Apostillas sobre el delito de pornografa infantil

por Enzo Finocchiaro

I. Palabras iniciales
En esta oportunidad, tomando como excusa un reciente fallo de la Sala VII de la Cmara
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, hemos de analizar el muy sensible tipo
penal de pornografa infantil. Sensibilidad dada, no ya por el aspecto tcnico de la figura,
sino por el tan delicado contexto fctico donde suelen darse aquellas tipicidades.
En el caso que nos toca, G. C. L., de profesin fotgrafo, fue denunciado por la madre de
una nena de 4 aos de edad, por cuanto aquella lo vio sacando fotos desde su domicilio
hacia la ventana del departamento donde ella viva con la nia, en oportunidad que la
pequea se hallaba desnuda, vistindose.
En la creencia de hallarse ante una situacin atpica, el Magistrado de grado sobresey al
imputado. Contra esta decisin, el Fiscal dedujo recurso de apelacin, que motiv el fallo
que luego comentaremos, previo anlisis tpico del Art.128 del CP.

II. Breve resea sobre el tipo penal de pornografa a infantil.

Dice el Art.128, en su actual redaccin:
"Ser reprimido con prisin de seis (6) meses a cuatro (4) aos el que produjere,
financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier
medio, toda representacin de un menor de dieciocho (18) aos dedicado a actividades
sexuales explcitas o toda representacin de sus partes genitales con fines
predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectculos en vivo de
representaciones sexuales explcitas en que participaren dichos menores.
Ser reprimido con prisin de cuatro (4) meses a dos (2) aos el que tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el prrafo anterior con fines inequvocos de
distribucin o comercializacin.
Ser reprimido con prisin de un (1) mes a tres (3) aos el que facilitare el acceso a
espectculos pornogrficos o suministrare material pornogrfico a menores de catorce (14)
aos.
(Artculo sustituido por art. 2 de la Ley N 26.388, B.O. 25/6/2008).

Claramente, el bien jurdico protegido aqu es el menor en todo su ser, incluso en lo que
hace a su representacin por cualquier medio, incluso las fotografas (Donna:702).Esta
proteccin no slo se reafirm, sino que se acentu con la Ley 26.388, de 2008, que vino
justamente a especificar la proteccin sobre las imgenes de nios y la circulacin de
sas a travs de internet. Asimismo, como bien lo afirma Donna, esto es un cabal
cumplimiento al Protocolo facultativo sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la
utilizacinn de nios en la pornografa, que complementa la Convencin de los Derechos
del Nio, y que fuera introducido en nuestro orden positivo mediante la Ley 25.763 de
2006 (Donna:702).
Genricamente y ms all de lo dicho, la norma apuntaba, originariamente, a la proteccin
de la libertad sexual de la persona y aqu en forma ms concreta, de los nios.
En cuanto a los antecedentes de la figura, el Art.128 viene dado por el Art.128 del
Proyecto de Cdigo Penal elaborado en 1917, que a su vez reconoce la plumade Moreno,
autor del Cdigo de 1906. ste, a su vez, toma la figura del Art.186 del por entonces
vigente Cdigo Penal espaol.
En lo que hace al ncleo de la cuestin en el caso que anotamos, podemos distinguir,
dentro de la letra del Art.128, tres tipos penales distintos: a) La produccin, financiacin,
ofrecimiento, el comercio, la publicacin, el facilitamiento, la divulgacin o la distribucin,
por cualquier medio, de toda representacin de un menor de 18 aos, dedicado a
actividades sexuales explcitas o toda representacin de sus partes genitales con fines
predominantemente sexuales, as como a quien organice espectculos en vivo de
representaciones sexuales explcitas en que participaren dichos menores; b) La tenencia
del material enunciado en el tipo penal anterior, con el fin de su distribucin o
comercializacin; c) El facilitamiento del acceso a espectculos pornogrficos o el
suministro de material pornogrfico a menores de 14 aos.
"Representacin" es una imagen o la figuracin de escenas pornogrficas, o sea, donde lo
sexual sea predominante, exhibindose partes pudendas y acciones de las personas en
dicho sentido.
"Produce" quien realiza, crea, o fabrica dichas representaciones; "financia" quien facilita o
pone el dinero para que la representacin se realice.
"Ofrece" quien publicita la representacin, sea a una sola persona (que se identifica como
"tercero", sea masivamente a travs de cualquier medio. Dentro de esta segunda fase
cobran relevancia las accin tpica de "publicitar", "divulgar", "distribuir" o "publicar", esto
es, hacer extensivo a una comunidad, abierta o cerrada, la representacin pornogrfica
por diversos medios.

