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DERECHO DE FAMILIA

EL MATRIMONIO
Reglamentacin:En un principio estuvo reglamentado por el cdigo civil y en todo lo no
regido por este regan las normas del cdigo cannico. Posteriormente se dicta la ley de
matrimonio civil, que separa a esta institucin de la iglesia y la deja en poder de funcionarios
civiles. La ley mencionada es del ao 1884, publicada en el diario oficial del mismo ao.
Luego de varios intentos fallidos, aparece la ley 19947, que se publica en el diario oficial el 18
de mayo de 2004. Esta ley consta de 92 arts, un 1 final y 8 arts transitorios. Dentro de los
artculos transitorios se faculta al Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio de
Justicia, para que fije el texto refundido, coordinado y sistematizado del CC. La idea es
incorporar los preceptos de esta ley al CC, como lo que ocurre con las normas sobre el
rgimen de participacin en los gananciales. (Art1792 y sus 27 numerandos).
Concepto: El matrimonio, se encuentra definido en el artculo 102 del Cdigo Civil. Esta
definicin no fue modificada por la nueva ley.
Art. 102 El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear
y de auxiliarse mutuamente. Es un contrato solemne, o sea debe cumplir ciertas
formalidades que son exigidas en razn de la naturaleza del acto.
Naturaleza Jurdica del matrimonio: En relacin a esta materia, debemos decir que la
doctrina no se encuentra conteste. Existen cuatro teoras que nos explican la naturaleza
jurdica del matrimonio.
Anlisis de las cuatro doctrinas
1 El matrimonio es un contrato: El art102 encuentra su justificacin en la influencia que en
nuestro cdigo tuvo el derecho civil francs, el cual a su vez se inspir en las ideas de libertad
de la revolucin francesa. Segn este artculo, el matrimonio es un contrato solemne, porque
para nacer a la vida del derecho requiere del cumplimiento de ciertas formas, exigidas
atendida la naturaleza del acto. Pero el matrimonio como contrato tiene diferencias
fundamentales con los contratos patrimoniales; en el primero las partes son subjetivamente
simples, es decir, cada parte es una sola persona: un hombre y una mujer, adems de ser
subjetivamente simple, el contrato de matrimonio exige la diferencia de sexo (ambas
exigencias no existen en los contratos patrimoniales). A los contrayentes adems se les impone
un estatuto jurdico, con derechos y deberes irrenunciables; prcticamente no existe la
autonoma de la voluntad, principio por el cual se rigen los contratos patrimoniales.
As es, en el matrimonio el principio de la autonoma de la voluntad se encuentra
claramente restringido; incluso hay quienes consideran al derecho de familia como de orden
pblico, por lo que no debiera formar parte del derecho privado, si no que por el contrario,
debera formar un derecho autnomo. Ya en algunos pases han ido aun ms lejos, llegando
incluso a publicar el cdigo de derecho de familia.
En los contratos patrimoniales opera un modo de extinguir las obligaciones llamado
resciliacin (art1567). Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por
nula. El matrimonio en cambio no se puede extinguir por mutuo acuerdo de las partes.
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Por todo esto, podemos decir que el matrimonio, de contrato, tiene el puro nombre.
2 El matrimonio como una institucin: Es decir, sera un conjunto de normas jurdicas que
se aplican en bloque, que no dependen de la libertad contractual ni de la autonoma de la
voluntad. Sera similar al contrato slo en que para celebrarse requiere el mutuo acuerdo de las
partes.
3 El matrimonio como acto de autoridad del estado: Esto debido a que a travs de un acto de
un funcionario se perfecciona. Muchos sostienen que esto se da porque quien declara casados
ante la ley a los contrayentes es el funcionario pblico. Vale decir, no basta el consentimiento
de las partes. Autores como el profesor Ren Ramos en su libro Derecho de Familia parece
inclinarse por esta doctrina. Esta teora se basa en el art18 de la nueva ley de matrimonio civil
.y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.
4 Doctrina Mixta: Esta doctrina seala que el matrimonio es una institucin jurdica en parte
y a su vez un acto del estado.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO
I Requisitos de existencia
II Requisitos de validez
I Requisitos de existencia
1-. Diferencia de sexo de los contrayentes: sin ello no hay matrimonio. Las uniones entre
personas del mismo sexo no constituyen matrimonio; slo son convenciones o uniones civiles
que producen efectos jurdicos. El profesor Ren Ramos Pazo sostiene que este tema no
ofrece mayores problemas, porque si no hay diferencia de sexo, no existe matrimonio; slo
ser una apariencia, un acto tentado. Slo podra plantearse el problema respecto de aquellas
personas que han cambiado de sexo quirrgicamente. A su parecer, se deben considerar como
individuos del sexo que adquieren.
2-. Consentimiento: acuerdo de voluntad de los contrayentes en orden a celebrar el
matrimonio. Sin consentimiento no hay matrimonio. (art.18 LMC)
3-. La intervencin de un oficial del registro civil, o bien la intervencin de una autoridad
religiosa que goce de personalidad jurdica de derecho pblico, siempre que se inscriba
dentro del plazo y se ratifique dentro del mismo por los contrayentes: el art17 LMC dice
textualmente El matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la
realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin.
El art20 LMC acepta que se pueda celebrar ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico de acuerdo a la ley 19638, novedad que introdujo la
nueva ley de matrimonio civil. El profesor Somarriva en su libro Derecho de Familia hace
referencia a un caso en que los contrayentes, hombre y mujer, celebran matrimonio ante un
cnsul. Ser vlido ese matrimonio? Como la presencia del oficial del registro civil es un
requisito de existencia, ese matrimonio no es vlido. El acta debe ser suscrita por el ministro
del culto ante el cual se haya contrado el matrimonio. El acta tiene que cumplir con las
exigencias del art40 bis de la ley 19628 y debe presentarse ante cualquier oficial del registro
civil para su inscripcin. Si no se inscribiere dentro de los 8 das siguientes a su celebracin,
tal matrimonio no producir efecto civil alguno. Art20 inc. 2: Es un plazo fatal, de das
corridos y es para presentarse e inscribirse.
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El profesor Ramos Pazo seala que no es que sea nulo el matrimonio en caso de no realizar
la presentacin e inscripcin del acta; si no que estaramos frente a un matrimonio inexistente.
Esta materia presenta varios problemas, entre otros, por ejemplo: si se casa una pareja ante
entidad religiosa y antes de inscribir el matrimonio muere uno de los cnyuges. Lo hereda el
cnyuge?. La ley habla de ratificar; el autor piensa que esta expresin est mal empleada ya
que se ratifican los actos nulos o inoponibles. A su parecer debi decir que los contrayentes
deben repetir el consentimiento. La nueva ley tampoco se coloca en la situacin de que uno
de los contrayentes contraiga matrimonio ante entidad religiosa por medio de mandatario.
Puede este mandatario ratificar o volver a consentir ante el oficial del registro civil, o deben
hacerlo los contrayentes personalmente? La ley nada dice, pero a nuestro parecer, si es posible
contraer matrimonio a travs de un mandatario, con mayor razn es vlido ratificar el
consentimiento por medio de mandatario, aunque la ley guarde silencio en relacin a esta
materia. (Quien puede lo ms puede lo menos).
Cul sera la fecha del matrimonio? El de la celebracin o el de la inscripcin? Esta
materia es importante en materia sucesoria; tambin lo es en materia de presuncin de
paternidad, e incluso para determinar si un bien entra o no en el haber absoluto de la sociedad
conyugal. Para el autor Ramos Pazo la fecha del matrimonio es la de la celebracin religiosa,
ya que al ratificarse el consentimiento ante el oficial del registro civil sus efectos se retrotraen
a la fecha de la ceremonia religiosa. Sin embargo Javier Barrientos, autor del libro Nuevo
derecho de matrimonio chileno, piensa lo contrario, sealando que los efectos civiles del
matrimonio tienen lugar con la inscripcin ante oficial del registro civil, sin que ello haga
retrotraer los efectos a la ceremonia religiosa como es en el derecho comparado. Por su parte
el autor Domnguez guila sostiene que estos conflictos sern resueltos por la jurisprudencia.
II Requisitos de Validez: Los requisitos de validez son aquellos sin los cuales, si bien el
matrimonio nace o se forma, adolece de ciertos vicios que pueden producir la nulidad de este.
Estn contemplados en el artculo 4 de la nueva ley de matrimonio civil:
1.- Ambos contrayentes deben ser legalmente capaces.
2.- Deben adems haber consentido libre y espontneamente en contraerlo.
3.- Se deben cumplir con las formalidades establecidas por la ley.
Primer requisito de validez
1.Capacidad de los contrayentes: La capacidad es la aptitud legal para contraer un
matrimonio vlido. No poseen la aptitud legal para contraer matrimonio quienes se encuentren
afectos a algunos de los impedimentos o causales de incapacidad, la que puede ser absoluta o
relativa.
a) Impedimentos o causales de incapacidad absoluta. (Art5): Son aquellos que obstan a la
celebracin de un matrimonio vlido con cualquier persona.
Artculo 5.- No podrn contraer matrimonio:
1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto; de lo contrario se incurre
en el delito de bigamia.
2 Los menores de diecisis aos; Los menores de 16 aos no son capaces para contraer
matrimonio. La ley 19947 aumenta la incapacidad en cuanto a la edad; recordemos que antes
de la entrada en vigencia de esta ley eran capaces para contraer matrimonio las mujeres desde
los 12 aos y los hombres desde los 14; la ley 19.947 igual la edad para ambos sexos.
3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala
psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio; Esta incapacidad afecta tanto a los interdictos
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como a quienes no lo son; basta que se encuentren privados de razn y que esta situacin se
compruebe.
El autor Orrego Acua advierte que en esta disposicin quedan comprendidos los ebrios,
drogados, incluso quienes se encuentren bajo los efectos de una hipnosis; toda vez que la ley
habla de privados de uso de razn, no especifica que tipo. Este problema ya se presentaba en
el ao 1914, donde a raz de un caso en el que un hombre aleg estado de ebriedad al
momento de contraer matrimonio, la corte se pronunci declarando nulo el matrimonio por
encontrarse uno de los contrayentes en un estado de inconciencia producto del alcohol. En
cuanto al trastorno o anomala psquica, se requiere un diagnstico que, de un modo fidedigno
establezca que quien lo padece se encuentra imposibilitado absolutamente para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta parte de la causal fue extrada de la
doctrina y jurisprudencia del derecho cannico.
4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes esenciales del matrimonio; Esta es una causal distinta a la anterior;
se critica la ambigedad de su redaccin. Incluye una anomala squica transitoria.
5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de seas. En virtud de la ley 19.747 una persona
sordomuda puede perfectamente contraer matrimonio.
b) Impedimentos o causales de nulidad relativa. (Arts 6 y 7): Son aquellos que obstan a
la celebracin de un matrimonio vlido con determinadas personas, pudiendo celebrarlo
con otras.
1.- No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad.
2.- No podrn contraer matrimonio entre s los colaterales por consanguinidad en el segundo
grado.
3.- Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes
especiales que la regulan. La adopcin impide que el adoptado pueda contraer matrimonio
con uno de los adoptantes. Esto porque de acuerdo a la ley de adopcin de menores, la
adopcin produce el mismo vnculo entre adoptante y adoptado que el existente entre un hijo y
los padres de familia. La adopcin hace caducar el estado civil anterior, por ende el adoptado
tiene una relacin de parentesco con los adoptantes que es la misma que tendra un hijo
matrimonial con sus padres. Esto no significa que el adoptado podra contraer matrimonio con
uno de sus padres biolgicos. (Art37 ley de adopcin de menores 19.640).
4.- El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere
sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. Se emplea la palabra
imputado con el fin de hacer concordar la ley de matrimonio civil con el nuevo proceso
penal.
Segn el autor Belinguer esta expresin del art7 atentara contra el principio de presuncin de
inocencia.
Segundo requisito de validez
2.- Consentimiento libre y espontneo: El Art8 dispone: Falta el consentimiento libre y
espontneo en los siguientes casos:
1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza
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o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento.
3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los arts1456 y 1457 CC, ocasionada por una persona
o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
La situacin contemplada en el nmero 1 del artculo 8 se refiere al error en la persona
fsica de los contrayentes, ejemplo: quiso casarse con Pedro Prez y se cas con otro. No es
que tengan nombres distintos, se trata de un error en la identidad fsica de la persona.
Este era el nico caso de error que reconoca la antigua ley, y el nico aceptado por la
jurisprudencia; se criticaba porque era una situacin prcticamente imposible de verificarse en
la realidad. (Ejemplo: Corte de Apelaciones de Santiago, 1943. Bucher con Plaza En este
caso el demandante alegaba que haba error en la persona social o civil de su mujer. Ella
haba manifestado que tena 21 aos, cuando tena 25; dijo nunca haber estado casada antes,
siendo eso mentira; en definitiva de lo nico que el marido estaba seguro era de que se trataba
de una mujer.)
Hoy el escenario es distinto, en virtud de la nueva ley se estableci una segunda causal de
error: Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento.
Hay amplitud del error, a diferencia de la ley anterior.
Se cita como ejemplo de error en las cualidades personales el hecho de que uno de los
cnyuges ignorara la condicin homosexual del otro.
La impotencia perpetua e incurable ignorada por la mujer tambin configurara la causal
prevista en el nmero 2 del artculo 8. Antes se distingua entre impotencia coeundi y
generandi; hoy en da no existe tal distincin, lo que nos lleva a suponer que la causal se
configurara verificndose cualquiera de los tipos de impotencia.
Tercer requisito de validez
3.- Formalidades que establece la ley: La ley establece que el matrimonio se celebre ante el
oficial del registro civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e
informacin. La celebracin se realizar ante dos testigos, sean estos parientes o extraos.
Podr efectuarse en las oficinas del registro civil o en el lugar que designen los contrayentes; o
bien ante el ministro del culto de la entidad religiosa de derecho pblico.
No todas las formalidades del matrimonio constituyen requisitos de validez. Slo la
omisin de las formalidades que constituyen solemnidad produce la nulidad del matrimonio;
como la falta de testigos que la ley exige; o la no presentacin e inscripcin del acta en que
consta la celebracin del matrimonio religioso.
Anlisis de las Formalidades
I. Formalidades anteriores al matrimonio
La manifestacin
La manifestacin es el acto por el cual los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del
registro civil su intencin de casarse, individualizndose ante l. Es el art9 de la ley 19.947 el
que se refiere a la manifestacin. Este artculo introduce dos importantes modificaciones;
contempla el lenguaje de seas, y ampla la competencia del oficial del registro civil, la que
antiguamente se encontraba limitada por el domicilio de uno de los contrayentes. En caso de
que la manifestacin no se realizara por escrito, el oficial deber levantar acta completa de
ella, la que ser firmada por l y por los interesados si supieren y pudieren hacerlo; y
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autorizada por dos testigos.


El art16 contempla las inhabilidades para ser testigo tanto en la celebracin del matrimonio
como en las diligencias previas. Ntese que la incapacidad de los testigos, o la no presencia de
testigos hbiles, produce la nulidad del matrimonio. La manifestacin no es una solemnidad;
si no se cumple con ella, adolece de algn defecto, o no contiene todas las menciones, el
matrimonio no se anula.
La informacin: El oficial deber proporcionar a los futuros contrayentes informacin
suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que
produce, y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo. (Este deber es un agregado de
esta ley y tambin lo impone la ley de registro civil).
Debe prevenirles de que el consentimiento debe ser libre y espontneo. Las personas indgenas
pueden solicitar que la informacin del matrimonio sea entregada en su lengua materna.
Les comunicar adems la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio si no
acreditan haberlos realizado. La realizacin de tales cursos no es una obligacin para los
contrayentes; slo tiene una trascendencia valrica puesto que su omisin no produce la
nulidad del matrimonio. El art11 seala los organismos e instituciones que los dictan.
Servicio de Registro Civil e Identificacin.
Entidades religiosas de derecho pblico.
Instituciones de educacin pblica o privada con reconocimiento del Estado.
Personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos contemplen la realizacin de
actividades de promocin y apoyo familiar.
En el caso de que los contrayentes sean menores de edad necesitarn de una autorizacin o
asenso. Si este se omite el matrimonio no es nulo, pero el menor que contrae matrimonio sin
contar con la autorizacin o asenso podr ser desheredado, o sea privado de su asignacin
forzosa, y no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos
los otros ascendientes.
En la sucesin por causa de muerte convergen varios intereses; los intereses del causante y
los intereses de la familia. Nuestra legislacin protege a la familia; as los hijos son
asignatarios forzosos. Si quien debi dar el asenso fallece y este hijo se casa, su abuelo por
ejemplo podr desheredarlo. En las sucesiones intestadas, como sancin, este hijo que contrajo
matrimonio recibir la mitad de lo que le corresponda.
Personas que requieren de asenso: El asenso lo necesita quien tiene la aptitud para contraer
matrimonio, pero no ha alcanzado la mayora de edad; o sea, es menor de 18 pero mayor de
16. (Art105 CC). En sntesis, los que no hubieran cumplido 18 aos no podrn casarse sin el
consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a
falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo. En igualdad de
votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.
Si faltan ascendientes otorgar el asenso el curador, y a falta de curador lo dar el oficial
del registro civil. En caso de que los padres o ascendientes ms prximos negaren el
consentimiento, no habr recurso alguno en contra de su decisin, ya que es un derecho
absoluto y no necesitan justificar su decisin. En cambio el curador y el oficial del registro
civil que nieguen su consentimiento estarn siempre obligados a expresar la causa, y, en tal
caso, el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.
(Art112). Una vez entonces verificadas la manifestacin y la informacin, los contrayentes
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quedan en condiciones de contraer matrimonio dentro de un plazo de 90 das; de lo contrario


debern repetir las formalidades ya indicadas.
II. Formalidades coetneas al matrimonio.
De la celebracin del matrimonio
Art. 17: Este artculo nos indica algunas de las formalidades con las que se debe cumplir en la
celebracin del matrimonio.
Se celebrar ante el oficial del registro civil que intervino en la realizacin de las
diligencias de manifestacin e informacin.- Si bien la ley establece este requisito, la
celebracin ante un oficial del registro civil distinto a aquel que intervino en las diligencias
anteriores, es perfectamente vlida y no acarrea sancin alguna.
La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos.
Podr efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que sealaren los futuros
contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
El matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante el oficial del registro civil, sin los
trmites previos de la manifestacin e informacin.
Art. 18: En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del
registro civil.
Dar lectura a la informacin mencionada en el art14.- Se refiere a la informacin de dos
testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener los contrayentes, impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio.
Reiterar la prevencin indicada en el art10 inc2.-Tal disposicin reza: Asimismo,
deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontneo.
Luego leer los arts 131, 133 y 134 CC.- Estos artculos engloban los derechos y
obligaciones que surgen entre los cnyuges.
A continuacin preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro
como marido o mujer. Finalmente, y con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.
III. Formalidades posteriores al matrimonio
Art. 19: El oficial del registro civil. Levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, los testigos y por los
cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, proceder a hacer la inscripcin en los libros del registro civil en la forma
prescrita en el reglamento.
Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge
afectado y el peligro que le amenazaba.
Requisitos del Matrimonio celebrado en pas extranjero
En relacin a esta materia, tratada en el captulo VIII, arts 80, 81 y 82 de la ley 19.947,
podemos distinguir tres aspectos:
1.
en cuanto a la forma
2.
al fondo
3.
a los efectos del matrimonio
1.
En cuanto a la forma: Esto es, en cuanto a las formalidades del matrimonio, y en
especial a las solemnidades del mismo. El art80 establece que los requisitos de forma y fondo
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del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin.
2.
En cuanto al fondo: Si bien el art80 en su inciso primero seala que los requisitos de
fondo del matrimonio sern los establecidos por la ley del pas de su celebracin; el inciso
segundo contempla la posibilidad de que un matrimonio pueda ser declarado nulo de
conformidad a la ley chilena, si este se hubiera contrado en contravencin a lo dispuesto en
los arts 5, 6 y 7 de esta ley. (Impedimentos dirimentes). Esto no es sino una aplicacin del
artculo 15 del CC, el cual establece un principio de extraterritorialidad de la ley chilena. El
art80 no distingue entre chilenos y extranjeros, por tanto se aplicar a ambos.
3.
En cuanto a los efectos: El matrimonio celebrado en el extranjero produce los mismos
efectos que si se hubiera celebrado en Chile. El art82 reglamenta un efecto especial: El
cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales
chilenos y de conformidad con la ley chilena. Del mismo modo, el cnyuge residente en el
extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile.
DISOLUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL
1) POR MUERTE REAL O PESUNTA
2) LA NULIDAD DEL MATRIMONIO: Antes de comenzar y, como comentario
inicial, debemos sealar que son aplicables a la nulidad de matrimonio las llamadas
reglas de la compensacin econmica, tratada en el captulo 7, especficamente en los
arts 61 a 66. En otras palabras, la compensacin econmica no solamente va regir en
materia de divorcio sino que tambin va a tener aplicacin en materia de la nulidad del
matrimonio. En su oportunidad trataremos el tema de la compensacin econmica.
Concepto: La nulidad concebida en trminos generales, no slo enfocada en el matrimonio,
puede definirse como una sancin jurdica que consiste en privar a un acto o contrato de sus
efectos civiles.
Clases de nulidad en el matrimonio
Encontraremos dentro del matrimonio dos tipos o clases de nulidad:
a) Nulidad Putativa: es aquella que se aplica al matrimonio nulo celebrado o ratificado ante el
oficial del registro civil y que produce los mismos efectos civiles que el matrimonio vlido
respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero declarado
sin efectos civiles desde que falta la buena fe por parte de ambos cnyuges. En otras palabras,
esta clase de nulidad produce efectos para el futuro pero mientras exista un cnyuge que
pruebe haber contrado de buena fe y con justa causa de error, y esta se mantenga, va a
producir los mismos efectos que el matrimonio civil vlido. Por ejemplo si se contrajo bajo
un rgimen patrimonial, no obstante que sea declarado nulo el matrimonio, podr producir los
efectos del rgimen hasta que deje de existir la buena fe respecto de ambos cnyuges.
c) Nulidad Pura y Simple: esta nulidad, de acuerdo a la nueva legislacin, viene a constituir
la excepcin. Consiste en retrotraer a los presuntos cnyuges al estado anterior a la
celebracin del matrimonio, pero debemos advertir que an en esta ltima clase de
nulidad, de acuerdo al art. 51 inciso final de la ley, esta nulidad no afectar la filiacin ya
determinada de los hijos, es decir, aunque el matrimonio sea nulo pura y simplemente, la
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filiacin, la relacin de parentesco ya determinada de los hijos no se ver afectada, aunque


no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los contrayentes.
Es decir, el legislador tuvo que hacer una excepcin al efecto extremo de la nulidad en pro
de los hijos.
Principio en materia de nulidad de matrimonio: Hay un principio que impera en todo el
captulo V, y este principio es que no hay nulidad sin texto expreso. Para poder declarar nulo
un matrimonio tenemos que tener un texto que establezca la causal que conduzca a la nulidad
del matrimonio. Incluso la doctrina ha debido histricamente elaborar la concepcin de los
requisitos de existencia -diferencia de sexo, consentimiento, presencia oficial del registro civilcuando falta alguno de esos elementos, el matrimonio no existe, habr una apariencia de
matrimonio, pero matrimonio no hay. y si observamos las disposiciones del captulo V, nos
daremos cuenta que en ninguna parte se encuentran incluidas como causales de nulidad la
diferencia de sexo, la falta de consentimiento o la no comparecencia del oficial del registro
civil, porque estos son requisitos de existencia. Para que la nulidad exista tiene que existir un
texto expreso que establezca la causal de nulidad.
Caractersticas de la nulidad
En el matrimonio la nulidad presenta las siguientes caractersticas:
a)
No hay nulidad sin texto expreso
b)
No cabe en la nulidad de matrimonio distinguir entre nulidad absoluta y nulidad
relativa; la ley habla slo de nulidad. Debemos sealar que hay autores como Claro Solar que
distinguen en el matrimonio una nulidad absoluta y una relativa, pero esta doctrina no ha sido
seguida por ningn tribunal ni por ningn autor posterior.
c)
No siempre cuando se declara la nulidad del matrimonio, se vuelve al estado anterior.
En la nulidad de los actos patrimoniales, el art1687 seala que la nulidad judicialmente
declarada da derecho a las partes a ser retrotradas al estado anterior a la celebracin del acto o
contrato nulo; es decir, es como si el acto no se hubiera celebrado nunca.
En materia de nulidad de matrimonio no siempre vamos a encontrarnos con esta situacin. La
regla general en materia de nulidad matrimonial, es que no obstante haber sido declarado nulo
un matrimonio, los efectos de tal declaracin slo regirn para el futuro; es decir, durante el
tiempo en que por lo menos uno de los cnyuges se encontraba de buena fe o con justa causa
de error y mientras esta permanezca, el matrimonio que adoleca de causal de nulidad va a
producir sus efectos como si se tratara de un matrimonio civil vlido. As por ejemplo el
art1764 n4 establece que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia que declara la
nulidad del matrimonio. Eso demuestra que el matrimonio produjo efectos, que la sociedad
conyugal naci, y que esta sociedad conyugal termina con la declaracin de la nulidad del
matrimonio. No se vuelve al estado anterior; no obstante la nulidad declarada, la sociedad
conyugal va a considerarse como que se form, como que funcion y como que produjo todos
sus efectos, igual que si el matrimonio hubiese sido vlido, hasta que ces la buena fe o justa
causa de error de parte de ambos cnyuges.
Antiguamente se discuta cual era la regla general: si la nulidad pura y simple o la nulidad
putativa. Haban autores que decan que para que exista nulidad putativa deben concurrir
ciertos requisitos - que se celebre ante oficial del registro civil, que exista buena fe y que
exista justa causa de error-. Si bien, el principio de que la buena fe se presume (art707) se
refiere a la posesin, este tiene una aplicacin general; y como consecuencia de que la buena
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fe se presume tambin hay que presumir la justa causa de error. Otros autores sealaban que si
bien es cierto la buena fe se presume, la justa causa de error no.
Esta figura de la nulidad putativa nuestro legislador la extrajo del derecho civil francs,
especficamente del autor Pothier quien colocaba como ejemplo de un matrimonio nulo
putativamente el caso de la mujer de un soldado que haba sido visto entre los muertos en un
combate y que por lo tanto es tenido por muerto.
Entonces la mujer pens que su matrimonio estaba por terminado porque haba muerto su
marido. Pasado un tiempo se casa con otro hombre en vista del certificado de defuncin de su
marido extendido por el jefe del cuerpo al que perteneca. Este certificado sera la justa causa
de error; es lo que hace que el error sea excusable. El error es el falso concepto de la realidad;
ella pensaba que su marido estaba muerto, se casa de buena fe. Transcurrido un tiempo regresa
el marido tenido por muerto, pero entonces ese primer matrimonio es nulo, pero es nulo
putativamente porque existi buena fe y una justa causa de error. Hoy en da esta materia se
soluciona y en la nueva ley de matrimonio civil se presume la buena fe as como la justa
causa de error , salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declarara en la
sentencia; o sea la nulidad pura y simple en el matrimonio ser la excepcin y para eso habr
que desvirtuar las presunciones de buena fe y la justa causa de error y la sentencia tendr que
declarar que se trata de una nulidad pura y simple, de lo contrario, es decir si la sentencia slo
se limita a declarar que el matrimonio es nulo, tenemos que tratarlo como un matrimonio nulo
putativamente porque de acuerdo al art52 esa sera la regla general.
d)
En la nulidad del matrimonio no rigen las reglas del art1683:
Este artculo cuando se refiere a quienes son los titulares de la accin seala que no puede
alegarla el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba. Las doctrinas ms modernas sealan que aqu nuestro legislador aplic la
doctrina del acto propio, que en otros pases recibe el nombre de la doctrina del Estopel, en
virtud de la cual nadie puede ser odo ni puede alegar, ni plantear situaciones que
contravengan sus actos y conductas pasadas. Se dice que esta doctrina naci en Alemania;
aunque otros le atribuyen un origen anglosajn e incluso espaol.
La palabra estopel proviene del vocablo estopa, que significa o simboliza un pao que se le
colocaba en la boca a una persona para que no pudiera hablar en contra de sus actos. Esta
doctrina, que parece no haber sido conocida por el cdigo civil, fue reconocida por nuestra
excelentsima corte suprema, en una sentencia contenida en la revista de derecho y
jurisprudencia, tomo 95 seccin 1, pgina 110 y 111.
Causales de Nulidad: Cuando se celebra el matrimonio entre personas que tienen
impedimentos dirimentes, los que se pueden definir como aquellos que obstan a la celebracin
de un matrimonio vlido. Vale decir si uno de los contrayentes tiene algn impedimento de
esta naturaleza el matrimonio es susceptible de ser anulado. Los impedimentos son
incapacidades para celebrar el matrimonio y estn tratados en los arts 4, 5, 6,7 y 8 de la ley de
matrimonio civil; algunos son impedimentos absolutos, vale decir, impiden contraer
matrimonio con cualquier persona; y otros son impedimentos o incapacidades relativas, es
decir obstan o impiden la celebracin del matrimonio con determinadas personas.
Enumeracin de las causales de nulidad: Los arts 44 y 45 de la ley de matrimonio civil
sealan expresamente cuales son las causales de nulidad del matrimonio
1 La incapacidad
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2 Falta del consentimiento libre y espontneo


3 Falta de la presencia testigos hbiles
LA INCAPACIDAD
Artculo 44, el matrimonio podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que
deben haber existido al tiempo de su celebracin:
Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el
artculo 5, 6 7 de esta ley.- Recordemos que estos artculos contienen normas sobre la
incapacidad absoluta y relativa para contraer matrimonio.
FALTA DE CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTNEO
Artculo 44, El matrimonio podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que
deben haber existido al tiempo de su celebracin:
Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados
en el artculo 8. El artculo 8 nos indica en que casos falta el consentimiento libre y
espontneo.
FALTA DE PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES
Art. 45; Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles
determinados en el artculo 17. Pueden ser testigos del matrimonio tanto parientes de los
cnyuges, como tambin extraos. El artculo 16 seala quienes no pueden serlo.
La accin de nulidad: Es aquella que est dirigida a obtener que judicialmente se declare la
nulidad de un matrimonio.
Titularidad de la accin de nulidad: Los titulares de la accin estn indicados en el artculo
46 de la ley. En principio la titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde a
cualquiera de los presuntos cnyuges, salvo las siguientes excepciones.
Casos Excepcionales
a) La nulidad fundada en el nmero 2 del artculo 5 podr ser demandada por cualquiera
de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los diecisis aos por
parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que contrajeron
sin tener esa edad; La excepcin en este caso la encontramos en el hecho de se que
permite la intervencin de los ascendientes en la demanda de nulidad, pero slo mientras
los contrayentes sean menores de 16 aos. Una vez alcanzada esa edad, la accin se
radicar nicamente en quienes hayan contrado matrimonio.
b) La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artculo 8
corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza.- Es decir,
frente a la causal falta de consentimiento libre y espontneo solamente puede demandar
de nulidad el cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza.
c) En los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin tambin
corresponde a los dems herederos del cnyuge difunto.- La razn de esta excepcin tiene
que ver con el hecho de que un matrimonio celebrado bajo estas condiciones no va a durar
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mucho, y por tanto el cnyuge que fallece no va a poder demandar la nulidad del
matrimonio. Constituye una excepcin, porque pueden ejercer la accin de nulidad los
herederos del cnyuge cuya vida peligra. (*)
d) La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto
corresponde, tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos.Significa que pueden ejercer la accin de nulidad tanto el cnyuge que tiene un vnculo
matrimonial no disuelto, como tambin el cnyuge anterior y los herederos de este. (*)
e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los arts 6
y 7 podr ser solicitada, adems, por cualquier persona, en el inters de la moral o de la
ley. La accin fundada en las causales de incapacidad relativa puede ser ejercida por el
cnyuge, as como por cualquier persona en el inters de la moral o de la ley.
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s
mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de
representantes.
(*) Artculo 47.- La accin de nulidad del matrimonio slo podr intentarse mientras vivan
ambos cnyuges salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artculo precedente.
Prescripcin de la accin de nulidad: La ley establece una regla general. El art48 seala que
la accin de nulidad de matrimonio no prescribe en el tiempo. Este es uno de los casos
excepcionales en que una accin no se extingue por este modo llamado prescripcin. La regla
general es que toda accin es prescriptible, pero hay algunas excepciones, y estas excepciones
la ley debe sealarlas en forma expresa. Entre estas acciones imprescriptibles se encuentra la
accin de particin; el legislador seala que la particin podr siempre pedirse; y al decir
siempre, cualquiera sea el tiempo que pase, esta se puede solicitar.
La accin de reclamacin del estado civil; hay un precepto que lo dice de manera expresa y
lo veremos cuando estudiemos la filiacin. No obstante esta declaracin del art48, a
continuacin en el mismo articulado encontramos una serie de excepciones que sealan que la
accin de nulidad prescribe. Y estas excepciones de acuerdo a la doctrina se consideran que
son tan amplias que en el fondo algunos han sostenido que las excepciones son tantas, que
pasan a ser la regla general.
Excepciones a la imprescriptibilidad
Artculo 48.- La accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes
excepciones:
a) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el n2 del art5, la accin
prescribir en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad.- El matrimonio se celebr siendo uno de
los cnyuges menores de 16 aos. Esta causal es una causal que obsta a la celebracin de un
matrimonio vlido segn el art44 letra a, por lo tanto es nulo. Pero esta accin de nulidad
prescribe en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad. Esto significa que se podr ejercer la
accin de nulidad hasta que el cnyuge menor de 16 cumpla los 19 aos. El plazo se cuenta
desde que cumple la mayora de edad.
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b) En los casos previstos en el art8, la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos,
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza.En caso de discusin ser el juez de la causa el que deber determinar cuando desapareci el
hecho que origina el error o la fuerza. El plazo de tres aos entonces no se cuenta desde la
celebracin del matrimonio.
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad
prescribir en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo.d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la
accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges.Mientras los cnyuges estn vivos la accin no prescribe, pero si uno de ellos fallece,
entonces la accin prescribir dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los
cnyuges. Este artculo no solucion un problema que la doctrina se plantea, que
especficamente es tratado por Fueyo en su obra Derecho de Familia. La situacin es la
siguiente: Qu pasa en el evento de que uno de los contrayentes sea bgamo, se casen bajo el
rgimen de sociedad conyugal, muere uno de los cnyuges y sus herederos no deducen la
accin de nulidad en el plazo de un ao contado desde el fallecimiento del cnyuge. La
accin estar prescrita, y por lo tanto no se podr demandar la nulidad de este segundo
matrimonio por la causal vnculo matrimonial no disuelto y por lo tanto este segundo
matrimonio, al igual que el primero, quedar vlido y existirn por ende dos matrimonios
vlidos, habrn dos viudas con derechos sucesorios. Este problema ya lo encontrbamos en
la ley de 1884; y la nueva ley no lo soluciona. Entonces como se soluciona este problema?
La doctrina seala que en este caso los derechos hereditarios debern repartirse en partes
iguales.
e) Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir en un
ao, contado desde la celebracin del matrimonio.
Estos son los casos de excepcin que contempla la ley; como seala la doctrina, siendo
tantas las situaciones que establecen plazo a la accin de nulidad, la regla general de la
imprescriptibilidad no sera tal; quedando circunscrita a los siguientes casos:
La accin de nulidad fundada en la existencia de vnculo matrimonial no disuelto mientras
vivan ambos cnyuges.
La accin de nulidad fundada en el n3 del art5; Los que se hallaren privados del uso de
razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio;
Cuando se funde en la causal del n4 del art5; Los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio.
La accin fundada en la causal del art5, n5; " Los que no pudieren expresar claramente su
voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de
seas.
Aquella fundada en la causal contemplada en el art6; .- No podrn contraer matrimonio
entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los
colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
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La accin que se funde en las causales del art7. El cnyuge sobreviviente no podr
contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin
por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor,
cmplice o encubridor de ese delito.
En sntesis, podemos decir que la regla general es que la accin de nulidad del matrimonio
no prescribe; existen algunas excepciones, las que estn contenidas en el artculo 48. En los
dems casos la accin es imprescriptible pero debe deducirse mientras vivan ambos cnyuges,
salvo en caso de matrimonio en artculo de muerte y en caso de vnculo matrimonial anterior
no disuelto.
Antes de tratar los efectos, debemos decir que en el caso de la causal de vnculo matrimonial
no disuelto hay una norma especial en el art49. Cuando, deducida la accin de nulidad
fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este
matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente.
Ejemplo: A y B contraen matrimonio, y B demanda la nulidad de este porque A estara casado
con C. Para defenderse A puede alegar que el primer matrimonio es nulo, ya que siendo nulo
el primer matrimonio, este no producira efectos; por tanto no se configurara la causal de
vnculo matrimonial anterior no disuelto. Este artculo establece el orden en que el juez debe
resolver.
Efectos de la nulidad: Los efectos de la nulidad nos permiten sealar cual es la importancia o
trascendencia que tiene la declaracin de nulidad.
Desde cuando se producen los efectos: El art50 de la ley nos seala que la nulidad produce
sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara. Sin embargo
el inciso segundo del mismo artculo dispone que la sentencia ejecutoriada deber
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros
sino desde que esta subinscripcin se verifique. Este requisito concuerda con lo dispuesto en el
art4, n4 de la Ley sobre Registro civil.
Entonces ante una situacin en que, habindose declarado la nulidad de un matrimonio por
sentencia ejecutoriada y antes de realizar la subinscripcin, uno de los ex cnyuges muere
Qu ocurre con los derechos hereditarios? Tiene derecho alguno el ex cnyuge
sobreviviente? La respuesta es negativa; el art50 lo que hace es distinguir entre el efecto entre
las partes y respecto de terceros. Entre las partes la nulidad produce sus efectos desde que la
sentencia que la declara queda ejecutoriada; respecto de terceros, la nulidad les es oponible
desde que se verifica la subinscripcin.
Otra situacin que pudiera dar origen a conflictos, dice relacin con lo siguiente.- Si la
nulidad se declara en enero de 2000, pero la subinscripcin se lleva a cabo en marzo de 2002;
la nulidad va a producir sus efectos desde la subinscripcin hacia delante o estos se retrotraen
al momento en que la sentencia que la declara queda firme y ejecutoriada? Compartimos la
opinin que sostiene que los efectos se retrotraen al momento en que la sentencia qued firme
y ejecutoriada, ya que la subinscripcin slo sera un requisito de oponibilidad.
Para estudiar los efectos propios de la nulidad tenemos que distinguir entre la nulidad pura
y simple, y la nulidad putativa o aparente.
Nulidad pura y simple: La nulidad pura y simple priva al matrimonio de sus efectos civiles,
retrotrae a las partes al estado anterior a su celebracin; es decir vuelven a quedar en su
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condicin de solteros. Esto lo seala el art50.-... retrotrayndose las partes al estado en que
se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto
en el presente artculo y en los dos artculos siguientes.
Esta parte del art50, corresponde casi exactamente a lo que el art1687.- La nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para
ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita. Se trata de una ficcin
jurdica. Esta nulidad, no obstante retrotraer a las partes al estado anterior a la celebracin del
matrimonio, no afecta la filiacin de los hijos. Art51 inc final: Con todo, la nulidad no
afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cnyuges.
Nulidad Putativa
Artculo 51.- El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del
Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de
buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde
que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. El matrimonio declarado nulo
putativamente es aquel que no obstante ser declarado nulo por sentencia judicial, produce los
mismos efectos civiles que el matrimonio vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con
justa causa de error lo contrajo.
Fundamento: El fundamento de esta nulidad putativa o aparente radica en la naturaleza del
matrimonio y en los efectos del mismo. Entonces el legislador opta por atenuar los efectos de
la nulidad pura y simple. Este matrimonio entonces va a producir los mismos efectos que el
matrimonio vlido; por ejemplo se formar la sociedad conyugal, o el rgimen alternativo
pactado por los cnyuges. Todo esto, respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa
de error lo contrajo. Los efectos de la nulidad putativa del matrimonio se producen ex tuc, o
sea hacia delante, para el futuro; en cambio en la nulidad pura y simple los efectos se van a
generar ex nuc, es decir como si el matrimonio no se hubiera celebrado. Pero Qu nulidad
constituye la regla general? Segn la jurisprudencia y la doctrina, era la nulidad putativa la que
constitua la regla general. Con la entrada en vigencia de la actual ley de matrimonio civil, se
pone fin a esta discusin; esto porque el art52 presume tanto la buena fe as como tambin la
justa causa de error.
Requisitos de la nulidad putativa (Art.51)
1. El matrimonio debe haber sido celebrado o ratificado ante el oficial del registro civil.- Si
no se celebra o ratifica (en caso de haber sido celebrado ante entidad religiosa), este
matrimonio ser considerado como inexistente; porque la presencia del oficial del registro
civil es un requisito de existencia.
2. Buena fe al momento de contraerlo y justa causa de error, a lo menos de parte de uno de
los cnyuges.-Ejemplo: uno de los cnyuges desconoca el vnculo matrimonial no disuelto
del otro cnyuge. Estos dos requisitos, la buena fe y la justa causa de error, segn el art52 de
la ley se presumen. Esta presuncin es de carcter simplemente legal, de manera que
admite prueba en contrario.
Para que un matrimonio se considere nulo puro y simple es necesario que en el juicio de
nulidad se pruebe que no existi buena fe en ninguno de los cnyuges, y que no existi en
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ninguno de ellos justa causa de error (Art52). Adems, la sentencia que declara la nulidad debe
sealar expresamente que por no haber existido buena fe ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cnyuges, este matrimonio se declara nulo pura y simplemente.
Efectos de la nulidad putativa: El matrimonio declarado nulo putativamente produce los
mismos efectos civiles que el vlido. Este efecto se producir slo respecto del cnyuge que
de buena fe y con justa causa de error lo contrajo; y subsistir mientras subsista la buena fe.
Segn la jurisprudencia, una vez que ha sido notificada la demanda de nulidad de matrimonio,
no se puede alegar buena fe, puesto que en virtud de la notificacin se toma conocimiento de
los ttulos que invoca el titular de la accin de nulidad.
Situacin en caso que exista buena fe o justa causa de error respecto de uno slo de los
contrayentes.
La ley seala que el matrimonio declarado nulo putativamente va a producir los mismos
efectos civiles que el matrimonio vlido; respecto del cnyuge que de buena fe y con justa
causa de error lo contrajo; ahora bien, en que situacin queda el otro? Esto est resuelto por
el inc2 art51. Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar
entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta
ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.
Esta solucin no la contemplaba la antigua ley, pero tampoco se puede decir que fue
creacin de la nueva ley, sino que esta vino tan slo a aplicar la doctrina y jurisprudencia que
haba predominado. Y esta solucin a su vez nuestra doctrina y jurisprudencia la tom de un
autor francs llamado Josserand. Otro efecto que genera la declaracin de nulidad es la
llamada compensacin econmica, tratada en el art61. Este efecto no es, por tanto exclusivo
de la declaracin de divorcio, sino tambin va a tener lugar para el caso de la declaracin de
nulidad, sea esta pura y simple o putativa.
3) EL DIVORCIO
Reglamentacin: El divorcio est reglamentado en la nueva ley de matrimonio civil 19.947.
El captulo VI de la ley se denomina: Del divorcio. Este captulo se encuentra formado por
tres prrafos, los que tratan las siguientes materias-.
1 De las causales
2 De la titularidad y el ejercicio de la accin
3 De los efectos
Concepto: La ley no define el divorcio, de manera que para tener un concepto del mismo,
tenemos que extraerlo de la doctrina; y esta lo ha conceptuado as. La disolucin en vida de
los cnyuges de un matrimonio vlido. (Planiol y Rupert, Derecho civil francs, tomo
segundo). No obstante lo respetable de la definicin, creemos que se debera agregar a ella un
elemento importante: La disolucin en vida de los cnyuges de un matrimonio vlido, por las
causales prescritas por la ley. Lo destacable del divorcio que ahora nos ocupa es que disuelve
el vnculo matrimonial, y lo hace en vida de los cnyuges. Nuestro matrimonio anterior a esta
ley era indisoluble, para toda la vida; ahora con esta ley de divorcio vincular ya no es as.
Se disuelve no obstante su validez. El matrimonio cumpli con todos los requisitos de
existencia, con todos los requisitos de validez; pero no obstante eso, la ley contempla en
ciertos casos por ciertas causales la posibilidad de que el vnculo matrimonial se disuelva, y
por este divorcio los cnyuges van a adquirir un nuevo estado civil, el de divorciado.
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Generalidades: El divorcio vincular se relaciona con la voz divortium, que viene de divertere
que significa irse cada cual para su lado. Antes de entrar a regir esta ley, es decir, en la ley
de matrimonio civil de 1884, exista la figura del divorcio, pero era sin disolucin de vnculo.
Suspenda solo la vida en comn, su expresin vena del derecho cannico. Los cnyuges
seguan casados, mantenan el vnculo, no podan contraer nuevo matrimonio, pero la vida en
comn terminaba.
Esta figura no era tcnicamente un divorcio, la doctrina lo denominaba
simple separacin de cuerpos. En esta antigua ley se distinguan dos tipos de divorcio; el
divorcio perpetuo y el divorcio temporal.
Divorcio Perpetuo: duraba para toda la vida, pero admita la reconciliacin
Divorcio Temporal: no superaba los cinco aos. Era el juez el que regulaba el tiempo de
duracin, segn la gravedad de las causales. l poda suspender la vida en comn por dos,
tres o cuatro aos, pero no poda superar los cinco.
Nuestro pas fue reacio a incorporar en nuestro ordenamiento la posibilidad de que el
matrimonio se disolviera no obstante ser vlido, en vida de los cnyuges; pero la nueva ley lo
acept y lo consagr y hoy es ley de la repblica. Un autor sola decir mientras exista el
amor habr matrimonio; cuando termine el amor y le suceda la enemistad entre los cnyuges,
o la falta de posibilidad de convivencia, vendr la separacin conyugal, sea de hecho o sea
declarada judicialmente.
Anlisis Captulo VI
Artculo 53.- El divorcio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la
filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
En los artculos 54 y 55 de esta ley encontramos dos grandes tipos de divorcio.Divorcio por culpa.- tambin denominado divorcio sancin. En este caso, no se necesita
que los cnyuges hayan cesado su convivencia. (Art54).
Divorcio por el cese efectivo de la convivencia.(Art55). Se denomina por la doctrina,
divorcio remedio. Este divorcio remedio a su vez contempla dos formas:
a) Divorcio de comn acuerdo o mutuo disenso; para que este divorcio opere se necesita el
cese efectivo de la convivencia por ms de un ao; se requiere adems el acuerdo
completo y suficiente en sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.
b) Divorcio unilateral por cese efectivo de la convivencia durante el transcurso de a lo menos
tres aos.
Anlisis
I. Divorcio con culpa o Divorcio sancin: En esta clase de divorcio basta el ejercicio de
la accin unilateralmente; no necesita acuerdo de los cnyuges; incluso se puede ejercer
contra la voluntad del otro cnyuge. El profesor de derecho civil Carlos Pea, en una
conferencia que dio en el seminario del colegio de abogados en julio de 2004, vale decir,
cuando esta ley aun no rega, seala que esta ley plantea la posibilidad de culpabilidad de
ambos cnyuges; es decir, el cnyuge inocente puede ejercer la accin por haber
incurrido el otro en una falta grave a los deberes y obligaciones del matrimonio y que
torne intolerable la vida en comn. Pero nada impide que el cnyuge culpable de esa
causal demande reconvencionalmente por otra causal en que el cnyuge demandante
hubiere incurrido. Frente a este caso no se produce compensacin; si tienen lugar las dos
causales, el juez deber dar lugar al divorcio; si se da una sola, dar lugar a la accin.
Pero quien determina si se verifican los requisitos de la causal?
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La concurrencia de una causal imputable al otro cnyuge, que constituya una violacin grave a
los deberes y obligaciones del matrimonio y que torne intolerable la vida en comn, es una
situacin de hecho; por tanto, cuando se discuta ser el juez de la instancia el que resolver si
los hechos que se prueban en el proceso constituyen o configuran la causal del art 54.
Causales: Las causales las encontramos en el artculo 54 de la ley de matrimonio civil.
La enumeracin que contempla el inciso segundo es taxativa? Vale decir, son esos los casos
que constituyen violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio?
Segn la doctrina, y segn la historia fidedigna de la ley en el congreso nacional, no cabe duda
de que estos seis casos son slo ejemplos, por tanto la enumeracin no sera taxativa.
Requisitos de la causal del inciso primero
Art54: .- El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al
otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn.
a) Debe existir una falta imputable del otro cnyuge; debemos tomar la expresin falta en
su sentido natural y obvio. Falta se refiere a una cierta conducta que implica la ausencia
del cumplimiento de un deber u obligacin. Es preciso adems que la ausencia de
cumplimiento de los deberes y obligaciones sea imputable al otro cnyuge, es decir debe
realizar un acto de atribucin de responsabilidad por incumplimiento.
b) Que esta falta constituya una violacin grave; ya sea. De los deberes y obligaciones que impone el matrimonio; se trata de los deberes y
obligaciones que el matrimonio impone a un cnyuge respecto del otro cnyuge.
De los deberes y obligaciones para con los hijos.
c) Que torne intolerable la vida en comn.
Anlisis inc2 art54: El inc2 nos seala seis casos ejemplares en los cuales se renen los tres
requisitos anteriores.
Artculo 54 inc. 2.- Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de
los siguientes hechos:
1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
Se requiere una pluralidad de actos; no basta la concurrencia de un solo acto o hecho, sino
que adems este debe revertir el carcter de grave. Respecto de esta causal un autor de
apellido Daz, seala que aqu no hay en hacer distincin entre la condicin social o cultural
del matrimonio de que se trata, y que por lo tanto los malos tratamientos graves sern igual
para una familia de excelente condicin econmica y social, as como para una familia de
escasos recursos. Al respecto debemos sealar que la opinin del seor Daz contrasta
absolutamente con lo que el profesor Somarriva seala en su obra Derecho de Familia,
refirindose eso si a la antigua ley de matrimonio civil. Esta ley contena una causal de
divorcio malos tratos graves y repetidos de obra o palabra, frente a la cual, segn Somarriva,
haba que hacer un distingo del grado cultural, del ambiente en que se desenvolva el
matrimonio y los hijos; y que por lo tanto no era igual el trato que se daba entre un matrimonio
y los hijos del matrimonio, donde todos tenan una escasa cultura y educacin; y el trato en un
matrimonio en que ambos, e incluso los hijos , tenan una formacin universitaria y
profesional.
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El profesor seala que para el legislador lo que interesa son las consecuencias o los efectos
que tales tratamientos ocasionen a la vida en comn. Si este tratamiento no torna intolerable la
vida en comn, entonces no tendrn el carcter de grave. Puede que un determinado trato entre
un matrimonio, aunque no sea el adecuado, no torne intolerable la vida en comn.
Pero tal vez, en un matrimonio entre personas con educacin superior, el mismo trato,
torne intolerable la vida en comn.
2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios
del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de
trasgresin grave de los deberes del matrimonio;
El no cohabitar, o no proporcionar ayuda o socorro. Antiguamente exista la avaricia, que
llegaba al extremo de privar al otro cnyuge de lo necesario para la vida.
El abandono del hogar constituye una trasgresin grave, por eso el legislador lo coloca como
ejemplo de trasgresin. Sin embargo debemos recordar que no basta la sola trasgresin, sino
que adems es menester acreditar que torne intolerable la vida en comn; lo que es una
situacin de hecho que va a resolver el juez en cada causa.
3.- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave
ruptura de la armona conyugal;
Este nmero 3 requiere:
a) Sentencia judicial condenatoria ejecutoriada
b) Que sea por comisin de alguno de los crmenes o simples delitos que all seala:
Contra el orden de la familia
Moralidad pblica
Contra las personas
Pero esto no basta; puede que uno de los cnyuges sea condenado por sentencia
ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos sealados, pero es
necesario que tenga una consecuencia, una repercusin; es necesario entonces que adems
involucre una grave ruptura de la armona conyugal.
4.- Conducta homosexual; Los autores sealan que en este caso se tratara de una
tendencia a la homosexualidad, que constituye el atractivo anormal de un individuo por
personas de su mismo sexo. La ley no es clara en relacin a este tema; puesto que no aclara si
basta una predisposicin psicolgica o si es menester un acto material de comportamiento
homosexual. La homosexualidad puede tambin constituir un error en las cualidades
personales del otro contrayente (art8 N). Si la persona que contrae matrimonio con otro tiene
una falsa representacin de la realidad y no tiene conocimiento de su homosexualidad, puede
pedir la nulidad del matrimonio. Y esta accin prescribe en el trmino de tres aos contados
desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza. As qued
claramente consignado en la historia fidedigna de la ley. Si se ha extinguido el plazo para
pedir la nulidad, se puede invocar entonces la conducta homosexual. En esta causal se
pueden incluir tambin otro tipo de conductas sexuales perversas.
5.- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y
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6.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.


