Salvador Villagra Maffiodo

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Salvador Villagra Maffiodo
PRINCIPIOS DE
DERECHO
ADMINI8TRATNO
Revisin y actualizacin normativa de
JAVIER PARQUET VILLAGRA
Asuncin, Paraguay
2008
Segunda Edicin: Abril de 2008
SALV ADOR VILLAGRA MAFFIonO

SERVILIBRO
Pabelln "Serafina Dvalos"
25 de Mayo y Mxico - Plaza Uruguaya
Telefax: (595 21) 444-770
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Asuncin, Paraguay
Direccin Editorial: Vidalia Snchez
Diseo de tapa: Patricia Eulerich
Diagramacin interior: Gilberto Riveros Arce
Edicin al cuidado de Javier Parquet Villagra
Tirada: 1.000 ejemplares
Asuncin, Paraguay, abril de 2008
Hecho el depsito que marca la Ley N 1328/98
Objeto y contenido de la revisin
En su introduccin a la obra el Prof. Villagra Maffiodoseala las

dificultades de a ... glosar cada una de las leyes administrativas vigentes", dada su variabilidad y relativa inestabilidad. Se "... dan ejemplos de la legislacin vigente ... ", como puntos de comparacin con
disposiciones anteriores o futuras. Su exposicintiene fundamentalmente fines ilustrativos y explicativos, como instrumento didctico
valioso para la instruccin doctrinaria de la materia. "Se pretende de
este modo que las normas expuestas como de doctrina sigan teniendo
algn valor. an con las transformaciones que lleguen a operarse en
el Derecho Positivo", concluye el autor.
Los trabajos realizados para la reedicin de la obra "Principios
de Derecho Administrativo", del Prof. Salvador Villagra Maffiodo,
han tenido comoobjeto la revisin y actualizacin de las normas constitucionales, legales y reglamentarias citadas en la misma.
Los principios generales del Derecho Administrativo, la doctrina, las teoras, el criterio y las enseanzas expuestas por el autor no
han sufrido alteracin o modificacin alguna, mantenindose intactas sus reflexiones y disquisiciones que, en definitiva, constituyen la
contribucin sustancial de la obra.
Javier Parquet Villagra
A mi esposa Mara Elena

este libro
vivido en su compaa
escrito en su ausencia.
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Introduccin
Este libro viene del aula universitaria y est destinado a volver
a la misma. En largos aos de enseanza es mucho lo que el profesor
ha aprendido con sus alumnos, probablemente mucho ms de lo que
ellos con l. Qui docet, discet. En consecuencia, tena el deber de retribuir tan grande privilegio con un libro que sirviera de texto, que
estuviese basado en la legislacin nacional y enfocado hacia los problemas de nuestro medio.
La primera condicin, que parece fcil de cumplir, no lo es, sin
embargo, debido a que no habra lugar ni tiempo para glosar cada una
de las leyes administrativas vigentes y, adems, porque an si ello
fuera posible, no valdra la pena hacerlo, dada la variabilidad y relativa inestabilidad de las leyes administrativas que hacen correr el
riesgo de invalidar, con su eventual derogacin o modificacin, el conocimiento que podamos tener de ellas. En cambio, se dan ejemplos
de la legislacin vigente, los cuales puedan servir de puntos de comparacin con las nuevas disposiciones que lleguen a dictarse, lo mismo que sirven respecto de otras anteriores ya derogadas. Se pretende
de este modo que las normas expuestas como de doctrina sigan teniendo algn valor, an con las transformaciones que lleguen a operarse en el Derecho positivo.
Con la jurisprudencia ocurre algo similar, aunque por razn
contraria: la exposicin no puede fundarse en ella por ser muy raros
los casos ejemplares y, entonces, la misin de la doctrina es mas bien
la de promoverla y orientarla.
SALVAIlOlt VlI.LAlillA MAFFIOI)IlI PltlNC:II'IOH 111,:
.1 h:1I I':C: 110 AIIMINIH'I'IIA'I'IVO
Otra de las condiciones que se trata de satisfacer es que el Derecho administrativo se ponga al alcance de la comprensin no slo del
estudiante, sino tambin de las autoridades y del ciudadano comn.
Precisamente, para la efectiva vigencia del Derecho administrativo,
cabe esperar ms de su conocimiento generalizado que de la eficacia
de los recursos que puedan ejercer los particulares afectados. Con
mucha frecuencia las autoridades incurren en transgresiones, ms
por ignorancia que por intencin dolosa, y las cuestiones que se suscitan no justifican, por su escaso monto, que se recurra para su solucin a los tribunales. En estos casos, la importancia del Derecho administrativo radica ms bien en el carcter masivo de su incidencia,
que hace necesaria la difusin tambin extensiva de su conocimiento.
Con el mtodo de los ejemplos y de los casos que, an no habiendo
llegado a los tribunales, son reales y suficientemente explicativos,
esperamos que este Derecho adquiera vida y se presente como familiar y comprensible para todos.
La constante invocacin y acatamiento de la ley, tanto de la
fundamental de la Constitucin como de la formal del Poder Legislativo, que resuma todo el contenido del libro, quizs requiera una explicacin. No es fetichismo, desde luego, sino conciente adhesin a lo
que la ley significa dentro del ordenamiento jurdico: ella es la norma
general, impersonal y objetiva. Aunque pueda impugnarse su
representatividad y su valor intrnseco de justicia, es evidente que
siempre ser mejor de lo que ocurrira si no existiera. "La injusticia de
lo injusto es slo relativa, en razn de la justicia de la seguridad". Y,
por otra parte, la confusin de la norma a ser ejecutada y la de su
ejecucin en manos de un mismo rgano, slo puede conducir al despotismo, segn la imperecedera enseanza de Montesquieu. Aunque
ms no fuera que como regla del juego, hay razn suficiente para que
la ley sea siempre acatada, salvo eljuicio sobre su mrito o necesidad
de su reforma.
Por ltimo, que el libro se titule "Principios de Derecho Administrativo" no quiere decir que todo l sea elemental. Contiene, si, los
10
IN'I'IUIIIII(:I:IN
consideradosfundamentales, de suerte que quien los estudia adquiera ideas que, aunque fuesen pocas, sean claras y bien definidas, para 01 posterior estudio en tratados y monografas especializadas. No puede pretenderse que el egresado de un breve curso ostente un conocimiento acabado y definitivo de la disciplina. Como en
ninguna otra rama jurdica, el estudio debe ser continuado fuera de
las aulas, no slo por la exigidad del tiempo, sino porque el inters
y la urgencia para hacerlo slo se harn sentir a medida que se presenten los problemas en todo el curso de la vida profesional. En este
sentido, todo el contenido del libro puede ser considerado slo como
"introduccin" al estudio del Derecho administrativo, que debe quedar con todas las ventanas abiertas para su renovacin y enriquecimiento.
Esto es as especialmente en ciertas cuestiones en que el autor
intenta aportar puntos de vista nuevos, como la definicin del Derecho administrativo que apunta deliberadamente al necesario deslinde de lajurisdiccin contencioso-administrativa, la tipificacin de las
diversas formas de descentralizacin, las ideas sobre personalidad
del Estado y otras cuestiones en que ha seguido su personal criterio.
Que sus conclusiones no inhiban al estudiante a ejercitar el suyo
propio, sino ms bien sean un acicate para emprender renovadoras
investigaciones. No expresaba Scrates una mera metfora cuando
deca que un dios le dictaba los imperativos de la Justicia. Aldotarnos
de conciencia, Dios nos ha dado la excelsa facultad de discernir lo que
es justo y propugnar su realizacin, cualesquiera sean las relaciones
del hombre con la comunidad en que vive.
n101lWIl LOH
S.v.M.
Junio de 1981.
11
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Captulo I
DEFINICiN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. IMPORTANCIA DE LA DEFINICIN. 2. CRITERIOS CLSICOS. 3. UBICACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
GENERAL.
GRAL.
4.
DIVERSOS ENFOQUES PARA UNA CONFIGURACIN INTE-
5. LEGISLACIN, ADMINISTRACIN Y JURISDICCIN. 6. DERECHO
ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO.

MTICA JURDICA.
7. DERECHO POSITIVO Y SISTE-
8. NOCIN INTEGRAL DEL DERECHO ADMINISTRATI-
VO.
1.
Importancia de la definicin del Derecho administrativo
La exposicin del Derecho Administrativo tropieza con el problema de su propia definicin y existencia como disciplina jurdica
autnoma. La falta de una definicin generalmente aceptada se debe,
no slo a las diferencias del Derecho positivo de uno a otro pas, sino
a la divergencia de puntos de vista y elementos internos al parecer
inconciliables.
Aparte del inters puramente terico o acadmico que pueda
ofrecer el problema, ste es de gran importancia prctica para los paSesque tienen instituida unajurisdiccin especial para las cuestiones
regidas por el Derecho administrativo, como ocurre en el nuestro.
Es as como se ha formado en su pas de origen esta rama jurrlica conocida como Derecho administrativo. La separacin de Pode1'01'1 ha sido siempre entendida en Francia como"autonoma de pode-
13
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO
PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
res", considerados por consiguiente la revisin judicial de los actos

administrativos como interferencia del Poder Judicial en las funciones propias del Poder Ejecutivo. De ah la llamada 'jurisdiccin retenida" en manos del Poder Ejecutivo y la creacin del Consejo de Estado que, de simple rgano consultivo en sus comienzos, pas a ser
paulatinamente tribunal de competencia especial en materia contencioso-administrativa, pero dentro siempre del Poder Ejecutivo. Y es
la fecunda jurisprudencia de este alto Tribunal, teorizada y sistematizada por los autores franceses, la que ha llegado a constituir el
Derecho administrativo en aquel pas (1).
En tanto que en los Estados Unidos la separacin de Poderes es
considerada ms bien como "especializacin de funciones". En este
sentido, se considera funcin exclusiva del Poder Judicial la de interpretar las leyes y decidir toda cuestin que surja con motivo de su
aplicacin, an la que se suscite entre los particulares y la Administracin. Y lo que es an ms importante: que la Administracin es
considerada, al igual que los particulares, sin privilegios o derechos
especiales. Por esta razn y porque los mismos jueces los que resuelven toda clase de cuestiones, ha sido dificil reconocer la existencia de
un Derecho Administrativo en los Estados Unidos, lo mismo que en
Inglaterra. Esta ramajurdicava confundida oequiparada al common
law. Pero es evidente, comola hace notar Waline'", que alguna atri-
(1)
(2)
Cf. M. Waline: DroitAdministratif, Introduction Gnrale, Chapo 11, Editions

Sirey, Pars, 1959. Es a todas luces infundada la opinin de este autor cuando
dice: "... all (los pases) donde tales reglas existen y presentan diferencias
esenciales con las del Derecho privado, es por imitacin, por copia (ms o menos libre) del ejemplo francs" (p. 18 N22). En lo que toca al Derecho administrativo latinoamericano la semejanza y no "copia", proviene del fondo comn
de cultura jurdica al que ha contribuido no sloel Derecho francs. El sistema
de justicia administrativa dentro del Poder Judicial nos viene del Derecho
constitucional de los Estados Unidos de Amrica, y as nos hemos separado del
Derecho francs en otras varias materias comola creacinjurisprudencial del
rgimen de "servicio pblico", que nunca tuvo cabal recepcin en los pases
latinoamericanos, como no la tuvo tampoco en otros pases europeos.
Cf. Waline, cit. pg. 4.
14
CAPTULO
1: DEFINICIN
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
bucin O derecho especial tendrn que reconocerle a la Administracin, como por ejemplo, la facultad de prohibir el acceso a la zona de
peligro en caso de incendio ode tomar otras medidas en caso de urgencia, por razones de seguridad, sanidad, orden pblico, etc. Actualmente es admitida la existencia de un Derecho administrativo norteamericano, aunque de contornos menos definidos que en los pases
latino'".
En nuestro pas, desde que la Constitucin de 1940 incorpor el
Tribunal de Cuentas al Poder Judicial y le atribuy competencia exclusiva en materia contencioso-administrativa, lomismo que la Constitucin vigente, es decisivo saber si la cuestin que se plantea est
regida por el Derecho administrativo y, por consiguiente, inexcusable
la definicin de este Derecho.
2.
Criterios clsicos para su definicin
Puede verse en la bibliografa citada al pie la exposicin de los

criterios seguidos por la generalidad de los autores y la crtica ms
rigurosa de todos ellos en Adolfo Merkl'". Se los puede agrupar del
modo siguiente:
(3)
(4)
John Clarke Adams: "El Derecho administrativo norteamericano", Ed.

EUDEBA, Buenos Aires, 1964. Tambin es de notar que el gran incremento
que ha tomado en los Estados Unidos la ciencia de la administracin, ha infludo
preponderantemente en la exposicinde ciertos autores, comoLeonard White,
quien aborda la materia considerando al Poder Legislativo como el Directorio
(regido por el Derecho Constitucional) y el Poder Ejecutivo como el Gerente
(regido por el Derecho administrativo) ("Introduccin al estudio de la Administracin Pblica", edicin revisada Macmillan, New York, 1940).
Enrique Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", Montevideo,
1933, pg. 40 y sgtes.
Gabino Fraga: "Derecho Administrativo", Mxico,1960, pg. 52 y sgtes.
Osvaldo Aranha Bandeira de Mello,"Principios Gerais de Direito Administrativo", Sao Paulo, 1969, pg. 112 y sgtes.
Jos Cretella Junior: "Direito Administrativo de Brasil", Sao Paulo, pg. 19 Y
sgtes.
Adolfo Morkl: "Teora Gral. de Derecho Administrativo". Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1935.
15
I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
a) Por el sujeto u rgano competente para la ejecucin o aplicacin de las normas de Derecho administrativo: el Poder Ejecutivo. La
objecin ms obvia es que tambin, aunque excepcionalmente, los
Poderes Legislativo y Judicial aplican normas consideradas como administrativas, como las relativas al personal y aplicacin de sus recursos presupuestarios y el poder presupuestario y el poder disciplinario dentro del recinto legislativo. Y, por otra parte, el Poder Ejecutivo aplica tambin normas del Derecho privado, en medida cada vez
ms amplia en las empresas pblicas.
b) Por la materia regida:
1)En la expresin adjetivada"DerechoAdministrativo", supuesto
que se conoce al sustantivo "Derecho" que es el gnero, slo faltara
conocer la diferencia especfica connotada en el adjetivo "administrativo". Lamentablemente, esta vocablo tiene diversos significados que
no convienen al concepto que se trata de definir. En sentido amplio,
no slo vulgar sino para la moderna ciencia de la administracin que
lo toma por objeto de estudio, la administracin comprende toda la
actividad estatal, incluso la legislativa y la judicial. Pinsese, por
ejemplo, en la sancin de la ley de presupuesto y en la llamada Administracin de Justicia. En este sentido amplio suele emplearse, no sin
propiedad, la denominacin de "Administracin Pblica" como sinnima de Estado, la cual excede evidentemente del campo propio del
Derecho administrativo, puesto que el Estado en su totalidad se rige
tambin por el Derecho constitucional y las dems ramas del Derecho.
Y si lo restringimos a la "administracin" del Poder Ejecutivo, la
definicin pecara por defecto, porque no llegara a cubrir materias
como las de polica, sanidad, educacin, etc. que no son propiamente
"administracin", al menos en el sentido usual del vocablo. La "administracin" implcita en el concepto del Derecho administrativo tiene
ciertamente un significado especfico, ajeno a la economa del lenguaje comn, como se tratar de demostrar en este mismo captulo.
2) Actividad libre del Estado. Ms adelante encontraremos que
la ley confiere con frecuencia a las autoridades administrativas facul-
16
CAPITULO
1: DEFINICIN
tades para elegir las medidas o la oportunidad para obrar. Yes esta
actividad discrecional o "libre" a la que aluden ciertos autores como
materia propia del Derecho administrativo. Pero se olvida que con no
menos frecuencia las autoridades administrativas tienen rigurosamente regladas sus facultades, en materia de tributos y de sanciones,
por ejemplo; y, por otra parte, entre los tres Poderes, es el Legislativo
el que tiene ms amplia actividad "libre", limitada solamente por el
amplio marco de la Constitucin. Tampoco dejan de tener facultades
discrecionales los jueces, como la de conceder en caso de divorcio la
tenencia de menores de ms de cinco aos al cnyuge que consideren
ms indicado para ello y, lo que parecera extrao, an la facultad de
graduar las penas atendiendo a circunstancias agravantes y atenuantes. Aunque sometido a rigurosas limitaciones de la ley, existe "arbitrio" o "facultad discrecional" bien entendida, an en estos casos.
3) Relaciones del Poder pblico con los particulares. Si estas
relaciones se refieren a la sujecin de las personas al poder sancionador del Estado, quedara finalmente comprendida dentro del Derecho
administrativo la totalidad de las relaciones jurdicas entre particulares, comola de stos con el Estado, igualmente sujetas a dicho poder
sancionador. Y, por otro lado, las relaciones jurdicas entre el Estado
y los particulares, entendidas en un sentido estricto, son regidas tambin por el Derecho privado.
4) Derecho administrativo es el Derecho por el cual se rigen los
servicios pblicos. Remitindonos al captulo XIVen que se expone la
doctrina del servicio pblico y su crtica, la objecin ms obvia que
pueda adelantarse a esta definicin es que los servicios pblicos se
rigen tambin, en medida cada vez ms amplia, por el Derecho privado; y por su parte, los servicios privados regularmente se rigen igualmente por el Derecho administrativo, justamente en la medida de su
reglamentacin, cada vez ms acentuada.
e) Por el carcter dual del Estado: Derecho administrativo cuando obra como poder o potencia pblica, y Derecho privado cuando
acta como persona jurdica. Esta definicin cae fcilmente en una
17
peticin de principio porque cabe preguntar cuando obra el Estado

como Poder pblico y cuando como persona jurdica. La nica respuesta a mano es que el Estado acta como poder pblico en tanto
cuanto aplica el Derecho administrativo y comopersonajurdicacuando lo hace conforme al Derecho privado.
Adems, hay cierto resabio de ideas anacrnicas en el concepto
de poder o potencia pblica, como algo superior o que est por encima
de los particulares, posicin de la cual ha de descender el Estado para
regirse por el Derecho; cuando que todo el "poder" que tienen el Estado y sus rganos, es "poder jurdico" instituido por la Constitucin y
las leyes, esencialmente idntico al "poder jurdico" que tienen los
particulares para hacer efectivos sus derechos. Una expresin ms
correcta de la distincin aqu subyacente, es que los actos estatales en
general y los administrativos en particular, se "perfeccionan" por el
"pronunciamiento" del rgano estatal, en tanto que los actos jurdicos
privados, por consenso.
d) Siguiendo un mtodo por exclusin, Derecho administrativo
sera el que resta luego de eliminar del total ordenamiento jurdico el
Derecho privado y todas las dems ramas que han adquirido autonoma y delimitacin propias.
No se comprende como un mero residuo, por el solo hecho de no
ser otra cosa, pueda constituir una disciplinajurdica autnoma. Para
ello, hara falta un corpus juris constituido por normas y principios
propios, consagrados en el Derecho positivo o admitidos en la doctri-
na'",
(5)
Todos los criterios expuestos reflejan puntos de vista que se entrecruzan y

superponen parcialmente. Son como crculos secantes que no coinciden totalmente pero concurren a delimitar un rea comn que ser el concepto integral
del Derecho administrativo. Cuando se dice que son Derecho administrativo
las leyes orgnicas, el estatuto del funcionario, la ley de presupuesto, etc., se
est tomando un punto de referencia material: la administracin. Si consideramos como tal al Derecho policial es porque, aparte de otras distinciones, no
se lo puede identificar con el Derecho privado. Si incluimos en el mismo Derecho los "reglamentos", es porque los dictan rganos administrativos y no el
legislativo ni el judicial y si excepcionalmente lo hacen estos ltimos, es porque
18
CAP1TULO
3.
1: DEFINICIN
DEL DERECHO ADMINISTRA'rIVO
Ubicacin del Derecho administrativo en el ordenamiento Jurdico general
Un riguroso orden de prevalencia de las normas, a la vez que un

proceso de creacin y ejecucin de las mismas, estn estatuidos en el
ordenamiento jurdico estatal.
No es ste un descubrimiento, puesto que ese proceso y el orden
de prevalencia entre las normas se manifiestan en todas las Constituciones modernas y en definitiva no es ms que el resultado de la
divisin del trabajo y especializacin de funciones en los Estados que
han alcanzado algn desarrollo; pero s ha sido objeto de riguroso
anlisis cuyos logros no pueden ser desconocidos'".
(6)
actan como rganos administrativos. La clasificacin no sigue un criterio

nico porque el creador del Derecho tampoco se cie a una sistemtica forzosa
sino que persigue fines prcticos. En definitiva, estamos en presencia de objetos de cultura y no de la naturaleza.
Por esta razn, tampoco puede resolverse el problema enumerando
taxativamente las materias jurdico-administrativas, como lo hace para el
Derecho administrativo francs Andr de Laubadere ("Trait lmentaire de
Droit Administratif', Pars, 1953, pg. 11), porque el legislador puede llevar
una materia del Derecho adIninistrativo al privado o viceversa. Y no solamente que puede sino que es aconsejable que lo haga en ciertas cuestiones que
sern estudiadas ms adelante. En conclusin,en un enfoque comprensivo del
problema habr que tener en cuenta necesariamente esta relatividad resultante de la "intencin" del creador del Derecho que, por lo dems, es propia del
obrar cultural en generaL
Hans Kelsen: "Teora General del Estado", Editorial Labor, 1934.
AdolfoMerkl: op. cit. Carr de Malberg, Thorie de la Formation du Droit par
Degrs, Pars.
La teora pura del Derecho de Kelsen, comoes sabido, ha sido objeto de
la ms diversa crtica, fundada mayormente en la incomprensin que no en la
debilidad intrnseca de la misma teora. Parcenos que su riguroso formalismo, si no refutado, s puede ser superado: el silogismo a que se reduce la
creacin y ejecucin de las normas y estas Inismas normas, no son un mero
juego del intelecto, sino instrumentos para la proteccin de fines humanos que
son los valores les dan justificacin y sentido. Si al complejo de estos valores
llamamos Justicia, entonces se comprende que sta sea el fin del Derecho cuyo
valor, a su vez, es meramente instrumental, "valor franciscano" como dice
Miguel Reale ("DeDignitate jurisprudentiae", Sao Paulo, 1956),es decir, valor
que sirve con su nota esencial sancionadora a todos los dems valores.
19
PRINCIPIOS DE DER:CHO ADMINISTRATIVO
Tomando el vocablo "ejecucin" en un sendo muy amplio (ejercicio de facultades, aplicacin o cumplimientojs la norma superior),
la Constitucin no es ejecucin sino pura creacn de normas jurdicas
generales consideradas fundamentales; la legslacin es ejecucin de
la Constitucin por un lado y al mismo tiemjo creacin de normas
jurdicas todava generales, aunque menos fenerales que las de la
Constitucin; la administracin a su vez ejecita la ley tanto cuando
dicta reglamentos como cuando aplica directanente la ley o sus propios reglamentos, que es tambin ejecutar la hy a travs de los reglamentos, creando normas jurdicas individuahs mediante los llamados "actos administrativos". Y la jurisdiccin ~s tambin ejecucin de
la ley, si bien de especial cualidad como se vei enseguida, mediante
la cual se establece una norma individual queha de ser observada por
las partes intervinientes en el juicio'",
(7)
Un ejemplo de nuestro Derecho positivo para ilistrar el proceso descrito: La

Constitucin establece de manera muy general ~ue "Para el cumplimiento de
sus fmes, el Estado establece impuestos, tasas, Contribuciones y dems recursos...". No dice qu impuestos, tasas o contribucimes. Son las leyes de impuestos internos, aduaneros, inmobiliario, a la renta, etc., las que establecen los
diferentes tributos. Para la mejor ejecucinde eltas leyes se dictan reglamentos que todava son generales, aunque menos generales que la ley, puesto que
se limitan a detallarla o llenar determinados vatos de la misma. En ejecucin
de estos reglamentos -o directamente de la ley si no hay reglamentos-la
autoridad recaudadora liquida el tributo, liqui<lacin que consiste en concretar en el caso individual la norma que ha de SEr observada por determinado
contribuyente. Y lo mismo se har con la jurisdiccin si eventualmente la
cuestin es llevada ante los tribunales.
20
CAP{TULO
I: DEFINICIN
El ordenamiento jurdico y su dinmica pueden ser representados con el siguiente grfico:

Poder Constituyente:
CONSTITUCIN
t
P. Legislativo:
LE GIS LA CI N _________
DERECHO JUDICIAL
Derecho privado
(Civil, Com., Lab.)
DERECHO ADMINISTRATIVO
Penal-Procesal-Internacional <Priv.-PbLl
Leyes en materia de funcin pblica, financiera,

tributaria, econmica, monetaria, industrial, pol.tica,
sanitaria.educacin.rnunicipal, etc.
reglamentos
actos judiciales
(sentencias)
actos administrativos individuales (resoluciones
4.
Diversos enfoques para una configuracin integral
En el cuadro precedente se ponen de manifiesto varios aspectos

que deben ser contemplados para una configuracin integral del
Derecho Administrativo.
a) En primer lugar, el Derecho administrativo es un Derecho
sub-constitucional, en tanto que su ejecucin, la llamada "administracin" ~s una funcin jurdica sublegal, sometida no solo a la Constitucin sino a la ley formal.
b) Es relevante no slo la diferenciacin del Derecho privado,
que es la que suele ser comnmente destacada, sino tambin la separacin del restante Derecho llamado 'judicial", en el sentido de "De-
21
HAI.VAIJOll VII.I ,Allll.A
M AI'I"IOIlO f I'IlINClII'\lIM
lll~ J)1r.ltllt:lltl AllMINI""\'lIA'I'IVtl
recho aplicado por los jueces". El Derecho administrativo tambin

ser aplicado por los jueces, pero slo a posteriori de la ejecucin de la
ley por los rganos ejecutivos. En qu consiste este privilegio llamado
del "pralable" en el Derecho francs, est grficamente demostrado
en el cuadro. Es simplemente una prelacin, no exclusin de los actos
administrativos de la jurisdiccin de los jueces.
El Derecho internacional est en ambos lados de la lnea divisoria. Ser Derecho internacional judicial o internacional administrativo segn sean competentes para su aplicacin rganos judiciales o
administrativos o, no hallndose definida la competencia en los tratados, sean normas pertenecientes o complementarias del Derecho
judicial o, por el contrario, extraas al mismo.
e)Estn agrupadas comopertenecientes al Derecho administrativo, segn se las considera generalmente en el Derecho positivo yen
la doctrina, las ms heterogneas leyes. Qu hay de comn entre
leyes en materia de polica, economa, sanidad, educacin, etc.? Nada,
evidentemente, como no sea la competencia de rganos administrativos para la ejecucin de todas ellas. Derecho administrativo es en
rigor slo el conjunto de las normas a que deben ajustar sus actos
tales rganos para la correcta ejecucin de dichas leyes y slo por
extensin del concepto se consideran comopertenecientes al Derecho
administrativo las mismas leyes cuya ejecucin compete a rganos
calificados como administrativos. Buena prueba de ello es que en las
obras de Derecho administrativo no se estudia, al menos sistemticamente, cada una de dichas leyes, sino las normas positivas y los
principios jurdicos generales para la correcta ejecucin de ellas. Y lo
que es an ms importante: incluso en el caso de leyes que han llegado a constituir un Derecho autnomo, su ejecucin sigue perteneciendo al Derecho administrativo. Tal es el caso del Derecho tributario o
del Derecho financiero, en que el acto de determinacin individual del
tributo y 01 acto de erogacin siguen siendo tpicos "actos administrativos", regidos por el Derecho administrativo.
Puede as integrarse el Derecho administrativo en la sistemtica general del Derecho, no por su materia, la de las diversas leyes (polica, sanidad, tributacin, administracin en el sentido de actividad
22
1l1\1'1'1'1I1.1I
1:
UI~lrINJ(lIl~N III/ll, J)1~1II1:(:1I11 AIlMININ'I'IIA'I'IVlI
econmica, etc.) sino por su funcin jurdica y los rganos a los que
sta es asignada. Para evitartodo equvoco, bien podra denominrselo
"Derecho ejecutivo", Derecho al que deben ajustar sus actos los rganos que por su propio cometido se llaman justamente "ejecutivos".
Muchas de las leyes llamadas administrativas y sus reglamentos se dictan para que sean cumplidas por los particulares, estableciendo incluso derechos y obligaciones entre ellos, como por ejemplo
los que fijan precios mximos para artculos de primera necesidad;
pero en defecto de cumplimiento, son rganos del Poder Ejecutivo a
los que compete proceder a su ejecucin compulsiva, con lo que se
vuelve a la funcin y rganos propios sealados como del Derecho
administrativo (8).
(8)
El autor mexicano Gabino Fraga le dedica detenida crtica (op, cit. pgs. 53-62)
a la nocin de ejecucin de la ley como criterio definitorio del Derecho administrativo. La ms seria de sus objeciones nos parece ser la que opone a la acepcin amplia de "ejecucin" de la ley, en el sentido de ejercicio de la autorizacin
que sta concede; "porque si as lo hiciramos -dice- tendramos que afirmar
que los particulares estn ejecutando las leyes civiles o comerciales, cuando
celebran un contrato o realizan cualquier acto que ellas prevn". Y as es, en
efecto, como puede entendrselo en rigor, puesto que, dejando a salvo las concepciones de Derecho natural, los particulares ejercitan, aplican o utilizan el
Derecho privado para sus propios fines, Pero aparte de que el lenguaje comn
no comprende en el concepto de "ejecucin" la utilizacin del Derecho privado
por los particulares, an comprendindola, la objecin no alcanza a nuestra
definicin por cuanto no es "ejecucin de la ley por rganos del Poder Ejecutivo", como en sta se postula.
Podra ser cuestin de palabras, como lo estima el autor citado, al denominar l "administracin" a lo que nosotros llamamos "ejecucin de la ley'.
Pero queda en pie la utilidad de referir esta "ejecucin" a rganos del Poder
Ejecutivo, porque entonces la cuestin se reduce a la determinacin de la
competencia que viene a ser un criterio simple y cierto para el deslinde de la
jurisdiccin contencioso-administrativa, que es el problema que yace en el
fondo. El concepto de "funcin administrativa" adoptado por el citado autor y
otros varios, no ofrece un mejor criterio definitorio, porque adems de lo que ya
.se ha apuntado ms arriba acerca de lo que se entiende por "administracin"
no slo en el concepto vulgar sino para la moderna ciencia de la administracin, es evidente que existe "funcin administrativa" y "administracin" privadas en las empresas particulares, no regidas por el Derecho adminisl.rn.ivo,
23
5.
Legislacin, jurisdiccin y administracin
Queda sealada en el cuadro Ila distincin entre la "legislacin"

como funcin creadora de normas juirdicas generales (leyes), por una
parte, y la "jurisdiccin" y "admimistracin", por otra parte, como
funciones concretizadoras de las nomnas, mediante actos administrativos y sentencias. La distincin no> es radical en lo que respecto a la
"administracin", porque los reglamentos administrativos tienen de
comn con las leyes su carcter de generalidad; pero subsiste la diferencia en cuanto a su ubicacin sistemtica: son el desarrollo y ejecucin de la ley, contienen normas menos generales que ella, y -la
diferencia ms cierta y decisiva- tienen valor subordinado y estn
condicionados por la misma ley.
La distincin que no est precisada es la que puede sealarse,
entre "administracin" y "jurisdiccin".
Habra que empezar por fijar el significado con que sern usados
estos dos vocablos. Es comn que se confunda 'jurisdiccin" con "competencia" y as se habla de lajurisd.iccin de autoridades administrativas, lo mismo que de la de los jueces. Aqu se llama "jurisdiccin" a
la funcin ejercida por los jueces y "administracin" a la de los rganos administrativos,
Cules son las notas diferenciales de estas dos funciones?
a) Una antigua distincin es la que se consideraba exista entre
la "ejecucin" de la ley (administracin) y la "aplicacin" de la misma
(jurisdiccin) (9).
b) Otra posible distincin es la. implcita en la terminologa adoptada: administracin, competencia de los rganos ejecutivos; jurisd iccin, de los jueces.
(9)
Esta distincin era conocidadel presiidente don Carlos A. Lpez,quien ln ndupt expresamente en la Constitucim de 1844: "Art. 3.- La facultad de hnror
ejecutar las leyes y reglamentarlas para su ejecucin, reside en el HIlPI'I'1I10
Poder Ejecutivo". "Art. 4.- La facultad de aplicar las leyes reside en 10H jlll'('I'H
Ytribunales establecidos por la ley".
24
CAPITULO
1: DEFINICIN
e)Por su materia: administracin sera ejecucin no contenciosa

de la ley, y jurisdiccin la contenciosa.
d) Por su finalidad: cumplir y hacer cumplir la ley por una parte
y hacer justicia por la otra; o con una variante (Fleiner), que el Derecho es slo un medio para la administracin, en tanto que para la
jurisdiccin constituye su propio fin.
Hace falta sin duda un ms fino anlisis para penetrar el sentido de la diferencia entre administracin yjurisdiccin, diferencia que
de otro modo aparece como esfumada y hasta grotesca, como cuando
se atribuye la finalidad de justicia solo a la jurisdiccin, como si la
administracin pudiera desentenderse de ella.
Tanto la ejecucin de la ley por la autoridad administrativa como
la de los jueces, llmese ejecucin o aplicacin y sea en casos no contenciosos comocontenciosos, se ajusta a idntica estructura silogstica:
La ley establece una norma general para una situacin de hecho
contemplada tambin de manera general (premisa mayor); un sujeto
se encuentra en la situacin prevista (premisa menor); luego, debe
serle imputada la consecuencia en la forma de una norma individual
(conclusin).
Pero esta forma lgica que es comn e inexcusable en el proceso
tanto administrativo comojudicial, es slo un instrumento que va a
ser utilizado por cada una de las funciones jurdicas en ciertas condiciones y con ciertos objetivos que les dan su sentido propio.
En la administracin, la ejecucin de la ley se realiza normalmente, sin tropiezos, al punto de que ella pasa poco menos que desapercibida en el mundo jurdico. Es curioso que para la mayor parte
de los juristas, el Derecho surge o se manifiesta slo cuando es violado. Pero lo mismo existe, con mayor plenitud an, cuando es observado cumplidamente por el obligado. Por ejemplo, cuando el agente de
trnsito dirige el fluir de los vehculos conforme a los reglamentos, sin
obstruccin alguna de parte de los conductores, o cuando el recaudador de tributos liquida y percibe el impuesto sin protesta del contribuyonto,
25
PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATrvO
En el caso de una infraccin o de una controversia sobre la aplicacin de la norma, el rgano ejecutivo no puede dejar de ejecutar la
ley, salvo que la misma ley le inhiba hacerlo remitiendo desde un
comienzo la controversia aljuez. En general, tendr que ser superado
el obstculo expeditivamente por el mismo rgano ejecutor, sin mayores garantas para una correcta ejecucin de la ley, no porque lajusticia sea indiferente en el caso sino porque no estn dadas las condiciones para asegurarla. Ejecucin "no cualificada" de la ley, podra
llamrsele, por esta falta de cualidades esenciales de una verdadera
justicia, especialmente por estar sometido el rgano de ejecucin a
rdenes e instrucciones del superior jerrquico.
En tanto que en la jurisdiccin concurren estas tres cualidades
o condiciones:
a) Un juez imparcial, independiente del rgano ejecutivo implicado en la controversia y no sujeto a rdenes e instrucciones del superior. Dentro de la divisin de poderes, eljuez goza de la independencia
del Poder Judicial (Art. 248 C.N.). Bien es cierto que la autoridad
administrativa que tiene por ley exclusiva competencia para determinada materia, est tambin, o puede estar, a cubierto de rdenes
de sus superiores que la desven de su cometido, proteccin legal que
es an ms acentuada para las instituciones llamadas autnomas.
Pero an as no deja de ser parte en la cuestin suscitada por su
propia actuacin y evidentemente no es un tercero imparcial como
slo puede serlo un juez independiente.
b) Un procedimiento que d lugar a la ms amplia defensa, generalmente el del juicio ordinario. Tambin es cierto que para la ejecucin de la ley en determinadas materias, especialmente tratndose
de aplicacin de sanciones, el procedimiento administrativo ofrece
medios ms o menos adecuados para la defensa del inculpado. Pero
de cualquier manera, an el ms amplio procedimiento administrativo no bastara para suplir la falta del tercero juzgador que es esencial para un "debido proceso". Por otra parte, hay procedimientos
judiciales breves y sumarios, pero generalmente dejan abierto el or-
26
CAPTULO
1: DEFINICIN
DEL DERECHO AoMINI8TnA'I'IVO
dinario, lo cual confirma que lo propio de la jurisdiccin de los jueces

es el procedimiento amplio y exhaustivo.
e) Como consecuencia, solamente la sentencia dictada en las
condiciones apuntadas puede hacer cosa juzgada, como se colige de
las disposiciones constitucionales (10).
El que la cosajuzgada sea propiedad exclusiva de la resolucin
judicial, explica que comnmente se atribuya a los jueces la funcin
de interpretar las leyes. En realidad todos nos vemos precisados a
interpretarlas, comenzando por el legislador que interpreta la Constitucin para dictar las leyes ordinarias; stas ltimas son interpretadas por las autoridades administrativas para ejecutarlas y nosotros
los particulares para cumplirlas, Pero mediante la fuerza de cosajuzgada es la interpretacinjudicialla que prevalece, y es ste el sentido
de la afirmacin cuando se atribuye dicha funcin a los jueces.
Para la distincin que estamos buscando, la jurisdiccin de los
jueces ejercida conforme a las indicadas condiciones, que son las esenciales del llamado "debido proceso", es ejecucin "cualificada" de la
ley, a diferencia de la "no cualificada" de las autoridades administrativas.
6.
Derecho administrativo y Derecho privado
La aplicacin cada vez ms amplia del Derecho privado en los

servicios pblicos tiene ubicacin sistemtica dentro de la "administracin" entendida como ejecucin de la ley, puesto que las normas e
institutos del Derecho privado son medios adecuados para ejecutar,
cumplir o realizar los fines que la ley ha tenido en vista al instituir un
servicio o empresa pblica.
Se requiere, sin embargo, en los pases que tienen organizada
una jurisdiccin de competencia especial para cuestiones contencio-
(10) Estas son las garantas propias del Estado de Derecho consagradas expresamente entre nosotros en las Constituciones de 1870, 1940, 1967 Yen la vigente
de 1992 en sus artculos 16 y 17".
27
so-administrativas, una ms precisa distincin a fin de decidir en el

caso si es sta la jurisdiccin que corresponde, o la ordinaria. Y como
los criterios de definicin del Derecho administrativo que se han dado
hasta ahora no son satisfactorios, segn se ha visto, o no son aptos o
de utilidad prctica para fundar una decisin, lajurisprudencia suele
fijarse en la competencia conferida para la ejecucin de la ley: si ella
ha sido atribuida a rganos ejecutivos, su revisin corresponder a la
jurisdiccin contencioso-administrativa y no a la ordinaria.
O bien la distincin suele fundarse en un concepto puramente
negativo: si las normas oinstitutos jurdicos sub-examen son "diferentes o desconocidos" en el Derecho privado, o "no son los aplicados por
los particulares en sus mutuas relaciones", afirmacin que tiene el
mismo significado, entonces el Derecho aplicado es el administrativo.
En definitiva, Derecho administrativo sera lo que no es Derecho privado. Ms, como el Derecho que nos ocupa tampoco es Derecho penal,
procesal ordinario, etc., Derecho aplicado por los jueces; AdolfoMerkl
propone oponerlo a lo que l denomina "Derecho judicial", oposicin
real pero igualmente inexacta porque eventualmente los jueces aplicarn tambin el Derecho administrativo, justamente en ocasin de
la revisin judicial de los actos administrativos.
La sealada distincin, de carcter puramente negativo, puede
tambin destacarse con notas diferenciadas positivas, como lo hacen
ciertos autores franceses que se separan de la doctrina tradicional del
servicio pblico: Derecho administrativo es un Derecho "exorbitante"
del Derecho Privado (11). La diferencia consiste en que los actos admi-
(11)
La calificacin de "exorbitante" significa que est fuera de la rbita del Derecho privado, considerado al parecer comoel Derecho por excelencia. Con ello se
est a un paso de significar que el Derecho administrativo es un Derecho
defectuoso o al menos excepcional, cuando que ambos son "Derecho" al mismo
ttulo. Por esta razn sera preferible calificarlo simplemente de "diferente",
cuando se ponen en oposicin el uno al otro.
y an esta diferencia no puede ser radical o absoluta. Hay correspondencias y analogas, si no identidad, en ciertos aspectos de uno y otro Derecho, las
28
CAPTULO
1: DEFINICIN
nistrativos se perfeccionan por la declaracin unilateral del agente

estatal (en virtud de la ley, se entiende, y no por un supuesto "poder
pblico" por s mismo dominante); en tanto que los actos jurdicos
privados (contratos principalmente) son consensuales. Hay tambin
en el Derecho privado actos unilaterales, comolas resoluciones y reglamentos internos de una empresa privada, obligatorios para sus
empleados, pero no pueden tener el mismo alcance que los de la Administracin pblica, puesto que en aqulla la obligatoriedad se funda exclusivamente en el consentimiento, en tanto que en sta slo
puede estar fundada en la ley, como en el caso de los conscriptos. E
igualmente en Derecho administrativo, para los que sustentan la
teora de los llamados "contratos administrativos", si estos contratos
han de ser considerados comodiferentes de los del Derecho privado,
slo podran serlo admitiendo su modificabilidad por decisin unilateral del Estado (como se ver en el cap. correspondiente), con lo que
vuelve a manifestarse, diramos, el aire de familia del Derecho administrativo. En definitiva, este carcter unilateral o autoritario (entindase bien, en el sentido de "perfeccionamiento por decisin unilateral autorizada por ley") es el parecer la mejor piedra de toque para
el deslinde de jurisdicciones. An en el caso de leyes de fomento que
no obligan sino que requieren la adhesin voluntaria de los destinatarios, los rganos administrativos las ejecutan mediante la concesin de las correspondientes franquicias, licencias, etc. y cancelacin
de las mismas, que son tpicos actos administrativos.
que se irn sealando oportunamente, comola de "competencia", y no precisamente "capacidad", de que pueden estar revestidos los rganos de una persona
juridica privada, lo mismo que las resoluciones y reglamentos internos, etc.,
que tienen para la misma persona juridica privada igual validez que para la
Administracin pblica. Restablecer la unidad por sobre la diversidad, podra
llegar a ser urgente reclamo para la teora general del Derecho.
29
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO
7.
Derecho positivo y sistemtica jurdica
El Derecho positivo no encaj a exactamente en el esquema hasta

ahora esbozado, sino que existen evidentes desajustes, como los hay
respecto de todas las teoras que se han intentado para definir el
Derecho administrativo. Pueden citarse a ttulo de ejemplos, los siguientes:
a) El Derecho constitucional no se cie exactamente a la doctrina de la separacin de poderes. Al Poder Legislativo atribuye funciones de administracin interna y judiciales Quicio poltico). Al Poder
Judicial, tambin administracin interna y colegislativas (declaracin de inconstitucionalidad de las leyes). Al Ejecutivo, funciones
colegislativas (proyectos de ley, promulgacin, veto), cuasilegislativas
(reglamentos externos), judiciales (conmutacin de penas) y
cuasijudiciales (resolucin de cuestiones contenciosas en la instancia
administrativa). Subsiste sin embargo como principio la funcin ejecutiva en el Poder Ejecutivo y slo por excepcin en los dems Poderes.
b) Para garantizar en alguna medida el correcto ejercicio de las
funciones que llamamos "cuasi-judiciales", es frecuente que la ley las
someta a un procedimiento ms omenos amplio, semejante aljudicial
(sumarios administrativos); en tanto que para el ejercicio de lajurisdiccin por los jueces, instituye procedimientos sumarsimos (asuntos voluntarios, habeas corpus, peticin de amparo, etc.), Queda sin
embargo subsistente, comoha sido ya sealado ms arriba, el principio de que estos juicios sumarios dejan generalmente abierto el ordinario, y que por su parte el acto administrativo, an sometido a un
procedimiento cuasi-judicial, no puede causar cosa juzgada.
e) La administracin no es siempre ejecucin de la ley, sino que
puede ser ejecucin directa de la Constitucin (instrucciones y reglamentos del P. Ejecutivo en virtud de sus atribuciones constitucionales). De otro lado la jurisdiccin puede ser tambin ejecucin directa
de la Constitucin (declaracin de inconstitucionalidad de la ley). Yla
30
CAPTULO
1: DEFINICIN DEL
funcin legislativa puede consistir en la ejecucin o aplicacin de una

ley genrica o de un reglamento (sancin del presupuesto anual conforme a la Ley General de Presupuesto, aplicacin del reglamento interno en la sancin de las leyes, etc.).
d) No es raro que la ejecucin de normas que debieran incluirse
en el Derecho privado segn el concepto tradicional, la atribuya la ley
a rganos del P. Ejecutivo (derechos intelectuales, de marcas y patentes, etc.) y, por el contrario, que otras de competencia general de
rganos ejecutivos, la confiera por excepcin al juez (liquidacin de
impuesto a la herencia).
Fcil sera explicar las razones que pueden tener el Poder Constituyente y el Poder Legislativo para apartarse de una determinada
sistemtica jurdica y quizs de toda posible sistemtica. Ello es as
porque las normas e instituciones jurdicas no estn dadas por s mismas, como los objetos de la naturaleza, sino que son obra del creador
del Derecho y su finalidad no es "hacerciencia" sino atender las exigencias de la vida individual y comunitaria. Por eso, un sistema de
conocimientos jurdicos no puede pretender que se cia a l necesariamente el Derecho positivo, sino que es la sistemtica jurdica la
que ha de ajustarse a las modalidades del Derecho positivo. Ella puede ser considerada correcta y cumple su funcin, aparte de los juicios
de valor que tambin le corresponden, si ha llegado a captar por abstraccin los lineamientos generales del Derecho positivo.
8.
Nocin integral del Derecho administrativo
Del precedente anlisis se desprende, si no una definicin unitaria, s una nocin integral, comprensiva de todo lo que se ha venido
entendiendo como Derecho administrativo. Puede ser ella as enunciada: conjunto de normas positivas y principios jurdicos que rigen la
ejecucin de la ley por rganos del Poder Ejecutivo y de las instituciones pblicas autnomas, excepcionalmente por rganos de los Poderos Legislativo y Judicial, en cuanto a su administracin interna; y
31
por extensin, el Derecho comprensivo de todas las leyes cuya ejecucin compete a tales rganos ejecutivos, excluidas las normas e institutos jurdicos considerados comopertenecientes al Derecho privado,
respecto del cual se diferencia por la nota formal del carcter autoritario o unilateral del acto administrativo, en contraposicin del acto
jurdico privado que es consensual o bilateral.
Como puede verse, la nocin est centrada en la ejecucin de la
ley (criterio funcional) por rganos del Poder Ejecutivo (criterio orgnico), apoyndose para elloen las prescripciones constitucionales sobre
competencia de este Poder (Art, 238 CN) (12).
La excepcin referente a los rganos de los Poderes Legislativo
y Judicial, en cuanto ejecutan o aplican normas de su administracin
interna, tiene por objeto incluir en la nocin un sector considerado
como de indudable carcter administrativo, no en razn del rgano
sino de la materia: rgimen del personal y financiero y tambin el
(12) En esto coincide la nocin adoptada con la de A. Merkl: "El Derecho administrativo se presenta como aquella fraccin del orden jurdico que ha de ser
aplicada por rganos administrativos, esto es, rganos ejecutivos con derecho
a dar instrucciones u obligados a obedecerlas" (op.cit., pg. 106),ejecucin que
hemos denominado "no cualificada", en razn de la subordinacin del rgano
y otras condiciones, en contraposicin a la ejecucin "cualificada" de los jueces
que son independientes y cuyas decisiones pueden, por esta razn y otras,
hacer cosa juzgada. La diferencia est en que nuestra definicin vincula el
Derecho administrativo a rganos predeterminados: los del Poder Ejecutivo,
que son los que normalmente estn sujetos a rdenes e instrucciones. De ser
condicin suficiente la de que sean rganos sujetos a instrucciones, no sera
administrativo el Derecho aplicado por rganos descentralizados y autnomos, en creciente nmero en la Administracin moderna, sin embargo de ser
indudable su carcter administrativo. Por otra parte, si en la aplicacin del
Derecho privado, el rgano no estuviera sujeto a instrucciones, como ocurre
confrecuencia con las entidades autrquicas, tal Derecho dejara de ser privado para convertirse en administrativo, loque es inadmisible. Parecida objecin
podra hacerse a nuestra definicin, en el sentido de que al ser aplicado el
Derecho privado por rganos del P. Ejecutivo, se convertira en administrativo; pero en la misma definicin se destaca la nota diferencial excluyente del
Derecho privado. Ya hemos dicho que este Derecho, cuando es aplicado por la
Administracin, es un instrumento para la ejecucin de la ley, pero no es
Derecho adIninistrativo.
32
CAPTULO
1: DEFINICIN
DEL DERECHO AoMlNISTRATIVO
disciplinario, fundado tambin en prescripciones constitucionales

sobre atribuciones de dichos Poderes (Arts. 202 y 259 C.N.).
Para la inclusin en el Derecho administrativo de las ms diversas y heterogneas leyes, se da el fundamento que no puede ser otro
sino el del elemento comn de la competencia de rganos del P. Ejecutivo para la ejecucin de todas ellas (criterio extensivo) (13).
y por ltimo, comoque la calificacin de Derecho administrativo
depende en definitiva de la competencia de los rganos, y con frecuencia el legislador no los designa, en la inteligencia de que compete a
rganos del Poder Ejecutivo la ejecucin de las leyes que no sean del
Derecho privado, se da la nota diferencial del acto jurdico administrativo y del acto jurdico privado que decide la exclusin de ste del
concepto del Derecho administrativo (criterio formal).
(13) Ya escrito el presente captulo hemos encontrado que el profesor Oswaldo R.

