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Derecho Constitucional.
UNIDAD I.
QUIROGA LAVIE.
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ORDEN POLÍTICO:
Es el que encarna las fuerzas sociales y a través del cual se expresa el espíritu del
pueblo: cuando madura el orden político se traduce en el poder constituyente,
dentro del cual pujan las corrientes políticas en pugna con el Estado. Para llegar al
funcionamiento del poder constituyente los pueblos deben superar primero sus
antinomias y contradicciones; ellos deben integrarse.
El poder constituyente crea el ORDEN CONSTITUCIONAL que es el que ordena el
funcionamiento y la competencia de los poderes públicos poniéndoles límites en
salvaguarda de los derechos de los particulares.
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CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.
Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en avance dieron lugar a
un segundo ciclo que tiene inicio en el siglo XX y es el constitucionalismo social. La
primera constitución de este sentido es la MEXICANA de 1917, después le siguió la
ALEMANA de 1919 con mayor difusión mundial. Después de la segunda posguerra el
constitucionalismo social cobró curso y auge con las constituciones de ITALIA y de
BONN en Alemania a la que acompañaron mas tarde la ESPAÑOLA (1978), la
PERUANA (1979), la COLOMBIANA (1991), etc..
El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalismo clásico sino
que lo completa, y lo amplia, porque a los clásicos derechos civiles o individuales les
agrega los derechos sociales que ahora se desglosan en económicos, sociales y
culturales.
La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal avanza hacia un
estado social, la igualdad formal ante la ley le adiciona igualdad real de
oportunidades, los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber
de abstención u omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos van a
ser derechos de prestación, de crédito o solidaridad, es decir, tratar de facilitar su
disfrute en la dimensión sociológica o que alcancen vigencia sociológica.
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LA FORMA REPRESENTATIVA.
Es la democracia indirecta (siglo XVIII) presupone en el orden de normas donde se
encuentra descripta que el gobierno actúa en representación del pueblo, y que el
pueblo se gobierna así mismo por medio de sus representantes es la vieja tesis de la
democracia como forma de gobierno o democracia popular. Para nosotros no existe
ni puede existir. El pueblo no gobierna, el pueblo no es soberano, el pueblo no es
representable ni representado. Por consiguiente, la forma representativa no tiene
vigencia porque es irrealizable. Además de la declaración del art. 1º : “La nación
Argentina adapta para todo su gobierno la forma representativa, republicana y
federal, según la establece la presente constitución”. ; el art. 22: “el pueblo no
delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creada por
esta constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuyan los
derechos del pueblo y peticiones a nombre de este, comete delito de sedición”. Este
artículo recalca que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por la constitución.
De esta norma se desprende que para la constitución, el gobierno federal “gobierna
en representación del pueblo”.
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Del art. 22 surge también en concordancia con el art. 44: “Un congreso compuesto
de dos cámaras, una de diputados de la nación y otro de senadores de las provincias
y de la ciudad de buenos aires, será investido de poder legislativo de la nación”. ; los
diputados se consideran representantes del pueblo o de la nación. Esta fórmula
traduce en el orden normativo la ficción del mandato representativo conferido por
todo el pueblo a sus supuestos representantes.
El art. 22 termina diciendo: “que toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuyen los derechos del pueblo y peticionan a nombre de este, comete delito de
sedición”.
LEGALIDAD.
Art.19 : “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe.”
El principio de legalidad responde al de despersonalización o impersonalidad del
poder y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por los
hombres sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al
orden jurídico establecido en las normas Legales. De ahí surge que no gobiernan los
hombres sino la ley.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los
gobernantes. La ley predetermina la conducta debida o prohibida ; de forma que los
hombres pueden conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir y quedar
exento de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional
de quien manda. Este aspecto toma en cuenta el valor de previsibilidad.
El principio de legalidad, se completa con el que anuncia todo lo que no está
prohibido está permitido. Aplicado a los hombres significa que una vez que la ley no
ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les impide hacer
queda a favor de ellos, una esfera de libertad jurídica en la que está permitido todo
lo que no está prohibido.
La legalidad es netamente formalista en cuanto exige la “forma” normativa de la ley
para mandar.
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LA CONSTITUCIÓN FORMAL :
El derecho constitucional formal se maneja con una constitución formal.
Si se piensa en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, la podemos
describir según estas características :
la constitución es una ley suprema.
esa ley es escrita.
la formulación escrita está codificada, cerrada, reunida en un texto único y
sistemático.
por su origen se diferencia de las leyes ordinarias o comunes ya que es producto
de un poder constituyente que formalmente aparece elaborándola.
destaca la normatividad.
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL :
El derecho constitucional remite a la dimensión sociológica.
La constitución material es una constitución vigente y eficaz (derecho
constitucional positivo) de un estado aquí y ahora en tiempo presente.
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La interpretación de la constitución.
Pautas preliminares:
a) la constitución formal es un conjunto o complejo normativo (unidad sistemática de
varias normas) que obliga a correlacionar y coordinar unas con otras.
b) la supremacía de la constitución se proyecta a todo el orden jurídico
infraconstitucional y lo subordina a ella; la constitución es, toda ella, jurídica y
tiene fuerza o vigor normativo.
c) la constitución contiene, en su conjunto, principios y valores, que irradian su
proyección a todo el orden jurídico infraconstitucional.
d) las normas de la constitución suelen tener generalidad y apertura como para
habilitar opciones y realizaciones múltiples en su interpretación y aplicación.
e) la constitución proporciona un parámetro o canon objetivo, en virtud del cual toda
interpretación, toda aplicación y todo control han de movilizarse dentro de ese
marco y no fuera de él, en este sentido, se dice que es indisponible.
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Que es interpretar
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Clases de interpretación.
Se denomina:
1) interpretación literal la que, valiéndose del método gramatical, procura
reconocer el sentido lingüístico de las palabras que la norma emplea. Por
ejemplo en el art. 75 de la C.N se consigna el verbo “arreglar” en tres
oportunidades, y en ocasión de delimitarse las competencias del congreso:
arreglar el pago de la deuda, arreglar los correos, y arreglar los límites del
estado. En cada una de estas veces, la palabra “arreglar” nos da la pauta de
que hace falta un acuerdo entre partes, y de que no es posible una solución
unilateral. El tecnicismo del autor de la constitución salta a la vista, ya que
después de usar el verbo “arreglar” para referirse a los límites internacionales,
lo cambia y hecha mano del verbo “fijar” para referirse a los interprovinciales
2) la interpretación literal, con ser útil, impide detenerse en ella. Hay que dar el
salto a la voluntad histórica del autor de la norma, a fin de descubrir lo que
quiso ese autor. Tal es la interpretación histórica.
3) El interprete debe preferir la voluntad real e histórica del autor, a la
formulación hecha en la norma, o sea, a de prevalecer la interpretación
histórica sobre la literal. Si la norma dice más de lo que quiso describir la
voluntad de su autor, la interpretación ha de achicar o encoger la norma, para
ajustarla a la voluntad del autor; esto se llama interpretación restrictiva. Si la
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La integración.
La carencia de normas: el orden de normas es lagunoso. Ello quiere decir que hay
carencia de normas, y a tal carencia la calificamos como “histórica”, porque es el
autor de las normas quien omitió formular una o varias. (el decir que hay lagunas
coincide con la teoría egológica, la cual admite que es materialmente imposible cubrir
la vida humana en su totalidad con normaciones, y que la cantidad de normas
positivas está sumamente restringida). El interprete debe entonces crear una norma
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policial de carácter preventivo contra los que perturban el orden público sin incurrir
en hechos más graves, sean estos delitos o faltas)
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Mutación constitucional.
Son cambios y transformaciones reales que se operan en la constitución material, sin
que se produzca modificación alguna en el texto de la constitución formal, es decir,
que el orden normativo de la constitución formal permanece intacto mientras la
constitución material acusa a una transformación respecto de la formal.
Las transformaciones mutativas pueden acontecer, en una gruesa tipología, de la
siguiente forma:
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Conclusión :
Del plexo total de valores principios y derechos que se insertan en las dos partes de
la constitución, hemos de recordar que :
a) Hay que reconocer la dualidad de fuentes: la interna y la internacional (Derecho
Internac. De los Derechos Humanos).
b) Tiene silencios he implicitudes (art. 33) a los que debemos de prestarle atención
para interpretar e integrar a la constitución.
c) Hay que predicar el carácter vinculante y obligatorio que reviste, para que no
se suponga que solamente acumula una serie retórica de consejos, simples
orientaciones o proyectos sin fuerza normativa, y para que no quede a merced de
lo que discrecionalmente crean o quieran sus destinatarios, tanto operadores
gubernamentales como particulares.
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tribunal último por vía del recurso extraordinario legislado en el art. 14 de la ley
48.
Solo el poder judicial tiene a su cargo el control ; en un importante fallo, la Corte
Suprema decidió en el caso “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal c/Provincia
de Salta”, del 8 de noviembre de 1967, que cualesquiera que sean las facultades
del poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe
admitir que sea de su resorte el declarar la inconstitucionalidad de éstas, porque el
poder judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de
las normas dictadas por el órgano legislativo. El principio constitucional conforme
al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes y de anular actos en
su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia, resulta
imperativo -según la Corte- tanto para el estado federal como para las provincias.
En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que
la vía indirecta, incidental o de excepción es hábil para provocar el control. Lo que
queda por dilucidar es si se trata de la única vía, o si justamente con ella es posible
emplear la vía directa o de acción en alguna de sus modalidades.
Creemos útil trazar una línea divisoria cronológicamente en el derecho judicial de la
Corte, que gira en torno del año 1985.
En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rígido de “caso
contencioso” y a admitir la existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vías
directas), aunque al día de hoy nunca se ha llegado a aceptar entre estas últimas a
la acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
Sigue subsiguiente la vía indirecta.
La Corte afirma que hay acciones de inconstitucionalidad :
a) la acción de amparo y el habeas corpus
b) la acción declarativa de certeza del art. 322 del C. Procesal Civil y Comercial
c) el juicio sumario de inconstitucionalidad
d) el incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una denuncia
penal para discutir en él una cuestión constitucional.
De acuerdo con nuestra interpretación de derecho judicial actual, decimos que :
a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad ; pero
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En primer lugar, hace falta una causa judicial, y se expresa a través de la forma
normal de pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia. Este requisito surge
del art. 116 de la constitución, que al armar la masa de competencia del poder
judicial federal, se requiere siempre a “causas” o “asuntos”. De tal modo la “cuestión
constitucional” se debe insertar dentro de una “causa” (o proceso).
En segundo término, y según la jurisprudencia que la ley o el acto presuntamente
inconstitucionales causen gravamen al titular actual de un derecho . por titular actual
se entiende quien realmente ostenta un interés personal y directo comprometido por
el daño al derecho subjetivo.
Conforme al derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema, el
agravio constitucional no puede invocarse, o el control no puede ejercerse cuando :
a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado.
b) ha mediado renuncia a su alegación.
c) quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al
régimen jurídico que ataca.
d) quien formula la impugnación no es titular del derecho presuntamente lesionado.
e) no subsiste el interés personal en la causa, sea por haber creado la presunta
violación al derecho, sea por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad
se alegaba, etc., con lo que la cuestión judicial a resolver se ha tornado
“abstracta”.
La jurisprudencia exige que en la causa medie petición de parte interesada. El titular
del derecho agraviado debe pedir la declaración de inconstitucionalidad, y por eso se
dice que el control no procede “de oficio”, entendiéndose acá “de oficio” como
equivalente a “control sin pedido de parte”.
El juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en como debe fallar.
Por eso, el control de constitucionalidad de normas y actos que están implicados en
el derecho aplicable a la causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin
necesidad de petitorio de parte interesada.
En orden a este principio de la petición de parte, hay algunas excepciones que
confirman la regla. La Corte considera que sin necesidad de petición de parte,
puede declararse de oficio en causa judiciable la inconstitucionalidad de normas
que alteran los límites de su propia competencia -por ej. : para mantener en su
dimensión constitucional la competencia originaria y exclusiva del art. 117-
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ley ni los propios tribunales ante los que esos procesos tramitan pueden prohibir o
inhibir en algunos de ellos el control judicial de constitucionalidad sobre las
normas y/o los actos relacionados con la decisión que en ellos debe dictarse. Esa
detracción del control es inconstitucional.
l) No hallamos óbice constitucional para que, por vía de ley, se extienda “erga
omnes” el efecto de la sentencia de la Suprema Corte que declaran la
inconstitucionalidad de normas generales, con alcance derogatorio de estas ( o
sea, “extra partes”). Con ley expresa, las referidas sentencias de la Corte quedan
habilitadas constitucionalmente para producir la pérdida de vigencia normológica
(y por consecuencia, sociológica) de las normas generales cuya
inconstitucionalidad declaran con el efecto general previsto en la ley.
m) La inconstitucionalidad de una ley parece contagiar necesariamente de igual
defecto de su decreto reglamentario (que se basa en ella), y aparejar la de éste,
por lo que impugnada solamente la primera, el control judicial de
constitucionalidad debe comprender también al decreto.
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4) Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por 2/3 de
sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los Tribunales Federales inferiores en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para
mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la
edad 65 años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o
mayor se hará por 5 años, y podrán ser repetidos indefinidamente por el mismo
trámite.
5) Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal,
previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por
la Cámara de Diputados.
6) Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la
Nación.
7) Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados
de negocios con acuerdo del senado ; por si solo nombra y remueve al jefe de
gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su
secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no esta
reglado de otra forma por esta constitución.
8) Hace anualmente la apertura de la sesiones del Congreso, reunidas al efecto
ambas cámaras, dando cuenta en esta ocasión del Estado de la Nación, de las
reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las
medidas que juzgue necesarias y convenientes.
9) Prorroga la sesiones ordinarias del congreso, o lo convoca a sesiones
extraordinarias, cuando un grave interés de orden o progreso lo requieran.
10) Supervisa el ejercicio de la facultad del Jefe de Gabinete de Ministros respecto
de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley
o presupuesto de gastos nacionales.
11) Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para
el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las
naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.
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y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una
provincia o sus vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero.
Art. 117: En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación
según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna
provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.
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DISIDENCIA:
Si la Constitución ha empleado los término “todas las causa”, no puede
racionalmente hacerse exclusiones de algunas causas para declarar sobre ellas la
incompetencia de los tribunales Federales.
Si la Constitución Argentina ha dado jurisdicción a los tribunales federales, en todas
las controversias que versen sobre puntos regidos por la Constitución, ni la Corte
Suprema pueden hacer excepciones.
Allí donde la Constitución no ha hecho distinciones, no puede nadie hacerlas.
En cuanto al juicio de la Corte, sobre las leyes políticas, basta abrir los volúmenes de
sus fallos para encontrar muchos de ellos que las juzgan. El único objeto ostensible
de la demanda, es el de pedir la declaración de inconstitucionalidad de la ley por
violación de los preceptos constitucionales que reglan los procedimientos para la
sanción de las leyes.
Es a la forma en que la ley ha sido sancionada, y no al fondo mismo de ella, adonde
se dirige la acción. No se impugna un acto político del Congreso, ni se pretende que
él ha ultrapasado los límites de sus facultades legislativas, dictando leyes sobre
materias ajenas a sus poderes delegados. Lo que la demanda pretende, es que no
hay ley, por haberse violado los procedimientos sustanciales que la Constitución ha
marcado para la sanción de las leyes, y esta Corte no podría rechazar de plano una
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acción semejante, fundada en que se trata de una cuestión política, sin que su fallo,
a propósito de la jurisdicción, importase un prejuzgamiento respecto del fondo.
Tratándose de la demanda traída por el Dr. Cullen, no puede negarse que ella
contiene la resolución de una cuestión respecto a la constitución, puesto que se
discute la validez de una ley que se pretende no existente, por no haber sido
sancionada con los requisitos constitucionales, impugnada en la misma forma en que
podría hacerlo un acto promulgado por el P. E., como ley de la nación, habiendo sido
sancionada sin el quórum constitucional en una Cámara del congreso o en ambas.
Resolver si tales actos tienen o no el carácter de ley, es una atribución
eminentemente judicial y no política, y, por tanto, ella corresponde a los tribunales
federales.
...por estos fundamentos se declara competente para entender en esta demanda, y
corran los autos en traslado al Dr. Llerena, ...
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El federalismo argentino.
La génesis del federalismo argentino:
a) Por un lado, las ciudades que los movimientos españoles de colonización fueron
fundando a través de las corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata,
extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras regiones territoriales
que conformaron a las provincias.
b) Por otro lado, los órganos de gobiernos locales, principalmente los cabildos,
proporcionaron al futuro federalismo una base municipal o comunal.
c) Ideológicamente, desde la Revolución de Mayo se perfilaron los dos sectores de
opinión: el unitario y el federal.
En la cronología histórica de nuestro federalismo se componen tres fuerzas de
integración de índole distinta :
a) Una fuerza proveniente del medio físico-natural (mesológica), donde la situación
capitalina de Bs. As. Jugó como polo de atracción de las provincias; dicho medio,
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El derecho federal.
La estructura federal de nuestro estado ha dado curso a la expresión “derecho
federal”. En el derecho comparado y en el derecho argentino, dicha denominación
suele usarse latamente para mencionar al derecho emanado del estado federal a
través del gobierno federal. Al derecho federal en sentido amplio se lo puede integrar
con dos rubros:
a) Derecho federal en cuanto conjunto de normas emanadas de los órganos del
gobierno federal; a este tópico alude especialmente el art. 31, cuando hace
prevalecer el orden jurídico federal sobre el provincial. (Con esta acepción cabe
incluir en el derecho federal a las leyes de derecho común que dicta el congreso,
bien que no sean leyes “federales” en sentido estricto).
b) Derecho federal en cuanto abarca, dentro de la federación:
las relaciones de las provincias con el estado federal.
las relaciones de las provincias entre sí. (interprovinciales).
A estos dos tópicos del inciso b les podríamos asignar el nombre de “derecho
intrafederal”. En él hallamos las “leyes-contratos”, los convenios entre estado federal
y provincias, los tratados interprovinciales, etc.
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Supuestos de extraterritorialidad.
Art. 7: “Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de
entera fe en las demás; y el congreso puede por leyes generales determinar cual
será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que
producirán”.
Conformo a la jurisprudencia de la Corte, tales normas exigen no solamente que sé
de entera fe y crédito en una provincia a los actos y procedimientos judiciales de otra
debidamente autenticados, sino que se les atribuya los mismos efectos que hubieran
de producir en la provincia de donde emanaren.
Acreditada la autenticidad de un acto judicial cumplido en una provincia, las
autoridades de otra en la que se quiere hacer valer pueden examinar si el juez que lo
ordenó obró con jurisdicción, pero no pueden juzgar de la regularidad del
procedimiento seguido. Las autoridades federales tampoco pueden desconocer las
sentencias firmes de Tribunales Provinciales.
Art. 8: “Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e
inmunidades inherentes al título de ciudadanos en las demás. La extradición de los
criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias”.
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las provincias no han delegado al estado federal el dominio de sus bienes, sean
estos públicos o privados; no obstante, como la legislación como las cosas
(incluyendo su condición jurídica) es privativa del Congreso federal a través del
Código Civil, incumbe a la ley del congreso determinar cuales son los bienes del
dominio público (públicos o dominicales) y del dominio privado de las
provincias.
en cambio, creemos que es de competencia provincial la legislación sobre uso y
goce de dichos bienes, apartándose del sistema el C. C. que sujeta a sus
disposiciones dicho uso y goce.
el dominio de las provincias sobre sus bienes no coincide con la jurisdicción;
puede haber dominio sin jurisdicción, y así en materias de ríos las provincias
tienen el dominio de los que corren por su territorio sin perjuicio de la
jurisdicción federal del Congreso con respecto a la navegación y al comercio
interprovincial.
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ARTICULO 127 : “Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra. Sus
quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus
hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada,
que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.
