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Consideraciones respecto de la protección constitucional y legal de los fondos privados de pensiones en

Consideraciones respecto de la protección constitucional y legal de los fondos privados de pensiones en el Perú

Item type

info:eurepo/semantics/article

Authors

Payet Puccio, José Antonio; La-Serna Jordán, Sheila

Citation

Payet-Puccio, J., & La-Serna-Jordán, S. (2015). Consideraciones respecto de la protección constitucional y legal de los fondos privados de pensiones en el Perú. Advocatus, 0(19), 265-290. Recuperado de http://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/vi

ew/477

Publisher

Facultad de Derecho. Universidad de Lima

Journal

Advocatus

Rights

info:eu-repo/semantics/openAccess

Downloaded

20-abr-2016 02:36:57

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Consideraciones respecto de la protecci n

rivados

constitucional

Y

le al de losfondos

9

p

pensiones en el Perœ

OS ANTONIO PAYET PUCCIO

Q

O QQ

Abogado por la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ

Master of Laws LLM

por la Universidad de Harvard

de Lima

Profesor en la Universidad

en latlniversidad Peruana de Ciencias Aplicadas

en la Escuela de Administraci n de Negocios para Graduados

ESAN y en la Pontificia

Abogada por la Pontificia

Universidad Cat lica del Perœ

SHEILA LA SERNA ORDAN

Universidad Cat lica del Perœ

c

Adjunta de Docencia en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas

SUMARIO

I Introducci n

II ElProcesoArgentino

III Cap tulo 1 El derecho de propiedad

1

Fundamentos generales del derecho de propiedad

2

Patrimonialidad de los fondos provisionales

3

Causa o t tulo de adquisici n

I 4 Uso goce y disposici n y limitaciones legales

IV Cap tulo 2 Mecanismo para la protecci n de los fondos

previsionales del SPP

1 Mecanismos sustantivos de proteccila

n protecci n constitucional de los

fondos provisionales

2 Mecanismos procesales de protecci n

21 Ordenamiento jur dico peruano

22 Mecanismos dejusticia internacional

t

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1

o

3

a

c

o

a

V Cap tulo 3 AnÆlisis de derechos constitucionales que podr an ser afectados por una

situaci n del tipo argentino

o

VI Cap tulo 4 La expropiaci n indirecta y la protecci n de la propiedad en los trotados

T

intemacionales

yll CapCondusionesyrecomendaciones

tuloS

Trabajo preparado poreæcÆrgo

Øfectos de la MesÆ Redonda

de la Asociaci n de Administredoras Privadas de Fondos de Pensiones del Perœ para

la Natureleza y Protecci n Propietaria de los Fondos de Pensionesorganizada

Administradores de F ndos de Pensiones FIAP realizada el 21 de Enero de 2009

sobre

por la Federacin nternacional de

en

Los

SÆntiago de Cliile

autores

1

I

I

agradecen muy especialmente a

Yrabaj

la Asociaci n de AFP del Perœ por la oportunidad de preparer este

Consideraciones

respecto

de

la

protecci n de

los

fondos

privados

de

pensiones

J

rn

v

V

OO

p

Q

265

I INTRODUCCI N

A

prop sito

de

la

reciente eliminaci n

del

rØgimen de capitalizaci n individual privado

de pensiones en Argentina se nos plantea el

reto de analizar desde la realidad peruana y

Mediante la Ley 26425

se dispuso en la Ar

gentina la unificaci n del Sistema Integrado

de Pensiones en un œnico rØgimen provisional pœblico denominado Sistema Integral Provisio

nal Argentino SIPA a ser financiado a travØs

del sistema solidario de reparto Esta unifica

sus instituciones quØ mecanismos prevØ el ci n fue el medio para eliminar el rØgimen de

ordenamientojur dico peruano y en particular

capitalizaci n y

cuentas individuales que fue

la

Constituci n Pol tica del Perœ para prevenir absorbido por el rØgimen pœblico Como parte

