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Ncleo do DIP:
determinao
da
Processos de Regulao
- Deve fazer-se em funo da necessidade ou desnecessidade de uma
valorao conflitual ( = avaliao do elemento de conexo mais
adequado para a dterminao do Direito aplicvel a uma categoria de
situaes ou a uma questo jurdica com vista a formular uma norma
de conflitos)
Processo Conflitural ou Regulao Indireta = sistema de
conflitos ou conjunto de normas ad hoc remetem para a situao
material controvertida.
Vantagnes:
- maior adequao s especificidades das relaes internacionais
Desvantagens:
- Pe em risco a segurana jurdica e a harmonia internacional de
solues
- O Direito aplicvel nunca seria previsvel, variando consoante o
Estado em que a questo se colocasse e conduzindo incerteza sobre
as situaes jurdicas existentes
- A aplicao de um Direito diferente em cada Estado fomentaria a
desarmonia internacional de solues
- Levava frustrao das expectativas objetivamente fundadas dos
interessados, em contradio com o princpio da confiana
- Fomentaria o Forum Shopping = a escolha do foro mais conveniente
pretenso (o autor prope a ao no Estado cujo Direito material lhe
for mais favorvel, se houver mais do que o tribunal de um Estado a
considerar-se internacionalmente competente)
- Claro que havendo divergncias entre o dto dos conflitos
dos diferentes Estados h possibilidade de haver forum
shopping, mas com esta tcnica seria muito mais facilitado
tal
- Seria incompatvel com o DIPblico, que obriga os Estados a
assegurar aos estrangeiros um padro mnimo de proteo
LP = diz que esta tcnica de regulao direta de rejeitar como
alternativa global ao processo conflitual. No entanto, nada obsta a
que relativamente a certas questes delimitadas se possa justificar a
formulao de normas de Direito material especial, em casos
excepcionais em que a atuao do Direito de Conflitos no permite
alcanar uma soluo adequada (ex.: 54/2)
- A aplicao do direito material especial de aplicao dependente
no constitui uma alternativa regulao pelo Direito de Conflitos,
consistindo antes numa tcnica de regulao indireta que no
prescinde de normas de conexo. Estas normas de Direito material
especial podem ser:
- de aplicao dependente: dependem do sistema de normas de
conflitos
- de aplicao independente: a aplicabilidade do Direito material
especial depende de normas de conexo especiais
3. Unificao Internacional do Direito material aplicvel
- Esta unificao tem sido feita principalmente por via de Convenes
Internacionais (contribuindo muito a CNUDCI e UNIDROIT, por
exemplo)
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Tem uma vocao mais ampla que o DIPblico atual para regular
imediatamente as situaes transnacionais.
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so
aplicadas
na
arbitragem
transnacional,
independentemente da sua receo por uma ordem jurdica
estadual
- so conformes com os princpios gerais de Dto e os valores
fundamenais largamente acolhidos no DIPblico e na vasta
maioria das ordens jurdicas nacionais
- um Dto que deve ser favorecido, porque mais adequado
especificidade das relaes do comrcio internacional que o Dto
comum interno
- Graas sua uniformidade internacional, facilita-se o seu
conhecimento do regime aplicvel pelos interessados, aumentando a
previsibilidade jurdica e minorando o acrscimo dos custos de
transao resultantes da transnacionalidade da relao
Relevncia da lex mercatoria na arbitragem internacional
- A regulao de contratos internacionais no plano do DACI pressupe
a existncia de jurisdies em que este Dto aplicvel
imediatamente
- A arbitragem transnacional a jurisdio normal dos litgios do
comrcio internacional e necessrio verificar at que ponto a lex
mercatoria fonte de Dto imediatamente aplicvel nesta situao
- Os tribunais da arbitragem internacional no so criados pelo Dto de
um Estado e, apesar de no ficarem imunes s competncias
normativas dos Estado que tem laos significativos com a arbitragem,
gozam de autonomia relativamente s ordens jurdicas estaduais
singularmente consideradas, permitindo que o seu estatuto seja em
primeira linha definido pelo Dto Autnomo
- No entanto, a regulao imediata do DACI no subtrai inteiramente
as situaes em causa regulao pelo Direito estadual. Isto porque
h questes que, por no serem consideradas arbitrveis, s podem
ser apreciadas por tribunais estaduais e porque, tambm, os tribunais
arbitrais devem ter em conta as diretrizes emanadas dos Estados que
apresentam um lao especialmente significativo com a arbitragem ou
em que possa previsivelmente ser pedida a execuo da sentena
- A relevncia da lex mercatoria na arbitragem internacional depende
muito no que toca ao direito aplicvel ao mrito da causa, escolha
das partes de um sisteema jurdico oou tambm da designao de
solues para um caso fora dos quadros dos sistemas jurdicos.
