podendo, porm, ser agravada a pena, quando somente o ru houver apelado da sentena.
O art. 617 do CPP somente fala em apelado. Isso significa que o princpio da
non reformatio s vale para a apelao?
NO. O princpio da non reformatio in pejus aplicvel para todos os recursos no
processo penal, sendo a redao do art. 617 incompleta.
Se o recurso foi exclusivo da defesa, o Tribunal poder corrigir, de ofcio, erro
material da sentena ainda que isso piore a situao do ru?
NO. Isso seria proibido pelo princpio do non reformatio in pejus. Esse o entendimento do STF e do STJ:
A recente jurisprudncia dos Tribunais Superiores rmou entendimento no
sentido de que a correo, de ofcio, de erro material na sentena condenatria, em prejuzo do condenado, quando feito em recurso exclusivo da Defesa,
constitui inadmissvel reformatio in pejus, conforme ocorre na espcie.
(HC 103460/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 22/08/2011)
Se houve recurso apenas da defesa, o Tribunal poder conhecer e declarar, de

ofcio, uma nulidade, ainda que isso piore a situao do ru?
NO. Nesse sentido existe, inclusive, smula do STF:
Smula 160-STF: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso
de ofcio.
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i i
A doutrina e a jurisprudncia fazem uma diferenciao entre o princpio da non

reformatio in pejus direta e indireta.
Non reformatio in pejus DIRETA:
Consiste justamente em tudo o que foi estudado at agora.
Assim, se houve recurso exclusivo da defesa, o Tribunal no pode reformar o julgado recorrido para piorar a situao do ru.
Non reformatio in pejus INDIRETA:
Signica que, anulada a primeira sentena em virtude de recurso exclusivo da defesa, a situao do ru no pode ser prejudicada na segunda sentena.
Dessa feita, se apenas o ru recorreu contra a sentena que o condenou e o Tribunal decidiu anular a sentena, determinando que outra seja prolatada, esta nova
sentena, se tambm for condenatria, no pode ter uma pena superior a que foi
aplicada na primeira.
Exemplo: Cludio foi condenado a 5 anos de recluso. Ele recorre ento ao Tribunal
alegando que a sentena prolatada foi proferida por juiz impedido. O Tribunal reconhece que houve nulidade e determina que nova sentena seja prolatada, desta feita
por outro magistrado. Uma segunda sentena ento proferida. Caso esta seja tambm condenatria, a pena aplicada no poder ser superior a 5 anos porque seno
a situao do ru teria piorado por conta de um recurso que ele mesmo interps.
Reformatio in pejus INDIRETA e sentena originria prolatada por juzo
incompetente:
Exemplo: Cludio foi condenado a 5 anos de recluso por trco transnacional de
drogas (crime de competncia da Justia Federal). Ocorre que a sentena foi prolatada pela Justia Estadual. Cludio recorre ao Tribunal alegando que a sentena prolatada nula, pois proferida por juzo absolutamente incompetente. O Tribunal reconhece a incompetncia e determina que a causa seja remetida para a Justia Federal.
Aps a instruo do processo na Justia Federal, o juiz federal, se proferir sentena condenatria, estar limitado aos 5 anos da primeira sentena (nula)?
Aplica-se a reformatio in pejus indireta mesmo em caso de sentena anulada
por ter sido proferida por juzo absolutamente incompetente?
1 corrente: NO
2 corrente: SIM
O juiz natural, cuja competncia decorre

da prpria CF, no pode car subordinado aos limites da pena xada em deciso
absolutamente nula. Somente seria necessrio observar o mximo da pena j
A non reformatio deve ser aplicada mesmo em caso de sentena prolatada por
juzo absolutamente incompetente.
Mesmo nula, a primeira sentena produz um nico efeito: limitar o mximo da
8/1/2013 3:39:20 PM
imposta se esta tivesse sido xada pelo

juzo competente.
Posio de Pacelli e Tourinho Filho.
pena que poder ser imposta na segunda condenao.

a posio adotada pelo STJ e STF.
Por todos, veja este julgado do STJ adotando a segunda corrente:

1. De acordo com a jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, a declarao de incompetncia absoluta do Juzo se enquadra nas hipteses de nulidade absoluta do processo. Todavia, a sentena prolatada por juiz absolutamente
incompetente, embora nula, aps transitar em julgado, pode acarretar o efeito
de tornar denitiva a absolvio do acusado, uma vez que, apesar de eivada de
nulidade, tem como consequncia a proibio da reformatio in pejus.
2. O princpio ne reformatio in pejus, apesar de no possuir carter constitucional, faz parte do ordenamento jurdico complementando o rol dos direitos
e garantias individuais j previstos na Constituio Federal, cuja interpretao
sistemtica permite a concluso de que a Magna Carta impe a preponderncia do direito a liberdade sobre o Juiz natural. Assim, somente se admite
que este ltimo princpio do juiz natural seja invocado em favor do ru,
nunca em seu prejuzo.
3. Sob essa tica, portanto, ainda que a nulidade seja de ordem absoluta,
eventual reapreciao da matria, no poder de modo algum ser prejudicial
ao paciente, isto , a sua liberdade. No se trata de vinculao de uma esfera
a outra, mas apenas de limitao principiolgica.
4. Ordem concedida para tornar sem efeito a deciso proferida nos autos da
ao penal que tramita perante a 1 Vara Federal da Seo Judiciria da Paraba.
(STJ. HC 146.208/PB, rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/
CE), Sexta Turma, julgado em 04/11/2010, DJe 16/05/2011)
Non reformatio in pejus indireta e Tribunal do Jri

A Constituio Federal arma que, no Tribunal do Jri, o veredicto dos jurados
soberano (art. 5, XXXVIII, c, da CF/88).
Sabendo disso, imagine a seguinte situao:
Gustavo foi condenado pelos jurados por homicdio simples e o juiz togado aplicou-lhe a pena de 8 anos de recluso.
O MP no apelou. Gustavo, por sua vez, recorreu ao Tribunal alegando que a deciso
ds jurados foi manifestamente contrria prova dos autos (art. 593, III, d, do CPP).
O Tribunal concordou com Gustavo, cassou a deciso dos jurados e determinou
que outro Jri fosse realizado.
Ressalte-se que, em virtude da soberania dos veredictos, o Tribunal no poderia absolver Gustavo. Se o Tribunal, julgando uma apelao do Jri, constata que
a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos, o mximo
que ele pode fazer determinar que um novo Jri seja realizado. Neste segundo
8/1/2013 3:39:20 PM
julgamento, mesmo que os jurados decidam condenar novamente Gustavo, este no

poder recorrer alegando mais uma vez que a deciso foi contrria prova dos autos
(art. 593, 3, parte nal do CPP).
At aqui tudo bem, s tratamos de assuntos paccos. O que polmico vem agora:
Como o Tribunal concordou com Gustavo, um novo Jri vai ser realizado (obrigatoriamente outros jurados devero ser convocados art. 449, I, do CPP).
Neste novo Jri que vai julgar Gustavo, os jurados podero conden-lo por homicdio qualificado ou isso seria reformatio in pejus indireta?
Se eu responder que os jurados no podem, estarei violando a soberania dos veredictos.
Se eu responder que os jurados podem, estarei permitindo a reformatio in pejus indireta.
Como conciliar isso? Qual o entendimento do STJ e STF?
Posio tradicional
Nova posio
Os jurados, no segundo julgamento, Os jurados, no segundo julgamento, repodem reconhecer novas qualificadoras
almente podem reconhecer novas qualique no haviam sido observadas na prificadoras que no haviam sido observameira deciso.
das na primeira deciso.
Ex: no primeiro julgamento, Gustavo foi
condenado por homicdio simples. No
segundo, poder ser condenado por
homicdio qualificado.

condenado por homicdio simples. No
segundo, poder ser condenado por
homicdio qualificado.
Se a segunda deciso dos jurados for No entanto, mesmo que os jurados, no

segundo julgamento, condenem o ru
idntica primeira deciso anterior: a
por uma nova qualificadora que no hapena aplicada pelo juiz-presidente na
via sido reconhecida no primeiro julgasegunda sentena no poder ser supemento, ainda assim a pena fixada pelo
rior primeira.
juiz-presidente no pode ser superior
pena estabelecida no primeiro julgado.
condenado por homicdio simples e o
juiz fixou 8 anos de recluso. Se no se- Ex: no primeiro julgamento, Gustavo foi
gundo julgamento, os jurados o condejuiz fixou 8 anos de recluso.
narem por homicdio simples de novo, o
mximo de pena que o juiz pode aplicar
8 anos.
Todavia, se a segunda deciso dos jurados for mais gravosa que a primeira: o
juiz-presidente poder impor uma pena
mais grave.
No segundo julgamento, os jurados o

condenaram por homicdio qualicado
(poderiam fazer isso por causa da soberania dos veredictos).

juiz fixou 8 anos de recluso. No segun-
No entanto, mesmo tendo sido reconhecida uma qualicadora, o juiz-presidente no pode aplicar uma pena
8/1/2013 3:39:20 PM
do julgamento, os jurados o condena- superior a 8 anos, que foi a sano deram por homicdio qualificado. Logo, o terminada na primeira sentena.
juiz pode aplicar uma pena de 12 anos Esta nova posio foi adotada pela 2
ou mais.
Turma do STF no HC 89544, rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 14/04/2009.
Neste Informativo, a 6 Turma do STJ
tambm aderiu a este posicionamento.
Este o entendimento eu que adotaria
nas provas de concurso pblico do CESPE.
Ri i i
Se apenas o MP recorreu (para aumentar a pena, p. ex.), possvel que o Tribunal melhore a situao do ru (absolva o condenado, p. ex.)?
SIM, se o recurso for da acusao, h possibilidade de reformatio in mellius, ou seja,
o Tribunal poder reformar a deciso para beneciar o condenado, mesmo ele no
tendo recorrido.
Ex: Guilherme condenado a 5 anos. O MP recorre para que a pena seja aumentada
para 6 anos. O Tribunal poder absolver Guilherme mesmo ele no tendo recorrido.
Esta Corte rmou compreenso no sentido de que admitida a reformatio in melius,
em sede de recurso exclusivo da acusao, sendo vedada somente a reformatio in
pejus. (REsp 628.971/PR, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 16/03/2010)
No caso de recurso do MP, diz-se que adotado o sistema do benefcio comum
(communio remedii): o recurso interposto pelo MP poder tanto melhorar como
piorar a situao processual do recorrente (a acusao).
Obra consultada:
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. v. II. Niteri: Impetus, 2012.
15.7 PROTESTO POR NOVO JRI

As pessoas condenadas pelo Tribunal do Jri aps a entrada em vigor da Lei
n 11.689/2008 (09/08/2008) no tm direito ao recurso protesto por novo
jri, ainda que o crime tenha sido cometido antes da referida lei revogadora.
STJ. 6 Turma. RHC 31.585-SP, rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. Conv. do TJ/RS), julgado em
22/03/2012.
Lei 11.689/2008
A Lei n 11.689/2008, que alterou diversos dispositivos do CPP, acabou com o recurso chamado de protesto por novo jri. Este novo diploma entrou em vigor no
dia 09/08/2008.
8/1/2013 3:39:20 PM

A praticou homicdio no dia 09/08/2007.
No dia 09/08/2010 foi condenado a uma pena de 25 anos pelo Tribunal do Jri.
A defesa de A apresenta protesto por novo jri, alegando que, mesmo este recurso
tendo sido revogado pela Lei n 11.689/2008, A teria direito adquirido ao recurso considerando que o crime foi praticado antes da referida lei revogadora entrar em vigor.
A tese da defesa de A aceita pelo STJ?
NO. O STJ entende que a Lei n 11.689/2008 constitui-se em norma exclusivamente
processual, de modo que se submete ao princpio tempus regit actum. Em outras
palavras, a lei processual penal deve ser aplicada a partir de sua vigncia, conforme
preconizado no art. 2 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 2 A lei processual aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos
atos realizados sob a vigncia da lei anterior.
Para a aferio da possibilidade de utilizao de recurso suprimido, a lei que deve ser
aplicada aquela vigente quando surge para a parte o direito subjetivo ao recurso,
ou seja, a partir da publicao da deciso a ser impugnada.
No caso de A, no dia de seu julgamento (09/08/2010), no existia mais este recurso, de
modo que nesta data que deve ser vericado se ele teria ou no direito ao recurso.
Em outros termos, o interesse recursal de A surgiu to somente no momento em
que j no havia previso legal do recurso de protesto por novo jri.
O fato criminoso ter sido praticado antes da edio da lei em questo no tem o
condo de manter a aplicao de dispositivo outrora revogado, visto que o tema
circunscreve-se matria estritamente processual, de incidncia imediata.
15.8 TRIBUNAL DO JRI E REVISO CRIMINAL

A condenao penal denitiva imposta pelo Jri tambm pode ser desconstituda mediante reviso criminal, no lhe sendo oponvel a clusula constitucional da soberania do veredicto do Conselho de Sentena.
Se o Tribunal de Justia, ao julgar uma reviso criminal, entender que a
condenao do ru foi proferida de forma contrria evidncia dos autos,
ele poder absolver diretamente o condenado, no sendo necessrio que
outro jri seja realizado.
Havendo empate de votos no julgamento da reviso criminal, se o presidente do Tribunal, Cmara ou Turma, no tiver votado ainda, dever proferir o voto de desempate. Caso j tenha votado, prevalecer a deciso mais
favorvel ao ru.
STJ. 5 Turma. HC 137.504-BA, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 28/08/2012.
8/1/2013 3:39:20 PM
Reviso criminal ...

uma ao autnoma de impugnao
de competncia originria dos Tribunais (ou da Turma Recursal no caso dos
Juizados)
por meio da qual a pessoa condenada requer ao Tribunal
que reveja a deciso que a condenou (e que j transitou em julgado)
sob o argumento de que ocorreu erro judicirio.
Reviso criminal e ao rescisria
A reviso criminal se parece com a ao rescisria do processo civil. Existem, no
entanto, duas diferenas principais:
Reviso criminal
Ao rescisria
Pode ser interposta a qualquer tempo

aps o trnsito em julgado (no h prazo de decadncia para ajuizar a reviso).
Deve ser interposta at o prazo de 2 anos

aps o trnsito em julgado.
S pode ser ajuizada em favor do condenado (s existe reviso criminal pro reo;
no existe reviso criminal pro societate).
A ao rescisria pode ser proposta pelo

autor ou pelo ru.
Ento a reviso criminal pode ser proposta a qualquer tempo?

SIM. A reviso poder ser requerida em qualquer tempo, mesmo aps j ter sido
extinta a pena (art. 622 do CPP).
Natureza jurdica
A reviso criminal NO um recurso.
Trata-se de uma ao autnoma de impugnao, mais precisamente uma ao penal de natureza constitutiva (tem por objetivo desconstituir uma deciso transitada
em julgado).
Pressupostos:
A reviso criminal tem dois pressupostos:
existncia de deciso condenatria (ou absolutria imprpria) com trnsito em
julgado;
demonstrao de que houve erro judicirio.
Quem pode propor a reviso criminal?
O prprio ru;
Procurador legalmente habilitado pelo ru;
O cnjuge, ascendente, descendente ou irmo do ru, caso este j tenha morrido.
8/1/2013 3:39:20 PM
CPP/Art. 623. A reviso poder ser pedida pelo prprio ru ou por procurador
legalmente habilitado ou, no caso de morte do ru, pelo cnjuge, ascendente,
descendente ou irmo.
O MP pode propor reviso criminal em favor do ru?

H divergncia na doutrina. No entanto, para ns de prova objetiva, deve-se armar que no possvel, considerando que o CPP no prev essa legitimidade.
Juzo rescindente e juzo rescisrio:
No julgamento da reviso criminal, se o Tribunal decidir desconstituir a deciso impugnada, diz-se que houve juzo rescindente.
Se, alm de desconstituir a deciso impugnada, o prprio Tribunal proferir uma outra
deciso em substituio quela que foi rescindida, diz-se que houve juzo rescisrio.
Vamos comparar essas duas situaes:
Juzo rescindente ( juzo revidente)
( juzo de cassao):
Juzo rescisrio ( juzo revisrio)

( juzo de reforma):
Haver juzo rescindente quando o Tribunal desconstituir a deciso impugnada.
Haver juzo rescisrio quando o Tribunal, aps desconstituir a deciso impugnada, proferir uma nova deciso em
substituio quela que foi rescindida.
Repare que, aps realizar o juzo rescindente, pode acontecer (ou no) de o Tribunal realizar o juzo rescisrio.
Quando haver juzo rescisrio na reviso criminal?
O CPP prev o seguinte:
Art. 626. Julgando procedente a reviso, o tribunal poder alterar a classicao da infrao, absolver o ru, modicar a pena ou anular o processo.
Dessa feita, julgando procedente a reviso ( juzo rescindente), o Tribunal poder:

alterar a classificao da infrao ( juzo rescindente + juzo rescisrio)
absolver o ru ( juzo rescindente + juzo rescisrio)
modificar a pena ( juzo rescindente + juzo rescisrio) ou
anular o processo (nesse caso, s haver juzo rescindente porque o processo
ser devolvido 1 instncia onde l ser proferida nova sentena).
Hipteses em que caber a reviso criminal:
Art. 621. A reviso dos processos ndos ser admitida:
I quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos;
8/1/2013 3:39:20 PM
II quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou

documentos comprovadamente falsos;
III quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do
condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena.
Reviso criminal e soberania dos veredictos:

A Constituio Federal arma que, no Tribunal do Jri, o veredicto dos jurados
soberano:
Art. 5 (...)
XXXVIII reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a
lei, assegurados:
c) a soberania dos veredictos;
Sobre esse tema, existem dois grandes debates:

1) A reviso criminal pode ser aplicada no caso de condenaes proferidas pelo
jri ou haveria uma violao soberania dos veredictos? Em outras palavras,
a reviso criminal de uma deciso condenatria do jri ofende o princpio da
soberania dos veredictos?
NO. Cabe reviso criminal mesmo no caso de condenaes proferidas pelo Jri.
Assim, a condenao penal denitiva imposta pelo Jri tambm pode ser desconstituda mediante reviso criminal, no lhe sendo oponvel a clusula constitucional
da soberania do veredicto do Conselho de Sentena.
Esse o entendimento do STF e do STJ, tendo sido rearmado neste julgado.
Argumentos:
A soberania dos veredictos do Jri, apesar de ser prevista constitucionalmente,
no absoluta, podendo a deciso ser impugnada, seja por meio de recurso, seja
por reviso criminal. A CF no previu os veredictos como um poder incontrastvel
e ilimitado.
Segundo a doutrina, a soberania dos veredictos uma garantia constitucional
prevista em favor do ru (e no da sociedade).
Desse modo, se a deciso do jri apresenta um erro que prejudica o ru, ele poder se valer da reviso criminal. No se pode permitir que uma garantia instituda em favor do ru (soberania dos veredictos) acabe por prejudic-lo, impedindo
que ele faa uso da reviso criminal.
Agora vem a pergunta mais polmica:
2) O Tribunal que ir julgar a reviso criminal, alm de fazer o juzo rescindente, poder tambm efetuar o juzo rescisrio? Ex: se o Tribunal de Justia
entender que a deciso condenatria do jri foi contrria evidncia dos autos
8/1/2013 3:39:20 PM
(art. 621, I, do CPP), ele ter que apenas anular a deciso e determinar que outra seja proferida ( juzo rescindente) ou poder, alm de desconstituir a deciso
condenatria, julgar o caso e absolver desde logo o ru ( juzo rescisrio)?
1 corrente:
2 corrente:
O Tribunal, ao julgar a reviso, tem competncia para fazer o juzo rescindente e

tambm o juzo rescisrio.
O Tribunal s poder fazer o juzo rescindente, devendo determinar que seja realizado novo jri ao invs de absolver o ru.
Quem defende: Ada Pellegrini Grinover
Quem defende: Guilherme de Souza Nucci
Qual o entendimento do STJ?

Trata-se de tema polmico, mas a 5 Turma do STJ recentemente adotou a 1 corrente. Assim, se o Tribunal de Justia, ao julgar uma reviso criminal, entender que
a condenao do ru foi proferida de forma contrria evidncia dos autos, ele
poder absolver diretamente o condenado, no sendo necessrio que outro jri
seja realizado. Conra:
(...) 1. possvel, em sede de reviso criminal, a absolvio, por parte do Tribunal de Justia, de ru condenado pelo Tribunal do Jri.
(...)
5. Em uma anlise sistemtica do instituto da reviso criminal, observa-se que
entre as prerrogativas oferecidas ao Juzo de Reviso est expressamente colocada a possibilidade de absolvio do ru, enquanto a determinao de
novo julgamento seria consectrio lgico da anulao do processo. (...)
(REsp 964.978/SP, rel. Min. Laurita Vaz, Rel. p/ Acrdo Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 14/08/2012, DJe 30/08/2012)
Uma ltima pergunta: Se houver empate no julgamento da reviso criminal

pelo Tribunal, o que acontece?
Em caso de empate, deve-se aplicar, por analogia, a regra prevista no 1 do art.
615 do CPP:
1 Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do
tribunal, cmara ou turma, no tiver tomado parte na votao, proferir o voto
de desempate; no caso contrrio, prevalecer a deciso mais favorvel ao ru.
Obra consultada:
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. v. II. Niteri: Impetus, 2012.
16 PROCEDIMENTO PENAL NOS CASOS DE

COMPETNCIA ORIGINRIA DOS TRIBUNAIS
No procedimento previsto na Lei n 8.038/90 no necessrio que seja aplicada, por analogia, a fase de absolvio sumria estabelecida no art. 397 do
8/1/2013 3:39:20 PM
CPP. Isso porque o rito previsto nessa lei especial j traz a previso do denunciado apresentar uma resposta preliminar e a possibilidade do Tribunal
julgar improcedente a acusao antes mesmo da ao penal se iniciar.
Dessa forma, o art. 4 da Lei n 8.038/1990 tem a mesma nalidade e substitui a absolvio sumria do art. 397 do CPP.
No cabvel, em se tratando de ao penal originria (Lei n 8.038/1990),
que seja assegurado ao acusado citado para a apresentao da defesa prvia prevista no art. 8 da Lei n 8.038/1990 o direito de se manifestar nos
moldes preconizados no art. 396-A do CPP, com posterior deliberao acerca de absolvio sumria prevista no art. 397 do CPP.
STJ. Corte Especial. AgRg na APN 697-RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 03/10/2012.
Se a ao penal for de competncia do STF, STJ, TRF ou TJ, ela dever obedecer a um rito processual prprio previsto na Lei n 8.038/90. Ex: Se um
Governador for acusado da prtica de um crime, esta ao penal tramitar
originariamente no STJ e o procedimento ser o da Lei n 8.038/90 (o CPP ser
aplicado apenas subsidiariamente).
O procedimento da Lei n 8.038/90 , resumidamente, o seguinte:
Oferecimento de denncia (ou queixa).
Notificao do acusado para oferecer resposta preliminar no prazo de 15 dias
(antes de receber a denncia) (art. 4).
Se, com a resposta, o acusado apresentar novos documentos, a parte contrria
(MP ou querelante) ser intimada para se manifestar sobre esses documentos,
no prazo de 5 dias.
O Tribunal ir se reunir e poder (art. 6):
receber a denncia (ou queixa);
rejeitar a denncia (ou queixa);
julgar improcedente a acusao se a deciso no depender de outras provas
(neste caso, o acusado , de fato, absolvido).
Importante: a deciso quanto ao recebimento ou no da denncia ocorre aps
o denunciado apresentar resposta.
Se a denncia (ou queixa) for recebida, o Relator designa dia e hora para audincia.
Ao contrrio do que ocorre no procedimento do CPP, a Lei n 8.038/90 no prev a
existncia de uma fase para absolvio sumria, tal qual existente no art. 397 do CPP.
Feitas estas consideraes, vejamos o caso concreto:
O ru respondia a uma ao penal no STJ. Aps a denncia ter sido recebida, o ru
pediu para apresentar resposta escrita para que o Tribunal apreciasse essa defesa e
decidisse sobre a possibilidade de absolvio sumria, tal como previsto no art. 397
8/1/2013 3:39:20 PM
do CPP. O ru alegava que a possibilidade de absolvio foi inserida no CPP pela Lei
n 11.790/2008 e que tambm produzia efeitos no rito da Lei n 8.038/90. Em outras
palavras, o acusado armava que o art. 397 do CPP deveria ser aplicado, por analogia, ao procedimento previsto na Lei n 8.038/90.
Essa tese foi acatada pelo STJ? A absolvio sumria prevista no CPP deve ser
aplicada para os processos de competncia originria dos Tribunais?
NO. O STJ decidiu que as regras do CPP sobre a resposta escrita e absolvio
sumria j se encontram implcitas no procedimento previsto na Lei n 8.038/1990,
considerando que, aps o oferecimento da denncia e a noticao do acusado
para resposta preliminar (art. 4), o Tribunal delibera no apenas sobre o recebimento ou a rejeio da denncia, tendo a possibilidade tambm de julgar improcedente a acusao, se a deciso no depender de outras provas (art. 6).
Assim, a defesa no tem nenhum prejuzo quando se adota o procedimento da Lei
n 8.038/90, j que o referido art. 6 impe ao Tribunal que enfrente todas as teses
defensivas que possam culminar na improcedncia da acusao. Noutras palavras,
o acusado, em sua resposta preliminar (art. 4), poder alegar tudo o que interesse
sua defesa, juntar documentos e apresentar justicaes. O Tribunal, por sua vez,
ir proferir uma deciso como se fosse a que analisa a absolvio sumria do CPP.
Percebe-se, assim, que o art. 4 da Lei n 8.038/1990 tem a mesma nalidade e
substitui a absolvio sumria do art. 397 do CPP.
Dessa forma, no se justica que se aplique a absolvio sumria do CPP no procedimento da Lei n 8.038/90.
17 JUIZADO ESPECIAL E TRANSAO PENAL

possvel a propositura de ao penal quando descumpridas as condies
impostas em transao penal.
STJ. 6 Turma. HC 217.659-MS, Rel. originria Min. Maria Thereza de Assis Moura, red. para acrdo Min. Og Fernandes, julgado em 01/03/2012.
Em caso de descumprimento da pena restritiva de direitos imposta em virtude de

transao penal, no se pode fazer a converso da medida em pena privativa de
liberdade, j que, se assim ocorresse, haveria ofensa ao devido processo legal.
No lugar da converso, deve o juiz determinar a abertura de vista ao MP para que
este oferea denncia e assim d incio ao processo criminal.
Tal entendimento baseado no fato de que a deciso homologatria da transao
penal no faz coisa julgada material.
Dessa forma, diante do descumprimento das clusulas estabelecidas na transao
penal, retorna-se ao status quo ante, viabilizando-se, assim, ao Parquet a continuidade da persecuo penal.
8/1/2013 3:39:21 PM
Vale ressaltar que esta a posio do STJ e do STF, de forma que, atualmente,
trata-se de questo pacca.
18 SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO

C
Suspenso condicional do processo um instituto despenalizador oferecido pelo
MP ou querelante ao acusado que tenha sido denunciado por crime cuja pena
mnima seja igual ou inferior a 1 ano e que no esteja sendo processado ou no
tenha sido condenado por outro crime, desde que presentes os demais requisitos
que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal)
P
A suspenso condicional do processo est prevista no art. 89 da Lei n 9.099/95.
No entanto, vale ressaltar que no se aplica apenas aos processos do juizado especial (infraes de menor potencial ofensivo), mas sim em todos aqueles cuja
pena mnima seja igual ou inferior a 1 ano, podendo, portanto, a pena mxima ser
superior a 2 anos.
R
Para que seja possvel a proposta de suspenso condicional do processo necessrio o preenchimento dos seguintes requisitos:
O ru deve estar sendo acusado por crime cuja pena mnima igual ou inferior
a 1 ano;
O ru no pode estar sendo processado ou ter sido condenado por outro crime;
Devem estar presentes os demais requisitos que autorizam a suspenso condicional da pena, previstos no art. 77 do Cdigo Penal.
Observaes quanto ao primeiro requisito:
Neste clculo da pena, incluem-se eventuais qualificadoras, privilgios, causas de
aumento e de diminuio;
Smula 723-STF: No se admite a suspenso condicional do processo por crime
continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento
mnimo de um sexto for superior a um ano.
Smula 243-STJ: O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja
pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.
Aplica-se tambm nos casos em que a pena cominada for s de multa (STF HC
83.926) e tambm nas hipteses em que a pessoa for acusada da prtica de contraveno penal.
8/1/2013 3:39:21 PM
Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher no

possvel suspenso condicional do processo mesmo que a pena seja igual ou
inferior a 1 ano.
P
Caso o acusado aceite a proposta, o processo car suspenso, pelo prazo de 2 a
4 anos (perodo de prova), desde que ele aceite cumprir determinadas condies.
Perodo de prova , portanto, o prazo no qual o processo car suspenso, devendo
o acusado cumprir as condies impostas neste lapso temporal. O perodo de prova
estabelecido na proposta de suspenso e varia de 2 at 4 anos.
C
O acusado que aceitar a proposta de suspenso condicional do processo dever se
submeter s condies impostas pela lei e a outras que podem ser xadas pelo juzo.
Condies legais a que o acusado dever se submeter:
reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
proibio de frequentar determinados lugares;
proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz;
comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades;
no ser processado por outro crime ou contraveno.
Outras condies
O Juiz poder especicar outras condies a que ca subordinada a suspenso,
desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado (2 do art. 89).
Dentre estas outras condies previstas no 2 do art. 89,
o juiz poder determinar que o acusado cumpra PRESTAO PECUNIRIA
ou PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE?
1 corrente: SIM
2 corrente: NO
(5 Turma do STJ; 1 Turma do STF; Mirabete)
(6 Turma do STJ; Pacelli)
Esta Corte j rmou o entendimento de

ser possvel a imposio de prestao
de servios comunidade, ou prestao
pecuniria, como condio de suspenso condicional do processo, desde que
se mostrem pertinentes ao caso concreto, devendo-se observar os princpios da
adequao e da proporcionalidade.
(HC 152.206/RS, rel. Min. Adilson Vieira
Macabu (Des. Conv. do TJ/RJ), Quinta
Turma, julgado em 25/10/2011).
A prestao pecuniria consiste em pena

restritiva de direito (autnoma e substitutiva) e, portanto, depende de expressa
previso legal para sua imposio, o que
a Lei n 9.099/95 no o fez.
Assim, no sendo a prestao pecuniria
requisito expresso para a suspenso condicional do processo, no pode o magistrado fazer tal imposio ao benecirio.
(HC 222.026-BA, rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, julgado em 20/3/2012)
8/1/2013 3:39:21 PM
Na doutrina, o entendimento sustentado no livro de Mirabete.
No mesmo sentido: STJ. AgRg no HC

232.793/BA, julgado em 18/12/2012)
Na doutrina, a posio de Pacelli.
A posio majoritria no sentido de que cabvel a imposio de prestao de

servios comunidade ou de prestao pecuniria como condio especial para a
concesso do benefcio da suspenso condicional do processo, desde que observados os princpios da adequao e da proporcionalidade. (STJ. RHC 31.283-ES, rel.
Min. Laurita Vaz, julgado em 11/12/2012).
MP
O que acontece se o Promotor de Justia se recusa a oferecer a proposta e o

juiz entender que o acusado preenche os requisitos legais para a obteno
do benefcio?
Posio do STF (majoritria)
Julgado do STJ divulgado no Info 513
O juiz, aplicando por analogia o art. 28

do CPP, dever remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia, comunicando as
razes pelas quais discorda da recusa do
membro do MP em oferecer a proposta.
Se perceber que os fundamentos utilizados pelo Ministrio Pblico para

negar o benefcio so insubsistentes e
que o acusado preenche os requisitos
especiais previstos no art. 89 da Lei n
9.099/95, o prprio juiz dever oferecer
a proposta de suspenso condicional
do processo ao acusado. Isso se justica
porque a suspenso condicional do processo representa um direito subjetivo do
acusado na hiptese em que atendidos
os requisitos previstos na Lei. Tendo em
vista que a proposta de suspenso de
interesse pblico, ela no pode car ao
alvedrio do MP.
O PGJ ir decidir se os motivos da recusa

so pertinentes ou no.
Caso o PGJ entenda que o acusado no
tenha realmente direito ao benefcio, o juiz
nada mais poder fazer, no podendo o
prprio magistrado formular a proposta.
Se entender que o acusado tem direito
ao benefcio, o PGJ determinar que outro membro do MP oferea a proposta.
Smula 696-STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando
o Promotor de Justia a prop-la, o juiz,
dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia
o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.
STJ. HC 131.108-RJ, rel. Min. Jorge Mussi,

Vale ressaltar que existem julgados do STJ tambm aplicando a Smula 696-STF,
sendo o precedente divulgado neste Informativo um caso isolado. Ademais, para a
maioria, a suspenso condicional do processo no um direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministrio Pblico (STJ. HC 218.785/PA). Portanto,
o entendimento majoritrio, para ns de concurso, a posio do STF.
8/1/2013 3:39:21 PM
C
Imagine que o MP formulou a proposta de suspenso condicional do processo,
tendo ela sido aceita pelo acusado. Durante o perodo de prova, o ru cumpriu
corretamente todas as condies impostas. O que acontecer?
O juiz ir proferir uma sentena declarando extinta a punibilidade do acusado ( 5
do art. 89 da Lei n 9.099/95).
R
E o que acontece caso o ru descumpra alguma condio durante o perodo de
prova? possvel que o benefcio seja revogado?
SIM. A Lei prev que, em caso de descumprimento de alguma condio imposta,
dever haver a revogao do benefcio. Dependendo da condio que foi descumprida, esta revogao pode ser obrigatria ou facultativa. Vejamos:
Revogao obrigatria
Revogao facultativa
A suspenso ser obrigatoriamente revogada se, no curso do prazo:

o beneficirio vier a ser processado
por outro crime; ou
no efetuar, sem motivo justificado, a
reparao do dano.
A suspenso poder ser revogada pelo

juiz se:
o acusado vier a ser processado, no
curso do prazo, por contraveno, ou
descumprir qualquer outra condio
imposta.
A suspenso condicional do processo pode ser revogada aps o perodo de prova? O benefcio da suspenso condicional do processo pode ser revogado mesmo aps ter transcorrido o prazo do perodo de prova?
SIM. O STF e o STJ entendem que o benefcio da suspenso condicional do processo pode ser revogado mesmo aps o perodo de prova, desde que os fatos
ensejadores da revogao tenham ocorrido antes do trmino do perodo de prova.
Nesse sentido: STF. Plenrio. AP 512 AgR/BA, rel. Min. Ayres Britto, 15/03/2012.
Ex: Rafael foi denunciado pela prtica do crime de descaminho (art. 334, caput, do
CP). Como a pena mnima deste delito igual a 1 ano, o MP, na denncia, ofereceu proposta de suspenso condicional do processo. O juiz recebeu a denncia,
designou audincia e neste ato, o denunciado, acompanhado de seu advogado,
aceitou a proposta em 05/05/2005 pelo perodo de prova de 2 anos (ou seja, at
05/05/2007). Em 04/05/2007, Rafael praticou uma leso corporal e foi denunciado
apenas 2 meses depois.
Indaga-se: tomando conhecimento, em 05/06/2007, do novo crime praticado
por Rafael, poder o juiz revogar a suspenso concedida, mesmo j tendo passado o perodo de prova?
SIM, porque o fato que motivou a revogao ocorreu antes do trmino do perodo
de prova. Logo, o processo de descaminho retomar seu curso normal.
8/1/2013 3:39:21 PM
Obs: Se Rafael tivesse praticado a leso corporal no dia 06/05/2007, no poderia

ser revogada a suspenso e haveria extino da punibilidade quanto ao delito
de descaminho.
Desse modo, o simples fato de ter expirado o prazo de prova sem revogao no
signica que, automaticamente, a punibilidade do ru ser extinta. Ser necessrio vericar se houve algum descumprimento das condies durante o perodo.
19 SENTENA
19.1 PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ
O princpio da identidade fsica do juiz no absoluto. Este princpio deve
ser analisado luz das regras especcas do art. 132 do CPC. Por conseguinte, nos casos de convocao, licena, promoo ou outro motivo que
impea o juiz que tiver presidido a instruo de sentenciar o feito, os autos
passaro ao sucessor do magistrado.
STJ. 6 Turma. HC 219.482-SC, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 27/03/2012.
A Lei n 11.719/2008 introduziu, no processo penal, o princpio da identidade fsica

do juiz, at ento somente existente no processo civil. A inovao foi inserida no
2 do art. 399 do CPP:
Art. 399 (...) 2 O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena.
Apesar de ser chamado de princpio, trata-se, em verdade, de uma regra.

A razo de ser desta regra est no fato de que o juiz que instruiu o processo a
pessoa mais indicada para decidir considerando que foi ela quem teve contato
pessoal e direto com as provas (especialmente os testemunhos e interrogatrio) e,
com isso, pode formar sua convico de maneira mais precisa.
Este princpio absoluto ou admite excees?
O CPP no traz nenhuma exceo a este princpio. No entanto, o STJ arma que
este princpio no absoluto e que devem ser aplicadas ao processo penal as mesmas excees previstas para o processo civil no CPC:
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido
ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor.
Desse modo, as excees previstas neste art. 132 do CPC podem ser perfeitamente
aplicadas ao processo penal por conta da regra de subsidiariedade do art. 3 do CPP:
Art. 3 A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito.
8/1/2013 3:39:21 PM
No caso julgado pelo STJ, a juza substituta realizou parte da instruo. No entanto,
posteriormente, a referida magistrada foi sucedida na Vara pela Juza Titular, que
concluiu a instruo e, ento, sentenciou o processo.
Percebe-se, portanto, que o princpio da identidade fsica do juiz no pode ser
levado s ltimas consequncias nem ser tratado como absoluto. Assim, se o magistrado que instruiu o processo foi afastado da jurisdio sobre aquela Vara por
qualquer motivo, o juiz que o sucedeu poder sentenciar normalmente o processo,
sem que haja ofensa ao princpio da identidade fsica do juiz.
Outros precedentes interessantes
Segundo entendimento rmado nesta Corte Superior de Justia, o princpio
da identidade fsica do juiz, introduzido no sistema processual penal ptrio
pela Lei n 11.719/2008, ex vi do art. 399, 2, do Cdigo de Processo Penal,
deve ser analisado luz das regras especcas do art. 132 do Cdigo de Processo Civil, por fora do que dispe o art. 3 do Cdigo de Processo Penal. Por
conseguinte, nos casos de convocao, licena, promoo ou outro motivo
que impea o juiz que tiver presidido a instruo de sentenciar o feito, os autos passaro ao sucessor do magistrado.
(AgRg no Ag 1406476/RS, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/03/2012)
..........
A nova redao dada pela Lei n 11.719/2008 do art. 399, 2, do Cdigo de Processo Penal, introduziu no sistema processual penal o princpio da
identidade fsica do juiz. Em razo da ausncia de outras normas especcas
regulamentando o referido dispositivo, a jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia se rmou no sentido de que o art. 132 do Cdigo de Processo Civil
deve ser aplicado subsidiariamente.
No caso, o Tribunal de Justia de Pernambuco enfatizou que o juiz titular
se encontrava, no momento em que proferida a sentena condenatria, em
gozo de frias, afastado de suas atividades. Tal a situao, apresenta-se legal
a deciso que condenou os pacientes pela conduta descrita no art. 33, caput,
da Lei n 11.343/2006. (...)
(HC 191.939/PE, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 20/10/2011)
ECA
O princpio da identidade fsica do juiz aplica-se no caso de aes socioeducativas (ECA)?

