Corte Suprema de Justicia de la Republica Pleno Casatorio Civil ‘SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO CCASACION N® 2195-2041-UcavAL! Domandantes Jorge Enrique Correa Panduro; César Arturo Correa Panduro y Luis Miguel Correa Panduro, Demandados —: Mima Lizbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco. Materia Desalojo por ocupacién precaria Mla procedimental : Proceso Sumarisimo ‘Sumario: I. Introduccion. \ TL Materia del recurso. IIL- Fundamentos del recurso. “Contravencién al derecho a un debido proceso. 4.» El debido proceso: Aspecto formal y sustancial .2.- De la motivacion de las resoluciones, 1.3. De la causal de casacién B.-_De la posesién y otras figuras afines. b.1.-La Posesion. b.2.- Clases de posesion. 'b2.1.- Posesién mediata e inmediata b.22.-Posesién legtima e ilegitima, b.2.3.- Servidor de la posesién G.- De! ocupante precario. 1.- Consideraciones previas. 62 Del ocupante precario en sede nacional. 1.3. Supuestos de posesion precaria, D.-Naturaleza la sentoncia a dctarse, VL- Conctusiones. Vil allo, lore taeY Corte Suprema de Justicia de la Republica Pleno Casatorio Civil ‘Sentencia dictada por el Pleno Casatorio Civil realizado por ls salas cviles de Ja Corte Suprema de Justicia de la Repablica ‘CASACION N° 2195-2011-UcAYALL En la ciudad de Lima, Perd, a los trece dias del mes de agosto de dos mil doce, los seviores jueces supremos, reunidos en sesién de Pleno Casatorio, por mayoria, han expedido la siguiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el articulo 400° del Cédigo Procesal Civ Vista que fue la causa en audiencia publica del Pleno Casatorio de , fecha veintinueve de diciembre del afio dos mil once / informes orales de los abogados de ambas partes, asi como de los ‘amicus curiae invtados; discutda y deliberada que fue la causa: L- INTRODUCCION: la demanda interpuesta por Lu's Arturo joderado de Luis Miguel Correa Panduro; Jorge Enrique Correa Panduro y César Arturo Correa Panduro, 7a misma que la diigen contra Mima Lisbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco, El petitrio de la demanda esté dirigido a que se ordene el Infraccién normativa de naturaleza procesal: Para sustentar esta denuncia, la recurrente sostiene dos argumentos: 4) La infraccién det inciso 3 del articulo 122° del Codigo Procesal Civil, puesto que la demanda de desalojo por ‘ocupacién precaria se plante6 usando normas referidas a la conclusion del arrendamiento, no obstante ello, la sentencia de primera instancia lejos de corregir ese error, increments un articulo mas, el 1697" del Cédigo Civil, Teferido a las causales de resolucién del arrendamiento, resultando claro que se ha hecho uso indebido de una Plone daeCorte Suprema de Justicia de la Reptblica Pleno Casatorio Civil norma de derecho material, puesto que el caso vers: sobre desalojo por ocupacion precaria. incluso qu sobre este punto, la resolucién Impugnada no hace ninguna referencia, pese a que fue advertido en el Tecurso de apelacién, por tal motivo la sentencia no se ‘encuentra debidamente motivada conforme lo dispone el articulo 122°, inciso 3, del Cédigo Procesal Civil Finalmente, sefiala la recurrente, que si bien en la ‘demanda se invocan articulos ajenos al petitoro, el Juez, €en aplicacion del principio iura novit curia, dispuesto por ¢l articulo Vil del Titulo preliminar del Cédigo Civil, debié aplcar los articulos 2°, numeral 16, de la Constitucién Polltica y 896"; 923° y 950° del referido Cédigo Civil La infracoi6n del inciso 3 del articulo 139° de ta Constitucién Politica del Estado, dado que durante el desarrollo del proceso no se ha respetado el derecho de las partes, pues no se han cumplido los plazos respecto a la deduccién de la excepcién de Falta de Legitimacién para Obra, pese a haber sido advertida esta omision por la recurrente; asi como tampoco se les corié trasiado del QO ‘escrito de absolucién de la citada excepcién. Omisiones ‘que, pese a haber sido denunciadas, ninguna de | instancias han resuelto este punto de la controversia, lo ‘el derecho al debido proceso previsto Ccontrovertidos, conforme sefala el articulo 122%, inciso 4, del Cédigo Procesal Civ. IV.- DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO: 4 Mediante resolucién del 5 de diciembre de 2011, la Sala Civil Permanente convocé a los integrantes de las salas civiles, Permanente y Transitoria, de la Corte Suprema de Justicia de la Repdblica, al Pleno ‘asatorio, de conformidad con lo dispuesto por el aticulo 400° del CAdigo al Civil, con el objeto de far precedente judicial en atencién al 180 materia de autos. Interviniendo como Juez Ponente el sefior César ‘Castafieda Serrano. 2.- A través de sendas resoluciones, del veinte de diciembre de dos mil fonce, se acepté la intervencién, en calidad de amicus curiae, de los seftores abogados especialistas en materia civil Femando Bustamante Zegarra; Martin Mejorada Chauca, Luis Guillermo Vargas Femandez; ‘Jorge Avendafo Valdez y Alberto Loayza Lazo, quienes hicieron uso de la palabra el dia de la vista de la causa para abordar los temas que se les habia planteado previamente.Corte Suprema de Justicia de la Republica leno Casatorio Civil \V.- CONSIDERAGIONES: 1 Habiéndose invocado vicios in procedendo como tnica causal ‘casatoria, es menester realizar el estudio de dicha causal, no solo atendiendo a sus efectos, sino también como un paso previo al andlisis {que se realizaré de algunas instituciones jurdicas, con fines de sustentar cl acuerdo del pleno casatovi. 2.- El asunto a dilucidarse en este proceso se centra en esclarecer si se hha incurrido en un errado razonamiento al momento de fundamentar la Segunda sentencia de mérito, que confirma la de primera instancia, la cual en el precedente, obedeciendo tal hecho a un error intrascendente del ‘A.quo, lo que de por si no es causal de nulidad, puesto que este hecho tampoco fue alegado por la demandada ni ante ei mismo Juez de primera instancia, cuando se realizé la audiencia Gnica, ni tampoco en sus alegatos previos a la sentencia Ergo, es manifesta la ausercia de Sustento real de fa denuncia casatoria de la recurrente, tanto mas si es que cuando se deciaré infundada la excepcién que dedujera, ella ni su Conviviente apelaron de dicha decision, asi como tampoco alegaron la ‘existencia de alguna invalidez procesal. Por el contrario manifestaron su Plena conformidad con la decision del juzgador, de desestinar la ‘excepcién que dedujeron, tal como se observa’ del acta de fojas jatrocientos noventa y siete del principal t= Respecto a que no se le habria condo traslado del escito de ‘olucién de la excepcién deducida, también se debe sefialar que etando a la estructura sumaria del presente proceso, y a diferencia de gs ctros procedimientos més latos, en el caso bajo andlisis se busca ver una lis dentro de los plazos mas cortos y con la realizacién de Ck taurino, Alberto, Nuliades procasales, 2% ceimpresén de le 2 ecciin ‘scualvada y amploda, Suenos Aes, Aa, 2008, p37 Pina t4 4Corte Suprema de Justicia de la Republica Pleno Casatorio Civil de actos procesales que resulten indispensables pera garantizar el derecho de defensa, en aplicacién de los principios de economia y sus ‘ub principios celeridad y concentracién procesal, por lo que disponer el ‘raslado sin limite de todas las absoluciones o escrtos atentaria contra los. principios aludidos y la tute jurisdiccional oportuna. 28.- Estando a ello, conforme a las reglas de! articulo 554° del Cédigo. Procesal Civil, una vez contestada la demanda, se provede a fjar fecha. para la audiencia cnica, en la cual se resuelven las excepciones y- uestiones. probatorias deducidas, no seftaldndose que se deba de notificar a la parte excepcionante con la absolucién del trasiado de las ‘excepciones que hubiere formulado la parte excepcionada, ello se debe a la simple razén que, estando a la sumariedad del procedimiento, e la audiencia tnica el momento preciso donde se llevan a cabo todas las. ‘actuaciones procesales pertinentes, se ejorcen todes las defensas pertinentes y se emite sentencia inmediatamente o, en todo caso, dentro de un piazo fado por ley. Bo; Soe esto punto, a mayor abundancia, resuta necesro exponer ue tampoco la excepcionante aleg6, en el acto de la audlencia nica, ue se habia incurrido en lo que considera causal de invalidez procesal ia ty habérsele corrdo traslado del citado escrito preseniado por la parte 7 indante absolviendo el traslado de la