Bandeira de Mello, de la Universidad Catlica de Sao Paulo (op, cit. pg. 52)
ha llegado a la conclusin, el primero que sepamos, de excluir del Derecho
administrativo la "materia legislada" o "ejecutada", vale decir, el "derecho de
seguridad pblica, econmico, sanitario, educacional, tributario y hasta del
trabajo" segn sus palabras, fundado en razones que coinciden en parte conlas
expuestas en el texto (supra N 4 e), "De Derecho administrativo -agrega el
autor citado-s- es la accin de legislar y ejecutar y no la materia legislada o
ejecutada, como de Derecho judicial es la accin de juzgar y no la materia
juzgada". Poda esperarse que nuestro razonaIniento all expuesto nos condujera tambin a la exclusin de las citadas ramas jurdicas. Pero es que todas
ellas tienen de comn que su ejecucin compete a rganos administrativos,
sujeta adems a las Inismas reglas, y entonces se justifica, como tambin ya
hemos explicado en el texto, que por extensin del concepto se las considere
como Derecho administrativo. Por lo dems, son Derecho administrativo para
la generalidad de los autores (entre ellos Merkl como acaba de verse) y para
nuestra propia legislacin (cuando la ley 1462 prescribe comocausa contencioso-administrativa la "lesin de derecho administrativo", comprende sin duda
alguna tanto el Derecho adjetivo como el sustantivo, vale decir, no slo el
proceso de ejecucin sino el Derecho ejecutado). En cuanto al Derecho laboral,
es administrativo en nuestro Derecho positivo slo en la parte cuya ejecucin
compete a la Direccin del Trabajo, y en todo lo dems, Derecho privado, de
competencia judicial.
33
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Pensamos que los diversos elementos definitorios, al parecer

opuestos o contradictorios, encuentran as en la nocin descrita una
ubicacin ordenada y coherente. Lo que por ltimo hay que poner de
resalto es que, por encima de su intrincada trama, el Derecho administrativo apunta al cumplimiento del mandato segn el cual ''los
rganos del Estado se subordinan a los dictados de la ley....". Hacer
que se cumpla este precepto en lo que concierne a los rganos del
Poder Ejecutivo, que son los ms propensos a caer en desviaciones:
ese es el gran objetivo que confiere valor y sentido propios al Derecho
administrativo.
34
Captulo 11
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. SIGNIFICADO JURDICO DEL VOCABLO "FUENTE". 2. CONSTITUCIN,
LEY, REGLAMENTO. 3. CONDICIONES DE SUBORDINACINYVAUDEZ. 4.
ESPECIAL IMPORTANCIA DE LOS REGLAMENTOS EN DERECHO ADMINIS-
6. AMBITO DE
7. LMITES DE VIGENCIA EN EL TIEMPO. 8.
LEYES DE ORDEN PBLICO. 9. DOCTRINA Y PRINCIPIOS GENERALES DE
DERECHO. 10. DERECHO SUPLETORIO. 11. JURISPRUDENCIA. 12. EFICACIA DE LOS USOS Y COSTUMBRES EN DERECHO ADMINISTRATIVO. 13.
ORDEN DE PRELACIN DE LAS FUENTES. 14. RELACIONES CON OTRAS
DISCIPLINAS JuRDICAS. 15. RELACIONES CON LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN. 16. CODIFICACIN GENERAL o PARCIAL. 17. MTODO DE
TRATIVO.
5.
DIFERENTES CLASES DE REGLAMENTOS.
VIGENCIA EN EL ESPACIO.
ESTUDIO Y EXPOSICIN.
1.
Significado jurdicodel vocablo "fuente"
El vocablo "fuente" no tiene en Derecho el sentido usual de "principio" u "origen" sino que significa el Derecho mismo o sus modos de
manifestarse. Cuando decimos que la leyes fuente del Derecho administrativo, lo que queremos significar es que la ley misma es tal Derecho.
Es curioso que la doctrina tradicional no considere ''fuente'' la
norma jurdica individual establecida en una resolucin administrativa o en una sentencia, cuando que se trata a no dudar de una norma
jurdica, como la establecida por ley, con la diferencia -que no afecta
35
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
su carcter jurdico esencial- de que aquella est predeterminada

en esta ltima, como la consecuencia en la premisa. Que se use el
vocablo "fuente" en un sentido tan especial, slopuede explicarse por
el hecho de que la autoridad administrativa y el juez en su caso,
recurren a la ley como a una "fuente" para resolver una determinada
cuestin. En realidad, tanto aquello a que se recurre, la "fuente",
como tambin la resolucin administrativa y la sentencia constituyen Derecho.
2.
Constitucin, ley, reglamento
La fuente de valor preeminente en Derecho administrativo es la

ley, teniendo presente que para adquirir vigencia un tratado, debe ser
aprobado por ley; y en cuanto a la doctrina, se requiere que ella no
contrare sino que se conforme con los principios constitucionales y
legales bajo los cuales ser recibida.
Bajo la denominacin de "ley" comprendemos en Derecho administrativo no solamente la ley en sentido formal, dictada por el Poder
Legislativo, sino tambin la Constitucin que es la ley fundamental,
y los reglamentos dictados por las autoridades administrativas, que
son leyes en sentido material por cuanto establecen mandatos, obligaciones y prohibiciones de carcter general lo mismo que la ley.
3.
Condiciones de subordinacin y validez
Segn se ha visto en el captulo anterior, las diferentes normas

jurdicas estn sometidas a un riguroso ordende prevalencia, el que
constituye al mismo tiempo condicin de validez de cada una de ellas.
Condicin de validez de la ley y del reglamento es su conformidad con
la Constitucin (Art, 137) y del reglamento y las resolucionesadministrativas en general, su observancia de la misma Constitucin y de
la ley.
36
CAPTULO
4.
II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Especial importancia de los reglamentos en Derecho AdmInistrativo
El estudio de las fuentes pertenece a la teora general del Derecho. Si se las estudia aqu, referidas especialmente a los reglamentos,
es slo por la importancia que stos tienen en la Administracin pblica moderna que se rige en gran parte por ellos y no precisamente
por leyes formales. Es justamente el uso extensivo de esta fuente
reglamentaria el que confiere al Derecho administrativo su caracterstica adaptabilidad y movilidad que lo distingue del Derecho privado y an del restante Derecho pblico.
Los reglamentos contienen normas obligatorias para la generalidad de los agentes de la Administracin o de los habitantes. Esta
generalidad, como la de la ley, se da por ser dictadas las normas in
abstracto y existe an cuando los destinatarios de las mismas resulten de hecho ser unos pocos o ninguno. Es la generalidad implcita en
la frmula "a todos a quienes concierna", o sea a todos aquellos que se
encuentren en las condiciones definidas en el reglamento (1).
A veces resulta dificil distinguir una norma de carcter general
de una particular, comola de una orden policial para la disolucin de
una manifestacin violenta. La distincin tiene importancia en nuestro Derecho positivo porque el reglamento puede ser dictado slo por
el rgano con facultad reglamentaria, comose expondr en el Captulo IV, y por otra parte el recurso contencioso administrativo procede
slo contra un acto administrativo individual, de lo que se tratar
tambin en el captulo correspondiente.
Aqu se estudian los reglamentos como normas estatuidas, con
los principios y reglas aplicables a toda clase de "fuentes", y no desde
(1)
No hay que confundir reglamentos administrativos de que aqu se trata, con

las leyes "reglamentarias". Los reglamentos desarrollan, ejecutan o ejercitan
disposiciones legales, del mismo modo que las leyes "reglamentan" disposiciones constitucionales. La diferencia radica no sloen los rganos que los dictan
sino, principalmente, en la subordinacin de los reglamentos administrativos
a las leyes.
37
SALVADORVILLAGRA MAFFlODO
el punto de vista de los actos administrativos que los generan, en

particular la "facultad reglamentaria", lo que ser objeto de un posterior captulo.
5.
'Diferentes clases de reglamentos
Se distinguen tres clases de reglamentos:

a) Los reglamentos internos, as llamados porque contienen normas de conducta para los agentes de la Administracin. Es una curiosidad que los autores alemanes en general no los consideran "jurdicos" sino como "ruedas en el gran aparato del organismo pblico" (2).
No puede desconocerse el carcterjurdico de estos reglamentos desde el momento que contienen normas obligatorias, aunque limitadas
a los agentes de la Administracin y no para los habitantes o particulares como tales, que es otra cosa.
Denominaciones tambin usadas para distinguirlos son las de
"reglamento orgnico", "rdenes generales': "instrucciones generales

de servicio", segn sea su contenido; y se caracterizan porque no van
dirigidas a un agente o grupo concretamente determinado de agentes, designados por sus propios nombres, sino a la generalidad de
ellos, que puede ser dentro de una seccin administrativa, de un Ministerio o de toda la Administracin pblica.
El reglamento interno no necesita ser publicado. Basta hacerlo
llegar a conocimiento de los obligados mediante circulares, avisos en
tableros, etc. Es claro que si el reglamento va dirigido a toda la Administracin o a gran nmero de agentes, el medio ms adecuado ser
su publicacin por la prensa, radio, etc.
b) Los reglamentos externos, que establecen mandatos, obligaciones y/o prohibiciones para la generalidad de los habitantes. La
denominacin que les dan los autores vara segn el rgano que los
(2), F. Fleiner, op. cit., pg. 53. Emst Forsthoff: "Tratado de Derecho administrativo", ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, pg. 193.
38
CAPTULO
II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
dicta: reglamentos autnomos, por una institucin autnoma comola

Municipalidad; reglamentos delegados por emanar de una delegacin legislativa; reglamentos de polica, sanitario, econmico, etc.,
segn la materia; y tambin segn el uso de los pases. En el nuestro
se llaman ordenanzas los dictados por las Municipalidades, edictos si
los dicta la policade seguridad, decretos los del P. Ejecutivo, o simplemente resoluciones, como son denominados los del Banco Central,
todos los cuales son tcnicamente reglamentos siempre que contengan mandatos para la generalidad de los habitantes, sea de todo el
territorio nacional, de una circunscripcin territorial o para una materia o materias determinadas. A lo que hay que atender cuando llevan los nombres genricos de decretos, resoluciones, disposiciones,
etc., es al contenido y no a dichos nombres. Slo por uniformar la
terminologa y con fines puramente didcticos, se los denomina aqu
"reglamentos externos", para diferenciarlos de los reglamentos internos.
Son, con mucho, los reglamentos ms importantes, pues con
ellos la Administracin regula determinadas materias, en lugar del
legislador mediante leyes. Aunque subordinados a stas, constituyen
a su vez verdaderas leyes en sentido material, puesto que estatuyen
en materia reservada a la Ley y por consiguiente, en nuestro rgimen
constitucional, slo pueden ser dictados por expresa delegacin o
autorizacin legislativa. Esta clase de reglamentos se extiende cada
vez ms en todos los pases, siquiera sea con limitaciones y garantas
en aquellos de rgimen democrtico-liberal. Constituyen la ms copiosa fuente del Derecho administrativo en nuestro tiempo y estn
llamados a adquirir, sin duda, un desarrollo an mayor en el futuro.
En el Captulo IV al tratar de la "facultad reglamentaria" se destacar mejor su creciente importancia.
Los reglamentos externos deben ser publicados. Mas, como que
no son leyes en sentido formal comolas dictadas por el Poder Legislativo, no hay necesidad de que lo sean en la Gaceta Oficial que, por
lo dems, se edita en nuestro pas con excesivo retraso y no es un
instrumento idneo para poder exigir el cumplimiento del reglamen-
39
to en tiempo oportuno, al da siguiente de su publicacin, por aplicacin supletoria del Cdigo Civil, si el mismo reglamento no establece
otro trmino.
Pueden ser publicados por todos los medios de comunicacin:
prensa, radio, televisin y toda clase de signos. La publicacin alcanza ms cumplidamente sus fines si se la hace en el lugar y momentos
oportunos. Tal es, por ejemplo, la funcin pocomenos que indispensable de la "sealizacin" para el trnsito en las calles de las ciudades
yen las carreteras. Las seales son entonces medios de publicidad del
reglamento de trnsito: velocidad mxima en ciertos lugares, sentido
del trnsito en determinada calle, etc., que de otro modo sera imposible recordar aunque hubiesen sido publicados por la prensa o la
radio.
e) Reglamentos de ejecucin. En realidad, todos los reglamentos
ejecutan la ley: el reglamento interno lo hace reglando la conducta de
los agentes para dar cumplimiento a sus cometidos legales; el reglamento externo, al regular la actividad de los habitantes en ejercicio de
una autorizacin legal. Pero el reglamento de ejecucin lo hace en
forma an ms notoria y estricta: detalla, explica el texto legal y
adopta las providencias necesarias para la mejor ejecucin de la ley.
No puede crear obligaciones o prohibiciones nuevas oextender o agravar las establecidas en la ley, a ttulo de reglamentacin. Son esta
clase de reglamentos los que puede dictar el P. Ejecutivo en virtud de
las atribuciones que le asigna el Art. 238 inc. 3 de la Constitucin:
''participaren la formacin de las leyes, de conformidadconestaConstitucin, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su cumplimiento".
6.
Ambito de vigencia en el espacio
Lo que se expone bajo este tpico y el siguiente se refiere a la

"ley" en todo concepto, tanto a la ley fundamental como a la formal y
la material (reglamento).
40
CAPTULO
II: FUENTES
Tiene la ley vigencia dentro del territorio, si bien puede alcanzar

a las personas domiciliadas en el extranjero por los bienes que tengan
o la actividad que desarrollen en el pas (ejs.: impuesto inmobiliario,
impuesto a la renta). Pueden tener aplicacin en el pas leyes extranjeras y las nacionales en el exterior, mediante tratados, convenios y
acuerdos internacionales que vienen a constituir un Derecho administrativo internacional (ej.:reglamento de navegacin de ros internacionales). Incluso sin tratados, en virtud de usos o exigencias de la
vida internacional admitidos en la Repblica segn el Arto 141 de la
Constitucin (ejs.: documentos de identidad personal regidos por la
ley de la nacionalidad o del domicilio an para aquellos pases con los
que no existen tratados).
Con la integracin econmica y de otro orden, regional y continental, intentada en nuestro tiempo, est llamado a adquirir un gran
desarrollo lo que podra llamarse un "Derecho administrativo convencional internacional".
En lo que tiene gran importancia prctica ahora mismo la delimitacin del mbito espacial de vigencia, es en la solucin de los conflictos que pueden suscitarse y se suscitan con frecuencia dentro del
propio territorio nacional, en razn de la competencia territorial de
ciertas instituciones como las Municipalidades. Estos conflictos se
resuelven con criterios parecidos a los del Derecho internacional privado: por ejemplo, patente de automvil segn la ordenanza de la
Municipalidad del domicilio de su propietario (lex domicilii); patente
comercial e industrial en el lugar asiento de los negocios y el de situacin de los bienes (lex rei sitae); formalidad de los actos y documentos,
como por ejemplo registro de conductor, segn la ordenanza del lugar
en que se emitan o celebren dichos actos y documentos (locus regit
actum), etc. Anlogas soluciones deben buscarse para los posibles
conflictos entre edictos emanados de diferentes circunscripciones policiales. El principio constitucional a que deben ceirse en cualquier
caso dichas soluciones, es el de la libre circulacin de las personas y de
efectos dentro del territorio nacional (Arts, 41 y 108 CoN.). A esta
41
razn fundamental y otras de carcter tcnico, obedece la tendencia

a centralizar y someter a reglamentacin nacional y no local gran
parte de lo referente a trnsito, documentacin personal, etc., como
por ejemplo expedicin de licencia de conductor, certificados de buena
conducta, etc.
7.
Lmites de vigencia en el tiempo
Tiene plena aplicacin en este punto, tanto para la ley dictada

por el Congreso como para los reglamentos que son, como ya se ha
explicado, verdaderas leyes por su contenido material, la prohibicin
de retroactividad consagrada en la Constitucin: "Ninguna ley tendr efecto retroactivo, salvo que sea ms favorable al encausado o al
condenado", segn el Art. 14 de la actual Constitucin.
Por tanto, no hay cuestin acerca de qu leyes pueden ser retroactivas y cules no. "Ninguna" dice el texto constitucional, como lo
prescriban tambin las Constituciones de 1870, 1940 y 1967.
La excepcin para las leyes penales ms favorables, expresamente establecida en la de 1967 yen la vigente se consideraba implcita en las anteriores porque, siendo la prohibicin de retroactividad
una garanta para los derechos individuales, lo que se confirma por
estar ella incluida en el captulo de "derechos y garantas", si la nueva
ley no perjudica sino beneficia a las personas, no hay razn o motivo
para la prohibicin. Por el contrario, mencionar como excepcin solamente las leyes penales, parece restringir esta interpretacin amplia
que, sin embargo, seguira apoyada en la razn antedicha, sobretodo
con el texto adoptado en la Constitucin vigente.
El problema que puede plantearse y se plantea con frecuencia,
es el de saber cundo una ley o reglamento es retroactivo y cundo en
rigor no lo es. El criterio generalmente seguido de que la leyes retroactiva cuando afecta derechos adquiridos y no lo es cuando suprime
o modifica derechos de mera expectativa, no resuelve el problema
porque no puede darse una distincin precisa entre una y otra clase
42
CAPTULO
Il:
de derechos y no es raro que en el afn de definirlos se incurra en el

crculo vicioso de afirmar que son derechos adquiridos aquellos que
no pueden ser afectados por una nueva ley y los de mera expectativa
los que s pueden serlo.
Mucho ms clara y fecunda en soluciones prcticas es la distincin adoptada por M. Planiol de "efectos de un derecho ya realizados"
y "efectos futuros" (3J. No suelen mencionarse sino derechos, pero deben tenerse presentes tambin las obligaciones, sobre todo en Derecho administrativo. Las variadas situaciones que se presentan en
esta disciplina exigen mayores precisiones, conforme se intenta ilustrar con el siguiente grfico:
L
retroactiva
L'
no retroactiva
derechos ejercidos
o perfeccionados,
obligaciones extinguidas
h'
derechos an no ejercicios
o perfeccionados, efectos an no
producidos, obligaciones
pendientes
Si un hecho o acto jurdico (h) agota sus efectos jurdicos, sean

derechos u obligaciones, sin prolongacin en el tiempo, no hay duda
que debe regirse por la LeyL bajo la cual se ha producido y terminado.
Una Ley L' posterior que pretendiera revivir la situacin ya consumada de hecho y de Derecho, sera evidentemente retroactiva. Un ejemplo sera el del voto, vlido segn la ley o reglamento vigente en el
momento de su emisin, aunque una ley posterior exigiera nuevos
requisitos.
Pero si el hecho o acto jurdico, prolonga sus efectos en el tiempo,
al ser dictada una nueva Ley L', pueden existir derechos ya ejercidos
o perfeccionados y obligaciones extinguidas, que son definitivamente
(:~)
Mnrcol Plnniol: "Trait Elmntaire de Droit Civil", t. 1, N 243.
43
del pasado. Ejemplo de derecho ejercido sera el permiso de edificacin llevado a efecto con la construccin de la obra; de derecho perfeccionado el de la jubilacin cumplida por el transcurso del tiempo y
otros requisitos aunque el beneficiario no haya reclamado an su
derecho; y de obligacin extinguida, el impuesto pagado.
La nueva ley que afectara las situaciones descritas sera evidentemente retroactiva. En cambio, si ella afectara derechos an no ejercidos (ej.: permiso de edificacin an no ejercido con la construccin
de la obra), derechos aun no perfeccionados (jubilacin an no operada por falta de tiempo) u obligacin an no extinguida (impuesto no
pagado), no sera en realidad retroactiva, pues slo alterara derechos
y efectos pendientes de realizacin u obligaciones que, mientras no
sean pagadas, existen en el presente.
El legislador tiene un margen para dar mayor o menor amplitud
de vigencia a la nueva ley: puede disponer que rija exclusivamente
para los hechos o actos jurdicos que se produzcan en adelante; y as
debe entenderse cuando laintencin legislativa no es expresa. O puede
disponer que la nueva ley rija tambin para los derechos an no ejercidos o perfeccionados y obligaciones no cumplidas, emergentes de
hechos anteriores. Pero es el legislador, no el intrprete, el que puede
extender as el mbito de vigencia de la ley, que si no llega a ser de este
modo retroactiva, confina con la retroactividad, y requiere por consiguiente razones justificativas extraordinarias que slo el legislador
tiene facultad para evaluar y decidir: por ejemplo, restablecimiento
del principio de la igualdad en materia tributaria, exigencias de orden pblico sobre competencia, nuevas formas procesales, etc. (4). Esta
mayor amplitud de vigencia se dar probablemente en las llamadas
(4)
En contra de la opinin sustentada en el texto: F. Fleiner, op. cit., pg. 74, para
quien "la interpretacin debe decidir en cada caso si una nueva norma jurdica
ha de tener vigencia nada ms que para el futuro, o si hay que aplicarla tambin a situaciones ya existentes". Ms fundado nos parece el criterio expuesto
en el texto, pues la ratio legis, por supuesto, la debe dar el legislador, no el
intrprete.
44
CAPTULO
JI: FUENTES
leyes de orden pblico y as se explica que para ciertos autores estn

clase de leyes debe poder ser retroactiva, cuando que es evidente que
ello sera mucho ms peligrosoque en las leyes meramente permisivas.
Si, como puede resultar necesario, se da a una ley de orden pblico la
mayor amplitud de vigencia posible sin traspasar el sealado tope de
irretroactividad, cual es el de los derechos ya ejercidos u obligaciones
cumplidas, no ser en realidad retroactiva, y es en este concepto y no
porque sean leyes de orden pblico que pueden tener tal mbito de
vigencia (5).
Una excepcin radical a la solucin aqu preconizada es la que se
deriva de la disposicin constitucional segn la cual "toda persona
tiene derecho a que no se le condene sin juicio previo fundado en una
ley anterior al hecho del proceso". Esta prescripcin no permite dar
vigencia a la nueva ley sobre penas osanciones an no cumplidas o en
curso de cumplimiento, sino que la misma debe ser anterior al hecho
en s. En otras palabras no hay margen alguno para dar mayor o
menor amplitud de vigencia a disposiciones legales y reglamentarias
de carcter punitivo.
Fuera de esta importante excepcin, puede darse ejemplos de
nuestra legislacin que apoyan e ilustran el criterio expuesto como
solucin general.
1) Las leyes de impuesto a la herencia anteriores a la vigente,
nada disponan acerca de si regiran para las sucesiones de los que
fallecieran despus de sancionadas dichas leyes o si tambin para las
sucesiones de los que haban fallecido antes pero no haban pagado
an el impuesto o abierto siquiera el juicio sucesorio. Ante el silencio
del legislador, los jueces aplicaron invariablemente las leyes que re-
(5)
UI). criterio mucho ms estricto de la irretroactividad parece tener el Dr. Juan

J. Soler cuando en su opsculo "Un palique en la Comisin N. de Codificacin",
pgs. 205 y sgtes. afirma que "en el Paraguay se dictan desaprensivamente
leyes con efecto retroactivo ilimitado". Habra que ver si esas leyes son realmente retroactivas o lo son slo en apariencia, por regir efectos pendientes o
futuros de situaciones preexistentes.
45
gan al tiempo del fallecimiento del causante, con el resultado de que

en los ltimos tiempos se llegaba a pagar impuestos reducidsimos
por sucesiones de fines del siglo pasado y comienzos del presente en
que los impuestos y valuaciones fiscales eran tambin bajsimos: una
desigualdad y un premio para la negligencia en el cumplimiento de
laley en el debido tiempo. En sta dispone: "Todoslosjuicios sucesorios
que se inicien a partir del 1 de febrero de 1965, se regirn por las
prescripciones de la presente ley aunque sus causantes hubieran fallecido con anterioridad a dicha fecha". Y esta ltima disposicin es
aplicada por nuestros tribunales sin que sea ella impugnada de retroactiva.
2) Antes de la sancin de la Constitucin de 1940, el Tribunal de
Cuentas era slo de apelacin en la instancia administrativa, pero
habindosele conferido competencia para asuntos contenciosos administrativos en dicha Constitucin, se dict el Decreto Ley N 8.723
disponiendo que "los que hubiesen deducido recurso de apelacin ante
el Tribunal de Cuentas en asuntos que se hallaren en tramitacin y
en estado de fallo podrn promover juicio contencioso administrativo
dentro del plazo de cinco das contados desde el siguiente de la notificacin del emplazamiento respectivo". Se dejaba sin efecto un procedimiento en trmite, an no terminado, y se lo sustitua por el de la
nueva Constitucin, pero sin perder el derecho a iniciar el juicio contencioso. Hubiera sido evidentemente retroactivo el Decreto-Ley si
implicara la prdida de este derecho por no haber sido ejercido conforme al nuevo procedimiento.
Con todo, hay situaciones pocomenos que insolubles, an con el
criterio propuesto y menos con el de los "derechos adquiridos". Por
ejemplo, una ordenanza municipal que convirtiera una calle comn
en avenida, con obligacin para los propietarios de dejar una franja
sin edificar en el frente. Se aplicara sin obstculos para las edificaciones que se iniciaran en adelante, pero podra alcanzar tambin a las
edificaciones en construccin, con el argumento, especioso en este
caso, de que no sera afectado lo ya construido, cuando lo afecta en
46
CAPTULO
II: FUENTES DEL
realidad al dejar inconclusa e intil la obra en construccin. Una

solucin a medias para las edificaciones antiguas es la de prohibir
refacciones en las mismas, esperando que con el tiempo se rectifiquen
conforme a las nuevas exigencias, como ha ocurrido con la avenida
Rodrguez de Francia y otras calles de la Capital. Si hubiera urgencia
en demolerlas, como asimismo si se paralizara una edificacin en
virtud de una nueva ley u ordenanza, habra lugar a indemnizacin
conforme a la prescripcin del Art. 39 de la Constitucin vigente, que
ser estudiada en su oportunidad.
Otro caso: en los impuestos de pago peridico como el inmobiliario, si una nueva ley no se aplica, como es de rigor, a los que ya han
pagado y s solamente a los que todava no lo han pagado pero que
tienen plazos an no vencidos para efectuar el pago, se incurrira en
un trato desigual no justificado, puesto que los ltimos estaran en su
derecho al no pagar mientras no les vencieran los plazos; y si para
restablecer la igualdad se aplicara la nueva ley tanto a los que no han
pagado todava el impuesto como a los que ya lo han pagado, la ley
tendra evidente efecto retroactivo para estos ltimos, pues impuesto
pagado es definitivamente del pasado. Para evitar estos conflictos, el
modelo de Cdigotributario paraAmrica Latina preparado por OEABID, establece que los impuestos peridicos regirn desde el primer
da del perodo siguiente al de su promulgacin. Si el Fisco tiene
urgencia en aumentar impuestos, lo menos que puede pedirse es que
el P. Ejecutivo presente a tiempo al Congreso los respectivos proyectos de ley (aduaneros, al consumo interno, ete.), el aumento dispuesto
por una ley posterior puede ser aplicado a los artculos que ya han
pagado.
Hay una situacin an ms extraordinaria que puede presentarse en relacin a la prohibicin constitucional de irretroactividad.
Se adniite generalmente que en materia de impuestos indirectos el
impuesto bajo una ley anterior. A este efecto la nueva ley suele obligar a importadores, fabricantes y comerciantes a declarar la existencia de artculos que han pagado ya el impuesto pero que no han sido
47
vendidos a los consumidores. La alternativa es sta: si se aplicara el

aumento slo sobre los artculos que se importen o fabriquen en adelante, se infringira el principio de igualdad en favor de los que ya han
pagado el impuesto, los que obtendran ms ganancias, dado que el
precio de venta se fijara sobre la base del impuesto ms alto; y si se
extiende el aumento a los que ya han pagado el impuesto, habra una
evidente retroactividad. Hay una colisin, diramos, de dos preceptos
constitucionales: el de la igualdad y el de la prohibicin de
retroactividad, y la nica justificacin posible de la aplicacin extensiva es que en esta situacin se da prevalencia al principio de la igualdad. Pero el legislador debe disponerlo con precauciones, porque puede ocurrir que en vez de restablecer la igualdad, la viole de otra manera, como por ejemplo en el caso del comerciante que hubiese contrado compromisos de venta a un costo fijado sobre la base del impuesto ya pagado.
8.
Leyes de orden pblico
Se definen comnmente comoleyes de orden pblico aquellas en

que prima el inters general sobre el particular y, en este concepto, se
incluyen entre ellas todas las leyes administrativas. No es satisfactoria la definicin porque no hay una diferencia radical entre inters
general el inters privado: el inters general est constituido tambin
por la suma de los intereses privados. Y por otra parte, las leyes que
organizan empresas de servicios e industrias estatales, se remiten en
gran medida al Derecho privado y no puede afirmarse por consiguiente que sean en su totalidad de orden pblico, siendo sin embargo su
finalidad de indudable inters general.
No es ms satisfactoria la definicin segn la cual son de orden
pblico las leyes que establecen la organizacin administrativa y la
competencia de los rganos, as comolas que ataen al orden pblico
en su sentido ms amplio, no slo de la seguridad sino tambin de la
salud pblica, del rgimen econmico, monetario, financiero, etc.
48
CAPTULO
II: FUENTES DEL
Subsiste el problema de saber cundo est interesado el buen orden

sanitario, econmico, etc., si la ley o el reglamento no lo dice.
El Prof. Guillermo A. Borda identifica las leyes de orden pblico
con las imperativas que, por ser tales, seran irrenunciables; en tanto
que las de orden privado seran las permisivas, por tanto renunciables (6). Sin ahondar en esta distincin que fcilmente puede conducir
a una peticin de principio, definiendo comoleyes de orden pblico las
que son irrenunciables y lo contrario las de orden privado, es de advertir que las leyes permisivas seran renunciables slo de parte de
los particulares, y an para stos sera vlida la renuncia a derechos
concretos, nunca la renuncia general de derechos. Yen cuanto a los
agentes de la Administracin, an cuando se diga que en ciertos casos
la ley les "permite" adoptar o no determinadas medidas, actuar o no
segn las circunstancias, si no lo hacen no es porque "renuncian" a tomar tales medidas sino porque dentro del arbitrio que les concede la
ley, no estn dadas a su juicio las condiciones para adoptarlas. No se
trata para los agentes de la Administracin de la autonoma de voluntad reconocida a las personas en el Derecho privado.
Para evitar dudas en cuanto a la renuncia de derechos administrativos por los particulares, debiera el legislador establecer su posibilidad y alcance. Todo lo ms que podra hacer el intrprete es razonar del siguiente modo: que teniendo en cuenta los fines del rgimen
creado en una ley o reglamento y en la hiptesis de que la renuncia,
an limitada a un caso particular, pudiera generalizarse dejando sin
aplicacin la ley y frustrados sus fines, conclusin fundada en la misma ley sera que la renuncia no puede ser admitida. Tal sera por
ejemplo el caso de los precios mximos de artculos de primera necesidad establecidos en favor de los consumidores. Si se admitiera la
renuncia individual los vendedores podran forzar a los consumidores
a aceptar renuncias similares que, generalizadas, conduciran prcticamente a la anulacin del rgimen de precios mximos.
(6)
Guillermo A. Borda: Tratado de Derecho Civil Argentino, T. 1, pg. 60.
49
9.
Doctrina
Se entiende por doctrina la enseanza de los autores de obras y

profesores de jurisprudencia. Tiene especial importancia y frecuente
aplicacin en Derecho administrativo en razn de que, no estando
ste codificado, existen en l muchas lagunas que deben ser llenadas
con normas que sean consideradas, como las ms justas, en cuanto
sean compatibles con los principios fundamentales de nuestro Derecho pblico. "Precisamente, dice Fleiner (ob. cit. pg. 250) la falta de
precepto especial nos permite deducir de los supremos principios del
Estado de Derecho lo que es justo en todas las circunstancias de la
vida, cualquiera sea su importancia".
10.
Derecho supletorio
Aunque parezca raro, puede ocurrir que una cuestin no est

resuelta en la ley ni se hayan ocupado de ella los autores de Derecho
administrativo. Uno de estos casos lo tenemos en nuestra legislacin
fiscal que, al autorizar la prescripcin liberatoria de ciertos tributos,
nada dispone acerca de la interrupcin y suspensin de la preseripcin.Ias que generalmente tampoco son tratadas en las obras de Derecho administrativo. Se comprende que as ocurra teniendo presente
que esas materias han sido ampliamente elaboradas en Derecho privado. Entonces, puede tener aplicacin como Derecho supletorio el
Derecho comn, en cuanto este ltimo se concilie con las especiales
exigencias de las cuestiones jurdico-administrativas.
11.
Jurisprudencia
Consiste en la decisin constante y uniforme de los tribunales en

la aplicacin de las leyes administrativas. Noes en realidad una fuente autnoma porque, aparte de que las decisiones judiciales pueden
variar en el tiempo, lajurisprudencia debe estar siempre apoyada en
50
CAPITULO
II:
la ley, en la doctrina o en los principios fundamentales de Derecho.

Como fuente coadyuvante podra considerrsela, ya que sirve al mismo tiempo que las otras.
Bajo el mismo concepto, aunque de valor inferior, debe comprenderse la prctica administrativa consistente en la aplicacin fundada
y razonada de las mismas leyes por las autoridades administrativas.
Ha de distingursela de la rutina administrativa que es la prctica sin
razn valedera, mera inercia de la accin administrativa.
12.
Eficacia de losusos y costumbre en Derecho administrativo
El Derecho moderno est monopolizado, podra decirse, por la

ley, de suerte que en principio los usos y costumbres no pueden tener
eficacia creadora o derogatoria, salvo que la misma ley les atribuya
tales efectos.
En Derecho administrativo no pueden crear derechos en favor
de los particulares, dado que no pueden impedir que el legislador ylas
autoridades administrativas ejerciten sus propias facultades para
dictar normas que contraren los usos y costumbre existentes, a menos que se trate de "derechos adquiridos", lo que no constituira una
excepcin puesto que estos derechos deben estar fundados en ley.
Tampoco pueden crear deberes para los particulares, como consecuencia de la prescripcin constitucional segn la cual "Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no
prohbe" (Art. 9 CN).
Derogacin aparente puede ocurrir en Derecho administrativo,
especialmente en polica de las costumbres, cuando por desaparicin
de las circunstancias que se han tenido en vista o por cambio de
criterio, dejan de tener aplicacin edictos uordenanzas anacrnicas.
Pero no es en puridad derogacin sino inaplicabilidad por desaparicin de las circunstancias que les dieron origen.
51
13.
Orden de prelacin de las fuentes
La autoridad administrativa, lo mismo que el juez, no puede

negarse a resolver las cuestiones que le plantean los particulares, so
pretexto de silencio u oscuridad de la ley. Es la consecuencia necesaria del derecho constitucional de peticin que de otra suerte no tendra vigencia o sentido alguno.
Si no existe textoexpreso de la ley que resuelva la cuestin, debe
investigarse si existen disposiciones anlogas, en otras leyes administrativas se entiende, y si tampoco las hay, debe recurrirse a la doctrina de Derecho administrativo y a los principios generales del Estado de Derecho.
Prescrito este orden de prelacin en el CdigoCivil,rige en todas
las dems disciplinas jurdicas el mismo orden, que es en lo que consiste la autonoma de cada una de dichas disciplinas, con la excepcin
ms importante de que no cabe crear penas ni tributos mediante
disposiciones anlogas o doctrinales.
La jurisprudencia y la prctica administrativa tienen, podra
decirse, aplicacin paralela a las indicadas fuentes, por cuanto concurren para fijar la interpretacin del texto legal expreso, decidir acerca
de cules sean las disposiciones anlogas o aplicar la doctrina ms
autorizada.
14.
Relaciones con otras disciplinas jurdicas
Queda explicada ms arriba la relacin que guarda con elDerecho constitucional, al que el Derecho administrativo est subordinado. Es esta jerarqua de valor y de subordinacin la que se expresa en
la conocida metfora de Berthelemy de que "los preceptos constitucionales constituyen los ttulos de captulos del Derecho administrativo". Es su ejecucin y desarrollo, pero formando un contexto que no
puede escindirse, al punto de que a menudo se resuelven cuestiones
jurdico-administrativas, sin mediacin de la ley, con la aplicacin
52
CAPTULO
II:
directa de los preceptos constitucionales, comoel de la igualdad ante

la ley, no retroactividad, el derecho de peticin, la inviolabilidad de la
defensa, etc.
El Derecho civil, de ms antigua y acabada elaboracin, le ha
servido en mucho de modelo al Derecho administrativo. La teora del
acto jurdico administrativo, dejando de lado su semejanza con el acto
judicial, est calcada sobre la teora del acto jurdico privado.
Como que hay un Derecho penal administrativo y tambin un
Derecho procesal administrativo, sus relaciones con el Derecho penal
y el procesal penal y civil comn son obvias, salvo la excepcin, ya
apuntada, de que no se puede crear o agravar sanciones por analoga.
15.
Relaciones con la ciencia de la administracin
Como ciencia econmica aplicada que es, la ciencia de la Administracin ensea el mejor modo de aplicacin de los medios con que
se cuenta (medios jurdicos, personal, bienes materiales, tecnolgicos, etc.) para obtener el mayor resultado til. Sus principios son aplicables tanto a la administracin privada comoa la pblica, excepto en
ciertos aspectos de esta ltima, como por ejemplo la delegacin de
autoridad que no es admisible sin expresa autorizacin de la ley.
Salta a la vista la relacin existente entre esta ciencia de la
administracin y el Derecho administrativo, que debe acoger y conformar sus normas a las recomendaciones de aqulla. En este sentdo
es una fuente pre-juridica para la creacin de las normas jurdicoadministrativas; y an creadas que sean stas, puede servir de fuente
de interpretacin para aplicarlas de modo que resulte ms acorde con
las enseanzas de la ciencia econmico-administrativa.
16.
Codificacin general o parcial
No es dificil convencerse de que una codificacin general de leYOH admi nistrativas no sera posible ni recomendable. Imposible, dada
53
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
la heterogeneidad de las materias contenidas en estas leyes, y no

deseable porque una codificacin general paralizara su necesaria
adecuacin a las transformaciones econmicas y sociales y hasta a los
cambios tecnolgicos e ideolgicosde nuestro tiempo.
Codificaciones parciales s son posibles y convenientes, comoun
Cdigo de procedimiento administrativo que sera de evidente utilidad y no sujeto a cambios constantes, pues servira cualesquiera fuesen las transformaciones que experimenten las leyes administrativas de fondo.
17.
Mtodo de estudio y exposicin
En las materias codificadas los estudiosos pueden seguir el orden sistemtico de la legislacin positiva, con las variantes que les
parezcan conveniente introducir. Pero en Derecho administrativo, en
que no hay cdigo general y existe la ms grande heterogeneidad en
las leyes, el que lo toma comoobjeto de estudio crea su propio sistema
o adopta el generalmente seguido en las obras de los autores, valindose de la legislacin positiva como apoyatura y ejemplificacin de
sus conclusiones, tal como se demuestra en la exposicin de este mismo captulo.
54
Captulo 111
ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS

1. ACTIVIDAD JURDICAADMINISTRATIVA. 2. FASES ESTTICA r DINMICADEL DERECHO.
RESULTANTE.
3. EL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA NORMA JURDICA
4. CONDICIONES DE REGULARIDAD Y VALIDEZ. 5. CONDI-
CIN DE FONDO. 6. PRESUPUESTO DE HECHO: MOTIVACIN DEL ACTO
7. COMPETENCIA. 8. FORMA. 9. PROCEDIMIENTO.

