LA PRUEBA ANTICIPADA EN EL

NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

De Judith Vernica Pinto Zavalaga

Doctora en Derecho
Docente Universitaria

SUMARIO
Generalidades Prueba Anticipada - Presupuestos de la Prueba
Anticipada- Garantas que debe presentar la Prueba Anticipada Qu valor tiene la prueba anticipada una vez actuada? - La
Prueba Anticipada en el NCPP - Medios Probatorios de la
Prueba anticipada - Conclusiones y Recomendaciones Bibliografa

I.- Generalidades
Tal como su nombre lo seala, tienen como finalidad introducir hechos al
proceso, que luego sern valorados dependiendo de la etapa procesal en la que
nos encontremos.
As, tenemos dos actos de aportacin de hechos:
-

Actos de investigacin

Actos de prueba

Sin embargo, ambas clases de actos, al ser realizadas en distintas etapas del
proceso, poseen diferencias sustanciales en cuanto a su finalidad, y que han sido
reconocidas en nuestro NCPP.

Segn nuestro NCPP, los actos de investigacin tienen como finalidad acreditar
la existencia de un hecho punible y dems elementos para poder armar o preparar
el juicio oral, claro est si es que existe prueba suficiente. Mientras que los actos
de prueba, tienen por finalidad poner a la luz las evidencias que permitan la
formacin de un convencimiento en el Juez sobre los hechos afirmados.
En la doctrina y en la jurisprudencia se ha reconocido que existen diferencias
fundamentales entre actos de investigacin y actos de prueba.
As, MAIER1 seala que los actos de investigacin tienen como fin principal
recolectar informacin para lograr la decisin del Estado acerca del enjuiciamiento
o no de una persona, por lo tanto slo tienen valor preparatorio y en ningn caso
pueden fundar sentencia. Tambin seala que esto se fundamenta en que el poder
penal del Estado y la persecucin de los delitos se ejerce por el Ministerio Pblico
y la Polica, y por ello disponen de medios que son, jurdicamente, imposibles de
equiparar.
Por ltimo MAIER concluye que durante esta etapa de investigacin, el
procedimiento de construccin de la verdad es autoritario porque es desigual. A
diferencia de esto, se establece el juicio oral, fase donde el acusado si va a poseer
posibilidades parejas respecto al acusador, de manera que se constituye un
verdadero proceso de partes en presencia de un equilibrio procesal, donde ambas
partes podrn probar sus dichos, refutar pruebas, valorarlas y emitir conclusiones
de las actuaciones que se realicen durante el proceso.
GIMENO SENDRA2 plantea que los actos de prueba deben referirse a la
actividad de los sujetos procesales, dirigida a obtener la conviccin del Juez o
Tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes, intervenida
1

MAIER B, Julio, Derecho Procesal Penal. T.I. p. 578 y ss.

GIMENO SENDRA Y OTROS, Derecho Procesal, t. II, El Proceso Penal, 3ra ed., Tirant lo Blanch,

Valencia, 1990, p. 443.

por el rgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradiccin y las

garantas constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad, e introducida
en el juicio oral a travs de medios lcitos de prueba.
Pero nuestra Corte Suprema de Justicia, el primero de diciembre del 2006
emite una jurisprudencia vinculante que, sealando a NEYRA FLORES3, resulta
discutible a la luz del sistema acusatorio ya que otorga calidad de prueba a
simples actos de investigacin, lo que resulta incorrecto ya que va en contra de las
garantas de los acusados en el proceso, y es que los actos de investigacin no se
encuentran respaldados de los principios que garantizan e inspiran el juicio oral,
como son los de inmediacin, contradiccin, publicidad.
A pesar de esto, es cierto que existen circunstancias en las que no se puede
evitar reconocer la posibilidad de que los actos de investigacin puedan ser
tenidas en cuenta como material para formar conviccin, pero como se dijo
anteriormente, estos casos deben ser interpretados a razn de las garantas que
establece la Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos,
y obviamente los principios de inmediacin, concentracin, publicidad y oralidad.
As como lo seala FERNANDO UGZ ZEGARRA4, los actos de investigacin
no pueden, por regla general, tener la eficacia jurdica de actos de prueba salvo
que aquellas no puedan ser reproducidas en el juicio oral.
Siguiendo esta lnea, MIRANDA ESTRAMPES5 nos dice que, estas
excepciones deben tener un fundamento o justificacin que pueda calificarse de
razonable y no arbitrario. Por ejemplo no es posible esperar a la realizacin del
juicio oral cuando el testigo se halla en situacin mdica crtica, pues, podra
perderse al valioso testimonio de este.
3

NEYRA FLORES, Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigacin Oral, Idemsa, Lima, Per,

2010. p. 612.
4

UGZ ZEGARRA, La Prueba en el Proceso Penal, estudio introductorio, Ediciones BLG, 2010. P.

24 y ss.
5

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, Excepciones al Principio de la Prctica de la Prueba en el Juicio

Oral. Editorial Jurdica de Colombia. Medelln, 2005. P. 94.

Dicho todo esto, en el proceso penal, por una cuestin de razonabilidad;

existen actos de investigacin que tienen valor de prueba a pesar de no haberse
actuado en el juicio oral, estos son los casos de la prueba anticipada y prueba pre
constituida
II.- Prueba Anticipada
II.1. El dilema de la prueba anticipada en el NCPP
Como sabemos, slo es prueba susceptible de enervar la presuncin de
inocencia aquella que ha sido actuada en el juicio oral. Esta idea bsica responde
a la aplicacin de los principios de inmediacin y contradiccin que gobiernan el
proceso penal y que son aplicables, por tanto al rgimen de la prueba. Ambos
principios junto a los de oralidad y publicidad, deben presidir la prctica de las
pruebas en el proceso penal. Y es en el juicio oral donde encuentran su mxima
expresin.
As, el principio de inmediacin comporta dos aspectos, el subjetivo, el cual,
como nos dice FENECH, aspira a que el juzgador se relacione lo ms
directamente posible con los medios de prueba, presenciado a ser posible la
prctica de los mismos. Significa por tanto que la actividad probatoria debe
transcurrir necesariamente a presencia del rgano jurisdiccional encargado de
dictar sentencia. En cuanto a su aspecto objetivo, citando nuevamente a FENECH,
significa que el juzgador debe dar preferencia para formar su conviccin a aquellos
medios de prueba que se encuentren en ms directa relacin con el hecho que se
pretende probar.
Por otro lado, el principio de contradiccin, conceptualmente, parte del
presupuesto de la necesaria oposicin argumental entre acusacin y defensa en
orden a obtener la conviccin que constituye el fundamento de la sentencia penal.
En ese sentido, y a consecuencia del principio audiatur et altera pars
(expresin referida al principio de bilateralidad de la audiencia en el proceso),
resulta como primera derivacin del principio contradictorio la imposibilidad de

proceder a la condena de cualquier persona sin que previamente sea la misma

oda en la causa. Adems, GIMENO SENDRA seala que este principio cumple
dos funciones, en primer lugar, permite al imputado una efectiva oposicin frente a
la pretensin penal contra l ejercida, y en segundo lugar, asegura la rectitud
formal o material de los actos que afecten al imputado en el ejercicio de sus
derechos.
Sin embargo, por criterios de necesidad y excepcionalidad algunas pruebas
quedarn constituidas como tal antes de la realizacin del juicio oral. Esta
situacin da origen al rgimen de la anticipacin y pre constitucin de la prueba,
que otorga valor probatorio al material producido durante la investigacin pre
procesal y en la etapa de investigacin preparatoria.
II.2. Justificacin de la prueba anticipada
En materia probatoria la regla general es la de que el juez penal tan solo puede
fundamentar su sentencia en la prueba practicada, bajo su inmediacin, en el
juicio oral. Esto es de esperarse en cada proceso que se presenta, pero como
cada caso es distinto al otro, se puede presentar la circunstancia de que existan
hechos irrepetibles o que no puedan ser trasladados al momento de la actuacin
del juicio oral, volvindose imposible practicar la prueba sobre los mismos en el
juicio oral bajo la inmediacin del juez. Entonces, cuando hay la presencia de
dichos supuestos, en los que la fugacidad de dichos elementos probatorios impide
su actuacin en el juicio oral, se ve necesario que el juez de la investigacin
preparatoria, o incluso la Polica, a previsin del juez, proceda al aseguramiento
de la prueba, bien practicndola directamente bajo la inmediacin del juez y con
estricta observancia de todo un conjunto de garantas.
Entonces, la justificacin de otorgarle valor probatorio a este tipo de
actuaciones radica en la necesidad de que el proceso penal alcance sus fines
propios de descubrimiento y sancin en su caso de los hechos delictivos, pero hay
que aclarar que estos fines no pueden buscarse sin primero velar por las garantas
del proceso y seguir los principios que lo rigen, ya que la prueba anticipada si bien