En cuanto a la organizacin, produccin, puesta en marcha y realizacin de un

espectculo pornogrfico en vivo, se castiga a quien usa a un menor con esos fines, y el
fin es la exhibicin a un nmero indeterminado de personas de aquellas representaciones.
No ser objeto de anlisis la tercer figura que prev la norma.
En cuanto a la autora, cualquiera puede ser autor, y esta condicin no resulta agravada
en forma alguna, ni siquiera tratndose del padre o madre del menor.
En la norma que analizamos para nuestro caso, el sujeto pasivo del delito debe ser un
menor de 18 aos de edad.
Aunque la doctrina lo discute (Nez, por ejemplo), en nuestra opinin, dentro del anlisis
del tipo subjetivo, slo es admisible el dolo directo; esto es, el autor debe haber conocido
que se trataba de un menor de edad y debe haber querido publicar, distribuir o montar una
espectculo involucrando al menor.
Claramente, es posible la tentativa, aunque coincidimos en Donna en la dificultad en que
se de en los hechos dada la naturaleza de las acciones tpicas circunscriptas.

III. El caso bajo anlisis

Como ya hemos sealado, en la causa se ventil un hecho donde un individuo, fotgrafo
de profesin, fue denunciado por la madre de una nena que viva enfrente a su domicilio,
por tomar fotografas de la menor - de 4 aos de edad - mientras se hallaba desnuda,
dentro de su casa.
Al momento de decidir sobre su continuidad en el proceso, el Juez de primera instancia se
inclin por desvincular al imputado, considerando que "la figura penal a estudio que
encuentra su letra en el art. 128 del CP, requiere como elemento constitutivo del tipo
objetivo el tinte pornogrfico de las imgenes de los menores, siendo necesario que en
las mismas se encuentre al sujeto pasivo del delito en explcita actividad sexual o bien,
que la representacin de las partes genitales de los menores lo sea con fines
predominantemente sexuales, circunstancias stas que no se verifican en los presentes
actuados hasta el momento". Aadi que "De este modo y toda vez que la legislacin en
materia criminalno pena la mera obtencin de imgenes de menores de edad y en
ausencia del resto de los elementos del tipo", corresponda dictar el sobreseimiento.

A criterio del Juez, la mera toma de fotografas de una menor desnuda no constitua delito,
sin que se verifique que la misma se hallaba en actividad sexual o que la obtencin de las
fotos tena tinte sexual.
Los jueces Scotto y Cicciaro, citando a De Luca y Lpez Casariego, dijeron,
contrariamente a lo afirmado por el Juez, que "el tipo penal contenido en el art. 128, entre
sus verbos tpicos prev la accin de "producir", en tanto a tal alocucin "cabe adscribir
todo aquello que importa fabricar, elaborar o crear representaciones por medios
mecnicos o electrnicos" (De Luca, Javier y Lpez Casariego, Julio, Delitos contra la
integridad sexual, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 209, citado por esta Sala, en la
causa n 334/12, Gaudino, Domingo, del 12 de julio de 2012), extremo que en principio no
cabra descartar, desde que la denunciante afirm haber observado al imputado
apuntando el lente de una cmara fotogrfica de gran tamao hacia la ventana de su
habitacin, frente a la que se encontraba su hija de cuatro aos de edad desnuda".
Y a este respecto, entienden que la figura del primer prrafo del Art.128 contiene dos
modalidades; la primera se refiere a "toda representacin de un menor de dieciocho aos
dedicado a actividades sexuales explcitas" y la restante alude a "toda representacin de
sus partes genitales con fines predominantemente sexuales". Sobre esta base, entienden
que la conducta denunciada debe ser analizada bajo la rbita del segundo supuesto
(representacin de las partes genitales de un menor con fines predominantemente
sexuales), no siendo necesario verificar el elemento pornogrfico que se entendi
adecuadamente ausente, pues la hiptesis del caso no lo exige. Y all sealan el error del
a quo.
Entienden entonces que lo afirmado por el Juez es pura dogmtica, que no se condice
con la causa, y que el sobreseimiento es prematuro y por ello debe continuarse el proceso
y la vinculacin del imputado con ste, revocndose el auto desincriminatorio. En este
ltimo sentido, tambin coincide con Scotto y Cicciaro, el Juez Mauro Divito.