excepcién), por lo que, al no haber demostrado que se le caus6 perjuicio alguno con ello, no se hace | atendible ja supuesta invalidez arguida. Es mas, con su silencio convalidé J ualquiér eventual agravio que pudo habérsele irrogado, pues recién 16esterSupuesta infraccién en su recurso de apelacéin y menos adn ‘oportuno alegar dicho vicio en casacién, cuando estuvo en “oportunidad de alegario en la misma audiencia unea alugida, En consecuencia, este extremo de su recurso también deviene en inamparable. En suma, la causal de contravencién al debido proceso no resulta ‘amparable, con sustento en las razones precedentements expuestas, por lo que debe ser desestimada 1B.-DE LA POSESION Y OTRAS INSTITUCIONES AFINES. ‘Como quiera que en el presente caso consttuye materia de controversia Gnicamente el interés invocado por las partes a disfrutar de la posesién inmediata, conforme al derecho y a los hechos invocados por la Jdemandante y contradicho por ta parte demandada, consideramos nnecesario abordar someramente algunas cuestiones relacionadas con la figura juridica de la posesién y otras instituciones afines, para luego ‘adentrarmos al tema de la posesién precaria, La posesién: Pigs 180Corte Suprema de Justicia de la Reptiblica Pleno Casatorio Civil 30.- Como referente legislativo basico en nuestro ordenamiento chil ‘tenemos que el articulo 896° define lo que es la posesién, conforme al texto siguiente: “Articulo 896": La posesién es ol ejecicio de hecho de uno o més ‘podreeinherentoe ala propiod Al respeoto, como bien comenta Jorge Eugenio Castafieda, la posesién fs el poder o sefiorio de hecho que el hombre ejerce de una manera fefectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utlizerlas feconémicamente; poder que juridicamente se protege con la prescindencia de la cuestion de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho. Mas adelante acota que se trata de un poder de hecho, del ejercicio pleno o no de las facultades inherentes a la propiedad, es decir el usare, el fruerey el consumere'® 31.- En el siglo decimonénico Francisco Garcia Caldertn sefialaba que la josesion era la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el 7 nimo de conservaro para si. No debiendo confundirse la posesin con la propiedad, puesto que ésta consiste en el derecho de disponer de las ‘cosas a su arbitrio y la posesién en la mera tenencia, que muchas veces no esté acompariada del dominio". ~ Es ya sabido que sobre la posesién existen las dos teorlas clésicas, 8 exponentes fueron Savigny y Ihering, para el primero la posesién /-~ 8 el poder que tiene una persona de disponer fisicamente de una cos ‘acompafiado de la-intencién de tenerta para si (animus domini, animus gs {n, la intencién es simplemente un fendmeno psiquico, sin rousién en la vida juridica. Esta posesion es lo que se ha pasado a ‘denominar la teoria subjetivista de la posesién. * Por su lado, Ihering consideraba la posesién como una relacién de hecho, ‘establecida entre la persona y la cosa para su utlizacién econémica. No ‘negaba la influencia de la voluntad en la consttucion de la posesién, pero fencontraba que, su aocién no era mas preponderante que en cualquier relacion juridica®. |. Sin el elemento voltivo, la posesién es simple 33. En palabras de Alvarez-Caperochipi, las discrepancias entre estas. dos posiciones se afincan fundamentalmente en el analisis del animus; ‘mientras que Savigny, en consonancia con su vision de la posesién como. agen de la propiedad, considera que el animus consiste en un animus mini, esto es en una voluntad de Sefiorio pleno sobre la cosa, thering, El aulor sigue la defini del tatadsta argentino Daniel Ovjeo. Cf. Castaneda, Eugento, Los dorachos ries #0, 1 Lima, P-L. Viawevs, 1973, pp. 99:94 98 ‘Ci. Garcia Calderén, Francisco, Dicconara de fa logisiatorporuana, tI edil6n {fgsinar dela segunda escen de 1879, Lima, Grey, 2003 . 