Es decir, lo induce a la prostitucin.
1) Divorcio por cese efectivo de la convivencia
Este divorcio es llamado por la doctrina divorcio remedio, por que viene a solucionar una
situacin de facto; personas que se encuentran unidas por un vnculo matrimonial, no viven
juntas. El legislador entonces concede un mecanismo jurdico para disolver el vnculo con el
fin de hacer coincidir la realidad.
El art55 contiene las normas relativas a este divorcio remedio. Este artculo contempla dos
situaciones: El divorcio de comn acuerdo y el divorcio unilateral.
i.
Divorcio de comn acuerdo o mutuo disenso
Requisitos.
1) Que ambos cnyuges lo soliciten de comn acuerdo.
2) Que los cnyuges acrediten que ha cesado su convivencia efectiva durante un lapso mayor
de un ao.
3) Que se acompae un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia legal en orden a
presentar este acuerdo completo y suficiente constituye una manifestacin del principio del
inters superior de los hijos y del principio de proteccin del cnyuge ms dbil.
Requisitos del acuerdo
El acuerdo debe ser completo.- quiere decir que debe regular todas y cada una de las
materias indicadas en el art21 de la ley; esto es,
Los alimentos que se deban (clusula de dureza)
Las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio.
Deber regular tambin, a lo menos,
1 el rgimen aplicable a los alimentos,
2 al cuidado personal y
3 a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los
tuviere bajo su cuidado.
Debe ser suficiente.- ser suficiente cuando cumpla con lo siguiente.
Si resguarda el inters superior de los hijos.
Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura.
Si establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cnyuges si el divorcio se
solicita.
Prueba del cese efectivo: Se prueba de acuerdo a los arts 22 y 25. La ley no admite cualquier
medio probatorio, sino que la prueba est limitada. Estas normas de limitacin probatoria son
aplicables a los matrimonios celebrados bajo esta nueva ley de matrimonio civil. Los
matrimonios celebrados con anterioridad a esta ley se encuentran en una situacin transitoria,
regulados en los artculos transitorios.

Medios de prueba, Art22.


a) Escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; es decir, si los
cnyuges deciden poner fin a la vida en comn, pueden otorgar una escritura pblica, o
bien un acta extendida y protocolizada ante notario.
b) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil.- Los cnyuges dejan constancia de que
cesa la convivencia.
20

c) Transaccin aprobada judicialmente. Ahora bien; en caso de que no mediare acuerdo entre
los cnyuges, y por tanto no tuvieren lugar ni la escritura pblica, ni el acta, ni la
transaccin, se aplicar lo sealado por el art 25.
Artculo 25.- El cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta a partir de la
notificacin de la demanda, en el caso del art23. Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare
acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad
de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las
letras a) y b) del art22 o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado
correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se tratar de una gestin
voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las
reglas generales.
Estas normas rigen respecto de los matrimonios contrados con posterioridad al 18 de
noviembre de 2004. Pero Qu ocurre respecto de los matrimonios celebrados antes de la
entrada en vigencia de la ley? La respuesta la encontramos en el art2 transitorio.
Artculo 2.- Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta
ley se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio.
ii.

Divorcio unilateral: El divorcio unilateral procede a solicitud de cualquiera de los


cnyuges, no es necesario que lo soliciten conjuntamente. La exigencia es el cese
efectivo de la convivencia conyugal durante el trascurso de a lo menos tres aos y
siempre que el demandante hubiere dado cumplimiento a su obligacin de
proporcionar alimentos a su cnyuge e hijos, pudiendo.

Requisitos de procedencia: Los requisitos para la procedencia de esta accin del divorcio por
cese de convivencia unilateral son tres:
1) Cese efectivo de la convivencia conyugal
2) El plazo debe ser de a lo menos tres aos
3) El cumplimiento por parte del demandante de sus obligaciones de alimento para con su
cnyuge e hijos.
Este divorcio est tratado en el art55 de la ley, en los inc3 y 4.
Artculo 55 inc. 3 Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de
la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia,
no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
Inc. 4.- En todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con
anterioridad a las fechas a que se refieren los arts 22 y 25, segn corresponda.
Anlisis de los requisitos
1)
Cese efectivo de la convivencia conyugal. Esta redaccin es una influencia del
derecho cannico. Aqu se requiere no slo una separacin material, sino que adems se
requiere un elemento intencional; es decir que la separacin se produzca con el nimo de cesar
en la convivencia. Deben entonces concurrir ambos elementos. Puede darse la situacin de que
efectivamente se haya producido una separacin material, pero se podra probar a travs de
correspondencia, correos electrnicos...etc., que no exista la intencin o el nimo de hacer
cesar la convivencia.
21

2)
El plazo. debe ser de a lo menos tres aos. En relacin a este requisito debemos tener
en cuenta las siguientes observaciones:
Prueba del cese efectivo de la convivencia: rigen los arts 22 y 25 de la ley, al igual que
en el divorcio de comn acuerdo.
Respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley
se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio (art2
transitorio).En virtud de lo dispuesto por el inciso final del art2 transitorio, no regirn
respecto de estos matrimonios, las limitaciones sealadas en los arts 22 y 25 de la ley de
matrimonio civil. Es decir, la prueba se regir por las reglas generales; pero con una
salvedad, la que se encuentra en el artculo 1 transitorio, disposicin tercera, n7.
Artculo 1 Transitorio
Tercera.- Salvo el caso sealado en la disposicin anterior, los procesos de separacin
judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se sustanciarn conforme a las reglas del juicio
ordinario, con las siguientes modificaciones:
7.- La prueba confesional no ser suficiente para acreditar la fecha de cese de la
convivencia entre los cnyuges.
Plazo no interrumpido por la renovacin de la vida en comn.- La renovacin de la vida
en comn, con nimo de permanencia interrumpe el tiempo transcurrido.
3)
El cumplimiento por parte del demandante de sus obligaciones de alimento para
con su cnyuge e hijos. El cnyuge demandado puede defenderse de la accin de divorcio,
fundado en esta causa. Es decir, en que el demandante no ha cumplido reiteradamente de sus
obligaciones de alimento para con su cnyuge e hijos. Se requiere entonces.
Incumplimiento

Reiterado.

Que este incumplimiento reiterado se refiera a los alimentos respecto del cnyuge
demandado y/o sus hijos comunes

No haber cumplido sus obligaciones de alimento pudiendo hacerlo.


Titularidad del ejercicio de la accin de divorcio (art56)
Sea que se trate del divorcio por culpa o del divorcio por cese efectivo de la convivencia la
titularidad de la accin corresponde:
1 Exclusivamente a los cnyuges, cualquiera de ellos.
2 En el caso del divorcio por culpa slo puede intentar la accin el cnyuge que la doctrina
llama inocente, es decir, aquel que no ha dado la causa del divorcio. Esto, en virtud del
principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Caractersticas de la accin
1 Es irrenunciable.- (art57) No es aplicable aqu el artculo 12 del cdigo civil. La razn de
esto dice relacin con que la accin de divorcio no slo interesa a los cnyuges, sino que
tambin interesa al cuerpo social.
2 Es imprescriptible.- (art57)
3 El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s
mismos la accin de divorcio. (Art58)
22

Efectos del Divorcio


1 Pone trmino al matrimonio, pero no afecta en modo alguno la filiacin ya determinada ni
los derechos y obligaciones que emanan de ella. (Art42 n4)
2 Los que fueron marido y mujer pasan a tener el estado civil de divorciados, lo que los
habilita para contraer nuevo matrimonio.
3 Cesa la obligacin de alimentos entre quienes fueron marido y mujer. Respecto de los hijos
subsiste la obligacin.
4 Cesan los derechos sucesorios recprocos.- El cnyuge sobreviviente es hoy un asignatario
forzoso, (art1182 n 3).El legislador le asigna ms derechos sucesorios que al resto de la
familia, pero con el divorcio cesan estos derechos; incluso aquel cnyuge inocente en el
divorcio por culpa.
5 El cnyuge inocente, el que no tuvo culpa en la causal de divorcio por culpa podr revocar
las donaciones que hubiere hecho a su marido o mujer culpable de la causal de divorcio
(art172 y 1790)
6 La compensacin econmica.- (no es un efecto que obligatoriamente produce el divorcio,
pero puede tener lugar). Est tratada en el captulo VII prrafo 1. El ttulo pareciera inducir a
un error porque cuando el captulo VII dispone de las reglas comunes a ciertos casos de
separacin, nulidad y divorcio, la compensacin econmica entonces tendra lugar en
ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio? Llegamos a la conclusin de que la
compensacin slo tendr lugar cuando se produzca el divorcio, o se declare la nulidad del
matrimonio, nada ms; no se aplica en los casos de separacin, en ningn caso de separacin.
Lo que ocurre es que este captulo VII contiene tres prrafos; el primero se refiere a la
compensacin, el segundo a la conciliacin, y el tercero a la mediacin. El prrafo primero se
aplica slo al divorcio y a la nulidad; lo seala el art61 en la parte final. Los dos prrafos
siguientes sern aplicables a la separacin judicial y al divorcio.
Introduccin a la Compensacin Econmica
Una preocupacin del legislador es a travs de esta ley, dar una solucin completa y justa a
los problemas que se originan a partir de la ruptura matrimonial, sea por divorcio o nulidad; en
una perspectiva de proteccin a los hijos y al cnyuge ms dbil; ese es el propsito de esta
compensacin.
Tanto la sentencia que declara la nulidad como la que da lugar al divorcio ponen trmino al
matrimonio (art42 n3 y 4) y como consecuencia de eso los que lo contrajeron dejan de tener la
calidad de cnyuges, por lo tanto no pueden solicitar alimentos, ni tienen tampoco derechos
hereditarios. De manera que la ley reconoce que la ruptura matrimonial puede constituir una
gran injusticia para alguno de los ex cnyuges, y especialmente se refiere al caso en que el
dao lo sufre aquel ex cnyuge que ha destinado sus mayores esfuerzos al cuidado y
desarrollo de la familia; y que por eso no ejerci una actividad remunerada durante el
matrimonio, o la ejerci con una intensidad inferior a la que hubiera querido y podido.
La ley entonces ha establecido la compensacin econmica para el cnyuge ms dbil.
Artculo 61. Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad
23

remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y


quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.
Condiciones de procedencia de la compensacin econmica
1 Terminacin de un matrimonio por divorcio o nulidad.- La compensacin se puede
reclamar en la misma demanda donde el cnyuge ms dbil demanda el divorcio; o puede
incluso complementar su demanda o ampliarla, demandando esta compensacin. Incluso la
ley, en los artculos transitorios establece que el tribunal informe y aconseje al cnyuge ms
dbil para que solicite esta compensacin econmica; por lo que podra ampliar la demanda
incluso en un comparendo de conciliacin.
Puede tambin reclamar esta compensacin el cnyuge demandado mediante una demanda
reconvencional; esto es, la demanda del demandado contra el demandante.
2 Existencia de un menoscabo econmico.- Es condicin esencial, exigida por el mismo
artculo 61 de la ley, que uno de los cnyuges haya sufrido un menoscabo econmico.
3 Que el menoscabo econmico se haya producido por ciertas causas concretas.- La ley de
matrimonio civil exige, expresamente en su art61, que el menoscabo econmico de uno de los
cnyuges se haya sufrido por:
a.- no haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio
b.- haber desarrollado una actividad remunerada o lucrativa, durante el matrimonio, en
menor medida de lo que poda y quera dicho cnyuge.
4 Que las citadas causas del menoscabo econmico sean la consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn.- La ley en este caso
reconoci de algn modo el valor del trabajo domstico; pero no precisa que es lo que
debemos entender por cuidado de los hijos y por labores propias del hogar comn.
El art61 contempla exclusivamente como causales el haberse dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar comn; lo que en definitiva produjo como
consecuencia que el cnyuge titular de la accin no haya podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y
quera. Esto es entonces lo que el cnyuge ms dbil debe probar en el juicio. Pero surge la
interrogante podra este cnyuge demandar otra clase de indemnizacin tales como la
indemnizacin por el dao moral? Segn la opinin del profesor, el art61 en ninguna parte
establece que no proceda otra indemnizacin, vale decir, no es excluyente; por lo que el
sistema jurdico debera reconocer el derecho a impetrar la indemnizacin por el dao moral.
Elementos a considerar para determinar la cuanta de la compensacin: El art62 inciso
primero realiza una enumeracin no taxativa de ocho circunstancias que deben ser
consideradas por el tribunal al momento de fijar el monto de la compensacin econmica; sin
embargo, en virtud de lo sealado por el art63 de la ley, tanto la procedencia de la
compensacin, as como su monto y la forma de pago de la misma pueden ser convenidas por
los cnyuges, siempre que cumplan con los requisitos contenidos en el mismo artculo. A falta
de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y
fijar su monto; para lo cual deber tomar en consideracin las siguientes circunstancias:
24

1 Duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges.- No son conceptos


sinnimos, debido a que puede darse la situacin de que un matrimonio haya durado 30 aos,
pero que la vida en comn slo alcanzara los 5 aos.
Esta circunstancia, la vida en comn, es an ms relevante que la propia duracin del
matrimonio, porque precisamente el tiempo de duracin de la vida en comn ser,
normalmente, el que determine la extensin de la dedicacin al cuidado de los hijos y a la
realizacin de las labores propias del hogar comn.
2 La situacin patrimonial de cada uno de los cnyuges.- El conjunto de derechos y deberes
de que es titular cada cnyuges. Si el marido por ejemplo es millonario y la mujer carece
prcticamente de bienes, el tribunal deber considerar tal situacin.
3 La buena o mala fe.- Se refiere a la buena o mala fe en relacin a todo lo que concierne o
se relaciona con el matrimonio; desde su celebracin, su duracin y terminacin.
4 La edad, el estado de salud del cnyuge beneficiario.- si el cnyuge es una persona joven,
que puede rehacer su vida, si est sana, el tribunal lo tomar en cuenta. Si por el contrario se
trata de una persona de edad avanzada, que se encuentra enferma, la compensacin tendr que
ser mayor.
5 Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud.-la condicin de carga legal
procede slo respecto del cnyuge; por tanto, si una vez terminado el matrimonio, el cnyuge
ms dbil se encuentra carente de previsin social y de asistencia de salud, el tribunal lo
considerar para efectos de determinar la cuanta de la compensacin.
6 Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral.- Si el cnyuge
que se dedic al cuidado de los hijos y del hogar carece de algn ttulo, o de estudios en
general, no le ser fcil acceder al mercado laboral.
7 La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.- por
ejemplo en el caso de que ambos tengan un negocio en comn, en el que ambos trabajen, la
mujer en este caso no tendra patrimonio reservado, debido a que para tenerlo debe ejercer una
actividad separada del marido. De manera que si trabaja en conjunto con el marido, no est
sino cumpliendo con el deber de ayuda mutua y por lo tanto no tiene un patrimonio reservado.
Esa es la razn por la que se debe considerar la colaboracin que hubiere prestado a las
actividades lucrativas para determinar la cuanta de la compensacin.
La compensacin econmica en el divorcio por culpa: El cnyuge que dio causa al divorcio
tiene derecho a la accin para la compensacin econmica? Quedar esta situacin a criterio
del tribunal. El juez podr:
Denegar la compensacin que habra correspondido al cnyuge culpable, o;
Disminuir prudencialmente su monto
Oportunidad para solicitar la compensacin
En la demanda de nulidad o divorcio
En un escrito complementario a la demanda.- el juez informar al cnyuge en la
audiencia de conciliacin de este derecho que le asiste.
En la demanda reconvencional.- el juez se pronunciar sobre esta compensacin en la
sentencia de divorcio o en la sentencia de nulidad.
Modalidades de pago de la compensacin: Como se mencion anteriormente, el art63
contempla la posibilidad de que sean los propios cnyuges quienes determinen la procedencia,
el monto y la forma de pago de la compensacin econmica; para ello, dijimos, deban
cumplir con los requisitos all sealados:
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Artculo 63.- La compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern


convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en
escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal.
Requisitos:
1. Sean mayores de edad
2. Se convenga mediante acuerdo que conste en escritura pblica o acta de avenimiento.
3. Que la escritura pblica o acta de avenimiento se sometan a la aprobacin del tribunal.
En relacin a este tema, surge la duda de que si este monto y la forma de pago podra
pactarse antes de celebrar el matrimonio. Vale decir, que sea objeto de capitulaciones
matrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el artculo 1715 como las
convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o
en el acto de su celebracin. La doctrina agrupa estas convenciones en:
a) Las expresamente permitidas: es decir aquellas que el legislador en distintos preceptos ha
reglamentado.
b) Las expresamente prohibidas.
c) Aquellas materias respecto de las cuales nada seala.- al respecto la doctrina se inclina por
sostener que en las capitulaciones se pueden pactar todas aquellas materias que la ley no
ha prohibido expresamente.
Para sintetizar, podemos decir que en cuanto al monto y a la forma de pago de la
compensacin econmica, rige plenamente el principio de autonoma de la voluntad. Las
partes pueden fijarlo de comn acuerdo, cumpliendo con los requisitos del art63.
En caso de que no se produzca acuerdo sobre la forma de pago se aplicar lo dispuesto en el
art65.-En la sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin,
para lo cual podr establecer las siguientes modalidades:
1. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.- Incluso, tratndose de dinero,
podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar
seguridades para su pago.
2. Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de
propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los
acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni
aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
3. El art66 contempla la posibilidad de que el cnyuge deudor carezca de medios para pagar
mediante las modalidades a que se refiere el art 65, el juez podr dividirlo en cuotas.
Art66: Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin
mediante las modalidades a que se refiere el artculo anterior, el juez podr dividirlo en
cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomar en consideracin la capacidad econmica
del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. La
cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se
hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la
sentencia. Este artculo seala que en caso de que el deudor carezca de bienes para pagar el
monto de la compensacin de una sola vez, el juez podr dividir el monto en cuotas; ahora
bien, el inciso segundo establece que la cuota respectiva se considerar alimentos para el
efecto de su cumplimiento; esto significa apremio (ley 14.908). En otras palabras, es el deudor
el que responde con su persona. (Hipoteca humana). Pero varios autores han hecho presente
que nuestro pas suscribi el pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado en Chile en 1991. En
el art7 n7 del citado pacto se suscribi que nadie puede ser detenido por deudas, salvo que se
trate de pensiones de alimentos. El art66 inc2 entonces, contempla un caso en que se estara
26

reestableciendo la prisin por deudas, por lo que cualquier persona afectada por esta medida
podra interponer un recurso de amparo, en virtud del art21 de la Constitucin.
LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
El profesor Ren Ramos los agrupa en cuatro:
1. Las relaciones personales entre los cnyuges (arts 131, 133 y 134 CC).-El matrimonio va a
crear una serie relaciones jurdicas pero que van a mirar a la persona de los cnyuges;
estos van a tener derechos y obligaciones recprocos. Otro autor, a estas relaciones, las
llama el estatuto personal; que es todo lo relacionado con la persona de los cnyuges.
2. La formacin de un rgimen matrimonial.- o rgimen patrimonial, segn Pablo Rodrguez
G. El rgimen matrimonial es el estatuto jurdico que se refiere a los bienes. Debemos
agregar que, en este aspecto patrimonial, tambin encontramos otros efectos que quedan
fuera del rgimen, como por ejemplo los bienes familiares. Podemos entonces agregar
como efecto del matrimonio el hecho de que hace aplicable el estatuto de los llamados
bienes familiares.
3. Produce un efecto en la filiacin matrimonial: La filiacin es la relacin de parentesco que
el matrimonio crea entre los cnyuges y los hijos. Nuestro ordenamiento jurdico distingue
entre los hijos matrimoniales y los no matrimoniales.
4. Los Derechos Hereditarios: El cnyuge tiene una serie de derechos hereditarios. Podemos
decir que el heredero que goza de la mayor porcin o parte de la herencia es precisamente
el cnyuge sobreviviente.
Anlisis de los efectos
LAS RELACIONES PERSONALES (Arts 131, 133, 134)
1. Deber de Fidelidad
2. Deber de Socorro
3. Deber de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida
4. Deber de respeto y proteccin recproco
5. Derecho y deber de vivir en el hogar comn
6. Deber de cohabitacin
7. Deber de suministrarse auxilios para sus acciones y defensas judiciales
Anlisis
1 Deber de Fidelidad: El art131 declara expresamente que: Los cnyuges estn obligados a
guardarse fe...en todas las circunstancias de la vida. Significa, no tener relaciones con
terceros, no cometer adulterio. El adulterio antiguamente era sancionado penalmente; a partir
de la ley 19.335, de 23 de septiembre de 1994, se despenaliz el adulterio; como tambin el
amancebamiento, que era la figura que cometa el marido. Pero la ley conserva una serie de
sanciones civiles para el adulterio, sea cometido por el marido o por la mujer.
El art132 inc2 nos otorga un concepto de adulterio: Cometen adulterio la mujer casada que
yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su
cnyuge.
Sanciones Civiles
a) Constituye una causal de divorcio
b) Constituye causal de separacin judicial
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c) El cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre
que este haya dado causa al divorcio o a la separacin judicial por adulterio... (art 172)
d) Se altera el derecho de los cnyuges a sucederse entre si, pues de acuerdo con el nuevo
inciso 1 del art 994: El cnyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a la
separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o
marido.y en virtud de la nueva redaccin de la parte final del inciso 2 del artculo 1182
pierde su calidad de legitimario: Tampoco lo ser (legitimario) el cnyuge que por su
culpa haya dado ocasin a la separacin judicial.
e) La mujer puede pedir la separacin judicial de bienes: si la mujer estaba casada en rgimen
de sociedad conyugal y su marido ha dado causa a la separacin judicial, el juez podr
decretar la separacin de bienes, de acuerdo con la nueva redaccin del inc2 del art 155.
Tambin la decretar si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que
imponen los arts 131 y 134, o incurre en alguna causal de separacin judicial, segn los
trminos de la ley de matrimonio civil. El art156 es de vital importancia; en l se
establece la posibilidad de que,demandada la separacin judicial, podr el juez, en
cualquier tiempo, a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a
la seguridad de los intereses de esta... Es decir, basta que se presente la demanda, no es
necesario que se haya resuelto. El inc2 del mismo artculo es an ms extremo; este
contempla la posibilidad de que la mujer pueda solicitar tales medidas, an sin haber
demandado la separacin judicial; en este caso eso si, deber rendir caucin.
2 Deber de Socorro: El ya citado art131 tambin precisa que: Los cnyuges estn
obligados... a socorrerse...en todas las circunstancias de la vida. El contenido de este
artculo se ha interpretado generalmente como preferentemente patrimonial, y especialmente
ligado al deber de alimentos que pesa sobre los cnyuges recprocamente.
3 Deber de ayuda mutua: Este deber de ayuda no se refiere tan slo al aspecto econmico,
sino que debe entenderse en un sentido ms amplio. Por ejemplo, en caso de que uno de los
cnyuges est enfermo, el otro cnyuge debe apoyarlo en la medida que pueda.
4 Deber de respeto y proteccin recprocos: Los cnyuges deben tratarse con respeto; tener
un trato adecuado. A su vez se deben proteger mutuamente, y en todas las circunstancias de la
vida. (Art131 parte final).
5 Deber y derecho de vivir en el hogar comn: Se trata de un deber y un derecho que rige
respecto de ambos cnyuges; sin embargo este art133 contempla una excepcin: ...salvo que
a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. Por ejemplo ser vctima de
violencia intrafamiliar.
6 Deber de cohabitacin: El deber de cohabitacin, si bien no est sealado expresamente en
los arts 131 ni 134, est implcito en el art102. .....con el fin de procrear. Si uno de los fines
del matrimonio es la procreacin, se debe entonces cumplir con la cohabitacin para poder
alcanzar dicho fin. Si uno de los cnyuges se niega injustificadamente a mantener relaciones
sexuales, puede incurrir en una causal de divorcio o de separacin judicial.

28

7 Deber de suministrarse auxilios para sus acciones y defensas judiciales: Este deber est
contenido en el artculo 136 del cdigo civil. En l se contemplan dos situaciones.a) Cnyuges casados bajo cualquier rgimen matrimonial: estarn obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus defensas y acciones judiciales: segn la
doctrina este deber dice relacin con que los cnyuges se deben auxiliar mutuamente en lo
relativo a la obtencin de pruebas para el juicio, a consejos, a concurrir a ciertas
diligencias, a declarar, etc. Es decir, ayuda en trminos generales.
b) Cnyuges casados en sociedad conyugal: en la sociedad conyugal el marido est
obligado a proveer a la mujer las expensas de la litis; los gastos del juicios, los honorarios
de abogados; en este caso no se trata de una ayuda en trminos generales, sino que
expresamente hace alusin a una ayuda de tipo econmico. Pero esta parte final debe
entenderse en cuanto una regla especial para el caso de los juicios que la mujer siga contra
el marido; siempre que se encuentren casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, y
siempre que ella no tenga los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes. Cierta parte de la doctrina considera injusta la exigencia de que se
trate de juicios que la mujer siga contra el marido; porque Qu ocurre si es el marido el
que demanda a la mujer? El artculo 136 entonces debiera considerar ambas situaciones.
Segundo efecto del matrimonio
EL RGIMEN MATRIMONIAL
Podemos decir que casi la totalidad de los autores, al tratar este tema hablan del rgimen
matrimonial; pero existe un autor, don Pablo Rodrguez G. que denomina al instituto que
vamos a comenzar a ver, rgimen patrimonial; lo hace con cierta razn porque en realidad el
rgimen debiera llamarse matrimonial patrimonial.
Concepto: Es el estatuto jurdico que regula las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre
si, y la de estos con los terceros.
Importancia: El rgimen matrimonial mira a los bienes, al aspecto econmico del
matrimonio. Establece cual es la suerte que van a seguir el o los bienes de que los cnyuges
eran dueos antes de contraer matrimonio; el rgimen determina quien va a administrar esos
bienes, a quien pertenecern los frutos que estos produzcan durante el rgimen. Si durante el
matrimonio un cnyuge adquiere bienes a ttulo gratuito a quien pertenecen dichos bienes? El
rgimen define adems lo relativo a las obligaciones, tanto las contradas por los cnyuges
antes de casarse, como aquellas contradas con posterioridad al matrimonio. Sobre que bienes
pueden los acreedores ejercer sus acciones? Los del hombre o los de la mujer?
Son estos los principales aspectos a que mira el estatuto jurdico que nos ocupar, as como
tambin las relaciones que se produzcan entre los cnyuges y los terceros.
En otras palabras, el rgimen matrimonial produce efectos tambin respecto de terceros; ellos
van a quedar a su vez sometidos a este estatuto jurdico.
Tipos de regmenes matrimoniales
Esta primera clasificacin est tomada del derecho comparado, principalmente de la doctrina.
Existen numerosos regmenes ms, pero para efectos acadmicos analizaremos slo cinco de
ellos. Estos no son los regmenes que tienen aplicacin en nuestra legislacin.
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1 Rgimen de Comunidad
2 Rgimen de Separacin
3 Rgimen sin comunidad
4 Rgimen de participacin en los gananciales
5 Rgimen dotal
Rgimen de Separacin de bienes.- Se caracteriza porque la separacin puede ser total o
parcial. En la separacin total de bienes cada cnyuge conserva la propiedad o dominio de los
bienes de que era dueo antes de casarse, as como tambin la de los adquiridos durante el
rgimen, cualquiera que sea el tipo de bien y cualquiera que sea el ttulo de adquisicin. Este
rgimen si bien es cierto permite una administracin y disposicin expedita, es un rgimen
egosta, mira al inters de cada cnyuge y puede dejar desprotegido al ms dbil.
En la separacin parcial, los bienes no excluidos se van a regir por el rgimen de derecho
comn: la sociedad conyugal. Nuestra legislacin admite la separacin parcial, as lo dispone
al artculo 1725 N inc. Segundo, el artculo 167 y el artculo 150.
Rgimen de participacin en los gananciales.- Este rgimen fue incorporado por la ley
19.335. Este rgimen, durante su vigencia se comporta como el rgimen de separacin total
de bienes, es decir, cada cnyuge sigue siendo dueo de los bienes de los que era propietario
antes del matrimonio, como tambin le pertenecen los bienes adquiridos a su nombre durante
el matrimonio. Cada uno de los cnyuges entonces administra, goza y dispone libremente de
sus bienes durante el rgimen. Pero, producida la disolucin se comparan las ganancias
obtenidas por uno y otro cnyuge, se compensan, y a aquel que goza de un excedente debe
participarle en la mitad del mismo al otro cnyuge. La nica limitacin es que ninguno de los
cnyuges puede caucionar obligaciones a terceros sin autorizacin del otro cnyuge o de la
justicia en subsidio; la sancin a la infraccin de esta norma es la nulidad absoluta.
RGIMEN MATRIMONIAL DE DERECHO COMN EN CHILE
Al sealar cual es el rgimen de derecho comn, nos estamos refiriendo a aquel que se
aplicar a quienes contraigan matrimonio y no pacten un rgimen diferente. En otras palabras,
es aquel que el ordenamiento jurdico aplica por el slo hecho, o circunstancia de contraer
matrimonio; y el legislador lo establece interpretando la voluntad presunta de los contrayentes.
Este es el rgimen de sociedad conyugal.
Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal: Nos vemos en la necesidad de advertir que la
sociedad conyugal existe slo entre los cnyuges. Don Andrs Bello deca que entre los
cnyuges nosotros distinguamos una triloga: haber propio del marido, haber de la sociedad
conyugal y haber propio de la mujer. Pero respecto de terceros la sociedad conyugal no existe;
los bienes sociales se confunden con los del marido ....como que si estos y sus bienes propios
formasen un solo patrimonio... La sociedad conyugal no tiene personalidad jurdica. Pero
Qu es la sociedad conyugal? La doctrina para analizar la naturaleza jurdica emplea un
curioso mecanismo, empieza por sealar lo que no es.
I. Paralelo entre la sociedad conyugal y la sociedad contrato.
1 La sociedad contrato forma una persona jurdica distinta a los socios.
2 En nuestro pas slo pueden formar sociedad conyugal los cnyuges, es decir slo pueden
ser dos y de distinto sexo.
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3 La sociedad contrato requiere para su formacin consentimiento; en cambio la sociedad


conyugal se forma por el slo hecho del matrimonio.
4 En la sociedad conyugal no es necesario estipular aportes; en la sociedad contrato es
necesario estipular algn aporte.
5 En la sociedad contrato prima la autonoma de la voluntad, el administrador puede ser
cualquiera de los socios e incluso un tercero; en la sociedad conyugal es el marido el que
ejerce la administracin y sus facultades esta restringidas por el legislador.
6 La sociedad conyugal no puede empezar antes ni despus del matrimonio (artculo 1721
inc. Final).
7 La sociedad conyugal no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
Con todas estas diferencias se llega a la conclusin de que la sociedad conyugal no es un
contrato de sociedad.
II. Diferencias entre sociedad conyugal y el Cuasicontrato comunidad
1 La comunidad existe cuando dos o ms personas tienen un derecho de la misma naturaleza
sobre una misma cosa.
2 La mujer no es comunera de los bienes sociales durante la sociedad.
3 En la historia fidedigna de la ley, al artculo 1752 coloc una nota que dice se ha
descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad, ese dominio es
una ficcin que a nada conduce. Por consiguiente no es lo mismo pertenecer una cosa a la
sociedad o pertenecer a los dos cnyuges en comn.
III. Institucin sui generis: Don Manuel Somarriva llega a la conclusin de que estaramos
frente a una institucin sui generis.
IV. Patrimonio de afectacin: Segn Josserand sera un patrimonio de afectacin conjunto
de bienes destinado a un fin determinado.
El solo hecho del matrimonio hace operar el rgimen de derecho comn, sin necesidad de
ninguna convencin especial y que se rige por las reglas del ttulo XXII desde los artculos
1715 al 1792. No obstante nuestro legislador admite que los esposos, es decir los prometidos
en matrimonio puedan sustituir el rgimen de derecho comn por otro, como es: separacin
total de bienes; el rgimen de participacin en los gananciales, este ultimo reglamentado en el
ttulo XXII-A desde el artculo 1792-1 al 1792-27. Tambin permite, a travs de unas
convenciones celebradas por estar mismas personas, alterar o modificar los efectos normales
del rgimen de la sociedad conyugal.
Estas convenciones reciben el nombre de capitulaciones matrimoniales

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PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


Introduccin: Debemos sealar que, a medida que se profundice nuestro examen
encontraremos que en la sociedad conyugal existe un haber que viene a representar el activo
de la sociedad, que la doctrina clasifica en Haber absoluto y Haber relativo. Pero tambin
existe un pasivo que igualmente la doctrina clasifica en Pasivo absoluto y Pasivo relativo.
El haber de la sociedad conyugal
El haber absoluto.- lo componen aquellos bienes que ingresan de una manera definitiva e
irrevocable al haber de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa para ninguno de los
cnyuges. El haber absoluto lo forman los bienes indicados en los n1, 2 y 5 del art1725; y los
sealados en los arts 1730 y 1731. Este concepto lo da la doctrina porque el cdigo no se
refiere ni al haber absoluto ni al haber relativo.
El haber relativo (tambin llamado haber aparente) est formado por aquellos bienes que si
bien ingresan a la sociedad conyugal al mismo tiempo de ingresar generan un crdito o
recompensa a favor del cnyuge aportante. Este haber aparente lo integran los bienes que
aparecen indicados en los n3 y 4 del art1725.
Anlisis
EL HABER ABSOLUTO
Artculo 1725.- El haber de la sociedad conyugal se compone:
1 De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante
el matrimonio.Cualquiera sea la remuneracin percibida por alguno de los cnyuges durante el matrimonio
queda comprendida dentro de este numerando; cualquiera sea el nombre o denominacin que
ellos tomen; llmense honorarios, llmense utilidades, sueldos, comisiones, sobresueldos. Lo
importante es que se devenguen durante el matrimonio. Estas retribuciones ingresan a este
haber de una manera definitiva e irrevocable sin derecho a recompensa para el cnyuge
aportante. Dice la doctrina que no interesa si el trabajo es lcito o ilcito; si una persona
cometiendo delitos obtiene una retribucin en dinero, este ingresa a la sociedad conyugal.
Tres observaciones deben formularse en relacin a este nmero 1:
a) No es aplicable a la mujer casada en sociedad conyugal que ejerce una profesin, industria
o empleo separada de su marido, remuneradamente.- Para ella se forma un rgimen anexo
llamado Patrimonio Reservado de la mujer casada, reglamentado en el artculo 150 del
cdigo. Lo forman: el producto del trabajo de la mujer; los bienes adquiridos con ese
producto; los frutos de unos y otros. Dice el artculo 150 que, respecto de estos bienes y de
este patrimonio reservado, la mujer se considerar como separada de bienes, es decir los
administra y dispone de ellos libremente, no requiere autorizacin del marido ni de la justicia
en subsidio, para enajenarlos o para gravarlos; slo tiene una limitacin: cuando es menor,
para enajenar o gravar los bienes de ese patrimonio reservado necesita de autorizacin judicial,
pero eso se exige en razn de su minora de edad. Estos bienes entonces no ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal.
La suerte de estos bienes de la mujer depender, al disolverse la sociedad conyugal, de si
acepta o renuncia a los gananciales. Si renuncia a los gananciales los bienes de este patrimonio
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reservado, as como sus deudas, le pertenecern exclusivamente. Si en cambio ella acepta los
gananciales al disolverse la sociedad conyugal, entonces los bienes del patrimonio reservado
entran a la reparticin como si fueran bienes de la sociedad conyugal y del haber absoluto.
Entonces cabe preguntarse cual es la naturaleza jurdica de estos bienes del patrimonio
reservado? Son bienes sociales o son bienes propios?
Mientras dura la sociedad conyugal funcionan como un rgimen distinto, reservado; pero
disuelta la sociedad conyugal si acepta los gananciales pasan a constituir bienes sociales, por
lo que tienen una naturaleza sui generis. Pero si la mujer renuncia a los gananciales, nunca
pasarn a ser bienes sociales.
b) Hay trabajos que son divisibles, aquellos que se pueden dividir en distintas etapas.
Entonces surge la duda respecto a que ocurre con aquellos trabajos que se han iniciado durante
la sociedad conyugal pero que se ha finalizado una vez disuelta la misma sociedad; en esos
casos la etapa que se realiz durante la sociedad conyugal ser del haber absoluto; y la parte
del trabajo que se realiz una vez disuelta la sociedad conyugal formar parte del haber propio
del cnyuge. La ley utiliza la expresin devengados, que significa tener derecho a cobrarlos.
Es decir la ley atiende no al momento en que se pagan los honorarios o remuneraciones, sino
que al momento en que nace el derecho a cobrarlos.
La otra situacin que puede darse es que el trabajo se haya iniciado antes de que naciera la
sociedad conyugal, y se haya finalizado durante la sociedad. Si no le han pagado los
honorarios o las remuneraciones por el trabajo realizado antes de contraer matrimonio, se
entiende que ese cnyuge tiene un crdito que ingresa al haber relativo de la sociedad, o sea
este derecho a cobrar el crdito va a pasar a ser un bien social pero la sociedad quedar
obligada al pago de la correspondiente recompensa al tiempo de disolverse la sociedad
conyugal. (Art1725 n4)
Hay trabajos que la doctrina considera que son indivisibles, es decir, que slo tiene valor
cuando estn terminados, como por ejemplo una obra literaria, una novela. En estos casos se
atender al momento en que se concluyan; as, si se concluyen durante la sociedad conyugal,
la remuneracin pasar a formar parte del haber absoluto. Si se termina el trabajo una vez
disuelta la sociedad conyugal, la retribucin pertenece al haber propio del cnyuge.
c) Las donaciones remuneratorias (arts 1433, 1738).- El art 1433 las define: Las que
expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que estos sean de
los que suelen pagarse.
Las donaciones remuneratorias deben:
Hacerse expresamente.- sealando expresamente que se trata de donaciones
remuneratorias.
Como remuneracin de servicios especficos, determinados.
Que se trate de servicios que suelan pagarse.
El art 1738 distingue entre las donaciones remuneratorias de bienes races y de bienes
muebles. Las donaciones remuneratorias de bienes races hechas a uno de los cnyuges o a
ambos, por servicios que no daban accin contra la persona servida no aumentan el haber
social.- Vale decir, esta remuneracin no ingresa al haber social en virtud del art 1725
nmero 1; la razn es que se trata de servicios que no daban accin contra la persona servida.
Ingresan entonces al haber propio del cnyuge donatario, es una adquisicin a ttulo gratuito;
solamente cuando la donacin es remuneratoria (es decir, cumple con los tres requisitos
sealados) se mira como retribucin de trabajo y en ese caso ingresar al haber social. Para
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determinar si un bien raz ingresa o no al haber social hay que atender al momento en que se
origina la causa o ttulo de adquisicin.
Si la donacin remuneratoria versa sobre un inmueble y esta tiene su origen antes de la
sociedad conyugal, pasa al haber propio del cnyuge; pero si los servicios se prestaron durante
la sociedad conyugal, hasta donde es retribucin de trabajo pasa al haber social, y lo que no es
retribucin, vale decir, el monto que excede a la retribucin, pertenece al haber propio del
cnyuge. (Ejemplo mdico que va a ver a enfermo y que posteriormente le deja una finca). Si
la donacin remuneratoria versa sobre bienes muebles, aumentar el haber de la sociedad, pero
el cnyuge donatario tendr derecho a una recompensa siempre y cuando se tratare de
servicios que no daban accin contra la persona servida, o bien, los servicios se hubieren
prestado antes de la sociedad conyugal. Por tanto, si los servicios se prestaron durante la
sociedad, o estos eran de aquellos que daban accin, los bienes muebles ingresarn al haber
social sin otorgar recompensa alguna al cnyuge donatario.
Artculo 1725.- El haber de la sociedad conyugal se compone:
2 De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio.
Resulta conveniente resaltar ciertas expresiones de la norma.
a. Todos: es decir nada queda excluido.
b. Frutos: pueden ser de carcter civil o bien de carcter natural. Los de carcter natural son
aquellos que produce la naturaleza ayudada o no por la industria humana. Los frutos
civiles son los interese, las rentas del arrendamiento etc.
c. Rditos: Significa renta, utilidad o beneficio renovable que rinde un capital
d. Lucro: es la ganancia o provecho que se saca de una cosa.
Los frutos, pensiones, intereses etc. a que se refiere esta norma comprenden:
1. los que provienen de los bienes sociales
2. los que provienen de los bienes propios de cada uno de los cnyuges y que se devenguen
durante el matrimonio. Devengar significa tener derecho al cobro. Cabe preguntarse cual
es la suerte de los frutos que se encuentran pendientes al tiempo de constituirse la sociedad
conyugal, sobretodo si el bien que los produce pertenece a uno de los cnyuges.
Surge la misma interrogante respecto de los frutos que estn pendientes al trmino de la
sociedad conyugal. La respuesta la encontramos en los arts 781 y 1772.
Artculo 781: El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los
frutos naturales, incluso los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.
Vale decir, si consideramos que la citada norma no se limita exclusivamente al usufructo, la
norma ser entonces que: los frutos de los bienes propios de cada uno de los cnyuges que
estn pendientes al tiempo de iniciarse la sociedad conyugal pertenecern a esta ltima. Y
aquellos que estn pendientes al tiempo de disolverse la sociedad conyugal y que provienen
de bienes propios de cada uno de los cnyuges pertenecern al cnyuge propietario de ese
bien. Esta misma norma la repite el art1772.
Artculo 1772: Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde
la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies.

