Droit International Privé II

LES PERSONNES

Facteur propre de rattachement (loi personnelle) dont l’idée est que le passage de frontière ne
doit pas entrainer de changements sur les éléments du statut personnel, cela afin de protéger
les individus (permanence et stabilité pour faciliter le contrôle). Même si la catégorie est
universellement reconnue, on peut la faire dépendre de caractères différents (patrimonial,
extrapatrimonial, etc).

La nationalité est relativement stable, mais pose des problèmes pour l’intégration juridique
des immigrants, ou si une famille a des membres de différentes nationalités. D’où le critère du
domicile, qui permet d’échapper a ces limitations. Mais le droit français accepte mal que les
français qui vivent ailleurs voient leur statut détaché. Ce droit a posé le principe du
rattachement par la nationalité (art 3 Cciv et bilatéralisé par Arrêt Busqueta de 1814). Les
apatrides (pas de nationalité) se voient appliquer le critère du domicile (Conventions et JP le
consacrent) et en cas de pluralité le juge français fait primer la nationalité française (au risque
de méconnaitre une nationalité effective d’une personne).

L’INDIVIDU

L’état Civil

Il s’agit de retrouver des marqueurs qui permettent de situer un individu dans la société. Le
nom et le prénom relèvent du même régime juridique, la distinction de son attribution entre
les enfants légitimes et non-légitimes n’existe plus, donc on se base sur le statut personnel de
l’enfant uniquement.

L’art 311-22 du Cciv indique que l’enfant devenu français se voit appliquer la loi française
quant à la désignation du nom, mais le Droit CE apporte tempéraments. Dans arrêt Garcia
Avelo CJCE 2003 (couple espagnol-belge) la Cour décide que le refus belge de permettre aux
époux d’opérer la double désignation de leurs enfants (nom de la mère et du père, permise en
Espagne) est une entrave à la libre circulation. Dans arrêt Grunkin CJCE 2008, un enfant
allemand qui habite au Danemark se voit nommer selon les règles danoises, en rentrant en
Allemagne il faut choisir, la Cour va donc revenir à la JP Busqueta pour faire jouer la réalité
concrète.

Quant au sexe, le droit FR a évolué sous l’influence de la CJCE et ses condamnations par la
CEDH par refus de changement d’E civil suite au changement de sexe. Il semblerait que la loi
nationale est fortement limitée dans ce cadre et la liberté individuelle de l’art 8 CESDH
primerait.

Les actes d’E civil sont strictement liés à l’idée de fraude, idée qui a fait changer la législation
sur le sujet. L’art 47 Cciv dispose que toute acte dans les formes usitées dans un pays fait loi.
Tout l’enjeu et donc d’établir qu’une autorité publique a bien rédigé l’acte et la Cour de
Cassation a décidé que tout acte étranger doit être légalisé (certifié par les autorités
étrangères) en vertu d’une coutume internationale. Mais le contrôle reste difficile, il faut
toutefois contrôler la véracité des informations contenues dans l’acte. C’est le juge qui devra
s’en occuper.
La capacité

En ce qui concerne la capacité, elle est rarement envisagé directement, qui dit capacité dit
incapacité. Sur le terrain juridique on distingue l’incapacité de défiance et de protection, avec
celle de jouissance et d’exercice. On reconnaît dans ce sens deux catégories, les mineurs et les
majeurs incapables.

L’incapacité de défiance empêche un individu d’agir afin de protéger les intérêts d’autrui
(interdiction pour un mandataire d’acquérir les biens du mandant, etc), l’incapacité de
jouissance vise l’inaptitude à jouir d’un droit (en principe irrémédiable) et celle d’exercice
concerne l’inaptitude à exercer un droit par soi-même (temporaire). En DI on s’intéresse donc
à la fois à l’E d’incapacité et a la protection de l’incapable.

L’incapacité est confrontée donc aussi aux règles de la fraude (suppose une intention), est du
respect de l’OP international (incapacités fondées sur des discriminations raciales, religieuses,
etc), mais de manière exceptionnelle. Un arrêt Lizardi de 1961 de la Ccass excuse l’ignorance
d’une incapacité posé par une loi étrangère (idée d’apparence trompeuse) et le règlement
ROME I dans son article 13 dispose qu’une incapacité résultant d’une loi étrangère ne peut
être invoquée que si le contractant la connaissait ou l’a ignorée par une imprudence.

