Universidad Abierta Para Adultos

UAPA

ASIGNATURA
Derecho internacional pblico y privado

TEMA
Reporte de Lectura numero VI

PARTICIPANTE

MATRICULA

Marielin ortega Lpez

10-2893

FACILITADORA
Licada. Holga frmina Holgun ceballo
FECHA
06 de abril del 2013
Recinto Cibao Oriental, Nagua, Rep. Dom.

REALIZA UN INFORME DE LECTURA REFERENTE:

A)- NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE.
B)- LA APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO Y SU APRECIACIN EN
LA DOCTRINA SEGN BATIFFOL Y DESARROLLE LAS TRES EXCEPCIONES
A LA APLICACIN DE LA NORMA JURDICA EXTRANJERA.
GENERALIDADES
La temtica de la naturaleza jurdica del Derecho extranjero se centra en dos
formas.
La primera forma es si el Derecho extranjero que no est incluido en el mbito del
principio iura novit curia (que en nuestro ordenamiento est recogido
expresamente en el artculo 142 numeral 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y
en el artculo 41 numeral 2 de la Ley de Carrera Judicial(1)), discutindose si aqul
Derecho debera tener, a los efectos de su aplicacin por las autoridades del foro,
el valor de verdadero y propio Derecho, o si habra que estimarlo como simple
hecho, consideracin de la que subordinadamente depende la relativa al
tratamiento procesal de dichas normas extranjeras.
La segunda forma consiste en determinar si el Derecho extranjero es
efectivamente extranjero, o si el mismo se convierte en parte del Derecho interno
por haberse incorporado a l en virtud de la remisin que hace la norma de
conflicto.
EL DERECHO EXTRANJERO COMO DERECHO Y COMO HECHO, TESIS
QUE CONSIDERA AL DERECHO EXTRANJERO COMO VERDADERO
DERECHO
Dentro de la corriente que considera al Derecho extranjero como verdadero
Derecho, y por lo tanto aplicable de oficio por el foro, Carrillo Salcedo expresa que
la norma extranjera que una norma de conflicto indica como aplicable a un
supuesto de trfico externo, tiene la misma calidad que el Derecho interno, de
manera que no puede sostenerse que el mismo sea un simple hecho que deba
alegarse y probarse por la parte interesada.
En el mismo sentido se pronuncia Snchez de Bustamante y Sirvn, para quien la
Ley extranjera, en aquellos casos en que la norma de conflicto remite a ella, es un
verdadero Derecho aplicable de oficio por el rgano jurisdiccional, teniendo las
partes la facultad, pero no el deber, de probar su texto, vigencia e interpretacin en
el Estado de origen, prueba que puede aportar en forma de un affidavit
(declaracin notariada) debidamente legalizada o autenticada.