NO. De acordo com o entendimento consolidado no STJ, o regramento previsto
no art. 399, 2, do CPP (princpio da identidade fsica do juiz) no se aplica ao rito
do Estatuto da Criana e do Adolescente, que estabelece procedimento fracionado
de apurao de ato infracional em vrias audincias, sem fazer qualquer meno
ao princpio da identidade fsica do juiz.
A aplicao das regras processuais penais s hipteses regidas pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente se d apenas de forma subsidiria, devendo-se respeitar
8/1/2013 3:39:21 PM
as particularidades prprias deste microssistema, sob pena de tornar incua as

previses nele contidas (STJ. 5 Turma. HC 165.059/DF, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 20/10/2011).
19.2 PRINCPIO DA CORRELAO (CONGRUNCIA),

CAUSA DE AUMENTO E EMENDATIO LIBELLI
Para que a causa de aumento de pena seja reconhecida pelo julgador necessrio que ela tenha sido narrada na denncia ou queixa.
Se na pea acusatria estiver narrada a circunstncia que congura a causa
de aumento de pena, no indispensvel que o MP (ou o querelante) requeira a condenao com base no dispositivo legal no qual est prevista a
causa de aumento.
STF. Plenrio. AP 396 ED/RO, rel. Min. Crmen Lcia, 13/12/2012.
P
O princpio da correlao ou da congruncia signica que a sentena no poder
condenar o acusado por fatos no narrados na denncia ou queixa, sob pena de
incorrer em deciso ultra ou extra petita, sendo isso causa de nulidade absoluta.
Como arma o Min. Marco Aurlio Bellize: (...) O princpio da correlao entre acusao e sentena, tambm chamado de princpio da congruncia, representa uma
das mais relevantes garantias do direito de defesa, visto que assegura a no condenao do acusado por fatos no descritos na pea acusatria, dizer, o ru sempre
ter a oportunidade de refutar a acusao, exercendo plenamente o contraditrio e
a ampla defesa. (...) (STJ. REsp 1193929/RJ, julgado em 27/11/2012)
Vale ressaltar que, no processo penal, o acusado se defende dos fatos que lhe
so atribudos na denncia ou queixa, e no da capitulao legal. Assim, no h
violao ao princpio da correlao se o magistrado, na sentena, sem modicar
a descrio ftica, aplicar uma tipicao legal diferente daquela requerida pela
acusao. Nesse caso, ocorre a emendatio libelli (art. 383 do CPP).
O juiz pode reconhecer, na sentena, a existncia de uma causa de aumento mesmo
que esta no tenha sido narrada pelo MP (ou o querelante) na denncia (ou queixa)?
NO. Para que a causa de aumento de pena seja reconhecida pelo julgador necessrio que ela tenha sido narrada na denncia ou queixa, sob pena de cerceamento
de defesa.
necessrio que a denncia (ou queixa) mencione o dispositivo legal no qual est
prevista a causa de aumento de pena?
NO. Se na pea acusatria estiver narrada a circunstncia que congura a causa de
aumento de pena, no indispensvel que o MP (ou o querelante) requeira a condenao com base no dispositivo legal no qual est prevista a causa de aumento.
8/1/2013 3:39:21 PM
Parece um pouco confuso, mas veja o seguinte exemplo de denncia:

No dia 10/10/2010, s 10h, na Rua 10 de maio, o acusado, Joo da Silva, servidor
pblico federal, ocupante da funo de Diretor Financeiro da Fundao Federal
XXX, desviou a quantia de R$ 10.000,00, em proveito prprio, transferindo tal montante para a sua conta corrente n XXX. Ante o exposto, o Ministrio Pblico Federal denuncia Joo da Silva como incurso nas penas do art. 312 do Cdigo Penal.
O Ministrio Pblico no mencionou expressamente a causa de aumento prevista no art. 327, 2 do Cdigo Penal:
2 A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou
de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta,
sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo
poder pblico.
Mesmo assim poder o juiz condenar o ru pelo art. 312 c/c o 2 do art. 327
do CP?
SIM, porque mesmo o MP no tendo requerido a condenao do ru com base
no dispositivo legal no qual est prevista a causa de aumento ( 2 do art. 327), na
denncia ela est narrada quando se menciona que o acusado ocupava funo de
direo em fundao instituda pelo poder pblico (Diretor Financeiro da Fundao Federal XXX).
Nesse caso, o julgador realizou uma emendatio libelli, tendo em vista que o MP
pugnou pela condenao com base no art. 312 e a deciso condenatria foi prolatada conforme o art. 312 c/c art. 327, 2 do CP.
E as agravantes? O juiz poder reconhec-las de ofcio?
SIM, no havendo, neste caso, violao ao princpio da correlao (posio majoritria). Trata-se, inclusive, do texto expresso do CPP:
Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem
como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
No mesmo sentido o STJ:

(...) O reconhecimento de agravante no envolve a questo da quebra de congruncia entre a imputao e a sentena, por fora do art. 385 do CPP. (...)
(HC 246.398/AM, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado em 05/03/2013)
Obs: Em uma prova prtica ou oral da Defensoria Pblica, pode-se defender que
esse art. 385 do CPP no foi recepcionado pela CF/88 e que, portanto, o juiz somente poderia reconhecer as agravantes caso estas tenham sido expressamente
narradas na pea acusatria. Essa a posio de alguns doutrinadores.
8/1/2013 3:39:21 PM
19.3 FIXAO DO VALOR MNIMO PARA REPARAO DOS DANOS

O art. 387, IV, do CPP determina que o juiz, ao proferir sentena condenatria xar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao,
considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido.
Para que seja xado o valor mnimo no necessrio que esse pedido tenha
sido formulado na denncia, por se tratar de efeito extrapenal da condenao, mas dever constar da instruo para que seja realizado o contraditrio.
Se os fatos forem complexos e a apurao da indenizao demandar dilao probatria, o juzo criminal poder deixar de xar o valor mnimo, que
dever ser apurado em ao civil.
STF. Plenrio. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17/12/2012.
A sentena penal condenatria, depois de transitada em julgado, produz diversos

efeitos.
Um dos efeitos que a condenao gera a obrigao do ru de reparar o dano
causado:
Cdigo Penal
Art. 91. So efeitos da condenao:
I tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
A sentena condenatria, inclusive, constitui-se em ttulo executivo judicial:

Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais:
II a sentena penal condenatria transitada em julgado;
Assim, a vtima (ou seus sucessores), de posse da sentena que condenou o ru,
aps o seu trnsito em julgado, dispem de um ttulo que poder ser executado,
no juzo cvel, para cobrar o ressarcimento pelos prejuzos sofridos em decorrncia
do crime.
Qual era, no entanto, a dificuldade antes da Lei n 11.719/2008?
Apesar de ser reconhecida a obrigao de indenizar (an debeatur), no era possvel que a vtima (ou seus sucessores) executassem imediatamente a sentena
porque no havia sido denido ainda o valor da indenizao (quantum debeatur).
Em outras palavras, a sentena condenatria reconhecia que a vtima tinha direito
indenizao a ser paga pelo condenado, mas no dizia o quanto.
Com isso, a vtima (ou seus sucessores) tinham ainda que tomar uma outra providncia antes de executar: fazer a liquidao (art. 475-A do CPC).
O legislador tentou facilitar a situao da vtima e, por meio da Lei n 11.719/2008
alterou o CPP prevendo que o juiz, ao condenar o ru, j estabelea, na sentena,
8/1/2013 3:39:21 PM
um valor mnimo que o condenado estar obrigado a pagar a ttulo de reparao

dos danos causados. Veja:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria:
IV xar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao,
considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido; (Redao dada pela Lei n
11.719, de 2008).
Desse modo, se o juiz, na prpria sentena, j xar um valor certo para a reparao
dos danos, no ser necessrio que a vtima ainda faa a liquidao, bastando que
execute este valor caso no seja pago voluntariamente pelo condenado.
Veja o pargrafo nico do art. 63 do CPP que explicita essa possibilidade:
Art. 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Pargrafo nico. Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo
poder ser efetuada pelo valor xado nos termos do inciso IV do caput do art.
387 deste Cdigo sem prejuzo da liquidao para a apurao do dano efetivamente sofrido. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
Algumas observaes sobre o art. 387, IV, do CPP:

1) Qual a natureza jurdica dessa fixao do valor mnimo de reparao?
Trata-se de um efeito extrapenal genrico da condenao.
2) A vtima poder pleitear indenizao maior no juzo cvel
O juiz xar um valor mnimo. Assim, a vtima poder executar, desde logo, este
valor mnimo e pleitear um valor maior que o xado na sentena, bastando, para
isso, que prove que os danos que sofreu foram maiores que a quantia estabelecida
na sentena. Essa prova feita em procedimento de liquidao por artigos (procedimento cvel regulado pelos arts. 475-E e 475-F do CPC).
3) Para que seja fixado o valor mnimo no necessrio que esse pedido tenha sido
formulado na denncia, por se tratar de efeito extrapenal da condenao. No entanto, durante a instruo, o Ministrio Pblico dever requerer a fixao de valor
mnimo, indic-lo e apresentar provas, para que seja estabelecido o contraditrio
com a defesa. (STF Plenrio. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17/12/2012).
O STJ bem enftico ao exigir pedido expresso:
(...) Para que seja xado na sentena o valor mnimo para reparao dos danos
causados vtima, com base no art. 387, inciso IV, do Cdigo Penal, deve haver
pedido formal nesse sentido pelo ofendido e ser oportunizada a defesa pelo
ru, sob pena de violao aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. (...)
(AgRg no REsp 1186956/RS, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/12/2012)
8/1/2013 3:39:21 PM
4) Dever haver provas dos prejuzos sofridos

O STJ j decidiu que o juiz somente poder xar este valor se existiram provas nos
autos que demonstrem os prejuzos sofridos pela vtima em decorrncia do crime.
Dessa feita, importante que o Ministrio Pblico ou eventual assistente de acusao junte comprovantes dos danos causados pela infrao para que o magistrado
disponha de elementos para a xao de que trata o art. 387, IV, do CPP. Vale ressaltar, ainda que o ru tem direito de se manifestar sobre esses documentos juntados e
contraditar o valor pleiteado como indenizao. Nesse sentido:
A xao da reparao civil mnima tambm no dispensa a participao do ru, sob
pena de frontal violao ao seu direito de contraditrio e ampla defesa, na medida
em que o autor da infrao faz jus manifestao sobre a pretenso indenizatria,
que, se procedente, pesar em seu desfavor. (...)
(REsp 1236070/RS, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 27/03/2012)
5) O julgador penal obrigado a sempre fixar esse valor mnimo?
NO. O juiz pode deixar de xar o valor mnimo em algumas situaes, como, por
exemplo:
quando no houver prova do prejuzo;
se os fatos forem complexos e a apurao da indenizao demandar dilao
probatria, o juzo criminal poder deixar de fixar o valor mnimo, que dever ser
apurado em ao civil;
quando a vtima j tiver sido indenizada no juzo cvel.
O exemplo citado neste segundo item foi justamente o que ocorreu no julgamento
do Mensalo. O STF rejeitou o pedido formulado pelo MPF, em sede de alegaes
nais, no sentido de que fosse xado valor mnimo para reparao dos danos causados pelas infraes penais, sob o argumento de que a complexidade dos fatos
e a imbricao de condutas tornaria invivel assentar o montante mnimo. Assim,
no haveria como identicar com preciso qual a quantia devida por cada ru, o
que s seria possvel por meio de ao civil, com dilao probatria para esclarecimento deste ponto (Plenrio. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17/12/2012).
6) Alm dos prejuzos materiais, o juiz poder tambm condenar o ru a pagar
a vtima por danos morais?
1 corrente: SIM. Posio de Norberto Avena.
2 corrente: NO. Defendida por Eugnio Pacelli.
7) O art. 387, IV, do CPP, com a redao dada pela Lei n 11.719/2008, fez com
que o Brasil passasse a adotar a chamada cumulao de instncias em matria de indenizao pela prtica de crimes?
NO. A cumulao de instncias (ou unio de instncias) em matria de indenizao pela prtica de crimes ocorre quando um mesmo juzo resolve a lide penal
8/1/2013 3:39:22 PM
( julga o crime) e tambm j decide, de forma exauriente, a indenizao devida

vtima do delito. Conforme explica Pacelli e Fischer, por esse sistema, o ajuizamento da demanda penal determina a unidade de juzo para a apreciao da matria
cvel (Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e Sua Jurisprudncia. So Paulo:
Atlas, 2012, p. 769). No Brasil, no h unidade de instncias porque o juzo criminal
ir apenas, quando for possvel, denir um valor mnimo de indenizao pelos danos sofridos sem, contudo, esgotar a apreciao do tema, que ainda poder ser
examinado pelo juzo cvel para aumentar esse valor.
Assim, continuamos adotando o modelo da separao mitigada de instncias.
8) A previso da indenizao contida no inciso IV do art. 387 surgiu com a Lei n
11.719/2008. Se o crime ocorreu antes da Lei e foi sentenciado aps a sua vigncia,
pode ser aplicado o dispositivo e fixado o valor mnimo de reparao dos danos?
1 corrente: SIM
2 corrente: NO
Trata-se de norma de direito processual.

Assim, ainda que o processo tenha se
iniciado antes da Lei n 11.719/2008, se
ele for sentenciado aps a sua vigncia,
dever observar a xao do valor mnimo de que trata o art. 387, IV, do CPP.
Trata-se de norma de direito material e,

por ser mais rigorosa ao ru, no pode
ser aplicada a fatos praticados antes de
sua vigncia.
STJ. 6 Turma. REsp 1.176.708-RS, rel.

Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em
12/6/2012.
STJ. 5 Turma. REsp 1206635/RS, rel. Min.

Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma,
19.4 INTIMAO DO ACRDO CONDENATRIO

A intimao do acrdo, ainda que condenatrio, feita mediante publicao no Dirio Ocial.
Assim, no h nulidade na falta de intimao pessoal do ru acerca do acrdo proferido, ainda que a condenao apenas tenha ocorrido em segundo
grau de jurisdio.
A regra prevista no art. 392 do CPP vale apenas para a sentena e no para
o acrdo.
STJ. 6 Turma. HC 111.393-RS, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
Como funciona a intimao da SENTENA no Processo Penal comum:

O que diz o CPP (art. 392)
O que diz a doutrina
O que dizem o STJ e STF
Se for ru PRESO:
Seja o ru preso ou solto,

seja a sentena absolutria ou condenatria,
STJ:
Exige-se a intimao pessoal do ru.
Aplica plenamente o art.

392: Segundo o que prev
8/1/2013 3:39:22 PM
Se for ru SOLTO:
A intimao da sentena
poder ser feita pessoalmente ao ru OU ao defensor por ele constitudo.
indispensvel a intimao
pessoal do ru em homenagem ampla defesa.
Nesse sentido, Pacelli e
Fischer:
qualquer que seja a deciso judicial, deve o Estado
intimar o acusado pessoalmente, preso ou solto,
do resultado do processo
penal por ele instaurado.
(...)
Recusamos aplicao, portanto, da parte final do
dispositivo (II) (Comentrios ao Cdigo de Processo
Penal e Sua Jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2012,
p. 776).
o art. 392, incisos I e II, do

CPP, a obrigatoriedade
de intimao pessoal do
acusado somente ocorre
se este se encontrar preso,
podendo ser dirigida unicamente ao patrocinador
da defesa na hiptese de
ru solto. (STJ. HC 161.430/
SP, j. 01/03/2012)
STF:
Entende que, em caso
de sentena condenatria, dever sempre haver
dupla intimao: Jurisprudncia reiterada deste
Tribunal no sentido de que
a intimao da sentena
condenatria deve ser feita
tanto ao condenado quanto ao seu defensor. (HC
108563, j. em 06/09/2011)
Quando for necessria a intimao da defesa, como esta feita:

Defensor constitudo: intimado por publicao na imprensa oficial (art. 370, 1,
CPP).
Defensor pblico: intimado pessoalmente, com carga dos autos (se necessrio)
(LC 80/94).
Defensor dativo (Defensor nomeado): intimado pessoalmente, mediante mandado (art 370, 4, CPP).
Como funciona a intimao do ACRDO no Processo Penal comum:
As intimaes das decises dos Tribunais (acrdos) so realizadas por meio de
publicao na imprensa ocial, no se exigindo intimao pessoal do ru, mesmo
que ele esteja preso. No se aplica o art. 392 do CPP s intimaes de acrdos.
Esta a posio do STJ e do STF:
A intimao pessoal do acusado, nos termos do art. 392, incisos I e II, do CPP,
necessria apenas em relao sentena condenatria proferida em primeira
instncia, de tal sorte que a intimao do acrdo prolatado em segunda instncia se aperfeioa com a publicao da deciso na imprensa ocial.
(STJ. HC 223.096/SC, 14/02/2012)
..........
8/1/2013 3:39:22 PM
Intimao do ru e de seu defensor do acrdo da apelao mediante publicao do dispositivo do acrdo no Dirio Ocial. Ato vlido. Desnecessidade
de intimao pessoal do ru e do defensor constitudo. Exigncia s pertinente intimao da sentena de primeiro grau.
(STF. HC 101643, rel. Min. Dias Tooli, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010)
19.5 IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENO DE ANOTAO CRIMINAL APS A EXTINO DA PRETENSO PUNITIVA ESTATAL
indevida a manuteno, na folha de antecedentes criminais, de dados
referentes a processos nos quais foi reconhecida a extino da pretenso
punitiva estatal.
O reconhecimento do advento da prescrio da pretenso punitiva, com a
consequente extino da punibilidade, originou ao patrimnio libertrio do
recorrente o direito excluso de dados junto aos rgos de persecuo, restando s instituies de registros judiciais a determinao do efetivo sigilo.
STJ. 6 Turma. RMS 29.273-SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/09/2012.
Imagine as seguintes situaes:

Hugo foi indiciado em um inqurito policial posteriormente arquivado.
Jos respondeu a uma ao penal, mas ao nal foi absolvido.
Luiz foi condenado, mas j cumpriu a pena e passou pela reabilitao (art. 93 do CP).
Pedro respondeu a um processo penal, mas sua punibilidade foi extinta pela prescrio.
Caso Hugo, Jos, Luiz ou Pedro solicitem uma certido de antecedentes, ir aparecer o registro do inqurito ou dos processos que responderam? Esses dados
devero permanecer no instituto de identificao da Polcia?
NO. Os registros da pessoa investigada ou processada devem ser eliminados do
instituto de identicao caso tenha havido:
arquivamento do inqurito policial;
absolvio do ru;
reabilitao do ru; ou
extino da punibilidade pela prescrio.
Assim, a pessoa investigada ou processada, se for tirar uma folha de antecedentes
criminais, no dever constar nenhuma anotao sobre qualquer desses fatos.
As informaes sobre esses casos somente caro registrados no mbito do Poder
Judicirio e estaro disponveis apenas para consultas de juzes criminais e desde
que haja uma justicativa para tanto.
8/1/2013 3:39:22 PM
Lei n 12.681/2012:
Tratando de assunto semelhante, foi editada a Lei n 12.681/2012 que, dentre outras providncias, alterou o art. 20 do CPP:
Redao ANTES da Lei 12.681/2012
Redao DEPOIS da Lei 12.681/2012
Pargrafo nico. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados,

a autoridade policial no poder mencionar quaisquer anotaes referentes
a instaurao de inqurito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenao anterior.
Pargrafo nico. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial no poder mencionar
quaisquer anotaes referentes a instaurao de inqurito contra os requerentes.
Desse modo, foi suprimida essa ressalva nal que havia no pargrafo nico.
20 RECURSOS
20.1 PRINCPIO DA VOLUNTARIEDADE
A ausncia de interposio de recurso pelo defensor, por si s, no suciente para comprovar eventual prejuzo sofrido pelo ru com consequente
nulidade processual.
Assim, a ausncia da interposio de recurso cabvel pelo advogado do ru,
ainda que este seja assistido por defensor pblico ou dativo, no constitui
falta de defesa, uma vez que, no art. 574, caput, do CPP, adotado o princpio da voluntariedade dos recursos.
STJ. 6 Turma. HC 111.393-RS, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada

Srgio respondeu a uma ao penal e foi absolvido em primeira instncia. O MP
interps apelao contra essa deciso.
O Tribunal de Justia reformou a sentena absolutria condenando o ru.
A intimao dessa condenao foi feita mediante publicao do dispositivo do
acrdo no Dirio Ocial.
O defensor do acusado no interps nenhum recurso contra esse acrdo
condenatrio.
Indaga-se: h nulidade pelo simples fato de no ter sido interposto recurso?
NO. A jurisprudncia do STJ entende que, em face do princpio da voluntariedade dos recursos, previsto no art. 574, caput, do CPP, o defensor, seja ele constitudo ou dativo, devidamente intimado, no est obrigado a recorrer:
8/1/2013 3:39:22 PM
(...) Conforme o posicionamento rmado pelo Supremo Tribunal Federal e

por esta Corte Superior de Justia, a ausncia da interposio de recurso
cabvel pelo advogado do ru, ainda que este seja assistido por defensor
pblico ou dativo, no constitui falta de defesa, uma vez que, no art. 574,
caput, do Cdigo de Processo Penal, adotado o princpio da voluntariedade dos recursos.
2. Na ausncia de efetivo prejuzo causado ao ru pela no interposio de
recurso cabvel, no h como reconhecer nulidade em matria penal. (...)
(HC 120.092/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 23/08/2010)
Veja a redao do art. 574:

Art. 574. Os recursos sero voluntrios, excetuando-se os seguintes casos, em
que devero ser interpostos, de ofcio, pelo juiz:
I da sentena que conceder habeas corpus;
II da que absolver desde logo o ru com fundamento na existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena, nos termos do art. 411.
O princpio da voluntariedade dos recursos aplicvel mesmo que o ru esteja

sendo assistido juridicamente por Defensor Pblico ou defensor dativo?
SIM. O Defensor Pblico ou o defensor dativo tambm no esto obrigados a sempre recorrer.
DEFESA EXERCIDA POR DEFENSOR PBLICO. INEXISTNCIA DE INTERPOSIO DE RECURSO ESPECIAL E/OU EXTRAORDINRIO. PRINCPIO DA VOLUNTARIEDADE OBEDECIDO. DUE PROCESS OF LAW GARANTIDO.
1. No sistema brasileiro vige o princpio da voluntariedade, inserto no art. 574,
caput, do CPP, cuja previso no obriga a defesa a interpor recurso contra
deciso desfavorvel ao ru.
2. Comprovado que o Defensor Pblico foi intimado pessoalmente acerca do
teor do acrdo proferido no julgamento da apelao criminal, no h que
se falar em ofensa ao devido processo legal pelo fato de no ter interposto
recurso para as instncias superiores. (...)
(HC 235.905/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/06/2012)
20.2 TEMPESTIVIDADE
O prazo para a interposio de recurso ui a partir da ltima publicao da
deciso a ser impugnada, de modo que a republicao, mesmo que desnecessria ou feita por equvoco, acarreta a reabertura do prazo recursal.
STJ. 5 Turma. HC 238.698-SP, rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE),
8/1/2013 3:39:22 PM
20.3 INTERPOSIO POR MEIO DE FAX

No caso de recurso interposto por fax, a apresentao dos originais
deve ocorrer em at 5 (cinco) dias, conforme determina o art. 2 da
Lei n 9.800/99, cujo prazo contnuo, iniciando no dia imediatamente
subsequente ao termo final do prazo recursal, ainda que no haja expediente forense.
STJ. 5 Turma. HC 244.210-RS, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/09/2012.

O ru foi absolvido pelo juiz em 1 instncia. O Ministrio Pblico interps apelao, tendo, contudo, enviado o recurso por meio de fax.
Qual a providncia que o MP ter que adotar ento?
Dever juntar os originais do recurso no prazo de 5 dias, conforme prev o art. 2,
da Lei n 9.800/99.
Esse prazo de 5 dias contado da data em que a parte interps o recurso ou da
data em que se encerraria o prazo recursal?
O prazo de 5 dias contado da data em que se encerraria o prazo do recurso.
Veja a redao da Lei n 9.800/99:
Art. 2 A utilizao de sistema de transmisso de dados e imagens no prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juzo,
necessariamente, at cinco dias da data de seu trmino.
No caso de recurso interposto por fax, a apresentao dos originais deve ocorrer
em at 5 (cinco) dias, conforme determina o art. 2 da Lei n 9.800/99, cujo prazo
contnuo, iniciando no dia imediatamente subsequente ao termo nal do prazo
recursal, ainda que no haja expediente forense.
Nesse sentido, o STJ possui outros precedentes cobrados em provas:
1. Os originais da petio recursal interposta via fac-smile devem ser protocolados em juzo em at 5 (cinco) dias da data nal do prazo do respectivo
recurso, sob pena de intempestividade. Inteligncia do art. 2, caput, da Lei
9.800/1999.
2. Por ser o prazo para a apresentao dos originais um mero prolongamento
do prazo recursal, ele contnuo, no havendo suspenso ou interrupo por
ocorrncia de feriado, sbado ou domingo. (...)
(AgRg no AREsp 47.172/RJ, rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado
do TJ/RS), Sexta Turma, julgado em 17/11/2011, DJe 28/11/2011)
8/1/2013 3:39:22 PM
20.4 PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE

Caracteriza erro grosseiro a interposio de apelao em vez de RESE contra deciso que desclassicou o crime determinando a remessa dos autos
ao Juizado Especial Criminal. Logo, se a parte interps apelao, ao invs de
RESE, no pode ser aplicado o princpio da fungibilidade.
STJ. 6 Turma. REsp 611.877-RR, rel. originrio Min. Og Fernandes, red. para acrdo Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 17/04/2012.
Antes de analisarmos o julgado do STJ, vamos tratar um pouco sobre o princpio

da fungibilidade recursal:
P
Sinnimos: tambm chamado de teoria do recurso indiferente, teoria do tanto
vale, princpio da permutabilidade dos recursos ou princpio da conversibilidade
dos recursos.
Sentido: a parte recorrente no ser prejudicada se interps o recurso errado,
desde que esteja de boa-f, no tenha sido um erro grosseiro e o recurso incorreto
tenha sido manejado no prazo do recurso certo.
Previso legal:
CPP/ Art. 579. Salvo a hiptese de m-f, a parte no ser prejudicada pela
interposio de um recurso por outro.
Pargrafo nico. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandar process-lo de acordo com o rito do
recurso cabvel.
Requisitos:
CPP: o art. 579 estabelece como requisito apenas que a parte esteja de boa-f.
Doutrina: acrescenta outros requisitos que so decorrentes dessa ausncia
de m-f. Existe certa divergncia entre os doutrinadores sobre quais seriam
estes requisitos.
Adotamos, com base na jurisprudncia do STJ, os seguintes requisitos:
inexistncia de m-f do recorrente;
inexistncia de erro grosseiro (existncia de uma dvida objetiva);
que o recurso errado tenha sido interposto no prazo do recurso certo
(tempestividade).
A fungibilidade recursal, a teor do art. 579 do CPP, possvel desde que observado o prazo do recurso que se pretenda reconhecer e a inexistncia de
erro grosseiro e de m-f.
(REsp 1098670/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 10/09/2009)
8/1/2013 3:39:22 PM
Caso julgado pelo STJ

O juiz da vara criminal desclassicou o crime, entendendo que se tratava de infrao de menor potencial ofensivo e determinou a remessa dos autos ao Juizado
Especial Criminal.
Contra esta deciso, o Ministrio Pblico interps apelao. No entanto, o correto
seria recurso em sentido estrito.
O STJ entendeu que a interposio incorreta do recurso caracterizou erro grosseiro
considerando que no haveria dvida de que o recurso cabvel era o RESE considerando que h expressa previso legal nesse sentido no art. 581, II, do CPP:
Art. 581. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena:
II que concluir pela incompetncia do juzo;
20.5 DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

NO CASO DE CONDENAO AO REGIME SEMIABERTO
O acusado tem direito de aguardar o julgamento do recurso de apelao
em liberdade na hiptese em que foi xado o regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena, ainda que a sentena condenatria tenha
fundamentado a necessidade de manuteno da priso preventiva. Isso
porque o acusado no pode aguardar o julgamento do recurso em regime
mais gravoso do que aquele estabelecido na sentena condenatria.
STJ. 5 Turma. HC 227.960-MG, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/10/2012.

Determinado ru responde a uma ao penal pela prtica de furto qualicado (art.
157, 2, I, do CP) e encontra-se preso preventivamente para assegurar a aplicao
da lei penal (art. 312 do CPP) considerando que, quando estava solto, tentou concretamente fugir da cidade.
O juiz profere sentena condenando o acusado a uma pena de 5 anos e 4 meses,
xando o regime inicial semiaberto (art. 33, 2, b, do CP).
Segundo o 1 do art. 387 do CPP, o juiz, ao prolatar a sentena condenatria, dever,
fundamentadamente, decidir se decreta, mantm ou revoga a priso preventiva do ru.
Nesse exemplo, o juiz poder determinar que o ru permanea preso cautelarmente enquanto aguarda o resultado de eventual recurso?
NO. De acordo com a jurisprudncia da 5 Turma do STJ, se o juiz, na sentena condenatria, xar o semiaberto como regime inicial para cumprimento da
pena, o magistrado no poder determinar que ele permanea preso enquanto
aguarda o julgamento do recurso. Isso porque ao car preso cautelarmente, o
8/1/2013 3:39:22 PM
acusado car submetido a um tratamento mais rigoroso do que o estipulado

na sentena (semiaberto).
Explicando melhor: a priso preventiva (priso cautelar) como se o ru estivesse no regime fechado. Se o juiz condenou o ru ao regime semiaberto (mais
favorvel que o fechado), no tem sentido ele car aguardando o julgamento do
recurso em situao pior do que aquela imposta na sentena.
Logo, nesse caso, segundo o entendimento do STJ, o juiz dever revogar a priso
preventiva, ainda que permanea presente o motivo que ensejou a sua decretao
(no exemplo dado, ainda que persista o risco do ru fugir).
20.6 NULIDADE DE JULGAMENTO DE APELAO SEM AS RAZES

nulo o julgamento de apelao no qual no foram apresentadas as razes
do recurso.
No caso, a defesa apelou e pediu para que as razes fossem juntadas apenas em 2 instncia (art. 600, 4, do CPP), tendo, contudo, o advogado
deixado de apresent-las. O Tribunal julgou o recurso mesmo sem as razes, incidindo, portanto, em nulidade.
Nesse caso, deveria o Tribunal ter intimado pessoalmente o ru para constituir novo defensor em determinado prazo e, caso o recorrente se mantivesse inerte, deveria ser-lhe nomeado um defensor pblico ou dativo para
oferecer as razes do recurso de apelao.
STJ. 6 Turma. HC 137.100-SE, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 02/10/2012.

Carlos condenado pelo juiz a uma pena de 8 anos. Seu advogado, aps ser intimado
da sentena, apresenta uma petio simples ao juiz interpondo a apelao e pedindo
para que as razes do recurso sejam apresentadas somente no Tribunal de Justia.
possvel essa providncia requerida pelo advogado de Carlos?
SIM. Na apelao criminal, o recorrente pode interpor a apelao no juzo a quo (1
instncia) e requerer que as razes do recurso sejam apresentadas somente no juzo
ad quem (2 instncia). Trata-se da previso contida no art. 600, 4, do CPP:
Art. 600 (...)
4 Se o apelante declarar, na petio ou no termo, ao interpor a apelao,
que deseja arrazoar na superior instncia sero os autos remetidos ao tribunal
ad quem onde ser aberta vista s partes, observados os prazos legais, noticadas as partes pela publicao ocial.
Desse modo, no exemplo dado, o juiz, diante da apelao interposta pela defesa de Carlos, ir simplesmente remeter os autos ao TJ e l, o advogado ser
8/1/2013 3:39:22 PM
intimado para apresentar as razes de apelao e, aps, o Ministrio Pblico, para

oferecer contrarrazes.
Suponha, agora, que, o processo chegou ao Tribunal e foi realizada a intimao
do advogado (por meio de imprensa oficial) para que ele apresentasse as razes
de apelao. Ocorre que, apesar de devidamente intimado, o causdico quedou-se inerte. O Tribunal pode abrir vista ao MP para oferecer contrarrazes e julgar
o recurso mesmo sem as razes do recorrente?
NO. Segundo a jurisprudncia do STJ, tal julgamento seria nulo. No modelo penal garantista hoje vigente, no se concebe a possibilidade de um recurso de apelao ser apreciado sem que se apresente as razes (ou contrarrazes) da defesa
(Min. Og Fernandes).
O que deve fazer ento o Tribunal nesse caso?
Nas hipteses em que o advogado constitudo do acusado no apresenta as razes de apelao, deve-se intimar, pessoalmente, o ru para que, em um prazo
razovel, indique novo advogado para atender essa providncia. prudente que
o mandado contenha a advertncia de que, em caso de inrcia do ru, ser-lhe-
nomeado defensor pblico ou dativo.
E se o ru no constituir novo advogado no prazo assinalado?
Nesse caso, dever ser nomeado um defensor pblico ou defensor dativo para
oferecer as razes de apelao.
Tema correlato: Quais so os prazos da apelao?
5 dias para interpor.
8 dias para apresentar as razes.
Os concursos pblicos tm feito constantemente a seguinte indagao: Se as
razes de apelao forem apresentadas fora do prazo legal, o recurso dever
ser considerado intempestivo?
NO. A jurisprudncia do STJ rmou entendimento no sentido de que a apresentao das razes de apelao fora do prazo legal constitui mera irregularidade,
no caracterizando a intempestividade do recurso (HC 204.099/RS, rel. Min. Jorge
Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/10/2011, DJe 28/10/2011).
21 HABEAS CORPUS
21.1 HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
O habeas corpus substitutivo ocorre quando o impetrante, ao invs de interpor o recurso cabvel contra a deciso, opta por question-la ajuizando novo habeas corpus,
dirigido instncia superior. Na prtica, os advogados e Defensores Pblicos preferem valer-se do HC substitutivo por ser este mais simples e rpido que o recurso.
8/1/2013 3:39:23 PM
A jurisprudncia admite a utilizao do habeas corpus como substitutivo de

recurso prprio (o chamado habeas corpus substitutivo)?
No ano de 2012, as decises proferidas dividiram-se em duas correntes:
1 corrente: NO
Posio do STJ e da 1 Turma do STF
2 corrente: SIM
Posio da 2 Turma do STF
Durante o ano de 2012, o STJ e a 1 Turma do STF decidiram, diversas vezes, que
NO possvel a impetrao de habeas
corpus substitutivo do recurso prprio.
Deve-se alertar, contudo, que, para esta
corrente, se a ilegalidade exposta no
processo for agrante, ou ento a deciso impugnada for teratolgica, admite-se que o Tribunal conceda habeas corpus de ofcio, beneciando o paciente.
Em outras palavras, se a ilegalidade for
indiscutvel ou a deciso absurda, o Tribunal no conhecer do HC impetrado
(por ser ele substitutivo), mas conceder
HC de ofcio em favor do ru.
A 2 Turma do STF continuou decidindo

que possvel o HC substitutivo.
Existem precedentes da 2 Turma armando que a existncia de recurso cabvel no constitui bice para que seja
impetrado habeas corpus, desde que o
direito-m se identique direta ou imediatamente com a liberdade de locomoo fsica do paciente (HC 108.994/MG).
Em outros julgados, a 2 Turma sustenta,
de maneira mais ampla, que o fato de o
habeas corpus ser substituto de recurso
ordinrio no fundamento suciente
para o no-conhecimento do writ (HC
111.210/DF).
Precedentes da 1 corrente:
STF HC 110152/ STJ HC 198.934/MG.
Precedentes desta 2 corrente:

STF HC 108.994/MG; HC 111.210/DF.
A 1 corrente acima exposta foi uma inovao da jurisprudncia no ano de 2012 capitaneada pelo Min. Marco Aurlio. Ocorre que, em maio de 2013, o referido Ministro,
ao votar no HC 110.328/RS, armou que gostaria de abrandar a tese por ele defendida.
Assim, a nova posio defendida pelo Min. Marco Aurlio a seguinte: em regra, no
se admite o HC substitutivo, salvo nos casos em que a liberdade de ir e vir estiver
ameaada por via direta, ou seja, quando j foi expedido o mandado de priso contra
o paciente ou no caso de ele j estar preso.
O julgamento do HC 110.328/RS ainda no foi concludo em virtude de um pedido de
vista formulado pelo Min. Luiz Fux.
Penso que a nova posio defendida pelo Min. Marco Aurlio extremamente razovel e que ela ser adotada pela jurisprudncia do STF.
Assim que houve uma denio sobre este tema, com a concluso do julgamento,
ser publicada uma atualizao deste tpico do livro no site. Acompanhem.
21.2 HABEAS CORPUS PARA REDISCUTIR DOSIMETRIA

Como regra, o STJ e o STF no admitem habeas corpus para rediscutir a
dosimetria da pena aplicada na sentena.
8/1/2013 3:39:23 PM
Excepcionalmente, admitido o HC para analisar a pena aplicada se:

houver ilegalidade manifesta e
desde que no seja necessria a rediscusso de provas.
STF. 1 Turma. HC 110152/MS, rel. Min. Crmen Lcia, 08/05/2012.
Como regra, o STJ e o STF no admitem habeas corpus para rediscutir a dosimetria
da pena aplicada na sentena. Esta a regra.
Excepcionalmente, ao julgar HC estes Tribunais admitem rever a pena aplicada se
houver ilegalidade manifesta e desde que no seja necessria a rediscusso de provas.
Conra-se os precedentes que espelham este entendimento e que podem ser cobrados em sua prova:
O habeas corpus, ao autnoma de impugnao, no admissvel (...) para
aferir a exatido da dosimetria da pena. (...)
(STF. HC 99266, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011).
..........
I De acordo com a jurisprudncia desta Corte, somente em situaes excepcionais que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a
efeito pelo juiz a partir do sistema trifsico. Precedentes. (...)
(STF. HC 107654, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, em 11/10/2011).
..........
(...) Consoante j decidiu esta Suprema Corte, a via estreita do processo de

habeas corpus no permite que nele se proceda ponderao das circunstncias referidas nos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal. No cabe reexaminar, no
mbito deste writ, os elementos de convico essenciais denio da sano
penal, porque necessria, para tal m, a concreta avaliao das circunstncias
de fato subjacentes aos critrios legais que regem a operao de dosimetria
da pena. Precedentes. (...)
(STF. HC 101579, rel. Min. Dias Tooli, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011).
..........
(...) O habeas corpus no o meio processual adequado para a reapreciao

de matria de fato demarcada nas instncias originrias nem tampouco para
ponderar, em concreto, a sucincia das circunstncias judiciais invocadas pelas instncias de mrito para a majorao da pena. Precedentes. (...)
(STF. HC 107626, rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 27/09/2011).
..........
(...) Na via do habeas corpus, o exame quanto dosimetria da pena ca circunscrito motivao [formalmente idnea] de mrito e congruncia lgico-jurdica
entre os motivos declarados e a concluso (HC n 69.419/MS, Primeira Turma,
da relatoria do Ministro Spulveda Pertence, DJ de 28/08/92, RTJ 143/600). (...)
(STF. HC 112309, Min. Dias Tooli, Primeira Turma, julgado em 27/11/2012)
8/1/2013 3:39:23 PM
..........
(...) IV. O reexame da dosimetria em sede de mandamus somente possvel

quando evidenciado eventual desacerto na considerao de circunstncia judicial, errnea aplicao do mtodo trifsico ou violao a literal dispositivo da
norma, acarretando agrante ilegalidade. (...)
(STJ. HC 211.600/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 02/02/2012).
..........
(...) O habeas corpus, salvo manifesta ilegalidade, constitui meio imprprio para o
reexame da dosimetria da pena xada pelas instncias ordinrias, pois no comporta a anlise do conjunto ftico-probatrio produzido nos autos. Precedentes.
(STJ. HC 242.152/SP, rel. Min. Marilza Maynard (Des. Conv. do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 16/05/2013)
21.3 HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DE AO PENAL

O habeas corpus, por ser ao de rito clere, demandar prova pr-constituda e dotada de absoluta certeza, somente poder ser o instrumento apto
para trancar a ao penal quando, excepcionalmente, manifestarem-se, de
forma inequvoca e patente:
a inocncia do acusado
a atipicidade da conduta ou
a extino da punibilidade.
STJ. 5 Turma. REsp 1.046.892-CE, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/08/2012.
22 EXECUO PENAL
22.1 PROGRESSO PARA O REGIME ABERTO
O art. 114, inciso I, da Lei de Execues Penais, exige do condenado, para a
progresso ao regime aberto, a comprovao de trabalho ou a possibilidade imediata de faz-lo.
Segundo a 5 Turma do STJ, esta regra deve ser interpretada com temperamentos, pois a realidade mostra que, estando a pessoa presa, raramente
ela possui condies de, desde logo, comprovar a existncia de proposta
efetiva de emprego ou de demonstrar estar trabalhando, por meio de apresentao de carteira assinada.
Desse modo, possvel a progresso mesmo sem o cumprimento desse requisito, devendo o apenado, aps conseguir a progresso, demonstrar que
conseguiu a ocupao lcita, sob pena de ser cassado o benefcio.
STJ. 5 Turma. HC 229.494-RJ, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 11/09/2012.
8/1/2013 3:39:23 PM
O juiz, ao prolatar a sentena condenatria, dever xar o regime no qual o condenado iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade, observados os critrios previstos no art. 33 do Cdigo Penal.
Existem trs regimes de cumprimento de pena:
Fechado
Semiaberto
Aberto
A pena cumprida na
Penitenciria.
A pena cumprida em colnia agrcola, industrial ou

estabelecimento similar.
A pena cumprida na Casa

do Albergado.
Obs: apesar de, na prtica, isso ser desvirtuado,

a chamada Cadeia Pblica destina-se apenas ao
recolhimento de presos
provisrios (art. 102 da
LEP), considerando que as
pessoas presas provisoriamente devem car separadas das que j tiverem
sido denitivamente condenadas (art. 300 do CPP).
O condenado ca sujeito a
trabalho, dentro da prpria
Penitenciria, no perodo
diurno e a isolamento durante o repouso noturno.
Segundo a jurisprudncia
do STF e do STJ, faltando
vagas em colnia penal
agrcola, industrial ou estabelecimento similar por
decincia do Estado, o
condenado dever car
cumprindo a pena em regime aberto at que surja
vaga no semiaberto.
O condenado ca sujeito
a trabalho, dentro da colnia, durante o perodo
diurno.
A Casa do Albergado dever estar localizada em

centro urbano, separado
dos demais estabelecimentos prisionais, e caracteriza-se pela ausncia
de obstculos fsicos contra a fuga. Isso porque o
regime aberto baseia-se
na autodisciplina e senso
de responsabilidade.
Durante o dia, o condenado trabalha, frequenta
cursos ou realiza outras
atividades autorizadas, fora
do estabelecimento e sem
vigilncia.
Durante o perodo noturno
e nos dias de folga, permanece recolhido na Casa do
Albergado.
O preso poder realizar

trabalho externo somente
em servio ou obras pblicas realizadas por rgos
da Administrao Direta ou
Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas
as cautelas contra a fuga e
em favor da disciplina.
admitido o trabalho externo, bem como a frequncia a cursos supletivos

prossionalizantes, de instruo de ensino mdio ou
superior.
O trabalho sempre externo, nas condies acima explicadas.
O trabalho externo tambm deve ser efetuado sob

vigilncia.
E o regime disciplinar diferenciado (RDD)?