La protection organique de l’incapable doit donc se diviser entre les mineurs et les majeurs
incapables. Premièrement, en ce qui concerne les mineurs, il existe des solutions
exclusivement françaises et des solutions plus conventionnelles. Pour les premières, la
structure principale de protection est la famille (autorité parentale) mais la tutelle existe aussi.

Du coté conventionnel, les CLH ont une importance croissante, il existe un droit positif et un
droit à venir. Le droit présent se trouve dans la convention relative a la compétence des
autorités et a la loi applicable en matière de protection des mineurs du 5 octobre 1961,
intégrée France en 1972 elle est largement appliquée. Son champ d’application s’étend a tous
les mineurs ayant leur résidence habituelle dans un territoire contractant (mineur tant en vertu
de sa loi nationale comme de la loi de sa résidence habituelle de manière cumulative).

L’idée de base est que la convention désigne une autorité qui appliquera sa loi nécessairement
(pas de distinction entre compétence législative et juridictionnelle). L’autorité de la résidence
habituelle de l’enfant est donc habilitée pour prendre toute mesure de protection dans un souci
d’efficacité, mais les autorités nationales de l’enfant peuvent aussi intervenir toutes les fois
que l’intérêt du mineur l’exige (mécanismes de coop interétatique).

Le droit a venir pose des difficultés, il s’agit de la CLH de 1996, relative à la compétence, à la
loi applicable, à la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité
parentale et de mesures de protection des enfants. Cette convention tente donc de remédier les
difficultés de celle de 61 et d’ajouter la prise en compte des biens du mineur tout en faisant
prévaloir une seule loi celle de l’autorité de la résidence habituelle du mineur.

En second lieu, la protection des majeurs incapables parait poser une solution plus simple. Il
s’agit d’une CLH qui est en vigueur (13 janvier 2000), construite sur la base de celle de 1961
l’idée de la compétence des autorités de la résidence habituelle est mise en place, l’exception
étant toujours l’urgence ou la demande des autorités de la loi nationale et comme dans celle
de 1961 les décisions sont réputés de plein droit dans tous les E contractants. La coop
interétatique est aussi fondamentale afin de réduire tous les problèmes liés aux frontières.
LE COUPLE

Le couple en mariage

La formation du mariage répond donc aux conditions de fond et de forme. Pour le fond la loi
applicable est la loi nationale des époux (ou la résidence habituelle en cas de défaillance).
Mais que faire en cas d’un mariage mixte ? On applique distributivement à chaque époux sa
loi nationale, ils sont donc traités de manière différente (les empêchements bilatéraux sont une
grande limite). Du coup l’OP international joue un grand rôle si le mariage est célébré en
France, cela dans son effet atténué (pour les pédés on refuse de légiférer). En tout état de
cause l’appréciation se fait selon la loi du for (Caraslanis 1955).

Quant aux conditions de forme, le principe est « locus regit actum ». En France les exigences
sont nombreuses (dossier avec examen médical, actes de naissance, possible audition par
l’officier d’E civil, etc), donc pour ce qui concerne le mariage à l’étranger ces règles vont être
transposées a travers un certificat de capacité matrimoniale, document délivré par les autorités
consulaires françaises. La publication de bans est le plus important, mais une audition est
aussi possible. L’inscription aux registres d’E civil est automatique (car sinon inopposable).

En cas de méconnaissance de ces règles, la convention de Bruxelles II bis dispose les chefs de
compétence qui sont alternatifs (résidence habituelles des époux, ou celle de l’un ou l’autre,
celle du demandeur, etc) un seul de ces critères donnera compétence au juge. Le règlement
exige pas nécessairement que l’un des époux réside dans un E membre, donc il s’applique a
des E tiers aussi. La loi applicable pour sanctionner le mariage irrégulier est la même qui regit
les conditions de formation (le mariage putatif est possible).