puede llevarnos a dichos fines, no puede realizarse de cualquier manera,

perjudicando as al imputado; y es que de otra manera estaramos presentes ante
un proceso inquisitivo, el cual ya ha sido superado largamente.
II.3. Debate en la Doctrina: correcta aplicacin de la Prueba Anticipada
Dos posiciones:
La primera posicin es tomada POR MIRANDA ESTRAMPES, GMEZ
ORBANEJA, GUZMN FLUJA. Dicen que la prueba anticipada sera aquella que
se produce antes de la vista oral, pero siempre durante la fase del plenario,
cuando ya se ha realizado la acusacin. Adems agregan que durante la etapa de
investigacin, sumarial o de instruccin, no cabe hablar de actos de prueba, en
todo caso estaramos tratando actos de investigacin. Otro fundamento importante
es por el cual no se puede actuar pruebas si an no hay afirmaciones tcnicas de
hechos que van a constituir su objeto, adoptar una postura contraria sera un
contrasentido. Lo que se hace en la anticipacin probatoria, es adelantar la
actuacin de una prueba, y se puede hablar de prueba solamente cuando ha
iniciado el juicio oral. En sentido contrario, todo acto de aseguramiento de prueba
producido en el sumario (investigacin preparatoria) o en la fase intermedia
respondera a las caractersticas de la prueba pre constituida.
La segunda posicin es tomada por ORTELLS RAMOS, ASENCIO MELLADO,
entre otros. Segn estos, la prueba anticipada se puede dar antes del juicio oral,
en la etapa de investigacin, sumario o instruccin. Atienden a la dificultad de que
la prueba llegue al juicio, pero tratando de respetar las garantas de defensa y
contradiccin que reviste la prueba en la vista oral.
Vista ambas posiciones, nuestro NCPP ha optado por la segunda postura. El
legislador nacional ha decidido considerar slo la posibilidad de actuar la prueba
anticipada en la etapa de Investigacin Preparatoria o en la etapa Intermedia,
siempre que haya tiempo para realizarla adecuadamente.
II.3. Qu es la prueba anticipada?

CLIMET

DURN,

entiende

por

prueba

anticipada

(irreproductibilidad

sobrevenida y previsible), como todos aquellos casos en que accidentalmente, por

causas sobrevenidas, es racionalmente previsible que durante el juicio oral no se
pueda practicar una determinada prueba, y precisamente para prevenir tal
imposibilidad se opta por practicar la prueba antes de dar comienzo al juicio oral.
As, ocurre en los casos de preverse la ausencia o ilocalizacin del testigo, o su
grave enfermedad o fallecimiento, o cualquier otra circunstancia de parecida
ndole.
ALMAGRO NOSETE la define como aquella practica antes y fuera del juicio
oral.
ORTELLS RAMOS la concepta como la prctica de un medio de prueba en un
momento anterior al que corresponde segn el orden del procedimiento, que se
acuerda porque es razonablemente posible la imposibilidad de tal prctica en el
momento ordinario o la necesidad de suspender el juicio oral para proceder a la
misma.
As bien seala MIRANDA ESTRAMPES que la prueba anticipada se erige en
la ms importante excepcin, y quizs la nica que est plenamente justificada al
principio general de que las pruebas deben de practicarse en el acto del juicio oral.
Entonces diremos que la prueba anticipada es aquella que se realiza en un
momento anterior al del inicio de las sesiones del juicio oral, ya sea motivado por
la imposibilidad material de practicarlo en el juicio oral o la previsibilidad de esa
imposibilidad.

II.4. Prueba Anticipada y Prueba Preconstituida (EXCURSUS)

Es importante determinar cules son las diferencias sustanciales entre la
prueba anticipada y la prueba preconstituida. Ya hemos definido que es la prueba
anticipada, que es el tema principal en nuestro trabajo, ahora si bien es otro tipo
de prueba, se hace necesario diferenciarla de la prueba preconstituida ya que en

la doctrina y en la actualidad an se hace difcil poder diferenciarlas y tomar una

postura esclarecedora.
As la figura de la prueba preconstituida tiene lugar de desarrollo en el proceso
civil. Su concepto se elabor en el marco de dicho proceso. GMEZ ORBANEJA
la define como aquella en que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso.
Tradicionalmente la prueba preconstituida se configura como aquella prueba
preexistente al proceso, que se prepara antes del mismo con el propsito de
acreditar en el futuro la existencia de una relacin jurdica.
SNCHEZ VELARDE seala que la prueba preconstituida en materia procesal
penal son los elementos que preexisten al proceso.
No se puede negar que la prueba anticipada con la prueba preconstituida
tienen caractersticas comunes, como la de ser ambas medios de aseguramiento
de la prueba ante su irrepetibilidad, y el hecho de que ambas ingresan al juicio oral
a travs de la lectura de documentos; pero esto no significa que sean iguales, ya
hemos determinado los conceptos de ambos tipos de prueba, ahora es necesario
establecer cules son esas diferencias:
a) La prueba anticipada se practica durante la investigacin preparatoria (o en
la etapa intermedia), mientras que la prueba preconstituida, antes del inicio
formal del proceso.
b) La prueba anticipada se adecuar a los requisitos que tenga la prueba en el
juicio oral, especialmente la inmediacin ante el juez. Mientras que en la
prueba preconstituida, ingresa a juicio con el rgano de prueba, que la
elaboro.
II.5. Excepcionalidad de la Prueba Anticipada
El fundamento de la prueba anticipada se centra en la necesidad de evitar que
se pierdan de forma definitiva los datos probatorios que son relevantes para la
causa, y posteriormente llevar a la formacin de una conviccin judicial. Entonces

nos encontramos ante una necesidad prctica para poder facilitar la realizacin de
la prueba.
Sin embargo, esta necesidad debe tener un carcter excepcional, pues no
cabra la posibilidad de que esta institucin se aplique discriminadamente y que se
generalice, desvirtuando as el principio general de que las pruebas han de
practicarse en el acto del juicio oral. Las razones de su aplicacin deben ser
acordes a la necesidad del que solicita la prueba anticipada, debe expresar un
fundamento tal que el juez, en mrito de la causa del proceso penal, ordene la
actuacin de dicha prueba.
III. Presupuestos de la Prueba Anticipada
Se establecen dos presupuestos:
1)

La imposibilidad prctica de realizar la prueba en el juicio oral.

2)

La previsibilidad de dicha imposibilidad.

Con respecto al primer presupuesto, encontramos dos tipos de imposibilidad6:

1)

Absoluta: esta tiene lugar cuando es inherente al medio probatorio

que se propone, esto quiere decir que el medio de prueba es por naturaleza
irreproducible en el juicio oral7. Un ejemplo sera el reconocimiento judicial o
la reconstruccin del hecho.
2)

Relativa: o tambin llamada sobrevenida, hace referencia al medio

probatorio que en la mayora de situaciones podra actuarse ante el juez de

juzgamiento, pero que dada la presencia de una serie de circunstancias,
obliga a realizarse antes de dicha etapa. Por ejemplo sera la declaracin
6

MIRANDA ESTRAMPES, (2000) Ob cit., p. 325 y ss.

Este tipo de imposibilidad, la absoluta, genera dudas con respecto a la naturaleza de la prueba

preconstituida, ya que esta hace referencia a la imposibilidad inherente al medio probatorio que se
quiera presentar y actuar antes del juicio oral.

de un testigo que sufre de alguna enfermedad crnica o incurable y que con

el pasar del tiempo podra llegar a morir y no poder manifestar su testimonio
en el juicio oral, ofuscando la funcin del proceso penal. A este caso hay
que agregarle que la enfermedad debe ser perdurable en el tiempo, ya que
si tiene la posibilidad de curarse ya no encontraramos la justificacin de
excepcionalidad exigida.
En relacin al segundo presupuesto, se establece que aparte de la
imposibilidad debe ser previsible, es decir, la parte que solicita la prueba
anticipada debe mostrar ante el juez que el medio probatorio que presenta cumple
con todos los presupuestos y requisitos solicitados, y as hacer posible su
actuacin dentro del proceso penal.
IV. Garantas que debe presentar la Prueba Anticipada
Hay que aclarar que hay dos principios que, debido a la actuacin de la prueba
anticipada no se ven satisfechos en su plenitud, estos son; el principio de
concentracin y de publicidad general.
El primero en relacin a que al actuarse de forma extraordinaria un medio
probatorio, hace imposible que pueda concentrarse en un primer momento con las
dems pruebas, pero esto no significa que no vaya a ser valorada conjuntamente
con las pruebas que se acten en el juicio oral. Con respecto a la publicidad
general sigue la misma idea, pues al solo actuarse una prueba excepcional, evita
que se pueda hablar de una publicidad en relacin a todas las pruebas que se
actan en el proceso.
Ahora bien, aclarado esto, encontramos que las garantas para la actuacin de
la prueba anticipada la constituyen los principios de contradiccin, inmediacin y
oralidad. Basta que falte alguno de estos para que no tenga validez en el proceso
la actuacin de la prueba anticipada. Si bien uno podra pensar que estos
principios o normas rectoras del juicio oral no van a desarrollarse de forma plena a
razn de la excepcionalidad ya planteada, es un error de concepcin tanto