O RDD no um quarto regime de cumprimento de pena, mas sim uma sano
disciplinar.
8/1/2013 3:39:23 PM
Inexistncia de estabelecimento penal adequado

O reeducando que esteja no regime aberto dever cumprir pena em casa de
albergado ou estabelecimento adequado.
Caso no exista casa de albergado na cidade ou se existir, mas no houver vagas,
este condenado dever cumprir a pena em priso domiciliar at que surja vaga.
STJ. 6 Turma. HC 216.828-RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/02/2012.
..........
Incumbe ao Estado aparelhar-se visando observncia irrestrita das decises

judiciais. Se no houver sistema capaz de implicar o cumprimento da pena em
regime semiaberto, d-se a transformao em aberto e, inexistente a casa do
albergado, a priso domiciliar.
STF. 1 Turma. HC 96169, rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 25/08/2009.
Progresso de regime
No Brasil, adota-se o sistema progressivo (ou ingls), ainda que de maneira no pura.
Assim, de acordo com o CP e com a LEP, as penas privativas de liberdade devero ser
executadas (cumpridas) em forma progressiva, com a transferncia do apenado de
regime mais gravoso para menos gravoso to logo ele preencha os requisitos legais.
Requisitos para a progresso do regime FECHADO para o SEMIABERTO:
Crimes comuns: cumprimento de 1/6 da pena aplicada.
Requisito objetivo
Crimes hediondos ou equiparados (se cometidos aps a Lei

11.464/07):
Cumprimento de 2/5 da pena se for primrio.
Cumprimento de 3/5 da pena se for reincidente.
Requisito subjetivo
Bom comportamento carcerrio durante a execuo (mrito).
Requisito formal
Oitiva prvia do MP e do defensor do apenado ( 1A do art.

112 da LEP).
Obs1: No caso de crime contra a administrao pblica, para que haja a progresso
ser necessria:
a reparao do dano causado ou
a devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais.
Obs2: A nova redao do art. 112 da Lei de Execues Penais, conferida pela Lei n
10.792/2003, deixou de exigir a submisso do condenado ao exame criminolgico,
anteriormente imprescindvel para ns de progresso do regime prisional e livramento condicional. No entanto, foi mantida a faculdade de requerer a sua realizao quando, de forma fundamentada e excepcional, o rgo julgador entender
que a percia absolutamente necessria para a formao de seu convencimento.
Nesse sentido, foi editada a Smula 439-STJ.
8/1/2013 3:39:23 PM
Smula 439-STJ: Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do

caso, desde que em deciso motivada.
Obs3: Exige-se o trnsito em julgado para que ocorra a progresso?

No.
Smula 716-STF: Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena
ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do
trnsito em julgado da sentena condenatria.
Smula 717-STF: No impede a progresso de regime de execuo da pena,
xada em sentena no transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar
em priso especial.
Requisitos genricos para a progresso do regime SEMIABERTO para o ABERTO:
Requisito objetivo
Crimes comuns: cumprimento de 1/6 da pena RESTANTE.

Crimes hediondos ou equiparados (se cometidos aps a Lei
11.464/07):
Cumprimento de 2/5 da pena se for primrio.
Cumprimento de 3/5 da pena se for reincidente.
Requisito subjetivo
Bom comportamento carcerrio durante a execuo (mrito).
Requisito formal
Oitiva prvia do MP e do defensor do apenado ( 1A do art.

112 da LEP).
Requisitos
especcos do
regime aberto
Alm dos requisitos acima expostos, o reeducando deve:

Aceitar o programa do regime aberto (art. 115 da LEP) e
as condies especiais impostas pelo Juiz (art. 116 da LEP);
Estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de trabalhar imediatamente quando for para o regime aberto
(inciso I do art. 114);
Apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado
dos exames a que foi submetido, fundados indcios de que
ir ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime (inciso II do art. 114).
Comprovao de trabalho
Como visto acima, um dos requisitos para que o apenado que est cumprindo
pena no regime semiaberto v para o aberto comprovar que est trabalhando
ou que tem possibilidade de trabalhar to logo v para o regime aberto. Veja a
redao da Lei:
Art. 114. Somente poder ingressar no regime aberto o condenado que:
I estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de faz-lo imediatamente;
8/1/2013 3:39:23 PM
Normalmente, os juzes exigem do reeducando que apresente uma carta com proposta de emprego, ou seja, uma carta na qual determinado empregador arma
que pretende contratar o apenado to logo ele v para o regime aberto.
No julgado acima destacado, o STJ armou que essa regra descrita no art. 114, I, deve
ser interpretada com temperamento. Isso porque a realidade mostra que, estando a
pessoa presa, raramente tem condies de, desde logo, comprovar a existncia de
proposta efetiva de emprego ou de demonstrar estar trabalhando por meio de apresentao de carteira assinada.
No caso concreto apreciado pelo STJ, o ru cumpriu os requisitos exigidos pelo
art. 112 da LEP, deixando, contudo, de obter a progresso de regime porque no
tinha uma carta de proposta de emprego. Com base nessa argumentao, o STJ
armou que seria possvel a concesso da progresso mesmo sem a carta de
proposta de emprego.
Aps conceder a progresso, caso o apenado que inerte e no demonstre o exerccio de trabalho lcito, o juiz poder cassar o benefcio e determinar a regresso.
Existem alguns casos em que a prpria LEP dispensa a exigncia de trabalho
para a concesso de progresso para o regime aberto?
SIM. Esto previstos no art. 117. Assim, a Lei arma que podero ser dispensadas do
trabalho as seguintes pessoas:
o condenado maior de 70 (setenta) anos;

o condenado acometido de doena grave;
a condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental;
a condenada gestante.
22.2 PROGRESSO DE REGIME E ESTRANGEIRO

O estrangeiro que cumpre pena no Brasil pode ser beneficiado com a progresso de regime?
O STJ entende que o simples fato de o estrangeiro encontrar-se em situao irregular no pas no motivo idneo para inviabilizar os benefcios da execuo penal
(HC 262291 / SP). Assim, em regra, plenamente possvel a progresso de regime
para estrangeiros que cumpram pena no Brasil.
Ocorre que, em algumas hipteses, o Governo brasileiro j instaurou processo de
expulso deste estrangeiro do territrio nacional.
Existem, portanto, duas espcies de condenado estrangeiro que esteja cumprindo
pena no Brasil:
aquele que no tem contra si processo de expulso aberto;
aquele que objeto de processo de expulso (os procedimentos para sua expulso do territrio nacional j esto em andamento).
8/1/2013 3:39:23 PM
Com base nisso, surgiram duas correntes no STJ:

1) O estrangeiro que cumpre pena no Brasil pode ser beneciado com a progresso de regime desde que no tenha contra si processo de expulso instaurado. a
posio da 5 Turma do STJ.
2) possvel a progresso de regime para estrangeiro condenado que esteja
cumprindo no Brasil mesmo que j tenha sido instaurado contra si processo de
expulso. o entendimento da 6 Turma do STJ.
Em suma:
O estrangeiro que cumpre pena no Brasil pode ser beneciado com a progresso de regime?
1) Sim, desde que o estrangeiro no tenha contra si processo de expulso
(5 Turma do STJ)
2) Sim, mesmo que o estrangeiro tenha contra si processo de expulso (6
Turma do STJ e 2 Turma do STF)
STJ. 5 Turma. HC 219.017/SP, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 15/03/2012.
STJ. 6 Turma. HC 163.871/SP, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
STF. HC 97147, Relator p/ Acrdo Min. Cezar Peluso, julgado em 04/08/2009.
22.3 CONDIES ESPECIAIS PARA

A PROGRESSO AO REGIME ABERTO
lcito ao Juiz estabelecer condies especiais para a concesso do regime aberto, em
complementao daquelas previstas na LEP (art. 115 da LEP), mas no poder adotar
a esse ttulo nenhum efeito j classicado como pena substitutiva (art. 44 do CPB),
porque a ocorreria o indesejvel bis in idem, importando na aplicao de dplice
sano. (STJ REsp 1107314, Rel. p/ ac. Napoleo Maia, Terceira Seo, DJe 05/10/2011).
No possvel impor a prestao de servios comunidade (pena substitutiva) como
condio especial concesso do regime prisional aberto, sob pena de bis in idem
(STJ HC 228.668, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 22/03/2012).
Este entendimento foi expresso na Smula 493 do STJ:
Ateno!
Smula 493-STJ: inadmissvel a xao de pena substitutiva (art. 44 do
CP) como condio especial ao regime aberto.
STJ. 3 Seo, DJe 13/08/2012.
22.4 NO SE ADMITE A PROGRESSO PER SALTUM

Progresso per saltum signica a possibilidade do apenado que est cumprindo
pena no regime fechado progredir diretamente para o regime aberto, ou seja, sem
8/1/2013 3:39:23 PM
passar antes pelo semiaberto. A jurisprudncia do STF e do STJ armam que a

progresso per saltum no possvel na execuo penal. Assim, se o apenado est
cumprindo pena no regime fechado, ele no poder ir diretamente para o regime
aberto, mesmo que tenha, em tese, preenchidos os requisitos para tanto. O STJ
editou a Smula 491 veiculando este entendimento.
Ateno!
Smula 491-STJ: inadmissvel a chamada progresso per saltum de regime
prisional.
STJ. 3 Seo, DJe 13/08/2012.
22.5 PRTICA DE FALTA GRAVE E INTERRUPO

DA CONTAGEM DO TEMPO PARA A PROGRESSO
O cometimento de falta disciplinar grave pelo apenado determina a interrupo do prazo para a concesso da progresso de regime prisional.
STJ. 3 Seo. EREsp. 1.176.486-SP, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgados em 28/03/2012
(recurso repetitivo).
Se o condenado comete falta grave h a interrupo da contagem do tempo para

a concesso da progresso de regime. Em outras palavras, a contagem do requisito objetivo zerada e deve reiniciar-se. Para a jurisprudncia do STJ, se assim no
fosse, ao custodiado em regime fechado que comete falta grave no se aplicaria
sano em decorrncia dessa falta, o que seria um estmulo ao cometimento de
infraes no decorrer da execuo.
Vejamos o seguinte exemplo:
A foi condenado a 6 anos por roubo (roubo no hediondo, salvo o latrocnio).
A comeou a cumprir a pena em 01/01/2010 no regime fechado.
Para progredir ao regime semiaberto, A precisa cumprir 1/6 da pena (1 ano) e ter
bom comportamento carcerrio.
A completaria 1/6 da pena em 31/12/2010.
Ocorre que, em 30/11/2010, A fugiu, tendo sido recapturado em 15/12/2010.
A fuga considerada falta grave do condenado (art. 50, II, da LEP). Como A
praticou falta grave, seu perodo de tempo para obter a progresso de regime ir
reiniciar do zero.
No caso de fuga, a contagem do tempo recomeada a partir do dia da recaptura.
Logo, para que A obtenha o direito progresso, precisar cumprir 1/6 do restante da pena perodo contado a partir de 15/12/2010.
At o dia da fuga, A cumpriu 11 meses. Resta ainda 5 anos e 1 ms de pena. Desse
perodo, A ter que cumprir 1/6. Conta-se esse 1/6 do dia da recaptura (15/12/2010).
8/1/2013 3:39:23 PM
Assim, A atingir 1/6 em 19/10/2011.

Em suma, o cometimento de falta grave pelo apenado implica reincio da contagem
do prazo para obter os benefcios relativos execuo da pena, inclusive a progresso de regime prisional.
Falta grave e livramento condicional
Vale ressaltar que, no caso do livramento condicional, a falta grave no interrompe
o prazo para obteno do benefcio, conforme entendimento sumulado do STJ:
Smula 441-STJ: A falta grave no interrompe o prazo para obteno de livramento condicional.
O cometimento de falta grave no interrompe o prazo para concesso dos benefcios do livramento condicional e da comutao da pena, por ausncia de previso
legal (STJ. 5 Turma. HC 263.361/SP, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 07/05/2013).
22.6 REVOGAO DO TEMPO REMIDO EM CASO DE FALTA GRAVE

O art. 127 da LEP determina que, em caso de falta grave, o juiz poder revogar, no mximo, at 1/3 (um tero) do tempo remido.
Da leitura desse dispositivo legal se infere que o legislador pretendeu limitar somente a revogao DOS DIAS REMIDOS (benefcio da remio), razo
pela qual no merece acolhida a pretenso de se estender o referido limite
aos demais benefcios da execuo.
STF. 2 Turma. HC 110921/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22/05/2012.
R
O art. 126 da Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84) estabelece:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto
poder remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execuo da pena.
O art. 126 da LEP trata, portanto, da remio (ato de remir).

O que a remio?
Remio ...
o direito que possui o condenado ou a pessoa presa cautelarmente

de reduzir o tempo de cumprimento da pena
mediante o abatimento
de 1 dia de pena a cada 12 horas de estudo ou
de 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho.
uma forma de estimular e premiar o condenado para que ocupe seu tempo
com uma atividade produtiva (trabalho ou estudo), servindo ainda como forma de
8/1/2013 3:39:24 PM
ressocializao e de preparao do apenado para que, quando termine de cumprir

sua pena, possa ter menos diculdades de ingressar no mercado de trabalho.
O tempo remido ser considerado como pena cumprida, para todos os efeitos
(art. 128).
Obs: A remio de que trata a LEP com (remio). Remisso (com ss) signica outra coisa, qual seja, perdo, renncia etc., sendo muito utilizada no direito
civil (direito das obrigaes) para indicar o perdo do dbito.
Remio pelo TRABALHO
Remio pelo ESTUDO
A cada 3 dias de trabalho, diminui 1 dia

de pena.
A cada 12 horas de estudo, diminui 1 dia

de pena.
Obs: as 12 horas de estudo devero ser
divididas em, no mnimo, 3 dias.
Somente aplicada se o condenado

cumpre pena em regime fechado ou
semiaberto.
Obs: no se aplica se o condenado estiver cumprindo pena no regime aberto
ou se estiver em livramento condicional.
Pode ser aplicada ao condenado que

cumpra pena em regime fechado, semiaberto, aberto ou ainda que esteja em
livramento condicional.
Ateno: perceba a diferena em relao
remio pelo trabalho.
possvel a remio para condenados que cumprem pena em regime aberto?

Remio pelo trabalho: NO.
Remio pelo estudo: SIM.
Outras regras importantes sobre a remio:
As atividades de estudo podero ser desenvolvidas de forma presencial ou por
metodologia de ensino distncia e devero ser certificadas pelas autoridades
educacionais competentes dos cursos frequentados ( 2 do art. 126).
possvel que o condenado cumule a remio pelo trabalho e pelo estudo, desde
que as horas dirias de trabalho e de estudo sejam compatveis ( 3 do art. 126).
O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos,
continuar a beneficiar-se com a remio ( 4 do art. 126).
O tempo a remir em funo das horas de estudo ser acrescido de 1/3 (um tero)
caso o condenado consiga concluir o ensino fundamental, mdio ou superior
durante o cumprimento da pena ( 5 do art. 126).
A remio pode ser aplicada para a pessoa presa cautelarmente ( 7 do art. 126).
Assim, se o indivduo est preso preventivamente e decide trabalhar, esse tempo
ser abatido de sua pena caso venha a ser condenado no futuro.
A remio ser declarada pelo juiz da execuo, ouvidos o Ministrio Pblico e a
defesa ( 8 do art. 126).
8/1/2013 3:39:24 PM
. 127)
A LEP prev, em seu art. 127, que, se o condenado praticar uma falta grave ele
perder parte dos dias remidos. Esse artigo foi recentemente alterado pela lei n
12.433/2011. Vejamos o que mudou:
Art. 127
O condenado que fosse punido por falta grave perdia o direito ao tempo remido, comeando o novo perodo a partir
da data da infrao disciplinar.
No perde mais todo o tempo remido.
A perda de todos os dias remidos sempre ocorria em caso de falta grave.
Agora, se o condenado for punido por

falta grave, o juiz poder revogar at 1/3
do tempo remido.
Agora, o juiz poder revogar at o limite mximo de 1/3 do tempo remido. No
momento de decidir quanto tempo remido ser perdido, o juiz dever levar em
considerao a natureza, os motivos, as
circunstncias e as consequncias da falta praticada pelo apenado, bem como a
pessoa do faltoso e seu tempo de priso.
Conra a redao atual do art. 127 da LEP:

Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poder revogar at 1/3 (um tero) do
tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeando a contagem a
partir da data da infrao disciplinar. (Redao dada pela Lei n 12.433/2011)
STF
Essa limitao de 1/3, prevista no art. 127, s vale para a perda dos dias remidos
ou pode ser utilizada por analogia para limitar a perda de outros benefcios da
execuo penal?
Vamos explicar melhor.
Quando um condenado pratica falta grave, a data-base para a concesso de futuros benefcios alterada, recomeando a contagem de tempo para que ele adquira
outros benefcios da execuo.
Vejamos o seguinte exemplo hipottico:
A foi condenado a 6 anos por roubo (roubo no hediondo, salvo o latrocnio).
A comeou a cumprir a pena em 01/02/2012 no regime fechado.
Para progredir ao regime semiaberto, A precisa cumprir 1/6 da pena (1 ano) e ter
bom comportamento carcerrio.
No perodo de cumprimento da pena, A trabalhou 90 dias, tendo direito, portanto,
a 30 dias de remio, de modo que A completaria 1/6 da pena em 31/12/2012.
8/1/2013 3:39:24 PM
Ocorre que, em 30/10/2012, A fugiu, tendo sido recapturado em 15/12/2012.

A fuga considerada falta grave do condenado (art. 50, II, da LEP). Como A praticou
falta grave, seu perodo de tempo para obter a progresso de regime ir reiniciar do
zero, descontado, ainda, at 1/3 do tempo remido, conforme o art. 127 da LEP.
No caso de fuga, a contagem do tempo recomeada a partir do dia da recaptura.
Digamos que o juiz decidiu revogar 1/3 do tempo remido. Nesse caso, revogou 10 dias.
Logo, para que A obtenha o direito progresso, precisar cumprir 1/6 do restante
da pena, contado a partir de 15/12/2012.
At o dia da fuga, A cumpriu 10 meses (includo o perodo remido). Restariam ainda 5 anos e 2 meses de pena. No entanto, considerando a revogao de 10 dias de
remio (1/3) faltariam, na verdade, 5 anos, 2 meses e 10 dias. Desse perodo, A ter
que cumprir 1/6. Conta-se esse 1/6 do dia da recaptura (15/12/2012).
Assim, A atingir 1/6 em 25/10/2013.
Em suma, o cometimento de falta grave pelo apenado implica reincio da contagem
do prazo para obter os benefcios relativos execuo da pena, inclusive a progresso de regime prisional.
Qual era a tese da Defensoria Pblica da Unio e que foi julgada pelo STF?
A DPU queria aplicar o art. 127 da LEP e fazer com que o tempo para obter a progresso de regime no recomeasse do zero, mas estivesse limitada a 1/3, que nem
ocorre com a perda dos dias remidos.
O objetivo da DPU era o de assegurar ao condenado, para todos os benefcios que
exigem a contagem de tempo, o limite de 1/3, previsto no art. 127 da LEP.
Se a tese da DPU fosse aceita, no exemplo dado, para que A obtivesse o direito
progresso, A poderia aproveitar parte do tempo j cumprido antes de cometer
falta grave porque o fato de praticar falta grave no poderia zerar a contagem,
j que a punio estaria limitada perda de 1/3 do tempo que passou (com base
no art. 127).
O STF concordou com a tese da DPU?
A 2 Turma do STF no concordou com a tese da DPU e decidiu que, pela leitura do
art. 127 da LEP, possvel inferir que o legislador pretendeu restringir ao patamar
de 1/3 somente a revogao dos dias remidos, no podendo estender esse limite
aos demais benefcios da execuo penal.
Logo, no possvel aplicar esse art. 127 para os demais benefcios da execuo.
A contagem do prazo para a progresso de regime, por exemplo, no foi alterada
pela nova redao do art. 127. Assim, no dia que o apenado cometer falta grave,
ter que recomear o prazo de 1/6 para obter a progresso. O tempo que ele
cumpriu de pena e o tempo remido (descontado at 1/3) continuaro valendo (no
8/1/2013 3:39:24 PM
sero apagados). No entanto, o apenado ter que cumprir 1/6 da pena que sobrou
(ou seja, descontados o perodo j cumprido efetivamente e o remido).
Dessa forma, o reincio do prazo para a progresso e a perda limitada dos dias remidos so institutos diferentes. A Lei 12.433/2011 somente limitou a perda dos dias
remidos, mas no impediu que o prazo para a progresso fosse reiniciado com a
falta grave.
Esse julgado extremamente difcil de se entender, especialmente para aqueles
que no trabalham constantemente com execuo penal. No necessrio que
vocs saibam os detalhes dessa explicao. Por enquanto, o que importante que
vocs guardem o seguinte:
O art. 127 da LEP determina que, em caso de falta grave, a perda dos dias remidos
est limitada a 1/3. Esse limite de 1/3 de desconto do lapso temporal no desconto
da pena NO PODE ser aplicado para os demais benefcios da execuo penal,
estando limitado remio.
22.7 SOBREVINDO NOVA CONDENAO A CONTAGEM

DO PRAZO PARA OS BENEFCIOS INTERROMPIDA
Sobrevindo nova condenao ao apenado no curso da execuo, a contagem
do prazo para concesso de benefcios interrompida, devendo ser feito
novo clculo com base no somatrio das penas restantes a serem cumpridas.
STJ. 6 Turma. HC 210.637-MA, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06/03/2012.
Sobrevindo nova condenao ao apenado no curso da execuo da pena, seja por

fato anterior ou, seja posterior ao incio do cumprimento da reprimenda, a contagem do prazo para concesso de benefcios interrompida, devendo ser feito
novo clculo com base no somatrio das penas restantes a serem cumpridas.
O marco inicial da contagem do novo prazo o trnsito em julgado da sentena
condenatria superveniente.
Quem decide sobre a soma ou unicao das penas o juzo das execues (art.
66, III, a, LEP).
Veja o que diz a Lei de Execuo Penal sobre o tema:
Art. 111. Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinao do regime de cumprimento
ser feita pelo resultado da soma ou unicao das penas, observada, quando
for o caso, a detrao ou remio.
Pargrafo nico. Sobrevindo condenao no curso da execuo, somar-se- a
pena ao restante da que est sendo cumprida, para determinao do regime.
8/1/2013 3:39:24 PM
Art. 118. A execuo da pena privativa de liberdade car sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
II sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da
pena em execuo, torne incabvel o regime (artigo 111).
Outros precedentes:
(...) 4. A supervenincia de nova condenao denitiva interrompe o lapso
temporal para a concesso da progresso de regime, estabelecendo como
data-base para clculo do benefcio a data do trnsito em julgado da deciso
condenatria. (...)
STJ. 6 Turma. HC 208.144/MG, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora
convocada do TJ/PE), julgado em 21/03/2013.
..........
A supervenincia de sentena condenatria no curso de execuo criminal

determina o reincio da contagem do prazo para concesso do benefcio da
progresso de regime, tendo como base a soma das penas restantes a serem
cumpridas. (...) Asseverou-se que, uma vez ocorrida a unicao da pena, pouco importaria a data da prtica do delito referente condenao subsequente,
pois o somatrio apurado nortearia a xao do seu regime de cumprimento.
STF. 1 Turma. HC 96824/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 12/04/2011.
22.8 A LEP PROBE A APLICAO DE SANES COLETIVAS

Se, na execuo penal, no foi possvel identicar o autor da falta grave,
no possvel aplicar a punio a todos os detentos que estavam no local
do fato. Isso porque a LEP probe a aplicao de sanes coletivas (art. 45,
3) e a CF/88 determina que nenhuma pena passar da pessoa do condenado (art. 5, XLV), exigindo, portanto, a individualizao da conduta.
O princpio da culpabilidade irradia-se pela execuo penal, quando do reconhecimento da prtica de falta grave.
A situao ftica julgada foi a seguinte:

Vrios detentos estavam dentro de uma viatura sendo transportados de uma unidade prisional para outra.
Durante o trajeto, a parte interior da viatura (onde estavam os presos) foi danicada, mais especicamente a tela de proteo de uma das lmpadas do corredor direito.
Foi instaurado processo disciplinar para apurar o fato e todos os presos, ao serem
interrogados, caram em silncio.
8/1/2013 3:39:24 PM
Diante disso, a Justia estadual entendeu que todos deveriam ser responsabilizados pelo fato ocorrido e aplicou a punio por falta grave aos detentos transportados naquela oportunidade.
Esta deciso foi correta?
NO. O STJ entendeu que esta deciso violou:
o art. 45, 3, da LEP (que probe a aplicao de sanes coletivas) e
o art. 5, XLV, da CF (princpio da responsabilidade pessoal).
Art. 45 (...) 3 So vedadas as sanes coletivas.
Art. 5 (...) XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo
a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite
do valor do patrimnio transferido;
ilegal a aplicao de sano de carter coletivo, no mbito da execuo penal,

diante de depredao de bem pblico quando, havendo vrios detentos num ambiente, no for possvel precisar de quem seria a responsabilidade pelo ilcito.
O princpio da culpabilidade irradia-se pela execuo penal, quando do reconhecimento da prtica de falta grave, que, evidncia, culmina por impactar o status
libertatis do condenado.
Desse modo, a Sexta Turma do STJ anulou a punio aplicada ao paciente pela
prtica de falta grave, reconhecendo que no houve a individualizao da conduta a ponto de poder atribuir ao paciente a responsabilidade pelo dano provocado
na viatura.
22.9 SADAS TEMPORRIAS AUTOMATIZADAS

lcita a concesso de sadas temporrias automatizadas?
1 corrente: No. Entendimento do STJ (3 Seo 5 e 6 Turmas).
2 corrente: Sim. Posio da 1 Turma do STF.
STJ. 3 Seo. REsp 1.166.251-RJ, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/03/2012.
. 122
125
LEP)
Sada temporria ...
uma autorizao concedida pelo juiz da execuo penal

aos condenados que cumprem pena em regime semiaberto
por meio da qual ganham o direito de sarem temporariamente do presdio
sem vigilncia direta
8/1/2013 3:39:24 PM
com o intuito de:

visitarem a famlia;
frequentarem curso supletivo profissionalizante, de ensino mdio ou superior;
ou
participao em outras atividades que concorram para o retorno ao convvio
social.
Oitiva obrigatria do MP e da administrao penitenciria:
A autorizao para sada temporria ser concedida por ato motivado do Juiz da
execuo, ouvidos o Ministrio Pblico e a administrao penitenciria.
Requisitos:
A concesso da sada temporria depender da satisfao dos seguintes requisitos:
comportamento adequado do reeducando (geralmente atestado pela certido
carcerria);
cumprimento mnimo de 1/6 da pena, se o condenado for primrio, e 1/4, se reincidente;
compatibilidade do benefcio com os objetivos da pena.
Vale ressaltar que a jurisprudncia do STJ e do STF pacca no sentido de que o
ingresso no regime prisional semiaberto apenas um pressuposto que pode, eventualmente, legitimar a concesso da sada temporria, mas no garante, necessariamente, o direito subjetivo de obteno desse benefcio, o que depender, ainda, do
cumprimento dos demais requisitos objetivos e subjetivos (HC 102773/RJ, rel. Min.
Ellen Gracie, 22/06/2010).
Prazo:
A Lei prev o mximo de 5 sadas temporrias por ano.
Cada sada temporria tem prazo no superior a 7 dias.
No caso da sada temporria para estudo, o prazo da sada temporria ser igual
ao necessrio para as atividades discentes (ex: pode ser autorizada a sada temporria todos os dias).
Art. 124. A autorizao ser concedida por prazo no superior a 7 (sete) dias,
podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.
1 Ao conceder a sada temporria, o juiz impor ao benecirio as seguintes
condies, entre outras que entender compatveis com as circunstncias do
caso e a situao pessoal do condenado:
I fornecimento do endereo onde reside a famlia a ser visitada ou onde poder ser encontrado durante o gozo do benefcio;
II recolhimento residncia visitada, no perodo noturno;
III proibio de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congneres.
8/1/2013 3:39:24 PM
2 Quando se tratar de frequncia a curso prossionalizante, de instruo de

ensino mdio ou superior, o tempo de sada ser o necessrio para o cumprimento das atividades discentes.
3 Nos demais casos, as autorizaes de sada somente podero ser concedidas
com prazo mnimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.
Revogao:
O benefcio da sada temporria ser automaticamente revogado quando o condenado:
praticar fato definido como crime doloso

for punido por falta grave
desatender as condies impostas na autorizao ou
revelar baixo grau de aproveitamento do curso.
Recuperao do direito aps ter sido revogado:

A recuperao do direito sada temporria depender:
da absolvio no processo penal
do cancelamento da punio disciplinar ou
da demonstrao do merecimento do condenado.
Sada temporria automatizada:
Pela literalidade da Lei de Execuo Penal, a cada sada temporria deve ser formulado um pedido ao juiz que, ento, ouve o MP e a administrao penitenciria,
e aps decide.
Em algumas partes do Brasil, no entanto, os juzes da execuo penal adotaram um
procedimento para simplicar a concesso dessas sadas temporrias.
Quando o condenado formula o primeiro pedido de sada temporria, o juiz ouve
o MP e o diretor do Presdio, e, se estiverem preenchidos os requisitos, concede
o benefcio (segue, portanto, todo o rito previsto na LEP). Aps o juiz conceder a
sada temporria para o apenado nesta primeira vez, as novas sadas temporrias
deste mesmo reeducando no mais precisaro ser analisadas pelo juiz e pelo MP,
sendo concedidas automaticamente pela direo do Presdio, desde que a situao
disciplinar do condenado permanea a mesma, ou seja, que ele tenha mantido o
comportamento adequado no cumprimento da pena. Se cometer falta grave, por
exemplo, revogado o benefcio.
A esse procedimento simplicado deu-se o nome de sada temporria automatizada.
Alguns Ministrios Pblicos pelo pas tm se insurgido contra este procedimento e
interposto recursos que chegam aos Tribunais Superiores.
A pergunta, portanto, a seguinte: a sada temporria automatizada legtima?
STJ: NO.
8/1/2013 3:39:24 PM
A 3 Seo do STJ, por maioria, entendeu que deve ser afastada a concesso
de sadas automatizadas, para que haja manifestao motivada do juzo da
execuo, com interveno do Ministrio Pblico, em cada sada temporria.
Consignou-se que a autorizao das sadas temporrias ato jurisdicional da
competncia do juzo das execues penais, que deve ser motivada com a demonstrao da convenincia de cada medida (art. 124 da LEP).
Desse modo, indevida a delegao do exame do pleito autoridade penitenciria, impedindo o Parquet de se manifestar na concesso do benefcio e,
ainda, de exercer a sua funo scalizadora no tocante ocorrncia de excesso,
abuso ou mesmo de irregularidade na execuo da medida.
Ressalte-se que esta deciso do STJ foi tomada segundo o rito do recurso repetitivo.
STJ. 3 Seo. REsp 1.166.251-RJ, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/03/2012.
1 Turma STF: SIM

Uma vez observada a forma alusiva sada temporria gnero , manifestando-se os rgos tcnicos, o Ministrio Pblico e o Juzo da Vara de
Execues, as subsequentes mostram-se consectrio legal, descabendo a burocratizao a ponto de, a cada uma delas, no mximo de trs temporrias,
ter-se que formalizar novo processo. A primeira deciso, no vindo o preso a
cometer falta grave, respalda as sadas posteriores. Interpretao teleolgica
da ordem jurdica em vigor consentnea com a organicidade do Direito e,
mais do que isso, com princpio bsico da Repblica, a direcionar preservao da dignidade do homem.
Concursos pblicos:
A banca do CESPE adotou a 1 corrente (do STJ) no concurso para Juiz de Direito
do TJES (2012):
A autorizao para a sada temporria deve ser concedida por ato motivado do
juzo das execues, que pode delegar a fiscalizao das sadas ao administrador do
presdio. (alternativa ERRADA)
22.10 IMPOSSIBILIDADE DE EXECUO

PROVISRIA DA MEDIDA DE SEGURANA
A medida de segurana se insere no gnero sano penal, do qual gura
como espcie, ao lado da pena. Logo, no cabvel a execuo provisria
(antecipada) da medida de segurana, semelhana do que ocorre com a
pena aplicada aos imputveis.
STJ. 5 Turma. HC 226.014-SP, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/04/2012.
STF. 2 Turma. HC 90226, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 18/12/2007.
8/1/2013 3:39:24 PM
possvel a execuo provisria da pena? possvel a execuo antecipada da

pena? possvel a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito
em julgado da sentena condenatria?
NO. Mesmo que a condenao somente esteja aguardando o julgamento de
Recurso Especial ou Recurso Extraordinrio, ou seja, recursos despidos de efeito
suspensivo, ainda assim no possvel a execuo provisria da pena, ressalvada a
hiptese de priso cautelar do ru.
Esta questo foi pacicada, na jurisprudncia, pelo Plenrio do STF, no julgamento
do HC 84078, rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009.
O STF decidiu que ofende o princpio da no culpabilidade a execuo da pena
privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitos
autorizadores previstos no art. 312 do CPP.
Dessa forma, prevalece o entendimento de que, se o ru encontrava-se em liberdade, no tendo sido demonstrada a necessidade da custdia cautelar, nos termos
do art. 312 do CPP, tem o direito de assim permanecer at o eventual trnsito em
julgado da condenao.
Este entendimento acima exposto aplica-se tambm s medidas de segurana?
SIM. A medida de segurana se insere no gnero sano penal, do qual gura
como espcie, ao lado da pena. Logo, no cabvel a execuo provisria da
medida de segurana, semelhana do que ocorre com a pena aplicada aos imputveis, conforme deniu o STF, por ocasio do julgamento do HC 84.078/MG,
acima mencionado.
H regra especca sobre a hiptese, prevista no art. 171, da Lei de Execues
Penais, segundo a qual a execuo iniciar-se- aps a expedio da competente
guia, o que s se mostra possvel depois de transitada em julgado a sentena que
aplicar a medida de segurana.
22.11 DURAO DA MEDIDA DE SEGURANA

Em se tratando de medida de segurana aplicada em substituio pena
corporal, prevista no art. 183 da Lei de Execuo Penal, sua durao est
adstrita ao tempo que resta para o cumprimento da pena privativa de
liberdade estabelecida na sentena condenatria, sob pena de ofensa
coisa julgada.
Imagine a seguinte situao (adaptada em relao ao caso concreto):

A cumpria pena no regime fechado e ainda restava 6 anos para o m de sua sano penal.
8/1/2013 3:39:25 PM
Ocorre que, no curso da execuo penal, instaurou-se incidente de insanidade

mental e constatou-se que teria sobrevindo doena mental.
Em outras palavras, durante a execuo da pena comprovou-se que o condenado
passou a manifestar doena mental.
O que fazer nesses casos?
A Lei n 7.210/84 (Lei de Execuo Penal) prev que a pena poder ser substituda
por medida de segurana. Veja:
Art. 183. Quando, no curso da execuo da pena privativa de liberdade, sobrevier doena mental ou perturbao da sade mental, o Juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica ou da autoridade administrativa, poder determinar a substituio da pena por medida de segurana.
O que foi feito no caso concreto?

O juiz substituiu a pena privativa de liberdade por medida de segurana consistente em internao (art. 96, I, do CP).
Desse modo, A ficou internado em hospital de custdia e tratamento psiquitrico. Como A ficou internado durante os 6 anos que restavam para cumprir
a sua pena, a Defensoria Pblica requereu ao juiz que fosse determinada a
sua soltura. O juiz determinou a realizao de percia mdica na qual ficou
comprovado que permanecia a periculosidade de A. Com base nisso, o juiz
prorrogou a medida de segurana, mesmo j tendo se passado o tempo de pena
imposto a A. O juiz agiu corretamente?
A 6 Turma do STJ entendeu que NO. Em se tratando de medida de segurana aplicada em substituio pena corporal, prevista no art. 183 da Lei de Execuo Penal, sua
durao est adstrita ao tempo que resta para o cumprimento da pena privativa de
liberdade estabelecida na sentena condenatria, sob pena de ofensa coisa julgada.
Assim, extrapolado o prazo mximo da pena privativa de liberdade, no h como
manter o condenado no cumprimento da medida de segurana, a qual deve ser
declarada extinta, independentemente da cessao da periculosidade do paciente.
Se o Ministrio Pblico entender necessrio, em razo da no cessao da periculosidade do agente, dever buscar a interdio do indivduo perante o juzo cvel (arts.
1.767 e seguintes do CC), desde que estritamente necessrio proteo deste ou da
sociedade. Caso contrrio, no h outra alternativa seno a sua liberao imediata.
23 INDULTO
No possvel a concesso de indulto a ru condenado por trco ilcito
de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuio de pena
prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/06.
STJ. 6 Turma. HC 167.825-MS, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
8/1/2013 3:39:25 PM
Vamos fazer uma breve reviso de anistia, graa e indulto:

Anistia graa e indulto:
So formas de renncia do Estado ao seu direito de punir.
Classicam-se como causas de extino da punibilidade (art. 107, II, CP).
A anistia, a graa e o indulto so concedidas pelo Poder Legislativo (no primeiro
caso) ou pelo Poder Executivo (nos dois ltimos), no entanto, somente geram a
extino da punibilidade com a deciso judicial.
Podem atingir crimes de ao penal pblica ou privada.
ANISTIA
um benefcio concedido
pelo Congresso Nacional,
com a sano do Presidente da Repblica (art.
48, VIII, CF/88) por meio
do qual se perdoa a prtica de um fato criminoso.
Normalmente incide sobre crimes polticos, mas
tambm pode abranger
outras espcies de delito.
GRAA
(ou indulto individual)
INDULTO
(ou indulto coletivo)
Concedidos por Decreto do Presidente da Repblica.