proteger a los fondos

art culo 7 de la referida ley

y

trabajadores afiliados al Sistema Privado de Pen

siones SPP de una medida de esa naturaleza

de pensiones de los

de la

absorci n el

establece lo siguiente

Compartimos la idea de que la amenaza de

medidas como la del caso

argentino es parte

del riesgo pol tico al que estÆn expuestos los

v sistemas de capitalizaci n individual en pa ses en v as de desarrollo El riesgo pol tico afecta

no solo la propiedad privada sobre los fondos

v de pensiones sino tambiØn otros elementos del

sistema econ mico tales como en general la

propiedad de los inversionistas y las empresas y

transfiØranse en especie a la Adminis

tracr n Nacional de la Seguridad Social os

recursos que integran las cuentas de capitali

zaci n individual de los afiliados

y beneficia

ros al rØgimen de capitalizaci n del Sistema

Integrado de Jubilaciones y Pensiones

Dichos activos pasarÆn a integrar el Fondo

de Garant a de Sustentabilidad del RØgimen

Previsional Pœblico de Reparto

v la estabilidad del marco legal y regulatorio en el Como contrapartida los afiliados y pensio que operan Sin embargo considerando la gran nistas afectados por la privaci n de su ahorro

masa de fondos que los sistemas de pensiones

previsional reciben la promesa contenida en

nuestros pa ses la misma ley de que el Estado nacional garan

v de capitalizaci n acumulan en

v la tentaci n para un gobierno de recurrir a los

tiza aos afiliados y beneficiarios del rØgimen de

recursos

de los trabajadores afiliados

a

un sis capitalizacilapercepci ndeigualesomejores

n

cubrir el

tema de capitalizaci n individual para

dØfic t pœbl co const tuye un r esgo latente que

argentino puede no

como nos enseæa el caso

v ser tan lejano a nuestras realidades

prestaciones y beneficios que los que gozan a la

fecha de entrada en v gencia

Nada se dice sin embargo de c mo se financia

rÆ el cumplimiento de esa promesa

de la presente ley

De ah que en el marco de una crisis financiera

mundial donde la tendencia es al intervencionis

mo y la publificaci n de la actividad empresarial

y en particular del sistema financiero resulta

Con esta medida justificada en la supuesta

necesidad de proteger los ahorros de la crisis

mundial ei Gobierno Argentino con la venia del

Congreso

habr a confiscado los ahorros de 10

claramente pertinente evaluar la eficacia de las millones de trabajadores argentinosz

v

ti

Q

U

O

Q

266

medidas constitucionales en materia pensiona

ria frente a la inestabilidad que podr an repre

AI respecto resulta relevante mencionar que la

Ley del SIPA fue la fase final de un proceso que

ellas podr an esconderse se inici con medidas de expropiaci n indirecta

sentan hoy

en d a las pol ticas pœblicas en esta

Ærea pues detrÆs de

verdaderas

medidas de confiscaci n

de algunas inversiones en Argentina

As por

II EL PROCE50 ARGENTINO

ejemplo se oblig a los fondos de pensiones

a suscribir Letras del Tesoro AI momento

de

1

2

CORTAZAR RenØ lnteracciones entre el5istema de Pensiones y el Sistema Pol tico En wwwfiapcl

PI ERA JosØ Barbarie en Argentina En Diario Financiero Edici n del 20 de Noviembre de 2008

osØ

Antonio

Payet

Puccio

Sheila

La

Serna

JordÆn

vencimiento de los dep sitos a plazo se canjea

ron t tulos pœblicos nacionales

garantizados y se pesificaron los instrumentos

nominados en d lares a un peso y cuarenta

centavos al momento en que el tipo de cambio

por prØstamos

superaba al doble de dicho valor3

En esta medida el proceso culmin con

la con

fiscaci n directa y expresa dispuesta por la Ley

del SIPA la cual ha sido calificada

por un reco

nocidoexpertocomounaopci nporlabarbarre

y el subdesarrollo que elimin un sistema basado

III

CAP˝TULO 1 EL DERECHO DE

PROPIEDAD

1

Fundamentos Genernles del

Derecho de Propiedad

oaaa4

c

El reconocimiento a la propiedad privada en un

sistema legal tiene implicancias sustantivas en

el rØgimen econ mico de un

suelve un problema de acci n

algo no tiene dueæo nadie tiene incentivo para

usarlo plenamente ni para protegerlo de la explo

Estado ya que re

colectivaCuando

en la propiedad y el ahorro y lo reemplaz por taci n El derecho de Propiedad Asegura que las