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As fontes da UE:
o A jurisprudncia:
o uma fonte importante, se no mesmo a principal, nos
sistemas em que vigora o precedent law e tambm noutro
quadrantes em que o Direito de Conflitos no esteja
codificado;
o Isto no exclui que a jurisprudncia possa ter um papel
importante no desenvolvimento e aperfeioamento do
DIPrivado;
o O contributo da jurisprudncia portuguesa tem porm
sido modesto, sendo de registar que no raras vezes se
descartam os valores, princpios e justia que enformam
este ramo do Direito e se aplica diretamente o Direito
material portugus;
o E a cincia jurdica:
o Tem
desempenhado
um
papel
importante
no
desenvolvimento do Direito de Conflitos;
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Natureza Privada
Opinio Dominante Atualmente
- o DIPrivado direito privado especial regulador das situaes
transnacionais
Porque:
- a funo do DIPrivado regular situaes privadas internacionais
- o complexo de fins subjacentes ao DIPrivdo indentifica-se ou est
intimamente relacionado com os fins prosseguidos pelo Direito
material privado
- H uma certa afinidade entre os problemas de regulao do
DIPrivado e os dos institutos de Direito material que opera
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As teses
Italiana
clssica
da
Escola
Nacionalista
Tese Clssica
- O objetivo das normas de conflitos so conflitos de soberanias,
estando em causa interesses dos Estados
- Na aplicao de uma lei estrangeira estaria em causa o
reconhecimento da soberania do Estado de onde essa lei promana
- A funo jurdica da norma de conflitos a de resolver esses
conflitos de interesses mediante a repartio de competncia
legislativa entre os Estados
Escola Nacionalista Italiana
- Primeira resposta realidade do DIP
- A norma de conflitos uma norma reguladora de relaes
interindividuais, que nada tem que ver com a repartio das
competncias legislativas dos Estados
- O objeto das normas de conflitos so as relaes interindividuais
- Os interesses em causa so interesses individuais
- A norma de conflitos teria por objeto as relaes interindividuais e
tinha a funo de incorporar o Direito estrangeiro na ordem jurdica
do foro. E havia autores que defendiam que a mesma podia ser
incorporada atravs de 1 de 2 maneiras:
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Objeto
unilaterais
Funo
das
normas
de
conflitos
Parte Histrica
- A conceo unilateralista nasceu na Alemanha em finais do sc. XIX
e permaneceu apenas como construo terica at aos anos 30
- Comeou-se por defender que cada norma material conteria,
necessariamente, a par da determinao do seu domnio material de
aplicao, tambm a determinao dos limites da sua aplicao no
tempo e no espao
As normas de conflitos de uma ordem jurdica estadual seriam
incidveis ou indissociveis das suas normas materiais
- O unilateralismo, ao tomar em conta a vontade de aplicao da lei
estrangeira, serviria melhor a promoo da harmonia internacional de
solues que o bilateralismo
Reservas:
- no h uma ligao mecnica entre as normas materiais e as
normas de conflitos
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Impedimentos bilateralizao:
o A circunstncia de no se terem generalizado, noutros
sistemas nacionais, regimes com contedo e finalidade
semelhantes
o Nexo existente com certas atividades realizadas pelo Estado
e outros entes pblicos no mbito da gesto pblica
o Desgnio de proteger interesses pblicos nacionais ou de
proteger interesses privados locais
o Perante interesses estrangeiros
o Em funo de condies locais especficas
o So adversos bilateralizao regimes que pretendem
promover interesses pblicos nacionais ou defender
interesses privados locais perante interesses estrangeiros ou
em funo de condies de mbito local
Bilateralizao de normas unilaterais ad hoc
- Faz-se atravs de generalizao, que compreende dois processos:
- Alargamento da previso, com passagem de uma norma ou
lei individualizada para uma categoria de relaes jurdica ou
questo parcial
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- Bilateralizao
Normas de Reconhecimento
= aquela que estabelece que determinado resultado material ou que
efeitos jurdicos de uma determinada categoria se produziro na
ordem jurdica do foro caso se verifiquem noutro Direito
uma norma de remisso porque determina a aplicao do
Direito estrangeiro ou extra-estadual produo do efeito.