10

doctrinal como prctica, pero esto lo analizaremos en el ltimo captulo como eje
central de este trabajo.
V. Qu valor tiene la prueba anticipada una vez actuada?
Una vez que se cumpli con los presupuestos, condiciones y respetadas las
garantas establecidas, nos preguntamos qu valor probatorio tienen estas
pruebas, y la respuesta es s, ya que al igual que las pruebas actuadas en el juicio
oral, se sumar a estas a travs de su lectura contenida en acta, cumplindose y
respetndose as con el principio de publicidad general.
Entonces, dicho esto, tambin debe quedar claro que en el momento de la
actuacin de la prueba anticipada esta no se valora en el procedimiento realizado,
sino que una vez ingresada al juicio oral, esta ser valorada y motivada
conjuntamente con las pruebas actuadas en la etapa de juzgamiento. Cumpliendo
as cabalmente con todas las garantas exigidas para la realizacin de la prueba
anticipada.
VI. La Prueba Anticipada en el NCPP
El NCPP regula la prueba anticipada desde el artculo 242 al 246,
estableciendo que durante la investigacin preparatoria, a solicitud del fiscal o de
los dems sujetos procesales, podr instarse al juez de la investigacin
preparatoria la actuacin de una prueba anticipada. En los casos siguientes:
1) Testimonio y examen del perito:
Si es necesario examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo
justificado y que se haga imposible actuar en el juicio oral, a razn de
enfermedad u otro impedimento grave, exposicin a violencia, amenazas,
ofertas o promesas de dinero con la finalidad de que no declaren o lo hagan
alegando hechos falsos en el proceso penal. En caso de los peritos pueden
incluir el debate pericial cuando sea procedente y necesario.
2) Careo:

11

A razn de las mismas causales del numeral anterior, siempre atendiendo a la

imposibilidad y necesidad de actuar la prueba.
3) Reconocimientos, inspecciones, reconstrucciones:
La reconstruccin deviene en una imposibilidad lgica jurdica, practicarla
mediante prueba anticipada, pues todava no se ha actuado las declaraciones
y examenes periciales de los rganos de prueba, ni oralizacin de los
documentos, a fin de establecer cuales podran ser la posibles contradicciones
que habra que dilucidar en juicio.
VII. Medios Probatorios de la Prueba anticipada
A continuacin trabajaremos uno por uno, dndole superior importancia a unos
ms que otros dada su estructura dentro de la teora de la prueba y su
protagonismo dentro del proceso penal
VII.1. Testimonio
El testimonio es la afirmacin sobre los hechos que se estn debatiendo en el
proceso, por parte de una persona diferente a los incluidos en el proceso penal.
Etimolgicamente la palabra "testigo" viene del antiguo ibero "testiguar", el cual
viene del latn testificare, "testificare", est compuesto de testis (testigo) y facere
(hacer). No s porque el ibero no tom "testigo" directamente de testis. Por otro
lado, "testiculus", compuesto de "testis" (testigo) y el sufijo "culus" que es usado
como diminutivo. As que los testculos son los "pequeos testigos"
Antiguamente al jurar que lo que decan era verdad, los testigos juraban
tomndose los testculos como demostrando que podan aceptar perder lo que
fuese por defender su verdad.
Para ROSAS YATACO8, cita al doctor Osvaldo Garrido Muoz para sealar las
caractersticas del testimonio;

ROSAS YATACO, Jorge, Tratado de derecho procesal penal, Pacfico Editores, Lima, 2013, p.1010.

12

Es una prueba de naturaleza personal, es decir, slo pueden comparecer como

testigos las personas naturales para declarar sobre hechos determinantes, o que
produzcan los efectos de esclarecer lo ocurrido y que es materia del juicio penal.
Desde el punto de vista del proceso es un tercero.
No debe tener inters en los resultados del juicio, esto se refiere no slo a su
calidad de parte, sino que tampoco puede tener inters en el juicio y en sus
resultados, doctrinariamente debera ser as, por estas caractersticas obtenidas y
diluidas en Chile al no dar un tratamiento tcnico legislativo independiente a la
declaracin de la vctima del delito.
Ha tomado un conocimiento de los hechos en el pasado, de su proximidad o
presencia al ocurrir los hechos, se puede distinguir entre testigos presenciales y
testigos de odas.
Aporta al juicio su apreciacin individual sobre los hechos, no es suficiente que
el testigo formule sus afirmaciones, sino que adems debe explicar cules son las
fuentes de su conocimiento, lo que se denomina: "razn de sus dichos", que no es
otra cosa que sealar lo que saben.
Es un medio eminentemente de prueba circunstancial y no preconstituida, es
difcil e imposible colocarse de acuerdo con un testigo previamente antes de que
ocurran los hechos delictuales a menos que ste sea co autor o tenga algn
grado de participacin en los hechos.
El testimonio es eminentemente informal, pero el legislador someti el
ofrecimiento y rendicin a parmetros plenamente demarcados en las normas
respectivas como se apreciar en este trabajo ms adelante, pero nunca en una
irrestricta formalidad, sino con las solemnidades mnimas que deben cumplir los
deponentes. El legislador desconfa de este medio probatorio porque es fcilmente
manejable o inducible. Adems, el grado de credibilidad respecto de las
declaraciones es variable segn las personas que las presten, pero sin lugar a
dudas la confesin es la reina de las pruebas, y los testigos son los prncipes de
las mismas, pero en esta oracin nos cabe la salvedad que con la sola confesin

13

no puedo probar el hecho punible y la participacin, pero con la declaracin de los

testigos si puedo probar ambos.
En el Cdigo Procesal Penal, en lo referente a la declaracin testimonial,
expresa las etapas en la que deben declarar, ser interrogados y contra
interrogados, no existiendo testigos inhbiles, y en caso de ser llamados
judicialmente y no comparecieren deben explicar con motivos justificados su no
comparecencia, so pena de la aplicacin del arresto hasta que preste declaracin.
El valor se la da el Tribunal: El tribunal de acuerdo al artculo 297 del Cdigo
Procesal Penal, apreciar la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los
principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficamente afianzados.
El testimonio entonces, incluye a los testigos; estos testigos pueden ser
directos o presenciales, indirectos o de referencia, de conducta e instrumentales .
Los testigos directos o presenciales, son aquellos que han podido percibir los
hechos materia del proceso en forma directa, cuando expresamos el termino
percibir, buscamos incluir conceptos como or, observar, oler, etc. Todo tipo de
percepcin directa est incluida siempre que sea directa.
Los testigos indirectos o de referencia, son aquellos que expresan el
conocimiento de los hechos pero que le han sido suministrados por otras
personas, para poder confirmar esta clase de testimonio, debe identificarse a la
persona que dijo lo llevado al proceso, es decir; debe revelar su fuente para darle
legitimidad al testimonio
Testigos de conducta, son aquellos que asisten mayormente a pedido del
imputado a expresar su opinin sobre la honorabilidad del mismo.
Finalmente los testigos instrumentales, acuden al despacho judicial, para dar fe de
algn documento o del contenido de este o de la firma que all aparece.
VII.1.1. Valoracin del testimonio
El Cdigo de Procedimientos Penales, no reconoca la figura del testimonio;
sino ms bien contempla al testigo, esto, generaba un problema en el medio de
14

prueba, dada la instrumentalidad extrema que se tomaba, y el juez investigador

que deba de oficio buscar a los testigos.
Este problema en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, ha sido superado
plenamente, ahora la valoracin no es sobre el testigo, sino ms bien sobre el
medio probatorio del testimonio; sin embargo como hemos analizado en ttulos
anteriores, el testigo an sigue pasando ciertas pruebas de credibilidad y
verosimilitud, es importante que el testigo, sea directo, de referencia, o con mayor
razn de conducta e instrumental, brinden la credibilidad suficiente para poder
evaluar el contenido de su declaracin. El mismo cdigo expresa que para valorar
el testimonio, es necesario verificar la idoneidad fsica o psquica del testigo, y
aparte se har indagaciones y pericias para brindarle contundencia a las
afirmaciones del mismo.
El testimonio, una vez culminada la etapa de depuracin, pasa a una valoracin
propiamente dicha, en esta valoracin, el juez valorara solo lo que se dijo dentro
del proceso, y se utilizara solo lo ms beneficioso para el proceso.
La declaracin del testigo es por excelencia uno de los medios probatorios ms
importantes dentro del proceso penal, dado que trae consigo una versin de los
hechos a probar.