10. PRONUNCIAMIENTO. 11. CAUSA. 12. HECHOS y ACTOS JURDICOS
ADMINISTRATIVO.
ADMINISTRATIVOS.
1.
Actividad jurdica administrativa
En la Administracin Pblica se realiza toda clase de actos:

materiales (losejecutados por dactilgrafos, obreros, ordenanzas, etc.);
intelectuales (las lecciones de un catedrtico); tcnicos (los de un ingeniero que traza planos de obras pblicas, los del financista que
prepara el presupuesto, etc.); y actos jurdicos, es decir, con"fuerza de
obligar", generadores de normas jurdicas (ejs.: los de una autoridad
administrativa al dictar reglamentos, dar rdenes, otorgar permisos,
aplicar sanciones, etc.). Todos ellos son actos administrativos en el
sentido de que se realizan en la Administracin; pero solamente los
actos jurdicos administrativos son estudiados en el Derecho Administrativo y debe entenderse que slo a stos se refiere la expresin
"acto administrativo" que se emplear en adelante.
Haca falta este esclarecimiento para evitar la confusin en que
55
caen autores de los ms reputados, como 1. Fleiner, que comprende en

la "administracin" que interesa al Derecho Administrativo el "conjunto de funciones de naturaleza tcnica, intelectual y jurdica", incluyendo entre ellas la "construccin de caminos y puentes" (ll. Si el
objeto de estudio es "derecho", como lo es segn lo indica su propio
nombre "Derecho Administrativo", su contenido debe ser necesariamente normas jurdicas. La construccin de puentes y caminos interesa a la tcnica de la construccin y la nica relacin que guarda con
el Derecho es que constituye la ltima ejecucin material o cumplimiento de reglamentos, instrucciones de servicio y rdenes de agentes de la Administracin. No es restar importancia a estos cometidos
y otros muchos de contenido econmico y social de la Administracin
pblica moderna, el afirmar que no son Derecho. Por el contrario, se
les ubica adecuadamente y se destaca su importancia al mostrar que
son el resultado buscado y la conducta querida por las normas jurdicas dictadas justamente para su realizacin.
2.
Fases esttica y dinmica del Derecho
Una norma o conjunto de normas es algo estable, esttico. Pero

decir que es esttico no significa que no est sujeto a un proceso dinmico de creacin y ejecucin. Las normas son creadas empezando por
la sancin de la Constitucin que es pura creacin; son ejecutadas por
las leyes en el sentido de que stas ponen en ejercicio las facultades
(l)
F. Fleiner,op. cit., pg. 4. Una visin ms amplia del tema se tendr al tratar
de los "hechos" en este mismo Captulo.
Gabino Fraga, "Derecho Administrativo", Mxico, 1960, pg. 61, incluye expresamente en su concepto de "funcin administrativa" los actos materiales y
tcnicos de enseanza y de asistencia, formacin de planos y proyectos, de
investigacin, de transporte, etc., con la evidente consecuencia de que la "administracin" de que se ocupa el Derecho Administrativo se confundira con la
actividad privada en que los particulares estipulan en sus contratos y realizan
exactamente las mismas prestaciones.
56
CAPTULO
II!:
otorgadas por aqulla al legislador, leyes que a su vez son ejecutadas,

en lo que el Derecho Administrativo se refiere, mediante reglamentos
y actos administrativos individuales.
El Derecho Administrativo puede, pues, ser objeto de estudio
bajo su faz esttica: las normas establecidas y en su proceso dinmico,
que consiste en la creacin y ejecucin de las mismas normas. El momento dinmico se da precisamente en el acto administrativo. Este
va a ser el ncleo, la materia propia del Derecho Administrativo. Es
claro que esta actividad jurdica no puede ser estudiada con prescindencia de las normas por ella ejecutadas, pero es significativo, como
se ha sealado ya en el Captulo 1,que en las obras de Derecho Administrativo no se estudian en particular las leyes y reglamentos llamados administrativos, sino las reglas, pautas y criterios para su correcta ejecucin, es decir, la juridicidad o antijuridicidad de la actuacin
de los agentes ejecutivos y sus consecuencias (2).
3.
El acto administrativo y la norma jurdica resultante
Por otro lado, como se viene explicando repetidas veces, el acto

administrativo crea a su vez normas jurdicas generales (reglamentos) e individuales (resoluciones, rdenes, etc.).
(2)
En el proceso gradual de creacin y ejecucin de las normas jurdicas, el acto

jurdico administrativo desempea la misma funcin que el acto constitucional, el legislativo y el acto jurdico privado, con la diferencia de los rganos y
de la jerarqua y extensin de las normas por ellas creadas, y la particularidad
adems, en lo que respecta a los actos jurdicos privados, de que los sujetos no
se llaman "rganos" sino "personas". Son vlidos los contratos celebrados por
las personas en ejercicio de la autorizacin general contenida en la ley y, en
este sentido amplio, son ejecucin de la misma, lo mismo que el acto administrativo, y no es una objecin el que as pueda ser considerado, como para
Gabino Fraga, su ms acrrimo impugnador (op. cit., pg. 53, N" 43), sino ms
bien la confirmacin de que son conceptos coherentes dentro de la teora general del acto jurdico. Lo que hay que destacar, como lo hicimos en el Cap. 1,N"
G, es la unilateralidad del acto administrativo en contraposicin a la consensualidad del acto jurdico privado.
57
La denominacin de "acto administrativo" destaca el momento

dinmico del proceso, la accin, pero deja sin connotacin el precepto
jurdico resultante. Ha de tenerse en cuenta esta deficiencia terminolgica para entender que lo que se quiere significar es no slo el acto,
sino tambin la norma jurdica por l creada y explicar as la impropiedad, comn en las obras de los autores, de designar como acto administrativo el reglamento, que evidentemente no es un "acto", sino
su resultado, un conjunto de normas.
Hubiese sido quizs ms apropiado un nombre de significacin
dual, como el de "resolucin" administrativa, que es el ms comnmente usado en la prctica y que designa gramaticalmente tanto la
accin como el efecto de resolver. La mayor dificultad para familiarizar al estudiante con el Derecho Administrativo, y no digamos a la
generalidad de los particulares interesados en su conocimiento, es
precisamente la denominacin de "acto administrativo" que nunca se
ve escrita ni se escucha en las oficinas de la Administracin. "Resolucin" , en cambio, es un trmino ms inteligente y comprensivo, con
el nico inconveniente de designar tambin actos judiciales.
Con todos sus defectos, el nombre tcnico generalmente adoptado es el de "acto administrativo" y slo restar atender el sentido en
que es empleado, como cuando se trata de la forma o del procedimiento que son propios del "acto", o de la ejecutoriedad que slo puede referirse a la norma por l creada (3).
(3)
Uno de los analistas ms rigurosas de las teoras jurdico-administrativas,

Adolfo Merkl (op. cit., Parte Especial, Seco 3", pg. 231 Ysgtes.) comienza su
exposicin del acto administrativo con una afirmacin paradjica: "Al enunciar acto administrativo no se ha de entender el hacer, sino lo hecho, no el
trabajo, sino la obra". Vale decir, que lo que interesa es la norma jurdica yno
el acto que la genera. Nos parece que no puede soslayarse la consideracin del
acto, no slo porque ste es un prius lgico respecto de su resultado, sino
porque en l radica, segn la concepcin expuesta en el texto, la mdula del
Derecho Administrativo, su momento dinmico. La prueba de que esta concepcin refleja mejor la doctrina tal comogenerahnente se la ensea, es que en su
exposicin no se incluye necesariamente la relacin exhaustiva, por lo dems
imposible, de los innumerables reglamentos y preceptos individuales vigen-
58
CAPTULO
4.
IlI:
Condiciones de regularidad y validez
El acto administrativo es regular y, por consiguiente, vlido, si

se conforma con las normas reglamentarias, legales y constitucionales. La misma Constitucin lo prescribe en el Art. 257 que dice: "Los
rganos del Estado se subordinan a los dictados de la ley....". Se entiende que tambin a las disposiciones reglamentarias que no son
sino desarrollo y ejecucin de las leyes.
La exigencia de regularidad as enunciada de manera general,
puede ser examinada bajo diferentes aspectos que suelen ser presentados comolos elementos orequisitos del acto administrativo y que en
realidad son las condiciones de su regularidad y validez.
5.
Condicin de fondo
La primera condicin es la relativa a lo que comnmente se

llama fondo, contenido u objeto del acto. Con una terminologa ms
clara aunque pocotcnica, se trata de la medida que la autoridad administrativa est autorizada a tomar. Esta autorizacin constituye
justamente su poderjurdico. Sin ella no hay tal poder. En este punto
el agente estatal se encuentra en posicin radicalmente diferente a la
delas personas del Derecho Privado, para las que rige la regla "est
permitido todo lo que no est prohibido". En cambio, la autoridad no
puede limitarse a examinar si el acto no le est prohibido, sino que
debe asegurarse de que el mismo acto est positivamente autorizado.
En esto consiste el principio fundamental de la legalidad de la Administracin, distinta, como acaba de verse, de la licitud de los actos
jurdicos privados.
tes, sino a los ms como ejemplos, y s se analizan detenidamente las condiciones de juridicidad de los actos administrativos que los origina. Puede llegarse
as a una sntesis de la concepcin "normativista" con la "conductista" del
Derecho Administrativo, enfocada al mismo tiempo sobre la norma y la cond ucta del agente estatal y de los particulares, cuya importancia, no slo terica
sino prctica, parece obvia.
59
La autorizacin legal puede ser expresa oimplcita. En determinadas materias, como por ejemplo para imponer sanciones, recaudar
tributos, etc., as como para dictar cierta clase de reglamentos mediante la llamada facultad reglamentaria que ser estudiada en el
captulo siguiente, la autorizacin tiene que ser necesariamente expresa, en virtud de prescripciones constitucionales. Esta exigencia
rige siempre que se trata de materias reservadas a la ley. En muchos
otros casos la autorizacin puede ser implcita, como la que tiene el
superior jerrquico para dar rdenes de servicio, comprendida en el
poder jerrquico; o la del directorio de una institucin autrquica
para celebrar actos jurdicos del Derecho Privado, los cuales quedan
autorizados con slo atribuir la ley la calidad de persona jurdica a la
institucin.
Normalmente la medida autorizada estar contenida en una
ley, como los impuestos, tasas y contribuciones establecidos en las
diferentes leyes tributarias, los gastos previstos en la ley de presupuesto, las medidas que pueden adoptar la autoridad sanitaria, previstas en el Decreto-Ley N 2.001, etc., etc. Que la fuente directa sea
la ley formal, lo demuestra elocuentemente el hecho de que, de 291
artculos de la Constitucin vigente, casi un tercio de ellos se remiten
expresamente a lo que dispongan las leyes del Congreso. Todas estas
previsiones constitucionales pueden resumirse en la prescripcin del
Art. 9, que dice: "Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no ordena
ni privado de lo que ella no prohbe". Esta prescripcin fundamental
define precisamente como materia reservada a la ley, el imponer
obligaciones y prohibiciones a los habitantes, lo que se extiende en
general a la reglamentacin legal de los derechos y garantas constitucionales. Reglamentar el ejercicio de los derechos comporta siempre limitaciones, consistentes en obligaciones y prohibiciones, las que,
conforme a la citada prescripcin constitucional, deben estar establecidas o autorizadas en alguna ley.
Es cada vez ms frecuente, sin embargo, que las medidas que
podrn adoptar las autoridades administrativas, estn previstas en
60
CAPITULO
III: ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
reglamentos, autorizados a su vez por la ley, mediante verdadorns

delegaciones legislativas, segn se explica en el siguiente captulo.
En cambio, son contados los casos en que el acto administrativo
consiste en la aplicacin directa de una autorizacin contenida en 111
misma Constitucin, Son los actos de gobierno que sern estudiados
ms adelante.
La exigencia de autorizacin legal, reglamentaria o constitucional que acaba de verse, se refiere a las medidas que puedan afectar 11
los "habitantes" que dice el citado Art. 9. Si dichas medidas conciornen a los agentes de la Administracin, ellas estn comprendidas
entre las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo que H(\
examinan enseguida.
En un acto administrativo formal, como son los decretos del
Poder Ejecutivo, la exposicin de las disposiciones legales y regla"
mentarias se contiene en el apartado del "Considerando", En los actea
administrativos formales basta con una indicacin somera, o ninguna, si la cita es obvia.
6.
Presupuesto de hecho: motivacin delacto administrativo
La autorizacin para obrar es conferida por la ley a la autoridad

en relacin a ciertos hechos o circunstancias. Este elemento fctico OH
tan esencial al acto que es inconcebible una norma jurdica no roforida a hechos que constituyen su fundamento, tanto como la autorizacin legal misma. Da mihi factum, dabatibiius es el imperativo tanto
deljuez como de la autoridad administrativa. La nica diferencia, pOI'
lo dems relativa, es que al juez se le dan hechos taxativamcnto doterminados para que ejerza respecto de ellos facultades generalmonte regladas, cuyo ejemplo tpico es el hecho delictual y su penal; (In
tanto que a la autoridad administrativa se lepresentan tambin hochr
de ia misma manera inexcusables, o se le contra la estimacin do 111M
circunstancias para el ejercicio de facultades discrecionales.
En un acto administrativo formal (decretos del Poder Ejecutivo)
como en la sentencia judicial, la relacin de hechos est contcnidu (1/1
61
el "resultando". Se lo denomina con propiedad "motivacin" del acto,

porque es el conjunto o complejo de "motivos" que obliga a la autoridad, fundada en la ley o reglamento, a emitir el acto. Respecto del acto
administrativo no puede exigirse que la motivacin conste por escrito
si la ley no lo exige, lo cual no lo exime de dicha motivacin que lo
mismo debe considerarse inexcusable y estar en todo cas supuesta
o tcita en el acto, pronta a ser probada y justificada si llega a ser
contestada (4).
7.
Competencia
No basta que la autorizacin est dada, sino que es necesario

que quien la ejercite sea el rgano autorizado. Generalmente ambos
requisitos van unidos, porque raras veces la ley autoriza a adoptar
medidas sin sealar al mismo tiempo cul es el rgano autorizado.
Una cosa es la medida autorizada en s, que es la materia, y otra cosa
la competencia que tiene sentido relacional, apunta al rgano. Por eso
se dice "materia de la competencia de tal rgano".
La distincin adquiere importancia cuando la ley omite designar al rgano competente para la ejecucin de sus disposiciones.
Entonces, para decidir sobre la competencia, hay que recurrir a las
fuentes constitucionales y leyes orgnicas. En efecto, el principio fundamental es la divisin constitucional de poderes que consiste justamente en una distribucin de competencias, correspondindole al
Poder Ejecutivo la ejecucin de las leyes y la administracin que tiene
ese mismo objeto. Dicta instrucciones y reglamentos para la ejecucin
de las leyes y tiene a su cargo la administracin general del pas, dice
el Art. 238, incisos 3 y 1 de la Constitucin. As comohay materia reservada a la ley que ha sido sealada ms arriba y la reservada al
Poder Judicial que es la de conocer y decidir en actos de carcter con(4)
cf Luis Enrique Chase Plate: "La motivacin del Acto Administrativo", Asuncin,1978.
62
CAPITULO
III: ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
tencioso, existe la reservada al Poder Ejecutivo (5), que es la sintetizada en las atribuciones constitucionales citadas.
La distribucin de competencia entre los Ministerios est establecida, segn las materias, en el Decreto-Ley W 17.511 del 22 de
enero de 1947 y sus modificaciones por leyes que han creado nuevos
Ministerios. Hay que fijar con precisin el alcance de esta distribucin de competencias, porque si ha de interpretrsela literalmente, se
habra atribuido a los Ministerios pocomenos que todas las materias
reservadas a la ley. En materias comola de proteccin, estmulo o fomento de actividades privadas, que no comporten obligaciones o prohibiciones para los habitantes, basta que los Ministerios tengan asignacin legal de recursos para que puedan ejercer la competencia que
en esa ley se las asigna. En tanto que si las medidas a adoptar consisten en las aludidas obligaciones o prohibiciones, la enumeracin de
materias correspondientes a" cada Ministerio significa simplemente
que, dictada la ley en una de esas materias, su ejecucin ser de la
competencia del respectivo Ministerio.
En la vasta y compleja Administracin de nuestro tiempo, la
competencia para la ejecucin de la ley no puede estar centralizada en
los Ministerios, sino que es necesario distribuirla entre multitud de
rganos, rigurosamente subordinados la mayor parte de ellos y relativamente autnomos y autrquicos otros. Losintrincados problemas
que todo ello suscita, sern estudiados en el captulo correspondiente
a la teora del rgano y en el de organizacin administrativa.
(5)
"Reserva de la Administracin" la llama Miguel S. Marienhoff, para quien la

competencia constitucional del Poder Ejecutivo comprende la "distribucin o
imputacin de funciones entre los distintos entes o reparticiones administrativos" ("Tratado de Derecho Admi:itistrativo", t. 1, pg. 558, N 195, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1970).Esta reserva constitucional tiene para nosotros el
alcance de que la ley no puede designar para su aplicacin otros rganos que
no sean los pertenecientes al Poder Ejecutivo y que ste puede distribuir las
funciones y competencias entre sus propios rganos slo en ausencia de designacin legal. Generalmente lo hace el legislador en las llamadas leyes orgnicas, como la citada en el texto, incluso en la ley de presupuesto en forma
somera pero suficientemente indicativa.
63
8.
Forma
Forma es la manifestacin exterior del acto. Comoque tiene que

haber un pronunciamiento, segn se ver en el tpico siguiente, resulta que todo acto administrativo tiene suforma, cualquiera fuese
sta (6). Es, por consiguiente, una particularidad del lenguaje jurdico
que slo se llamen formales los actos que tienen prescrita una forma
determinada y no formales los dems.
En este sentido, el acto administrativo es menos formal que el
acto judicial, en que la regulacin de la forma es el principio y la adopcin de una forma adecuada no prevista, la excepcin. Hay tambin
matices de diferenciacin con el acto jurdico privado en que el principio es el de la libertad de forma y la excepcin la prescrita, sea ad
solemnitatem o ad probationem.
Aparte de que para el acto administrativo no tiene mayor importancia esta ltima distincin, no puede afirmarse que el principio sea
el de la libre eleccin.
El principio general es el de la forma escrita, siempre que sea
sta necesaria y posible. aunque la ley o los reglamentos no la prescriban, la forma escrita se impone por obvias razones de certeza y seguridad.
Un ejemplo ilustrativo de forma escrita expresamente prevista
es la de la orden escrita para la detencin de las personas, segn el
Art. 12 de la Constitucin. Esta es la forma necesaria, pero que no
ser siempre posible, como en el caso de urgencia para evitar la fuga
del delincuente u otras circunstancias que hagan imposible expedir
una orden por escrito.
Una regulacin especfica y estricta de la forma escrita es an
ms rara. La tenemos para los decretos del Poder Ejecutivo y resoluciones ministeriales en el Decreto N 3.229 del 28 de setiembre de
(6)
Francisco Camelutti. "Sistema de Derecho Procesal Civil",ed. Uteha, Buenos

Aires, t. III, N" 353 Ysgtes.
64
CAPTULO
III:
1940, que prescribe: nmero del decreto o resolucin, lugar y fecha,

relacin del expediente o de los hechos, las disposiciones legales aplicables y la parte dispositiva. Esta misma forma puede servir, aunque
no exista ninguna disposicin que as lo establezca, si no de requisito
al menos de modelo aplicable en cuanto sea posible para toda resolucin administrativa definitiva que decida sobre derechos u obligaciones de los particulares, que resuelva recursos, revoque resoluciones
anteriores, etc., o establezca en forma permanente deberes para los
funcionarios. Especialmente en el ejercicio de las facultades discrecionales, ser de gran valor que el acto sea motivado y fundado, es
decir, que la autoridad aprecie siquiera someramente los hechos que
le inducen a adoptar la medida confiada por ley a su arbitrio, a fin de
que el particular afectado y, en su caso, los tribunales no tengan dudas acerca de la "razonabilidad" y juridicidad de la medida aplicada.
La forma puede ser, y lo es con gran frecuencia, verbal, como la
de las rdenes que dan los superiores jerrquicos a sus subordinados
o las de la polica en el trfico callejero. Puede ser tambin implcita,
como en el caso del permiso municipal para instalar un surtidor de
gasolina que comporta al mismo tiempo la autorizacin exigida por
ordenanza municipal para tener en depsito inflamables, o el cobro
de tasas municipales a vendedores ocupantes de plazas y veredas, lo
que implica permiso de ocupacin del dominio pblico.
No es dable afirmar lo mismo acerca de la posibilidad de un acto
administrativo tcito. Este sera dado con el silencio de la Administracin, sea como tolerancia de determinada conducta de los particulares, sea como admisin o negativa de peticiones o recursos de los
mismos. Si, como se afirma ms arriba, no hay acto jurdico sin manifestacin exterior, el silencio no puede constituir un acto jurdico
administrativo. Constituye s una omisin, es decir, un hecho de conducta como tal puede la ley atribuirle ciertas consecuencias jurdicas, como puede hacerlo con cualquier otro hecho de conducta de los
particulares o de la propia Administracin. Este es el sentido que hay
q lit) dar a los efectos jurdicos imputables al silencio de la Administra-
65
cin por disposicin de la ley. Si en Derecho Privado tales efectos no
se producen sino en los casos en que la ley los vincula a la obligacin

de manifestarse que tenga la persona, conms razn para los rganos
estatales cuya voluntad no es libre, sino sujeta a la ley. Como que hay
que darle un nombre al efecto jurdico de un hecho y no propiamente
de un acto administrativo, como queda dicho, se lo denomina comnmente resolucin ficta. Ejemplo de ella en nuestra legislacin actual
es el efecto denegatorio atribuido a la falta de resolucin del Ministerio de Hacienda dentro de veinte das, en el recurso de reconsideracin
contra resoluciones de la oficina recaudadora, segn lo dispone el Art.
234 de la Ley 125/91.
9.
Procedimiento
El acto administrativo cabe, podra decirse, en un solo molde

formal, pero una serie o secuela ms o menos simple o compleja de
actos preparatorios para concluir en el definitivo, requiere formalidades que constituyen el procedimiento.
Se comprende as que, si dificil resulta que haya una regulacin
completa de forma para el acto administrativo, lo sea tanto o ms
para un procedimiento administrativo general uniforme, en materias
tan heterogneas como pueden ser, por ejemplo, la licitacin pblica
para la contratacin de obras y la adjudicacin de lotes coloniales a
beneficiarios de la reforma agraria.
Es s posible, como existe ya en diversos pases y es deseable
tambin para el nuestro, un procedimiento general que prescriba los
requisitos fundamentales del acto administrativo, los medios para su
ejecucin, las consecuencias de su irregularidad, su revocabilidad, la
intervencin y medios de proteccin jurdica de los particulares, etc.
Un procedimiento general o bsico como el bosquejado no slo es
posible, sino necesario para el buen orden de la Administracin y la
seguridad y garanta de los particulares.
Es tambin posible regular procedimientos en materias especia-
66
CAPTULO
III:
les, comolo tenemos en nuestro propio pas para cada una de las leyes
tributarias, especialmente para la comprobacin de infracciones y
cobro compulsivo de los tributos, procedimientos de los ms variados
y diferentes que requieren, por cierto, unificacin y uniformidad en
cuanto sea posible, que lo es en gran medida. No hay ninguna razn,
por ejemplo, para que los recursos y sus trminos sean diferentes
para cada ley u oficina, al punto de hacerse dificil su conocimiento no
ya a los particulares interesados, sino a los especialistas.
La falta de reglas procesales especiales y las lagunas o vacos de
las existentes puede ser suplida con disposiciones pertinentes del
Cdigo de Procedimientos Penales, comolo autoriza expresamente el
Art. 380 del Cdigo Aduanero. No solamente en estas materias sino
en general, segn se ha visto al estudiar las fuentes, puede recurrirse
al procedimiento civil y al penal comosupletorios del administrativo.
La realidad que enfrenta la actividad administrativa es, sin
embargo, mucho ms variada y compleja de lo que pueda preverse y
entonces el principio general tendr que ser el mismo anteriormente
enunciado para la forma del acto: que no existiendo procedimiento
prescrito, anlogo o supletorio aplicable, la autoridad administrativa
puede optar por el que considere ms adecuado para los fines que la
ley tiene en vista. De no ser as, se dara el absurdo de que la autoridad llamada a ejecutar la ley, no pueda hacerlo por falta de procedimiento establecido.
Otro principio fundamental de procedimiento que rige para todo
acto administrativo que pueda afectar a la persona o sus derechos, es
el de la inviolabilidad de la defensa. Comoque nuestro texto constitucional dice: "es inviolable la defensa enjuicio", se ha pretendido alguna vez que la regla rige para los tribunales y no para las autoridades
administrativas, lo que conducira tambin al absurdo de suprimir la
garanta constitucional con slo negar la calificacin de "juicio" a
cualquier procedimiento. Debe entendrselo evidentemente en el ms
lato sentido: todo procedimiento o actuacin que pueda afectar a la
persona o sus derechos; yes as como el llamado "debido proceso"
67
tiene vigencia en el Derecho comparado, tanto en lo judicial como en

lo administrativo (7).
Lo que puede ocurrir y ocurre frecuentemente en la actividad
ejecutiva es que no haya tiempo y lugar para dar una oportunidad de
defensa previa a la medida dispuesta, comoen el caso de secuestro de
artculos alimenticios en mal estado sanitario, la incautacin de mercaderas en contrabando o la detencin de un ebrio en la va pblica.
En estos casos, el precepto constitucional se cumple con dar lugar a la
defensa tan pronto sea ella posible, dentro de las veinticuatro horas
mediante comunicacin al juez competente tratndose de detencin
de las personas, segn lo prescribe la misma Constitucin.
La peculiaridad que vale la pena resaltar, por su significacin
moral, ya que no siempre por su importancia material, es que existen
los ms variados medios a ser empleados an antes de aplicar sanciones, como el de llamar la atencin a contraventores que incurren en
infracciones por mera inadvertencia o el de pedir explicaciones a un
subordinado antes de aplicarle un apercibimiento, consideraciones
debidas a la dignidad de las personas, que es en lo que en definitiva
consiste el derecho a la defensa.
(7)
Las reglas del debido proceso en Derecho Administrativo han sido debatidas y
proclamadas en el congreso internacional reunido en 1962, en Ro de Janeiro,
con la participacin de abogados, jueces y profesores de Derecho de 75 pases,
las cuales reglas pueden servir de gua para la elaboracin de un procedimiento administrativo bsico y, entretanto, como fuente supletoria de doctrina la
ms autorizada.
"Conclusiones". Clusula II. La primera garanta de buena administracin y
de proteccin para los individuos son las formas de procedimiento observadas
por el Ejecutivo para tomar decisiones que afecten sus derechos. El procedimiento judicial para la proteccin de los individuos ha evolucionado a travs de
largo perodo, pero en las sociedades modernas el Ejecutivo acta por intermedio de agencias que no tienen reglas uniformes de procedimiento y en las que
la Regla de Derecho es inadecuadamente salvaguardada. Las conclusiones
que siguen sientan los principios y procedimientos que deberan ser observados. Clusula IlI. En casi todos los pases, un tipo de accin de agencias administrativas y rganos administrativos tiene naturaleza jurisdiccional, y las
decisiones tomadas son similares a las decisiones judiciales. Cualesquiera
68
CAPTULO
10.
IlI:
Pronunciamiento
No pueden servir de mucho para esclarecer el papel de la voluntad en el acto administrativo, las teoras civilistas acerca del elemento voluntario en el acto jurdico privado, tanto la teora psicolgica
que atiende a la voluntad real como la objetiva que se atiende a la
declaracin de voluntad. Esto es as, en primer lugar porque en Derecho Privado sigue vigente, con todas las limitaciones que se quiera, la
autonoma de la voluntad, en tanto que en Derecho Administrativo la
autoridad tiene su voluntad atada a la ley, de modo que, por ms
amplio margen de accin que sta le confiera, no puede querer sino lo
que la ley quiere. Adems, la declaracin de voluntad es consensual
en el uno y unilateral, al menos como regla general, en el otro.
Tanto difiere el elemento voluntad en uno y otro acto jurdico, el
privado y el administrativo, que podra drsele al de este ltimo un
nombre ms significativo, el de pronunciamiento, que justamente
destaca su unilateralidad y a la vez su exterioridad: pronunciamiento
cmo accin y efecto de pronunciarse, de manifestarse. De este elemento o requisito s puede afirmarse que es esencial para el acto administrativo. No puede ste existir sin pronunciamiento de la autoridad administrativa.
El problema subsiste, sin embargo, porque an con los caracteres de exterioridad apuntados, el pronunciamiento implica voluntad
variaciones de procedimiento que puedan ser apropiadas para esta clase de

accin ejecutiva, hay ciertos principios fundamentales que deben ser observados si la Regla de Derecho ha de ser preservada. Ellos son: 1) adecuada notificacin a las partes de la naturaleza y objeto del procedimiento; 2) adecuada
oportunidad para preparar la defensa y para el acceso a la informacin necesaria; 3) su derecho a ser escuchadas, y adecuada oportunidad para presentar
sus argumentos y pruebas, y acceso a dichos argumentos y pruebas que hagan
a sus derechos; 4) su derecho a ser representadas por consejero u otra persona
calificada; 5) adecuada notificacin de la decisin y de los fundamentos de la
misma; 6) su derecho a recurrir a una ms alta autoridad administrativa o al
Tribunal". cf. "Executive Action and the Rule ofLaw", Ginebra, Suiza, 1962.
69
en el agente, si no la real del fuero interno, al menos la de pronunciarse (8). Pero su eficacia jurdica es mucho menor que en Derecho Privado, al punto de que hay autores para quienes sera "vlido y correcto,
si es legal y objetivamente justo, el acto administrativo realizado por
un funcionario enfermo mental" (9), lo que sera inadmisible para el
acto jurdico privado.
Una demostracin extraordinaria del papel jurdicamente irrelevante de la voluntad en el acto administrativo, viene a ser la creciente automatizacin de la administracin tributaria en que la determinacin del impuesto, recargos, multas, etc., los da la computadora. En parecida situacin, aunque por ahora sin la espectacularidad de la automatizacin electrnica que no se sabe hasta dnde
llegar -ya se entrev la posibilidad de fallos y dictmenes electrnicos- se encuentran los actos administrativos rigurosamente reglados, en los que la autoridad no hace ms que aplicar, sin otra
opcin, la medida taxativamente prevista para el caso concreto.
(8)
(9)
Que el problema tampoco queda resuelto para los sostenedores de la teora de

"declaracin de voluntad", es evidente desde el momento que los mismos admiten, como es forzoso, la nulidad del acto jurdico privado por los vicios de error,
dolo y violencia que afectan sin duda alguna la voluntad real, del fuero interno,
no solamente su mera declaracin. todo lo ms que puede afirmarse es que la
declaracin de voluntad presume la real. Pero la presuncin cede ante los
mencionados vicios y entonces es la voluntad real la que est en cuestin.
E. Forsthoff, quien cae sin embargo en la incongruencia de admitir la nulidad
del acto administrativo por "viciosde la voluntad", elemento ste cuya eficacia
ha negado para el mismo acto (op. cit., pgs. 291 y 331). Ms congruente con
la teora objetiva es la solucin que segn Guido Zanobini ha dado la jurisprudencia de su pas, de "extender el exceso de poder de modo a hacer entrar en l
los vicios de la voluntad que, expresamente contemplados en el Cdigo Civil
para el acto de Derecho Privado, no encuentran correspondencia en el Derecho
Administrativo" ("Corso di Diritto Amministrativo", Miln, 1958, t. 1, pg.
313, N 7). La figura a que se refiere el autor es ms bien la "desviacin de
poder", en la que puede incurrir la autoridad por violencia, error o dolo. En
estos casos en que se han distorsionado los hechos en que debe fundarse el acto
y apartado ste, por consiguiente, de sus propios fines, no se podra sostener
que "es legal y objetivamente justo", para admitir su validez.
70
CAPTULO
III:
ACTOS J1JRDICOS ADMINISTRATIVOS
En cuanto a los actos discrecionales -recurriendo otra vez a la

distincin utilizada ms arriba- en los que la ley ha confiado al discernimiento y libre eleccin del agente la adopcin de la medida adecuada, hay indudablemente mayor margen de voluntad para el mismo. Pero ella est siempre sujeta a fines y circunstancias de hecho
determinados. No es una voluntad autnoma comoen Derecho Privado, sino un poder jurdico condicionado, y los vicios de vohmtad de
que pueda adolecer el acto, comolos de error y dolo propios del agente
y los de violencia, engao y soborno de parte de terceros, son causas
que conducirn a un exceso o desviacin de poder que son defectos
objetivos, mucho ms accesibles a la comprobacin que los subjetivos
de la voluntad.
Todo ello nos induce a concluir que el elemento voluntad que ha
de tenerse en cuenta en el acto administrativo, no es la real o psicolgica -valga el adjetivo, ya que no existe otra voluntad que la psicolgica- sino el poderjurdico que ha sido ya estudiado comoprimera
condicin de regularidad.
Por anlogas razones, una vez producido el pronunciamiento no
cabe averiguar cul ha sido la intencin psicolgica -por lo dems
inverificable, sobre todo si es de un rgano colegiado- sino la intencin lgica o ms bien fenomenolgica, nsita en el acto y la normajurdica resultante, que les da sentido y alcance de manera objetiva (10).
11.
Causa
No tendra mayor inters entrar a investigar la causa del acto

administrativo si no fuera porque una de sus posibles irregularidades
(] O)
Bien entendido que se trata de la voluntad desde el punto de vista jurdico.

Otra cosa es la voluntad como motor de la Administracin, de la que depende
que sta sea eficaz o ineficaz, dbil Q) enrgica, y en la que se vuelca toda la
energa psquica de que sean capaces los administradores. De esta ltima se
ocupa la ciencia y el arte de la administracin, en tanto que aqu, en Derecho
Admiuistrativo, slo interesa su encuadre y valor jurdicos.
71
consiste en la llamada desviacin de poder que gira precisamente

alrededor de la causa o motivo del acto.
Habra que dejar de lado las teoras causalistas y anticausalistas
del Derecho Privado que, aparte de complicar enormemente el problema, no seran aqu pertinentes, e intentar en su lugar una teora
de la causa en el acto administrativo. De ser causado el acto, hay que
darlo por cierto, pues ninguna accin se efecta sin causa. El problema consiste en identificar qu especie de causa es, y decidir la cuestin de si es ella condicin de validez del acto (11).
a) En sentido amplio podra sealarse un complejo de causas o
concausas que seran las condiciones de fondo, de motivacin, de competencia, la de forma y de procedimiento en cuanto estn prescritas,
como indispensables, segn se ha explicado precedentemente. Todas
ellas son causas, en el sentido de condiciones de regularidad y validez
del acto administrativo. Este es el sentido implcito de causa que se
tiene en mente cuando se exponen los fundamentos jurdicos del acto.
Es una transposicin de la ley fisica de la causalidad a la esfera de la
cultura. La diferencia radica en que en la primera las causas y sus
efectos estn dados en la naturaleza, en tanto que en la segunda el
creador del Derecho pone las causas y les atribuye efectosjurdicos (12).
La razn, el fundamento del acto, consistir justamente en haberse
cumplido todas las mencionadas condiciones.Conotras palabras, estas
mismas condiciones constituiran las premisas necesarias para llegar a la conclusin de la validez del acto, que es en lo que consiste el
juicio jurdico.
b)Todas estas causas, condiciones,premisas opresupuestos estn
contenidas explcita o tcitamente en la ley, de modo que, no sin
(11)
v. en Jos Ferrater Mora: "Diccionario de Filosofa, las diferentes acepciones

y teoras filosficas acerca de la causa".
(12)
Un personaje de Anatole France recibe una bofetada y grita: "Esto no puede

quedar as!", Yel agresor le contesta: "Claro que no, le va a producir una hinchazn". Esta es la ley fsica; lajurdica consiste en que el hecho est calificudo
como delito, con efecto penaL
72
CAPTULO
Ill: ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
razn, se afirma que es la ley y la sancin a ella inherente, la causa de

todo obrar jurdico.
e) Pero es que la misma ley obedece a la causa mediata que de
manera general se resume en el bien comn y cada uno de sus institutos y disposiciones responde a un fin especfico que es la llamada
legis ratio. Es, por consiguiente, la causa final, propia del obrar cultural, la que cabe analizar ahora.
A este objeto parecen pertinentes las siguientes consideraciones. Para realizar cada uno de sus fines la ley provee los medios
jurdicos, que son las medidas arriba explicadas, relacionadas con los
hechos y circunstancias de la vida real, utilizando dos posibles mtodos: una medida taxativamente determinada para ciertos hechos
tambin rigurosamente definidos, o la opcin de medidas convenientes y oportunas frente a hechos y circunstancias librados a la apreciacin de la autoridad administrativa.
En la primera situacin someramente descrita, se encuentran
los actos reglados en los que la ley vincula estrictamente el acto al
presupuesto de hecho, de manera que ste viene a ser el motivo determinante, el disparador del aeto podra decirse, puesto que producido
el hecho debe expedirse el acto. Tal es la funcin del hecho imponible
con respecto al acto administrativo de recaudacin y la de los hechos
ilcitos al de la sancin, que son los ejemplos tpicos. En estos casos,
producido el hecho, el acto administrativo cumple su finalidad y no
habra nada ms que averiguar acerca de su causa.
Distinta es la situacin en que se encuentran los actos discrecionales, en que la ley confiere a la autoridad la facultad de elegir la
medida a adoptar y/o la oportunidad de obrar. Es evidente que semejante facultad o es concedida porque s, para que la autoridad obre a
su capricho, sino para que ella pueda adoptar las medidas adecuadas
para cumplir con los fines que expresa oimplcitamente la ley tiene en
vista. Por ejemplo, la facultad concedida para imponer multas entre
111\ mnimo y un mximo que es sin duda alguna para graduar la
xnncin conforme a la gravedad de la infraccin, aunque la ley no lo
73
diga; o la de ordenar la detencin de las personas durante el estado de

excepcin, que segn texto constitucional expreso debe ser" en caso
de grave conmocin interior que ponga en inminente peligro el imperio de esta Constitucin o el funcionamiento regular de los rganos
creados por ella", vale decir por motivos polticos. Si la autoridad impone la sancin con otra finalidad que la de adecuarla a la gravedad
de la trasgresin o arresta con otros fines que los constitucionales,
incurre en lo que los franceses llaman "dtornement depouooir", en la
Argentina "irrazonabilidad" del acto y en Amrica Latina, generalmente, "desviacin de poder"(13). Si se quiere, el acto adolece de falta
de causa o de falsa causa. Por esta razn, es til y necesaria la motivacin del acto en el ejercicio de facultades discrecionales, para que
sea aparente la causa.
Estas son las conclusiones prcticas que, a nuestro juicio, pueden obtenerse de una investigacin somera acerca de la causa del acto
administrativo.
12.
Hechos y actos administrativos
En la doctrina tradicional se tratan generalmente los hechos y

actos administrativos comosi fueran cosas separadas e independientes.
Para evitar conclusiones a veces desconcertantes como la de
algn autor que considera como hechos administrativos nada ms
que la prescripcin y las vas de hecho de la Administracin, conviene
analizar la relacin estructural que liga a unos con otros. El ordenamiento jurdico consiste en un deber ser: en presencia de determinados hechos que pueden ser voluntarios o simples sucesos y son el
antecedente condicionante de la norma contenida en el acto administrativo (o resolucin, para mejor inteligencia) debe observarse una
(13) Jos Cretella Junior: "Do desvio de poder". Ed. "Revista dos Tribunais". J.tdn.,
Sao Paulo, 1964.
74
CAPTULO
III:
conducta correlativa especfica, sea por los agentes estatales, sea por
los particulares (conducta que consiste tambin en hechos y son la
consecuencia). Si es A el hecho, debe ser B la conducta (14). La norma
jurdica enlaza el hecho antecedente con la conducta consecuente,
relacin jurdica de causa y efecto, como la hemos presentado bajo el
N 11 de este mismo captulo.
El hecho antecedente o causal puede ser tanto un hecho ilcito
como lcito: el hecho de introducir mercaderas por vas no habilitadas
est calificado y sancionado como contrabando, y lo mismo el introducirlas legalmente por las aduanas est calificado como hecho imponible
a los efectos del pago del impuesto. O puede ser un acto jurdico: el
hecho de suscribir un contrato o emitir una letra de cambio es tambin un hecho imponible; o una condicin jurdica: el hecho de ser
nacional y haber cumplido la edad reglamentaria, confiere la calidad
de ciudadano con derecho al voto. O una omisin: el hecho de no
explotar racionalmente el propietario sus tierras puede dar lugar a la
expropiacin de las mismas. O un hecho accidental producido dentro
de la Administracin, no imputable a culpa o negligencia de sus agentes, como en el caso del dao causado por la rotura del cable de un
guinche en el puerto, que puede dar lugar al deber de indemnizacin
de parte del Estado.
En fin, pueden tener inters jurdico relevante todos los hechos
de la vida social y an de la privada (en los actos privados que no
ofendan el orden pblico ola moral deben abstenerse de intervenir las
autoridades, Art. 33 eN).
En conclusin, la consideracin de los hechos que interesan al
Derecho Administrativo, est necesaria e indisolublemente implcita
011 la teora del acto administrativo, de modo que el estudio de cada
norma conlleva el examen cuidadoso de los hechos que la condicionnn, 11Iif como de los que son su consecuencia o cumplimiento.
(14)
11. !{pIH('n: op, cit., pg. 61.
75
Captulo IV
ACTOS REGLAMENTARIOS
1. CLASIFICACIN
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN GENERALES E
2. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN. 3. COMPETENCIA

PARA DICTAR ACTOS REGLAMENTARIOS. 4. FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS INTERNOS. 5. EFECTOS INDIRECTOS DE REGLAMENTOS INTERNOS. 6. FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS DE EJECUCIN. 7.
INDMDUALES.
POSIBILIDAD DE DESCENTRALIZACIN.
8. REGLAMENTOS EXTERNOS. 9.
POSIBILIDAD DE DELEGACIN LEGISLATIVA EN LA CONSTITUCIN VI-
10. EL PROBLEMA DE LAS FACULTADES CUASI-LEGISLATIVAS.

11. RGANOSE INSTITUCIONES CONFACULTADES REGLAMENTARIAS EN
GENTE.
NUESTRA ADMINISTRACIN.
1.
Clasificacin de losactos administrativos engenerales e individuales
Una primera clasificacin de los actos administrativos distingue los generales o reglamentarios por una parte, de los individuales
o particulares por la otra. Comoha sido indicado ya, se emplea una
terminologa notoriamente impropia, porque evidentemente el reglamento no es un acto sino la norma o conjunto de normas jurdicas
generales resultantes del acto administrativo. Por lo dems, el acto
en s nunca es general sino concreto. Es el efecto resultante el que
puede ser de alcance general oindividual. El nombre correcto debera
Her "acto reglamentario" o"acto generador de normas jurdicas gene-
77
rales". Y as debe entenderse si, llevado por el hbito o comodidad del

lenguaje, se usa eventualmente en esta exposicin la expresin "acto
administrativo general".
Hay que tener en cuenta, adems, que esta terminologa es usada slo en la doctrina. La del Derecho positivo puede ser, y con frecuencia lo es, mucho menos precisa. Si bien los nombres de reglamento, ordenanza, edicto, son suficientemente significativos de los actos
reglamentarios que los generan, otros como los de resolucin, disposicin, decreto, etc., pueden designar tanto actos administrativos individuales como de alcance general. Por ejemplo, con el nombre de
"resolucin", el Banco Central crea recargos de cambio y obligacin de
depsitos previos para importaciones, establece prioridades para la
concesin de crditos, etc., "resoluciones" que son tcnicamente "reglamentos".
2.
Importancia de la distincin
No son ociosas estas advertencias acerca de los nombres comnmente empleados, porque la caracterizacin de acto reglamentario o
individual que puede estar como escondida en ellos, es de la mayor
importancia.
Dicha caracterizacin interesa al rgimen contencioso-administrativo. En nuestro Derecho positivo, sloel acto individual puede ser
objeto directo del recurso contencioso, de modo que para impugnar el
de carcter general, el reglamento, comoser explicado en su oportunidad, hay que esperar o provocar su aplicacin al caso individual.
y en cuanto a la competencia, que en realidad interesa en primer lugar, para destacar las diferencias podra aludirse a sus
implicaciones extremas: que por la va del acto reglamentario que
deviene "cuasi-legislativo", la Administracin llega a sustituir a la
Legislatura en esferas cada vez ms amplias; en tanto que mediante
actos administrativos individuales que resuelven asuntos contenciosos y que por esta razn pueden calificarse de "cuasi-judiciales", la
78
CAPTULO
IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
Administracin se adelanta a la jurisdiccin de los tribunales. Estas

son slo proyecciones posibles de las respectivas competencias, pero
demuestran hacia dnde ellas apuntan y pueden afectar, cada una
por su parte, el principio de la separacin de poderes.
3.
Competencia para dictar actos reglamentarios
Habiendo estudiado en el Cap. II las diferentes clases de reglamentos en su calidad de fuentes del Derecho administrativo, corresponde examinar ahora los actos que los generan, especialmente desde el punto de vista de la competencia requerida para los mismos. Es
claro que las conclusiones en esta materia afectarn directamente al
reglamento, de modo que podr decirse de ste, por acaso, que es
irregular por defecto de competencia. Pero parece evidente que 10 que
s se califica en realidad se predica del acto que es el que puede haberse realizado dentro o fuera de la competencia del rgano.
Conviene seguir en esta materia un orden de menor a mayor
complejidad.
4.
Facultad para dictar reglamentos internos
La facultad para dictar reglamentos internos, rdenes generales o instrucciones de servicio, compete al que en el orden jerrquico
tenga subordinados: el jerarca. Comienza en la cspide con el Presidente de la Repblica quien, a tenor del, Art. 238 inc. 1 de la Constitucin, representa al Estado, que implica la representacin del Estado en las relaciones internacionales y de la persona jurdica estatal
centralizada, en el Derecho interno. Por "administracin general del
pas" se entiende la propia del Poder Ejecutivo, exceptuada la administracin interna que la misma Constitucin reserva al Poder Legislativo yal Judicial como garanta de su independencia.
La administracin general que el texto constitucional asigna al
Poder :mi ecutivo, puede ser tambin limitada, aunque no suprimida y
79
s sustituida por medios de control, en las instituciones descentralizadas como las Municipalidades, cuya autonoma relativa consagra la
misma Constitucin y los dems que pueden ser creadas por ley.
A niveles inferiores la facultad de dictar reglamentos internos la
tiene el Ministro, jefes de departamentos, directores de divisiones y
secciones, etc. y todos aquellos que tienen subordinados a sus rdenes. Si dicha facultad no est expresa en la ley oreglamento orgnico,
ella proviene del mero orden jerrquico.
Aunque frecuentemente el reglamento puede regir relaciones
que no sean de superiores a subordinados, como las acordadas que
puede dictar la Corte Suprema para el ejercicio de la profesin de
abogado olos reglamentos de las instituciones pblicas de enseanza
para sus alumnos. En estos casos no se trata de "subordinados" sino
de miembros incorporados a una institucin bajo un rgimen aceptado por el acto de la matrcula o admisin administrativa.
5.
Efectos indirectos de reglamentos internos
Dada la propensin de las autoridades a extender el mbito de

vigencia de sus disposiciones, hay que distinguir cuidadosamente los
efectos indirectos que pueden tener los reglamentos internos sobre
los particulares, de los efectos directos reservados a otra clase de
reglamentos. Un notario de oficina rige solamente para los agentes de
la Administracin, pero tiene por consecuencia que los particulares
no pueden exigir que se les atienda antes o despus del horario establecido. Otras veces la distincin no es tan fcil. Un ejemplo podra
ilustrar los diferentes matices: si el reglamento exige a los agentes de
recaudacin que perciban el pago de los tributos, a) en moneda de
curso legal y no en cheques; b) en cheques u otros valores; e) con
aditamento de intereses. En el primer caso el efecto del reglamento no
ira ms all del que la ley monetaria atribuye al "curso legal" y, por
.consiguiente, incidira legalmente sobre los contribuyentes slo como
efecto indirecto de un reglamento interno; en el segundo, si bien el
80
CAPTULO
pago en cheque u otros valores puede ser considerado como forma de

recaudacin y no de una nueva obligacin tributaria, requerira facultad para reglamentar la recaudacin que, si no ha sido concedida a
otro rgano, compete constitucionalmente al P. Ejecutivo; y en el tercero, a ttulo de reglamento interno, se impondra a los contribuyentes una obligacin nueva que requerira expresa delegacin legislativa, segn se explica en esta misma leccin (1).
6.
Facultad para dictar "reglamentos de ejecucin"
Se ha explicado ya al tratar de las fuentes (supra, Cap. U) en qu

sentido especfico hay que entender el calificativo "de ejecucin" aplicado a cierta clase de reglamentos, ya que todos ellos, sea de la clase
que fueren, "ejecutan" la ley de alguna manera, sea regulando la conducta de los agentes de la Administracin para el cumplimiento de su
cometido (reglamento interno), sea estableciendo para los habitantes
normas no creadas directamente en la ley sino autorizadas en sta
(reglamento externo, ordenanza, etc.) El llamado reglamento "de ejecucin" lo es en sentido ms estricto y con nombre ms apropiado, si
se quiere. Este carcter y hasta el nombre, estn expresados inequvocamente en el texto constitucional que se repite en nuestras tres
Constituciones anteriores y que dice, al enumerar las atribuciones
del Presidente de la Repblica: "dicta... reglamentos para su ejecucin" (de la ley).
La Constitucin actual no lo dice expresamente pero se entiende
que comprende la ejecucin de la Ley, dada la amplitud de situaciones contenidas en el citado Art. 238.
(1)
El modelo de cdigo tributario para Amrica Latina, preparado por EA-BID,