Assim, no regime do reconhecimento dos efeitos de sentenas
estrangeiras est implicita uma proposio segundo a qual o Direito
do Estado de origem da deciso aplicvel ao efeito de caso julgado.
Ex.: reconhecimento de efeitos de sentenas estrangeiras
Opinio de LP:
- No so simples normas de remisso
- So diferentes das normas de remisso gerais, porque se reporta a
um resultado material ou a uma categoria de efeitos jurdico e porque
conserva um maior controlo sobre a soluo material
- Pode ou no ser uma norma de conexo. Sero normas de conexo
se condicionarem o reconhecimento existncia de uma conexo
adequada entre o Estado de origem da deciso e a situao.
- Podem ter como objeto efeitos desencadeados por um ato pblico
estrangeiro constitutivo, modificativo, extintivo ou outros efeitosque
se produzem independentemente de ato pblico
- Tambm podem ser utilizadas para o favorecimento de resultados
materiais determinados (ex.: 31/2 CC)
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estadual
para
reger
determinada
transnacionais ou um seu aspeto
categoria
de
situaes
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Princpios de conexo:
Princpio da conexo mais estreita
Um primeiro princpio que orienta a escolha das conexes o
da conexo mais estreita. Tem-se aqui em vista o sentido de conexo
mais estreita como aplicao do Direito com que o interessado est
mais ligado, mas familiarizado.
H uma relao entre este princpio assim entendido e a
supremacia do Direito: as pessoas s podem orientar-se por um
Direito cuja aplicao seja previsvel e tendem a orientar-se pelo
Direito a que esto mais ligadas.
Depois, trata-se de um princpio de contedo especialmente
indeterminado. Tanto contribui para fundamentar uma norma de
conflitos com conceito designativo indeterminado ou uma clusula de
exceo, como para a consagrao, por via geral e abstrata, de um
determinado elemento de conexo, sendo que o caminho a seguir
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Depeage
=
fenmeno
de
fracionamento
das
situaes
transnacionais pelo Direito de Conflitos.
Para definir a disciplina aplicvel a uma relao internacional
por vezes necessrio atuar uma pluralidade de normas de conflitos,
que podem desencadear a aplicao de uma pluralidade de Direitos a
diferentes aspetos da relao. Isto leva a que a especializao do
Direito de Conflitos acentue o fracionamento na regulao das
situaes transnacionais e ao aparecimento deste fenmeno.
A globalidade da disciplina de uma concreta relao da vida
internacional s pode ser definida pela atuao de uma pluralidade de
normas de conflitos, o que provoca e admite o chamamento de mais
de um Direito para reger diferentes questes.
Trz consigo o risco de contradies normativas ou valorativas
entre proposies jurdicas que so pedidas a diferentes ordens
jurdicas.
Estatuio
= a consequncia jurdica que desencadeia tradicionalmente
identificada com a conexo (= chamamento de um ou mais Direitos a
regularem a questo)
A estatuio da norma de conflitos carece sempre de uma
concretizao, que resulta da concretizao do elemento de conexo
que co-gerador da consequncia jurdica complexa.
Problemas da remisso:
- alcance conflitual da remisso: abrange tambm o DIP estrangeiro
ou no?
- alcance material da remisso: determinar, no seio do Direito
designado pela norma de conflitos, quais as proposies jurdicomateriais que so chamadas por esta norma.
Modalidades de Conexo:
Singular vs. Plural
- Singular = quando desencadeia a aplicao de um s Direito para
reger a situao.