VII.2. Pericia
Etimolgicamente, la pericia procede del latn peritia que significa experiencia,
de peritus que se traduce como experimentado. Semnticamente, denota
habilidad, prctica y destreza. Perito, hbil y practico; peritus, perito,
experimentado; experto, persona con muchos conocimientos de una materia,
del latn expertus, de periri, como en expiriri tratar, procurar, aprender tratando.
En sentido lato, una pericia es el gnero dentro de las llamadas ciencias periciales
y la especie en el mbito jurdico-probatorio. Tambin en sentido genrico denota
la necesidad de comprobar hechos, dichos o fenmenos, con fundamento en una
conclusin o dictamen producidos por un experto. Desde el ngulo descriptivo se
trata entonces de un vrtice dentro del marco de los diferentes medios de
15

conocimiento y demostracin dado su origen y soporte prevalentemente racional,

vale decir, tcnico, cientfico o, por lo menos, especializado.
La palabra perito, viene del italiano perito, que es continuacin del latn peritus,
-a, -um. Auxiliar de la justicia que en el ejercicio de una funcin pblica o de su
actividad privada, es llamado a emitir parecer o dictamen sobre los puntos
relativos a su ciencia, arte o prctica, asesorando a los jueces de las materias
ajenas a la competencia de estos. Ya el profesor Guasp se refera a perito como
instrumento productor de la conviccin del juez acerca de la existencia o
inexistencia de un acto procesal determinado
La peritacin como lo llama el profesor Devis Echanda es una actividad
procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las
partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos tcnicos,
artsticos o cientficos;

mediante el cual se suministra al juez argumentos o

razones para la formacin de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya

percepcin o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del comn de la gente.
Frecuentemente, se utiliza en circunstancias del proceso, ya sean principales o
accesorias, sobre las cuales el juez no tenga conocimientos suficientes como para
poder apreciarlas y en consecuencia continuar eficazmente la cadena de
inferencias.
Para que el juez pueda realizar este examen , es necesario que el perito realice
un peritaje basado en sus conocimientos cientficos, artsticos o tcnicos, para la
realizacin de un peritaje, el cual se pronunciara sobre sus conocimientos y no
sobre los hechos objeto de proceso.
La pericia proceder siempre que para la explicacin y mejor comprensin de
algn hecho, se requiera el conocimiento especializado. As por ejemplo Rosas
Yataco, afirma que es necesario, para absolver sobre el artculo 15 del cdigo
penal, es fundamental el pedido de una pericia la cual se pronunciara sobre las
pautas culturales de referencia del imputado.
El contenido del informe pericial, segn el profesor CHAIA , debe contener los
siguientes requisitos:
16

Una detallada descripcin de la persona, lugares, cosas, documentos,

objetos, efectos o hechos examinados y de las condiciones en que fueron

hallados.

Una relacin detallada de las operaciones que se practicaron y de su

resultado

La fecha en que se practicaron las operaciones, quienes la presenciaron y

el lugar en que se desarrollaron, destacando si el trabajo ha sido grabado,

acompaando en su caso el soporte.

El lugar donde se observan las muestras, rastros, efectos, elementos o

evidencias sujetas a pericia.

Las conclusiones detalladas y fundadas sobre los puntos de pericia,

conforme a los principios de su ciencia, arte o tcnica, con indicacin del material
bibliogrfico consultado. Si existe coincidencia entre los peritos, el dictamen ser
suscrito por todos, caso contrario cada uno informara por separado el resultado al
que se arrib. Es necesario en nuestra legislacin; los datos del perito, incluyendo
su registro profesional, la descripcin de los hechos, la exposicin detallada de lo
comprobado, la motivacin y fundamentacin, la indicacin de los criterios
cientficos, las conclusiones, y los requisitos de forma como son fecha, sello y
firma.

VII.2.1. Valoracin de la pericia

El marco peruano expresa que toda valoracin debe ser basada en la libre
conviccin y mximas de la experiencia; y que todas las pruebas deben ser
valoradas en conjunto.
A nuestro juicio, como ya hemos expresado en el ttulo anterior; la pericia al
igual que todos los medios probatorios deben pasar un filtro especifico de

17

valoracin; un criterio depurativo para pasar recin a una valoracin de fondo del
mismo; y si bien, el fondo de la pericia en su mayora de veces, no es sobre los
hechos objeto de proceso, es importante que reciba una valoracin adecuada
dado que es un conocimiento cientfico especializado.
Ahora, porque creemos nosotros que esto debe ser as, es simple; como ya
hemos explicado antes, el peritaje se da cuando el juez desconoce materias que
son de importancia para el proceso. El dar una sentencia o una resolucin sin la
observancia debida y atinando solo a la libre conviccin y mxima de la
experiencia deja un espacio amplsimo a la discrecionalidad del juez.
Este lmite de discrecionalidad, tal como la tendencia jurisprudencial lo afirma,
debe ser mnimo, no se puede basar una sentencia en un criterio plenamente
discrecional del juez, y menos an si es sobre un tema que el mismo no conoce
por no ser especialista en el tema.
Afirmamos con toda contundencia, para que el juez dicte una sentencia, debe
sobre las afirmaciones bsicas establecidas en el mismo, tomar los medios de
prueba apropiados, y en caso de desconocimiento de ciertos conceptos, debe
tomar en cuenta lo que dice el dictamen pericial, dado que este -el perito - , al
igual que con el juez al derecho iura novit curia conoce su materia, y dar un
dictamen basado en criterios tcnicos.
VII.3. Careo
El careo es una confrontacin inmediata entre personas que han prestado
declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante para el proceso, tendiente
a descubrir cul es la que mejor refleja la verdad de las afirmaciones de los
hechos.
Se discute sobre la autonoma del careo como medio de prueba, pero es
indiscutible que presenta rasgos particulares, pues a la versin del imputado o de
los testigos que se recogen en el acto, se agrega la percepcin directa del juez
sobre el enfrentamiento vivo de los declarantes en discrepancia, y que puede ser
de suma importancia para descubrir cul de ellos es que se expide con mayor
claridad y sinceridad.
18

El careo tiene como nica y principal finalidad la de esclarecer cualquier tipo de

duda que se presente con respecto a las declaraciones de las partes en el proceso
(imputado, imputados, testigo, testigos). Y as procurar establecer las razones
suficientes por las que no existe coincidencia sobre ciertos hechos que han
alegado las partes. Y esto debido a que las partes al momento de realizar sus
declaraciones pueden incurrir en error, distorsin de percepcin, por olvido,
amnesia, inters, afecto hacia una de las partes, dificultad para describir los
hechos acontecidos, entre otros.
A diferencia de otros medios de prueba, el careo se hace necesario, no por un
hecho anterior o extrao al proceso, sino por hechos que surgen del proceso que
se han constituido por declaraciones contradictorias. Entonces su necesidad nace
ya estando el proceso en curso, siendo as el nico medio de prueba que nace en
el mismo. La realizacin de este medio parte de la discrecionalidad del juez al
momento de determinar si de las declaraciones existen contradicciones del tal
importancia que repercutan en el proceso penal.
Contiene los siguientes presupuestos:
a) Las posiciones discordantes deben haber sido legalmente recibidas y
podrn provenir tanto de testigos como de imputados.
b) La contradiccin entre los dichos de quienes sern confrontados. Este acto
buscar la superacin del desacuerdo y esclarecimiento de los puntos
controvertidos y as poder despejar y aclarar las dudas que se hayan generado
a partir de sus actos en el proceso.
c) La discrepancia debe ser expresa, as no sera idnea para la realizacin de
un careo una contradiccin implcita, por ejemplo con respecto a la declaracin
del imputado que niega su participacin en el hecho y el dicho del testigo que lo
reconoce en rueda de personas.
d) Para que se pueda realizar el careo deben presentarse hechos o
circunstancias importantes o relevantes para el proceso, en todo caso no
tendra relevancia prctica realizar un acto que prolongara en demasa los
actos procesales.
19

e) Por ltimo la contradiccin debe tornar dudosas

todas declaraciones

discrepantes, ya que la finalidad del careo es despejar cualquier duda existente

con respecto a las actuaciones de los participantes.
El rgano de la prueba, que es la persona que colabora con el juez
introduciendo al proceso el elemento de prueba, puede ser variado con respecto al
careo. Las contradicciones que proceden de las partes que ya han declarado en
relacin a la causa materia del proceso, pueden haber sido realizadas por los
imputados o por los testigos.
Entonces el careo puede realizarse entre testigos, entre imputados, o entre
imputados y testigos.
a) Imputados:
Estos pueden ser llamados para realizar el careo. No pueden ser obligados a
carearse, slo pueden hacerlo de forma voluntaria, ya que otra manera
estaramos vulnerando su derecho de defensa.
b) Testigos:
Estn obligados a realizar el acto del careo y a declarar con veracidad. Estos
pueden ser careados con otros testigos o con imputados.
c) Actor civil:
A razn de que pudieran presentarse al proceso como testigos, pueden ser
sometidos a este acto procesal.
d) El tercero civilmente demandado:
Puede ser testigo y goza de las mismas garantas que tiene el imputado.
e) El querellante:
Al igual que el actor civil, puede presentarse como testigo aplicndosele las
mismas reglas del careo.
f)