Apagam o efeito executrio da condenao.
A atribuio para conceder pode ser delegada ao(s):
Procurador Geral da Repblica
Advogado Geral da Unio.
Ministros de Estado
concedida por meio de

uma lei federal ordinria.
Concedidos por meio de um Decreto.
Pode ser concedida:
Tradicionalmente, a doutrina arma que tais benefcios

s podem ser concedidos aps o trnsito em julgado da
condenao. Esse entendimento, no entanto, est cada
dia mais superado considerando que o indulto natalino,
por exemplo, permite que seja concedido o benefcio
desde que tenha havido o trnsito em julgado para a
acusao ou quando o MP recorreu, mas no para agravar a pena imposta (art. 5, I e II, do Decreto 7.873/2012).
antes do trnsito em julgado (anistia prpria)

depois do trnsito em julgado (anistia imprpria)
Classificaes:
Classificaes:
Propriamente dita:
quando concedida antes da condenao.
Plenos: quando extingue totalmente a pena.
Impropriamente dita:
quando concedida
aps a condenao.
Parcial: quando somente diminui ou substitui a pena

(comutao).
Incondicionado: quando no impe qualquer
condio.
Condicionado: quando impe condio para sua
concesso.
8/1/2013 3:39:25 PM
Irrestrita: quando
atinge indistintamente
todos os autores do
fato punvel.
Restrita: quando exige
condio pessoal do
autor do fato punvel.
Ex: exige primariedade.
Restrita: exige condies pessoais do agente. Ex:

exige primariedade.
Irrestrita: quando no exige condies pessoais do
agente.
Incondicionada: no se
exige condio para a
sua concesso.
Condicionada: exige-se condio para a sua
concesso. Ex: reparao do dano.
Comum: atinge crimes
comuns.
Especial: atinge crimes
polticos.
Extingue os efeitos penais
(principais e secundrios)
do crime.
Os efeitos de natureza civil permanecem ntegros.
S extinguem o efeito principal do crime (a pena).

Os efeitos penais secundrios e os efeitos de natureza
civil permanecem ntegros.
O ru condenado que
foi anistiado, se cometer novo crime no ser
reincidente.
O ru condenado que foi beneciado por graa ou

indulto se cometer novo crime ser reincidente.
um benefcio coletivo
que, por referir-se somente a fatos, atinge apenas
os que o cometeram.
um benefcio individual
(com destinatrio certo).
um benefcio coletivo
(sem destinatrio certo).
Depende de pedido do
sentenciado.
concedido de ofcio (no

depende de provocao).
Indulto natalino
bastante comum o Presidente da Repblica editar um Decreto, no nal de todos
os anos, concedendo indulto. Esse Decreto conhecido como indulto natalino.
No nal de 2012, a Presidente da Repblica publicou o Decreto 7873, de 26 de
dezembro de 2012, concedendo o indulto natalino.
Constituio Federal:
O art. 5, XLIII, estabelece:
8/1/2013 3:39:25 PM
XLIII a lei considerar crimes inaanveis e insuscetveis de graa ou anistia

a prtica da tortura, o trco ilcito de entorpecentes e drogas ans, o terrorismo e os denidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
Lei de Crimes Hediondos:

A Lei n 8.072/90, por sua vez, prescreve:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trco ilcito de entorpecentes e drogas ans e o terrorismo so insuscetveis de:
I anistia, graa e indulto;
Lei de Drogas:
No mesmo sentido, a Lei n 11.343/2006 preconiza:
Repare na diferena:
CF/88: afirma que os crimes hediondos e equiparados so insuscetveis de anistia
e graa;
Leis: preveem que os crimes hediondos e o trfico de drogas so insuscetveis de
anistia graa e indulto;
A Lei n 8.072/90 e a Lei n 11.343/2006 so inconstitucionais por proibirem o
indulto, sem que a CF/88 o tenha mencionado expressamente?
NO. No h qualquer inconstitucionalidade. Quando a CF/88, em seu art. 5, XLIII,
menciona a graa, o fez em sentido amplo, abrangendo tambm o indulto. a
posio do STF.
Desse modo, no h dvidas de que proibida a concesso de indulto para crimes
hediondos e equiparados, como o caso do trco de drogas.
No entanto, alguns advogados e defensores pblicos comearam a sustentar a
seguinte tese: se o indivduo condenado por trco de drogas, mas se reconhece
que ele era um pequeno tracante, recebendo, portanto, a causa de diminuio
prevista no 4 do art. 33, da Lei n 11.343/2006, ele poderia ser beneciado pelo
indulto porque tal delito no seria equiparado a hediondo.
Em outras palavras, defendiam que o art. 33, 4, da Lei de Drogas no seria crime
equiparado a hediondo e, portanto, seria possvel a concesso de indulto.
Veja o art. 33, 4:
4 Nos delitos denidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero
ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes,
no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
8/1/2013 3:39:25 PM
O tema, ento, o seguinte:

possvel conceder indulto a condenado por trfico de drogas se a ele for aplicada a causa de diminuio prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06?
NO. Essa tese no foi aceita.
pacco o entendimento do STJ de no ser possvel a concesso de indulto a ru
condenado por trco ilcito de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de
diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/2006.
A circunstncia de ter sido o ru beneciado com a reduo de pena prevista no
art. 33, 4, da Lei n 11.343/2006 no serve como fundamento para concesso de
indulto, porque a tipicidade do delito, trco de entorpecentes, no sofreu alterao.
A causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06 no
constitui tipo penal distinto do caput do mesmo artigo, sendo o mesmo crime, no
entanto, com uma causa de diminuio.
Vale ressaltar que o fato de ter sido aplicado o redutor de penas previsto no 4,
do art. 33, da Lei n 11.343/2006 no descaracteriza a equiparao hediondez do
delito de trco de entorpecentes (STJ HC 186769 / SP).
O STF tambm j armou ser inconstitucional a concesso do indulto ao condenado por trco de drogas, independentemente do quantum da pena imposta (art.
5, XLIII, da CF).
24 RENOVAO DE PERMANNCIA EM PRESDIO FEDERAL

(Obs: Para os concursos estaduais, basta ler a parte amarela. Somente devem ler os
comentrios na ntegra aqueles que esto estudando para Juiz Federal, MPF ou DPU.)
O juzo estadual solicitou a renovao do prazo de permanncia de um
preso no presdio federal, armando que os motivos que fundamentaram
a sua transferncia persistiam.
O juzo responsvel pelo presdio rejeitou esse pedido, armando que o
juzo de origem no provou nenhum fato novo que justicasse a permanncia do preso no presdio federal.
O juzo estadual suscitou, ento, conito de competncia, que julgado
pelo STJ.
O STJ, ao analisar o conito, decidiu que, quando os motivos que fundamentaram a transferncia do condenado para presdio federal de segurana mxima persistirem, justica-se o pedido de renovao do prazo de permanncia, ainda que no tenha ocorrido fato novo.
O perodo de permanncia do preso no presdio federal renovvel excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juzo de origem, no
exigindo novos argumentos. Assim, tendo sido aceitos pelo juzo federal os
8/1/2013 3:39:25 PM
fundamentos no momento do pedido de transferncia, suciente, para a

renovao do prazo, a armao de que esses motivos de segurana pblica ainda permanecem.
O STJ ressaltou, tambm, que no cabe ao juzo federal discutir as razes
do juzo estadual ao solicitar a transferncia ou renovao do prazo em
presdio federal, pois este o nico habilitado a declarar a excepcionalidade da medida.
Com isso, o STJ determinou que o apenado permanea no presdio de segurana mxima.
STJ. 3 Seo. CC 122.042-RJ, rel. originrio Min. Gilson Dipp, red. para acrdo Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 27/06/2012.
A quase totalidade dos presdios existentes no Brasil so estaduais. Com isso, mesmo as pessoas presas por conta de processos que tramitam na Justia Federal, em
regra, cam custodiadas em presdios estaduais.
Na atualidade, somente existem quatro presdios federais:
Penitenciria Federal de Catanduvas (PR);
Penitenciria Federal de Campo Grande (MS);
Penitenciria Federal de Porto Velho (RO);
Penitenciria Federal de Mossor (RN).
Vamos conhecer um pouco mais sobre os presdios federais:
Base legal:
A transferncia e incluso de presos em estabelecimentos penais federais so reguladas pela Lei n 11.671/2008.
Segurana mxima:
Os estabelecimentos penais federais so considerados, pela lei, como de segurana mxima.
Poder ser recolhido em presdio federal tanto o preso condenado como o provisrio.
Motivo que autoriza o recolhimento do preso em presdio federal:
A lei muito vaga quanto a isso, armando que sero recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurana mxima aqueles cuja medida se justique no
interesse da segurana pblica ou do prprio preso (art. 3).
Preso por crime federal ou crime estadual:
O presdio federal pode receber tanto presos acusados e condenados por crimes de competncia da Justia federal como da Justia estadual. Desse modo,
o critrio para abrigar presos em estabelecimentos prisionais federais no a
8/1/2013 3:39:25 PM
competncia para julgamento dos fatos por ele praticados, mas sim a necessidade
de uma custdia de segurana mxima por razes ligadas segurana pblica ou
do prprio preso.
Quando o apenado encontra-se em presdio federal, de quem a competncia
para o processo de execuo penal?
Ser do juzo federal da seo ou subseo judiciria em que estiver localizado o
presdio federal (art. 2). Ex: Se o preso estiver recolhido na Penitenciria Federal
de Segurana Mxima de Campo Grande, a execuo penal car a cargo do Juzo
Federal da 5 Vara da Seo Judiciria de Mato Grosso do Sul, mesmo que se trate
de pessoa presa por fora de processo da Justia Estadual.
Se for preso provisrio:
Nesse caso, o juzo federal responsvel pelo presdio federal car responsvel
apenas pela scalizao da priso provisria, mediante carta precatria expedida
pelo juzo de origem.
O juzo de origem continuar competente para o processo e respectivos incidentes.
Procedimento para incluso do preso no presdio federal:
A autoridade administrativa (ex: Secretrio de Justia), o MP ou o prprio preso
formulam, ao juzo responsvel pelo preso, requerimento para transferncia;
Forma-se um processo de transferncia;
Devem ser ouvidos, no prazo de 5 (cinco) dias cada, quando no requerentes,
a autoridade administrativa, o MP e a defesa, bem como o Departamento Penitencirio Nacional DEPEN, a quem facultado indicar o estabelecimento penal
federal mais adequado;
A partir dessas manifestaes, o juzo de origem, isto , responsvel pelo preso
(provisrio ou definitivo) faz um juzo de admissibilidade sobre o requerimento
de transferncia;
Caso indefira o pedido, encerra-se o processo de transferncia, com a possibilidade de recurso;
Caso concorde com o pedido, o juzo de origem formula requerimento ao juzo
federal competente pelo presdio federal, encaminhando os autos do processo
de transferncia;
O juzo federal ir, ento, decidir, de forma fundamentada, se aceita ou no o preso;
Na hiptese de imprescindibilidade de diligncias complementares, o juiz federal
ouvir, no prazo de 5 (cinco) dias, o MPF e a defesa e, em seguida, decidir acerca
da transferncia no mesmo prazo;
Havendo extrema necessidade, o juiz federal poder autorizar a imediata transferncia do preso e, aps a instruo dos autos, decidir pela manuteno ou
revogao da medida adotada.
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Admitida a transferncia do preso condenado:

O juzo de origem dever encaminhar ao juzo federal os autos da execuo penal.
Admitida a transferncia do preso provisrio:
Ser suciente a carta precatria remetida pelo juzo de origem, devidamente instruda, para que o juzo federal competente d incio scalizao da priso no
estabelecimento penal federal de segurana mxima.
Assistncia jurdica do preso:
O preso que estiver em presdio federal ser assistido por seu advogado constitudo ou, pela Defensoria Pblica da Unio, caso no tenha advogado.
Preso provisrio e comunicao autoridade policial:
A lei estabelece que a autoridade policial ser comunicada sobre a transferncia do
preso provisrio quando a autorizao da transferncia ocorrer antes da concluso
do inqurito policial que presidir.
Indeferimento do pedido de transferncia pelo juzo federal:
Rejeitada a transferncia, o juzo de origem poder suscitar o conito de competncia perante o tribunal competente, que o apreciar em carter prioritrio.
Enquanto no decidido o conito de competncia em caso de renovao, o preso
permanecer no estabelecimento penal federal.
No julgamento dos conitos de competncia, a lei arma que o tribunal competente (no caso, o STJ) dever negar a transferncia em caso de o presdio federal j
estar com lotao mxima.
Perodo de permanncia do preso:
A deciso que admitir o preso no estabelecimento penal federal de segurana mxima indicar o perodo de permanncia.
Assim, no pode a deciso deferir a incluso do preso em presdio federal por tempo indeterminado.
A lei expressa ao armar que a incluso de preso em estabelecimento penal federal de segurana mxima ser excepcional e por prazo determinado.
Perodo mximo de permanncia:
O perodo de permanncia no poder ser superior a 360 dias, renovvel, excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juzo de origem, observados
os requisitos da transferncia.
Se no houver pedido de renovao da permanncia no prazo mximo:
Decorrido o prazo, sem que seja feito, imediatamente aps seu decurso, pedido de renovao da permanncia do preso em estabelecimento penal federal de
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segurana mxima, car o juzo de origem obrigado a receber o preso no estabelecimento penal sob sua jurisdio.
Se houve pedido de renovao:
Tendo havido pedido de renovao, o preso, recolhido no estabelecimento federal
em que estiver, aguardar que o juzo federal prora deciso.
Aceitao do pedido de renovao:
Aceita a renovao, o preso permanecer no estabelecimento federal de segurana mxima em que estiver, retroagindo o termo inicial do prazo ao dia seguinte ao
trmino do prazo anterior.
Rejeio do pedido de renovao:
Rejeitada a renovao, o juzo de origem poder suscitar o conito de competncia, que o tribunal apreciar em carter prioritrio. Esse conito julgado pelo STJ.
Lotao mxima do presdio federal:
A lotao mxima do estabelecimento penal federal de segurana mxima no
ser ultrapassada.
O nmero de presos, sempre que possvel, ser mantido aqum do limite de vagas,
para que delas o juzo federal competente possa dispor em casos emergenciais.
O juzo de origem ( juzo estadual) solicitou a renovao do prazo de permanncia
do preso no presdio federal, armando que os motivos que fundamentaram a sua
transferncia persistiam.
O juzo responsvel pelo presdio rejeitou esse pedido, armando que o juzo de
origem no provou nenhum fato novo que justicasse a permanncia do preso no
presdio federal.
Em virtude dessa rejeio, o juzo de origem suscitou conito de competncia,
conforme prev a Lei n 11.671/2008. Esse conito julgado pelo STJ.
O STJ, ao analisar o conito, decidiu que, quando os motivos que fundamentaram
a transferncia do condenado para presdio federal de segurana mxima persistirem, justica-se o pedido de renovao do prazo de permanncia, ainda que no
tenha ocorrido fato novo.
A Lei n 11.671/2008 dispe que o perodo de permanncia renovvel excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juzo de origem, no exigindo
novos argumentos. Assim, tendo sido aceitos pelo juzo federal os fundamentos no
momento do pedido de transferncia, suciente, para a renovao do prazo, a
armao de que esses motivos de segurana pblica ainda permanecem.
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O STJ ressaltou, tambm, que no cabe ao juzo federal discutir as razes do juzo
estadual ao solicitar a transferncia ou renovao do prazo em presdio federal,
pois este o nico habilitado a declarar a excepcionalidade da medida.
Ademais, trata-se, na hiptese, de preso integrante de organizao criminosa que
exerce funo de liderana dentro do presdio.
Com isso, o STJ determinou que o apenado permanea no presdio de segurana
mxima.
1) (Juiz Federal/TRF5 2005 | CESPE) O exame de insanidade mental, que objetiva
demonstrao da higidez psquica do ru no momento da prtica da infrao penal,
deve ser deferido pelo juiz sempre que houver requerimento da defesa, sob pena de
cerceamento de defesa e constrangimento ilegal. ( )
2) (DPE/MA 2011 | CESPE) A respeito da sentena, assinale a opo correta.
a) O juiz pode dar nova classicao jurdica ao fato denido na denncia ao prolatar a
sentena (emendatio libelli), desde que mediante o prvio aditamento da denncia
e abertura de prazo para a defesa se manifestar.
b) O ru se defende dos fatos narrados na denncia e no da classicao a eles atribuda pelo rgo acusador, podendo o julgador, no momento da sentena, corrigir
a tipicao, atribuindo-lhe denio jurdica diversa, desde que no aplique pena
mais grave que a contida na denncia.
c) lcito ao juiz, no ato de recebimento da denncia, conferir denio jurdica aos
fatos narrados na pea acusatria diversa da atribuda pelo MP, podendo, ainda,
faz-lo no momento da prolao da sentena, ocasio em que poder haver emendatio libelli ou mutatio libelli.
d) Caso as circunstncias dos delitos narradas na denncia sejam idnticas s consideradas na sentena condenatria, alterada apenas a tipicao dos crimes, a
hiptese de impor as regras do instituto da mutatio libelli.
e) No fere o princpio da correlao a incluso na sentena de agravante legal no
descrita na denncia, mas demonstrada durante a instruo do feito, mormente se
suscitada em sede de alegaes nais da acusao pblica.
3) A competncia originria por prerrogativa de funo dos titulares de mandatos eletivos
rma-se a partir da diplomao. ( )
4) (Juiz Federal/TRF2 2013 | CESPE) O assistente de acusao, aps ser regularmente
habilitado no processo, poder aditar a denncia oferecida pelo MP. ( )
5) (DPE/RO 2012 | CESPE) cabvel mandado de segurana contra deciso de magistrado
que, em ao penal de natureza pblica, tenha inadmitido assistente de acusao. ( )
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6) (Juiz TJ/PI 2012 | CESPE) O assistente de acusao possui legitimidade para interpor apelao contra sentena absolutria, caso o MP se quede inerte aps regular intimao. ( )
7) (Juiz TJ/PB 2011 | CESPE) O CPP prev taxativamente o rol dos atos que pode praticar o
assistente de acusao, o qual no pode recorrer contra ato privativo do MP. ( )
8) (Juiz TJ/PB 2011 | CESPE) Conforme a jurisprudncia do STJ, ao assistente de acusao
no conferida legitimidade para interpor apelao de sentena condenatria com o
m de aumentar a pena. ( )
9) (Juiz TJ/AC 2012 | CESPE) Vnia alega que Carlos, servidor pblico com curso superior,
praticou contra ela o crime de extorso, motivo pelo qual Carlos est sendo processado. De acordo com previso legal, Vnia poder, aps a instaurao do inqurito
policial, habilitar-se como assistente de acusao, devendo, nessa hiptese, receber a
causa no estado em que esta se encontrar, ainda que em fase de execuo penal. ( )
10) (MP/RO 2010 | CESPE) O mandado de segurana em processo penal ao contrrio
do habeas corpus, que dispensa advogado deve ser impetrado por advogado e
tutela direito lquido e certo, como no caso de deciso arbitrria que no admita a
habilitao do assistente de acusao. ( )
11) (Juiz/TJSE 2008 | CESPE) Quanto ao estado das pessoas, a observncia das restries
prova previstas na lei civil uma limitao liberdade probatria do processo penal. ( )
12) (Promotor MPES 2010 | CESPE) Se, no curso da ao penal, houver a necessidade da
oitiva de uma testemunha arrolada pela acusao por intermdio de carta precatria,
ento, para no haver nulidade, ser necessria a intimao das partes da expedio
da precatria, bem como do dia designado para a oitiva da testemunha perante o
juzo deprecado. ( )
13) (Juiz Federal/TRF2 2013 | CESPE) Nos crimes hediondos, o IP pode ser instaurado
com base apenas em denncia annima encaminhada a delegado de polcia, a membro do MP ou a juiz, por constituir indcio da prtica de crime. ( )
14) (Juiz TJBA 2012 | CESPE) Segundo o entendimento dos tribunais superiores, em
hiptese nenhuma, admitida a persecuo penal iniciada com base em denncia
annima. ( )
15) (AGU 2012 | CESPE) A jurisprudncia do STJ admite a possibilidade de instaurao
de procedimento investigativo com base em denncia annima, desde que acompanhada de outros elementos. ( )
16) (MP/SE 2010 | CESPE) O juiz deve formular perguntas s testemunhas aps as partes,
j que foi abolido o sistema presidencialista de inquirio. ( )
17) (TJ/AL 2008 | CESPE) Na inquirio das testemunhas, o CPP adota o sistema presidencialista. ( )
18) (Juiz Federal/TRF5 2009 | CESPE) A gravao de conversa telefnica por um dos interlocutores no considerada interceptao telefnica, ainda que tenha sido feita com a
ajuda de um reprter, pois, nesse caso, a gravao clandestina, mas no ilcita, nem
ilcito seu uso, em particular como meio de prova. ( )
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19) (Juiz TJPA 2012 | CESPE) Considere que Abel, servidor pblico, tenha proposto, em
troca de dinheiro, inserir falsa informao de excesso de contingente em certicado
de dispensa de incorporao, tendo sido realizada gravao clandestina da proposta pelo alistando, a pedido de uma emissora de televiso, que, logo depois, tenha
divulgado as imagens para todo o territrio nacional. Nesse caso, a prova deve ser
considerada ilcita por inviolabilidade das comunicaes. ( )
20) (Juiz Federal/TRF2 2009 | CESPE) A gravao clandestina de conversa telefnica,
feita por um dos interlocutores, com transcrio posteriormente juntada em inqurito
policial em que um dos participantes era investigado, fonte ilcita de prova e ofende
a garantia de vedao de provas ilcitas. ( )
21) (DPE/RO 2012 | CESPE) Considere que, no curso de uma instruo criminal, seja juntada aos autos a gravao de conversa telefnica havida entre o ru e a vtima, cujo
teor seja desfavorvel quele. Considere, ainda, que a conversa tenha sido gravada
pela vtima sem o conhecimento do outro interlocutor. Nesse caso, a gravao feita
pela vtima se submete mesma disciplina das interceptaes telefnicas e constitui,
como tal, meio ilcito de prova, no podendo ser valorada nos autos. ( )
22) (AGU 2012 | CESPE) A gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores,
sem conhecimento do outro, ainda que ausente causa legal de sigilo ou de reserva da
conversao, considerada prova ilcita. ( )
23) (Juiz Federal/TRF2 2011) aceita no processo a gravao de conversa por um dos
interlocutores, sem o conhecimento do outro. ( )
24) (Juiz TJ/PB 2011 | CESPE) Consoante jurisprudncia do STJ, inadmissvel, como meio
de prova, a gravao unilateral feita por um dos interlocutores sem o conhecimento
do outro, por afronta ao princpio da proporcionalidade. ( )
25) (DPE/MA 2011 | CESPE) O uso de algemas durante audincia de julgamento pode ser
determinado pelo magistrado quando presentes, de maneira concreta, riscos segurana do acusado ou das pessoas presentes. ( )
26) No deve ser considerado nulo o julgamento proferido em rgo colegiado no qual participou Desembargador impedido, se o voto deste no foi determinante para o resultado
do julgamento. ( )
27) (Promotor MP/TO 2012 | CESPE) Poder o ofendido promover a execuo da sentena penal condenatria perante o juzo cvel tomando como base, exclusivamente,
o valor mnimo xado na sentena criminal, no cabendo a liquidao da sentena
para a apurao do dano efetivamente sofrido. ( )
28) (DPE/SP 2012 | CESPE) O princpio da correlao impede que o juiz prolate sentena
condenatria em descompasso com a classicao jurdica dada pelo acusador na
imputao. ( )
29) (DPE/MA 2011 | CESPE) No fere o princpio da correlao a incluso na sentena de
agravante legal no descrita na denncia, mas demonstrada durante a instruo do
feito, mormente se suscitada em sede de alegaes nais da acusao pblica. ( )
8/1/2013 3:39:26 PM
30) (DPE/ES 2009 | CESPE) Ao proferir sentena condenatria, o juiz deve xar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando a capacidade
econmica do condenado. ( )
31) (DPE/SP 2012 | CESPE) A ausncia de pedido formal da acusao impede que o
julgador xe o valor mnimo para a reparao dos danos sofridos pelo ofendido, em
razo da incidncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa. ( )
32) (Juiz Federal/TRF1 2011 | CESPE) No atual sistema processual penal, ocorre a cumulao de instncias, assim nominado pela doutrina o dever do juiz, quando da prolao de sentena condenatria, de xar valor mnimo para a reparao dos danos
emergentes causados pelo crime, considerados os prejuzos sofridos pelo ofendido,
mas no os danos morais, independentemente de pedido expresso da vtima e da
existncia de debates anteriores acerca dos danos e de sua extenso. ( )
33) (Juiz TJ/PI 2012 | CESPE) Fixado na sentena penal condenatria valor mnimo para
reparao dos danos causados pela infrao e considerados os prejuzos sofridos
pelo ofendido, a execuo civil estar limitada ao mnimo. ( )
34) (DPE/BA 2010 | CESPE) Lencio, maior, capaz, motorista prossional, desferiu, aps
uma partida de futebol, golpes de faca em Jairo, causando-lhe leses corporais graves.
Em razo desses fatos, o agente foi processado, tendo atuado em sua defesa um defensor pblico do estado da Bahia e, apesar do empenho da defesa tcnica, o ru foi
condenado. Nessa situao, ao prolatar a sentena condenatria, resta vedado ao juiz
xar valor mnimo para a reparao dos danos causados pelo crime, ainda que existam
elementos nos autos que o justiquem, visto que o ru foi assistido pela DP. ( )
35) (DPU 2010 | CESPE) A reviso criminal, que um dos aspectos diferenciadores do
mero direito defesa e do direito ampla defesa, este caracterizador do direito
processual penal, tem por nalidade o reexame do processo j alcanado pela coisa
julgada, de forma a possibilitar ao condenado a absolvio, a melhora de sua situao
jurdica ou a anulao do processo. ( )
36) (Promotor/SE 2010 | CESPE) Compete ao tribunal de justia processar e julgar reviso criminal em que o ru condenado pelo juizado especial criminal, por praticar
crime de menor potencial ofensivo, pugne pela reforma de deciso. ( )
37) (Promotor/RO 2010 | CESPE) Acerca dos recursos e das aes penais autnomas, assinale a opo correta.
a) A soberania dos vereditos no tribunal do jri no absoluta, pois se admite reviso
criminal, ao na qual o ru que foi condenado pelo conselho de sentena poder
ser absolvido.
b) De acordo com o CPP, tm legitimidade para promover a reviso criminal o prprio ru, seu procurador legal, membro do MP e, em caso de morte do ru, o
cnjuge, ascendente, descendente ou irmo do condenado.
c) A reviso criminal pode ser proposta a qualquer tempo, desde que no esteja
extinta a punibilidade, hiptese em que no ser possvel a reviso por falta de
interesse de agir.
8/1/2013 3:39:26 PM
d) pressuposto da reviso criminal o trnsito em julgado de uma sentena penal

condenatria, sendo inadmissvel nos casos de sentena penal absolutria, ainda
que se aplique medida de segurana.
e) De acordo com a Lei de Execues Penais, das decises proferidas pelo juiz das
execues caber recurso de agravo no prazo de dez dias, com efeito suspensivo.
38) (Juiz/PB 2011 | CESPE) Conforme jurisprudncia do STJ, a deciso de pronncia exige juzo de certeza, no podendo, no entanto, o magistrado proferir manifestao
exauriente sobre a prtica do delito, sob pena de incorrer em invaso da competncia
constitucional do jri. ( )
39) (Promotor/RR 2012 | CESPE) De acordo com a Lei Federal n 9.800/1999, possvel
a prtica de qualquer ato processual escrito por meio de sistema de transmisso de
dados e imagens do tipo fac-smile ou outro similar, entendendo o STJ que o prazo de
juntada dos originais em juzo deve ser contnuo, no se interrompendo nos sbados,
domingos e feriados. ( )
40) (DPE/MA 2011 | CESPE, discursiva) Proferida a sentena penal condenatria e devidamente intimada a defensoria, caso o defensor pblico deixe de interpor recurso de
apelao, por se conformar com o decreto condenatrio, haver ofensa ao princpio
do devido processo legal?
41) (DPE/AL 2009 | CESPE) As razes de apelao apresentadas pela defensoria pblica,
mesmo que fora do prazo legal, devem ser consideradas. Nesse caso, h mera irregularidade, que no compromete o recebimento do recurso, pois o no recebimento
poderia constituir ofensa ao princpio da ampla defesa. ( )
42) (DPE/MA 2011 | CESPE) A apresentao das razes de apelao fora do prazo legal
constitui mera irregularidade, no caracterizando a intempestividade do recurso. ( )
43) (DPE/RO 2012 | CESPE) O recurso de apelao se tornar deserto, no cabendo a
sua apreciao pela instncia superior, em face da no apresentao das razes de
apelao no prazo legal. ( )
44) (Promotor MP/TO 2012 | CESPE) A no apresentao das razes de apelao no
prazo legal torna o recurso deserto, o que impede o seu conhecimento pela superior
instncia. ( )
45) (Juiz TJ/CE 2012 | CESPE) A apresentao intempestiva das razes de apelao pelo
MP e das contrarrazes apelao pela defesa constitui mera irregularidade, que no
impe o desentranhamento e no impede o conhecimento do recurso de apelao e
da sua contrariedade. ( )
46) (Juiz Federal/TRF5 2011 | CESPE) De acordo com a jurisprudncia pacicada do STJ, o
tempo remido pelo preso no gera mera expectativa de direito, mas direito adquirido. ( )
47) (Promotor MP/CE 2011) No que concerne remio pelo estudo, correto armar que:
a) A contagem de tempo ser feita razo de um dia de pena a cada oito horas de
frequncia escolar, divididas, no mnimo em trs dias.
b) As correspondentes atividades somente podero ser desenvolvidas de forma presencial.
8/1/2013 3:39:26 PM
c) O tempo remido ser considerado como pena cumprida, para todos os efeitos.
d) Inaplicvel s hipteses de priso cautelar.
e) O juiz, em caso de falta grave, poder revogar at metade do tempo remido.
48) (Juiz TJ/PA 2012 | CESPE) A penitenciria destina-se a condenados pena privativa
de liberdade de recluso em regime fechado ou semiaberto. ( )
49) (Juiz TJ/PA 2012 | CESPE) A colnia agrcola, industrial ou similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto. ( )
50) (Juiz TJ/PA 2012 | CESPE) A cadeia pblica destina-se ao recolhimento de presos
provisrios e denitivos, estes condenados em regime aberto. ( )
G
1) E; 2) E; 3) C; 4) E; 5) C; 6)C; 7) C; 8) E; 9) E; 10) C; 11) C; 12) E; 13) E; 14) E; 15) C; 16) C; 17)
E; 18) C; 19) E; 20) E; 21) E; 22) E; 23) C; 24) E; 25) C; 26) C; 27) E; 28) E; 29) C; 30) E; 31) C;
32) E; 33) E; 34) E; 35) C; 36)E; 37) A; 38) E; 39) C; 40) ; 41) C; 42) C; 43) E; 44) E; 45) C;
46) E; 47) C; 48) E; 49) E; 50) E.
8/1/2013 3:39:26 PM
Direito Penal e Processual Penal Militar
1 NOES GERAIS SOBRE COMPETNCIA

Se um militar, no exerccio de sua funo, pratica leso corporal contra vtima
civil, qual ser o juzo competente?
JUSTIA MILITAR, considerando que se trata de crime militar (art. 9, II, c, do CPM).
Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
II os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual denio na lei penal comum, quando praticados:
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de
natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
Se um militar, no exerccio de sua funo, pratica tentativa de homicdio (ou

qualquer outro crime doloso contra a vida) contra vtima civil, qual ser o
juzo competente?
JUSTIA COMUM ESTADUAL, por fora do pargrafo nico do art. 9 do CPM.
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra
a vida e cometidos contra civil sero da competncia da justia comum,
salvo quando praticados no contexto de ao militar realizada na forma do
art. 303 da Lei n 7.565, de 19 de dezembro de 1986 Cdigo Brasileiro
de Aeronutica.
Ateno para recente alterao promovida neste pargrafo nico do art. 9,

que ser cobrada nas provas:
Redao anterior Lei n 12.432/2011
Redao atual
(dada pela Lei n 12.432/2011)
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a
Direito Penal e Processual Penal Militar | 949
8/1/2013 3:39:26 PM
vida e cometidos contra civil, sero da

competncia da justia comum.
vida e cometidos contra civil sero da

competncia da justia comum, salvo quando praticados no contexto de
ao militar realizada na forma do art.
303 da Lei n 7.565, de 19 de dezembro de 1986 Cdigo Brasileiro de
Aeronutica.
Se um militar, no exerccio de sua funo, pratica tentativa de homicdio

ou homicdio consumado contra vtima civil em ao militar relacionada
abordagem e eventual abate de aeronave (Lei do Abate), qual ser o
juzo competente?
JUSTIA MILITAR (trata-se de exceo regra do pargrafo nico do art. 9
do CPM).
Resumindo:
Situao
Juzo competente
Militar, no exerccio de sua funo, pratica leso corporal contra vtima civil.
Justia Militar
Militar, no exerccio de sua funo, pratica tentativa de homicdio contra vtima civil.
Justia Comum Estadual
Militar, no exerccio de sua funo,

pratica tentativa de homicdio ou homicdio contra vtima civil ao abater
aeronave hostil (Lei do Abate (art. 303
do CBA)
Justia Militar
(salvo se foi praticado em abate de aeronave art. 303, CBA)
Caso concreto julgado pelo STJ em 2012:

Policiais militares, em servio, trocaram tiros com um foragido da Justia. Este,
aps resistir ordem de recaptura, foi alvejado. Foi instaurado inqurito policial
militar para apurar o caso. Iniciou-se uma discusso se a conduta dos policiais, em
tese, caracterizaria leso corporal ou tentativa de homicdio.
Se fosse leso corporal, a competncia para decidir se houve ou no crime, seria
da Justia Militar.
Se fosse tentativa de homicdio, a competncia seria da Justia Comum Estadual.
O STJ entendeu que no havia indcios mnimos do animus necandi (inteno de
matar). Logo, afastou a competncia da Justia comum.
Assim, cou evidenciado que os policiais agiram no exerccio de sua funo e em
atividade de natureza militar, o que caracteriza a existncia de crime castrense (STJ.
3 Seo. CC 120.201-RS, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 25/04/2012).
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2 ESTELIONATO PRATICADO POR MILITAR CONTRA CIVIL

EM LOCAL SUJEITO ADMINISTRAO CASTRENSE E
COM DOCUMENTOS SUPOSTAMENTE MILITARES
A prtica de crime de estelionato por militar contra civil em local sujeito
administrao castrense e com emprego de nota de empenho falsa em
nome da Marinha caracteriza conduta apta a causar dano, ainda que indireto, credibilidade e imagem das Foras Armadas, atraindo a competncia
da Justia Militar.
STF. 1 Turma. HC 113177/RJ, rel. Min. Rosa Weber, 13/11/2012.
O ru, militar da Marinha, apresentou-se fardado perante a vtima (civil), no estabelecimento comercial desta.
Declarou falsamente representar o Comando do 1 Distrito Naval e obteve a vantagem indevida, a aquisio de aparelhos de sonorizao, mediante a apresentao
de nota de empenho falsa em nome da Marinha. As mercadorias foram entregues
nas dependncias do Distrito Militar. Os fatos conguraram o crime de estelionato
do art. 251 do CPM.
Embora no tenha havido dano patrimonial contra as Foras Armadas, trata-se de
crime impropriamente militar, enquadrado na alnea b do inciso II do art. 9 do
CPM, tendo o ru se aproveitado de sua condio de militar para pratic-lo, alm de
ter utilizado documento militar falsicado. Ademais, o delito consumou-se em local
sob a administrao castrense.
Cdigo Penal Militar
Crimes militares em tempo de paz
b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito
administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
3 O FATO DO DELITO TER SIDO COMETIDO POR MILITAR

NO SUFICIENTE PARA SER CONSIDERADO CRIME MILITAR
A condio de militar da ativa do agente no suciente, por si s, para
atrair a excepcional competncia da Justia Militar.
STF. 2 Turma. HC 95471/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15/05/2012.
O ru foi processado e condenado por crime de atentado violento ao pudor

praticado contra menor de catorze anos (CPM, art. 233 c/c o art. 236, I), conduta
8/1/2013 3:39:26 PM
esta perpetrada em complexo naval onde o militar ministrava aulas de karat

para garotos.
Esse crime era realmente da Justia Militar?
NO. O art. 9, II, b, do CPM estabelece:
Para a 2 Turma do STF no houve crime militar porque o local em que supostamente foi cometido o delito seria uma associao civil de direito privado e o fato
teria ocorrido no exerccio de atividade estranha funo militar, a afastar a congurao de crime dessa espcie.
Asseverou-se que a simples circunstncia de a Marinha haver disponibilizado instalaes para a referida entidade no transformaria esta em lugar sujeito administrao militar.
Ademais, destacou-se que a competncia da justia castrense no poderia ser ampliada indevidamente, a ponto de equiparar-se clube social a organizao militar.
Assinalou-se que por mais grave que tivesse sido a eventual prtica criminosa, ela
no teria reexo na ordem e na disciplina militares, cuja tutela seria a razo maior
de ser dessa justia.
Por m, ressalvou-se a possibilidade de renovao da persecutio criminis perante o
rgo competente da justia comum, desde que ainda no consumada a prescrio da pretenso punitiva do Estado.
Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que indeferia a ordem ao fundamento de
tratar-se de crime militar, porque executado por militar, em dependncia de igual
natureza, em entidade que congregaria militares e seus familiares, contra menor,
lho de militar subordinado ao paciente.
4 CRIME PRATICADO POR MILITAR CONTRA MILITAR

QUANDO AMBOS ESTO DE FOLGA: JUSTIA COMUM
Compete JUSTIA COMUM processar e julgar crime praticado por militar
contra militar quando ambos estiverem em momento de folga.
STF. 1 Turma. HC 110286/RJ, Rel. orig. Min. Dias Tooli, Red. p/ o acrdo Min. Marco Aurlio,
14/02/2012.
8/1/2013 3:39:26 PM
A, militar, encontrava-se de folga e, ao sair de uma roda de samba em boate,

praticou crimes dolosos contra as vidas de dois civis (B e C) e um militar (D).
No caso do crime praticado contra a vida do militar (D), A foi julgado e condenado na Justia Militar.
Assinalou-se, no caso, no ser a qualicao do agente a revelar a competncia da
justia castrense (Justia Militar) e no haver qualquer aspecto a atrair a incidncia
do art. 9 do CPM quanto denio de crime militar:
(...)
a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado;
d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da
reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio
sob a administrao militar, ou a ordem administrativa militar.
Assim, a Turma concluiu que a competncia para julgar A pelos crimes praticados
contra B (civil), C (civil) e D (militar) seria da Justia Estadual (Tribunal do Jri).
5 FURTO PRATICADO POR MILITAR DE FOLGA

No crime de competncia da Justia Castrense se o militar, de folga, furta
objetos do interior de um carro apreendido e que se encontrava no ptio
da delegacia de polcia, ainda que tenha entrado no local por conta de sua
condio de militar.
STJ. 3 Seo. CC 115.597-MG, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 14/03/2012.
Determinado militar furtou diversos objetos do interior de uma caminhonete apreendida e que se encontrava no ptio da delegacia de polcia local.
A pergunta : trata-se de crime militar (peculato-furto art. 303, 2, do CPM)?
Para vericar a competncia da Justia Militar, preciso que o fato delituoso se
enquadre em uma das hipteses previstas no art. 9 do Cdigo Penal Militar:
8/1/2013 3:39:26 PM

I os crimes de que trata este Cdigo, quando denidos de modo diverso
na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente, salvo
disposio especial;
a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado;
d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da
reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio
sob a administrao militar, ou a ordem administrativa militar;
III os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil,
contra as instituies militares, considerando-se como tais no s os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio militar ou da Justia
Militar, no exerccio de funo inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia,
observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar em funo de natureza militar, ou no desempenho de servio de vigilncia, garantia e
preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria, quando legalmente
requisitado para aquele m, ou em obedincia a determinao legal superior.
No caso concreto, o fato delituoso ocorreu em local que no instituio sujeita

administrao militar. Alm disso, o acusado estava de folga no momento do cometimento do crime, a afastar as hipteses elencadas no inciso II do art. 9 do CPM.
Igualmente no incide o inciso III, na medida em que o acusado no estava na reserva ou reformado, tampouco o delito fora praticado contra as instituies militares.
Por m, salientou no se vericar, na espcie, o peculato-furto, capitulado no CPM
dentro dos crimes contra a administrao militar, visto que o objeto jurdico violado
foi a administrao pblica civil.
8/1/2013 3:39:26 PM
Assim, ainda que a conduta delitiva tenha sido facilitada em razo da particular
condio de policial militar, uma vez que ele conseguiu ter acesso ao ptio da delegacia de polcia sem ser vigiado, a ao delituosa no se subsumiu a nenhuma das
referidas hipteses legais para atrair a competncia do juzo militar.
Diante disso, o STJ declarou competente para o julgamento do feito a Justia estadual.
6 USO DE DOCUMENTO FALSO

PERANTE A CAIXA ECONMICA FEDERAL
A Justia Militar incompetente para processar e julgar militar reformado
acusado pela suposta prtica dos crimes de falsicao e uso de documentos falsos em face da Caixa Econmica Federal.
STF. 2 Turma. HC 106683/RS, rel. Min. Celso de Mello, 12/06/2012.
A, militar reformado das Foras Armadas, foi acusado de falsicar determinado documento e us-lo junto Caixa Econmica Federal a m de obter um emprstimo.
A estava respondendo a esse processo na Justia Militar da Unio.
O STF considerou que o delito praticado no ofendeu as organizaes militares,
tendo sido praticado contra a instituio nanceira, no caso, a Caixa Econmica
Federal (empresa pblica federal).
Logo, a competncia para julgar o crime no da Justia Militar e sim da Justia
Federal comum, nos termos do art. 109, IV, da CF/88:
7 DESERO (ART. 187 DO CPM) E PRAZO PRESCRICIONAL

O crime de desero (art. 187 do CPM), permanente, e a prescrio se
inicia com a cessao da referida permanncia, ou seja, com a captura ou a
apresentao voluntria do militar.
STF. 2 Turma. HC 112511/PE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 02/10/2012.
O Cdigo Penal Militar prev, em seu art. 187, o crime de desero:

Desero
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licena, da unidade em que serve, ou do
lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:
Pena: deteno, de seis meses a dois anos; se ocial, a pena agravada.
8/1/2013 3:39:26 PM
Este delito crime permanente ou instantneo de efeitos permanentes?