Unin Panamericana, 1968, establece en su Art. 3: "Las rdenes o instrucciones internas de carcter general impartidas por los rganos administrativos a
BUB subordinados, no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y
responsables". La cuestin consiste en saber cundo se trata solamente de
efectos indirectos del reglamento interno sobre los particulares y cundo de
obligucionos lluevas no respaldadas en la ley, como se explica en el texto.
81
La facultad para dictar esta clase de reglamentos, como acaba

de verse, le viene al P. Ejecutivo de la misma Constitucin. No necesita autorizacin legal, pero es evidente que tiene que haber una ley
que reglamentar. Esta reglamentacin consiste precisamente en desarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias que sean
necesarias para el cumplimiento de la ley. No puede negar derechos,
ampliar o agravar obligaciones o alterar conceptos y dems coincidencias establecidas en la ley. "No puede querer sino lo que la ley
quiere", suele afirmarse de esta clase de reglamentos, pero lo mismo
puede decirse de los dems, que tampoco pueden querer otros fines.
Lo que caracteriza a esta facultad de dictar reglamentos de ejecucin,
es que ella tiene mucho menor margen de discrecionalidad y est ms
ceida a la ley que la de dictar reglamento externo o autnomo que
crea nuevas normas en virtud de autorizacin legal expresa.
Proclive a traspasar esta rigurosa limitacin es, en los hechos, el
ejercicio de la facultad de dictar reglamentos de ejecucin que, a ttulo
de reglamentar, fcilmente niega derechos, crea obligaciones ex novo
o altera conceptos legales. Un mtodo notoriamente vicioso es el de
repetir en el reglamento, sin necesidad, las disposiciones de la ley con
una nueva redaccin, vocablos y hasta conceptos distintos, multiplicndose extraordinariamente de este modo las posibilidades de contradiccin entre la ley y el reglamento y, por consiguiente, su inseguridad y litigiosidad. Un reglamento de ejecucin no debe hacer otra
cosa que proveer los medios necesarios, fijar trmites y, en todo caso,
llenar los vacos con obligaciones accesorias indispensables para el
cumplimiento de las ya establecidas; de ningn modo tocar o alterar
el texto, estructura y sentido de la ley. Ejemplo de esto ltimo es el
Decreto N 10.022/2002 que al reglamentar la Ley 642/95 "De Telecomunicaciones" impone la obligacin de pago por derecho de explotacin del espectro radioelctrico por cada renovacin del periodo de
concesin, pretendiendo imponer nuevas exigencias no contempladas en la Ley 642/95 "De Telecomunicaciones", la cual prescribe que
la obligacin de pago es por una nica vez al momento de conferirse.
82
CAPTULO
Otra aberracin creciente es la de negarse las autoridades administrativas a dar cumplimiento a las leyes que reconocen derechos a
las personas, mientras dichas leyes no sean reglamentadas. Lo mismo que la falta de ley reglamentaria no obsta ni puede menoscabar
los derechos y garantas constitucionales (Art. 45 eN), la ausencia de
reglamentos de ejecucin no empece la vigencia de los derechos reconocidos en las leyes, a no ser que la misma ley prescriba como condicin necesaria para su aplicacin ciertas disposiciones reglamentarias previas.
7.
Posibilidad de descentralizacin
Hay en nuestro Derecho pblico posibilidad de descentralizar

la facultad de dictar reglamentos de ejecucin, sustrayndola del
Presidente de la Repblica para atribuirla a rganos subordinados
del Poder Ejecutivo? Si el texto constitucional hubiera asignado dicha
facultad al Poder Ejecutivo y no al Presidente de la Repblica, no
hubiera habido cuestin, puesto que, no estando designado un rgano
determinado, podra serlo por ley cualquier otro del P. Ejecutivo. Pero
an con el texto actual, existen razones suficientes para una solucin
positiva del problema.
En primer lugar, todas las prescripciones constitucionales pueden ser reglamentadas por ley, incluso las atribuciones del P. Ejecutivo, siempre que no se le niegue alguna de estas atribuciones a ttulo
de reglamentarIa. Y no se le niega si dicha facultad es atribuida a un
rgano dependiente del P. Ejecutivo que no est constituido slo por
el Presidente de la Repblica sino por los Ministros y toda la Administracin que aqul tiene a su cargo. La llamada "reserva de la Administracin" que segn el texto constitucional comprende la facultad de
dictar reglamentos de ejecucin, es respetada y se mantiene en el P.
l~~jecutivo con los medios de control que no pueden ser totalmente
eliminados por la ley descentralizadora, segn se explica en el captulo referente a organizacin administrativa.
83
Adems, como pauta general de interpretacin, siempre que un

texto constitucional expreso y categrico no lo impida, ha de optarse
por las soluciones que satisfagan mejor las necesidades y tendencias
surgidas con la complejidad de la Administracin pblica moderna.
Una de estas tendencias es la descentralizacin, no slo necesaria
sino inevitable.
Lo que quedara por resolver es si, reglamentada la ley por el
rgano designado en la misma, lo reglamenta a su vez el P. Ejecutivo,
como ocurre en algn caso en nuestro Derecho positivo, cul de estos
reglamentos prevalecera. Si se acepta la posibilidad constitucional
de la descentralizacin, comola hemos aceptado, la solucin no puede
ser otra que la de hacer prevalecer el reglamento del rgano descentralizado, por razn de competencia establecida en la ley.
8.
Reglamentos externos
En el Captulo Il, al tratar de las fuentes, hemos visto ya en qu

consisten los reglamentos externos. Cabe tratar ahora lo relativo a la
competencia para dictarlos. Hay que tener presente una vez ms que,
a diferencia de los de mera ejecucin que slo especifican o complementan obligaciones o prohibiciones ya establecidas en la ley, los que
denominamos "reglamentos externos" crean tales obligaciones y prohibiciones, en virtud de una autorizacin legal, se entiende, pero regulando de este modo, autnomamente, las ms variadas actividades
dentro de la colectividad.
La cuestin fundamental consiste en dilucidar cmo y en qu
condiciones pueden llegar a ser competentes el P. Ejecutivo y sus rganos en una materia reservada a la ley, comoes la de crear toda clase de
mandatos, obligaciones y prohibiciones, principio esencial en la divisin de poderes y el Estado de Derecho. Adems de prescripciones
especiales en materia de impuestos y servicios personales (Art, 44 CN)
la Constitucin vigente repite la frmula general, muy expresiva, de
las que la precedieron y que dice:"Nadie est obligado a hacer lo que la
84
CAPTULO
IV:
ley no ordena ni privado de lo que ella no prohbe" (Art. 9 CN). Para

darse cuenta de la importancia de este principio, basta imaginar lo que
ocurrira de regir el principio contrario: que los habitantes estn sujetos a lo que manden o prohiban a su arbitrio las autoridades administrativas, siempre que no haya alguna ley que los libere.
Consecuencia necesaria del principio consagrado en la Constitucin es que el P. Ejecutivo y sus rganos no pueden crear obligaciones y prohibiciones sino por expresa autorizacin legislativa. Hay en
ello una verdadera delegacin de poder y es por ende tambin apropiado el nombre de reglamentos delegados, que suele darse a los que
de este modo se dictan (2).
9.
Posibilidad de delegacin legislativa en la Constitucin vigente
Por extraa a una rigurosa separacin de poderes, semejante

delegacin sigue encontrando resistencia no slo en ciertos autores
sino en las Constituciones que, sin rechazarla, simplemente la soslayan, con la paradoja de que los reglamentos delegados se multiplican
cada vez ms bajo el imperio de las mismas Constituciones.
Tal es lo que ocurri con nuestra Constitucin de 1967, que suprimi sin ms la previsin contenida en el Art. 30 de la Constitucin
de 1940 que deca: "La Ley podr autorizar al P. Ejecutivo o a determinadas autoridades administrativas a dictar reglamentos generales de polica y a imponer las sanciones correspondientes dentro de
las materias y lmites que fije la misma ley". La Constitucin de 1992
tampoco incluye disposicin similar alguna.
Con todas sus imperfecciones -por ejemplo, en vez de decir que
"fije" c~mo significando que los lmites pueden ser o no fijados, deba
(ll)
Otra cosa son las ordenanzas que segn la Constitucin de la V Repblica

francesa dicta el P. Ejecutivo en materias sustradas a la competencia del P.
I,oJ{iHlntivo. Son verdaderas leyes y no reglamentos delegados por ley.
85
decir que "fijar", imponiendo categricamente la fijacin de los lmites en la ley-, dicha previsin constitucional era no slo necesaria
sino que resulta ahora insuficiente, dada la creciente necesidad de
regulacin mediante reglamentos en materias que no son propiamente de "polica". No pueden, en efecto, considerarse sin violentar el
concepto de polica, por ejemplo las disposiciones del Banco Central
que establecen cuotas obligatorias y prioridades para la concesin de
crditos bancarios a fin de fomentar ciertos sectores de la economa,
o las del Ministerio de Industria y Comercio que prohiben la importancia de ciertos productos en beneficio de la industria y la agricultura nacionales o limitaciones a la exportacin de materia prima a fin
de que sea industrializada en el pas. Y es justamente en estas materias que se acenta la necesidad y se extiende de hecho la reglamentacin mediante rganos ejecutivos, en lugar del legislativo.
Aplicando rigurosamente el principio segn el cual las funciones pblicas son indelegables salvo expresa autorizacin de la norma
superior, seran nulos y de ningn valor no solamente los edictos que
dictan los rganos de polica de seguridad sino tambin las resoluciones del Banco Central que reglamentan el rgimen monetario, crediticio y bancario, las del Ministerio de Industria y Comercio fijando
precios, cupos, etc. yen general los reglamentos dictados por delegacin legislativa sin expresa autorizacin constitucional.
Ante la eventualidad de tamao desmoronamiento jurdico, la
solucin que se requiere del jurista no puede ser la rigurosamente
formalista sino otra que concilie los principios constitucionales con
las exigencias del bien comn y la razn suprema de la permanencia
y seguridad del ordenamiento jurdico. En este afn deben 'ser consideradas las prescripciones del Art. 40 de la Constitucin de 1967, Y
del Art. 30 de la Constitucin de 1992, que prohiben a todo poder
estatal otorgar a otro poder las llamadas facultadas extraordinarias
por las cuales, tal cual expresaba la Constitucin de 1967 "la vida, la
libertad, el honor y la propiedad de las personas queden a su arbitrio"
o se otorgue la "suma del poder pblico" segn lo prescrito por la
86
CAPITULO
IV: ACTOS
REGLAMENTARIOS
Constitucin de 1992. A contrario sensu, estara permitida la delegacin legislativa al Poder Ejecutivo o a sus rganos, dentro de materias
definidas y limitadas. Podra argirse que no basta que la delegacin
de una funcin pblica no est prohibida sino que debe estar expresamente autorizada (si no, cualquier rgano estatal podra delegar sus
funciones so pretexto de que no le est prohibido hacerlo). Sin negar
la fuerza de este argumento, hay que confesar que no hay otro fundamento que el expuesto para apoyar la constitucionalidad de los reglamentos delegados en nuestro Derecho pblico vigente.
En materia de polica de seguridad deben considerarse el Art. 45
de la Constitucin de 1967 y 175 de la Constitucin de 1992, los cuales
atribuyen objetivos especficos, para concluir que, fundado directamente en esta disposicin constitucional, est autorizado el P. Ejecutivo o sus rganos especializados a dictar reglamentos de polica, sin
necesidad de autorizacin legislativa. Aparte de que la misma citada
disposicin constitucional se remite expresamente a la reglamentacin por ley de la organizacin y atribuciones de la polica, tal argumento nos llevara a admitir anloga reglamentacin por el P. Ejecutivo a ttulo de polica, de los captulos de la Constitucin que consagran los derechos individuales, de la familia, de educacin y cultura,
de la salud, econmicos, de los trabajadores, derechos polticos, etc.,
todos los cuales se remiten expresamente a su reglamentacin por
ley. Admitir reglamentos administrativos sin autorizacin legal en
todas estas materias sera trastocar por completo las atribuciones de
los poderes Legislativo y Ejecutivo. Mucho de esto ocurre en diversos
pases en que, a falta de celodel Poder Legislativo en la defensa de sus
atribuciones, han desaparecido prcticamente las lneas definitorias
del Poder Ejecutivo, que se atribuye facultades reglamentarias poco
menos que ilimitadas.
10. El problema de lasfacultades cuasi legislativas
J.a atribucin cada vez ms extendida de facultades para regu1111' mutorias reservadas a la ley -por eso las llamamos cuasi-legisla-
87
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PIINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tivas- constituye uno de los pro~lemas cruciales del Derecho pblico

de nuestro tiempo. Materias de las ms importantes no son ya reguladas por ley sino por reglamentes, sin embargo de que un revalo de
la moneda, una fijacin de precies de artculos y servicios de primera
necesidad o un reajuste de salarios y sueldos, afectan ms directa e
intensamente a la gran mayora de los habitantes que muchas leyes
ordinarias.
La tendencia observada Pltede desembocar en una burocracia
omnipotente. Tomando los voca1los en su prstino sentido, la regulacin por rganos administrativos es autocrtica en tanto que la del
Legislativo es democrtica. An con todos los defectos de
representatividad que pueden e~harse al P. Legislativo, una cosa es
sancionar una ley mediante debqte pblico y otra muy distinta dictar
un reglamento de los ms importantes desde un gabinete, sea de un
rgano unipersonal o el de un CCmsejo administrativo.
No se trata de un tema puramente acadmico sino de problemas
reales a los que hay que encontJ'ar solucin con conocimiento de las
dificultades y de los riesgos. Por un lado el Congreso no tiene tiempo
para ocuparse permanentemente en adecuar la legislacin a circunstancias cambiantes, ni la compel;encia tcnica requerida ni el mbito
apropiado para dar la solucin ()portuna y acertada. Imagnese por
ejemplo la especulacin que se d~satara de ser presentado al Congreso un proyecto de ley de devaluacin de la moneda, asunto que por
esta razn debe ser resuelto de la noche a la maana y en cuanto sea
posible sin que lo sepa nadie ms que el rgano al que se ha conferido
competencia para el efecto. Y P()r otro lado, no puede atribuirse sin
limitaciones y sin controles efectlvos a un rgano ejecutivo la facultad
de tomar decisiones que le convierten en regulador de la vida econmica del pas.
Los posibles medios de control para garantizar el correcto ejercicio de la facultad reglamentarjj, son, en primer lugar, los tradicionales existentes en nuestro proIpio Derecho positivo (slo que deben
ser mejorados y ejercitados) consistentes en:
88
CAP!TULO IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
1) La designacin de comisiones legislativas de investigacin.

2) El control jurisdiccional mediante un rgimen adecuado para
lajusta y pronta decisin de los reclamos de particulares lesionados
por la reglamentacin administrativa.
y los nuevos medios ahora propiciados, tales como:
3) La institucin del "ombudsman" para la atencin de quejas y
sugerencias del pblico en general.
4) La participacin directa y autntica, en las funciones de regulacin, de los sectores afectados, para paliar el poder burocrtico, con
un instrumento de democratizacin de la Administracin (3).
11. rganos e instituciones con facultades reglamentarias en

nuestra Administracin
Siendo sta, como es, una materia de suyo sujeta a constantes

cambios, llamada sin duda a adquirir mayor extensin en el futuro,
slo cabe dar ejemplos que tengan algn valor por su relativa estabilidad o porque sean pasibles de una crtica ilustrativa.
(3)
El Congreso Internacional de Juristas en Ro de J aneiro, 1962, acerca del tema

principal de "Accin ejecutiva y la regla de Derecho", adopt las siguientes
recomendaciones: "Control legislativo: 1. La complejidad de la sociedad moderna puede necesitar la delegacin de poder legislativo por la Legislatura al
Ejecutivo, particularmente donde los requerimientos prcticos demandan frecuentes cambios o donde no puede esperarse razonablemente que la legislatura provea los detalles tcnicos. 2. El acto por el cual los poderes legislativos son
delegados, debe cuidadosamente definir la extensin, el propsito y si fuere
posible la duracin de la delegacin y proveer el procedimiento por el cual
podr ser ejercida. 3. La delegacin legislativa debe ser siempre ejercida recta
y razonablemente y expresada en forma clara. En ninguna circunstancia podr desviarse de los principios generales de la legislacin o de las directrices
delineadas por la legislatura. 4. Para asegurar que el Ejecutivo ejerza rectamente el mandato legislativo, la legislatura debera encomendar a rganos
adecuados, tales como comisiones permanentes, la tarea de vigilar toda legisladn delegada e informar a intervalos fijos sobre el resultado de sus observaciones". (cf Executive Action and the Rule ofLaw", Ginebra, Suiza, 1962, pg.
\lH).
89
Hay que empezar advirtiendo que el Decreto-Ley N 17.511, que

asigna originalmente materias de competencia a los Ministerios,
enumerndolas de manera general amplia, sin limitaciones, no debe
interpretarse con el alcance de delegacin legislativa en dichas materias, porque si es as el P. Legislativo se habra despojado de la totalidad de sus propias funciones mediante el otorgamiento de facultades extraordinarias, lo que est expresamente prohibido en el Art. 3
CN. La distribucin de funciones contemplada en dicho decreto-ley y
en las cartas orgnicas vigentes slo puede significar que, dictada
una ley, si sta no designa otro rgano de ejecucin, su aplicacin corresponder al Ministerio al cual se atribuye funciones en la materia.
a) Como institucin con facultad reglamentaria tpica hay que
citar en primer lugar a la Municipalidad, cuya autonoma consagrada en la Constitucin vigente significa precisamente facultad para
dictar sus propias normas, "ordenanzas" en nuestra terminologa legal.
La autonoma municipal y su indispensable facultad reglamentaria vienen impuestas por la necesaria descentralizacin administrativa, para la mejor atencin de las necesidades locales, y poltica,
para el ejercicio del gobierno propio. Haba sido ya reconocida, con la
muy importante limitacin del nombramiento del intendente por el
Poder Ejecutivo, tanto en la Ley 915 del 1 de setiembre de 1927, la ley
222 del 30 de junio de 1954, como en la ley vigente 1.294/87.
sta y otras cuestiones relativas a la autonoma municipal sern estudiadas en el captulo correspondiente. Aqu se enumeran
simplemente las materias sealadas en la Constitucin como de competencia municipal: urbanismo, ambiente, abasto, educacin, cultura, deporte, turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de
crdito, cuerpos de inspeccin y de polica (Art. 168 C.N.). Como que
para casi todas estas materias han sido creadas instituciones nacionales con facultades si no exclusivas, coincidentes, la competencia
reglamentaria municipal puede quedar muy disminuida si no se la
coordina con la de los organismos nacionales tales como SEAM,
ERSSAN, ANDE, etc.
90
CAPTULO
b) En materia de polica de seguridad ha sido siempre admitida

la concesin de facultades para dictar reglamentos, en nuestra terminologa legal "edictos", a rganos especializados dotados de fuerza
material parahacerlas cumplir caactivamente en caso necesario. Esta
delegacin est fundada en la peculiaridad de las funciones policiales
que deben hacer frente a circunstancias cambiantes y requieren con
frecuencia medidas de urgencia, a las que no podra atender adecuadamente la legislatura.
La actual Ley Orgnica Policial N 222 del 9 de julio de 1993,
atribuye a la "polica" en general la facultad de "dictar y aplicar edictos para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo a sus facultades
regladas". Estas "facultades reglamentadas" seran las materias de
su competencia enumeradas en la misma ley y que en resumen son:
"preservar el orden pblico, la seguridad de las personas y sus bienes
y la prevencin de los delitos".
e) La Ley 836/80 "De Cdigo Sanitario" que regula las funciones
del Estado en lo relativo al cuidado integral de la salud del pueblo y
los derechos y obligaciones de las personas en la materia. La misma
contiene disposiciones referidas a las siguientes materias: salud, alimentos, de la salud de las personas, de los recursos para la salud, del
bienestar social, de las relaciones internacionales en materia de salud, de las infracciones, sanciones, procedimientos y gerencias" (4).
d) En materia monetaria, crediticia y bancaria tiene el Banco
Central del Paraguay por Ley 489/95, facultades reglamentarias tan
amplias que prcticamente ponen en sus manos las medidas claves
para regular la economa nacional..Entre las ms importantes se
cuentan: circulacin de monedas extranjeras y autorizacin para
(4)
Anteriormente rega en la materia el Decreto Ley N 2001136. Se atribuye al

esclarecido profesor Dr. Carlos Gatti la autora del citado Decreto-Ley de salud
pblica. Su defecto consista en atribuir la facultad reglamentaria a un Consejo General de Salubridad tan frondoso que, posiblemente por este motivo
nunca se reuni, de modo que los reglamentos sanitarios fueron dictados por
01 Ministro, con evidente vicio de competencia.
91
PRI\[CIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
operar en cambios, fijacin de tasa general de redescuento e intereses

bancarios, fijacin de encajes legales y regulacin y distribucin del
crdito bancario, etc.
e) En otras materias econmicas tales como industria y comercio, agricultura y ganadera, el rgimen jurdico es menos estable y
est llamado sin duda a experimentar cambios cada vez ms avanzados que, es de esperar, respondan al mismo tiempo a una tcnica
jurdica ms depurada.
Con el Decreto-Ley N13.681de14 de agosto de 1950 que crea los
Ministerios de Agricultura y Ganadera y de Industria y Comercio,
ocurre lo que ya dijimos del Decreto-Ley N 17.511/47de asignacin
de competencias a los Ministerios. que contiene clusulas tan amplias como la de "regulacin y coordinacin econmica de la produccin agraria y ganadera", la de "monopoliodel Estado y las intervenciones reguladoras de la produccin industrial", el "rgimen de importacin y exportacin", el "control de la distribucin y precios de los
artculos de primera necesidad", "las cuestiones relativas al comercio", etc., que si se interpretaran literalmente nos llevaran a la conclusin de que los mencionados Ministerios estaran autorizados a
regular a su arbitrio y sin limitacin alguna toda la economa nacional, lo que constituira sin lugar a dudas una "delegacin de facultades extraordinarias" que prohibe el Art. 3 de la Constitucin. Ya dijimos que tales clusulas deben interpretarse en el sentido de que es la
ejecucin de las leyes dictadas en las indicadas materias la que compete a los respectivos Ministerios y no, sin ms, lafacultad de regular
las mismas materias, para lo que necesitan expresa y limitada delegacin legislativa.
Con la ley posterior N904 de130de agosto de 1963 que "establece las funciones del Ministerio de Industria y Comercio" ha sido superada en cierta medida aquella defectuosa tcnica legislativa, subsistiendo todava algn resabio de generalidad y vaguedad en la definicin de ciertas atribuciones, comola de adoptar las medidas necesarias para "el normal abastecimiento de materias, productos interme-
92
CAPITULO
IV:
dios y artculos terminados", con el objeto de "evitar combinaciones

que tiendan a su acaparamiento, a la especulacin indebida sobre sus
precios" y para "hacer frente a eventuales situaciones de escasez de
los mismos, regulando su produccin y su comercializacin internas,
su importacin y/o su exportacin", atribuciones conferidas en el Art.
2, inc. j) de la citada ley, a cuyo amparo el Ministerio fija precios para
ciertos productos, prohibe la importacin o somete al rgimen de cupos la exportacin de otros, sin la previa declaracin de emergencias
por el P. Ejecutivo como lo prescribe la disposicin legal trascrita.
Dentro del Ministerio de Agricultura y Ganadera, el Servicio
Nacional de Salud Animal (SENACSA)tiene la facultad de disponer
las medidas sanitarias para el cumplimiento de los planes nacionales
de salud animal que dicte el P. Ejecutivo y "todo tenedor de animales
sensibles estar obligado a cumplir estrictamente" dichas medidas
(Ley 2426/04).
f) Las empresas pblicas en general, incluso el Instituto de Previsin Social, no tienen facultad para dictar reglamentos obligatorios
para la generalidad de los habitantes ("reglamentos externos"), en
nuestra terminologa y s solamente ''reglamentos de servicio" que
son reglamentos internos, comolo prev expresamente la Ley 966/64
de ANDE que en su Art. 5, inc, 3) le faculta a "reglamentar todo lo
pertinente a la energa elctrica que genere, transforme, transmita,
distribuya y/o suministre".
g) La Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)
tiene a su cargo la regulacin de las telecomunicaciones nacionales
(Art. 6Ley 642/95). El Art. 16 de la Ley de Telecomunicaciones prescribe que la CONATEL dictar los reglamentos en materia de telecomunicaciones.
93
Captulo V
ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
1. ACTOS ADMINISTRATIVOS INDMDUALES. 2. IMPORTANCIA DE LA DIS3. ACTOS-CONDICIN. 4. CLASIFICACIN. 5. ACTOS REGLADOS Y DISCRECIONALES. 6. DECLARATIVOS y CONSTITUTIVOS. 7. PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS. 8. DECISORIOS, REGISTRALES y OTROS. 9.
ACTOS DE GOBIERNO. 10. CUMPLIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
11. EJECUTMDAD. 12. EJECUTORIEDAD. 13. FuERZA EJECUTIVA. 14.
PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN. 15. MEDIOS DE EJECUCIN.
TINCIN.
1.
Actos administrativos individuales
De conformidad con el proceso gradual de creacin y ejecucin de

las normas jurdicas, las de carcter general se aplican por ltimo al
caso individual. A veces es la ley la que se aplica directamente, por
ejemplo, una liquidacin de impuesto en aplicacin de laley impositiva;
otras veces el reglamento, o si se quiere la ley, por ejemplo, un permiso de edificacin en aplicacin de la ordenanza municipal dictada de
conformidad con la ley orgnica municipal.
Acto administrativo individual es, por consiguiente, la aplicacin de la ley o del reglamento a una persona determinada, sea naturalo jurdica, o a un grupo determinado de personas. La determinacin debe ser concreta, porque si es en abstracto el acto ser reglamentario y no individual. Un decreto dictado para empresas indus-
95
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRrNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
trializadoras de carne, an sabiendo que son cuatro o cinco las existentes, es un acto reglamentario, con la consecuencia de que regir
tambin para cualquier otra empresa que se establezca en el futuro.
No importa el nombre que lleve el acto, que de hecho es de lo ms
.variado; decreto, resolucin, decisin, orden, permiso, autorizacin,
concesin, etc. A lo que hay que atender es al contenido: que est
designado el destinatario del acto.
2.
Importancia de la distincin
Acto administrativo individual es el acto administrativo por

antonomasia. Hay autores para quienes el acto reglamentario no es
administrativo sino legislativo, en tanto que respecto del acto administrativo individual el consenso es unnime, al punto de que si se
habla de "acto administrativo" simplemente debe entenderse que se
trata del individual.
La primera consecuencia del alcance del acto individual es que
debe ser notificado al destinatario y no requiere ser publicado. No es
una excepcin el que, en caso de no ser hallado o no tener domicilio
conocido, la ley o el reglamento exija que se publiquen "edictos", como
se llama en nuestra jerga procesal la notificacin por este medio. Es
siempre el cumplimiento de la exigencia de notificacin y no de publicacin.
La mayor importancia radica, a nuestro juicio, en la posibilidad
de sustituir el requisito de "derecho subjetivo" para la interposicin
de recursos, con la sola condicin de que se trata de un acto administrativo individual. Sobre derecho subjetivo se tejen los ms diversos
conceptos, que lo vuelven asaz indefinido. Puede ser conceptuado
como el correlativo del derecho objetivo, o el del hombre, o el del individuo, o el derecho consustanciadocon la naturaleza del hombre o el
reconocido expresamente en la ley a favor del individuo o el derecho
que puede hacerse valer ante los tr:bunales. Con este ltimo criterio,
al parecer el ms simple y cierto, si se pregunta cul es el derecho que
96
CAPTULO
V: ACTOS ADMINISTRATIVOS
INDIVIDUALES
puede hacerse valer ante los tribunales, ser forzoso contestar que es
el derecho subjetivo, con lo cual no se ha adelantado nada (1). La insuficiencia del criterio de "derecho subjetivo" como requisito para la
interposicin de recursos se hace an ms evidente teniendo presente
que el acto administrativo con la mayor frecuencia no confiere derechos, sino que impone "obligaciones". En busca de cul sea el derecho
que puede invocar el particular en el caso de que se.le imponga obligaciones, habr que recurrir al derecho general que tiene de exigir
que la autoridad ajuste sus actos a la ley. Pero no hace falta recurrir
a todas estas imprecisiones y rodeos cuando el acto administrativo
individual ofrece en s mismo una solucin cierta, sin complicaciones.
Tal acto contiene siempre una norma referida a una determinada
persona; en el caso de que se le confiera o reconozca un derecho la norma existe para los terceros, incluidas las autoridades, para que respeten el ejercicio del derecho por su titular, yen el caso de una obligacin, para que la cumpla la misma persona afectada. No puede haber
duda alguna en ningn caso acerca de quin sea la persona titular del
derecho o pasible de la obligacin, puesto que debe estar nombrada en
el mismo acto, y basta por consiguiente exigir para la legitimacin
procesal en la accin o recurso, que se trate de un acto administrativo
individual, como se explicar ms ampliamente en el captulo referente a proteccin jurdica en Derecho Administrativo.
3.
Actos-condicin
Gastn -Ieze ha configurado el acto-condicin como aquel por el

cual se inviste a un individuo de un status legal, vale decir, de un conjunto de derechos y obligaciones (2). Este acto-condicin estara ubica-
(1)
(2)
Una crtica exhaustiva de los ms diversos conceptos de "derecho subjetivo"

puede verse en H. Kelsen, op. cit., pgs. 72 y sgtes.
G. Jze. "Los principios generales del Derecho Administrativo", edcin espaola, Madrid, 1928.
97
I PRINCIPIOS DE D~RECHO ADMINISTRATIVO
do en una situacin intermedia entre los actos administrativos de

alcance general y los de carcter individual. De un lado es general,
porque de lo que se inviste es un conjunto de derechos y obligaciones
y de otro lado individual, porque el investido es una persona determinada. El caso tpico es el nombramiento de un funcionario, acto que
hace de condicin para que una persona determinada quede investida
de los derechos y obligaciones del estatuto del funcionario, ingresando
al mismo tiempo en el orden jerrquico administrativo, con superiores y subordinados a su cargo. Por esta ltim.a razn el destino de un
oficial a una unidad de las Fuerzas Armadas se efecta mediante
orden general y no particular, a pesar de que el designado es un oficial
determinado.
Esta categora de actos-condicin, aparte de la caracterstica
que le atribuye Jeze de poder ser modificados en la parte general, de
lo que se tratar en el captulo referente a revocabilidad de los actos
administrativos, no tiene importancia ms que a los efectos de la
exigencia de notificacin a los que queden involucrados bajo el poder
jurdico investido por el acto, como en la memcionada prctica de las
Fuerzas Armadas. En general, la toma de posesin del cargo por el
titular cumple la misma funcin de notificacin a todos quienes
concierna el acto.
En todo lo dems, el rgimen del acto-comdicines el mismo que
el del acto administrativo individual.
4.
Clasificacin
Se encuentran en los autores las ms rdiversas clasificaciones,

fundadas en distintos criterios que se entrecmizan o superponen: por
el rgano que los dicta (simples o complejosu, por las facultades ejercidas (reglados y discrecionales), porel contemdo (declarativos y constitutivos), por su funcin dentro delproceso aidministrativo (preparatorios y definitivos), por su carcter (imperatiivos y permisivos) y otros
varios.
93
CAPTULO
V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
Todos ellos caben dentro de la teora del acto administrativo y se

ajustan al rgimen jurdico general, teora y rgimen expuestos en el
Cap. III, con la advertencia de que algunas de las mencionadas clasificaciones son tambin aplicables al acto reglamentario.
Aqu se estudian solamente las pocas clasificaciones que a nuestro juicio tienen alguna importancia prctica.
5.
Actos reglados y discrecionales
Usando la denominacin poco cientfica pero muy ilustrativa

que ya hemos empleado en el Cap. III, N 5, para explicar que la
condicin de fondo de regularidad del acto administrativo consiste en
que la "medida" que va a tomar la autoridad debe estar autorizada en
la ley, cabe que esta medida est sealada taxativamente o quede a
opcin de la autoridad elegirla segn sea conveniente u oportuno,
conforme a las circunstancias de hecho. En el primer caso se dice que
la autoridad acta conforme a facultades regladas o vinculadas, en
tanto que en el segundo, procede conforme a facultades discrecionales. La calificacin de vinculada no es muy acertada, porque tambin
en la facultad discrecional la autoridad est vinculada a la ley, en el
sentido de que le viene de sta y no puede actuar sino con la finalidad
que la ley quiere.
La discrecionalidad, en efecto, no significa de ningn modo poder obrar a capricho o arbitrariamente, como lo es en el lenguaje
comn. Hubiera sido deseable encontrar un vocablo que designara
inequvocamente el sentido tcnico jurdico con que se le emplea en
Derecho Administrativo, no slo por prurito acadmico sino por el
inters practico de evitar el engao y los excesos a que suele dar lugar
al mala inteligencia de la denominacin. Pero no hay otra ms adecuada: la de arbitrio administrativo, que tambin suele usarse, tiene
el mismo inconveniente, tanto que la palabra arbitrariedad proviene
de ella.
No hay, pues, ms remedio que tratar de precisar el concepto y
fijar sus necesarias limitaciones. El poder discrecional tiene limita-
99
ciones que podramos llamar externas, que deben ser necesariamente

establecidas por ley al tiempo de conferirle a ciertos rganos administrativos, conforme as se colige del precepto del Art. 3 de la Constitucin, que prohbe la delegacin de facultades extraordinarias, vale
decir, ilimitadas. Y aunque la ley no establezca limitaciones expresas, juegan como tales los derechos y garantas consagrados en la
Constitucin, los que no pueden ser alterados por las leyes, reglamentos u otros actos de autoridad (Art. 137). Los actos discrecionales que
exceden de estos lmites se tipifican exactamente como extralimitacin, exceso o abuso de poder.
Tiene tambin condicionamiento interno la discrecionalidad. La
ley no la confiere para que la autoridad haga lo que quiera, obrando
a su gusto o buen talante, sino para la proteccin de ciertos valores o
fines que son siempre discernibles an cuando la ley no los seale
expresamente. Si dice simplemente que la autoridadpuede tomar tal
medida, se entiende que puede tomarla o no tomarla, segn sea conveniente u oportuno para la seguridad, el bienestar, la salud pblica,
etc. Si autoriza a aplicar sanciones entre un mnimo y un mximo, no
puede ser con otro fin que el de adecuar la pena a la gravedad de la
infraccin. Ahora bien, si la autoridad hace uso de su poder discrecional con otro motivo que el que la ley tiene en cuenta, incurre enfalta
de razonabilidad segn la terminologa empleada por autores argentinos, dtournement de pouvoir por los franceses y su traduccin desviacin de poder por los latinoamericanos en general.
La admisibilidad de la revisin judicial de los actos reglados y su
negacin para los discrecionales, se funda en principio en la misma
esencia de cada clase. Si la autoridad ha tomado otra medida que la
fijada en la ley, el tribunal puede evidentemente declarar su ilegitimidad y revocarla; en tanto que si de las medidas A o B, alternativas
de la facultad discrecional, la autoridad ha adoptado una de ellas, el
tribunal no puede decidir que debi haber adoptado la otra. Pero
acabamos de ver que el acto discrecional tiene limitaciones y
condicionamientos cuya violacin lo hace, a no dudar, justificable,
como se expondr ms ampliamente en el captulo correspondiente.
100
CAPTULO
V:
Por lo dems, no hay diferencia radical sino de grados entre acto

reglado y discrecional. An el acto ms rigurosamente reglado no
puede escapar al libre juicio de la autoridad para examinar si los
hechos que tiene en vista son realmente aquellos para los cuales la ley
ha fijado una norma determinada; y an en los ms ampliamente
discrecionales hay siempre limitaciones y condicionamientos, frente
a los cuales el acto es realmente reglado. Aveces, hay pautas expresas
o implcitas en la ley para el ejerciciode la facultad discrecional, como
las de las atenuantes y agravantes a las que la autoridad debe necesariamente atenerse para la aplicacin de penas, al punto de que
puede dudarse que haya lugar a discrecionalidad en materia de sanciones. Algunos la llaman "discrecionalidad condicionada", que es
como decir "discrecionalidad reglada".
Lo definitivamente cierto es que actos reglados o discrecionales
deben subordinarse a la ley. Unos y otros deben ajustarse a ella segn
su propia modalidad.
La facultad discrecional no se concede solamente para actos
administrativos individuales, para optar por una u otra medida concreta, sino tambin y ms frecuentemente al conferir la ley a rganos
administrativos facultad reglamentaria, a fin de que adopte de manera general la reglamentacin que considere conveniente u oportuna.
Como que la concesin de facultades reglamentarias a la Administracin se ve cada vez ms apremiada por la variabilidad de las circunstancias econmicas y sociales y por los requerimientos tcnicos para
hacerle frente, es entonces que el problema de la discrecionalidad
adquiere mayor importancia y ms justificada la necesidad de someterla a prudentes lmites, segn se ha explicado en el captulo precedente.
6.
Actos declarativos y constitutivos
El acto es declarativo cuando no hace ms que expresar el derecho o la obligacin preexistente, por cumplimiento de las condiciones
101
legales y reglamentarias. En tanto que en elacto constitutivo el derecho u obligacin nace con el pronunciamiento de la autoridad.
Ejemplos de acto declarativo son el decreto por el cual se concede
(debiera decirse se declara adquirida) jubilacin a una determinada
persona por haber cumplido con anterioridad los requisitos del caso,
o la liquidacin o determinacin individual del tributo por concurrencia del hecho imponible. Y de acto constitutivo, el permiso o autorizacin para el ejercicio de un derecho, la fijacin de una multa dentro de
lmites mnimo y mximo. En nuestra Ley de Marcas de comercio
existen los dos tipos de actos: declarativo, cuando por razones de
seguridad y certidumbre se solicita y obtiene el registro de un nombre
o razn social que por la misma ley pertenece en propiedad al titular
del nombre; y constitutivo, el registro de cualquier marca comercial
cuya propiedad slo se obtiene por su registro.
Es evidente la estrecha relacin que existe entre esta clasificacin y la de reglados y discrecionales. Un'acto ser declarativo en la
medida en que est reglado y constitutivo en cuanto sea discrecional.
Por consiguiente, existe en esta distincin la misma relatividad que
hemos observado en la anterior. Un acto administrativo es slo relativamente declarativo, en la medida en que est predeterminado en la
norma jurdica general y el constitutivo tambin en la medida en que
no est predeterminado. Uno y otro estn contenidos, podra decirse,
in nuce en la norma general yen este sentido los dos estn predeterminados. La diferencia slo puede consistir en el grado de
predeterminacin.
I~
A pesar de esta relatividad, en cuanto sea posible identificaruna
y otra clase, la distincin tiene cierta importancia que puede resultar
decisiva. Salvo disposicin contraria del legislador para dar mayor
margen de aplicacin a una nueva ley, sin transgredir la prohibicin
constitucional de retroactividad, conforme lo hemos visto en el captulo correspondiente, el acto declarativo se rige por la ley vigente en
el momento en que se perfeccion el derecho o la obligacin. En tanto
que el acto constitutivo se rige por la ley vigente en el momento do Hu
102
CAPTULO
V:
pronunciamiento. Como ejemplos: el derecho a lajubilacin y la prescripcin liberatoria del tributo se rigen por la ley bajo cuya vigencia se
han perfeccionado; el permiso municipal de edificacin, por la ordenanza bajo la cual es otorgado.
7.
Actos preparatorios y definitivos
Actos preparatorios e interlocutorios son los que indican o impulsan y dan lugar a las sucesivas fases del procedimiento administrativo, como la resolucin por la cual se ordena la instruccin de un
sumario o la recepcin de pruebas dentro del mismo; y definitivos son
los que ponen fin al procedimiento, como la resolucin por la cual se
condena o absuelve al que ha sido objeto del sumario.
La distincin tiene importancia en razn de que nuestra Ley N
1462 vigente en materia contencioso-administrativa concede el recurso solamente contra las resoluciones que "causen estado", entendindose que causan estado en la instancia administrativa las resoluciones "definitivas". Y es una cuestin delicada la de decidir si son
tambin recurribles, a ttulo de causar estado, las "interlocutorias
que decidan algn artculo o causen gravamen irreparable" como lo
dispone el Cdigo Procesal Civil. Un caso tpico sera la negacin de
"precalificacin" o de la recepcin de la oferta, en el procedimiento de
la licitacin pblica. Se ve por un lado que la ley no ha querido conceder el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones
interlocutorias, para no entorpecer el procedimiento administrativo.
Pero, de otro lado, se violara el precepto constitucional de la defensa,
y es ste el argumento que a nuestro parecer debe prevalecer en el
caso. Otra cosa es que sea necesario reformar la ley, en forma que
permita un procedimiento judicial breve y sumario, como el de la
peticin de amparo, si el caso lo requiere, o el procedimiento ordinario
amplio siempre que sea posible.
De lo que estamos tratando es del recurso contencioso-administrativo. Aparte de ste, caben los recursos administrativos de
103
S,LVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
recomideracin y jerrquico contra las resoluciones interlocutorias,

si la leya su vez no los ha limitado.
8.
Actos decisorios, registrales y otros
Decisoriosson los actos administrativos que definen, declaran o

consttuyen derechos u obligaciones para una persona determinada o
un grupodeterminado de personas. Tiene importancia a los efectos de
saberquines son partes en el procedimiento administrativo y contencicso, Cuando la resolucin administrativa decide sobre mejor
dereao entre dos o ms personas, debe considerrselas partes a los
efectos procesales a todas ellas, conforme lo tiene resuelto la Corte
Suprema de Justicia.
Los registrales son, como su nombre lo indica, anotaciones en
registros pblicos que pueden tener diferentes efectos jurdicos: los
que cmstituyen derechos a favor del registrante comola propiedad de
una narca comercial que se confiere con su registro, y los que son
solamente constatacin o documentacin de hechos relevantes para
el orden jurdico, sea con efecto ad solemnitatem o ad probationem,
comoson los del registro civil en general, los del registro cvico, etc.
Entrelos de efecto probatorio hay que incluir los registros de contratos chiles y comerciales, con la particularidad de que el registro, que
es um funcin pblica, est a cargo de agentes no estatales que 'son
los esrribanos pblicos.
Permisos y autorizaciones: Son actos administrativos por los
cualesse cumple el requisito para el ejercicio de un derecho ose allana
para el caso concreto una prohibicin de carcter general. Usados
indistintamente como sinnimos, puede sin embargo hacerse entre
ellos ma distincin de gran importancia para el Derecho policial,
comose explicar en su oportunidad.
Dictmenes e informes, no son actos jurdicos administrativos,
sino retos tcnicos o materiales que se realizan, sea en cumplimiento
de aqillos, sea como requisitos previos para su pronunciamiento.
104
CAPTULO
Una vez comprendida la relacin de hechos y normajurdica, se esclarece al funcin de los dictmenes e informes para la produccin del
acto jurdico o para su ejecucin. El estudio de "prefactibilidad" es un
hecho condicionante para el llamado a licitacin, en tanto que los
dictmenes e informes posteriores a la adjudicacin son ordenados
para el control de ejecucin de la obra adjudicada.
Ciertos autores se preguntan si son actos administrativos y qu
valor tienen las ceremonias, invitaciones y otros actos protocolares
celebrados dentro de la Administracin. Son, o el cumplimiento de
deberes si los impone la funcin pblica ejercida, o simplemente actos
privados no oficiales si el funcionario los realiza por mera cortesa.
9.
Actos de gobierno
El inters que radica en la cuestin de los llamados "actos de

gobierno", de la que tratan la doctrina y el Derecho comparado, es el
de saber si podrn o no ser justiciables comolos actos administrativos
comunes y originar, en su caso, responsabilidad por daos imputables al Estado (3).
Se sostiene a este objeto que, desde luego, no son actos administrativos y, por consiguiente, no estn sujetos al rgimen aplicable a
stos. Tal argumento se refuta por simple mtodo de eliminacin,
porque partiendo del principio de la divisin tripartita de poderes, si
el acto de gobierno no es legislativo nijudicial, comono lo es, tiene que
ser necesariamente administrativo. Si se dejara de lado dicho principio, con la misma o mayor razn que para los actos de gobierno, podra
sostenerse que hay otros, comolos militares, policiales, diplomticos,
etc., en nmero ilimitado, que no son actos administrativos sino actos
ostatales provenientes de otros tantos poderes no reconocidos en la
Constitucin.
1:1)
K Sayagus Laso, op. cit., pgs. 247 y sgtes. E. Garca de Enterra y T.R.
Fornnndoz. "Curso de Derecho Administrativo". Madrid, 1975, pgs. 369 y
Hf.{Ll!H.
105
I PRINCIPIOS DE DFRECffO ADMINISTRATIVO
El acto de gobierno es, en nuestro Derecho Publico, acto administrativo y no hay necesidad de atribuirle notas diferenciales
excluyentes para llegar a la conclusin de que no es pasible del recurso contencioso-administrativo. No lo es, porque proviene de facultades discrecionales. Esta es, en efecto, su caracterstica principal, adems de ser generalmente dictado por rganos superiores yen aplicacin directa de disposiciones de la Constitucin, tales como la declaracin de estado de excepcin, convocatoria a elecciones, negociacin
de tratados, etc., por el Presidente de la Repblica, acuerdo del Senado para la designacin de miembros de la Corte Suprema de Justicia
y de sta para el nombramiento de los dems jueces, etc.
Pero en la medida en que el acto de gobierno est reglado en la
Constitucin o llegue a serlo por ley, como lo prev expresamente
para el estado de excepcin ( Art. 288) y para la expulsin de extranjeros (Art, 41), podr ser objeto del recurso de inconstitucionalidad y
del contencioso-administrativo.
Es insostenible la tesis de que el acto de gobierno por su propia
naturaleza o por algn motivo mayesttico escapa a la revisin judicial, cuando que est sometido a ella el acto legislativo que es de ms
alto rango jurdico.
Particularmente la expulsin de extranjeros, considerada en el
Derecho Internacional como facultad propia de los Estados, no slo
puede sino que debe ser reglada por ley (4). Y entonces no habr razn
alguna para negar los mencionadosrecursosjidiciales contra los actos
de gobierno, a ttulo de ser tales.
En cuanto a la responsabilidad por daos, imputable al Estado,
que pueden causar los actos de gobierno como los dems actos admi~ nistrativos, se la estudia en el captulo correspondiente,
(4)
Las causales para la expulsin de extranjeros estn previstos en la Loy do