20

El querellado:

El querellado adquiere la calidad de imputado y tambin goza de las mismas

garantas y derechos de este.
Quienes no pueden ser careados:
a) El perito:
El perito no puede ser careado con ninguna otra persona, ni con los testigos de
la causa ni con los imputados. Y cuando se presente alguna discrepancia entre
varios peritos lo que debe hacer el juez es no realizar el acto del careo, sino
solicitar que se realice una nueva pericia, con la cual se puede solucionar dicha
discrepancia.
b) El intrprete:
Tampoco puede ser sometido al careo, por la misma funcin que tienen en el
proceso.
El NCPP establece que cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado
por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones relevantes para el
proceso, y que para su esclarecimiento se requiere la participacin de ambos.
As mismo, procede el careo entre agraviados o entre testigos o stos con los
primeros. No procediendo el careo entre imputado y la vctima menor de catorce
aos de edad, salvo que quien la represente o su defensa lo soliciten
expresamente.
El careo contiene las siguientes caractersticas
1. Es un medio de prueba autnomo. Ya superada la posicin que en algn
momento dio MANZINI al negarle la calidad de medio de prueba.
2. Se establece como un medio de prueba combinado o mixto entre los
medios de prueba que hubiesen sido incongruentes declarados por las partes
procesales.
3. El careo es el nico medio de prueba que nace en el mismo proceso,
producto de la realizacin de forma incongruente de otros medios de prueba
como la confesin o el testimonio.

21

4. Hay que resaltar que tambin estn presente los principios de inmediacin y
contradiccin para poder garantizar las actuaciones procesales de las partes.
Entre sus reglas del careo
a) El juez har mencin a las declaraciones de los sometidos a careo, les
preguntar si las confirman o modifican, invitndoles si fuere el caso, a
referirse recprocamente sus versiones.
b) A continuacin el Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales podrn
interrogar a las personas sometidas a careo, nicamente sobre los puntos que
son materia de contradiccin y que determinaron la procedencia de esta
diligencia.

VII.4. Reconocimiento
El reconocimiento de personas o de cosas, es un medio probatorio
complementario a la prueba testimonial, ya que no puede existir reconocimiento si
es que previamente no existe un testigo.
El maestro DEVIS ECHANDA, manifiesta sobre el reconocimiento : ...la
diligencia en la cual una persona es invitada a describir a otra o una cosa, a dar
indicaciones tiles para su identificacin, y posteriormente a reconocerla entre dos
o ms que tengan semejanza con ella... .
Mientras que Nstor Armando Novoa Velsquez, el profesor colombiano, dice
sobre el reconocimiento: Es un acto procesal formal, de carcter jurisdiccional,
mediante el cual una persona que incrimina a otra, trata de reconocerla entre
varias de similar aspecto, para establecer plenamente su identidad y relacin con
el delito, bien mediante observacin directa de la persona o por medio de
fotografas
Se podra decir que de nuestro Cdigo Procesal Penal se desprende la
siguiente definicin: El reconocimiento (que puede ser de personas, cosas,
sonidos o voces) es aquella actuacin que se realiza por mandato judicial y tiene
como presupuesto la imperante necesidad de identificar a alguna persona u objeto
22

mencionado, asimismo se contempla la posibilidad de que se pueda actuar el

reconocimiento como Prueba Anticipada.
Segn

nuestro Nuevo

reconocimiento

de

una

Cdigo
persona

Procesal Penal, el

juez ordenar

cuando

la

se

tenga

necesidad

el
de

individualizrsele.
El primer paso que describe el cdigo es la descripcin detallada que debe
realizar el testigo de la persona a identificar, acto seguido sta se debe poner a la
vista junto a otras personas de similar aspecto, en presencia de las cuales y
desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntar si se encuentra
entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido en sus
declaraciones y, en caso afirmativo, cul de ellas es.
Se da la opcin de poderse realizar un reconocimiento fotogrfico, la cual es
una modalidad de reconocimiento que tiene como objetivo reconocer o identificar
a una persona que est ausente, dela cual se tengan fotografas y cuya presencia
no sea posible.
En el caso que sean varias personas las que deben identificar a otra, cada
reconocimiento se debe realizar por separado, sin que haya comunicacin entre
ellos, ya que esto podra comprometer la veracidad de la diligencia.
Tambin se considera en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, el reconocimiento
de cosas, cuestin que se realiza de manera similar que el de personas, se
colocan los objetos o los documentos junto a otros similares, habindose realizado
previamente la descripcin detallada de la cosa.
El autor argentino Eduardo Jauchen establece un procedimiento muy similar a
seguir en el acto de reconocimiento de personas:
- Juramento de decir la verdad (ya que se acta como testigo)
- Interrogatorio previo (que incluye la minuciosa descripcin del sujeto a
reconocer, las circunstancias en que se produjo la percepcin que dio el
conocimiento de la identidad y fisonoma del sujeto a reconocer, etc.);
- Exhibicin de la rueda de personas; y
23

- Reconocimiento
En una extraordinaria explicacin sobre la forma cmo debe realizarse el
reconocimiento legal de personas, el profesor colombiano Nstor Armando Novoa
Velsquez, ensea: Tal acto debe ordenarse por el funcionario mediante
providencia de substanciacin, en la que se fija el da, hora y lugar en que se va a
materializar, y se citar al defensor del procesado que hubiere de intervenir, bien
que vaya a ser reconocido, o a efectuar el reconocimiento, so pena de tornarse el
acto inexistente.
Una vez en el sitio fijado para el reconocimiento, y con anterioridad a la
formacin de la fila, el funcionario deber interrogar a quien vaya a realizarlo para
que describa a la persona de quien se trata y para que diga si la conoce o ha visto
con anterioridad personalmente o a travs de imagen, de todo lo cual se debe
dejar constancia en un acta que rena todas las formalidades de las actuaciones
judiciales.
Seguidamente el funcionario formar la fila con un nmero de seis o ms
personas, debiendo escoger aquellos individuos que mayor semejanza tengan con
el que supuestamente va a ser reconocido, presentndolo en lo posible con las
mismas ropas y en el mismo aspecto que tena para el momento del delito o aquel
en que hubiese sido observado, dndole la oportunidad para que escoja su puesto
en ella, debiendo hacerlo directamente el funcionario en caso de negativa por
parte del mismo.
Conviene aclarar que la norma no exige personas iguales, sino semejantes, lo
que el funcionario debe buscar son sujetos que al menos tengan similitud en
aquellas caractersticas fsicas que individualizan de manera plena al presunto
autor o partcipe del hecho punible, as entonces, si debe reconocerse a un
individuo con calvicie avanzada y alta estatura, no podra integrarse la fila con
personas de abundante cabellera y baja estatura porque el reconocimiento sera
ms que obvio, de lo que se trata es de conformar la fila con sujetos que guarden
algunas semejanzas con el que debe ser reconocido, logrando as el grado de