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La razn jurdica de que todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza ingresen al haber social va a depender de si se trata de los frutos producidos por los
bienes propios del cnyuge o por un bien social.
a) Frutos producidos por un bien social
En este caso, la explicacin es simple, no es sino aplicacin de las normas generales. El
dueo de una cosa se hace dueo de lo que ello produce o se adjunta a ella.
La sociedad conyugal adquirir dichos frutos por el modo de adquirir accesin, de
acuerdo a lo que previenen los arts 646 y 648.
b) Frutos producidos por un bien propio de uno de los cnyuges: La disposicin que nos
ocupa seala que ingresan al haber de la sociedad conyugal, al haber absoluto, es decir sin
derecho a recompensa alguna, los frutos de los bienes propios de cada uno de los cnyuges.
Frente a este caso la situacin vara, pues no puede hablarse de accesin y entonces la
explicacin es otra. Los bienes de la sociedad conyugal se confunden con los del marido,
como que si formaran un solo patrimonio (art 1750).
O sea, que los frutos de los bienes del marido se tengan como sociales es casi aplicacin
del art 1750; pero respecto de la mujer no existe 1750, entonces a este derecho en virtud del
cual los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza de los bienes
propios de la mujer ingresen al haber absoluto sin derecho a recompensa, se le denomina
USUFRUCTO LEGAL DEL MARIDO esta expresin es empleada por el legislador en
dos preceptos a lo menos en el cdigo civil; en el art810 y en el 2466. Por su parte la Ley de
Quiebras (18.175) en su artculo 64 inciso cuarto habla tambin de usufructo legal.
Usufructo legal del marido: Se ha criticado la denominacin usufructo porque
estrictamente hablando, este derecho no es un usufructo. El usufructo es un derecho real que
se ejerce directamente sobre la cosa sin respecto a determinada persona, conforme a la
definicin de derecho real que nos da el art 577. Agrega la parte final del inciso segundo que,
de los derechos reales nacen las acciones reales; la accin real se caracteriza porque persigue
la cosa directamente; no importa en manos de quien haya estado, sino que se dirige contra el
que la tiene actualmente. Por ejemplo: la accin reivindicatoria se dirige contra el actual
poseedor; la accin de peticin de herencia; la accin hipotecaria se ejerce contra el que posea
la finca hipotecada.
Este derecho entonces que posee el marido no da lugar a una accin de persecucin; si los
bienes llegan a salir del patrimonio de la mujer, el derecho a percibir los frutos termina. Si se
tratara efectivamente de un usufructo, este derecho se mantendra aunque los bienes salieran
del patrimonio de la mujer. En consecuencia, tcnicamente no podemos hablar de usufructo,
puesto que de tal tiene el puro nombre; por eso la doctrina prefiere llamarlo derecho legal de
goce.
Inembargabilidad del usufructo del marido: El art2466 inc final (ubicado en el ttulo DE
la prelacin de crditos) seala que el usufructo legal del marido no ser embargable, esto
es, establece la inembargabilidad de este derecho. Pero Cul es el alcance de esta norma? Al
respecto se han elaborado tres doctrinas para explicar el alcance del art 2466:
a) Leopoldo Urrutia: Segn su opinin la inembargabilidad a la que se refiere el art2466 es
excepcional; vale decir, el 2466 se referira a otras disposiciones y no al art1725 n2. Por
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ejemplo, un caso sera aquel en que la mujer hubiera renunciado a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales. El autor citaba un artculo, hoy derogado, donde encontrbamos
otra situacin excepcional de inembargabilidad; tena lugar en caso de que se hubiera
declarado el divorcio perpetuo por adulterio de la mujer. La opinin de este autor no es
satisfactoria pues no hay ninguna razn para afirmar que el art2466 establezca la
inembargabilidad slo en casos excepcionales.
b) Carlos Aguirre Vargas
Seala que hay que distinguir dos cosas en esta materia:
el derecho de usufructo en si mismo
los frutos
Para este autor lo inembargable sera el derecho de usufructo en si mismo, es decir, el derecho
al goce de los bienes propios de la mujer. En cambio los frutos provenientes de los bienes de la
mujer seran embargables. La crtica que recibe esta opinin dice relacin con que la distincin
que el autor seala carece de validez, puesto que el embargar los frutos de un bien sera lo
mismo que embargar el derecho de usufructo en si; por ejemplo si el bien es una finca con
manzanos, segn esta teora se podran embargar todas y cada una de las manzanas producidas
por el bien.
c) Jos Clemente Fabres: Su doctrina es la ms aceptada. l relaciona el art 1725 n2 y el
2466 con un precepto del cdigo de comercio antiguo que se refera a la quiebra, el art1363,
precepto que hoy corresponde casi literalmente al artculo 64 inciso cuarto de la ley de
quiebras. La administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e
hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico
mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que
los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas
legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del fallido,
determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de
su familia, habida consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes bajo
intervencin. En consecuencia, don Jos Clemente Fabres considera que el usufructo en si
es inembargable. Pero los terceros pueden embargar los frutos, con la limitacin de que no
pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia.
Artculo 1725: El haber de la sociedad conyugal se compone:
5 De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a
ttulo oneroso.La ley se refiere a todos, y segn el sentido natural y obvio, significa la integridad del ser:
por lo tanto cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo
oneroso ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Por ejemplo: el derecho que un
socio tiene en una sociedad; derecho a cobrar un saldo de precio; derecho a exigir una
determinada prestacin, etc.
Esta disposicin del art1725 n5 en realidad induce a una interpretacin errada porque
atiende a la adquisicin. Qu ocurrira si por ejemplo durante la sociedad conyugal se
celebrara una promesa de venta?, y ms an Qu pasara si durante la sociedad conyugal de
celebrara un contrato de compraventa de un bien inmueble, pero la inscripcin se hiciera una
vez disuelta la sociedad conyugal? A quien pertenece este inmueble? La adquisicin se
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consum con la tradicin, vale decir, con la inscripcin del ttulo en el registro de propiedad; o
sea la adquisicin se produce despus de disuelta la sociedad conyugal.
El ttulo de adquisicin se origina durante la vigencia de la sociedad, pero se consuma la
adquisicin una vez disuelta la misma. Si nos vamos a la letra del art1725 nmero 5,
debiramos decir que se atiende al momento en que la adquisicin se consuma, pero eso no es
as. Esta disposicin debemos relacionarla con los arts 1736 y 1737, que atienden al momento
en que se origina la causa o ttulo de adquisicin, cual es, el antecedente jurdico que conduce
de una manera obligatoria a la adquisicin del dominio.
Estudio de los casos del art1736: Artculo 1736.- La especie adquirida durante la sociedad,
no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella. Por consiguiente:
1 No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de
seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella
Este nmero contempla dos situaciones diversas:
a) La primera situacin se refiere al caso en que al momento del matrimonio uno de los
cnyuges se encuentra poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo para
adquirirlo por prescripcin; plazo que se cumple durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Este bien no es un bien social, sino que, por el contrario, es propio del cnyuge, esto es as
porque la causa o ttulo de adquisicin ha precedido a la sociedad.
b) La segunda dice relacin con la adquisicin de un bien raz por transaccin. La transaccin
no forma nuevo ttulo, sino que se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes (art703
inc final). Por tanto, si uno de los cnyuges adquiere un bien raz disputado en virtud de una
transaccin que se celebra durante la vigencia de la sociedad conyugal, ese bien raz no forma
parte del haber social, sino que sera propio del cnyuge, pues la transaccin es en ese caso un
ttulo declarativo.
Respecto a la transaccin es preciso recordar que, si bien por regla general constituye un
ttulo declarativo, cuando tiene por objeto transferir el dominio de un bien no disputado,
constituye un nuevo ttulo.
2 Ni los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha
purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal
El presente numerando se refiere al caso en que uno de los cnyuges hubiera adquirido antes
de casarse un bien raz en virtud de un ttulo vicioso, vale decir, susceptible de anularse. Si
durante la vigencia de la sociedad conyugal se sanea el vicio (por ratificacin o por
prescripcin), este saneamiento opera retroactivamente, por tanto los efectos se retrotraen al
momento en que el cnyuge adquiri dicho bien; o sea, antes de contraer matrimonio.
Ej: el marido antes de casarse adquiri el bien raz de manos de un incapaz, no dando
cumplimiento a las formalidades habilitantes. Si se ratifica el acto durante la vigencia de la
sociedad conyugal, los efectos se retrotraen al momento de la adquisicin, por lo que el
inmueble no ingresa al haber social, sino que es propio del marido.
3 Ni los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un
contrato, o por haberse revocado una donacin. Se trata del caso en que por ejemplo el
marido antes de casarse vende un inmueble, pero no le pagan el precio. Una vez casado
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demanda la resolucin del contrato de compraventa por el no pago del precio. Ese bien raz va
a volver a su dominio, por tanto, no forma parte del haber social sino que del haber propio.
4 Los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la
posesin pacfica El marido adquirido de soltero un inmueble. Estando casado es demandado
por un tercero que alega derechos sobre dicha propiedad. Los efectos de la sentencia que falla
en favor del cnyuge demandado se retrotraen a la fecha de la adquisicin.
5 Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la
propiedad que pertenece al mismo cnyuge; los frutos solos pertenecern a la sociedad.
El cnyuge adquiere estando soltero la nuda propiedad sobre un bien raz. Una vez estando
casado, se consolida el dominio por extinguirse el usufructo. Respecto de este numerando se
han planteado algunas dudas respecto al alcance de la voz se consolida.
6 Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes
del matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo se aplicar a los intereses
devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus. Este
numerando no requiere mayor explicacin. El nico alcance que hace el profesor Ramos es
que lo que se paga debe tratarse de un inmueble.
7 Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud
de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella,
siempre que la promesa conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya
fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703.(numerando agregado por la
ley 18.802). Para que el bien adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal en virtud
de un contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad es menester que se la
promesa conste:
De un Instrumento Pblico o;
De un Instrumento Privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art1703.
La frase final del nmero 7 (...de acuerdo con el art 1703) no es feliz, porque puede ocurrir
que la promesa conste en un instrumento privado que se protocoliza; y de acuerdo al art419
del Cdigo Orgnico, el instrumento privado protocolizado tiene tambin fecha cierta respecto
de terceros. Sin embargo segn el profesor, los instrumentos privados protocolizados estaran
incluidos en el art1703 al sealar que La fecha de un instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino.....desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico...
Para finalizar con el anlisis del art1736, dos alcances se deben hacer:
En primer lugar, la frase por consiguiente con que se inicia el inciso 2 del artculo 1736
deja de manifiesto que la norma en estudio no es taxativa. Por lo tanto toda vez que durante la
vigencia de la sociedad conyugal se adquiera un bien raz, este pertenecer al cnyuge cuando
la causa o ttulo de adquisicin es anterior a la sociedad.
En segundo lugar, de acuerdo al inciso penltimo del art1736, incorporado por la ley
18.802, si el bien raz se adquiere con bienes sociales y del cnyuge, este deber la
recompensa respectiva. Forman a su vez el haber absoluto los bienes sealados en el art1730.

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Artculo 1730.- Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos se agregarn
al haber social.
Este artculo se explica por la doctrina sealando que el descubrimiento de una mina
corresponde a un trabajo previo de bsqueda y consecuencialmente la pertenencia minera
viene a ser la retribucin de ese trabajo de bsqueda; por eso resulta lgico que tal
retribucin, as como el honorario, los salarios etc., devengados durante la sociedad conyugal,
ingrese al haber absoluto. Este artculo lo debemos relacionar con el art25 del cd de minera.
Cuando esta adquisicin se realiza dentro del patrimonio reservado de la mujer casada no
ingresa al haber social. Por ltimo, ingresa al haber absoluto, el tesoro.
La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra,
cuando el terreno sea de propiedad de la sociedad conyugal.El tesoro se encuentra definido en el art625 inc2. Se llama tesoro la moneda o joyas, u
otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo Este artculo se refiere en primer
lugar a la parte del tesoro a que tiene derecho el cnyuge descubridor, y en segundo lugar a la
parte del tesoro que pertenece al cnyuge dueo del terreno donde fue encontrado. En ambos
casos se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge descubridor o
dueo del terreno, por tanto la parte del tesoro que corresponda no ingresa al haber absoluto,
sino que al haber relativo de la sociedad. Slo en caso de que el tesoro fuera descubierto en un
terreno social, la parte que corresponda se agregar al haber absoluto de la sociedad.
CASOS DEL ARTCULO 1728 Y 1729
En estos dos preceptos el legislador est reglamentando ciertas materias que pueden prestarse
a una confusin; entonces para evitar falta de claridad al respecto, ambas normas resuelven
estos casos que son especiales.
Artculo 1728.
Esta disposicin establece en su primera parte que cuando se adquiere durante la vigencia de
la sociedad conyugal a ttulo oneroso se es el alcance de la expresin que lo haga
comunicable-, un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cnyuges, el bien que
se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal.
Hasta este punto la norma no es sino la confirmacin del art1725 n 5. Pero agrega en
seguida la situacin excepcional: a menos que con l el terreno que se adquiere y la
antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido
no pueda desmembrarse sin dao, pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern dueos
del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.
Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han
llegado a perder su individualidad, llegando a formar un todo, que pasa a ser comn de la
sociedad y del dicho cnyuge a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporacin. Don Arturo Alessandri dice que corresponder a los jueces de fondo resolver
privativamente si ambos predios han formado una heredad o edificio.
Este mismo autor nos aclara que para determinar los derechos de cada cnyuge en esta
comunidad hay que estarse al valor de los bienes al momento de la incorporacin, es decir, al
momento en que se form la heredad o edificio.
Ej: A es duea de un terreno. Se casa con B en sociedad conyugal y adquiere la
propiedad contigua a ttulo oneroso. Mientras los terrenos mantengan su individualidad A
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seguir siendo duea del primer terreno y la sociedad ser duea del nuevo predio. Pero si
deciden construir un edificio uniendo ambos predios, de manera que pierden su individualidad,
se formar una comunidad entre el cnyuge A y la sociedad conyugal respecto del todo.
Qu pasa si A adquiere el segundo predio a ttulo gratuito?
En este caso no tendra lugar el artculo 1728 puesto que dicho cnyuge sera dueo de
ambos predios. Si en cambio B adquiere el segundo terreno a ttulo gratuito y deciden
construir, se formara una copropiedad entre A y B.
Artculo 1729
Para que tenga lugar lo previsto en el art1729, deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra persona
b) Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio; y
c) Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso durante la sociedad.
Se trata del caso de que el cnyuge es comunero con otras personas en un bien propio; y
durante la vigencia de la sociedad conyugal adquiere a ttulo oneroso las cuotas que le faltan.
En este caso se mantiene la indivisin, pero existir entre el cnyuge dueo de la cuota
primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y
de lo que haya costado la adquisicin del resto. Don Arturo Alessandri, explicando el alcance
del art1729 dice que como ha dicho la Corte Suprema, el cnyuge y la sociedad no son
codueos a prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la cosa, sino a prorrata del valor de la
cuota que perteneca a aquel y de lo que haya costado la adquisicin del resto, es decir, a
prorrata del valor invertido en esta adquisicin y del que tena la cuota del cnyuge al tiempo
en que adquiri la suya y no al tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal. En seguida
coloca el siguiente ejemplo: supongamos que el marido y A sean codueos de un fundo por
mitad, que cuando aquel adquiri su cuota vala $200 y que durante la sociedad compre la de
A en $260; ese fundo no pertenecer al marido y a la sociedad conyugal por mitad sino en la
proporcin de $200 para el primero y de $260 para la sociedad; es decir, el fundo se estima en
$460 y en l corresponder al marido un valor equivalente a $200 y a la sociedad, otro
equivalente a $260.
Art1729 y la particin
En caso de que la indivisin tenga su origen en una sucesin por causa de muerte o en una
donacin, si uno de los cnyuges es propietario de una cuota y posteriormente en virtud de la
particin se adjudica toda la cosa comn (aunque sea con alcance, esto es, que el bien que se
adjudica vale ms que su cuota, por tanto queda obligado a pagar la diferencia), en este caso
no se aplica el art1729, sino que toda la cosa que adquiere pasa a formar parte del haber propio
del cnyuge adjudicatario. Esto porque -no obstante el alcance- se entender que adquiere a
ttulo gratuito.
La razn la encontramos en el art1344. El art1344 consagra dos efectos de la particin:
El efecto retroactivo
El efecto declarativo
Consagra a su vez dos presunciones de derecho:
Una positiva.- que l es el nico que sucedi en la cosa asignada al causante y que lo
sucedi inmediatamente, o sea desde el momento de la muerte.
Una negativa.- de no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin,
los que no se le adjudicaron.
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La particin es un conjunto complejo de actos destinados a radicar derechos putativos en


cosas singulares (Marcos Silva Bascuan)
Cuando comienza el proceso de particin, los coparticipes tienen una cuota sobre el todo pero
no son dueos exclusivos de ninguna de la parte de la cosa comn. Su derecho recae entonces
sobre un todo. Pero la particin se va desarrollando en un conjunto complejo de actos y al
final, cuando esta termina, aquel derecho putativo sobre el todo que tenan los comuneros es
remplazado por una cosa que se le adjudica de manera exclusiva. Por eso el inciso segundo del
art1344 seala que si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se
adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
El ttulo ser siempre la sucesin o la donacin, vale decir, un ttulo gratuito, es por eso
que no se aplica el art1729.
EL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Es aquel que est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero
que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a
la disolucin de la sociedad. En otras palabras, el dominio del bien pasa a ser social; el
cnyuge en este caso pierde el dominio, el cual pasa a ser de la sociedad conyugal. Pero no es
una prdida sin compensacin, en reemplazo del bien, el cnyuge recibe un crdito o
recompensa que corresponde al valor del bien al tiempo de originarse la misma; vale decir, de
dueo pasa a ser titular de un derecho personal o crdito.
Este crdito no queda congelado a la suma numrica de su valor al tiempo de originarse la
correspondiente recompensa, sino que esta se pagar en su oportunidad (una vez disuelta la
sociedad conyugal) reajustada de manera que, en lo posible tenga el mismo poder adquisitivo
que la suma invertida al originarse la recompensa (Art1734). Antes deca la misma suma, es
decir, se segua el nominalismo monetario, lo que sin lugar a dudas era una injusticia para el
cnyuge aportante puesto que la recompensa se transformaba en algo simblico.
Cabe recordar que los conceptos de haber absoluto y haber relativo son creaciones de la
doctrina.
Bienes que componen el haber relativo
1) Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad
conyugal adquirieren a ttulo gratuito (art 1725 N3)
2) Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad
conyugal adquirieren a ttulo gratuito (art 1725 N4)
3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal
(art1730)
4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da accin en contra
de la persona servida (art 1738 inc.2)
5) Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad, cuando la causa o ttulo
de la adquisicin ha precedido a ella.
Anlisis
1) Art1725 N3.- Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante
el adquiriere, obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
Hay que mencionar que con anterioridad a la reforma de la ley 18.802, la norma tena una
redaccin diferente; estableca que la sociedad se obligaba a la restitucin de igual suma. Al
hablar el numerando 3 de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los dineros que
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el cnyuge tena al momento de casarse. Adems cuando estos son adquiridos durante la
vigencia de la sociedad conyugal, dicha adquisicin deber ser a ttulo gratuito, de lo contrario
ingresaran al haber absoluto (sea que correspondan al pago de remuneraciones, rditos,
pensiones, interese o lucros, etc.)
2) Art1725 N4.- De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges
aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.
Respecto de los bienes muebles aportados se entiende que tal aporte se produce de manera
automtica, aunque el cnyuge lo ignore. Todos los bienes muebles de que sea dueo. Por el
slo ministerio de la ley se entienden incorporados a la sociedad conyugal. Sin embargo el
mismo nmero 4 en su inciso segundo contempla la posibilidad de que los esposos eviten este
efecto a travs de la celebracin de capitulaciones matrimoniales que as lo dispongan.
Cuando la disposicin que nos ocupa se refiere a los muebles adquiridos durante el
matrimonio debemos entender que tal adquisicin se hizo a ttulo gratuito. Las razones para
sostener esto son las siguientes:
a) As qued establecido despus de la reforma de la ley 18802, la cual modific el inc2 del
art1726 as como el inc2 del art1732. La primera de estas normas dice: Si el bien adquirido
es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges
adquirentes la correspondiente recompensa.
El art1732 inc. 2 por su parte confirma la idea: Si las cosas donadas o asignadas a
cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a la sociedad, la que
deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa.
b) Si la adquisicin no fuera a ttulo gratuito no se justificara la recompensa. Si hay
recompensa de por medio significa que a la sociedad nada le cost, vale decir, no hubo un
sacrificio pecuniario en la adquisicin del mueble.
c) La historia fidedigna de la ley. Se encontr un cuaderno perteneciente a don Andrs Bello
en el que analizaba el art1725 n3 y 4. Despus de la frase....durante el adquiriere... l
agreg la expresin a ttulo gratuito. Ese cuaderno perteneci posteriormente a don Lus
Amuntegui.
3) Art1731.- La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar
al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente
recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se
encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que
fuere dueo del terreno.
Art625 inc2. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados
por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueo El tratamiento que hace el cc a este tema es que lo asimila a una
adquisicin a ttulo gratuito. El mismo art 625 seala de que forma se distribuye el tesoro.
4) Art1738 inc2.- Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de
la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin
contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad .
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Las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que


estos sean de los que suelen pagarse. Si la donacin remuneratoria versa sobre bienes
muebles, aumentar el haber de la sociedad, pero el cnyuge donatario tendr derecho a una
recompensa siempre y cuando se tratare de servicios que no daban accin contra la persona
servida, o bien, los servicios se hubieren prestado antes de la sociedad conyugal. Por tanto, si
los servicios se prestaron durante la sociedad, o estos eran de aquellos que daban accin, los
bienes muebles ingresarn al haber social sin otorgar recompensa alguna al cnyuge donatario.
EL HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE
Como ya hemos visto, la sociedad conyugal constituye un rgimen de comunidad
restringida. Como dice don Andrs Bello, en las notas referidas a la materia del proyecto de
1853, entre los bienes de los cnyuges hay una triloga; por un lado existe el haber social, por
otro el haber propio de la mujer y finalmente el haber propio del marido. Pero respecto de
terceros esta triloga no se presenta porque para ellos (los terceros) slo existen los bienes del
marido y los de la sociedad conyugal. Para los terceros la sociedad conyugal en s no existe,
puesto que frente a estos el marido es dueo de los bienes sociales como si ellos y los suyos
propios formasen un solo patrimonio. Es decir, externamente para los terceros los bienes
sociales son considerados como bienes del marido. El marido, respecto de terceros, es dueo
de los bienes sociales, tanto as que los acreedores de sus deudas personales pueden perseguir
los bienes sociales.
Forman parte de este patrimonio propio:
1) Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse o cuya causa o ttulo de
adquisicin sea anterior al matrimonio.
2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal a ttulo gratuito.
3) Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad en las capitulaciones
matrimoniales (Art1725 N 4, inc2)
4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge.
5) Las recompensas.
6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en las
capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
Anlisis
1) Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse o cuya causa o ttulo de
adquisicin sea anterior al matrimonio. Art1736.
Si se trata de bienes races adquiridos por el cnyuge antes de la celebracin del matrimonio,
vale decir, antes de que se origine la sociedad conyugal, estos bienes no ingresan al haber
social. La sociedad conyugal no altera el dominio del bien que pertenece a cada cnyuge, el
bien raz sigue perteneciendo al patrimonio del cnyuge.
Respecto de los bienes inmuebles de la mujer, no obstante quedar estos en el haber propio de
la mujer, s se producen algunas alteraciones en lo relativo a la administracin de los mismos,
puesto que la mujer, en virtud de la sociedad conyugal, pierde la administracin de los bienes,
ms no el dominio. (Art1749). Este rgimen de sociedad conyugal produce un importante
efecto sobre los frutos de los bienes races propios de cada cnyuge pues altera las reglas
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generales de la accesin contenidas en el art643, segn el cual ... el dueo de una cosa pasa
a serlo de lo que ella produce... Decimos que se alteran las reglas de la accesin puesto que,
existiendo sociedad conyugal, los frutos de los bienes inmuebles propios de cada cnyuge
pasan a formar parte del haber social y no ingresan al patrimonio personal (art1725 inc. 2).
Si se trata de bienes muebles de los cuales cada cnyuge era dueo al momento de casarse,
o de muebles cuya causa o ttulo de adquisicin antecede a la sociedad conyugal la situacin
es diferente ya que estos bienes ingresan al haber social pero dan al cnyuge dueo derecho a
una recompensa.
En otras palabras, los bienes muebles ingresan al haber social, al haber relativo, con los
efectos que ello conlleva; vale decir, el marido podr disponer de ellos libremente y los frutos
que estos produzcan ingresarn a su vez al haber social (salvo los frutos provenientes del
patrimonio reservado de la mujer).
2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal a ttulo gratuito.(art1726 y 1732 inc. 2)
Estos bienes permanecen en el haber propio, aun cuando ambos cnyuges sean los
adquirentes (donacin simultnea). Esta regla no opera tratndose de bienes muebles pues
cuando ingresan muebles a ttulo gratuito ingresan al haber relativo. La razn de por que el
cdigo repite una misma norma en ambos numerandos es de origen histrico: El art1726 no
figuraba en el Cdigo Civil aprobado por las cmaras. Don Andrs Bello lo agreg al hacer la
edicin autntica y exenta de errores que le encomend el poder legislativo.
Not Bello que en el art1732 no se consideraban las adquisiciones simultneas que a ttulo
gratuito hicieran los cnyuges y quiso salvar la omisin que haba provocado discusiones entre
los comentaristas del Cdigo Civil francs.
3) Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad en las capitulaciones
matrimoniales (Art1725 N 4, inc. 2)
La regla general es que los bienes muebles propios de cada uno de los cnyuges, como
consecuencia de casarse bajo el rgimen de sociedad conyugal, ingresan de pleno derecho al
haber social. Sin embargo la ley permite a los esposos sustraerse de este efecto. Pueden
entonces excluir de la sociedad conyugal determinadas especies muebles designndolas en las
capitulaciones matrimoniales; lo que no significa que el cnyuge conserva la administracin.
Surge la duda sobre si pueden excluirse el dinero u otras cosas fungibles; la doctrina considera
que s porque una capitulacin matrimonial de esta naturaleza no se encuentra expresamente
prohibida por la ley. (Art1717)
4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge.
El art1727 seala: no obstante lo dispuesto en el art1725 no entrarn a componer el haber
social: 3 Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los
cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o
cualquiera otra causa. Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte
del haber propio del cnyuge respectivo. El bien propio del cnyuge puede experimentar
aumentos por causas naturales, como aluvin por ejemplo; o debidas a la mano del hombre,
como edificacin o plantacin. Ambos casos estn comprendidos en el art1727 n3.

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Aumentos producidos por causas naturales: En este caso nada deber el cnyuge a la
sociedad. As lo establece el art1771 inc2: Por el aumento que provenga de causas naturales
e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad.
Aumentos provenientes de la mano del hombre: En este caso se genera una recompensa para
la sociedad conyugal. As lo establece el art1746: Se le debe as mismo recompensa por las
expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al
de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas.
El monto de la recompensa ser entonces el mayor valor que subsistiere al tiempo de la
disolucin de la sociedad; sin embargo hay un tope: si este mayor valor excede al de las
expensas, slo se deber el valor de stas.
5) Las recompensas
Son crditos en principio en dinero que se podrn hacer efectivos al tiempo de disolverse la
sociedad conyugal. Hay recompensas que la sociedad debe a uno de los cnyuges pero
tambin las hay aquellas que los cnyuges deben a la sociedad conyugal. Ej 1725 n3, 1725 n4
respecto de los inmuebles 1736 inc2, tambin en el art1731. Las recompensas se pagan en
dinero pero de acuerdo a la historia fidedigna de este precepto, y como se seala en un
opsculo que trata la ley 18.802, don Fernando Rozas Vial seala que cuando se evalu este
precepto qued claro que si exista acuerdo, las partes podan recibir bienes en pago de su
recompensa, pero en principio se pagan en dinero y se pagan reajustadas.
De manera que en lo posible la suma que se paga debe tener el mismo poder adquisitivo que
al tiempo de originarse la correspondiente recompensa. El inciso segundo nos seala que el
partidor aplicar esta regla segn la equidad natural. (Art1743).
Cuando la recompensa sea pagada a uno de los cnyuges, esta suma pertenecer al haber
propio del cnyuge que tenga derecho a esa recompensa.
7) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en
las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
A esta materia se refiere el art 1727 n1 y 2. Y la subrogacin se encuentra reglamentada en el
art1733. Para tratar este tema resulta conveniente hacer una pequea introduccin a la materia.
Generalidades: La subrogacin es una ficcin jurdica en virtud de la cual se supone que una
persona o una cosa pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que otra persona u otra cosa. Es una
ficcin porque es un mecanismo al cual recurre el legislador para producir determinadas
consecuencias o efectos jurdicos pero que no corresponde a la realidad, por eso es una
ficcin.
Hay dos clases de subrogacin:
Subrogacin personal.- Donde una persona pasa a ocupar el lugar jurdico de otra
persona. Esta subrogacin personal se estudi a propsito del pago por subrogacin, donde se
define en el 1608 como la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero que le paga.
Se ha criticado esta definicin porque usa la expresin transmisin propia de la sucesin por
causa de muerte; pero por otro lado se ha reconocido que el empleo de este trmino da una
idea exacta de la institucin que nos ocupa, porque el tercero que paga queda ocupando el
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lugar del acreedor con todas sus acciones, privilegios y seguridades es decir queda en la
misma situacin que el heredero que pasa a ocupar el lugar del causante.
Subrogacin real.- La ficcin consiste en que una cosa pasa a ocupar el lugar jurdico de
otra cosa y queda en idntica condicin que la cosa que remplaza, as por ejemplo ocurre en el
seguro, donde la indemnizacin por el siniestro remplaza a la cosa siniestrada. Si se tratara de
una finca hipotecada lo asegurado, o de un bien empeado, la indemnizacin queda tambin
sujeta a la hipoteca y a la prenda. La expropiacin queda ocupando el lugar jurdico de la cosa
expropiada.
Tenemos tambin este caso, el de la sociedad conyugal , donde un bien raz que se adquiere
a ttulo oneroso durante la sociedad conyugal que, de acuerdo al art1725 n5 debiera ingresar al
haber absoluto de la sociedad conyugal, cumplindose un conjunto de requisitos copulativos,
este bien raz no va a seguir esta regla general sino que va a remplazar a otro bien raz que
formaba parte del haber propio de uno de los cnyuges, o de valores destinados a la
subrogacin en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio .
De esta manera se evita una situacin que complica; un enriquecimiento sin causa por un
lado y un empobrecimiento sin causa por otro. Ej: si uno de los cnyuges tiene en su haber
propio un bien raz que no ingres a la sociedad conyugal, y durante la sociedad conyugal
decide permutar ese inmueble por otro inmueble. El nuevo inmueble, como est adquirido a
ttulo oneroso durante la sociedad conyugal ingresa al haber absoluto. O sea, por un lado no
obstante estar frente a una permuta, el bien raz propio se pierde, y el nuevo ingresa a la
sociedad; por tanto se produce un empobrecimiento sin causa respecto del cnyuge que era
dueo del inmueble permutado. Lo mismo ocurre en caso de que el cnyuge dueo del bien
raz lo vende durante la sociedad y adquiere un nuevo inmueble, ese nuevo inmueble, en
virtud de las reglas generales, ingresa al haber social por lo que nuevamente se produce un
empobrecimiento sin causa.
Claramente se produce una situacin de injusticia, es por eso que el legislador viene a
corregir esto a travs de la subrogacin real, donde el nuevo bien que se adquiere no va a
ingresar a la sociedad conyugal sino que va a venir a remplazar y va a quedar en la misma
situacin jurdica que el bien que se permut o que se vendi, vale decir, queda en el haber
propio del cnyuge.
Pero el legislador establece este mecanismo de manera excepcional, por lo que se aplica en el
campo del derecho estricto, por lo que se deben cumplir todos los requisitos que la ley seala,
de lo contrario la subrogacin no se produce y el bien raz que se adquiere ingresa al haber
absoluto.
Clases de subrogacin
1 Subrogacin de inmueble a inmueble: Una finca propia es, mediante una ficcin,
subrogada por otra finca que pasa a ocupar el lugar jurdico de la primera. La ley permite
solamente dos ttulos de subrogacin art1726 n1 y 1733)
A ttulo de permuta
A ttulo de compraventa
No admite ningn otro ttulo
a) Subrogacin de inmueble a inmueble a ttulo de permuta
Requisitos para que proceda (Art1733 inc1)
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1. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio.


2. Que vigente la sociedad conyugal, se adquiera una nueva finca o inmueble.
3. Que el ttulo en virtud del cual de adquiere sea permuta.- Como dijimos anteriormente la
ley slo admite dos ttulos para que tenga lugar la subrogacin; la compraventa y la
permuta
4. Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar.- Como la permuta va a
recaer sobre un bien raz debe hacerse por escritura pblica, es solemne. El requisito se
refiere a que se debe manifestar en forma expresa el nimo de subrogar, vale decir debe
manifestarse este nimo en trminos formales y explcitos, no puede desprenderse de un
puro comportamiento, es decir no se acepta el nimo de subrogar tcito.
La jurisprudencia y la doctrina han dicho que no se requieren trminos sacramentales pero s
han dicho reiteradamente que no basta una intencin presunta que se desprenda de un
comportamiento o de actos anteriores o posteriores,
5. Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes. La ley no exige una
proporcionalidad matemtica, puede haber una desproporcin, lo que va a generar que
exista un saldo en contra o a favor del cnyuge.
Si la nueva finca vale ms que la antigua, el cnyuge dueo quedar debiendo una
recompensa a la sociedad conyugal.
A la inversa, si la nueva finca tiene un valor inferior a la finca que se subroga, la sociedad
conyugal le deber una recompensa al cnyuge propietario, esto en razn de que el exceso
pasa al haber social.
En relacin a la proporcionalidad que debe existir entre los valores de ambos bienes el
art1733 inc6 prescribe: Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo a favor o
en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual
pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al
cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando ste el
derecho de llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca.
Ejemplo: El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $3.000.000 y se permuta por otro que
vale $5.000.000. En este caso hay subrogacin porque el saldo en contra de la sociedad
conyugal ($2.000.000) no excede a la mitad del precio de la finca que se recibe. ($2.500.000).
Ejemplo: El cnyuge es dueo de un inmueble que vale $2.000.000 y se permuta por otro que
vale $6.000.000. En este caso no hay subrogacin porque el saldo en contra de la sociedad
($4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se recibe. ($3.000.000).
6. Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, sta preste su autorizacin.- La ley
no contempla la posibilidad de que esta autorizacin de la mujer sea suplida; o sea, si la
mujer no autoriza no se produce la subrogacin porque la ley no contempla ningn
mecanismo que la supla.
b) Subrogacin de inmueble a inmueble a ttulo de compraventa
Requisitos de procedencia
1. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio.
2. Que vigente la sociedad conyugal, se adquiera una nueva finca o inmueble.
3. Que el ttulo en virtud del cual se adquiere sea compraventa
4. Que en la escritura de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar.
5. Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes
6. Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, sta preste su autorizacin.
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2 Subrogacin de inmueble a valores: A esta se refiere el art1727 n2: Las cosas compradas
con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio . Somarriva piensa sin embargo,
que por aplicacin del aforismo donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin, no habra inconvenientes en aceptar en este caso la subrogacin por permuta. El
profesor Ramos considera discutible tal solucin, por el carcter excepcional que tiene la
subrogacin que no admite interpretaciones por analoga.
Requisitos de procedencia
1. Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello
en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.- La
expresin valores no incluye slo dinero, sino que tambin bonos, crditos, ttulos,
acciones. Don Pablo Rodrguez, basndose en el artculo 1727 n 2, en la expresin
cosas compradas, seala que la subrogacin en este caso no se limita a los inmuebles,
sino que abarca a su vez a los muebles, puesto que la disposicin no distingue. La mayora
de la doctrina no concuerda con su opinin, porque el artculo 1733 es bastante tajante,
reduce la aplicacin, y no acepta que se pueda subrogar una cosa mueble a los valores.
2. Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero
proveniente de esos valores.
3. Que se deje constancia de la existencia del nimo de subrogar.
4. Que exista proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere.5. Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, sta preste su autorizacin.
Subrogacin por anticipacin.
Don Pablo Rodrguez y Somarriva sostienen que en virtud del principio de la autonoma de
la voluntad se permitira esta clase de subrogacin; esto es, primero se realiza la compra del
inmueble y despus se vende la finca propia y con eso se pagara. Otros autores como
Alessandri y Fueyo estn por la doctrina contraria por ser esta una institucin de carcter
excepcional. A su favor tienen una sentencia de la Corte Suprema.
PRESUNCIN DE DOMINIO
Como una forma de facilitar el establecimiento del hecho de quien es propietario o a quien
corresponde el dominio de una cosa entre los diferentes haberes ya vistos el legislador ha
recurrido a un mecanismo de presuncin, que tiene un carcter de simplemente legal; esto es,
que admite prueba en contrario. Esto est establecido en el artculo 1739 y consiste en
presumir que pertenece a la sociedad conyugal toda cantidad de dinero y de cosas fungibles y
otras especies, crditos, derechos y acciones que existiere en poder de cualquiera de los
cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolucin y agrega el inc1 art1739 Se
presumirn pertenecer a ella a menos que aparezca o que se pruebe lo contrario. O sea,
comprende la integridad. Cualquiera que sean las cosas que existieran en poder de uno de los
cnyuges durante la sociedad o despus de esta y antes de su liquidacin, se entendern
pertenecer a ella.
Por ej: muere la mujer, se disuelve la sociedad conyugal, pasan varios aos y no se liquida
la sociedad. El marido tiene diversos animales dispersos en varios predios, y distintas cosas
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muebles en diferentes lugares. Cmo podemos, como defensores de los herederos de la


mujer, probar que tales bienes pertenecen a la sociedad conyugal? Qu ocurre si el padre
sostiene que los animales del campo B le pertenecen a l y no a la sociedad? Ah viene la
aplicacin de la presuncin del art1739. Esta presuncin nos facilita en la prctica la prueba.
Facilita la prueba a quien quiere que se produzca la liquidacin de la sociedad conyugal, al
que quiere establecer el dominio de la sociedad.
Los herederos entonces estn amparados por una presuncin: que, a partir de un hecho
conocido, que en este caso es el haber tenido el marido los bienes durante la sociedad o al
tiempo de su disolucin, se presume que tales bienes pertenecen a la sociedad conyugal.
Anlisis del artculo 1739
Antes de realizar un anlisis al art1739 tenemos que recordar que durante la vigencia de la
sociedad conyugal existen tres patrimonios entre el marido y la mujer:
1) El patrimonio del marido
2) El patrimonio de la sociedad conyugal
3) El patrimonio de la mujer
Puede existir tambin un patrimonio anexo cual es el patrimonio reservado de la mujer casada
en sociedad conyugal.
Tenemos que recordar que durante la vigencia de la sociedad conyugal existen 3 patrimonios
El patrimonio del marido.
El patrimonio de la sociedad conyugal.
El patrimonio de la mujer.
Tambin puede existir un patrimonio anexo cual es el Patrimonio Reservado de la mujer
casada en sociedad Conyugal.
Utilidades de la presuncin
1) Presenta una utilidad para los acreedores por que no necesitan, cuando ejercen la accin
contra el marido, probar que los bienes son sociales, por que bastara que existan en su poder o
en poder de la mujer para que se presuman que esos bienes son sociales.
2) Tambin es til en la liquidacin de la sociedad conyugal en el conjunto de operaciones
destinadas a formar el acervo partible y luego dividir los gananciales y tambin dividir el
pasivo. (Disuelta la sociedad conyugal los bienes dejan de ser sociales y pasan a ser comunes,
los cnyuges tienen un mismo derecho sobre cada una de las cosas.)
Bienes a los cuales se aplica esta presuncin
Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles
Toda especies de crditos, derechos y acciones
La doctrina estima que la presuncin se refiere a los bienes muebles por lo que va diciendo
toda cantidad dinero, cosas fungibles, especies de. . .; se dice que no se extiende a los
inmueble por que estos ltimos por su forma de adquisicin por la necesidad de la inscripcin
solo resulta til para los bienes muebles, adems el artculo no menciona los bienes races.
Sin embargo una parte de la doctrina seala que tampoco los excluye, es mas, dice de todas
las especies y un inmueble es una especie; no obstante que la inscripcin de un bien raz ser
un elemento importante para destruir la presuncin y as probar lo contrario.
La presuncin que nos preocupa tiene las siguientes caractersticas.
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a) Es una presuncin simplemente legal. Admite prueba en contrario, incluso admite que la
apariencia contraria destruye la presuncin a menos que se pruebe o aparezca lo contrario.
b) Se refiere a los bienes que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges siempre se
presumen sociales.
c) Se refiere a un tiempo especial: que existieren durante la sociedad conyugal o al tiempo de
la disolucin. Con esto el legislador presume que los bienes son sociales a menos que se
pruebe lo contrario o que aparezca lo contrario
Que pruebas pueden servir para destruir la presuncin?
Todos los medios probatorios. Respecto de los medios probatorios la ley da especiales normas
sobre la confesin, que consiste en el reconocimiento de un hecho efectuado por una parte o
por su legtimo representante.
Se refiere a hechos personales suyos (Art 1713).Lo normal es que la confesin hecha en juicio
constituya plena prueba. Pero aqu, a propsito del dominio de los bienes de la sociedad
conyugal, existen normas distintas, es decir la confesin en esta materia es inadmisible
(Art1739 inc.2) y por lo tanto no destruye la presuncin del inc1.
Aunque lo hayan hecho ambos cnyuges y an bajo juramento. Inc. 2 art1739: Ni la
declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin
del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento
Sin embargo la confesin tiene efecto, no obstante no destruir la presuncin del inc. 1,
este efecto sta en el inciso 3 y por lo tanto la confesin, pese a todo se, mirar como una
donacin revocable que es aquella en que el donante se reserva la facultad de revocarla
mientras viva, a su arbitrio (Art1136). Slo con la muerte se ejecutar la donacin en su parte
de los gananciales o en sus bienes propios, segn correspondiere y hasta donde alcance
EL PRINCIPIO DE LA APARIENCIA JURDICA Y SU APLICACIN
Esta regla del inc4 le atribuye efectos jurdicos a la apariencia y deja en los terceros de
buena fe a cubierto de toda reclamacin
Art 1739 inc4:Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a titulo oneroso con
cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que estos pudieren
intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge
contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o de la tradicin del bien respectivo
Toda reclamacin se refiere a reclamaciones que pueden intentar los cnyuges.
Para que opere esta norma es necesario:
a) Que se trate de bienes muebles (Solo bienes muebles incluso bienes incorporales)
b) Que se contrate a ttulo oneroso.
c) Que al tercero se le haga la entrega o tradicin del bien respectivo.
d) Que el tercero est de buena fe, esto significa que no tenga conocimiento que el bien no era
del cnyuge que se lo entrego.
La presuncin no opera cuando se trate bienes inscritos a nombre del otro cnyuge en un
registro abierto al pblico. 1739 inc5.
Que significa la expresin quedarn a cubierto de toda reclamacin?
Significa que no procede la accin nulidad absoluta ni tampoco la relativa, ni menos la accin
de inoponibilidad. Es decir existe una verdadera presuncin de derecho en orden a suponer
que el cnyuge que entreg era dueo y tena facultades para realizar un acto lcito.
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EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


As como la sociedad conyugal tiene un activo reglamentado en el art1725, tambin posee un
pasivo que se encuentra tratado en el art1740.
El pasivo de la sociedad conyugal es susceptible de ser analizado desde dos puntos de vista:
Desde el punto de vista de la obligacin a la deuda.- que se encuentra representado por
el problema que se le presenta a l acreedor para determinar sobre que patrimonio puede
hacer efectivo su crdito, si sobre el patrimonio social, el del marido o el de la mujer. Una
deuda es, desde el punto de vista de la obligacin, social cuando el acreedor puede hacer
efectivo su crdito en los bienes sociales.
Aqu no se analiza cual es el patrimonio que efectivamente soportar el pago, lo nico que
interesa es saber si los bienes sociales estn o no obligados. Si el acreedor entonces puede
perseguir los bienes sociales, la deuda ser entonces social desde el punto de vista de la
obligacin.
Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda.- Una vez extinguida o cancelada
la deuda surge el problema sobre quien efectivamente tendr que soportar el pago
efectuado. Si en definitiva es la sociedad la que deber soportarlo sin derecho a repetir o a
exigir reembolso a uno de los cnyuges, la deuda ser social desde el punto de vista de la
contribucin a la deuda. Es decir responde a la pregunta: Quin soportar en definitiva el
pago? Si la respuesta es, la sociedad conyugal, la deuda ser entonces social.
Por lo tanto podremos encontrar obligaciones que sern sociales desde el punto de vista de la
obligacin a la deuda, pero personales desde el punto de vista de la contribucin a la deuda,
porque el que tendr que soportarla es el cnyuge.
La regla general es que casi todas las deudas son sociales desde el punto de vista de la
obligacin a la deuda y slo sern personales desde este punto de vista cuando puedan
perseguirse en los bienes del patrimonio reservado de la mujer, o en los bienes sealados en
los arts 166 y 167.
Clasificacin del pasivo social
a) Pasivo absoluto.- Es aquel que est integrado por todas las deudas que son sociales tanto
desde el punto de vista de la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la
sociedad conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago, sin derecho a recompensa.
b) Pasivo relativo.- Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a
pagar pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo.
Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que en
definitiva no soporta. Est compuesto entonces por las deudas sociales desde el punto de
vista de la obligacin a la deuda, pero personales desde el punto de vista de la contribucin
a la misma.
a) El pasivo real o absoluto, deudas que lo integran
Artculo 1740: La sociedad es obligada al pago:
I) 1 De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad.
Esta norma se podra decir que es la contrapartida de la establecida en el art1725 n2, pues, si
de acuerdo a esa disposicin ingresan al haber al activo absoluto de la sociedad conyugal
todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan,
51

sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge, es lgico que
recprocamente las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de
los cnyuges sean soportadas por la sociedad conyugal. Por ejemplo si uno de los cnyuges
celebr estando soltero un contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la
sociedad, los intereses sern de cargo de la sociedad conyugal. Esto es justo porque si fuera a
la inversa, vales decir, si uno de los cnyuges hubiera, de soltero, prestado dinero a inters, y
los pagos se los hicieran estando ya casado, tales intereses ingresaran al haber absoluto de la
sociedad conyugal.
II) 2 De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la
mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales
de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de
un matrimonio anterior. La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma
limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido;
Este numerando contempla distintas situaciones:
a)
Deuda contrada por el marido.- El marido es el administrador de la sociedad, ms
aun, respecto de terceros se le considera dueo de los bienes sociales, como si estos y los
propios fueran uno slo. Por lo tanto es lgica la norma del 1740 n2, segn la cual las
obligaciones contradas por l durante la sociedad conyugal obligarn a la sociedad, pero
habr derecho a recompensa cuando tales obligaciones sean personales, es decir, cuando sean
en su propio beneficio, como los gastos de establecimiento de los hijos de un matrimonio
anterior.
b)
Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido.- En relacin a esta
materia don Ren Ramos estima que hoy en da la disposicin en estudio carece de sentido. A
su juicio, antes de la ley 18.802, deba relacionarse este artculo con el 146, pues all se deca
que la mujer que procede con autorizacin del marido obliga al marido en sus bienes de la
misma manera que si el acto fuera del marido.... Hoy, despus de la modificacin de la ley
18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa un mandato. En
efecto, tal disposicin deba ser interpretada en relacin con el art146, que reglamentaba los
efectos que produca el hecho de que la mujer contratara autorizada por el marido, pero el art4
de la ley 18.802 derog el 146. El profesor Ramos cree que al redactarse la ley 18.802, no se
repar en esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase o la mujer con autorizacin del
marido, en el n 2 del art 1740.
Sin embargo el profesor Nelson Vera no concuerda con la opinin del seor Ramos. Para
l no se tratara de una omisin del legislador puesto que, con posterioridad a la ley 18.802 se
dictaron otras leyes que pudieron haber corregido el error como la ley 19.335 de 23 de
septiembre de 1994, o la ley de filiacin 19.585 de 26 de octubre de 1998. Por lo tanto no se
trata de una simple omisin del legislador, sino que esta disposicin lo que plantea es la
posibilidad de que la mujer obligue los bienes sociales. En otras palabras, la mujer es
plenamente capaz, si acta por si sola obliga los bienes del art 150, 166 y 167; pero, si acta
con autorizacin del marido, obliga los bienes sociales. Esta autorizacin vendra a ser
entonces una especie de mandato del marido. El art 1740 n 2 debemos relacionarlo por tanto
con el art137 inc1.
c)
Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial.- Esta parte del artculo
1740 n 2 debemos relacionarla con el art138 inc2, segn el cual cuando al marido le afectare
un impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede actuar respecto de
52

los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos propios que administre el
marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa.
d)
Deuda contrada por la mujer con mandato del marido.- Art1751: Toda deuda
contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros,
deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr perseguir el pago
de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y
sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inc2 del art
precedente.
e)
Deudas en que se obliguen conjunta, solidaria, o subsidiariamente marido y mujer.- El
art1751 inc final nos dice: Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en
que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los
bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del sobredicho inc 2, y sin perjuicio
de lo dispuesto en el inc 1 del art 137.
La mujer por lo tanto no obligar sus bienes propios. Esta es sin lugar a dudas una
proteccin hacia la mujer.
f)
Inc2 art1740.- La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al
lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.- Obviamente en estos casos
la fianza necesita la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio, de manera que
suponemos que la fianza, la hipoteca y la prenda se constituyeron con la respectiva
autorizacin de la mujer, vale decir a esa situacin se refiere este inciso.
El lasto lo podemos definir como todo pago hecho por una persona con derecho a
reembolso. El lasto consiste entonces en el derecho a reembolso que tiene el que paga la
deuda ajena. Al respecto pueden tener lugar tres situaciones:
Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la
sociedad conyugal. En este caso, la sociedad est obligada al pago de esta deuda, que tambin
soporta la sociedad conyugal.
Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena. Para que el
marido pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la obtiene,
slo obliga sus bienes propios. De manera que si la mujer otorga la autorizacin, los pagos que
por este concepto haga la sociedad, los hace sin derecho a recompensa.
Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin personal de uno de
los cnyuges. En este caso la sociedad est obligada al pago pero con derecho de recompensa.
Es decir, se trata de una deuda que est en el pasivo relativo o aparente de la sociedad
conyugal. Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda es personal, porque el que en
definitiva va a soportar el pago es el cnyuge deudor.
g) Deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia.- Si bien esta situacin no est contenida
expresamente en el art1740 N2, si se encuentra contemplada por el art137 inc2, disposicin
que fue agregada por la ley 18.802. Para que nos encontremos frente a esta situacin
excepcional deben concurrir copulativamente los requisitos que la norma contempla:
Compra al fiado, es decir a crdito
De bienes muebles
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Que estos bienes estn destinados al consumo, es decir, se extinguen por su uso.
Destinados al consumo ordinario de la familia
Cuando la mujer realiza estas compras al fiado obliga al marido en sus bienes y en los de la
sociedad conyugal, pero adems obliga sus bienes propios hasta concurrencia del provecho
personal que a ella reportare el acto. Se comprende en este beneficio al de la familia comn.
Ejemplo: la mujer va a comprar al supermercado y lo hace a crdito.