ARTICULO 75 inc. 32 : “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”.
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ARTICULO 125 : “Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de
administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con
conocimiento del Congreso federal ; y promover su industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes
protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Bs. As. pueden conservar
organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales ; y
promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la
educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura”.
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La Garantía federal.
Nuestra Constitución prevé la llamada garantía federal.
La garantía federal significa que el estado federal asegura, protege y vigila la
integridad, la autonomía y la subsistencia de las provincias, dentro de la unidad
coherente de la federación a que pertenecen. La propia intervención federal es el
recurso extremo y el remedio tal vez más duro que se depara como garantía federal.
El art. 5 declara que el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones bajo las precisas condiciones que consigna.
ARTICULO 5 : “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías
de la Constitución nacional ; y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
ARTICULO 122 : “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas.
Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin
intervención del Gobierno Federal”.
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El acto de intervención.
El art. 6º encomienda la intervención al “gobierno federal”, sin individualizar qué
órgano es el competente.
La reforma de 1994 vino a esclarecer la ambigua alusión al “gobierno federal”. En
efecto, el nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es competencia del congreso
disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Bs. As.. El art. 99
inc.20 establece que corresponde al presidente de la república decretar la
intervención federal en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo
simultáneamente para su tratamiento. Por fin, el inc. 31 del art. 75 le asigna al
congreso aprobar o revocar la intervención decretada durante su receso por el poder
ejecutivo.
El acto de intervención, cualquiera sea el órgano que le emita, es siempre de
naturaleza política. Cuando lo cumple el congreso, se reviste de forma de ley.
El órgano que dispone la intervención es el que pondera si existe la causa
constitucional para ella.
La intervención federal es una medida de excepción y, como tal, ha de
interpretársela con carácter restrictivo. La prudencia del órgano interviniente se ha
de extremar al máximo. Su decisión, pese a ser política, debe quedar, a nuestro
criterio, sujeta a revisión judicial de constitucionalidad si concurre causa judiciable
donde se impugna la intervención. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte
Suprema tiene resuelto, desde el famoso caso “Cullen c/Llerena”, de 1893, que el
acto de intervención constituye una cuestión política no judiciable y que, por ende,
no puede discutirse judicialmente la inconstitucionalidad o invalidez de dicho acto.
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c) y por último, que los magistrados nombrados por el interventor en las condiciones
de que se ha hecho mérito, son los jueces propios o naturales de los habitantes de
la provincia intervenida para el caso de excepción previstos por los arts. 5º y 6º
de la C. N. , esto es, en presencia de un ley como la 11.460, mediante la cual el
gobierno de la Nación usando de aquel poder ha reconocido la necesidad de
remover las causas que dentro de la provincia perturban el régimen federal y la
administración de justicia.
Que en estas condiciones es evidente la incompetencia del juez federal de Sección de
la provincia de Mendoza para conocer en el presente recurso de habeas corpus
deducido por don Fernando Orfila a favor de su hermano, señor Alejandro Orfila.
En su mérito y por las consideraciones concordantes de la vista del señor Procurador
General y las de la sentencia de la Cámara Federal, se confirma ésta en la parte que
ha podido ser materia del recurso.
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UNIDAD V
EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
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argentino y que después la reciben por decisión especial del congreso, logran el nivel
constitucional inmediatamente en virtud de dicha decisión.
En cambio, si los tratados todavía no incorporados al derecho argentino reciben del
congreso la jerarquía constitucional antes de que el poder ejecutivo los ratifique,
estamos seguros de que la decisión del congreso no les da recepción en nuestro
ordenamiento interno, y que la jerarquía constitucional se posterga hasta que el
poder ejecutivo, al ratificarlos intencionalmente, los hace formar parte de aquel
mismo ordenamiento.
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
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que la ratificación que en su caso efectúe después del poder ejecutivo habrá
de atenerse a la decisión del congreso.
b) Si el congreso en la etapa optativa de aprobación o rechazo del tratado le
introduce modificaciones (lo que implica alterar unilateralmente el texto del
tratado), tales modificaciones habrán de ser tomadas en cuenta por el
ejecutivo al ratificar el tratado, consignándolas como reservas (ello sí las
mismas modificaciones no hacen retroceder a una renegociación del tratado)
c) Si el congreso al aprobar el tratado decide que la ratificación deberá hacerse
con reservas, el ejecutivo esta obligado a formularlas si es que decide ratificar
el tratado.
d) Si el congreso aprueba un tratado sin consignar modificaciones ni reservas,
entendemos que al no prohibir que se introduzcan, deja a cargo del PE la
opción y la habilitación para que las formule por su propia voluntad en la
etapa de ratificación.
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Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepa con una ley
anterior, nos hallamos ante un caso típico de la ley que, sin ser originariamente
inconstitucional al tiempo de su sanción, se vuelve inconstitucional posteriormente al
entrar en contradicción con una norma ulterior (tratado), hay quienes dicen que mas
que de inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la hipótesis de
“derogación” de la ley anterior por el tratado posterior que la hace incompatible con
sus disposiciones.
El “ius cogens”
El “ius cogens”, consiste en el conjunto de normas internacionales llamadas
“imperativas”, recogidas en su ámbito con el rasgo de la inderogabilidad o
indisponibilidad. No puede ser dejado de lado por normas opuestas o distintas de un
tratado; de acuerdo a la pirámide del derecho internacional el ius cogens se
encuentra en el vértice de dicha pirámide. Asimismo se encuentra normado en el Art.
53 de la Convención de Viena.
En el actual derecho internacional de los derechos humanos la protección de esos
derechos suele considerarse integrativa del ius cogens.
En cuanto a los tratados que son supralegales, la incompatibilidad entre el “ius
cogens” internacional y nuestra constitución siempre deja pendiente la
responsabilidad internacional de nuestro tratado.
En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se registra un interesante caso
(Cabrera Washington c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande – 5/12/83) en que el
tribunal declaro invalida una norma del Acuerdo Sede entre Arg. Y la Comisión
demanda por reputarla opuesta a una norma imperativa del der. Internacional.
Aparte de ello, también la declaro inconstitucional dentro de nuestro derecho interno.
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Antigüedad.
Escasas restricciones que se imponían al uso del poder, además de las limitadas
prácticas establecidas por el atraso tecnológico. Eran, postulados morales.
Edad Media.
Cuando las garantías estatales estatuidas de los derechos humanos se promulgaban
en forma documental, la protección de derechos rara vez era general ; implicaba
privilegios para determinadas ciudades, estamentos o clases.
No supone que el hombre medieval no tenía derechos fundamentales. En la Edad
Media, durante el llamado antiguo régimen, conoce derechos estamentales, derechos
propios de los estamentos, en el que aparece estratificada la sociedad feudal. La
sociedad se presenta al hombre medieval como estructurado en orden jerárquico de
estamentos con un status desigual, en el que la desigualdad se asienta
esencialmente en el principio hereditario condicionado por el nacimiento.
La edad media no desconocía que todos los hombres más allá de su status social y
político participaban de un orden ético natural.
Si el orden estamental limitaba las oportunidades de los hombres, consagrando su
desigualdad social y política, les ofrece protección dentro de su respectivo status :
una protección que podía revestir la forma de autotutela de un derecho de
resistencia de los estamentos mismos, etc..
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Reforma y contrarreforma.
Constituye, un período de transición. La tolerancia y la libertad religiosa y de
conciencia se impusieron finalmente.
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concepción optimista del hombre como agente que se autodirige y que vive en un
medio materialmente suficiente.
Los derechos civiles y políticos reflejan en general una serie de adecuaciones legales
(siglo XIX), estos derechos responden a una concepción igualitaria del hombre como
un individuo políticamente competente, capaz de participar en la elaboración de la
política pública, unida a una concepción positiva del gobierno, como una entidad
capaz de utilizar los mecanismos legislativos para mitigar las consecuencias legales
de la desigualdad social. Los derechos políticos y civiles resultantes se correlacionan,
con políticas gubernamentales positivas de protección y observancia de la ley.
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Establecía que el personal médico debía ser neutral. Otra el principio fue que cada
soldado tenía derecho, a un mínimo de respeto por su esencia como persona, a un
mínimo grado de humanitarismo, aún en la guerra que es la mayor negación del
humanitarismo.
El Tratado de 1864 revisado en 1906, y en 1929 se proyectó un nuevo tratado para
prisiones de guerra.
En 1949, se elaboraron nuevos tratados sobre temas de combatientes heridos y
enfermos, prisioneros de guerra, civiles y guerras internas.
Los Tratados de 1949 fueron reafirmados y suplementados en 1977.
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Avances Contemporáneos
La Carta de las Naciones Unidas, de 1945, es una Constitución global, sin declaración
de derechos y solo con una escasa mención de los Derechos Humanos.
Una guerra relativamente pequeña, como la guerra austríaca de por la sucesión
condujo a la creación de los derechos humanos en conflictos armados de la década
1860-1870.
La primera guerra mundial llegó a la confirmación de los derechos de las minorías.
La segunda guerra mundial, condujo al más grande de los esfuerzos para proteger y
promover los derechos humanos.
Esencia de la Ley de las Naciones Unidas : algunas referencias al art. 55. Las
Naciones Unidas promoverán :
a) Niveles de vida más elevados, completa ocupación y condiciones de progreso y
desarrollo económico y social.
b) Soluciones a problemas económicos, sociales, sanitarios y otros afines de carácter
internacional ; cooperación cultural y educacional de carácter internacional.
c) Respeto universal y observancia de los derechos humanos y las libertades
fundamentales para todos sin distinción de raza, sexo, idioma o religión.
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los que se refieren a las violaciones de los Dº fundamentales, pero además con
aplicación directa de las normas supranacionales.
Se observa la tendencia de otorgar a los mencionados instrumentos un carácter
superior a las leyes ordinarias, para que estas no puedan derogarlos, como sucedió
en nuestro país hasta 1992.
Concepto
Miguel Angel Padilla : es el conjunto de facultades que corresponden a todos los
seres humanos por ser tales, y deben ser reconocidos y amparados por los Estados.
Gardella : representan espacios de libertad que cada ser humano necesita, para
poder desarrollar su personalidad conforme a sus criterios.
Sobre la justificabilidad de los derechos humanos, existen dos posiciones clásicas, el
Iusnaturalismo y el Positivismo.
Iusnaturalismo : Suearez y Vittoria : siglo 16 y 17, cuyo fundamento se asienta en el
dictado de leyes eternas por Dios y cuyos principios el derecho positivo no debe
contradecir, si lo hiciese no tendría derecho a llamarse derecho. Siglo 18 : se pasa
del teocentrísmo al antropocentrísmo. Las leyes ya no son divinas, sino que son
establecidas por la recta razos, leyes que están en la naturaleza humana.
Positivismo : los derechos humanos son conquistas de los hombres, son históricos,
relativos, heterogéneos.
Bobbio : dice que hay tres vías para fundamentarlos :
Deducirlo por la divinidad : Dios
De las verdades evidentes : nuestros sentidos.
Por el consenso : el consenso es el fundamento de esos valores.
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Naturaleza Jurídica
Tiene sentido preguntarse si son de índole jurídica o si corresponden a esa categoría
mestiza constituida por el Dº natural. Es consistente sin embargo la tesis que ha
llevado a muchos teóricos a sostener que los Dº H. no tiene origen en el
ordenamiento jurídico positivo sino en un Dº natural. El reconocimiento se fue
materializando en el desarrollo espiritual de la humanidad. Es por esto que tales
derechos se “descubren” y no se inventan ; se “reconocen” y no se otorgan. Tiene
como sujeto al hombre en cuanto pertenece a la especie que llamamos humana. Si
cada hombre es sujeto de estos derechos, todos se hayan en pie de igualdad en la
titularidad de esos derechos. Es al hombre mismo a quien elegimos como sujeto
activo de cada uno de los derechos que componen el catálogo.
Los Derechos Humanos son derechos subjetivos porque se subjetivizan en la persona
humana, corresponden al individuo como tal. Kelsen, para quien el Dº subjetivo es la
facultad del sujeto de poner en movimiento el aparato jurisdiccional, para obtener el
cumplimiento de lo que le es debido, y es también la participación en el proceso de
formación de las decisiones concernientes al poder. Dice Hitters que los derechos
humanos tiene una esencia distinta de los derechos subjetivos. Esas contraposiciones
parecían derivar de la pretensión de universalidad de los Dº H., frente a la
subjetividad o individualización que encierra la noción de derecho subjetivo. Los Dº
H. tienen como sustrato material, necesidades humanas socialmente objetivadas.
Una distinción fundamental entre derecho subjetivo entendido como interés
jurídicamente protegido y el concepto de Dº H. es que este último comparta una
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Caracteres
Fundamentales : porque son anteriores y superiores a cualquier autoridad ; tiene
vigencia con independencia de cualquier autoridad que los otorgue porque son
inherentes al hombre.
Humanos : porque son atribuidos (sin intermediarios) a la persona humana como
sujeto de derechos.
Universales : los Derechos Humanos son derechos sin frontera, siguen al individuo
en todo tiempo y cualquier lugar que se encuentren.
Históricos : cambian con el tiempo, es decir que el catálogo de Derechos Humanos
se va agrandando en el decurso temporal.
Heterogéneos : abarcan desde derechos individuales hasta derechos sociales
(voto, revocación de mandatos, etc.).
Necesidad : como sustrato material, distinto del interés jurídico que pertenece al
derecho subjetivo.
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Reforma de 1994.
El art. 7 de la ley 24309, de convocatoria a reforma, prohibía a la Conversión
“introducir modificación alguna a las declaraciones, derechos y garantías”.
Una reseña de las principales contribuciones puede ser la siguiente, siguiendo la
clasificación tradicional de los derechos y garantías.
a) Derechos Políticos : se enuncian las siguientes nuevas figuras :
Derecho de Resistencia a la opresión contra los gobernantes de facto (art. 36).
Derecho al Sufragio (art. 37).
Igualdad real de oportunidades para varones y mujeres en cuanto a la
postulación a cargos electivos y partidarios. A este fin se legitiman las acciones
positivas (art. 37). Normas como la ley 24012, de cupos femeninos mínimos.
Derecho a formar partidos.
Derecho a la iniciativa popular en materia legislativa (art. 39).
Consulta Popular (art. 40).
b) Derechos Civiles : en estas área quedaron adosadas nuevas prescripciones y
otras de reformas introducidas a la parte “orgánica” de la Constitución Nacional,
relativo a la estructuración de los poderes del estado.
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Partes Fundamentales.
La caracterización de la declaración de derechos y de los derechos que ella reconoce,
es la siguiente :
a) Hay derechos enumerados, expresamente reconocidos -por ej. los del art. 14- y
derechos no enumerados o implícitos -por ej. los aludidos por el art. 33-
b) Los derechos civiles o “del hombre “, en cuanto persona pertenecen tanto a
nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros.
c) Los mismos derechos reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto
pasivo tanto al estado federal como a las provincias. (Art. 5 y 8 de la C. N. De esto
surge que :
1) ni el estado federal, ni las provincias pueden violar o desconocer la declaración
de derechos contenida en la Constitución Nacional.
1) que esta declaración rige territorialmente en todo el país y personalmente para
todos los habitantes.
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Derecho a la Expresión.
Se encuentra nítida y generosamente consagrado en los principales tratados
internacionales. La Declaración Americana en su art. 4 señala que “toda persona”
tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión
del pensamiento por cualquier medio, criterio que se reitera en los arts. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y que, ha recibido en el ámbito, un
especial protección por el derecho jurisprudencial argentino.
Este derecho no es absoluto. Derechos y deberes se integran correlativamente en
toda actividad social y política del hombre, de suerte que si los derechos exaltan la
libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.
“Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral que los apoya
conceptualmente y los fundamentan”.
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aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese estado”.
Admitir una reserva no importa desnaturalizar el sentido último de los tratados. Una
reserva sólo es válida en la medida que resulte compatible con el objeto y el fin de la
Convención de que se trate (art. 19 Convención de Viena).
Las reservas y declaraciones se refieren a los siguientes aspectos :
cuestiones referidas al inicio de la vida humana : “se extiende por niño
todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años.
cuestiones referidas a los derechos de los niños.
cuestiones referidas a la irretroactividad de la ley penal.
cuestiones referidas a la aplicación de penas y a la libertad personal :
cuando aquellas sean consecuencias de un hecho penalmente ilícito anterior
independiente.
cuestiones referidas a la defensa en juicio.
cuestiones referidas al derecho de propiedad y a la expropiación.
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Presupuestos.
Político : (Estado democrático) la comunidad exige participación y
representación. La estructura supranacional debe nacer a imagen y semejanza de
la democracia interior de cada estado miembro.
Económico : el modelo requiere como mínimo la existencia de dos estados con
intereses dado que las propias leyes supremas permiten expresamente la real
integración de los Estados.
Derecho Comparado.
EUROPA.
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CENTROAMÉRICA.
El proceso de integración también se va realizando. Luego del Tratado General de
Integración Económica Centroamericana (1960), cuyo fin principal era constituir la
Unión Aduanera, se firmó en 1962, por los países centroamericanos, menos Panamá,
la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA). Por la Carta se
establece que Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador y Guatemala son una
Comunidad Económica Política que aspira a la integración de Centroamérica. Tiene
órganos supranacionales similares a la Comunidad Europea, aunque no es obligatoria
someter los conflictos de los estados a su decisión.
Es interesante destacar que, salvo Costa Rica, los países centroamericanos contienen
en sus constituciones normas que permiten los más amplios acuerdos, incluso para
restablecer la República de Centroamérica, pues algunas de ellas reconocen, como la
de Honduras, que ésta es “un estado disgregado de la República Federal de
Centroamérica”.
El derecho comunitario, se considera como fuente del derecho y se interprete ya que
el Tratado General engendraba facultad en sus órganos “para generar normas de
conductas obligatorias para los Estados y en los Estados”.
LATINOAMÉRICA.
En febrero de 1967 se realizó en Bogotá una Mesa Redonda cuyo objeto fue estudiar
las cuestiones constitucionales que plantea la integración de América Latina.
La Mesa Redonda llegó a la conclusión, para expresarlo en términos generales, de
que las disposiciones constitucionales latinoamericanas vigentes en esa época no
eran incompatibles con la atribución a organismos internacionales de competencia
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para tomar decisiones “erga omnes”, y que esa atribución de competencias lejos de
menoscabar la soberanía nacional, contribuía a reafirmarla. A pesar de esto,
recomendó como útil y provechoso que “los estados incorporen a sus constituciones,
disposiciones adicionales que reflejen en su normatividad las realidades presentes y
las perspectivas futuras del destino comunitario latinoamericano”.
Ya en 1965, el presidente de Chile proyectó reformas constitucionales cuyo art. 17
proponía un agregado al art. 43 de la Constitución, por el que “con el voto conforme
de la mayoría de los diputados y senadores, en actual ejercicio, podrán aprobarse
tratados que asignen, en condiciones de reciprocidad, determinados atributos o
competencias a instituciones supranacionales, destinadas a promover y consolidar la
integración de las Naciones de América Latina”.
La Constitución del Brasil, enuncia en su art. 3 que la actividad gubernamental del
Estado Federal debe tender a “garantizar el desarrollo nacional”, y en su art. 4 dice :
“La República Federal del Brasil buscará la integración económica, política, social y
cultural de los pueblos de América Latina, con vistas a la formación de una
comunidad latinoamericana de naciones”. No obstante, esta Constitución ha sido
señalada en el derecho constitucional comparado como un ejemplo contrario a la
tendencia generalizada hacia la apertura de los mercados, en especial en relación con
aquellos en los que existe un proceso de integración en marcha (MERCOSUR).
Esta observación se basa en el hecho de que su Carta Magna dispone el monopolio
de áreas consideradas vitales para la economía del país, como la minería, el
transporte y otros servicios que quedan pues exclusivamente en manos brasileños
(arts. 177 y 178).