1959. Gf Castaneda, J. E. Ob. ct p. 99, tambien DiezPleazo, Lui, Fundamentos de derecho ev pettinanal, volumen freera, Lae raacenes jurcice Reales, el registro de {a propiedad, fa posesén od Mad, Citas, 1985, pp. 548-54, ign 1800Corte Suprema de Justicia de la Reptiblica Pleno Casatorio Civil desde su perspectiva de la realidad de la posesion, consideraba que bastaba un puro animus possidendi lo cual implica afirmar no solo el valor juridico de la apariencia, sino también la supremacia (0 mejor la realidad) de la apariencia” En atencion a ello, el citado autor opina que lo decisivo en la posesién es. ser una apariencia socialmente significativa, que exterioriza (manifesta) formalmente la propiedad, y a la que se le liga la adquisicion, ejercici y- prueba de la propiedad (tradiio, usucapion, tesoro, ffutos, ec). Ee el ‘econocimiento social de la voluntad inmediata (ejecuitva) decisoria sobre. luna cosa, es una alribucién primaria fundada en la propia complejidad de la fiiacion de la ttularidad plena. No hay que partir de la posesion con una Visi6n individualista (como voluntad preferente), sino desde una vision ‘global que considera el derecho como generador 0 tutelador de ‘apariencias significativas™ _AM4.- Por todo ello, la posesién cumple una funcién de legitimacén, en Virtud de la cual determinados comportamientes sobre las cosas permiten ‘gue una persona sea considerada como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar, en el tréfico juridico, las facultades derivadas de aquel, ‘asi como que los terceros pueden corfiar en dicha apariencia, 'b.2-Clases de posesién: Nuestro ordenamiento civil contiene una clasificacién de los tos de Posesién y sus efectos, tal como se puede verficar de lo regulado porlos. ticulos 605° 3 ‘Cédigo Civil, siendo que la posesién puede ser jiata; legiima o legitima, esta Ultima se sub clasifica de fe, y finalmente la posesién precaria, la misma que ha citado 108 debates, tanto en los émbitos’doctrinarios como risprudencial, a nivel nacional en cuanto a su conceptualizacion y 2 leances, sobre lo que mas adelante nos ocuparemos. '36.- La materializacion de la posesién se refleja también en la forma de ‘organizar y entender la concurrencia de posesiones, por ello el Derecho alemén concibe la posesién mediata y la inmediata que se disponen ‘superpuestas en concurrencia vertical sobre la cosa, encontrandose en la ‘base ia posesién inmediata, que aporta el elemento corporal sobre el que ‘se edifica la pirdmide posesoria. En otros términos, el poseedor superior {es poseedor por intermediacion del sujeto que tiene ia cosa, si se prefiere, ste comunica a aqui! el corpus necesario para elevarlo a la categoria de poseedor®. ce Atvarez Caperochip,Jos6 ., Curso do derechos rats. Propiedad y poses, t Meda, Cis, 1005,» 83. ie. 85, Pigna1740 06re Corte Suprema de Justicia de la Republica Pleno Casatorio Civil b.24.-Posesién mediata e inmediata: 37. El articulo 908" del Cédigo Civil regula lo concerniente a la posesion ‘mediata e inmediata, sefialando que es poseedor inmedizio el poseedor temporal en virtud de un titulo, mientras que le correspondera la posesién ‘mediata a quien confii6 el tule. '38.- Conforme expresa Hemandez Gil, la posesion inmedizta es la que se ‘ostenta tiene a través de otra posesion correspondiente a persona distinta con la que el poseedor meciato mantiene una relacién de donde ‘surge la dualidad (o pluralidad) posesoria, por lo que el poseedor mediato “ostenta’ o “ene y no “ejeroe", porque en la posesién meciata predomina la nota de la atribucién 0 el reconocimiento antes que la del “ejercicio” Propiamente dicho. El poseedor mediato no posee por si solo, requiere el _Aaneurso (00 para compart, sino para superponerse) de un mediador posesorio, que es el poseedar inmediato. Hay una yuxtaposicién vertical y hasta, en cierfo sentido, jerérquica de posesiones. Aunque el poseedor inmediato tiene unos poderes directos sobre la cosa (de ah que sea jnmediato), su posicion juridica dentro de la mediacién posesoria, viene __7Beterminada por otro u otros poseedores (mediatos)™ (71 3.- Lo que especificamente se configura como posesién inmediata no {puede darse por si sola, fuera de la mediacin, cuando falta ésta, ia \) Inmet Un grado de la posesion, sino simplemente la Unica a\ Si para que haya un poseedor inmediato se requiere de ato, también el poseedor mediato requlere del inmediato, no ‘slendo concebible una posesién como mediata sin otra inmeiata®. b.2.2.-Posesién legitima e logitien 40.