III) 4 De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cnyuge. Este precepto es la contrapartida del 1725 n2. En este ltimo se seala que los frutos
de los bienes propios de cada uno de los cnyuges ingresan al haber absoluto; como
contrapartida, las cargas y reparaciones usufructuarias son de cargo de la sociedad conyugal
aunque recaigan en bienes propios. La ley no ha indicado que se entiende por cargas y
reparaciones usufructuarias, sin embargo, los arts 795 y 796 nos proporcionan una idea de lo
que debemos entender por tal y dicen relacin con las reparaciones ordinarias. Estas
reparaciones usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores.
IV) 5 Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento
de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.
El mantenimiento significa todo lo que necesitan para mantenerse; esto es, los gastos en
comida, en vestuario, los gastos de habitacin, gastos mdicos, los medicamentos,
tratamientos, etc. Todos estos gastos los soporta la sociedad conyugal. La sociedad conyugal
es la expresin mxima de la ayuda mutua que se deben los cnyuges, ellos forman un
patrimonio comn, al cual se cargan estos gastos de mantenimiento, sin distincin alguna, sea
cual sea la necesidad, por ejemplo un marcapasos, una bypass, etc. En relacin a los
descendientes comunes se distinguen tres tipos de gastos:
a) Gastos de Mantenimiento: son los gastos que impone el cuidado personal del descendiente
comn. Esto significa, la comida, vestuario, habitacin, incluso los gastos de recreacin,
los gastos mdicos, incluyendo medicamentos y tratamientos.
b) Gastos en Educacin: Podemos distinguir la educacin bsica, media y la educacin
universitaria o profesional. Los gastos ordinarios seran los de enseanza bsica, media, y
los estudios universitarios. Depender de la fuerza econmica de la sociedad conyugal.
Los estudios de especializacin seran de carcter extraordinario, por lo que quedan
excluidos de la obligacin.
c) Gastos de Establecimiento: son los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin
estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demandan el
matrimonio (Alessandri).
En relacin a este tema debemos tener en cuenta los arts 230, 231 y 1744.
Art230.- Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la
sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn. Si no la hubiere, los padres
contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas.
Art231.- Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los
capitales en cuanto sea posible.
54

El art1744 habla de las expensas ordinarias y extraordinarias de un descendiente comn. La


regla general es:
1 Se imputan a los gananciales
2 Cuando contare de un modo autntico que el marido o la mujer o ambos de consuno han
querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios, se aplicar esta regla. Si no
consta de modo autntico, aunque pague con sus bienes propios, esa obligacin la soportar
finalmente la sociedad conyugal.
3 Si uno de los cnyuges realiz estas expensas sin reclamacin del otro la mujer, el marido o
los herederos de cualquiera de ellos podrn pedir que se les reembolse de los bienes propios
del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales;
Art1744.- Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn
y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que
no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido
que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen
ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo
de la sociedad, a menos de declaracin contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cnyuges, sin contradiccin o
reclamacin del otro, y no constando de un modo autntico que el marido o la mujer
quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos
podrn pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas
expensas que no cupiere en los gananciales; y quedar a la prudencia del juez acceder a esta
demanda en todo o parte, tomando en consideracin las fuerzas y obligaciones de los dos
patrimonios, y la discrecin y moderacin con que en dichas expensas hubiere procedido el
cnyuge.
Art1740 n5 inc3: Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges
est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos
cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cnyuge. Si uno de los cnyuges est obligado por ley a dar alimentos a
un descendiente o ascendiente, ese gasto se mirar como carga de familia, por ejemplo si el
marido tiene un hijo de un matrimonio anterior. Si a la mujer le parece excesivo el gasto podr
solicitar al juez que modere este gasto, imputando el exceso al haber del marido.
Art1740 n5 inc final: Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho
de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda
disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las
capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.
Dentro de las capitulaciones matrimoniales expresamente permitidas existe una en virtud de la
cual se permite a la mujer disponer de una determinada suma de dinero o de una determinada
pensin peridica. Esta obligacin ser de cargo de la sociedad, siempre que en las
capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto al marido. El art1720 inc2 contempla esta
capitulacin matrimonial.
b) El pasivo aparente o relativo, deudas que lo integran
Art1740: La sociedad es obligada al pago:
I) 3 De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello;
55

El problema consiste en determinar cuales son las deudas personales de un cnyuge. No hay
una definicin exacta, pero la ley va indicando casos. Algunos ejemplos:
Deudas anteriores al matrimonio.
Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los
cnyuges.
Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de
los cnyuges por delito o cuasidelito.
Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los
cnyuges.
ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Desde ya debemos mencionar que existen dos clases de administracin,
la administracin ordinaria, (arts 1749-1757).-este es el rgimen normal; corresponde al
marido. No slo va a recaer sobre los bienes sociales sino tambin sobre los bienes propios de
la mujer.
Esta es una de las crticas que se ha hecho a la sociedad conyugal y que todava se mantiene;
incluso ha motivado que exista un proyecto de ley, con el que se pretende remplazar a la
sociedad conyugal como rgimen de derecho comn. Quienes critican el rgimen de sociedad
conyugal sostienen que no les parece aceptable que, no obstante las modificaciones legales en
virtud de las cuales se concedi plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, ella
no pueda administrar sus propios bienes. La nica justificacin que se ha dado para mantener
este rgimen dice relacin con la norma del artculo 1725 n2, el que seala que los frutos de
los bienes propios de los cnyuges ingresan al haber absoluto. Si no existiera esta
administracin del marido sobre los bienes propios de la mujer, este n2 art1725 prcticamente
sera ilusorio, sera en la prctica casi imposible de realizar. Entonces, como un mecanismo de
seguridad para el marido y para tener los recursos con los cuales la sociedad va a solventar el
pasivo absoluto se aplica este sistema, con el cual el marido se asegura que los frutos de los
bienes propios de la mujer van a ir a la sociedad conyugal.
la administracin extraordinaria. (1758-1763).- Constituye una situacin de excepcin;
tiene lugar cuando el marido es sometido a una guarda. Esta administracin es la que ejerce la
mujer sobre los bienes sociales cuando ella hubiere aceptado el cargo de curadora de su
marido, es una consecuencia de esta denominacin. Administrar sus bienes propios
libremente y, respecto a los bienes propios del marido, se rige por las reglas de la guarda. Si la
mujer no acepta el cargo o no es nombrada curadora de su marido, la administracin de los
bienes sociales corresponde al curador y se rige por las reglas de la guarda. En otras palabras,
las reglas del prrafo IV, ttulo XXII, libro IV slo se aplican cuando LA MUJER asume el
cargo de curadora.
ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Evolucin histrica de la sociedad conyugal
a) El primer perodo comienza con la promulgacin del Cdigo Civil (1855): El marido
administraba LIBREMENTE los bienes sociales y esta libertad se refera tanto a los bienes
muebles como a los inmuebles. En otras palabras, el marido poda no slo administrar los
bienes sociales, sino que adems poda enajenarlos y gravarlos con toda libertad. En este
56

tiempo la mujer es un mero testigo de la administracin omnmoda del marido. Este poda
incluso enajenar el inmueble destinado a la vivienda de la familia.
b) El segundo perodo se inicia con la promulgacin de la ley 10.271, el 2 de abril de 1952.
Esta ley viene a restringir la facultad del marido. Si bien no modifica el art 1749 (El marido
es el jefe de la sociedad conyugal y administra LIBREMENTE) esta ley pone una serie de
restricciones, sobretodo en lo que se refiere a los inmuebles sociales, principalmente en el
tema de las enajenaciones, gravmenes, arrendamiento por largo tiempo y donaciones. En
cuanto a los bienes muebles tambin contempla algunas restricciones.
c) En 1989 se dicta la ley 18.802 que viene a restringir an ms las facultades del marido, al
punto que en el art1749 se elimina la expresin LIBREMENTE. Paralelamente se concede a la
mujer cierta participacin en la administracin de los bienes sociales, como es el caso del
art138 inc2, que se refiere al caso en que el marido sufra de algn impedimento de carcter
temporal, el juez podr facultar a la mujer para actuar, esto es, para realizar actos, que
comprende tanto los de administracin como los de disposicin porque la ley no distingue.
d) Posteriormente la ley 19.335 aument an ms las facultades de la mujer, por que agrega
el art138 bis que contempla el caso en que el hombre se negare injustificadamente a ejecutar
un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr
autorizarla para actuar por si misma, previa audiencia a la que ser citado el marido.
Administracin ordinaria del marido respecto de los bienes sociales Debemos distinguir
entre bienes muebles y bienes races.
Bienes Muebles Sociales
El marido administra los bienes sociales con facultades de administracin y disposicin. En
relacin a los bienes muebles tiene dos restricciones:
1)
El marido no podr disponer a ttulo gratuito por acto entre vivos: vale decir, no puede
donar (inc4, art 1749). Esta restriccin es una prohibicin; no puede donar ni los bienes
muebles ni menos los inmuebles. Para poder hacerlo necesita de la autorizacin de la mujer. Si
omite esta exigencia, el acto adolece de nulidad relativa.
Titulares de la accin de nulidad: la mujer, sus herederos y cesionarios.
Plazo de prescripcin: la accin prescribe en 4 aos desde la disolucin de la sociedad. Nunca
se podr demandar la nulidad trascurridos 10 aos desde la celebracin del acto.
No cabe en la donacin la autorizacin judicial supletoria, esto porque la donacin es un acto
en que la sociedad se desprende de un bien sin recibir nada a cambio.
Las donaciones de poca monta no requieren de la autorizacin de la mujer. La poca monta se
relaciona con la fuerza del haber social; es una cuestin de hecho, en algunos casos un
automvil podra ser considerado de poca monta. (Art1735).
Si el marido dispone de un bien social en virtud de un acto mortis causa, vale decir, un acto
en que la muerte es la condicin jurdica para que produzca su pleno y natural efecto. En este
caso no se aplica la sancin del art1749 porque este artculo se refiere a las donaciones por
acto entre vivos. Esta materia debemos relacionarla con el art1743, o sea el testamento vale y
por ende la asignacin tambin.
Ej: el marido deja un auto de la sociedad a un sobrino. No hay un precepto que declare anula
dicha asignacin, pero el art1743 la reglamenta. Si el marido o la mujer disponen de un bien
social, el asignatario slo podr perseguir la especie en la sucesin del testador, o sea, slo
podr exigirle el cumplimiento a los herederos del testador. Si en la particin o divisin de los
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gananciales esta especie, que es social, se le adjudica a la sucesin, el asignatario podr


perseguir la especie; pero si es adjudicada al otro cnyuge o a sus herederos ya no podr
perseguir la especie y slo podr perseguir el precio de la misma en la sucesin del testador.
2)
La otra restriccin es que no puede caucionar con un bien social (sea mueble o
inmueble), obligaciones de terceros: sern obligaciones de terceros aquellas que no son de los
cnyuges. Para poder caucionar obligaciones de terceros con bienes sociales necesita la
autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio.
La autorizacin judicial supletoria tendr lugar en dos casos:
Si la mujer se niega sin justo motivo
En caso de algn impedimento de la mujer como el de menor de edad, etc. y de la demora
se siguiere perjuicio.
Si el marido no obtiene la autorizacin de la mujer no obliga los bienes sociales. El acto no
ser nulo, pero el acreedor no podr perseguir su crdito en los bienes sociales; slo podr
perseguir los bienes propios del marido ya que esos slo obliga. Se produce una especie de
inembargabilidad.
Bienes Races Sociales
1) Sin la autorizacin do la mujer o de la justicia en subsidio el marido NO podr enajenar
o gravar voluntariamente los bienes races sociales, se refiere solo a los actos de enajenacin
voluntaria, no se aplica a las enajenaciones forzadas. Se dice que si hubiere sido necesaria la
autorizacin de la mujer para las enajenaciones forzadas, resultara obvio que ella no la
dara.
2) Tampoco puede prometer enajenar o gravar los bienes sociales, en esta parte el 1749
fue modificado por la ley 18.802 que consagr expresamente esta limitacin. Necesita, para
poder prometer enajenar o gravar los bienes sociales, la autorizacin de la mujer o de la
justicia en subsidio.
Antes de la ley 18802 no apareca esta limitacin expresamente. El problema radicaba en que
si la promesa de enajenar requera o no de la autorizacin de la mujer. Haba muchos casos en
los cuales el marido, sin autorizacin de la mujer, prometa por ejemplo enajenar un bien raz.
Al no cumplir, se le exiga el cumplimiento forzado, por lo que el contrato prometido se
verificaba de todas maneras.
Este problema fue resuelto por la ley 18.8O2, estableciendo como sancin a la falta de
autorizacin de la mujer, la nulidad relativa, teniendo como titulares a la mujer, sus
herederos o cesionarios; ellos son los beneficiarios de esta accin la cual prescribe en un
plazo de 4 aos contados desde la disolucin de la sociedad conyugal o cuando cesa la
incapacidad de estos, pero jams podrn pasar los 10 aos contados desde la celebracin del
acto o contrato. Este plazo solo afecta a la accin de nulidad y no a la inoponibilidad, pues
esta jams prescribe
3) El marido tampoco puede enajenar ni gravar los derechos hereditarios de la mujer; para
ello necesita la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio.
4) No puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes races sociales
urbanos por mas de 5 aos, ni los rsticos por mas de 8 aos, incluidas la prrrogas que
hubiere pactado el marido. La sancin en este caso es la inoponibilidad, establecida en el
art1757: ...el contrato regir slo por el tiempo sealado en los arts 1749 y 1756... Vale
decir, la sancin es la inoponibilidad por el exceso, por el tiempo que sobrepasa los 5 u 8
aos dependiendo del inmueble de que se trate.

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La autorizacin de la mujer
Caractersticas
1) Especfica
2) Solemne
3) Dada personalmente o a travs de mandatario
4) Previa
Anlisis
1) Especfica
El art1749 inc7 seala en su primera parte: La autorizacin de la mujer deber ser
especfica.... Para algunos ESPECIFICA quiere decir especial en cuanto al acto jurdico a que
se refiere como a las condiciones en que determinadamente debe este realizarse. Don Ren
Ramos la define como La que debe prestar la mujer para celebrar un acto jurdico
determinado en condiciones tambin determinadas.
Esta materia se discuti apenas se dict la ley porque incluso se pens que no poda darse
una autorizacin para una hipoteca con clusula de garanta general para todas las
obligaciones presentes o futuras, pero Fernando Rozas Vial seala que el propsito de la
expresin especifica fue terminar con la posibilidad de que la mujer diera al marido
autorizaciones generales para prometer, enajenar o gravar todos los bienes. Antes de la ley
18.802 se discuta si cuando se modific el art1749 por la ley 10.271 (1952), la autorizacin
que el marido requera de la mujer para ciertos actos poda ser general, es decir, si la mujer en
las capitulaciones matrimoniales o en un acto posterior poda dar al marido autorizacin para
que enajenara todos los bienes races sociales que estimara.
Alessandri, quien fue el principal impulsor de la ley 10.271, deca que era posible que la
mujer diera una autorizacin general para que el marido enajenara los bienes races que
quisiera. En ese tiempo, en que la mujer era relativamente incapaz, el marido poda dar una
autorizacin general a la mujer. As entonces, como el marido poda autorizar a la mujer para
realizar los actos jurdicos que desee, la mujer tambin poda autorizar al marido para
enajenar. Esta misma doctrina, pero con menos efusividad, la sostuvo Somarriva, pero otros
como De la maza y Larran decan que estas autorizaciones generales no procedan.
Esto fue lo que quiso terminar la ley 18.802, porque ahora la autorizacin de la mujer debe
ser especfica, en otras palabras, referida a un acto jurdico determinado.
2) Solemne: Dice el art1749 inc7: la autorizacin de la mujer deber ser especfica y
otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad....
3) Dada personalmente o a travs de mandatario
El mandato es el ms consensual de los contratos, pero en este caso es solemne y especial.
Debe constar expresamente esta facultad para autorizar los actos.
4) Previa: Debe ser previa a los actos que requieren de la autorizacin porque de lo contrario
ya no sera autorizacin, sino que se convierte en un acto jurdico distinto que vendra a ser
una forma de sanear la nulidad relativa por ej. La autorizacin posterior viene a ser la
confirmacin que el art1684 llama ratificacin, pero la ratificacin significa hacer suyo un
acto que otra persona ejecut a nombre de otro sin mandato.
Como puede prestar la autorizacin
a) Expresa: vale decir, en trminos formales y explcitos.
b) Tcita: como dice el inc7,interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
acto. As, la doctrina ha dicho que las circunstancias de presenciar la celebracin del acto,
e incluso de recomendar la celebracin del mismo, no es suficiente comportamiento para
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considerarlo autorizacin. Podr ir a la notara, podr estar presente durante la firma, etc.
pero en la medida que no intervenga en el acto expresa y directamente no hay
autorizacin. A lo menos debe comparecer y firmar, sea como testigo o como codeudor
solidario...etc.
Autorizacin judicial supletoria
En dos casos procede la autorizacin judicial supletoria:
Si la mujer la niega sin justo motivo
En caso de algn impedimento de la mujer
Este inciso est modificado por la ley 19.968, que va a comenzar a regir en octubre de 2005, la
cual crea los Tribunales de Familia. El juez competente para conocer de esta autorizacin ser
el tribunal de familia correspondiente. Actualmente lo es el juez de letras del lugar donde se
encuentra el inmueble.
La frase con citacin de la mujer nos lleva a establecer que el legislador no ha querido
que esta intervencin de la mujer en la administracin ordinaria se preste para abusos. Se
desprende un principio que el legislador reconoce: la doctrina del abuso del derecho.
Cuando el derecho no se ejercita para el fin para el cual lo contempl el legislador, sino
que se utiliza con el propsito de perjudicar, estamos frente a un uso indebido del mismo. Esta
doctrina la encontramos tambin en el art141, sobre la declaracin de bienes familiares. Esta
declaracin se obtiene de una solicitud de cualquiera de los cnyuges. Produce efectos
respecto del cnyuge propietario, porque lo limita en sus facultades de disposicin e incluso
en sus facultades de administracin sobre el bien declarado familiar. La institucin de la
declaracin de bienes familiares tiene lugar cualquiera sea el rgimen de bienes del
matrimonio. La declaracin de bienes familiares produce a su vez efectos respecto de los
acreedores del cnyuge propietario, en el sentido que cualquiera de los cnyuges puede exigir
al acreedor que primero se dirija contra los otros bienes del cnyuge deudor, y deje para el
final el bien familiar. Se trata de un beneficio de excusin real; la declaracin de bien familiar
no lo convierte en un bien inembargable, porque finalmente podr hacer efectivo su crdito
sobre dicho bien, cuando ya no existan otros bienes sobre los cuales hacerlo efectivo. Pero los
cnyuges podran hacer mal uso de esta institucin, sea para perjudicar al otro cnyuge o a los
terceros acreedores.
En el caso del inciso final del art1749 el legislador no ha querido que la mujer abuse de su
derecho de restringir los actos que quiera ejecutar el marido, por eso estableci la autorizacin
judicial supletoria en caso de que la mujer se niegue sin justo motivo. El justo motivo es una
circunstancia que determinar el juez. Si la mujer se encuentra impedida (hemipleja), o no
tiene como comunicarse, el marido tambin puede pedir la autorizacin judicial supletoria. En
ambos casos el juez puede negar dicha autorizacin, como tambin puede otorgarla con ciertas
condiciones, por ejemplo que el precio no sea menor a cierta cantidad.
Derechos de la mujer socia de una sociedad civil o mercantil (inc2 art1749)
Existen dos teoras:
1) Ren Ramos: l sostiene que si la mujer es socia de una sociedad civil o mercantil, de
carcter colectivo antes de casarse, el derecho que tiene la mujer en la sociedad es un bien
incorporal, de carcter mueble, por lo tanto, por aplicacin del art1725 n4, ingresa al haber
relativo de la sociedad conyugal. Los terceros, para no verse perjudicados por el matrimonio
de una mujer socia deberan, en el contrato de sociedad, pactar una clusula que diga que si la
mujer se casa en sociedad conyugal y el bien ingresa al haber social, la sociedad se disuelva.
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Si la mujer celebra un contrato de sociedad con el producto del trabajo que ella desempea
durante la sociedad conyugal (art150), en ese caso el derecho que ella tiene en la sociedad
civil o mercantil formara parte de su patrimonio reservado.
Este patrimonio reservado slo existe despus de nacida la sociedad conyugal, por eso se
dice que se tratara de un rgimen anexo (Pablo Rodrguez G.). Este patrimonio slo opera en
el rgimen de sociedad conyugal, siempre que el trabajo lo realice durante el rgimen.
El hecho de que no siga ejerciendo el trabajo no hace desaparecer el patrimonio reservado.
El profesor Ramos entonces distingue:
a) Si la mujer casada en sociedad conyugal, que tiene un patrimonio reservado, celebra un
contrato de sociedad dentro de ese patrimonio. En este caso el derecho formar parte de
su patrimonio reservado, lo administra ella y dispone de l libremente.
b) Si la mujer casada en sociedad conyugal celebra un contrato de sociedad no existiendo
patrimonio reservado o actuando fuera de l: En este caso se tratara de un bien adquirido
a ttulo oneroso, por lo que ingresa al haber absoluto.
2) Don Fernando Rozas Vial: l seala que si la mujer es socia de una sociedad y ejerce un
rol activo en sta, al casarse bajo el rgimen de sociedad conyugal, pero sigue desempeado el
rol activo en la sociedad, entonces este bien incorporal no ingresa al haber social, sino que por
el contrario, ingresa al patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal. Don
Pablo Rodrguez G. Es de la misma opinin.
Administracin ordinaria del marido respecto de los bienes propios de la mujer
Como lo dice muy bien el art1749 inc1, el marido, como jefe de la sociedad conyugal
administra los bienes sociales y los de su mujer; es decir, no obstante la mujer casada en
sociedad conyugal tiene plena capacidad, no tiene la administracin de sus propios bienes.
Con el rgimen matrimonial que nos ocupa ella pierde la administracin de sus bienes. Es el
marido quien los va a administrar, pero tiene ciertas limitaciones en relacin:
1.- a los bienes races propios de la mujer
2.- a otros bienes
3.- a la facultad para provocar la particin
4.- a la facultad para designar la persona del partidor
5.- a la facultad para aceptar o repudiar herencias, legados o donaciones en que tiene inters la
mujer.
Anlisis
1.- Art1754: No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su
voluntad. Debemos en primer lugar destacar la frase la voluntad de la mujer. Es distinta a la
que seala el art1749, que habla de autorizacin.
Don Pablo Rodrguez G. seala que esta distincin es de gran importancia. Este artculo no
se conforma con la autorizacin de la mujer, sino que exige la voluntad. El consentimiento en
el caso del art1754 necesita de la voluntad de la mujer para que se perfeccione. Como
requisito de existencia entonces es necesaria la voluntad de la mujer, del marido y del tercero.
De ah pasa a sostener que la sancin por faltar la voluntad de la mujer sera la inexistencia del
acto jurdico, esto porque falt al acto la voluntad necesaria para formar el consentimiento.
Otros autores no se hacen mayor problema porque no hacen la diferencia entre voluntad,
consentimiento y autorizacin, por lo que la sancin en caso de omitirse esta, sera la nulidad
relativa.
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El inc final del art 1754 contempla otra situacin: La mujer, por su parte, no podr enajenar
o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos e los arts 138 y 138 bis.
Cuando recin se dict este precepto, en 1989, la doctrina sostuvo en un comienzo que la
sancin en caso de contravenir este artculo, era la nulidad relativa. Todos los autores se
alinearon en esta doctrina. Pero en un fallo de la corte de apelaciones de concepcin, en el cual
se contena la situacin en la que una mujer que haba enajenado una cuota de un inmueble
adquirido antes de la sociedad conyugal alegaba la nulidad relativa. La corte rechaz la
nulidad porque, en virtud de la historia fidedigna de la ley, don Fernando Rozas Vial,
refirindose a este inciso final, seala que este precepto es de carcter prohibitivo, es decir,
no admite el acto bajo ninguna circunstancia; por lo que debemos aplicar el art10.
El art1446 seala que los actos prohibidos son nulos, de nulidad absoluta por adolecer de
objeto ilcito. Entonces en base a esto es que la corte de apelaciones de concepcin sostuvo
que el acto celebrado por la mujer adoleca de nulidad absoluta, la cual no poda ser
demandada por la mujer puesto que ella haba celebrado el acto sabiendo, o debiendo saber del
vicio que lo invalidaba. (Art1683, no tienen derecho a la accin). Con esta sentencia
comienzan a cambiar de opinin los autores.
Posteriormente se dicta la ley 19.335, que vino a cambiar la ltima frase del art1754 y
agreg ....sino en los casos de los arts 138 y 138 bis. Esta modificacin hizo que don Pablo
Rodrguez G. volviera a su opinin inicial, puesto que la norma pas a ser un precepto
prohibitivo a ser uno de carcter imperativo. El autor seala que este precepto se remite al
art138 bis, el cual permite a la mujer ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un
bien propio, por lo que ya no estamos frente a una norma prohibitiva puesto que admite, bajo
ciertas circunstancias (con autorizacin judicial) que la mujer ejecute por si mismas los actos
que se neg a ejecutar el marido. Por lo tanto la sancin en caso de contravenir la norma del
art1754 es la nulidad relativa. En todo caso las opiniones an se encuentran divididas.
2.- Art1755: Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda
estar obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser
suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.
Necesita entonces del consentimiento de la mujer; pero cuales son esos otros bienes?. Si
el nmero anterior se refera a los bienes races, los otros bienes sern entonces los bienes
muebles que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie. Se refiere esta frase
a los bienes muebles que se excluyeron de la sociedad conyugal en las capitulaciones
matrimoniales, en conformidad a la facultad que da el art1725 n 4 inc2. Los bienes muebles
excluidos en las capitulaciones matrimoniales no ingresan al haber social, pero si ingresan al
haber propio, por tanto, el marido los administra.
La expresin ...pueda estar obligado... se refiere a aquellos bienes muebles respecto de los
cuales la mujer, en las capitulaciones matrimoniales, se reserv el derecho para poder optar, al
disolverse la sociedad conyugal, entre que:
se le restituya en especie el mismo bien, o
se le restituya el valor de la misma;
Se trata de una obligacin alternativa, ella puede elegir la especie, o el valor de esta.
Tanto en el caso del art1754 como en el del art1755 la autorizacin judicial supletoria slo
procede cuando la mujer se encontrare imposibilitada de prestar su voluntad. A diferencia de
lo que vimos en el art1749, en que la autorizacin poda tener lugar en dos casos.
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En otras palabras, aunque la mujer se niegue sin justo motivo, su voluntad no podr ser suplida
por el juez.La sancin en caso de incumplimiento ser la nulidad absoluta o relativa segn la
doctrina que se acepte, siendo los titulares en este caso el marido, sus herederos o cesionarios.
El art1754 no se refiere a la promesa de enajenar o gravar, pero debera incluirse dentro del
mismo artculo porque la promesa constituye un principio de enajenacin, de manera que
cuando el legislador habla de enajenar, estara incluida la promesa de gravar o enajenar.
3.- Artculo 1756: Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder
la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms
de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
Si quiere arrendar por un tiempo superior al establecido en el artculo necesita de la
autorizacin de la mujer. Son aplicables a este artculo los inc7 y 8 del art1749. Por lo tanto la
autorizacin judicial supletoria rige en dos circunstancias:
Cuando la mujer negare la autorizacin sin justo motivo
Cuando se viera afectada por un impedimento
La sancin en caso que el marido arriende o ceda la tenencia de un bien raz de la mujer por un
tiempo superior al establecido en el artculo, incluidas las prrrogas, es la inoponibilidad a la
mujer, sus herederos o cesionarios en el exceso. (Art1757).
4.-Nombramiento del partidor. Artculo 1326: ....bastar en tal caso, el consentimiento de
la mujer, o el de la justicia en subsidio. El inc2 del art1326 establece que el marido podr
nombrar al partidor, pero para ello necesita de la autorizacin de la mujer o de la justicia en
subsidio. La sancin en caso de incumplimiento sera la nulidad relativa del nombramiento del
partidor. Esta situacin se da cuando hay una indivisin; nadie est obligado a permanecer en
la indivisin, y cualquiera que tenga inters podr provocarla.
La particin puede realizarse:
Por los propios coasignatarios (de comn acuerdo);
Por el mismo causante en el testamento o en un acto autntico;
Por un juez rbitro denominado partidor.
Puede el marido ponerse de acuerdo con los consignatarios de una indivisin en que tiene
inters la mujer?
Puede hacerlo, pero necesita el consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio. Si no
cuenta con esta autorizacin ser nulo el nombramiento; nulo relativamente.
5.- Provocar la particin. Art1322 inc2: Pero el marido no habr menester esta autorizacin
para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el
consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de
prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
Cuando se ejerce la accin judicialmente se dice que se est provocando la particin. Para
provocarla entonces requiere del consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio. Por el
contrario, si el marido es demandado por un consignatario que est provocando la particin,
entonces no requerir de la autorizacin de la mujer.
6.- Aceptar o repudiar una asignacin. Art1225 inciso final: El marido requerir el
consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o
repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los
dos ltimos incisos del art1749. Estas mismas reglas son tambin aplicables a las donaciones;
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tambin necesitar la autorizacin de la mujer y son aplicables las normas del inc7 y 8 del
art1749. As lo dispone al art1411, que hace aplicable las normas del art1225 a las donaciones.
ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Reglamentada en el prrafo IV, ttulo XXII, artculos 1753 al 1763, ambos inclusive.
Estas reglas se aplican slo cuando la administracin de la sociedad conyugal corresponde a
la mujer.
Esto suceder exclusivamente cuando la mujer es nombrada y acepta el cargo de curadora de
su marido. De manera que la administracin extraordinaria es una consecuencia de lo anterior.
Si otra persona es nombrada curador del marido, esa persona administrar los bienes propios
del marido y los bienes sociales, pero se va a regir por las reglas de las guardas.
Casos en que la mujer es nombrada curadora
a) Cuando el marido ha sido declarado demente (Art 462)
b) Cuando el marido sea sordomudo o sordo que no pueda darse a entender claramente.
(Art1447). En este caso son aplicables las normas del 6462, que en primer lugar llama al
cnyuge a ejercer la curadura. (Artculo 440)
c) Respecto del ausente (Art475): en este caso tambin es aplicable el art462.
El caso del disipador: disipador es aquel que muestra una falta total de prudencia en sus
gastos. Este disipador pasa a ser un relativamente incapaz cuando es declarado en interdiccin
de administrar sus bienes. En este caso se aplica el artculo 448, que seala las personas que
son llamadas a desempear la curadura del interdicto. En los nmeros de este artculo no
figura la persona del cnyuge porque se considera que no sera la persona idnea, ya que el
cario que tiene por el cnyuge interdicto no lo convierte en buen candidato para ejercer dicho
cargo. Las guardas son cargos impuestos a estas personas, eso quiere decir que las personas
llamadas a desempear la guarda no pueden negarse sin un motivo justo. La ley permite que
puedan invocar alguna causal de inhabilidad para desempear el cargo. La ley a su vez
contempla ciertas excusas que puede presentar quien ha sido llamado a ejercer el cargo de
curador (Art514). En caso de negarse sin existir una causal de inhabilidad o sin invocar alguna
de las excusas legtimas, quien se niega puede ser objeto de fuertes sanciones, como ser
declarado indigno.
Bienes que administra
Bienes propios de la mujer: aquellos que administraba el marido en la administracin
ordinaria. Ella tendr, respecto de estos bienes, la libre administracin y disposicin, porque
en ninguno de los preceptos de este prrafo se contempla alguna limitacin.
Bienes propios del marido: le aplicamos del inciso final del art1759. Se rige por las normas de
las curaduras.
Bienes sociales: el art 1759 nos seala conyugal que facultades la mujer administra los bienes
sociales.
1 No puede enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar los bienes
races sociales. Para poder hacerlo necesita autorizacin judicial.
2 Para disponer por acto entre vivos de los bienes sociales a ttulo gratuito tambin requiere
de autorizacin judicial, segn el art1759. La nica excepcin son las donaciones de poca
monta que seala el art1735.
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Sancin para ambos casos: En caso de no contar con la autorizacin judicial, el acto es nulo
relativamente
Titulares: el marido, sus herederos o cesionarios.
Plazo: 4 aos desde que cese el hecho que dio lugar a la curadura. En ningn caso se podr
pedir la declaracin de nulidad pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato.
3 Si la mujer se constituye en aval, fiadora, codeudora solidaria u otorga cualquiera caucin
respecto de terceros necesita autorizacin judicial para obligar bienes sociales.
Si no cuenta con la autorizacin judicial el acto no es nulo, sino que slo obligar sus bienes
propios y los que administre de acuerdo al art 150, 166 y 167.
4 La mujer administradora podr dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia,
y el marido o sus herederos estarn obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio
de tiempo que no pase de los lmites sealados en el inciso 4 del art1749. (8 y 5 aos)
Para arrendarlos por un tiempo superior al sealado en el inc 4 del art1749 necesitar de la
autorizacin judicial, previa informacin de utilidad. La sancin entonces es la inoponibilidad
al marido, sus herederos o cesionarios.
La mujer puede pedir la separacin total de bienes:Si la mujer no quiere asumir la
administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la administracin de un curador, puede
pedir la separacin total de bienes. (Art1762).
Trmino de la administracin extraordinaria: Para que el marido recobre la administracin
de los bienes, debe cesar la causa que dio origen a la curadura. Pero el legislador quiso que,
por proteccin a los terceros, recobrara el marido sus facultades administrativas previo decreto
judicial. No bastar entonces el cese de la causa de la curadura, sino que se requiere un
decreto judicial. (Art1763).
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el art1764.
1 Por la disolucin del matrimonio: la sociedad conyugal no puede subsistir despus que el
matrimonio ha sido disuelto.
2 Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges: El artculo 84 establece que en virtud
del decreto que concede la posesin provisoria, quedar disuelta la sociedad conyugal. Si
concurren las circunstancias para que se dicte el decreto de posesin definitiva, este ltimo
disolver la sociedad conyugal.
3 Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es
parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;
4 Por la declaracin de nulidad del matrimonio: Respecto de esta causal, si el matrimonio
fue declarado nulo su consecuencia sera que no produce efectos, por ende no se habra
formado la sociedad conyugal.
En este nmero 4 la ley se est refiriendo a la nulidad putativa, que es aquella que, no
obstante se declare nulo el matrimonio, respecto del cnyuge que de buena fe y con justa cusa
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de error lo contrajo, produce los mismos efectos que el matrimonio vlido, mientras subsista la
buena fe.
El cnyuge de buena fe podr optar:
Que se liquide el rgimen conforme a las reglas de la sociedad conyugal
Que se liquide conforme a las reglas del cuasicontrato de comunidad.
5 Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes segn el
Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el art1723. Los cnyuges mayores de edad pueden sustituir
el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes o por el de participacin
en los gananciales.
EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
1) Trmino del rgimen de sociedad conyugal
2) Como consecuencia termina la administracin del marido tanto de los bienes sociales, (que
pasan a ser bienes comunes o comuneros) como de los bienes propios de la mujer.
3) Normalmente nace una comunidad e indivisin compuesta por los bienes que eran
sociales; los que ahora pasan a pertenecer a los cnyuges o a sus herederos, adquiriendo la
calidad de comuneros o copartcipes en la indivisin.
4) Termina el usufructo legal del marido
5) La mujer recobra la administracin de sus bienes propios, que segn el art 1749, durante la
sociedad conyugal eran administrados por el marido.
6) Nace para la mujer y los herederos de esta una nueva oportunidad para renunciar a los
gananciales. As lo dispone el prrafo VI, ttulo XXII, desde los arts 1781 al 1785, ambos
inclusive.
7) Normalmente se hace necesaria la liquidacin de la comunidad, mediante el proceso
correspondiente.
Decimos normalmente porque si la mujer ha renunciado a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, o lo ha hecho (ella o sus herederos) despus de disolverse la
sociedad conyugal, no nace ninguna comunidad. Recordemos que efectuada la renuncia de los
gananciales, los bienes que eran sociales pasan a ser de propiedad exclusiva del marido. Por lo
tanto no se hace necesario un proceso de liquidacin.
LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto: Conjunto de operaciones indispensables para determinar los gananciales que
corresponde a cada uno de los cnyuges, liquidar las respectivas recompensas que
recprocamente adeuden los cnyuges a la sociedad o sta a los cnyuges.
Operaciones que comprende la liquidacin
Este proceso de liquidacin se puede clasificar en varias operaciones. El profesor Somarriva
seala que comprende las siguientes etapas:
1) Faccin del inventario
2) Tasacin de los bienes
3) Retiro de los bienes propios de cada uno de los cnyuges
4) La liquidacin o acumulacin de las recompensas que los cnyuges deban a la sociedad
5) Deduccin de las recompensas que la sociedad deba a los cnyuges
6) Divisin de los gananciales
7) Determinacin del pasivo de la sociedad
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8) Divisin del pasivo


El profesor Alessandri por su parte, en su obra Tratado prctico de las capitulaciones
matrimoniales, sociedad conyugal y patrimonio reservado agrupa las operaciones de la
liquidacin en tres grupos:
1) Confeccin del inventario y tasacin de todos loe bienes de la sociedad; de los que
usufructuaba o de que era responsable (art1765 y 1766).
2) Formacin de la masa partible mediante las acumulaciones y deducciones prescritas por la
ley (art1769 a 1773).
3) Divisin del activo y pasivo comn entre los cnyuges o sus herederos (art1774, 1776 al
1779).
Anlisis
I)
Faccin de inventario de los bienes: Esta materia se encuentra regulada en los arts
1765, 1766 y 1768.
Bienes comprendidos en el inventario y tasacin: El art1765 establece que disuelta la
sociedad conyugal se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin.
Este inventario debe comprender todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable
(la sociedad) . La expresin inmediatamente significa que no existe un plazo determinado,
no obstante, la intencin del legislador es que se haga lo ms pronto posible, en una poca no
lejana a la disolucin de la sociedad conyugal. En relacin a la expresin todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable significa que deben inventariarse no slo los bienes
que pertenecan a la sociedad conyugal, sino que tambin se van a incluir aquellos bienes de
los que la sociedad usufructuaba. El art 1775 va ms all, sealando que adems se deben
agregar los bienes de que la sociedad era responsable.
Tiempo de la faccin de inventario y tasacin
Si bien el art1765 utiliza la expresin inmediatamente, vale decir, prontamente, debemos
tener presente que la parte final del mismo precepto nos remite al libro III del CC al sealar
que el inventario y tasacin deber verificarse ... en el trmino y forma prescritos para la
sucesin por causa de muerte. En otras palabras, se est refiriendo al artculo 1253, que a su
vez, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los artculos
382 y sgts.
Art1253: En la confeccin del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores y
curadores en los arts 382 y siguientes, y lo que en el Cdigo de enjuiciamiento (artculos 858 a
865) se prescribe para los inventarios solemnes.
Ahora bien si, obedeciendo al art1253, nos remitimos al art382 y siguientes, nos daremos
cuenta que volvemos al punto de partida, es decir, tales artculos tampoco nos iluminan acerca
del plazo en el que debe efectuarse el inventario y tasacin respectivos. En conclusin la ley
no seala un plazo. Por lo tanto, una vez disuelta la sociedad conyugal, se debe proceder
inmediatamente a la confeccin del inventario y tasacin. Esta inmediatez ser entonces una
cuestin de hecho, que en cada caso regular segn su prudencia el juez. Tanto la doctrina
como la jurisprudencia sustentan la misma opinin.
Prescindencia del inventario y tasacin
Ser posible liquidar la sociedad conyugal omitiendo la faccin del inventario y tasacin de
los bienes?. La doctrina seala que si todos los copartcipes en la indivisin son mayores de
edad y tienen la libre administracin de sus bienes, podrs prescindir del inventario y tasacin.
67

Alessandri lo confirma en su obra Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales,


sociedad conyugal y patrimonio reservado, al igual que don Manuel Somarriva en su obra
Derecho de Familia.
Clases de inventario
Existen dos clases de inventarios: simple y solemne
Inventario Simple: Es aqul hecho sin previa resolucin judicial y sin necesidad de cumplir
solemnidad alguna. Ejemplo de inventario simple sera aquel que comprende los bienes
muebles de la sociedad conyugal. La ventaja que tiene este inventario simple es que, como un
denominacin lo indica, se realiza sin solemnidad alguna; es un trmite sencillo y rpido. Sin
embargo al revisar los inconvenientes del mismo nos encontramos con que tiene una eficacia
probatoria limitadsimo. El art1766 seala: El inventario y tasacin que se hubieren hecho sin
solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los
acreedores que lo hubieran debidamente aprobado y firmado.
Inventario Solemne: Se encuentra regulado en los artculos 858 a 865 del CPC.
Es el que se efecta, previo decreto judicial, por el funcionario competente y , agregamos, con
las solemnidades que la ley prescribe.
Requisitos: Los requisitos los seala el artculo 859 del CPC.
Art. 859: El inventario solemne se extender con los requisitos que siguen:
1. Se har ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho aos, que sepan leer y escribir
y sean conocidos del notario. Con autorizacin del tribunal podr hacer las veces de
notario otro ministro de fe o un juez de menor cuanta;
2. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la
manifestacin, la cual deber ser, siempre que est presente, el tenedor de los bienes, se
cerciorar ante todo de su identidad y la har constar en la diligencia;
3. Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye cada parte del
inventario;
4. Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestacin de ello, declarar
bajo juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; y
5. Ser firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por
el ministro de fe y por los testigos.
Cmo se cita a los interesados?
La respuesta la encontramos en al artculo 860 del CPC.
Art. 860: Se citar a todos los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho de
asistir al inventario.
Esta citacin se har personalmente a los que sean condueos de los bienes que deban
inventariarse, si residen en el mismo territorio jurisdiccional. A los otros condueos y a los
dems interesados, se les citar por medio de avisos publicados durante tres das en un diario
de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, cuando all no lo
haya.
En representacin de los que residan en pas extranjero se citar al defensor de ausentes, a
menos que por ellos se presente procurador con poder bastante.

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El ministro de fe que practique el inventario dejar constancia en la diligencia de haberse


hecho la citacin en forma legal.Una vez concluido el inventario, se protocolizar en el
registro del notario que lo haya formado, o en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en
el protocolo que designe el tribunal. El notario deber dejar constancia de la protocolizacin
en el inventario mismo (Art863 CPC).
Eficacia probatoria del inventario solemne: El inventario solemne es un instrumento pblico,
por lo que rige lo dispuesto en el art1700. Se puede hacer valer en contra de cualquier persona
y produce plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado, en cuando a su fecha y en
cuanto a los bienes que lo componen. Proporciona un instrumento suficiente para acreditar el
beneficio de emolumentos que veremos al estudiar el pacto de renuncia de los gananciales.
Obligacin de confeccionar inventario solemne: La regla es que si los copartcipes son todos
mayores de edad y tienen la libre administracin de sus bienes son libres de elegir entre el
inventario simple y el inventario solemne. Sin embargo, cuando entre los copartcipes hubiere
menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes. As lo
establece el art1766 inc2.
Sancin en caso de no cumplir con la confeccin de inventario y tasacin solemne.
A) El responsable de esta omisin debe responder de los perjuicios que de ella deriven. Es
importante sealar que la omisin del inventario y tasacin solemne no trae aparejada la
nulidad de la liquidacin de la sociedad conyugal.
B) Se proceder tan pronto sea posible a legalizar el inventario y tasacin.
Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social
La ley establece sanciones para aqul de los cnyuges o herederos que dolosamente hubieran
distrado u ocultado un bien de la sociedad conyugal. Para que estas procedan las sancionesdeben tener lugar una serie de exigencias.
1) Un acto de distraccin u ocultacin.- Distraer significa invertir caudales en usos distintos
a aquellos a que estn destinados. Ocultar por su parte significa hacer desaparecer un
bien, no informarlo, no obstante saber que est y donde est
2) Que el acto de distraccin u ocultacin provenga de uno de los cnyuges o de sus
herederos.
3) Que se realice con intencin dolosa, o sea, intencional, con el propsito de perjudicar a los
otros copartcipes.
4) Que se trate de un bien social.
Sanciones.- Perder su porcin en la misma cosa y se obliga a restituirla doblada. Pero
Qu es lo que debe restituir doblada? la cosa o la porcin?. No es claro el art1768, pero la
mayora de la doctrina opina que lo que debe restituir doblada es la cosa.Si el acto de
distraccin u ocultacin fue perpetrado por dos o ms copartcipes tendr aplicacin lo
dispuesto en el art2317.
II) Formacin de la masa partible mediante las acumulaciones y deducciones prescritas
por la ley. Esta materia est regulada en los arts 1769 a 1773.
a) Las deducciones.- Se refieren a los saldos, precios, recompensas a que tenga derecho cada
uno de los cnyuges. Por ej si antes de casarse era dueo de una camioneta, al contraer
matrimonio se entiende incorporada al haber relativo de la sociedad, vale decir, da derecho a
una recompensa. Se produce tambin las deducciones de los bienes propios de los cnyuges,
por ejemplo si la mujer en las capitulaciones matrimoniales expresamente excluy algunos
69

bienes para evitar que ingresaran al haber social, esos bienes sern propios de la mujer; aunque
los administre el marido. Por lo tanto en el proceso de liquidacin ella tendr derecho a
sacar esos bienes (art1770).
Art1770 inc1.- Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa
las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que
constituyan el resto de su haber.
Nuestro cdigo, siempre tan tcnico y elegante en sus expresiones, en este artculo
extraamente utiliza la expresin sacar, trmino que no puede ser menos jurdico. Sin
embargo la razn de ello es que la operacin a que se refiere se reduce justamente a eso, sacar.
No se trata de un proceso de adjudicacin, ya que cada cnyuge est simplemente retirando
fsicamente lo que le pertenece.
Hay que hacer presente que el art 1773 establece ciertos beneficios para la mujer:
1.- La mujer efecta las deducciones antes que el marido. La mujer har antes que el marido
las deducciones de que hablan los artculos precedentes... Es un mecanismo compensatorio a
la mujer por no haber administrado la sociedad conyugal.
Seala este primer inciso adems que, las deducciones que consistan en dinero, sea que
pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, y
subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.
2.- Si no son suficientes los bienes de la sociedad, la mujer, podr hacer las deducciones que le
correspondan sobre los bienes del marido, elegidos de comn acuerdo. A falta de acuerdo
elegir el juez.
3.- La mujer tiene un privilegio de cuarta clase para pagarse de las recompensas, saldos y
precios (Art2481 N 3).
b) La acumulaciones.- Seala el art1769 Se acumular imaginariamente al haber social
todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de
recompensa o indemnizacin, segn las reglas arriba dadas. La expresin
imaginariamente significa que la acumulacin no es necesario que sea fsica; se trata de un
procedimiento abstracto, un proceso puramente contable. Es decir, los cnyuges no deben
hacer un desembolso de lo que deban a la sociedad.
III Divisin del activo y pasivo comn entre los cnyuges o sus herederos
Divisin del activo
Art1774: Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividir por mitad entre los
dos cnyuges
La regla general es que los gananciales se dividen por mitades, sin embargo existen algunas
excepciones:
1.- Cuando tiene lugar la sancin establecida en el art 1768.
2.- Se discute acerca de la posibilidad de que en las capitulaciones matrimoniales los cnyuges
pacten una distribucin diferente de los gananciales, por ejemplo la mujer un 30% y el marido
un 70%. Quienes sostienen que si es posible se basan en el aforismo Quien puede lo ms
puede lo menos. Argumentan que si es posible renunciar a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, con mayor razn se podr modificar la distribucin de los
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mismos. Debemos recordar que en el caso del marido, aunque pretenda renunciar a los
gananciales no podr jams liberarse del pago de las obligaciones sociales.
La mayora de los autores sostiene, sin embargo, que esta clase de capitulaciones
matrimoniales estara expresamente prohibida, en virtud del art1717.
Divisin del pasivo: En primer lugar debemos sealar que para liquidar la sociedad no es
necesario ni obligatorio que se paguen todas las deudas sociales, sobretodo si estas an no son
exigibles. Es algo que se puede hacer pero no es imperativo.
Esta materia est tratada en los arts 1777, 1778 y 1779 CC. Para estudiarla debemos distinguir
entre:
a) El problema de la obligacin a las deudas
b) El problema de la contribucin a las deudas
a) La obligacin a las deudas
En este caso se responde a la pregunta que se hace el acreedor una vez disuelta la sociedad
conyugal: Sobre que patrimonio debo hacer efectivo mi crdito?. Vale decir, aquella deuda
que era social, una vez disuelta la sociedad, Dnde se persigue? Sobre el patrimonio del
marido o de la mujer?.
El art 1778 en su primera parte establece: el marido es responsable del total de las deudas
de la sociedad.... Como administrador de la sociedad conyugal l contrajo la deuda, por lo
que l debe responder por la totalidad de las obligaciones, sin que importe que haya o no
recibido gananciales.
Sin embargo, la mujer tambin es responsable de las obligaciones sociales; la diferencia con
el marido es que ella goza de un beneficio llamado Beneficio de Emolumento, el cual
beneficia a la mujer y a sus herederos. Consiste en limitar su responsabilidad en las deudas
sociales. El art1777 lo reglamenta; en su inc1 lo enuncia y el 2 inc seala los requisitos que
deben cumplirse para poder aprovechar tal beneficio.
Beneficio de Emolumento
Art1777.- La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia
de su mitad de gananciales.
Ms para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se le
exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros
documentos autnticos.
Caractersticas
1 No opera de pleno derecho: la mujer debe invocarlo, sea como accin, sea como excepcin.
2 Debe alegarlo en la oportunidad procesal correspondiente segn la naturaleza del juicio
de que se trate: por lo tanto deber hacerlo valer en la oportunidad para oponer las
excepciones.
3 Necesita probar el exceso de la contribucin que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasacin solemne, sea por otros documentos
autnticos: agregaremos a este inciso 2 la expresin solemne en razn de que el inventario
simple slo puede hacerse valer en juicio en contra del cnyuge, sus herederos y los
acreedores que lo hubieran previamente aprobado y firmado; contra nadie ms.