El mejor modo de dar cabal vigencia al principio de integración, es hacer prevalecer
el art. 4, admitiendo que las limitaciones de los arts. 177 y 178, no pueden
entorpecer u obstaculizar la integración económica y política del Brasil con los
restantes países de América Latina. Una interpretación diferente, esto eso, sostener
la aplicación a ultranza de los arts. 177 y 178 de la Constitución, incluso imponiendo
sus limitaciones a las empresas nacionales de los países socios del MERCOSUR,
convertirá al art. 4 de la misma, en letra muerta.
La Constitución de la República del Paraguay, sancionada y promulgada en junio de
1992, dispone en art. 143, que el Estado, en el ejercicio de las relaciones
internacionales, se ajustará, entre otros, al principio de cooperación.
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La experiencia europea.
El total desmoronamiento de Europa fue lo que permitió dar un impulso a la idea de
un nuevo ordenamiento europeo. La primera piedra para la realización de la
Comunidad Europea, fue un proyecto destinado a la unificación de la industria
europea del Carbón y del Acero. Este plan se transformó en realidad con la
conclusión del tratado que constituyó la COMUNIDAD ECONÓMICA DEL
CARBÓN Y DEL ACERO (CECA), del 18 de abril de 1951 (TRATADO DE PARIS),
y su entrada en vigor el 23 de julio de 1952. Como colofón, unos años más tardes se
creaba mediante los TRATADOS DE ROMA, del 25 de marzo de 1957, LA
COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA (CEE) y la COMUNIDAD EUROPEA DE
ENERGÍA ATÓMICA (CEEA o EURATOM). Los estados fundadores de estas
comunidades fueron Bélgica, La República Federal de Alemania, Francia, Italia,
Luxemburgo y los Países Bajos. Luego, en 1973 Dinamarca, Irlanda, y el Reino Unido
adhirieron a la Comunidad. Grecia se incorporó en 1981, España y Portugal lo
hicieron en 1986.
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A partir de las competencias que les han sido conferidas, las instituciones
comunitarias pueden adoptar actos en calidad de legislador comunitario,
jurídicamente independiente de los estados miembros ; se trata de un derecho
comunitario aplicable uniformemente en todos los países de la CE.
Para describir su naturaleza jurídica, se ha impuesto en la terminología jurídica el
concepto de “supranacionalidad”, con el cual se pretende expresar el hecho de que
la comunidad es una organización particular dotada con derechos soberanos y con
un ordenamiento jurídico independientemente de los estados miembros al que están
sometidos, en los campos que les han sido atribuidos, tanto los estados como sus
nacionales.
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las normativas nacionales deben ser reemplazadas por un acto comunitario cuando
sea necesaria una normativa común a todos los estados miembros. Sin embargo,
cuando no exista esta necesidad, deben tenerse en cuenta los ordenamientos
jurídicos nacionales existentes.
Los tratados internacionales de la CE :
La tercer fuente del derecho comunitario está vinculada al papel de la
comunidad a escala internacional. Siendo uno de los polos del mundo, Europa no
puede limitarse a administrar asuntos internos, debe igualmente esforzarse en
desarrollar sus relaciones económicas, sociales y políticas con otros países del
mundo. A tal efecto, la CE celebra acuerdos internacionales con los países “no
miembros” de la comunidad y otras organizaciones internacionales, que van desde
los tratados de cooperación completa en los campos comercial, industrial, técnico y
social, a los acuerdos sobre el comercio de ciertos productos.
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INTENTOS DE INTEGRACIÓN.
En 1941, hubo un proyectos argentino de constitución de un “Bloque Austral” que
comprendía también a Brasil y cuyo propósito era la creación de un bloque aduanero
regional. Se afirma la voluntad de ambos países de adoptar un régimen de
intercambio libre que permita llegar a una unificación aduanera abierta a la adhesión
de los países limítrofes.
La decisión adoptada en noviembre de 1941 quedó en los papeles, ya que luego se
produjo el ataque japonés a Pearl Harbour, seguido de la Conferencia de Consulta
Interamericana de Río de Janeiro que dio lugar a posturas muy distintas adoptadas
por las diplomacias de Brasil y Argentina. El primero asumió una posición pro-aliada,
mientras que nuestro país mantuvo una situación de neutralidad. Estas posturas
disímiles sumadas al enfrentamiento hegemónico entre gobiernos de diferente
orientación ideológica y militar, fueron poderosos factores de separación entre los
dos países en las décadas siguientes.
No obstante este distanciamiento entre los dos países más importantes del Cono Sur,
en 1948 nace la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), que proponía una
unión aduanera.
En 1956 la CEPAL vuelve a defender la idea de la creación de un “Mercado Regional
Sudamericano” como una forma de impulsar el proceso de industrialización, objetivo
que perseguía la mayor parte de los gobiernos latinoamericanos de la época. De este
modo auspicia también la CEPAL la primera reunión de Consulta sobre Política
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Comercial en el Sur del Continente, que tiene lugar en Santiago de Chile en 1958. En
ella, y sobre la base del concepto de cooperación regional, los representantes de
Argentina, Brasil, Chile y Uruguay establecen la conveniencia de que los gobiernos
adopten una liberación progresiva de su comercio recíproco.
En 1959 se celebra la segunda reunión de Consulta sobre Política Comercial en el Sur
del Continente donde se elabora en colaboración con la CEPAL un proyecto de zona
de libre comercio. Otros países de la región como Paraguay, Perú y Bolivia deciden
adherir al proyecto.
Finalmente, en 1960 tiene lugar la firma del Tratado de Montevideo, que crea la
Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC). El objetivo final de la ALALC
era la constitución de un mercado común regional, a partir de la conformación de
una zona de libre comercio en un plazo de doce años. Firman el tratado que da
nacimiento a la ALALC Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay, a
los que se suman posteriormente Colombia y Ecuador.
El Comité Supremo de la ALALC era la Conferencia de Representantes de todos los
países miembros que contaban con un voto cada uno así como también cada
miembro se reservaba el derecho de veto sobre las resoluciones.
Durante los primeros años de la ALALC (1960-1964) se produce la negociación
multilateral de “listas comunes” y “listas nacionales”, producto por producto, rebajas
tarifarias, liberación del intercambio y atenuación de las medidas proteccionistas,
medidas éstas tendientes a la ampliación de los mercados interregionales.
Debemos aclarar que en las “listas nacionales” se incluyen los bienes que cada país
juzga convenientes ; sobre ellos se opera una reducción del 8% anual en 12 años de
acuerdo al plazo prefijado por la ALALC. En cambio, la “lista común” se hace con
todos los bienes exentos de derechos que propone cada país y que no pueden ser
retirados una vez incluidos como tales.
A partir de la segunda mitad de la década del sesenta, y hasta la década del
ochenta, los países de América Latina conocen una serie de regímenes militares y
autoritarios, lo que dificulta enormemente la marcha de la integración regional ya
que los gobiernos dictatoriales manifiestan una preferencia por regímenes
económicos cerrados con tendencia a la autosuficiencia.
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frente a terceros países. Los presidentes de los países del MERCOSUR reunidos en
Montevideo a fines de 1992 acordaron que durante un período de transición del
arancel externo común se establecería entre 0 y 20% como máximo a partir de
junio de 1993.
ventajas para Uruguay y Paraguay : Paraguay tiene una población de 3,5
millones de habitantes, es socio de Brasil en Itaipú y con Argentina en Yaciretá.
Importa prácticamente todo lo que consume, se ha familiarizado con los
mercados mundiales especialmente con los asiáticos, por estas características
apunta a ser un puente con el resto del mundo. El sistema legal uruguayo es el
más abierto entre los países del MERCOSUR, facilita la constitución de empresas
incluyendo las llamadas “off-shore” que protege el anonimato de sus directores.
f) Perspectivas de integración con otros bloques : con el NAFTA las
estadísticas se encargan de reflejar que entre los miembros de los dos bloques
hemisféricos están las cinco principales economías de América. La Unión Europea
quiere ser socia del MERCOSUR. Esta organización ratificó a fines de noviembre de
1994 su interés por convertirse en el primer socio comercial e inversor del
MERCOSUR al considerar a la región como “la cuarta” en importancia a nivel
mundial.
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POSTERIOR A LA REFORMA.
Régimen internacional de los tratados.
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normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. Esta cita
de “normas dictadas en su consecuencia” apunta a las que, como distintas del
tratado de integración surge -como “consecuencia”- de las organizaciones
supraestatales creadas por dicho tratado. Es, sin duda, el derecho comunitario.
Sabemos por el actual inc. 22, como principio , los tratados tienen jerarquía superior
a las leyes. Los que versan sobre derechos humanos y vienen enumerados en dicho
inc. invisten la misma jerarquía de la constitución. Los tratados de integración
habilitados en el inc. 24 no pueden alcanzar la misma jerarquía de la constitución.
Concurren dos argumentos para esclarecer que los tratados de integración no
pueden elevarse al nivel de la constitución :
a) uno derivado de la ubicación que el constituyente les ha dado, en un inc. distinto
al 22 (que es el 24) y que tiene sus propias y peculiares previsiones ; hay,
entonces, una norma específica y expresamente reservada para los tratados de
integración, por separado de las del inc. 22.
b) otro proviene en cuanto el inc. 22 reserva el factor de la jerarquía constitucional
únicamente para tratados de derechos humanos.
El aludido inconveniente radica en que si, acaso, integrado nuestro estado, una
norma de derecho comunitario, que solo tiene rango supralegal es resistida por
supuesta incompatibilidad con la constitución, y mucho más si es declarada
inconstitucional (especialmente por la Corte Suprema de Justicia) toda la arquitectura
comunitaria se resiente y falla, con deterioros de su funcionamiento, que debe ser
solidario entre cuantos estados componen el sistema de integración. En este aspecto,
pues, el inc. 24 no satisface el principio de primacía del derecho comunitario al modo
como cree Bidart Campos, que deba asegurarse para que una organización supra
estatal exista y funcione con coherencia, y satisfaga la finalidad de su creación,
tanto como la que es propia de la incorporación de cada estado parte. En 1980,
Ramella, lamentaba que en nuestra constitución existiera la imposibilidad de buscar
fuera de los propios órganos jurisdiccionales del Estado la garantía de los derechos
individuales para hacer posible esa protección internacional. Expresaba que, “se
requiere en primer lugar que en la constitución interna se admita el recurso de ir a
buscar en un organismo de carácter supra nacional la guarda de los derechos
fundamentales violados.
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Es obvio que las disposiciones de estos dos arts. deben ceder frente a los Estados
Miembros del MERCOSUR.
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obligatorio para los habitantes de los estados signatarios, que generan derecho
comunitario, para lo cual han debido transferir a dichos organismos atribuciones
propias de la soberanía en determinadas materias”.
Esa es una de las pautas o de los principios fundamentales que caracteriza a esta
nueva tipología de tratados incorporada a la Constitución.
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La tributación.
En sentido amplio, la tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas, y
contribuciones, y suele vérsela como apoyada en lo que se llama el “Poder
Impositivo” (o tributario o fiscal) del Estado (federal y provincial).
A veces, los principios constitucionales de la tributación fiscal se trasladan a cargas
que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (por ej., los aportes a un
régimen jubilatorio), y que algunos denominan “Contribuciones parafiscales”.
El poder tributario del Estado admite diversas definiciones, pero todas ellas apuntan
a la posibilidad jurídica (competencia) de crear y exigir tributos con relación a
personas o bienes que se encuentran en la respectiva jurisdicción.
El tributo es, lato sensu, la detracción que, en virtud de ese poder tributario, se hace
de una porción riqueza de los contribuyentes a favor del estado. El tributo es una
categoría de lo que se llama “Ingresos Públicos”.
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cuenta que la recaudación total de la tasa tiene que guardar proporción razonable
con el costo también total del servicio público prestado efectivamente.
d) El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de interés general.
La tributación no tiene como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un
beneficio colectivo, común o público. Con fórmula más clásica, habría que afirmar
que la legitimidad de la tributación radica en el fin de bien común al cual se
destina la recaudación. Las pautas que rigen la actividad financiera del estado
son :
en el impuesto, el contribuyente no recibe beneficio alguno concreto y directo por
parte del estado. Parecería, que no hubiera principio de finalidad. Pero no es así :
todo impuesto debe responder a un fin de interés público.
en la tasa hay una prestación estatal que beneficia al contribuyente. La tasa
presupone una contraprestación equivalente al costo del servicio prestado.
en la contribución especial, el contribuyente retribuye un beneficio especial o
plusvalía obtenidos en una propiedad que ha incorporado un mayor valor a causa
de una obra pública o actividad estatal.
La razonabilidad .
Los cuatro principios enunciados (legalidad, igualdad fiscal, finalidad, y no
confiscatoriedad), se hallan relacionados con el de razonabilidad, y como rodeados y
alimentados por ej. : la ley tributaria debe ser razonable.
La política fiscal.
Toda carga fiscal debe satisfacer un fin social y público de interés general. Hay algo
más, que apunta a lo que en materia de política fiscal global se concibe como una
proporcionalidad adecuada y razonable entre la recaudación de la carga impositiva
total y los beneficios que por ella recibe la comunidad.
En el derecho constitucional material, la política fiscal no sólo ha estado alejada del
programa constitucional y de muchos de los principios que él contiene, sino que
sigue incurriendo en numerosas violaciones a la constitución.
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La libertad fiscal.
La tributación se vincula con la libertad fiscal. El tema se vincula con la tributación
del derecho tributario, sobre la cual el derecho judicial de la Corte sostiene que las
normas tributarias no deben necesariamente entenderse con el alcance más
restringido que su texto admita, sino en forma tal que el propósito de la ley se
cumpla conforme a los principios de una razonable y discreta interpretación.
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El “solve et repete”.
Ha sido regla en nuestro derecho que la inconstitucionalidad de los tributos no puede
alegarse sino después de haberlos satisfecho. Ello significa que el contribuyente que
paga un tributo no puede atacar la norma que impone la obligación fiscal sin haber
cumplido previamente con ella. Esta regla se conoce con el nombre de “solve et
repete”.
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El reparto de competencias.
El poder tributario se halla repartido entre dos fuentes : a) el estado federal ; b) las
provincias ; después de la reforma de 1994, en jurisdicción de las provincias, los
municipios de cada una de ellas tienen reconocido por el art. 123 un ámbito de
autonomía en el que la constitución provincial debe reglar el alcance y contenido de
la misma autonomía en el orden económico y financiero, lo que implica admitir el
poder tributario municipal.
La constitución denomina “tesoro nacional” al que se forma mediante la diversidad
de fuentes aludidas en el art. 4º, dentro de las cuales se menciona a las
contribuciones.
El tesoro nacional.
El art. 4º de la constitución está referido a la composición de lo que la norma llama
el tesoro nacional. Dice así : “El gobierno federal provee a los gastos de la nación con
los fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y
exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta
de correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
población imponga el congreso general, y de los empréstitos y operaciones de
crédito que decrete el mismo congreso para urgencias de la nación o para empresas
de utilidad nacional”.
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provenir unilateralmente de una ley del Congreso, sin acuerdo de las provincias ya
que, en el sistema, ellas son sujetos de la relación federal para acordar las bases y
para tener parte en la distribución.
La ley-convenio
La norma estipula el sistema de la ley-convenio para la coparticipación.
Cuando el inc. 2º alude a “una” ley-convenio -en singular- abre la duda de si la
coparticipación debe regularse en una única ley, o si es viable que además de la “ley-
marco general”, otras leyes atiendan parcialmente a un determinado tributo.
La referencia a “una ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y las
Provincias” provoca dos sugerencias :
a) En tales acuerdos no se incluye a la ciudad de Bs. As. no obstante el status de
autonomía que delinea el art. 129.
b) Si la ley-convenio surge de acuerdos entre el estado federal y las provincias, y se
asienta sobre esa base, parece que tales acuerdos han de ser previos a la ley-
convenio, con lo que ya no sería aplicable el modelo de una ley unilateralmente
dictada por el Congreso a la que recién después adhieren las provincias.
La ley-convenio, pese a ser una ley tributaria, hace excepción al principio del art. 52,
según el cual la Cámara de origen en materia de contribuciones debe ser la de
diputados. Acá se prescribe, en cambio, que la ley-convenio tendrá al Senado como
Cámara de origen, y además abra de sancionarse con la mayoría absoluta de la
totalidad de miembros de cada cámara. Dicha ley no admite ser modificada
unilateralmente, ni tampoco reglamentada por el Poder Ejecutivo. Significa que
reviste jerarquía superior a las leyes aludidas en el art. 31.La misma “será aprobada
por las provincias”.
Los acuerdos que deben ser la base de la ley-convenio exterioriza un modo
anticipado de participación y, hasta de consenso. Esta ley precisa que la aprobación
sea voluntaria porque, de lo contrario, no tendría sentido hablar de una ley
convenio” si resultara de adhesión provincial coactiva a la ley emanada
unilateralmente del gobierno federal.
La ley-convenio tiene que garantizar la remisión automática de los fondos
coparticipables.
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La distribución
Dice la norma que “la distribución entre la Nación, las Provincias y la ciudad de Bs.
As., y “entre estas”, se hará en relación directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas, y que se contemplarán criterios objetivos de
reparto”. La distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un
grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo
el territorio del país.
La norma prohibe transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignación de recursos, que necesita ser aprobada por ley del Congreso,
y por la Provincia interesada o la Ciudad de Bs. As. en su caso.
El control
Se dispone la creación por ley de un organismo fiscal federal para control y
fiscalización de la ejecución de cuanto establece el inc. 2º. La ley debe asegurar en la
composición de dicho ente la representación de todas las Prov. y la Ciudad de Bs. As.
La cláusula transitoria
La disposición transitoria 6º dice : “Un régimen de coparticipación conforme lo
dispuesto en el inc. 2º del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal,
serán establecidos antes de la finalización del año 1996 ; la distribución de
competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá
modificarse sin la aprobación de la provincia interesada ; tampoco podrá modificarse
en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta
reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de
coparticipación”.
La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite
originados por diferencias, por distribución de competencias, servicios, funciones o
recursos entre la Nación o las Provincias.
Hay aquí, como en otras disposiciones también transitorias, un plazo fijado para
establecer tanto un régimen de coparticipación cuanto para reglamentar el
organismo fiscal federal.
El plazo venció sin haberse cumplido con la legislación obligatoria.
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La circulación “territorial”.
La prohibición de establecer aduanas interiores se vincula con la circulación
territorial, la que a su vez se enlaza con la libertad de comercio, de navegación, y
hasta de trabajar.
La constitución formal ha querido hacer del estado un solo y único territorio a los
fines del tránsito o paso de personas, bienes, buques, vehículos, etc.. Esto es lo que
se llama circulación territorial, como libertad de circulación sin trabas emergentes de
aduanas interiores o de gravámenes al tráfico territorial interno.
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El peaje.
El peaje como contribución o pago que debe satisfacer el usuario de una obra
pública vial (camino, ruta, puente, etc.) no viola la libre circulación territorial en tanto
se respeten determinadas condiciones como :
a) que el pago se destine a solventar gastos de construcción, armonización, uso o
conservación de la obra.
b) que el uso de la obra esté destinado a todos sin discriminación.
c) que ese uso no sea obligatorio.
d) que el monto sea proporcional al costo, uso o conservación de la obra.
e) que el monto sea uniforme para todos los usuarios que se hallen en las mismas
condiciones.
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UNIDAD IX
El Congreso
La reforma del 94
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El art. 54; a) añade senadores por la ciudad de Bs. As.; b) suprime los senadores por
la capital federal, que dejará de tenerlos si se traslada fuera de la ciudad de Bs. As.
La composición del senado es bipartita; a) senadores por cada provincia; b)
senadores por la ciudad de Bs. As.
Además:
a- eleva de dos a tres el numero de senadores;
b- reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los
senadores por las provincias y por la capital federal
c- reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo; dos senadores
al partido que obtiene el mayor numero de votos; un senador al partido que
le sigue en numero de votos
Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres
por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de
votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador
tendrá un voto.