24

dificultad y objetividad que busca el legislador para quien debe reconocer, de ah

el nmero de personas y la semejanza a que se refiere la norma.
En razn de la especificidad que podra presentar cierto individuo se puede
tornar absolutamente difcil, o hasta virtualmente imposible la prctica de la
diligencia. De ser ste el caso as debe declararlo el funcionario judicial en
providencia motivada, al fin y al cabo a lo imposible nadie est obligado, pinsese
en aquel sujeto al que le falta un ojo o ha perdido una oreja o un dedo en una de
sus manos, y el testigo que debe efectuar el reconocimiento asevera que tal
caracterstica es la que le permitira reconocerlo entre varias personas, ello
obligara al funcionario a buscar personas que entre las varias caractersticas
presentara la ausencia de uno de sus ojos, orejas o dedos, de lo contrario, por
razones apenas obvias, la diligencia estara llamada al fracaso y al ataque de la
defensa, a efecto de obtener a partir de tal acto procesal, beneficio para su
defendido.
Desde un punto que no pueda ser visto, en aras de guardar la espontaneidad y
sinceridad, el que fuere a hacer el reconocimiento, previo juramento, manifestar
si en la fila se encuentra la persona a la que referenci en sus declaraciones, y la
sealar para dicha informacin quede igualmente en el acta
En el acta se harn constar los nombres de las personas que integraron la fila,
as como de aquella que iba a ser reconocida
Finalmente en este mismo sentido, Hernando Devis Echanda, corrobora: Para
que el reconocimiento o la identificacin judicial con la colaboracin de testigos
ofrezca suficientes garantas, debe exigirse que aquellos hagan una descripcin
de la persona, el animal o cosa objeto de la diligencia, antes de ponrsela de
presente entre otras de la misma especie, lo ms parecida que sea posible, para
luego interrogarlos acerca de si la reconocen o identifican
La exhibicin de la rueda de personas es explicada por Eduardo Jauchen en
los siguientes trminos: Luego de cumplido el interrogatorio previo, se practicar
enseguida la diligencia, poniendo a la vista del que haya de verificarlo, junta con
otras dos o ms personas de condiciones exteriores semejantes a la que deba ser

25

identificada o reconocida, quien elegir colocacin en la rueda... La exigencia de

que la persona a reconocer sea exhibida junto a otras semejantes tiende a
asegurar exactitud y fidelidad en la observacin, procurando evitar que el
reconociente seda a la sugestin que provocara la sola presentacin de quien se
quiere reconocer.
Comentando el reconocimiento como acto definitivo e irreproductible, dada su
naturaleza psicolgica, Jauchen dice que de repetirse por problemas de
reconocimiento, el segundo sera ineficaz, ya que no se lograra certeza si el
reconocimiento de la persona es fruto de la percepcin inicial al momento del
hecho objeto de la prueba, o si es consecuencia de la percepcin lograda en el
reconocimiento frustrado.

VII.5. Inspeccin Judicial

En roma se utiliz la inspeccin judicial en materias civiles, se le dio mayor
fuerza probatoria que la investigacin del perito, empezando as ya a
sobreponerse este medio de prueba ante otros. Un ejemplo de esta era la
inspeccin realizada por los mensores.
En la edad media se present tanto en el derecho brbaro como en el derecho
cannico, en los prcticos y en el derecho comn. Encuentra amplitud en las
Leyes de Partidas: otro si hay otra natura de prueba, as como por vista del
juzgador, leyendo la cosa sobre que es la contienda, esto sera as como si
contendieran las partes ante el juez sobre trminos de villas o de otros trminos.
Con el advenimiento del proceso penal inquisitivo se generaliz el empleo de
la inspeccin judicial, especialmente para probar el llamado cuerpo del delito, de lo
cual lleg a exagerarse basta el punto de convertirse en un obstculo para el xito
de las investigaciones .
En materia civil se dio con la ordenanza francesa de 1667, luego se expande
por los cdigos europeos del Siglo XIX, posterior a esto, se extendi a los
sistemas de centro y sur amrica.

26

A nuestra opinin, la Inspeccin judicial es la diligencia judicial que tiene por

finalidad obtener la formacin de conviccin o la produccin de certeza en el juez,
mediante la percepcin y evaluacin con sus propios sentidos, de los hechos
ocurridos durante o antes de la diligencia (incluidos rastros y huellas), pero que
subsisten, en ocasiones su reconstruccin. Discrepamos, ligeramente, de la
definicin brindada por el maestro Devis Echanda en el cual afirma que Se
entiende por inspeccin o reconocimiento judicial, una diligencia procesal,
practicada por un funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de
prueba para la formacin de su conviccin, mediante el examen y la observacin
con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero
que subsisten o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su
reconstruccin. Consideramos: primero, que resulta innecesario o hasta
redundante hablar de diligencia judicial realizada por el juez; segundo, el objeto de
una prueba no puede ser obtener argumentos para la conviccin, ya que esa
vendra hacer su finalidad; tercero, resulta ms exacto hablar de percepcin en
vez de observancia ya que esta ltima parece ceirse nicamente a la
percepcin ocular o visual, lo cual como veremos ms adelante no es as.
La doctrina ha dado algunos conceptos tales como:
LINO PALACIO conceptualiza a la inspeccin judicial como: La inspeccin o
examen judicial consiste en la percepcin sensorial directa efectuada por el juez o
tribunal sobre personas, lugares o cosas relacionadas con el delito investigado, a
fin de verificar su apariencia, cualidades, condiciones, estado o caractersticas.
VINCENZO MANZINI nos da a entender que la inspeccin judicial, o como l
tambin lo denomina la observacin ocular, es el acto procesal que cumple el
magistrado, con las formas prescritas por la ley, a objeto de una inmediata
recepcin de la prueba, sometiendo a su propia y directa percepcin sensorial
determinadas materialidades probatorias (materias que pueden constituir prueba).
Las cuales son expresivas, a los fines de la prueba, por si misma, o sea como
elementos indiciadores o en otra forma comprobadores de un hecho, ya mediante
su sola existencia, ya mediante su propiedad o su constitucin global, ya por el

27

lugar donde se encuentran o por el tiempo de su existencia, ya finalmente por su

conexin con otros elementos.
FLORIAN

considera que la inspeccin es la institucin procesal tradicional,

encaminada a aplicar la percepcin directa del juez, como medio de prueba,

respecto de cosas, lugares o personas, y la define como "el acto procesal
mediante el cual el juez observa, aprehende y percibe en cualquier forma y por s
mismo determinado objeto sensible (persona u objeto material) o determinada
caracterstica de ese objeto".
GIOVANNI BRICHETTI trata de la percepcin de un hecho, por el juez, con
sus propios sentidos.
En nuestra doctrina nacional MARIANELLA LEDESMA NARVEZ seala que
la inspeccin judicial es el reconocimiento que hace el juez de manera directa, a
travs de sus percepciones, sobre lugares, cosas y personas para verificar las
cualidades, condicin o caractersticas.
La inspeccin judicial, como tal, puede recaer sobre el hecho a probar el cual
constituye tema del litigio o puede recaer sobre ciertos hechos que de una u otra
manera prueben el hecho a probar (indicios). En el primer caso la inspeccin
judicial viene a ser un medio directo de prueba del hecho a probar. En el segundo
caso la inspeccin judicial viene a ser un medio directo de prueba del hecho que
probara el hecho a probar, y un medio indirecto de prueba del hecho a probar.
Pero, con respecto a su naturaleza, cabe preguntarnos: la inspeccin judicial
es o no un medio de prueba? Como todo en la doctrina, siempre existirn
posiciones distintas, siendo as que tenemos los que sealan que no es medio de
prueba (en contra) y los que sealan que si es medio de prueba (a favor).
La posicin en contra: No lo es, porque solo existe el hecho que ser
observado, por tanto no se trata de un hecho que pruebe otro hecho, es
simplemente un hecho (salvo la inspeccin judicial por indicios).
La posicin a favor: Si lo es, porque existe una actividad de percepcin por el
juez, solo que es tan rpida que se ha dejado de advertir. Aqu la prueba consiste

28

en la verificacin del hecho, mediante los sentidos por parte del juez. Por lo tanto,
la prueba radica en la percepcin y el juicio que se obtiene de esa percepcin.
La prueba no es el hecho mismo, ese es su objeto, la prueba es la percepcin
de ese hecho, la verificacin del hecho a travs de un razonamiento inductivo.
Carnelutti dice que este problema se soluciona entiendo que es prueba: medio
que produce convencimiento sobre la existencia o no de un hecho al juez, y
resulta que la inspeccin judicial cumple ese rol; "basta pensar que la existencia
de un objeto jams es el fruto de una simple sensacin, sino, en todo caso, el
contenido de un juicio", que es tan fcil y rpido, cuando el objeto se ve o se toca,
que no se tiene en consideracin, pero que en realidad siempre existe, pues
siempre es posible el engao de los sentidos y se necesita que, por lo menos,
quien percibe juzgue que tal engao no existe en esa percepcin. "Por lo tanto, la
existencia de cualquier cosa que vemos o tocamos, tambin debe ser
comprobada, y el fundamento de la comprobacin es la prueba", es decir, "una
cosa es el hecho como objeto de experiencia y otra cosa como objeto de
existencia, y precisamente de la experiencia del hecho a travs del juicio se
deduce y arguye su existencia".
Ahora bien si la inspeccin judicial no sera una prueba, entonces el acta que
se realiza sobre ella sera un testimonio del juez, y sabemos que por el principio
de no se puede ser juez y testigo a la vez esto es imposible.
Para entender an mejor la naturaleza de prueba de la inspeccin judicial,
debemos remitirnos a la clasificacin de prueba directa e indirecta, ya que la
inspeccin judicial es un tipo de prueba directa. Al respecto dice Devis Echanda
que Desde este punto de vista, la prueba es directa o inmediata, cuando existe
identidad o unificacin entre el hecho probado y el hecho que prueba, es decir, se
trata de un solo hecho. Se llega as al conocimiento del hecho por probar de
manera directa o inmediata, mediante percepcin del juzgador. Existe en la
actividad del juez un cierto grado de razonamiento inductivo que le permite
conocer qu es lo que est percibiendo (cierto animal, una casa, etc.) e identifica
lo percibido por l con lo que se trata de probar, pero sin duda alguna la funcin