1. Simples = a norma de conflitos designa por forma direta e
imediata um nico Direito aplicvel questo (46/1 CC)
2. Subsidiria = a norma de conflitos dispe de uma srie de
elementos de conexo que operam de ordem sucessiva, por
forma a que a atuao do elemento de conexo seguinte
depende da falta de contedo concreto do elemento da conexo
anterior (3 e 4 Roma I; 52 CC)
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Clusula de Exceo
= proposio que permite afastar o Direito primariamente aplicvel
de um Estado quando a situao apresenta uma ligao
manifestamente mais estreita com outro Estado.
Nestas clusulas, a equidade conflitual intervm para corrigir a
designao do Direito estadual primariamente aplicvel, quando a
situao apresenta uma ligao manifestamente mais estreita com
outro Estado.
- Estas clusulas podem ser gerais ou especiais
LP defende a introduo no Direito de Conflitos portugus de uma
clusula geral de exceo, uma vez que a justia da conexo posta
em caussa quando a norma de conflitos remete para o Direito de um
Estado e a situao apresenta uma ligao manifestamente mais
estreita com outro Estado. No entanto, essa clusula deve ser
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Elementos de Conexo
Existem dois momentos na interpretao e aplicao do
elemento de conexo:
Interpretao = determina o contedo do conceito q/ designa o
elemento de conexo.
Concretizao = determinao do lao em que se traduz o elemento
de conexo.
Aqui podem existir 3 problemas:
- determinao do contedo concreto do elemento de conexo
Suscita-se a questo de saber se o elemento de conexo
se concretiza lege fori (= baseia-se na ordem jurdica do
foro) ou lege causae (= baseia-se na ordem jurdica cuja
designao est em causa)
- casos de contedo mltiplo e falta de contedo: quando num
caso concreto surgem vrios laos ou no existe no caso
concreto o lao designado.
Normalmente, quando h contedo mltiplo, resolvido
por uma norma especial (ex.: nacionalidade).
- concretizao no tempo do elemento de conexo colocado
pelos elementos de conexo mveis que so aqueles cujo
contedo concreto suscetvel de sofrer alterao no tempo.
Aqui fala-se numa sucesso de estatutos, pois o que
sucedem so estatutos do elemento de conexo.
Em certos casos, o legislador fixou o momento relevante
da conexo (ex.: 21/1 Roma V); na omisso do legislador, a
fixao do momento relevante da conexo um problema de
interpretao da norma de conflitos em causa. No entanto,
normalmente releva a conexo no momento da verificao dos
factos que estejam em causa.
Princpio da continuidade das situaes jurdicas
preexistentes = a situao validamente constituda sob o
imprio do estatuto anterior deve persistir em caso de
mudana de estatuto, a menos que se lhe oponham
razes suficientemente ponderosas.
Elementos de Conexo
Nacionalidade dos indivduos
- Tem relevncia na determinao do estatuto pessoal = 31/1; 52 e
53 CC
- Tambm pode ter relevncia noutras matrias fora do estatuto
pessoal = ex.: 45/3
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- Tem ganho cada vez mais relevncia por fora das fontes
internacionais e europeias (21/1 Roma V;
- Diferente do conceito de domiclio
Menos carregado de elementos tcnico-jurdicos e mais fcil de
aplicar, sem grande divergncias na sua aplicao.