Como consecuencia lgica de lo expuesto, el rgano jurisdiccional estara

facultado ex oficio, a falta de prueba o si considera insuficiente la rendida ex parte,
para solicitar de oficio por la va diplomtica, que el Estado de cuya legislacin se
trate le proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del Derecho
aplicable, pues podra haber duda en cuanto a si sea la norma que corresponde al
caso, o sindolo, duda acerca de su vigencia.
En concordancia con lo expuesto, Szaszy expresa que el tribunal tiene el deber de
hacer lo posible para establecer oficiosamente el contenido del Derecho
extranjero, lo que puede hacerse a travs del Ministerio de Justicia, pidiendo
informacin a los gobiernos extranjeros, o compeliendo a las partes a acreditar el
contenido de las normas extranjeras cuya aplicacin piden.
Como variante de esa lnea argumental, Aguilar Navarro sostiene que la norma
extranjera es norma jurdica, aunque distinta del Derecho interno, con relacin al
cual se encuentra en situacin de relativa inferioridad, que se expresara en el
diferente tratamiento procesal de sta con relacin al Derecho interno, para el que
se aplica sin restricciones el principio de iura novit curia, mientras que en el caso
del Derecho extranjero las partes estaran obligadas a probar su contenido y
vigencia usando los medios probatorios admitidos por la lex fori, aunque una vez
desembarazada la parte interesada de esta carga probatoria, el tribunal del foro
puede hacer oficiosamente las investigaciones que crea pertinentes para la
aplicacin de esa norma extranjera.
Tambin De Castro ha sealado ste carcter de norma secundaria que a su
criterio tiene el Derecho extranjero, el cual, a su juicio, no puede ser aplicado de
oficio por el tribunal del foro, y que si las partes pretenden su aplicacin deben
alegarlo y probarlo.
Un ejemplo legislativo de esta postura se encuentra en el apartado segundo del
artculo 12 numeral 6 del Cdigo Civil espaol, que en su parte pertinente dispone:
... La persona que invoque el Derecho extranjero deber acreditar su contenido y
vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley espaola. Sin embargo,
para su aplicacin, el juzgador podr valerse adems de cuantos instrumentos de
averiguacin considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas.
Aplicando este precepto a un caso de nacionalidad, en una resolucin dictada por
la Direccin General de los Registros y del Notariado de Espaa se expres que
... el criterio adoptado en sede de prueba del Derecho extranjero por el citado
artculo 12 N 6 del Cdigo Civil, si bien no asume el principio de determinacin
ex officio iuris del mismo por el juez o autoridad del foro, sin embargo, aparte de
imponer la carga de la prueba a quien lo alega, no impide que la autoridad que
conoce dicho Derecho pueda, e incluso deba, aplicarlo, como se refleja en algunas

decisiones de nuestra jurisprudencia, podran abrir la va para que este Centro

Directivo, que posee un conocimiento oficial de la legislacin britnica en materia
de nacionalidad, entrase a resolver sobre el fondo del asunto.

TESIS QUE CONSIDERA AL DERECHO EXTRANJERO COMO UN HECHO

La otra postura doctrinal que se sostiene alrededor del problema de la naturaleza

jurdica del derecho extranjero es la de considerarlo como mero hecho o
fundamento fctico de las pretensiones o defensas de las partes.
Segn Verplaetse, la norma de Derecho extranjero no es un Derecho sino una
circunstancia de hecho que debe ser acreditada por las partes.
Montiel Argello seala que si la ley extranjera es un hecho, se deduce
lgicamente que nunca puede ser aplicada de oficio, estando obligada a invocarla
y acreditarla la parte interesada en su aplicacin.
Goldschmidt fundamenta el carcter de hecho de la norma extranjera en la
circunstancia de que cuando por remisin de una norma de conflicto el juez del
foro aplica al caso una norma material de otro Estado, en realidad no est
aplicando un Derecho sino un uso jurdico extranjero, es decir, un hecho y no un
Derecho, porque exige al juez del foro la verificacin de un juicio de probabilidad y
no la aplicacin de una norma jurdica.
Miaja de la Muela refuta esta tesis de Goldschmitd sealando que la norma de
conflicto remite a la norma material extranjera en cuanto norma jurdica, y que aun
cuando para su aplicacin existan ciertas particularidades en la lex fori, el carcter
jurdico de la norma extranjera no se desvanece ni se convierte en un hecho.
Segn Montiel Argello, la tesis que ve al Derecho extranjero como un hecho, aun
cuando goza de poca aceptacin en la doctrina, es la solucin ms prctica a este
problema.
Efectivamente, es la solucin aplicada en los pases anglosajones y en varios
ordenamientos latinoamericanos, y parece ser la adoptada por el legislador
nicaragense en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dispone:
La aplicacin de leyes extranjeras en los casos en que este Cdigo lo autoriza,
nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la
prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptense las leyes extranjeras que se
hicieren obligatorias en la Repblica en virtud de tratados o por ley especial.