Trata-se de crime permanente.
Quando se inicia a contagem do prazo de prescrio?
Quando o crime permanente, a prescrio se inicia com a cessao da permanncia. Logo, neste caso, a prescrio se inicia com a captura ou a apresentao
voluntria do militar. Enquanto no houver a apresentao ou captura, o prazo
prescricional no comea a correr.
8 ATO LIBIDINOSO (ART. 235 DO CPM): AO PENAL E PRESCRIO

I O crime militar de ato de libidinagem de ao penal pblica incondicionada.
II Embora o CPM faa referncia expressa somente sentena penal, o acrdo condenatrio que reforma a sentena absolutria tambm tem o condo
de interromper lapso prescricional.
III Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vtima ganha maior
importncia, de forma que a narrativa rme e harmnica da vtima possui signicativo valor probatrio.
STF. 2 Turma. HC 109390/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 18/09/2012.
Este julgado trata do caso de um militar que foi condenado pela prtica de ato de
libidinagem, crime militar previsto no art. 235 do Cdigo Penal Militar:
Pederastia ou outro ato de libidinagem
Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso,
homossexual ou no, em lugar sujeito a administrao militar:
Pena: deteno, de seis meses a um ano.
Segundo os autos, determinado Ocial-Mdico do Exrcito teria, em tese, durante a

realizao de consultas em Hospital Militar, apalpado a genitlia e as ndegas de uma
paciente, sem uso de luvas, a pretexto de orient-la quanto a enfermidades dos rins.
Em 1 instncia, o acusado foi absolvido por falta de provas. Em 2 instncia, a sentena absolutria foi reformada para conden-lo pela prtica do art. 235 c/c os arts.
237, II, e 73, todos do Cdigo Penal Militar.
O condenado impetrou HC no STF contra acrdo do Superior Tribunal Militar (STM).
Principais alegaes da defesa:
1) Decadncia, pois a vtima no ofereceu a representao no prazo legal de
6 meses.
O que decidiu a 2 Turma do STF: o argumento improcedente.
A ao penal militar sempre pblica (no existe ao penal militar privada).
Alm de a ao penal militar ser pblica, em regra, ela incondicionada.
8/1/2013 3:39:27 PM
A ao penal militar somente ser pblica condicionada nas hipteses listadas no

art. 122 do CPM, as quais dependem de requisio do Ministrio da Justia ou dos
antigos Ministrios Militares.
Dentre as hipteses listadas no art. 122 do CPM no se encontra o crime de ato de
libidinagem, previsto no art. 235. Logo, o delito de ato de libidinagem crime militar de ao pblica incondicionada, no dependendo de representao da vtima.
2) Extino da punibilidade pela prescrio.
As datas relevantes do processo para ns de prescrio so as seguintes:
O crime ocorreu em 17/04/2007 (incio do prazo de prescrio).
A denncia foi recebida em 19/06/2008 (interrupo do prazo de prescrio).
A sentena absolutria foi prolatada em 17/11/2008 (no interrompeu a prescrio considerando que a sentena condenatria que tem esse efeito).
Em 03/06/2011, foi publicado o acrdo que reformou a sentena e condenou o
ru (nesse caso, houve interrupo da prescrio).
Foi aplicada a pena de 1 (um) ano de deteno, que prescreve em 4 anos, na forma
do art. 125, VI, do Cdigo Penal Militar.
Como se percebe acima, no se passou mais de 4 anos entre os marcos de interrupo da prescrio. Veja:
Entre a data do crime e o dia do recebimento da denncia: cerca de 1 ano.
Entre a data do recebimento da denncia e o dia da publicao do acrdo
condenatrio: cerca de 3 anos.
No processo penal militar, o acrdo que reforma a sentena absolutria e condena o ru tem o condo de interromper a prescrio?
O art. 125, 5, do CPM no prev expressamente que o acrdo condenatrio
interrompe a prescrio, falando apenas em sentena. Conra:
5 O curso da prescrio da ao penal interrompe-se:
I pela instaurao do processo; (leia-se: recebimento da denncia)
II pela sentena condenatria recorrvel.
No entanto, a 2 Turma do STF entende que, embora o CPM faa referncia expressa somente sentena penal, o acrdo condenatrio que reforma a sentena
absolutria tambm tem o condo de interromper lapso prescricional.
3) Insuficincia de provas, uma vez que a condenao se basearia apenas no
relato da vtima.
8/1/2013 3:39:27 PM
Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vtima ganha maior relevo (importncia). Por se tratar de delito praticado sem testemunhas oculares, a narrativa
rme e harmnica da vtima possui signicativo valor probatrio.
9 CONSUMO DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE (ART. 290 DO CPM)

Militar que, no interior de estabelecimento sujeito administrao castrense,
inala tolueno (principal componente da cola de sapateiro), responde pelo
delito do art. 290 do CPM e no pelo crime do art. 28 da Lei n 11.343/2006.
STF. 1 Turma. RHC 98323/MG, rel. Min. Marco Aurlio, 06/03/2012.
Determinado militar foi preso em agrante no interior de estabelecimento sujeito

administrao castrense, inalando substncia que, conforme percia, conteria tolueno, solvente orgnico voltil, principal componente da cola de sapateiro.
A defesa alegava que a Lei n 11.343/2006 no classica a cola de sapateiro como
entorpecente.
A 1 Turma do STF entendeu que o Cdigo Penal Militar lei especial que regula a
matria, de modo que no deveria ser aplicada a Lei n 11.343/2006.
Incide, portanto, no caso, o disposto no art. 290 do CPM:
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso prprio,
guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substncia entorpecente, ou que determine dependncia fsica ou psquica, em lugar sujeito
administrao militar, sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar:
Pena: recluso, at cinco anos.
10 VIOLAO DE SIGILO FUNCIONAL (ART. 326 DO CPM)

possvel que o militar responda pelo art. 326 do CPM e pelo art. 37 da Lei
de Drogas, sem que isso congure bis in idem.
STF. 2 Turma. RHC 108491/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 28/02/2012.
Vejamos o seguinte exemplo hipottico: X militar e revela, a uma quadrilha

de trfico de drogas, determinado fato sigiloso de que tem cincia em razo de
seu cargo (ex: o dia e a hora em que ser realizada uma operao militar de
combate ao trfico). Indaga-se: X poder responder pelo crime do art. 326 do
Cdigo Penal Militar e pelo delito do art. 37 da Lei n 11.343/2006 (Lei de Drogas)?
Cdigo Penal Militar:
Violao de sigilo funcional Art. 326. Revelar fato de que tem cincia em
razo do cargo ou funo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelao, em prejuzo da administrao militar:
8/1/2013 3:39:27 PM
Pena: deteno, de seis meses a dois anos, se o fato no constitui crime

mais grave.
Lei de Drogas:
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao
destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e
1, e 34 desta Lei:
Pena: recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a
700 (setecentos) dias-multa.
SIM. A 2 Turma do STF, ao julgar hiptese semelhante a esta, entendeu que, embora
o fato fosse nico, as imputaes eram distintas e os fatos bem delineadas, a permitir a submisso do paciente tanto justia estadual quanto justia militar.
Alm disso, asseverou-se que as referidas infraes penais tipicadas na legislao
extravagante e no CPM revestir-se-iam de autonomia e tutelariam bens jurdicos diversos, quais sejam, a sade pblica e a ordem administrativa militar, respectivamente.
Assim, concluiu-se pelo afastamento da assertiva de litispendncia.
Lembrando que o indivduo X responde pelo crime do art. 326 do Cdigo Penal Militar na Justia Militar e pelo delito do art. 37 da Lei n 11.343/2006 na Justia Comum.
11 PRISO PREVENTIVA
Mesmo na Justia Militar a decretao da custdia (priso) cautelar deve
atender aos requisitos previstos para a priso preventiva no art. 312 do CPP.
Esses requisitos devem ser demonstrados na fundamentao da deciso,
no sendo suciente a mera transcrio das palavras da lei.
STF. Segunda Turma. RHC 105776/PA, rel. Min. Celso de Mello, 22/05/2012.
A justia militar deve justicar, em cada situao, a imprescindibilidade da adoo

de medida constritiva do status libertatis do indiciado ou do ru, sob pena de
caracterizao de ilegalidade ou de abuso de poder na decretao de priso meramente processual.
Ao decretar a priso cautelar de indiciado ou ru, no basta que o juzo se limite
a mencionar as palavras da lei. indispensvel que o magistrado indique razes
concretas que demonstrem a excepcional necessidade de adoo dessa medida.
12 INTIMAO DE SENTENA CONDENATRIA

Na hiptese de acrdo condenatrio, proferido no processo penal militar,
devero ser intimados, obrigatoriamente, o ru e seu defensor? Em outras
palavras, no caso de acrdo condenatrio no CPPM, aplica-se a necessidade da dupla intimao?
8/1/2013 3:39:27 PM
1 corrente: NO. Somente h obrigatoriedade de intimao pessoal do ru

em relao ao julgamento do acrdo, quando ele estiver preso. Posio da
1 Turma do STF.
2 corrente: SIM. necessria a dupla intimao. Posio da 2 Turma do STF.
STF. 1 Turma. HC 99109/RJ, Rel. orig. Min. Marco Aurlio, Red. p/ o acrdo Min. Dias Tooli, 27/03/2012.
STF. 2 Turma. HC 96975, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 07/06/2011.
1) Somente h obrigatoriedade de intimao pessoal do ru em relao ao julgamento do acrdo, quando ele estiver preso.
A 1 Turma do STF, em julgado de 2012, por maioria, entendeu que no necessria
a dupla intimao. Principais argumentos:
A regra da dupla intimao seria aplicada apenas deciso de 1 grau (sentena),
mas no de 2 grau (acrdo);
Segundo o CPPM, somente haveria obrigatoriedade de intimao pessoal do ru
em relao ao julgamento do acrdo quando ele estivesse preso (arts. 288,
2, e 537);
A 1 Turma armou que o art. 537 do CPPM dever ser interpretado segundo a
regra prevista no art. 288, 2. Vejamos os dispositivos mencionados:
Art. 288. As intimaes e noticaes, para a prtica de atos ou seu conhecimento no curso do processo, podero, salvo determinao especial do juiz,
ser feitas pelo escrivo s partes, testemunhas e peritos, por meio de carta,
telegrama ou comunicao telefnica, bem como pessoalmente, se estiverem
presentes em juzo, o que ser certicado nos autos.
(...)
2 A intimao ou noticao ao advogado constitudo nos autos com poderes ad juditia, ou de ofcio, ao defensor dativo ou ao curador judicial, supre a
do acusado, salvo se este estiver preso, caso em que dever ser intimado ou
noticado pessoalmente, com conhecimento do responsvel pela sua guarda,
que o far apresentar em juzo, no dia e hora designados, salvo motivo de
fora maior, que comunicar ao juiz.
Intimao
Art. 537. O diretor-geral da Secretaria do Tribunal remeter ao auditor cpia
do acrdo condenatrio para que ao ru, seu advogado ou curador, conforme o caso, sejam feitas as devidas intimaes.
2) necessria a dupla intimao.

A 2 Turma ostenta posio em sentido oposto, ou seja, entende que a intimao,
no caso de acrdo condenatrio, tem disciplina prpria, prevista no art. 537, caput
e 1 do CPPM que prev, levando-se em conta a conjuno aditiva e (inscrita no
1 do art. 537), a necessidade de proceder dupla intimao, isto , do advogado,
mas tambm a do ru.
8/1/2013 3:39:27 PM
Intimao
Art. 537. O diretor-geral da Secretaria do Tribunal remeter ao auditor cpia
do acrdo condenatrio para que ao ru, seu advogado ou curador, conforme o caso, sejam feitas as devidas intimaes.
1 Feita a intimao ao ru e ao seu advogado ou curador, ser enviada ao diretor-geral da Secretaria, para juntada aos autos, a certido da intimao passada pelo ocial de justia ou por quem tiver sido encarregado da diligncia.
Arma a 2 Turma que no se aplica, no caso, o art. 288 do CPPM, considerando

que este dispositivo refere-se s noticaes e intimaes realizadas no curso do
processo, no havendo que se invocar a aplicao deste preceito por ocasio da
sentena ou do acrdo condenatrios. Conra-se o precedente no qual foi defendida esta tese:
Habeas Corpus. 2. Nulidade. 3. Alegada ausncia de intimao do paciente
do acrdo proferido nos autos da apelao. Ocorrncia. 4. Necessidade de
dupla intimao. Inteligncia do art. 537 do CPPM. 5. Ordem concedida.
STF. 2 Turma. HC 96975, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 07/06/2011.
CPP
Exposta a divergncia no STF sobre o tema, vamos agora estudar como o assunto abordado no Direito Processual Penal comum apenas para enriquecer
sua preparao:
Como funciona a intimao da SENTENA no Processo Penal comum:
O que diz o CPP
(art. 392)
Se for ru PRESO:
Exige-se a intimao pessoal do ru.
Se for ru SOLTO:
A intimao da sentena
poder ser feita pessoalmente ao ru OU ao defensor por ele constitudo.
O que diz a doutrina
O que dizem o STJ e STF
Seja o ru preso ou solto,

seja a sentena absolutria ou condenatria,
indispensvel a intimao
pessoal do ru em homenagem ampla defesa.
STJ:
Nesse sentido, Pacelli e

Fischer: qualquer que seja
a deciso judicial, deve o
Estado intimar o acusado pessoalmente, preso
ou solto, do resultado do
processo penal por ele
instaurado. (...)
Recusamos aplicao, portanto, da parte final do
Aplica plenamente o art.

392: Segundo o que prev
o art. 392, incisos I e II, do
CPP, a obrigatoriedade
de intimao pessoal do
acusado somente ocorre
se este se encontrar preso, podendo ser dirigida
unicamente ao patrocinador da defesa na hiptese de ru solto. (STJ. HC
161.430/SP, j. 01/03/2012)
STF:
Entende que, em caso
de sentena condenat-
8/1/2013 3:39:27 PM
dispositivo (II) (Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua Jurisprudncia. So Paulo: Atlas,
2012, p. 776).
ria, dever sempre haver

dupla intimao: Jurisprudncia reiterada deste
Tribunal no sentido de
que a intimao da sentena condenatria deve
ser feita tanto ao condenado quanto ao seu defensor. (HC 108563, j. em
06/09/2011)
Quando for necessria a intimao da defesa, como esta feita:

Defensor constitudo: intimado por publicao na imprensa oficial (art. 370, 1,
CPP).
Defensor pblico: intimado pessoalmente, com carga dos autos (se necessrio)
(LC 80/94).
Defensor dativo (Defensor nomeado): intimado pessoalmente, mediante mandado (art 370, 4, CPP).
Como funciona a intimao do ACRDO no Processo Penal comum:
As intimaes das decises dos Tribunais (acrdos) so realizadas por meio de
publicao na imprensa ocial, no se exigindo intimao pessoal do ru, mesmo
que ele esteja preso. No se aplica o art. 392 do CPP s intimaes de acrdos.
Esta a posio do STJ e do STF:
A intimao pessoal do acusado, nos termos do art. 392, incisos I e II, do CPP,
necessria apenas em relao sentena condenatria proferida em primeira
instncia, de tal sorte que a intimao do acrdo prolatado em segunda instncia se aperfeioa com a publicao da deciso na imprensa ocial.
(STJ. HC 223.096/SC, 14/02/2012)
..........
Intimao do ru e de seu defensor do acrdo da apelao mediante publicao do dispositivo do acrdo no Dirio Ocial. Ato vlido. Desnecessidade
de intimao pessoal do ru e do defensor constitudo. Exigncia s pertinente intimao da sentena de primeiro grau.
(STF. HC 101643, rel. Min. Dias Tooli, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010)
8/1/2013 3:39:27 PM
Direito
Tributario
1 PRINCPIO DA LEGALIDADE E INSTITUIO DE TAXA
O valor cobrado pelo Tribunal de Justia para que o interessado possa desarquivar autos de processos ndos possui natureza jurdica de TAXA.
As taxas somente podem ser institudas por meio de lei em sentido estrito
(princpio constitucional da legalidade tributria).
Se essa taxa de desarquivamento instituda por Portaria do TJ, inconstitucional.
STJ. Corte Especial. AI no RMS 31.170-SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18/04/2012.
Taxa de desarquivamento de autos findos

O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em 2003, editou a Portaria 6.431
determinando que o interessado em desarquivar os autos de processos ndos (encerrados) deveria recolher determinada quantia (art. 1 da Portaria). Isso cou conhecido como taxa de desarquivamento de autos ndos.
Mandado de segurana contra esta taxa
A Associao dos Advogados de So Paulo AASP impetrou mandado de segurana contra este ato do Presidente do TJSP pedindo que fosse sustada a cobrana da
referida taxa de desarquivamento.
Violao ao princpio constitucional da legalidade
A Associao dos Advogados alegou que a instituio da referida taxa violou o princpio da legalidade considerando que foi criada por meio de um ato infralegal (Portaria) e no por meio de lei, conforme exige o art. 150, I, da CF/88.
Alegao de que no seria taxa, mas sim preo pblico (tarifa)
O Presidente do TJSP, defendendo o ato impugnado, alegou, dentre outros argumentos, que o valor cobrado no teria natureza jurdica de taxa, mas sim de preo pblico.
Logo, no haveria violao ao princpio da legalidade tendo em vista que a instituio de preo pblico (tarifa) no precisa ser feita por meio de lei.
Direito Tributrio | 963
8/1/2013 3:39:27 PM

A Corte Especial do STJ entendeu, por maioria, que o art. 1 da Portaria n 6.431/2003,
que criou a taxa de desarquivamento de autos ndos, INCONSTITUCIONAL.
O STJ considerou que o valor exigido para desarquivamento dos autos ndos teria
natureza jurdica de TAXA e no de preo pblico (tarifa). Isso porque seria um valor cobrado pela utilizao efetiva de servio pblico especco e divisvel, enquadrando-se, portanto, no conceito de taxa de servio, previsto no art. 145, II, da CF:
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos:
II taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao
contribuinte ou postos a sua disposio;
As custas e emolumentos judiciais e extrajudiciais so classicadas como taxa, segundo entendimento pacco do STJ e do STF.
Concluso 1: Este valor cobrado para o desarquivamento dos processos ndos possui natureza jurdica de TAXA.
Concluso 2: A taxa uma exao de natureza tributria (TRIBUTO). Logo, a taxa de
desarquivamento dos processos ndos deveria ter sido instituda por meio de lei em
sentido formal, conforme preconiza o princpio constitucional da legalidade estrita,
previsto no art. 150, I, da CF:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I EXIGIR ou aumentar TRIBUTO sem lei que o estabelea;
Este princpio tambm est consagrado no CTN:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I a instituio de tributos, ou a sua extino;
II a majorao de tributos, ou sua reduo, ressalvado o disposto nos artigos
21, 26, 39, 57 e 65;
Como a taxa de desarquivamento de autos ndos foi instituda por Portaria (e no por
lei), ela inconstitucional por violao ao princpio da legalidade (art. 150, I, da CF/88).
2 IMUNIDADES
2.1 MAONARIA NO TEM DIREITO
IMUNIDADE TRIBUTRIA RELIGIOSA
A maonaria no considerada uma religio, razo pela qual no goza da
imunidade religiosa prevista no art. 150, VI, b, da CF/88.
STF. 1 Turma. RE 562351/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 04/09/2012.
8/1/2013 3:39:27 PM
Imunidade tributria
Imunidade tributria consiste na determinao de que certas atividades, rendas,
bens ou pessoas no podero sofrer a incidncia de tributos.
Trata-se de uma dispensa constitucional de tributo.
A imunidade uma limitao ao poder de tributar, sendo sempre prevista na prpria CF.
O art. 150, VI, b, da CF/88 prev que os templos de qualquer culto gozam de imunidade tributria quanto aos impostos. Vejamos a redao do dispositivo constitucional:
VI instituir impostos sobre:
b) templos de qualquer culto;
Vamos estudar um pouco mais sobre esta imunidade:

Nomenclatura:
Chamada pela doutrina de imunidade tributria religiosa.
Razo de sua existncia:
A imunidade religiosa impede que o Estado se utilize do poder de tributar como
forma de embaraar o funcionamento das entidades religiosas (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 158). Desse
modo, o Estado, se quisesse exterminar determinada religio no pas, poderia tribut-la, com elevadas alquotas, a m de que ela perdesse fora. Como h a imunidade,
isso no possvel. Fala-se, portanto, que a razo de ser dessa imunidade garantir
a liberdade religiosa e o laicismo (ou secularismo), isto , a neutralidade do Estado
com relao a qualquer religio (art. 19, I, CF).
Clusula ptrea:
Essa imunidade religiosa uma clusula ptrea, de forma que uma emenda constitucional no pode ser editada tendente a abolir essa garantia (art. 60, 4, IV, da CF/88).
Impostos:
Essa imunidade abrange apenas os impostos. Assim, devido o pagamento das
demais espcies tributrias, como as taxas e as contribuies.
Templos de qualquer culto = entidade religiosa
A CF fala que a imunidade relativa aos impostos que incidem sobre templos
de qualquer culto. Se fossemos interpretar literalmente o dispositivo, os nicos
impostos que estariam imunes seriam os relativos ao imvel (IPTU ou ITR).
A doutrina e a jurisprudncia, contudo, armam que a CF disse menos do que
ela queria.
8/1/2013 3:39:28 PM
Assim, a imunidade incide no apenas sobre o templo (prdio destinado ao culto), mas sim sobre o patrimnio, a renda e os servios relacionados com as nalidades essenciais da igreja (STF RE 325.822/SP).
Desse modo, deve-se interpretar a expresso templos de qualquer culto como sendo entidade religiosa.
Imunidade subjetiva:
Essa imunidade classicada como subjetiva ou pessoal, considerando que outorgada em funo da condio pessoal da entidade religiosa. Em outras palavras,
imunidade subjetiva porque incide para beneciar uma pessoa (entidade religiosa).
O contrrio da imunidade subjetiva a imunidade objetiva, que incide sobre bens.
o caso, por exemplo, da imunidade sobre livros, jornais, peridicos e o papel
destinado sua impresso (art. 150, VI, d, da CF).
Patrimnio, renda e servios relacionados com as finalidades essenciais das entidades religiosas:
Essa imunidade abrange apenas o patrimnio, a renda e os servios relacionados
com as nalidades essenciais das entidades religiosas (art. 150, 4).
Exemplos dessa imunidade (a entidade religiosa no pagar os seguintes impostos):
Ex1: IPTU sobre o prdio utilizado para o culto.
Ex2: IPVA sobre o nibus utilizado pela igreja para evangelizar;
Ex3: ITBI sobre a aquisio de prdio onde funcionar a igreja;
Ex4: IR sobre os dzimos dos eis;
Ex5: ISS sobre os servios prestados pela igreja, como batismo, casamento etc.
Se a entidade religiosa possui um imvel e o aluga a um terceiro, esse bem imune (estar livre do pagamento de IPTU)?
SIM, desde que o dinheiro seja utilizado nas atividades essenciais da Igreja.
Smula 724-STF: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao
IPTU o imvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI,
c, da Constituio, desde que o valor dos aluguis seja aplicado nas atividades
essenciais de tais entidades.
Obs: Apesar da smula referir-se imunidade do art. 150, VI, c, seu enunciado tambm se aplica imunidade religiosa prevista no art. 150, VI, b.
A entidade religiosa goza de imunidade tributria sobre o cemitrio utilizado
em suas celebraes?
Sim, desde que este cemitrio seja uma extenso da entidade religiosa. Nesse sentido, j decidiu o STF:
8/1/2013 3:39:28 PM
Os cemitrios que consubstanciam extenses de entidades de cunho religioso

esto abrangidos pela garantia contemplada no art. 150 da Constituio do
Brasil. Impossibilidade da incidncia de IPTU em relao a eles. (...)
(RE 578.562, rel. Min. Eros Grau, julgamento em 21/05/2008, Plenrio, DJE de 12/09/2008)
No caso julgado pelo STF, o cemitrio analisado era uma extenso da capela destinada ao culto da religio anglicana, situada no mesmo imvel.
O tema enfrentado no julgado noticiado no julgado acima mencionado foi o seguinte:
A maonaria goza da imunidade religiosa?
NO. A 1 Turma do STF decidiu que as organizaes manicas no esto includas
no conceito de templos de qualquer culto ou de instituies de assistncia social
para ns de concesso da imunidade tributria prevista no art. 150, VI, b e c, da CF.
Segundo entendeu o STF, a maonaria seria uma ideologia de vida e no uma religio.
Logo, as organizaes manicas devem pagar IPTU e os demais impostos.
Obras consultadas
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2012.
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributrio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
2.2 IMUNIDADE TRIBUTRIA E ENTIDADES DE PREVIDNCIA SOCIAL

Somente as entidades fechadas de previdncia social privada nas quais no
h contribuio dos benecirios gozam de imunidade tributria (Smula
730 do STF).
STF. 1 Turma. RE 163164 AgR/SP, Rel. orig. Min. Dias Tooli, Red. p/ o acrdo Min. Marco Aurlio, 12/06/2012.
Neste julgado foi discutido se determinada entidade de previdncia privada gozaria ou no de imunidade tributria.
A discusso sobre o caso concreto no interessa para ns de concurso, razo pela
qual ser explicado aqui apenas a Smula 730 do STF, que foi o fundamento para
a deciso prolatada.
Smula 730-STF: A imunidade tributria conferida a instituies de assistncia
social sem ns lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituio, somente alcana
as entidades fechadas de previdncia social privada se no houver contribuio dos benecirios.
I
Imunidade tributria consiste na determinao de que certas atividades, rendas,
bens ou pessoas no podero sofrer a incidncia de tributos.
8/1/2013 3:39:28 PM
Trata-se de uma dispensa constitucional de tributo.

A imunidade uma limitao ao poder de tributar, sendo sempre prevista na prpria CF.
O art. 150, VI, da CF/88 prev que as instituies de assistncia social, sem ns lucrativos, e que atendam os requisitos previstos na lei gozam de imunidade tributria quanto aos impostos. Em outras palavras, essas instituies de assistncia social
no pagam impostos. Vejamos a redao do dispositivo constitucional:
VI instituir impostos sobre:
c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao
e de assistncia social, sem ns lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
As entidades de previdncia privada alegaram que tinham direito a essa imunidade

porque poderiam ser enquadradas como entidades de assistncia social, considerando que auxiliam o Estado no desempenho da previdncia social.
O que o STF entendeu sobre isso?
O STF armou que a anlise do tema deveria ser dividida da seguinte forma:
As entidades de previdncia privada podem ser:
Abertas
Fechadas
So acessveis a qualquer pessoa que as

queira contratar para fazer um plano de
previdncia privada.
So mantidas por grandes empresas

ou grupos de empresa para oferecer
planos de previdncia privada aos seus
funcionrios.
Ex: previdncia privada do Banco Bradesco, do Banco Ita etc.
Essas entidades so normalmente chamadas de fundos de penso e no

possuem nalidade lucrativa.
Essas entidades fechadas podem ser:
com contribuio do beneficirio: o beneficirio paga uma parte e a empresa
(chamada de patrocinador) paga o restante para a formao do fundo.
Ex: Previ (o Banco do Brasil paga uma
parte e os funcionrios do banco pagam o restante).
sem contribuio do beneficirio: apenas a empresa contribui para a formao do fundo, no havendo dinheiro do
beneficirio.
8/1/2013 3:39:28 PM
Ex: Previbosch (no qual a empresa Bosch contribui exclusivamente para a formao do fundo que garante o plano
de previdncia de seus funcionrios).
NO gozam de imunidade tributria, considerando que possuem ns lucrativos.
com contribuio do beneficirio: NO

gozam de imunidade tributria.
sem contribuio dos beneficirios:
GOZAM de imunidade tributria.
Portanto, somente sero imunes as entidades fechadas de previdncia social privada e nas quais no haja contribuio dos benecirios.
Por que essa distino?
A principal diferena entre a previdncia social e a assistncia social que a previdncia social contributiva (o benecirio tem que, antes de receber o benefcio,
contribuir para o sistema), enquanto que a assistncia social no contributiva (o
benecirio no precisa contribuir para receber o benefcio).
Logo, o STF construiu a teoria de que essas entidades de previdncia social somente poderiam ser equiparadas a entidades de assistncia social se fosse eliminada a circunstncia que diferencia uma da outra, qual seja, a necessidade de
contribuio do benecirio.
Assim, se uma entidade de previdncia social privada oferece o benecio da aposentadoria sem a necessidade de contribuio dos benecirios, isso signica que
ela atua como se fosse uma entidade de assistncia social. Desse modo, merece o
mesmo tratamento tributrio das entidades de assistncia social.
2.3 IMUNIDADES E COOPERATIVAS

A CF/88 determina, em seu art. 146, III, c, que a Lei Complementar estabelea
adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo. Isso, contudo, no signica que esteja sendo dada imunidade tributria s sociedades cooperativas.
STF. 2 Turma. AI 740269 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 18/09/2012.
No que tange s cooperativas, a Constituio Federal estabelece o seguinte:

Art. 146. Cabe lei complementar:
III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente
sobre:
c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
Art. 174 (...)
2 A lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo.
8/1/2013 3:39:28 PM
Com base nesses dispositivos, algumas cooperativas sustentaram que gozariam de imunidade tributria e que, por isso, no deveriam pagar os tributos.
Essa tese foi aceita pelo STF?
NO. Segundo o STF, o fato de a Constituio determinar que seja estabelecido
adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo no veda a incidncia de impostos pelas sociedades cooperativas.
Vale ressaltar que ainda no foi editada a Lei Complementar a que se refere o art.
146, III, c, da CF. Alm disso, mesmo que seja editada essa Lei, no signica que
ela ir conferir imunidade/iseno s cooperativas considerando que a CF apenas
arma que dever ser dado adequado tratamento tributrio, mas no impondo
que se preveja a imunidade/iseno.
O art. 146, III, c, da CF, no implica imunidade ou tratamento necessariamente privilegiado s cooperativas. (AC 2.209-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento
em 02/03/2010).
2.4 IMUNIDADE TRIBUTRIA E OBRIGAES ACESSRIAS

A entidade que goza de imunidade tributria tem o dever de cumprir as
obrigaes acessrias, dentre elas a de manter os livros scais.
STF. 1 Turma. RE 250844/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 29/05/2012.
Obrigao tributria principal e acessria

Segundo o art. 113 do CTN, a obrigao tributria pode ser:
principal ou
acessria.
Obrigao tributria PRINCIPAL
Obrigao tributria ACESSRIA
Representa o ato de pagar o tributo ou

a multa.
Representa os deveres burocrticos que

devem ser observados pelo contribuinte.
So tambm chamados de deveres instrumentais do contribuinte.
Trata-se de uma obrigao de dar dinheiro.
Trata-se de uma obrigao de fazer ou

no fazer.
Ex: pagamento do IPTU.
Ex: obrigao das empresas de manterem a escriturao de suas receitas e

despesas em livros prprios.
A imunidade tributria atinge a obrigao tributria principal (obrigao de pagar

o tributo), no tendo o condo de dispensar as obrigaes tributrias acessrias.
Assim, mesmo nos casos em que o contribuinte no tenha a obrigao principal
(obrigao de pagar o tributo), a obrigao acessria persiste, sendo independente.
8/1/2013 3:39:28 PM
Ex1: A pessoa isenta de pagar o IR (obrigao principal) obrigado a apresentar sua

declarao anual de rendimentos Receita Federal (obrigao acessria).
Ex2: As entidades de assistncia social sem ns lucrativos, para gozarem de imunidade, precisam manter escriturao de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatido.
Conclui-se, portanto, que, no vale no direito tributrio a regra (do direito civil) de
que o acessrio segue a sorte do principal. Como armou o Min. Luiz Fux no julgado, no direito tributrio existem obrigaes acessrias autnomas.
3 CRDITO TRIBUTRIO
3.1 PAGAMENTO INDEVIDO E REPETIO DE INDBITO
cabvel a repetio do indbito tributrio no caso de pagamento de
contribuio para custeio de sade considerada inconstitucional em controle concentrado, independentemente de os contribuintes terem usufrudo do servio de sade prestado pelo Estado.
Se o tributo pago era indevido, o contribuinte tem direito restituio
dos valores pagos (repetio do indbito) sem qualquer empecilho ou
outras consideraes.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 242.466-MG, rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/11/2012.
Ao de repetio de indbito (ou ao de restituio de indbito) a ao na qual

o requerente pleiteia a devoluo de determinada quantia paga indevidamente.
A ao de repetio de indbito, ao contrrio do que muitos pensam, no restrita
ao direito tributrio. Assim, por exemplo, se um consumidor cobrado pelo fornecedor e paga um valor que no era devido, poder ingressar com ao de repetio
de indbito para pleitear valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido
de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justicvel (art. 42,
pargrafo nico do CDC).
No mbito tributrio, o direito repetio de indbito est previsto no art. 165 do CTN.
Dessa feita, o contribuinte que pagar tributo indevido ter direito repetio de indbito, ou seja, poder ajuizar ao cobrando a devoluo do tributo pago indevidamente.
O mencionado art. 165 arma que o sujeito passivo tem direito restituio, independentemente de prvio protesto (isto , mesmo que na hora de pagar no tenha
reclamado do tributo indevido ou tenha feito qualquer ressalva).
Feitas estas consideraes preliminares, vamos ao caso julgado pelo STJ:
Determinada Lei de Minas Gerais instituiu uma contribuio para o custeio da assistncia sade no Estado a ser pago pelos servidores estaduais.
Esta contribuio foi julgada inconstitucional pelo STF (ADI 3106).
8/1/2013 3:39:28 PM
Com a declarao de inconstitucionalidade, os servidores que haviam tido seus

vencimentos descontados durante vrios meses ingressaram com aes de repetio de indbito, armando que se tratava de uma contribuio social inconstitucional. Como a contribuio era inconstitucional, os valores pagos pelos servidores
eram indevidos e, portanto, teriam direito restituio.
O Estado de Minas Gerais alegou, em defesa, que os servidores somente teriam
direito repetio de indbito caso provassem que no utilizaram os servios de
sade oferecidos.
O STJ concordou com essa tese?
NO. A 2 Turma do STJ armou que cabvel a repetio do indbito tributrio no
caso de pagamento de contribuio para custeio de sade considerada inconstitucional em controle concentrado, independentemente de os contribuintes terem
usufrudo do servio de sade prestado pelo Estado.
A declarao de inconstitucionalidade de lei que instituiu contribuio previdenciria suciente para justicar a repetio dos valores indevidamente recolhidos.
Alm do mais, o fato de os contribuintes terem usufrudo do servio de sade prestado pelo Estado no retira a natureza indevida da exao cobrada.
O nico pressuposto para a repetio do indbito a cobrana indevida de tributo,
conforme dispe o art. 165 do CTN.
O art. 165 do CTN traz regra clara: se o tributo pago era indevido, o contribuinte
tem direito restituio sem qualquer empecilho ou outras consideraes.
3.2 PAGAMENTO INDEVIDO E

RESTITUIO DE TRIBUTOS INDIRETOS
1) O consumidor nal de energia eltrica tem legitimidade ativa para propor
ao declaratria cumulada com repetio de indbito que tenha por escopo afastar a incidncia de ICMS sobre a demanda contratada e no utilizada
de energia eltrica.
2) O usurio do servio de energia eltrica (consumidor em operao interna), na condio de contribuinte de fato, parte legtima para discutir
pedido de compensao do ICMS supostamente pago a maior no regime
de substituio tributria.
STJ. 1 Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1.269.424-SC, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em
23/10/2012.
STJ. 2 Turma. AgRg no RMS 28.044-ES, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/11/2012.
Tributos indiretos so aqueles que permitem a transferncia do seu encargo econmico para uma pessoa diferente daquela denida em lei como sujeito passivo.
Exemplos mais conhecidos: IPI, ICMS, ISS e IOF.
8/1/2013 3:39:28 PM
Tributos diretos so aqueles que, ocialmente, no permitem tal transferncia.