otroquedependedelacajafiscalydelavolunad

pol tica del gobernante de turno

exiernalidades del uso serÆn internalizadas por

las personas que estÆn produciendo daæos como

beneficios sociales 5

Resulta interesante notar que en

el Perœ

el

ejemplo del SIPA argentino gener inmedia Como puede verse la asignaci n de la titula

tamente una preocupaci n legislativa por ampliar la protecci n de los fondos privados

de pensiones AI respecto puede mencionarse

elProyectodeLey28172008CRpresentado

por integrantes de la bancada del gobierno

Partido Aprista Peruano el cual lejos de

promover una medida como la adoptada en

el caso argentino busc modificar ciertas

disposiciones de la Constituci n Pol tica dei

ridad de la propiedad genera la exclusi n de otros individuos del goce de un mismo bien

Ello genera incentivos para que los propietarios

inviertanyahorrengenerandoprogresoecon

mico en beneficio de la comunidad

La Constituci n

Pol tica del Perœ de

1993

establece que el Perœ es una Repœblica demo

crÆtica social independiente y soberana y que

Perœ para reforzar

la protecci n constitucional

a los fondos privados de pensiones

la iniciaiva privada se ejerce en una econom a

socialde rriercado En este contexto el Art culo

2 Inciso 14 de la Constituci n reconoce con

En este sentido el tema que nos convoca y que

carÆcter de derecho fundamental el derecho

serÆ abordado en adelante es el siguiente quØ a la propiedad y la herencia De esta forma se

mecanismos provee el ordenamiento jur dico

peruano para proteger al SPP frente al riesgo

por un rØgimen econ mico

opta expl citamente

basado en propiedad y la

competencia

si bien

pol tico derivado de medidas como las

tadas en Argentina

adop

se adm te la intervenci n estatal bajo c ertos

l mites y supuestos

Para estos efectos serÆ relevante analizar Deacuerdoalasnormasconstitucionalesantes

fundamentalmente las bases estructurales citadas siendo el

rØgimen econ mico de la

Repœblica del Perœ el de una economiasocialde

del sistema constituciona peruano en materia

de propiedad y de seguridad social as como

procesales para su tutela

los mecanismos

efectiva

mercado se protege el derecho de

propiedad

como una basefundamental de la organizaci n

del sistema econ mico

J

v

6

LL

v

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Y

v

3

4

5

CORTAZAR RenØ Op Cit

PI ERA JosØ Op Cit

SUNSTEIN Cass

R PropiedadyConstitucionolismo En Revista de DerechoThemis Edici n No48 Editorial Impresso

Lima 2004 p 23

rn

j

p

Q

Consideraciones

respecto

de

la

protecci n

de

los

fondos

privados

de

pensiones

267

2 Patrimonialidad de los fondos

provisionales

A fin de analizar c mo se vincula el derecho de

propiedad y el derecho a la seguridad social

resulta pert nente resum r brevemente las ca

racter sticas

principales del rØgimen del SPP a

fin de destacar fundamentalmente la relaci n

jur dica del afiliado al SPP respecto de los fondos

to del TUO se establece que el SPP debe ser

desarrollado por el sector privado

Las AFP tienen

objeto œnico y operan

la SBS

bajo

Superintendencia de

estricta supervisi n de la

Banca Seguros y AP

la cual regula

las operaciones e inversiones de

los fondos

de pensiones con el objetivo primordial de

preservar los intereses de los afiliados La SBS

previsionales autoriza a las AFP respecto de su constituci n

y su funcionamiento

El rØgimen privado de pensiones peruano fue

lo ha seæalado el

creado mediante Decreto Legislativo 724 en

el aæo 1991 Esta norma sin embargo no tuvo Tribunal Constitucional peruano respecto del

la prÆctica y el sistema fue re SPP aun cuando la administraci n y las presta

aplicaci n en

creado en el aæo 1992 mediante la entrada ciones de pensiones estÆn en manos de agentes