Designao pelos Interessados
- Elemento de conexo primrio em matria de negcios
obrigacionais
- Surge tambm em matria de pessoas coletivas internacionais (34
CC)
- 14 Roma II; 5 Roma III; 22 Roma V
Domiclio
= vnculo jurdico entre uma pessoa e um lugar situado num
determinado espao territorial
- Tem um papel muito limitado no nosso Direito de Conflitos, porque
tem um contedo semelhante ao de residncia habitual
- 39/3 CC e 27/1 al. c) Roma V
Importncia na aplicao de Direito de Conflitos estrangeiro,
designadamente na devoluo
- Nos diferentes sistemas nacionais encontramos uma variedade de
regulamentaes materiais de domiclio que se projeta numa
pluralidade de conceitos de domiclio
- Grandes diferenas manifestam-se entre os sistemas da Europa
Ocidental (domiclio muito semelhante residncia ou ao
estabelecimento) e Anglo-Saxnicos (pode ser legal ou voluntrio e
desdobra-se em vrios temas)
- Para a concretizao deste elemento de conexo, deve-se preferir a
conexo lege causae quando utilizados em normas de fonte interna,
pois mostra-se mais favorvel harmonia internacional de solues
- Quanto ao domiclio profissional do 39/3 pode admitir-se uma
concretizao lege fori, porque neste domnio, como se est fora do
estatuto pessoal, deve-se atender mais proteo de terceiros que
estabilidade. Esta concretizao permite a determinao do Direito
aplicvel com mais facilidade e certeza
12/1 CNI Aptridas deve ser entendido o conceito como residncia
habitual
Sede da Pessoa Coletiva
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Devoluo ou Reenvio
Problema inerente devoluo: quando a lei portuguesa remete
para uma ordem jurdica estrangeira e esta, tendo uma norma de
conflitos diferente da portuguesa, no se considera competente e
remete para outra lei.
O que fazer?
- aplicamos a lei designada, mesmo que no se considere
competente;
- devemos ter em conta o DIP da lei designada.
A resposta depende do sentido a dar referncia lei
estrangeira feita pela nossa norma de conflitos. A referncia pode ser:
Material dirige-se direta e imediatamente ao Direito material
da lei designada
Global a referncia abrange o direito material da lei designada
e o seu DIP.
Pressupostos dos problemas de devoluo:
1. A norma de conflitos do foro remete para uma lei estrangeira
2. A remisso no seja entendida como uma referncia material
3. A lei designada no se considere competente (quando utiliza
um elemento de conexo diferente da norma de conflitos do
foro ou quando, mesmo ao utilizar um mesmo elemento, ele
seja interpretado de forma diferente)
Tipos de Devoluo
Retorno de Competncia (reenvio de 1 grau) o Direito de
conflitos estrangeiro remete a soluo para o Direito do foro (L1 L2
L1)
Retorno Indireto quando L2 remete para L3 com referncia
global e esta, por sua vez, devolve para o Direito do foro.
Transmisso de Competncia (reenvio de 2 grau) o Direito de
conflitos estrangeiros remete a soluo da questo para outro
ordenamento estrangeiros (L1 L2 L3).
Transmisso em Cadeia quando L2 remete para L3 com
referncia global e esta lei tambm no se considera
competente, devolvendo para uma quarta lei.
Transmisso com retorno (L1 L2 L3 L2)
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Regime Vigente
16 - regra geral de referncia material
No entanto, aceita-se a devoluo nos casos em que a lei o
determine (17; 18; 36/2 e 65/1, in fine CC).
Os arts. 17 e 18 do CC contm regras especiais que admitem
a devoluo, configurando um sistema de devoluo suis generis.
Transmisso de Competncia = 17/1
O artigo permite, sob certas condies, a transmisso de
competncia.
Pressupostos para a transmisso de competncia:
1. Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos
portuguesa aplique outra ordem jurdica estrangeira, ou seja,
que L2 aplique Ln
2. Que esta ordem jurdica estrangeira aceite a competncia
(que Ln se considere competente)
Ln pode-se considerar competente.
Diretamente: L1 L2 L3 (considera-se competente pela
sua norma de conflitos)
Indiretamente L1 L2 L3, s que L3, apesar de no se
considerar competente, pratica devoluo simples,
aceitando o retorno. Assim, vem a considerar-se
competente antes mesmo de praticar a remisso.
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17/2
Constitui uma exceo ao n1, desde que preenchidos os requisitos:
1) Aplicvel em matria de estatuto pessoal (em que a lei
referida seja a lei pessoal)
2) E o interessado resida habitualmente:
- Em Portugal
- ou noutro Estado que aplica o Direito material do Estado
da nacionalidade
Lei pessoal = a ratio do artigo, presente na segunda parte do mesmo,
revela que o legislador partiu do pressuposto que a lei pessoal a lei
da nacionalidade
Assim, no faz sentido, luz deste preceito, aplic-lo quando a
lei pessoal for outra que no a nacionalidade (por exemplo, a
residncia habitual).