Siempre dentro de esta postura doctrinal, existe una sector que propugna una
variante menos extrema, afirmando que el Derecho extranjero es un hecho de
carcter especial, de modo que si el rgano jurisdiccional est familiarizado con la
norma extranjera la puede aplicar de oficio, y aun verificar su contenido, pero
manteniendo el principio de tratarla como un hecho, es decir, el tribunal no tendr
el deber de conocer el Derecho extranjero ni de averiguar su contenido, siendo las
partes quienes tienen esta carga probatoria.
LA NORMA EXTRANJERA COMO DERECHO EXTRANJERO O COMO
DERECHO INTERNO
Este aspecto del problema de la naturaleza jurdica del Derecho extranjero ha sido
trabajado especialmente por la doctrina estadounidense y britnica.
La consideracin del problema desde la ptica britnica parte de la constatacin
de que el Derecho Internacional Privado ingls se caracteriza por los principios de
territorialidad (aplicacin exclusiva de la lex fori) y el stare decisis (aplicacin de
los precedentes judiciales). Siendo as cmo se justifica la aplicacin de la ley
extranjera en ciertos casos? La doctrina de Dicey acerca de los derechos
adquiridos seala que un juez britnico no aplica nunca una ley distinta a la del
foro, y que cuando tienen en cuenta a la ley extranjera, no es esta ley la que aplica
sino los derechos adquiridos bajo su amparo, porque aun siendo territorial la ley,
los derechos subjetivos6 adquiridos bajo su imperio son susceptibles de
emigracin y deben ser reconocidos por los tribunales de todos los pases; de
modo que una norma extranjera, siempre permanecer siendo extranjera y nunca
podra considerarse incorporada al Derecho interno, tesis esta que ha sido
recogida por el estadounidense Beale y la Escuela de Derecho de Harvard como
sustento de su doctrina de la Nueva Declaracin del Derecho de Conflictos de
Leyes.
Apartndose de los lineamientos doctrinarios de Beale y la Escuela de Harvard,
Lorenzen y Cook, de la Escuela de Yale, sostienen que la aplicacin del Derecho
extranjero por el juez del foro no encuentra su fundamento en el reconocimiento
de un derecho subjetivo adquirido, sino en la circunstancia de que el juez, al
aplicar la norma extranjera, est aplicando el Derecho interno, porque aquella se
ha incorporado al ordenamiento jurdico nacional, porque en el sistema del
Common Law el Derecho es creado judicialmente y no legislativamente, de
manera que la sentencia dictada para un asunto en particular se convierte en
precedente para los subsiguientes casos similares (stare decisis o estar a lo
decidido). Por consiguiente, el Derecho que se deriva de la sentencia dictada por
un tribunal local que aplica una norma extranjera no es idntico al que hubiera

podido resultar en el mismo caso si el fallo hubiera sido dictado por un tribunal del
Estado cuyo Derecho se aplica, pero entre ambos existir gran semejanza.
La doctrina italiana, por su parte, para explicar la aplicacin de la norma
extranjera, ha distinguido entre la recepcin formal del Derecho extranjero al
Derecho interno, y su recepcin material. En el primer caso, la norma extranjera
no se incorpora realmente al Derecho interno, sino que se inserta en l, tal cual es.
En el segundo caso, el Derecho interno, al reclamar a travs de una norma de
conflicto la aplicacin de la norma extranjera, crea dentro de su ordenamiento una
regla material idntica a aquella.
De acuerdo a esta ltima tesis, la norma de conflicto, al ordenar la aplicacin de la
norma extranjera, la incorpora al Derecho interno, quedando as aquella norma
extranjera nacionalizada en el pas del foro.

DE OTRA MANERA SE ENTIENDE.