- De lo regulado por los articulos 908° a 910° del Cédigo Civil, emerge ‘que la posesién es legtia cuando existe correspondencia entre el poder ‘jercido y el derecho alegado, sera legitima cuando deja de exist esa correspondencia 41. Se ha llegado a sostener que laposesién es egtima cuando lejercicio de dicho derecho sea de acuerdo a las disposiciones del lordenamiento civil, en tanto. que _seré__legitima [cuando se tenga sin titulo © por un titulo nulo 0 que ha sido adquirido por ‘in modo insuficiente para adquirr los derechos reales, o cuando se ladquiere del que no tenia derecho a poseer la cosa 0 no lo tenla para tensmtia. Ct Hemandes Gu, Ob. cp. 111 a oidem: p97, Vi tamaen Obe-Peazo, Sista Pignetde. Corte Suprema de Justicia de la Republica Pleno Casatorio Civil Es posesiinlegima en cuanio no se deciae la nulla de! to que la produce st se ha aduirdo el bien de quien no es su due, Servidor de la posesit 42.- Otro aspecto de relevancia que se debe abordar es el referido al Servidor de la posesién que viene requlado por el articulo 897" del Cédigo Civil, el mismo que no se concbe como poseedor porque ejerce el poder osesorio de otra persona en relacién de dependencia o subordinacion, dado que acta por orden, no por poder; no es representante, sino. instrumento de la posesién, toda vez que no esté en un plano de igualdad son el poseedor sno que esta subordnado a éte, polo que, al no ser Poseedor, esta privado de las acciones ¢ interdictos posesorios™. 43.- En suma, el servidor de la posesién no participa en la posesién ni sta se despiaza hacia él. El poder efectivo que ejerce sobre la cosa ni es. posesorio en cuanto ejercido por é! ni incorpora una representacion del ‘Que ostenta la posesié, toda vez que ésta queda por entero en el oro, en el Unico poseedor, en el que imparte las instrucciones”” caer ocuranre precano, Fy Conatderaciones previas. sor ho se ha escito sobre lo que debemos de entender por la figura ‘ocupante precario y a pesar de ello nos encontamos ante una realidad con posturas divergentes tanto a nivel , Fesulta pertinente efectuar una interpretacion del aticulo 911° de uestro Cédigo Civil, otorgndole un contenido que perma establecer por alto Tribunal, de una manera clara y uniforme, la conceptualizacién de)/a figura juridica del precario, que prorice la efectividad del derecho a lutela jurisdiccional. Entendiéndose, dentro de una concepcién general sica, que cuando dicho articulo en andlisis hace alusién a la carencia de titulo © al fenecimiento del mismo, no se esta refiendo al documento, ‘que haga alusién exclusiva al titulo de propiedad, sino a cualquier acto Plana 22604Corte Suprema de Justicia de la Republica Pleno Casatorio Civil Juridico 0 circunstancia que hayan expuesto, tanto la parte demandante, ‘como la demandada, en el contenido de los funcamentos facticos tanto de la pretensién, como’ de su contradiccién y que le autorice a ejercer el pleno distrute del derecho a la posesion’®; hechos o actos cuya probanza Pueden realzaria, a través de cualquiera de los medios probatorios que huestro ordenamiento procesal admite; entendiéndose que el derecho en extensiones de terreno que estaban bajo su posesion directa, sin que se Tequiera del cliente canon o tributo como pago o contraprestacién por Io ‘que recibia del patrono, aunque el transferente reservaba su polestad revocatoria, la cual podia darse en cualquier momento. Precisamente la. Palabra precarium proviene de preces que signfica “ruego", pues ef Paatrono daba la concesién 0 permiso para ocupar ia tierras a Tuego del iente. Como refiere Anibal Tomes Vasquez respecto del precario, ‘Gitando a Albaladejo, “especiicamente se designa con este nombre a la pposesién concedida’ a otro por alguien con reserva del derecho de Fevocarla a su voluntad.””