Les effets du mariage, doivent être distingués par catégories, à savoir les effets stricto sensu
et les effets patrimoniaux. Les effets basiques du mariage répondaient à une application
distributive de la loi nationale de chaque époux selon la JP Ferrari de 1922. Cependant l’arrêt
Rivière de 1953 change les choses en établissant une RDC à trois branches. La loi applicable
serait donc la loi nationale des époux, ou celle du domicile commun à défaut. La loi du for
s’appliquera si les époux n’ont ni loi nationale ni domicile en commun. Mais cette RDC a vu
son champs d’application se réduire fortement (ne concerne désormais que les contrats entre
époux, le nom de l’enfant…). Pour le régime primaire, la loi française est une loi de police
selon la Ccass.

Pour les relations pécuniaires entre époux, la question est double grâce à la CLH. Il s’agit
donc des règles qui organisent les questions de propriété, les droits des époux ou encore le
sort des biens en cas de dissolution matrimoniale. En droit interne, les époux peuvent choisir
leur régime matrimonial avec un contrat de mariage, sinon un régime légal sera appliqué.

La différence repose dans un critère temporel (1 septembre 1992) qui répond à la date
d’entrée en vigueur de la CLH de 1978. Avant cette date, la RDC reste celle établie par la JP
c'est-à-dire la loi d’autonomie, les époux pouvaient choisir leur régime matrimonial sans
restriction, mais que faire en cas d’absence de choix express ? Il faut alors relever des indices
relevant la volonté des époux grâce a un faisceau d’indices même postérieurs au mariage
(premier domicile conjugal est prépondérant selon la Ccass, lieu de célébration, nationalités
des époux, déclarations, etc).
Après cette date, la CLH de mars 1978 s’applique. Cette convention est réputée universelle et
s’applique aussi pour les E tiers. Ici, la loi d’autonomie est affirmée mais avec des
tempéraments et limitations. Les époux ne peuvent choisir qu’entre la loi de la nationalité des
époux lors de la désignation, la loi de l’E où l’un des époux dispose de sa résidence habituelle
lors de la désignation ou la loi du premier E sur le territoire duquel un des époux établira une
nouvelle résidence habituelle après le mariage. A différence du droit d’avant 1992, les époux
peuvent pratiquer un morcèlement dans leur choix de loi pour certains biens (soumettre les
immeubles a la loi de leur lieu de situation par exemple).

Dans le cas ou les parties ne désignent pas de loi, la convention énonce une RDC pour
permettre une certaine prévisibilité, on appliquera la loi interne de la première résidence
habituelle commune des époux après le mariage, la volonté est donc ignoré. Ainsi,
contrairement a la JP française la CLH de 78 envisage la possibilité de changer la loi
applicable au régime matrimonial, soit volontairement soit involontairement.

Le changement volontaire peut être fait par des époux qui avaient choisie une autre loi
initialement, mais aussi par les époux qui n’avaient pas choisi de loi (même mariés avant
1992). Le changement prend effet rétroactivement à compter de la date de mariage et reste
encadré (les époux ne peuvent designer que la loi nationale des époux ou celle du lieu de
résidence habituelle d’un des époux). Le changement involontaire est un mécanisme de
mutabilité automatique dans trois hypothèses, est applicable aux mariés après 1992 et qui
n’ont pas choisi de loi seulement.

La question des obligations alimentaires a fait objet d’évolutions importantes. De nos jours,
c’est la CLH de 1973 sur les obligations alimentaires qui s’applique, et dispose que la loi
applicable peut être celle de la résidence habituelle du créancier, celle du débiteur ou celle de
la juridiction saisie. Mais un protocole de 2007 vient réviser cette convention tout en
reprenant ses principes. Les nouveautés sont principalement, l’admission de la loi
d’autonomie en la matière (choix limité), l’application de la loi du for si le créancier a saisie
une autorité de l’E de résidence habituelle du débiteur (seulement si cela lui permet d’obtenir
les aliments). Un règlement de 2008 relatif a la compétence, loi applicable, reconnaissance et
exécution des décision et coop en matière d’obligations alimentaires est fortement lié au
protocole. Il ne sera applicable que si le protocole l’est aussi (en principe devrait être
applicable en 2011 si le protocole l’est déjà).