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Por el contrario, si se trata de un inventario y tasacin solemnes el panorama cambia, ya que


estaramos frente a un instrumento pblico. Cabe destacar que estos son los nicos medios de
prueba admisibles.
Utilidad del beneficio de emolumento: El beneficio de emolumento representa un
mecanismo en favor de la mujer y sus herederos; compone el grupo de los mecanismos
compensatorios de los que el legislador ha provisto a la mujer para as equiparar el hecho de
que esta no tiene la administracin ordinaria de la sociedad conyugal.
Personas que pueden oponerlo: Slo la mujer y sus herederos. As se desprende del art1777.
Sin embargo, debemos tener presente que, segn la doctrina, existe un beneficio de
emolumento chico, contemplado en el inciso final del art150. Si la mujer o sus herederos
aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del
valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Esto significa que
cuando la mujer o sus herederos aceptan los gananciales las deudas del patrimonio reservado
de la mujer pasan a ser exigibles tambin al marido. Sin embargo el marido puede limitar tal
responsabilidad; tiene un tope hasta el cual responde, cual es, hasta concurrencia de la mitad
del valor de los bienes de este patrimonio reservado. Los bienes que componen este
patrimonio reservado, al aceptar la mujer, o sus herederos los gananciales ingresan a la
reparticin y se convierten por ende en bienes sociales. Para poder el marido hacer uso de este
beneficio debe cumplir con los requisitos establecidos en el art1777 inc2, antes vistos.
1) Debe invocarlo
2) En la oportunidad procesal correspondiente
3) Debe probar el exceso de la contribucin que se le exige, sobre su mitad de gananciales,
sea por el inventario y tasacin solemne, sea por otros documentos autnticos
Personas contra quien se puede oponer
a) Acreedores: para limitar la responsabilidad de la mujer y sus herederos en las deudas
sociales.
b) Marido: cuando el marido ha cumplido alguna obligacin social y pretenda repetir lo
pagado.
c) Como excepcin: cuando la mujer haya pagado ms all de su mitad de gananciales; puede
entonces exigir el reembolso del excedente.
b) La Contribucin a las deudas: El problema de la contribucin a las deudas es aqul que
surge una vez extinguida la obligacin. Responde a la pregunta Cul de los cnyuges va a ser
el que en definitiva quedar obligado a soportar el pago de la obligacin?. Tratndose de
deudas que eran sociales y que por ende la sociedad deba soportar, el pago debe dividirse por
mitades entre los cnyuges; pero con la limitacin ya sealada, es decir, en el sentido de que la
mujer y sus herederos pueden limitar su responsabilidad en las deudas sociales. Podr la mujer
entonces hacer valer, en esta distribucin interna de los cnyuges, el beneficio de emolumento,
cumpliendo con los requisitos ya sealados.
Obligaciones Reales: La doctrina al examinar este tema llama obligaciones reales a aquellas
que estn caucionadas con una hipoteca o con una prenda. Si uno de estos bienes gravados se
adjudica a uno de los cnyuges este queda expuesto a que si no paga la obligacin caucionada
por el bien empeado o la finca hipotecada, dicho bien podr ser subastado por el acreedor
respectivo. Para evitar la subasta el cnyuge adjudicatario deber entonces pagar la totalidad
de la obligacin caucionada con esta prenda o hipoteca. Cuando esta situacin se produce, y si
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la obligacin caucionada corresponde a una obligacin social, el cnyuge que ha pagado


tendr accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare.
Si por el contrario se tratare de una deuda personal del otro cnyuge, el cnyuge que ha
pagado tendr accin contra aqul para el reintegro de todo lo que pagare. (Art1779).
Administracin de los bienes comunes
Las reglas que pasaremos a estudiar se aplican no slo para el caso de comunidad que nos
ocupa, sino que adems rigen respecto de la comunidad que se forma entre los herederos del
causante, y aquella que se forma como consecuencia del cuasicontrato del mismo nombre.
La comunidad es aquella en que hay varias personas que tienen derechos de idntica
naturaleza sobre una misma cosa. Para el caso que nos concierne, los cnyuges o sus
herederos tendrn sobre todos y cada uno de los bienes que pertenecan a la sociedad
conyugal, y que en virtud de la disolucin de la misma pasan a ser comunes, un derecho de
idntica naturaleza.
Si el marido ya no es el administrador Cmo se administran los bienes comunes?
Hay que distinguir diversas situaciones:
I No existe administrador pro indiviso
- Los comuneros tienen facultades de administracin conforme a las atribuciones que les
confiere el art2305 en relacin con el art2081.
El art2305 al sealar que el derecho que los comuneros tienen sobre la cosa comn es el
mismo que el que tienen los socios sobre el haber social. Entonces este artculo nos enva a las
reglas del contrato de sociedad civil, vale decir, al art2081, que contiene las reglas a las que
deben someterse los socios de una sociedad civil.
Respecto de los comuneros estas reglas se traducen en lo siguiente:
Reglas del art2081 :
1 Cualquier comunero tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro,
mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales. Es lo que se
conoce como derecho a veto.
2 Cada comunero podr servirse para su uso personal de la cosa comn, con tal que la
emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros.
3 Cada comunero tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas
necesarias para la conservacin de la cosa comn.
4 Ninguno de los comuneros podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de
la comunidad sin el consentimiento de los otros.
Es finalmente el cdigo de procedimiento civil el texto legal que viene a solucionar el
problema, estableciendo un mecanismo para nombrar al administrador.
II Nombramiento de administrador pro indiviso
Procedimiento: El CPC en su artculo 653 nos seala a quien debemos recurrir para nombrar
al administrador; hace dos distinciones:
A. Mientras no se haya constituido el juicio divisorio o falte el rbitro.- Falta el rbitro
cuando habiendo sido nombrado, habiendo aceptado el cargo y jurado, se encuentre por
ejemplo fuera de Chile o enfermo. En este caso, dice el art653, corresponder a la justicia
ordinaria decretar la forma en que han de administrarse pro indiviso los bienes comunes y la
73

forma en que han de nombrarse los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los
interesados.
Este trmite es un asunto contencioso o no contencioso?
La doctrina opina de manera mayoritaria que se trata de un asunto contencioso; esto debido
principalmente a la ubicacin del precepto dentro de la estructura del cdigo: Libro III, Ttulo
IX, que se refiere al juicio de particin de bienes. Seala la doctrina adems que se tratara de
un asunto contencioso porque este trmite marca el inicio de una contienda; se trata de
nombrar un administrador justamente por haber desacuerdo, contienda entre las partes.
El nico autor que opina lo contrario es don Patricio Aylwin Azcar, en su libro El juicio
arbitral.
B. Si est constituido el juez partidor y este no falta.- Para nombrar administrador pro
indiviso debemos recurrir al juez partidor.
Procedimiento
El procedimiento lo seala el art654 del CPC.
En primer lugar se citar a todos los interesados a un comparendo, el que se celebrar con los
concurrentes, sin importar si se trata de un nmero inferior al total de los interesados. Si eso
ocurre, los acuerdos slo podrn adoptarse por mayora absoluta de los asistentes, siempre y
cuando representen a lo menos la mitad de los derechos de la comunidad. En caso de no tener
lugar tal mayora ser el tribunal quien resuelva. Si al momento de iniciar el trmite alguno de
los comuneros se encuentra haciendo goce gratuito de alguno de los bienes comunes, bastar
la reclamacin de cualquiera de los interesados para poner fin al mismo, a menos que el goce
se funde en algn ttulo especial (Art 655 CPC).
LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES
Se trata de la renuncia de los gananciales efectuada una vez disuelta la sociedad conyugal.
Est reglamentada en el Libro IV, Prrafo VI, Ttulo XXII, Arts 1781 al 1785, ambos
inclusive.
Generalidades
A) La renuncia de los gananciales contenida en capitulaciones matrimoniales es de carcter
solemne, debe cumplir con las solemnidades propias de las capitulaciones matrimoniales ya
vistas. Es ms, si es un menor (o menores) quien celebra tal capitulacin, en virtud de la cual
va a renunciar anticipadamente a los gananciales, requerir adems de una formalidad
habilitante, que consiste en el consentimiento de la persona cuyo asenso o licencia le fue
necesario para contraer matrimonio (Art1721).
Ahora bien, si quien celebra dicha capitulacin matrimonial est sujeto a una curadura por
una causal distinta de la minora de edad necesitar de la autorizacin de su curador, por
ejemplo el interdicto por disipacin. No obstante esta renuncia anticipada, la sociedad
conyugal nace y produce todos sus efectos normales.
B) Una vez disuelta la sociedad conyugal surge para la mujer (o sus herederos) una nueva
oportunidad para renunciar a los gananciales. Es en definitiva esta renuncia la que se
encuentra reglamentada en el Ttulo XXII, Prrafo VI, Arts 1781 al 1785. Cada uno de los
artculos mencionados se refieren exclusivamente a la renuncia efectuada por la mujer o sus
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herederos; no existe ninguna disposicin que haga mencin a la renuncia realizada por el
marido. Esto sirve para sostener que la renuncia de los gananciales no es una institucin de la
que pueda hacer uso el marido. La doctrina incluso ha sealado que si el marido llegara a
renunciar a los gananciales en favor de su mujer, estaramos en presencia de una donacin
revocable; pero en ningn caso quedara desligado de su responsabilidad en las deudas
sociales.
Caractersticas de la renuncia de los gananciales
1) No es solemne.- Se dice que es consensual puesto que la ley no exige forma especial
alguna para la validez de la renuncia de los gananciales. En esto se diferencia marcadamente
con la renuncia anticipada de los mismos.
Una vez disuelta la sociedad la renuncia de los gananciales podr realizarse incluso
verbalmente; otro problema ser la prueba, que quedar sujeta a las restricciones de la prueba
testimonial de los arts 1708 y 1709.
2) Para que la renuncia produzca sus efectos no es necesario que sea conocida por el
marido o por los herederos del mismo. Los efectos se producen desde el momento en que
tiene lugar la renuncia, no desde que toma conocimiento de ella el marido o sus herederos.
3) Es irrevocable.- Una vez efectuada la renuncia de los gananciales la mujer (o en su caso
sus herederos) no podr retractarse. Sin embargo la ley de manera excepcional permite que se
rescinda, es decir, que se anule relativamente: Cuando tal renuncia hubiere sido obtenida con
engao; por haber incurrido en un error justificable acerca del verdadero estado de los
negocios sociales; o por haber sido obtenida mediante el uso de la fuerza.
4) Es divisible.- Si existen varios herederos de la mujer la ley permite que slo algunos de
ellos renuncien a los gananciales. Por ejemplo si hay cuatro herederos, dos pueden renunciar y
los otros dos aceptar los gananciales.
La parte de los herederos que renuncia a los gananciales acrece, se suma, aumenta la parte
del marido. Esta divisibilidad se encuentra aceptada de manera expresa en el artculo 1785.
Oportunidad para renunciar a los gananciales: Esta renuncia puede hacerse desde el
momento en que se disuelve la sociedad conyugal. Pero hasta cuando, hasta que momento se
puede renunciar a los gananciales?.
La ley no fija un plazo definido por lo que en definitiva es un hecho el que marca el
momento en que cesa la oportunidad para renunciar a los gananciales (art1782) Cuando
ingrese a su poder cualquiera parte del haber social a ttulo de gananciales.
Por lo tanto deben tener lugar las siguientes circunstancias para que termine el plazo dentro
del cual la mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales:
Que ingrese en su poder
Cualquiera parte del haber social
A ttulo de gananciales
Casos en que procede la rescisin de la renuncia de los gananciales: El art1782 en su inciso
segundo dispone que hecha una vez la renuncia, no podr rescindirse; la renuncia es por
tanto irrevocable. No obstante, hay casos en que la ley permite que sta se rescinda, siempre
que tal rescisin tenga como causal alguno de los siguientes hechos:
Causales de rescisin
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1 Dolo.- Cuando la mujer o sus herederos hayan sido inducidos a renunciar en virtud de un
engao. Engao significa dolo, y dolo significa una maquinacin fraudulenta que provoca un
error en la mujer o sus herederos.
Es un falso concepto de la realidad, pero un falso concepto provocado por esta maquinacin
fraudulenta. De acuerdo a las reglas generales que regulan los actos jurdicos para que el dolo
vicie el consentimiento es necesario que cumpla ciertos requisitos:
Que sea obra del otro contratante: Para el caso que nos ocupa, este requisito es
imposible de cumplir ya que la renuncia de los gananciales es un acto unilateral.
Debe ser determinante: Es decir, de no haber mediado el dolo, la mujer o sus herederos
no habran renunciado a los gananciales.
2 Error.- El error es el falso concepto que se tiene de la realidad, pero el error, para que
constituya una causal de rescisin de la renuncia de los gananciales debe ser acerca del
verdadero estado de los negocios sociales. Cualquier otro error no interesa, no configurar la
causal de rescisin. Si la mujer crey que la sociedad se encontraba con grandes prdidas, que
existan un sin nmero de deudas pendientes...etc., y despus se da cuenta de que tales
obligaciones estaban pagadas e incluso pudiera darse el caso de que estuvieran prescritas,
puede solicitar entonces que se declare la nulidad relativa de la renuncia de los gananciales.
3 La Fuerza.- Aunque la ley no establece expresamente esta causal; si la mujer, o sus
herederos, ha sido obligada a renunciar a los gananciales por medio de fuerza, o sea, la
coaccin fsica que produce una impresin fuerte, un temor a verse expuesto a un mal
irreparable y grave, podr conseguir que se declare la nulidad relativa de la respectiva
renuncia. Sin embargo, como la ley nada ha sealado respecto de la fuerza como causal de
rescisin de la renuncia de los gananciales, debemos regirnos por las reglas generales de los
arts 1456 y 1457, por lo tanto la fuerza debe cumplir con los siguientes requisitos:
Grave.- Debe ser capaz de producir una impresin fuerte en una persona, tomando en
cuenta su edad, sexo y condicin.
Determinante.- De no haber existido la fuerza, el acto la renuncia- no se habra realizado.
Injusta.- Contraria a derecho.
Prescripcin de la accin de rescisin: El plazo de prescripcin es de cuatro aos contados
desde la disolucin de la sociedad conyugal (art 1782 inc final).
Capacidad requerida para renunciar a los gananciales
a) La mujer mayor y los herederos mayores de edad tienen plana capacidad para renunciar a
los gananciales.
b) La mujer menor y los herederos menores tambin pueden renunciar a los gananciales, pero
para poder hacerlo requieren contar con autorizacin judicial previa (art1781). Si no cumplen
con esta exigencia la renuncia es nula relativamente.
Efectos de la renuncia de los gananciales
1) La mujer no tendr derecho a parte alguna de los gananciales de la sociedad.
2) Se hace necesaria la liquidacin de la sociedad conyugal. Esto porque una vez disuelta la
sociedad, los bienes del marido y los bienes sociales se confunden, ya no slo respecto de
terceros sino que an respecto de ella (art1783).
3) La mujer y sus herederos no responden en parte alguna de las deudas que eran sociales.
4) El patrimonio reservado pertenecer a la mujer exclusivamente; no ingresar al haber
social. Si son los herederos los que renuncian, y slo algunos de ellos lo hicieran, la parte del
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patrimonio reservado de los que no renunciaron a los gananciales se considerar como bien
social y entrar por ende a la liquidacin.
5) No se forma, al disolverse la sociedad, ninguna comunidad porque todos los bienes sern
del marido.
6) No obstante la renuncia, la mujer conserva su derecho y obligacin a las recompensas e
indemnizaciones que le correspondan. Si la sociedad deba alguna recompensa a la mujer, el
hecho de que renuncie a los gananciales no la inhabilita para poder exigir el pago de la misma.
Puede tambin darse el caso de que la mujer tenga derecho a que se le indemnicen los
perjuicios que el marido, durante la administracin, por culpa o dolo, hubiere causado. Este
derecho a indemnizacin tampoco lo pierde si renuncia a los gananciales. Ahora bien, si por el
contrario fuera la mujer la que debe alguna recompensa a la sociedad o al marido, la renuncia
de los gananciales no la exime de tal obligacin.
Renuncia de los gananciales, un beneficio de la mujer: Uno de los mecanismos
compensatorios que el legislador ha establecido a favor de la mujer como contrapartida al
hecho de no tener ella la administracin ordinaria de la sociedad, es la renuncia de los
gananciales. Esta institucin es conveniente para la mujer desde dos perspectivas:
No responde en parte alguna de las obligaciones que eran socales: Tal situacin la
favorecer sobretodo cuando la sociedad tenga en su patrimonio ms pasivos que
activos.
Si la mujer posee un patrimonio reservado, al renunciar a los gananciales ella conservar
intacto dicho patrimonio, vale decir, no ingresar jams a la liquidacin. Este hecho la
favorecer en mayor medida cuando su patrimonio reservado sea superior a lo que
pudiera obtener por gananciales.
EL PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD
CONYUGAL
El patrimonio reservado constituye un rgimen anexo al rgimen de sociedad conyugal,
porque slo funciona junto o paralelamente a l. La mujer casada bajo el rgimen de
participacin en los gananciales nunca podr tener un patrimonio reservado, la mujer casada
bajo el rgimen de separacin de bienes tampoco tendr jams un patrimonio reservado. Es un
requisito esencial, slo funciona como anexo, dependiendo del rgimen de sociedad conyugal.
Concepto: El patrimonio reservado es aqul que tiene una mujer casada en sociedad conyugal
que ejerce o ha ejercido durante esta sociedad un trabajo, una profesin, industria o empleo
remunerado y lo ha hacho en forma separada de su marido. Este patrimonio lo integran el
producto de su trabajo, los bienes adquiridos con ese producto, los frutos de unos y otros, y las
obligaciones contradas por la mujer en el ejercicio de este patrimonio.
Es un patrimonio o son bienes reservados?: Parte de la doctrina lo llama bienes reservado,
el propio Arturo alessandri Rodrguez, cuando lo define, habla de bienes reservados. Pero en
realidad es ms propicio hablar de patrimonio reservado porque lo compone una universalidad
jurdica, un conjunto de bienes, derechos y obligaciones. La denominacin bienes
reservados no complicara a la doctrina clsica del patrimonio, segn la cual cada persona
posee un slo patrimonio; en cambio la expresin patrimonio reservado traera como
consecuencia el hecho de que la mujer tendra dos patrimonio.

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Rgimen establecido por el cdigo civil: Cuando el CC se promulg, en el ao 1855, no


contena ninguna disposicin que se refiriera en especial al producto del trabajo de la mujer; se
aplicaba en consecuencia la regla del art1725 n1, que dispone que los salarios o
emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio,
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. De manera que se produca la injusta
situacin de que no obstante la mujer trabajara, que se le remunerara su trabajo, ese producto
iba a ingresar, sin derecho a recompensa, al haber absoluto de la sociedad conyugal; y lo que
era peor, ella ni siquiera poda administrarlo, sino que lo haca el marido de acuerdo a la
norma del art1749.
Si el marido era un vicioso entonces la mujer y los hijos no slo quedaban privados del
producto del trabajo del marido, sino que este malgastaba tambin el producto del trabajo de
su mujer.
A travs de los aos hubo varios intentos fallidos de regular esta situacin, hasta que el ao
1925 se produjo un golpe de estado. El 12 de marzo de ese mismo ao se dict el Decreto Ley
328. Este decreto ley tena por objeto solucionar el problema de raz y en un corto plazo, pero
por la premura con que fue elaborado, se transform en algo verdaderamente intil. No
estableci un adecuado rgimen de prueba del patrimonio reservado. De manera que dejaba
expuestos a los terceros que contrataban con la mujer a que ella misma, sus herederos o su
marido pusieran en duda de que la mujer actuaba dentro del patrimonio reservado.
Recordemos adems que en ese tiempo la mujer era relativamente incapaz, por lo que si
actuaba fuera de su patrimonio reservado, los actos que haban sido celebrados o ejecutados
por ella sin autorizacin del marido o de la justicia eran nulos relativamente. Entonces el
tercero necesitaba probar que la mujer haba actuado dentro del patrimonio reservado. El
problema fue que, justamente para evitar tener que probar aquel hecho, en la prctica se exiga
que todos los actos celebrados por la mujer deban ser firmados por el marido, sin importar si
estaba actuando dentro de su patrimonio reservado. De manera que la exigencia bajo toda
circunstancia de la autorizacin del marido hizo que este decreto ley se tornara ineficaz.
A raz de esto, se mantuvo la necesidad de solucionar dicha situacin y se elabor un
proyecto por la facultad de ciencias jurdicas y sociales de la Universidad de Chile que estaba
inspirado en una ley francesa de 13 de julio de 1907. Sin embargo este proyecto nunca se
transform en ley. Posteriormente recobra fuerza para finalmente transformarse en la Ley
5.521 de 19 de diciembre de 1934. Esta ley crea el patrimonio reservado, subsana los defectos
del decreto ley 328 estableciendo un mecanismo probatorio eficaz.
Caractersticas de los bienes reservados
1. Son especiales de la mujer
2. Estn determinados expresamente por la ley
3. Sus reglas son de orden pblico. Es el mismo art 150 el que seala que este patrimonio se
forma de pleno derecho no obstante cualquier estipulacin en contrario.
Requisitos
Para que se forme este patrimonio deben reunirse copulativamente una serie de requisitos:
1. Debe estar casada en sociedad conyugal.- No se concibe este patrimonio reservado fuera
de la sociedad conyugal, es un rgimen anexo a la misma.
2. La mujer debe ejercer o haber ejercido durante la sociedad conyugal un trabajo. La nica
fuente que admite este patrimonio reservado es el trabajo; cualquier otro ingreso que
provenga de una razn distinta al trabajo de la mujer, no queda incluido en l.

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3. El trabajo debe ser ejecutado durante la sociedad conyugal.- Hay que recalcar que no es
necesario que el trabajo se realice continuadamente; una vez que se forma el patrimonio
reservado este se mantiene, aunque la mujer deje de trabajar.
4. El trabajo debe ser remunerado.- No tendrn tal carcter la participacin en obras sociales
como Damas de Rojo, Blanco, Verde..etc.
5. El trabajo debe ser separado del marido.-Si ambos trabajan juntos, en estrecha
colaboracin no hay patrimonio reservado, sino que slo se est cumpliendo con la
obligacin de prestarse ayuda mutua. Esta separacin no se refiere a una separacin fsica
sino que, segn la historia fidedigna del establecimiento,
Hay trabajo separado de la mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboracin.
Siempre que no haya entrambos una relacin directa, personal y privada de colaboracin y
ayuda. Esto fue lo que se seal en el congreso al preguntarse cual era el alcance de la
expresin.
Composicin del patrimonio reservado
El patrimonio reservado est compuesto por un activo y un pasivo.
El activo
El activo lo conforman:
a) El producto del trabajo de la mujer, cualquiera sea la denominacin que reciba la
retribucin que perciba. (Remuneracin, honorarios, salario, comisin, utilidades...etc.)
b) Los bienes adquiridos con este producto.
c) Los frutos de unos y otros.
El pasivo
a) Las obligaciones contradas en el ejercicio del trabajo separado.- Se refiere a los actos
o contratos celebrados por la mujer actuando dentro del patrimonio reservado. En esta caso
los acreedores de esta podrn perseguir los bienes que lo componen, as como los bienes
que la mujer administre con arreglo a los arts 166 y 167. La regla general es que no podrn
perseguir los bienes del marido, salvo las excepciones comprendidas en el artculo 161:
Art161 inc2: El marido no ser responsable con sus bienes, sino cuando hubiere
accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer.
Art161 inc3: Ser, asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado
de las obligaciones contradas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la
familia comn, en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las necesidades de
sta.
b) Las obligaciones que la mujer contraiga actuando por s sola, fuera del patrimonio
reservado, es decir cuando acta sin autorizacin del marido.Recordemos que cuando la mujer acta con autorizacin del marido obliga a la sociedad
conyugal (art1740)-. En este caso, segn el art137, la mujer obliga slo ciertos bienes:
Los bienes el art150
Los bienes del art166 (....no tenga la administracin el marido)
Los bienes del art167 (separacin parcial pactada en las capitulaciones matrimoniales).
Administracin del patrimonio reservado
El art150 nos dice que respecto de este patrimonio la mujer se considerar como separada de
bienes. Tiene capacidad para celebrar todos los actos de administracin y de disposicin. Tiene
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tan slo una limitacin: cuando la mujer es menor de edad, para poder gravar o enajenar los
bienes inmuebles que componen su patrimonio reservado, necesitar de autorizacin judicial
con conocimiento de causa. Lo anterior implica que para enajenar o gravar otros bienes del
patrimonio reservado que no sean bienes races, aunque sea menor de edad, no necesita
ninguna autorizacin supletoria.

Prueba del patrimonio reservado: Debemos distinguir dos materias.


1.- Capacidad
a) Prueba de la que pueden valerse los terceros
Respecto de terceros la ley establece la posibilidad de que ellos se amparen en una presuncin
de derecho, pero que necesita cumplir una serie de requisitos. De lo contrario debern recurrir
a los medios probatorios comunes.
b) Prueba de la que puede valerse la mujer
Respecto de la mujer no existen normas especiales por lo que para probar que actu dentro de
su patrimonio reservado deber recurrir a los medios probatorios comunes.
2.- Origen y dominio de los bienes reservados
Para probar el origen y dominio de los bienes reservados rigen las reglas generales. No existen
limitaciones en cuanto a la admisibilidad de la prueba porque se estn probando hechos y los
hechos no quedan sujetos a las restricciones de los arts 1708 y 1709.
Anlisis: Esta institucin del patrimonio reservado y por ende esta capacidad especial de la
mujer y, la calidad especial de los bienes que constituyen este patrimonio, constituyen la
excepcin y por ende al que alega la excepcin le incumbe probarla.
I Prueba de la capacidad especial de la mujer en el art150: El peso de esta excepcin, vale
decir, de que la mujer actu o est actuando con esta capacidad especial, incumbe probarla al
que la alegue.
Cmo se puede probar esta capacidad especial de la mujer?
a) Prueba de la que pueden valerse los terceros. Podemos decir que el tercero tiene todos
los medios de prueba que el ordenamiento jurdico contempla, pero puede adems gozar
de una Presuncin de Derecho. Pero si este tercero no se preocupa de cumplir con los
requisitos exigidos para que opere tal presuncin podr probar que la mujer actu con
esta capacidad a travs de los dems medios probatorios.
Alessandri seala: Si el tercero no puede invocar la presuncin porque no se cumplieron
todos los requisitos que la ley exige para que opere, rige el derecho comn: Si el marido, la
mujer, sus herederos o cesionarios impugnan el hecho, incumbir al tercero probar por los
medios legales la capacidad de la mujer; la ley no excluye ninguno.
Obviamente que al tercero le convendr de sobremanera gozar de la presuncin de derecho
porque no se admite prueba en contrario. Aunque no sea cierto que la mujer tuvo o ha tenido
un patrimonio separado del marido la presuncin no se destruye. Esta presuncin la sacamos
del inc4 del art150. Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda
reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en
la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente art... Esta
presuncin no se refiere ni al origen ni al dominio de los bienes, sino que se refiere a la
capacidad especial con que actu la mujer. Si bien la palabra presuncin no figura
expresamente en el inciso citado, se entiende que al decir que quedarn a cubierto de toda
reclamacin se configurara la presuncin.
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Naturaleza de la presuncin: Alessandri analiza la naturaleza de la presuncin y seala que


se trata de una presuncin de derecho, vale decir, no admite prueba en contrario.
Requisitos para que opere la presuncin de derecho
1.- Que no se trate de los bienes sealados en los arts 1754 y 1755 : El 1754 comprende los
bienes races propios de la mujer cuya administracin corresponde al marido como jefe de la
sociedad conyugal.
El art1755 por su parte, se refiere a los bienes muebles que el marido est o pueda estar
obligado a restituir en especie. Si se trata de esos bienes entonces la presuncin no va a operar.
Este requisito se exige con el fin de evitar que la mujer pueda disponer de sus bienes propios
que administra el marido; sin esta exigencia los arts 1754 y 1755 seran letra muerta.
2.- Que sea acreditado por la mujer, por instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. (Art150
inc4) : Esto implica que la mujer tiene que exhibir estos instrumentos pblicos o privados en
los que consta que ejerce o ha ejercido algn empleo, industria...etc., separados de los de su
marido. Los dems medios probatorios son ineficaces, la ley los excluy expresamente,
incluso existe constancia de ello en la historia fidedigna de la ley. La ley habla de
instrumentos, es decir, habla en plural, sin embargo Alessandri, basndose en la historia
fidedigna de la ley, sostiene que bastara uno slo. En todo caso la prudencia nos dice que
exijamos ms de uno. Instrumentos con los que se puede cumplir este requisito: Ttulo
profesional, contrato de trabajo, liquidaciones de sueldo, patentes, nombramiento de un
funcionario pblico, declaraciones de impuesto.
3.- El acto debe otorgarse por escrito: El tercero que celebra un acto con la mujer tiene que
celebrarlo por escrito. Esta exigencia se desprende del inc4 del art150 al sealar que ...se
haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto....
Vale decir, en el instrumento que se otorgue al celebrar el acto, se har referencia, se har
mencin a los instrumentos pblicos o privados a travs de los cuales la mujer acredita su
capacidad. Esta exigencia de que el acto se celebre por escrito es una exigencia por va de
prueba, ad probationen, no es solemnidad.
4.- Se debe hacer referencia a los instrumentos exhibidos por la mujer: Decir por ejemplo que
la mujer actu dentro de su patrimonio reservado, segn lo acredit con la exhibicin de su
ttulo profesional, liquidaciones, contrato de trabajo. Concurriendo estos cuatro requisitos
copulativos, el tercero gozar de esta presuncin de derecho en cuanto a la capacidad de
derecho. Esta presuncin es facultativa.
b) Prueba de la que puede valerse la mujer. La mujer no goza de esta presuncin de
derecho, slo los terceros. Para poder probar que actu dentro de su patrimonio reservado
podr hacerse valer de todos los medios legales.
II Prueba del origen y dominio de los bienes reservados. Para probar el origen y el
dominio de los bienes reservados ni los terceros, ni la mujer gozan de presuncin alguna, por
lo que debern valerse de los medios probatorios del derecho comn.
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Derecho de terceros acreedores: Los acreedores del marido no tienen accin contra este
patrimonio reservado, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad
de la mujer o de la familia comn.(art150 inc6).
Suerte del patrimonio reservado en la disolucin de la sociedad conyugal: Disuelta la
sociedad conyugal la mujer o sus herederos pueden optar por aceptar o renunciar a los
gananciales. (art 150 inc7).
Si aceptan los gananciales: los bienes del patrimonio reservado entran a la reparticin, pasan
entonces a ser bienes sociales. Si renuncian a los gananciales: los bienes no ingresarn a la
reparticin ni pasarn a ser sociales.
RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
Concepto: Lo que caracteriza a este rgimen es que cada cnyuge conserva el patrimonio que
tena antes de casarse, y lo mantiene durante el rgimen y despus de terminado el
matrimonio, pudiendo usar, gozar y disponer libremente de sus bienes
Caractersticas
1 Es un rgimen alternativo.- En la mayora de los casos opcional, porque sigue siendo la
sociedad conyugal el rgimen de derecho comn.
2 Los bienes de que era dueo cada cnyuge al tiempo de contraer matrimonio permanecen
en su patrimonio personal y cada cnyuge tiene un patrimonio propio, personal.
3 Cada cnyuge goza, administra y dispone libremente de los bienes que le pertenecen. No
hay bienes comunes.
4 Es un rgimen individualista
Clasificacin Admite dos criterios de clasificacin:
I Atendiendo a su origen
b) Legal
c) Judicial
d) Convencional
a) Separacin Legal: La separacin es legal cuando se produce por el slo ministerio de la
ley. Aqu no opera una convencin entre los esposos o entre los cnyuges; sino que,
verificadas ciertas circunstancias, entra a operar este rgimen de separacin.
b) Separacin Judicial: Es aquel que se produce en virtud de una sentencia judicial, que
sustituye al rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes. La separacin
judicial puede producirse desde el rgimen de participacin en los gananciales al rgimen de
separacin total.
c) Separacin convencional: Se produce por medio de una convencin de los esposos antes
de contraer matrimonio o durante su celebracin. En estos casos se hace a travs de
capitulaciones matrimoniales. Recordemos que las capitulaciones matrimoniales por las cuales
los esposos se acogen al rgimen de separacin de bienes o al de participacin en los
gananciales son las nicas que se pueden pactar en el acto del matrimonio.
Esta convencin puede celebrarse a su vez durante el matrimonio. A contar del ao 1943 en
virtud de la ley 6.162, se permite a los cnyuges mayores de edad sustituir el rgimen de
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sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales o el de separacin total de bienes.


As lo autoriza el art1723.
II Atendiendo a su extensin
a) Total.- si se refiere a todos los bienes.
b) Parcial.- si se refiere slo a algunos de los bienes y respecto de los dems opera el
rgimen de sociedad conyugal, la ley expresamente lo permite.
Anlisis
I SEPARACIN LEGAL DE BIENES
En este caso es la ley la que hace operar el rgimen, en virtud del cual cada cnyuge tiene sus
propios bienes y contrae sus propias obligaciones. Puede disponer, administrar y usar
libremente de ellos. Este rgimen de separacin legal de bienes admite una subclasificacin:
a) Separacin legal total de bienes
Son dos los preceptos que establecen este rgimen.
Art135 inc2.- Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de
participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
Este art no distingue entre ciudadanos chilenos o extranjeros, basta con que el matrimonio se
haya celebrado en el extranjero, sin considerar la nacionalidad de los contrayentes.
Este art135 inc2 no siempre ha tenido la redaccin que conocemos. Fue modificado por la
ley 18.802 de 1989. Antes de la modificacin se agregaba una frase, salvo que en el pas
bajo cuyo imperio se casaren hubiera sociedad de bienes . Esta frase causaba muchos
problemas ya que haba que averiguar si en el pas donde se contrajo el matrimonio exista una
sociedad de bienes. Pero esta regla no es absoluta; el mismo artculo contempla la excepcin al
permitir a los cnyuges pactar el rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los
gananciales al momento de inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago (que corresponde a la comuna de Recoleta), siempre y cuando se deje
constancia de ello en dicha inscripcin. Este es el nico caso en que el rgimen de sociedad
conyugal pasa a ser opcional. Es el nico caso adems en que la sociedad conyugal nace con
posterioridad al matrimonio.
Art34, ley 19.947.- Es el caso de la separacin judicial. En esta ley se contemplan dos
instituciones y una situacin de facto.
a) La separacin de hecho
b) La separacin judicial
c) El divorcio
La separacin de hecho no produce consecuencias en cuanto al rgimen porque es una
situacin de facto. El divorcio por su parte disuelve el matrimonio, por ende pone fin a la
sociedad conyugal o al rgimen de participacin en los gananciales. Pero la separacin judicial
no disuelve el matrimonio, este contina; hay una separacin en la convivencia, es una
separacin de cuerpos, pero esta separacin judicial de la ley 19947 produce en la sociedad
conyugal como efecto la terminacin de la misma y los cnyuges entonces pasan a tener el
rgimen de separacin total de bienes.
El art34 de la ley 19947 es el que contempla tal efecto. Pudiera decirse de que aqu hay una
resolucin judicial, una sentencia judicial, y que en consecuencia debera quedar ubicada en
los casos de separacin judicial de bienes, pero no es as.
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Es un caso de separacin legal porque la sentencia que declara la separacin judicial no se


pronuncia sobre el del rgimen matrimonial. Dicha sentencia slo se limita a acoger la
demanda de separacin judicial de los cnyuges. Es la ley, cuando se encuentra frente a una
sentencia que declar la separacin judicial, la que le atribuye el efecto de hacer terminar el
rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales y sustituirlo por el
rgimen de separacin total de bienes.
b) Separacin legal parcial de bienes
Aqu la ley es la que hace que existan bienes que pertenecen en exclusividad a uno de los
cnyuges, que los goza y administra libremente. Dos son los casos de esta separacin legal
parcial de bienes:
Art150.- El patrimonio reservado: Opera de pleno derecho no obstante cualquier
estipulacin en contrario se formar este patrimonio. La mujer administra libremente su
patrimonio reservado. La mujer casada, dice el artculo 150, que desempee algn empleo o
que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio o industria y de lo que en ellos
obtenga...
Art166.- Cuando a la mujer se le hace una donacin, herencia o legado, con la expresa
condicin que no tenga en ellas la administracin el marido, respecto que esos bienes se
considerar como separada parcialmente de bienes.
II SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES
Es aquella que se produce por una sentencia judicial dictada en virtud de las causales
expresamente determinadas por la ley.
Caractersticas
1. Es total.- En virtud de la sentencia se sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de
participacin en los gananciales por el de separacin total de bienes; nunca ser una
separacin parcial.
2. Slo procede por las causales taxativamente sealadas en la ley.
3. La accin para pedir la separacin de bienes la puede ejercer exclusivamente la mujer.Excepcionalmente la podr ejercer el marido (Artculo 19 inciso 1, Ley 14.908)
Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado
al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido
apremiado por dos veces en la forma sealada en el inciso primero del artculo 15.
4. La accin es irrenunciable.- As los dispone el artculo 153. Constituye una de las
capitulaciones matrimoniales expresamente prohibidas por la ley.
5. Sera, segn la doctrina, una accin imprescriptible.- Es imprescriptible en el sentido de
que la accin puede ser ejercida durante el tiempo que dure el matrimonio, sin importar a
cuantos aos se extienda el mismo. Pero que ocurre si los hechos que configuran la causal
que faculta a la mujer para demandar la separacin judicial de bienes ocurrieron 5 aos
antes de presentar la demanda? La doctrina nada seala al respecto, sin embargo el
profesor Nelson Vera opina que es necesario hacer la distincin.
Causales de procedencia de la separacin judicial de bienes
Art 155: El juez decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia o
administracin fraudulenta del marido.Tambin la decretar si el marido, por su culpa, no
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cumple con las obligaciones que imponen los arts131 y 134, o incurre en alguna causal de
separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao, la mujer podr pedir la
separacin de bienes. Lo mismo ocurrir si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho
de los cnyuges.Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de
especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea o descuidada, o hay riesgo
inminente de ello, podr oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de la mujer.
1. Insolvencia del marido.
2. Administracin fraudulenta.
3. Incumplimiento culpable de las obligaciones que imponen los arts 131 y 134.
4. Incurrir en una violacin grave de las obligaciones y deberes que impone el matrimonio, o
de las obligaciones que la ley impone respecto de los hijos comunes.
5. Ausencia injustificada del marido por ms de un ao.
6. Separacin de hecho de los cnyuges por ms de un ao.
7. Mal estado de los negocios de marido a consecuencia de:
a) especulaciones aventuradas
b) administracin errnea o descuidada
8. Que haya riesgo inminente de que caigan en mal estado los negocios del marido.
Anlisis
1 La insolvencia del marido.- Tiene lugar cuando el pasivo supera al activo.
2 Administracin fraudulenta.- Es la administracin dolosa, aquella en la que el marido
deliberadamente busca perjudicar los intereses de la sociedad conyugal, como por ejemplo si
compra bienes a nombre de otra persona. Como el dolo no se presume, corresponder a la
mujer probar que se trata de una administracin fraudulenta.
3 Incumplimiento culpable de las obligaciones que imponen los artculos 131 y 134.- Estos
artculos contemplan las obligaciones personales que nacen para los cnyuges como
consecuencia de la celebracin del matrimonio.
4 Incurrir en una violacin grave de las obligaciones y deberes que impone el matrimonio, o
de las obligaciones que la ley impone respecto de los hijos comunes.- Vale decir, incurrir en
alguna causal de separacin judicial establecidas en la Ley de matrimonio civil.
5 Ausencia injustificada del marido por ms de un ao.- El marido se ausenta sin
justificacin alguna por un perodo superior a un ao.
6 Separacin de hecho de los cnyuges por ms de un ao.- Se produce una separacin de
cuerpos entre los cnyuges.
7 Mal estado de los negocios del marido.- Es decir, muestran una tendencia a la baja. Sin
embargo este mal estado debe obedecer a las siguientes razones:
Especulaciones aventuradas.- El marido ha tomado decisiones arriesgadas que provocan
el mal estado de los negocios.
Administracin errnea o descuidada.- Ha habido una mala administracin; ha sido
negligente, despreocupado.
8 Que haya riesgo inminente de que caigan en mal estado los negocios del marido.- No es
necesario que los negocios efectivamente caigan en mal estado, basta que exista el riesgo de
que ello ocurra, sin embargo debe ser inminente, vale decir, amenazador y prximo.
Efectos de la separacin judicial de bienes: La sentencia produce efecto entre las partes una
vez que se encuentra ejecutoriada; para que produzca efectos respecto de terceros es necesario
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que se subinscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art4, N 4 de la Ley 4.808). Sin


esta subinscripcin no podr hacerse valer en juicio (art 8 de la Ley 4.808).

III SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES: Es aquella que es fruto de un acuerdo


de voluntades de los esposos -en las capitulaciones matrimoniales o en el acto del matrimoniopero que tambin puede ser pactada de manera solemne -por escritura pblica- por los
cnyuges mayores de edad durante la sociedad conyugal (art1723).
Oportunidad en que se puede convenir
1 Antes del matrimonio.- A travs de una capitulacin matrimonial, cumpliendo con los
requisitos propios de estas. En esta oportunidad podr pactarse tanto la separacin total de
bienes como la parcial.
2 En el acto del matrimonio.- Debe dejarse constancia de ello; as fluye del art1715. Incluso
la Ley de matrimonio civil seala que el oficial del registro civil debe informar a los cnyuges
de los distintos regmenes matrimoniales a los que pueden optar (art38, ley 4.808). La
separacin de bienes pactada en el acto del matrimonio tendr el carcter de total; no podrn
los esposos optar por el rgimen de separacin parcial de bienes.
3 Durante la sociedad conyugal.- Dice el art1723 que durante el matrimonio los cnyuges
mayores de edad podrn sustituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en
los gananciales o por el de separacin total; o bien sustituir el rgimen de separacin total por
el de participacin en los gananciales.
Este pacto celebrado durante la sociedad conyugal tiene algunas caractersticas especiales:
a) Es solemne.- Debe otorgarse por escritura pblica
b) Debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.- mientras no se
subinscriba no surte efecto entre las partes ni respecto de terceros. Para algunos esto
significara una inoponibilidad total; para otros implicara una nulidad radical, es decir la
propia ley dispone que en caso de omitirse tal subinscripcin, el pacto de separacin no
producir efecto alguno.
c) La subinscripcin slo puede practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha
de la escritura en que se pacta la separacin.- La ley usa la expresin dentro de, esto
significa que:
El plazo es fatal.- Se extingue por el slo transcurso.
El plazo es de das corridos.- La ley no seala que el plazo sea de das hbiles por lo que se
aplica la regla general de que los plazos que sealan las leyes, decretos del presidente, los
tribunales de justicia, etc. son de das corridos.
El plazo es improrrogable.- De manera que una vez transcurridos los treinta das, el pacto
no va a producir efecto alguno, ni entre las partes ni respecto de terceros.
Si se trata de un matrimonio celebrado en pas extranjero este plazo se comienza a contar
desde que se inscriba el matrimonio en Chile.
Conviene destacar que el pacto de separacin total de bienes no es susceptible de condicin,
plazo, ni modo alguno, o sea debe ser puro y simple.
Otros pactos que puede contener la escritura
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El inc3art1723 nos seala que adems del pacto de separacin total de bienes o de
participacin en los gananciales es posible incluir en la escritura otros pactos.
a) Se puede liquidar la sociedad conyugal.- El art1723 fue incorporado al cdigo civil por la
ley 6.162, ao 1943. En ese entonces se discuta acerca de la posibilidad de pactar la
liquidacin de la sociedad en la misma escritura del pacto de separacin. Haba quienes
sostenan que eso no era posible, ya que la separacin total de bienes slo va a producir
sus efectos una vez subinscrita, por lo que no era factible liquidar la sociedad conyugal si
an no tena lugar la respectiva subinscripcin.
Para terminar con la discusin, el inciso 3 del citado artculo fue modificado por la ley
10.271, admitiendo expresamente la liquidacin dentro de la misma escritura donde se pacta la
separacin total de bienes; an cuando, tcnicamente, no podra producir efectos ni entre las
partes, ni respecto de terceros por no haberse practicado la subinscripcin, la ley admite que se
proceda en la misma escritura a liquidar la sociedad conyugal.
b) Renuncia de los gananciales . Dentro de la historia de la ley 10.271 se dej expresa
constancia de que entre los pactos lcitos que se podan celebrar est el de la renuncia de
los gananciales.
Efectos del pacto de separacin total de bienes respecto de terceros
La situacin que pasamos a revisar es la siguiente: Qu ocurre con los derechos de los
terceros vlidamente adquiridos respecto del marido y de la mujer si estos sustituyen el
rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes y se le adjudican los bienes
a la mujer?, En que situacin quedan los terceros?, Podra alegarse al tercero, que era
acreedor de la sociedad conyugal, de que l no tiene accin contra la mujer porque el deudor
es el marido?, en definitiva En que medida los terceros se pueden ver afectados por este pacto
de separacin total de bienes?. Al respecto debemos destacar una frase contenida en el inciso
2, parte final del art1723 El pacto que en ella conste no perjudicar en caso alguno los
derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer. Para
interpretar esta parte del inciso 2 se han elaborado tres doctrinas.
La inoponibilidad de pleno derecho.- que es la que le da el ms potente alcance a la frase
antes citada
La doctrina de la inoponibilidad del pacto por sentencia judicial cuando de algn modo
afecta al tercero
La doctrina de Alessandri. Esta frase no tiene otro alcance que el efecto que se produce
respecto de terceros cuando la sociedad conyugal se disuelve por cualquier otra causal del
art1764.
Anlisis
1 Doctrina: La inoponibilidad de pleno derecho
Implica prcticamente sostener que la frase citada importa una inoponibilidad de pleno
derecho, es decir, sin ms exigencias que acreditar el dao que se produce al tercero.
Conforme a esta doctrina nunca una separacin de bienes y liquidacin efectuada en virtud del
artculo 1723 produce efectos respecto de terceros en la medida que lo perjudique. Esta
doctrina, del ms potente alcance, significara en muchos casos dejar a la mujer sin ninguna
posibilidad de ser oda, desde que ella es un tercero en el juicio, no podra oponer excepciones
ni deducir terceras de dominio.
En el juicio en que se persigue al marido, el tercero podr actuar como que si el bien siguiera
siendo del marido, no obstante este estuviera inscrito-si fuera un bien raz- a nombre de la
mujer.
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El principal inconveniente que tiene esta doctrina es que deja a la mujer impedida de oponer el
beneficio de emolumento. No obstante lo cual, el anlisis de la jurisprudencia nos permite
sostener que esta es la doctrina que mayormente ha aceptado la excelentsima CS.
2 Doctrina: La inoponibilidad del pacto por sentencia judicial: El tercero que quiera
perseguir a la mujer en los bienes adjudicados en el pacto necesita que una sentencia judicial
constate que el tercero ha sufrido un perjuicio con el pacto y consecuencialmente declare que
este no le afecta, que le es inoponible. Esta doctrina elimina el inconveniente que produce la
doctrina anterior; pero presenta el inconveniente que al acreedor le retarda la persecucin de
los bienes para conseguir la satisfaccin de su crdito.
3 Doctrina: La doctrina de Alessandri
Al discutirse el proyecto de lo que sera la ley 7.612 Alessandri sealo que la frase del inciso
2 parte final del art1723 no tiene otro alcance que el de ser una confirmacin de la regla
general que da el cdigo civil al ocuparse de la liquidacin de la sociedad conyugal; los
terceros se hayan en idntica situacin que si se disuelve la sociedad conyugal por cualquiera
otra causa y agreg que aunque esta disposicin no hubiera existido, los derechos de los
terceros habran estado igualmente protegidos y que se estableci con el solo objeto de dejar
en claro que los cnyuges no pueden valerse del pacto separatorio para empeorar la situacin a
que estn sometidos los terceros segn la reglas generales.
RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
Reglamentacin: Este rgimen est contenido en el ttulo XXII-A, en los arts 1792-1 al
art1792-27. Destacamos la curiosa forma en la que se ha incorporado este rgimen que fue
introducido por la ley 19.335, en sus arts 1 a 27 de fecha 23 de septiembre de 1994.
Con posterioridad esta ley 19.335 se refiere a tres materias en lo grueso: establece el rgimen
de participacin en los gananciales, establece lo que se llama bienes familiares, despenaliza el
adulterio y el amancebamiento y modifica trece disposiciones del cdigo civil. Se le concedi
al presidente, en virtud del art 38, de la repblica la facultad para incorporar esta ley , as
como la reglamentacin de los bienes familiares al CC. En lo que se refiere al rgimen de
participacin en los gananciales el legislador no encontr otro mecanismo de incorporacin,
por lo que simplemente decidi agregar un ttulo XXII-A. La sociedad conyugal se encuentra
reglamentada en el ttulo XXII del libro IV; ahora le sigue el ttulo XXII-A, este ttulo contiene
un solo artculo con 27 numerandos.
Naturaleza del rgimen: Si pudiramos dar un concepto diramos que es un rgimen
convencional, alternativo, que durante el mismo se comporta como el de separacin total de
bienes con una sola excepcin, y disuelto el rgimen se comparan los gananciales obtenidos
por cada uno de los cnyuges, y el que tuvo ms gananciales est obligado a participar al otro
de la mitad del excedente.
Caractersticas del rgimen
1 Se trata de un rgimen convencional. necesita el acuerdo de las voluntades de los esposos
en su caso, o de los cnyuges mayores de edad durante el rgimen.
2 Es un rgimen alternativo.- representa una alternativa a los regmenes de separacin total y
sociedad conyugal.
3 Es de modalidad crediticia. al trmino del rgimen el cnyuge que no ha obtenido
gananciales o que ha obtenido menos que el otro cnyuge tiene derecho a que el otro le
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participe de la mitad del excedente. El cnyuge que tiene este derecho a la mitad del excedente
tiene un crdito, es decir, un derecho personal. No tiene un derecho real, disuelto el rgimen
los cnyuges no pasan a ser comuneros en los bienes que cada uno adquiri durante el
rgimen, ni siquiera a ttulo oneroso.
nicamente el que no ha obtenido utilidades o ha obtenido menos que el otro tiene un crdito,
un derecho personal contra el otro cnyuge, por la mitad del excedente.
4 Es un rgimen mutable. el art1792-27 permite sustituir este rgimen por el de separacin
total de bienes.
Generalidades: Todos sabemos que la sociedad conyugal es el rgimen de derecho comn,
este rige por el solo hecho del matrimonio (art135 y 1718). Existi la intencin de remplazar
este rgimen de derecho comn por este tipo de rgimen de participacin en los gananciales.
Alrededor del ao 1987 se plantea esta idea como proyecto en el congreso nacional. Incluso el
sistema que se plante en un comienzo era un sistema que se denomina de comunidad
diferida, es decir, un rgimen que durante la vigencia del mismo cada cnyuge conserva su
propio patrimonio y lo administra libremente; pero una vez terminado el rgimen, de pleno
derecho, se forma una comunidad entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del cnyuge difunto. Este rgimen no fue aceptado por el congreso nacional, ni
tampoco se acept que fuera el rgimen de participacin en los gananciales que estamos
analizando el rgimen de derecho comn porque se estim que la sociedad conyugal era el
rgimen que ms se adecuaba a la idiosincrasia y costumbre de nuestra sociedad nacional.
Funcionamiento del rgimen: Durante la vigencia del mismo funciona como el rgimen de
separacin total de bienes, es decir, los contrayentes conservan su propio patrimonio, vale
decir, los bienes que tenan en dominio antes del rgimen quedan en su exclusivo patrimonio;
y aquellos bienes que adquieran durante el rgimen tambin le pertenecern en exclusividad
(art1792-2). Una vez disuelto el rgimen de participacin en los gananciales cada cnyuge
continuar siendo dueo exclusivo de todos los bienes, sea que hayan sido adquiridos con
anterioridad a la formacin del mismo, como aquellos adquiridos durante la vigencia de este.
(art1792-5)
Administracin: Cada cnyuge goza y administra lo suyo libremente; hay una sola limitacin,
en la que el cnyuge no es libre: se refiere a las cauciones personales a obligaciones a
terceros contradas sin el consentimiento del otro cnyuge (art1792-3). El legislador puso esta
restriccin a las cauciones, pero a las de carcter personal. Don Manuel Somarriva Undurraga,
en su obra Tratado de las cauciones personales seala como cauciones personales la
solidaridad pasiva, la fianza, la clusula penal.
La limitacin no incluye entonces las cauciones reales que son aquellas en las que un bien
queda afecto al cumplimiento de una obligacin principal; son de esta clase la hipoteca, la
prenda en sus distintas formas. La sancin en caso de contravenir esta norma est contemplada
en el artculo 1792-4 y es la nulidad relativa. La caucin ser entonces nula relativamente. El
mismo artculo en su inc2 establece que la accin para impetrar la nulidad prescribe en un
plazo de cuatro aos, contados desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento
del acto. Esta forma de computar el plazo de cuatro aos ha sido criticada por la doctrina
porque es una forma incierta de fijar un punto de inicio del cmputo del plazo; el que deduzca
la accin siempre dir que tuvo conocimiento del acto en una oportunidad dentro del plazo de
cuatro aos, no va a reconocer jams que tuvo conocimiento del acto con anterioridad a ese
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plazo. En ningn caso podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin
del acto o contrato.
Don Pablo Rodrguez G. seala que las limitaciones que se encuentran en este rgimen son
tres:
1 La sealada en el art1792-3, recin analizada, cuya infraccin se sanciona con la nulidad
relativa. El autor seala que en la administracin del patrimonio de los cnyuges existen dos
limitaciones, siendo la sancin en caso de contravencin, la inoponibilidad, no la nulidad
relativa. Estos casos estaran sealados en el art 1792-15.
Art1792-15.- En el patrimonio final de un cnyuge se agregarn imaginariamente los montos
de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados
durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales.
n 1.- Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario.
Si uno de los cnyuges, durante la vigencia del rgimen, comienza a adquirir bienes a ttulo
oneroso, aumentando su patrimonio y despus decide realizar donaciones irrevocables que
corresponden al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales como
sera por ejemplo un regalo al hijo cuando se recibe, o a la hija cuando contrae matrimonio; en
estos casos no se agregarn imaginariamente al patrimonio final, los montos de las
disminuciones de su activo. En cambio si el mismo cnyuge dona irrevocablemente la mitad
de sus bienes a una amiga, estaramos en presencia de una donacin que no corresponde al
cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, por lo tanto la sancin no
es la nulidad de la donacin, sino que la inoponibilidad. Si bien el donatario, la amiga en
este caso, va a conservar los bienes que le fueron donados, se agregar imaginariamente el
monto o el valor de estos bienes al patrimonio final del cnyuge donante.
n 2.- Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro
cnyuge.
Si uno de los cnyuges realiza actos fraudulentos para perjudicar al otro cnyuge, por ejemplo
si sabe que l es quien en definitiva ha logrado acrecentar mayormente su patrimonio, podra
realizar actos que disminuyeran el mismo con la sola intencin de perjudicar a su cnyuge. En
ese caso, el monto de los bienes objeto de dichos actos se agregar imaginariamente al
patrimonio final del cnyuge ejecutor de dichos actos.
n 3.- Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta
futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Estos tres actos entonces, si no son realizados
con autorizacin del otro cnyuge, se van a agregar a este patrimonio final para calcular los
gananciales. Si no hay consentimiento del otro cnyuge estas enajenaciones sern inoponibles,
porque para efectos de calcular los gananciales se mirarn como no realizadas.
Conceptos esenciales
I Gananciales: Art1792-6.- Se entiende por gananciales la diferencia del valor neto entre el
patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge.
II Patrimonio originario: Art1792-6 inciso 2.- Se entiende por patrimonio originario de cada
cnyuge el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales.
Cmo se calcula, a cuanto asciende el patrimonio originario?
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El art1792-7 nos seala como se calcula el patrimonio originario. Este resulta de deducir del
valor total de los bienes de que sea titular cada cnyuge al iniciarse el rgimen, el valor total
de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha.
Qu pasa si uno de los cnyuges tiene ms obligaciones que bienes? En este caso su
patrimonio originario su patrimonio se considerar carente de valor. No es un rgimen de
participacin en las deudas.
Agregaciones al patrimonio originario
1 Las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante el rgimen.- Si durante el rgimen le
donan a uno de los cnyuges una finca, se considerar que forma parte de su patrimonio
originario (art1792-7 inc2).
2 Todas las adquisiciones que, aunque se hayan perfeccionado durante el rgimen, la causa o
ttulo de adquisicin sea anterior a este.- El legislador seala siete casos en el art 1792-8, que
es una copia del art1736.
III Patrimonio final: Es el que existe en cada cnyuge al trmino del rgimen de
participacin en los gananciales (art 1792-2, 1792-6 inc2).
Cmo se calcula?El patrimonio final resultar de deducir del valor total de los bienes de que
el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones
que tenga en esa misma fecha (art 1792-14).
A este patrimonio final le vamos a acumular imaginariamente, es decir, en un puro proceso
mental, las enajenaciones establecidas en los n 1, 2 y 3 del art 1792-15.
1 Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario.
2 Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
3 Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cnyuge que haya incurrido en ellos.Esta agregacin no se efectuar cuando estos actos hayan
con la autorizacin del otro cnyuge.
4 Si alguno de los cnyuges a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o
simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aquellos o estas
(art 1792-18). Segn don Pablo Rodrguez G. se trata de una violacin sancin.
Valorizacin de los bienes del patrimonio originario: El valor que se considera est sealado
en el art 1792-13. Los bienes se valoran segn su estado al momento de entrada en vigencia
del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por consiguiente, su precio al momento de
incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la
terminacin del rgimen. Se establece entonces un mecanismo de reajuste; el legislador no se
amarra a un padrn de reajuste. Esta valorizacin podr ser hecha por los cnyuges, por un
tercero designado por ellos y en subsidio por el juez.
Valorizacin de los bienes del patrimonio final: Los bienes que componen el activo final se
valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes. Esta
valorizacin podr ser hecha por los cnyuges, por un tercero designado por ellos y en
subsidio por el juez (art1792-17).Las mismas reglan se aplicarn para la valorizacin del
pasivo.
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Clculo de los gananciales: Se hace deduciendo del patrimonio final el patrimonio originario;
la diferencia obtenida se llama gananciales. Pueden darse tres situaciones:
1 Solamente uno de los cnyuges tiene gananciales.
Juan = 100
Mara = 0
El cnyuge que no tuvo gananciales tiene un crdito por la mitad del excedente.
2 Ambos cnyuges tienen gananciales pero en proporciones diferentes.
Juan = 100
Mara = 20 Excedente = 80
La mitad del excedente, es decir 40, es lo que Juan debe participar a Mara. Se compensan los
gananciales de ambos cnyuges hasta concurrencia del menor. El exceso constituye el
excedente, y la mitad de este es lo que debe pagar el que obtuvo ms ganancia al cnyuge que
obtuvo menos gananciales.
3 Puede que uno de los cnyuges haya disminuido su patrimonio y el otro cnyuge lo haya
aumentado.
Patrimonio originario
Patrimonio Final
Juan = 100
Juan = -200 (deuda)
Mara = 1
Mara = 101
Se considera que el que perdi tiene un patrimonio carente de valor y tendr un crdito por la
mitad del excedente contra el cnyuge que obtuvo gananciales. No se participa de las deudas.
Presuncin del artculo 1792-12: Este precepto seala que al trmino del rgimen de
participacin en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante
l, salvo los de uso personal de los cnyuges. La prueba en contrario deber fundarse en
antecedentes escritos.
Si interpretamos literalmente esta norma entenderemos que todos los muebles adquiridos
durante el rgimen, se presumen comunes y que esta presuncin slo puede destruirse a travs
de una prueba escrita. La doctrina seala que esta norma no hay que interpretarla conforme al
tenor literal porque el sentido de la ley no quedara claro, sobretodo si se analizan el resto de
las normas del rgimen que nos ocupa.
Don Pablo Rodrguez G. en su obra Regmenes matrimoniales trata muy bien este
tema; incluso seala una serie de citas de las diversas conferencias que dio la entonces
ministra de justicia Soledad Alvear, y uno de los artfices de este rgimen, don Carlos Pea,
quienes plantean que existan en doctrina dos alternativas: la de adoptar el rgimen de
comunidad diferida; y la de adoptar el rgimen de participacin en los gananciales en la
modalidad crediticia. Este ltimo se caracteriza en que el cnyuge beneficiario queda con un
crdito que hace efectivo en contra del otro cnyuge. En cambio, el rgimen de comunidad
diferida se caracteriza en que, terminado el rgimen, de manera automtica se produce una
comunidad entre los cnyuges. Tanto la ministra Alvear como don Carlos Pea sealan que de
estas dos alternativas, la ley ha consagrado la del rgimen de participacin en los gananciales
y no el de comunidad diferida. Con esa idea dada por los inspiradores de la ley se concluye
que no puede concebirse que la ley haya establecido la formacin de una comunidad entre los
cnyuges. Por lo tanto esta norma hay que entenderla de la siguiente forma: Todos los bienes
muebles adquiridos a ttulo oneroso durante el rgimen se presumen que forman parte del
patrimonio final, salvo prueba en contrario fundada en antecedentes escritos.
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Mecanismos probatorios que establece la ley