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La representación política
El bicamarismo
La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo o
estructura bicameral del órgano.
Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo federal
tiene su modelo en al constitución de los Estados Unidos, y responde a la teoría de
que la cámara de representantes (diputados) representa al “pueblo” y la de
senadores a los estados miembros o provincias.
El art. 45 establece “un congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la
nación, y otro de senadores de las provincias y de la ciudad de Bs. As., será
investido del poder legislativo de la nación”. La cámara de diputados, según la norma
escrita, representa al “pueblo” o a la nación.
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Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su
incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la
mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de
sus cargos.
Después de la reforma del 94 la banca de los senadores ofrece más dudas que antes.
En primer lugar, hemos de indagar el actual art. 54, que dice así:
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Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres
por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de
votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador
tendrá un voto.
En segundo lugar, los senadores ya no son elegidos por las legislaturas provinciales.
En tercer lugar, no cabe duda de que el reparto de las tres bancas entre dos partidos
refuerza la postulación partidaria de candidatos al electorado.
La imagen que brinda ahora el senado posee un indudable perfil de representación
partidaria y, nos hace detectar que acá sí aparece el monopolio partidario de las
candidaturas.
Los senadores representan a las provincias y a la ciudad de Bs. As. a través del
partido al que también representan.
Cámara de Diputados
El numero de diputados
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por la de Catamarca, tres; por la de Corrientes, cuatro; por la de Entre Ríos, dos; por
la de Jujuy, dos; por la de Mendoza, tres; por la de la Rioja, dos; por la de Salta,
tres; por la de Santiago, cuatro; por la de San Juan, dos; por la de Santa Fe, dos;
por la de San Luis, dos; y por la de Tucumán, tres.
Artículo 48- Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco
años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que
lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.
Estas condiciones deben reunirse “para ser diputado”, o sea, al tiempo de aprobarse
el diploma del electo por la cámara (a diferencia de las condiciones para ser
“elegido” senador, que deben reunirse al tiempo de la elección).
Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva por
mitad cada bienio (a cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura debían
sortear, luego que se reuniera, los que habrían de salir en el primer periodo)
Artículo 50- Los diputados durarán en su representación por cuatro años, y son
reelegibles; pero la Sala se renovará por mitad cada bienio; a cuyo efecto los
nombrados para la primera Legislatura, luego que se reúnan, sortearán los que
deberán salir en el primer período
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Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro
durante el plazo de cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para solo
completar el período.
Cámara de senadores
Su integración
El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de
Bs. As., cada senador tiene un voto (art. 54); la senaduría por la capital federal ha
desaparecido.
Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a pluralidad
de votos, conforme al anterior art. 46 de la constitución, sino por el cuerpo electoral
pues ahora la elección es directa (art. 54)
Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres
por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de
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votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador
tendrá un voto.
Los requisitos para ser elegido senador (que deben reunirse, por eso, en el momento
en que la elección se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cámara; sin
embargo para la cátedra los requisitos siempre deben reunirse en el momento de la
incorporación) son: treinta años, haber sido seis años ciudadano de la nación,
disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente, y ser
natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella
(art. 55).
Artículo 55- Son requisitos para ser elegidos Senador: Tener la edad de treinta
años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de
dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que
lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella
Artículo 56- Los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son
reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de una tercera
parte de los distritos electorales cada dos años.
Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a
que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un
nuevo miembro (atr. 62)
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La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo
con una anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en
que el senador deba asumir su función. En todos los casos, los candidatos a
senadores serán propuestos por los partidos políticos o alianzas electorales. El
cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato
será certificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura.
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Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quien asumirá
en los casos del art. 62.
Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula transitoria
durarán hasta el nueve de diciembre del dos mil uno (corresponde al art. 54).
El vicepresidente de la republica
Como disposición común de ambas cámaras, relacionada con el ejercicio del cargo
parlamentario, el art. 72 consigna que ningún miembro del congreso podrá recibir
empleo o comisión del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara
respectiva, excepto los empleos de escala (por ejemplo profesor universitario).
Conviene, asimismo, vincular el tema de la incompatibilidad con el art. 105 que se
refiere a los miembros del poder ejecutivo, que dice que éstos no pueden ser
senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros y viceversa.
El art. 73 estipula que los eclesiásticos no pueden ser miembros del congreso, ni los
gobernadores de provincia por la de su mando.
Artículo 72- Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del
Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los
empleos de escala.
Artículo 73- Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni
los gobernadores de provincia por la de su mando.
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Artículo 105.- No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus
empleos de ministros.
Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración en el art. 74. Esa
dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nación.
La retribución de los legisladores (dieta) es una mera compensación por los servicios
prestados.
Artículo 74- Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el
Tesoro de la Nación, con una dotación que señalará la ley.
El derecho parlamentario
Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal; otros
mediante el reglamento interno de cada cámara, que ambas dictan de acuerdo a la
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Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su
incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la
mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de
sus cargos.
También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de cada
una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus privilegios
colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la
cámara. Es la que el art. 64 contiene en la formula de que cada cámara es juez de
las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”.
Observaciones:
a) El ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el privilegio de
examinar la validez de “titulo-derecho-elección”, y nada más;
b) Pero juzgar el acto electoral “in totum” no significa que las cámaras juzguen
los aspectos “contenciosos” del proceso electoral; todo ello es competencia
extraparlamentaria, y propia de otros órganos;
c) Aun en lo que hace al juicio sobre la validez del “titulo-derecho-elección” de
los legisladores por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones
especialísimas cabría el control judicial.
Artículo 64- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus
miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría
absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros
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ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada
Cámara establecerá.
Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos
legitimados para invocarlas, así como el mecanismo de sustentación; asimismo cada
cámara puede, de oficio, ejercer dicha facultad.
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Tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por
autoridad competente, y elegir las autoridades de cada cámara.
El juramento de los legisladores es exigido por el art. 67, y se presta en el acto de
incorporación con el objeto de desempeñar debidamente el cargo y de obrar en todo
de conformidad con lo que prescribe la constitución.
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Inc. 8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunida al efecto
ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las
reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las
medidas que juzgue necesarias y convenientes.
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El trabajo parlamentario
Creemos que nuestra constitución formal no contiene ninguna norma general que
establezca de que modo trabajan las cámaras para ejercer las competencias
congresionales.
Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las leyes no cabe duda que la
constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de la ley por cada
cámara separadamente; una es cámara de origen, y otra es cámara revisora. Como
nosotros entendemos que no todos los actos del congreso tienen naturaleza de ley,
interpretamos que el trabajo parlamentario separado está ordenado solamente para
las leyes. Para los casos en que la constitución no arbitra ese procedimiento, creemos
que reserva al congreso la opción del trabajo separado o conjunto.
Lo que sí contempla la constitución después de la reforma del ´94 es la aprobación
de cada cámara de proyectos de ley en particular, conforme al art. 79.
Artículo 79.- Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede
delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la
mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de
votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación en
comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una vez
aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite ordinario.
El congreso tiene parificadas a ambas cámaras; las dos son iguales, y los actos del
congreso son actos complejos en los que concurren dos voluntades también iguales.
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De esta igualad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos del
congreso que requieren la aprobación de diputados y senadores. En las
competencias privativas y exclusivas de una sola de las cámaras, la comparación con
la otra no es posible (el senado tiene mayor cantidad de esas competencias que la
cámara de diputados)
El quórum
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Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre quórum, sin
perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares, el art. 64
establece que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de
sus miembros.
Mayoría absoluta NO es la mitad más uno, sino más de la mitad de los miembros.
El derecho de la minoría
A la general del art. 64 sobre el que es necesario para que cada cámara se
constituya en sesión, hay que añadir situaciones diversas;
a) a veces, si se prescribe para “decidir” un quórum de votos sobre los miembros
presentes, este quórum se cuenta y extrae sobre los miembros que en el caso
hacen falta para que la cámara sesione;
b) si se establece para decidir un numero de votos sobre el total de miembros
implica un quórum agravado, no basta la mayoría de más de la mitad, es
menester que el quórum de asistencia también sea mayor que el normal a fin
de que se pueda alcanzar el quórum de votos requerido.
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c) como principio entendemos que cuando una norma exige un quórum de votos
para decidir no dice expresamente que se trata de los miembros “presentes”,
aquel quórum de votos debe computarse sobre el total de los que componen
la cámara.
c- El art. 75 inc. 2 parr. cuarto consigna que la ley convenio en materia impositiva
necesita aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara.
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i- El art. 86, la designación y remoción del Defensor del Pueblo ha de efectuarse con
el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada cámara.
k- El art. 99 inc. 3 parr. cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos los
decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la
intervención final del congreso será reglamentada en su trámite y en sus alcances
por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta sobre la
totalidad de miembros de cámara.
l- El art. 99 inc. 4 prevé que el acuerdo del senado para la designación de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos
tercios de miembros presentes de la citada cámara
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m- El art. 101 contempla con respecto del jefe de gabinete de ministros; a) para ser
interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el voto de la mayoría
absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cámaras del
congreso; b) para ser removido es menester el voto de la mayoría absoluta de
miembros de cada una de las cámaras.
n- El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene
que sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara.
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Su clasificación
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c- el desafuero;
d- la dieta.
También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de cada
una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus privilegios
colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la
cámara. Es la que el art. 64 contiene en la formula de que cada cámara es juez de
las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”.
Observaciones:
d) El ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el privilegio de
examinar la validez de “titulo-derecho-elección”, y nada más;
e) Pero juzgar el acto electoral “in totum” no significa que las cámaras juzguen
los aspectos “contenciosos” del proceso electoral; todo ello es competencia
extraparlamentaria, y propia de otros órganos;
f) Aun en lo que hace al juicio sobre la validez del “titulo-derecho-elección” de
los legisladores por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones
especialísimas cabría el control judicial.
Artículo 64- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus
miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría
absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros
ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada
Cámara establecerá.
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Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos
legitimados para invocarlas, así como el mecanismo de sustentación; asimismo cada
cámara puede, de oficio, ejercer dicha facultad.
El poder disciplinario
Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus
miembros. El art. 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
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Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su
incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la
mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de
sus cargos.
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La inmunidad de expresión
Artículo 68- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador.
En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no una
inmunidad sino una “indemnidad”. Las indemnidades funcionales son exclusiones de
la ley penal, mediante las cuales una persona queda eximida de responsabilidad
penal.
La indemnidad del caso protege opiniones y discursos emitidos “en el desempeño del
cargo”; lo expresado en el desempeño del mismo goza de indemnidad vitalicia.
Discursos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en el
desempeño del cargo, con ocasión del mismo y en cumplimiento de su función,
aunque no sea en el recinto de sesiones, pero siempre con suficiente conexidad
funcional con el cargo de legislador.
Por esos discursos y opiniones no cabe; acusación, interrogatorio judicial, ni molestia.
O sea, no cabe: a) proceso judicial ni administrativo; ni b) citación para comparecer
en juicio; ni c) situación que origine molestia al legislador.
El no ser “molestado” implica que tampoco el propio partido del legislador puede
incomodarlo por opiniones protegidas en el privilegio, y por ende el partido no puede
aplicarle sanciones.
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Nuestra posición
La inmunidad de arresto
Para otros hechos distintos de la expresión, los arts. 69 y 70, aun consagrando
privilegios, admiten la procedencia de causa judicial.
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El desafuero
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Artículo 70- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias
contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio
público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al
acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.
Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; sin embargo
si no se dispone el desafuero el juez no puede dictar sentencia.
Sin embargo la Corte Suprema decidió lo contrario en el caso “Balbín Ricardo”, con
fecha 26 de junio de 1950, estimando que la suspensión del acusado despoja al
legislador de sus inmunidades, y, por ende durante todo el tiempo de la suspensión
y hasta la reincorporación a la cámara, sus actos se rigen por el principio de igualdad
de todos los habitantes ante la ley.
El art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo: por la cámara; dice que ésta
podrá: a) suspender al acusado, y b) ponerlo a disposición del juez.
Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer
ambas cosas; podría poner al acusado a disposición del juez sin suspenderlo (a
menos que, ordenada la privación de libertad, la detención del legislador le impidiera
desempeñarse como tal)
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a) el juez puede formar el sumario y averiguar la verdad del hecho sin previo
desafuero, pero no puede arrestar al acusado hasta que la cámara de la que
es parte allane el privilegio;
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No hallamos razón suficiente para que, si cada cámara puede corregir, remover o
expulsar a un legislador por hechos tal vez menos graves que un delito, el poder
judicial no pueda condenar por delito sin previo desafuero parlamentario; supeditar
la finalización de la causa mediante sentencia, al permiso de la cámara a que
pertenece el legislador procesado, es menoscabar la administración de justicia.
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a los miembros de sus legislturas no tienen la misma eficacia y alcance que los que
otorga la constitución federal a los miembros del congreso. Por ende no rigen fuera
de la provincia.
Sin embargo, sostenemos que aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio
del país ante la jurisdicción federal y la jurisdicción de otras provincias. El principio
de lealtad federal y buena fe aporta una de las razones existentes para respaldar
esta nueva propuesta.
La llamada “interpelación”
a) El art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los
ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime
conveniente.
Artículo 71- Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su Sala a los ministros
del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime
convenientes.
b) Sin perjuicio del 71, ahora el 101 hace obligatoria la concurrencia del jefe de
gabinete de ministros al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una de
las cámaras. La finalidad es informar sobre la marcha del gobierno.
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Inc. 11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritas que cualquiera de
las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.
Parece que para los ministros la interpelación posee únicamente una finalidad
informativa y tiene que recaer sólo en cuestiones o materias que guarden conexidad
funcional con una o más competencias del congreso o de sus cámaras.
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Inc 32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
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Principios
La reforma de la constitución
Dada la estructura federal de nuestro régimen, el congreso cumple ciertos actos que
son de su competencia, con consentimiento o participación de las legislaturas
provinciales. Es decir que hace falta la concurrencia de un órgano provincial y de un
órgano del gobierno federal.
Son viables las adicciones por incorporación de nuevas provincias, pero no las
sustracciones por secesión, ni por supresión de provincias.
Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de participación
provincial a la fijación de límites interprovinciales.
No parece que pueda generalizarse esta interpretación. Hay supuestos en los que su
ejercicio no requiere el consentimiento de las provincias interesadas.
e- Otros casos
Ejemplos:
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Otras competencias
El art. 4 regula la formación del tesoro nacional; si bien sólo menciona al congreso
cuando le asigna específicamente la competencia para imponer “contribuciones” y
decretar “empréstitos y operaciones de crédito”, todos los otros ingresos del tesoro
que prevé el mismo art. Implican ejercicio de facultades que , sin señalarse en él
expresamente, incumben al congreso y están incluidas en el art. 75.
El art. 9 asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que regirán
en las aduanas nacionales.
El art. 15 estipula que una ley especial reglará lsa indemnizaciones a que da lugar la
abolición de la esclavitud.
El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa, implica atribuir al congreso la competencia exclusiva para
incriminar conductas que constituyen delitos del código penal, y para establecer la
organización estable y permanente del poder judicial.
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El art. 37 prevé que las leyes de partidos políticos y régimen electoral garanticen la
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
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El articulo 85
Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectos
patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del
Poder Legislativo.
Las competencias que en pie de igualdad posee cada una de las cámaras
El congreso es un órgano complejo, formado por dos cámaras que tienen, asimismo,
cada una separadamente, la calidad de órgano. Por eso distinguimos entre
competencia y actos del “congreso” y competencia y actos de cada cámara.
Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en actos que no son
del congreso.
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El art. 52 de la constitución
Conforme al art. 39, de la cámara de diputados debe ser cámara de origen para que
ante ella se presenten los proyectos de ley que propone el cuerpo electoral en
ejercicio del derecho de iniciativa popular.
El art. 40 la cámara de diputados tiene la iniciativa para someter a consulta popular
un proyecto de ley.
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ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una
adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.
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por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá
repetirse en las sesiones de aquel año.
FORMULA DE SANCIÓN. art. 84 : En la sanción de las leyes se usará de esta
fórmula : El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en
Congreso. . . decretan o sancionan con fuerza de ley.
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modo, se puede destituir sin inhabilitar, pero no inhabilitar sin destituir. Para que
el senado pueda destituir es necesario que el acusado esté en ejercicio de su
función ; si renuncia mientras pende el juicio político -y la renuncia es aceptada- el
juicio político concluye ipso facto por falta de objeto -que es únicamente
removerlo del cargo, y no castigarlo-.
Los funcionarios enjuiciables, las causales y la tramitación del juicio
político.
Son pasibles de juicio político, conforme al art. 53 :
a) el presidente de la república.
b) el vicepresidente.
c) el jefe de gabinete y los ministros.
d) los miembros de la Corte Suprema.
La competencia del congreso en materia de organización del poder judicial federal y
la del art. 120 para regular el ministerio público habilita a la ley para incluir a los
miembros de dicho ministerio como funcionarios que sólo pueden ser removidos de
sus cargos mediante juicio político, a efectos de asegurarles sus inmunidades
funcionales.
Las “causas” de responsabilidad -como las denomina el art. 53- que hacen viable la
acusación y la destitución son tres :
1) Mal desempeño : es lo contrario de “buen” desempeño. La fórmula tiene latitud
y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejercicio de la función o los crímenes
comunes circunscriben la causa a una figura penal preexistente en la constitución
o en la ley penal, el mal desempeño carece de un marco definitorio previamente
establecido. No será descripto el concepto constitucional de mal desempeño.
2) Delito en el ejercicio de sus funciones : diferente es la causal penal de
“delito” en el ejercicio de las funciones y de “crímenes” comunes, porque ella
necesita la incriminación legal de la conducta (sobre la base de que no hay delito
sin ley previa) lo cual significa que el senado debe moverse dentro del marco de
las figuras del código penal, y que no puede encuadrar la causa penal del art. 53
de la constitución si le falta aquélla incriminación.
3) Crímenes comunes.
Cuando el acusado es el presidente de la república, el senado debe ser presidido por
el presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente ; la precaución
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Entendemos que esta tesis es equivocada. El juicio político tiene como finalidad la
destitución, y ésta solo es posible mientras el funcionario se encuentra en el cargo.
La “inhabilitación” no es sino un accesorio eventual de la remoción que nunca puede
disponerse sino se destituye.
Que la declaración de incapacidad (inhabilitación) para ocupar empleo de honor, de
confianza, o a sueldo del estado, no es un “accesorio” que solo puede disponerse
cuando se destituye al funcionario, surge claramente si se lee atentamente el art. 60.
Allí se dice que fallo del senado “no tendrá más efecto que destituir al acusado, y
aún declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza, o a sueldo
de la nación”. El no tener “más efecto” significa que la finalidad principal es remover.
Él (aún declararla incapaz) revela que, además de destituir, y como accesorio, se
puede inhabilitar. Reparese en que no se ofrece la alternativa de destituir “o”
inhabilitar.
El control judicial sobre el juicio político.
Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha institucionalizado el juicio
político, no cabe duda de que es competencia exclusiva de cada Cámara del
Congreso, “acusar” y “destituir”.
Es posible algún recurso ante el poder judicial, en principio parece que no, porque es
al senado a quien incumbe ponderar la acusación de la Cámara de Diputados,
investigar los hechos, y resolver si el acusado debe o no ser destituido e inhabilitado.
Pero si parte de ese juicio sobre el “fondo del asunto” se incurre en algún vicio grave
de forma en el procedimiento, el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de
Justicia ha de quedar expedito a efecto de preservar la garantía del debido proceso.
Ningún órgano, fuera del senado, puede juzgar los hechos, porque el fondo del
asunto es competencia exclusiva y excluyente de esa Cámara ; pero el aspecto
puramente de forma (por ej. : violación de la defensa) ha de ser revisable
judicialmente, ya que con eso no se invade lo privativo del senado, sino que se
controla el procedimiento ; y el procedimiento jamás es privativo de ningún órgano
cuando está comprometida o violada una garantía constitucional.