Migraciones N 978/96.
106
CAPTULO
10.
V:
ACTOS ADMINISTRATIVOS INDMDUALES
Cumplimiento del acto administrativo
Dictado el acto administrativo, debe ser ejecutada la norma que

en l se establece. Toda norma jurdica tiene la pretensin de ser
ejecutada o cumplida, de modo que bajo este punto de vista no hay diferencia entre el acto legislativo, eljudicial y el administrativo, incluso el acto jurdico privado. Pero el acto administrativo presenta ciertas particularidades bajo otros aspectos: por su prelacin frente al
acto judicial, por la facultad de la Administracin de hacerla cumplir
por s misma (ejecutioidad), por el estado hbil para ser ejecutado
(ejecutoriedad) y por la fuerza ejecutiva del instrumento en que est
consignado.
La primera cualidad, la de ser dictado antes del acto judicial, no
atae a su cumplimiento sino a su pronunciamiento con prelacin a
lajusticia. Esta posicin del acto administrativo frente aljudicial est
destacada ntidamente en el esquema bajo el numeral 3 del Cap. 1 y
en el comentario del 4 inc. e) del mismo captulo. Es el llamado en
Derecho francs "prioilge du pralable"y que no es en realidad "privilegio" sino simple efecto de la competencia que tiene la autoridad
administrativa para aplicar las leyes llamadas administrativas. Si
ste fuera privilegio, lo seran tambin el de sancionar leyes del Poder
Legislativo y el de dictar sentencias del Poder Judicial. Es simplemente la competencia de los rganos del Poder Ejecutivo de "ejecutar"
las leyes administrativas, entendiendo por tales (si la calificacin y la
asignacin de la respectiva competencia no estn expresadas en las
mismas leyes) aquellas que no son consideradas como del Derecho
Privado, segn el concepto que hemos dado del Derecho Administrativo.
El). aplicacin del Derecho Privado la Administracin no tiene la
facultad de tomar por s misma sus decisiones sino que debe hacer
valer sus derechos ante los jueces comolos particulares. Sin embargo,
He admite que an en los contratos de Derecho privado celebrados por
In Administracin, sta pueda rescindir el contrato, declararlo nulo y
107
SP.LVADOR VILIAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
aplicar multas previstas en el mismo, unilateralmente, en virtud

tambin de sus facultades ejecutivas para hacer cumplir los fines de
la ley implicados en el contrato. Pero an as no puede hacer efectivas
las consecuencias de la rescisin o declaracin de nulidad o percibir
compulsivamente la multa. Esta es otra cuestin.
11. Ejecutividad
Una cosa es que la autoridad administrativa adopte su decisin

en ejercicio de su competencia, comoacaba de sealarse, y otra distinta la de hacerla cumplir coercitivamente por sus propios medios. Esto
ultimo no es ya prelacin sino ejecutividad. La distincin se hace
patente en el caso de la multa que, siendo competente la autoridad
administrativa para aplicarla, no puede sin embargo hacerla efectiva
mediante el embargo y venta de bienes del deudor. Autores franceses
llaman a la facultad de la Administracin de hacer cumplir por s
misma sus decisiones, "ejecucin de oficio" (5), denominacin que no es
aceptable dentro de nuestra terminologa procesal en que significa lo
contrario de "a peticin de parte", que no es el caso. Sayagus Laso lo
denomina "ejecutoriedad", que tampoco es aceptable en nuestro Derecho Procesal en que esta denominacin designa una condicin o
estado enteramente diferente. Por esta razn usamos la denominacin de "ejecutividad" para identificar la cualidad del acto administrativo que estamos tratando y reservamos la de "ejecutoriedad" para
lo que viene' despus.
La diferencia de sistema jurdico-administrativo existente entre los pases continentales europeos y latinoamericanos de una parte
y los anglosajones por la otra, radica sin duda en esto de la ejecutividad,
(5)
M. Waline. "Trait de DroitAdministratif', 8" edicin, Pars, 1958, pg. 401 Y

especialmente Andr de Laubadere: "Trait Elmntaire de Droit
Administratf", Pars, 1953, pg. 176 Ysgtes., en que aparece destacada la
distincin.
108
CAPTULO
V: ACTOS
ADMINISTRATrvOS INDrvIDUALES
admitida generalmente por los primeros y no por estos ltimos para

quienes es de rigor que las autoridades administrativas soliciten
autorizacin judicial no slo para adoptar las medidas del caso, sino
para ejecutarlas. Sin embargo, la diferencia no puede ser absoluta,
dado que existen situaciones en que es imposible recurrir previamente a los tribunales para emplear medidas coactivas, comoen el caso de
una manifestacin callejera tumultuaria que, calificada como tal y
dada la orden de disolucin por la autoridad policial, no cabe otra alternativa en defecto de acatamiento voluntario que recurrir al empleo de lafuerza pblica, comoes notorio que proceden tambin en los
pases anglosajones; y, por otra parte, no puede afirmarse que en los
dems pases puedan las autoridades administrativas hacer cumplir
por s mismas, coercitivamente, sus propias resoluciones en todos los
casos. Lo ms que podra decirse es que en los pases anglosajones
prevalece el sistema que podramos llamar "justicialista" y en los
dems el "administrativista" (6).
El argumento de las facultades ejecutivas de la Administracin
sera vlido al parecer no slo para la toma de decisiones por la misma, en aplicacin de la ley cuya ejecucin le compete, sino tambin
para forzar el cumplimiento de dichas decisiones con medidas coercitivas. Pero las situaciones son muy diferentes: en la primera, antes
del cumplimiento compulsivo de la resolucin administrativa, me-
(6)
La diferencia tuvo una dramtica demostracin durante la guerra de Vietnam, cuando los diarios "The Washington Post" y "The New York Times" de los
Estados Unidos comenzaron a publicar documentos secretos del Pentgono y
el Poder Ejecutivo de aquel pas recurri a los tribunales, demandando la
suspensin de la publicacin y el secuestro de los documentos. La autoridad
militar tena sin duda la facultad de calificar como secretos los documentos y
prohibir su publicacin; lo que no poda era emplear medios coercitivos para
hacer efectiva la prohibicin de publicacin. En los pases latinoamericanos, a
ms de declarar secretos los documentos y prohibir su publicacin, la autoridad hubiera procedido al secuestro de lo publicado y de los documentos, dejando a los particulares afectados que recurran ellos, y no la Administracin, a los
tribunales.
109
I PRINCIPIOS
DE DERECHO ADMINISTRATIVO
diante los recursos correspondientes, la proteccin judicial puede llegar a tiempo para amparar al particular en sus legtimos derechos.
En tanto que en la segunda, ejecutada la resolucin mediante el uso
directo de la coaccin, la proteccin judicial dispensada a posteriori
sera poco menos que ilusoria. El uso indiscriminado de la coaccin
administrativa nos conducira a extremos sin duda alguna apartados
de principios constitucionales bsicos: el del debido proceso, el de que
"sloel Poder Judicial puede entender y decidir en actos de carcter
contencioso"y, en definitiva, el de la defensa de los derechos humanos
ms entraables.
Por esta razn no se admite que la Administracin pueda ejecutar o hacer ejecutar por la fuerza de sus propias resoluciones, sino en
determinadas condiciones:
a) Que la ley no prescriba para el caso la intervencin judicial,
como para el cobro compulsivo de crditos fiscales y el allanamiento
de domicilio.
b) Que no se apliquen penas reservadas a la jurisdiccin criminal.
e) Que no sean decisiones o actos del Derecho Privado que competen a la jurisdiccin ordinaria y aunque fueran del Derecho Administrativo, siempre que tengan los mismos o anlogos efectos, comola
desocupacin forzada de bienes el dominio pblico yla ocupacin inmediata de bienes expropiados. En estos casos, dada la oposicin del
ocupante o del propietario expropiado, la Administracin debe demandar el desalojo y la posesin judicial del inmueble, respectivamente (7).
(7)
El Estatuto Agrario (Ley 1863/02) autoriza al Poder Ejecutivo a proceder la

expropiacin de tierras, en aplicacin del mismo estatuto que declara de utilidad social, para la colonizacin, las que se encuentran en determinadas condiciones y su ocupacin inmediata en caso de urgencia. Un propietario expropiudo recurri a los tribunales por la va de peticin de amparo contra la ocupacon
violenta y habiendo prosperado el recurso, la autoridad administrativa pidi
la posesin judicial del inmueble expropiado.
110
CAPTULO
d) Que el cumplimiento de la resolucin sea urgente y no haya

otro medio que el uso de la fuerza para hacer frente a la situacin,
comola demolicin de edificiosen peligro inminente de derrumbe oen
caso de incendio.
c)En otros casos, cuando la misma ley autoriza expresamente el
uso de la coaccin administrativa, como el comiso de mercaderas en
contrabando y de artculos de comercio declarados daosos para la
seguridad, la salud o la moralidad pblica.
12. Ejecutoriedad
Llamamos ejecutoriedad a la condicin o estado que permite la

ejecucin o cumplimiento de una sentencia o una resolucin administrativa (8).
Es regla general en el Derecho Procesal comn que la ejecutoriedad de la resolucin judicial se opera slo por el consentimiento
(8)
En otro caso, la Junta Municipal de emby decidi que los cercados, plantaciones y mejoras de los colindantes de una calle haban avanzado sobre la lnea
de edificacin y procedi sin ms a demoler construcciones y eliminar cercados, rboles y plantaciones a todo lo largo de la calle. Acusados los concejales
por los vecinos por el delito de abuso de autoridad, el juez lleg a dictar auto de
prisin preventiva contra ellos.
Nuestra definicin de "ejecutoriedad" reposa en nuestro propio Derecho Procesal comn, para el cual la resolucin alcanza "ejecutoria"con el consentimiento
de las parles o la confirmacin del superior. Es la condicin o estado que hace
ejecutable sin ms dilacin la resolucin sea por el rgano que fuese, por el
administrativo o por eljudicial, comoen el caso de una liquidacin de impuesto
consentida que ser ejecutada judicialmente. En tanto que la ejecutividad,
segn queda expuesto bajo el nmero precedente, es la cualidad de ser ejecutable el acto por el rgano administrativo con sus propios medios coactivos.
Pero es preciso advertir que existe en los autores la ms grande diversidad de
conceptos y de terminologa. Ya hemos visto que Sayagus Laso denomina
"ejecutividad" a lo que nosotros llamamos "ejecutoriedad", y parece que tambin Jos R. Dromi cuando dice: "La ejecutoriedad del acto administrativo
significa que la misma Administracin por medios propios lo pone en prctica
y lo hace efectivo" (Jos R. Dromi: "ActoAdministrativo, ejecucin, suspensin
y recursos". Buenos Aires, 1973).
111
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PIuNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de las partes o, en caso de ser recurrida, por la confirmacin del superior, siendo muy pocas las excepciones,comolas medidas precautorias
y la resolucin recada en juicio de prestacin de alimentos.
En tanto que respecto del acto administrativo es general la opinin de que la ejecutoriedad es de su propia esencia, impuesta adems por el inters general implcito en todo acto de la Administracin.
Cabe recordar que con anterioridad a la Ley 125/91 rega inclusive la
regla solve et repete.
Es nuestra opinin que esta doctrina tradicional debe ser sometida a una radical revisin. Por qu razn, en efecto, ha de ser ejecutada una resolucin administrativa si el afectado ha interpuesto recursos contra la misma y su ejecucin no es urgente, pudiendo lesionar gravemente el derecho a la defensa y causar daos irreparables?
Por el inters general implcito en el acto administrativo? Tambin
la defensa de los legtimos derechos de los particulares es de inters
general. Por la mera especulacin terica de que la ejecutoriedad es
de la esencia del acto administrativo?
Ya hemos dicho que tanto el actojudicial comoel administrativo
tienen la pretensin de ser ejecutados o cumplidos. En esto consiste
la obligatoriedad de la norma jurdica contenida en ellos (9). Para que
se suspenda su ejecucin debe existir alguna disposicin legal que as
lo imponga. Para el acto judicial existe esta disposicin cuando el
Cdigo Procesal Civil concede el recurso de apelacin contra las sentencias definitivas y las interlocutorias que decidan algn artculo o
causengravamen irreparable, en ambos efectos,vale decir, sus-pensivo
y devolutivo. Y si admitimos comofuente supletoria el procedimiento
comn, cabe que la interposicin de recursos contra la resolucin
administrativa tenga tambin efecto suspensivo. En la prcticajudicial, a veces por aplicacin supletoria del procedimiento comn y otras
veces por disposicin expresa de la ley, comoen la peticin de amparo,
los jueces suelen disponer la suspensin a ttulo de "no innovar".
(9)
cf Forsthoff, op. cit., pg. 346.
112
CAPTULO
A la misma conclusin se llega con la aplicacin de disposiciones

anlogas. El Art. 233 de la Ley Orgnica Municipal dispone: "No se
admitir ante las autoridades judiciales o administrativas accin que
tenga por objeto impedir o suspender el cumplimiento de las resoluciones municipales en lo concerniente a la seguridad, higiene, moralidad pblica y bienes del dominio pblico comunal. Los particulares
perjudicados por ella debern ejercitar su derecho en la forma prevista en el artculo anterior". A contrario sensu, cabe admitir efecto suspensivo de recursos administrativos y judiciales en materias que no
sean las sealadas en la ley, a las que hay que agregar otras en el
orden nacional, comola del orden pblico y perturbacin grave en los
servicios pblicos.
En conclusin, parala ejecutoriedad del acto administrativo debe
regir la misma regla general que para la del acto judicial, con la nica
diferencia de que las excepciones sern ms numerosas: las que acaban de indicarse y las que la ley establezca expresamente, como la
normatributaria anteriormente vigente que prescriba la necesidad
del pago previo del impuesto para recurrir a la va contencioso-administrativa. Desde la entrada en vigencia de la Ley 125/91 la regla
"salve et repete" no es aplicable a cuestiones tributarias. En su Art.
254 inc. 1)se deroga expresamente elinciso e del Art. 3 de laLey 1462/
35 (lO).
(lO) Varias resoluciones judiciales han seguido el criterio expuesto en el texto. En

un caso, a pedido de las vendedoras de carne del mercado municipal N 4, que
alegaban ser perjudicadas por la competencia desleal de los "mercaditos" instalados alrededor del mismo mercado, la Intendencia Municipal de la Capital
orden la clausura de dichos mercaditos y al disponer su cumplimiento e interponer sus propietarios el recurso contencioso-administrativo, el Tribunal orden "no innovar", suspendiendo la ejecucin de la orden municipal hasta
tanto se resolviera el recurso. Muy distinta hubiese sido la situacin si la
clausura estaba funda en la falta de higiene de los "mercaditos",
En otro caso la cooperativa agrcola "Bello Horizonte" de Santa Elena interpuHO 01 recurso contencioso y obtuvo la suspensin de la ejecucin de una "toma
113
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PmNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
13. Fuerza ejecutoria
El instrumento en que consta el acto administrativo es instrumento pblico (art. 375, del Cdigo Civil vigente).
Como instrumento pblico que es, trae aparej ada ejecucin (Art,
448 del Cdigo Procesal Civil).
Ahora bien, el instrumento pblico prueba la existencia del acto
administrativo y hace fe enjuicio mientras no sea redargido de falso.
Pero no prueba la validez del acto contenido en el mismo. Este debe
haber llenado los requisitos de regularidad y validez que hemos expuesto en el Cap. IV. Esta distincin es importante a los efectos de las
excepciones que puedan oponerse en el correspondiente juicio ejecutivo.
14. Procedimiento de ejecucin
Dictado el acto administrativo debe procederse a su ejecucin y

cumplimiento. El procedimiento es obvio si el obligado lo cumple vode agua" concedida por la comisin de aguas pblicas, en el curso superior de
la que la cooperativa tena para el regado de sus arrozales, con el argumento
de que si se proceda a abrir imnediatamente el nuevo canal de regado, quedaran sin agua sus propios arrozales.
Otro caso que no lleg a los tribunales pero que ilustra an ms dramticamente la gravedad de atribuir comoprincipio la ejecutoriedad al acto administrativo, es el siguiente: en unos desrdenes estudiantiles, fue arrestado un
estudiante a quien la autoridad militar le anul la "baja" que se le haba
concedido en virtud de la exoneracin legal de ser hijo de militar muerto en
accin de guerra y remitido al Chaco a prestar el servicio por dos aos. La
autoridad militar tena competencia para aplicar la ley concediendo, denegando o anulando la "baja" (prelacin del acto administrativo en relacin al judicial); tena tambin facultad para "reclutar" por sus propios medios a los remisos (ejecutividad del acto administrativo). Lo que poda estar en cuestin oru
la ejecutoriedad: si el afectado interpona el recurso contencioso y no so lodnhn
efecto suspensivo, comoel juicio iba a durar no menos de dos aos comoocurro
generalmente, an sindole favorable la sentencia, llegara a reconocerlo In
legalidad de su "baja" al tiempo de terminar de cumplir el servicio.justamento
cuando no la necesitaba...
114
CAPTULO
V: ACTOS ADMINISTRATIVOS
INDIVIDUALES
luntariamente, como en el caso del pago de un tributo, para lo que

basta que el pagador se fije si lo hace al rgano competente.
Si el cumplimiento va a ser compulsivo, habr necesidad de algn procedimiento, por ms grave y expedito que fuese (Il).
Cuando la autoridad administrativa tiene facultad para proceder por s misma y por sus propios medios al cumplimiento compulsivo de sus resoluciones, hemos llamado "ejecutividad" a esta cualidad
del acto administrativo. Entonces el procedimiento ser propiamente
administrativo. Un ejemplo lotenemos en el arto300 del CdigoAduanero que autoriza a la autoridad aduanera a llevar a remate pblico
mercaderas que se encuentran en depsito o por algn otro concepto
en poder de la Aduana, para el cobro de derechos aduaneros. Este
procedimiento administrativo se explica y justifica porque en todos
los casos contemplados en la ley, las mercaderas estn en poder de la
Aduana y, por consiguiente, no hay necesidad de embargo y desapoderamiento previo de bienes, actos que se reservan a la justicia ordinaria.
El procedimiento es judicial cuando por disposicin de la ley o
por otras razones fundadas que hemos expuesto bajo el N 12 de este
captulo, se requiere la intervencin de losjueces para la ejecucin del
acto administrativo. El ejemplo ms importante en nuestra legislacin es el del procedimientojudicial ejecutivo para el cobro de crditos
fiscales, establecido en las diversas leyes impositivas, con restriccin
de las excepciones admisibles en algunas de ellas, sirviendo de ttulo
ejecutivo el certificado de deuda fiscal suscrito por los rganos componentes.
(11) Caso tpico es el del oficial de polica que ante la negativa de un particular de
entregar su arma, ordena a su subordinado: "proceda", y ste sabe muy bien de
lo que se trata.
115
SALVADOR VILI.AGRA MAFFltDDO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
15.
Medios de ejecucin
Lodispuesto en el acto administrativo debe cumplirse en el tiempo

y forma que en l se establecen, incluso con las modalidades de condicin suspensiva o resolutoria y cargos, tratndose de la adquisicin
o ejercicio de ciertos derechos, lo miso que en el Derecho comn.
Cuando el cumplimiento es voluntario, no hay cuestin: el o los
obligados lo hacen con sus propios medios u observando la conducta
ordenada. Corno en el Derecho Privado, caben tambin el pago con
subrogacin y ia compensacin.
El pago por subrogacin puede hacerlo un tercero obligado por
ley, como en el caso del deudor solidario, o voluntariamente siempre
que no sea necesaria la prestacin personal del obligado.
La compensacin debe estar expresamente autorizada en la ley,
como lo est etla Ley 125/91, que faculta a la Subsecretara de Estado de tributacin a devolver al contribuyente lo pagado de ms o
indebidamente o acreditarle para futuros pagos de impuestos (Arts,
163 y 222 de le. Ley 125/91). Requiere expresa autorizacin legal porque sin ella el recaudador no puede dejar de percibir el tributo en
efectivo, tal como es la prestacin tributaria.
Pasando a los medios compulsivos, el medio ms comn en Derecho Administrativo para obligar al cumplimiento de las resoluciones administrativas es la multa. Como toda otra sancin, debe estar
prevista en laley o por autorizacin expresa de sta, en reglamento
administrativo, en virtud de la prescripcin constitucional segn la
cual "ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo que se
funde en ley anterior al hecho del proceso". Es frecuente que la ley o
reglamento faculte a la autoridad administrativa a graduar la multa
entre un mnimo y un mximo, facultad que, an cuando comporta el
arbitrio de estimar la levedad o gravedad de la infraccin, es discutible que pueda calificarse de "discrecional", puesto que no se trata de
determinar sila multa es conveniente" u oportuna", lo que es propio
de la discrecionalidad, en tanto que la pena est impuesta y condicionada en la misma ley.
116
CAPTULO
Otros medios de ejecucin son la clausura de establecimientos,

inhabilitacin, comiso de mercaderas, arresto, uso de la fuerza pblica, de los que trataremos con algn detenimiento en el captulo correspondiente al Derecho policial.
117
Captulo VI
NULIDAD Y REVOCABILIDAD
DEL ACTO ADMINISTRATIVO
1. SANCIN DE LAS IRREGULARIDADES DEL ACTO
ADMINISTRATIVO.
2.
INAPLICABlLIDAD DE LAREGLA DE DERECHO PRIVADO: NOHAYNULIDAD

SIN LEY. 3. CATEGORAS DE NULIDADES.
TOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD.
EFECTOS DE LAANULACIN.
4. NULIDAD: CAUSAS Y EFEC6. ANULABlLIDAD: CAUSAS Y
7. NULIDADMANIFIESTA Y NOMANIFIESTA.
8. INAPLICABILIDAD DE LA PRESUNCIN DE REGULARIDAD. 9. REVOCACIN EN SENTIDO AMPLIO Y SENTIDO ESTRICTO.
10. REVOCACIN POR
RAZN DE CONVENIENCIA U OPORTUNIDAD O CAMBIO DE CRITERIO EN LA

APLICACIN DE LALEY. 11. DIVERSASOPINIONES.
ToRES PARA LA REVOCACIN.
13.
12. PRINCIPIOS REC-
ENSAYO DE ESQUEMA DE LA
REVOCABILIDAD. 14. TRASVARIANTES RELATIVAS ALAREVOCABILIDAD.
15. CADUCIDAD.
1.
Sancin de las irregularidades del acto administrativo
Contrariamente a lo que hemos dicho del acto regular en el Cap.
III N 4, el acto administrativo es irregular cuando viola la Constitucin, la ley o el reglamento. Para no decir que es inconstitucional,
ilegal,. antirreglamentario, decimos simplemente que es irregular.
Es propio del orden jurdico que su violacin sea sancionada.
Aqu la sancin consistir en la invalidez del acto. Esta invalidez
puede ser de diversos grados o modalidades, segn sea la gravedad de
la transgresin. En rigor lgico, cualquiera falta, por pequea que
119
fuese, de los requisitos del acto, tendra por consecuencia la invalidez

del mismo, como en el orden fsico en que cualquier deficiencia de la
causa basta para que desaparezca el efecto. En Derecho, sin embargo,
la consecuencia no puede ser tan rgida, por gravitacin de ciertas
razones como la de orden pblico, la proteccin del inters colectivo y
del particular afectado, la necesidad de certidumbre jurdica, etc.,
que tienen tanta vigencia comola lgica formal, o mejor, que son constitutivas de la lgica jurdica. La invalidez tendr, por tanto, necesariamente matices y grados para plegarse a la realidad de la vida
social.
2.
Inaplicabilidad de la regla deDerecho privado: nohaynulidad

sin ley que la establezca
10 mismo ocurre con el acto jurdico del Derecho privado, con

una diferencia fundamental: rige para ste la regla de que no puede
ser sancionado de invalidez si la sancin no est prevista en la ley, sea
de manera especial como en el caso de incapacidad prevista en el Art.
104 del anterior Cdigo Civil, sea de manera general comola sancin
para los actos contrarios a la moral y buenas costumbres (Arts. 299 y
319 del actual Cdigo). Esto es as porque el Derecho privado reconoce
la autonoma de la voluntad dentro de los lmites prescritos en la ley,
vale decir que est permitido todo lo que no est prohibido y, entonces,
el acto jurdico privado no puede ser sancionado de invalidez o nulidad si no ha violado alguna prohibicin.
Al paso que el acto administrativo, como 10 expusimos ya en el
citado Cap. III, N 4, requiere comocondicin esencial, no que no est
prohibido, sino que est autorizado expresa o implcitamente en la
Constitucin, en la ley o en el reglamento, que es en 10 que consiste ni
principio fundamental de legalidad de la Administracin. Por consiguiente, la sancin de invalidez del acto administrativo no necesiu.
estar prevista: le viene de su propio esencia. Por el contrario, paru ll"O
no sufra la sancin tendra que estar eximida de ella, sea en virl.ud dI'
120
CAPTULO
VI:
NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
disposicin especial, sea por aplicacin de principios generales de

Derecho.
3.
Categoras de nulidades
La invalidez se traduce en diferentes clases o categoras de nulidades, acerca de las cuales existe en la legislacin comparada y en
las obras de los autores la ms grande diversidad, tanto en el concepto
como en la terminologa (1).
Tratando de simplificar una materia asaz complicada, puede
reducirse el estudio a las categoras ms relevantes, las que, bajo distintas denominaciones, comprenden, si no totalmente, al menos lo
ms importante de las comnmente mencionadas en la legislacin y
en la doctrina.
Comencemos por eliminar la categora de "actos inexistentes", ya
que si nos vamos a ocupar de ellos es porque existen de alguna manera. Slo podran ser aquellos que por carecer de elementos esenciales
del acto administrativo son nulos como si no existieran, y entonces
caben en la categora de actos nulos. Verdaderamente inexistentes
seran por ejemplo los actos de un "usurpador" que slo caben bajo la
consideracin de delito pero no de acto administrativo.
Lo mismo puede soslayarse la distincin de nulidad absoluta y
relativa que, si se refiere a quienes pueden alegarla, consiste en la
impugnabilidad, que es de carcter procesal y no es una cualidad del
acto; y si se intenta acoger en ella la discriminacin entre inters ge-
(1)
Para la doctrina francesa del "acto inexistente" se puede citar a G. .Ieze, op. cit.
pg. 75 Y sgtes. Para los que solo toman en consideracin las categoras de
"nulidad" y "anulabilidad", E. Forsthoff op. cit. pg. 314 Ysgtes., G. Zanobini,
op. cit. pg. 202 Ysgtes. Entre los latnoamericanos Sayagus Laso op. cit. pg.
499 Y sgtes., Julio A. Prat, Derecho Admnistrativo, t. 3 pg. 159 Y sgtes. Y
entre los argentinos Bartolom A. Fiorini, Teora Jurdica del Acto Administrutivo, pgs. 149 y sgtes.; Juan Carlos Casagne, El Acto Administrativo, cap.
11, Pf.{H. 235 y sgtes.
121
neral e inters particular, es insegura y riesgosa, puesto que la proteccin de los intereses particulares es tambin de inters general y en
todo caso cabe el diferente tratamiento bajo la distincin de nulidad
y anulabilidad que son las categoras ms aceptadas en la doctrina y
constituyen el eje del rgimen de las nulidades en nuestro Cdigo
Civil (2).
Hay que mantener tambin la distincin de nulidad manifiesta
y no manifiesta que, aunque de difcilverificacin en los hechos, tiene
en nuestra legislacin efectos de especial importancia.
4.
Nulidad: causas y efectos
La sancin mxima para la irregularidad del acto administrativo es la nulidad, reservada para los defectos ms graves. La nulidad
puede ser declarada a peticin de parte o de oficio, y si es manifiesta
ni siquiera necesita ser declarada. La declaracin de nulidad tiene
efecto ex tune: se reponen las cosas en su primitivo estado, en cuanto
fuese posible y razonable, se entiende. Por ejemplo, la adjudicacin
del contrato de pavimentacin de una calle a un contratista sin licitacin pblica, es nula, pero levantar el pavimento ya construido sera
absurdo y mantener sin ninguna retribucin al contratista, a ms de
injusto, constituira un enriquecimiento sin causa para los propietarios linderos de la calle. Ms, como que no existe precio porque la
adjudicacin de la obra es nula, lo razonable es que se fije el precio
mediante peritos. Por lo dems, a pesar de la prohibicin constitucional de retroactividad que debe entenderse en sentido lato, extensiva
(2)
El rgimen de las nulidades est prescrito en los Arts. 355 al 365 del Cdi.:o
Civil. No es que el rgimen de las nulidades en Derecho administrativo VlIYII
a ser el mismo que en Derecho Civil, pero hay ciertas correspondencins qllll
hay que destacar, aunque ms no fuese sino para la mejor comprensin ele 11110
y otro instituto. Por la misma razn conviene adoptar la misma terminologtn.
para mantener en lo posible la uniformidad de nuestro total ordcnnmiunln
jurdico,
122
CAPITULO
VI:
al acto administrativo individual, el efecto retroactivo de la declaracin de nulidad se justifica en razn de la ilegalidad grave que es su
supuesto y bajo la cual nadie puede pretender haber adquirido legtimos derechos.
Adems, el acto nulo no es confirmable ni subsanable. En lugar
de confirmacin, la autoridad administrativa debe volver a pronunciarse luego de cumplir con todos los requisitos del caso. Yen cuanto
a que no son subsanables, el acto nulo puede ser impugnado en cualquier tiempo por el afectado, siempre que no haya pasado al estado de
cosa juzgada, en cuyo caso debe entenderse, quieras que no, que no
haba habido causa de nulidad.
Dada la gravedad de las consecuencias atribuidas a la nulidad,
interesa sobremanera saber cules son sus causas. No basta con decir
que son las irregularidades ms graves, lo que no sera cientfico ni
suficiente para la certidumbre y seguridad que requiere el Derecho.
y como que no existe ley administrativa que enuncie y sistematice las
nulidades, de lo que no hay que extraarse, cuando el Derecho civil,
mucho ms antiguo y elaborado, tampoco contiene un ordenamiento
satisfactorio, y de ste slo algunas disposiciones son aplicables parcial y supletoriamente, hay que recurrir a la doctrina que generalmente indica las siguientes causas de nulidad:
a)
Sancin expresa
Cuando la misma ley prev la sancin de nulidad para el acto

administrativo dictado sin el cumplimiento de determinadas condiciones o requisitos, salvo que haya empleado con impropiedad evidente la calificacin de "nulo" en lugar de "anulable", el acto es nulo, con
todas sus consecuencias.
b)
Prohibicin legal
El acto administrativo dictado contra la expresa prohibicin de

1111ey, es nulo. Si en las mismas condiciones en Derecho comn es
123
tambin nulo el acto jurdico privado, con mayor razn en Derecho

administrativo cuando la ley, a ms de no conferir la autorizacin
requerida, veda expresamente un acto determinado.
e)
Falta de autorizacin legal
Bajo la denominacin de "condicin de fondo" hemos destacado

en el Cap. III N 5, el requisito de la autorizacin legal, que distingue
al acto administrativo del acto jurdico privado. Si no est autorizado
expresa o implcitamente y si no es en la ley, en alguna de las fuentes
admitidas en Derecho administrativo, est viciado de nulidad, como
en el caso de la percepcin de impuesto o de aplicacin de sancin sin
ley.
En el caso de que exista la autorizacin pero se ha excedido en su
aplicacin, el acto no sera nulo sino simplemente anulable, mediante
su reforma.
y si la autorizacin ha sido dada con un margen de discrecionalidad para la apreciacin de la conveniencia u oportunidad de la
medida y la autoridad se excede en su facultad o la distorsiona ejercindola con una finalidad distinta de la que la ley ha tenido en vista,
entonces habr "extralimitacin" o "desviacin de poder", segn los
casos, pasibles de nulidad si no pudieran ser corregidos mediante su
reforma.
d)
Falta del presupuesto de hecho
Anloga a la causa de nulidad precedente es la de falta del presupuesto de hecho, como en el caso de inexistencia del hecho gencrudar de impuesto o de la infraccin punible. En el caso de que cxistieru
el hecho y slo se ha incurrido en una apreciacin defectuosa 111'\
mismo, el acto sera meramente anulable.
124
CAPTULO
e)
VI:
NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTIIATIVO
Incompetencia
En correspondencia con la causal de nulidad por incapacidad en

el Derecho civil, lo es tambin la incompetencia del rgano en el Derecho administrativo y an ms grave en ste, porque puede llegar a
configurar el delito de abuso de autoridad.
Tanto la falta de competencia en razn de la materia como en la
territorial, constituyen vicios de nulidad.
Sin embargo, si la falta de competencia no es absoluta sino en
relacin a los rganos de una misma institucin administrativa, como
en el caso de la resolucin dictada por un j efe de departamento, siendo
el rgano competente el director de la institucin, pensamos que puede ser considerado como anulable, sujeto a la confirmacin del superior (3).
f)
Forma y procedimiento
La inobservancia de la forma prescrita en la leyes causa de nulidad, aunque fuese reformable. La nulidad del acto exige que sea dictado de nuevo con la formalidad prescrita.
(3)
Cuando nos referimos al acto administrativo damos por supuesto el rgano

que lo dicta, el cual debe ser, segn el concepto de Derecho administrativo que
hemos adoptado en el Cap. 1, un rgano centralizado o descentralizado del P.
Ejecutivo, o del Legislativo o Judicial en funcin administrativa. Pero el rgano y el agente que desempea su funcin no son elementos del acto administrativo. Por esta razn no lo hemos incluido entre las condiciones o requisitos de
validez del acto (Cap. !II N4), comotampoco ahora su inexistencia comocausa
de nulidad. Tomamos a este efecto la incompetencia del rgano, porque a falta
total de ste no habra acto administrativo y no ya solamente defectos del
mismo. Sin embargo, encontraremos ms adelante una situacin en que la
investidura irregular del agente ser, no causa de invalidez sino de convalidacin del acto en determinadas condiciones, y es la del llamado funcionario de
hecho. Loque en dicha situacin se toma en cuenta es la investidura del agente y
no precisamente su competencia.
125
SALVADOR VILLAGRA MAFFIOD / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Lo mismo sucede con la inobservancia del procedimiento establecido en la ley. Para dictar resoluciones que afecten a la persona o
sus derechos o agraven sus obligaciones, es inexcusable dar lugar a la
defensa, aunque no haya procedimiento previsto para el efecto, en
virtud de la "inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus
derechos" (Arts. 16 y 17 C.N.).
Si por inexistencia de procedimiento establecido la autoridad
opta por el que considera ms adecuado para los fines de la ley cuya
ejecucin le compete y ste es considerado a posteriori inconveniente
o inoportuno, no sera necesariamente nulo, a nuestro parecer, sino
simplemente anulable.
5.
Otras causas de nulidad: dolo, error, violencia, moralidad
Si, como hemos expuesto en el Cap. Il, N9, en el acto administrativo no cabe atender a la voluntad propia del agente que slo debe
pronunciarse conforme a la ley, el dolo, error y violencia que vician
dicha voluntad no pueden tener el mismo efecto que en Derecho privado. Sern causas de nulidad del acto administrativo en tanto cuanto fuesen parte para distorsionar el pronunciamiento del agente, de
tal modo que nos encontraramos mas bien en presencia de vicio de
dicho pronunciamiento y no de la voluntad. Si, a pesar del dolo o
violencia a que ha estado sometido el agente o del error a que se ha
intentado inducirlo, el pronunciamiento ha resultado correcto y cumple con su finalidad conforme a la ley, aunque la hiptesis valga slo
tericamente, el acto administrativo sera vlido. No sera ms que
admitir el aforismo de Derecho procesal judicial de que "no hay nulidad por la nulidad misma".
Salvo, desde luego, la responsabilidad personal del que ha usado
del dolo, ejercido la violencia oinducido o tratado de inducir a error al
agente. Y salvo tambin que por tales medios se haya obtenido un
pronunciamiento que, aunque formalmente correcto, constituya una
inmoralidad que, si no expresamente prevista en leyes administrati..
126
CAPITULO
VI:
vas, est inequvocamente consagrada en el Cdigo Civil, que prescribe en el Art. 299 que no podrn ser objeto de los actos jurdicos los
hechos contrarios a la moral y a las buenas costumbres y que la inobservancia a tal regla causa la nulidad del acto. Yen la doctrina, como
bien lo dice E Forsthoff, "nadie debe permanecer en el disfrute de una
situacin jurdico - administrativa que haya logrado por medios deshonestos" (4).
6.
Anulabilidad: causas y efectos
Caracterizar la anulabilidad es ms difcil que la nulidad, que

tiene causas tpicas, como acaba de verse. Ya al analizar estas causas
de nulidad hemos visto que hay casos en que la irregularidad es menos
grave, a los que sera excesivo aplicar la rigurosa sancin de nulidad
con sus drsticos efectos. Hay evidentemente una gradacin de gravedad en los posibles casos de irregularidad, siendo relativamente
fcil caracterizar los ms graves y pocomenos que imposible tipificar
los que sern considerados leves. Para esto ltimo habra que descender a un casuismo que sera ocioso,porque de cualquier manera sera
necesario reservar a la autoridad administrativa y del juez, en su
caso, la estimacin de las circunstancias y la gravitacin que se les ha
de reconocer a los diversos intereses enjuego: los de la colectividad y
el buen orden administrativo por una parte, y la seguridad jurdica y
proteccin del particular por la otra.
La anulacin del acto tiene efecto ex nunc: en principio los efectos ya producidos quedan firmes; y la irregularidad del acto es subsanable sea por confirmacin, sea por decaimiento de los recursos que
procedan contra el mismo. Pero estos mismos efectos no pueden aplicarse mecnicamente sino de acuerdo con los indicados elementos de
juicio. Por ejemplo, hemos dicho bajo el numeral precedente que la
(4)
Op. cit., pg. 333.
127
liquidacin de un impuesto legalmente existente pero percibido dems, no sera nula sino simplemente anulable y, por consiguiente, por
el efecto ex nunc de la anulacin lo pagado dems no sera recuperable, lo que sera manifiestamente injusto. Por lo dems, el derecho a
repetir lo pagado indebidamente est expresamente reconocido en la
Ley Orgnica Municipal y la Ley 125/91.
La subsanacin por confirmacin puede ser efectuada a peticin
de parte interesada, por la misma autoridad que dict la resolucin o
por el superior. En cuanto a la subsanacin por decaimiento de los
recursos, ella obedece a una razn especial. Hemos dicho ms arriba
que en rigor bastara el ms pequeo defecto para que el acto administrativo sea anulable, lo que de mantenerse sin solucin constituira permanente inseguridad jurdica, tanto para el inters particular
comopara el de la colectividad. Por esta razn se consideran subsanados los actos anulables por decaimiento de los recursos que procedan
contra el mismo, que no otra cosa significa, desde luego, el que dichos
recursos tengan plazos dentro de los cuales deben ser ejercidos. Cuestin diferente es la de si, an despus de quedar firmes de este modo,
las mismas resoluciones pueden ser revocadas, lo que sera objeto de
estudio en la segunda parte de este mismo captulo.
La falta de mrito no es causa de nulidad, siguiendo tambin un
aforismo del Derecho procesal judicial, segn el cual no hay lugar a
nulidad cuando la revocacin o reforma de la resolucin puede
obtenerse por otros medios que no sean la declaracin de nulidad ()
anulacin.
7.
Nulidad manifiesta y no manifiesta
Nulidad manifiesta es la que aparece evidente, sin necesidad do

investigacin de hecho o de Derecho; y no manifiesta es la que requiore dicha investigacin.
El carcter de manifiesta o no manifiesta puede existi r In11 1.0 011
la nulidad como en la anulabilidad. En esta ltima no internsu mil
128
CAPTULO
VI:
yormente, puesto que hasta el momento de su anulacin el acto surte

efectos y debe ser cumplido. El inters principal radica en el acto nulo
que, con la declaracin de su nulidad, debe ser considerado como si
nunca hubiera existido y por consiguiente cabe plantearse a su respecto la cuestin de si puede dejarse de cumplirlo an antes de dicha
declaracin.
8.
Presuncin de regularidad
La mayor parte de los autores sostiene que el acto administrativo lleva consigo la presuncin de regularidad y, por tanto, debe ser
cumplido mientras no sea declarada su nulidad.
Por esta asercin no es consecuencia lgica de la nulidad que,
por el contrario, invalida el acto desde su origen. Lo que est en cuestin en realidad es una razn prctica, la de no enervar el cumplimiento de las resoluciones administrativas con la resistencia de los
obligados fundada en la afirmacin de que el acto es nulo.
Bajo otro punto de vista adquiere tambin importancia la cuestin por cuanto que, de admitirse la presuncin de regularidad, ser
a cargo del obligado la prueba y demostracin de la nulidad, aunque
sta fuese manifiesta, en lo que tambin hay notoria incongruencia,
porque, qu prueba y demostracin haran falta en el supuesto de
que la nulidad sea evidente?
En relacin a los funcionarios pblicos, la cuestin est resuelta
en nuestro Derecho positivo con el Art. 57 de la Ley 1.626/00 "De la
Funcin Pblica", que prescribe: "Son obligaciones del funcionario
pblico, sin perjuicio de las que se establezca en lo reglamentos internos de los respectivos organismos o entidades del Estado, las
siguientes:...d)acatar las instrucciones de los superiores jerrquicos
relativas al trabajo que realiza cuando ellas no sean manifiestamente
contrarias a las leyes y reglamentos;". Quiere decir que si es manifiestn In arbitrariedad e ilegalidad del mandato, y podemos agregar de
eunlquier resolucin administrativa que mande hacer o no hacer algo,
129
no hay presuncin de regularidad que valga y el obligado puede dejar

de cumplirlo. Con respecto al administrado, el anterior Cdigo Penal
estableca que cometan delito de desacato los que desobedecan abiertamente los mandatos de la autoridad, siempre que estos no sean
clara e incontestablemente arbitrarios e ilegales.
Hay que advertir sin embargo que, pudiendo a su vez ser dudosa
la calificacin de ilegalidad del mandato, de si es o no manifiesta e
incontestable y, por consiguiente, si la desobediencia es o no justificada, lo que decidirn los tribunales en ltima instancia, la perspectiva
es bastante seria como para que el obligado no obre con ligereza.
9.
Revocacin en sentido amplio y sentido estricto
Revocacin en sentido amplio significa retiro o cancelacin total

o parcial de los efectos de un acto administrativo, de cualquier clase
que fuese, reglamentario o individual y regular o irregular.
En tanto que, en sentido estricto, se reserva la denominacin
para designar la cancelacin total o parcial de los efectos del acto
administrativo por razn de conveniencia u oportunidad o por cambio
de criterio en la aplicacin de la ley, sin que el acto sea en s mismo
irregular. Es en esta ltima acepcin que ser tomada aqu la revocacin.
Por consiguiente, dejamos de lado la revocacin del acto irregular que acabamos de estudiar, la que se denomina declaraci6n de
nulidad si se trata de un acto nulo y anulacin si del anulable. Hay
que retener solamente para el presente estudio que la declaracin do
nulidad tiene efecto retroactivo, ex-tune, en tanto que la anulacin,
efecto pro-futuro, ex-nunc.
Tampoco nos ocuparemos de la revocacin del acto reglamentario, que se denomina, como la de la ley, derogacin si es genernl .Y
abrogacin si es parcial. Acerca de la posibilidad jurdica de la dorogacin o modificacin del reglamento por el mismo rgano quo lo hn
dictado, no hay duda alguna. Est implcita en la facultad rtw1a.mt'lI
130
CAPiTULO
VI: NULIDAD y
REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
taria concedida por ley a la autoridad administrativa y responde justamente a la ratio legis de dicha concesin, para adecuar las normas
Jurdicas a las necesidades cambiantes y urgentes de la vida social,
finalidad que se cumple mejor con el reglamento, que con la ley formal, segn lo expuesto en los Caps. II y III (5). Recordemos nicamente que la derogacin o modificacin del reglamento slo puede tener
efecto ex-nunc, por la prohibicin constitucional de la retroactividad
de la ley.
Eliminamos tambin la revocacin total o parcial por defecto de
mrito, que puede ocurrir conmotivo de los recursos de reconsideracin
y jerrquico en la instancia administrativa y del recurso contencioso
en la instancia judicial. Tales reformas hacen parte, podra decirse,
del proceso de perfeccionamiento del acto, para su ajuste con los supuestos de hecho y las disposiciones legales del caso.
10. Revocacin porrazn de conveniencia u oportunidad o cambio de criterio en la aplicacin de la ley
El problema consiste justamente en saber si el acto administrativo, una vez que cause estado en la instancia administrativa y en la
judicial, puede ser o no revocado posteriormente; en otras palabras, si
el acto administrativo as perfeccionado goza o no de la fuerza de cosa
juzgada. Habr cosa juzgada formal, en el sentido de que el particular
afectado no podr ya impugnar el acto, puesto que nos ponemos en el
supuesto de haberse agotado los recursos; y resta por saber si habr
tambin cosa juzgada material con el alcance de que la autoridad
administrativa y la judicial en su caso quedarn atadas a su propia
(lj)
Gastn Jze dedica una brillante pgina (op, cit., pg. 11) a las consecuencias
nefastas que pueden sobrevenir de no cambiar a tiempo ciertas normas legales
y reglamentarias. Entre nosotros se podran citar los famosos edictos del jefe
de polica Elas Garca, que pretendan reformar arraigadas costumbres popularos y cuya obstinacin en mantenerlos fue una de las causas del golpe de
)'}sLlldo do12 de julio de 1908.
131
resolucin sin poder revocarla total o parcialmente. Esta es en definitiva la cuestin en estudio.
11. Diversas opiniones
Sobre este punto hay una gran diversidad de opiniones, contndose entre ellas algunas tan extremas como la de Fleiner para quien
"oo. una situacin que va contra el inters pblico no puede subsistir
ni siquiera un da ms" (6). Y de otra parte J. C. Cassagne segn el cual
"oo. existe ya coincidencia al menos en nuestro pas (la Argentina) en
que la regla en el acto administrativo unilateral es la de la
inmutabilidad, irrevocabilidad o estabilidad, como algunos autores
prefieren titularla" (7).
Sin embargo, la contraposicin es ms aparente que real, al
punto de que pudiera consistir simplemente en que lo que para unos
es la regla para otros es la excepcin.
12. Principios rectores para la revocacin
Significativa es, sobre todo, la general coincidencia acerca delos

principios que deben atenderse en la bsqueda de la solucin para
cada situacin concreta.
a) En primer lugar, la prevalencia del inters pblico sobro el
inters privado, teniendo sin embargo presente que la seguridad jurdica de este ltimo, la estabilidad de las resoluciones que reconocen
algn derecho o imponen alguna obligacin, es tambin de ir.tor(IH
general. A pesar de la simplicidad aparente de la prescripcin mnHU
tucional de que "en ningn caso el inters particular prevalocrrri HO
bre el inters general", la calificacin de qu inters ser consldcnulo
particular a los efectos de someterlo al supuesto inters gonornl, ('Il
(6)
(7)
Fritz Fleiner, op. cit., pg. 158.