Esta ley establece dos mecanismos probatorios.
1 Para probar el patrimonio originario.- Rige los dispuesto en el art1792-11. Al respecto
debemos sealar que la prueba queda reducida a la prueba instrumental. Excepcionalmente se
admiten otros medios de prueba, vale decir, todos los dems, si se prueba que el esposo o
cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento; por ejemplo si los esposos salen
de viaje y en ese momento deciden contraer matrimonio.
Inventario simple
Otros instrumentos
Otros medios probatorios (excepcin)
2 Para probar el patrimonio final. Opera lo sealado en el art1792-16. Este artculo
establece un plazo fatal de tres meses- dentro de- contados desde el trmino del rgimen de
participacin en los gananciales. Cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un
inventario valorado de los bienes y obligaciones que componen el patrimonio final Este plazo
se podr ampliar por una sola vez hasta por tres meses ms. En caso de incumplimiento no
establece la ley una sancin por lo que deberemos aplicar las reglas del art1553 n1 por tratarse
de una obligacin de hacer. El cnyuge cumplidor puede pedir que se le apremie al otro
cnyuge para que cumpla esta obligacin. Este inventario valorado har prueba a favor del
otro cnyuge. El otro cnyuge lo aprovecha en lo que estime conveniente pero nada impide
que pueda impugnar el inventario; para demostrar la composicin o el valor efectivo del
patrimonio final de su cnyuge puede hacer uso de todos los medios de prueba.En caso de que
alguno de los cnyuges inventara obligaciones para hacer disminuir su patrimonio final, o bien
ocult bienes, o distrajo bienes, se aplicar la sancin establecida en el art 1792-18.
Caractersticas del crdito
Siguiendo al autor Hernn Corral, podemos decir que las caractersticas son:
1. Se trata de un crdito ilquido.- no se sabe a cuanto asciende; hay que liquidarlo por los
procedimientos que la ley establece.
2. Es un crdito que se origina al trmino del rgimen.- antes es una mera expectativa.
3. Antes de terminarse el rgimen no se puede renunciar a l.- art1792-20. Es
irrenunciable anticipadamente; es un precepto prohibitivo.
4. No se puede celebrar ninguna convencin o contrato respecto de este eventual crdito,
antes del trmino del rgimen de participacin en los gananciales.- Incluso hay quienes
sealan que se trata de un estatuto jurdico inamovible, es decir, est regido por normas
que no pueden ser alteradas por la voluntad de ls partes; no podran ser objeto de una
capitulacin matrimonial.
5. En principio es puro y simple.- art1792-21. Si el hecho de pagar de manera inmediata
causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, el juez podr conceder
plazo de hasta un ao para el pago del crdito. Sin embargo esto no perjudicar al
cnyuge acreedor puesto que en caso de que se conceda plazo, el crdito se expresar en
unidades tributarias mensuales. Agrega el art1792-21 que el plazo no se conceder si no
se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos
modos indemne. Es decir, hay que otorgar caucin.

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6. Se paga en dinero.- art1792-21. Sin embargo, el art1792-22 permite convenir donaciones


en pago para solucionar el crdito, pero deber existir acuerdo de las partes. Esta dacin
en pago tiene impuesta la obligacin de responder de la eviccin.
7. Este crdito tiene un privilegio de cuarta clase (art2481 n3). Sin embargo, antes que l
se pagarn los acreedores cuyo crdito se funde en una causa anterior a la terminacin del
rgimen de participacin en los gananciales (art 1792-26).
8. Es prescriptible.- Aqu estamos en presencia de una prescripcin entre cnyuges
(art2509) La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. La prescripcin que
opera en este caso es la prescripcin extintiva; prescribe en un plazo de cinco aos
contados desde la terminacin del rgimen y no se suspender entre cnyuges. Con todo,
se suspender a favor de sus herederos menores.
La doctrina seala que el plazo se debe contar desde la liquidacin. Dice Hernn Corral que
hay que distinguir:
a) El plazo para pedir la liquidacin es de cinco aos contados desde la terminacin del
rgimen.
b) El plazo para reclamar el crdito ya determinado.- Seala el autor que para este caso no se
contemplan reglas especiales, por lo que concluye que el plazo es de cinco aos y se
contara desde que el crdito se ha determinado.
Trmino del rgimen: Las causales de terminacin del rgimen de participacin en los
gananciales estn contenidas en el art1792-27, que es una repeticin del art 1764.
Oportunidad en que puede pactarse el rgimen
1 Antes del matrimonio.- en las capitulaciones matrimoniales (art1715).
2 Al momento de celebrarse el matrimonio (art1715).
3 Los que se hubieren casado en el extranjero pueden pactar este rgimen al tiempo de
inscribir el matrimonio en la primera seccin de santiago, comuna de recoleta (art135 inc2).
4 Puede pactarse por los cnyuges mayores de edad durante el rgimen.
Se puede pasar:
a) De la sociedad conyugal al rgimen de participacin en los gananciales.
b) Del rgimen de separacin total de bienes al de participacin en los gananciales.
c) Del rgimen de participacin en los gananciales al rgimen de separacin total de bienes.
Hay quienes sostienen que el art1792-27 n 6 vino a terminar con la inmutabilidad de los
regmenes matrimoniales, ya que este precepto permite pasar del rgimen de separacin total
de bienes al de participacin en los gananciales, por lo tanto se podra entonces posteriormente
volver al rgimen de separacin total de bienes. O viceversa, pasar del rgimen de
participacin en los gananciales al de separacin total de bienes, y posteriormente volver al de
participacin en los gananciales. Sin embargo parte de la doctrina seala que esto no es as, y
enuncian los siguientes motivos:
1 La inmutabilidad sigue siendo el principio general, aunque ms atenuado.
2 El art1723 establece este pacto de separacin total de bienes o de participacin en los
gananciales para los cnyuges mayores de edad y agrega que una vez celebrado no podr
dejarse sin efecto por mutuo consentimiento.
Conclusin
Este rgimen presenta la ventaja del rgimen de separacin total de bienes, y presenta
tambin un beneficio; el de participar al cnyuge que ha obtenido menos, por lo que
estaramos frente a un rgimen no tan egosta.
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Los mecanismos que emplea para determinar los gananciales lo hacen complejo, costoso,
til slo para una elite.
En el congreso hay actualmente un proyecto que pretende establecer como rgimen de
derecho comn el rgimen de comunidad diferida.
BIENES FAMILIARES
Reglamentacin: Esta materia se encuentra tratada en el Libro I, Ttulo VI, prrafo 2, De las
obligaciones y derechos de los cnyuges. Comprende los arts 141 a 149, ambos inclusive.
La denominacin bienes familiares no corresponde a la institucin que vamos a examinar.
Se tiende a pensar que la expresin familiares implicara que estamos frente a una
institucin destinada a la proteccin de la familia y que, en definitiva, cualquier miembro de la
misma estara facultado para hacer operar esta institucin.
No obstante debemos decir que la declaracin de bien familiar slo puede ser solicitada por
los cnyuges, no pueden hacerlo los hijos ni ningn otro miembro de la familia. Esta idea de
bienes familiares corresponde a un propsito de la doctrina de evitar que a la separacin de los
padres siga la desintegracin fsica del hogar del grupo familiar.
Concepto: Los bienes familiares es una institucin en virtud de la cual, por declaracin
judicial, a requerimiento de uno o de ambos cnyuges, o por la declaracin de uno o ambos
cnyuges, determinados bienes, cualquiera que sea el rgimen matrimonial, quedan sujetos
respecto de su propietario a limitaciones en sus facultades de disposicin y de administracin
y que permiten a la vez a los cnyuges exigir a los acreedores que antes de proceder contra
los bienes familiares se persiga y proceda en otros bienes del deudor.
mbito de aplicacin
1 Opera cualquiera sea el rgimen matrimonial.
2 Slo pueden declararse bienes familiares ciertos bienes:
a) el inmueble que constituye la residencia principal de la familia(art 141)
b) los bienes muebles que guarnecen el hogar(art141)
c) los derechos y acciones que cualquiera de los cnyuges tenga respecto de sociedades que
sean propietarias del inmueble que constituye la residencia principal de la familia (art 146)
Anlisis:
a) Afectacin del inmueble que constituye la residencia principal de la familia.- Se exige
una serie de requisitos:
Tiene que tratarse de un inmueble.- quedan fuera por tanto todos aquellos bienes que no
tengan esa calidad tales como carpas, casa rodantes, etc.
Debe ser de propiedad de uno de los cnyuges o de ambos.- puede ser del marido separado
de bienes, de la mujer o de ambos.
Debe constituir la residencia principal de la familia.
De los trminos del art141 fluye que esta declaracin puede referirse a un slo inmueble.
Parte de la doctrina critica esta limitacin. Don Pablo Rodrguez G. se muestra partidario de
que pudieran declararse bienes familiares ms de un inmueble ya que pudiera darse el caso de
que la familia tuviera adems una casa de veraneo; sin embargo el tercer requisito es lapidario:
debe constituir la residencia principal de la familia. Con este requisito quedan excluidas las
casas de veraneo o de fin de semana.
Llama a su vez la atencin en este art141 el hecho de que se utilice la expresin familia,
considerando que la voz familia en ninguna parte del cdigo aparece definida, sino tan slo
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insinuada en el art815. Sin embargo, para efectos de la institucin de bienes familiares que nos
ocupa diremos que familia es el conjunto de personas unidas por el matrimonio, el parentesco
y la adopcin.
b) Afectacin de los bienes muebles que guarnecen el hogar.- Se plantea el problema de
Qu se entiende por los muebles que la guarnecen? Al respecto existen diversas teoras.
1 Leslie Tomassello Hart.- que fue uno de los autores que intervino en la redaccin de la ley
que cre la institucin de los bienes familiares- l seala que la expresin bienes que
guarnecen el hogar hay que tomarla como sinnimo de bienes que conforman el ajuar de
una casa , y por tanto le aplica el art574 inc2. Este artculo dispone que en los muebles de
una casa no se comprender, entre otros, los carruajes o caballeras o sus arreos. Este
precepto entonces, adaptado a los tiempos modernos, no considerara como muebles de una
casa los automviles.
2 Para otros autores como don Hernn Corral, Jean Franco Rosso, la expresin bienes
muebles que guarnecen el hogar debe ser tomada en un sentido ms amplio. De manera que
queden incluidos todos los bienes muebles que la familia emplea habitualmente, ya se para
usar de ellos, sea para servirse de los mismos, o bien para fines de ornato segn su condicin
econmica y social; por ejemplo una pintura podra ser considerada parte de los bienes que
guarnecen el hogar y no ser excluida como dispone el art574 inc2
Estos mismos autores se plantean el tema del automvil. Podra un automvil ser declarado
bien familiar? El que ms se acerca a tratar el tema es don Hernn Corral en la obra que se
refiere al rgimen de participacin en los gananciales. Si bien no se pronuncia derechamente
sobre el tema, analiza y hace una revisin de la doctrina y jurisprudencia italiana y francesa y
seala casos en los que en tales tribunales se ha declarado que un automvil que se usa
normalmente para el traslado de la familia debe quedar incluido dentro de los bienes que
guarnecen el hogar. Agrega este autor que cuando se discuta esta materia en el congreso
nacional, el diputado Vctor Prez-Varela pregunt si el automvil era considerado dentro de
los bienes que guarnecen el hogar, sin embargo, seala el autor, esta pregunta qued sin
respuesta.
3 Don Carlos Lpez Daz se manifiesta partidario de considerar al automvil como bien
mueble que guarnece el hogar y por lo tanto puede ser declarado bien familiar.
Otra inquietud que se ha planteado respecto a los bienes muebles que guarnecen el hogar dice
relacin con la posibilidad de que se pueda pedir la afectacin exclusivamente de los bienes
muebles, es decir podra un matrimonio que no es dueo del inmueble que constituye la
residencia principal de la familia, pedir que se declaren familiares los muebles que la
guarnecen? Todos los autores estn de acuerdo en que no es requisito, para declarar familiares
los bienes muebles que guarnecen el hogar, el ser propietario alguno de los cnyuges del
inmueble; es decir la afectacin opera independientemente.
Forma en que se produce la afectacin: La afectacin de estos bienes (inmueble y bienes
muebles que guarnecen el hogar) se produce en forma judicial, incluso el art141 inc3 despeja
la incgnita cuando dice ...con todo, la sola interposicin de la demanda....
La forma como se declarar los bienes familiares est establecida en el art141 inc2 y sern
competentes para resolver estas materias los Tribunales de Familia.
En cuanto a la afectacin podemos distinguir:
96

a) La afectacin provisoria de bienes muebles.- que se produce con la sola interposicin de la


demanda. Esta frase fue sumamente criticada por los hombres de derecho cuando fue
publicada esta ley 19.335 de 23 de septiembre de 1994. Se deca que esta frase introduca
una inseguridad jurdica total ya que no se exiga ningn otro requisito, bastaba la
interposicin de la demanda. Con todo, la cuestin ha sido resuelta por la doctrina; as,
con la sola interposicin de la demanda, el bien queda provisoriamente transformado en
bien familiar. Segn Leslie Tomassello esto no nos debiera parecer tan extrao; si bien es
cierto la regla general es que las resoluciones judiciales para producir sus efectos necesitan
ser notificadas en conformidad a la ley, hay ciertos casos excepcionales en que el
legislador permite que estas produzcan sus efectos aun sin estar notificadas.
Las medidas precautorias.- pueden decretarse y practicarse sin previa notificacin (artculo
802 CPC).
La declaracin de quiebra.- el art64 de la ley 18175 establece el efecto que produce la
resolucin que declara la quiebra que se llama el desasimiento del fallido, en virtud del
cual el fallido queda privado de la administracin de sus bienes con la sola dictacin de la
resolucin que declara la quiebra.
b) La afectacin provisoria de bienes races.- respecto de los bienes races, como la ley no
distingue, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el
bien de que se trate, respecto del cnyuge propietario. Pero, respecto de terceros el bien
pasa a tener esta calidad desde que se anota al margen de la correspondiente inscripcin de
dominio la precedente circunstancia de que ha pasado a tener provisoriamente la calidad
de bien familiar. La ley seala en el inc3 que la sola interposicin de la demanda
transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate y que en su primera
resolucin el juez dispondr lo obliga- que se anote al margen de la inscripcin respectiva
la precedente circunstancia. El conservador practicar la subinscripcin con el slo mrito
del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.
En relacin a la afectacin de los bienes muebles que guarnecen el hogar se ha discutido de
que manera se realiza esta declaracin. Ser necesario indicar todos y cada uno de los bienes
muebles cuando se realiza una peticin global de declaracin de bien familiar? La ley no exige
la confeccin de un inventario, pero en la prctica si se consigue que se declaren bienes
familiares todos los muebles que guarnecen el hogar sin confeccionar un inventario, despus
ser muy difcil probar cuales eran los bienes muebles que la declaracin comprenda. Por eso
en la prctica se acostumbra presentar un inventario simple de los bienes que guarnecen el
hogar. Un autor, don Csar Nigerio opina que el inventario debera ser solemne, ya que de esa
forma servira para otorgar una prueba concreta.
Otro autor, Court, estima que en realidad en la sentencia debera indicarse cuales son los
bienes que declara familiares.
En la prctica los tribunales han aceptado que en la demanda se acompae un inventario
simple de los bienes cuya declaracin se pide.
Don Ren Ramos Pazo sostiene que estos bienes muebles vienen a constituir una
universalidad de hecho; esto es un conjunto de bienes muebles que cuando se unen o juntan,
toman una denominacin colectiva, por ejemplo las ovejas en conjunto son un rebao. La
afectacin definitiva tendr lugar cuando una sentencia judicial as lo declare.
Efectos que produce la afectacin
Esta afectacin produce un efecto:
- respecto del cnyuge propietario
97

- respecto de los acreedores del cnyuge


Al examinar estos efectos podemos ver que la institucin que nos ocupa no slo busca
proteger al cnyuge no propietario y a los hijos cuando el matrimonio se encuentra en
dificultades, sino que tambin veremos que esta declaracin de bien familiar sirve cuando el
matrimonio se encuentra bien avenido, pero en dificultades con sus acreedores.
Anlisis
Efectos de la declaracin de bien familiar respecto del cnyuge propietario
Limita sus facultades de disposicin.- (artculo 142) Se aplica esta norma cualquiera sea el
rgimen matrimonial. Si quiere enajenar o gravar necesita la autorizacin del cnyuge no
propietario.
Coarta la facultad de administracin.- Necesita la autorizacin del otro cnyuge o de la
justicia en subsidio para celebrar contratos de arrendamiento, comodato y cualquier otro que
otorgue derechos personales como el uso y el goce.
En caso de que el cnyuge propietario enajene, grave o prometa gravar un bien declarado
familiar se aplicar una sancin; la nulidad relativa del acto. El titular de dicha accin es el
cnyuge no propietario. Seala el art143 inc2 que los adquirentes de derechos sobre un
inmueble que es un bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaracin de nulidad origine.
c) Afectacin de los derechos incorporales.- Se refiere a los derechos y acciones que los
cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que constituya la residencia
principal de la familia. En este caso la afectacin no se refiere al inmueble, porque este
pertenece a un tercero que es una sociedad. Uno de los cnyuges o ambos podrn ser socios de
esta, pero el bien inmueble que sirve de residencia de la familia es de propiedad de la sociedad
o compaa persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados- .
La doctrina ha hablado de una especie de propiedad indirecta. Lo que busca el legislador,
segn Jean Carlo Rossio, es la permanencia de la familia en el inmueble que sirve de
residencia principal. Esta materia est reglamentada en el art146.
Mecanismo de afectacin de bienes incorporales: La afectacin se produce de manera
extrajudicial, porque le art146 inc final seala que se hace por declaracin de cualquiera de
los cnyuges propietario o no propietario- Declararn entonces que esos derechos o acciones
se consideran bienes familiares y que la escritura pblica en la que conste tal declaracin se
anote al margen de la inscripcin social respectiva registro de comercio-.Si se trata de
acciones de sociedades annimas se inscribir en el registro de accionistas; desde ese
momento entonces tendr el carcter de bien familiar.
Efectos de la afectacin de bienes incorporales: Producida la afectacin de derechos o
acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto
como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar
(art146 inc2). El precepto se encuentra mal redactado, debera decir en la parte final: ...que
tenga relacin con el inmueble.
Juan Carlos Rossio seala que no slo el cnyuge que tenga derechos o acciones queda
restringido a los actos a los que nos hemos referido anteriormente. Es decir, la limitacin
consiste en que no puede:
- Enajenar o gravar voluntariamente los derechos o acciones.
98

Celebrar contrato de arrendamiento, comodato u otros derechos personales sobre estos


derechos o acciones.
Necesita la autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio en caso de
imposibilidad del otro cnyuge, o en caso de negativa que no se funde en el inters de la
familia. Le agrega incluso ms limitaciones; se necesita la voluntad de ambos cnyuges no
habla de la autorizacin de la justicia en subsidio- para realizar cualquier acto como socio o
accionista de la sociedad respectiva que tenga relacin con el bien familiar. En caso de no
contar con la autorizacin de ambos cnyuges la sancin sera la nulidad relativa.
Los Derechos de Usufructo, Uso y Habitacin: El art 147 permite que durante el
matrimonio el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. El juez en este caso
tomar en cuenta principalmente el inters de los hijos cuando los hay, y las fuerzas
patrimoniales de los cnyuges.
Efecto de la constitucin de estos derechos respecto de los acreedores
I Respecto de los acreedores del cnyuge propietario que tenan tal calidad antes de la
constitucin de estos derechos.- No les afecta, la constitucin de estos derechos les es
inoponible.
II Respecto de los acreedores del cnyuge propietario que adquirieron tal calidad despus de la
constitucin de estos derechos.- si los afecta, les son oponibles.
III Respecto de los acreedores del cnyuge en cuyo favor se constituyeron estos derechos de
usufructo, uso o habitacin.- no les aprovechar, cualquiera sea el tiempo en que se haya
constituido acreedor.
Efectos de la declaracin de bien familiar respecto de los acreedores del cnyuge
propietario
1) La declaracin de bien familiar no los transformar en inembargables.- no afecta el derecho
de garanta general que tiene el acreedor.
2) Los cnyuges reconvenidos sea propietario o no propietario- gozan de beneficio de
excusin (art2357).- En consecuencia cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder
contra los bienes familiares, se persiga el crdito en otros bienes del deudor (art148 inc1).
Esto es un beneficio de excusin real. Los cnyuges gozan de este beneficio aunque ninguno
de ellos sea el deudor principal, vale decir, opera aunque el deudor principal sea un tercero.
Por ejemplo si la mujer es codeudora solidaria de un tercero. Si bien la ley no distingue, la
doctrina ha sealado que el fin ltimo de esta institucin es la proteccin y la unin de la
familia, por lo que en caso de ser un tercero el deudor principal y los cnyuges sean deudores
subsidiarios, de todas formas podrn hacer vales este beneficio de excusin.
Necesidad de notificacin personal del mandamiento (art148 inc 2): Seala este artculo
que cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se
disponga el embargo de algn bien familiar, el juez dispondr que se notifique personalmente
el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario.
Se establece esta exigencia para que el cnyuge pueda tomar conocimiento del juicio y as
ejercer sus derechos beneficio de excusin. Todos los autores sealan que cuando se trata de
juicios especiales en que se persigue un derecho real, no sera aplicable esta norma.
La desafectacin
La desafectacin puede producirse:
99

1 De comn acuerdo.- por escritura pblica y anotada al margen de la respectiva inscripcin


de propiedad.
2 En caso contrario se debe realizarla judicialmente, aplicando el procedimiento del art141.
Nunca se producir de pleno derecho, ni aun en caso de divorcio o de nulidad.
Caractersticas generales de los bienes familiares
1 Son de orden pblico
2 Son irrenunciables
3 Aplicable a todos los regmenes matrimoniales
4 Se refiere slo a ciertos bienes
5 La declaracin de bienes familiares slo pueden solicitarla los cnyuges.
FILIACION
Concepto: Vnculo jurdico que existe entre el padre, la madre y el hijo. Por lo tanto se
requiere una relacin de paternidad o de maternidad respectivamente.
Definicin doctrinaria: Relacin de descendencia que existe entre 2 ms personas, una de
las cuales es padre o madre de la otra. (Manuel Somarriva). De esta definicin se concluye que
slo podremos hablar de filiacin cuando existe certidumbre de ser una persona padre o madre
de la otra, porque al Derecho no le basta para este aspecto la circunstancia real y efectiva de
que es imposible la existencia de una persona sin el antecedente de un hombre y una mujer
que lo hayan procreado, porque para el Derecho es indispensable la incertidumbre de quines
intervienen en esa relacin.
Siendo la filiacin una relacin jurdica, los sujetos de esa relacin (padre, madre e
hijo) estn perfectamente determinados, pues es necesario saber entre quines se plantea dicha
relacin jurdica. Porque dejando a un lado los aspectos propios de la naturaleza, para el
Derecho slo existe filiacin cuando se trata de la relacin jurdica inmediata entre el padre o
la madre con el hijo, concepto este bastante ms restringido que el de uso comn y corriente,
porque en el lenguaje corriente se entiende por filiacin la relacin jurdica que existe no slo
con el padre o la madre, sino que tambin con una serie continua de antecesores.
Es importante tener presente que slo hablamos de filiacin cuando se enfoca el
problema desde el punto de vista de la descendencia es decir desde el punto de vista del hijo,
porque si se invierte esta situacin y la relacin se mira desde el punto de vista de la madre o
el padre ya no hablaremos de filiacin sino que de maternidad o de paternidad.
Caractersticas de la filiacin:
La filiacin presenta algunas caractersticas que le son propias, nosotros miraremos slo a
aquellas jurdicas prescindiendo de las biolgicas.
1- La filiacin es un fenmeno jurdico fundado en un hecho biolgico tal es el de la
procreacin, salvo en la denominada filiacin adoptiva la cual es creada por la ley y es de
carcter artificial, porque no existe un vnculo de sangre entre adoptante y adoptado.
2- La filiacin origina un vnculo civil, salvo la adoptiva que por expresa disposicin de la
ley 7.613 no constituye Estado Civil.
3- Este fenmeno es fuente de una serie de consecuencias de carcter jurdico de mucha
importancia por ejemplo derechos hereditarios, de alimentos e incluso nacionalidad en
algunos casos.
100

Anlisis de la situacin de los hijos:


Hasta la dictacin de la ley 19585 en nuestra legislacin se distinguan 3 clases de hijos:
Hijos legtimos, hijos ilegtimos a los cuales la doctrina agregaba los hijos adoptivos. Pero el
cdigo civil distingue slo 2 clases de hijo (ver art. 35 en su texto actual, es decir a junio de
1999). Para que se configurara la calidad de hijo legtimo propiamente tal se requeran 2
requisitos fundamentales: matrimonio y procreacin dentro del matrimonio (ver art. 179 y 180
en su texto actual). En cuanto a los hijos concebidos antes del matrimonio cuyos padres se
casaban despus, ellos eran hijos legitimados. Es decir los hijos legtimos se dividan en 2 :
legtimos propiamente tal y legitimados
La filiacin ilegtima se daba en aquellos casos en que haba procreacin no habiendo
matrimonio y dentro de los hijos ilegtimos se distinguan varias categoras:
-Hijos naturales: son los reconocidos en algunas de las formas que seala el art.271 del C.C.
-Hijos ilegtimos con derechos de alimento.
-Hijos ilegtimos perfectos, es decir sin derechos de alimento.
Los hijos legtimos tenan la plenitud de derechos, los naturales tenan derechos de alimento y
tambin derechos hereditarios pero en menor cantidad de lo que le corresponda a los
legtimos, los legtimos con derechos de alimentos tenan derechos slo a los alimentos
necesarios y los ilegtimos perfectos carecan de todo derecho.
A los hijos que mencionamos tenemos que agregar a los hijos adoptivos.
La ley 19.585 (que entrar en vigencia en octubre de este ao) elimina la
diferencia entre hijos legtimos e ilegtimos, derogando el art.35
Razn: La idea que informa al legislador es la de establecer la total igualdad entre los hijos
(basta ver los antecedentes de discusin del proyecto)
Pero el legislador no pudo desconocer la realidad que se le impuso, debido a que no se
puede desconocer que hay hijos cuyos padres estn unidos por vnculo matrimonial e hijos
cuyos padres no estn unidos por vnculo matrimonial.
Por lo expresado el legislador estableci la igualdad - en cuanto a los derechos que
tienen y tambin en cuanto a las cargas que sobre ellos pesan - con prescindencia del origen de
la filiacin y esa idea de igualdad se extiende entre los padres.
Pero hay una diferencia que se mantiene pero que ya no se hace con respecto a los hijos, sino
con respecto a la filiacin de stos y as tenemos que hay hijos de filiacin matrimonial e hijos
de filiacin no matrimonial, diferencia que importa en algunos aspectos que veremos pero no
en los derechos que la filiacin origina.Al establecer la igualdad de efectos entre los hijos sin
distincin alguna se pone trmino a la diferencia que exista entre los hijos legtimos e
ilegtimos y ahora los hijos cualquiera que sea su filiacin tienen los mismos derechos.
Por qu se introduce este cambio de orientacin legislativa?
1) Debemos tener presente que la legislacin tiene que estar acorde con la Constitucin
Poltica de la Repblica, y nuestra constitucin establece en su art. 1 que "Los hombres nacen
libres e iguales en dignidad y derechos." (inc 1) y por lo tanto ante esta norma constitucional
era imposible mantener una discriminacin entre las diversas clases de hijos.
Haba por lo tanto que ajustar el Cdigo Civil a nuestra Constitucin.
2) Existen numerosos tratados internacionales que prohiben expresamente que se establezcan
diferencias entre las personas fundadas en su nacimiento; cabe destacar el pacto de San Jos
de Costa Rica, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, el pacto internacional de
los derechos Civiles y Polticos, la convencin sobre eliminacin de toda forma de
101

discriminacin en contra la mujer, la convencin sobre los Derechos del nio, entre otros, y se
da el caso que todos esos convenios han sido ratificados por Chile y el Estado tiene la
obligacin, por mandato constitucional de reconocer y respetar los derechos contenidos en los
tratados internacionales que haya ratificado y que se encuentren vigentes. Art. 5 inc 2 C.P.R. y
nuestro legislador haca diferencia entre los hijos segn su filiacin, la cual est fundada en su
nacimiento.
3) Es una tendencia mundial "el hijo no debe pagar las consecuencias de los hechos de los
padres ni jurdica ni socialmente".
* Se aduca como razn para mantener la diferencia que as se promova el matrimonio, lo
que no es efectivo porque en Chile ms del 40% de los hijos que nacen son
extramatrimoniales.
Evolucin legislativa en materia de investigacin de maternidad o paternidad
Introduccin: La ley no slo puede hacer diferencia entre las distintas categoras de hijos si
no que tambin en cuanto a la investigacin de la maternidad o paternidad es decir en
establecer quin es el padre o madre de una criatura, lo que se traduce en poder determinar o
establecer si el hijo tiene derecho- cuando no es de filiacin determinada- a ir a los tribunales a
solicitar que se investigue quin es su padre y/o su madre para hacer valer as sus derechos.
En esta materia Bello se fund principalmente en el Cdigo Civil francs, en el cual en su art.
240 se estableci la "prohibicin de investigar la filiacin ilegtima", aun cuando ese no era el
sistema imperante a la poca, segn se desprende del Cdigo Civil de Austria y de Lousiana,
tambin seguido por nuestro legislador. Pero el c.c. francs fue en este aspecto bastante
retardatario, la razn est dada por la intervencin directa del emperador Napolen III, quien
dijo "El Estado no necesita bastardos"
En Francia la mayor parte de la doctrina y tambin la jurisprudencia se manifestaron
contrarias a esta prohibicin de investigar la paternidad y se buscaron formas paliativas de
dicha prohibicin. Ellos recurrieron a los principios de responsabilidad extracontractual,
diciendo que si un hombre dejaba embarazada a una mujer y no asuma su responsabilidad
cometa un delito o un cuasidelito civil, segn si obr con dolo o culpa, debiendo indemnizar
los perjuicios que con ello hubiera ocasionado. Recurrieron tambin a la nocin de obligacin
natural. Los franceses deban buscar alguna forma de beneficiar al hijo y a la madre
desprotegidos por el padre y por la va de la responsabilidad extracontractual no se investigaba
quin era el padre sino que se buscaba al autor del dao.
En Francia esta situacin se mantiene hasta 1.912 y desde ah en adelante se permite la
investigacin de paternidad o maternidad pero en ciertos y determinados casos. En el mundo
ha habido legislaciones que prohben, otras que la admiten con limitaciones y otras que
admiten ampliamente la investigacin de la paternidad o maternidad, en Chile ha habido una
gran evolucin legislativa. El legislador de 1855 prcticamente no la acept, ya que el nico
derecho que confera a los hijos era el consagrado en los arts. 282 y 283 del C.C. (derogados,
ver el cdigo). Segn el art. 282 , por parte del hijo ilegtimo, habr derecho a que el supuesto
padre vaya a declarar ante el juez si cree serlo, por su parte el art.283 seala
El art. 284 estableca que no es admisible la investigacin de paternidad por otros medios
que los indicados en los arts.
Precedentes. Con la ley 5750 de dic. de 1935 se establecen algunos casos de investigacin.
La ley 10271 de 1952 establece definitivamente la "posibilidad de investigar la paternidad
ilegtima", as el art. 271 del C.C. seala normas para establecer la filiacin natural y el 280 se
refiere a aquellos hijos ilegtimos con derecho a alimento. Pero si se mira con detencin el art.
271 actualmente vigente, en todos los casos enumerados el reconocimiento descansa en la
102

voluntad del padre , de la madre o de ambos. Es decir siempre hay un acto voluntario de
alguno de ellos que sirve de fundamento a la investigacin.. Por lo tanto no se trata de una
investigacin amplia o irrestricta, porque de una forma u otra descansa en la voluntad del
padre o de la madre, prueba de ello lo constituye el art. 271 n 5 aun cuando se trata del
reconocimiento "voluntario provocado" ya que silo niega no habr voluntad ni por ende
filiacin natural, igual cosa sucede con los n 2, 3 y 4 del mismo art. los que contemplan el
"reconocimiento forzado" el que en realidad no es tan as (ver art. 271 vigente hasta 10-99).
Con la lev 19.585 esta situacin cambiar, porque se podr investigar la paternidad o
maternidad con mayor amplitud que hasta ahora, pero an no con plena libertad, por que la ley
establece ciertas limitaciones para evitar el mal uso de las disposiciones legales sobre esta
materia exigindose ciertas condiciones para poder demandar, ya que ello puede causar graves
consecuencias y hay que equilibrar inters de quienes quieren establecer la paternidad o
maternidad con el inters de aquellos a quienes esto afecte.
Clases de filiacin: La filiacin se clasifica en natural y adoptiva, la primera proviene de la
naturaleza, tiene su origen en la procreacin, mientras que la segunda se tunda en un acto
jurdico.Don Ren Ramos sostiene que en la legislacin actual (vig. Hasta 10-99), no hay
filiacin adoptiva, por que si la adopcin se hizo de acuerdo a la ley 7613, segn su art. 1~, no
constituye estado civil, y si se trata de la ley 18703, que puede ser adopcin simple o plena, la
adopcin simple tampoco constituye estado civil por disposicin del art. 12 de la misma ley y
la adopcin plena concede el estado civil del hijo legitimo actual, en relacin con esta ley hay
que tener presente el art. 179 inc. 2 de la NUEVA LEY.
La filiacin natural puede ser determinada o indeterminada, es determinada cuando se ha
establecido o se sabe quien es el padre y/o la madre de la persona, de lo contrario ser
indeterminada, ahora, para que una persona tenga todos los derechos que le confiere la
filiacin, dicha filiacin debe estar determinada, para que los tenga respecto de alguien.Si la
filiacin es indeterminada, los hijos no tendrn igualdad de derechos.Por su parte, la filiacin
determinada se divide en filiacin matrimonial y no matrimonial, art. l79inc.1 de la nueva ley.
ESQUEMA DE CLASES DE FILIACION
ADOPTIVA (acto jurdico)
FILIACION

matrimonial
DETERMINADA
NATURAL (procreacin)
no matrimonial

INDETERMINADA
Filiacin matrimonial y sus efectos:
El elemento esencial, bsico para que exista filiacin matrimonial se desprende de su
propia clasificacin; se requiere matrimonio, ya que sin ste no hay tal filiacin. El art. 180
nos indica los casos en que de acuerdo con nuestra legislacin existe filiacin matrimonial:
1. Cuando existe matrimonio al momento de la concepcin o del nacimiento del hijo. Esta
103

regla es distinta a la que establece el art. 180 vigente hoy (no modificado por la ley N 0
19585), que exige para que el hijo sea legtimo la concepcin dentro del matrimonio, en
tanto que segn la nueva norma basta la existencia del matrimonio y que el nacimiento o
la concepcin sean dentro de l. Pudiera tener importancia determinar si la concepcin se
produjo dentro del matrimonio (en el caso que nazca una vez disuelto el matrimonio, por
ejemplo), y para determinar esto se aplica la regla del art. 76 (repasar).
2. El del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre
que la paternidad o maternidad haya estado establecida conforme a las normas que el
Cdigo Civil establece.
3. El del hijo cuya filiacin se determina por reconocimiento realizado por ambos padres en
el acto de matrimonio o durante su vigencia de acuerdo a las normas del art. 187 (ojo, aqu
el reconocimiento es de ambos padres, y la declaracin debe ser formulada con ese objeto,
el de reconocer).
4. El art. 185 indica otro caso ms (no est en el 180), que segn el cual, la filiacin
matrimonial podr tambin determinarse por sentencia dictada en juicio de filiacin, que
se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Esta forma sirve para
determinar la filiacin matrimonial y la no matrimonial. En este caso el hijo entabla la
accin de reclamacin de filiacin en contra de los padres (ambos), es decir demanda para
que se establezca su filiacin (art. 204 inc. 1)
La ley aprovechar en su caso a la posterioridad legtima del hijo fallecido.
No est resuelto determinar qu matrimonio produce estos efectos. Es claro que el vlido los
produce, el putativo tambin y es claro tambin que el nulo del inc. 2 del art. 122 los produce.
Filiacin no matrimonial:Es la de los hijos que no estn en ninguna de las situaciones a que
hemos hecho referencia, y es la regla que da el propio art. 180 inc. final. Se determina por el
reconocimiento del padre o de la madre o de ambos o por sentencia judicial. Los padres aqu
no estn unidos por el matrimonio.
Efectos de la filiacin; Una vez que se encuentra legalmente determinada (en la forma que
establece la ley), tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial, producen efectos
civiles, pero esos efectos civiles se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. El
reconocimiento, en doctrina puede ser de dos clases; constitutivo o declarativo, caractersticas
que se extienden a la filiacin en general:
a) Constitutivo es cuando atribuye la filiacin en el momento en que se efecta.
b) Declarativo cuando constituye el establecimiento de algo que ya exista.
El establecimiento de la filiacin es claramente declarativo, porque se retrotrae al momento
de la concepcin, por lo que es importante saber cundo se produjo esa concepcin, y para eso
se aplica el art. 76. La ley, al indicar que el reconocimiento se retrotrae a la concepcin, le est
dando efecto retroactivo al reconocimiento, pero no obstante, los derechos adquiridos y las
obligaciones contradas antes del reconocimiento de la filiacin, no serian afectadas (por esta
retroactividad).
Osea, si el hijo antes de la determinacin haba adquirido un derecho que pudiera verse
afectado por la determinacin, ese derecho no ser afectado por la retroactividad, esto porque
la ley habla de derecho adquirido (incorporado al patrimonio de la persona). Pero el hijo tiene
derecho a concurrir a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de la filiacin
cuando sea llamado en calidad de tal (art. 181) o sea en este aspecto no se respeta los derechos
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adquiridos por terceros, como por ejemplo los hermanos (todo esto sin perjuicio de las normas
sobre prescripcin de derechos y acciones, las cuales se aplicarn segn las reglas generales).
En cuanto a la determinacin de la filiacin, la veremos en tres fases distintas, que son:
1. La determinacin de la maternidad:
El art. 183 nos indica la forma en que se establece la maternidad, para lo cual hay tres formas:
a) Por el parto, que es cuando el nacimiento y la identidad del hijo constan en las partidas
del Registro Civil. La maternidad tiene dos elementos en este caso:
i)
El hecho del parto, osea que la mujer haya dado a luz un hijo.
ii)
La identidad del producto del parto, esto es que el que pasa por hijo de la mujer
sea producto de su parto.
La determinacin de la maternidad se har acreditando estos dos elementos. Si de estos dos
elementos hay constancia en las inscripciones del Registro Civil (de nacimiento), la ley
considera debidamente determinada la maternidad. Ahora, si alguien impugna la maternidad,
debe destruir estos elementos, teniendo sobre s el peso de la prueba, debiendo probar que no
existen los elementos, por ejemplo que hubo suplantacin del hijo o un falso parto.
b) Por el reconocimiento de la madre.
c) Por sentencia judicial ejecutoriada recada en un juicio de filiacin.
2. La determinacin de la filiacin matrimonial:
Ya hemos visto, que para que exista filiacin matrimonial, debe haber matrimonio. Si no lo
hay, no hay filiacin matrimonial. Estos casos ya los vimos. La filiacin matrimonial queda
determinada por el nacimiento del hijo dentro del matrimonio de sus padres cuando la filiacin
respecto de ambos se encuentra establecida en conformidad a los arts183 y 184 (el 183 ya lo
vimos, el 184 lo veremos ms adelante). La segunda forma es por la celebracin del
matrimonio de los padres cuando la filiacin est determinada respecto de ambos segn el art.
185. En relacin con esto, el legislador en el art. 184 inc1 establece una presuncin de
paternidad.
De acuerdo con esta norma, se presume que el padre es el marido respecto de los hijos
nacidos en cualquier tiempo, despus de la celebracin del matrimonio. Hoy en da (antes de
la entrada en vigencia de la ley N 0 19585), la situacin es distinta, ya que debe nacer expirados
180 das desde la celebracin del matrimonio, y se funda en la aplicacin de los plazos del
art.76, en cambio esta presuncin nueva no se funda en dicho art., sino que en el hecho del
conocimiento que el marido tuvo del embarazo de la mujer, esto se desprende del inc. 2 del art.
184. No se aplica esta presuncin respecto del que nace antes de los 180 das si el marido no
tuvo conocimiento de la preez. Esto se debe a que ha habido un cambio sustancial en materia
de determinacin de la paternidad, antes no haba exactitud al respecto (cientficamente
hablando), y se aplicaba el adagio del Derecho Romano, "madre siempre cierta, padre siempre
incierto, la paternidad se determina por el matrimonio" ("matter semper certum, patter semper
incertum, patter it est...") que es la base del actual (no modificado) art. 180. Hoy en da, esto
cambia, y con la prueba de ADN se puede establecer con exactitud (99,9%) la paternidad, por
lo que obviamente la presuncin debe cambiar.
El padre puede desconocer su paternidad conforme al inc. 2 del art. 184, y debe ejercerse en
el tiempo y la forma que se establece para la accin de impugnacin (prrafo 3, ttulo 8 del
libro 1, arts. 211 y siguientes del C.C). Al padre le bastar con desconocer la paternidad, y con
esto quedar relevado del peso de la prueba, y ser el hijo el que deber probar que tuvo
conocimiento del embarazo de la madre. Tambin se aplica esta presuncin al hijo que nace
105

