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Resumen: El autor lleva a cabo un balance crtico de la discusin central de Discusiones 3 relativa a la prueba y verdad en el proceso judicial. En un primer apartado introductorio se reconstruye brevemente
esa discusin introducindose las nociones de enunciado fctico y razonamiento probatorio. A partir de all se aborda la temtica mediante
una trifurcacin, formulndose en cada ramal algunas crticas a las
posturas presentadas en la discusin reconstruida. Primero, se analiza
la relacin entre la justificacin del enunciado fctico, su verdad y la
justicia de la decisin. El segundo apartado trata acerca de la funcin,
cognitiva o persuasiva, de la prueba judicial. Por ltimo, se reconstruye la que se presenta como la cuestin central en la discusin contempornea: la relativa a los estndares de prueba. El ensayo concluye
mostrando el estado actual de discusin y conjeturando la orientacin
que ella habr de adoptar en vistas a resolver ciertos inconvenientes
terico-prcticos.
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decisin judicial1. Hasta entonces, o hasta muy poco antes, esos problemas no ocupaban un lugar central en la agenda de los juristas ni en la
de los tericos del derecho, al menos no en sus aristas epistemolgicas2.
Posiblemente las razones de esa marginalizacin hayan de buscarse en concepciones del proceso judicial como procedimiento al cual, o
bien le es indiferente tanto la verdad de los enunciados fcticos cuanto
su justificacin; o bien, aunque no sindole indiferente la verdad de
ellos, no ha de preocuparle especialmente su justificacin como verdaderos, dado que se tratara de una cuestin externa, ya resuelta al
momento de la decisin3.
Frente a estas concepciones, el enftico intento por dilucidar las
cuestiones epistemolgicas concernientes a la decisin judicial aparece a menudo ligado a ideologas especialmente preocupadas por la
verdad de los enunciados fcticos en ellas contenidos conjugada con
una visin ms o menos optimista sobre la racionalidad epistmica
como medio para la maximizacin del logro de ese fin, pero con una
especial conciencia acerca de ciertas particularidades propias del mbito jurdico4. Esta es la orientacin de Discusiones 3, al momento
de cuya aparicin haba comenzado algo tmidamente a proliferar, y
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inmediacin entre decisor y prueba (puede solo valorar correctamente quien tenga relacin de inmediacin con la prueba?).
Pues bien, Taruffo iniciaba la discusin haciendo algunas consideraciones acerca de los enunciados fcticos de la decisin judicial.
Ubicaba a la justificacin de esta clase de enunciados, como es usual,
dentro de la que suele denominarse justificacin externa de la decisin: la justificacin independiente de cada una de las premisas (i.e. la
mayor, o norma general y abstracta; y la menor, o enunciado fctico)
cuya conjuncin habilitara, por modus ponens, el paso a la conclusin
(i.e. la norma individual)9.
La norma general y abstracta que constituye la premisa mayor
sera producto de un proceso interpretativo-argumentativo complejo
que no ser tratado aqu, pero que evocando a Guastini podra sintetizarse como aqul que va de la disposicin a la norma10. La correcta
interpretacin, deca Taruffo, es una de las condiciones que debe satisfacer la decisin para ser justa.
Por su parte, los enunciados fcticos (i.e. las premisas menores), seran enunciados declarativos tales que pueden ser verdaderos o falsos;
tienen como objeto circunstancias que, aunque puedan contener implicaciones valorativas y (...) son en alguna manera, social y culturalmente
construidas, pueden darse o no darse en el mundo de las experiencias
concretas11. Taruffo sostena que estos enunciados se construyen en al
menos cuatro sentidos: selectivo, semntico, cultural y social.
La construccin selectiva implicara elegir ciertas circunstancias
de la realidad especialmente relevantes en una situacin concreta y
con determinada finalidad. Esta seleccin estara guiada por (al menos) dos clases de criterios de relevancia: los jurdicos y los lgicos.