Interessado = aquele que desencadeou o funcionamento do elemento
de conexo que designou L2 (ex.: sucesso de cujus)
Residncia habitual = quando que se concretiza no tempo este
elemento?
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17/3
- Exceo ao 17/2
- Vem, em certos casos, repor a transmisso de competncia
Pressupostos de Aplicao:
- Verificam-se as previses das normas contidas no 17/1 e 2
- Se trate de uma das matrias indicadas neste artigo
- Que a lei da nacionalidade aplique a lex rei sitae
- Que a lex rei sitae se considere competente
- Que se verifique um dos casos de cessao da transmisso de
competncia previstos no n2
- Aqui, o Direito de Conflitos portugus admite abandonar o seu
critrio de conexo para assegurar a efetividade das decises dos
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sob
certas
condies,
retorno
de
Outros casos:
- quando a lei da residncia habitual se considera competente ou
aplica uma lei estrangeira que no a da nacionalidade, h
transmisso mas no h retorno
A harmonia internacional s aceitaria nestes casos o retorno
quando este for condio necessria e suficiente para se alcanar a
harmonia entre a lei portuguesa, a lei da nacionalidade e a lei da
residncia habitual (verifica-se quando o interessado tiver residncia
habitual num Estado que aplique o Direito material portugus ou em
Portugal)
O favor negotti como limite devoluo = 19
- Neste preceito, o favor negotti paralisa a devoluo, havendo uma
primazia deste princpio relativamente ao princpio da harmonia
jurdica internacional
- Sempre que haja devoluo por fora dos arts. 17 ou 18, esta
devoluo paralisada se L2 for mais favorvel validade ou eficcia
do negcio ou legitimidade de um estado que a lei aplicada atravs
da devoluo
- BM e FC = interpretao restritiva, em que esta situao s
seria aplicvel s situaes j constitudas e desde que a
situao no esteja em contacto com a ordem jurdica
portuguesa ao tempo da sua constituio.
- LP = tudo indica que o legislador quis dar primazia ao princpio
do favor negotti relativamente harmonia internacional, no
fazendo qualquer distino entre situaes constitudas e a
constituir nem subordinando a atuao do princpio tutela da
confiana.
Casos em que no admitida a devoluo
- a devoluo no admitida quando a remisso feita pelo
elemento de conexo designado pelos interessados, utilizado
normalmente nos arts. 34 e 41 CC
- Tambm no admitida em certas matrias regulados por Direito de
Conflitos europeu e internacional (20 Roma I; 24 Roma II; 11 Roma
III)
- No entanto, h que referir, em matria de obrigaes, que se
as partes aplicarem um sistema globalmente considerado,
incluindo o seu direito de conflitos, tem que se ter em conta
esse mesmo. Trata-se aqui de respeitar a vontade das partes e
no de devoluo
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Fraude Lei
Apesar de ser um instituto jurdico de alcance geral em alguns
sistemas, como o francs, no o em sistemas de Common Law nem
alemo.
Em Portugal um ponto controverso.
Problema no direito material: surge quando os sujeitos procuram
tornear uma proibio legal atravs da utilizao de um tipo negocial
no proibido.
Problema de DIP: a ideia a mesma, mas aqui processa-se
contornando o resultado que a norma proibitiva visa evitar. Consiste
numa manobra defraudatria de afastamento da lei que contm essa
norma proibitiva, atravs da fuga de uma ordem jurdica para outra.
Historicamente: Caso Bibesco, tribunais franceses no sec. XIX
Princesa Bauffremont era francesa e a lei francesa no admitia
o divrcio, somente a separao. Obteve a separao e depois
naturalizou-se num Estado alemo, que assimilava a separao ao
divrcio, para posteriormente casar com o Princesa romeno Bibesco.
Os tribunais franceses consideraram nulo o divrcio, bem como o
segundo casamento.
Doutrinas relevantes deste instituto:
Doutrina dominante Itlia e alguns autores alemes:
Negam a relevncia autnoma da fraude lei no DIP.