dentro de los 300 das siguientes a la disolucin del matrimonio por divorcio de los padres
(ojo, no por nulidad), ya que se presume por padre al marido. Por excepcin se aplica tambin
al que nace despus de esos 300 das, por el hecho de consignarse como padre el nombre del
marido en la inscripcin de nacimiento (a peticin de ambos cnyuges).
3. La determinacin de la filiacin no matrimonial:
El art. 186 nos dice que hay dos formas de establecerla:
a) Por reconocimiento voluntario del padre o de la madre.
b) Reconocimiento forzado producido por sentencia firme recada en juicio de filiacin (art.
185 inc 2 y 3 y art. 186). Lgicamente no requiere matrimonio de los padres y puede
provenir de slo uno de ellos.
Que hijos pueden ser reconocidos: Se puede reconocer cualquier clase de hijo, no
importando si son mayores o menores de edad, y tampoco importa si estn vivos o muertos
(art. 191 y 193). Desde el momento mismo de su concepcin.
Capacidad para reconocer: La ley resuelve expresamente este problema, pero la norma
pertinente est en las relativas a la patria potestad, especficamente en lo que dice relacin con
la capacidad del hijo, ya que dice especficamente el art262 que el menor adulto no necesita
autorizacin de sus padres para reconocer hijos, ya que la plena capacidad se alcanza con la
pubertad (se adquiere capacidad para contraer matrimonio). Dentro de este reconocimiento de
hijo no matrimonial (tambin se aplica al hijo matrimonial) voluntario, hay dos clases, que son
expreso, el que a su vez puede ser espontneo o provocado y tcito o presunto:
1. Reconocimiento expreso espontneo de paternidad o maternidad: Esta materia est
reglamentada en el art. 187, y corresponde ms o menos a lo que contemplaba el art. 271 No l
para el reconocimiento de hijo natural. Deben concurrir los siguientes requisitos:
i. Que el padre o la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. De acuerdo con la
redaccin del art. 187, no es necesario el empleo de frmulas sacramentales para que se
produzca el reconocimiento, basta el hecho de ste, slo se requiere que lo reconozca.
ii. Que la declaracin formulada por el padre, la madre o ambos sea con el determinado objeto
de reconocer al hijo, o sea el objeto mismo de la declaracin tiene que ser el reconocimiento
del hijo, luego no basta la simple referencia a la calidad de hijo.
iii. Este reconocimiento es siempre solemne, porque la declaracin debe formularse ante el
oficial del Registro Civil al momento de inscribirse el hijo, y el oficial dejar constancia de esa
declaracin en la inscripcin. Puede formularse ante el oficial del Registro Civil en el acto de
matrimonio de los padres (arts.35 y 38 L.M.C.). Los arts. 37 y 38 se remiten al 185 del C.C., y
ste se refiere a la determinacin de la filiacin matrimonial.
No dejar de llamar la atencin que el art. 187 N01 seala que se puede reconocer al hijo en
el acto de matrimonio de los padres, siendo que esta norma es relativa a la determinacin no
matrimonial. No hay que extraarse de esto, porque el art. 185 se remite precisamente a estas
normas (inc. 2). La tercera forma de proceder a la solemnidad es un acta extendida en
cualquier tiempo ante oficial del Registro Civil.
Otra forma de solemnidad es por escritura pblica, y la otra es por acto testamentario. Hasta
la dictacin de la ley N0 19.585, y en relacin con el reconocimiento de hijo natural, que poda
hacerse tambin por testamento, se planteaba un problema: el testamento es un acto
esencialmente revocable (art. 999), y la duda era: si se revoca el testamento, qu pasa con el
reconocimiento? Hay una distincin doctrinaria, entre la disposicin de bienes y las
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declaraciones que hace el causante. La ley hace ahora una aclaracin legal, no doctrinaria, ya
que el art. 189 Inc. 2 establece que este reconocimiento es irrevocable ("formulada con ese
determinado objeto").
iv. El caso en que uno solo de los padres reconoce al hijo, o la madre reconoce al hijo. En este
caso el que hace el reconocimiento no est obligado a expresar la persona con quien o de
quien tuvo el hijo.
El art. 190 nos indica que el reconocimiento voluntario espontneo puede hacerse por medio
de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado para ese objeto (o
sea, adems de solemne, es especial). Procede aqu el reconocimiento por mandatario en todas
las formas, menos en el caso que el reconocimiento se haga por testamento (hay una norma en
materia testamentaria que prevalece sobre el art190 por ser especial, que es el art1004)
La ley establece una formalidad de publicidad, al decir que si del reconocimiento no ha
quedado constancia (art187 N1) en la inscripcin de nacimiento del hijo, deber subinscribirse
al margen de ella (art187 inc. final). Esta es una formalidad de publicidad, y tiene por objeto
hacer oponible el reconocimiento a terceros, y mientras ella no se practique, no puede hacerse
valer en juicio (art. 8 L.R.C.)
2. Reconocimiento voluntario expreso provocado: Se produce cuando el supuesto padre o
madre son citados a la presencia judicial por el hijo, con el determinado objeto de obtener el
reconocimiento, y bajo juramento reconoce la paternidad o maternidad. Esto puede hacerlo el
hijo (citar), pero si es incapaz, su representante legal o la persona que lo tenga a su cuidado
(art188 inc2, 1a parte). No obstante que aqu interviene la justicia, es un reconocimiento
voluntario, porque concurriendo el padre o la madre citados, a la presencia judicial, queda
totalmente a su arbitrio reconocer o no al hijo. Esta forma equivale al antiguo art271 N0 5.
Este reconocimiento debe reunir los siguientes requisitos:
i La citacin debe hacerla el hijo, y si es incapaz su representante legal o la persona que lo
tenga a su cuidado.
ji. Debe hacerse con el determinado objeto de obtener la confesin de la paternidad o la
maternidad.
iii. En la citacin tiene que indicarse el objeto de ella (hay que sealar con precisin para qu
se le cita).
iv. Debe requerirse la presencia personal del supuesto padre o madre (art188 inc3)
Este derecho slo puede ejercerse una sola vez respecto de la misma persona si concurre a la
citacin, pero si no concurre, puede solicitarse una segunda citacin dentro de los tres meses
siguientes. Si la citacin se hace de mala fe, o con el propsito de lesionar la honra de la
persona citada, queda obligado el que lo cit a indemnizar los perjuicios causados al afectado.
La persona citada puede adoptar las siguientes actitudes:
a) Comparecer, y bajo juramento confesar la paternidad o maternidad. El hijo queda
reconocido de inmediato. Se levanta un acta, en la cual va a constar la confesin de
paternidad o maternidad, la cual tiene que subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, y para este efecto el tribunal va a remitir copia de esta acta al
Registro Civil, copia autorizada para que proceda a la subinscripcin.
b) Comparecer, y negar la paternidad o maternidad. Con esto se termin la gestin, y no
puede renovarse respecto de la misma persona (art. 188 inc. 2), pero nada obsta a que
pueda citarse a otra persona.
c) No comparecer, en este caso el interesado puede solicitar una segunda citacin dentro de
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los tres meses siguientes (el plazo es para evitar la incertidumbre del citado). El juez
competente para conocer de esta citacin es el mismo que el competente para conocer de
la demanda de alimentos que pueda entablar el hijo contra la madre (art. 3 inc. 3 ley N0
14.908).
3. Reconocimiento voluntario tcito o presunto: Art. 188, Art. 271 n1 inc. 2, antes de la ley
19585 sobre reconocimiento de hijos naturales. En el art. 271 hay un reconocimiento tcito
porque no seala expresamente la voluntad de reconocer el hijo, sino que hay una peticin de
consignarse el nombre de uno ellos en la inscripcin de nacimiento del hijo. No basta con la
peticin, se debe complementar con la consignacin en la inscripcin para que se produzca
este reconocimiento
REQUISITOS PARA QUE OPERE ESTE RECONOCIMIENTO:
1.- Que se consigne en la inscripcin de nacimiento del hijo el nombre del padre o de la madre
2.-Que la consignacin se haga a peticin de cualquiera de ellos.
Aqu hay una diferencia muy importante que puede inducir a error, pues la redaccin del
art.188 dice " a peticin de cualquiera de ellos" y el art. 271 n1 inc.2 seala "a peticin de
ellos" (interesados) Significar que puede una mujer solicitar la inscripcin del hijo en el
nombre del padre, sin que l intervenga? Segn el tenor literal, si podra. Pero debemos dejar
de lado el tenor literal, y como estamos ante un reconocimiento voluntario se requiere la
voluntad de aquel cuyo nombre se consigna.
CARACTERSTICAS DEL RECONOCIMIENTO
1.-Es un acto jurdico unilateral: tiene importancia pues estos quedan perfectos por la sola
voluntad de quien reconoce, no se requiere la voluntad del reconocido. Si es el padre quien
reconoce, por el solo hecho queda perfecto el reconocimiento. Pero para cautelar los intereses
de terceros la ley otorga el derecho de repudiar el reconocimiento
2.- Es un acto solemne: Porque esta voluntad tiene que manifestarse en alguna de las formas
que indica el art. 187 y 188. Si no se cumplen con esas formalidades el reconocimiento es nulo
absolutamente.
3.- Es Irrevocable: Art.189 inc.2. Aun cuando el legislador no lo hubiera dicho expresamente
hubiramos llegado a la misma conclusin, pues el acto jurdico unilateral es en s irrevocable,
salvo en el caso del testamento, a menos que se seale expresamente lo contrario como sucede
en este caso.
4.- No puede ser sujeto a modalidades: No puede haber reconocimiento a plazo o bajo
condicin, lo dice el art.189 inc.2. Esto no es ninguna novedad pues los actos de Derecho de
Familia por lo general son puros y simples.
5.- No produce efectos respecto del hijo que tenga determinada legalmente una filiacin
distinta, sin perjuicio de poder ejercer las acciones que confieren el art.208. Art. 1 89 inc. 2.
Acciones: De impugnacin
De reconocimiento
El solo reconocimiento respecto del que ya la tiene determinada no es suficiente.
REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO
Ya hemos visto reconocimiento del hijo como acto jurdico unilateral queda perfecto con la
sola voluntad de quien lo reconoce. Pero el legislador, en relacin con ello tuvo en
consideracin dos rdenes de ideas:
A) Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.
108

B) A veces el reconocimiento puede tener por objeto no beneficiar al hijo, sino que fue hecho
con fines egostas, y con el nico objeto de beneficiarse a s mismo. Por eso faculta al hijo
para repudiar el reconocimiento, incluso puede repudiar reconocimiento aun cuando este sea
efectivo. Art 191.
CARACTERISTICAS Y REQUISITOS DE LA REPUDIACIN
1) Slo puede repudiarse el reconocimiento voluntario espontneo , el provocado y el forzado
no pueden repudiarse . Puede serlo tanto expreso como tcito. Esto es lgico, pues el
reconocimiento voluntario espontneo se produce por la sola voluntad del que reconoce, lo
cual no sucede con los otros dos casos, pues all, el reconocimiento surge a instancias del
reconocido. Entonces no puede el que demand venir despus a repudiar el reconocimiento.
2) La repudiacin es un acto jurdico unilateral, se perfecciona por la sola voluntad de quien
repudia.
3) Es solemne Art191 inc4. Tiene que hacerse por escritura pblica, la que debe subinscribirse
al margen de la escritura de nacimiento. La escritura pblica tiene que otorgarse dentro del
plazo para repudiar, un ao desde que se produce el reconocimiento. La ley no seala plazo
para la subinscripcin.
PROBLEMA: Esta claro que la solemnidad de la repudiacin es la escritura pblica, pero la
subinscripcin Es solemnidad o formalidad de publicidad?. Algunos sealan que es
solemnidad, con la diferencia que la escritura pblica debe otorgarse dentro de cierto plazo
que no existe en la subinscripcin. Otros sostienen que por el hecho de no sealarse plazo para
la subinscripcin, ella es formalidad de publicidad. Adems, se apoyan en los Arts. 6 y 8 de la
ley 4808.
4) No puede repudiar el hijo que durante su mayora de edad, hubiera aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tcita. El Art. 192 inc. 2 y 3 nos indican cuando la
aceptacin es expresa o tcita.
Personas que pueden repudiar: Arts. 191 y 193.
De acuerdo con estas disposiciones, no cualquier persona puede repudiar, sino que slo
pueden hacerlo las personas que la ley faculta para ello.
Situaciones:
1) Hijo mayor de edad despus del reconocimiento: En este caso, slo este hijo puede
repudiar el reconocimiento Art. 191 inc l. Dentro de un ao desde que conoci el
reconocimiento.
2) Si el hijo es menor de edad al momento del reconocimiento: Tambin le corresponder a l
la repudiacin. El plazo es de un ao, contado desde que llega a la mayora de edad y
haya tomado conocimiento del reconocimiento.
3) Si el reconocido era mayor de edad, y est en interdiccin por demencia o sordomudez:
Puede repudiar su curador, pero con autorizacin judicial previa.
Aqu hay una diferencia notoria con la situacin del hijo declarado en interdiccin por
disipacin, pues en este caso puede repudiar l sin autorizacin de su curador ni del
tribunal. En el caso de los interdictos por demencia o sordomudez estamos ante
absolutamente incapaces.
Tratndose de del disipador, estamos ante un incapaz relativo, los que actan en la vida
jurdica a travs de sus representantes legales o por s mismos con autorizacin de su
representante legal, como formalidad habilitante. En este caso, se altera la regla, pues
acta por s mismo sin requerir de la formalidad habilitante ni autorizacin judicial. Ello
coincide con la tendencia del derecho de familia (menores adultos pueden contraer
109

matrimonio y reconocer hijos sin autorizacin de nadie). Adems, se debe tener presente
que el cdigo civil da un trato preferencial.
4) Reconocimiento de un hijo muerto o se reconoce a un hijo menor vivo pero que muere
antes de llegar a la mayora de edad. En este caso pueden repudiar los herederos.
a) en el primer caso, los herederos disponen del plazo de un ao contado desde el
reconocimiento;
b) en el segundo caso, tambin el plazo es de un ao, pero contado desde la muerte del
menor (art. 193 inc. 1);
5) Reconocido mayor de edad y muere mientras est corriendo el plazo para repudiar, los
herederos pueden repudiar dentro del plazo que ya estaba corriendo (art.
193 inc. 2).
EFECTOS DE LA REPUDIACIN. ARTS. 191 INC. 5 Y 194.
Art. 191 inc5: la repudiacin opera con efecto retroactivo tanto respecto del hijo que repudia
como de sus descendientes. La retroactividad se considera en trminos tales que nunca habr
existido tal filiacin.
Art. 194: regula los efectos de la repudiacin de la filiacin matrimonial de los nacidos
antes del matrimonio de los padres. Va a impedir que se determine esta filiacin matrimonial.
Tratndose de la filiacin matrimonial de aquellos nacidos antes del matrimonio, tambin
se puede repudiar y respecto de ellos no se va a constituir la filiacin.
Si se trata de un hijo que naci antes del matrimonio de los padres va a tener filiacin
matrimonial siempre que est determinada por los medios que el cdigo civil establece.
Luego, silos padres reconocieron al hijo y despus contraen matrimonio, ese hijo tiene
filiacin matrimonial. A ellos se refiere el art194 pues si ese reconocimiento fue voluntario y
el hijo repudia, ese reconocimiento no queda establecido la filiacin matrimonial. Estos
repudios operan retroactivamente (nunca ha habido tal filiacin).
RECONOCIMIENTO FORZADO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD
Puede producirse como consecuencia del denominado juicio de filiacin, el cual tiene por
objeto la fijacin de la paternidad o maternidad. El art. 195 cc. Del titulo VIII libro I del CC.
Hoy en da se puede investigar la paternidad por los medios que establece la ley.
a) Accin de reclamacin de Filiacin matrimonial o extramatrimonial.
b) Accin de impugnacin de Filiacin.
La doctrina nacional (incipiente) lo define como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de
su padre o madre o a stos en contra de aquel para que se resuelva judicialmente que una
persona es hijo de otro. No obstante la idea igualitaria, hay que hacer distincin segn sea
filiacin matrimonial o extramatrimonial.
ACCION DE FILIACION MATRIMONIAL
El art. 204 cc dice que la accin de filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hijo,
padre o la madre. Sea el hijo contra el padre o madre, o stos contra el hijo.
Cuando esta accin la ejerce el hijo tiene que intentarla en contra de ambos padres, la razn
es que estamos ante filiacin matrimonial, por lo cual es necesario la existencia de un
matrimonio as como que el hijo sea de ambos cnyuges. Si no fuera as y se admitiera al hijo
ejercer la accin solo en contra de uno de ellos, por el efecto relativo de las sentencias solo
producira efecto en contra de uno de los cnyuges, esto es, respecto de uno de los padres
tendra filiacin matrimonial lo cual es absurdo. Si la accin es ejercida por el padre o la
110

madre, la ley establece que el otro de los padres debe intervenir forzosamente en el juicio art.
204 inciso 3 cc.
El problema es que la ley seala que el otro progenitor deber intervenir forzosamente en el
juicio, qu se entiende por esto? Se ha entendido que lo que se pretende es que aquel
progenitor que no ejerci la accin fuera emplazado no siendo necesario intervenir en el juicio
(esto es que posteriormente pueda hacer valer derechos). Pero esta interpretacin choca con el
art. 204 cc que habla de intervenir forzadamente en el juicio, esto porque si la persona es
emplazada y no ejerce ningn derecho y se acta en rebelda podr ello interpretarse en el
sentido que ha intervenido forzadamente en el juicio. Hay que tener presente que el legislador
no siempre ha utilizado las palabras en su sentido tcnico, y aun cuando podra llegar a
pensarse que se requiere una intervencin activa y no slo un emplazamiento. Esto es algo que
en definitiva deber resolver la jurisprudencia
ACCIONES DE FILIACION NO MATRIMONIAL
Puede hacerlas valer el hijo o su representante legal si este fuese incapaz en contra del padre,
madre o ambos. Tambin la puede intentar el padre o madre aun cuando el hijo tenga
determinada una filiacin distinta, pero en este caso debe estarse en lo dispuesto en el art. 208.
El padre o madre que reclame la declaracin de una filiacin distinta deber impugnar la
filiacin que estaba determinada.
El actor en este caso debe imponer dos acciones:
a) Accin de impugnacin de la filiacin determinada
b) Accin de reclamacin de filiacin.
Hay que tener presente que la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial, sta solo
corresponde al padre o madre cuando el hijo tiene determinada una filiacin distinta, la razn
es muy simple: Porque si el hijo no tiene una filiacin determinada, si su filiacin no es
determinada no procede el ejercicio de esta accin por los padres, no tiene razn alguna esta
accin porque los padres pueden realizar el reconocimiento voluntario del hijo sin necesidad
de intervenir en el juicio.
TITULARIDAD DE LA ACCION SI EL HIJO FALLECE SIENDO INCAPAZ O ES
HIJO POSTUMO
En este caso corresponde la accin a los hijos o herederos, pero debe ejercerla dentro del
plazo de 3 aos contados desde el fallecimiento. Si muere antes de 3 aos de alcanzar plena
capacidad, la accin comprende a herederos y el plazo que falte para completar 3 aos. Este
plazo comienza a correr para herederos incapaces desde que alcanzan plena capacidad.
En el caso del hijo pstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das
siguientes al parto la accin puede dirigirse contra herederos del padre o madre fallecidos, la
cual debe ejercerse en el plazo de 3 aos desde el fallecimiento o si es incapaz desde que haya
alcanzado la capacidad. Es importante destacar que para ejercer esta accin no es necesario
que el padre o madre se encuentren vivos al momento de hacerlo valer, sino que ella puede
intentarse en contra de los herederos.
CARACTERISTICAS DE LA ACCION DE RECLAMACION DE FILIACION
1. - Es imprescriptible e irrenunciable: Esto se refiere solo a la accin, porque los efectos
patrimoniales de la filiacin quedan sometidos a la regla general en cuanto a renuncia y
prescripcin.
2. - Esta accin es personalista: En el sentido de que no se puede ceder ni transmitir. Haciendo
excepcin a sta el caso del hijo que fallece antes de ejercerlo.
111

3. - Esta accin se tramita en un juicio de filiacin.


JUICIO DE FILIACION: Este juicio, es aquel litigio en el cual se ejercen la accin de
reclamacin de filiacin prescritas, algunas caractersticas que le son propias y no obstante el
procedimiento que se le aplican permite hablar de un juicio de filiacin.
CARACTERISTICAS DE LA ACCION DE FILIACION
1. - Este juicio se tramita segn las normas del procedimiento ordinario art.3 cpc, no obstante
esta tramitacin tiene algunas reglas especiales
2. - Para que el juez le de curso a la demanda es necesario que se presenten antecedentes
suficientes que hagan plausibles los hechos en que se fundan art. 196 cc. Si no es as el juez no
puede darle curso.
Esta norma tiene una grave importancia porque su objeto es impedir que se presenten
demandas de filiacin sin fundamentos slidos, ya que esto trae graves perjuicios a la parte
demandada.
Que debe entenderse por antecedentes que hagan plausibles los hechos? El
legislador no ha especificado que debe entenderse por esto, pero aplicando un poco de lgica
puede ser tales cualquiera que hagan verosmil los hechos en que se funda la demanda sin que
sea necesario que constituya plena prueba, ya que esta se producir en juicio. En definitiva
ser la jurisprudencia, la que determinara si los antecedentes que se acompaan son o no
plausibles. Si se llegase a una interpretacin demasiada liberal podra destruirse la finalidad de
esta norma. Ej. : podra ser antecedentes en el caso de determinacin de la paternidad los
certificados que acreditan que el supuesto padre pag los gastos de hospital al dar a luz la
madre.
Si el juez no le da curso a la demanda por no presentar antecedentes deber ordenar
notificar su resolucin art. 196 inc 2 cc.
3. - Este proceso tiene el caracter de secreto hasta que se dicte sentencia de termino y slo
tiene derecho a su conocimiento las partes y sus representantes legales.
4. - El legislador ha dado normas especiales en materia de prueba. La prueba es uno de los
aspectos esenciales porque el destino del juicio va a depender de las pruebas que se rindan.
Estas reglas especiales son:
El principio en materia probatoria es que la maternidad o paternidad puede establecerse
mediante toda clase de prueba art. 198 cc. Agrega adems que estas pueden ser decretadas de
oficio o a peticin de parte, es decir, se faculta al tribunal que acte de oficio lo que altera el
principio de pasividad en materia civil.
Este principio tan amplio de admitir toda clase de prueba tiene algunas limitaciones.
a) La prueba testimonial por si sola es insuficiente para determinar la paternidad o maternidad
b) Las presunciones deben reunir los requisitos del art. 1712 cc, esto es que deben ser graves,
precisas y concordantes.
Se plantea un problema de interpretacin en el art. 198 cc que habr querido decir el
legislador con toda clase de prueba?
Hay 2 interpretaciones
1 Que se refiere a todas las pruebas que sealan la ley chilena. Art. 1698 cc y 341 y ss cpc.
2 No solo los que consideran la ley chilena, sino cualquiera que se pueda, incluso los medios
representativos como videos, etc.
Don Daniel Peailillo estima que se refiere no solo a los medios que la ley seala sino que
tambin a otros que puedan formar conviccin en el juez, esto porque si la idea del legislador
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era restringir, no hubiese empleado la expresin todo medio de prueba. Otro aspecto
relevante es que el legislador se refiere a las pruebas pericial biolgica art. 199 cc. (Esto no es
novedad porque esta dentro de la prueba de peritos).
Dicha norma del art. 199 seala que se practicara por el Servicio Medico Legal o por un
laboratorio idneo designado por el tribunal.
La ley establece una forma de proteccin de los intereses de las partes indicando que
siempre y por una sola vez tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico. Lo
que mayor importancia tiene es la prueba de ADN que segn los cientficos tiene un
99.999999999999% de efectividad (la cantidad de 9 importan y hay que saberlos de memoria).
Pero esta no es la nica prueba pericial biolgica ya que hay otras como la de los grupos
sanguneos la cual sirve para excluir la paternidad.
Es importante siempre indicar cual es la prueba que se necesita.
El legislador reglamenta la negativa injustificada a someterse a prueba pericial biolgica: es
presuncin grave en su contra, que el juez apreciar en trminos del 426 cpc.
POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO: Posiblemente es la prueba ms
relevante, an cuando estemos frente a un caso de reconocimiento forzado de paternidad o
maternidad, esta prueba descansa en la voluntad del padre o la madre por hechos, actitudes, en
general en la forma como ha actuado sobre el hijo
Concepto. El art.200 inc. 2 nos entrega una definicin, segn la cual la posesin de la calidad
de hijo consiste en que el padre o la madre o ambos lo hayan tratado como hijo, proveyendo a
su educacin y establecimiento de un modo competente y presentndolo en ese carcter a sus
deudos y amigos; y que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal.
Por lo dicho concurren tres elementos segn la doctrina:
- Nombre.
- trato
- fama.
Requisitos para que la posesin notoria sea apta para tener por determinada la filiacin.
Art.200 inc10.
1. Tiene que haber durado 5 aos continuos. Antiguamente segn el art.27 se requera un
plazo de 10 aos.
2. Deben probarse los hechos que la constituyan por un conjunto de testimonios y
antecedentes fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
Cumplindose estos requisitos se prefiere incluso por sobre las pruebas de carcter biolgico,
en caso de haber contradiccin entre una y otra. Art.201 inc 1 0. Esto es una consecuencia de
que la posesin notaria se tunda en hechos voluntarios, mientras que la prueba biolgica puede
ser consecuencia de un litigio.
Excepcin a la regla del art.201 inc1 : Prevalecern las pruebas de carcter biolgico si
hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla
anterior. Art.201 i2. Se plantea la siguiente duda, cules son estas razones graves?. Podra ser
aquella situacin en que la posesin notoria se derive de la comisin de un delito, por ej. delito
de sustraccin de un menor, de rapto, de suplantacin del producto del parto, etc.
Valor probatorio del concubinato de los padres. Art.210 inc1.
113

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido


producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de
paternidad. En este caso, la madre vive en concubinato, es decir, cohabitando ms o menos
permanentemente con el supuesto padre, y dicho concubinato ha existido a la poca en que
normalmente pudo producirse la concepcin del hijo, para lo cual debemos recurrir al art.76
CC. Por ltimo se requiere algo que la ley no lo seala en forma expresa, y es que deba estar
determinada la filiacin respecto de la madre.
Excepcin de la vida disoluta de la madre. Art.210 inc 2 0: Si el supuesto padre probare que
la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta slo circunstancia
no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio, sin
emplazamiento de aquel. Se plantea una serie de dudas.
- Qu significa el emplazamiento del tercero.
Normalmente se entiende que una persona ser parte del juicio pero no podemos entenderlo
as a la luz del art.210 inc 20, porque necesariamente ello implicara que la sentencia que se
dicte afectara al tercero. Para que dicho emplazamiento proceda, bastar con que se
excepcione el supuesto padre o deber probarlo.
Cuando se emplazara al tercero? Despus del periodo de discusin? O terminado el
perodo probatorio? ... Ello ira en contra del principio constitucional del debido proceso
porque a ese tercero le afectara una sentencia judicial sin que hubiera podido defender.
Pensamos que en lugar de emplazamiento en un sentido tcnico el legislador lo que quiso
decir fue citacin.
Otra caracterstica de este juicio de filiacin es que la ley establece ciertos lmites a la
imposicin de la demanda:
- Deben acompaarse antecedentes que hagan plausibles los hechos en que se tunda art. 196
inc10
- Quien ejerce una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra al
demandado ser obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado art. 197 i2 0. El
peso de la prueba sobre la mala fe o la intencin de causar perjuicio corresponde al
demandado.
Sancin contra el padre o la madre que se oponen a la determinacin judicial de la
filiacin: En este caso el padre o la madre quedarn privados de la patria potestad y en general
de todos los derechos que por el ministerio de la ley se confieren respecto de la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes y el juez deber declararlo as en la sentencia y en la
debida subinscripcin art. 203 inc1. Sin embargo quedarn sujetos a todas las obligaciones
que la ley establece que vayan en beneficio del hijo o de los descendientes. Art. 203 i20.
Esta sancin nos parece desmesurada porque una cosa es oponerse a la demanda y otra es
sustraerse a los efectos que ella produce y puede perfectamente ocurrir que el demandado
tenga alguna duda respecto de la paternidad del demandante y por ello se oponga, segn lo
dicho se le estara sancionando por una incertidumbre razonable.
Pero el legislador establece algo que atempera lo sealado; el hijo, cuando llega a la mayora
de edad, puede restituir al padre o a la madre de todos los derechos de que haba sido privado.
Pero es necesario, en este caso que el hijo manifieste su voluntad en este sentido de alguna de
las formas siguientes:
Por escritura pblica, la cual debe anotarse al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo. O bien en su testamento.
114

El restablecimiento por escritura pblica producir sus efectos desde su subinscripcin al


margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable, mientras que el
restablecimiento por acto testamentario producir efecto desde la muerte del causante. Art. 203
inc 3
Alimentos Provisionales.
La ley nos dice que reclamada judicialmente la filiacin el juez podr fijar alimentos
provisionales en los trminos del artculo 327- art.209. Se le pagar alimentos provisionales,
de acuerdo con esto a alguien que no tiene determinada la filiacin, es decir a alguien que est
fuera de los casos determinados en el art. 321 del cc debido a que es probable que se
determine su filiacin en el juicio.
Si bien la norma es especial hay que tener en consideracin lo siguiente:
1) Es facultativo y no obligatorio para el juez conceder dichos alimentos.
2) A la demanda se deben acompaar antecedentes que la hagan plausible, que justifiquen los
hechos en que se fundamentan.
3) La finalidad de los alimentos provisionales es que le demandante pueda subsistir durante el
juicio, de lo contrario el demandado podra dilatar el juicio hasta que por hambre el
demandante se someta a las peticiones de la parte contraria.
Sentencia que acoge la accin de reclamacin de la filiacin: Cuando esta firme o
ejecutoriada deja legalmente determinada la filiacin, pero sus efectos se retrotraen a la poca
de la concepcin; es decir opera con efecto retroactivo. Esta es una sentencia de efectos
declarativos.
Pero los derechos adquiridos y las obligaciones contradigas antes de la determinacin de la
filiacin subsisten. Pero el hijo tendr derecho a concurrir a las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinacin de la filiacin cuando se le llame a ellas en su calidad de hijo.
LA ACCION DE IMPUGNACIN DE FILIACION. Libro I, ttulo VIII, prrafo III.
Por impugnar se entiende, de acuerdo con el diccionario de la RAE, "contradecir, refutar".
Luego hay impugnacin, cuando se atacan los elementos mismos de la filiacin, es decir, los
que deben concurrir para que ella se de por determinada. Pero hay ciertos casos en que no es
posible la impugnacin, as el art.220 dice que no proceder la impugnacin de una filiacin
determinada por sentencia firme, ello parece lgico, pero la ley seala una excepcin a la
regla, por que dice sin perjuicio del art. 32O.
Esto nos lleva a relacionar al art.320 con el art.220, de lo cual se colige lo siguiente. si se ha
determinado judicialmente la filiacin de un hijo respecto de cierto padre o madre, quienes
intervienen en el juicio en que se estableci dicha filiacin, no pueden impugnar la filiacin
determinar la filiacin determinada por la sentencia recada en dicho juicio, pero esto no
impide que un tercero ajeno a ese juicio y que pretende ser el padre o madre de ese hijo
demande judicialmente la filiacin en los trminos del art.208, es decir, ejerciendo la accin de
impugnacin de la antigua filiacin y la accin de reclamacin de una nueva.
Clases de impugnacin.
1.- Impugnacin de la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio.
2.-Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento.
3.- Impugnacin de la maternidad.
1.- Impugnacin de la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio.
115

Debemos subdistinguir dos situaciones, una mas que de impugnacin es de desconocimiento:


a) El hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio.
b) El hijo concebido durante el matrimonio.
a) Impugnacin de la paternidad del hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio.
Se trata de un hijo concebido, de acuerdo al art.75 cc antes de la celebracin del matrimonio y
nacido con posterioridad a ella. Segn el art. 184 i2 0 el padre que no tuvo conocimiento de la
preez de la madre al momento de casarse puede desconocer judicialmente la paternidad,
accin que debe ejercerse segn el art. 84 en el plazo y forma que la ley establece para las
acciones de impugnacin, es decir los contemplados en los arts.212 y 55, no obstante haber
desconocimiento. En este juicio al actor le basta desconocer la paternidad indicando que no
tuvo conocimiento de la preez al momento de contraer matrimonio y que no realiz actos
positivos de reconocimiento del hijo.
b) La impugnacin de los hijos concebidos durante el matrimonio puede ser hecha por:
A. Impugnacin efectuada por el marido: el legislador hace algunas distinciones:
1) Si los padres viven juntos: tienen 180 das contados desde que tuvo conocimiento del
parto.
2) Si los padres viven separados: el plazo es de 1 ao desde que tuvo conocimiento del parto.
Para facilitar la prueba, el legislador ha establecido algunas presunciones (art.212 inc.2 0 y 3)
para saber cundo el hombre ha tomado conocimiento del parto?. Estas presunciones son
simplemente legales, operan siempre cuando se pruebe que ha habido ocultacin del parto por
parte de la mujer.
B. Impugnacin hecha por los herederos de ste, y por cualquier persona a quien la
pretendida paternidad le causare perjuicios, no siendo necesario que el tercero est
vinculado por lazos de parentesco.
Mientras el marido est vivo, la accin le corresponde a l, exclusivamente sin perjuicio de la
accin que pudiera tener el hijo, pero, si el marido fallece sin tomar conocimiento del parto o
antes del vencimiento del plazo para impugnar la paternidad, pueden sus herederos o cualquier
persona ejercer la accin de impugnacin respecto de esa paternidad.
El perjuicio a terceros, debe ser actual y adems se estima que deba tener carcter
patrimonial, no siendo suficiente slo los de carcter moral. Segn los casos los terceros
tendrn la totalidad del plazo (cuando el marido muere sin saber del parto) o el residuo del
mismo si hubiere empezado a correr. Pero, la impugnacin hecha por los herederos o terceros
no tiene aplicacin cuando el padre reconozca al hijo como suyo en el testamento o
instrumento pblico pues hay reconocimiento expreso de paternidad efectuado en conformidad
a la ley lo cual priva, por lo tanto, a los herederos y terceros de la accin de impugnacin.
Hay tambin una situacin especial, porque la ley facilita al representante del hijo incapaz
concebido o nacido durante el matrimonio, para impugnar la paternidad en inters de ese
incapaz para lo cual dispone del plazo de 1 ao contado desde la fecha del nacimiento,
tambin puede hacer valer esta accin el hijo dentro del plazo de ao desde que lleg a la
mayora de la edad.
2. Impugnacin de paternidad determinada por reconocimiento:
Si la paternidad fue establecida por reconocimiento, el padre no tiene accin para impugnar
esa paternidad (art. 213 inc.20 y art.216). El art. 213 inc 2 en relacin con el art 216, que se
refiere prcticamente al hijo, hacen concluir que sta slo le corresponde al hijo y no al padre,
por lo tanto la podr ejercer el hijo y la persona que tenga inters actual en la impugnacin, de
acuerdo con la ley, el hijo para impugnar al paternidad establecida por reconocimiento tiene el
116

plazo de 2 aos desde que tuvo conocimiento del reconocimiento y si fuera incapaz la accin
la puede ejercer su representante legal. Si el hijo muere sin tener conocimiento del
reconocimiento o antes del vencimiento del plazo legal para impugnar podrn hacer la
impugnacin sus herederos dentro del plazo legal o del saldo que falte para completarlo. Estas
reglas de impugnacin tambin la tienen en caso de filiacin matrimonial los hijos legtimos
nacidos antes del matrimonio de sus padres o durante la existencia de l. (el plazo es de 2 aos
contados desde que se produzca el reconocimiento).
La ley confiere la accin a toda persona que pruebe un inters actual en ello, tiene un plazo
de 1 ao desde que tuvo ese inters y pueda hacer valer su derecho. Tambin aqu la doctrina
estima que este inters actual debe ser patrimonial, siguiendo la misma tendencia que en otras
materias como por ejemplo de nulidad, cuando el inters debe tener un contenido patrimonial.
3. Impugnacin de la maternidad:
La maternidad se impugna destruyendo los hechos que la configuran:
a) el hecho del parto
b) identidad del producto del parto.
Quien la impugne tendr sobre s el peso de la prueba y tendr que acreditar que hubo un
falso parto o una suplantacin del producto del parto, la ley dice expresamente que quienes
intervienen en el fraude no pueden aprovechar en manera alguna del descubrimiento del
fraude, ni as para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, para sucederlo o
exigirle alimentos (esta es una sancin)
Quin puede impugnar la maternidad?
1) El marido
2) La supuesta madre
3) Los verdaderos padres del hijo (padre o madre)
4) El verdadero hijo o el que pase por tal si reclama conjuntamente la determinacin de su
verdadera filiacin
5) Toda persona a quien la maternidad perjudica actualmente en la sucesin testamentaria o
abintestato siempre que no haya posesin notoria del estado civil (art.217)
El marido de la supuesta madre y sta; tienen el plazo de 1 ao contado desde el nacimiento
del hijo para hacer valer esta accin. Los verdaderos padres o madre del hijo, el verdadero hijo
o el que pasa por tal si junto con impugnar la paternidad ejerce conjuntamente la accin de
determinacin de filiacin puede hacerla valer en cualquier tiempo; pero si la accin de
impugnacin se ejerce sola tiene el plazo de 1 ao contado desde que el hijo alcanz plena
capacidad. La persona a quien la pretendida maternidad cause perjuicios en su derecho en la
sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, tiene el plazo de 1 ao
contado desde el fallecimiento del padre o madre; pero, de acuerdo con el art. 217, si la hace
expirado los plazos establecidos para ejercer la accin de impugnacin de maternidad y
aparece en forma imprevista algn hecho incompatible con la maternidad aparente puede
revivir la accin de impugnacin de maternidad por el plazo de 1 ao contado desde que
apareci este hecho.
JUICIO DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD:
La ley no seala ningn procedimiento especial para tramitar estos juicios; por lo tanto se
aplica el juicio ordinario, pero hay que considerar un aspecto y es que tratndose de la
impugnacin de la paternidad de un hijo de filiacin matrimonial debe ser citada la madre,
aqu no se habla de emplazamiento sino de "citacin", y es necesario porque se trata de un hijo
de filiacin matrimonial y por lo tanto est determinada respecto del marido y su cnyuge, y si
117

se impugna la paternidad del marido, la sentencia que se dicte, si acoge la accin, en alguna
forma afecta a la mujer y por eso la ley exige que ella sea citada a este litigio, y si se acoge la
accin de impugnacin, la filiacin deja de ser matrimonial porque el hijo no tiene por padre
al marido (y la filiacin matrimonial debe ser determinada respecto de ambos cnyuges)
La sentencia que acoge la accin de impugnacin, tiene que subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo y mientras ello no se haga, esa sentencia es inopinable a
terceros, estamos ante una formalidad de publicidad.
EFECTOS DE LA FILIACIN:
Los efectos de la filiacin, esto es, aquellos que surgen entre padres e hijos, son de 4 rdenes
principales. En Chile son:
1) Los que derivan de la autoridad paterna
2) Los que derivan de la patria potestad
3) El derecho de alimentos
4) Los derechos hereditarios.
1) Los que derivan de la patria potestad:
En Chile, la doctrina siguiendo la normativa del Cdigo Civil hace una clara y marcada
distincin entre autoridad paterna y patria potestad, considerndolos en forma separada, por un
lado la autoridad paterna se refiere al conjunto de derechos y obligaciones (deberes) relativos a
la persona del hijo y la patria potestad dice relacin con los bienes del hijo.
Esto hace que la normativa positiva chilena difiera fundamentalmente del derecho comparado,
porque en otras legislaciones tanto lo que dice relacin con la persona del hijo como con sus
bienes se consideran como una sola unidad y bajo el nombre de patria potestad. En el derecho
comparado no existe la divisin que hemos realizado. , esta divisin del derecho chileno se
explic tradicionalmente porque en Chile entre los hijos legtimos e ilegtimos, haba una
categora intermedia que eran los naturales y la autoridad paterna la ejerca el padre legtimo
sobre sus hijos legtimos como tambin la patria potestad.
El padre natural, en cambio, tena sobre sus hijos naturales solamente la autoridad
paterna y no tena la patria potestad y respecto den los hijos ilegtimos como su filiacin no
estaba determinada no haba ni patria potestad ni autoridad paterna.
Esta situacin planteaba un problema en relacin con la representacin de los hijos
menores de edad, porque la representacin legal de los hijos era una consecuencia de la patria
potestad y como sta la tenan solamente el padre o madre legtimos respecto de los hijos
legtimos slo haba representacin legal respecto de stos, en tanto, que los padres naturales
que slo tenan autoridad paterna no tenan la representacin legal por lo cual a stos haba
que nombrarles un curador quien deba actuar sobre los bienes del hijo sujetos a restitucin,
conforme a las normas que la ley le impone a los curadores.
En el proyecto que el ejecutivo envi al Congreso Nacional, que dio origen a la Ley 19585,
la patria potestad dejaba de tener un carcter patrimonial exclusivamente, considerndose
tambin el aspecto personal, siguindose la orientacin del derecho comparado, pero, durante
la discusin parlamentaria (en sus actas), se abandon la idea de unificar estos dos conceptos.
La doctrina nacional acostumbra definir la patria potestad como el conjunto de derechos y
deberes entre padres e hijos y que dice relacin con la persona de ellos. Hay que tener presente
que las normas sobre la autoridad paterna tienen ms bien carcter moral que jurdicos y su
existencia es anterior a la consagracin legal que de ella se ha hecho, el contenido de la
autoridad paterna est formado por los deberes de los hijos para con sus padres y los derechosdeberes de los padres para con sus hijos.
118

DEBERES DE LOS HIJOS RESPECTO DE LOS PADRES.


Los Hijos tienen dos deberes;
1.Respeto y obediencia
2.Cuidado y socorro
1.El primero est contemplado en el inciso l del Art. 222.
Esta norma es de un contenido tico ms que jurdico, y desde esta consideracin, la doctrina
estima que el deber de respeto se extiendo durante toda la vida y cualquiera que sea la edad del
hijo. El deber de respeto no desaparece con la llegada de la mayora de edad, a diferencia de lo
que debe sostenerse con el deber de obediencia. En el Art. 154. del C.C. Espaol, se sealan
sus caractersticas en forma clara: Los hijos deben obedecer a sus padres mientras estn bajo
su potestad y deben tributarle respeto, siempre. El inciso 2do del Art. 222, establece una
verdadera declaracin de principios, que, no obstante su ubicacin a continuacin de la
consagracin de los deberes de respeto de obediencia, es de carcter general, e informa la
estructura general de los deberes entre los padres e hijos.
2.El segundo; Cuidado y Socorro.
El hijo tiene el deber de cuidado a sus padres en su ancianidad, en estado de demencia y en
toda circunstancia de la vida en que necesitan de su auxilio.(art. 223).
Este deber se extiende a todos los dems descendientes y a los otros ascendientes, en caso de
inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes.
La obligacin de cuidado es de carcter personal; en cambio la obligacin de socorro, tendra
un contenido alimenticio. Si el hijo no socorre a sus padres en estado de demencia o de
destitucin; incurre en una indignidad para suceder, indignidad que puede conducir a primar a
ese hijo de los derechos hereditarios que pudieren corresponderle en la herencia del padre o
madre, salvo que hubiese intervenido el perdn, por parte de ellos. Estos son los nicos
deberes que la Ley establece respecto de los hijos con sus padres.
DEBERES DE LOS PADRES CON LOS HIJOS
1. Cuidado del hijo.
2. La mantencin de una relacin directa y regular con el hijo (antes llamado rgimen de
Visitas).
3. Derecho de Correccin del hijo.
4. Crianza y Educacin del hijo
Como pude verse, incluyen tanto un derecho como un deber; por ello, insisten la calidad de
Derecho - Deberes.
Las Normas que los reglamentan son de orden pblico; por consiguiente, no pueden
renunciarse ni alterarse a conveniencia de los padres. No rige aqu el Principio de la
Autonoma de la Voluntad.
1. Derecho Deber de Cuidado del Hijo.
Aspecto central en este orden de ideas es el de establecer sobre quien recae este derecho deber de cuidado del hijo- porque pueden darse mltiples alternativas, dependiendo de las
distintas clases de filiacin que se nos presenten.
I
Situacin del Hijo de Filiacin Indeterminada:
El cuidado del hijo le va a corresponder a la Persona que el Juez determine.
119

El Juez ser quien decida a quien le corresponde el cuidado de la Persona del Hijo.
Situacin del Hijo de Filiacin Determinada
Lo primero que hay que tener en consideracin, es si se trata de una filiacin determinada a
travs de un reconocimiento forzoso ( por Sentencia Judicial), porque si en ese Juicio de
filiacin hubo oposicin del padre o de la madre, se padre o madre que se opuso, queda
privado del cuidado del hijo. Art. 203
En la sentencia que establece la filiacin con oposicin del padre o de la madre, se debe dejar
constancia de esa circunstancia, y ella se debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento.
II

Caso de determinacin voluntaria, o forzada pero sin oposicin del padre o madre:
Si el hijo tiene filiacin determinada, puede que la tenga slo respecto de uno de los padres, en
cuyo caso, el cuidado del hijo va a corresponder a ste.
Si tiene filiacin determinada respecto de ambos padres:
a)
Si uno hubiese fallecido, le corresponde al sobreviviente.
b)
Si ambos estn vivos y en condiciones de ejercer ellos, personalmente, el cuidado del
hijo, hay que volver a distinguir: si viven juntos o no lo hacen. Si ambos padres viven juntos,
el cuidado personal les corresponde de consumo. Art. 224, inc. 1
Si viven separados, aplicamos las siguientes reglas:
A.
Hay que estarse, en primer termino, a lo que los padres hubiesen convenido; o sea,
estarse a la convencin de los padres.
Caractersticas de esta Convencin:
1. Es Solemne: debe constar por escritura pblica, o en Acta extendida ante Oficial de
Registro Civil.
2. El instrumento en que conste este acuerdo tiene que subinscribirse al margen de la
inscripcin de Nacimiento del hijo, dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento. Se
estima que esta es una formalidad de publicidad, para hacer oponible este acuerdo de
terceros.
3. Es revocable: La revocacin debe cumplir con la misma solemnidad y formalidad de
publicidad del acuerdo.
B. Si no hay acuerdo entre los padres: el cuidado del hijo le corresponde a la madre art.225
inc1.
Regla especial: se permite al juez pasar por sobre lo convenido por los padres e incluso
por sobre la ley art.225 inc1, pero con limitaciones:
1. Que ello sea indispensable por maltrato, descuido u otra causa justificada.
2. Deber entregar el cuidado al otro padre o madre
3. No puede entregrselo al otro padre o madre que no hubiere contribuido
4. En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confa el cuidado a otra persona
competente, prefirindose a los consanguneos ms prximos y sobre todo a los
ascendientes.
Art.228: la norma no hace ninguna diferencia al respecto, y esto nos lleva a la conclusin
que sin la autorizacin del otro cnyuge, no se podr tener en el hogar comn un hijo de otro
matrimonio, an cuando a dicho cnyuge le corresponda el cuidado personal del hijo.
Esta es una norma extraa, porque al parecer parece prohibir el ingreso de un hijo no
matrimonial al matrimonio. Incluso se prohbe el ingreso del hijo de un matrimonio anterior,
por ejemplo, un viudo o viuda que vuelve a casarse. (Es extraa porque es muy similar al art.
120

278 antiguo, y la reforma tiene por objeto igualar a los hijos)


PROCEDIMIENTO EN LOS JUICIOS DE TUICION.
El art. 227 establece que el juez conocer y proceder breve y sumariamente, oyendo a los
hijos y a los parientes. De esta norma, y en relacin al art.680 n1 CPC, se concluye que debe
aplicarse el procedimiento sumario. El art. 42 en su texto actual (ref. ley 19585) nos indica que
debe entenderse por or a parientes. El art.227 dispone que la sentencia ejecutoriada debe
subinscribirse al margen.
Art. 227; En las materias a que se refieren los artculos precedentes, el juez conocer y
resolver breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se suscribirn en la forma y plazos que
establece el art. 225
2. Deber de mantencin de una relacin directa y regular con el hijo (art. 229, cc)
Antes se denominaba Derecho de visitas.
Se cambi la denominacin de esta interpretacin porque se estim que visitas era
limitativa a la forma y fondo de este derecho, y por ello la nueva denominacin que deja en
claro que aquellos padres no tienen el cuidado personal de los hijos, tienen el derecho y el
deber de mantener relacin directa y regular con el hijo.
Esta relacin se ejerce en la forma, con la frecuencia y con la libertad acordada entre padre,
madre o un tercero. Si no se produjere ese acuerdo, ser el juez, quien debe determinar la
frecuencia y libertad con que debe mantenerse la relacin teniendo en cuenta lo que estime el
hijo. El ejercicio de este derecho se puede restringir o suspender cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, y esto lo declarar el juez fundadamente.
En relacin con esto est la autorizacin para que el menor pueda salir del pas. (art. 49, ley
16.618)
3. Derecho de correccin del hijo (art. 234, cc)
Aqu hay un cambio de legislacin actualmente en vigor, por que los padres pueden castigar
moderadamente al hijo. Hoy puede corregir al hijo cuidando que ello no menoscabe su salud
ni su desarrollo personal. Adaptan legislacin a la convencin de derechos del nio. En caso
que se produzca menoscabo a la existencia, por el temor de que ello suceda, la ley concede
accin popular o autoriza al juez para actuar de oficio.
En caso de muerte, ausencia o inhabilidad de los padres, loa facultad corresponder a
cualquier otra persona que le corresponda el cuidado del hijo (art. 235, cc).
4. Crianza y educacin del hijo (art. 234 a 236, cc): Los padres tendrn el derecho y el
deber de orientar a sus hijos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, y
el cuidado de la crianza y educacin de los hijos toca de consuno a los padres o al cnyuge
sobreviviente. El derecho de educar a los hijos NO se refiere solamente a la interrupcin
que impartan los establecimientos de enseanza, sino que se entiende en un sentido
amplio; pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida (art19 n.10, CPR).
La ley no regula expresamente la situacin del hijo con filiacin no matrimonial, reconocido
por un padre, pero no cabe duda que a ste corresponde este derecho.
La ley priva a los padres cuando:
a) El cuidado ha sido confiado a otra persona (art. 237, cc)
b) El padre hubiese abandonado al hijo (art. 238, cc)
c) El hijo hubiese sido separado de los padres, por inhabilidad moral de ellos (art. 239, cc), a
121

menos que la medida fuere revocada.