® Entonces tenemos que, para el derecho romano, la precatiedad se. distingue por tres caractersticas”’: 1) la concesién o permiso que daba el ppatrono para la ocupacion de sus terras; 2) lalberelidad que implicaba el ‘acto, al no exigirse contraprestacién alguna, lo que no quiere decir que el pprecario no debiera fidelidad al patrono o realizara clertos servicios a su favor, y 3) su revocablliad, por Ia que se deja sin efecto la declaracion de voluntad que permitia al precario el eercicio de la posesién, \ En su segunda fase, hace presencia la Jurisdiccion del pretor y, con ella, el surgimiento de especiales defensas para garantizar la institucién del precario, que habla alcanzado gran importancia debido al desarrolo del ‘comercio y las ciudades, Estas defensas se desemoivian en dos vias: a) La defensa a favor del concedente o precario dans; y, b) la otorgada a favor del precarista ‘Son dos las defensas que se le reconocen a favor del concedente: i) el Interdicto de precario y i) la defensa indirecta. El inerdicto de precario se ® fparanoros volniaramente sometdos sl ejrcto belgerante © acogidos en Roma oteesén dem goo serves manus, SPSanES VASQUES, pra Dorcos Roles, Tomo |. IDEMSA, Lima, 200: p 288 7 "Gf, MORENO. MOCHOL., Miguel. EI procere,Segunds edn, Ediciones Universidad de Navara, Pamplona, Espafa, 1878, p 6088. Plas t‘ Corte Suprema de Justicia de la Republica Pleno Casatorio Civil ‘jercita para recobrar la posesién automatica de aquél que se niega a Teintegrar la posesién cedida’”. De otro lado, en cuanto a la defensa indirecta, ésta se ejercia a través de la autodefensa -sin intervencién del Dretor-, segun la cual "(..) puede el concedente ocupar, por su propia ‘utoridad, la cosa cedida reintegrandose en la posesién material de ell para lo cual cabe utiizar la violencia, siempre que no sea mediante fuerza armada (..)"° Por su parte, la defensa del precarista descansaba bésicamente en los liamados " interdictosrevinandae possessionis y recuperandae possessionis, que se ejerctaban ya sea para retener la posesion o para ‘ecuperaria’. Entre los primeros encontramos al interdicto ut! possidetis, que impedia la perturbacién violenta de la posesién; y asi también ‘tenemos el interdicto utr, destinado a retener la posesion de las cosas. muebles. Entre los interdictos de recobrar citamos al interdicto unde vi, _Bard repeer el despojo volento que se produjera sin armas, yfnaimente interdicto de vi armata para efectos de repeler el despojo valiéndose de “las armas, slo en el caso que éstas ‘se hubieran empleado para /- despojario. Por su particularidad, este ditimo interdicto no sélo podia °°” ejercitarse contra el precario dans, sino también contra terceres. B. En ol derecho moderno.- Sefiaia Miguel Moreno Mochol”® que son dos los periodos que pueden istinguirse en esta etapa: 1) el periodo previo a la Codificacion, que ‘barca una serie de disposiciones propias del Medioevo, pasando por las rdenanzas Reales de Castila hasta la Novisima Recopilacién, en las ‘que la figura del precario se dliuye en figuras de tipo sefiorial en los que ppredomina la sumision y el vasaliae; y, 2) asi también se distingue el Pperiodo de la Codificacién, en donde se delinea la figura de lo que hoy ‘conocemes como precario, como triunfo de la Revolucién Francesa subsecuente cada de las monarquias, y que supuso la abolicion radical de las normas sefioriales heredadas de la edad media (superioridad del ‘sefior frente al siervo), sityando a ambos protagonistas en un mismo pplano. No obstante, los cédigos modemos no regularon expresamente la figura del precario 0 fo redujeron al papel de una modalidad contractual derivada del comodato. En el Cédigo Napolednico la entrega en uso de un inmueble se reguié a ‘través de la figura del comodato, en el que igualmente se dejaba a salvo la facuitad del comodante a exigir la devolucion del bien y la obligacién del ‘comodatario de devolvero, y que en este caso el incumplimiento tornaba 1? "Pero hay que tener en evena que se concedla no slo al primi precaiodans, sno ‘2 cualquiera adqurente poste Y en eto cato noes acertado considera! ntercto ‘come recuperstona, pore el que recama ne habla tendo ranca fa cosa Idem, % RMORENO MOCHOU, Miguel. Ob.ct; p88. "Gf; VALENCIA ZEA, Aro. La posi, Eitri Temis Liberia, Bogot, 1983; pp. pn. Cir: MORENO MOCHOLL, Miguel Obet, pp. 204-28, Plone se 06Corte Suprema de Justicia de la Republica Pleno Casatorio Civil fen precario al ocupante. Colin y Capitant, sin embargo, distinguen la figura del precario de la posesién precaria, que ejercia el colono, depositario y usufructuario, quienes poseen a nombre del arrendador, depositante y nudo propietaro, respectivamente, reconociendo inclusive {al precariedad en los concecionarios del dominio publico,”™ . En el derecho comparado.