Cabe precisar que tal como

v en vigencia del Decreto Ley 25897 bajo el cual distintos del Estado no porese hecho este œltimo

las administradoras de fondos de pensiones

AFP asumieron las prestaciones

dejubilaci n

invalidez sobrevivencia y gastos de sepelio de

trabajadores los estatales y privados depen dientes e independientes que optaran por

v dicho rØgimen

Son tres las caracter sticas bÆsicas del SPP

v

v

a Administraci n Privada

En el SPP la adm nistraci n de fondos de pen

siones se

conf a a entidades privadas denomi

nadasAdministradoras Privadas de Fondos de

v Pensiones en lugar del esquema centralizado

caracter stico del sistema pœblico

E

Segœn lo establece

Ordenado de la Ley del SPP aprobado por Decre

el Art culo 1 delTexto nico

Q to Supremo No 05497EF

la Ley del SPP este

sistema tiene como objetivo

contribuir al desa

rrollo yfortalecimiento de la previsi n social en

el Ærea de pensiones y estÆ conformado por as

AFP las mismas que otorgan obligatoriamente

a sus afiliados las prestaciones de jubilaci n invalidez sobrevivencia y gastos de sepelio

previstas en la referida norma

En el art culo

1

del Reglamento de la Ley del SPP aprobado por

y Decreto Supremo No00498EF elReglamen

deja de tener la condici n de sujeto pasivo del

Derecho a la Pensi n y en ese sentido carece de

obligaciones para con Øl6

TribunalConstitucionalaœncuandolasAFPson

los nuevos responsables de la prestac n exigida constitucionalmente el principal obligado de

asegurar el acceso a la prestaci n es el EsTado

Por ello conforme al

sea a travØs de una

prestaci n directa

en el

sistema pœblico o a travØs de la supervisi n de

entidades

privadas en el caso del SPP

b

Libre competencia

El SPP constituye un rØgimen de libre compe

tencia entre las AFPs Se trata de un

mercado

con pluralidad de proveedores y pluralidad de

consumidores donde no existen

de

nuevos actores al mercado y en el que si bien

el producto previsional se encuentra estricta

mente regulado las AFPs desarrollan libremente

su oferta de servicios en el marco de la ley y la

acceso significativas que impidan la entrada

barreras de

regulaci n vigentes y establecen libremente sus precios

Adicionalmente al lado del SPP se encuentra

el

Sistema

Nacional de

Pensiones el SNP

administrado por la Oficina de Normalizaci n

Provisional la ONP el cual si bien

tiene una

O

Q 6

Sentencia del Tribunal Constitucional reca da sobre el Expediente No 17762004AATC

268

osØ

Antonio

Payet

Puccio

She la

La

Serna

JordÆn

naturaleza distinta que el sistema privado es

un rØgimen de administraci n estatal y de be en funci n de su edad y preferencia de riesgo

neficio definidoy compite con este a travØs de de conformidad con las normas aplicables

la libre elecci n de todo trabajador al momento

de incorporarse a la masa laboral MÆs adelante Los aportes obligatorios

de cada afiliado estÆn

10 de la remuneraci n

bajo el denominado rØgimen demultifondos

volveremos sobre el tema de la libre elecci n

constituidos por i el

entre sistemas

En este punto

no

es

nuestra

intenci n

ex

asegurable del trabajador ii un porcentaje de

la remuneraci n asegurable destinado a finan

ciarlasprestacionesdeinvalidezysobrevivencia

tendernos en los beneficios que supone un

rØgimen de libre competencia Sin embargo

no resulta vano mencionar que la libre com

petencia en el mercado del SPP genera efi

ciencia en la medida en que al encontrarse en 3 Causa o t tulo de adquisici n

competencia las AFP tienen incentivos para

y gastos

de sepelio a cargo de compaæ as de

seguros y iii los montos que cubren las AFP

por la administraci n de los fondos

D O aaa

IIY

˝1 LJ CC

reducir sus costos incrementar la calidad y Mencionamos qe el SPP se caracteriza por ser