ARTICULO 53 : Solo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente,
vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros y a los miembros de la Corte
Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal
desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones ; o por crímenes comunes,
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11) MONEDA : PESAS Y MEDIDAS : Hacer sellar monedas, fijar su valor y el de las
extranjeras ; y adoptar un sistema uniforme de pesas y medidas para toda la
Nación.
12) LEGISLACIÓN COMÚN Y ESPECIAL. CÓDIGOS : Dictar los códigos Civil,
Comercial, Penal, de Minería, y de Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos
unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que
las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones ; y
especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y
nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en
beneficio de la Argentina ; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la
moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el
establecimiento del juicio por jurados.
13) COMERCIO EXTERIOR E INTERNO : Reglar el comercio con las Naciones
extranjeras, y de las provincias entre sí.
14) SERVICIO DE CORREOS : Arreglar y establecer los correos generales de la
Nación.
15) LIMITES Y TERRITORIOS NACIONALES : Arreglar definitivamente los límites
del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y
determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno
que deben tener los territorios nacionales que queden fuera de los límites que se
asignen a las provincias.
16) FRONTERAS : Proveer a la seguridad de las fronteras.
17) IDENTIDAD Y DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS : Reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el
respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural ;
reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan ; y regular la entrega de
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano ; ninguna de ellas será
enajenable, trasmisible ni susceptible de gravámenes o embargos ; asegurar su
participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás
intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.
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Durante el mismo período no podrá ejercer otro empleo ni recibir ningún otro
emolumento de la Nación, ni de provincia alguna.
Artículo 93 : Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán
juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en
Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de : “desempeñar con lealtad y
patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer
observar fielmente la constitución de la Nación Argentina”.
Artículo 94 : El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos
directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta constitución. A
este fin el territorio nacional conformará un distrito único.
Artículo 95 : La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la
conclusión del mandato del presidente en ejercicio.
Artículo 96 : La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las
dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la
anterior.
Artículo 97 : Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta,
hubiere obtenido más de 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus
integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
Artículo 98 : Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta
hubiere obtenido el 40% por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos
y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del
total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en
número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y
vicepresidente de la Nación.
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unipersonal, eso ocurre cuando falta el último titular que tiene, es decir, el
presidente.
Que halla quien lo suceda, es otra cosa ; la acefalía desaparecerá tan pronto ese
alguien reemplace al presidente de la república.
Las causales de acefalía.
El art. 88, que en la primera parte, habla de “enfermedad”, “ausencia de la capital”,
“muerte”, “renuncia o destitución”, (son los cinco causales). En la segunda parte,
cuando se refiere al presidente y al vicepresidente, habla de “destitución”, muerte,
dimisión, o inhabilidad (son los cuatro causales).
Para los dos supuestos previstos en el art. 88 se trata siempre y solamente de cinco
únicas causales, de forma que las cuatro mentadas en la segunda parte son iguales a
las cinco empleadas al comienzo de la norma : a) enfermedad o inhabilidad (como
equivalentes), b) ausencia de la capital (y con más razón del país), c) muerte, d)
renuncia o dimisión , e) destitución.
a) La inhabilidad : nuestro término constitucional “enfermedad” se refiere a todos
los casos de incapacidad o inhabilidad : un presidente enferme, demente,
secuestrado, preso, etc., es un presidente inhabilitado, porque tiene impedimento
para desempeñarse, aún cuando el obstáculo sea ajeno a su voluntad. Si el
presidente no reconoce su inhabilidad, la doctrina puede pensar tres soluciones
para dar por comprobada :
que el vicepresidente llamado a suceder al presidente declare que hay acefalía y
acceda a la presidencia por su propia decisión ;
que el Congreso declare que hay acefalía ;
que el presidente sea destituido por juicio político.
b) La ausencia : ausencia de la capital ha de entenderse actualmente como
ausencia del país. La ausencia de la capital no puede ser hoy, una causal de
acefalía, no obstante que no fue suprimida en la reforma de 1994. Ha perdido
vigencia sociológica por desuetudo, al cambiar radicalmente la situación existente
en 1853. En el actual inc. 18 del art. 99, la autorización del Congreso está prevista
para que el presidente se ausente del país, habiéndose reformado el inc. 21 del
anterior art. 86 que requería dicho permiso para salir de la capital. La ausencia
presidencial es importante cuando se trata de salidas al exterior. Hay doctrinas en
el sentido de que el permiso debe ser conciso e individualizado, para cada
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El Poder Judicial es el pilar básico del sistema de control, con competencia exclusiva
para la defensa de la Constitución, siempre y cuando se invoque el menoscabo de
cláusulas, derechos, declaraciones o garantías constitucionales para que se produzca
la intervención de los jueces.
Con la reforma constitucional de 1994, el Poder Judicial argentino como órgano de
control se ha visto fortalecido por la restablecida independencia del Ministerio Público
(considerado un órgano extrapoder con una importante vinculación con el Poder
Judicial) y la creación de otras diversas magistraturas independientes como el
Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, con más el procedimiento
de audiencia pública en el Senado para la designación de miembros de la Corte
Suprema (art. 99 inc. 4º, atribuciones del poder Ejecutivo.
El Poder Judicial, por sus funciones específicas, debe tener asegurada su
independencia, para ello distintas normas asientan la “independencia del Poder
Judicial”. La independencia judicial es en primer término, un imperativo moral. Cada
juez debe ser independiente, esto es, debe actuar a la hora de juzgar, desligado o no
dependiente de todo lo que no sea el imperio de la ley, aplicada e interpretada pro él
sin más instrumentos que su ciencia y su conciencia, y siempre y sólo en términos de
derechos explícitos y razonados. El juez debe estar sometido únicamente al imperio
de la ley.
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que deriva del art. 116, y jueces provinciales conforme a la constitución y las leyes
de cada provincia, con competencia que habitualmente se ha denominado “ordinaria”
o común.
Posteriormente se generalizó la tesis correcta de que todos los jueces de la capital
federal formaban parte del poder judicial federal, que contó con el respaldo de la
jurisprudencia de la Corte Suprema.
La reforma constitucional de 1994 varió el panorama. El art. 129 adjudica a la ciudad
de Bs. As. un status autonómico, con facultades de legislación y de jurisdicción. O
sea, que ha de contar con su propio poder judicial. Lo indefinido ha sido, conforme al
texto, la dimensión competencial de dicho poder judicial local.
La reforma de 1994 : los arts. 75 inc. 12 y 129.
La ciudad de Bs. As. en cuanto capital federal, ofrece dos caras :
a) la propia de la autonomía de la ciudad.
b) la propia de su capitalidad.
El art. 75 inc. 12 ha mantenido intacta la fórmula del que era el art. 67 inc. 11,
conforme a la cual se reserva a las jurisdicciones “locales” la aplicación del derecho
común. La cláusula respectiva previó y prevé una justicia federal y una justicia
provincial en cada provincia, y consigna que los códigos de fondo no alterna las
jurisdicciones locales “correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones.
Pese a la ausencia en el art. 75 inc. 12 de toda mención a los tribunales de la ciudad,
la compatibilización coherente del dicho art. con el art. 129 propone :
a) El espíritu o filosofía de la reserva que en favor de las jurisdicciones provinciales
hizo originariamente el ex art. 67 inc. 11 (hoy 75 inc. 12) significa que la justicia
federal es de excepción y recae en razón de lugar, de materia y de partes
conforme al art. 116, pero deja fuera de su ámbito al derecho común.
b) El art. 129 depara a la ciudad de Bs. As. facultades de jurisdicción, para cuyo
ejercicio debe tener tribunales propios.
c) Si como principio la materia de derecho común evade la jurisdicción de los
tribunales federales, no concurre razón para que en la ciudad de Bs. As. subsistan
tribunales federales que la retengan (así se los siga llamando tribunales
“nacionales” y no tribunales federales).
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Artículo 108 : El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema
de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el
territorio de la Nación.
La Corte es el órgano máximo y supremo del poder judicial. Según la propia
jurisprudencia de la corte, “suprema” significa que sus decisiones son finales, lo que
significa ser el tribunal de última instancia en el país, por lo que ningún otro puede
revocarlas ; es la interprete final de la constitución, y el de garantías constitucionales.
Bidart Campos expresa : “La corte suprema es cabeza y vértice del Poder Judicial, y
esta calidad no la comparte con ningún otro órgano que forma parte del Poder
Judicial”. El texto constitucional no determina el número concreto de miembros de la
Corte Suprema, ello es ministerio legal.
Artículo 111 : Ninguno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia sin ser
abogado de la Nación con ocho años de ejercicio y tener las calidades requeridas
para ser senador.
El texto demanda idoneidad al requerir la tenencia del diploma de abogado y además
exige práctica profesional.
Respecto a las mismas calidades para ser senador, debemos resaltar como más
importantes la de la edad (30 año) y el ejercicio de la ciudadanía.
Artículo 112 : En la primera instalación de la Corte Suprema, los individuos
nombrados prestarán juramento en manos del presidente de la Nación, de
desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en
conformidad a lo que prescribe la constitución. En los sucesivo lo prestarán ante el
presidente de la misma Corte.
Lo que se refiere a la designación del cargo del Presidente de la Corte está
determinado en el reglamento para la justicia nacional que dice que el presidente y
los vicepresidentes primero y segundo serán elegidos por mayoría absoluta de los
ministros del tribunal y durarán tres años en el ejercicio de sus funciones. Los
vicepresidentes sustituyen por su orden al presidente y estos se reemplazan por los
demás ministros, según su antigüedad. El presidente de la corte la representa, firma
las comunicaciones dirigidas a los otros poderes nacionales y provinciales, etc., y
según la constitución es quien toma juramento a los jueces de la Corte y es el que
en el supuesto de juicio político al presidente de la Nación debe presidir el senado de
la Nación.
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En el gobierno tripartito la corte también gobierna, comparte dentro del poder estatal
las funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una
de ellas, que es la administración de justicia.
La corte se ha denominado a si misma como “tribunal de garantías constitucionales”,
para resaltar la función que cumple para tutelar los derechos y garantías personales.
Dentro de esto, interpreta y aplica los tratados de derechos humanos, tengan o no
garantía constitucional. En ese campo, ha invocado y ejercido “poderes implícitos”
para poner en funcionamiento su competencia. El funcionamiento del tribunal y sus
productos inoculados a la constitución material ofrece ámbito para un reducido
panorama.
Cabe recordar que la corte :
a) Da desarrollo a la doctrina constitucional en diversos campos, a medidas que sus
sentencias despliegan la interpretación y la aplicación de la constitución.
b) Ejerce en instancia última el control judicial de constitucionalidad, incluso cuando
el derecho provincial discrepa con la constitución ; esta especie de intervención
judicial de la corte le asigna un papel relevante en el diseño de las políticas
estatales, según cual sea la materia sobre la cual juzga la constitucionalidad de
sus contenidos.
c) Actúa como custodio del sistema de derechos.
d) Vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por acción ni por omisión,
para resguardar la responsabilidad internacional del estado que los ha incorporado
a nuestro derecho interno.
e) Tiende a concertar armoniosamente las competencias federales y las provinciales
para evitar la pugna entre unas y otras.
f) Integra los vacíos normativos de la constitución y del derecho infraconstitucional,
y confiere desarrollo y contenidos a las normas que, por su generalidad y
apertura, requieren irse completando.
g) Controla la correcta aplicación del derecho, especialmente cuando se hace cargo
de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores (sean federales o
locales).
h) Ejerce un poder del estado, por lo que comparte el gobierno en orden a las
competencias que les son propias, o sea, es tribunal y es poder.
La supremacía de la Corte Suprema.
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Que la corte se llame por imperio de la constitución Corte “Suprema” sólo significa
que es el máximo y último tribunal del poder judicial. O sea que en el orden interno
no hay otro tribunal superior.
La división de la Corte en Salas.
La Corte no puede ser dividida en salas. Ello equivaldría a que sus sentencias fueran
dictadas por una sala, y no por el tribunal en pleno. Admitimos que la ley fije el
número de miembros de la Corte, pero una vez fijado, el cuerpo así constituido es “la
corte de la constitución”, y como tal cuerpo debe fallar las causas que por la
constitución le toca resolver dentro de su competencia.
El presidente de la Corte Suprema.
La constitución hace referencia al presidente en el art. 112 y en el art. 59
(disponiendo que cuando el acusado en juicio político sea el presidente de la
república el senado será presidido por el presidente de la corte suprema).
Su nombramiento.
Podemos observar que hasta 1930, esa práctica ejemplarizó la designación del
presidente de la corte por el presidente de la república. Desde 1930, el presidente de
la corte es nombrado por la corte misma.
Su renuncia.
La renuncia como presidente ha de elevarse a la propia corte y debe ser resuelta por
ella.
La actividad de la corte suprema que no es judicial.
La corte suprema inviste algunas atribuciones no judiciales. La propia constitución le
adjudica en el art. 113 la de dictar su reglamento interno y la de nombrar a sus
empleados subalternos. Con la reforma de 1994, que al crear el consejo de la
magistratura en el art. 114 le ha asignado algunas competencias no judiciales hasta
ahora ejercida por la corte.
La corte invocó en el art. 113 la decisión que desde el punto de vista institucional no
convenía que jueces inferiores revisaran lo decidido por el alto tribunal en materia de
superintendencia.
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Tribunales Administrativos.
Alguna doctrina ha pretendido señalar (y ahora aparecen algunas referencias
legislativas que serán polémicas, leyes que reglan las facultades de los entes
nacionales reguladores, 24.065, 24.076) que en ciertos casos cuando el órgano
ejecutivo (u otro que ejerza la función administrativa) está facultado para decidir
alguna controversia, ejerce una función “semejante a la jurisdiccional”.
Algunos ejemplos de esta función son : dictar una resolución en un sumario
administrativo por la cual se pueda imponer una sanción a un empleado público ; la
constitución de tribunales militares ; las resoluciones de la Dirección General
Impositiva ; de la Aduana ; etc. ; o simplemente, la decisión de un recurso
administrativo.
Cierta parte de la doctrina no comparte el criterio de la existencia de la función
administrativa jurisdiccional. Si bien admiten que ciertos actos de la Administración
resuelven (en sede administrativa) algún tipo de controversias, a dichos actos le
faltan dos de los elementos esenciales que son constitutivos de la función
jurisdiccional :
1) carácter definitivo de la resolución.
2) pronunciamiento por un órgano imparcial e independiente.
El órgano judicial es el único que tiene reservado el ejercicio de la función
jurisdiccional, ya que el procedimiento administrativo no es jurisdiccional, la
administración no es independiente, y se violaría el principio contenido en el art. 109
de la C. N., que veda al poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales.
Cuando la legislación prevé el caso que en particular deba someterse
obligatoriamente a la jurisdicción y decisión de algún órgano administrativo, se debe
asegurar (siempre) el control judicial suficiente posterior, interpretando la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Fernández Arias” (“La Ley”, t. 100, p.
59), que dicho control importa el derecho de recurrir ante los jueces ordinarios, no
siendo suficiente el mero recurso extraordinario ante la propia Corte basado en la
inconstitucionalidad o arbitrariedad, ya que ello no satisface las exigencias del
“debido control judicial”.
La inamovilidad de los jueces.
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La constitución histórica de 1853-60 consagró para todos los jueces del poder judicial
federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el art. 96, que se
mantiene como art. 110.
La inamovilidad ampara la remoción, que es la violación máxima. Resguarda también
la cede y el grado. Un juez inamovible no puede ser trasladado sin su
consentimiento, ni cambiado de instancia sin su consentimiento. Su nombramiento lo
es para un cargo judicial determinado, y ese status no puede ser alterado sin su
voluntad. La inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el
cargo ocupado y en el lugar donde se desempeña.
El art. 99 inc. 4 ha establecido un término al desempeño de los jueces inferiores a la
corte en razón de su edad : al cumplir 65 años cesan, salvo que recaiga un
nombramiento nuevo presidido del acuerdo del senado ; la nueva designación de
magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer por cinco años,
susceptibles de repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite.
La inamovilidad de los jueces provinciales.
Establecida en la constitución federal la inamovilidad de los jueces federales, hay que
enfocar la situación en las constituciones provinciales cuando, para sus respectivos
jueces locales consagran, en vez de inamovilidad permanente, designaciones
temporales con inamovilidad limitada al lapso de esas designaciones.
a) la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales no viene impuesta por la forma
republicana, ni por la división de poderes, ni por la independencia del poder
judicial.
b) cuando aquella inamovilidad es establecida por la constitución federal para los
jueces federales no cabe interpretar que se trate de un principio inherente a la
organización del poder que deba considerarse necesariamente trasladado por los
arts. 5 y 31 a las constituciones de provincias, ni que éstas deban necesariamente
reproducirlo para su poder judicial local.
c) una perspectiva dikelógica ha de reputar preferible y más valiosa la inamovilidad
vitalicia de los jueces provinciales que la inamovilidad durante período de
designación temporaria o periódica, por lo que vale recomendar que las provincias
cuyas constituciones no prescriben la inamovilidad vitalicia, reformen y sustituyan
el mecanismo de los nombramientos temporales o periódicos.
El sueldo.
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El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley y
que no puede ser disminuida “en materia alguna” mientras permanezcan en sus
funciones.
Si es la ley la que fija la retribución de los jueces, el no poder disminuirla “en manera
alguna” tiene el sentido de prohibir las reducciones nominales por “acto del príncipe”,
las que dispusiera una ley. Si la ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos
puede hacerlas cualquier otro órgano del poder.
Una interpretación dinámica de la constitución exige que la prohibición de
disminución “en manera alguna” se entienda referida no solo a las mermas
nominales o por “acto del príncipe” sino proveniente de causas distintas, implica
depreciación del valor real de la remuneración.
La corte suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es
garantía de independencia del poder judicial.
Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las remuneraciones impide
que estas soporten deducciones por aporte jubilatorio, cargas fiscales, o cualquier
otro concepto que obliga a los habitantes.
El principio de intangibilidad de las retribuciones de los jueces no puede ser
desconocido en su contenido esencial por el derecho provincial con independencia de
lo que cada constitución local establezca.
Las incompatibilidades.
La constitución no contiene más disposición sobre incompatibilidad que la del art. 34,
que prohibe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los
tribunales de provincia. pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de
otras actividades con el ejercicio de la función judicial, que la ley no ha hecho más
que recepcionar una convicción unánime : los jueces no pueden desarrollar
actividades políticas, administrativas, comerciales, profesionales, etc., ni tener
empleos públicos o privados. Por excepción, pueden ejercer la docencia, y realizar
tareas de investigación y estudios.
No hay que ver estas incompatibilidades como “prohibiciones” dirigidas a la persona
de los jueces para crearles cortapisas en sus actividades, sino como una “garantía”
para su buen desempeño en la magistratura y para el funcionamiento correcto e
imparcial de la administración de justicia.
Las facultades disciplinarias del Poder Judicial.
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LA JURISDICCION MILITAR.
LA JURISDICCION ADMINISTRATIVA (O ADMINISTRACION
JURISDICCIONAL)
El ejercicio de la función jurisdiccional por la administración.
En el derecho argentino discrepan tres posiciones doctrinarias :
a) Una sostiene, nunca la administración ejerce funciones jurisdiccionales.
b) Materialmente, hay y puede haber función jurisdiccional en la administración, pero
si se la ejerce se viola el art. 109 de la constitución, o sea que se incurre en
inconstitucionalidad.
c) La tercera alega que hay y puede haber función jurisdiccional en la administración,
a condición de que cuando se la ejerce resulte posible la ulterior revisión por un
tribunal judicial.
La jurisdicción “judicial” y la jurisdicción “administrativa”.
La función jurisdiccional a cargo de la administración sitúa dentro de la competencia
de la administración el ejercicio de funciones jurisdiccionales que, según definición de
nuestra Corte Suprema, son similares a las que cumplen los jueces del poder judicial
(o sea, las que en el orden normal de las instituciones incumben a los jueces).