Quin se hace cargo de los gastos de cuidado y educacin?
a) Si hay sociedad conyugal, son de cargo de ella.
b) Si no hay sociedad conyugal por que no hay matrimonio o el rgimen matrimonial es otro,
ambos padres deben contribuir a solventar los gastos en proporcin a sus respectivas
facultades econmicas.
Si el hijo tiene bienes propios, con esos bienes se solventarn los gastos, pero con el cuidado
de conservar los capitales correspondientes. Si los padres no estuviesen en condiciones de
solventar la educacin del hijo, ella corresponde junto a la obligacin de alimentarlo, a los
abuelos de una y otra parte. (art. 232, cc)
Si no hay acuerdo para solventarlos, ellos sern determinados por el juez de acuerdo a las
facultades econmicas de los cnyuges, el que podr determinar de tiempo en tiempo su
modificacin, segn hechos que pudieren sobrevenir. (art. 233, cc)
La ley reglamenta tambin la situacin del hijo que haya sido abandonado por sus padres y se
haya hecho cargo de su educacin y crianza una tercera persona, y los padres deseen recuperar
la crianza y educacin. Para ello se requiere;
a) Autorizacin judicial previa para los padres, y el juez la conceder solo cuando estime por
razones graves que ello es conveniente para el hijo.
b) Para que se proceda a la entrega del menor, se requiere ademas que previamente se
paguen los costos de crianza y educacin al tercero, los que sern tasados por el juez. (art.
240, cc) Hay una especie de derecho legal de retencin sobre el hijo mientras no se pague
el dinero.
Esto va en contra de principios jurdicos por que el menor se transforma en una especie de
prenda. (?) Esto viene de la normativa antigua.
El legislador reglamenta tambin la situacin de suministros de alimentos al menor ausente
de su casa en el art. 241, cc, el cual establece una presuncin de autorizacin del padre o
madre al hijo para efectuar adquisiciones que se hagan en razn de alimentos, habida
consideracin de su posicin social.
Esta presuncin simplemente legal requiere:
a) Menor ausente de su casa.
b) Que el menor no est en condiciones de ser asistido por su padre o madre o terceros a
cuyo cargo este.
c) Que un tercero haya suministrado alimentos.
d) Que el tercero de noticia de que ha hecho el suministro al padre o madre o persona a cuyo
cargo este, lo ms pronto posible.
PATRIA POTESTAD: El CC antes de la ley 19585 la defina en el art240 como "el conjunto
de derechos que la ley da al padre o madre legtimos sobre los bienes de los hijos no
emancipados". Con la ley 19585 cambia la definicin, entendindose hoy por patria potestad
en el art. 243 como "el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o madre
sobre los bienes de sus hijos no emancipados".
Sern titulares el padre o la madre sin importar si la filiacin del hijo es matrimonial o extra
matrimonial, lo importante es que se trate de una filiacin determinada.
Esta es una de las modificaciones mas importantes que se le introduce al cdigo con esta ley.
Antes distinguamos entre hijos:
a) legtimos: respecto de los cuales se ejerca la autoridad paterna.
b) naturales: respecto de los cuales slo se ejerca la autoridad paterna.
122

c) ilegtimos: respecto de los cuales no se ejerca ni la autoridad paterna ni la patria potestad.


La importancia radicaba en que si el hijo era menor de edad se creaba un problema con su
representacin, porque el derecho de representar a los hijos emanaba de la patria potestad,
luego este derecho lo tena el padre o madre respecto de sus hijos legtimos y no as los padres
naturales cualquiera fuera el reconocimiento, en consecuencia a los hijos naturales menores de
edad deba nombrrseles tutor, guardador o curador. Por tal motivo todos los actos que
realizaban estaban sujetos a todas las limitaciones que la ley impone a los guardadores. Los
derechos de administracin y de goce de los hijos tambin estn insertos en la patria potestad,
por lo tanto los padres naturales carecan de ellos.
A partir de la ley 19585 desaparecen todas estas diferencias y los padres se encuentran
en la misma situacin cualquiera sea la filiacin existente. El objeto de la patria potestad lo
constituyen los bienes del hijo no emancipado y tambien los derechos eventuales del que esta
por nacer, art. 243 inc.2. La ley introduce tambin modificaciones en cuanto al titular de la
patria potestad por que en el texto anterior era titular el padre legtimo y solo a falta de ste le
corresponde a la madre legtima.
Esta situacin cambia diametralmente con la reforma introducida al CC. ya que no es la ley
la que va a determinar la titularidad de la patria potestad sino que va a quedar entregada a la
voluntad de los padres y slo a falta de acuerdo entre ellos, la determinar la ley, sin perjuicio
de que en determinadas circunstancias la titularidad de la patria potestad va a estar
determinada por la justicia. Del anlisis del art. 244 se concluye que la titularidad de la patria
potestad puede ser convencional, legal o judicial.
Convencional: Se produce cuando los progenitores convienen que la patria potestad sea
ejercida por el padre o madre o por ambos conjuntamente. Este convenio es de carcter
solemne, debe constar por escritura pblica o en acta extendida ante oficial de registro civil y
ambas deben subinscribirse al margen de la escritura de nacimiento del hijo dentro de los 30
idas siguientes a su otorgamiento. Se crea un problema de carcter prctico por que con el
sistema anterior bastaba con saber que el hijo era legtimo para determinar quien era el titular.
Actualmente para determinar la patria potestad hay que analizar la situacin en cada caso y
solicitar un certificado de nacimiento de fecha reciente.
Legal: Si no se produce acuerdo entre padres para determinar quien es el titular, entra la ley a
sealar a quien le corresponde y a falta de acuerdo le corresponde la titularidad al padre art.
244 inc.2. A falta de acuerdo entre padre o madre de quien es el titular por disposicin de la
ley o por resolucin judicial los derechos y deberes de la patria potestad van a quedar
radicados en el otro de los padres art. 244inc. final.
Por resolucin judicial: Se puede confiar la titularidad de la patria potestad al padre o madre
que careca de ella o bien radicara en uno solo de los padres si la ejercan conjuntamente. Ello
va a suceder cuando sea necesario en resguardo de los intereses del hijo. La situacin sera la
siguiente, por ejemplo es titular el padre o en virtud de convenio es el padre y madre.
Se recurre al tribunal y se acredita que el ejercicio de la patria potestad por quien es su titular
es contrario a los intereses del hijo. En este caso el juez est facultado para alterar la
titularidad.
La intervencin de la justicia debe ser a requerimiento de uno de los padres. La
resolucin que determina quien es el titular de la patria potestad debe subinscribirse al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo una vez ejecutoriada y dentro de los 30 idas
123

siguientes. Se plantea un problema por que cuando la titularidad se determina por acuerdo de
los padres o en virtud de resolucin judicial, la escritura pblica o el acta otorgada ante el
oficial del registro civil, o la sentencia judicial ejecutoriada en su caso, deben subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 idas siguientes a su
otorgamiento o que quede ejecutoriada la resolucin. Cul es el rol que juega esta
inscripcin?
El anlisis doctrinario permite sealar que esta subinscripcin puede revestir el carcter
de:
1) solemnidad del acto
2) formalidad de publicidad
La distincin no es inocua ni inconducente por que la situacin que se produce en caso de no
cumplir con esta subinscripcin radica en la sancin aplicable ya que esta ser distinta segn
el rol que juega la subinscripcin. As si es solemnidad del acto la sancin sera la nulidad
absoluta de ste, en cambio si es formalidad de publicidad la sancin ser la inoponibilidad.
Hay argumentos dentro de la propia ley para sustentar una u otra posicin.
Algunos sealan que sera inoponibilidad y se fundan en el art.246cc. En contra de esto
podemos sealar que si es solo una medida de publicidad entonces por que el legislador seal
un plazo para cumplirla. Lo normal es que el legislador seale plazo para el cumplimiento de
las solemnidades como ocurre en el caso de las capitulaciones matrimoniales o lo que sucede
en el pacto del art. 1 723cc. La ley no soluciona este problema en forma clara y esto es materia
de discusiones por que no hay una solucin precisa. Se plantea adems otro problema qu
ocurre si transcurre el plazo de 30 das y se requiere la subinscripcin? puede el oficial del
registro civil rechazarla por que se pide fuera de plazo? Tampoco est la solucin en la ley, lo
normal ser que el oficial se negar a subinscribir.
Situacin de los padres que viven separados: En este caso la patria potestad ser ejercida
por aquel de los padres que tenga el cuidado personal del hijo. El principio es que el cuidado
personal del hijo le corresponde a la madre, pero esto puede ser alterado por convencin de los
padres o por resolucin judicial y en ambos casos es necesaria la subinscripcin al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo. An cuando la ley no lo diga expresamente este acuerdo
de los padres debe constar por escritura pblica. Si la filiacin fue determinada como
consecuencia de un litigio de filiacin y en ese litigio hubo oposicin del padre o madre, ste
queda privado de la patria potestad y puede suceder entonces que haya que designarle un
curador al hijo art.248cc.
Puede suceder que la filiacin del hijo no est determinada, en este caso no se sabe quien es
el padre ni quien es la madre, por lo tanto no est determinada quien es la persona que debe ser
titular de la patria potestad. Ante esta circunstancia y debido a la necesidad de representacin
del hijo debe designrsele un curador. El art.247cc seala que el rgimen matrimonial
existente entre los padres no afecta la titularidad de la patria potestad.
De todas estas reglas antes mencionadas se puede ver que a partir de la vigencia de la ley
19585 la titularidad de la patria potestad ser variable y esto significa que cada vez que
intervengan hijos no emancipados deber ser analizado en forma particular y a la luz de
sentencias de fecha recientes.
La importancia de la determinacin de la titularidad de la patria potestad es que confiere
124

determinados derechos a ste y esto tiene importancia en relacin a la situacin jurdica que
puede establecer con esos bienes. Dentro de estos derechos encontramos:
1) Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo
2) Derecho de administrar los bienes del hijo
3) La representacin del menor
Estos 3 derechos son de orden pblico y por consiguiente no pueden ser modificados por
voluntad de las partes ni tampoco ellas pueden renunciar a estos derechos. Analizando
estrictamente y en forma rigurosa se llega a la conclusin de que de estos 3 solo el de goce es
un derecho y los otros dos son deberes que pesan sobre el titular de la patria potestad. Por esto
el art. 243 cuando define la patria potestad habla de conjunto de derechos y deberes. Esto
marca una diferencia con la antigua redaccin del art.240 que defina la patria potestad ya que
solo hablaba de hijos legtimos y solo hablaba de derechos y no de deberes.
1) Derecho legal de goce de los bienes del hijo: Hasta la vigencia de la ley 19585 este
derecho se conoca como derecho legal de usufructo sobre los bienes del hijo,(este era un caso
de usufructo establecido por ley) ya no se habla de derecho de usufructo sino que derecho
legal de goce. Esto se hizo y se desprende de la discusin parlamentaria por que este derecho
no corresponde a una definicin de usufructo propiamente tal esto por que el derecho de
usufructo es un derecho real y uno de los efectos del derecho real es que confiere a su titular el
derecho de persecucin. Tratndose del derecho que la ley confiere al titular de la patria
potestad no existe este derecho de persecucin por lo tanto falta uno de los elementos
esenciales de los derechos reales. El legislador hizo una precisin al definir el derecho de goce
en el art.252inc1.Si se compara esta norma con el art. 764 que define usufructo encontramos
marcadas semejanzas entre ambas.
Caractersticas del derecho legal de goce
1. Su titular carece del derecho de persecucin lo cual lo diferencia del usufructo
propiamente tal.
2. Es un derecho personalismo, lo cual implica que no puede renunciarse, transferirse ni
transmitirse.
3. No hay obligacin de hacer inventario de los bienes y no debe rendirse caucin a
diferencia del usufructo. Pero como consecuencia de no hacer inventario solemne, el titular
deber llevar una circunstanciado de ellos.
4. Si el titular de este derecho es la madre y ella est casada en rgimen de sociedad
conyugal para los efectos de este derecho se le considera como separada parcialmente de
bienes en los trminos del art. l50cc.
La razn de esto se encuentra en lo sgte: la idea es que los frutos de los bienes del hijo en
virtud del derecho legal de goce deben ingresar al patrimonio del titular de la patria potestad,
pues bien si la mujer est casada en rgimen de sociedad conyugal y de acuerdo a lo dispuesto
en el art 1725cc esos frutos ingresaran al haber de la sociedad conyugal cuya administracin
le corresponde al marido y es por esto que la ley considera a la mujer separada de bienes en
los trminos del art 150cc. (Si no existiera esta norma significara que el padre an privado de
la patria potestad tendra los frutos de estos bienes ya que stos ingresaran al haber de la
sociedad conyugal cuya administracin le corresponde) Art 252 inc.3
Qu pasa si la patria potestad le corresponde conjuntamente a ambos? El derecho de goce se
distribuye entre ellos en la forma que determinen y a falta de acuerdo por partes iguales, art
252 inc penltimo.
Sobre que bienes recae el derecho legal de goce? Debemos distinguir entre un principio
125

de carcter general y ciertas excepciones: El principio de carcter general lo contempla el art


250 cc que establece que se confiere la patria potestad sobre todos los bienes del hijo. En su
segunda parte contempla ciertas.
Excepciones:
1. Los bienes que configuran su peculio profesional o industrial y los que adquiera con dicho
producto. Se trata del hijo que desarrolla una labor remunerada. Este trabajo an cuando
no lo diga la ley expresamente debe ser remunerado y no es necesario que sea separado del
de sus padres a diferencia de lo que ocurre con el patrimonio reservado. Se requiere eso si
que el hijo sea menor adulto por que sino estaramos ante un impber que es incapaz
absoluto.
Respecto de su peculio profesional o industrial el hijo tiene plena capacidad para la
realizacin de toda clase de actos jurdicos judiciales o extrajudiciales, con la sola limitacin
sealada en el art 254cc en orden que para enajenar bienes races del hijo an pertenecientes a
su peculio profesional se requiere autorizacin del juez dada con conocimiento de causa art
251cc.
De acuerdo con el cdigo de minera los yacimientos mineros que el hijo descubra o
denuncien ingresan a su peculio profesional o industrial.
Pero si el hijo adquiere el yacimiento minero a otro ttulo que no sea el producto de su trabajo
queda comprendido dentro del derecho de goce del titular de la patria potestad con la
limitacin del art 250 inc final cc. Es decir el derecho de goce se restringe a la mitad, esto por
que los yacimientos mineros son productos naturales que se agotan con la explotacin.
2. Tambin quedan excluidos los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de herencia, donacin o
legado cuando se haya sealado expresamente que el goce no lo tenga el titular de la patria
potestad o haya establecido como condicin que el hijo obtenga la emancipacin o bien que
sea el hijo el que tenga la administracin y goce de estos bienes. La clusula en la donacin o
testamento en que se establezcan estas condiciones debe ser expresa. Lo que hizo el legislador
fue interpretar la voluntad del donante o testador por que si la voluntad de stos es la
emancipacin del hijo entonces necesariamente debe terminar la patria potestad.
La terminacin de la patria potestad no depende de la voluntad del testador sino que de
determinadas circunstancias legales.
2) La Administracin de los Bienes del Hijo: Uno de los efectos ms importantes de la
Patria Potestad dice relacin con la administracin de los bienes del hijo por que la patria
potestad se ejerce sobre los bienes del hijo no emancipado, es decir el hijo menor de edad y
sobre el cual se ha producido causal de emancipacin. El hijo al ser incapaz, no tiene la
administracin de sus bienes y por eso queda vinculado al ejercicio de la patria potestad.
La regla general es que la administracin de los bienes del hijo le corresponde al padre o la
madre que tengan el goce de ellos. Si estuvieren impedidos de ello, le corresponde al curador
que se le designe al hijo (Art. 253 C.C.)
Hacen excepcin los bienes que conforman el peculio profesional, teniendo la plena
administracin y disposicin el hijo con la excepcin relativa a los inmuebles, en que para su
venta debe contar con autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa.
Limitaciones a este principio general:
1.-Para la enajenacin y gravamen de los bienes races del requiere de autorizacin judicial,
dada con conocimiento de causa.
126

2.-Para la enajenacin de los derechos hereditarios tambin se necesita autorizacin


judicial.
3.-Para la donacin de los bienes del hijo, hay que sujetarse a las reglas para los tutores y
curadores Art255: no se pueden donar bienes inmuebles del hijo, ni an con autorizacin
judicial. En cambio, tratndose de bienes muebles, pueden donarse con autorizacin judicial
dada por razones graves: socorrer parientes, siempre que la donacin guarde relacin con la
fuerza del patrimonio del hijo (que diga relacin con los bienes integra). Esta es una
manifestacin ms de la preferencia que el legislador tiene por los bienes inmuebles por
sobre los muebles.
4.-Arrendamiento de los bienes races del hijo: Tambin est sujeto a las normas de los tutores
y curadores; no pueden arrendarse por ms de 5 aos, tratndose de predios urbanos, ni por
ms de 8, tratndose de predios rsticos.
Y en ningn caso, por un lapso superior a aquel para que alcance la mayora de edad.
Si se hace por plazos mayores el exceso le es inopoponible.
5.- La aceptacin de la herencia: debe hacerse con beneficio de inventario.
Es una exigencia legal que no tiene mayor relevancia pues el Art1250 confiere de pleno
derecho el beneficio de inventario a los incapaces. Si se repudia la herencia, ello debe hacerse
con autorizacin judicial. El administrador de los bienes del hijo bajo Patria Potestad, es un
administrador de bienes ajenos, y como tal responde hasta de la culpa leve. (art265, cc)
Esta facultad de administracin, termina en las siguientes situaciones:
1. Con la emancipacin del hijo, se pone trmino a la Patria Potestad y con ella a todos los
efectos que de sta se producen.
2. Con la suspensin de la Patria Potestad, por razones similares
3. Cuando el padre, madre o ambos se hallan hecho culpables de dolo o grave negligencia
habitual. Para que esta causal opere se requiere de un juicio, en que se declare el dolo o la
grave negligencia habitual, y que la sentencia que as lo declare, se subinscriba al margen de la
inscripcin de nacimiento.
Al trmino de la Patria Potestad, aquel que era titular de ella y que administraba sus bienes,
tiene que poner en conocimiento del hijo, la administracin que hizo de sus bienes.
Art. 259 C.C.: "Al trmino de la Patria Potestad los padres pondrn a sus hijos en
conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes". En el proyecto de ley,
se propona que aquel de los padres que tena la administracin de los bienes del hijo al
trmino de la administracin debera rendir cuenta de ello al igual que todo administrador de
bienes ajenos, lo que podra haber originado un juicio de rendicin de cuenta. En la discucin
se determina que ello era inconveniente para la convivencia familiar.
3) REPRESENTACION LEGAL DEL HIJO
El hijo sometido a Patria Potestad puede ser absoluta o relativamente incapaz. Si es
absolutamente incapaz, no puede actuar por s mismo, ni en materia judicial o extrajudicial
por lo cual acta por l su representante legal. Si es relativamente incapaz, acta a travs de un
representante legal o por si mismo cumpliendo con las formalidades habilitantes. Sin embargo
esta incapacidad relativa del hijo presenta excepciones, pues hay ciertos actos que pueden
realizar por si mismos, sin la autorizacin de su representante legal.
1. Actos judiciales y extrajudiciales que digan relacin con el peculio profesional o industrial.
2. Otorgar testamento (en relacin al Art. 2004).
3. Reconocimiento de hijo (Art. 262 C.C.)
127

4. Para contraer matrimonio, para lo cual es plenamente capaz. (la autorizacin de ciertos
parientes no es formalidad habilitante) Fuera de ello se requiere de autorizacin de su
representante legal, que es titular de la Patria Potestad. En relacin a ello hay que
distinguir entre los actos judiciales y extrajudiciales.
Actos extrajudiciales
La representacin del hijo corresponde al titular de la Patria Potestad. Se debe determinar
quien es el titular de la Patria Potestad. Para ello se debe pedir un certificado de nacimiento al
da, por las subinscripciones que puedan hacerse.
Puede actuar a travs de su representante legal, o con la autorizacin de este.
La ley no es muy detallada, y an cuando no lo seala, se puede concluir que esta
autorizacin puede ser expresa o tcita, salvo los casos en que la ley requiere que la
autorizacin sea solemne, caso en que debe ser expresa. Existe una situacin especial que no
fue modificada por la ley 19.585. Este es el caso de que el titular de la patria potestad se niega
o se encuentra impedido de prestar la autorizacin, pues en estos casos no procede la
autorizacin judicial.
Para que exista la autorizacin judicial supletoria, es necesaria la existencia de texto expreso
que lo disponga. En este caso hay, por lo que no es procedente. Si el hijo acta por s mismo,
sin autorizacin de su representante legal, los actos lo obligan slo respecto de su peculio
profesional o industrial.
Tratndose de actos realizados por el hijo con la autorizacin de su representante legal,
para ver la validez del acto, hay que distinguir:
I Padres casados en rgimen de sociedad conyugal
Los actos que realice el hijo fuera de su peculio profesional o industrial, obligan directamente
a los padres segn las reglas de la sociedad conyugal, y subsidiariamente al hijo, hasta la
concurrencia del beneficio que sta hubiera reportado de dichos actos o contratos (Art. 261,
Inc. l)
II El acto realizado por el hijo con la autorizacin de padre va a obligar solamente los
bienes del padre que dio la autorizacin, sin perjuicio del derecho de repetir contra el
otro padre, que estaba obligado a proveer las necesidades del hijo.
Actos judiciales.
Hay que distinguir:
1.-Tratndose de acciones civiles, se subdistingue:
a) Si el hijo acta como demandante:
Tendr que actuar autorizado por quien es titular de la Patria Potestad, esto es, el padre, madre
o ambos, segn la situacin. Si el titular de la Patria Potestad niega su autorizacin para que el
hijo ejerza una accin civil como demandante, impedida para prestarle, dicha negativa o
impedimento puede ser suplido por el juez, quien designar un Curador para la Litis. (art. 264,
cc). Aqu hay una diferencia con la autorizacin de los actos extrajudiciales que no admiten
autorizacin judicial supletoria. El juez no solamente va a dar la autorizacin sino que adems
debe designar un curador ad litem.
c) Si el hijo es demandado: El actor tendr que dirigirse contra el titular de la patria potestad
para que represente al hijo. Si la Patria Potestad es ejercida conjuntamente por ambos,
128

bastar con que la accin sea ejercida contra uno de ellos. Si el titular es uno de ellos,
contra l se dirige la accin.
2. Tratndose de acciones penales.
Hay que distinguir:
a) Si el hijo es querellante necesita la representacin de quien sea titular de la Patria Potestad.
En caso de negativa del titular de la Patria Potestad o de impedimento para hacerlo, procede la
autorizacin judicial supletoria, debiendo el juez designar un curador para la Litis.
b) Si la accin penal se dirige en contra del hijo, es obvio que no se requiere autorizacin del
titular de la Patria Potestad, pero si est obligado a suministrar todos los auxilios que requiera
para la defensa.
Litigios entre el padre, la madre y el hijo
Esto est reglamentado en la ley, y segn esto, le es necesario al hijo obtener la autorizacin
del juez, quien al otorgarla, debe designar al hijo un curador para la Litis.
Esto es, si el hijo desea juicio en contra del padre, ambos, tiene que pedir autorizacin
judicial, y el juez al darla debe designar un curador.
El legislador, en el Art. 263, solo regula esta situacin, no regulando aquella en que sea el
padre, la madre o ambos quienes ejerzan la accin en contra del hijo.
La doctrina seala que al intentar la demanda lo autoriza tcitamente para intervenir en el
litigio. En el caso del juicio del padre o madre o ambos en contra del hijo, sea que acten
como demandante o demandado, los padres tienen la obligacin de proveer al hijo las
expensas para la litis, la que se determinar por el juez en forma incidental, teniendo en cuenta
la cuanta de lo disputado y la capacidad econmica de las partes. Ello fue introducido por la
ley 19.585 en el Art26; "el padre o madre que teniendo la Patria Potestad, litige con el hijo sea
como demandante o como demandado, le proveer de las expensas para el juicio, que regular
incidentalmente el tribunal tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido,
as como la capacidad econmica de las partes." Ello tiene importancia, pues antes slo se
consideraba respecto de causas criminales en que el hijo era querellado.
En relacin con la administracin de la Patria Potestad hay considerar dos situaciones
ms:
I
Suspensin de la Patria Potestad
No le pone trmino, sino que la suspende. Se produce en los casos siguientes:
a) Demencia del padre o madre. Dura hasta que desaparezca.
b) Menora de edad del padre o la madre.
c) Estar el padre o madre que ejerza la administracin en el entredicho de administrar sus
propios bienes.
c) Por su larga ausencia o impedimento fsico de los cuales se siga perjuicio grave en los
interesas del hijo o que el padre o madre ausente o impedido no provee. (art. 287 inc. 1, cc)
El efecto de la suspensin de la Patria Potestad es que mientras dure la causal que la origina,
el padre titular de la Patria Potestad y afectado por esa causal, queda privado de ella y la Patria
Potestad pasa a radicarse en el otro padre. Pero puede darse el caso que las causases de
suspensin de la Patria Potestad se den no solamente respecto del padre titular de la Patria
Potestad sino que se den respecto de ambos.
Como los dos padres estn privados de la Patria Potestad va a ser necesario nombrar al hijo
un curador que tenga la Patria Potestad y la representacin del hijo.
129

Si la causal de suspensin es la menora de edad, ella se produce de pleno derecho. En los


dems casos, tiene que ser declarada juez, con conocimiento de causa, y despus de oir a los
parientes y al defensor de menores.
La ley faculta al mismo juez que decret la suspensin de la Patria Potestad, que le ponga
trmino cuando no exista dicha causa, decretndose que ella vuelva al padre o madre que la
tena. La Patria Potestad tambin importa a los terceros que puedan entrar en relaciones
jurdicas con el hijo. Para ello, el legislador estableci formalidades de publicidad para las
resoluciones que suspenden la Patria Potestad, como para la que pone trmino a la suspensin,
ellos tienen que subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
EMANCIPACION DEL HIJO: El Art269 la define: "La emancipacin es un hecho que pone
fin a la Patria Potestad del padre, de la madre o de ambos, segn el caso. Puede ser legal o
judicial". Puede ser legal o judicial. Hasta la vigencia de la ley 19.585, exista otra forma de
emancipacin voluntaria; convenio solemne por escritura pblica, entre el titular de la Patria
Potestad y el hijo, y si el titular era el padre, tambin deba intervenir la madre, pues poda
corresponder a ella la Patria Potestad. Hoy en da, slo puede ser legal o judicial, ello se debe
a que nadie recurra a la emancipacin voluntaria.
Emancipacin legal: Se produce por el solo ministerio de la ley, por producirse alguna de las
causales del Art. 270 del CC.
Emancipacin Judicial: Se producen por resolucin judicial que debe fundarse en alguna de
las causales del Art. 271 del CC.
Revocabilidad de la Emancipacin: La regla general es que la emancipacin sea irrevocable.
(art. 272, inc. 1, CC)
EXCEPCION: Si la emancipacin se produce por muerte presunta o por inhabilidad moral del
padre o madre, puede ser dejada sin efecto por el juez a peticin de la madre o padre
respectivo, siempre que se acredite que ha reaparecido el desaparecido o que ha desaparecido
la inhabilidad del padre. El juez debe considerar que ello sea conveniente a los intereses del
hijo. Esta consideracin de dejar sin efecto 1a emancipacin procede por una sola vez.
Se establecen formalidades de publicidad, pues ello debe subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.
EL DERECHO DE ALIMENTOS
Hay dos aspectos:
- Parte Sustantiva
- Parte Adjetiva
Nos restringiremos a la parte sustantiva
Este es uno de los efectos ms importantes que aparece en las relaciones de familia.
En el fondo, estamos ante una obligacin tanto moral como legal; atender y proveer a las
necesidades de las personas que no pueden hacerlo por s mismos, y con las cuales existe un
determinado vnculo, que, salvo un caso, es siempre fundado en las relaciones familiares.
En el campo jurdico el trmino alimento tiene un significado mas amplio que el corriente.
No slo comprenden la alimentacin propiamente tal, sino tambin, la habitacin y el abrigo.
An ms, si el alimentado es menor de edad, la enseanza bsica y media y la de una
profesin u oficio.
En la prestacin alimenticia hay un acreedor y un deudor.
-Deudor: Debe proporcionar los alimentos. Se denomina alimentante.
130

-Acreedor: Aquel que tiene derecho a percibir los alimentos, se denomina alimentado o
alimentario.
El legislador define lo que se entiende por alimento 23 del C.C.
Este concepto que se da, de alimentos en general, corresponde al que se daba respecto de los
alimentos congruos.
- Congruos: Alimentos en general
- Necesarios: Los que dan y los que bastan para sustentar la vida (Art. 323 del C.C.)
Hoy en da se acab la diferencia entre alimentos congruos y necesarios.
Problema: qu sucede con aquellas personas a quienes se le haban concedido alimentos
necesarios?
En las disposiciones transitorias se seala que ellos pueden recurrir al tribuanl correspondiente
y solicitar que se adecue la pensin de alimentos a la nueva normativa.
Clasificacin de los alimentos
Los alimentos pueden clasificarse en Legales o forzosos y Voluntarios. Los legales tambin
se denominan forzosos por que es imperativo para el alimentante suministrar los alimentos.
Los alimentos legales son aquellos en que el titulo es la ley y ellos se imponen a la voluntad
de las partes. Es decir se deben por el ministerio de la ley y por consiguiente la obligacin de
prestarla emana de un mandato del legislador.
En cambio los alimentos voluntarios se originan en la voluntad, la que puede revestir
dos formas, que son
a) La voluntad unilateral del alimentante
b) Una convencin esto es un acuerdo de voluntades
a) Los alimentos se originan en la voluntad unilateral del alimentante.
Estamos ante una mera liberalidad, en ella el alimentante de propia iniciativa se fija a si
mismo el tener que prestar alimentos a otra persona sea mediante la cuota o suma que puede
otorgarse por una vez o en forma peridica. La finalidad de esta voluntad unilateral es
proporcionar ayuda al alimentario.
b) Los alimentos voluntarios se originan en una convencin celebrada entre alimentante
y alimentario.
Las dos situaciones vistas son distintas.
En el caso de la convencin (que en realidad es un contrato) lo que se crea es la obligacin de
prestar alimentos, se produce el efecto obligatorio propio de los actos jurdicos y por
consiguiente si el alimentante no cumple con las prestaciones a que se encuentra obligado, el
alimentario podr demandar el cumplimiento forzado de la obligacin ejerciendo la
correspondiente accin judicial.
En cambio cuando se origina unilateral del alimentante, como este es un deber que el
se auto impone, sino cumple con la prestacin alimenticia, el alimentario no puede demandar
judicialmente el cumplimiento por que en este caso no estamos ante una obligacin
propiamente tal.
Recordemos que al ver obligaciones dijimos que la declaracin unilateral de voluntad no es
fuente de obligaciones sino que se trata de un deber auto impuesto.
Lo que nosotros vamos a estudiar porque es lo que reglamenta la ley son los alimentos
legales o forzosos, as lo dice el art337 CC.
El art337 CC nos indica que las normas contenidas en el titulo XVIII del libro 1
relativa a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas no se aplican a los alimentos
131

voluntarios, lo dice expresamente el art337. Eran precisamente estos alimentos legales


forzosos los que se dividan en alimentos congruos y necesarios, clasificacin que desaparece
a partir de la vigencia de la ley 19.585 ya que de ah en adelante solo hay alimentos y el
concepto de ellos corresponde a los antiguos alimentos congruos.
Los alimentos legales se obtienen en virtud de una sentencia judicial por regla general, por
consiguiente va a ser necesaria la existencia de un litigio en que el alimentario demande al
alimentante el pago de pensiones alimenticias. Pero como el alimentario tiene que subsistir
durante la secuela del juicio y como una de las condiciones para que exista el derecho de
alimentos, el juez esta facultado para fijar alimentos provisionales que se pagaran mientras
dure el litigio. Estos alimentos provisionales tienen por finalidad asegurar la subsistencia del
alimentario y evitar que el alimentante dilate el juicio en busca de un arreglo beneficioso para
l. En consecuencia los alimentos legales se clasifican en:
a) Provisionales: son los que acabamos de mencionar.
b) Definitivos: son los que el juez establece en su sentencia.
Pensiones alimenticias devengadas y futuras
Esta es otra clasificacin que admiten las pensiones alimenticias. Esta distincin no deja de
tener importancia por que una y otra clase de pensiones alimenticias tienen distinto
tratamiento jurdico. As, los alimentos futuros no pueden renunciarse, cederse y a su respecto
no cabe transaccin
En cambio los alimentos devengadas constituyen un derecho que se a incorporado al
patrimonio del alimentario y a su respecto se admite la transaccin pueden renunciarse,
pueden cederse.
Requisitos que deben concurrir para que una persona pueda demandar alimentos
Para que una persona pueda demandar alimentos deben concurrir a su respecto ciertos
requisitos que son los siguientes:
1) Que quien va a solicitar alimentos (el alimentario) se encuentre en la indigencia (Esto es,
que carezca de medios para subsistir.)
2) Que exista una causal legal en virtud de la cual esa persona tenga derecho a alimentos.
3) Que el alimentante tenga medios para proporcionar esos alimentos.
Anlisis particular de estos requisitos
1) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia.
Esto es de la esencia del derecho de alimentos por que los alimentos tienen por objeto
justamente asegurar la subsistencia del alimentario, lo dice ya la propia definicin del art323
del Cdigo Civil que nos indica que "los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posicin social". De tal suerte que si el
alimentario tiene medios suficientes para poder subsistir no existe la condicin bsica y
fundamental para que se origine el derecho de alimentos. En el fondo habra un
enriquecimiento sin causa porque si la persona tiene como subsistir y adems otra persona le
paga una pensin alimenticia para que subsista seria repetir lo mismo, seria un
enriquecimiento sin causa. De tal suerte que si que aun cuando concurran las otras condiciones
si no esta este requisito no hay derecho de alimentos.
A quien le corresponde la prueba de la indigencia?
La prueba aqu le corresponde al demandado, es el quien tiene que probar que el demandante
132

tiene medios suficientes para subsistir modestamente de un modo que corresponde a su


posicin social.
Por que el peso de la prueba le corresponde al demandado y no al demandante? Porque si le
correspondiera al demandante estaramos exigiendo una prueba negativa, tendra que probar
que carece de bienes y recordemos que los hechos negativos no se prueban, se prueba el hecho
positivo contrario.
Por eso el peso de la prueba recae en el demandado y consiste en probar que el demandante
tiene bienes suficientes.
2) Que exista una causal legal.
Esto es que exista una norma que establezca este derecho de alimentos.
Entre nosotros esta norma es el art321 CC. Este art nos seala quienes y a quienes se puede
demandar alimentos.
Articulo 32l Cdigo Civil:
Se deben alimentos:
1 Al cnyuge;
2 A los descendientes;
3 A los ascendientes;
4 A los hermanos, y
5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.".
Si analizamos la norma del art321 nos encontramos con que salvo el caso del numero cinco
todos los dems son parientes. Se sigue en CC la tendencia moderna de conferir alimentos slo
a los parientes salvo la situacin especial del nmero quinto del art321. Incluso en algunas
legislaciones la tendencia es a otorgar alimentos solo a los parientes y en la lnea recta, se
priva de alimentos a los colaterales. En esta enumeracin se habra eliminado a los hermanos.
3) Que el alimentante tenga medios que le permitan proporcionar alimentos.
Esto es que sea solvente. Este requisito se desprende de lo que dispone el art329 del Cdigo
Civil. Art329 CC. En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin
las facultades del deudor y sus circunstancias domesticas". No es lo mismo la situacin de una
persona que tiene un ingreso de $500.000.- y es soltera, que la situacin de la persona que
tiene $500.000.- y es casada y tiene diez hijos. Por eso la ley nos indica que hay que tomar no
solamente las facultades del deudor o sea de cuanto dispone, sino que tambin sus
circunstancias domesticas. Si el alimentante, o sea el demandado tiene medios solamente para
subsistir el en principio la demanda debiera desestimarse.
Aspecto muy importante: En ciertos casos el legislador presume que el demandado
alimentante tiene medios para proporcionar la pensin alimenticia.
Esto sucede cuando el alimentado es menor de edad y demanda alimentos contra su padre o
madre. Esto esta sealado en el articulo 3 inciso final de la ley 14.908.En relacin con esta situacin es necesario tener en consideracin lo que dispone el art 330
del CC.Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del
alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social".
O sea si tiene medios pero que no le alcanzan para vivir conforme a su posicin social se debe
la parte que falte para ese fin.
El problema de la Precedencia de ttulos
El art321 CC seala a varias personas a las cuales se les puede demandar alimentos y esto nos
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lleva a la situacin de que una persona puede tener varios ttulos para demandar alimentos. As
una persona casada podra tener como titulo para demandar alimentos a su cnyuge, sus
ascendientes, sus descendientes y sus hermanos.
A cual demando cuando tengo varios ttulos? Esto es el problema que se llama de la
precedencia de los ttulos.
Entre nosotros el problema de la precedencia de ttulos esta resuelto por el legislador en el
art326 del CC el cual nos seala el orden en que tienen que aplicarse estos ttulos.
Art 326:
El que para pedir alimentos rena varios ttulos de los enumerados en el articulo 321 solo
podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1 El que tenga segn el nmero 5.
2 El que tenga segn el nmero 1.
3 El que tenga segn el nmero 2.
4 El que tenga segn el nmero 3.
5 El del numero 4 no tendr lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado. Entre los
de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo titulo, el juez
distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto
de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de
aquellos. Solo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el titulo preferente, podr
recurrirse a otro.".
Esto no sucede en el Derecho Francs, no hay una norma como el articulo 326 que resuelva
el problema de la precedencia de ttulos y por tanto la solucin al problema queda entregada al
tribunal salvo en el caso de los cnyuges. An ms los autores franceses, entre ellos los
hermanos Mazeaud estiman que la pensin alimenticia es una obligacin solidaria para el caso
en que existan varios deudores de esta prestacin, de tal suerte que podra demandarse esta
pensin, el pago de los alimentos solo a uno de ellos. El problema con que tropiezan es que no
hay una norma legal que establezca este carcter solidario de la pensin alimenticia y en
Francia al igual que en Chile la solidaridad debe tener su origen en la ley, la convencin o un
testamento. Ante esta dificultad los tratadistas franceses indican que tratndose de una
prestacin alimenticia cada uno de los deudores de ella esta obligado a atender las
necesidades del alimentario. Esta es una obligacin propia del derecho de familia cuya
existencia no depende ni dice relacin con la existencia de otros alimentantes posibles. Esta
situacin no se da en Chile ni puede darse por expresa disposicin del art326 inc2 CC que nos
~ Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo titulo, el
juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aquellos." O sea no hay
solidaridad sino que ser el juez ya que es el juez el que va a determinar el que va a determinar
como se distribuyen los alimentos.
Caractersticas del Derecho de Alimentos
1) Es Personalsimo: De acuerdo con la propia definicin de alimentos ellos tienen por
objeto asegurar la subsistencia del alimentario. De aqu aparece claramente que los alimentos
estn directamente vinculados con la persona del alimentado y ellos se otorgan precisamente
en consideracin a esa persona siendo el fundamento de los alimentos la solidaridad familiar
que aparece en todos los nmeros del art321 con excepcin del numero cinco. Por esto mismo
las normas que rigen en materia de alimentos son de orden pblico.
2) Es Intransferible por acto entre vivos e Intransmisible por causa de muerte
De donde se deriva esta caracterstica de intransferibilidad e Intransmisibilidad? Del carcter
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personal de la pensin alimenticia. Ella se establece en consideracin a la persona y para


asegurar la subsistencia de ellas, lo cual hace justamente que ella sea instransmisible.
Porque al momento que la transmitiera no estara asegurando la existencia y adems si se
muri no necesita medios para subsistir. Tampoco puede transferirla por acto entre vivos por
que si la transfiere por acto entre vivos ya no estara asegurando su subsistencia sino que
estara beneficiando al que la recibi.
En el fondo estamos ante una obligacin intuito persona ya que como dijimos se
establece en consideracin de la persona. Por lo tanto, esta obligacin y el derecho
correspondiente se extinguen con la muerte del alimentario no se transmite a sus herederos.
Pero esto dice relacin con los alimentos futuros. Si se trata de alimentos ya devengados o sea
de alimentos que se han incorporado al patrimonio del alimentado o alimentario debe
aplicrsele las normas de los derechos patrimoniales y as los herederos del alimentado podrn
cobrar los alimentos ya devengados por que estaban dentro del patrimonio del alimentado y al
fallecer este el patrimonio se transmiti a los herederos. Por su parte los herederos del
alimentante tratndose de alimentos ya devengados tienen la obligacin de proceder a su pago
por que estos gravitaban dentro del pasivo del alimentante.
3) Es irrenunciable: La renuncia a los alimentos adolecera de nulidad absoluta
conformidad a los arts 12,1466 y 1682 del CC.
4)
Es imprescriptible: De modo que este derecho puede solicitarse en cualquier tiempo.
Pero los alimentos concedidos a los hermanos y a los descendientes se devengan hasta que
estos cumplan 21 aos, salvo que estn estudiando una profesin en cuyo caso van a cesar a
los 28 aos; o que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por si
mismos o que por circunstancias calificadas el juez los considere indispensables para su
subsistencia. As lo dice actualmente el art332 del CC.
5) Es inembargable: Como la finalidad de los alimentos es asegurar la subsistencia del
alimentado en forma modesta y de acuerdo a su posicin social este es un derecho
inembargable.
6) El legislador permite transaccin sobre alimentos en forma excepcional: Esto,
porque ello puede ser beneficioso para el alimentado desde que a travs de la transaccin se
evita un juicio o se pone trmino a uno ya iniciado. Si bien admite la transaccin con el objeto
de evitar que a travs de la transaccin puedan burlarse las normas legales esto es para
asegurar el cumplimiento de la ley exige que esa transaccin sea aprobada judicialmente. La
falta de aprobacin judicial de la transaccin producir la nulidad absoluta de la misma ya que
se estara omitiendo un requisito establecido en consideracin a la naturaleza misma del
derecho de alimentos.
7) No cabe la compensacin como modo de extinguir tratndose del derecho de
alimentos.Por que no se admite la compensacin?
Por la finalidad del derecho de alimentos, asegurar la subsistencia del alimentado.
Si se permitiese la compensacin de la obligacin alimenticia con una deuda corriente del
alimentado ello implicara dejar a este ltimo sin medios de subsistencia hasta la extincin de
su obligacin lo cual ira en contra del fundamento mismo del derecho de alimentos.
8)

Se funda el derecho de alimentos en la reciprocidad


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La ley no nos dice expresamente que el derecho de alimentos se funda en la reciprocidad,


pero si miramos el art321 de CC en sus cuatro primeros nmeros vamos a comprobar esta
afirmacin. Todas las caractersticas que sealadas se refieren a alimentos futuros, porque
tratndose de alimentos ya devengados estn sujetos a una normativa distinta. Los alimentos
ya devengados se sujetan a la regla que indica el art336 del CC.
Art336 CC.No obstante lo dispuesto en los dos artculos precedentes, las pensiones
alimenticias atrasadas podrn renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas
transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripcin que
competa al deudor". Por que se le da un tratamiento distinto a los alimentos futuros y a los
devengados?. El derecho de alimentos tiene por finalidad asegurar la subsistencia del
alimentado. Si existe la obligacin de pagar alimentos y estos no se han pagado y el
alimentado ha subsistido de todas maneras esos alimentos se incorporaron a su patrimonio, por
tanto ya no tienen por objeto asegurar la subsistencia porque el alimentado ya subsisti. Es
por esto que el legislador admite que a esos alimentos se apliquen las reglas generales de las
obligaciones de carcter patrimonial: Esto permite que puedan compensarse, que se transmitan
por causa de muerte, que puedan cederse, renunciarse, venderse, extinguirse por prescripcin,
etc.
La cosa juzgada y el derecho de alimentos: Este es un aspecto muy importante en materia de
derecho de alimentos ya que en cierto sentido no tiene aplicacin la cosa juzgada y no la tiene
cuando varan las circunstancias que motivaron el establecimiento de la pensin alimenticia.
La cosa juzgada en materia de alimentos tiene plena vigencia y aplicacin, es decir, rige
plenamente mientras subsistan las circunstancias, las condiciones que existan al momento de
fijar la pensin alimenticia. Si esas circunstancias, condiciones que existan al momento de
fijar la pensin alimenticia varan, cambian es posible aumentar, disminuir e incluso suprimir
la pensin alimenticia. Por ejemplo: Si el alimentante era soltero sin hijos al momento de fijar
la pensin alimenticia y despus tiene seis hijos han variado las circunstancias porque habra
que considerar sus situacin familiar.
Extincin de la obligacin de dar alimentos
1) La obligacin de dar alimentos se extingue en caso de injuria atroz.
Hasta la dictacin de la ley 19.585.- haba una gran discusin respecto a que deba entenderse
por injuria atroz para este efecto porque el legislador no lo precisaba. Hoy en da se establece
claramente en el art324 del CC que constituyen injuria atroz las conductas que seala el
art968. Aqu el legislador resolvi un problema que haba dado origen ha diversas
interpretaciones y para resolverlo sigui la posicin mayoritaria en la doctrina y la
jurisprudencia nacional.
2) En relacin con la extincin de la obligacin alimenticia hay que tener presente que el
art332 del CC nos dice que: "Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos
por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
Con todo los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengaran hasta
que cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual
cesaran a los veintiocho aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida
subsistir por si mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia.".
3) Tambin se extingue el derecho de alimentos cuando fallece el alimentado porque se
trata de un derecho intransmisible.
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Por ultimo hay que tener presente que de acuerdo al articulo 324 inciso final del Cdigo Civil
quedan privado del derecho de pedir alimentos al hijo el padre o la madre que lo hayan
abandonado en su infancia y tambin cuando la filiacin se haya establecido por sentencia
judicial contra su oposicin.
Cuando hablamos de la determinacin forzada de la filiacin vimos que si en el juicio
de filiacin el padre o la madre se opona a la demanda se le privaba de toda clase de derechos
respecto del hijo tanto respecto de la persona como de los bienes ,pero se mantenan sus
obligaciones. Por consiguiente si la filiacin del hijo se determino por sentencia judicial
recada en juicio de filiacin con oposicin del padre o la madre demandado, ese padre o
madre no puede demandar de alimentos al hijo, pero si el hijo puede demandarle alimentos a
ese padre o madre. Es excesiva la sancin porque el hecho de oponerse no significaba que
tratara de eludir sus obligaciones, sino que lo que quera era tener certeza de que hijo era suyo
o no.
Problema: Qu va a pasar al entrar en vigencia la ley 19.585 con aquellas personas a
quienes el juez les fijo alimentos y esos alimentos eran necesarios de acuerdo con la ley?
Este problema se origina por que hasta la vigencia de la ley 19.585.-los alimentos se
distingua entre nosotros en cuanto a los alimentos legales o forzosos entre alimentos congruos
y alimentos necesarios. Hoy en da esa distincin desaparece y el concepto actual de alimentos
corresponde a los alimentos congruos esto es aquellos que habilitan al alimentado para
subsistir modestamente de un modo que corresponda a su posicin social. En cambio los
alimentos necesarios eran los que bastan para sustentar la vida. Las disposiciones transitorias
de la ley 19.585.- establecen que estas personas van a poder solicitar que esa pensin
alimenticia que corresponda a alimentos necesarios sea adecuada a la nueva situacin o sea
que se solucione el problema y se aumenten normalmente la pensin alimenticia para que
corresponda al actual concepto de alimentos.

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