diversidad de sus productos o servicios y pro

un sistema de propiedad yadministreci n priva da se enmarca en un rØgimen de competencia

a su predisposici n a pagar AdemÆs debe destacarse que se soporta en la

veer a los consumidores con precios cercanos

libertad de contrataci n del individuo

v

v

Actualmente existen cuatro administradoras de

fondos de pensiones AFP en rØgimen de com Como el SPP es una alternativa al SNP el trabaja

petencia AFP Horizonte AFP Integra Profuturo

AFP y Prima AFP quienes manejan las cuentas

individuales de capitalizaci n de aproximada

mente 4320000 de afiliados activos

dor tiene la posibilidad de elegir entre cualquie

ra de los dos reg menes existentes Sin embargo cotizar en alguno de ellos es de carÆcter man

datorio bajo ley peruana para todo trabajador

dependiente salvo para aquellos sujetos a un

c Capializaci n individual y propiedad rØgimen pensionario privativo talØs como Fuer

privoda sobre los Fondos

zas Armadas o Servicio DiplomÆtico

A diferencia del SNP el SPP funciona bajo la

modalidad de cuentas individuales de capita

lizaci n CIC de maneratal que los afiliados

a este sistema

son propietarios de sus aportes

y

piedad que se expresa a travØs de la CIC en la

cual se registra el valor del ahorro previsional

del afiliado lo que le permite identificarlo en

compues

todo momento La CIC se encuentra

de la rentabilidad que estos generan pro

ta

por los aportes del afiliado y las ganancias

y rendimientos generados por la inversi n de los fondos

En la actualidad cada trabajador puede elegir

uno de tres fondos de pensiones para su CIC

Por este motivo si bien

el trabajador puede

afiliarse voluntariamente al SPP ya que no se

trata de

una afiliaci n forzosa s estÆ obligado

a optar entre el SPP y el SNP AI respecto la

normativa establece que se entenderÆ que la

voluntad del individuo ha sido la de afiliarse al

SPP si el trabajador no comunica al empleador

en el plazo de diez 10 d as de iniciada la rela

laboral su opci n por el SNP En este caso

ci n

el empleador lo afiliarÆ a la AFP en que tenga

mÆs trabajadores afiliados

Es importante destacar que la afiliaci n del

trabajador a una

AFP se realiza a travØs de la

celebraci n de un contrato lo que da lugar a

7 Bolet n Semanal del Sistema Privado de Pensiones al 20 de febrero de 2009 Informaci n disponible en la

web de la 565 wwwsbsgobpe

pÆgina

Consideraciones

respecto

de

la

protecci n

de

los

fondos

privados

de

pensiones

v

v

v

6

V

LL

v

Æ

v

T

v

O

Q

269

una relaci n jur dica de derecho privado En

tal sentido el art culo 39 del Reglamento del

TUO

seæala que la relacr n entre a AFP y sus

afiliados se rige por lo estipulado en los respecti

vos contratos de afiliaci n que son contratos por

adhesi n cuyos formatos deben seraprobados previamenteporlaSuperintendencia El art culo