Los criterios jurdicos llevaran a seleccionar dentro de las mltiDiscusiones xiii
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9 Esto ltimo (i.e. el paso de las premisas a la conclusin por modus ponens)
constituye la llamada justificacin interna de la decisin judicial. Cfr.,
por todos, Wrblewski, Jerzy, Il modello teorico dellapplicazione della
legge, Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, 46, 1967.
10
Por todos, Guastini, Riccardo, Interpretare e argomentare, Milano, Giuffr,
2011, en especial cap. IV.
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Taruffoa, p. 15.
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fctico es condicin necesaria de la justificacin de la decisin judicial y, en su caso, cul es el papel del razonamiento probatorio a tal
efecto (1). Segundo, la relativa a la concepcin de la prueba dentro
del proceso (2.1), y la consecuente relevancia atribuida a la inmediacin (2.2), de acuerdo al modo en que se entienda la relacin entre
premisas probatorias y enunciado fctico. Por ltimo, la relativa a los
estndares de prueba, como criterios determinativos de la suficiencia de
las pruebas en favor del enunciado fctico de la decisin (3).
14
Taruffoa, p 26.
Taruffo, Michele, La semplice verit: il giudice e la costruzione dei fatti, Bari,
Laterza, 2009, p. 109. El sistema adversarial ha sido definido como aquel en
el cual el proceso est bajo el control de la partes y el rgano decisor resta
esencialmente pasivo (Damaka, Mirjan R., Il Diritto delle prove alla deriva,
Bologna, il Mulino, 2003, p. 109).
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Taruffoa, p 27.
Taruffoa, p 28.
18
Taruffoa, p. 29. Tambin Taruffo, Michele, La semplice verit: il giudice e la
costruzione dei fatti, Bari, Laterza, 2009, p. 117-118.
19
Taruffoa, p. 29.
20
Taruffoa, p. 30.
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a aceptar como justa una decisin tomada dentro de un proceso injusto, en el cual, por ejemplo: el juez no practic pruebas o hubiese decidido tirando los dados o basndose en una confesin obtenida con
la tortura), pero no puede ser considerada como la nica condicin, o
como condicin suficiente de la justicia de la decisin16.
Para Taruffo, la justicia del resultado del proceso (i.e. de la decisin) dependera no solo del respeto de las reglas del juego sino de
criterios substanciales de justicia que identifica con la correcta aplicacin de normas en los casos concretos que son objeto de decisin17.
Esta correcta aplicacin de normas, por su parte, se dara solo si (a)
la norma es adecuada para el caso y ha sido correctamente interpretada, y si (b) se ha determinado la verdad acerca de los hechos que
constituyen el caso18.
Para Taruffo es evidente que si la norma N identifica el supuesto
de hecho H como premisa necesaria para determinados efectos jurdicos, pero el hecho individual h que corresponde a H no existe (en
la medida en que es falso el enunciado que lo describe), entonces la
norma N no puede ser aplicada en este caso. Si, de todas manera, el
juez la aplica, ello basta para decir que la decisin no es justa19. El
autor basa esta afirmacin en que: es obvio que a un proceso justo
puede seguir una decisin injusta, si el juez se equivoca al interpretar
la norma o si los hechos no se determinan correctamente porque el
juez valora en modo equivocado el resultado de las pruebas20.
No obstante, si se asume (como parece plausible) que las reglas
de valoracin de la prueba forman parte del procedimiento, pues
entonces una incorrecta valoracin de la prueba como la de la cita
precedente, produce una situacin de injusticia procedimental, una
violacin de las reglas del juego, solapada por lo tanto con la injusticia substancial que preocupa a Taruffo. El caso interesante para
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cho pueda conducir a resultados injustos mediante decisiones (jurdicamente) justificadas (por declarar probados enunciados fcticos falsos);
o bien que una descripcin del derecho lo muestre como incoherente
(por darse en su interior, segn sus criterios internos, acciones jurdicamente justificadas con resultados injustificados)? Porque al tiempo que
no parece haber nada de paradjico en lo primero, consecuencia de la
falibilidad de todo mtodo de decisin no omnisciente; si el problema
fuere del segundo tipo, la paradoja pareciera disolverse con una reformulacin de los criterios jurdicos de justificacin.