Isto gera grande incerteza, pois tem por consequncia ou a
complacncia com as manobras defraudatrias ou remeter para o
plano da interpretao de cada norma de conflitos a questo de saber
se a manobra contra a lei normalmente competente ou no eficaz.
Doutrina menos recente
Encarava a fraude lei como um caso particular da ordem
pblica internacional. Hoje, nota-se claramente a distino entre os
dois institutos: na OPI est em causa a compatibilidade do resultado a
que conduz a aplicao da lei estrangeira com a justia material da
ordem jurdica do foro; na fraude lei est em causa o afastamento
da lei normalmente competente e o desrespeito da norma imperativa
nela contida, ainda que o Direito do foro no cotenha uma norma
equivalente.
Regulamentos Europeus: omissos sobre a relevncia da fraude lei.
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Qualificao
Aceo Ampla = procura resolver problemas de interpretao e
aplicao da norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos
tcnico-jurdicos utilizados na sua previso.
Ou seja, procuram interpretar os conceitos objeto da remisso
(ex.: estado, capacidade;).
Aceo Estrita = operao pela qual se subsume uma situao da
vida, ou um seu aspeto, no conceito tcnico-jurdico utilizado para
delimitar o objeto da remisso.
Consiste num problema de delimitao do mbito de aplicao
das diferentes normas, ou seja, de saber se determinada realidade se
reconduz previso da norma A ou B.
Aplicao do Processo
- A qualificao um processo que se verifica quer na aplicao das
normas de conflitos quer na aplicao das normas materiais
- Em DIP a qualificao tem de ter em conta dois nveis o de Direito
material e o de Direito e Conflitos e a pluralidade de ordens jurdicas
em presena
Operaes envolvidas na qualificao
- Os problemas estudados dentro da qualificao so essencialmente
problemas de interpretao da norma de conflitos
Momentos do problema da qualificao atravs do silogismo
de subsuno:
1 Previso da norma de conflitos
Isto envolve a interpretao da proposio jurdica, de forma a
determinar a previso normativa, mediante um enunciado das suas
notas conceptuais.
2 Delimitao do objeto de remisso
Esta delimitao feita tendo em ateno notas caractersticas
jurdicas, envolvendo pois uma caracterizao das situaes da vida.
3 Subsuno
Traduz-se na reconduo da matria delimitada na previso
normativa
Advertncias ao esquema subsuntivo:
- Hoje tende a admitir-se que na maioria dos casos a interpretaoaplicao no poder ser reconduzida exclusivamente a operaes
lgico-formais, sendo necessrio uma valorao e isto pode trazer
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vs.
Ordem
Pblica
de
280/2;
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= princpios e regras que, pela sua importncia, no podem ser
afastados na soluo de um caso normas e princpios imperativos
Diferenas
- A ordem pblica material constitui um limite autonomia privada no
contexto do Direito material e, em especial, liberdade contratual de
estipulao
A ordem pblica internacional constitui um reduto de princpios
e normas do ordenamento do foro de cuja aplicao esta ordem
jurdica no abdica posto que se trate de uma situao transnacional
e que seja estrangeiro ou transnacional o Direito chamado a reg-la.
A ordem pblica internacional constitui um limite excepcional
aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional
Reserva de ordem pblica internacional enquanto limite
aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional
- A atuao da reserva de ordem pblica internacional s se coloca
depois de resolvidas todas as questes de concretizao do elemento
de conexo, de devoluo, de fraude lei e de qualificao
- no fim do processo que se aprecia a compatibilidade da soluo a
que conduz o Direito estrangeiro ou transnacional designado com a
ordem pblica internacional
22 CC = concepo aposteriorstica da ordem pblica internacional
A reserva de ordem pblica internacional s intervm a
posteriori, quando a soluo material concreta a que o Direito
estrangeiro ou transnacional conduz intolervel face a certos
princpios e normas da ordem jurdica portuguesa.
Concepo apriorstica = segundo a qual certas leis do
foro teriam como qualidade inerente serem de ordem pblica.
Entendida assim nos finais do sc. XIX por autores como
Mancini e Pillet.
- Uma lei estrangeira no viola, em rigor, a ordem pblica
internacional portuguesa.
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