Juan C. Cassagne, op. cit., pg. 385.
132
CAPTULO
VI:
NUliDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
tarea tan delicada que debiera quedar reservada a la ley. Pero como
sta no podr hacerlo porque las situaciones que debe contemplar se
multiplicaran al infinito, la autoridad administrativa o eljuez en su
caso, llamado a sopesar el inters particular y el general para darle
primaca a este ltimo, tendr que ayudarse conotros principios igualmente relevantes.
b) La identidad entre la situacin invariable de la resjudicata en
Derecho comn, ceida a los trminos de la demanda y la contestacin, y la de ciertos actos administrativos dictados tambin para situaciones invariables, como la de una determinacin individual de
impuesto resuelta definitivamente con el Fisco, debe llevar a acoger
esta ltima bajo el amparo de la fuerza de cosa juzgada formal y material, que tiene la misma razn de ser y protege a la vez la seguridad
jurdica de las partes y el inters general de dar trmino definitivo a
toda clase de litigios (8).
e)La diferencia de situaciones provenientes de la facultad reglada y de la discrecional, es otra de las variantes a tener en cuenta,
porque hallndose la Administracin vinculada estrictamente a la
ley en la primera, no es procedente que pueda cambiar sus resoluciones, al menos con la misma amplitud que en la segunda, en que ella
tiene justamente el arbitrio de acomodar sus actos a razones de oportunidad o conveniencia (9).
(8)
(!J)
A esta situacin se refiere E. Forsthoffcuando seala (op. cit., pg. 352); "Otra
cosa ocurre cuando el acto administrativo, al modo de la sentencia judicial, se
refiere a un acto circunscrito y por ende, invariable".
Para M. S. Marienhoff la distincin de actos reglados y discrecionales nada
tiene que ver con la irrevocabilidad o revocabilidad (op. cit., pg. 576). De
nuestra parte no es que creamos que los actos reglados son necesariamente
irrevocables y los discrecionales revocables. Hay otros elementos de juicio que
inciden para que en algn caso pueda ocurrir lo contrario. Pero no puede
negarse que la revocabilidad es ms propia de la facultad discrecional, dentro
de In cual la autoridad administrativa puede cambiar de criterio segn las
circunstancias, que de la reglada en que la ley impone que ella adopte una
modidu determinada y no otra.
133
d) La distincin entre actos administrativos de ejecucin nica,

vale decir que agotan sus efectos de una sola vez, y los de ejecucin
sucesiva, que se prolonga en el tiempo (10), es tambin operante, porque si se trata de un acto de ejecucin nica, su revocacin posterior
ser necesariamente retroactiva, en tanto que si la ejecucin es sucesiva la revocacin puede afectar solamente los efectos futuros y no los
ya cumplidos. Estrecha relacin tiene con esta discriminacin la de
ejecucin comenzada y no comenzada, porque an cuando la revocacin tuviera la intencin de regir slopara el futuro, si la ejecucin del
acto no pudiera concluirse a causa de ella, en realidad tendra efecto
retroactivo. Ej.: permiso de edificacin comenzado a ejercer.
13. Esquema de la revocabilidad
Es evidente que no puede afirmarse en forma absoluta que el

acto administrativo sea revocable o no revocable. Hay que hacer distinciones y distinciones. Teniendo presente los principios o reglas
generales que acabamos de exponer, se puede intentar un esquema
de la revocabilidad y las condiciones en que ella procede, del modo
siguiente:
(10) cf. Sayagus Laso, op. cit., pg. 523.
134
CAPTULO
VI:
Revocabilidad del acto administrativo

Actos
reglamentarios
revocables (derogacin o modificacin del reglamento)

efecto: ex-nune
-irregulares
-nulos: revocables (declaracin de nulidad)

efecto: ex-tune
-anulables: revocables (anulacin)
efecto: ex nunca.
-de ejecucin nica: irrevocable.
ej.: liquidacin de impuesto pagada.
-reglados
-de ejecucin sucesiva: irrevocable.
ej.: jubilacin concedida.
Actos
individuales.
-regulares.
-de ejecucin nica

para situacin invariable: irrevocable.
ej.: multa por infraccin considerada leve.
-discrecionales
-de ejecucin sucesiva

para situacin invariable: recovable.
ej.: licencia para exhibicin de pelcula.
-para circunstancias cambiantes:
revocable.
ej.: permiso de ocupacin del
dominio pblico.
135
SALVADOR VILLAGRA MAFFlOO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Slo por completar el cuadro incluimos en el esquema los actos

reglamentarios y los individuales irregulares (nulos o anulables), que
hemos eliminado del problema de la revocabilidad que en sentido
estricto se plantea nicamente respecto de los actos administrativos
individuales regulares.
1) Comencemos con la revocabilidad de los actos individuales
reglados. Dentro de esta categorahay que considerar los de ejecucin
nica y sucesiva.
a) Los de ejecucin nica, cuyoejemplo tpico es la liquidacin de
impuesto que una vez pagada ha agotado sus efectos. Deben ser irrevocables, por la invariabilidad del supuesto de hecho y el carcter
definitivo de la decisin administrativa, exactamente comoen la res
judicata del Derecho comn. As lo estableci el Tribunal de Cuentas
en AS N 37/34, confirmada por la Corte S. de Justicia, en un caso en
que la Direccin de Aduanas expidi una "contraliquidacin", que as
lo llaman en nuestra prctica administrativa al suplemento de pago
exigido al contribuyente. La sentencia rechaz la modificacin parcial y agravacin de la liquidacin primitiva por mero cambio de criterio de la autoridad aduanera (reaforo de la mercadera importada),
sin que haya influido para el cambio ninguna omisin ofalsa declaracin del importador que, de ser as, hubiera viciado de irregularidad
la primitiva liquidacin, hiptesis distinta del caso juzgado en que no
se impugnaba su regularidad. Se entiende que la autoridad aduanera
poda cambiar de criterio o interpretacin en casos posteriores, pero
no para el pasado en que la revocacin tendra efecto retroactivo,
como expresamente el Tribunal sent en su sentencia. Podra argirse en contra que la prohibicin constitucional se refiere a la
retroactividad de la ley; pero de qu servira esta garanta si pudiese
ser retroactivala misma ley en su aplicacin al caso particular que es
el acto administrativo? La conclusin no parece ofrecer duda alguna.
b) Los actos reglados de ejecucin sucesiva, como la jubilacin
otorgada por haberse llenado los requisitos legales para lamisma,
deben ser tambin irrevocables porque habindose pronunciado 111
136
CAPTULO
VI:
autoridad sobre la procedencia de la jubilacin, la seguridad jurdica

exige que no pueda cambiar posteriormente de criterio o de interpretacin sobre lo ya resuelto. Sin embargo podran darse situaciones en
que el inters pblico sea de tal modo relevante, que llegara a exigir
una solucin contraria. Tal sera el caso de un permiso de edificacin
que aunque regularmente concedido, conforme a la ordenanza respectiva, presentara graves riesgos de seguridad en el curso de su
ejecucin. Pensamos que el permiso sera revocable o modificable, por
inters pblico, con indemnizacin si hubiese lugar para esto ltimo.
2) Actos discrecionales. Pueden presentarse a lo menos tres situaciones.
a) Acto de ejecucin nica para situacn invariable. Los ejemplos son raros. Si la autoridad administrativa resuelve devolver al
contribuyente un pago indebido y no acreditarlo para futuras deudas
fiscales como le falta la ley de impuesto a la renta, no podra revocar
lo ya resuelto y menos si la devolucin ha sido ya efectuada. Lo mismo
si se considera discrecional la facultad de graduar una multa entre un
mnimo y un mximo, no se podra por simple cambio de criterio
agravar la multa ya fijada y pagada. En los dos casos la ejecucin es
nica, de una sola vez (el pago) y la situacin es invariable (la circunstancia tenida en cuenta para optar por la devolucin y no por el
acreditamiento, o la gravedad de la transgresin sancionada con la
multa que permanece invariable), La razn de irrevocabilidad es tambin la misma: la seguridad jurdica que exige que lo ya resuelto sea
mantenido firme.
b) Acto para situacin fija tambin, pero de ejecucin sucesiva.
Ejemplos: licencia para la exhibicin de una pelcula que por cambio
de criterio de la autoridad, es retirada; permiso para instalar un sanatorio que por la misma causa opor exigencia de nueva tecnologa no
puede ser mantenido sin el cumplimiento de ms requisitos. En ambos casos, an cuando el permiso ha sido obtenido legtimamente, el
inters que tiene el particular de mantenerlo no podra prevalecer
sobre el inters pblico. Ni podr pretenderse que la autoridad, por
137
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINIH'I'IlA'I'IVO
haberse pronunciado una vez, ha perdido su facultad discrecional

cuando la situacin contemplada se prolonga en el futuro. Estos actos
deben ser revocables, con efecto ex-nunc.
Una excepcin sin embargo habra que admitir y es cuando el
acto, siendo discrecional, lleva no obstante la intencin inmanente de
continuidad, de permanencia en el tiempo. Por ejemplo: la calificacin dada en un examen segn sus mritos, en el que, terminada la
prueba, la situacin permanece invariable y la calificacin se da de
una vez para siempre. El Estatuto de la Universidad Nacional lo
declara expresamente irrevocable, salvo caso de error material debidamente comprobado. O el ejemplo lamentable del permiso concedido
libremente por la Municipalidad para edificar con salientes sobre la
calle, con tan mal acuerdo que no hay edificio de alguna importancia
que no se construya excediendo los lmites de propiedad de los
inmuebles, restando aire y luz a las estrechas calles de la ciudad
capital. Como que estos permisos han sido concedidos por actos discrecionales para ocupar el espacio areo municipal, podran ser revocados como tales, por inters pblico; pero no se dan permisos para
edificar por un tiempo determinado y el carcter de permanencia que
les es inherente los pone a cubierto de revocacin. Podran ser revocados y demolidas en consecuencia las salientes, pero conindemnizacin, lo que equivale a decir que el mal es irreparable.
c) Actos discrecionales dictados para circunstancias variables.
Aqu la discrecionalidad se halla en plena vigencia. Ejemplo tpico es
el permiso de ocupacin de un bien del dominio pblico que se concede
en vista de que no slo no perturbar su uso, sino que acaso lo mejorar o facilitar, como las estaciones de servicio al margen de las
autopistas, muelles y embarcaderos en los ros, balnearios en las aguas
pblicas, etc. Estos permisos son de carcter precario, porque llevan
la condicin implcita de subsistir mientras no perturben el buen uso
del dominio pblico y son esencialmente revocables, sin indemnizacin, con efecto ex-nunc, se entiende.
Comoque esta precariedad podra resultar prohibitiva para ciertas empresas de inters econmico y social, como la instalacin do
138
CAI'I'I'ULO
VI:
una fbrica cooperativa para la utilizacin de la energa hidroelctri-
ca de una corriente de agua, haran bien los promotores en gestionar

la autorizacin con plazo determinado. Podra ser revocada tambin
antes del fenecimiento del plazo, por inters pblico, pero con indemnizacin por haber dado lugar la Administracin a una inversin
importante y prometido su disfrute por un tiempo determinado.
El esquema no puede suministrar solucionescategricas, en razn
de la relatividad de la oposicin ya apuntada entre inters general y
particular, as como de la distincin entre facultad reglada y discrecional. Slo puede servir de gua, para ejercitar el sentido jurdico y
hallar la solucin que sea justa en cada caso. Una conclusin sin
embargo parece cierta: en todo los casos en que hemos admitido la
revocacin, ella slo puede tener efecto ex-nunc, vale decir que es un
nuevo acto dictado pro-futuro. Tanto es as que la revocacin debe
reunir todos los requisitos exigidos para la regularidad del acto administrativo. Entonces, con la nica excepcin de la declaracin de nulidad que tiene efecto ex-tune, la regla general es que el acto administrativo es irrevocable, en el sentido de no poder ser suprimido de raz,
con todos sus efectos ya producidos.
14. Otras variantes relativas a la revocabilidad
Hay todava otras variantes que pueden influir decisivamente

en el problema de la revocabilidad y deben ser analizadas aunque
ms no fuese sino someramente.
a) Todas las hiptesis del esquema precedente contemplan solamente la revocacin en perjuicio del particular. Si es en su favor el
acto administrativo es en principio revocable, siempre que no concurran algunas condiciones como las siguientes:
1) Que no se trate de facultades vinculadas, no renunciables de
la Administracin, como el cobro de tributos e imposicin de sanciones.
2) Que lo que se concede con la revocacin a uno, no se le niegue
n otro, en violacin del principio de igualdad.
139
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRrNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
3) Que la revocacin no afecte derechos de terceros (11).

b) La revocacin puede proceder tambin por cambio
sobreviniente en la legislacin, incluso con efectoretroactivo en favor
del particular, ya que la prohibicin constitucional de retroactividad
rige slo si la aplicacin de la nueva leyes ms gravosa y no si es ms
favorable, conforme lo hemos sostenido en el Cap. Il.
e) De lo que tratamos hasta aqu es de la revocabilidad de los
actos administrativos unilaterales. De los actos adininistrativos bilaterales, si pueden ser considerados comotales los llamados "contratos
administrativos", nos ocuparemos de su revocabilidad en el captulo
correspondiente.
15. Caducidad
Otra causa de extincin del acto administrativo, que no debe

confundirse con la revocacin, es la caducidad. Esta puede sobrevenir por acaecimiento de una condicin extintiva o el incumplimiento
de un cargo impuesto en el mismo acto administrativo, como el hecho
de no efectuar las inversiones prometidas para la concesin de beneficios de la Ley de inversiones de capital, o la caducidad de la adjudicacin de lote de terreno, concedida bajo el rgimen del estatuto agrario, por no cumplir el beneficiario la obligacin asumida de ocuparlo
y cultivarlo personalmente.
(11) Un caso ilustrativo de esta situacin lo tenemos en la revocacin por la Junta
Electoral Central de su propia negativa de inscripcin solicitada por un sector
del Partido Liberal, por haber contrado compromisos considerados revolucionarios con otros partidos, negativa que fue confirmada por la Corte S. de ,r UHticia: y desaparecido dicho compromiso poltico la Junta Electoral estuvo el iH"
puesta a retirar la negativa y conceder la inscripcin, pero habiendo entrotn 11 "
1,0 obtenido otro sector del mismo partido su inscripcin con el nombro dl\
"Partido Liberal", la inscripcin del primitivo sector slo pudo hacerse con 01
nombre de "Partido Liberal Radical". Una demostracin de cmo la intorloron
cia de un tercero puede influir en la revocacin y, sobre todo, do cmo 111111
resolucin administrativa an despus de confirmada por la COito Rllpn l l1l1l
de Justicia puede ser revocada si cambian las circunstancias.
140
CAP1TULO
VI:
~UUDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Lo mismo que en la nulidad manifiesta, la caducidad puede no

requerir declaracin expresa cuando ella surge sin necesidad de investigacin alguna de hecho o de Derecho.
La caducidad tendr normalmente ex-nunc, pero puede ser ex
tune, como en la declaracin de nulidad, si la ley, en vista de la gravedad de la transgresin, ha querido darle ese efecto, como en el caso del
Art. 336 inc. k) del Cdigo Aduanero que no slo cancela la liberacin
de derechos aduaneros por la venta o disposicin de mercaderas
importadas con otros fines que aquellos para los cuales haba sido
obtenida la liberacin, sino que sanciona el hecho como delito de contrabando. No puede hablarse aqu de retroactividad del acto administrativo de cancelacin, puesto que el infractor conoca de antemano la
sancin establecida en la ley.
141
Captulo VII
RGANOS y AGENTES ESTATALES
1. TEORA DEL RGANO. 2.!MPUTACIN DE ACTOS DEL SER HUMANO AL
RGANO. 3.
LA TCNICA DE LA IMPUTACIN PARA RESOLVER PROBLE-
MAS JURDICOS. 4. SIMILITUD y NO IDENTIDAD CON ORGANISMOS NATURALES.
5. ORGANO, CARGO y AGENTE. 6. JERARQUA DE LOS RGANOS,
PARALELA A LA DE LAS NORMAS. 7. DESIGNACIN y COMPETENCIA DE

LOS RGANOS.
8.
LEYES y REGLAMENTOS ORGNICOS.
9.
CMO SE
IDENTIFICA AL RGANO. 10. COMPETENCIA Y CAPACIDAD. 11. CLASIFICACIN. 12. IDENTIFICACIN DEL AGENTE ESTATAL. 13. DIFERENTES
CLASES DE AGENTES Y SU RGIMEN JURDICO. 14. FUNCIONARIO PBLICO: CRITERIO DE DEFINICIN Y ELEMENTOS NO DEFINITORIOS. 15. AGENTES CONTRATADOS. 16. AGENTES RECLUTADOS. 17. AUTORIDAD y
EMPLEADO.
1.
Teora del rgano
En los primeros captulos ha sido enfocado el ordenamiento jurdico bajo un aspecto esttico (conjunto jerarquizado de normas:
Constitucin, ley, reglamentos, normas individuales); y el mismo ordenamiento bajo su aspecto dinmico (proceso gradual de creacin y
ejecucin de las normas).
Cabe ahora examinar quin crea o ejecuta las normas, o ms
bien cul es el mecanismo por el cual son creadas y ejecutadas dichas
normas. La respuesta ms aparente es la que sealara al ser humano, en AU actuacin individual o colectiva.
143
SALVADORVILLAGRA MAFFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Pero la actuacin lhumana, para que surta efecto en Derecho

tiene que estar calificadla y autorizada por el mismo ordenamiento
jurdico. La actuacin dre un usurpador o de una banda de forajidos,
aunque sea capaz de nnponerse por la fuerza, no puede crear Derecho. Vale decir que parar crear y ejecutar vlidamente las normas, el
hombre debe actuar en uncin de un instrumento que es el llamado
"rgano", creado por el propio ordenamiento jurdico.
Esta teora del rgano es vlida para la totalidad de la actividad
jurdica estatal, legislattiva, administrativa y judicial (1). Pero es en
Derecho administrativo que se la expone especialmente, acaso porque es en la Administrarcin que se encuentran los ms numerosos y
variados rganos.
2.
Imputacin de acttos del ser humano al rgano
Decamos que una. visin ingenua o superficial tiende a identificar el rgano con el ser hmmano. Pero basta el ms ligero anlisis para
demostrar que no hay 1tal identidad. En los rganos colegiados, por
ejemplo el P. Legislativo, el rgano no es cada uno de los legisladores,
ni la mayora, ni siquiera la totalidad de ellos, puesto que stos pueden cambiar y se suceden peridicamente, en tanto que el P. Legislativo, como rgano creado en la Constitucin, permanece idntico a s
mismo. Ylomismo ocurre con un rgano unipersonal: en la expresin
usual de que una persona "ejerce u ocupa tal cargo", est implcita
usual de que una perso:n a "ejerce u ocupa tal cargo", est implcita la
distincin. Esta misma distincin se pone de manifiesto cuando HP
dice que no se obedece a la persona sino a la ley que la inviste de tal
funcin o cargo. Lo cual no quiere decir que no tenga importancia 111
personalidad del que ejerce la funcin del cargo. Por el contrario, 111
tiene en grado eminente, pues en definitiva son la inteligencia .Y 111
(1)
H. Kelsen, op. cit., CalP. 8.
144
CAPTUW
VII:
personalidad humanas las que alcanzarn a realizar los fines para

los cuales el rgano es nada ms que un instrumento. No se subestima este aspecto que atae a la poltica, a la administracin como arte,
a la sociologa y otras especialidades. sino que solamente se lo deja
entre parntesis al tratar el mismo objeto bajo su aspecto jurdico.
3.
Latcnica dela imputacin para resolver problemas jurdicos
El rgano es, como ya se lo ha definido, una creacin jurdica, de

existencia ideal, lo mismo que la norma. Instituir un rgano equivale
a prescribir: tngase por nonnajurdica vlida, o por ejecucin autorizada de la misma, lo actuado por tal rgano. Es claro que no es el
rgano el que acta por s mismo, sino que es su agente, el ser humano, cuyos actos son imputados al rgano.
Dentro del Derecho, que es culturay busca realizar sus fines con
los medios de su propia creacin, cabe perfectamente una construccin que d solucin adecuada a problemas tales como el del mandato
y representacin en Derecho pblico, el de la voluntad y responsabilidad del Estado, entre otros, que no pueden resolverse satisfactoriamente con las frmulas del Derecho privado.
En efecto, no puede explicarse el status del agente en funcin del
rgano con la figura del mandato, porque el Estado, las instituciones
administrativas que designan sus propios rganos y las personas jurdicas en general, incluso las del Derecho privado, no pueden otorgar
mandatos porque no tienen voluntad propia.
Tampoco con la de representacin, porque los actos del representante se consideran actos del representado, en tanto que los actos de
IOH agentes estatales son considerados actos estatales y no actos de
quienes los han nombrado, lo mismo que los actos de los directores de
unu Hodedad annima son considerados actos de la sociedad y no de
IOH accionistas que los han designado.
En cuanto a la voluntad estatal, ella es todava ms problem(,\I~ll. I 'orq ue no hay ninguna seguridad, y tampoco necesidad, de que
-145 -
la voluntad real del agente coincida con lo que la ley exige de l para
actuar en funcin el rgano. Menos todava se puede hablar de voluntad estatal cuando el rgano es colegiado porque no hay ms voluntad
real que la individual, psquica.
Por la misma razn, la responsabilidad del Estado, de las Municipalidades y de las personasjuridicas en general, nunca podr fundarse en la "culpa" de sus agentes. Aunque hubiera culpa in eligendo
o in vigilando, sta sera siempre culpa de sus agentes y no de la
persona jurdica que no tiene voluntad propia.
Con la imputacin del acto del agente al rgano, no como acto de
volicin real sino como acto condicionante de la creacin y ejecucin
de las normas jurdicas, desaparecen las dificultades sealadas. En lo
que toca a la responsabilidad del Estado, de la que nos ocuparemos en
un posterior captulo, no hay ms razones para admitirla que la de
que sea objetivamente justa. Su imputacin al Estado es cuestin de
mera tcnica jurdica que no ofrece dificultad alguna.
De lo que no cabe duda alguna es que la teora del rgano ofrece
soluciones obvias y ms satisfactorias que las tradicionales. Sloque,
a su vez, esta teora ha desatado verdaderas fantasas como la de
identificar al Estado, las instituciones pblicas y an las privadas
como las personas jurdicas, con los organismos naturales.
4.
Similitud y no identidad con organismos naturales
El nombre de rgano, tomado de la biologa, soslayando su primitivo significado de instrumento (2), es lo que ha llevado de un mero
smil a una indebida identificacin. Si se habla de organismo estatal
o de cualquiera otra institucin jurdica como "organismo", debe entenderse que se trata de un sistema de rganos, vlido lgicamente
como sistema y no realmente como organismo.
(2)
v. Jos Ferrater Mora: Diccionario de Filosofa, vocablo "orgunismo".
146
CAPTULO
VII:
RGANOS Y AGENTES ESTATALES
A riesgo de caer en parecidas fantasas, quizs ayude a comprender el sistema de rganos y su dinmica, de suyo dificil de imaginar por tratarse de objetosideales, un smil material bastante aproximado. Si comparamos el ordenamiento jurdico total con la red de
fluido elctrico que sirve a todo el pas, la usina central podra ser
parangonada con la Constitucin que, una vez sancionada (conectada
la llave principal, diramos) abre la posibilidad de satisfacer las necesidades jurdicas de la comunidad. El rgano legislativo es una llave
maestra que extiende el fluido (cdigosy leyes en general) a sectores
pblicos y privados. Otros numerosos rganos subalternos conectan
otras tantas llaves que originan reglamentos y normas de aplicacin
individual. Es posible que algunos de estos sectores tengan rganos
autnomos (sub-usinas conectadas de algn modo a la central: las
Municipalidades, por ejemplo) y hasta cabe integrar en el sistema los
innumerables rganos que conectan sus propias llaves (mediante
contratos y actos jurdicos individuales) para su uso privado. Slo que
estos ltimos no se llaman ya "rganos" sino "personas". Pero sera
curioso llegar a la conclusin de que tampoco la "persona" se identifica en Derecho con el ser humano, lo cual sera muy fcil de demostrar:
si fueran idnticos, comolas "personas" son iguales, tambin lo seran
los seres humanos entre s, en contradiccin patente con la realidad
de estos ltimos. Y lo que es an ms decisivo, que nuestra propia
experiencia ontolgica nos dice que como seres humanos somos algo
ms que simples titulares de derechos y obligaciones, que son las
"personas" en Derecho.
Se dir que la concepcinjurdica que venimos desarrollando es
asaz estrecha, normativista o formalista. Dado, sin embargo, que las
normas y los rganos se nos presentan comomedios elaborados por la
cultura jurdica para la proteccin de toda clase de valores humanos,
puede esta posicin ideolgica ensearnos a poner nuestra devocin
on ms altos fines que en los meros instrumentos que estn a su
Horvicio.
147
5.
Organo, cargo y agente
Lo que complica extraordinariamente esta materia es que el

agente conserva su propia individualidad, que no es absorbida por el
rgano. Slo una parte de su actividad es imputada al rgano y lo
dems sigue siendo ajeno a ste. Para l, adems, la funcin del rgano, de donde quizs pas el vocablo a designar tambin al rgano
como vulgarmente se lo conoce, lo mismo que la denominacin de
"empleo","oficio", etc. Todas estas denominaciones designan parigual
al rgano, pero ya con referencia personal al agente, a quien se le ha
confiado el ejercicio de la funcin del mismo.
De ah, entre otras consecuencias, la distincin que hay que
hacer entre deberes del cargo, faltas de servicio y faltas personales y,
por ltimo, el conjunto de derechos y obligaciones del agente en razn
del ejercicio del cargo, como carrera profesional. De esto ltimo nos
ocuparemos en el captulo pertinente de la funcin pblica. Aqu se
limita el estudio a lo que es el rgano en s mismo.
6.
Jerarqua de los rganos, paralela a la de las normas
Al orden jerrquico de las normas (Constitucin, ley, reglamentos, sentencias y resoluciones administrativas) corresponde una jerarqua de los rganos, conforme se ilustra en el esquema siguiente:
1'18
CAPTULO
VII:
Poder Constituyente: Constitucin

(creacin de normas fundamentales).
t
P. Legislativo: ejecucin de la Constitucin por un lado y creacin de
normas jurdicas generales mediante leyes.
P. Ejecutivo: ejecucindela ley por

un lado y creacin de nuevas normas mediante reglamentos y resoluciones administrativas individuales.
P. Judicial: ejecucin (aplicacin)

de la ley por un lado y concrecin de
las normas a casos individuales
mediante sentencias y resoluciones.
Organos del P. Ejecutivo (centralizados y descentralizados).
rganos del P. Judicial: C. S. de

Justicia y tribunales y juzgados inferiores.
Como puede verse grficamente, el P. Legislativo est sometido

al Poder Constituyente que lo ha creado y puede en cualquier tiempo
reformarlo. Los rganos administrativos y judiciales estn subordinados al P. Legislativo en el sentido de que deben ajustar sus actos a
las leyes. Pero este orden lgico se rompe en virtud del principio constitucional de la separacin e independencia de los poderes, que pone
en pie de igualdad al Poder Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial.
Aparte de la excepcinindicada y atenindonos a la esfera administrativa' todos los rganos pertenecientes al P. Ejecutivo guardan
entre s un orden jerrquico en cuya cspide est el Presidente de la
Repblica que segn nuestra Constitucin, tiene a su cargo;" ..dirigir
la administracin general del pas" y en la ultima escala inferior los
rganos de mera ejecucin, que no tienen ya subordinados a sus rdenos. La relacin de subordinacin entre los rganos del P. Ejecutivo es
mH o menos rgida o laxa, y los mismos rganos estn agrupados en
reparticiones, instituciones o departamentos ms omenos descentra-
149
lizados, segn se los describe en el captulo referente a las diversas

formas de organizacin administrativa.
Los rganos judiciales, comotales, gozan de una situacin especial, pues la independencia que garantiza la Constitucin al P. Judicialla tiene cada uno de sus jueces y tribunales.
7.
Designacin y competencia de los rganos
Son elementos esenciales del rgano su designacin y la determinacin de su competencia. Normalmente los dos elementos se dan
al mismo tiempo, pues no es probable que se designe un rgano sin
que se determine su competencia. Sin embargo, puede ocurrir que
hallndose definida una esfera de competencia, como la necesaria
para la aplicacin de una ley, no est designado el rgano ejecutor.
Por esta razn hay que considerar los dos elementos por separado.
El principio fundamental es que ningn rgano puede designarse a s mismo y determinar su propia competencia. Si as ocurriera,
sera un acto revolucionario, lo que bajo el eufemismo de acto
institucional no es infrecuente en nuestro tiempo.
El rgano debe estar designado y determinada su competencia
en la norma superior que ser por l ejecutada o aplicada. Examinemos las diversas situaciones que pueden presentarse:
1) Los rganos llamados a reglamentar, ejecutar y aplicar la
<
Constitucin, que son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial
con sus respectivas competencias, deben estar y estn designados en
la misma Constitucin.
2) Los rganos de ejecucin o aplicacin de la ley deben estar
designados en la misma ley, conestas limitaciones derivadas de prescripciones constitucionales:
a) La ley no puede designar rganos con competencias que no
sean las reservadas para cada uno de los poderes: la reservada al 1'.
Judicial en materia contenciosa ("slo l puede conocer y decidir en
actos de carcter contencioso")y la del P. Ejecutivo cual eH la do "pnr
150
CAPITULO
VII:
ticipar en la formacin de las leyes, de eonfonnidad con la Constitucin, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su
cumplimiento"
b) En lo referente a Municipalidades, la ley slo puede reglamentar la forma de "eleccin y designacin de sus autoridades" sin
afectar su autonoma constitucional, se entiende.
3) Con estas reservas, conviene que la misma ley designe en su
propio texto el rgano o autoridad de aplicacin de la misma. Si no lo
hace, como ocurre con frecuencia, entran en juego las facultades de
organizacin administrativa del P. Ejecutivo, facultades implcitas
en las aludidas prescripciones constitucionales segn las cuales "dirige la administracin general del pas" y "participar en la formacin
de las leyes, de conformidad con la Constitucin, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarIas y controlar su cumplimiento", a su
vez con las siguientes limitaciones:
a) Debe asignar los rganos de ejecucin dentro de los respectivos Ministerios, si la distribucin general de competencias ministeriales est establecida por ley, como lo est actualmente en el decretoley W 17.511/47, conforme lo sealamos en el Cap. IV, numeral 6).
b) No puede designar rganos de ejecucin sino dentro y con las
asignaciones previstas en la Ley General de Presupuesto de la Nacin.
e) La competencia atribuida al rgano de ejecucin no puede
ampliar o restringir las facultades nsitas en la ley que ha de ejecutarse.
d) Tampoco puede interferir en la competencia de las instituciones autnomas.
4) An con las facultades descritas del P. Ejecutivo, que son
bastante amplias, el rgimen de designacin y determinacin de compotencia de los rganos puede resultar muy rgido para las entidades
administrativas descentralizadas, tanto ms si se tiene en cuenta
que las mencionadas funciones de organizacin, como toda funcin
pblica, son indelegables. Es el legislador el que debe autorizar ex-
151
presamente a las instituciones descentralizadas, dentro de las limitaciones que considere convenientes, a designar sus propios rganos y
determinar sus respectivas competencias. Pero generalmente no lo
hace y entonces habr que recurrir a la interpretacin de la ley, que
puede ser la siguiente:
a) Si la competencia est conferida a un rgano especficamente
designado, por ejemplo la Junta Municipal, la Superintendencia de
Bancos, el Consejo Superior de la Universidad Nacional, entonces
son estos rganos los nicos competentes, sin posibilidad de delegacin de sus funciones si la misma ley no la autoriza expresamente.
b) En tanto que si la ley atribuye determinada competencia a la
institucin como tal, por ejemplo a la Municipalidad o al Banco Central, estas instituciones pueden crear sus propios rganos, en la inteligencia de que es siempre la institucin la que ejerce sus funciones
por intermedio de ellos.
8.
Leyes y reglamentos orgnicos
Se llaman con propiedad "leyes y reglamentos orgnicos" aquellos en que se instituyen rganos, se determinan sus respectivas competencias y se establecen las relaciones que han de regir entre ellos.
Pero el lenguaje usual denomina "orgnica" a la ley que rene en una
unidad sistema las disposiciones atingentes a una materia y an,
arbitrariamente por cierto, a toda ley de aplicacin general, comola
ley de Administracin Financiera del Estado, que no contiene ni se
refiere a rgano alguno, ni es sistemtica en el sentido indicado.
No slo la Administracin sino igualmente los particulares nocesitan saber con certeza cules son los rganos, sus relaciones y sus
respectivas competencias. Desgraciadamente, es frecuente que la~:
reparticiones, las instituciones autnomas y an los Ministerios en
rezcan de leyes o reglamentos orgnicos. En estos casos no hay o.r
fuente a que recurrir ms que a la Ley de Presupuesto General d(' 10\
Nacin y de las entidades descentralizadas, presupuesto en C)1J(\, mil
152
CAPTULO VII: RGANOS Y AGENTES ESTATALES
motivo de la asignacin de remuneraciones, estn designados con el

nombre de "cargos" todos los rganos de la Administracin Pblica.
Para llenar ms cumplidamente esta funcin organizativa
supletoria hubiera sido deseable que la ley de presupuesto, que desde
la sancin de la Ley N 14168 sigue la tcnica denominada "presupuesto por programas", unificaran la denominacin de las unidades
administrativas: departamentos (que son las unidades por excelencia), divisiones, secciones, etc., ya que no hay ninguna razn para que
la unidad que lleva un nombre dentro de un Ministerio se denomine
de distinto modo en otro. Esta uniformidad no tiene solo importancia
terminolgica sino que ayuda a clarificar y comprender a primera
vista la lnea de autoridad que vincula a los rganos. y tambin sera
til que los directores ojefes de unidades lleven un ttulo que indique
sumariamente su competencia, por ejemplo: Director de Industria en
el Ministerio respectivo, Director de Sanidad Vegetal o lo que sea
dentro de su propio Ministerio, lo que es de gran importancia prctica, dado que en la mayor parte de los casos, comoqueda sealado ms
arriba, no hay leyes o reglamentos que designan los rganos y definan
su competencia.
Con la ley de presupuesto a la vista debiera poder disearse con
facilidad el organigrama de cada Ministerio, lo que no ocurre en las
condiciones actuales. Y no se ve que sean inconciliables, sino que
pueden complementarse perfectamente, el mtodo funcional por programas que sigue el presupuesto y el orgnico-administrativo que
tanta importancia prctica tiene, no slo para el orden interno de la
Administracin sino tambin paralosparticulares que necesitan saber,
entre otras cosas, cul es el rgano competente para presentar sus
peticiones y cul el superior para interponer el recurso jerrquico.
9.
Cmo se identifica el rgano
Se ha puesto en claro que el rgano es una creacin jurdica, de

existencia ideal. No es el ser humano que es slosu agente. El proble-
153
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO DMINISTRATNO
ma que se presenta en la vida prctica es precisamente el de verificar

si un agente est en el ejerciciode la funcin del cargo, e incluso ubicar
a ste en el sentido de saber dnde es ejercida dicha funcin.
Este es el papel que desempean los signos materiales distintivos del rgano: escudos, titulares, sellos, formularios oficiales, uniformes, etc., que tienen importancia prctica, a veces decisiva para la
proteccin del particular. Si por ejemplo, para pagar un impuesto el
contribuyente localiza la oficina recaudadora que ostenta el escudo
indicativo, llega a la ventanilla destinada a la recaudacin, efecta el
pago y le entregan el comprobante con firmas y sellos conforme a los
reglamentos, el pago tiene que ser vlido aunque el agente recaudador al otro lado de la ventanilla est ejerciendo la funcin irregularmente. En esto consiste la teora llamada de "convalidacin de los
actos de funcionarios de hecho", que ser explicada en un captulo
posterior, teora fundada justamente en la pblica apariencia de regularidad del ejercicio de la funcin del rgano, que no puede ser de
otro modo identificado.
1O. Competencia y capacidad
Hay cierto paralelismo, ms no identidad, entre la competencia

del rgano y la capacidad de las personas. La competencia es la esfera
de atribuciones del rgano, en tanto que la capacidad es la aptitud do
la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Las diferencias ms importantes consisten, en primer lugar, en
que la capacidad de la persona puede ser ejercida por representacin
o mandato, en forma que no puede serlo la competencia del rgano,
que debe ser ejercida por sus propios agentes.
En segundo lugar, no es acertado concebir las atribuciones dol
rgano como "derechos" del mismo, puesto que su agente no puedo
dejar de ejercerlas: tanto puede hablarse de su "derecho" como do HU
"obligacin" de ejercer la funcin que le ha sido encomendada, An on
aquellas situaciones ms semejantes a la de correlacin entro e1ol''''
chos y obligaciones, como ocurre en materia tributaria, el (r'{1Il1O ".,
154
CAPITULO
VII:
caudador no tiene propiamente "derecho" sino la atribucin inexcusable de recaudar y de esta premisa se derivan justamente las ms
importantes diferencias entre la obligacin tributaria y las obligaciones del Derecho comn.
Otra cosa muy distinta es que se confiere personera jurdica a
un rgano o complejo de rganos como el Estado, los Municipios y
otras entidades administrativas, a fin de que puedan ser titulares de
derechos y obligaciones como las personas jurdicas en general. En
esta situacin s el rgano ola institucin pblica va a estar revestido
de competencia y capacidad al mismo tiempo. Pero no hay razn para
confundir ambas vertientes jurdicas, comoocurre al parecer tanto en
la teora de la doble personalidad como la de personalidad nica,
pblica y privada. La "personalizacin" del Estado y de ciertas instituciones administrativas es propia del Derecho privado, y tambin
del Derecho Internacional para las relaciones entre Estados. En cambio, es no slo impropio sino que puede resultar peligroso que ciertos
rganos ostenten sus atribuciones funcionales como verdaderos "derechos", convirtindose en personas jurdicas suigeneris, comolohace
el Art. 82 del anteproyecto de CdigoCivil del Dr. De Gsperi con las
"entidades legalmente investidas de seoro de mando". Como dice
Ernst Forsthoff: "No slosera inusitado, sino falso querer hablar, por
ejemplo, de un derecho subjetivo del Estado a una conducta de los
sbditos conforme a las normas de polica" (3).
11. Clasificacin
a) La primera clasificacin que puede hacer de los rganos es la

de la fuente en que estn instituidos: constitucionales, legales y reglamentarios.
Constitucionales son las Cmaras de Diputados y Senadores
dentro del Poder Legislativo, la Presidencia de la Repblica y el Con(;\)
Op. cit., pago 572.
-155
sejo de Estado en el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia,

el Tribunal de Cuentas y el Ministerio Pblico dentro del P. Judicial.
Es de observar que los Ministerios estn previstos pero no designados en la Constitucin cuyo nmero y funciones estn determinados por ley (Art, 240 C.N.).
La inmensa mayora de los rganos, tanto administrativos como
judiciales, son creados en las leyes llamadas orgnicas y, a falta de
stas, en la ley de presupuesto general de la Nacin y de las entidades
descentralizadas, ley de presupuesto que debe ser considerada a este
efecto como ley general orgnica supletoria, segn 10 hemos sealado
bajo el numeral precedente. An existiendo leyes orgnicas especiales, es obvio que stas pueden ser modificadas ao tras ao con la
simple creacin o supresin de cargos en la ley anual de presupuesto,
por lo que resalta ms todava la importancia que a este efecto tiene
la ley presupuestaria. De paso cabe anotar que en las leyes de presupuesto que se vienen dictando figuran cargos de "Sub-Secretarios de
Estado" cuya denominacin tena asidero bajo la Constitucin de 1870
que, siguiendo el modelo de la Constitucin de los Estados Unidos,
usaba el nombre de "Ministros Secretarios de Estado", designacin
que desaparece en nuestras Constituciones de 1940, 1967 Y la de
1992. De cualquier manera, debe precisarse la posicin que ocupan
dichos funcionarios en la lnea de autoridad dentro del Ministerio y,
sobre todo, definir sus funciones: si pueden sustituir al Ministro en
alguna de sus funciones, que de otro modo stas son indelegablos.
De los rganos reglamentarios nos hemos ocupado bajo el n limeral 7, de este mismo captulo.
b) Bajo otro punto de vista se clasifican los rganos en simplo,
colegiados y complejos.
"Simples", son aquellos cuyas funciones las ejercen agen(,:. in
dividuales, los ms comunes en la Administracin.
"Colegiados", son las constituidas por un conjunto de il~eIlL('M
que actan como un solo cuerpo. Lo importante en esta clasr: dc (",gn
nos es que los agentes no acten individualmente,lo que nLCIlLlIl'l11
contra la unidad de decisiones que es indispensable en la AdIII i Il iHLl'l1
156
CAPTULO
VII:
cin, sino colectivamente mediante decisin mayoritaria. Son frecuentes en la Administracin, bajo los nombres de Consejo, Junta, Comisin, etc.
"Complejos", vienen a ser los que no son simples ni colegiados.
Bajo cierto aspecto el Poder Ejecutivo, a pesar de lo que dice la Constitucin que "es ejercido por el Presidente de la Repblica", podra ser
considerado como rgano complejo, habida cuenta de que los Ministros, que hacen parte del Poder Ejecutivo, tienen tambin a su cargo
"la direccin y gestin de los negocios pblicos", de modo que no es un
rgano simple, y tampoco es colegiado puesto que Presidente y Ministros no actan por decisin mayoritaria sino por decisin del primero.
Salvo, desde luego, los casos en que el Presidente acta por s solo,
como en el desempeo de sus funciones de comandante en jefe de las
Fuerzas Armadas, en que ni siquiera necesita refrendo de Ministros.
e) La clasificacin de mayor trascendencia de rganos subordinados o centralizados, coordinados y descentralizados, que pueden
ser a su vez autnomos y autrquicos, ser estudiada detenidamente
en el siguiente captulo.
12. Identificacin del agente estatal
Decamos ms arriba que no hay que confundir "rgano" con