En este sentido, Snchez Brgido y Seleme proponan hace algunos aos enlazar los criterios de justificacin de los actos de decisin con los de las normas resultantes reconstruyendo la norma
que justifica el acto como haciendo referencia a la justificacin de
su contenido25. De este modo, si aplicacin correcta de normas
implica conceptualmente (i) la verdad de los enunciados fcticos
relevantes, habr que incluir entre las condiciones de permisin o
mandato del acto de decisin judicial el que esos enunciados sean
verdaderos. Por el contrario, si aplicacin correcta de normas requiere solamente (ii) la prueba de los enunciados fcticos (sean verdaderos o falsos), pues entonces se podr considerar sin problemas
tambin a la mera prueba de los enunciados como la condicin justificativa del acto de decisin. De este modo, decisin norma y decisin acto estarn justificados o injustificados en los mismos casos,
al menos a la luz del derecho.
Recientemente, optando aparentemente por la segunda opcin26,
deca Taruffo que la justicia de la decisin no presupone solamente
su legalidad, es decir su derivacin de una interpretacin y aplicacin
correcta de las normas sino tambin su veracidad, es decir la comprobacin de la verdad de los hechos relevantes...27. Pero si esto es as, pues
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entonces lo que el autor llama justicia substancial y justicia procedimental colapsan: la realizacin correcta del procedimiento, incluida
la valoracin de la prueba, satisface las condiciones de justicia substancial. De hecho, Taruffo afirmaba metafricamente que puede no
llegarse al polo sur, pero si quiero ir a la Tierra del Fuego debo saber
en qu direccin moverme28. El punto es, precisamente, que donde
se tiene la finalidad de llegar es a Tierra del Fuego, no al polo sur: a la
prueba de los hechos y no (necesariamente) a su verdad.
De este modo, adems, las dos concepciones procesales presentadas como antagnicas se acercan considerablemente: no hay inconvenientes en concebir al proceso judicial como mtodo de resolucin de
conflictos ya que su realizacin correcta garantiza la correcta aplicacin de las normas jurdicas.
As vista la cuestin, la relacin entre prueba y verdad habra de analizarse en diversos niveles. En primer lugar, preguntndose si el proceso
judicial debe estar dirigido a pronunciamientos con enunciados fcticos
verdaderos. En este sentido, se han dado buenas razones para mostrar
que de ello depende el xito del derecho mismo en su funcin de direccin de la conducta de los ciudadanos29. En segundo lugar, asumiendo
que as debe ser, cabra preguntarse todava si los procesos judiciales tal
como se estructuran efectivamente tienen en vistas satisfacer tal exigencia normativa, si es como debe ser. En tercer lugar, cabra preguntarse
tambin si esas reglas son respetadas en cada sistema procesal y en su
caso en qu grado, si son eficaces en vistas a alcanzar la verdad, etc.30.
El que un determinado ordenamiento procesal est o no interesado en descubrir la verdad y, en su caso, cun interesado est, parece ser
funcin, entre otras cosas, de las exigencias de pruebas epistmicaJuridico Europeo, 17-46, 2010, p. 28. Cursivas del autor.
Taruffob, p. 86.
29
Se habla, en este sentido, de la verdad como ideal regulativo y de relacin
teleolgica entre prueba y verdad: por todos, Ferrer Beltrn, Jordi, La
valoracin racional de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 29-30.
30
Taruffo, Michele, Consideraciones sobre prueba y motivacin, en Michele
Taruffo, Perfecto Andrs Ibez & Alfonso Candau Prez,
Consideraciones sobre la prueba judicial, Madrid, Fundacin Coloquio
Jurdico Europeo, 17-46, 2010, p. 25.