29

predominante es de simple percepcin mediante los sentidos del juez. Ejemplo de

esta clase de prueba es nicamente la inspeccin judicial, cuando el hecho
directamente percibido por el juez, es el hecho mismo objeto de la prueba y por
probar; en las dems pruebas el juez recibe la percepcin que del hecho a probar
ha tenido otra persona (partes en la confesin y en el documento; terceros, en el
testimonio y la pericia) o percibe un hecho diferente que le sirve de medio para
inducir el que se trata de probar (indicios). Objeto de esta prueba son nicamente
los hechos presentes o actuales, bien sea porque tienen la condicin de
permanentes o porque siendo transitorios ocurren en presencia del juez o
subsistencia en el momento de la inspeccin .
Por lo tanto, reafirmamos que la naturaleza de la inspeccin judicial es la de
una prueba, no un acto de investigacin, sino una prueba directa.
A estos tiempos, ya no resulta tan til discutir si la prueba directa es o no
prueba, o si solo lo es la indirecta. Esto fue discutido en su momento cuando
Carnelutti quiso restringir la prueba en aquella que solo es indirecta, negando la
calidad de prueba a la llamada prueba directa; pero luego se rectific y modifico su
opinin reconociendo que la prueba es tanto la indirecta como la directa.
La Pericia entonces, es una de las pruebas ms importantes si se realiza tal y
como debe realizarse, esto por el elevado grado de conviccin que brinda al juez
al ser el mismo el que percibe el hecho. Esta prueba, en determinados hechos,
resulta necesaria su prctica.
Para resolver la cuestin de su importancia, debemos obligatoriamente
remitirnos a su fin, es as que cabe preguntarnos Cul es el fin de la inspeccin
judicial? Y respondernos, pues, no es otra que la de todo tipo de prueba, y eso es
la conviccin o certeza. Ahora, resulta necesario preguntarnos Qu tan exacto
cumple este fin? Nos respondemos, que lo cumple lo ms exacto posible, ya que
la inspeccin judicial es el medio ms adecuado para brindar conviccin, debido al
grado de confianza que se le otorga. Es por eso que estamos de acuerdo con
Devis Echanda cuando menciona que Ahora bien, entre los medios que el juez
puede utilizar para verificar los hechos sobre los cuales debe pronunciar su

30

decisin y adquirir esa certeza, se destaca, por su eficacia y la confianza que

inspira, la actividad personal del mismo juez o secundariamente de otro juez
(instructor o comisionado) para su percepcin o la de los rastros y huella, que
hayan dejado, si por su naturaleza transente no subsisten en ese momento
En doctrina se suele discutir sobre la evidencia o certeza. Algunos consideran
que existen dos tipos de evidencia una fsica o externa y una moral o interna. La
primera es la que se da con la percepcin del hecho y la segunda es la que se da,
a travs de un razonamiento lgico, despus de percibido el hecho. Consideramos
que esta distincin en dos tipos de certeza es un error, ya que no se puede hablar
de dos evidencias como si fueran distintos, la evidencia es una sola, otra cosa es
el procedimiento mediante el cual se obtiene y otra distinta el resultado.
Su importancia justo radica en el mayor grado de certeza que ofrece, ya que la
percepcin sensorial le permite, al juez, llegar ms rpido a esta. Como dira Devis
Echanda cuanto ms prxima sea la relacin entre el hecho a verificar y la mente
del juez que debe resolver sobre su existencia o inexistencia y sus caractersticas
o modalidades, es menos posible el error y ms fcil adquirir la certeza sobre tal
hecho

VII.5.1. Valor Probatorio

Ahora bien nos toca precisar, cual es el valor probatorio de la inspeccin
judicial, o, a buena cuenta, cul es su mrito.
Primero, debemos ver cules son las razones en las que se justifica su valor
probatorio. Esas razones son dos: a) la confianza depositada al sujeto que se
encarga de su relacin (funcionario judicial, salvo comisin) y b) la confianza que
inspira la verificacin de la existencia o inexistencia de un hecho u objeto mediante
la directa percepcin; o mejor dicho la confianza que existe en el resultado de esa
inspeccin judicial. Al respecto desarrollaremos un poco ms estas dos razones.

31

a) La confianza depositada al sujeto. Esta puede seguir dos destinos que sea
confirmada o que sea defraudada. Es confirmada cuando el juez o el sujeto
encargado de la inspeccin judicial (comisin) actu de la manera en la que los
dems esperan que actu, es decir de manera correcta; y es defraudada,
cuando se d el supuesto contrario; pero siempre se tendr a esta confianza
por confirmada, salvo prueba en contrario, ya que opera una presuncin iuris
tantum, la cual nos dice que el error o negligencia del juez se prueba, la
conducta correcta o buena conducta se presume.
b) La confianza en el resultado: esta tambin puede ser confirmada o
defraudada, normalmente es confirmada y pocas veces se defrauda. Es
confirmada cuando esta confianza en el resultado de la inspeccin judicial se ve
verificada, es decir se comprueba que realmente fue til por su grado de
veracidad y eficacia. Es defraudada cuando la confianza en el resultado
obtenido no respondi, con veracidad ni eficacia, a la verificacin de la
existencia o inexistencia del hecho. Pero, en qu casos se ve defraudada esta
confianza? Sucede as cuando se fall en la primera confianza, cuando se
distorsiona el objeto de la inspeccin judicial (los hechos) ya sea por cualquier
sujeto dentro o fuera del proceso, cuando no cumpli sus requisitos para que se
realice, etc.
Al respecto es importante precisar que Devis Echanda lo trabaja casi similar,
salvo que l denomina a la primera confianza como fe, en lo cual nosotros
creemos conveniente mejor la denominacin de confianza, por lo que, usar la
terminologa fe, podra representar un significado religioso, y por ende, generar
cierta confusin.
Por lo que el mrito o valor probatorio que brinda la inspeccin judicial es la
mayor seguridad, a diferencia de los otros medios probatorios. Por eso estamos
de acuerdo con Devis Echanda cuando afirma que: Esa mayor seguridad que
ofrece la inspeccin o el reconocimiento judicial no significa que el juez nunca
pueda incurrir en error en la calificacin subjetiva que debe hacer -de sus
percepciones y en la descripcin que de stas deje en el acta, pero, por una parte,

32

tal posibilidad de error existe en todos los medios de prueba y, por otra, se
presenta menos frecuente y en menor grado que en los dems. Estas razones
hacen que los legisladores generalmente le otorguen a este medio el valor de
plena prueba
Podemos sealar las siguientes caractersticas:
a) Es una actividad fsica o intelectual para la verificacin de hechos.
b) Estos hechos deben ser solo hechos fsicos y permanentes
c) Tiene naturaleza jurdica de prueba judicial
d) Debe ser realizada por un funcionario judicial
e) Es un tipo de prueba directa
f)

Es una prueba personal, a diferencia de las pruebas real o material.

g) Es una prueba crtica o lgica

h) Es por lo general una prueba plena o completa y simple del hecho
observado.
Tanto el objeto como el fin son los mismos que el de cualquier medio de prueba
es decir: los hechos y la certeza, respectivamente.
Con respecto al objeto debemos precisar si bien es cierto este es un hecho, no
podemos afirmar que es cualquier tipo de hecho, sino solamente hechos fsicos o
materiales contrarios a los inmateriales, debido a que este medio de prueba se
realiza mediante la percepcin de los sentidos, es decir se percibe lo que se ve,
huele, saborea, escucha o siente mas no hechos que fcticamente no existan.
Ahora, no basta con que los hechos a probar sean fsicos y no inmateriales, sino
que, adems, estos hechos deben existir a la hora de la realizacin de la diligencia
de inspeccin judicial, es decir deben ser de carcter permanente y no transitorio,
para que se pueda percibir o sino simplemente sera imposible percibir algo que ya
no existe.
Con respecto al fin, pues, no es otro ms que la conviccin que le brindan al
juez para que este obtenga certeza de la existencia o inexistencia de los hechos.
33

Debemos precisar que tal y como se ha trabajado este fin se ve mejor cumplido
con este tipo de prueba debido a la gran seguridad y confianza que brinda.