El control judicial sobre la administración jurisdiccional.
El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema enfoca el
problema en dos sentidos :
a) admite que por esencia o naturaleza a veces la administración ejerce función
jurisdiccional, análoga a la que normalmente se asigna al poder judicial ; o sea,
hay función jurisdiccional dentro de la administración, pero ;
b) esa función jurisdiccional a cargo de la administración sólo es constitucional a
condición de que cuando los órganos de la administración obren como jueces haya
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La jurisdicción federal admite que la ley del Congreso regule los casos de su
competencia, sin que se oponga a ello la generalidad de lo términos del art.
116, atento que el art. 75. Inc 20 presupone que la organización de los
tribunales federales por ley del Congreso incluye la de atribuirles jurisdicción y
competencia.
Además de esta regulación legal, hay casos en que las partes a cuyo favor esta
discernida la jurisdicción federal pueden prorrogarla a favor de tribunales no
federales, lo que significa que en el proceso en que acontezca tal prórroga
intervendrán tribunales no federales en vez de federales.
c) Es improrrogable si surge por razón de materia o de lugar. Al contrario, es
prorrogable cuando sólo surge por razón de las personas, salvo los casos de
competencia originaria y exclusiva de la Corte, que se reputan absolutamente
improrrogables. En virtud del carácter limitado, privativo, excluyente, e
improrrogable de la jurisdicción federal, la competencia de sus tribunales puede y
debe declararse de oficio (o sea, aún sin petición de parte), tanto por :
El tribunal provincial si corresponde intervenir a uno federal.
El tribunal federal si corresponde intervenir a uno provincial.
La regulación por ley de la jurisdicción federal.
Entre los distintos caracteres de la jurisdicción federal inferimos que las causas de su
competencia quedan sujetas a reglamentación razonable por la ley del Congreso.
Solamente la jurisdicción originaria y exclusiva de la corte impide total y
absolutamente que la ley la amplíe o la disminuya.
La ley puede :
a) Incluir en la jurisdicción federal otras causas no enumeradas en el art. 116.
b) Excluir algunas de las enumeradas en el art. 116.
c) La ley no puede excluir ninguna de las tres causas precedidas en el art. 116 de la
palabra todas.
Las causas de jurisdicción federal
El art. 116 : abarca genéricamente la jurisdicción federal, en cuanto señala qué
“causas” y “asuntos” corresponde conocer y decidir a la “Corte Suprema y a los
Tribunales Inferiores de la Nación”, sin hacer división de instancias ni adjudicar
competencias a favor de tribunales de primera instancia o de alzada.
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Las causa regidas por el derecho “no federal” que corresponden a la jurisdicción
federal por razón de personas o de lugar.
Las causas que por razón de materia (no federal) se sustraen a la jurisdicción
federal, pueden llegar a pertenecer a dicha jurisdicción por razón de “personas” (o
partes) o por razón de “lugar”, pese a que su materia sea de derecho común, o de
derecho provincial.
Por ende, la jurisdicción federal está habilitada a aplicar normas de derecho “no
federal” (que no corresponden a sus tribunales por razón “de materia”) cuando la
competencia federal procede por razón “de personas” (o partes). Así en una causa
entre un vecino de la provincia de Santa Fe y un vecino de la provincia de Entre Ríos
-que es de jurisdicción federal por razón “de las personas”- debe entender un
tribunal federal, aunque la causa verse sobre un contrato de locación regido por el
Código Civil, que es derecho común.
La justiciabilidad de las provincias.
Las provincia son personas jurídicas “estatales”, o sea, son “estados” con
personalidad de derecho público.
Una provincia puede estar en juicio ante :
a) Tribunales federales (jurisdicción federal).
b) Tribunales provinciales (jurisdicción provincial o local).
Cuando la provincia es justiciable en jurisdicción federal, la jurisdicción federal surge
de la Constitución Federal ; por eso, las normas de derecho provincial (constitución
provincial, leyes provinciales, etc.) no pueden regularla, porque la materia les es
totalmente ajena a su competencia. De ahí que el derecho judicial emanado de la
Corte Suprema considere inconstitucional a toda norma del derecho provincial que
reglamenta o condiciona la justiciabilidad de las provincias ante tribunales federales.
Como contrapartida, si una provincia demanda al estado federal no necesita cumplir
el recaudo de la reclamación administrativa previa que exige la ley 3952 de
demandas contra el estado.
Al contrario, las provincia pueden reglar razonablemente su acceso a los tribunales
propios. Igualmente el procedimiento.
Esta dualidad hace observar que una misma ley provincial (la que condiciona y
reglamenta la justiciabilidad de la provincia), puede ser a la vez constitucional
(cuando se la aplica para los juicios en que la provincia es parte ante sus propios
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la justicia eficaz ; por el otro, limitar en las instancias superiores el acceso de causas
judiciales para circunscribirlo a las de fuerte relevancia y proyección institucionales.
De ser así, volvemos a sugerir que muchas de las causas que actualmente disponen
de posible recurso ante la Corte bien podrían distribuirse por ley en tribunales
federales especiales, como es el supuesto de la casación federal.
Artículo 116 : Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el
inc. 12 del art. 75 ; y por los tratados con las naciones extranjeras ; de las causas
concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros ; de las
causas de almirantazgo y jurisdicción marítima ; de los asuntos en que la Nación sea
parte ; de las causas que se susciten entre dos o más provincias ; entre una
provincia y los vecinos de otra ; entre los vecinos de diferentes provincias ; y entre
una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
Artículo 117 : En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por
apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso ; pero en todos
los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los
que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.
Ley Nº 48 “Jurisdicción y competencia de los Tribunales Nacionales”.
Artículo 14 : “Una vez radicado un juicio ante los tribunales de Provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte
Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de
Provincia en los casos siguientes :
Inciso 1º : Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado,
de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la
decisión haya sido contra su validez.
Inciso 2º : Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya
puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional,
a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de
la ley o autoridad de Provincia.
Inciso 3º : Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un
tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad
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nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho,
privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
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BOLILLA Nº XV.
Una innovación fundamental en el marco del poder judicial en el orden nacional del
consejo de la magistratura como organismo de jerarquía constitucional, que tiene
funciones específicas en la selección de los magistrados y en la administración del
poder judicial. Una ley especial, que exigirá la mayoría absoluta de la total de los
miembros de cada cámara, regulará su funcionamiento.
Al consejo de la magistratura le caben tareas administrativas, vinculadas con la
designación de los jueces, el aspecto disciplinario y las facultades reglamentarias de
la organización judicial.
Las reformas que ese sentido establece la constitución, obedecen a la necesidad de
acentuar la independencia externa del poder judicial ; es decir, aquella relacionada
con el principio fundamental de la división de poderes, la plena autonomía de la
función jurisdiccional.
Un antecedente del consejo de la magistratura es el decreto 1179/91 que crea la
Comisión Asesora de la Magistratura. Esta comisión fue concebida con el objeto de
jerarquizar al poder judicial, dotándolo de los mejores recursos humanos conforme a
la valoración objetiva de las cualidades de todos aquellos profesionales que aspiren a
ser designados o promovidos como magistrados.
Artículo 114 : El Consejo de la Magistratura regulado por una ley especial,
sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder
Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure
el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección
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las bases de la prueba de oposición serán las mismas para todos los
postulantes. La prueba de oposición escrita deberá versar sobre temas
directamente vinculados a la función que se pretenda cubrir y evaluará tanto la
formación teórica como la práctica.
b) Requisitos : para ser postulantes se requerirá ser argentino nativo o
naturalizado, abogado con ocho años de ejercicio y treinta años de edad, como
mínimo, si se aspira a ser juez de Cámara y seis años de ejercicio y veintiocho
años de edad, como mínimo, si se aspira a ser juez de primera instancia.
La nómina de aspirantes deberá darse a publicidad para permitir las impugnaciones
que correspondieran respecto a la idoneidad de los candidatos.
c) Procedimiento : el Consejo -a propuesta de la Comisión de Selección- elaborará
anualmente listas de jurados para cada especialidad. Dichas listas deberán estar
integradas por jueces, abogados de la matrícula federal, con quince años de
ejercicio de la profesión y profesores regulares, titulares y adjuntos, de derecho de
las universidades nacionales, que además cumplieren con los requisitos exigidos
para ser miembro del Consejo.
Al llamar a concurso la Comisión sorteará tres miembros de las listas, que a tal
efecto y a requerimiento del Consejo, elaboren y remitan las distintas asociaciones de
magistrados y colegios de abogados del país, de tal modo que cada jurado quede
integrado por un juez, un abogado y un profesor de derecho ; que no pertenezcan a
la jurisdicción en la que se deba cubrir la vacante. Los miembros del Consejo no
podrán ser jurados.
El jurado tomará el examen y determinará el orden de mérito. Lo elevará a la
Comisión de Selección. La comisión le correrá vista a los postulantes, quienes podrán
formular impugnaciones dentro del plazo que prevea la reglamentación.
Las impugnaciones deberán ser tenidas en cuenta por el plenario del Consejo,
juntamente con el informe que emitirá la Comisión de Selección al momento de
expedirse sobre la terna respectiva.
En este informe se evaluarán los antecedentes de cada postulante -obrantes en
la sede del Consejo- y los resultados de la entrevista personal que se le efectuará a
los mismos y, teniendo a la vista el examen escrito, determinará la terna y el orden
de prelación que será elevado al plenario.
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El consejo podrá proceder de oficio o ante denuncia que ele efectúen otros órganos
del Poder Judicial, magistrados, funcionarios o particulares que acrediten un interés
legítimo.
Queda asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del
contenido de las sentencias.
C) De los recursos.
Las sanciones disciplinarias que aplique el Consejo de la Magistratura serán apelables
en sede judicial por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El recurso se
interpondrá y fundará por escrito ante el Consejo, dentro de los cinco (5) días
siguientes al de la notificación de la resolución, debiéndose ofrecer la prueba y
acompañar la documental de que intentare valerse el recurrente.
El consejo, tomando en cuenta los argumentos del recurrente, fundará la elevación
dentro del plazo de cinco días, contados a partir de la fecha de presentación, y lo
elevará, dentro de los cinco días siguientes, a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, quien deberá resolver en el plazo de ciento veinte días.
ARTICULO 15 : Comisión de Acusación. Es de su competencia proponer al
plenario del Consejo la acusación de magistrados a los efectos de su remoción.
Estará conformada por mayoría de legisladores pertenecientes a la Cámara de
Diputados.
Cuando sean los tribunales superiores los que advirtieran la presunta comisión de
ilícitos o la existencia manifiesta de desconocimiento del derecho aplicable por parte
de jueces inferiores, dispondrán sólo para estos casos, la instrucción de un sumario
que se remitirá con sus resultados, al Consejo de la Magistratura, a los fines
contemplados en el art. 114, inc. 5 de la Constitución Nacional.
ARTICULO 16 : Comisión de Administración y Financiera.
Es de su competencia fiscalizar la Oficina de Administración y Financiera del Poder
Judicial, realizar auditorias y efectuar el control de legalidad, informando
periódicamente al plenario del Consejo. Estará conformada por mayoría de jueces y
abogados.
I. Oficina de Administración y Financiera.
ARTICULO 17. Administrador general del Poder Judicial.
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BOLILLA Nº XVI.
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Otros entendían que el Ministerio Público estaba dentro de la órbita del Poder
Judicial, sosteniendo que, de acuerdo a los términos en que se encuentra planteada
la controversia, la legislación vigente proporciona un mayor números de argumentos
en favor de la tesis judicialista.
El art. 6º de la ley 27 señala que el procurador general de la Nación es un
funcionario judicial, pues integra la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este
norma tiene su origen, en el art. 91 C. N. de 1853, que establecía que “el Poder
Judicial de la Confederación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia,
compuesta de nueve jueces y dos fiscales...”. Se interpreta que fue voluntad
originaria de nuestros constituyentes, que el Ministerio Público integrara el Poder
Judicial.
Al producirse la reforma de 1860, el art. 94 de la Constitución fundacional no definió
la composición de la Corte Suprema. De modo tal, que el Ministerio Público, si bien
perdió jerarquía constitucional, mantuvo su dependencia del Poder Judicial por las
disposiciones de la ley 27. Las leyes posteriores de organización de nuestros
tribunales han sido sucesivamente confirmando tal postura inicial, ya que han
asimilado al Procurador General de la Nación y a los Procuradores Fiscales, a los
funcionarios judiciales, en cuanto a los requisitos de su nombramiento y formalidades
para su designación.
Entre los temas habilitados por el Congreso Nacional para su debate por la
Convención Constituyente, se incluía el del Ministerio Público como órgano extra-
poder. El constituyente ha corregido, por vía del silencio, ese calificativo que le daba
la ley 24.309. La Constitución, con la inteligencia del caso, omitió la calificación de
este órgano como extra-poder, porque en realidad ningún órgano está fuera de
alguno de los tres poderes. Y el que lo esté, es porque está fuera de la República, la
cual solo admite una división tripartita del poder, porque el equilibrio y la ecuación de
los poderes, es de estas tres funciones : la de ejecución, la de legislación y la de
jurisdicción. En este sentido expresaba Montesquieu “Tampoco hay libertad si el
poder judicial no está separado del legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de
los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez será al mismo tiempo legislador. Si va
unido al Poder Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”.
Y aquí la naturaleza manda que el Ministerio Público sea una herramienta para la
actuación de la justicia. el art. específicamente lo dice : tiene por función promover la
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AUTARQUIA FINANCIERA
La C. N. ha garantizado su independencia con autonomía funcional. No está sujeto a
la reglamentación ni a las jerarquía de ningún otro órgano que no sea él mismo. Y a
ese efecto, como los propios jueces, tiene autonomía financiera, que le permitirá
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses de
la sociedad.
La autarquía financiera es administrar por sí mismo los recursos financieros y
presupuestarios. De acuerdo a esta hermenéutica, los recursos deberán provenir del
Consejo de la Magistratura, o de una partida independiente dentro de la ley de
presupuesto.
FUNCIONES
La constitución reformada con un nuevo diseño y definición institucional, ha
incorporado él Ministerio Público con un cometido específico : promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.
Tutela el interés público en coordinación con los tres poderes del Estado.
El Ministerio Público ejerce la acción pública, vela por la competencia jurisdiccional y
defiende a la sociedad y a la ley.
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(Ley 24.946)
TITULO I
CAPITULO I
PRINCIPIOS GENERALES
Posee una organización jerárquica la cual exige que cada miembro del Ministerio
Público controle el desempeño de los inferiores y de quienes lo asistan, y
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COMPOSICION
ART. 3° - El Ministerio Público Fiscal está integrado por los siguientes magistrados:
CAPITULO II
RELACION DE SERVICIO
DESIGNACIONES
CONCURSO
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Para presentarse a concurso para Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación; Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas; Fiscal General ante
los tribunales colegiados, de casación, de segunda instancia, de instancia única, de la
Procuración General de la Nación y de Investigaciones Administrativas; y los cargos
de Defensores Públicos enunciados en el artículo 4° incisos b) y c), se requiere ser
ciudadano argentino, tener treinta (30) años de edad y contar con seis (6) años de
ejercicio efectivo en el país de la profesión de abogado o de cumplimiento -por igual
término- de funciones en el Ministerio Público o en el Poder Judicial con por lo menos
seis (6) años de antigüedad en el título de abogado.
Para presentarse a concurso para ser Fiscal General Adjunto ante los tribunales y de
los organismos enunciados en el artículo 3° inciso c); Fiscal ante los jueces de
primera instancia; Fiscal de la Procuración General de la Nación; Fiscal de
investigaciones Administrativas; y los cargos de Defensores Públicos enunciados en el
artículo 4° incisos d) y e), se requiere ser ciudadano argentino, tener veinticinco (25)
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años de edad y contar con cuatro (4) años de ejercicio efectivo en el país de la
profesión de abogado o de cumplimiento -por igual término- de funciones en el
Ministerio Público o en el Poder Judicial con por lo menos cuatro (4) años de
antigüedad en el título de abogado.
JURAMENTO
ART. 8°-Los magistrados del Ministerio Público al tomar posesión de sus cargos,
deberán prestar juramento de desempeñarlos bien y legalmente, y de cumplir y
hacer cumplir la Constitución Nacional y las leyes de la República.
INCOMPATIBILIDADES
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EXCUSACION Y RECUSACION
ART. 10. - Los integrantes del Ministerio Público podrán excusarse o ser recusados
por las causales que -a su respecto- prevean las normas procesales.
SUSTITUCION
De no ser posible la subrogación entre sí, los magistrados del Ministerio Público serán
reemplazados por los integrantes de una lista de abogados que reúnan las
condiciones para ser miembros del Ministerio Público, la cual será conformada por
insaculación en el mes de diciembre de cada año. La designación constituye una
carga pública para el abogado seleccionado y el ejercicio de la función no dará lugar
a retribución alguna.
REMUNERACION
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ESTABILIDAD
ART. 13. - Los magistrados del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure
su buena conducta y hasta los setenta y cinco (75) años de edad. Los magistrados
que alcancen la edad indicada precedentemente quedarán sujetos a la exigencia de
un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo. Estas designaciones se
efectuarán por el término de cinco (5) años, y podrán ser repetidas indefinidamente,
mediante el mismo procedimiento.
INMUNIDADES
ART. 14. - Los magistrados del Ministerio Público gozan de las siguientes
inmunidades:
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Sin perjuicio de ello, en tales supuestos, se dará cuenta a la autoridad superior del
Ministerio Público que corresponda, y al Tribunal de Enjuiciamiento respectivo, con la
información sumaria del hecho.
Estarán exentos del deber de comparecer a prestar declaración como testigos ante
los Tribunales, pudiendo hacerlo. En su defecto deberán responder por escrito, bajo
juramento y con las especificaciones pertinentes.
Las cuestiones que los miembros del Ministerio Público denuncien con motivo de
perturbaciones que afecten el ejercicio de sus funciones provenientes de los poderes
públicos, se sustanciarán ante el Procurador General de la Nación o ante el Defensor
General de la Nación, según corresponda, quienes tendrán la facultad de resolverlas
y, en su caso, poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial competente,
requiriendo las medidas que fuesen necesarias para preservar el normal desempleo
de aquellas funciones.
Los miembros del Ministerio Público no podrán ser condenados en costas en las
causas en que intervengan como tales.
TRASLADOS
ART. 15. - Los integrantes del Ministerio Público sólo con su conformidad y
conservando su jerarquía, podrán ser trasladados a otras jurisdicciones territoriales.
Sólo podrán ser destinados temporalmente a funciones distintas de las adjudicadas
en su designación, cuando se verifique alguno de los supuestos previstos en los
artículos 33, inciso g), y 51, inciso f).
PODER DISCIPLINARIO
a) Prevención.
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b) Apercibimiento.
Las causas por faltas disciplinarias se resolverán previo sumario, que se regirá por la
norma reglamentaria que dicten el Procurador General de la Nación y el Defensor
General de la Nación, la cual deberá garantizar el debido proceso adjetivo y el
derecho de defensa en juicio.
Las sanciones disciplinarias que se apliquen por los órganos del Ministerio Público
serán recurribles administrativamente, en la forma que le establezca la
reglamentación. Agotada la instancia administrativa, dichas medidas serán pasibles
de impugnación en sede judicial.
ART. 17. - Los jueces y tribunales sólo podrán imponer a los miembros del
Ministerio Público las mismas sanciones disciplinarias que determinan las leyes para
los litigantes por faltas cometidas contra su autoridad o decoro, salvo la sanción de
arresto, las cuales serán recurribles ante el tribunal inmediato superior.
MECANISMOS DE REMOCION
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Los restantes magistrados que componen el Ministerio Público sólo podrán ser
removidos de sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en esta ley, por
las causales de mal desempeño, grave negligencia o por la comisión de delitos
dolosos de cualquier especie.