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Por lo que queda, asumiendo que son desde algn punto de vista
injustas las normas individuales dictadas en base a enunciados fcticos
falsos, ser entonces inevitable reconocer que el derecho otorga definitividad (y que considera acaso justificadas) a decisiones (acto y
norma) injustas33. Exactamente del mismo modo, el derecho nunca se
ha visto impedido de otorgar definitividad y considerar jurdicamente
justificadas decisiones (acto y norma) que pueden afirmarse como
injustas aun cuando basadas en premisas fcticas verdaderas. Esto es
as toda vez que lo injusto sean las normas jurdicas correctamente
aplicadas. En cualquiera de los casos, no encuentro nada paradjico
en afirmar que el derecho fue, es, o podr ser injusto.
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miento y persuasin
Taruffo traa a colacin dos concepciones contrapuestas de la
prueba judicial: prueba como conocimiento y prueba como persuasin34.
Marina Gascn Abelln apuntaba especialmente a este fragmento,
conectando cada una de esas concepciones con ciertas posturas epistemolgicas: (a) objetivista crtica (identificada con la prueba como
conocimiento)35; (b) constructivista (identificada con la prueba como
persuasin)36; y (c) cognoscitivista acrtica37.
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epistmicas disponibles47. Lo segundo, cuando l no se sintiere persuadido (por tanto, no est probado el enunciado) frente a razones epistmicas suficientes. Contrariamente, se asume que cuando alguien conoce,
est persuadido, pero con la particularidad de que su persuasin est
sustentada en pruebas (i.e. razones epistmicas) suficientes.
Ahora bien, Taruffo rechaza adems la prueba como persuasin
por otra razn, a saber: el juez debe fundar su decisin exclusivamente en pruebas admisibles (...) no es irrelevante cul sea la fuente de su
persuasin: si sta deriva de informaciones extrajudiciales (la denominada ciencia privada del juez) o de pruebas ilcitas o inadmisibles,
la decisin no se podr basar en ellas solo porque el juez las encuentre
persuasivas48. En este orden de ideas, y volviendo a lo dicho al final
del apartado precedente, lo llamativo es que en este pasaje la prueba
como persuasin aparece a los ojos de Taruffo como indeseable aun
cuando mayormente fundada desde el punto de vista epistmico.
Cabra dilucidar el sentido que en el pensamiento de Taruffo tiene
ese deber del juez (i.e. jurdico, moral, etc.), pero cualquiera sea el caso,
lo cierto es que el aceptarlo implica relegar el objetivo de mximo
acercamiento epistmicamente posible a la verdad, en favor del respeto de las reglas de juego, considerndose justificado (desde el plano
normativo del que provenga ese deber) que las decisiones contengan
enunciados fcticos falsos o, como mnimo, contrarios a lo que las
(mejores) razones epistmicas disponibles indican como verdadero.
Lo llamativo es que si ese deber se concibiese como moral (y si se
considerase que lo moralmente correcto es justo), pues decidir sobre
la base de las pruebas meramente admisibles (aun cuando epistmicamente peores) y tener por probados enunciados fcticos falsos (o
viceversa) no sera ni siquiera extrajurdicamente injusto.
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letra de ciertas disposiciones y/o a interpretaciones de ndole conservadora53, muchas veces ese rechazo se ha fundado en una pretendida
imposibilidad epistmica de control de la justificacin de la premisa fctica por ser ella, precisamente, producto de la inmediacin54.
Este punto no ha sido pasado por alto en la epistemologa jurdica de los ltimos aos. Se ha mostrado que ese aparente blindaje
epistmico producido por la inmediacin, se diluye frente a una explicitacin del sustento de cada enunciado fctico, y distinguiendo,
consecuente y cuidadosamente, a los genuinos enunciados de inmediacin de aquellos inferenciales: un enunciado solo es producto de
la inmediacin cuando su apoyo no est basado o justificado en premisas sino en hechos externos; se trata de productos de la percepcin
del individuo que los sostiene y dependen, por tanto, de su posicin
epistmica en el sentido de relacin sujeto-mundo55. Por el contrario, [u]n enunciado es inferencial cuando es o puede ser reconstruido
como una conclusin basada en premisas de modo que se presenta
como una relacin enunciado-enunciado donde cada premisa es una
conclusin que se infiere de otras premisas56.