VII.6. Reconstruccin
En la doctrina procesal existe uniformidad en que la reconstruccin del hecho,
es en cuanto a su naturaleza jurdica, un medio de prueba autnomo. Pero al igual
que el careo, en relacin a su contenido se presenta como un medio combinado,
ya que para su produccin concurren otros medios probatorios.
El acto como medio de prueba consiste en una reproduccin artificial del hecho
objeto del proceso o de no ser el caso, de una parte de l, que por ms de ser
accesorio puede revestir gran importancia y utilidad al proceso.
CHAIA

seala que es un procedimiento que puede ser ordenado en la

instancia preparatoria o de juicio por el cual se pretende reproducir artificialmente

un hecho motivo de investigacin, observando actuar a las personas involucradas
e indagando sobre las causas del suceso o a propsito de determinar que sucedi,
trabajando en funcin de las versiones suministradas por el imputado, la vctima y
testigos, sumado a las conclusiones de informes y peritos. Tambin puede
disponer para comprobar hechos conexos y trascendentes, o para verificar la
veracidad o exactitud de los dichos de un testigo y desentraar si ha podido
observar o percibir lo declarado, incluso para reproducir los resultados de una
pericia.
Entonces, podemos definir a la reconstruccin del hecho como un acto
procesal que consiste en la reproduccin material y simulada de un hecho pasado,
en las condiciones en que se afirma o se presume que ha ocurrido.
Tiene la finalidad de comprobar si el hecho se efectu o pudo realizarse de un
modo determinado. El modo hipottico de la posible realizacin del hecho de la
cual se parte para ordenar y realizar la diligencia, es el que surge de las previas
versiones aportadas por los rganos de prueba que han declarado en la causa. El
objetivo es entonces establecer la credibilidad de dichas versiones comprobando

34

su exactitud y verosimilitud, trasladando los dichos y las cosas a una

representacin escnica. Es por ello que la reconstruccin debe realizarse con la
mayor fidelidad posible, con respecto a los lugares, espacios, distancias,
movimientos, ubicaciones de las cosas y personas, luminosidad, y otras
circunstancias que ameriten realizar dicha diligencia.
Cualquier alteracin de la realidad, cualquier modificacin del mundo exterior,
ya sea involuntario (hecho natural) o voluntaria (hecho humano); podr ser
reconstruida judicialmente, toda vez que sea pertinente y relevante para el
proceso .
La reconstruccin del hecho requiere como presupuesto para su realizacin la
concurrencia en la causa de elementos probatorios de cualquier tipo, ya sea la
declaracin del imputado o de los testigos, las conclusiones de una pericia, una
inspeccin judicial, etc.

Estos aportaran datos que aun cuando puedan ser

contradictorios entre s, establecern lineamientos generales de la existencia del

hecho de la manera como se realiz o llev a cabo.
Sin la existencia previa de estos elementos probatorios no ser posible realizar
la reconstruccin. Dicho esto, la reconstruccin cumple la funcin de control en
relacin a la exactitud y verosimilitud de los elementos de prueba ya incorporados.
Pero tampoco significa que con la realizacin de esta diligencia se puedan obtener
nuevos datos relevantes para el proceso, que podrn fortalecer o quebrantar
posiciones anteriores.
Para la realizacin de la reconstruccin del hecho es necesaria la participacin
principalmente de testigos y peritos. Sin embargo si se da la posibilidad, puede
tambin intervenir el imputado o el agraviado.
a) Los testigos:
Para la reconstruccin van a servir de mucha ayuda ya que mediante su
comportamiento (gestos, movimientos, y otras expresiones corporales), van a
reproducir el acto o el suceso de la forma como mejor lo han percibido.
b) Los peritos:

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La participacin de estos permite una mayor eficacia a la diligencia, ya que con

su intervencin pueden ir asesorando cientfica o tcnicamente sobre la
exactitud o verosimilitud respecto a la manera de como se est realizando la
reconstruccin.
c) El imputado:
No se le obligar a participar en la reconstruccin, debido a que su participacin
puede ofuscar la finalidad de dicha diligencia, y adems por la concurrencia de
terceros al lugar donde se est llevando la reconstruccin, debido a la presencia
del imputado.
d) El agraviado:
Dependiendo del delito que se est tratando en el proceso, como puede ser los
delitos contra la libertad sexual, no ser exigible la concurrencia del agraviado
ya que estaramos llevando al agraviado a una re victimizacin por el hecho
sucedido.
Debido a su naturaleza, la reconstruccin del hecho es un acto definitivo e
irreproducible. As cuando se ordene su realizacin, aun durante la instruccin,
sern notificadas las partes procesales que sean necesarias para su actuacin.
Este carcter irreproducible se ve a razn de la urgencia en la que se pueden
presentar los hechos, ya que de otra manera no tendra sentido realizar esta
diligencia cuando ha transcurrido un tiempo ya prolongado, evitando as cumplir
con la finalidad de la reconstruccin.
VIII. Conclusiones y Recomendaciones
La prueba anticipada, en su trmite especial tenemos que para la realizacin
de la audiencia se respetan una serie de principios como son la oralidad,
contradiccin, publicidad, concentracin e inmediacin; por lo cual existe la idea
que la prueba anticipada dada su urgencia y excepcionalidad, debe hacerse una
audiencia anterior similar al juicio oral, sin embargo, existir la ausencia del juez
sentenciador. De lo expuesto, cabe formularnos una interrogante se rompen los
principios mencionados?. A nuestro criterio el principio de contradiccin no se ve

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fracturado, dado que en la audiencia que se realiza, se cita a todas las partes, y se
oraliza lo que se desea se admita en el proceso. La oralidad tampoco se restringe,
porque como vemos, en la audiencia y en general en todo el proceso, por su
naturaleza propia, es oral, y si no se oraliza pblicamente, no sera vlido. El
principio de publicidad no se ve afectado, dado que salvo las disposiciones de
menores de edad o casos de trfico no puede dejar de ser pblico. El principio
con el que si debemos tener especial cuidado es el principio de inmediacin; este
principio exige el contacto directo entre quien sentencia y quien percibe
directamente el medio de prueba a actuarse. Nos encontramos ante un problema,
si la audiencia se realiza antes de la etapa de juzgamiento, y esta es llevada a
cabo por el juez de la etapa preparatoria, entonces se rompe el principio de
inmediacin?, a nuestro criterio, no necesariamente se rompe la inmediacin, ms
bien se flexibiliza, pero no podemos olvidar que todo proceso debe estar irradiado
por la constitucin, y en primer lugar debe hacerse un valor de inmediacin, sobre
el valor de la urgencia del medio probatorio. No podemos dejar de lado tampoco
las finalidades del proceso, este es un valor importante que va de la mano con el
medio de urgencia y excepcionalidad, sin embargo, el principio de inmediacin
solo se flexibiliza, mas no se ve roto, porque el juez de investigacin preparatoria
est suficientemente preparado para motivar y fundamentar el medio de prueba a
actuarse en prueba anticipada.
La excepcionalidad de la prueba anticipada va de la mano con la urgencia que
posee la misma, se recomienda que esta urgencia que deba ser probada o al
menos debidamente acreditada tambin con fundamentos suficientes para que el
juez no deniegue por razn alguna el pedido de prueba anticipada. El pedido de
prueba anticipada debe ir no solo bien motivada, sino que adems debe contener
fundados elementos que brinden al juez seguridad para concederla, y si la
predictibilidad posee un punto importantsimo dentro del pedido del procedimiento,
un pedido correctamente fundamentado, generara que el juez no tenga motivos
para negarla.

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No se debe confundir con un acto de investigacin porque este es muy inferior

a la prueba anticipada, el acto de investigacin est vinculado a identificar al
imputado, ubicar su direccin, entre otras cosas de la misma naturaleza.
Dado que el nico principio que se ve mnimamente flexibilizado es el principio
de inmediacin en el sentido de inmediacin material, dado que la formal se
mantiene por lo que se recomendara el uso de medios tecnolgicos para buscar
la menor afectacin del principio. Es decir, que la prueba anticipada debe ser
grabada en video, el cual se adjunta a las ratios del juez de la previa actuacin
y de esta manera, evitar en gran medida la flexibilizacin de derechos
fundamentales.
Se recomienda el uso de la prueba anticipada slo en razn de
excepcionalidad, urgencia debidamente expresadas ante el juez, adems, este
acompaada con las ratios de su admisin y se filme la totalidad de su actuacin
para conseguir de esta manera la mnima flexibilizacin de los derechos
fundamentales.
IX. Bibliografa
GIMENO SENDRA Y OTROS, Derecho Procesal, Tomo I y II, El Proceso Penal,
3ra ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1990
MAIER B, Julio, Derecho Procesal Penal. T.I.

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Lima, Per, 2010.

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