- Como bien reflere Gonzales Barrén”, los principales Cédigos Cccidentales no regulan de forma especifica la posesién precaria y mas bien se ha querido incorporar esta figura en el contrato de comodato a ‘través de la concesién en uso de un inmueble con cardcter revocable Ei Cédigo Civil Italiano considera que el precatio se origina por licencia {del concedente,y tione cardcter revocable En el Cédigo Civil Espariol se regula al comadato como el préstamo en * uso de un bien no fungible a titulo gratuito. El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de conclude el uso para que la prest6. Sin embargo, si antes de esios piazos tuviere e! comodante Lrgente necesidad de ella, podrd reclamar la restitucién, El Cédigo de Portugal también se refiere al comodato con similares ‘aracteristicas del Cédigo Espafiol (inciuida la revocacién en cualquier momento). El Cédigo de Austria ha precisado que sélo en el caso de indeterminacién fen el plazo de comodato se configura un préstamo precario. I Cédigo Aleman sigue la misma ténica de los Cédigos comentados. En este lado del continente, el Cédigo Civil Argentino regula igualmente fa figura del precario dentro del comodato, sefialando que el mismo se configura cuando no se pacta su duracién ni el uso que se le dard a la ‘cosa, en cuyo caso el comadante puede solicitar la restitucion de la cosa ‘cuando quisiera. En el mismo sentido, en el Cédigo Chileno entiende por precario cuando ‘no se presta la cosa para un servicio particular ni se fia tiempo para su resttucién, constituyéndolo igualmente la tenencia de las cosas ajenas sin ‘contrato y por ignorancia o mera tolerancia del duenio”®. ose: pp. 200-20 GONZALES BARRON, Gunther. Los vavanes jurisprudencals sobre ol procarie En pun dare i us va 2.8 {a jursprodenca de ia Core Suprema de Justicia da Chie ha entenddo la rera ‘olerancla como "le excusva Indlgencl, condescendercia, pemiso, aceplazen, _admisin, favor 0 gfaca asl también considera que ia gnorancia no debe dase cont fespecto ala tenenca en si sino respec de su catfcacon juraica, para lo cual habla ‘e considerar el grado de Instuccién de quien demands, pues el Diceonar de la Real ‘Academia. define el temino ignoranca. como ia fala de instucaén y nolkias' Finalmente ia tenenca do una casa ajona sin previo contato no edlo censiaea la ‘arencia de estos actos jurdcos, sino de todo tule o antecedente que justfave Is tenencia. (Ch: LECAROS SANCHEZ, José Miguel. Aljunas considractones sore af _recaro en ia urisrudonota En. Revita Jurca de fa Univerdad Bemando Ogg! ‘Ars Bon! et Aequt Ato ,N"B, Satigo de Chile, 2008; p 9-94.)Corte Suprema de Justicia de la Republica Pleno Casatorio Civil Para el Cédigo de Colombia, el comodato se tora en precario si el ‘comodante se reserva la facuitad de pedir la cosa prestada en cualquier momento. Asi también constituye precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del duet. Gonzales Barrén, luego de analizar rterencialmente los Cédigos Italiano, Espafiol, Argentino y Chileno, llega a la conciusién que la figura dei precario en el derecho romano ha perdurado hasta el derecho moderno, ‘con algunas variantes, y en tal sentido, "(..) esta claro que antes, ‘1 precario es un poseedor que goza de la posesién en virtud a una liberalidad, por tolerancia 0 simple licencia del concedente, y que esta obligado a devolver el bien al primer requerimiento,"”® lll, PRECARIO Y COMODATO. Pudiera afimarse que la precariedad es una modalidad del comodato™, -7en cuanto ambos se caracterizan por ser actos gratutos, cuya finalidad 0 * destino es el goce o disfrute de la cosa ajena sin pago o contraprestacién Es cierto que aquelias son sus similtudes, pero en realidad pueden darse ‘utiles diferencias entre uno y otto. La primera de elias es que, a diferencia del comodato, cuyo piazo de duracién puede ser determinado 0 Indeterminado, ya por convencién de ambas paites 0 por el cose de la situacién que dio origen ala retacin jurdica entre aquellas, el plazo de la precariedad es ciertamente indeterminado y esta sujeto a la voluntad del adquirr lo que: 82 habla perdido.” Por su parte, se conceptia @ la restitucién como la “[dJevolucién de una cosa a quien la tenia antes” y asi también como el “[rjestablecimiento 0 \welta de una cosa al estado que tenia antes”. Los aticulos pertinentes del Cédigo Procesal vigente son claros y elocuentes. Veamos: Procedimiento." Articulo 585.