Se houver pagamento indevido de tributo, o sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo (art. 165 do
CTN). A isso se d o nome de repetio de indbito.
Nos tributos diretos, a regra relativa s restituies simples: quem pagou um valor indevido ou maior que o devido tem direito restituio.
Nos tributos indiretos, a questo um pouco mais complexa.
Se o contribuinte de direito repassou oficialmente o encargo econmico do tributo a um terceiro e, mais tarde, percebeu-se que tal nus no correspondia ao
previsto na lei, havendo direito restituio, seria justo restituir o excesso ao
primeiro? Em outras palavras, sendo o tributo indireto, quem detm a legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituio do indbito?
Trata-se de questo difcil e polmica. O STJ estabeleceu a seguinte distino:
1) Regra geral: a legitimidade para pleitear a restituio do CONTRIBUINTE DE
DIREITO.
Argumento: O contribuinte de fato no integra a relao jurdica tributria.
Ex: No caso de pagamento indevido de IPI sobre a fabricao de bebidas, o STJ decidiu que a legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituio do indbito do
fabricante de bebida (contribuinte de direito) (REsp 903.394/AL, DJe de 26/04/2010).
2) No caso de tributos pagos indevidamente por CONCESSIONRIA DE ENERGIA ELTRICA: a legitimidade para pleitear a restituio do CONTRIBUINTE DE
FATO (consumidor)
Argumentos: A concessionria sempre evitar embates desgastantes com o Poder Pblico. Alm disso, em caso de aumento de tributos, poder repassar esse valor nas tarifas. Logo, o STJ concluiu que no haveria interesse das concessionrias em pleitear a
restituio do indbito em caso de terem sido tributadas indevidamente. Desse modo,
o consumidor iria arcar com a repercusso econmica do tributo pago a maior e,
como a concessionria no iria pleitear a repetio do indbito, essa situao de abusividade na cobrana iria se perpetuar, em prejuzo ao usurio dos servios pblicos.
Veja as palavras do Min. Cesar Asfor Rocha: Sem dvida, no caso das concessionrias do servio pblico, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de forma diversa impede qualquer
discusso, por exemplo, sobre a ilegalidade j reconhecida neste Tribunal Superior
da incidncia do ICMS sobre a demanda contratada e no utilizada, contrariando
as normas que disciplinam as relaes envolvidas nas concesses de servio pblico.
Isso porque, volto a afirmar, em casos como o presente, inexiste conflito de interesses
entre a Fazenda Pblica, titular do tributo, e as concessionrias, que apenas repassam
o custo tributrio tarifa por fora do art. 9, 2 e 3, da Lei n 8.987/1995.
(...)
8/1/2013 3:39:28 PM
Situao diversa a da fabricao e do comrcio de bebidas, objeto do REsp 903.394/AL

(repetitivo), no aplicvel ao caso em debate. Se o fabricante simplesmente repassar ao
preo do seu produto de venda o valor do ICMS cobrado indevidamente, as suas vendas
podero cair. Em virtude da concorrncia no setor privado o que dificilmente ocorre
no fornecimento de energia eltrica , o distribuidor (adquirente da bebida) poder
buscar outro fabricante, com produtos inferiores ou importados, com preos menores.
Para compensar o ICMS pago a mais e a fim de no reduzir as vendas, ter o fabricante
que reduzir custos e lucros, ao menos at que volte a dominar o mercado. Sem dvida,
portanto, nessa situao, h conflitos de interesses entre o credor do tributo e o fabricante, o que viabiliza o ingresso de aes na Justia por parte deste. (REsp 1.299.303/SC).
3.3 AO DE REPETIO DE INDBITO E ITCMD

Se uma deciso judicial anula a promessa de doao de bem imvel e o ITCMD
desta futura doao j havia sido pago, surge o direito repetio do imposto recolhido a partir da data do trnsito em julgado da deciso anulatria.
STJ. 1 Turma. REsp 1.236.816-DF, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 15/03/2012.
Exemplo: X fez uma promessa de doao de um bem imvel s suas lhas. Por
conta desta promessa de doao, recolheu, em 29/12/98, o ITCMD.
O que ITCMD?
ITCMD a sigla de Imposto sobre a transmisso causa mortis e doao. Trata-se de
um imposto de competncia dos Estados e do DF.
A promessa de doao fato gerador do ITCMD?
No. O fato gerador do ITCMD
a transmisso,
por causa mortis (herana ou legado) ou
por doao,
de quaisquer bens ou direitos.
Quando ocorre a transmisso do bem imvel por doao?

A transmisso do bem imvel somente ocorre com o registro da doao no Registro de Imveis.
Por que ento X pagou o ITCMD j no momento em que fez a promessa de
doao? Ele no deveria pagar somente quando registrasse a doao no Registro de Imveis?
A maioria das legislaes estaduais tem exigido o recolhimento do ITCMD antes do
registro no RI. Quando a pessoa leva a escritura para ser registrada no RI j deve ter
pago o imposto e o registrador ter o dever de exigir o comprovante deste pagamento.
8/1/2013 3:39:28 PM
A doao se concretizou?
No. Em razo de ao proposta pela ex-esposa de X, a aludida promessa de
doao foi declarada inecaz e o bem que seria doado foi registrado, por fora de
deciso judicial, em nome da ex-esposa.
Desse modo, a doao que tinha sido prometida no ocorreu.
Mas X tinha recolhido o imposto sobre a transmisso. O que ele fez?
Como X j havia pago o ITCMD, mas a doao no se concretizou, X formulou
um pedido Fazenda Pblica estadual requerendo a devoluo do imposto recolhido considerando que o fato gerador no ocorreu. O Fisco estadual negou o pedido.
Ao de repetio de indbito
Diante da negativa do Fisco, X props ao de repetio de indbito.
A ao de repetio de indbito (ou ao de restituio de indbito) a ao na qual
o requerente pleiteia a devoluo de determinada quantia paga indevidamente.
O que o STJ decidiu sobre a situao de X?
O STJ decidiu que X possui direito repetio de indbito, considerando que o
direito de ao para o contribuinte reaver a exao recolhida nasceu (actio nata)
com o trnsito em julgado da deciso judicial que anulou a promessa de doao e
que determinou o registro do bem em nome da ex-esposa. Tal deciso impediu a
realizao do negcio jurdico prometido e somente a partir desse momento restou
congurado o indbito tributrio pelo no aproveitamento do imposto recolhido.
A partir do trnsito em julgado desta deciso anulatria da promessa de doao foi
que iniciou o prazo de 5 anos para a repetio de indbito.
Aplica-se, ao caso, por analogia, o disposto no art. 168, II, do CTN:
Art. 168. O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
II na hiptese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar denitiva
a deciso administrativa ou passar em julgado a deciso judicial que tenha
reformado, anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria.
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu
pagamento, ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos:
III reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria.
3.4 SOMENTE O PROPRIETRIO TEM LEGITIMIDADE

PARA A AO DE REPETIO DE INDBITO DE IPTU
Somente o proprietrio do imvel tem legitimidade ativa para a ao de
repetio de indbito de IPTU. Logo, o locatrio no pode propor a ao de
8/1/2013 3:39:28 PM
repetio de indbito tributrio do IPTU, uma vez que, luz do art. 34 do

CTN, ele no o contribuinte do imposto.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 143.631-RJ, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 04/10/2012.
Como j vimos, a ao de repetio de indbito (ou ao de restituio de indbito) a ao na qual o requerente pleiteia a devoluo de determinada quantia
paga indevidamente.
A ao de repetio de indbito, ao contrrio do que muitos pensam, no restrita
ao direito tributrio. Assim, por exemplo, se um consumidor cobrado pelo fornecedor e paga um valor que no era devido, poder ingressar com ao de repetio
de indbito para pleitear valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido
de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justicvel (art. 42,
pargrafo nico do CDC).
No mbito tributrio, o direito repetio de indbito est previsto no art. 165 do CTN.
Feitos esses esclarecimentos, imagine agora a seguinte situao:
X, proprietrio, aluga seu imvel a Y. No contrato de locao cou ajustado
que Y (locatrio) seria o responsvel pelo pagamento do IPTU. Desse modo, Y
efetuou o pagamento do referido imposto. Posteriormente, cou provado que o
Municpio cobrou o IPTU em um valor acima do que era devido.
Diante disso, quem ter direito de ingressar com a ao de repetio de indbito: X ou Y?
X (o proprietrio). Segundo o STJ, apenas o proprietrio do imvel tem legitimidade ativa para a ao de repetio de indbito de IPTU. Logo, o locatrio no
pode propor a ao de repetio de indbito tributrio do IPTU, uma vez que, luz
do art. 34 do CTN, ele no o contribuinte do imposto.
A relao tributria estabelecida entre a Fazenda e o proprietrio do imvel prevalece sobre qualquer estipulao contratual que determine que terceiro arcar com
o pagamento de IPTU, pois a referida avena no oponvel Fazenda.
Segundo o art. 123 do CTN, convenes particulares relativas responsabilidade
pelo pagamento de tributos no modicam a denio legal do sujeito passivo das
obrigaes tributrias correspondentes.
3.5 PRAZO PARA A RESTITUIO DO VALOR PAGO INDEVIDAMENTE NO CASO DE TRIBUTOS LANADOS POR HOMOLOGAO
Qual o prazo prescricional para obter a restituio do valor pago indevidamente no caso de tributos sujeitos a lanamento por homologao?
Para aes de repetio de indbito ajuizadas at 08/06/2005: 10 anos.
Para aes de repetio de indbito ajuizadas a partir de 09/06/2005: 5 anos.
8/1/2013 3:39:29 PM
No dia 09/06/2005 entrou em vigor a LC 118/2005, que estabeleceu que,

para efeito de repetio de indbito, a extino do crdito tributrio ocorre,
no caso de tributo sujeito a lanamento por homologao, no momento do
pagamento antecipado.
Obs: No importa se o pagamento indevido foi feito antes da LC 118/2005
(09/06/2005). O que interessa saber se a ao foi ajuizada antes da LC 118/
2005 entrar em vigor.
STJ. 1 Seo. REsp 1.269.570-MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/05/2012.
Antes de adentrar no julgado, para explicar esse tema, que difcil e repleto de detalhes, transcreveremos aqui, de forma indireta, algumas lies da excelente obra
de Ricardo Alexandre (Direito Tributrio Esquematizado. 6. ed. So Paulo: Mtodo,
2012, p. 420-422):
Pagamento indevido e repetio de indbito
Quem pagou tributo que no era devido possui direito restituio do valor pago
indevidamente. Esse direito est expressamente previsto no CTN:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu
pagamento (...)
O prazo para que o contribuinte pleiteie a restituio do valor pago indevidamente

de 5 anos.
Se o contribuinte pagou o tributo sem qualquer litgio no mbito da administrao
tributria, o CTN arma que esse prazo de 5 anos contado a partir da data da
extino do crdito tributrio (art. 168, I).
Ento, em regra, o prazo para restituio de 5 anos contados da data de extino
do crdito tributrio, nos termos do art. 168, I, do CTN.
Em que momento ocorre a extino do crdito tributrio?
O STJ, aps muita discusso, decidiu no seguinte sentido (veremos que isso vai ser
mudado pela LC 118/2005 mais a frente):
Lanamento de OFCIO
Lanamento por DECLARAO
Lanamento por HOMOLOGAO
O CT extinto na data do PAGAMENTO
O CT extinto na data da HOMOLOGAO
No h necessidade de se falar em qualquer providncia posterior da Administrao Tributria.
No lanamento por homologao, o

sujeito passivo quem calcula o montante
do tributo devido e antecipa o respectivo
pagamento, extinguindo o crdito tributrio sob condio resolutria.
Isso ocorre assim porque nessas duas

espcies de lanamento quem calcula o
8/1/2013 3:39:29 PM
valor do tributo a ser recolhido a autoridade fiscal competente, de forma a

se presumir que tal valor esteja correto.
Assim, a extino somente definitiva com a homologao feita pela autoridade fiscal, que poder ser expressa ou tcita.
Extino do crdito no lanamento por homologao

Na prtica, como a homologao tcita a regra, o sujeito passivo acabava por
possuir um prazo de praticamente 10 anos para formular o pedido de restituio:
5 anos para a homologao (quando ento o crdito era extinto) + 5 anos do prazo de restituio propriamente dito.
Em termos mais precisos, efetuado um pagamento que venha a considerar indevido, o sujeito passivo poderia pleitear restituio j no dia seguinte. Apesar disso,
o prazo para formular o pedido ainda no comeara a uir, o que viria a ocorrer
to-somente na data da homologao. Como tal homologao , na maioria das
vezes, tcita, o comum era que o prazo de cinco anos previsto no art. 168, I, do CTN
s comeasse a uir cinco anos aps o fato gerador.
Assim, o sujeito passivo poderia pleitear a restituio desde a data do pagamento
indevido at cinco anos aps a homologao. Como a data do pagamento e a do
fato gerador so bastante prximas (normalmente com uma diferena de dez a
trinta dias), o sujeito passivo teria prazo de praticamente dez anos para pleitear a
restituio. Trata-se da famosa teoria dos cinco mais cinco.
A situao muda com a Lei Complementar 118/2005:
O Governo Federal no concordava com esse entendimento do STJ, considerando
que, no caso do lanamento por homologao, o contribuinte acabava gozando
de um prazo muito extenso para pleitear a restituio.
Desse modo, foi editada a Lei Complementar n 118/2005 com o objetivo de alterar
essa regra.
Veja o que previu o art. 3 da LC 118/2005:
Art. 3 Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei n 5.172, de
25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, a extino do crdito
tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a lanamento por homologao,
no momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150 da
referida Lei.
Obs: A LC 118/2005 entrou em vigor no dia 09/06/2005.

A nova regra, na realidade, muda o prazo para a formulao do pedido de restituio de tributo sujeito a lanamento por homologao. A mudana decorre de um
deslocamento do termo inicial do prazo.
Vejamos como cou a situao (isso o que vale hoje em dia):
8/1/2013 3:39:29 PM
Lanamento de OFCIO
Lanamento por DECLARAO
O CT extinto na data do PAGAMENTO
Lanamento por HOMOLOGAO

O CT tambm extinto na data do PAGAMENTO antecipado
O art. 4 da LC 118/2005 tentou dar carter retroativo a essa nova regra, armando
que ela seria expressamente interpretativa, de modo que poderia ser aplicada a
atos ou fatos pretritos, conforme autoriza o art. 106, I, do CTN.
Vejamos o art. 4 da LC 118/2005 e o art. 106 do CTN:
LC 118/2005:
Art. 4 Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias aps sua publicao, observado, quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n 5.172,
de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional.
Cdigo Tributrio Nacional
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretrito:
I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluda a
aplicao de penalidade infrao dos dispositivos interpretados;
Esse art. 4 da LC 118/2005 constitucional? A regra trazida pelo art. 3 da LC

118/2005 pode ser aplicada a atos e fatos pretritos?
O que o STJ e o STF decidiram sobre o tema:
STJ
STF
O art. 4, segunda parte, inconstitucional.
O art. 4, segunda parte, inconstitucional.
A nova regra trazida pelo art. 3 da

LC 118/2005 no pode ser em nada
retroativa.
A nova regra trazida pelo art. 3 da

LC 118/2005 no pode ser totalmente
retroativa.
O prazo de 5 anos previsto no art. 3 da

LC 118/2005 s pode ser aplicado para
os pagamentos indevidos ocorridos
aps a sua vigncia (09/06/2005).
O prazo de 5 anos previsto no art. 3 da

LC 118/2005 s pode ser aplicado para
as aes ajuizadas aps a sua vigncia
(09/06/2005).
Qual o marco para aplicao do art. 3?
Qual o marco para aplicao do art. 3?
Para os pagamentos feitos indevidamen-
Para as aes de repetio de indbito

ajuizadas at 08/06/2005, o prazo para a
repetio do indbito de 10 anos.
te pelos contribuintes at 08/06/2005, o

prazo para a repetio do indbito de
10 anos.
Para os pagamentos feitos indevidamente

pelos contribuintes partir de 09/06/2005,
o prazo para a repetio do indbito de
5 anos contados da data do pagamento.
Para as aes de repetio de indbito

ajuizadas a partir de 09/06/2005, o prazo
para a repetio do indbito de 5 anos,
contados da data do pagamento.
8/1/2013 3:39:29 PM
Se o pagamento indevido ocorreu at

08/06/2005: o prazo prescricional para a
ao de repetio de indbito seria o de
10 anos.
Se o pagamento indevido ocorreu at

08/06/2005: o prazo prescricional para a
ao de repetio de indbito pode ser:
de 10 anos (se a ao foi ajuizada at

08/06/2005).
de 5 anos (se a ao foi ajuizada a partir
de 08/06/2005).
O que importa saber se o pagamento

indevido foi feito a partir da vigncia da
LC 118/2005 (09/06/2005).
O que importa saber se a ao de repetio de indbito foi ajuizada a partir

da vigncia da LC 118/2005 (09/06/2005).
REsp 1.002.932/SP, 1 Seo, j. 25/11/2009
RE 566621, Pleno, julgado em 04/08/2011
Como se v, o STJ decidiu inicialmente de um modo e o STF, posteriormente, entendeu de forma diferente.
Vejamos com um exemplo a diferena entre as duas posies:
Joo fez pagamento indevido de Imposto de Renda (imposto sujeito lanamento por homologao) em abril de 2003.
Em 15 de junho de 2009, ajuizou ao de repetio de indbito.
Ocorreu a prescrio?
Para a 1 corrente: No. A partir de abril de 2003 haveria mais 10 anos para o
ajuizamento da ao de repetio de indbito.
Para a 2 corrente: SIM. Como Joo ingressou com a ao aps a LC 118/2005,
o prazo prescricional foi de 5 anos contados do pagamento, ou seja, houve a
prescrio em abril de 2008.
Qual entendimento prevaleceu?
Por se tratar de matria envolvendo a interpretao da lei em face da CF, prevaleceu a posio do STF.
Assim, no julgado noticiado neste informativo, o STJ arma expressamente que
est superando seu antigo entendimento para se adequar posio do STF.
Portanto, o que atualmente prevalece, de forma pacca, a posio do STF (2
corrente).
Resumindo: Qual o prazo prescricional para obter a restituio do valor pago
indevidamente no caso de tributos sujeitos a lanamento por homologao?
Para as aes de repetio de indbito ajuizadas at o dia 08/06/2005: 10
anos, contados da data do pagamento.
Para as aes de repetio de indbito ajuizadas a partir de 09/06/2005: 5
anos, contados da data do pagamento.
8/1/2013 3:39:29 PM
Obs: No importa se o pagamento indevido foi feito antes da LC 118/2005 (09/06/

2005). O que interessa saber se a ao foi ajuizada antes da LC 118/2005 entrar
em vigor.
3.6 INCIDNCIA DE JUROS MORATRIOS SOBRE A MULTA PUNITIVA

Em caso de inadimplemento do crdito tributrio, os juros de mora devero
incidir sobre a totalidade da dvida, ou seja, sobre o tributo acrescido da
multa scal punitiva, a qual tambm integra o crdito tributrio.
STJ. 1 Turma. AgRg no REsp 1.335.688-PR, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 04/12/2012.
Em caso de inadimplemento no pagamento do tributo, o Fisco aplica uma multa

punitiva. Assim, em decorrncia do atraso, o sujeito passivo passar a ter que pagar
o tributo mais a multa. Isso constitui o crdito tributrio.
Se o contribuinte continuar inadimplente, haver a cobrana tambm de juros de
mora, que devero incidir sobre a totalidade do dbito, ou seja, sobre o principal
mais a multa.
Em suma, segundo o STJ, legtima a incidncia dos juros de mora sobre a multa scal
punitiva, considerando que ela tambm integra o crdito tributrio juntamente com o
dbito original.
O fundamento para essa concluso est na combinao do art. 113, 1, com o art. 161
do CTN.
Com efeito, o art. 113, 1, do CTN determina que o crdito tributrio engloba tanto
o tributo como a penalidade pecuniria (multa).
Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria.
1 A obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente.
O art. 161 do CTN, por sua vez, determina que os juros de mora devero incidir
sobre o crdito tributrio, ou seja, sobre o tributo e mais a multa:
Art. 161. O crdito no integralmente pago no vencimento acrescido de juros
de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuzo da imposio das penalidades cabveis e da aplicao de quaisquer medidas de garantia
previstas nesta Lei ou em lei tributria.
4 PRESCRIO
A prescrio da ao de execuo scal interrompe-se com o despacho
do juiz que ordena a citao do executado. No entanto, esta interrupo
retroage data do ajuizamento da execuo, considerando que o art. 174,
8/1/2013 3:39:29 PM
pargrafo nico, I, do CTN deve ser interpretado em conjunto com o art.

219, 1, do CPC.
STJ. 2 Turma. AgRg no REsp 1.293.997-SE, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/03/2012.
Depois de o crdito tributrio ter sido constitudo, o contribuinte dever pagar o tributo.
E o que acontece se o contribuinte no paga?
O crdito tributrio inscrito em dvida ativa e, aps esta inscrio, a Fazenda Pblica
poder ajuizar a ao de execuo scal a m de cobrar coativamente o contribuinte.
Qual o prazo para a Fazenda Pblica ajuizar a execuo fiscal?
5 anos, contados da data de constituio denitiva do crdito.
Aps este prazo, opera-se a prescrio e a Fazenda no mais poder propor a execuo.
Prescrio a perda do direito subjetivo de a Fazenda ajuizar a execuo scal contra
o contribuinte.
Em suma, opera-se a prescrio quando a Fazenda Pblica no prope, no prazo de
5 anos da constituio do crdito tributrio, a ao de execuo scal para obter a
satisfao coativa do crdito tributrio.
A prescrio causa extintiva do crdito tributrio (art. 156, V, do CTN).
Termo inicial da prescrio: constituio definitiva do crdito tributrio
CTN/Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco
anos, contados da data da sua constituio denitiva.
Interrupo do prazo prescricional:

Art. 174 (...)
Pargrafo nico. A prescrio se interrompe:
I pelo despacho do juiz que ordenar a citao em execuo scal; (redao
dada pela LC 118/05)
II pelo protesto judicial;
III por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV por qualquer ato inequvoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do dbito pelo devedor.
Estes incisos preveem situaes em que o prazo de prescrio ser interrompido

e, com isso, ser zerada a contagem do prazo e sero iniciados novos cinco anos
a partir da causa interruptiva.
O que o STJ decidiu sobre esta causa de interrupo prevista no art. 174, I, do CTN?
A Corte entendeu que o marco interruptivo atinente prolao do despacho que
ordena a citao do executado retroage data do ajuizamento do feito executivo,
8/1/2013 3:39:29 PM
a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. (...) Dessarte, a propositura da

ao constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo
inicial para sua recontagem sujeita s causas interruptivas previstas no artigo 174,
pargrafo nico, do CTN. (REsp 1.120.295/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo,
julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010).
importante que voc conhea acima as palavras que foram utilizadas pelo STJ,
mas vamos tentar agora explicar melhor o que isso signica.
O STJ decidiu que o art. 174, pargrafo nico, inciso I, do CTN deve ser interpretado
em conjunto com o art. 219, 1, do CPC, que dispe:
1 A interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao.
Exemplo:
O crdito tributrio foi definitivamente constitudo em 30/04/2006.

Logo, o prazo prescricional da Fazenda Pblica esgotar-se-ia em 30/04/2011.
Em 05/03/2011 (antes da prescrio) a Fazenda Pblica ajuizou a execuo fiscal.
Em 10/05/2011, o juiz despachou ordenando a citao na execuo fiscal.
Houve interrupo da prescrio ou o crdito tributrio foi extinto pela prescrio?

Segundo o entendimento do STJ houve interrupo da prescrio, nos termos do
art. 174, pargrafo nico, inciso I, do CTN c/c com o art. 219, 1, do CPC.
Quando o juiz despachou a execuo scal a interrupo da prescrio retroagiu
data da propositura da ao (05/03/2011), dia em que o crdito tributrio ainda
no estava prescrito.
Smula 106 do STJ:
Aplica-se ao caso acima exposto o mesmo raciocnio que inspirou a edio da
Smula 106-STJ:
Smula 106-STJ: Proposta a ao no prazo xado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da justia, no justica
o acolhimento da arguio de prescrio ou decadncia.
O STJ considera aplicvel a Sm. n 106 s execues scais. Nesse sentido: REsp
1.111.124-PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 22/04/2009.
Redao anterior do art. 174, pargrafo nico, I, do CTN:
A redao anterior do art. 174, pargrafo nico, I, do CTN previa:
Pargrafo nico. A prescrio se interrompe:
I pela citao pessoal feita ao devedor;
Assim, o STJ entende que:

8/1/2013 3:39:29 PM
No regime anterior vigncia da LC 118/2005, o despacho de citao do

executado no interrompia a prescrio do crdito tributrio, uma vez que
somente a citao pessoal vlida era capaz de produzir tal efeito; a alterao do art. 174, pargrafo nico, I, do CTN, pela LC 118/2005, o qual passou
a considerar o despacho do juiz que ordena a citao como causa interruptiva da prescrio, somente deve ser aplicada nos casos em que esse
despacho tenha ocorrido posteriormente entrada em vigor da referida
lei complementar.
(AgRg no AREsp 52.192/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/11/2011, DJe 28/11/2011)
5 IMPOSTO DE RENDA (IR)

5.1 INCIDE IR SOBRE ABONO DE PERMANNCIA
Incide imposto de renda sobre os valores recebidos a ttulo de abono de
permanncia (art. 40, 19, da CF).
STJ. 2 Turma. AREsp 225.144-DF, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 06/11/2012.
O abono de permanncia um valor pago ao servidor que opta por continuar em

atividade mesmo tendo alcanado os requisitos para obter a sua aposentadoria.
Trata-se, portanto, de um incentivo conferido pela CF (art. 40, 19) para que o servidor no se aposente e, assim, o Estado perca sua fora de trabalho.
Segundo o entendimento pacco do STJ, o abono de permanncia possui natureza remuneratria, representando acrscimo patrimonial ao benecirio, razo pela
qual incide o IR, no havendo lei que autorize a sua iseno.
5.2 NO INCIDE IR SOBRE INDENIZAO POR DANOS MORAIS

Ateno!
Smula 498-STJ: No incide imposto de renda sobre a indenizao por danos morais.
STJ. 1 Seo, DJe 13/08/2012.
O fato gerador do imposto de renda a aquisio de disponibilidade econmica

ou jurdica decorrente de acrscimo patrimonial (art. 43 do CTN).
Segundo o STJ, a verba percebida a ttulo de dano moral tem a natureza jurdica de
indenizao, cujo objetivo precpuo a reparao do sofrimento e da dor da vtima
ou de seus parentes, causados pela leso de direito, razo pela qual no se pode
falar que houve acrscimo patrimonial (STJ. REsp 1152764, repetitivo, rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Seo, DJe 01/07/2010).
8/1/2013 3:39:29 PM
5.3 CRDITO-PRMIO DO IPI INTEGRA A BASE DE CLCULO DO IR

(Obs: Somente interessa aos concursos que exigem Direito Tributrio de forma mais
aprofundada.)
O crdito-prmio de IPI gera acrscimo patrimonial, devendo, portanto,
compor a base de clculo do IR.
STJ. 2 Turma. REsp 957.153-PE, rel. Min. Castro Meira, julgado em 04/10/2012.
O crdito-prmio de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) acaba por diminuir a carga tributria, aumentando, indiretamente, o lucro da empresa, considerando que reduz os gastos da empresa.
Assim, como o crdito-prmio de IPI representa um acrscimo patrimonial para a
empresa, ele deve ser considerado lucro, de modo que passa a integrar a base de
clculo do imposto de renda.
6 IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI)

6.1 IMPORTAO DE VECULO AUTOMOTOR PARA
USO PRPRIO DE PESSOA FSICA NO EST SUJEITA AO IPI
No incide IPI na importao de veculo automotor, por pessoa fsica, para
uso prprio.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 204.994-PR, rel. Min. Napoleo Nunes Maia F, julgado em 09/10/2012.
6.2 CRDITO PRESUMIDO DO IPI

Ateno!
Smula 494-STJ: O benefcio scal do ressarcimento do crdito presumido
do IPI relativo s exportaes incide mesmo quando as matrias-primas ou
os insumos sejam adquiridos de pessoa fsica ou jurdica no contribuinte
do PIS/PASEP.
STJ. 1 Seo, DJe 13/08/2012.
6.3 AQUISIO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE

NO GERA CREDITAMENTO DE IPI
Ateno!
Smula 495-STJ: A aquisio de bens integrantes do ativo permanente da
empresa no gera direito a creditamento de IPI.
STJ. 1 Seo, DJe 13/08/2012.
8/1/2013 3:39:29 PM
7 IMPOSTO SOBRE CIRCULAO

DE MERCADORIA E SERVIOS (ICMS)
7.1 NOES GERAIS
P
O ICMS um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda
que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;
C
Principais caractersticas do imposto:
Plurifsico: incide sobre o valor agregado, obedecendo-se ao princpio da
no-cumulatividade;
Real: as condies da pessoa so irrelevantes;
Proporcional: no progressivo;
Fiscal: tem como funo principal a arrecadao.
F
Eduardo Sabbag arma que, resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos
geradores (Manual de Direito Tributrio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061):
Circulao de mercadorias;
Prestao de servios de transporte intermunicipal;
Prestao de servios de transporte interestadual;
Prestao de servios de comunicao.
S
LC 87/96:
Art. 2 O imposto incide sobre:
(...)
III prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio,
inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a
repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza;
Desse modo, o imposto ser cobrado da empresa quando h a prestao onerosa

de servios de comunicao.
Existem alguns servios prestados pelas empresas que so acessrios aos servios
de comunicao. Exs: troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada,
8/1/2013 3:39:30 PM
troca de aparelho, troca de nmero, mudana de endereo de cobrana de conta

telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio de DDD e
DDI, habilitao e religao etc.
Haver cobrana de ICMS quando a empresa prestar esses servios acessrios
aos servios de comunicao?
NO. No incide ICMS sobre a prestao de servios acessrios aos servios de
comunicao.
Segundo o STJ, a prestao de servios conexos ao de comunicao (que so preparatrios, acessrios ou intermedirios da comunicao) no se confunde com a
prestao da atividade m processo de transmisso (emisso ou recepo) de
informaes de qualquer natureza , esta sim, passvel de incidncia do ICMS.
Nesse mesmo sentido, o STJ j havia editado a seguinte smula:
Smula 350-STJ: O Imposto sobre Circulao de Mercadorias (ICMS) no incide sobre o servio de habilitao de telefone celular.
Resumindo:
O ICMS um imposto estadual que tem como um dos fatos geradores a
prestao onerosa de servios de comunicao.
Existem alguns servios prestados pelas empresas que so acessrios aos
servios de comunicao. Exs: troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho etc.
No incide ICMS sobre a prestao de servios acessrios aos servios de
comunicao.
STJ. 1 Seo. REsp 1.176.753-RJ, rel. originrio Min. Napoleo Nunes Maia Filho, red. para acrdo Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28/11/2012.
7.2 ICMS E ENERGIA ELTRICA

A energia furtada antes da entrega ao consumidor nal no pode ser objeto
de incidncia do ICMS.
O fato gerador do ICMS o consumo de energia eltrica, portanto o momento do consumo o elemento temporal da obrigao tributria, sendo
o aspecto espacial o local onde ela consumida (o Estado de destino que
recolhe o imposto).
Dessa forma, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia efetivamente consumida.
Assim, a energia eltrica furtada nas operaes de transmisso e distribuio
no sofre incidncia de ICMS por absoluta intributabilidade em face da no
ocorrncia do fato gerador.
STJ. 2 Turma. REsp 1.306.356-PA, rel. Min. Castro Meira, julgado em 28/08/2012.
8/1/2013 3:39:30 PM
A energia eltrica considerada mercadoria para fins de ICMS? Quando ocorre a circulao (compra e venda) de energia eltrica, haver incidncia de ICMS?
SIM. A energia eltrica classicada como mercadoria, havendo pagamento de ICMS.
Em verdade, a prpria CF/88 catalogou a energia eltrica como mercadoria para ns
de ICMS (art. 155, 2, X, b, e 3).
Algumas concluses sobre o ICMS e a energia eltrica:
No caso da energia eltrica, o nosso sistema tributrio adotou como elemento
temporal da hiptese de incidncia do ICMS o consumo, vale dizer, o momento em
que a energia, saindo da rede eltrica, utilizada pelo estabelecimento consumidor. Em outras palavras, o ICMS incide por ocasio do consumo da energia eltrica.
O fato gerador do ICMS apenas se aperfeioa, fazendo com que surja a obrigao
tributria, com o fornecimento da energia eltrica ao consumidor final.
Se a venda de energia eltrica envolver mais de um Estado, o ICMS dever ser
recolhido ao Estado de destino, onde situado o consumidor final. Desse modo, o
elemento espacial do ICMS-Energia o local onde consumida a energia.
As empresas distribuidoras de energia eltrica so responsveis, na qualidade de
substitutas tributrias, pelo recolhimento do imposto que ser devido ao Estado
de destino.
O ICMS deve incidir sobre o valor da energia eltrica efetivamente consumida,
isto , a que for entregue ao consumidor, a que tenha sado da linha de transmisso e entrado no estabelecimento da empresa. Assim, a energia eltrica s
gerada e s circula quando h consumo (STJ REsp 960.476/SC).
Feitas essas explicaes, vejamos o que foi debatido pelo STJ: Se a energia for
furtada antes da entrega ao consumidor final, mesmo assim poder haver a
cobrana do ICMS? Se ocorre furto de energia eltrica (exs: adulterao de medidores, gato etc.), haver mesmo assim incidncia de ICMS?
NO.
Roque Antnio Carraza explica que, para que haja incidncia do ICMS-Energia
Eltrica imprescindvel que ocorra uma operao jurdica com o consumidor nal.
Assim, s h que se falar em nascimento do dever de pagar ICMS quando o fornecimento de energia eltrica decorrer de um negcio jurdico regular.
Logo, o ICMS deixa de ser devido nos casos em que a energia eltrica se perde,
quer por razes fsicas (vazamentos no sistema), quer por motivos de ordem
criminal (furto).
que, inexistindo consumo regular, ausente est pelo menos sob a ptica do
Direito Tributrio qualquer operao relativa ao fornecimento de energia eltrica (ICMS. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 272-273).
O STJ, considerando esse entendimento de Carraza e de outros doutrinadores,
chegou s seguintes concluses:
8/1/2013 3:39:30 PM
A energia furtada antes da entrega ao consumidor final no pode ser objeto de

incidncia do ICMS;
O FG do ICMS o consumo de energia eltrica, portanto o momento do consumo o elemento temporal da obrigao tributria, sendo o aspecto espacial o
local onde ela consumida (o Estado de destino que recolhe o imposto);
O ICMS deve incidir sobre o valor da energia efetivamente consumida.
Assim, a energia eltrica furtada nas operaes de transmisso e distribuio no
sofre incidncia de ICMS por absoluta intributabilidade em face da no ocorrncia do fato gerador.
7.3 ICMS NAS OPERAES INTERESTADUAIS

inconstitucional lei estadual que outorgue competncia ao Estado para
cobrar ICMS nas operaes interestaduais em que o destinatrio do bem
esteja localizado em seu territrio, independentemente de se tratar de consumidor nal (contribuinte do tributo) ou de mero intermedirio.
STF. Plenrio. ADI 4705 Referendo-MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23/02/2012.
Trata-se de ADI proposta pela OAB contra uma Lei do Estado da Paraba que trata
sobre ICMS (Lei 9.582/2011).
A referida Lei permite que o Estado da Paraba cobre ICMS nas operaes interestaduais em que o destinatrio da mercadoria estiver localizado na Paraba, independentemente de se tratar de consumidor nal (contribuinte do tributo) ou de
mero intermedirio.
ICMS
CF/88
Na operao realizada entre contribuintes situados em Estados diferentes, a

quem ser devida a arrecadao do imposto? Ao Estado que produziu a mercadoria (Estado de origem alienante) ou quele em que vai ocorrer o consumo
(Estado de destino adquirente)?
Durante as discusses na Assembleia Constituinte, prevaleceu que o imposto seria
devido ao Estado de origem. Mas, em contrapartida, foram criadas regras que garantem que, nas operaes interestaduais realizadas entre contribuintes, boa parte da
arrecadao da cadeia produtiva car com o Estado em que ir ocorrer o consumo.
ICMS
1 regra
2 regra
3 regra
Se o adquirente for consumidor nal da mercadoria comprada e for contribuinte do ICMS.
Se o adquirente for consumidor nal, mas no

for contribuinte do ICMS.
Se o adquirente no for
consumidor nal.
8/1/2013 3:39:30 PM
Ex: supermercado do PE
adquire computadores de
SP como consumidor nal,
ou seja, os computadores
no sero para revenda,
mas sim para uso prprio.
Ex: advogado do Esprito

Santo compra um computador pela internet de
uma loja de SP.
Ex: supermercado de PE
compra computadores de
empresa de SP para revender em suas lojas no Recife.
Neste caso, optou a CF

por dividir a arrecadao
entre o Estado de origem (SP) e o de destino
da mercadoria (PE).
Aplica-se a alquota interna do Estado vendedor, que a ele dever ser

paga. O Estado comprador no ganha nada.
Aplica-se a alquota interestadual, que ser paga

ao Estado vendedor (no
caso, SP).
Alquota interestadual na
operao de SP com destino a PE = 7%.
Esta situao tem crescido bastante com o incremento das compras pela
internet.
Para onde vo esses 7%?

Para SP (a regra : quem
recebe o ICMS o Estado de origem).
Esta a situao mais corriqueira na prtica.
Ser devido ao Estado de

PE: a diferena entre a alquota interna e a alquota interestadual = 17% 7% = 10%
Esta situao no muito frequente na prtica.
ICMS
No so previstas em LC. So xadas por meio de Resoluo do Senado, com o

intuito de evitar a guerra scal.
Por que o Estado da Paraba, entre outros, alega que injusta esta sistemtica?
A maioria dos Estados (Paraba, Piau, Bahia, Mato Grosso, Cear, entre outros) narra
que a quase todos os centros de produo e de distribuio de produtos industrializados esto localizados nas Regies Sul e Sudeste do pas. Segundo alegam, tais
Estados so muito industrializados e concentram boa parte da riqueza nanceira
nacional. Os Estados localizados nas demais regies aglutinam, proporcionalmente,
mais consumidores do que empresas. Desse modo, armam que injusta a regra
constitucional do ICMS porque exclui os Estados consumidores da arrecadao deste imposto, que ca com os Estados produtores (chamada regra de origem), que
j so mais desenvolvidos economicamente e, com isso, cam ainda mais ricos.
Por conta dessa realidade, estes Estados tm editado leis, como a da Paraba, outorgando competncia para cobrar ICMS nas operaes interestaduais em que o
8/1/2013 3:39:30 PM
destinatrio da mercadoria estiver localizado em seu territrio, independentemente de se tratar de consumidor nal (contribuinte do tributo) ou de mero intermedirio. Com isso, tais leis violam as regras 2 e 3 acima expostas.
Estas leis (como a da Paraba) seguem modelo aprovado no Protocolo ICMS
21/2011, do Confaz, adotado por alguns Estados-membros da Federao e pelo DF,
com o objetivo de neutralizar a alegada injustia do modelo de tributao do ICMS
estabelecido pela Constituio.
Em suma, o Confaz aprovou este Protocolo, que serviu de base para a Lei, alegando que o modelo de tributao do ICMS injusto com alguns Estados e que esta
injustia tem crescido ainda mais com o aumento do comrcio eletrnico, no qual
ca muito mais fcil para os consumidores do Estado da Paraba, por exemplo,
adquirirem produtos de outros Estados.
M
A medida cautelar suspendendo a Lei j havia sido concedida
O Ministro Joaquim Barbosa, relator da ADI, no nal de 2011, concedeu a medida
cautelar, de forma monocrtica, para suspender, com eccia ex tunc, a aplicao
da Lei 9.582/2011 do Estado da Paraba.
Neste julgamento, aqui explicado, o Plenrio do STF referendou (raticou) a deciso do Relator.
Os Ministros entenderam que h densa plausibilidade de inconstitucionalidade de

Lei editada unilateralmente por Estado que estabelea tributao diferenciada de
bens provenientes de outros Estados da Federao, pois:
Somente resoluo do Senado Federal pode determinar as alquotas do ICMS
para operaes interestaduais;
A CF/88, para que haja a incidncia do ICMS, exige que ocorra operao de circulao de mercadorias (ou servios). Portanto, o tributo no pode ser cobrado
sobre operaes apenas porque elas tm por objeto bens, ou nas quais fique
descaracterizada atividade mercantil-comercial;
No caso, a Constituio adotou como critrio que a cobrana do ICMS ocorra
pelo Estado de origem das mercadorias. Mudar a cobrana para o Estado de
destino depende de alterao da prpria Constituio (depende de uma reforma
tributria), no podendo ser feito por lei estadual;
impossvel alcanar integrao nacional sem harmonia tributria. Adequado ou
no, o modelo escolhido pelo Constituinte de 1988 para prover essa harmonia e
a indispensvel segurana jurdica foi a regra da origem (art. 155, 2, II, b, da
Constituio). O Confaz ou cada um dos estados-membros no podem substituir
a legitimidade democrtica da Assembleia Constituinte, nem do constituinte derivado, na fixao dessa regra.
8/1/2013 3:39:30 PM
Por outro lado, alm da segurana jurdica institucional, a retaliao unilateral

prejudica o elemento mais fraco da cadeia de tributao, que o consumidor. Em
princpio, os comerciantes tm alguma flexibilidade para repassar o aumento da
carga tributria aos consumidores, mediante composio de preos. Porm, nem
todos os consumidores sero capazes de absorver esses aumentos.
Obs: Este tema difcil e geralmente no tratado com profundidade nas faculdades. Mesmo assim, trata-se de tema fundamental para aqueles que se preparam para
concursos de Procuradoria do Estado e de Auditores Fiscais de Tributos Estaduais.
7.4 ICMS E LEASING INTERNACIONAL

Incide o ICMS sobre bem objeto de contrato de leasing internacional quando o bem importado for destinado ao ativo xo da empresa.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 83.402-SP, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 04/10/2012.
(i)
O arrendamento mercantil (tambm chamado de leasing) uma espcie de contrato de locao no qual o locatrio tem a possibilidade de, ao nal do prazo do ajuste,
No renovar a locao, encerrando o contrato;
Pagar o valor residual e, com isso, comprar o bem alugado.
Obs: muito comum, na prtica, que o contrato j estabelea que o valor residual
ser diludo nas prestaes do aluguel. Assim, o contrato prev que o arrendatrio
j declara que deseja comprar o bem e, todos os meses, junto com o valor do aluguel, ele paga tambm o valor residual de forma parcelada.
O que o leasing internacional?
Ocorre quando uma empresa situada no Brasil celebra contrato de leasing com um
arrendador para trazer ao pas um bem fabricado no exterior.
H incidncia de ICMS no caso de leasing internacional?
Depende:
Incidncia
No incidncia
INCIDE o ICMS quando o bem for destinado ao ativo xo da empresa.
NO INCIDE o ICMS quando o bem no

tiver sido importado para integrar o ati-
8/1/2013 3:39:30 PM
Isso porque o contrato apenas formalmente um leasing, mas, na realidade o

que ocorreu foi uma compra e venda,
considerando que, ao nal, no existe
a possibilidade de devoluo do bem.
vo xo da empresa, havendo possibilidade de ser devolvido ao nal do contrato.