41 del ReglamentodelTUOaæadequesi bienla afiliaci n del trabajadorquedaperfeccionadacon

decisi n al individuo respecto de las decisiones

de los demÆs sobre la misma cosa Sin

embargo

ello no implica que el ejercicio del derecho de propiedad sea irrestricto sino que se sujeta a

los l mites que seæala a ley por lo que el Estado

puedelimitarocondicionarelusogoceodispo

sici n de la propiedad en

algunos casos

En ese sentido el art culo 70 de la Constituci n

la suscripci n del contrato de afiliaci n todos protege ei derecho de propiedad en los siguien

los derechos y obligaciones correspondientes a su incorporac n al SPP rigen desde el otorga

tes tØrminos

miento por la Superintendencia de un c digo

que se denomina C digo nrco

SPP

identrfrcacr n Identificaci n

de Art culo 70 El derecho de propiedad es in

violable El Estado lo garantrza Se ejerce en

armon a con el bien comœn y dentro de los

de

v

Æ

Para tener derecho a una pensi n dejubilaci n

l mites de ley A nadre puede privarse de su

exclusivamente por causa

propiedad sino

bajo el SPP debe contarse con sesenta y cinco de seguridad nacional o necesidad pœblica

65 aæos de edad y haber efectuado aportes declarada por ley y previo pago en efectivo

v

v

justipreciada que induya

mensualmente por los trabajadores dependien tes a travØs de su empleador quien actœa como

agente retenedor o de manera directa en caso el valor de la propiedad que el Estado haya

obligatorios los cuales

deben ser abonados

de indemnizaci n

compensaci n por el eventual perjuicio Hay

acci n

anTe el

Poder Judicial para contestar

de trabajadores independientes seæalado en el procedimiento expropiaiorio
L

u

v

v

Sinperjuiciodeelloelafiliadopuedejubilarse

i despuØs de los sesenta y cinco 65 aæos en

cuyo caso se mantienen sus derechos y las obli

EnelcasodelosfondosdelSPPhemosadelantado

queelafiliadomantieneunderechodepropiedad

sobre sus aportes y los rendimientos que de ellos

gaciones como afiliado y ii anticipadamente se derivan En tal sentido entendemos que el

sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos

que el afiliado obtenga una pensi n igual o recursos del ahorro previsional que se derivan de

ejerciciodelderechodepropiedadrespectodelos

v superior al 50del promedio de las remunera la CIC se manifiesta en la caqacidad de exclusi n

de la que goza dicho afiliado al SPP en la medida

los œltimos ciento veinte 120 meses debida en que tales recursos son identificables en todo

ciones percibidas y rentas declaradas durante

mente actualizadas

momento se puede privar a otros del ejercicio de

la titularidad de estos fondos

a 4

Uso Gore y Disposici n y

limitacioneslegales

La propiedad dÆsica ha sido entendida como el

Asimismo el ejercicio de la propiedad del afi liado al SPP sobre los recursos provisionales del

SPP se manifiesta tambiØn entre otros en el o

der de elegir el uso y disposici n de los mismos

derecho de usar de la cosa ius utendi percibir

sus frutos ius fruendi y disponer de la cosa a saber i cuÆl es la AFP que se encargarÆ de

ius abutendi As se reconoc a desde el Code

gestionartales inversiones para el financiamien

Napole n al seæalar que la propiedad es un

derecho de gozar y disponer de las cosas de la

j forma mÆs absoluta

De acuerdo a esta noci n del concepto de pro

piedad resulta evidente su carÆcter esencial

mente individualista ya que otorga un poderde

to

de su pensi n de jubilaci n incluyendo la

posibilidad de cambiar de AFP o retornar al SNP

con arreglo a ley II quØ tipos de fondo Tipo 1

o Fondo de Preservac n Patrimonial Tipo 2 0

Fondo Mixto oTipo 3 Fondo de Apreciaci n de

Capital se utilizarÆ para generarel rendimiento

esperado yiii al momento del retiro cuÆl es

270

JosØ

Anton o

Payet

Puccio

She la

La

Serna

JordÆn

el destino final de los recursos previsionales acumulados en su CICB sea este la adquisici n de una renta vitalicia o la permanenc a de los

fondos bajo la gesti n de las AFP con posibilidad

de efectuar retiros peri dicos

Finalmente por ser de propiedad de afiliado

los fondos acumulados en la CIC no pueden ser

objeto de privatizaci n o confiscaci n

Sin

perjuicio de lo anterior debemos

resaltar

que en virtud de lo dispuesto en el Art culo 51

de la Constituc n Pol tica