- La resttucién de un precio se tramita son arreglo a lo puesto para ol proceso sumarisimo y las precisiones indicadas en este ‘SubCapitulo. el subrayado es nuestro] Procede a decision def demandante, ef acumular la pretensién de ‘Pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. ‘Sino opta por la acumulacién, el demandante podrd hacer efectivo el cabro de fos arondes eno! proceso ejecutvo de acuerdo @ su naturaleza. ‘Cuando e/ demandante opte por la acumulacion del pago de amiendos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del articulo 85 de este Codigo. ‘Sujetos activo y pasivo en el desalojo. Articulo 586.» Pusden demandar: e1 propietaro, e! arrendador, ol ‘administrador y todo aque! que, salvo lo dispuesto en el Articulo 598, onsidere tener derecho a la resttucién de un preci. Pueden ser demandados: ol arrendatario, el sub-arrendatario, of ‘precario 0 cualquier otra persona a quien le es exiaible [a restitucién. [el subrayado es nuestro} Tercero con titulo 0 sin é1- Articulo _587.- Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la fe ‘elacién establecida entre ol demandante y la persona a quien éste le ‘cedid la posesién, el demandante debe denunciarlo en su demands. El ‘denuneiado seré notifcado con fa demanda y podra participar en el ‘proceso. [el subrayado es nuestro) ‘Sial momento de la notificacion del admisorio se advirte la presencia de tercero, quien 10 notifique lo instriré del proceso iniciado, su derecho a partcipar en él y el efecto que va a producie la sentencia, EI tercero puede actuar como itisconsorte voluntario det demandado desde la audiencia tnica ‘Si durante 1a audiencia se advierte que el tercero carsce de titulo ‘Posesorio, ef Juez aplicaré lo aispuesto por el Articulo 197. * aricuo modtcado por Ley 29087, pubicada el 29.06.07. igre seeCorte Suprema de Justicia de la Repiblica Pleno Casatorio Civil Por eso, procede el desalojo ~en general~ contra el arrendatario que no paga la renta, 0 por haberse vencido o resuelto el contrato que los. vinculaba, © cuando se requiera a quen ocupa el bien precariamente, tontre otros supuestos, en donde media la entrega fisica del bien por su titular. Entonces cabe preguntamos: Jes viable plantear un proceso de desalojo. or causal de ocupante precario, entendiendo como precafiedad a la ‘simple posesién sin titulo, sin atender a la naturaleza de su origen? Estimamos que no. Desde que el proceso de desalojo persigue ‘esencialmente la restitucién del bien que su duefio -o titular del derecho 0 Quien haga sus veces- entregé en su momento al ocupante, de una interpretacién sistematica y teolol6gica del articulo 911 del Codigo Civil Cort los articulos del Cédigo Procesal Civil enumerados ut supra, asi como én del desarrollo histérico de las normas que reguian el comodato precario, hasta legar a su concepcién actual contenida en el articulo 1737 ‘del acotado Cédigo Civil, se concluye que el presupuesto para que se ‘configure la precariedad importa que el itular haya entregado al ocupante la posesién del inmueble, generando como unico deber del ocupante evolver 0 restitur Ia posesién cuando le sea requerida, asistiendo al itado titular el derecho para exigir, judicial o extrajudicialmente, dicha resttucién, De esta forma, nuestra normatividad vigente continda con la sistemética y l6gica concebida por el Cédigo de Procedimientos Civles (aticulo 970) en cuanto reguiaba que el desahucio por precarlo perseguia la “recuperacién” del bien, denominada ahora como “restitucién’, lentendiéndose por recuperacién o resttucién el reintegro o retomo del bien al titular. ‘Asimismo, estando a su propia naturaleza, y teniendo en cuenta que los lazos establecidos para la realzacién de los actos procesales se educen a su minima expresién, es claro que en dicho proceso de ‘desalojo no pueden debatirse cuestiones relativas a la validez o nulidad

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