"agente". Siendo el rgano una creacin jurdica, de existencia ideal,
sin voluntad propia, requiere un agente que acte por l. Este es el ser
humano, el agente, cuyos actos son imputados al rgano. La imputacion del acto a un rgano estatal es, por consiguiente, lo que hace que
el agente sea tambin estatal y no particular o privado.
Se imponen estas disquisiciones, no por mero prurito de pulcritud terica, sino para hallar la solucin correcta de problemas prcLicos, Po1'ejemplo, Gastn -Ieze califica de agente estatal al testigo (4),
lo que parece absurdo, dado que no existe un rgano estatal al que
(4)
O. .lezc, op. cit., pg. 439. Por lo dems, este autor no distingue rgano de
lo que conduce fcilmente a confusiones como la apuntada.
1\1{('l1tl~,
-157 -
puedan imputarse las declaraciones testificales como actos estatales,

con la consecuencia importante de que no pueden ser causa de responsablidad para el Estado los daos causados por falsedad enjucio.
Otro caso que lustra la situacin contemplada sera la de una
cooperativa de crdito agrcola a la que el Banco N. de Fomento concediera crditos para ser distribudos entre agricultores. La cooperativa obra por cuenta propia y los crditos que ella concede a los agricultores no son del Banco, ni pueden imputarse a ste las prdidas por
falta de reembolso de los prestatarios de la cooperativa.
Concepto extrao de agente es tambin el que da AdolfoMerkl,
segn el cual "El Estado en sentido estricto (concepto jurdico material de Kelsen) es por lo tanto un complejo de rganos mantenido en
funciones por fondos centrales provenientes de fuentes de ingresos
jurdicamente reguladas" (5), definicin cuyo defecto ms resaltante
consiste en que no comprende los agentes honorarios que son agentes
estatales en toda la amplitud del concepto.
Una situacin particularsima es la de los registros pblicos y
los escribanos encargados de ellos. Es indudable que el registro y la
funcin que le es propia, son estatales puesto que son creados por el
Estado, pero quen se encarga de ellos, el escribano, acta en su propio nombre, con la consecuencia apuntada ms arriba, de que sus
actos no pueden causar responsabilidad para el Estado.
Situacin parecida es la del concesionario de servicio pblico
que tiene a su cargo un servicio perteneciente a la Administracin
pblica y ejerce aveces monopolioy percibe tasas que slo por delegacin estatal puede realizar. Pero la gestin del servicio es por cuenta
y riesgo exclusivos del concesionario y no son jurdicamente imputados al Estado.
(5)
Op. cit., pg. 381. Es extrao que este autor no recurra para su definicin al
criterio de la imputacin, de la que es connotado terico su maestro Kelsen. Por
otra parte no distingue rgano de agente, como puede verse en la cita del
mismo, puesto que no es el rgano sino el agente el que es mantenido 011
funciones con fondos pblicos. Cierto es que Kelsen, a pesar de su agudo H(lIItido para la abstraccin, tampoco lo distingue (op. cit., pg. 31H).
158
CAPTULO
VII:
13. Diferentes clases de agentes y su rgimen jurdico
Todo agente estatal, por desempear una funcin pblica, debiera llamarse funcionario pblico. Se reserva sin embargo este nombre slo para una clase de agentes, de tal moco que "agente" viene a
ser el gnero dentro del cual hay que distinguir varias especies. En
todo el curso de esta exposicin, salvo que se trate de un desliz involuntario, cada vez que se diga "agente" debe entenderse toda clase de
agentes estatales, incluido el "funcionario", en tanto que por ste ltimo, slo una especie, lo que tiene importancia como a continuacin
se explica.
Cada clase de agente tiene su rgimen jurdico propio, por lo que
interesa distinguirla claramente (6).
14. Funcionario pblico: criterio de definicin y elementos no
definitorios
La clase de agente propia de la Administracin pblica moderna

es la del funcionario. Se lo distingue por el carcter permanente,
normal de la funcin que desempea y del rgano o cargo al que se
atribuye dicha funcin. Esta caracterstica, que puede resultar imprecisa, por lo que en algunos casos podra ponerse en dudas si la
funcin es o no permanente o normal, ha sido sustituida en las Leyes
200/70 y 1.626/00 de la que nos ocuparemos un pocoms abajo, por la
de ser designado para desempear un "cargo presupuestado", que es
mucho ms preciso, sin dejar de estar de acuerdo con la doctrina, pues
en el presupuesto se prevn los cargos permanentes y no los transitorios o accidentales.
No son elementos definitorios:
l)
Seguimos en general la clasificacin de G. Jeze (op, cit., pg. 429 Ysgtes.) por
cuanto se conforma en gran medida a nuestro Derecho positivo, excepto en la
terminologa se advertir oportunamente.
159
a) El rango o jerarqua del cargo. Son funcionarios desde el Presidente de la Repblica hasta el ltimo ordenanza. Otra cosa es que
se rijan o no por el estatuto del funcionario.
b) La clase de servicio prestado, que puede consistir en actos
jurdicos como los del agente con facultad para dictar resoluciones y
dar rdenes; en actos intelectuales, como los del profesor de instituciones pblicas de enseanza; tcnicos comolos del ingeniero de obras
pblicas y materiales comolos del mecangrafo de una oficina pblica.
e) La forma de adscripcin al cargo: por eleccin, como los diputados y senadores, o por nombramiento como los de la gran mayora
de la Administracin.
d) El carcter voluntario del cargo, como lo es normalmente, u
obligatorio que puede ser slo por expresa disposicin de la ley, en
cuyo caso se denomina "carga pblica".
e) La periodicidad de la funcin, como lo es en todos los cargos
electivos y en las cargas pblicas; o ilimitacin en el tiempo como lo
son en todos los dems cargos.
f) La remuneracin del servicio, por lo que, adems de su permanencia, adquiere profesionalidad la funcin pblica; o su gratuidad,
que es el caso del funcionario honorario, escaso en nmero pero funcionario pblico al fin, lo mismo que el remunerado.
El funcionario pblico se rige por su propio estatuto que es Derecho administrativo y no civil ni laboral. Las cuestiones que se suscitan entre el mismo y la Administracin competen a la jurisdiccin
contencioso-administrativa.
15. Agentes contratados
La Administracin central y las entidades descentralizadas ('11

su carcter de personas jurdicas, pueden contratar agentes y gonoralmente lo hacen para servicios accidentales o transitorios, como
obreros para obras determinadas oprofesionales y expertos parn H(\'
160
CAPTULO
VII:
vicios especficos. Habiendo sido excepcional en comparacin con la

de funcionarios, esta categora de "contratados" crece en nmero e
importancia en nuestro tiempo con la multiplicacin de empresas
pblicas organizadas en forma que les permite desarrollar sus actividades al igual que las privadas.
La autorizacin presupuestaria para la contratacin suele estar
implcita bajo el rubro de "personal transitorio" o sumas globales para
"gastos sin discriminacin".
Los contratados se rigen fundamentalmente por su contrato,
que necesariamente debe contemplar la clase de servicio, el tiempo de
duracin y su remuneracin. En todo lo dems, se rigen por el Derecho administrativo, como los profesores contratados por la Universidad que quedan al mismo tiempo sometidos a los reglamentos de la
misma en todo lo que no hubiesen sido expresamente liberados por su
contrato, o los "suboficiales contratados" del ejrcito que, aparte de su
contrato que es lo mnimo, estn sometidos a las ordenanzas y reglamentos militares al igual que los dems suboficiales.
El contrato, que comnmente ser de carcter laboral como en
el caso de obreros contratados, podr no serlo sino civil en los casos
contemplados en el Art. 23 del Cdigo Laboral, el cual prescribe que
"Este Cdigo no rige para los Directores, Gerentes, Administradores
y otros ejecutivos de la empresa, que por el carcter de representante
de sta, la importancia de sus emolumentos, naturaleza del trabajo y
capacidad tcnica, gozan de notoria independencia en su trabajo. En
todos los casos que predominen los elementos de la subordinacin se
aplicarn las disposiciones de este Cdigo". En estos casos lajurisdiccin competente para las cuestiones que se susciten entre el contratado y la Administracin es sin duda alguna la civil ordinaria.
Cuando el contrato sea considerado laboral, segn la disposicin
del Art, 2" del citado Cdigo, "los conflictos se resolvern por la va
administrativa". A pesar de esta categrica disposicin, como que
"R61o el Poder Judicial puede entender y decidir en actos de carcter
contencioso" (Art, 248 C.N.), si el afectado no est conforme con la
161
decisin administrativa, no se le podr negar una accin judicial, a

nuestro entender ante la jurisdiccin laboral,ya que la cuestin provendra de un contrato de trabajo. No hay que extraarse de la instancia administrativa previa impuesta por el Cdigo Laboral, dado
que si fuera un contrato civil lo mismo la resolucin administrativa
previa sera forzosa, por el privilegio del "pralable" de que hemos
hablado en el Cap. V, N 10 Yest consagrado en nuestro Derecho
positivo en el Dto. Ley 6623/44, que exige resolucin administrativa
antes de promover acciones civiles contra el Estado.
16. Agentes reclutados
Son los que por obligacin legal prestan un servicio accidental o

transitorio dentro de la Administracin. Son muy raros: slo podran
darse unos pocos ejemplos, comolos miembros de las mesas electorales cuyas funciones duran y terminan con el acto electoral y los llamados a colaborar en el practicamiento del censo (7). Pueden ser tambin
incluidos en esta categora los obligados a prestar servicios por la ley
de conscripcin vial, que es una rmora en nuestra Administracin
pblica, no slo por recurrir a servicios forzados en vez de remunerados, que para eso se recaudan fondos pblicos, sino por ser contraria
al precepto constitucional de igualdad, ya que prestan dichos servicios solamente los campesinos sin medios pecuniarios suficientes para
liberarse de la obligacin legal.
Se asemejan a los funcionarios sometidos a "carga pblica", en
que tanto unos como otros prestan servicios por obligacin legal y se
diferencian en que para los primeros el servicio es accidental, en tanto
que para los segundos la "carga pblica" si bien limitada en el tiom po,
(7)
G. Jeze, ibidem, llama "auxiliares" a los "contratados", lo que no se eonlormu

con nuestra terminologa, porque en nuestra Administracin los "uuxilinrou"
son generalmente "funcionarios"; y denomina "requisionados" a 10H quo 11(\111011
optado por llamar "reclutados", porque en idicma espaol so "I'OqIlIH/III" \lItl
cosas pero se "reclutan" las personas.
162
CAPTULO
VII:
constituye una funcin permanente, normal. Y se asemejan al mismo

tiempo a los contratados en que su funcin es accidental, transitoria,
y se diferencian en que en unos es obligada y en los otros voluntaria.
Los reclutados se rigen exclusivamente por el Derecho administrativo y la jurisdiccin que les corresponde es la contencioso-administrativa.
Ha sido objeto de controversia la clase de agentes a que pertenecen los "conscriptos" de las Fuerzas Armadas: si son funcionarios o
son "reclutados", con la terminologa adoptada. Al parecer seran
"reclutados", teniendo presente la obligatoriedad y limitacin temporal del servicio. Pero de otra parte, la funcin de "defensa nacional"
que desempean no es accidental o transitoria sino permanente normal, que es a lo que hay que atender para calificarlos como"funcionarios o empleados", sometidos a "carga pblica" en este caso. Por lo
dems, sta es una cuestin puramente terica, ya que en una u otra
situacin estn sometidos por igual a los reglamentos y ordenanzas
militares, es decir Derecho administrativo, cuya aplicacin previa
compete a las autoridades militares y en la instancia contenciosa a la
jurisdiccin contencioso-administrativa, en el orden expuesto ms
arriba. Por ejemplo, el otorgamiento, denegacin o anulacin de la
"baja" a un conscripto, sera tpica materia contencioso-administrativa.
17. Autoridad y empleado
Comnmente se usa el nombre de "empleado" tratando de distinguir a cierta clase de funcionarios, sea para designar a los subaltornos, sea a los remunerados, sea a los que ejecutan tareas materia1014, sea a ,losque sin investidura de poder pblico alguno son simples
M(1t'vidores de la Administracin. Tanto la Ley 200/70 como la Ley
I62(VOO han terminado con esta anarqua de criterios, adoptando la
dunominacin de "empleado" como sinnima de "funcionario", lo que
tnmhin es objctable segn se explica en el subsiguiente captulo.
163
SALVADORVIJ.LAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La denominacin de "autoridad" es, en cambio, mucho ms cierta: es apropia, para designar a los agentes, sean funcionarios, contratados orecllJ.tados, con facultades para dictar resoluciones y emitir
rdenes. Su calificacinno depende de lajerarqua: es "autoridad" un
agente subaltErno de la polica de trnsito y no lo es un alto funcionario con funciolJ.es puramente tcnicas. El que el agente sea no slo
autoridad sino adems competente es de decisiva importancia a los
efectos, entre otros, del arresto que segn el Art. 12 C.N. slo podr
tener lugar "el virtud de orden escrita de autoridad competente". Y
tambin para la calificacin de los "delitos contra la autoridad pblica" previstos En el Cdigo Penal.
164
Captulo VIII
ORGANIZACiN ADMINISTRATIVA
1.
OBJETO DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN Y DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.
ADMINISTRATIVAS.
2. ORDENAMIENTO DE LOS RGANOS

3. UNIDAD DE LA ADMINISTRACIN
EN UNIDADES
y AUTORIDAD
SUPREMA: ATRIBUCIN CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LA RE-
4. FORMA CENTRALIZADA DE ORGANIZACIN. 5. ESPECIALIZA6. DESCENTRALIZACIN DE COMPETENCIA: SUS GRADOS. 7. INSTITUCIN ADMINISTRATIVA CON FACULTAD REGLAMENTARIA. 8. DESCENTRALIZACIN DE
PERSONALIDAD: SUS ESPECIES. 9. INSTITUCIN ADMINISTRATIVA CON
PERSONERA JURDICA. 10. EMPRESA PBLICA. 11. ALGUNASCUESTIONES RELATIVAS A LAAUTARQUA ADMINISTRATIVA. 12. EMPRESA MIXTA.
13. EMPRESA PLURINACIONAL. 14. FORMAS COMBINADAS DE DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA. 15. DESCONCENTRACIN DE SERVICIOS.
16. MEDIOS DE CONTROL DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS.
PBLICA.
CIN DE FUNCIONES: ATRIBUCIONES DE LOS MINISTROS.
1.
Objeto de la ciencia de la administracin y del Derecho administrativo
La organizacin administrativa de que aqu se trata est tomada en ~u sentido propio de relaciones entre los rganos, cuyo complejo
constituye un sistema total en el Estado, y su ordenamiento en sistemas parciales dentro del mismo Estado.
Esta materia es a la vez objeto de la ciencia de la administracin
.Y del Derecho administrativo, disciplinas que la enfocan desde puntos
165
de vista diferentes, pero estrechamente relacionados entre s. La primera busca organizar la Administracin en la forma ms adecuada
para la realizacin de sus fines polticos, econmicos y sociales, en
tanto que es funcin del Derecho administrativo asegurar el comportamiento de los rganos y sus agentes para la obtencin de los mismos
fines. El Derecho administrativo est sujeto en cierto sentido a las
indicaciones tcnicas de la ciencia de la administracin que constituyen su fuente pre-juridica, de tal modo que si se apartara de ella, debiera ser reformado para ajustarse a las mismas. De su parte, tambin la ciencia o arte de la administracin se halla condicionada por
principios propios del Derecho Administrativo: por ejemplo, no puede
trasplantar a la Administracin pblica la libre delegabilidad de
autoridad que es facultad ilimitada del empresario o dueo de negocios en Derecho privado.
2.
Ordenamiento de los rganos en unidades administrativas
Ciendo el estudio a la Administracin que tiene a su cargo el

Poder Ejecutivo, es tarea propia de la ciencia otcnica administrativa
la organizacin de unidades operativas para la realizacin de toda
clase de funciones y servicios. Este condicionamiento tcnico tiene
relevancia para el Derecho administrativo que atribuir competencia
no a los rganos tomados individualmente sino a dichas unidades o ;1
sus directores ojefes. Conviene tener presente constantemente estas
correlaciones y no forjarse la idea de que son cosas que nada tienen
que ver unas con otras, cuando que son los mismos objetos, slo qur:
enfocados desde diferentes puntos de vista como acaba de sealar...;('
ms arriba: unidades bsicas para la ciencia de la administraciou,
rganos para el Derecho administrativo.
La unidad administrativa base puede ser denominada "d('IIII/'
tamento". Se lo define comoseccin de la Administracin CHI'lle!.(Hj'l.II
da por la reunin de los medios necesarios (personal y matcrinl) JlIII'II
ejecutar una funcin o realizar un servicio determinado. Il;1 1I('JlIII'III
166
CAPTULO
VIII:
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
mento est provisto de un ncleo central de direccin (jefeunipersonal

oconsejo directivo, al que se agregan secretarios, auxiliares, ordenanzas, etc.); los agentes peculiares de la funcin o servicio (profesores en
los servicios de enseanza, mdicos en los de sanidad); agentes auxiliares adscriptos al departamento para complementar o asesorar el
trabajo de los "agentes de lnea" (mdicos escolares, ingenieros para
la construccin de escuelas y contadores en los departamentos de
enseanza, etc.).
La "departamentalizacin" puede hacerse siguiendo el criterio
de lafinalidad (en el INDERT los servicios de adjudicacin de tierras,
de solucin de conflictos agrarios y de control de la colonizacin privada tienen por finalidad comn el bienestar de la poblacin rural); sea
el del proceso operativo (el M.O.P.C. ofrece la homogeneidad de tcnica operativa que sirve al mismo tiempo a otros Ministerios o departamentos; lo mismo la Imprenta Nacional); sea el del territorio (Municipalidades, Gobiernos departamentales, sucursales del Banco N. de
Fomento, etc.); sea el de los destinatarios del servicio (Departamento
de asistencia a lisiados y ex-combatientes de la guerra del Chaco) (1).
Los "departamentos" o como se denominan las unidades administrativas bsicas, pueden descomponerse en sus elementos constitutivos (divisiones, secciones, grupos, etc.), cuya uniformacin en la
ley de presupuesto es conveniente para ayudar a defmir la lnea de
autoridad a travs de toda la Administracin pblica, segn lo expresado en el captulo precedente.
Los mismos "departamentos" pueden organizarse a su vez en
pequeas y grandes unidades. As la Universidad Nacional es una
gran unidad compuesta de las pequeas unidades que son las Facultades, el Ministerio de Educacin y Culto es una gran unidad que
comprende los departamentos de enseanza primaria, secundaria,
dol curto, etc. Este ordenamiento no es indiferente al Derecho admi(I)
I.uther Gulick: "Theory of Organization in Papers on the Science of Adminiul.rntion'', Columbia University, New York, 1937.
167
nistrativo que a veces toma la unidad superior para conferirle personera jurdica (Universidad Nacional, Banco Central) y en cambio
atribuye competencia a las unidades subordinadas (Facultades,
Superintendencia de Bancos).
El estricto sistema de organizacin militar de tres unidades bases
para constituir una mayor, obedece al alcance mximo del control del
jefe (scape ofcontrol), que se estima no puede exceder de tres unidades subordinadas. Si bien este principio no tiene la misma rigurosa
aplicacin en la administracin civil, no puede ser enteramente desatendido, y as, cuando el nmero de Ministerios crece excesivamente, se los agrupa en sectores: el de seguridad, el econmico-financiero,
el de bienestar social, etc., para que el Presidente los pueda controlar
por grupos. Y lo mismo dentro de cada Ministerio.
3.
Unidad de la Administracin y autoridad suprema: atribuciones del Presidente de la Repblica
Dos son los principios que deben seguirse para una buena administracin, tanto privada como pblica: el primero es el de la unidad
y el segundo, tan importante comoel primero, es el de la especializacin de funciones.
Empecemos por examinar el primero y su incidencia en el Derecho administrativo. El de la unidad de la Administracin se asegura
mediante la unidad de mando, que no es necesariamente de carcter
autoritario sino que puede ser al modo de la sealo signo que requiere
la accin coordinada de un equipo. Ociososera extenderse en destacar la necesidad de tal unidad en toda accin colectiva enderezada a
un fin determinado. Instintivamente, ya que no por conocimiento do
los principios de la ciencia de la administracin, nuestros convencionales de 1870 encargaron la "administracin general del pas" aljofo
del P. Ejecutivo; lo repiten la Constitucin de 1940, la de 1967 y lo
confirma la actual, que entre las atribuciones del Presidente do 111
Repblica expresa en su Art. 238 inc. I" "Representar al fi:.'Ilado JI
dirigir la administracin general del pas".
168
CAPTULO
VIII:
Por otra parte, no tiene a su cargo la administracin de los dems Poderes, en cuanto pueda afectar su independencia constitucional.
La prescripcin constitucional rige en la esfera propia del Poder
Ejecutivo, con el alcance de que el Poder Legislativo no podra crear
una institucin administrativa que escapara por completo al control
del Presidente de la Repblica, por la simple razn de que, entonces,
el Presidente no tendra ya a su cargo ni sera por consiguiente responsable de la administracin general del pas, comomanda la Constitucin. En sentido contrario, la falta de una investidura constitucional anloga deljefe del Poder Ejecutivo en los Estados Unidos, ha sido
sealada por autores de aquel pas comograve falla que permite a la
Legislatura encomendar funciones y servicios a ciertos rganos directamente responsables ante ella (2).
4.
Forma centralizada de organizacin
La mencionada funcin la ejerce el Presidente con sus Ministros

que de este modo constituyen el poder central de la Administracin.
Es una organizacin peculiar del Poder Ejecutivo, ya que en el Poder
Legislativo y en el Poder Judicial no existen poderes centrales, en lo
que a sus propias funciones legislativas y judiciales se refiere, sino
rganos coordinados (Cmara de Diputados y de Senadores, jueces y
tribunales titulares de sus propias esferas de competencia), no supraordenados. Los jueces de Ira. instancia comolos tribunales de apelacin gozan de la misma competencia y slo administrativamente estn subordinados a la Corte Suprema.
Ahora bien: hay centralizacin administrativa en la medida en
que los rganos del poder central retienen sus facultades de emitir
actos administrativos reglamentos e individuales, de modo que los
(2)
W. F. Willoughby: "Principles of Public Administration, The Institute for

Govornment Research", Washington, 1927.
169
SALVADOR VILLAGHA MAJo'JI'IOIlO / PIlINCII'IOH 11Iil Ihlllll<1110 i\IJM\NIH'I'IIi\'I'IVO
subordinados son simples ejecutores. Hay tanbin otra clase de contralizacin de la que vamos a ocuparnos en este mismo captulo; ahora enfocamos esta forma de centralizacin que denominamos de como
petencia. En este ordenamiento las facultades del r~ano superior
son las del poder jerrquico en toda su plenitud: las de ~mitir rdenes
e instrucciones y revocar o corregir los actos del inferior, sin limitaciones.
Parecera a primera vista que por pace que la Atiministracin
adquiriera alguna extensin y complejidad, tal forma dEe organizacin
administrativa sera no slo inconveniente sinoimpracticable. Es sin
embargo necesaria en ciertos servicios y fuaciones qute por razones
tcnicas (servicios de recaudacin de tributos, por ejennplo) o porque
conciernen al Estado en su totalidad y se requiere que! la accin centralllegue a la periferia en el menor tiempo yla mxima autenticidad
(polica de seguridad, defensa nacional), suelen hallaIrse centralizados. Por lo dems, no es preciso que el poder central teJnga una intervencin directa permanente en los servicios, an los ms centralizados. Cabe perfectamente, yes lo usual, que losrganos; subordinados
tengan atribuciones determinadas, como les que haIn de recaudar
diferentes tributos o los jefes de polica y comandantes, de unidades
militares, reservndose el poder central adoptar las; medidas que
considere decisivas y oportunas, como ocurre en los Y8:l. mencionados
ejemplos, con las instrucciones generales de servicio de:!l Ministerio de
Hacienda a las oficinas recaudadoras, las rdenes direcctas del Ministerio del Interior a la polica y las rdenes de operacilones militares
que slo puede darlas el Presidente de la Repblica.
Por lo expuesto someramente se ve quela forma c~entralizadade
administracin no es rgida, sino que adm.te grados; que la llevan
paulatinamente a la descentralizacin.
5.
Especializacin de funciones: atribuciones de los Ministros
El otro principio, insoslayable en toda Administtracin que ha .

alcanzado alguna complejidad, es el de la e;pecializac.cin de funcio-
170
(~AI'I'I'1I1 ,11
IWH.
VIII: OIl(MNI1.A(lIC~N
AIlMINIM'I'IlNI'IVA
Dentro del mismo P. Ejecutivo, en el que se asegura la unidad de
la Administracin mediante las facultades del Presidente, la Consti-
tucin abre la posibilidad de la especializacin de funciones con la

previsin de creacin por ley de Ministerios que tendrn a su cargo "la
direccin y gestin de los negocios pblicos" y refrendarn los actos
del Presidente, agregando que "La ley determinar el nmero y las
funciones de los Ministros" (Arts. 238,240, 241 Y242 C.N.)
Evidentemente, segn el texto constitucional, la funcin mas
importante de los ministros no es la de refrendar los actos del Presidente, sino la de "direccin y gestin de los negocios pblicos", que
quiere decir resolver los asuntos dentro de las funciones que le asigne
la ley.
De lo que no cabe duda es que constitucionalmente puede la ley
determinar los asuntos que sern materia de resoluciones ministeriales y no de decretos. En suma, el Poder Ejecutivo es un complejo de
rganos en forma de pirmide en cuya cspide est el presidente que
con sus atribuciones sobre toda la Administracin y su facultad de
nombrar y remover los Ministros asegura la unidad, y por debajo
estn los Ministros que son jefes de las diferentes funciones y servicios y puntos de partida de la descentralizacin administrativa.
6.
Descentralizacin de competencia: sus grados
El P. Ejecutivo no puede descentralizar sus propias funciones,

por el principio tantas veces repetido de la indelegabilidad de las
funciones pblicas. Es el Poder Legislativo el que puede, a ttulo de
interpretar y reglamentar las disposiciones de la Constitucin (Art.
202 C.N.), asignar determinadas competencias a rganos subordinados del Poder Ejecutivo, interrumpiendo incluso el estricto ordenjerrquico, pero siempre bajo algn medio de control del poder central,
como se ha explicado ms arriba.
El primer paso que da la ley en este sentido es el de instituir
rganos con facultad para resolver cuestiones concretas, vale decir
171
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO'
para emitir actos administrativos individuales. De este modo fales

rganos dejan de ser meros ejecutores de decisiones del poder central,
convirtindose en autoridades para la ejecucin de la ley.
Ejemplos tpicos de esta primera escala de descentralizacin
son los que ya adelantamos ms arriba: la Subsecretara de Estado de
Tributacin del Ministerio de Hacienda, que por Ley 125/91 tiente las
atribuciones de: "oo. interpretar administrativamente las disposiciones relativas a tributos bajo su administracin, fijar normas generales para trmites administrativos, impartir instrucciones, dictar los
actos necesarios para la aplicacin, administracin, percepcin :Y fiscalizacin de los tributos".
Deba ser muy simple y liviana de tareas la Administracin en
la poca de don Carlos Antonio Lpez para que su Ministro de Hacienda pudiera constituirse personalmente en laAduana para percibir los
derechos y resolver las cuestiones impositivas que se suscitaran. En
nuestro tiempo no hay otra alternativa que la de "descentralizar".
Desde el momento que la ley atribuye dicha competencia a las autoridades recaudadoras, el Ministerio de Hacienda queda no solamente
desembarazado de la funcin de recaudacin que el Art. 238 C.N. inc
13 atribuye al Poder Ejecutivo ("disponer la recaudacin e inversin
de las rentas de la Repblica"), sino al mismo tiempo desposedo de la
competencia para resolver esas mismas cuestiones que en adelante
pertenecen en exclusividad a sus rganos subordinados. Le quedan
como medios de control la facultad de dar rdenes e instrucciones
generales de servicio, y tambin la de rever por la va del recurso
jerrquico las resoluciones del inferior, si es que la ley no ha cancelado
esta va al disponer que contra dichas resoluciones se interponga
directamente el recurso contencioso-administrativo.
Sin duda no cabe subestimar el alcance, comomedio de control,
de la facultad del poder central de seguir dando rdenes e instrucciones generales de servicio. De cualquier manera, lo relevante desdo ni
punto de vista jurdico es que no puede resolver en lugar del rgnuo
subordinado, interfiriendo en materias de competencia que son d"
aplicacin estricta.
172
CAPITULO
7.
VIII:
ORGANIZACIN ADMlNISTRATIVA
Institucin administrativa con facultad reglamentaria
Un avance de gran trascendencia en la descentralizacin se opera

cuando la ley atribuye a rganos administrativos, no ya competencia
para resolver cuestiones concretas de aplicacin, sino facultades reglamentarias, para regular mediante reglamentos determinadas actividades econmicas y sociales. Remitindonos a lo que expusimos
en el Cap. IV, N 9, acerca de la constitucionalidad de la delegacin legislativa para dictar tal clase de reglamentos, la descentralizacin
que as se produce no es en puridad del Poder Ejecutivo, sino del Legislativo, que es el que en este caso delega parte de sus atribuciones,
pero se justifica su inclusin en el cuadro general de descentralizacin del poder central ejecutivo en razn de que son rganos del Poder
Ejecutivo los que van a ejercitar la delegacin legislativa y por la
misma razn hemos incluido en su oportunidad los que denominamos
reglamentos externos en la esfera de la Administracin.
Puede darse como ejemplos el comando de la polica que por Ley
N 222/93 tiene facultad para dictar "edictos" en materia de orden
pblico, seguridad de las personas y sus bienes y la prevencin de los
delitos, y la Direccin del Trabajo que por delegacin del Cdigo de
Trabajo reglamenta ciertas condiciones de trabajo que dicho Cdigo
deja a su cargo.
Hay, desde luego, otros ejemplos ms relevantes, como las Municipalidades y el Banco Central, pero en estas instituciones se combinan formas distintas de descentralizacin y lo que queremos describir ahora es una forma pura de descentralizacin de competencia,
destinada a reglar mediante reglamentos una esfera de actividad de
los habitantes.
Tal es el tipo reflejado en los ejemplos propuestos. El comando
de la Polica y la Direccin del Trabajo no tienen personera jurdica,
pero s ostn revestidas de competencia para dictar la primera edictos
y In segunda reglamentos, con la consecuencia de que son estos rga-
173
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRrl\CIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nos los que dictan las normas de carcter general en sus respectivas
esferas y no los Ministerios (3).
Esta clase de descentralizacin suele ser denominada burocrtica, designacin que no indica la naturaleza de la misma. Los nombres deben ser, en lo posible, significativos.Con este intento la denominamos "descentralizacin de competencia", puesto que desde un
punto de vista estrictamente jurdico es la competencia que en vez de
radicar en el poder central se descentraliza y pertenece a rganos
subordinados.
La misma descentralizacin conduce a la autonoma. No decimos que constituye por s misma la autonoma de las instituciones
administrativas as descentralizadas, porque para ello se requiere
adems un rgimen jurdico que les asegure una relativa indepen-
(3)
Para gran parte de los autores la facultad conferida a una institucin para
emitir aetas de imperio, propios del Estado, comoson los reglamentos, implica
que ella est revestida de personalidad jurdica pblica. Nocompartimos esta
opinin, segn lo sostuvimos en el Cap. VII N 10.Aparte dela impropiedad de
hablar de "derechos" de rganos estatales cuando que se trata de sus "atribuciones" cuyo ejercicio constituye ms bien "deber", que no "derecho", recurrir a
dicho expediente viene a ser una ccmplicacin intil porque no se sabe exactamente en qu consiste la personalidad jurdica pblica y si ella embebe la
personalidad jurdica privada. En esto seguimos la antigua enseanza de
Berthlemy que en su citada obra, pg. 42, dice: "Veo en ella -se refiere a la
personalidad jurdica pblica- una concepcin falsa, peligrosa y capaz do
originar intiles complicaciones". Y a G. Jeze que en su obra citada, pg. 45,
afirma: "En el curso de esta obra se ver que puede exponerse la doctrina del
Derecho pblico administrativo sin necesidad de invocar la ficcin de las personas morales".
Opinin al parecer diferente a la que aqu se sustenta puede verse en "Naturezn
e Regime Juridico das Autarquas", S. Paulo, 1967, de CelsoAntonio Bandoi 1'11
de Mello, cuando expresa: "El nico trazo definidor, esencial, peculiar, qu
propicia la creacin de los institutos de descentralizacin, auto adtninistruci: I
y servicio pblico sobre el sustrato de la autarqua, es la personulirlnd elt'
derecho pblico", pg. 203. Resta por saber si la "personalidad de dm'l'eho
pblico" no es ms que la personalidad de Derecho privado y se le II/{I'O{II "dI'
derecho pblico" porque se refiere a una entidad estatal y udmito pOI' coruu
guiente ciertas limitaciones y reglas propias de Derecho pblico.
'174
CAPTULO
VIII:
dencia, relajando en cierta medida el ordenjerrquico que las somete

al poder central, lo que no existe en el caso de la jefatura de polica y
de la Direccin del Trabajo, sujetas a rdenes e instrucciones directas
de los Ministerios respectivos. Pero s conduce a la autonoma, en el
sentido autntico del vocablo, en cuanto que las instituciones u rganos en esta forma descentralizados no se limitan a aplicar la ley sino
que adems aplican las normas dictadas por ellos mismos.
8.
Descentralizacin de personalidad: sus especies
Hasta aqu el proceso de descentralizacin se ha producido sin

necesidad de que el rgano o complejo de rganos constituido en "departamento" o institucin administrativa, sea investido de personalidad jurdica y, por consiguiente, de capacidad para celebrar actos
jurdicos del Derecho privado. Le basta con la competencia que le ha
sido asignada para cumplir funciones de carcter pblico.
Ahora bien, si el Estado fuera la nica personajurdica existente
para la actuacin de toda la Administracin pblica en Derecho privado, habra una centralizacin de personalidad enteramente inadecuada, porque slo el Estado podra ser titular de derechos y obligaciones (de Derecho privado, se entiende), tener patrimonio, contratar,
ser responsable ante terceros, actuar ante los tribunales como demandante o demandado, etc.
El sistema de personalidad nica resultara sumamente estrecho y embarazoso, tanto ms que, siendo el Presidente de la Repblica el representante del Estado, tendra que concurrir personalmente
a. otorgar los actos jurdicos o autorizar por decreto a un funcionario
para que lo haga, como es de rigor para todas las reparticiones pblicas que no tienen personera jurdica.
La solucin jurdica para este problema consiste en la atribucin
de personalidad a las instituciones estatales que la necesitan y que de
esto modo se escinden tcnicamente de la persona jurdica Estado.
Varias son las razones que recomiendan dicha solucin, las cuales
rlnn lugar a diferentes tipos de organizacin administrativa.
175
9.
Institucin administrativa con personera jurdica
La personalidad jurdica es de carcter eminentemente patrimonial pero se la otorga a ciertas instituciones administrativas con el
objeto de garantizar su autonoma. Es el caso de la Universidad Nacional, que tiene la funcin de reglamentar la enseanza superior, la
que podra cumplir sin patrimonio propio, capacidad para contratar,
etc., dentro de la persona Estado. En estas condiciones su autonoma
se vera sin duda disminuida, pues incluso la libertad acadmica
necesita algn sustentculo econmico en que apoyarse. Adems,
tiene en su propia esfera de administracin fuentes de recursos, como
los derechos de estudio y otros servicios, cuyo destino ms apropiado
es el de contribuir a formar el patrimonio universitario. Y, por ltimo,
lo que es quizs una esperanza hasta ahora no realizada pero que
ilustra en el casola utilidad de la investidura jurdica, es que con ella
puede la Universidad aceptar legados y donaciones que, de otro modo,
an siendo destinados a la misma Universidad, ingresaran a rentas
generales de la Nacin sin la seguridad de que reviertan en beneficio
de ella (4).
Otra cosa es que los recursos que se le asignen a la institucin
persona jurdica, sean suficientes para su sostenimiento. Este objotivo pertenece a las finanzas, no al Derecho administrativo. Locierto OH
que sin personalidad jurdica y por tanto sin capacidad, no podrfn
llegar a la autosuficiencia econmica. Es la cualidad necesaria PUI'll
ello.
A esta clase de descentralizacin que suele denominarse "pro
piamente administrativa", que nada significa, la llamamos "ti(JIII'I'1I
(4)
La concesin de personera jurdica a la Universidad que no ,jOIlO 'iI14lM dI!

carcter econmico, no ofrece serios reparos, pero s para otrus iIlHUf.lIl'illIll'"
cuyas funciones son incompatibles con la gestin econmica, C0\l10 \n I'Olil 1111 Y
el Poder Judicial, para los que sera no slo innecesaria sino l'ioHIotOMII, 11111"1'11
saria porque los agentes de polica no sern ms correctos y 10M JUI'11"N 11 111 N
independientes porque reciban sus remuneraciones de unu Oll .idud eII'MI'PIIIIII
lizada y no del Estado, y peligrosa al inmiscuirlos en negocio tI\I\ Illldnlllllll'"
que ver con sus propias funciones.
176
CAPTULO
VIII:
ORGANIZACIN ADMINISTRATNA
tralizacioti de personalidad o de capacidad", puesto que de esto se

trata.
La misma descentralizacin de personalidad conduce a la autarqua. Otra vez decimos que conduce y no que constituye, porque es
evidente que la posibilidad jurdica de autosuficiencia es una cosa y
su realizacin de hecho, otra (5).
10. Empresa pblica
Las instituciones para las que la concesin de personerajurdica resulta no sloapropiada sino indispensable, son las que persiguen
fines de carcter econmico (industrial, comercial, bancario) y cuentan con recursos generados por su propia actividad. Es inimaginable
que los recursos percibidos por estas instituciones ingresen en el tesoro nacional y vuelvan a egresar del mismo para sus necesidades
diarias, o que el representante del Estado tenga que suscribir los
innumerables contratos exigidos por el giro de sus negocios.
"Empresa pblica" es la institucin que se encuentra en tales
condiciones. Su autarqua constituye el instrumento jurdico-administrativo con que el Estado se enfrenta al problema de su intervencin directa, cada vez ms extendida en la economa. Sin necesidad de
estimar la bondad o inconveniencia de dicha intervencin estatal,
basta para el presente estudio constatar que ella se multiplica bajo la
forma de la empresa pblica, revestida de personera jurdica que le
()
Desde Aristteles el vocablo "autarqua" se usa para significar autogobierno y

autosuficiencia. En nuestro tiempo se lo emplea comnmente en este ltimo
sentido cuando se dice que un pas tiene "autarqua econmica" o en algn
sector determinado de la economa. Podra resultar chocante llamar "autrquica" a una institucin administrativa que no cuenta con recursos suficientes.Pero no debe serlo, teniendo presente que la calificacin no puede fundarse
en una situacin financiera de hecho que puede variar o no producirse nunca.
Tiene que fundarse en una condicin invariable que no puede ser sino la formal
elela personalidad jurdica. Lo mismo, la definicin de la "persona" no atiende
n IOH derechos y obligaciones que efectivamente tiene sino a su aptitud para
urlquirirlos o contraerlas.
177
pennite actuar con la agilidad y los mtodos de la empresa privada.

A.dems, con la separacin patrimonial y contable respecto de la Adltlinistracin central, se hace posible evaluar los resultados de la explotacin de la empresa pblica que si bien no tiene por finalidad
obtener beneficios, debe demostrar por lo menos que no sufre prdidas.
Las empresas pblicas existentes en nuestro pas estn caracterizadas en sus respectivas leyes orgnicas con idnticos o parecidos
tnninos, como "institucin autrquica, con personera jurdica y
Patrimonio propio". De estas tres notas calificativas, la personalidad
jU.rdicaes sin duda la fundamental, porque es mediante ella que la
empresa pblica puede tener patrimonio, recursos y presupuesto
propios, capacidad general para contratar, etc., y asumir responsabilidad, todo lo cual viene a constituir su autarqua. Lo que se requiere
del texto legal es, no que abunde en atributos y efectos conocidosde la
atribucin de personalidad, sino que prescriba claramente sus limitaciones, que es el punto que suele suscitar dudas, porque habrn actos
qUe seguirn rigindose por el Derecho pblico como se explica en el
nmero siguiente.
Deben ser creadas por ley, en razn de que su creacin implica
atribuir una nueva funcin al Estado, ypor la necesaria asignacin de
capital y recursos que es tambin materia reservada a la ley. LaH
Municipalidades pueden hacerlo por ordenanza, siempre que dispongan de recursos propios incluidos para el efecto en el presupuesto
lllunicipal (6).
-(6)
Cf "Rgimen legal de la empresa pblica en el Paraguay", opsculo del uulnr

en "Estudios Paraguayos", revista de la Universidad Catlica "Ntra. Sra, rlo lu
Asuncin", vol. N 1, 1974.
El criterio que sigue la Ley de Presupuesto General de la Nacin para califlcnr
a las "entidades descentralizadas" es, desde luego, el financiero, que 110 1'"
exactamente el administrativo de carcter general que aqu tomamos un 1:111'11ta, pero s coincide con este mismo en cuanto incluye entre las entidudos
centralizadas todas las empresas pblicas con patrimonio, ingrosos y IJI'I'""
puestos propios.
n.
d,,"-
178
CAPITULO
VIII:
11. Algunas cuestiones relativas a la autarqua administrativa
Las empresas pblicas que por su finalidad eminentemente industrial, comercial o bancaria han sido organizadas para actuar al
igual que las privadas, no pueden desprenderse por completo del
Derecho administrativo porque en definitiva son empresas pblicas
y no privadas. Sus fondos y dems bienes son pblicos, sus agentes
son estatales, etc.
El problema consiste en saber hasta dnde se rigen por el Derecho privado y cundo por el administrativo. Afirmar que se rigen por
el Derecho privado cuando actan comopersona jurdica, no resuelve
la cuestin porque lo que se trata de saber es justamente si han podido obrar como tal persona jurdica o deben ajustarse a normas de
Derecho pblico.
La solucin positiva debe darla su ley orgnica, pero como generalmente no la da expresamente, habr que guiarse por principios
generales atingentes al sealado carcter pblico de sus agentes, bienes y recursos, segn se indica para los casos que a ttulo de ejemplo
se exponen a continuacin:
a) Es posible que el personal seacontratado, rigindose entonces
por el Derecho laboral o el civilen su caso; en tanto que si ha sido nombrado para ocupar un cargo previsto en el presupuesto de la empresa
sancionado por ley, es "funcionario pblico" sometido al rgimen de la
Ley N 1626/00 que lo define como aqul que ha sido designado para
ejercer un "cargo presupuestado en la Administracin pblica". As se
resolvi en los tribunales en el caso de un mdico con cargo presupuestado en la empresa pblica FCCAL.
b) La empresa pblica puede disponer libremente de sus bienes
comprendidos en el giro de sus negocios; pero si no estn claramente
comprendidos en dicho giro su disposicin est sujeta al procedimiento de la licitacin pblica, impuesta por la Ley de Contrataciones
Pblicas.
e)Los precios de sus productos y servicios se rigen por el Derecho
privado y competen a la jurisdiccin ordinaria, pero si son impuestos
179
en virtud de la ley o son exigidos por servicios bajo monopolio, son

tributos regidos por el Derecho pblico y lajurisdiccin competente es
la jurisdiccin contencioso-administrativa. AS, la retribucin de la
energa elctrica distribuida por ANDE es "precio", en tanto que la de
alumbrado pblico a cargo de la misma empresa es "tasa".
12. Empresa mixta
En la misma lnea de las entidades administrativas descentralizadas hay que colocar a las empresas mixtas que en parte pertenecen al Estado y en parte a empresarios particulares (7). La empresa es
mixta por el aporte de capital privado y mixta tambin por la cogestin
de los empresarios privados que generalmente condicionan su aporte
de capital a su participacin en la administracin de la empresa.
Debe ser creada tambin por ley, por las mismas razones que
para la empresa pblica, y adems porque la empresa mixta es una
concesin parcial de servicio pblico a favor de particulares. Comotal
concesin slo puede ser otorgada por ley y por tiempo limitado (Art.
202 inc. 11 eN).
Para su constitucin puede optarse por la forma de sociedad por
acciones o la de sociedad intuitu personae, que es la adecuada si las
acciones van a ser intransferibles. Dems est decir que el poder de
decisin no debe quedar en manos de los empresarios privados participantes.
Una particularidad de la empresa mixta consiste en que, perteneciendo parte de su capital y dems bienes a particulares, estn si 11
(7)
No as la "concesin de servicio pblico" en razn de que, si bien el servicio

sigue siendo estatal o municipal, su administracin es enteramente privndn,
de modo que no se la puede incluir dentro de la Administracin pblicn. f ,o
mismo ocurre con las empresas privadas, creadas por particulares, en lJIHl 0\
Estado o alguna empresa pblica adquiere acciones con propsito do rhl1l(\lI(.o
o por otras razones, como fue el caso del Banco Central al udiudicnrs por
deuda acciones de Valle-m S.A. que luego se convirti por ley un In 1111lpl'I'HI1
pblica INC.
.
180
CAPTULO
VIII:
embargo sometidos en su totalidad al rgimen de los bienes y fondos

pblicos, por la sencilla razn de que no puede separarse la parte
privada de la pblica; y lo mismo, los directores son responsables del
manejo de la totalidad de los fondos, que son indiscriminadamente
privados y pblicos.
Suele aducirse comorazones para recurrir a la constitucin de la
empresa mixta la insuficiencia de los recursos ordinarios del Estado
para la inversin de capitales en obras y servicios pblicos de gran
magnitud, y la necesidad de utilizar la especializacin y tecnologa de
empresas privadas en actividades en que la Administracin estatal
no tiene experiencia. Se agrega que la participacin empresarial privada puede ser un correctivo para la administracin estatal defectuosa.
Tales argumentos tienen escasa vigencia hoy da. Hay fuentes
internacionales de financiamiento que estn al alcance del Estado
con facilidades que no existan antes. La falta de experiencia cabe
suplirla con la contratacin de expertos y con la formacin oportuna
de tcnicos nacionales. Y en cuanto a que la administracin ser corregida o mejorada, puede al menos ponerse en duda, por la coexistencia conflictiva de dos elementos inconciliables: el inters pblico
de asegurar y mantener los menores precios y el particular de elevarlos para obtener las mayores utilidades, conflicto que slo puede resolverse a costa del primero, puesto que los empresarios particulares
no pueden renunciar al lucro que han tenido en vista al asociarse. A
la larga obtendrn la adhesin de los representantes estatales con
quienes conviven en la empresa, con el resultado de que sus pretensiones irn respaldadas por los mismos representantes del Estado,
situacin a todas luces peor que la del simple concesionario de servicio pblico.
Por'ltimo, si la empresa mixta goza de monopolio u otros privilegios estatales, como es frecuente, los empresarios particulares obtienen de su asociacin con el Estado ventajas extraordinarias que
rien con el principio constitucional de igualdad de los habitantes.
181
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRlNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
13. Empresa plurinacional
Una derivacin novedosa de la empresa pblica estatal es la

"empresa plurinacional" (8). Modelo de esta entidad es "Itaip Binacional" que segn uno de los autores de sus estatutos, citado ms
abajo, es una "entidad internacional de naturaleza empresaria".
Se la constituye por tratado porque obliga a los Estados o, por su
intermedio, a sus respectivas empresas pblicas y, adems, porque
deben resolverse numerosas cuestiones de Derechos internacional
privado civil, comercial, laboral, fiscal, incluso rgimen monetario,
que se susciten con motivo de la explotacin empresarial en comn.
"Aunque el Tratado y el Estatuto no confieren explcitamente
personalidad jurdica autnoma a Itaip, tal configuracin est obviamente implcita en el Art. IV del Estatuto, segn el cual la empresa "tendr capaeidadjurdica, financiera y administrativa, y tambin
responsabilidad tcnica, para estudiar, proyectar, dirigir y ejecutar
las obras que tiene como objeto, ponerlas en funcionamiento yexplotarlas, pudiendo, para tales efectos, adquirir derechos y contraer obligaciones".
"Como esa personalidad jurdica, dotada de amplio espectro de
poderes, se destina a la explotacin de un bien pblico, otorgada conjuntamente por los dos Estados 'condminos', resulta ms de los que
caracterizan la existencia de una personajurdica pblica de carcter
internacional" (9).
Nos parece que, en efecto, la enumeracin de "poderes" se ha
explayado ms de lo necesario, porque no hay una "capacidad" y "responsabilidad" financiera, administrativa y tcnica especiales, sino
(8)
(9)
La llamamos "plurinacional" y no "binacional", porque es obvio que PIWc!" HI'I'

constituida por ms de dos Estados, como URUPABOL, actualmente 011 liJl'
macin, y las existentes dentro de la Comunidad Econmica EurOI)(lll .Y ION
pases del rea del Caribe.
Miguel Reale: Exposicin en el "Conselho Tcnico de Economfu, Hociololllll l'
Poltica, em 417174", Ro de Janeiro.
182
CAPITULO
VIII:
que todo ello est comprendido en la capacidad y responsabilidad de

la persona jurdica.
Caso curioso es el de la explotacin hidroelctrica "Salto Gran.de" entre Argentina y Uruguay, a la que los dos Estados interesados
no le han conferido personalidad jurdica sino que la administracin
mediante una "Comisin Tcnica Mixta". No hay informacin acerca
del modo y a nombre de quien se celebran los contratos de obras y
servicios, de emprstitos, etc. Probablemente se celebran a nombre
de la Comisin Tcnica Mixta que ser la entidad con personera jurdica, aunque no est expresa en los convenios, porque hacerlo a
nombre de los Estados interesados en forma mancomunada, con las
complicaciones inherentes, no se explicara teniendo a mano los instrumentos jurdicos adecuados.
El tratado de "Itaip Binacional" entre Paraguay y Brasil ha
servido de modelo para el tratado de "Yacyret-Apip" entre Paraguay y Argentina y probablemente lo sern tambin para el de "Corpus", entre estos dos ltimos pases.
14, Formas combinadas de descentralizacin administrativa