La imposibilidad de control epistmico afecta pura y exclusivamente a los enunciados de inmediacin. Pero lo cierto es que ellos,
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cuantitativa y cualitativamente, carecen de la relevancia que histricamente se les atribuy. En efecto, imagnese al tribunal (o jurado)
que recepta la prueba en el juicio oral: qu es producto de la inmediacin? El enunciado segn el cual el testigo movi las manos de tal
o cual modo, por ejemplo, pero nada ms que eso. Lo que de all se
siga, e.g. su nerviosismo, ser ya producto de la inferencia y ser, por
tanto, controlable.
A esto se apuntaba ya en Discusiones 3 cuando se subrayaba la importancia de que el fundamento de los enunciados fcticos contenga
... datos verbalizables y suficientemente verbalizados, para que resulten intersubjetivamente evaluables, susceptibles de un control racional
de su valor convictivo mediante la puesta en relacin con los de otra
procedencia57. As, el espacio de lo incontrolable se reduce considerablemente, desmitificndose a la inmediacin, si se desenmascara a
los enunciados que, presentados como perceptivos, no son sino enunciados inferenciales con premisas ocultas58.
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reo y/o con la conocida como prueba ms all de toda duda razonable75.
En cualquier caso, se tratara de una preferencia de las absoluciones a
culpables por sobre las condenas a inocentes76.
Sin embargo, el recurso a estos enunciados y reglas se ha mostrado
recientemente como infructuoso77. Esto as porque de la proscripcin
de condena ante la duda o la duda razonable, nada se sigue respecto al
criterio de suficiencia, al menos no si se rechazan los criterios probatorios meramente internos, i.e. a la mera persuasin. En efecto, en este
ltimo sentido, la duda excluye, por definicin, creencia, conviccin
y (mera) persuasin; pero dado que ni la presencia ni la ausencia de
esos estados subjetivos podra determinar que un enunciado fctico en
el mbito judicial est probado, la presencia o no de dudas (as entendidas) tampoco proporciona criterio alguno.
Deca recientemente Ferrer Beltrn que duda puede aqu entenderse en al menos tres sentidos: (i) como estado psicolgico excluyente de los otros estados antes referidos; (ii) como imposibilidad racional
de certeza y (iii) como contrario a suficientemente probado. Dado que
(i) conduce a los problemas aludidos al hablar de prueba como mera
persuasin y que (ii) conducira a que ningn enunciado fctico pueda
considerarse probado jams (dado que esas dudas son insoslayables
ante razonamiento aproximativos), entonces solo resta (iii). Pero entonces, la ausencia de duda es funcin del estndar de prueba (y no
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al revs), de modo que la presuncin de inocencia y sus reglas derivadas son compatibles con diversos estndares, presuponiendo alguno,
pero siendo insignificantes para determinarlo78.
Ms an, se ha dicho recientemente que quienes defienden el juicio valorativo pretendidamente subyacente a la presuncin de inocencia, segn el cual es preferible la absolucin del culpable que la
condena del inocente, no cuentan con una herramienta conceptual
para decir cunto peor o mejor es uno u otro resultado, y guiar as la
formulacin de un estndar79. En consecuencia, incluso si la epistemologa proporcionase criterios cardinales del peso de las hiptesis (y
no meramente ordinales), todava habra que buscar criterios valorativos que determinasen cun cardinalmente apoyada debe de estar una
hiptesis para la adopcin de tal o cual decisin.
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En este orden de ideas, Allen, Ronald J., Los estndares de prueba y los
lmites del anlisis jurdico, en Vzquez, Crmen (ed.), Estndares de prueba
y prueba cientfica, Madrid - Barcelona - Buenos Aires - Sao Paulo, Marcial
Pons, 41-64, 2013, p. 56-57.
82
Stein, Alex, Foundations of evidence law, Oxford - New York, Oxford
University Press, 2005, p. 119. Ciertamente, no se sigue de esto que esas
valoraciones no puedan apoyarse en razones, razones prcticas, claro est.
83
Distintas propuestas en esta orientacin, y con diversos matices, en Bayn
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