La désunion, ne concerne pas que le divorce. La loi applicable, la compétence et les effets
répondent à des règles différentes.

La compétence relève encore du règlement de Bruxelles II bis de 2003, son art 3 offre un
vaste choix fondé sur la résidence habituelle et la nationalité, mais les critères ne sont pas
hiérarchisés, ce qui pose des difficultés.

Premièrement, en cas de binationalité, suite aux questions préjudicielles de la Ccass, la CJCE

indique que la loi du for ne prévaut pas (c’est la loi d’autonomie) et elle exclue aussi la loi de
la nationalité la plus effective. Il en reste que les époux ont donc un choix dans leur saisine de
juridiction. Ensuite, se pose aussi le problème de la litispendance (il y a un peu de forum
shopping là-dessous), et donc on risque de se retrouver avec deux juges saisies dans deux
pays différents. Un règlement de 2007 dit que la juridiction statue en second lieu doit surseoir
a statuer jusqu'à ce que la juridiction saisie en premier lieu se soit prononcée sur sa
compétence (puis celle saisie en second lieu dégage).
La loi applicable c’est l’article 309 Cciv qui la désigne, mais cette règle est unilatérale (ne
désigne que quand la loi française s’applique). Cet article dit que la loi FR s’applique si les
époux sont tous les deux français, s’ils ont élu domicile en FR et que la loi FR est compétente
si aucune autre loi ne se déclare ainsi.

L’effet du divorce prononcé à l’étranger, est différent selon que la décision vient d’un E
membre UE ou pas. Dans le premier cas, la modification de situation est reconnue sans
vérification juridique préalable dans l’ordre français et donc l’exequatur est opéré de manière
simplifié (motifs de non-reconnaissance invoqués exceptionnellement, principe de confiance
mutuelle).

Dans les cas de décision de pays tiers, des conventions bilatérales existent (e.g. Convention
franco-marocaine de 1981). La compétence de l’autorité étrangère implique un lien suffisant
entre le juge et l’affaire (arrêt SIMIC de 1985), c’est depuis l’arrêt Prieur de 2006 que le juge
français n’est plus le seul compétent dans la matière dès qu’il y a une français en cause.

Toute décision étrangère, outre le respect des droits de la défense doit assurer la protection de
l’OP quand au fond (classiquement la répudiation est contraire au principe d’égalité entre
époux pour la Ccass). Le juge français est aussi admis à sanctionner la fraude a la loi
étrangère.

Le couple hors mariage

Longtemps considérées des situations des faits, les unions hors mariages ont été ignorés.
Progressivement, le concubinage a reçu un statut légal et ensuite le PACS a été mis en place,
cette mise en place a niveau national se projette en DIPr.

Le partenariat enregistré, a été classifié ainsi après des nombreux débats. C’est l’art 515-7-1
du Cciv qui dispose que les conditions de formation, les effets ainsi que les causes et les effets
de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l’E qui a procédé à
l’enregistrement du partenariat.

Cette disposition désigne les règles matérielles de l’E d’enregistrement, cela implique que
l’on n’applique pas ses RDC (donc pas de renvoi possible, si RDC de cet E donne un choix
aux partenaires par ex, il faut donc l’ignorer et appliquer ses règles matérielles). La règle est
simpliste, car ne répond pas aux complications possibles (conséquences de refus de prise en
compte des lois nationales comme le tourisme de partenariat, conclusion successives de
partenariat, déménagement).

Le concubinage est défini à l’art 515-8 Cciv, mais en DI il reste ignoré, ce qui pose de
problèmes de qualification spécifique. Que faire avec les biens, sont ils indivis ? C’est la loi
réelle qui sera appliquée (lieu de situation immo ou résidence des meubles). Le manque de JP
laisse ouverte la question de la dissolution et de la possible société entre concubins.
Généralement on la soumettra à la loi de résidence des concubins.
LA FILIATION

La filiation biologique

Le choix du juge n’est pas bien défini par le droit CE, ni par les CLH. Ils ne restent donc que
les conventions bilatérales (e.g. convention franco-polonaise donne compétence au lieu de
domicile des parents).