Que en el orden pblico como concepto especfico del Derecho Internacional
privado- se define como una excepcin a la aplicacin de la ley extranjera
competente, a causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y
valores que se consideran fundamentales en el ordenamiento jurdico del foro.
Tal excepcin se har, por ejemplo, en el caso de que un extranjero quiera
contraer un segundo matrimonio en Espaa, sin que se hubiera disuelto
previamente el primero. Pese a que esa ley extranjera -rectora de la capacidad
matrimonial segn el artculo 9.1 del Cdigo Civil- admita la poligamia, no ser
posible la celebracin del segundo matrimonio en Espaa porque se ven
afectados principios que considera fundamentales la sociedad espaola.
Constituye una perturbacin en el juego de las normas de conflicto, pero tal
perturbacin resulta inevitable por la propia naturaleza indirecta de las normas de
conflicto; generalmente el mecanismo conflictual es ciego (CAVERS) y genera
remisiones al Derecho extranjero sin considerar su contenido, la norma de
conflicto no puede suponer un salto en el vaco (RAAPE), no puede
interpretarse como un cheque en blanco en favor del conjunto de los legisladores
del universo (BATIFFOL). Resultan imprescindibles unas medidas de seguridad
para evitar la aparicin de graves incongruencias en el ordenamiento jurdico del
foro. Por esta razn, en todos los sistemas jurdicos se utiliza el mecanismo del
orden pblico, aunque no siempre se recoja esta figura en un texto legal.
No obstante, no debe dudarse de que se trata de una excepcin, un remedio de
carcter extraordinario que, en consecuencia, debe ser aplicado con sentido

restrictivo, frente a casos de manifiesta injusticia, de grave perturbacin, de

indispensable defensa, de incompatibilidad manifiesta (AGUILAR NAVARRO). No
basta que la ley extranjera sea distinta, o incluso opuesta, a otra ley del foro. Para
que pueda excluirse la aplicacin de la ley extranjera deben verse afectados los
principios del ordenamiento jurdico del foro que pueden considerarse bsicos
-ejes centrales de la reglamentacin- e irrenunciables -porque reflejan valores
esenciales de la sociedad- (CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZLEZ). El
orden pblico interviene para salvaguardar principios de justicia de una
importancia vital para el Estado del foro. Es un concepto ms restringido que el del
orden pblico interno -formado por el conjunto de normas imperativas del
ordenamiento, a cuyo cumplimiento no puede sustraerse la autonoma de la
voluntad-, pues comprende nicamente aquel sector del Derecho imperativo del
foro que resulta absolutamente irrenunciable, incluso en presencia de relaciones
jurdicas que contengan un elemento extranjero.
El orden pblico en Derecho Internacional privado es un concepto jurdico
indeterminado, cuyo contenido se fija por los jueces de cada pas en cada
momento histrico. Este contenido es elstico y variable en el espacio y en el
tiempo, es decir, cambia de unos pases a otros y, dentro del mismo Estado, lo que
hoy es orden pblico puede no serlo maana. Est integrado por aquellos
principios jurdicos, pblicos y privados, polticos, econmicos, morales e incluso
religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservacin del orden
social en un pueblo y en una poca determinada (Sentencia del Tribunal
Supremo de 5 de abril de 1966). Este orden pblico internacional es
esencialmente nacional o estatal: cada Estado determina autnomamente el
contenido de su orden pblico. La actuacin del mecanismo del orden pblico
supone una comparacin de la solucin prevista por la ley extranjera con los
principios y reglas esenciales del ordenamiento jurdico del foro. En ocasiones, sin
embargo, los jueces estatales intentan reforzar su negativa a aplicar la ley
extranjera con argumentos que no proceden estrictamente de su propio Derecho y
apelan al Derecho natural o al Derecho Internacional. En cuanto a la relatividad en
el tiempo, es consecuencia de la evolucin que pueden sufrir las concepciones
fundamentales de la sociedad con el transcurso del tiempo. Incluso aunque no se
produzcan modificaciones en el texto de las leyes, la concepcin esencial de su
contenido y su impacto en el orden pblico pueden evolucionar. Rige, en este
sentido, un principio de actualidad, a cuyo tenor el contenido del orden pblico ha
de ser estimado por el Juez en el momento de dictar su decisin, aunque deban
aceptarse excepciones por aplicacin de los criterios del Derecho intertemporal (el
respeto a los derechos adquiridos puede exigir que se tome en consideracin el
orden pblico tal y como se entenda en un momento anterior a aquel en el que se
resuelve).