Se, ao nal do pacto, o bem for adquirido (ao invs de devolvido), neste momento ocorrer a incidncia do tributo.
Ex: No caso de leasing efetuado por
companhias areas para arrendamento
de aeronaves, equipamentos e peas.
Isso porque a prtica demonstra que,
ao nal do contrato, esses bens so
devolvidos ao arrendador (indstria de
aeronaves), no sendo uma compra e
venda disfarada.
8 IMPOSTO SOBRE SERVIOS (ISS)

8.1 COBRANA DE ISS SOBRE LEASING QUANDO A PRESTAO DO
SERVIO EM LOCALIDADE DIVERSA DA EMPRESA PRESTADORA
Qual o Municpio competente para a cobrana de ISS sobre operaes de arrendamento mercantil se a sede da empresa prestadora em um local e a prestao de servios em outro?
Na vigncia do Decreto-Lei 406/68: o ISS era devido ao Municpio onde estivesse sediado o estabelecimento prestador.
A partir da LC 116/2003: o ISS devido para o Municpio onde o servio efetivamente prestado.
STJ. 1 Seo. REsp 1.060.210-SC, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em
28/11/2012.
(i)
O arrendamento mercantil (tambm chamado de leasing) uma espcie de contrato de locao no qual o locatrio tem a possibilidade de, ao nal do prazo do ajuste,
Vale ressaltar que o leasing contrato complexo e, apesar das semelhanas, no se
confunde com os contratos de aluguel, de compra e venda ou de mero nanciamento.
Encerrar o contrato, no mais renovando a locao;
Comprar o bem alugado, pagando o valor residual.
8/1/2013 3:39:30 PM
Existem trs espcies de leasing:

Leasing FINANCEIRO
Leasing OPERACIONAL
Leasing DE RETORNO
(Lease back)
Previsto no art. 5 da Resoluo 2.309/96-BACEN
Previsto no art. 6 da Resoluo 2.309/96-BACEN
No foi previsto na Resoluo 2.309-BACEN.
a forma tpica e clssica

do leasing.
Ocorre quando uma pessoa jurdica (arrendadora) compra o bem solicitado por uma pessoa
fsica ou jurdica (arrendatria) para, ento, alug-lo arrendatria.
Ocorre quando a arrendadora j proprietria do

bem e o aluga ao arrendatrio, comprometendo-se
tambm a prestar assistncia tcnica em relao
ao maquinrio.
Ocorre quando determinada pessoa, precisando se capitalizar, aliena

seu bem empresa de
leasing, que arrenda de
volta o bem ao antigo
proprietrio a m de que
ele continue utilizando
a coisa. Em outras palavras, a pessoa vende seu
bem e celebra um contrato de arrendamento
com o comprador, continuando na posse direta.
Ex: determinada empresa

(arrendatria) quer utilizar uma nova mquina
em sua linha de produo, mas no tem recursos sucientes para realizar a aquisio. Por esse
motivo, celebra contrato
de leasing nanceiro com
um Banco (arrendador)
que compra o bem e o arrenda para que a empresa utilize o maquinrio.
Ex: a Boeing Capital Corporation (arrendadora)

celebra contrato de arrendamento para alugar
cinco aeronaves GOL
(arrendatria) a m de
que esta utilize os avies
em seus voos. A arrendadora tambm car responsvel pela manuteno dos avies.
Ex: em 2001, a Varig, a

m de se recapitalizar,
vendeu algumas aeronaves Boeing e os alugou
de volta por meio de um
contrato de lease back.
O nome completo desse negcio jurdico, em
ingls, sale and lease
back (venda e arrendamento de volta).
Normalmente, a inteno
da arrendatria , ao nal do contrato, exercer
seu direito de compra do
bem.
Normalmente, a inteno
da arrendatria , ao nal
do contrato, NO exercer seu direito de compra do bem.
Em geral utilizado como

uma forma de obteno
de capital de giro.
H incidncia de ISS no caso de leasing?

No caso de leasing nanceiro: SIM (h a prestao de um servio de nanciamento).
No caso de leasing operacional: NO (h apenas uma locao).
(STF RE 547245, rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009)
8/1/2013 3:39:30 PM
Se a empresa de leasing est situada no municpio X, mas presta servios em

outro municpio (Y), para qual dos dois dever ser pago o ISS?
Na vigncia do Decreto-Lei n 406/68
A partir da LC n 116/2003
Para o Municpio onde estivesse sediado o estabelecimento prestador.
Para o Municpio onde o servio efetivamente prestado.
Qual a base de clculo do ISS nesse caso?

A base de clculo do ISS, no caso de arrendamento mercantil nanceiro, abrange
o valor total da operao contratada, ou seja, tudo aquilo que o arrendatrio paga
ao arrendador em troca da disponibilizao e fruio do bem objeto do contrato
(preo do servio).
8.2 PRESTAO DE SERVIOS DE MARKETING

A prestao de servios de marketing fato gerador de ISS.
A base de clculo do ISS, nos termos da LC n 116/2003 o PREO DO SERVIO, ou seja, todos os valores pagos pelo tomador ao prestador pela utilidade oferecida.
Logo, a base de clculo do ISS, na prestao de servios de marketing, o valor global cobrado pelos servios, no sendo legtima a deduo (desconto)
dos valores recebidos a ttulo de reembolso por ausncia de previso legal.
STJ. 1 Turma. AREsp 227.724-SP, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 20/11/2012.
9 PIS/PASEP
9.1 INCIDE PIS SOBRE A RECEITA DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS
Incide contribuio ao PIS sobre as receitas decorrentes da prestao de
servios advocatcios de sociedade de advogados.
STJ. 2 Turma. REsp 1.283.410-PE, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/09/2012.
PIS uma espcie de contribuio de seguridade social, instituda pela Unio, e

destinada a custear os servios de sade, previdncia e assistncia social (art. 194
da CF/88). Atualmente o PIS chamado de PIS/PASEP.
PIS/PASEP
O sentido histrico dessas duas siglas a seguinte:

PIS: Programa de Integrao Social.
PASEP: Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico.
O PIS e o PASEP foram criados separadamente, mas desde 1976, foram unicados
e passaram a ser denominados de PIS/PASEP.
8/1/2013 3:39:30 PM
A arrecadao do PIS/PASEP destinada a pagar o seguro-desemprego e o abono

salarial.
Um dos sujeitos passivos do PIS/PASEP so as pessoas jurdicas de direito privado (e
as equiparadas), sendo esta contribuio cobrada com base no faturamento mensal.
Eduardo Sabbag fornece um quadro com as principais informaes sobre o PIS/
PASEP:
Sujeitos passivos
Fato gerador
Base de clculo
Pessoas jurdicas de direito privado e as que lhes

so equiparadas.
Obter faturamento mensal (receita bruta)
Faturamento mensal
Entidades sem ns lucrativos (empregadoras)
Pagamento de salrios
Folha de pagamentos
Pessoas jurdicas de direito pblico interno
Arrecadao de receitas
ou transferncias correntes e de receitas de capital
Valor das receitas ou transferncias correntes e de receitas de capital recebidas
(arts. 1 e 2 da Lei n
10.637/2002)
As sociedades de advogados pagam PIS/PASEP?

SIM. A 2 Turma do STJ decidiu que incide contribuio ao PIS sobre as receitas decorrentes da prestao de servios advocatcios de sociedade de advogados. Isso
porque a sociedade civil de advogados, uma vez atendidas as formalidades legais,
adquire personalidade jurdica (art. 15, 1, do Estatuto da OAB).
Se o servio advocatcio prestado pela sociedade de advogados, estando o nome
presente na procurao outorgada pelo cliente, ela tem legitimidade para levantar o
valor dos honorrios e dever pagar a contribuio ao PIS com base em tais receitas.
Obra consultada:
9.2 CRDITO PRESUMIDO DE ICMS NO PODE

SER INCLUDO NA BASE DE CLCULO DO PIS E DA COFINS
(Obs: Este julgado somente ser cobrado em concursos que exijam Direito Tributrio
de forma mais intensa.)
No possvel a incluso do crdito presumido de ICMS na base de clculo
da contribuio do PIS e da Cons.
STJ. 1 Turma. AgRg no REsp 1.329.781-RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27/11/2012.
O crdito-presumido do ICMS congura incentivo voltado reduo de custos,

com a nalidade de proporcionar maior competitividade no mercado para as
8/1/2013 3:39:30 PM
empresas de um determinado Estado-membro, no assumindo natureza de receita ou faturamento.

Assim, no se tratando de receita, no h que se falar em incidncia do crdito
presumido do ICMS na base de clculo do PIS e da Cons.
9.3 PRAZO PRESCRICIONAL E PIS/PASEP

de CINCO anos o prazo prescricional da ao promovida contra a Unio
Federal por titulares de contas vinculadas ao PIS/PASEP visando cobrana
de diferenas de correo monetria incidente sobre o saldo das referidas
contas, nos termos do art. 1 do Decreto-Lei 20.910/32.
STJ. 1 Seo. REsp 1.205.277-PB, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 27/06/2012.
Se o titular de conta vinculada ao PIS/PASEP quiser ajuizar ao contra a Unio

visando cobrana de diferenas de correo monetria incidente sobre o saldo das referidas contas, qual o prazo?
Prazo prescricional de 5 anos.
Fundamento legal:
Decreto-Lei 20.910/32
Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim
todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data
do ato ou fato do qual se originaram.
10 CONTRIBUIO PARA OS SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS

Ateno!
Smula 499-STJ: As empresas prestadoras de servios esto sujeitas s contribuies ao Sesc e Senac, salvo se integradas noutro servio social.
STJ 1 Seo. DJe 18/03/2013.
S
Servios sociais autnomos so pessoas jurdicas de direito privado, sem ns lucrativos, criadas por lei, e que se destinam a prestar assistncia ou ensino a certas
categorias sociais ou grupos prossionais. No integram a Administrao Pblica
direta ou indireta, sendo considerados entes paraestatais.
Os servios sociais autnomos so tambm conhecidos como sistema S pelo fato
de geralmente comearem com a letra S e por estarem ligadas aos Sindicatos.
Exemplos: SESI, SENAC, SESC, SENAI, SEBRAE, SEST, SENAT etc.
8/1/2013 3:39:31 PM
C
Os servios sociais autnomos so mantidos por meio de contribuio compulsria paga pelos empregadores com base na folha de salrios. Esta contribuio possui natureza jurdica de tributo, sendo chamada de Contribuio para os servios
sociais autnomos e est prevista no art. 240 da CF/88:
Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuies compulsrias dos empregadores sobre a folha de salrios, destinadas s entidades privadas de servio social e de formao prossional vinculadas ao sistema sindical.
A contribuio de que trata a Smula 499 do STJ justamente a Contribuio

para os servios sociais autnomos (art. 240 da CF/88), que classicada como
contribuio social geral.
Sesc signica Servio Social do Comrcio e Senac a sigla de Servio Nacional

de Aprendizagem Comercial.
O Sesc e o Senac so mantidos por contribuies pagas pelas empresas que desenvolvem comrcio de bens e servios.
Algumas empresas prestadoras de servios recusavam-se a pagar a contribuio

para o Sesc e Senac, alegando que no desenvolviam comrcio, mas sim prestao
de servio.
O STJ pacicou o tema armando que, em regra, as empresas prestadoras de servios esto sujeitas s contribuies ao Sesc e Senac.
Em um dos precedentes que deu origem smula, a Min. Eliana Calmon armou o
seguinte: as empresas prestadoras de servio que auferem lucros, e com esse produto remuneram os seus scios, so inquestionavelmente estabelecimentos comerciais,
luz do conceito moderno de empresa. (STJ. Resp 895.878).
Em outro precedente, o STJ decidiu que as empresas prestadoras de servios educacionais (exs: faculdades, colgios) esto sujeitas s contribuies destinadas ao
Sesc e Senac. Segundo o Min. Mauro Campbell (REsp 1.255.433) isso se justica
para que os empregados dessas empresas no sejam excludos dos benefcios sociais proporcionados pelo Sesc e Senac, considerando que no existe entidade
especca que ampare a categoria prossional a que pertencem.
Assim, na ausncia de uma entidade que abranja os trabalhadores das empresas
de servios educacionais, h que fazer o seu enquadramento na Confederao Nacional do Comrcio, ainda que submetida a atividade respectiva a outra confederao, incidindo as contribuies ao Sesc e Senac, que se encarregaro de fornecer
os benefcios sociais correspondentes.
8/1/2013 3:39:31 PM
E
As empresas prestadoras de servios s no iro pagar a contribuio ao Sesc e
Senac se estiverem vinculadas a outro servio social autnomo.
Ex1: As empresas prestadoras de servios rurais no contribuem para o Sesc e
Senac porque integram e contribuem para o Senar (Servio Nacional de Aprendizagem Rural).
Ex2: As empresas prestadoras de servios de transporte rodovirio, locao de veculos, transporte de valores e distribuio de petrleo no contribuem para o Sesc
e Senac porque integram e contribuem para o Sest (Servio Social de Transportes)
e Senat (Servio Nacional de Aprendizagem em Transportes).
11 TEMAS DIVERSOS
11.1 AO CAUTELAR FISCAL E PARCELAMENTO
Se foi requerido o parcelamento aps a constrio patrimonial ocorrida na
ao cautelar scal e aps o ajuizamento da execuo scal no poder
esta constrio ser desconstituda.
STJ. 2 Turma. REsp 1.272.414-SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24/04/2012.
M
Vamos fazer inicialmente um rpido esclarecimento sobre o que seja medida cautelar scal:
A medida cautelar scal uma ao cautelar, proposta pela Fazenda Pblica contra o sujeito passivo do crdito scal, com o objetivo de garantir que o provimento
da execuo scal seja til quando chegar ao seu nal.
A medida cautelar scal regulamentada pela Lei n 8.397/92.
Por meio da ao cautelar scal a Fazenda Pblica pleiteia que o Judicirio decrete
a indisponibilidade dos bens do requerido, at o limite da satisfao da obrigao.,
fazendo com que a execuo scal que garantida.
P
O parcelamento do crdito tributrio suspende a sua exigibilidade:
CTN / Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:
VI o parcelamento.
S
A Unio ajuizou ao cautelar scal contra o contribuinte X e conseguiu a indisponibilidade de seus bens.
A Unio ajuizou a execuo scal.
8/1/2013 3:39:31 PM
O contribuinte X requereu ento o parcelamento do crdito tributrio aps a realizao da constrio patrimonial e ajuizamento da execuo scal.
certo que a o parcelamento suspende a execuo do crdito tributrio (art. 151, VI,
CTN). Contudo, o STJ decidiu que, se a suspenso da exigibilidade do crdito em razo do parcelamento for posterior constrio, ou a garantia permanece na medida
cautelar scal, ou se transfere para a execuo scal, na qual poder ser pleiteada
a sua substituio, conforme a ordem prevista no art. 655 do CPC. O que no pode
ocorrer o crdito tributrio car sem garantia alguma, j que a constrio foi realizada antes mesmo do pedido de parcelamento e j havia execuo scal em curso.
11.2 PENA DE PERDIMENTO

Para que a Receita Federal determine a pena de perdimento de um veculo
utilizado em contrabando ou descaminho necessrio que que demonstrada a responsabilidade do proprietrio na prtica do delito.
STJ. 2 Turma. REsp 1.342.505-PR , rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/10/2012.
O antigo Tribunal Federal de Recursos possua uma smula sobre o assunto que
ainda hoje invocada pelo STJ:
Smula 138-TFR: A pena de perdimento de veiculo, utilizado em contrabando
ou descaminho, somente se justica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietrio na prtica do ilcito.
Segundo o STJ, ainda que o proprietrio do veculo transportador ou um preposto

seu no esteja presente no momento da autuao, possvel a aplicao da pena
de perdimento sempre que for comprovado, pelas mais diversas formas de prova,
que sua conduta (comissiva ou omissiva) concorreu para a prtica delituosa ou, de
alguma forma, trouxe-lhe algum benefcio.
11.3 INCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL

NO CASO DE EXCLUSO DO REFIS
Quando interrompido pelo pedido de adeso ao Res, o prazo prescricional
de 5 anos para a cobrana de crditos tributrios devidos pelo contribuinte
excludo do programa reinicia na data da deciso nal do processo administrativo que determina a excluso do devedor do referido regime de
parcelamento de dbitos scais.
STJ. 2 Turma. REsp 1.144.963-SC, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/11/2012.
O Programa de Recuperao Fiscal Res, regime peculiar de parcelamento dos

tributos devidos Unio, causa de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, VI, do CTN) e, ao mesmo tempo, causa de interrupo da prescrio
8/1/2013 3:39:31 PM
(art. 174, pargrafo nico, IV, do CTN), na medida em que representa consso
extrajudicial do dbito.
Dessa forma, o crdito tributrio submetido ao aludido programa ser extinto se
houver quitao integral do parcelamento, ou, ao contrrio, retomar a exigibilidade em caso de resciso do programa, hiptese em que o prazo prescricional
ser reiniciado, uma vez que, como foi dito, a submisso do crdito ao programa
representa causa de interrupo, e no de suspenso, da prescrio.
Ocorre que, no caso do Res, o Fisco, atento aos princpios do contraditrio e da
ampla defesa, prev a obrigatoriedade de instaurao de processo administrativo
para a excluso de tal regime de parcelamento, nos moldes da Resoluo CG/Res
9/2001, com as alteraes promovidas pela Resoluo CG/Res 20/2001.
Assim, considerando o fato de que o STJ possui entendimento de que a instaurao
do contencioso administrativo, alm de representar causa de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, amolda-se hiptese do art. 151, III, do CTN razo
pela qual perdurar a suspenso da exigibilidade at deciso nal na instncia administrativa , deve ser prestigiada a orientao de que, uma vez instaurado o contencioso administrativo, a exigibilidade do crdito tributrio e, com ela, a uncia
da prescrio somente ser retomada aps a deciso nal da autoridade scal.
Logo, caso o devedor tributrio tenha sido excludo do REFIS, o prazo prescricional
para cobrana do tributo somente se inicia com a deciso nal da autoridade scal
aps o processo administrativo instaurado para a excluso do programa.
11.4 CERTIDO NEGATIVA

(Obs: Este julgado interessa mais prtica forense que aos concursos pblicos.)
possvel a expedio de certides negativas de dbito ou positivas com
efeitos de negativas em nome de lial de grupo econmico, ainda que existam pendncias tributrias da matriz ou de outras liais, desde que possuam nmeros de CNPJ distintos.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 192.658-AM, rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.
Cada empresa identicada como contribuinte pelo nmero de sua inscrio no

CNPJ, que compreende as informaes cadastrais de entidades de interesse das administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Ainda que se arme que o conjunto de liais e a matriz faam parte de um todo indissolvel denominado pessoa jurdica, a existncia de registros de CNPJ diferentes caracteriza a autonomia patrimonial, administrativa e jurdica de cada um dos
estabelecimentos, fato que justica a expedio do documento de modo individual.
8/1/2013 3:39:31 PM
1) (Juiz TJ/PA 2012 | CESPE) Em razo da imunidade constitucional conferida aos templos
de qualquer culto, os entes federativos so impedidos de cobrar ou instituir taxas e
impostos sobre o patrimnio e os servios relacionados com as nalidades essenciais
dos templos, mas no sobre as rendas decorrentes das contribuies dos is. ( )
2) (Juiz TJ/CE 2012 | CESPE) Ao interpretar o dispositivo constitucional que veda a instituio
de imposto sobre templos de qualquer culto, o STF entende que a imunidade limita-se aos
prdios destinados ao culto. ( )
3) (Juiz TJ/ES 2012 | CESPE) A CF confere benefcio de iseno tributria aos templos
religiosos, ou seja, sobre eles conferida, pela ordem constitucional, exonerao de
obrigao de pagar tributos. ( )
4) (Auditor SEFAZ/RJ 2011 | FGV) Os templos de qualquer culto no podero ser tributados em relao ao IPTU e s taxas de contribuio de melhoria. ( )
5) (Advogado do Senado 2008 | FGV) Em determinado municpio houve a cobrana de IPTU
sobre rea que a Sociedade da Igreja de So Jorge utiliza como cemitrio. Essa cobrana:
a) legal, pois a norma imunizante inscrita no artigo 150, VI, b, refere-se to-somente
aos templos de qualquer natureza.
b) constitucional, pois a imunidade do artigo 150, VI, b, s compreende os templos e
a casa dos celebrantes.
c) inconstitucional, por ferir o disposto no artigo 150, VI, b, que protege a liberdade
de expresso religiosa.
d) vlida, se car provado que h recursos arrecadados com a explorao do cemitrio.
e) inecaz, em face da iseno de que os templos gozam, bem como todas as atividades relacionadas liberdade religiosa.
6) (Juiz TJ/PB 2011) De acordo com o CTN, so apenas duas as espcies de obrigao
tributria: a principal e a acessria. ( )
7) (Auditor SEFAZ/RJ 2011) A obrigao tributria de contedo patrimonial chamada de obrigao principal, ao passo que a acessria se caracteriza pela prestao de
contedo no patrimonial, consubstanciada em obrigaes de fazer e no fazer. Entretanto, a no observncia da obrigao acessria tem o condo de convert-la em
principal relativamente penalidade pecuniria. ( )
8) (Auditor SEFAZ/RJ 2011) De modo anlogo obrigao civil, a obrigao tributria
acessria decorre da obrigao principal. Nesse diapaso, tambm pode se dizer que,
extinta a obrigao principal, extinta est a obrigao acessria, mas a extino da obrigao acessria no implica, necessariamente, a extino da obrigao principal. ( )
9) (DPU 2010 | CESPE) Compete aos municpios instituir o ISS sobre o leasing nanceiro,
uma vez que o leasing contrato complexo e no se confunde com contratos de aluguel, compra e venda ou com operao de crdito. ( )
10) (Juiz Federal/TRF2 2011 | CESPE) A Resoluo n 2.039 do BACEN prev duas espcies
de leasing: o nanceiro e o operacional, e a doutrina registra, ainda, a modalidade especca denominada lease back ou leasing back, que se caracteriza pelo fato de o bem j ser
da arrendadora, que apenas o aluga ao arrendatrio, sem o custo inicial da aquisio. ( )
G
1) E; 2) E; 3) E; 4) E; 5) C; 6) C; 7) C; 8) E; 9) C; 10) E.
8/1/2013 3:39:31 PM
Direito
Previdenciario
1 SEGURADO ESPECIAL
O fato de um dos integrantes da famlia exercer atividade incompatvel com
o regime de economia familiar no descaracteriza, por si s, a condio de
segurado especial dos demais componentes.
STJ. 1 Seo. REsp 1.304.479-SP, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 10/10/2012 (recurso repetitivo)
O segurado especial a nica espcie de segurado que denida pela prpria CF:
Art. 195 (...) 8 O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais
e o pescador artesanal, bem como os respectivos cnjuges, que exeram
suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuiro para a seguridade social mediante a aplicao de
uma alquota sobre o resultado da comercializao da produo e faro
jus aos benefcios nos termos da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20/98)
R
Quem engloba: produtor parceiro meeiro arrendatrio pescador artesanal.
Residente: deve residir em imvel rural ou aglomerado urbano ou rural prximo
a ele.
Tamanho da propriedade: a rea no poder ultrapassar o limite de 04 mdulos
fiscais, salvo se comprovada, nos autos, a sua explorao em regime de economia familiar (Sm. 30 TNU). Nas atividades de seringueiro ou extrativista vegetal
no h limitao ao tamanho da propriedade.
Economia familiar: devem exercer suas atividades individualmente ou em regime de economia familiar.
Sem empregados permanentes: no podem ter empregados permanentes
(mas podem ter o auxlio eventual de terceiros).
Contribuio: alquota sobre o resultado da comercializao da produo.
Direito Previdencirio | 1003
8/1/2013 3:39:31 PM
Os segurados especiais so enquadrados como segurados obrigatrios nos termos

do art. 11, VII, da Lei n 8.213/91.
Como regra, se a pessoa, mesmo atendendo as caractersticas acima expostas,
possuir outra fonte de rendimento, ela no poder ser enquadrada como segurado
especial. Essa regra (e as excees) est prevista no 9 do art. 11, da Lei n 8.213/91
(art. 9, 8, do Decreto n 3.048/99).
Imagine agora a seguinte famlia:
Joo (pai), Maria (me), Pedro (lho), Tiago (lho) e Jos (lho).
Todos eles so produtores rurais, nos termos do art. 195, 8 da CF e art. 11, VII, da
Lei n 8.213/91.
Ocorre que Joo (e somente ele), alm de ser produtor rural, tambm possui um
cargo pblico no municpio.
Joo ser considerado segurado especial?
NO, considerando que possui outra fonte de rendimento e que no se enquadra
nas excees do 9 do art. 11, da Lei n 8.213/91.
Maria, Pedro, Tiago e Jos tambm perdem a qualidade de segurado especial
em virtude dessa atividade remunerada de Joo?
NO. A jurisprudncia do STJ considera que o exerccio de atividade remunerada por
um dos membros da famlia no descaracteriza, por si s, a condio de segurado
especial dos demais.
A lei descaracteriza como segurado especial apenas o integrante da famlia que
se desvinculou do meio rural. O trabalho urbano de um dos membros do grupo
familiar no descaracteriza, por si s, a situao de segurados especiais dos demais
integrantes, devendo ser averiguado se o trabalho rural dispensvel para a subsistncia do grupo familiar.
2 TEMPO DE SERVIO EM ATIVIDADE RURAL

O tempo de servio em atividade rural realizada por trabalhador com idade inferior a 14 anos, ainda que no vinculado ao Regime de Previdncia Social, pode
ser averbado e utilizado para o m de obteno de benefcio previdencirio.
STJ. 3 Seo. AR 3.877-SP, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgada em 28/11/2012.
Comprovada a atividade rural do trabalhador com idade inferior a 14 anos e realizada em regime de economia familiar, esse tempo deve ser computado para
ns previdencirios.
A proibio do trabalho s pessoas com menos de 14 anos de idade foi estabelecida em benefcio dos menores e no deve ser arguida para prejudic-los.
8/1/2013 3:39:31 PM
3 COMPROVAO DA ATIVIDADE RURCOLA POR BOIA-FRIA

A prova exclusivamente testemunhal insuciente para comprovao da
atividade laborativa do trabalhador rural boia-fria, sendo indispensvel
que ela venha corroborada por razovel incio de prova material, conforme
exige o art. 55, 3, da Lei n 8.213/1991.
STJ. 1 Seo. REsp 1.321.493-PR, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 10/10/2012.
O trabalhador rural, denominado boia-fria, pode comprovar o seu tempo de

servio como rurcola com base apenas em testemunhas?
NO. Aplica-se a Smula 149/STJ tambm aos boias-frias.
E o que diz a Smula 149 do STJ?
Smula 149-STJ: A prova exclusivamente testemunhal no basta comprovao da atividade rurcola, para efeito da obteno de benefcio previdencirio.
Assim, a prova exclusivamente testemunhal insuciente para comprovao da

atividade laborativa do trabalhador rural, sendo indispensvel que ela venha corroborada por razovel incio de prova material, conforme exige o art. 55, 3, da
Lei n 8.213/1991:
Art. 55 (...)
3 A comprovao do tempo de servio para os efeitos desta Lei, inclusive
mediante justicao administrativa ou judicial, conforme o disposto no art.
108, s produzir efeito quando baseada em incio de prova material, no sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrncia de motivo
de fora maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.
E o boia-fria pode apresentar prova material de apenas uma parte do tempo de

servio e se valer de testemunhas para comprovar o restante?
SIM. Pode haver a apresentao de prova material de apenas parte do lapso temporal, de forma que a prova material complementada por prova testemunhal idnea.
No imperativo que o incio de prova material diga respeito a todo o perodo de
carncia estabelecido pelo artigo 143 da Lei n 8.213/91, desde que a prova testemunhal amplie sua eccia probatria, vinculando-o, pelo menos, a uma frao
daquele perodo (AgRg no REsp 1326080/PR).
Qual o rol de documentos hbeis comprovao do exerccio de atividade rural?
Essa relao encontra-se prevista no art. 106 da Lei n 8.213/91.
Esse rol de documentos taxativo ou o requerente pode se valer de outros tipos
de documento?
Trata-se de rol meramente exemplicativo, e no taxativo, sendo admissveis, portanto, outros documentos alm dos previstos no mencionado dispositivo.
8/1/2013 3:39:31 PM
4 APOSENTADORIA RURAL POR IDADE

E INCIO DE PROVA MATERIAL
possvel a concesso de aposentadoria por idade a rurcola (art. 143 da Lei
8.213/1991) em caso de comprovao da condio de lavrador do marido da
requerente por meio de certido de casamento, certido de bito e extrato
de penso rural, alm de depoimento de testemunhas.
STJ. 3 Seo. AR 4.094-SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgada em 26/09/2012.
A jurisprudncia do STJ rme no sentido de que, para concesso de aposentadoria por idade rural, no se exige que a prova material do trabalho agrcola se rera
a todo o perodo de carncia, desde que haja prova testemunhal apta a ampliar a
eccia probatria dos documentos, isto , se as testemunhas conrmarem a prtica de atividade rural no mesmo lapso.
possvel a concesso de aposentadoria por idade a rurcola, em caso de comprovao da condio de lavrador do marido da requerente por meio de certido
de casamento, certido de bito e extrato de penso rural, alm de depoimento
de testemunhas.
A condio de trabalhadora rural da mulher decorre da extenso da qualidade de
agricultor do marido.
Em resumo, a certido de casamento da requerente da aposentadoria, onde consta
a qualicao de lavrador do marido, apta a comprovar a sua condio de rurcola, afastando a aplicao do enunciado da Smula n 149 do STJ:
Smula 149-STJ: A prova exclusivamente testemunhal no basta comprovao da atividade rurcola, para efeito da obteno de benefcio previdencirio.
5 APOSENTADORIA RURAL POR IDADE E

COMPROVAO DE REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR
No possvel a concesso da aposentadoria por idade a rurcola (art. 143
da Lei 8.213/1991), quando no comprovado o desempenho de atividade
em regime de economia familiar.
STJ. 3 Seo. AR 4.094-SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgada em 26/09/2012.
Segundo entende o STJ, o regime de economia familiar que d direito ao segurado

especial de se aposentar, independentemente do recolhimento de contribuies,
a atividade desempenhada em famlia, com o trabalho indispensvel de seus membros para a sua subsistncia.
Se car demonstrado que a pessoa exercia atividade lucrativa e organizada, ca
descaracterizado o regime de subsistncia dos segurados especiais.
8/1/2013 3:39:32 PM
6 ATIVIDADE RURAL ANTERIOR LEI 8.213/91:

DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIES
No necessrio o recolhimento de contribuies previdencirias relativas
ao exerccio de atividade rural anterior Lei n 8.213/1991 para ns de concesso de aposentadoria urbana pelo Regime Geral da Previdncia Social, salvo
em caso de mudana de regime previdencirio, do geral para o estatutrio.
STJ. 3 Seo. AR 3.180-PR, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgada em 24/10/2012.
7 INCIO DE PROVA MATERIAL

A sentena trabalhista, por se tratar de deciso judicial, pode ser considerada como incio de prova material para a concesso do benefcio previdencirio, bem como para reviso da renda mensal inicial, ainda que a autarquia
previdenciria no tenha integrado a contenda trabalhista.
STJ. 2 Turma. EDcl no AgRg no AREsp 105.218-MG, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2012.
Ex: Determinada pessoa quer se aposentar, mas no consta no Cadastro do INSS

que ela trabalhou para determinada empresa e fez os recolhimentos previdencirios. A sentena da Justia do Trabalho que reconhece esse vnculo empregatcio
serve de incio de prova material para ns de comprovao do tempo de contribuio para aposentadoria.
8 JUSTIFICAO JUDICIAL PARA PROVAR TEMPO DE SERVIO

O processo de justicao, no qual inexiste contraditrio e o juiz restringe-se a
conrmar a produo regular da prova, no constitui, isoladamente, meio hbil demonstrao do tempo de servio prestado para ns de aposentadoria.
STF. 1 Turma. MS 28829/AM, rel. Min. Marco Aurlio, 11/09/2011.
J
Conceito
A justicao uma ao judicial que tem por objetivo justicar (provar) a existncia de algum fato ou relao jurdica que o autor alega que exista ou tenha existido.
A nalidade da justicao , portanto, unicamente a de produzir a prova sobre o
fato ou a relao jurdica.
Finalidade do requerente em obter essa prova
O autor da justicao quer obter essa prova para que esse fato ou relao jurdica que documentada ou para utilizar essa prova em um outro processo judicial
ou administrativo.
8/1/2013 3:39:32 PM
A doutrina arma que o objetivo da justicao documentar (reduzir a escrito) o

depoimento de testemunhas.
Natureza jurdica
Trata-se de um processo de jurisdio voluntria (no h carter contencioso).
Previso legal
Arts. 861 a 866 do CPC.
Procedimento
A parte, por meio de advogado, ingressa com a ao de justicao no Poder Judicirio narrando o fato ou a relao jurdica que deseja provar:
Art. 861. Quem pretender justicar a existncia de algum fato ou relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de
prova em processo regular, expor, em petio circunstanciada, a sua inteno.
Na justicao judicial, possvel que o autor junte documentos, no entanto, o

objetivo principal da justicao colher o depoimento de testemunhas que possam comprovar aquilo que est sendo alegado pelo requerente:
Art. 863. A justicao consistir na inquirio de testemunhas sobre os fatos
alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos.
No se admite outras provas, como depoimento pessoal do autor, percia etc.

As nicas provas possveis na justicao so a prova documental e a oitiva de
testemunhas.
Citao dos interessados:
Art. 862. Salvo nos casos expressos em lei, essencial a citao dos interessados.
Pargrafo nico. Se o interessado no puder ser citado pessoalmente, intervir
no processo o Ministrio Pblico.
A citao dos interessados no para apresentar defesa, mas para comparecerem na audincia de inquirio das testemunhas e, se quiserem, contradit-las,
reinquiri-las e manifestarem-se sobre os documentos:
Art. 864. Ao interessado lcito contraditar as testemunhas, reinquiri-las e
manifestar-se sobre os documentos, dos quais ter vista em cartrio por 24
(vinte e quatro) horas.
Art. 865. No processo de justicao no se admite defesa nem recurso.
Sentena
O juiz ir, ento, colher o depoimento das testemunhas arroladas pelo autor e, ao
nal, lavrar uma sentena.
8/1/2013 3:39:32 PM
Nessa sentena, o juiz analisa se foi provado, pelas testemunhas, o fato alegado pelo autor?
NO. O juiz no se pronunciar sobre o mrito da prova, limitando-se a vericar se
foram observadas as formalidades legais para a colheita dos depoimentos (pargrafo nico do art. 866 do CPC).
Assim, na sentena da justicao, o juiz no examina a veracidade do fato alegado
pelo autor. O juiz, na justicao, atua apenas como um coletor da prova testemunhal, scalizando ainda para que o processo obedea aos trmites previstos na lei.
J
Algumas vezes a pessoa, no momento de ingressar com o requerimento de aposentadoria, percebe que no dispe dos documentos necessrios que comprovem que
prestou servios para determinados empregadores. Isso mais comum nos casos
de vnculos trabalhistas bem antigos em que a empresa nem mais existe atualmente.
Nesses casos, comum que essa pessoa se valha do processo de justificao judicial.
Se o objetivo da justicao a utilizao da prova em futuro processo judicial ou

administrativo, a competncia para essa ao de justicao ser do mesmo rgo
judicial competente para a ao em que a prova ser utilizada.
Assim, se a justicao tem como objetivo constituir prova para ser usada em rgo federal, a competncia para a justicao ser, em regra, da Justia Federal.
Vale ressaltar, no entanto, que, se o municpio onde o requerente for domiciliado
no tiver vara federal, a competncia para essa justicao ser da Justia Estadual,
por delegao (art. 15, II, da Lei n 5.010/66).
Ex: A quer ingressar com ao de justicao para provar tempo de servio que
ser utilizado para se aposentar pelo RGPS (INSS). A reside no Municpio X, onde
no h vara federal. Logo, A poder ajuizar essa justicao na Justia estadual do
Municpio X. O Juzo de Direito dessa comarca atuar em competncia delegada.
Essa possibilidade est prevista na Smula 32 do STJ:
Smula 32-STJ: Compete Justia Federal processar justicaes judiciais destinadas a instruir pedidos perante entidades que nela tm exclusividade de
foro, ressalvada a aplicao do art. 15, II, da Lei 5.010/66.
STF
B desejando se aposentar, mas no possuindo os documentos necessrios para

atestar todos os vnculos, ajuizou uma ao de justicao com o objetivo de comprovar o tempo de servio exercido entre 2 de janeiro de 1968 e 31 de maio de
1972, como oce-boy.
8/1/2013 3:39:32 PM
As testemunhas foram ouvidas e os depoimentos reduzidos a termo e inseridos no

processo de justicao. O juiz sentenciou a ao de justicao armando que as
formalidades legais foram obedecidas.
TCU
Ocorre que o TCU considerou que esse tempo de servio no ficou satisfatoriamente provado pela justificao judicial. O TCU poderia fazer isso?
SIM. Segundo decidiu a 1 Turma do STF, o processo de justicao, no qual inexiste contraditrio e o juiz restringe-se a conrmar a produo regular da prova, no
constitui, isoladamente, meio hbil demonstrao do tempo de servio prestado
para ns de aposentadoria.
Assim, o pronunciamento judicial na justicao no torna estreme de dvida o tempo
de servio, ou seja, no faz com que esse perodo de tempo seja considerado como
provado de forma absoluta, podendo, portanto, ser recusado pela Administrao.
9 AUXLIO-ACIDENTE: TERMO INICIAL PARA PAGAMENTO

O termo inicial para pagamento de auxlio-acidente a data da citao do
INSS se ausente prvio requerimento administrativo ou prvia concesso
de auxlio-doena.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 145.255-RJ, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 27/11/2012.
O termo inicial para pagamento do auxlio-acidente no a data do laudo pericial,

mas sim o dia em que o INSS foi citado na ao proposta contra ele.
O laudo pericial apenas norteia o livre convencimento do juiz quanto a alguma
incapacidade ou mal surgido anteriormente propositura da ao, sendo que a
citao vlida constitui em mora o demandado (art. 219 do CPC).
10 AUXLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA
Somente possvel a acumulao do auxlio-acidente com proventos de
aposentadoria se a leso incapacitante e a concesso da aposentadoria forem anteriores Lei n 9.528/97.
Aps a Lei n 9.528/97 passou a ser expressamente vedada a acumulao
do auxlio-acidente com qualquer aposentadoria.
STJ. 1 Seo. REsp 1.296.673-MG, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/08/2012 (recurso repetitivo)
A redao original do art. 86 da Lei n 8.213/91 previa que o auxlio-acidente

era um benefcio vitalcio, sendo permitida a cumulao do referido auxlio pelo
segurado com qualquer remunerao ou benefcio no relacionados com o mesmo acidente.
8/1/2013 3:39:32 PM
O referido artigo foi alterado pela MP 1.596-14/97, convertida na Lei n 9.528/97,

que afastou a vitaliciedade do auxlio-acidente e passou expressamente a proibir a
acumulao do benefcio acidentrio com qualquer espcie de aposentadoria do
regime geral, passando a integrar o salrio de contribuio para ns de clculo da
aposentadoria previdenciria.
Vejamos a redao atual (com as alteraes promovidas pela Lei n 9.528/97):
Art. 86. O auxlio-acidente ser concedido, como indenizao, ao segurado
quando, aps consolidao das leses decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem reduo da capacidade
para o trabalho que habitualmente exercia.
(...)
2 O auxlio-acidente ser devido a partir do dia seguinte ao da cessao do auxlio-doena, independentemente de qualquer remunerao
ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulao com
qualquer aposentadoria.
3 O recebimento de salrio ou concesso de outro benefcio, exceto de
aposentadoria, observado o disposto no 5, no prejudicar a continuidade do recebimento do auxlio-acidente.
Desse modo, a jurisprudncia do STJ pacca no sentido de que somente possvel a acumulao do auxlio-acidente com proventos de aposentadoria quando a
ecloso da doena incapacitante e a concesso da aposentadoria forem anteriores
alterao do art. 86, 2 e 3, da Lei n 8.213/1991, promovida pela MP n 1.59614/1997, que posteriormente foi convertida na Lei n. 9.528/1997.
11 PENSO POR MORTE

No possvel estender a penso por morte at os 24 anos de idade pelo
fato de o lho benecirio ser estudante universitrio.
STJ. 2 Turma. REsp 1.347.272-MS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
A Lei n 8.213/91 prev que o lho do segurado se for menor de 21 anos (e no

emancipado) ser considerado dependente do segurado e ter direito penso no
caso de morte do segurado.
No caso do direito de famlia, a jurisprudncia entende que o lho de at 24 anos
de idade tem direito penso alimentcia caso ele seja estudante universitrio.
Com base nesse entendimento do direito de famlia, surgiu uma corrente defendendo que esse limite de at 24 anos deveria ser tambm aplicado ao direito previdencirio. Em outras palavras, algumas pessoas passaram a defender que, se o lho
do segurado fosse estudante universitrio, ele teria direito de receber a penso por
morte at que completasse 24 anos (e no com 21 anos como prev a Lei).
8/1/2013 3:39:32 PM
O STJ aceitou essa tese?