La loi applicable suppose la dissociation entre établissement de filiation et ses effets. Les arts
311-14 et suivants posent ces règles, ils ont affectés par l’ordonnance de 2005 qui élimine la
distinction entre enfants légitimes ou non.

Le principe est posé par l’art 311-14 qui dispose que la filiation est régie par la loi personnelle
de la mère au jour de la naissance et si la mère n’est pas connue, c’est la loi personnelle de
l’enfant qui s’applique. L’art suivant, est une loi de police qui permet au juge français
d’appliquer sa loi dès qu’il y a un lien entre la situation de fait et le territoire français. Du fait
d’être en matière d’E des personnes, matière indisponible, le juge doit mettre en œuvre la
RDC d’office et encore rechercher le contenu du droit étranger.

La question de l’admission du renvoi (mise en œuvre de la loi étrangère) est assez floue. On
l’admet certainement pas pour la loi de police de l’art 311-15, on pourrait penser a une
admission pour favoriser la reconnaissance (art 311-17) et la JP reste obscure sur la possibilité
de renvoi dans l’art 311-14. Ainsi, la question de la conformité à l’OP a perdu de son actualité
en raison d’un alignement des droits matériels, il n’intervient désormais que pour censurer des
privations de subsides pour les enfants si l’enfant est sur le territoire français ou est français.

Les effets de la filiation relèvent d’autres RDC qui sont conventionnelles pour la plupart. On
parle de la CLH sur l’autorité parentale, sur les obligations alimentaires, etc.

La filiation adoptive

La France est le deuxième pays au monde quant au nombre d’adoptions internationales. Une
CLH de 1998 est importante, elle ne contient aucune RDC mais ne pose que des principes afin
de moraliser le processus adoption et condamner toutes déviances (vente d’enfants, etc), elle
organise aussi la procédure devant aboutir a l’adoption. L’encadrement suit une phase
administrative (visa d’entrée, agreement par les services sociaux, etc) et une phase judiciaire
qui est complètement autonome (un juge ne peut pas refuser une demande d’adoption
internationale en se fondant sur l’absence d’un agreement).

La loi applicable, doit donc s’intéresser à deux personnes (adoptant et adopté), la Ccass a
opéré une distinction dans l’arrêt Torlet de 1984 (maintenue par l’art 370-3 Cciv) qui consiste
à dire que les conditions d’adoption sont soumises a la loi nationale de l’adoptant ou a la loi
des effets du mariage si adoptants (loi nationale commune ou du domicile commun). Cet
article dispose aussi que l’adoption ne peut être prononcée si la loi nationale d’un des époux
l’interdit, même si la loi des effets du mariage l’autorise.

La reconnaissance des adoptions étrangères est délicate. L’art 370-5 Cciv pose une règle
simple. L’adoption régulièrement prononcé à l’étranger produit en France les effets de
l’adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lien de filiation
préexistant, autrement elle sera une adoption simple. On cherche une équivalence.
 LES BIENS

Les bien envisagés isolement

En matière de biens, la RDC est rex lei sitae la loi du lieu de situation du bien. Cela se
rapproche a la facilité d’identifier les biens par leur situation géographique, à l’idée de
souveraineté et surtout à la commodité des parties et à la sécurité juridique des tiers.

Le contenu de la RDC vise les biens corporels, vaut pour les biens mais aussi pour les droits
réels (principaux et accessoires). En DIPr l’unité conceptuelle du droit réel est maintenue,
l’art 3 al 2 pose le principe de rex lei sitae (arrêt de 1872 l’élargie aux meubles et puis la JP la
bilatéralisé). Les biens qui se déplacent seront rattachés au lieu de leur immatriculation.

Le domaine de la RDC peut être concurrencé par une autre loi comme celle de la source du
droit réel en cause par exemple. L’idée sera celle de combiner la loi de la source avec celle de
la situation du bien (mais l’application de la loi de la source reste très rare). Toutefois si pour
le mode originaire d’acquisition la loi du lieu de situation prévaut, ce n’est pas le cas pour les
cas d’acquisition dérivé où la JP a consacré la loi de la source. Ainsi, c’est la loi de la source
qui définira le contenu des droits réels, mais cela à condition que cette définition ne contrarie
pas celle posée par la loi du lieu de situation.