TRIBUNAL DE ENJUICIAMIENTO
ART. 19. - El Tribunal de Enjuiciamiento estará integrado por siete (7) miembros:
c) Dos (2) vocales deberán ser elegidos por sorteo: uno entre los
Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o
Fiscales Generales y otro entre los Defensores Oficiales ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación o Defensores Públicos ante tribunales
colegiados.
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Los integrantes del Tribunal de Enjuiciamiento durarán tres (3) años en sus funciones
contados a partir de su designación. Aun cuando hayan vencido los plazos de sus
designaciones, los mandatos se considerarán prorrogados de pleno derecho en cada
causa en que hubiere tomado conocimiento el tribunal, hasta su finalización.
Ante este Tribunal actuarán como fiscales magistrados con jerarquía no inferior a
Fiscal General o Defensor Público ante los tribunales colegiados, designados por el
Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, según la calidad
funcional del imputado.
Como defensor de oficio, en caso de ser necesario, actuará un Defensor Oficial ante
los tribunales colegiados de casación, de segunda instancia o de instancia única, a
opción del imputado.
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CAPITULO III
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AUTARQUIA FINANCIERA
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ART. 23. - El Ministerio Público se relacionará con el Poder Ejecutivo por intermedio
del Ministerio de Justicia.
EJECUCION PRESUPUESTARIA
TITULO II
FUNCIONES Y ACTUACION
SECCION 1
NORMAS GENERALES
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REQUERIMIENTO DE COLABORACION
ART. 26. - Los integrantes del Ministerio Público, en cualquiera de sus niveles,
podrán -para el mejor cumplimiento de sus funciones- requerir informes a los
organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los
particulares cuando corresponda, así como recabar la colaboración de las autoridades
policiales, para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de
prestar declaración testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deberán
prestar la colaboración que les sea requerida, adecuándose a las directivas
impartidas por los miembros del Ministerio Público y destinando a tal fin el personal y
los medios necesarios a su alcance.
FUNCIONES EXCLUIDAS
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ART. 28. - Los dictámenes, requerimientos y toda otra intervención en juicio de los
integrantes del Ministerio Público deberán ser considerados por los jueces con
arreglo a lo que establezcan las leyes procesales aplicables al caso.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
ART. 29. - Cuando se tratare de una acción pública, el Ministerio Público actuará de
oficio. La persecución penal de los delitos de acción pública deberá ser promovida
inmediatamente después de la noticia de la comisión de un hecho punible y no se
podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas
expresamente previstas en la ley.
DEBER DE INFORMAR
ART. 30. - Los integrantes del Ministerio Público comunicarán al Procurador General
de la Nación o al Defensor General de la Nación, según corresponda, y por vía
jerárquica, los asuntos a su cargo que por su trascendencia o complejidad, requieran
una asistencia especial, indicando concretamente las dificultades y proponiendo las
soluciones que estimen adecuadas.
El integrante del Ministerio Público que recibiere una instrucción que considere
contraria a la ley, pondrá en conocimiento del Procurador o del Defensor General
-según sea el caso-, su criterio disidente, mediante un informe fundado.
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SECCION II
CAPITULO I
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l) Coordinar las actividades del Ministerio Público Fiscal con las diversas
autoridades nacionales, especialmente con las que cumplan funciones
de instrucción criminal y policía judicial. Cuando sea el caso, también lo
hará con las autoridades provinciales.
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ART. 35. - Los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
asisten al Procurador General de la Nación y cumplen las directivas que éste imparte
de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y lo que se establezca por vía
reglamentaria. Además poseen las siguientes atribuciones:
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ART. 37. - Los Fiscales Generales ante los tribunales colegiados de casación, segunda
instancia y de instancia única, tienen los siguientes deberes y atribuciones:
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ART. 38. - Los Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales colegiados de
casación, segunda instancia o instancia única, actuarán en relación inmediata con los
Fiscales Generales ante dichos tribunales y tendrán los siguientes deberes y
atribuciones:
ART. 39. - Los Fiscales ante los jueces de primera instancia tendrán las facultades y
deberes propios del Ministerio Público Fiscal en el ámbito de su competencia por
razón del grado, debiendo realizar los actos procesales y ejercer todas las acciones y
recursos necesarios para el cumplimiento de los cometidos que les fijen las leyes.
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ART. 41. - Los fiscales ante la justicia de Primera Instancia Federal y Nacional de la
Capital Federal, en lo civil y comercial, Contencioso Administrativo, Laboral y de
Seguridad Social, tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
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ART. 42. - Los Fiscales Auxiliares ante los tribunales de primera instancia actuarán en
relación inmediata con los fiscales ante dichos tribunales y tendrán las siguientes
facultades y deberes:
CAPITULO II
ORGANIZACION
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DESIGNACIONES Y REMOCIONES
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INVESTIGACIONES DISCIPLINARIAS
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actuaciones servirán de cabeza del sumario que deberá ser instruido por las
autoridades correspondientes.
COMPETENCIAS ESPECIALES
ART. 50. - Además de las previstas en el artículo 26 de esta ley, los magistrados de
la Fiscalía de Investigaciones Administrativas estarán investidos de las siguientes
facultades de investigación:
SECCION III
ART. 51. - El Defensor General de la Nación es el jefe máximo del Ministerio Público
de la Defensa, y tendrá los siguientes deberes y atribuciones:
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ART. 53. - Los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
asistirán al Defensor General en todas aquellas funciones que éste les encomiende y
tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
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ART. 55. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los tribunales de
casación y de segunda instancia, cuando no hubieren sido designados para actuar
también en primera instancia, tendrán las siguientes competencias especiales:
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ART. 56. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los tribunales
orales serán parte necesaria en todo expediente de disposición tutelar que se forme
respecto de un menor autor o víctima de delito conforme las leyes de menores
vigentes; y deberán asistir bajo pena de nulidad, a los juicios orales de menores
conforme lo dispuesto en el Código Procesal Penal de la Nación.
ART. 57. - El Registro de Menores e Incapaces creado por decreto 282/81 pasa a
integrar el Ministerio Público de la Defensa, bajo la dependencia directa del Defensor
de Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
ART. 58. - Los jueces federales y nacionales de la Capital Federal designarán en los
procesos judiciales, tutores o curadores públicos de aquellos menores, incapaces o
inhabilitados, que sean huérfanos o se encontraren abandonados. Ello no impedirá la
designación de tutores o curadores privados cuando los jueces hallen personas que
reúnan las condiciones legales de idoneidad necesarias para desempeñar tales
cargos.
ART. 59. - Los tutores y curadores públicos tendrán las funciones previstas en los
Títulos VII a XIV de la Sección II del Libro I del Código Civil, sin perjuicio de las
demás propias de la naturaleza de su cargo y las que les encomiende el Defensor
General de la Nación. Especialmente deberán:
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ART. 60. - Los Defensores Públicos Oficiales, en las instancias y fueros en que
actúen, deberán proveer lo necesario para la defensa de la persona y los derechos
de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales, y en otros
fueros cuando aquéllos fueren pobres o estuvieren ausentes. Para el cumplimiento
de tal fin, sin perjuicio de las demás funciones que les encomiende el Defensor
General de la Nación, tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
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ART. 61. - Los Defensores Públicos Oficiales ante los tribunales colegiados de
segunda instancia tendrán -en especial- las siguientes atribuciones:
Los Defensores Públicos Oficiales ante los tribunales colegiados de casación tendrán
las atribuciones descriptas en los incisos c) y d) de este artículo.
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ART. 63. - El imputado en causa penal que, a su pedido o por falta de designación
de defensor particular, sea asistido por un Defensor Público Oficial, deberá solventar
la defensa, en caso de condena, si cuenta con los medios suficientes. A tal fin, el
tribunal regulará los honorarios correspondientes a la actuación profesional de la
defensa, conforme a la ley de aranceles.
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Las sumas que se recauden por tal concepto, así como los honorarios regulados a los
defensores públicos en causas no penales, se incorporarán a los fondos propios del
Ministerio Público de la Defensa.
SECCION IV
ART. 65. - Los funcionarios y el personal auxiliar del Ministerio Público se regirán
por la presente ley, las normas pertinentes del decreto-ley 1285/58 y las
reglamentaciones que dicten el Procurador General de la Nación y el Defensor
General de la Nación. En particular se establece:
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TITULO III
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
ART. 66. - A los efectos de dar cumplimiento al artículo 27 -primera parte- de esta
ley, salvo los casos en que por ley se autorice un régimen especial, el Estado
nacional y sus entes descentralizados serán representados y patrocinados ante los
tribunales judiciales y organismos jurisdiccionales y administrativos nacionales y
locales, por letrados integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de
los servicios jurídicos de los respectivos ministerios, secretarías, reparticiones o entes
descentralizados.
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ART. 67. - Los representantes judiciales del Estado se ajustarán a las instrucciones
que impartan el Poder Ejecutivo, el Jefe de Gabinete, los ministerios, secretarías,
reparticiones o entes descentralizados. En caso que la representación sea ejercida
por Delegados del Cuerpo de Abogados del Estado, esas instrucciones se impartirán
a través de la Procuración del Tesoro de la Nación. En defecto de ellas, los
representantes desempeñarán su cometido en la forma que mejor contemple los
intereses del Estado nacional confiados a su custodia.
ART. 68. - En todos los juicios en trámite en que el Estado nacional o sus entes
descentralizados estén representados por integrantes del Ministerio Público,
cualquiera sea la instancia y fuero donde estén radicados, la Procuración del Tesoro
de la Nación deberá adoptar las medidas conducentes para la designación de nuevos
representantes de acuerdo a las disposiciones de esta ley, dentro de los 365 días de
su entrada en vigencia.
ART. 69. - A los fines del cumplimiento de lo previsto en los artículos 27, 66 y 68 de
la presente ley, el Jefe de Gabinete de Ministros podrá disponer la creación,
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ART. 70. -Todos los actuales integrantes del Ministerio Público que se desempeñen
en los cargos previstos en los incisos b), c), d), e) y f) de los artículos 3° y 4° de esta
ley gozan de la estabilidad que prevé el artículo 120 de la Constitución Nacional. El
Procurador General y el Defensor General deberán obtener el acuerdo previsto en el
artículo 5°. A tal efecto el Poder Ejecutivo remitirá los pliegos correspondientes
dentro de los treinta días corridos contados a partir de la sanción de la presente ley.
RECURSOS
ART. 71. - Los recursos para atender todos los gastos que demande el cumplimiento
de la presente ley provendrán de las partidas que las leyes de presupuesto otorguen
al Ministerio Público.
ART. 72. - Los actuales cargos del Ministerio Público Fiscal modificarán su
denominación de acuerdo a las siguientes equiparaciones:
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EQUIPARACIONES
ART. 73. - Los actuales cargos del Ministerio Público de la Defensa modificarán su
denominación de acuerdo a las siguientes equiparaciones:
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ESTRUCTURA
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DEROGACIONES
ART. 76. - Derógense las leyes 15.464 y 21.383; los títulos VII, VIII y IX de la ley
1893; los artículos 6° y 10 de la ley 4162; el artículo 31, cuarto párrafo, inciso a) del
decreto-ley 1285/58; el artículo 3°, incisos a) y b), y 5° de la ley 20.58l; el capítulo II
de la ley 18.345; el artículo 3° de la ley 24.091 en tanto establece que el defensor
oficial ante la Corte Suprema ejerce la competencia ante ella en forma única y
exclusiva; los artículos 516 y 517 del Código Procesal Penal en cuanto disponen la
intervención del Ministerio Público en la ejecución de condenas pecuniarias; el
artículo 3° de la ley 3952, en tanto regula la notificación al Procurador Fiscal de toda
demanda contra la Nación y su sujeción a las instrucciones del correspondiente
Ministro del Poder Ejecutivo; la ley 3367 y la ley 17.516 en cuanto se refieren a la
representación por los Procuradores Fiscales y el Procurador General de la Nación en
asuntos de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que el fisco demande o sea
demandado y toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley.
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Decreto 300/98
CONSIDERANDO:
Que asimismo el último párrafo del citado artículo 22 establece que el PODER
EJECUTIVO NACIONAL sólo podrá formular las observaciones que estime apropiadas,
pero sin modificar su contenido, debiéndolo incorporar en el Proyecto de Presupuesto
General de la Nación.
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financiera que condiciona, de acuerdo con los recursos disponibles el nivel de gastos
de la Administración Nacional.
Que por otra parte dicha metodología se aplica en la formulación del presupuesto de
la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, sin perjuicio de dar cumplimiento
a las disposiciones de la Ley N° 23.853 de autarquía judicial.
Que en base a lo expuesto resulta necesario observar el tercer párrafo del artículo 22
del Proyecto.
Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL tiene competencia para el dictado del presente
conforme el artículo 80 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
EL PRESIDENTE
DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:
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Origen histórico.
Uno de los primeros códigos del que se tiene noticia es el de Manú de la India, que
hablaba de un control externo de los gastos del príncipe.
En la antigua Grecia “los controladores” tenían atribuciones para fiscalizar las cuentas
de la administración oficial y las inversiones de la renta pública. Estos pueden
considerarse los representantes más antiguos en función similar a la que prestan los
tribunales de cuentas.
El origen de las instituciones de control de la Hacienda Pública en nuestro país, que
guarda similitud con las restantes de América Latina, debe encontrarse en el derecho
indiano. Se considera que el primer órgano de control conocido, data de 1605, tenía
asiento en Lima y jurisdicción sobre el Virreinato del Río de la plata.
En las Indias, la organización estuvo a cargo, en un principio, de la REAL HACIENDA
que tenían los siguientes colaboradores : OFICIALES REALES Y TENIENTES, que
debían recibir la ayuda de los funcionarios políticos (ALCALDES MAYORES Y
CORREGIDORES). La buena administración de las nuevas tierras se constituyó en
una preocupación constante para la Corona Española, tanto como la fiscalización de
los funcionarios a quienes se confiaba tal cometido.
En el reinado de Felipe II se promulgan las Ordenanzas en virtud de las cuales se
crean los tres primeros TRIBUNALES DE CUENTAS, constituido por tres contadores
cada uno. Todos estos organismos y funcionarios dependían del Consejo de Indias, y
éste del rey. Básicamente, el trabajo de estos tribunales de cuentas se circunscribía
al análisis de las cuentas presentadas en las cajas reales.
Legislación comparada : la constitucionalización del Control General de la
República, como órganos de laces legislativo pero con autonomía funcional es la
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El control público está enraizado como principio natural en la misma estructura del
poder estatal, pues no hay poder sin control, o al menos no debe haberlo. Es un
predicado republicano su instauración y regulación que se traduce en la división de
poderes.
El control se impone para asegurar la sujeción del obrar público a reglas y principios
del derecho y buena administración, en el que debe imperar inexcusablemente la
perspectiva finalista del bien común, a la que debe ajustarse el poder. El control es el
instrumento impuesto para verificar esa correspondencia entre “medios y fines”. A
mayor control, menor abuso.
Una concepción realista del derecho y de la política, dentro del marco de las
concretas y vitales circunstancias de la actual realidad, exige por sobre las categorías
formales del poder se regulen otras funciones, de rango sustantivo que posibiliten el
pleno ejercicio del poder, y el más eficaz de los controles. Todo el poder y todo el
control. Gobierno y control es la formula orgánica de la estructura del poder ; para
que a los que mandan no “les falte poder” y para que a los que obedecen no “les
falte libertad”, resguardada con controles idóneos que aseguren calidad y eficacia.
La función de “gobierno” tiene como contrapartida la función de “control” : legislativo
y judicial.
El Control Judicial impone a la administración el deber de ajustar cada uno de sus
actos a las normas y principios del ordenamiento jurídico.
El Congreso también es una institución para la fiscalización. No solamente legisla sino
que control. Porque controlar también es una manera de gobernar. Se gobierna
mandando y controlando ; es la gran responsabilidad de la oposición, es la
responsabilidad de la minorías, porque es la responsabilidad de todos. Sobre el tema,
sostenía Luder que era necesario “...crear los instrumentos y procedimientos que le
permite ejercitar plenamente su función de control del Poder Ejecutivo y cumplir con
su labor legislativa, hoy entorpecida por un mecanismo funcional anacrónico. Por
ello, la reforma reafirma expresamente como atribución del Poder Legislativo esta
función de control, y crea un organismo técnico de asistencia en su ámbito.
Así, la constitución asigna el control externo del sector público nacional a la auditoría
general de la Nación. Este órgano, que tenía base legal en la ley de administración
financiera del Estado (24.156, art. 116 a 127), hoy tiene jerarquía constitucional. Si
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que perciba, gaste o administre fondos públicos en virtud de una norma legal o con
una finalidad pública.
Tan abarcativo es el control que realiza la Auditoría, que por imperativo
constitucional el examen y la opinión del poder legislativo sobre el desempeño y
situación general de la administración publica, se sustentara en los dictámenes que
realice la propio Auditoría. Así, le cabe a la Auditoría la elaboración de informes y
dictámenes sobre las cuestiones sometidas a su control, material todo que debe ser
dado a publicidad salvo aquél que por decisión de la Comisión Parlamentaria mixta
Revisora de Cuentas, deba permanecer reservado (arts. 118, 119, ley 24.156).
En definitiva, se comprende a la actividad administrativa en forma integral. Se trata
de controlar lo realizado con el patrimonio, con la economía, con las finanzas y con la
administración, fiscalizar la legalidad, el estado de derecho y las normas que se han
aplicado ; implica hacer un cotejo con la gestión, con la oportunidad, cotejo que es
global, integral, no solamente de algún aspecto legal o de oportunidad sino también
sobre la buena marcha de la administración en los aspectos técnicos, financieros o
contables puntualmente.
La reforma plantea así la constitucionalización del control. Otorga poder para
fiscalizar al gobierno en materia de legalidad, gestión y auditoría. Intervendrá
necesariamente en el trámite de la cuenta de percepción e inversión pública (art. 75
inc. 8).
b) Oportunidad del Control :
El Congreso, como centinela de las privatizaciones, ejercía su vigilancia a través de la
Comisión Bicameral, en el sistema estructurado por la ley 23.696. En el art. 20 la ley
establece la intervención previa del Tribunal de Cuentas. Este ente ha sido disuelto, y
por ley 24.156 se instituyó la Auditoría General de la Nación como su continuador. La
ley 24.156 agrega como materia de su competencia también el control de los “entes
privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones
emergentes de los respectivos contratos” (art. 117, final del primer párrafo).
De esta suerte, entran en juego para la Auditoría las funciones que le otorgan ambas
normas : por ley tiene intervención previa y concomitante de las obligaciones
asumidas por los adjudicatarios de las privatizaciones y concesiones en los contratos
de transferencia. Por disposición constitucional, el control preventivo y concomitante
sobre toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, en
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Vanossi, lo concibe como un delegado del Congreso para cumplir las tares de un
operador de la información pública, encargado de recibir las múltiples denuncias
respecto al mal o defectuoso cumplimiento de la función pública por las autoridades.
Las características principales que surgen de la redacción del art. 86 C. N. son :
Es un ORGANO EXTRAPODER, ES INDEPENDIENTE, tiene plena AUTONOMÍA
FUNCIONAL, está EXENTO de RECIBIR INSTRUCCIONES. La ubicación normativa
dentro del Congreso NO IMPLICA que FORME PARTE del Congreso.
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ARTICULO 86 :
El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del
Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los
derechos humanos y demás derechos, garantías e interese tutelados en esta
Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de Administración ; y el
control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por
el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de
cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores.
Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola
vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una
ley especial.
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los actos, hechos u omisiones de los poderes del Estado que impliquen el ejercicio
ilegítimo, abusivo o arbitrario de sus funciones” (Comisión de Juristas just.,
Contenido de la reforma de la Constitución Nacional).
En cuanto a sus cualidades de organización y funcionamiento, este órgano que es el
tutor y el custodio de los derechos humanos es designado y removido por el
Congreso de la Nación con mayorías especiales. A su vez, también goza de
inmunidades y privilegios constitucionales equivalentes a los de los legisladores para
garantizar su independencia. Dura en su cargo cinco años y puede ser reelecto por
una sola vez.