NO. No possvel estender a penso por morte at os 24 anos de idade pelo
fato do lho benecirio ser estudante universitrio.
A Lei n 8.213/91 clara ao determinar que a penso por morte cessa quando o
lho do segurado completar 21 anos, salvo se ele for invlido. Veja:
Art. 77. (...)
2 A parte individual da penso extingue-se:
II para o lho, a pessoa a ele equiparada ou o irmo, de ambos os sexos,
pela emancipao ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se
for invlido ou com decincia intelectual ou mental que o torne absoluta ou
relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
Logo, a jurisprudncia do STJ pacicou o entendimento de que, por falta de amparo legal, no h como estender a penso por morte ao lho do segurando at que
este complete 24 anos de idade, ainda que ele seja estudante universitrio.
(...) Esta Corte Superior perlha entendimento no sentido de que, havendo lei
estabelecendo que a penso por morte devida ao lho invlido ou at que
complete 21 (vinte e um) anos de idade, no h como, mngua de amparo
legal, estend-la at aos 24 (vinte e quatro) anos de idade quando o benecirio for estudante universitrio. (...)
(REsp 1269915/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/10/2011).
12 PENSO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 53, II, DO ADCT

(EX-COMBATENTE DA 2 GUERRA)
As pessoas que tenham participado de operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial, assim como seus dependentes, possuem direito a uma penso especial
prevista no art. 53, II e III, do ADCT da CF/88 e na Lei n 8.059/90.
A penso especial devida ao ex-combatente e, somente em caso de sua morte,
ser revertida aos dependentes (art. 6 da Lei).
12.1 PARA FAZER JUS PENSO O MILITAR DEVE TER

PARTICIPADO EFETIVAMENTE DE OPERAES BLICAS
No faz jus penso especial prevista no art. 53, II, do ADCT o militar que
apenas tenha prestado servio em zona de guerra, sem comprovar a participao no conito nos termos previstos no art. 1 da Lei n 5.315/1967.
Os integrantes da Fora Area Brasileira somente podero ser considerados ex-combatentes se tiverem participado efetivamente das operaes de
guerra, situao comprovada pelo diploma da Medalha de Campanha da
8/1/2013 3:39:32 PM
Itlia para o seu portador ou o diploma da Cruz de Aviao para os tripulantes de aeronaves engajados em misses de patrulha.
STJ. 3 Seo. AR 3.830-SC, rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. convocado do TJ/RS), julgada em
09/05/2012.
No faz jus penso especial prevista no art. 53, II, do ADCT o militar que apenas
tenha prestado servio em zona de guerra, sem comprovar a participao no conito nos termos previstos no art. 1 da Lei n 5.315/1967.
No caso, a viva de militar da Aeronutica juntou documentao diversa da prevista na lei para comprovar a condio de ex-combatente do marido, qual seja,
certido emitida pelo comandante da Base Area na qual o militar serviu.
O referido documento no indicou qualquer participao do militar em operaes
de guerra. Apesar disso, a Terceira Seo do STJ, em 2005, com base na certido,
concedeu a penso de ex-combatente viva.
Essa deciso transitou em julgado e a Unio props ao rescisria por violao
literal de dispositivo de lei (art. 485, V, do CPC).
No julgamento da ao rescisria, o Min. Relator registrou que o acrdo proferido
anteriormente pela Terceira Seo realmente violou o disposto no art. 1 da Lei n
5.315/1967, pois no poderia aceitar outros meios de prova seno aqueles elencados na legislao de regncia, que foi recepcionada pela CF.
Assim, foi reiterado o posicionamento de que os integrantes da Fora Area Brasileira somente podero ser considerados ex-combatentes se tiverem participado
efetivamente das operaes de guerra, situao comprovada pelo diploma da Medalha de Campanha da Itlia para o seu portador ou o diploma da Cruz de Aviao
para os tripulantes de aeronaves engajados em misses de patrulha.
Com esses argumentos, foi julgada procedente a ao rescisria por violao literal
de dispositivo de lei (art. 485, V, do CPC).
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia assegura a possibilidade
de cumulao dos benefcios previdencirios com a penso especial de ex-combatente, desde que no possuam o mesmo fato gerador.
O Tribunal a quo, com esteio nas provas dos autos, reconheceu que a penso especial e o benefcio previdencirio recebidos pela autora tinham o
mesmo fato gerador, qual seja, a condio de ex-combatente do falecido.
Logo, no era possvel a acumulao dos dois benefcios.
STJ. 1 Turma. AgRg no REsp 1314687/PE, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em
27/11/2012.
Assim, por exemplo, a pessoa no pode receber a penso especial por ser ex-combatente da 2 Guerra e, ao mesmo tempo, perceber a penso por ser viva
de um ex-combatente.
8/1/2013 3:39:32 PM
12.2 O INCAPAZ TEM DIREITO AO BENEFCIO DE

PENSO POR MORTE DESDE O BITO DO SEGURADO
O absolutamente incapaz tem direito ao benefcio de penso por morte desde o bito do segurado, uma vez que no se sujeita aos prazos prescricionais.
STJ. 6 Turma. REsp 1.141.465-SC, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE), julgado em 11/12/2012.
Como vimos acima, as pessoas que tenham participado de operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial, assim como seus dependentes, possuem direito a uma
penso especial prevista no art. 53, II e III, do ADCT da CF/88 e na Lei n 8.059/90.
A penso especial devida ao ex-combatente e, somente em caso de sua morte,
ser revertida aos dependentes (art. 6 da Lei).
No caso concreto, o autor, na condio de lho invlido de ex-combatente falecido
em 05/11/2001, ajuizou ao ordinria para obter o reconhecimento do direito
penso especial titulada pelo seu genitor.
A Fazenda Pblica alegou a prescrio.
Ocorre que a penso de ex-combatente, nos termos do art. 53, II, do ADCT, pode
ser requerida a qualquer tempo. Alm disso, o autor encontrava-se interditado em
razo de sua incapacidade mental. Logo, sendo pessoa absolutamente incapaz,
contra ele no corre a prescrio, nos termos do art. 198, I, do CC:
Art. 198. Tambm no corre a prescrio:
I contra os incapazes de que trata o art. 3;
Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida
civil:
II os que, por enfermidade ou decincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica desses atos;
13 BENEFCIO ASSISTENCIAL (LOAS)

Ainda que o requerente no se enquadre no critrio previsto no art. 20, 3,
da Lei 8.742/1993 (renda mensal per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo)
ele poder receber o benefcio assistencial se conseguir comprovar, por outros meios, sua situao de miserabilidade.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 202.517-RO, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 02/10/2012.
A CF/88 estabelece, em seu art. 203, V:

Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
8/1/2013 3:39:32 PM
V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora

de decincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
A m de dar cumprimento a esse comando constitucional foi editada a Lei n

8.742/93 que, em seus arts. 20 a 21-A, disciplinou como seria pago esse benefcio
previsto na CF. Vamos fazer uma breve reviso sobre o assunto:
N
A Lei o denomina de Benefcio de Prestao Continuada.
Alguns sinnimos empregados por outros autores: Amparo Assistencial, Benefcio Assistencial ou LOAS (que o prprio nome da lei).
E
Pagamento de um salrio-mnimo por ms:
pessoa com deficincia; ou
ao idoso com 65 anos ou mais.
Desde que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno nem
de t-la provida por sua famlia.
. 20, 3)
A Lei n 8.742/93 previa no seu art. 20, 3:

3 Considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa com decincia
ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto)
do salrio-mnimo.
Como vimos acima, o STJ possua o entendimento de que, ainda que a pessoa no
se enquadrasse no critrio previsto neste art. 20, 3 (renda mensal per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo) ela poderia receber o benefcio assistencial se conseguisse comprovar, por outros meios, sua situao de miserabilidade.(STJ. 1 Turma.
AgRg no AREsp 202.517-RO, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 2/10/2012).
Em abril de 2013, o Plenrio do STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade deste 3 do art. 20 da Lei 8.742/93 por considerar que o referido critrio
est defasado para caracterizar a situao de miserabilidade (RE 580963/PR, rel.
Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013).
O STF, concordando com a posio adotada pelo STJ e pela jurisprudncia dos
Juizados Especiais Federais, armou que, para aferir que o idoso ou deciente no
tem meios de se manter, o juiz est livre para se valer de outros parmetros, no
estando vinculado ao critrio da renda per capita inferior a 1/4 do salrio-mnimo
previsto no 3 do art. 20.
8/1/2013 3:39:32 PM
O Min. Gilmar Mendes armou, ainda, que a economia brasileira mudou completamente nos ltimos 20 anos. Desde a promulgao da Constituio, foram realizadas
signicativas reformas constitucionais e administrativas com repercusso no mbito
econmico e nanceiro. A inao galopante foi controlada, o que tem permitido
uma signicativa melhoria na distribuio de renda. Tais modicaes proporcionaram que fossem modicados tambm os critrios para a concesso de benefcios
previdencirios e assistenciais que podem ser mais mais generosos que o parmetro de 1/4 do salrio mnimo mencionada no 3 do art. 20 acima referido.
O Relator esclareceu que, atualmente, os programas de assistncia social no Brasil
utilizam o valor de meio (1/2) salrio mnimo como referencial econmico para a
concesso de benefcios. Ele ressaltou que este um indicador bastante razovel e
que, portanto, o critrio de 1/4 do salrio mnimo utilizado pela LOAS est completamente defasado e inadequado para aferir a miserabilidade das famlias.
T
1) Para receber esse benefcio necessrio que a pessoa contribua ou tenha contribudo para a seguridade social?
NO. Trata-se de um benefcio de assistncia social, que ser prestado a quem dele
necessitar, independentemente de contribuio seguridade social. A assistncia
social caracterizada por ser um sistema no-contributivo, ou seja, prestada independentemente de contribuio.
2) Vale ressaltar que o amparo assistencial no pode ser acumulado pelo beneficirio com qualquer outro no mbito da seguridade social ou de outro regime,
salvo os da assistncia mdica e da penso especial de natureza indenizatria.
3) Quem paga esse benefcio?
Os recursos so da Unio. O INSS o rgo responsvel pela concesso, execuo
e manuteno do benefcio. Assim, a competncia para julgar aes que discutam
esse benefcio da Justia Federal.
14 AO REVISIONAL DE BENEFCIO
PREVIDENCIRIO E DECADNCIA
At o advento da MP 1.523-9/1997 (convertida na Lei 9.528/97), no havia
previso de prazo de decadncia do direito ou da ao de reviso do ato
concessivo de benefcio previdencirio.
Todavia, com a nova redao, dada pela referida MP, ao art. 103 da Lei
8.213/91, cou estabelecido, para todos os benecirios, o prazo decadencial de 10 anos.
Essa disposio normativa no pode ter eccia retroativa para incidir sobre
o tempo transcorrido antes de sua vigncia.
8/1/2013 3:39:32 PM
Assim, relativamente aos benefcios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadncia do direito ou da ao visando sua reviso
tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma xando o
referido prazo decenal.
STJ. 1 Seo. REsp 1.309.529-PR, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/11/2012.

O INSS concedeu a Joo determinado benefcio previdencirio.
Ocorre que Joo entende que o valor do benefcio concedido foi menor do que
teria direito.
Joo procurou o INSS e requereu o aumento do valor de seu benefcio, o que foi
negado administrativamente.
Inconformado, Joo quer ingressar com uma ao judicial para aumentar o valor
de seu benefcio.
Qual ao Joo poder propor?
Ao ordinria de reviso de benefcio previdencirio.
Esta ao possui prazo?
Sim, o prazo de 10 anos.
Qual a natureza deste prazo?
Trata-se de prazo decadencial.
A partir de quando contado este prazo?
Este prazo de 10 anos tem incio no dia primeiro do ms seguinte ao do recebimento da primeira prestao ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da deciso indeferitria denitiva no mbito administrativo.
Vejamos a redao atual do art. 103 da Lei n 8.213/91:
Art. 103. de dez anos o prazo de decadncia de todo e qualquer direito
ou ao do segurado ou benecirio para a reviso do ato de concesso de
benefcio, a contar do dia primeiro do ms seguinte ao do recebimento da
primeira prestao ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento
da deciso indeferitria denitiva no mbito administrativo. (Redao dada
pela Lei n 10.839, de 2004)
Este prazo decadencial nem sempre existiu. Vejamos um histrico sobre o tema:
Antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997): no havia prazo para a ao de reviso
de benefcio previdencirio que, portanto, podia ser ajuizada a qualquer tempo.
Depois da MP 1.523-9/97 (convertida na Lei 9.528/97): foi fixado o prazo decadencial de 10 anos para a reviso do benefcio previdencirio.
8/1/2013 3:39:32 PM
Com a MP 1.663-15/98 (convertida na Lei 9.711/98): o prazo decadencial para

reviso foi reduzido para 5 anos.
Com a MP 138/2003, de 20.11.2003 (convertida na Lei 10.839/04): o prazo
decadencial para reviso voltou a ser de 10 anos.
Desse modo, repita-se: antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997) no havia prazo para
ajuizar ao de reviso de benefcios previdencirios.
Diante desta constatao, indaga-se: o prazo de 10 anos de decadncia, fixado
pela MP 1.523-9/97 (28/06/1997) se aplica aos benefcios concedidos em data
anterior sua vigncia? Em outras palavras, se o benefcio foi concedido antes
da MP 1.523-9/97 (28/06/1997), haver prazo mximo de 10 anos para reviso
ou no haver qualquer prazo?
Haver prazo mximo de 10 anos, contados da edio da MP 1.523-9/97 (28/06/1997).
Ex: Antnio recebeu benefcio previdencirio em 01/05/1990.
Na poca em que Antnio recebeu o benefcio ainda no havia prazo decadencial
para ajuizar ao de reviso de benefcio previdencirio (foi antes da MP 1.523-9/97).
Logo, Antnio poderia ajuizar a ao de reviso a qualquer tempo.
Em 28/06/1997 entrou em vigor a MP 1.523-9/97 xando prazo de 10 anos para a reviso.
Esta MP ir influenciar em eventual ao de reviso do benefcio proposta por
Antnio?
SIM, a partir da vigncia da MP (28/06/1997) Antnio ter um prazo decadencial de
10 anos para ajuizar eventual ao de reviso de seu benefcio.
Logo, neste exemplo, Antnio poderia ajuizar ao de reviso at 28/06/2007.
Este foi o entendimento da Primeira Seo do STJ.
A Corte considerou que esse entendimento no signicava aplicao retroativa da
MP 1.523-9/97. Tanto que o prazo entre a concesso do benefcio e a entrada em
vigor da MP no computado para ns de decadncia, ainda que se tenha passado
mais de 10 anos. O que h a aplicao imediata da MP 1.523-9/97 e, aps a sua
vigncia, o benecirio ter ainda o prazo de 10 anos para ajuizar a ao de reviso.
Recapitulando:
Foram muitas informaes. Vamos resumi-las:
Para ao de reviso de benefcio previdencirio a lei prev prazo decadencial
de 10 anos;
Antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997) no havia prazo para a reviso dos benefcios;
Se um benefcio foi concedido antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997), a reviso
deste benefcio tambm se sujeita ao prazo decadencial de 10 anos, porm, este
prazo iniciou-se no na data em que o benefcio foi concedido, mas sim no dia
28/06/1997, data em que entrou em vigor a MP 1.523-9/97;
8/1/2013 3:39:33 PM
Dessa forma, as pessoas cujos benefcios previdencirios foram concedidos at

28/06/1997 (data da MP 1.523-9/97), se desejavam a reviso do benefcio, tiveram
que ingressar com a ao at 28/06/2007 (10 anos aps a MP). Aps este prazo,
houve a decadncia do direito.
15 CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA
No incide contribuio previdenciria sobre os valores repassados pelas
operadoras de plano de sade aos mdicos credenciados.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 176.420-MG, rel. Min. Napoleo Nunes Maia F, julgado em 13/11/2012.
16 BENEFCIO RECEBIDO POR SEGURADO POR FORA

DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA
Os valores percebidos pelo SEGURADO por fora de tutela antecipada posteriormente revogada no devem ser devolvidos aos cofres pblicos.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 194.038-MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.

Jos ajuizou ao contra o INSS pedindo que lhe fosse concedido determinado benefcio previdencirio.
O juiz concedeu a tutela antecipada determinando que o INSS passasse a pagar
mensalmente o valor do benefcio ao autor.
Aps 10 meses recebendo esse benefcio, o magistrado julgou improcedente a
demanda e revogou a tutela antecipada anteriormente deferida.
Jos ter que devolver a quantia recebida durante esse perodo?
NO. Segundo entendimento pacco do STJ, os valores percebidos pelo segurado
por fora de tutela antecipada posteriormente revogada no devem ser devolvidos
aos cofres pblicos (AgRg no AREsp 194.038-MG).
Resumo da situao:
Regra
Exceo
possvel a repetio de valores pagos

pela Administrao Pblica, por fora
de tutela judicial provisria, posteriormente reformada.
Em suma, se a pessoa recebeu quantia
da Administrao por conta de deciso
judicial provisria, posteriormente reformada, deve ser condenado a restituir.
No caso de valores decorrentes de benefcio previdencirio recebidos por segurado, invivel a restituio.
8/1/2013 3:39:33 PM
Fundamento: princpio da vedao ao

enriquecimento ilcito.
Fundamentos: boa-f do segurado e

princpio da irrepetibilidade da verba
alimentar.
17 COMPETNCIA PARA JULGAR DEMANDAS

QUE ENVOLVAM COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA
Segundo a jurisprudncia do STF e do STJ, compete Justia COMUM ESTADUAL (e no Justia do Trabalho) julgar demandas que envolvam a
complementao de aposentadoria por entidades de previdncia privada.
STF. Plenrio. RE 586453/SE, rel. orig. Min. Ellen Gracie, Red. p/ o acrdo Min. Dias Tooli, 20/02/2013.
STF. Plenrio. RE 583050/RS, rel. orig. Min. Cezar Peluso, Red. p/ o acrdo Min. Dias Tooli, 20/02/2013.
STJ. 2 Seo. EAg 1.301.267-RS, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 23/05/2012.

Joo foi admitido como empregado em determinada empresa privada no dia
02/02/1980, tendo esta se comprometido, no contrato de trabalho, a conceder
aposentadoria suplementar ao valor pago pelo INSS no momento em que o trabalhador viesse a se aposentar. Segundo o contrato, esta complementao seria
feita por meio de plano de previdncia privada fechado, administrado por uma
Fundao (entidade de previdncia privada) ligada empresa.
No dia 02/02/2013, o trabalhador aposentou-se.
A Fundao, ao calcular o valor da suplementao da aposentadoria, aplicou um
fator diverso do que previsto no regulamento do plano de previdncia assinado,
o que fez com que o benefcio do empregado casse menor do que teria realmente direito.
Diante disso, Joo quer ajuizar uma ao de complementao da aposentadoria
contra a empresa e a Fundao a ela ligada (entidade de previdncia privada).
De quem a competncia para julgar tal demanda? Justia do Trabalho ou
Justia comum?
Justia COMUM ESTADUAL. Este o entendimento do STJ e do STF.
No caso em tela, a causa de pedir o contrato de previdncia privada celebrado entre o autor da ao e a entidade de previdncia privada (fundao ligada empresa).
As entidades de previdncia privada so pessoas jurdicas de direito privado que
custeiam previdncia complementar e possuem autonomia nanceira, realizando
atividades de natureza civil (Min. Luis Felipe Salomo, CC 116.228).
No h relao de natureza trabalhista entre o benecirio da previdncia complementar e a entidade de previdncia privada. O contrato celebrado entre a entidade e o benecirio est submetido s regras de direito civil, envolvendo apenas
8/1/2013 3:39:33 PM
indiretamente questes de direito do trabalho. Nesse sentido, conra-se o 2

do art. 202 da CF/88:
2 As contribuies do empregador, os benefcios e as condies contratuais
previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefcios das entidades de
previdncia privada no integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, exceo dos benefcios concedidos, no integram a remunerao
dos participantes, nos termos da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)
Desse modo, cabe Justia estadual apreciar questes referentes ao seu el

cumprimento.
Vale ressaltar que no importa a natureza da verba que se pretende incluir no
clculo de previdncia complementar. Ser sempre competncia da Justia comum porque a discusso contratual (nesse sentido: STJ. EAg 1.301.267-RS, rel.
Min. Raul Arajo, julgados em 23/05/2012).
1) (Juiz Federal/TRF 5 2009) A justicao judicial destinada a instruir pedido perante
rgos da Unio deve ser processada e julgada perante juizado especial federal da
capital do estado quando a comarca no for sede de vara federal. ( )
2) (Juiz Federal/TRF 5 2011) A justia comum estadual no tem competncia para processar e julgar ao de justicao judicial para habilitao de benefcio previdencirio,
mesmo na hiptese de o domiclio do justicante no ser sede de vara federal, uma vez
que se trata de competncia indelegvel dos juzes federais. ( )
G
1) E; 2) E.
8/1/2013 3:39:33 PM
8/1/2013 3:39:33 PM
Sistema Financeiro
de Habitaao
1 CAPITALIZAO DE JUROS NOS CONTRATOS DO SFH

I Capitalizao de juros e SFH
Para os contratos celebrados no mbito do SFH at a entrada em vigor da
Lei 11.977/2009, admite-se a capitalizao ANUAL de juros, regra geral que
independe de pactuao expressa.
Antes da Lei 11.977/2009, portanto, no era permitida a capitalizao
MENSAL de juros nos contratos de SFH, somente a capitalizao anual.
Aps a Lei 11.977/2009 passou a ser permitida a capitalizao MENSAL de
juros nos contratos de SFH.
II Imputao de pagamento e SFH
Salvo disposio contratual em sentido diferente, aplica-se aos contratos
celebrados no mbito do SFH a regra de imputao prevista no art. 354 do
CC, ou seja, os pagamentos mensais devem ser imputados primeiramente
aos juros e depois ao principal.
STJ. 2 Seo. REsp 1.095.852-PR, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/03/2012.
SFH
O que so juros capitalizados?

A capitalizao de juros, tambm chamada de anatocismo, ocorre quando os juros
so calculados sobre os prprios juros devidos.
So tambm chamados de juros sobre juros, juros compostos ou juros frugferos.
Normalmente, so vericados em contratos de nanciamento bancrio.
Carlos Roberto Gonalves explica melhor: O anatocismo consiste na prtica de
somar os juros ao capital para contagem de novos juros. H, no caso, capitalizao composta, que aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial,
acrescido dos juros acumulados at o perodo anterior. Em resumo, pois, o chamado
Sistema Financeiro de Habitao | 1023
8/1/2013 3:39:33 PM
anatocismo a incorporao dos juros ao valor principal da dvida, sobre a qual incidem novos encargos. (Direito Civil Brasileiro. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 409).
A capitalizao de juros foi vedada no ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto 22.626/33 (Lei de Usura), cujo art. 4 estabeleceu:
Art. 4 proibido contar juros dos juros: esta proibio no compreende a acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente de ano a ano.
O STJ entende que a ressalva prevista na segunda parte do art. 4 signica que a
Lei da Usura permite a capitalizao anual.
O CC-1916 (art. art. 1.262) e o CC-2002 tambm permitem a capitalizao anual:
Art. 591. Destinando-se o mtuo a ns econmicos, presumem-se devidos
juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se
refere o art. 406, permitida a capitalizao anual.
Desse modo, a capitalizao anual sempre foi permitida, inclusive para os contratos
celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao.
E a capitalizao mensal de juros?
Para os contratos celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao at
a entrada em vigor da Lei n 11.977/2009 no havia regra especial a propsito da
capitalizao de juros, de modo que incidia a restrio da Lei de Usura (Decreto
22.626/33, art. 4).
A Lei n 11.977/2009 acrescentou o art. 15-A Lei n 4.380, de 21 de agosto de 1964,
permitindo a capitalizao mensal de juros nos contratos do SFH. Vejamos:
Art. 15-A. permitida a pactuao de capitalizao de juros com periodicidade mensal nas operaes realizadas pelas entidades integrantes do Sistema
Financeiro da Habitao SFH. (Includo pela Lei n 11.977, de 2009)
Sintetizando:
Para os contratos celebrados no mbito do SFH at a entrada em vigor da Lei
11.977 (lei esta que autorizou a capitalizao em intervalo inferior a um ano em
contratos do SFH), admite-se a capitalizao ANUAL de juros.
Antes da Lei 11.977/2009 no era permitida a capitalizao de juros com periodicidade MENSAL nos contratos de SFH;
Aps a Lei 11.977/2009 passou a ser permitida a capitalizao de juros com periodicidade MENSAL nos contratos de SFH.
A Ministra Relatora repeliu a argumentao de que os contratos do SFH deveriam
ter tratamento mais benevolente por se destinarem aquisio de casa prpria pela
populao de classe mdia e baixa. Ela alertou que o equilbrio do sistema e a concesso de novos nanciamentos dependem do retorno do capital investido. Este tem
sua origem na caderneta de poupana e no FGTS, ambos com capitalizao mensal.
8/1/2013 3:39:33 PM
SFH
Imputao do pagamento consiste na indicao da dvida a ser quitada quando

o devedor se encontra obrigado, por dois ou mais dbitos, a um mesmo credor e
efetua pagamento no suciente para saldar todas as dvidas.
Ex: Heleno deve R$ 1.000,00, a ttulo de capital (principal), e mais R$ 100,00 de
juros, totalizando R$ 1.100,00. Heleno paga R$ 200,00, que a nica quantia
que possui. Deve-se abater este valor do capital ou dos juros?
Segundo o CC-2002:
Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos
juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulao em contrrio, ou se o
credor passar a quitao por conta do capital.
Desse modo, seguindo a regra geral, tem-se que Heleno quitou integralmente os
juros e ainda deve R$ 900,00 a ttulo de capital.
Este art. 354 do CC aplica-se para as dvidas decorrentes de contratos de SFH?
SIM. No Sistema Financeiro da Habitao, os pagamentos mensais devem ser imputados primeiramente aos juros e depois ao principal, nos termos do disposto no art.
354 CC-2002. Em outras palavras, segue a regra geral do Cdigo Civil, no havendo
qualquer norma especial do SFH que excepcione o comando do art. 354 do CC.
Caso o pagamento mensal no seja suciente para a quitao sequer dos juros,
deve-se criar uma conta separada e determinar que os juros vencidos e no pagos
sejam lanados nesta conta, que car sujeita apenas correo monetria, com o
m exclusivo de evitar a prtica de anatocismo.
Esta soluo, embora sem previso no contrato, a alternativa encontrada pela
jurisprudncia para evitar a capitalizao em intervalo inferior a um ano no caso
de o valor da prestao mensal no ser suciente para quitar sequer os juros do
perodo, observada a regra da imputao estabelecida no art. 354 do Cdigo Civil.
2 SEGURO HABITACIONAL
Ateno!
Smula 473-STJ: O muturio do SFH no pode ser compelido a contratar o
seguro habitacional obrigatrio com a instituio nanceira mutuante ou
com a seguradora por ela indicada.
STJ. 2 Seo, DJe 19/06/2012.
O seguro habitacional obrigatrio para quem contrata nanciamento imobilirio.

Segundo o entendimento anterior, o muturio (pessoa que contrata mtuo emprstimo) era obrigado a contratar o seguro habitacional oferecido pelo mesmo
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banco que lhe concedia o nanciamento imobilirio. Esta posio era baseada na
interpretao do art. 14 da Lei n 4.380/64, dispositivo atualmente revogado.
O STJ, por meio dessa smula, repele frontalmente esta interpretao e arma que
o muturio do SFH tinha (e continua tendo) liberdade para escolher com quem ir
contratar o seguro habitacional.
Pode-se dizer que esta concluso do STJ foi acolhida pelo legislador, conforme se
observa pela redao do 1 do art. 79 da Lei n 12.424/2011:
Art. 79. Os agentes nanceiros do SFH somente podero conceder nanciamentos habitacionais com cobertura securitria que preveja, no mnimo, cobertura aos riscos de morte e invalidez permanente do muturio e de danos
fsicos ao imvel.
1 Para o cumprimento do disposto no caput, os agentes nanceiros, respeitada a livre escolha do muturio, devero: (...)
3 COMPETNCIA NO CASO DE AES CONTRA A POUPEX

O entendimento baseia-se no fato de a POUPEX ser entidade de direito
privado (sociedade simples) e, na hiptese, no est em questo qualquer
interesse da Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal.
Sabe-se que a POUPEX supervisionada por fundao pblica (Fundao
Habitacional do Exrcito FHE), mas esta no participa da lide como r, assistente ou oponente, razo pela qual no atrai o disposto no art. 109, I, da CF.
Ademais, a lide no envolve discusso sobre o Fundo de Compensao de
Variaes Salariais FCVS, o que tambm justica a xao da competncia
da Justia estadual para apreciar o feito.
STJ. 4 Turma. REsp 948.482-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 06/03/2012.
O que a POUPEX?
A Associao de Poupana e Emprstimo POUPEX uma instituio civil mutualista, sem ns lucrativos, criada e gerida pela Fundao Habitacional do Exrcito
(FHE) nos termos da Lei n 6.855/80.
A POUPEX submetida s normas do Sistema Financeiro de Habitao (SFH) e opera
com recursos captados em caderneta de poupana, tendo por objetivos permanentes:
captar, incentivar e disseminar a poupana, propiciando ou facilitando a aquisio e a construo da casa prpria aos seus associados;
possibilitar, por meio de emprstimos de recursos da poupana, que a FHE promova empreendimentos habitacionais nas melhores condies de preo, qualidade e segurana, com vista ao atendimento de seus associados.
Qualquer pessoa fsica ou jurdica pode se associar POUPEX.
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4 EXECUO JUDICIAL HIPOTECRIA (LEI 5.741/71)

I So vlidas as noticaes da execuo judicial de contrato imobilirio
rmado no mbito do Sistema Financeiro de Habitao (SFH) quando remetidas ao endereo do imvel objeto do contrato, no sendo necessrio
que todos os contratantes recebam os avisos de cobrana.
II Nos avisos de cobrana de que trata o art. 2, IV, da Lei n 5.741/1971
devem constar o valor da dvida cobrada ou, pelo menos, quais as prestaes esto em atraso, sendo, contudo, desnecessrio que contenha o detalhamento da dvida.
STJ. 3 Turma. REsp 332.117-SP, rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 04/10/2012.
Imagine a seguinte situao adaptada:

Joo e Maria, marido e mulher, celebraram, com o Banco X, um contrato de mtuo,
no mbito do Sistema Financeiro de Habitao para aquisio de casa prpria.
Os muturios comearam a no mais pagar as prestaes, razo pela qual o
Banco ajuizou execuo judicial hipotecria, fundada na Lei n 5.741/71, cujo art.
2 determina:
Art. 2 A execuo ter incio por petio escrita, com os requisitos do Art. 282
do Cdigo de Processo Civil, apresentada em trs vias, servindo a segunda e
terceira de mandado e contra-f, e sendo a primeira instruda com:
I o ttulo da dvida devidamente inscrita;
Il a indicao do valor das prestaes e encargos cujo no pagamento deu
lugar ao vencimento do contrato;
III o saldo devedor, discriminadas as parceIas relativas a principal, juros, multa e outros encargos contratuais scais e honorrios advocatcios;
IV cpia dos avisos regulamentares reclamando o pagamento da dvida,
expedidos segundo instrues do Banco Nacional da Habitao.
Vale ressaltar, apenas a ttulo de informao, que, quando o inciso IV, fala em avisos, o STJ interpretou dizendo que so necessrios, no mnimo, duas noticaes
expedidas para os muturios (devedores). Veja:
Smula 199-STJ: Na execuo hipotecria de crdito vinculado ao Sistema Financeiro de Habitao, nos termos da Lei 5.741/71, a petio inicial deve ser
instruda com, pelo menos, dois avisos de cobrana.
Pois bem, voltando ao caso concreto, Joo e Maria, ao serem citados da ao,
apresentaram embargos execuo alegando dois argumentos principais:
Nulidade da execuo em virtude de somente um dos cnjuges (Joo) ter sido
notificado, nos termos do art. 2, IV, da Lei n 5.741/71. Afirmava que a Lei exige
a notificao de ambos os cnjuges (muturios);
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A notificao foi feita de forma incorreta, considerando que no constou o valor

do dbito em atraso nem quais prestaes estavam inadimplidas.
O Banco, por outro lado, refutou as alegaes afirmando que:
A notificao foi enviada para o endereo do imvel financiado, onde deveriam
morar os muturios ( j que o financiamento para casa prpria). Logo, sendo
enviada a notificao para o endereo do imvel financiado, h presuno de que
os muturios tenham recebido o aviso considerando que residem nesse local;
O inciso IV do art. 2 da Lei n 5.741/71 no exige que as notificaes contenham
a discriminao dos valores devidos.
a) necessrio que o aviso de cobrana de parcela de nanciamento imobilirio rmado no mbito do Sistema Financeiro Habitacional seja dirigido a
ambos os cnjuges contratantes?
NO. O aviso de cobrana remetido ao endereo do casal de muturios devedores, mas expedido unicamente em nome de um dos cnjuges, satisfaz a exigncia
contida no art. 2, IV, da Lei 5.741/71.
Segundo a Lei n 4.380/64, o muturio est obrigado a residir no imvel nanciado.
Logo, os avisos de cobrana devem ser enviados pelo Banco ao endereo de referido imvel, sendo suciente, para demonstrar a regularidade das noticaes, que
se comprove que os avisos foram devidamente expedidos.
Assim, segundo a jurisprudncia do STJ, na execuo hipotecria de que trata a Lei
n 5.741/71, basta a remessa do aviso de cobrana ao domiclio do devedor, sem
necessidade de comprovao de recebimento pessoal.
b) O art. 2, inciso IV, da Lei n 5.741/71 exige que, na noticao, conste o valor da dvida objeto de execuo judicial ou pelos menos quais parcelas esto
em atraso?
SIM. Consoante a jurisprudncia do STJ, obrigatrio que conste, nos avisos de
cobrana, o valor do dbito ou, pelo menos, quais as parcelas esto em atraso. Isso
porque as noticaes expedidas ao muturio tm como objetivo dar oportunidade do devedor quitar a dvida. Se na noticao no consta de quanto o atraso,
no h, em tese, como a pessoa inadimplente efetuar o pagamento ou questionar
se h alguma parcela cobrada indevidamente.
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Copyright 2013, Mrcio Andr Lopes Cavalcante

Projeto grco e capa:

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Cavalcante, Mrcio Andr Lopes.

Todos os direitos reservados. A reproduo no autorizada desta publicao,

Dedico esta obra e a minha vida:

DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................................................... 65

LEI DA FICHA LIMPA ........................................................................................................................139

DIREITOS DA PERSONALIDADE ...................................................................................................153

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS E JUROS NO P....................... 254

DIREITO DO CONSUMIDOR ................................................................................... 283

CONCEITO DE CONSUMIDOR E TEORIA FINALISTA APROFUNDADA .......................... 283

6 | Mrcio Andr Lopes Cavalcante

5 CLUSULAS ABUSIVAS.................................................................................................................. 304

DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL ..........................................................................321

ORGANIZAO DAS SERVENTIAS ..............................................................................................321

ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ..................................................331

VEICULAO DE IMAGENS CONSTRANGEDORAS DE CRIANAS E ADOLESCENTES .331

DIREITO EMPRESARIAL ............................................................................................ 353

PROPRIEDADE INDUSTRIAL ......................................................................................................... 353

DIREITO AMBIENTAL ................................................................................................ 389

2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL DO TRANSPORTADOR DE

DIREITO PROCESSUAL CIVIL .................................................................................. 393

DIREITO PENAL ........................................................................................................... 593

37 LEI DE DROGAS (LEI 11.343/2006) ........................................................................................... 749

DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................................................... 769

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR............................................ 949

4 CRIME PRATICADO POR MILITAR CONTRA MILITAR QUANDO AMBOS ESTO

DIREITO TRIBUTRIO ............................................................................................... 963

DIREITO PREVIDENCIRIO ................................................................................... 1003

SEGURADO ESPECIAL................................................................................................................... 1003

11 PENSO POR MORTE ...................................................................................................................1011

SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO ........................................................... 1023

CAPITALIZAO DE JUROS NOS CONTRATOS DO SFH .................................................. 1023

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................... 1029

12 | Mrcio Andr Lopes Cavalcante

14 | Mrcio Andr Lopes Cavalcante

1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Diferena entre a igualdade formal e material segundo a doutrina:

Polticas de aes armativas

Destinadas a nmero indeterminado de indivduos.

Ex: melhoria do ensino universal

Ex: cotas raciais em universidades.

A adoo de tais polticas, que levam superao de uma perspectiva meramente

sentido, as aptides dos candidatos devem ser aferidas de maneira a conjugar-se

Reconheceu-se a inexistncia, cienticamente comprovada, do conceito biolgico

Os programas de ao armativa so uma forma de compensar a discriminao

Todos sabem que as universidades, em especial as universidades pblicas, so os

No julgamento deste recurso tratou-se do sistema de cotas da Universidade do Rio

1.2 SIGILO BANCRIO

O STF decidiu que o Tribunal de Contas da Unio no detm legitimidade para

a intimidade e a vida privada, art. 5, X, da Constituio Federal, no qual est

A regra que um ente no pode intervir em outro. A interveno de um ente em

O Min. Gilmar Mendes acresceu que o simples cumprimento dos precatrios,

Vamos esquematizar esses efeitos:

Quanto ao aspecto subjetivo

Quanto ao aspecto objetivo

Em suma, pela teoria da transcendncia dos motivos determinantes, a ratio

Essa reclamao do Prefeito pode ser julgada procedente?

3.2 PETIO INICIAL DA ADI/ADC

A Lei n 9.868/99 regulamenta o processo e julgamento da ADI e da ADC perante

Na ao penal AP 470/MG, mais conhecida como processo do Mensalo, o STF