Le conflit mobile en matière de meuble est bien mis en évidence dans l’arrêt de 1969 sur la
voiture allemande qui se déplace vers la France où le gage demandé par le requérant n’existe
pas. Le juge va donc appliquer la loi de la situation du bien et débouter la demande. Les droits
acquis à l’étranger ne sont pas délaissés, mais la pratique montre qu’on préfère toujours la loi
du lieu de situation du bien.

Les successions

En DI on suppose que les biens en question sont éparpillés mais composent un ensemble
(patrimoine), qui peut dépendre de plusieurs lois. Il faut donc trouver quelle sera la loi
successorale. Du fait que le statut des biens meubles et immeubles était différent au début, les
règles de succession pour ces deux types de meubles sont toujours différentes. Donc en DIPr
français la compétence de juridiction revient à l’autorité du lieu de situation de l’immeuble et
pour les meubles on donne compétence au tribunal du dernier domicile du défunt. Ainsi, les
articles 14 et 15 s’appliquent.

La détermination de la loi applicable dépend aussi du type de biens (meubles ou immo). Pour
les biens immo, la loi du lieu de situation est applicable (arrêt Stewart 1837) à cause de la
force d’attraction. Pour la succession mobilière, trois types de rattachement sont
envisageables, le lieu de situation (grave problème de morcellement de la succession), la loi
personnelle ou le dernier domicile du défunt (qui va fictivement localiser les biens et faire
coïncider avec la compétence juridictionnelle). Le renvoi en matière mobilière a été consacré
par la Ccass (arrêt 1878), ainsi qu’en matière immo si l’immeuble est à l’étranger. Mais cela
uniquement dans le but d’une unicité successorale.

L’objet de l’application de la loi successorale soulève donc un certain nombre de questions,

comme la dévolution de la succession, sa transmission et son partage. Pour la première tout
dépendra de savoir si la succession est légale ou testamentaire.
La dévolution en cas de succession ab intestat, il faut premièrement déterminer les
successibles (faut établir un lien de parenté, on fera appel a la loi du for quant a la filiation) et
ses qualités d’héritiers (c’est la loi successorale qui déterminera les conditions et les effets).
Comme l’OP ne censure pas les règles étrangères qui ne prévoient pas des héritiers
réservataires, le droit français pose le Droit au Prélèvement de la loi de 1979. Pour la Ccass il
s’agit d’un instrument de correction ou compensation qui permet aux ressortissants français
de rétablir un équilibre dans le cas ou la loi successorale étrangère ne leur donnerait pas autant
de droits que la loi française.

La succession testamentaire n’accepte pas une loi d’autonomie, même si le testament est un
acte juridique. On entend éviter le morcellement possible à cause de la dualité des RDC. De
ce fait un a voulu se reposer sur l’idée de localisation (des biens ou du domicile du défunt).
Une loi d’autonomie viendrait à ignorer ces liens étroits. La JP soumet donc la succession
testamentaire a la loi successorale.

En ce qui concerne la transmission de la succession, la loi successorale réglera ces questions

de condition d’exercice de l’option par l’héritier. Il se peut qu’on doive faire appel a la loi
personnelle pour déterminer la capacité et en principe la publicité de l’option se fait au lieu du
dernier domicile du défunt. En FR la transmission s’opère en principe sans formalité
particulière, mais en DIPr des difficultés sont soulevées et la JP hésite encore entre la loi
successorale et la loi réelle.

Enfin, le partage est l’ensemble d’opérations qui visent à concrétiser les droits attribués a
chaque héritier copartageant. Avant le partage l’indivision existe et c’est donc la loi du lieu de
situation du bien qui l’organisera (si une loi d’autonomie est permise, elle est régulée par la
loi du lieu de situation aussi). Une fois que la masse partageable est établie (après des
éventuelles libéralités, etc) c’est la loi successorale qui en organisera le processus. Il faut
savoir que la plupart des successions internationales se règlent par voie conventionnelle.