ORGANIZACIÓN
Se le ha confiado al legislador que disponga de las medidas pertinentes en cuanto a
la organización y funcionamiento de esta institución que, como ya se dijo, no tendrá
personería propia y que estará incorporada operativamente a la estructura del
Congreso de la Nación.
La organización y funcionamiento serán conformes a una ley constitucional. En este
sentido, la ley 24.379 ha ajustado lo normado en la ley 24.284, que daba base legal
al Defensor del Pueblo, conforme a las nuevas disposiciones de la Constitución
reformada.
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Art. 116.- Créase la Auditoria General de la Nación, ente de control externo del
sector público nacional dependiente del Congreso Nacional.
El ente creado es una entidad con personería jurídica propia, e independencia
funcional. A los fines de asegurar ésta cuenta con independencia financiera.
Su estructura orgánica, sus normas básicas internas, a distribución de funciones y
sus reglas básicas internas, a distribución de funciones y sus reglas básicas de
funcionamiento serán establecidas por resoluciones conjuntas de las Comisiones
Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y de Presupuesto y Hacienda de ambas
Cámaras del Congreso de la Nación, por vez primera.
Las modificaciones posteriores serán propuestas por la auditoria, a las referidas
comisiones y aprobadas por éstas. Su patrimonio estará compuesto por todos los
bienes que le asigne el Estado nacional, por aquellos que hayan pertenecido o
correspondido por todo concepto al Tribunal de Cuentas de la Nación y por aquellos
que se sean transferidos por cualquier causa jurídica.
Art. 117 .- Es materia de su competencia el control externo posterior de la gestión
presupuestaria, económica, financiera, patrimonial, legal y de gestión, así como el
dictamen sobre los estados contables financieros de la administración central,
organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, entes reguladores
de servicios públicos. Municipalidades de la ciudad de Bs. As. y los entes privados
adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentes
de los respectivos contratos.
El control de la gestión de los funcionarios referidos en el art. 45 de la C. N. será
siempre global y ejercida, exclusivamente, por la Cámaras del Congreso de la Nación.
El Congreso de la Nación, por decisión de sus dos Cámaras, podrá delegar su
competencia de control sobre la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., en los
organismos que fueren creados por ésta.
El control externo posterior del Congreso de la Nación será ejercido por la Auditoria
General de la Nación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dispondrá sobre la modalidad y alcances
de la puesta en la práctica del sistema instituido en esta ley con relación al Poder
Judicial de la Nación.
A los efectos del control externo posterior acordará la intervención de la Auditoria
General de la Nación, quien deberá prestar su colaboración.
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Art. 118.- En el marco del programa de acción anual de control externo que la fijan
las comisiones señaladas en el art. 110, la Auditoria General de la Nación, tendrá las
siguientes funciones :
a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en relación
con la utilización de los recursos del Estado, una vez dictados los actos
correspondientes.
b) Realizar auditorias financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de
las jurisdicciones y de las entidades bajo su control, así como las evaluaciones de
programas, proyectos y operaciones. Estos trabajos podrán ser realizados
directamente o mediante la contratación de profesionales independientes de
auditoria.
c) Auditar, por sí o mediante profesionales independientes de la auditoria, a unidades
ejecutoras de programas y proyectos financiados por los organismos
internacionales de crédito conforme con los acuerdos que, a estos efectos, se
llegue entre la Nación Argentina y dichos organismos.
d) Examinar y emitir dictámenes sobre los estados contables financieros de los
organismos de la administración nacional, preparados al cierre de cada ejercicio.
e) Controlar la aplicación de los recursos provenientes de las operaciones de crédito
público y efectuar los exámenes especiales que sean necesarios para formarse
opinión sobre la situación de este endeudamiento. A tales efectos puede solicitar
al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y al Banco Central de la
República Argentina la información que estime necesaria en relación a las
operaciones de endeudamiento interno y externo.
f) Auditar y emitir dictamen sobre los estados contables financieros del Banco
Central de la República Argentina independientemente de cualquier auditoria
externa que pueda ser contratada por aquélla.
g) Realizar exámenes especiales de actos y contratos de significación económica, por
sí o por indicación de las Cámaras del Congreso o de la Comisión Parlamentaria
Mixta Revisora de Cuentas.
h) Auditar y emitir opinión sobre la memoria y los estados contables financieros así
como del grado de cumplimiento de los planes de acción y presupuesto de las
empresas y sociedades del Estado.
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d) Designar el personal y atender las cuestiones referentes a éste, con arreglo a las
normas internas en la materia, en especial cuidando de que exista una equilibrada
composición interdisciplinaria que permita la realización de auditorias y
evaluaciones integradas de la gestión pública.
e) Designar representantes y jefes de auditorias especiales.
f) En general, resolver todo asunto concerniente al régimen administrativo de la
entidad.
g) Las decisiones se tomarán colegiadamente por mayoría.
Art. 126.- No podrán ser designados auditores generales, personas que se
encuentren inhibidas, en estado de quiebra o concursados civilmente, con procesos
judiciales pendiente o que hayan sido condenados en sede penal.
Art. 127.- El control de las actividades de la auditoria general de la Nación, estará a
cargo de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, en la forma en que
ésta lo establezca.
CAPITULO II. Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas.
Art. 128.- La Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas estará formada por
seis senadores y seis diputados cuyos mandatos durarán hasta la próxima renovación
de la Cámara a la que pertenezcan y serán elegidos simultáneamente en igual forma
que los miembros de las comisiones permanentes.
Anualmente la Comisión elegirá un presidente, un vicepresidente y un secretario que
pueden ser reelectos. Mientras estas designaciones no se realicen, ejercerán los
cargos los legisladores con mayor antigüedad en la función y a igualdad de ésta, los
de mayor edad.
La comisión contará con el personal administrativo y técnico que establezca el
presupuesto general y estará investida con las facultades que ambas Cámaras
delegan en sus comisiones permanentes y especiales.
Art. 129.- Para el desempeño de sus funciones la Comisión Parlamentaria Mixta
Revisora de Cuentas debe :
a) Aprobar juntamente con las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas
Cámaras el programa de acción anual de control externo a desarrollar por la
Auditoria General de la Nación.
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BOLILLA XVIII
18. 1 DECLARACIONES, PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS :
CONCEPTOS, DERECHOS SUBJETIVOS. DERECHOS Y LIBERTADES.
BIDART CAMPOS :
La evolución del constitucionalismo clásico.
A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la
libertad, allí se centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia.
La fisonomía de la constitución que resuelve el status personal del ser humano en el
estado, pone en intersección a la defensa y promoción de sus derechos y libertades
con la limitación del estado y del poder para seguridad de las personas.
Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del
hombre “frente” o “contra” el estado. El sujeto pasivo era el estado, y la obligación
fundamental que había de cumplir para satisfacer aquellos derechos era la de
omisión : no debía violarlos, ni impedir su goce, ni interferir en su ejercicio.
Considerar que también los particulares son sujetos pasivos, junto con el estado,
obligados a respetar los derechos del hombre. Añadir a la obligación de omitir
violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del titular de los derechos.
Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos.
Con un perfil o con otro, con mención expresa en la constitución o con hospedaje en
nuestra cláusula de los derechos implícitos del art. 33, hemos de afirmar que estas
situaciones jurídicas subjetivas no esfuman ni pierden la naturaleza de tales por la
circunstancia de que cada uno de los sujetos que la titularicen componga un grupo
o conjunto humano al que le es común ese mismo interés. La subjetividad no
desaparece por el hecho de que cada uno entre muchos tenga una porción o parte
en lo que es común a otros y a todos. La afectación del interés perjudica al conjunto,
y por eso mismo también a cada persona que forma parte de él. La “parte individual”
en el interés común o en el “derecho de incidencia colectiva” diseña la situación
jurídica subjetiva, pero “lo común” diseña la pertenencia que se le atribuye al
conjunto total. El no haber “pertenencia exclusivamente individual” está lejos de
significar que no haya subjetividad jurídica en la parte que cada cual tiene en el
interés colectivo de “pertenencia común” o en el derecho de “incidencia colectiva”.
El Estado, sujeto pasivo.
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de intervenir cuando la libertad individual no corriere riesgo. Así, el art. 14 del texto
fundamental consagra los derechos civiles. La reforma de 1860 reforzó la libertad de
imprenta (art. 32) e introdujo la muy importante cláusula de los derechos no
enumerados o implícitos (art. 33).
El art. 14 bis, nacido con la reforma en 1957, agregó los derechos sociales y
económico inspirados en los principios del constitucionalismo social.
La ley 24.309, de declaración de necesidad de la reforma, dispuso, en materia de
declaración de derechos y garantías, mantener incólume el capítulo único de la
primera parte que incluye los arts. 1º a 35. Los dogmas, principios, derechos y
garantías que la constitución declara y reconoce, no se consideraron pasibles de
modificaciones.
Los constituyentes han incorporado un segundo capítulo con nuevos derechos y
garantías : 1) defensa del orden institucional y del sistema democrático ; 2) derecho
de resistencia ; 3) defensa del patrimonio público ; 4) derecho al sufragio ; 5)
derecho a la igualdad de oportunidades para el acceso a cargos electivos ; 6)
derecho a la creación y organización de partidos políticos ; 7) derecho a la iniciativa
popular ; 8) derecho a la consulta popular ; 9) derecho al ambiente sano ; 10)
defensa del usuario, del consumidor y de la competencia ; 11) amparo ; habeas
data ; habeas corpus ; 12) derecho al secreto periodístico.
Más estos no son los únicos, pues asimismo tienen cabida otros derechos en el
marco del art. 75. Derechos individuales tales como : los derechos de los indígenas
(inc.17), la cláusula del nuevo progreso (inc. 19), los tratados de derechos humanos
con jerarquía constitucional (inc. 22) y la garantía de igualdad de trato (inc. 23).
Y por otra parte, derechos y prerrogativas institucionales reconocidos a las
provincias, como por ej. la garantía federal de coparticipación (inc. 2) y el derecho de
integración (inc. 24).
Solo resta agregar la ratificación declarativa (que se encuentra entre las cláusulas
transitorias) de la legítima e imprescriptible soberanía de la Nación Argentina sobre
Malvinas.
Pero a las situaciones jurídicas reconocidas, les faltaban los remedios procesales
constitucionales idóneos que las tutelaran. De ahí la incorporación expresa del
amparo, del habeas corpus y del habeas data.
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Hoy el hombre necesita la tranquilidad frente a los abusos de que ha sido objeto en
numerosas oportunidades de contrato con normas legales expresas que tienden a
proteger sus derechos, ya no se contenta con dejar librado al criterio judicial su
protección ; necesita y exige que el propio juez se encuentre atado a la ley para
erradicar cualquier riesgo. Lo real y cierto es que la idea del legislador
preconstituyente ha sido, cuanto menos, la de realizar la jerarquización de estos
medios de tutela de los derechos individuales y ello responde a la evolución de la
doctrina constitucional y de las corrientes filosóficas del pensamiento, que con el
paso del tiempo y con los impactos sociales van dotando de un cariz distinto, a la
norma constitucional.
En este espíritu constitucional, los derechos se encuentran adjetivados para que
tengan mayor jerarquía : igualdad real, trato equitativo y digno, distribución
equitativa y solidaria. La operatividad y formas jurídicas del automatismo de algunos
derechos, constituyen su ejercicio de pleno derecho sin la participación de otra
voluntad.
Nuestra constitución formula en el art. 19 que nadie puede ser obligado a hacer lo
que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe .
El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o
impersonalidad del poder, y al de legitimación racional, no se trata de que el poder
no se ejercido por hombre (lo cual es inevitable) sino de que esos hombres que
ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas
legales. De ahí, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la
ley.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los
gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas de forma que
los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir, y
quedar exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad
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ocasional de quien manda. En ese aspecto toma en cuenta, por eso, el valor
previsibilidad.
La cláusula que exige ley para mandar o para prohibir no debe tomarse con tal rigor
formal que solo reconozca como única fuente de las obligaciones aludidas en el art.
19 a la ley del congreso. Podemos ser obligados a hacer o a abstenernos por
cualquier norma jurídica inferior a la ley y constitucionalmente se apoye en la ley o
este habilitado para la constitución o para la ley (así, la sentencia). Tampoco ha de
interpretarse esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes no estatales (por ej.
el contrato). Tales fuentes también tienen capacidad de engendrar obligaciones.
Se llaman “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la regulación de una materia
es de competencia legislativa del congreso.
El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional
material este contenido que cubre la insuficiencia del principio formal de legalidad. La
jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos
estatales, y los descalifica como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia
ínsitas en la constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su
forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio
sustancial de razonabilidad, y que si la ley no es razonable (o sea, es arbitraria)
resulta inconstitucional.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una fecunda doctrina
sobre la arbitrariedad de las sentencias, exigiendo que éstas, para ser válidas en
cuanto a los jurisdiccionales, sean razonables. También los actos de los particulares
deben satisfacer un contenido razonable.
La constitución formal suministra criterios, principios y valoraciones que, integrando
su ideología, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad.
Para ello, es útil acudir a la noción de que en cada derecho hay un reducto que
configura, como mínimo, su núcleo esencial, y que este núcleo no tolera ser
suprimido, alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se incurre en
irrazonabilidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad.
La regla de razonabilidad está condensada en nuestra constitución en el art. 28,
donde se dice que los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio. La “alteración” supone arbitrariedad o
irrazonabilidad.
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La razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde
proporción y aptitud suficiente con ese fin : o que haya razón valedera para fundar
tal o cual acto de poder. El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en
materia de control judicial de la razonabilidad, se limita a verificar si el “medio”
elegido para tal o cual “fin” es razonablemente proporcionado y conducente para
alcanzar ese fin ; pero no entra a analizar si ese medio elegido pudo o pudo ser
reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo fin,
resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan. O sea que para
por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas :
a) Proporción en el medio elegido para promover un fin válido,
b) Que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.
ARTICULO 19 : Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudique a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe.
Concordancias : arts. 14 ; 18 ; 28 ; 33 ; 43, 3º par.
Referencias legislación : ley 11.723, art. 31 ; Cód. Civil, art. 1071 bis.
LIBERTAD POLITICA.
El carácter democrático y representativo de nuestro sistema de gobierno está basado
en la libertad política. La representación está hoy monopolizada por los partidos
políticos, herramientas fundamentales y protagónicas del sistema democrático. El
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Este artículo se relaciona con el art. 14, donde se expone el concepto de propiedad.
Ésta tiene en nuestra constitución un amplio amparo : se prohíbe la confiscación
como sanción (art. 17) ; la pérdida de la propiedad sólo podrá ser por sentencia
fundada en ley (art. 17) ; se la reglamenta por ley (art. 14), y se la expropia por
causa de utilidad pública (art. 17).
Este artículo expresa que “la propiedad es inviolable”. Ello no significa que la
propiedad sea absoluta ni exenta de función social. Lo que la cláusula constitucional
quiere decir es que ni el Estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla,
desconocerla o desintegrarla.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) en su art. 21 (“Derecho a la propiedad privada”) dispone :
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar
tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad o de interés social y en los casos y
según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el
hombre, deben ser prohibidas por la ley.
Ese artículo, que consagra el principio de la función social de la propiedad, goza en
nuestro Estado de jerarquía constitucional después de la reforma de 1994 (art. 75,
inc. 22).
Art. 21 : “Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la
patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y
a los derechos del Ejecutivo nacional. Los ciudadanos por naturalización son libres de
prestar o no este servicio por el término de diez años contados desde el día en que
obtengan su carta de ciudadanía”.
Las Fuerzas Armadas (Ejército, Marina y Aeronáutica) y su gestión específica se
encuentran normadas en nuestra constitución no como poder del Estado, sino como
una actividad que debe ser regulada por el legislador y aplicada, en última instancia,
por el presidente de la República.
Los textos y los antecedentes de los arts. 21 y 22 presuponen fuerzas armadas
democráticas, que actúen siempre dentro de la Constitución y de la ley, sometidas al
gobierno civil con la finalidad específica de defender la Patria y sostener la
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Constitución (art. 21). Estos propósitos se compadecen con altos objetivos que,
desde el Preámbulo, vertebran el orden normativo de la ley suprema : “unión
nacional”, “paz interior”, “defensa común”.
La esencia de una y otra exigencia del art. 21 (“armarse en defensa de la Patria y de
esta Constitución”) se encuentra en la justicia que significa mantener la subsistencia
del Estado y del orden político-jurídico fundamental. Por otra parte importa, también,
la defensa de la supervivencia del hombre, que no puede vivir aislado fuera del
organismo social que integra.
Esto no significa que cada argentino, individualmente o en grupos, pueda constituirse
en árbitro del orden constitucional que precisamente prohíbe el art. 22. Pero cuando
se encumbran en el poder regímenes tiránicos que en forma abierta, sistemática y
reiterada, violan permanentemente la Constitución, nace el derecho natural de
resistencia a la opresión, usando el pueblo de una legítima defensa del orden jurídico
fundamental del Estado.
Para el cumplimiento de los fines del art. 21 de la Constitución se ha establecido el
régimen del servicio en las fuerzas armadas, que ha sido estructurado con miras al
alto objetivo de hacer material y efectivamente posible la preparación de la defensa
de la Nación, en tiempo de paz, mediante el adiestramiento militar de sus hijos.
Esta norma se compadece en su letra y en su espíritu con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, llamada “Pacto de San José de Costa Rica”, que a partir
de la reforma constitucional de 1994, goza de jerarquía constitucional (art. 75, inc.
22. C. N.). En efecto, esta Convención, en su art. 32, con el título “Correlación entre
deberes y derechos”, establece :
1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la
humanidad.
2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
común, en una sociedad democrática.
Art. 22 : “El pueblo no delibera, sino por medio de sus representantes y autoridades
creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de
sedición”.
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administración interior, proveer a sus necesidades, prevenir ataques que intenten los
anarquistas y afianzar el orden y tranquilidad pública.
Por decreto del 25 de enero de 1830, la Junta de Representantes resolvió aprobar
“en todas sus partes la conducta política y militar del ciudadano del Juan Manuel de
Rosas como comandante general de campaña, desde el primero de diciembre de
1828 hasta el 8 de diciembre próximo pasado, en que tomó posesión del gobierno de
la provincia”.
Además declaró “que el ciudadano don Juan Manuel de Rosas ha sido restaurador de
las leyes e instituciones de la provincia de Buenos Aires”.
También se confirió a Rosas el grado de brigadier de la provincia, “reservándose la
Legislatura promover oportunamente se reconozca bajo este carácter en toda la
República”.
La ley del 7 de marzo de 1835 “deposita la suma del poder pública de la provincia en
la persona del brigadier general don Juan Manuel de Rosas, sin más restricciones que
las siguientes :
a) deberá conservar, defender y proteger la religión católica apostólica romana.
b) deberá sostener y defender la causa nacional de la Federación que han
proclamado todos los pueblos de la República”.
Este art. 29 se complementa ahora con las normas del art. 36, incorporado a nuestra
ley suprema por la reforma de 1994, disposiciones que genéricamente se han
denominado de “defensa del orden constitucional y del sistema democrático”.
El 22 de agosto de 1984 fue promulgada la ley 23.077 que modificó el Código Penal,
reemplazando la expresión “rebelión” por la de “atentados al orden constitucional y a
la vida democrática”. Esa ley tiende, precisamente, mediante medidas represivas, a
proteger la vida democrática, la estabilidad de las instituciones fundamentales, la
plena vigencia de la Constitución y el normal funcionamiento del Estado y de sus
órganos de poder.
Con tales finalidades, el texto de la ley 23.077 comprende tres tipos de
disposiciones :
a) se derogan normas emanadas del gobierno de facto establecido en el país entre
1976 y 1983 ;
b) se introducen importantes modificaciones al Código Penal, y
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