Cuando el Juez de un Estado aprecia que la aplicacin de la ley extranjera

conducira a un resultado manifiestamente incompatible con los principios
fundamentales del ordenamiento jurdico del foro, debe excluir su aplicacin. Este
es el llamado efecto negativo del orden pblico. En consonancia con el sentido
restrictivo con el que debe ser aplicado, la exclusin se limita a aquella parte o
sector del Derecho extranjero verdaderamente incompatible. La ley extranjera
sigue siendo la ley competente segn la regla de conflicto del foro y, por esta
razn, debe seguir siendo aplicada en la medida de lo posible. En el sistema de
Derecho Internacional privado espaol, es esta dimensin negativa del orden
pblico la que se recoge en el artculo 12.3 del Cdigo Civil: En ningn caso
tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico.
Una vez excluida la aplicacin de la ley extranjera, se plantea el problema de qu
reglas aplicar en sustitucin de la misma. Tradicionalmente se ha considerado que
en sustitucin de la ley extranjera deba aplicarse el Derecho material del foro.
Este es el llamado efecto sustitutivo o positivo del orden pblico. Puede decirse
que es la solucin generalmente ms razonable, que tiene su justificacin, segn
algunos autores, en la competencia subsidiaria del Derecho del foro para regir las
situaciones en que el Derecho extranjero no puede ser aplicado. La ley del foro se
aplica -en lo que sea estrictamente necesario- en sustitucin de la ley extranjera
incompatible. No obstante, la doctrina precisa en la actualidad que la aplicacin
del Derecho del foro debe entenderse como ltimo recurso y deben tenerse en
cuenta otras posibilidades (por ejemplo, si la norma de conflicto contiene un punto
de conexin mltiple sustitutivo, en caso de que el Derecho designado por la
primera conexin no pueda aplicarse, debera aplicarse el Derecho al que remite
la segunda conexin antes que el Derecho material del foro).
Aunque el orden pblico al que nos estamos refiriendo se presenta como una
excepcin a la aplicacin de la ley extranjera designada por la norma de conflicto
del foro, este mecanismo de defensa tambin acta frente a los efectos que
indirectamente la ley extranjera puede generar en el foro a travs de una
sentencia extranjera reconocida o de un documento pblico extranjero. A este
orden pblico se refieren la circunstancia. del artculo 954 todava vigente, de la
vieja Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por otra parte, el mecanismo del orden pblico no acta siempre con la misma
fuerza frente a la ley extranjera incompatible con los principios y valores
fundamentales del Derecho del foro. La jurisprudencia de algunos Estados nos
muestra cmo se atena o flexibiliza su actuacin en atencin a los derechos
vlidamente adquiridos en el extranjero con arreglo a la ley extranjera competente.
El reconocimiento de ciertos efectos a los matrimonios poligmicos celebrados en
el extranjero ha puesto de manifiesto que la virulencia del orden pblico puede ser

menor cuando se trata de reconocer derechos adquiridos en el extranjero,

conforme al Derecho designado como competente por la norma de conflicto del
foro (por ejemplo, el caso Chemouni -sentencias del Tribunal de Casacin francs
de 28 de enero de 1958 y 19 de febrero de 1963-). En otros pases, se entiende
que el orden pblico slo puede intervenir si existe un contacto suficiente entre la
situacin y el foro, y que esa intervencin ser ms o menos exigente segn la
mayor o menor intensidad de dicho contrato.
OPINION PERSONAL.
El problema de la naturaleza jurdica del Derecho extranjero no es exclusivamente
doctrinal, pues tiene importantes repercusiones prcticas, por ejemplo en cuanto la
cuestin de la imputabilidad de la carga de la prueba acerca de su existencia,
vigencia y aplicabilidad al caso concreto, y la posibilidad de actuacin oficiosa de
parte del rgano jurisdiccional.
Segn lo estudiado el derecho extranjero si es aplicable de tal manera que por eso
es que existe la calificacin del derecho positivo y el derecho negativo, en la
manera del reenvi de primer y segundo grado, adems existe muchas
alternativas donde el derecho extranjero se aplica.