Las formas de descentralizacin que acabarnos de describir casi
nunca se hallan aisladas sino combinadas y comoimbricadas unas en
otras. Distinguirlas y tipificadas ofrece inters no slo terico sino
prctico, como puede verse en los siguientes ejemplos.
Los asesores legales de ciertas oficinas recaudadoras de impuestos tienen atribuciones para intervenir en los juicios sobre percepcin
de rentas a cargo de las respectivas reparticiones, lo que pudiera entenderse errneamente en el sentido de que estas reparticiones estn
revestidas de personera jurdica. Lo que hay en el caso es descentralizacinde la competencia generalque por la Ley 109/92, Orgnica del
Ministerio de Hacienda, tiene la Abogaca del Tesoro para representnr ni Fisco en todo asunto atingente a rentas pblicas. Dichas reparticlones permanecen sin personera jurdica, no pueden contratar,
1.0nOl' patrimonio, etc.
183
Lo mismo ocurre con las Facultades de la Universidad Nacional,

cuyos Consejos Directivos tienen atribuciones para recaudar derechos de estudio e invertir su importe en gastos de la misma Facultad.
No es que las Facultades tengan personalidad jurdica, de la que slo
est revestida la Universidad, sino que por descentralizacin de la
competencia de recaudacin y erogacin que incumbe a la Universidad respecto de sus recursos, la tienen las Facultades.
La combinacin, que es con mucho la ms importante, se produce bajo las formas siguientes:
a) Cuando a una institucin autnoma, vale decir con competencia para regular mediante reglamentos determinadas esferas de actividad econmica o social, se le confiere personalidad jurdica, como
las Municipalidades, el Banco Central, etc., tenemos una entidad autnoma y a la vez autrquica.
b) Si a una empresa pblica se le conceden las mismas facultades reglamentarias, comofueran ANTELCO y CORPOSANA, se configura una empresa pblica que es autrquica y a la vez autnoma.
e) La misma combinacin puede existir en una empresa mixta,
como lo fue COPACAR, que tena facultad para regular el abastecimiento y comercio de la carne, resultando entonces una empresa mixta
autrquica y autnoma.
d) Parecida forma de descentralizacin podra darse en las empresas plurinacionales si alguna vez se les conceden facultades reglamentarias para determinadas materias, lo que sera an ms importante por su carcter internacional, como la reglamentacin de la
navegacin en el ro Paran por ITAIP y YACYRET-APIP (10).
(10) Se ha dado en llamar "paraestaiales" a las entidades descentralizadas quo
ejercen funciones propias del Estado, comola de regular determinada actividad mediante reglamentos, a las que aqu se denomina "autnomas". NOK
parece inapropiado el nombre de "paraestatal", dado que el prefijo "para" HiHnifica semejante o equiparable al Estado y las entidades comoel Banco entl-tral, ANDE, ANTELCO, etc., no son semejantes al Estado sino quo son 01
Estado mismo, slo que descentralizado (cf, A.B. Cotrim Neto: Dircilo Admi
nistrativo de Atarquia, Ro de Janeiro, 1966, Cap. lII).
184
CAPTULO
VIII:
En el esquema que acompaa al presente captulo se trata de

ilustrar grficamente las diversas formas de descentralizacin y sus
combinaciones posibles.
15.
Desconcentracin de servicios
No hay que confundir con "descentralizacin" en su concepto

jurdico, la "desconcentracin" que slo consiste en la distribucin de
los servicios dentro del territorio.
Sin duda tiene importancia para la comodidad de los usuarios,
como la distribucin de oficinas de correos en todos los puntos de la
Repblica, y a veces tambin para la eficacia de la propia administracin, comoocurre en el caso de oficinas recaudadoras regionales. Pero
no tiene relevancia jurdica, mientras las oficinas locales de recaudacin de impuestos, por ejemplo, no tengan por ley alguna competencia
especial que no sea, respectivamente, la de mera recepcin y transmisin de comunicaciones o la de percepcin material de impuestos.
Tal es tambin la localizacin en ciertas ciudades de la repblica
de juzgados de la instancia y tribunales que slo existan en la Capital. Estos juzgados y tribunales desconcentrados tienen la misma
competencia que los de la Capital, de modo que no hay descentralizacin de competencia del poder central a favor de dichos juzgados y
tribunales; y, por otra parte, tampoco estn revestidos de personalidad jurdica, lo mismo que el Poder Judicial en su totalidad.
16.
Medios de control de las entidades descentralizadas
Suele afirmarse que no es admisible que la autonoma administrativa llegue a constituir un "Estado dentro del Estado". En estos
El nombre "paraestaial" puede darse con propiedad a las entidades profesionales que sin ser el Estado estn legalmente dotadas de poder reglamentario
y disciplinario de la profesin, como lo viene propiciando el Colegio de Abogados del Paraguay para su propio gremio y existe en otros pases para las rdeues de mdicos y sindicatos obreros.
185
SALVADOR VILLAGRAMAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
trminos, como sucede generalmente con los planteamientos abstractos, el problema queda ms bien velado que no aclarado y precisado.
Cundo, en efecto, ser considerado como un. nuevo Estado el ente
descentralizado y cundo no lo ser? En rigor, por ms completa que
sea la descentralizacin, nunca podr decirse de ella que ha llegado a
constituir un nuevo Estado, porque siendo hechura de la ley esta
misma ley la puede suprimir. De lo que se trata en realidad es de un
problema tcnico que cae en el campo tanto de la ciencia de la administracin como del Derecho administrativo.
Bajo su aspecto tcnico-administrativo, una descentralizacin
extremada rompe la unidad de la administracin, la desintegra y
dificulta la adopcin de un programa general gubernativo, escapando
adems del sistema de control considerado indispensable para toda
la Administracin pblica. De otro lado, si la autonoma o autarqua
es excesivamente disminuida se pierden las ventajas de la independencia, rapidez de accin y especializacin de funciones.
y bajo su aspecto jurdico, conforme lo hemos sealado al comienzo de este captulo, se impone tener presente el precepto constitucional que encarga al Presidente de la Repblica "representa al
Estado y dirige la administracin general del pas" y a los Ministros
"la direccin y gestin de los negocios pblicos". Estas atribuciones
del poder central pueden ser reglamentadas por ley, de modo que
dejen cierto margen de independencia a las entidades descentralizadas. Pero sera inconstitucional la ley que las eliminara totalmente.
y no solamente de parte del Poder Ejecutivo sino tambin del Poder
Legislativo, que si se desentendiera definitivamente de las entidades
creadas por l, sobre todo las autnomas revestidas de facultades
reglamentarias que hemos denominado "cuasi-legislativas", el gobierno de la Repblica quedara a cargo de rganos administrativos en
lugar del constitucional que es el mismo Poder Legislativo. Por ltimo, al Poder Judicial le compete igualmente, dentro de su esfera,
medios de control prescritos en la misma Constitucin.
Son pues, o pueden ser, los medios de coordinacin y control, ('11
el orden mencionado, como sigue:
186
CAPTULO
VIII:
a) Del Poder Legislativo:

1) Sancin del presupuesto, que es la ms directa y efectiva
intervencin para el planeamiento y coordinacin de todos los servicios estatales.
2) Reforma de las leyes orgnicas para corregir defectos observados en la administracin de los entes descentralizados.
3) Designacin de comisiones investigadoras, dentro de las facultades constitucionales del Poder Legislativo, que las necesita justamente para estar informado acerca de las leyes que ha de dictar o
reformar. Estas comisiones no deben interferir en la administracin,
que es materia reservada al Poder Ejecutivo, sino limitarse a informar y en todo caso recomendar las medidas pertinentes.
4) Institucin del Ombudsman o Defensor del Pueblo, prescrito
en el artculo 276 la Constitucin Nacional. La institucin es de origen escandinavo y est destinada a recibir quejas e investigar acerca
de la ejecucin de las leyes por las autoridades administrativas (11).
Tanto la Ley 631/95, "Orgnica de la Defensora del Pueblo", como la
Constitucin Nacional prescriben que el mismo es un "comisionado
parlamentario" cuyas funciones son la defensa de los derechos humanos, la canalizacin de reclamos populares y la proteccin de los intereses comunitarios.
b) Del Poder Ejecutivo:
1) Designacin de directores del ente descentralizado, que es el
medio ms efectivo de control, pues la confianza que se ha tenido en
ellos para nombrarlos permite asegurar que se ajustarn a los planes
de gobierno aunque no estuviesen sometidos a rdenes o instrucciones expresas. Este medio de control desaparece si los directores son
nombrados en otra forma que por el Poder Ejecutivo, comolo permite
el arto 238 inc. 6 de la C.N.
2) Si el ente descentralizado sigue sometido al poder jerrquico,
lo que se revelar si su ley orgnica prescribe que depende de tal
( 11) 01'. Esteban Ojeda Saldvar: "Mtodos Modernos de Control de la Administraein Pblica", Asuncin, 1976.
187
SALVADOR VIU,AGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Ministerio, el Poder Ejecutivo ejerce el control de sus resoluciones en

ocasin de decidir en el recurso que podrn interponer contra ellas los
particulares; en tanto que dejar de existir este control si se ha interrumpido el ordenjerrquico, lo que se evidenciar al prescribir la ley
que el ente descentralizado se relaciona con el Poder Ejecutivo por
intermedio de tal Ministerio o al disponer que contra las resoluciones
del ente slo proceder el recurso contencioso.
3) Ajuste y aprobacin de los presupuestos por el Ministerio de
Hacienda, para ser presentados al Poder Legislativo; el control previo
de la Direccin General de Presupuesto y control posterior de ejecucin a cargo de la Contralora Financiera, segn disposiciones de la
Ley W 1.535/00, de Administracin Financiera e inspeccin del manejo de fondos pblicos por la Auditoria General de la Repblica.
4) Control, supervisin y vigilancia de procesos de adquisiciones
pblicas, por parte de la Direccin General de Contrataciones Pblicas del Ministerio de Hacienda.
5) Control mediante los Sndicos de las empresas pblicas.
6) Intervencin del Poder Ejecutivo, autorizada por la Constitucin para las Municipalidades y por ley especial, como en el caso de la
Universidad Nacional.
Se ha pretendido justificar intervenciones del Poder Ejecutivo
no autorizadas legalmente, con el argumento de que el Estado puedo
intervenir en las instituciones administrativas por ms autnomas 1)
autrquicas que fuesen. El argumento no es vlido porque se predica
del Estado en abstracto atribuciones que en la organizacin constitucional positiva estn distribuidas entre los tres Poderes. Al Poder
Ejecutivo no le corresponden ms intervenciones que las que las loymi
especiales autorizan, por las causas y en la forma y conlos efectos q 11('
en ellas se establezcan, o las que surjan del rgimen general admiui
trativo no derogadas por dichas leyes especiales, como laH enumoru
das ms arriba.
Adquieren particular gravedad las intervenciones no llllt.Ot'il'.ll
das cuando Conellas, comoha sido frecuente, se dccla ra on d iHpOIl ibi
188
CAPiTULO VIII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
lidad a todo el personal con el alcance de que puede ser despedido sin
causa justificada, en abierta violacin del Estatuto del Funcionario;
y se sustituye a la autoridad competente de la institucin intervenida
por el interventor que en su lugar dicta resoluciones, las que son
nulas por incompetencia.
Cuando la ley no dispone otra cosa, las intervenciones, incluso
de las reparticiones centralizadas, slopueden consistir en la inspeccin de la contabilidad, arqueo de caja, etc., por los rganos competentes, e instruccin de sumario administrativo a los funcionarios inculpados para la aplicacin de las sanciones previstas en el Estatuto del
Funcionario y el ejercicio de las accones que correspondan ante los
tribunales ordinarios.
7) El control de los entes binacionales plantea cuestiones de
especiales caractersticas. El Poder Ejecutivo no puede intervenir
unilateralmente en la administracin de la entidad regida por un
trabajo, pero s puede hacerlo en ITAIP y YACYRET por intermedio de ANDE, que es parte constitutiva del ente, y puede asimismo
ejercer acciones de responsabilidad cvily penal contra los consejeros
y directores nombrados por el Paraguay, responsabilidad que segn
los tratados "ser investigada y juzgada de conformidad con lo dispuesto en las leyes nacionales respectivas".
8) La institucin del Estado Mayor de la Administracin, propugnada por autores americanos, para asistir al Presidente de la
Repblica en sus funciones constitucionales que evidentemente no
puede cumplir personalmente o con simples auxiliares personales.
Para esta institucin existen ya varios departamentos apropiados: La
Secretara de la Funcin Pblica, creada por Ley 1.626, Secretara de
laReforma Administrativa del Estado y la Secretara Tcnica de Pla-
nlflcacin.
e) Del Poder Judicial:
1) J(~n ocasin del recurso contencioso-administrativo interpuesto por 1m.; particulares, el mismo Tribunal de Cuentas controla la
189
legalidad de los actos de la Administracin, inclusive de los entes

descentralizados.
2)Ams de este recurso que slomira al inters particular y slo
indirectamente el general de la Administracin, el Abogado del Tesoro puede ejercer el mismo recurso en virtud de lo previsto expresamente en la Ley 1462 en materia contencioso-administrativa y como
representante del Fisco en lo que respecta a recaudacin de rentas
pblicas.
Podra creerse que esta variada y extensa gama de medios de
control sera suficiente. Y no lo es, notoriamente. Sea por falta de
ejercicio o por ineficacia propia de los mismos, no puede afirmarse que
los entes descentralizados estn satisfactoriamente controlados. Un
nuevo medio podra adicionrseles, mediante la participacin de los
sectores especialmente afectados por las facultades reglamentarias
de ciertos entes autnomos o interesados en las actividades industriales y comerciales de los entes autrquicos. Aparte de que dicha
participacin podra promover el ejercicio de los medios de control ya
existentes, sera al mismo tiempo idnea para democratizar la administracin, que en s misma es autocrtica. Existen ya en los Consejos
de administracin de ciertas entidades, representantes de usuarios
de servicios, pero son nombrados por el poder central, cuando que
debieran ser designados por los propios interesados para que la representacin sea autntica y sean responsables ante sus electores.
Verdad es que los gremios y profesiones, o no estn firmemente organizados o an estndolo no reclaman participacin en lo que debiera
interesarles, lo que viene a demostrar que ciertas instituciones jurdico-administrativas no pueden funcionar si al mismo tiempo no so
promueven y desarrollan las estructuras econmicas y sociolgicas
bsicas.
190
lJNIDAD DE LA ADMINISTRACIN: Atribuciones del Presidente de la Repblica (Art, 180 inc, 10 C.N.)
ESPECIALIZACIN DE FUNCIONES: Atribuciones de los Ministros (Art, 184 C.N.).
FORMAS
COMBINADAS
DE
DESCENTRALIZACIN
DESCENTRALIZACIN
DE COMPETENCIA
-"
Competencia para dictar

actos administrativos individuales.
Ej.: Direccin de Oficinas
recaudadoras de impuestos.
Institucin autnoma con

personera jurdica.
Ejs.: Municipalidades, Banco Central.
Empresa pblica con facultad reglamentaria.

Ej.: Ex ANTELCO y ex
Competencia para regular
determinada esfera de acti- .______ CORPOSANA,
vidad mediante reglamen~
Empresa mixta confacultad
tos externos.
...............
Ejs.: Comando de la Polica
~ reglamentaria.
Ej.: la antigua COPACAR.
Direccin del Trabajo
J
AUTONOMA
<,
J. .
Ernpresa pIunnaciona I con

facultad reglamentaria.
E ?
0: .
CD
-"
DESCENTRALIZACIN
DE
PERSONALIDAD (O DE
CAPACIDAD)
Entes a la vez AUTONOMOS y AUTRQUICOS
-.
>-
Institucin administrativa
con personera jurdica.
Ej.: Universidad Nacional.
Empresa pblca.
Ejs.:ANDE, COPACO,INC,
Ferrocarriles del Paraguay
S.A., etc.
~ Empresa mixta.
Ej.: Ex ACEPAR
~ Empresa plurinacional
.
Ejs.: ITAIPU, YACYRETA
\
- - - - - AUTARQUA
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Captulo IX
FUNCiN POBLlCA
1. SIGNIFICADOS DE LA DENOMINACIN "FUNCIN PBLICA". 2. ESTATUTO DEL FUNCIONARIO. TEORAS ACERCA DE SU NATURALEZA JURDI-
N 1626/00 DEL
5. DEFINICIN LEGAL DEL FUNCIONARIO. 6. MBITO DE APLICACIN. 7. CUADRO PERMANENTE Y
CARGOS DE CONFIANZA. 8. PRINCIPIOS Y DERECHOS. 9. PRINCIPALES
OBLIGACIONES O DEBERES. 10. POSIBLE CONFLICTO ENTRE EL DEBER
CA.
3.
CARACTERES.
4.
BREVE EXAMEN DE LA LEY
ESTATUTO DEL FUNCIONARIO PBLICO.
DE OBEDIENCIA A LA LEY Y A LAS RDENES DEL SUPERIOR.

DISCIPLINARIO.
12.
13. FUNCIONARIO
11. RGIMEN
RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL FUNCIONARIO.
DE HECHO: CONDICIONES PARA LA CONVALIDACIN
DE SUS ACTOS.
1.
Significados de la denominacin "funcin pblica"
Esta denominacin tiene dos significados que generalmente se

confunden en las obras de los autores. Ella denota, como sus propios
trminos lo indican, la funcin del rgano, y tambin, un tanto
forzadamente, el status' del agente, el rgimen jurdico de las relacionOA que vinculan al agente con el Estado. Se trata evidentemente de
objetos diferentes que deben ser tratados separadamente..
De la funcin del rgano y de las diferentes clases de agentes que
In desempean nos hemos ocupado en el Cap. VII. Retomando la
hllaoin de la que por razones de mtodo nos hemos apartado para
"W'ot.nr'ln teora del rgano con la de la organizacin administrativa,
193
en el captulo siguiente, nos ocupamos ahora de una de las clases de

dichos agentes, la del funcionario, cuyostatus es el que interesa especialmente al Derecho administrativo.
2.
Estatuto del funcionario
Es a este estatuto personal del funcionario que se refiere la pregunta acerca de la naturaleza jurdica de la funcin pblica (1).
Varias teoras han sido formuladas para darle respuesta.
a) La ms antigua, civilista, de la poca en que no se haban
elaborado todava los institutos propios del Derecho administrativo,
equiparaba la funcin pblica con la locacin de servicios y el mandato, con el que guarda notorias semejanzas. Bien pronto se advirti sin
embargo que esta teora no poda explicar la "carga pblica", que por
falta de consentimiento no es evidentemente un contrato, ni el orden
jerrquico inherente a la funcin pblica,ni permitala modificabilidad
de su rgimen por decisin unilateral por razn de inters pblico.
b) Otra teora enteramente opuesta es la que, fundndose en la
unilateralidad del acto de nombramiento, niega el carcter contractual de la funcin pblica, sosteniendo que el consentimiento del
particular no es un elemento esencial sino contingente, que puede
desaparecer y desaparece efectivamente en las cargas pblicas. Aqu
hay varios fundamentos que no pueden mantenerse. En primer lugar, es arbitrario considerar el "consentimiento" como no esencial
(1)
Conviene saber qu objeto tiene investigar la "naturaleza" de un instituto

jurdico, investigacin a la que tanto afn suelen dedicar los juristas. Es obvio
que no se trata de la naturaleza fsica, porque el Derecho no es "naturaleza"
sino "cultura". Se trata en realidad de identificar los caracteres que el creado!'
del Derecho le ha imprimido al instituto, que es en lo que consiste su "l1otUI'IIleza jurdica". Y su inters prctico radica en que, una vez identificados d e1wH
caracteres, si son bastantes para equiparar y encasillar el instituto invllHf.i1{11
do en otro ya conocido, se tienen resueltos los problemas que aqul 11IU!dll
suscitar, aplicando simplemente las normas propias de este lt.irno.
194
CAPITULO
XI: FUNCIN PBLICA
cuando que sin l el nombramiento no sera vlido, puesto que no

puede obligar al particular a aceptarlo si no es carga pblica declarada por ley. En segundo lugar, toma comomodelo la carga pblica que
es la excepcin, en tanto que el rgimen normal es el del servicio
voluntario, profesional, al que la inmensa mayora de los funcionarios
accede para hacer carrera de toda su vida.
e) Teora del contrato administrativo, de la que nos ocuparemos
en un captulo especial. "Contrato", por su semejanza con los contratos del Derecho privado, especialmente en cuanto al consentimiento,
pero con reglas peculiares que justificaran el calificativo de "administrativo". De cualquier manera, sigue siendo irreductible la "carga
pblica" que necesariamente debe comprenderse en el instituto de la
funcin pblica y rechaza su inclusin en el concepto de "contrato",
puesto que evidentemente no lo es.
d) La teora ms generalmente aceptada hoy da es la de que la
funcin pblica constituye un instituto jurdico-administrativo autnomo. Tiene sus propias reglas y no hay razn para seguir asimilndola a figuras jurdicas preexistentes, por ms semejanza que exista
entre ellas. La semejanza ms acusada en estos ltimos tiempos es la
que la aproxima al "contrato de trabajo" del Derecho laboral, del cual
hay que distinguirlo sin embargo, por todo lo que llevamos dicho.
3.
Caracteres
Son caracteres relevantes, aunque no todos ellos exclusivos de la

funcin pblica, los siguientes:
a) El principio de la igualdad, que en lo que a la funcin pblica
respecta est garantizada, por la prescripcin constitucional que dice:
"Todos los paraguayos tienen derecho a ocupar funciones y empleos
pblicos" (Art, 101 C.N.). Tambin en el Derecho Laboral pueden los
sindicatos obtener parecidas estipulaciones de sus empleadores, pero
sto .cs un derecho establecido a nivel contractual que puede ser renuncinrlo; en tanto que la igualdad para el acceso a los cargos y em-
195
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ArMINISTRATIVO
pleos pblicos es un principio fundamental del sistena republicano

de gobierno.
b) El acto unilateral del nombramiento o de la eleccin por el
cual queda investido de la funcin pblica el individuo. No basta en
efecto el consentimiento, que es requisito bastante para los contratos
de locacin comunes, sino que es esencial el nombramiento y tambin
la toma de posesin del cargo que es una forma de publicidad necesaria de los actos pblicos, a fin de que pueda exigirse el acatamiento
por los particulares, en este caso, de las disposiciones que emanen del
titular del cargo.
e) Los deberes del cargo, que acompaan al fundonario an fuera del ejercicio de la funcin, como el de "observar una conducta acorde con la dignidad del cargo" (Art. 57 inc. e Ley 1626/00), regla de
conducta que puede ser considerada tambin como inherente al rgimen republicano y que no es exigida ni tiene porqu exigirse en los
contratos de Derecho privado.
d) Incompatibilidad entre la funcin pblica y ciertos cargos,
como las que establece la Constitucin para diputados y senadores, o
negocios afines con la funcin desempeada, que prescribe el Art. 60
inc. o de la Ley 1.626/00. Parecidas incompatibilidades pueden ser
estipuladas sin duda en los contratos privados, pero conla diferencia
de que stas pueden ser renunciadas en tanto que las relativas a la
funcin pblica, no.
e) Modificabilidad del rgimen de lafuncin pblica por decisin
unilateral del Estado, sin compensacin si la modificacin fuese en
detrimento del funcionario, salvo disposicin de la ley en su favor'
como la de la Ley 200/70, que le otorgaba una indemnizacin en caso
de supresin del cargo.
DLa profesionalidad, que hace de la funcin pblica una carroru
cuyas consecuencias se manifiestan en el derecho a la permanenein
en el cargo y en los de ascenso, jubilacin y pensin.
Como puede verse en este ligero anlisis, salvo la ltima CIII'l\('
terstica, que la asemeja a los contratos del Derecho laboral, (\11 111
196
CAPTULO
XI: FUNCIN PBUCA
funcin pblica inciden principios de Derecho pblico que no permiten asimilarla a los contratos del Derecho privado.
4.
Breve examen de la Ley N 1626/00 de estatuto del funcionario

pblico
Cabe ahora examinar cmoestn reguladas en nuestro Derecho

positivo las mismas materias que acabamos de abordar de manera
general en el plano doctrinal.
Al estudiar la Ley 1626/00 que establece el "Estatuto del Funcionario Pblico", nos limitaremos a las cuestiones principales que ella
plantea, sin abarcar en sus detalles la totalidad del texto, ya que para
fines prcticos, como ocurre con frecuencia en Derecho administrativo, es indispensable para el estudiante recurrir a la fuente.
Esta ley sustituye a la Ley 200170 que ya contena las disposiciones bsicas que la nueva trata de desarrollar y perfeccionar.
5.
Definicin del funcionario pblico
Dice el Art. 4 de la ley: "Es funcionario pblico la persona nombrada mediante acto administrativo para ocupar de manera permanente un cargo incluido o previsto en el Presupuesto General de la
Nacin, donde desarrolle tareas inherentes a la funcin del organismo o entidad del Estado en el que presta sus servicios. El trabajo del
funcionario pblico es retribuido y se presta en relacin de dependencia con el Estado".
Para la Ley 1626/00 el funcionario o empleado pblico son trminos equivalentes, con un mismo alcance jurdico en cuanto a sus
derechos y responsabilidades en el ejercicio de la funcin pblica. En
cambio la Constitucin los distingue cuando en su Art. 101 enumera:
"Los funcionarios y empleados pblicos estn al servicio del pas" . Y
on la terminologa del CdigoLaboral se llama "empleado" al que est
vinculado al empleador por un contrato de trabajo. De modo que no
197
slo por conformarse a la terminologa constitucional sino a la usual

en nuestra legislacin, hubiera reservado el nombre de "empleado"
para el "contratado". Como que no lo ha hecho as, sino que usa como
sinnimos "funcionario" y "empleado", habr que tener muy en cuenta que para la Ley 1626 se rigen por el Estatuto tanto los funcionarios
comolos empleados. Ya por esta razn, para evitar confusiones, a los
que se rigen por su contrato les hemos llamado "contratados".
Por lo dems, comoya lo hicimos notar ms arriba, para nuestra
leyes necesario y suficiente, a los efectos de la calificacin del funcionario, que desempee un "cargo presupuestado", criterio que gana en
certeza al de permanencia o normalidad de la funcin enseada en la
doctrina, sin estar en desacuerdo con sta, pues en el presupuesto se
prevn los respectivos cargos para las funciones permanentes y no
para las accidentales o transitorias
6.
mbito de Aplicacin
La Ley de la Funcin Pblica tiene por objeto regular la situacinjurdica de los funcionarios y de los empleados pblicos, el personal de confianza, el contratado y el auxiliar, que presten servicio en In
Administracin Central, en los entes descentralizados, los gobiernos
departamentales y las municipalidades, la Defensora del Pueblo, In
Contralora General de la Repblica, la banca pblica y los dem (\s
organismos y entidades del Estado.
En virtud al Art. 2 del citado cuerpo legal, el estatuto no so
aplica a los funcionarios cuyo nombramiento est reglado por disposiciones constitucionales o leyes especiales. En esta disposicin est.11
incluidos los designados por eleccin (diputados, senadores, prosidente, vice-presidente, intendente, miembros de las juntas mu nid pll
les, gobernadores, miembros de las juntas departamentales) y 10H
funcionarios que tienen sus propios estatutos (militares, maestros,
cuerpo diplomtico, etc.).
De las tres clases de agentes de que hablamos ms nrrihn, nn
estn contemplados los que llamamos "reclutados" quieno, pOI' dl'll
198
CAPTULO
XI: FUNCIN
PBLICA
empear funciones accidentales, no tendrn cargos presupuestados,

y sin embargo se regirn necesariamente por el Derecho administrativo ya que no por el privado.
Es personal contratado la persona que en virtud de un contrato
y por tiempo determinado ejecuta una obra o presta servicio al Estado. Sus relaciones jurdicas se regirn por el Cdigo Civil, el contrato
respectivo, y las dems normas que regulen la materia. Las cuestiones litigiosas que se susciten entre las partes sern de competencia
del fuero civil.
Los que no estn de ningn modo incluidos ni podran serlo por
prohibicin legal son los "supernumerarios", llamados as por desempear cargos no presupuestados. La Ley de Administracin Financiera sanciona a los ordenadores de gastos con responsabilidad sobre sus
propios bienes, por las erogaciones comprometidas fuera del presupuesto.
7.
Cuadro permanente y cargos de confianza
La Ley instituye la carrera de la funcin pblica. Dispone en su

Art. 13 que "quienes cumplan con los requisitos establecidos en esta
ley tendrn derecho a concurrir, en igualdad de condiciones, al sistema de seleccin para acceder a la funcin pblica". El sistema de
seleccin para el ingreso y promocin en la funcin pblica ser el de
concurso pblico de oposicin, conforme lo prescribe el Art. 15.
Se entender por concurso pblico de oposicin, el conjunto de
procedimientos tcnicos, que se basar en un sistema de ponderacin
y evaluacin de informes, certificados, antecedentes, cursos de capacitacin y exmenes, destinados a medir los conocimientos, experiencias e idoneidad del candidato, expresndolos en valores cuantificables
y comparables, conforme al reglamento general que ser preparado
por la Secretara de la Funcin Pblica y aprobado por decreto del
Poder Ejecutivo.
La ley establece que el nombramiento de un funcionario tendr
(~IlIlkt.OI provisorio durante un perodo de seis meses, considerndose
199
ste como un plazo de prueba. Durante dicho perodo cualquieru dI'

las partes podr dar por terminada la relacin jurdica sin indomuizacin ni preaviso alguno. Cumplido el periodo de prueba, el fuurionario adquirir estabilidad provisoria. La estabilidad se adquir 1"1\ 11
los dos aos ininterrumpidos de servicio en la funcin pblica. H(~
entiende por estabilidad el derecho de los funcionarios pblicos 11
conservar el cargo y la jerarqua.
Estn exceptuados de estos requisitos los que ejerzan cargo N dn
confianza y los que se encuentran bajo contratacin temporaria. IJlI
calificacin de estos cargos debe estar tambin en la ley.
Se ve perfectamente que los requisitos para ingresar al cuadro
permanente son la base fundamental para la eficacia de la ley, nn Nlllo
a los efectos de asegurar a la Administracin la provisin de peramnl
idneo sino tambin a los fines de garantizar para todos la igunklnd
en el acceso a las funciones pblicas consagrada en la Constitucin. y
aqu est la falla de la ley, En su Cap. XIV crea una Secretara dI' 111
Funcin Pblica, asesorada por una Junta Consultiva, con la fui ll'i 11 11
principal de la seleccin, capacitacin y calificacin de los postulnntos
a cargos pblicos. Hubiera establecido tambin expresamente la 0111 igacin de los llamados a nombrar funcionarios, de respetar el OI'dllll
de mritos y de prelacin establecido por el rgano competente. No
habindolo hecho as no hay ninguna garanta para el cumplimouln
de la ley, tanto ms que en seis aos de dictada sta ni siquiera ha Hid n
constituida formalmente la Junta Consultiva. En su lugar puedo NII
guir rigiendo sin trabas la discriminacin sectarista para el aceCINO 11
los cargos pblicos.
8.
Principales derechos
Entre los derechos de los funcionarios expresamente consagr

dos en la ley (Art. 49) se cuentan: la estabilidad en el cargo (inr. 1'1,
percibir el salario y dems remuneraciones previstas por la ley (1111',
a) y embargable slo en una cuarta parte (Cdigo Procesal Civil l. 11111
CAPTULCXI: FUNCIN PBLICA
permisos reconocidos en la ley (inc. e), vacaciones anuales remuneradas (inc. b), organizarse con fines sociales, econmicos, culturales y
gremiales (inc. n), acogerse E los beneficios de la seguridad social que
establezca la ley respectiva inc. g).
El derecho de permanencia en el cargo, llamado comnmente
"derecho al cargo" merece una consideracin especial en razn de que
si no est ste asegurado, desaparecen a su vez todos los dems derechos del funcionario. Establece el Art. 43 que la destitucin del funcionario pblico" deber estar precedida de fallo condenatorio recado
en correspondiente sumario administrativo". En resumen: que la
prdida del derecho al cargo slo puede ser impuesta por causajustificada en sumario administrativo.
Este es uno de los derechos que corren riesgo de desaparecer por
falta de ejercicio. Sin contar los casos particulares de cesantas dispuestas sin causa justificada, han habido antes de ahora "intervenciones" a las que nos hemos referido en el captulo precedente, con las
cuales se consideraba en "disponibilidad" (trmino que no se sabe de
dnde ha salido) a todo el personal, lo que significa que podra ser
despedido en masa, sin ms trmite. Hubo as en ocasiones funcionarios que perdieron su derecho a la jubilacin despus de largos aos
de servicio.
Hay un caso conocido que vale la pena mencionar, tanto ms por
cuanto se trata de una mujer que por su empeo y tenacidad obtuvo
del Tribunal de Cuentas que declarara la ilegalidad de su separacin
por el interventor de la Aduana y ordenara en consecuencia su reposicin en el cargo; y habindose suprimido el cargo para eludir el
cumplimiento de la sentencia, la actora opt por demandar al "interventor" en la jurisdiccin civil por responsabilidad personal en el acto
ilcito, accin que al obtener nuevamente xito favorable, hizo que la
llamaran a reocupar su cargo. Valga este relato un tanto desmedido,
no como incitacin para promover pleitos, sino como demostracin de
cmo no existe derecho sin lucha.
201
SALVADOR VILLAGRA MAFFIDO / PRlNCIPIOS DE DFRECHO ADMINISTRATIVO
9.
Principales obligaciones o deberes
En su Art. 571a ley enumera detalladamente las obligaciones o

deberes del funcionario, de los cuales los ms importantes son, resumidos, los siguientes: realizar personalmente el trabajo a su cargo en
las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad que determinen
las normas dictadas por la autoridad competente (inc. a), acatar las
instrucciones de los superiores jerrquicos relativas al trabajo que
realiza cuando ellas no sean manifiestamente contrarias a las leyes y
reglamentos (inc. d), observar una conducta acorde con la dignidad
del cargo (inc. e), de guardar secreto profesional (inc. f), de presentar
declaracin jurada de bienes y rentas (inc. i). Entre las prohibiciones
(Art, 60); recibir obsequios, propinas, comisiones o aprovechar ventajas en razn del cargo para ejecutar, abstenerse de ejecutar, ejecutar
con mayor esmero o con retardo cualquier actoinherente a sus funciones (inc. f).
Ajuzgar por lo exhaustivo de las obligaciones establecidas en la
ley, no podra haber corrupcin en la funcin pblica y por ende en la
Administracin en general. Si la hay, debe ser por otras causas y no
por la falta de previsiones legales.
Es de advertir que los deberes y prohibiciones para los "contratados" que, segn lo dijimos al ocuparnos de esta categora de agentes, se rigen por las estipulaciones de sus respectivos contratos, SP
rigen en todo lo dems por el Derecho Civil. En lo relativo a "derechos", no, porque en su mayor parte no se conforman con el carcter
accidental o transitorio de la funcin del contratado.
1O.
Posible conflicto entre el deber de obediencia a la ley y a las

rdenes del superior
El conflicto que puede surgir entre el deber del funcionnrio dc

ajustar siempre sus actos a las disposiciones de la Constitucin .Y dI'
las leyes y el deber de acatar las rdenes e instruccinnos del Hup(H'iol',
202
CAPTULO
XI:
FUNCIN PBLICA
plantea un problema cuyas soluciones vacilan entre dos extremos: o

admitir el libre examen ilimitado del funcionario sobre la legalidad o
ilegalidad de las rdenes, lo que podra soliviantar la disciplina dentro de la Administracin; o negar el derecho a examen, lo que convertira al subordinado en un autmata irresponsable.
Se han propuesto varias soluciones: a) admitir la negativa a
cumplir la orden cuando es de ilegalidad manifiesta y no admitirla
cuando es solamente dudosa, solucin cuya debilidad radica en que
queda subsistente la cuestin de saber cundo la ilegalidad es manifiesta y cundo dudosa; y b) limitar la libertad de examen a la competencia del superior, para cumplir o negarse a cumplir la orden si viene
dentro de ella o fuera, solucin que no es muy diferente de la anterior
y adolece del mismo defecto, porque se trata siempre de examinar la
legalidad de la orden.
La ley vigente ha resuelto el problema adoptando la primera
solucin, al prescribir en su Art. 57 que el funcionario pblico debe
acatar las instrucciones de sus superiores "cuando ellas no sean manifiestamente contrarias a las leyes y reglamentos". Se nota que la
disposicin legal ha querido restringir la libertad de examen de la
ilegalidad con la especificacin de "manifiestamente contrarias a las
leyes y reglamentos", pero la verdad es que la libertad de examen
existe en nuestro Derecho positivo, por cuya razn no hemos admitido
(Cap. VI W 8) lapresuncin de legalidad enseada en la doctrina, con
la consecuencia de poder impugnar la legalidad de la orden slo despus de cumplida. Esta excepcional y extrema situacin existe solamente en las ordenanzas militares que en caso de guerra obligan a los
subordinados a cumplir las rdenes de su comandante, con la nica
alternativa de exigir que le sean dadas por escrito.
Esta solucin es vlida no slo para el funcionario frente a sus
superiores, sino tambin para los particulares frente a la autoridad.
y es preciso advertir finalmente que la misma solucin no es ni puede
HOt' enteramente satisfactoria, porque el funcionario subalterno o
particular puede equivocarse y ser eventualmente condenado por
203
haber desacatado una orden que le pareci de ilegalidad manifiesta,

o la cumpli considerndola de ilegalidad dudosa, y el juez resuelvo
en definitiva lo contrario, riesgo inevitable porque al admitir la libertad de juicio del sujeto se admite necesariamente que puede acertar
o errar. Es cierto que ser inexcusable tener en cuenta las circunstancias del caso, porque la situacin de un conscripto inculto que recibe
orden de allanar domicilio sin la orden judicial necesaria, no es la
misma que la del oficial que ha cursado sus estudios en la escuela de
polica.
En el mismo orden de cosas, se plantea el problema de saber si
el funcionario llamado a resolver una cuestin puede apartarse del
reglamento, incluso de la ley, si los encuentra inconstitucionales. No
parece que pueda haber duda sobre el punto, dado que la misma
Constitucin prescribe la supremaca de sus disposiciones sobre todas las dems normas (Arts. 137 C.N.).Sloque debiera extremar su
prudencia al decidir as, teniendo presente que slo la Corte S. do
Justicia tiene facultad para declarar la inconstituconalidad de la ley
(Art. 259 C.N.) y su conducta ser juzgada conforme a lo que elln
resuelva.
11. Rgimen disciplinario
Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones del funcionario estn clasificadas en el Cap. Xde la ley en dos categoras: J111H
que corresponden a las faltas leves, ylas aplicables a las faltas graves,
con la debida especificacin de las infracciones para ambas clases dl\
sanciones.
Las sanciones a las faltas leves son aplicadas por el jefe e/o 111
reparticin, sin sumario administrativo, y las sanciones corroxpnn
dientes a las faltas graves se aplican por la mxima autoridad dl'l
organismo o entidad del Estado en que el afectado preste sus HOI'vi
cios, previo sumario administrativo (Art. 70 y 71). Contra la c!(WiHI(1I1
condenatoria proceder el recurso contencioso administrativo (A,'!.
77).
204
CAPTULO
XI:
FUNCIN PBLICA
La instruccin del sumario tiene por objeto comprobar la existencia de la infraccin y al mismo tiempo dar oportunidad al inculpado para su defensa. Quiere decir esto que para las sanciones por
faltas leves, que son aplicadas sin sumario administrativo, no habr
lugar a la comprobacin ni a la defensa? Slo puede significar que se
las practicar sin mayores formalidades, incluso verbalmente; por
ejemplo, preguntando al inculpado la causa de su inasistencia o llegada tarda, la que pudo deberse a algn accidente. Y aunque se presumiese que no pudo haber causa valedera, la garanta constitucional
de la defensa no est sujeta a presunciones, comotampoco a la gravedad de la falta y su sancin. Un funcionario con largos aos de actuacin correcta puede considerar intolerable que figure un apercibimiento indebido en su foja de servicios. Que no lo considere as y no
interponga los recursos pertinentes, es otra cosa. La cuestin consiste
en que haya oportunidad para la defensa, no slo por prescripcin
constitucional sino por respeto a la persona humana. Debe aclararse
que la Ley 1.626/00 , en su Art. 70, permite que el funcionario solicite
la instruccin de un sumario, an tratndose de una falta leve.
12. Responsabilidad personal del funcionario y sus diferentes
clases
La responsabilidad personal del funcionario es una de las piedras angulares sobre las que reposa la legalidad de la Administracin, adems de que ella es esencial al sistema republicano de gobierno. Basta imaginarse lo que ocurrira si los funcionarios no fuesen
responsables por actos ilcitos, en todos los rdenes y bajo todos los
supuestos.
El principio fundamental est en el Art. 106 de la Constitucin
que dice: "Ningn funcionario o empleado pblico est exento de responsabilidad. En los casos de transgresiones, delitos o faltas que cometiesen en el desempeo de sus funciones, sern personalmente
responsables, sin perjuicio dela responsabilidad subsidiaria del Esta-
205
do, con derecho de ste a repetir el pago de lo que llegase a abonar en

el tal concepto."
De la responsabilidad del Estado prescrita en el mismo artculo
nos ocuparemos en el captulo correspondiente, pero conviene advertir desde ahora que la responsabilidad estatal debe ser subsidiaria y
no sustituir o enervar de ningn modo la responsabilidad personal
del funcionario, porque subvertira peligrosamente el principio general y fundamental consagrado en la Constitucin.
Las diferentes clases de responsabilidad estn estatuidas en los
respectivos cuerpos de leyes, a saber:
a) Responsabilidad penal, por delitos calificados comotales en el
Cdigo Penal y que pueden ser: delitos peculiares a los funcionarios
pblicos (cohecho pasivo agravado.) y delitos comunes agravados por
la calidad de funcionario del agente. Sancin de esta responsabilidad
es la prescrita especficamente en el mismo CdigoPenal y lajurisdiccin correspondiente, la criminal ordinaria.
b) Responsabilidad civil, por daos causados a la Administracin y a los particulares. Est fundada en el Artculo 1845 del Cdigo
Civil Paraguayo que precepta: "Las autoridades superiores, los funcionarios y empleados pblicos del Estado, de las Municipalidades, y
de los entes de Derecho Pblico sern responsables, en forma directa
y personal, por los actos ilcitos cometidos en el ejercicio de sus funciones." .La sancin consiste en la reparacin del dao. Lajurisdicci6n
correspondiente es la civil ordinaria.
e) Responsabilidad administrativa, que es la prescrita en el OHtatuto del funcionario, por las faltas leves y graves y sus sanciones
previstas en el mismo. Lajurisdiccin que le corresponde es la administrativa y, en su caso, la contencioso administrativa.
d) Responsabilidad poltica, que bajo la Constitucin vigcnto
"...alcanza al Presidente de la Repblica, el Vicepresidente, los ministras del Poder Ejecutivo, los ministros de la Corte Suprema do J usf.i
cia, el Fiscal General del Estado, el Defensor del Pueblo, 01 Contrnlnr
General de la Repblica, el Subcontralor y los integrantes del Tribu
206
CAPTULO
XI: FUNCIN
PBLICA
nal Superior de Justicia Electoral. Solo podrn ser sometidos ajuicio

poltico por mal desempeo de sus funciones, por delitos cometidos en
el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes" (Art. 225 C.N.).
Puede superponerse y hacerse efectiva las responsabilidades si
concurren las causas que les dan origen, sin transgredir la regla non
bis in idem, porque ellas contemplan supuestos diferentes e imponen
sanciones que no se excluyen sino que se complementan.
13. Funcionarios de hecho: condiciones parala convalidacin de
sus actos
Gastn .Ieze ha elaborado una teora general acerca de los funcionarios de hecho y de las condiciones para la convalidacin de sus
actos (2), teora que ofrece gran inters prctico.
Funcionario de hecho es el que, dotado de una investidura irregular, realiza actos jurdicos en el ejercicio de la funcin pblica. Se
diferencia del usurpador, el cual ejerce la funcin sin ninguna investidura, ni irregular siquiera.
Las condiciones de convalidacin propuestas por el autor citado
son, en resumen, la pblica apariencia de regularidad de la funcin y
el carcter "plausible" de su ejercicio, es decir que este ejercicio de la
funcin haya sido indispensable para asegurar continuidad en los
servicios pblicos esenciales.
Es preciso distinguir dos situaciones: los actos celebrados por
funcionarios de hecho durante una crisis poltica (cambio de rgimen
por medios revolucionarios o por guerra internacional) y los realizados en poca normal.
Los del primer caso corren necesariamente la suerte de la crisis,
de tal modo que su regularidad y validez ser juzgada conforme al
rgimen que finalmente sea reconocido. En realidad no es ste un
problema especfico jurdico-administrativo que pueda separarse de
(:.!)
G.Ize: op. cit. pg. 480 Ysgtes.
207
I PRINCIP:OS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
la cuestin bsica de carcter constitucional e internacional relativa

a los llamados gobiernos de {acto y, en definitiva, del problema general del nacimiento de un nuevo Derecho. Cuando la revolucin del 17
de febrero de 1936 los ex-combatientes de la guerra del Chaco se
hicieron cargo de los juzgados de paz de la Repblica y celebraron
toda clase de actos de competencia del cargo, cuya validez nunca fue
cuestionada. Otra cosa hubiese sido indudablemente si la revolucin
no hubiera triunfado. Y lo mismo sucedi con los ttulos de propiedad
otorgados por las autoridades nacionales sobre tierras de la regin
disputada del Chaco, cuya validez hubiera sido probablemente cuestionada si la suerte de la guerra hubiese sido contraria.
Para los actos celebrados por funcionarios de hecho en poca
normal parece suficiente el criterio de la pblica apariencia de regularidad. El requisito de "plausible" no ocurrir en la mayor parte de
los casos y con todo ser necesaria la convalidacin del acto. Para
ejemplo: un juez de paz del interior fue suspendido por la Corte S. de
Justicia y no habindose publicado la suspensin, el juez concurri
con el secretario y los libros del registro civil a celebrar matrimonio un
domicilio particular. Haba en la localidad juez de paz suplente, u
quien se deba llamar para celebrar el acto, y el inters del titular on
realizarlo consista en los honorarios que correspondan cuando 01
matrimonio se celebra a domicilio. Se puede alegar que el acto oru
"plausible" yen su defecto es justo que el matrimonio sea anulado? 1\
nuestro juicio, no.
El criterio de la pblica apariencia de regularidad, en cambio, H(\
funda en el principio general de la publicidad necesaria para exigir' (\1
cumplimiento de las normas jurdicas. Y en nuestro Derecho posi .ivn
tiene base legal en la disposicin delArt. 376 inciso e, del Cdig'O Civil
que dice: "La falta en el oficial pblico de las cualidades o condiciouus
necesarias para el desempeo del cargo, o cualquiera irrogulm-idnrl
en su nombramiento o recepcin del empleo, no afectar In efkndll
del acto," Y la del Art. 377 inciso a. que precepta: "Son i IlHI.l'UII1(\II (,0,..
nulos: a) los que el oficial pblico autoriz despus de serlo cnmun jl'n
208
CAPTULO
XI: FUNCIN PBLICA
da su suspensin, reemplazo o destitucin del cargo, o luego de

aceptada su renuncia",
Hay que tener presente, sin embargo, que el acto debe cumplir
con todos los dems requisitos de validez: autorizacin legal, competencia, forma prescrita, etc., porque si no, sera nulo o anulable por su
propio defecto y no por provenir de un funcionario de hecho.
Con estas pautas se puede abordar el examen de las siguientes
cuestiones, tomadas a ttulo de ejemplos:
a) Pago de impuesto en una oficina recaudadora, en la ventanilla correspondiente, donde concurren otras personas con el mismo
objeto, contra entrega de comprobantes con firmas, sellos y registros
oficiales, tiene que ser vlido, aunque el importe del pago fuese distrado de la caja o el funcionario que lo recibe no estuviese regularmente habilitado. En cambio, no sera vlido si el pago no fuese efectuado conforme a los reglamentos, como el efectuado e domicilio sin
autorizacin legal o reglamentaria expresa.
b) Contrato suscrito con la Administracin sin crdito previsto
para el efecto en la ley de presupuesto: no sera vlido por la prohibicin legal para los rganos del P. Ejecutivo de ordenar gastos o contraer compromisos que no estn previstos en la ley de presupuesto,
circunstancia que poda y deba ser conocida por el cocontratante por
hallarse en una ley cuyo conocimiento es inexcusable; y sera a nuestro parecer vlido si existiese el crdito presupuestado pero estuviese
agotado, circunstancia interna de la Administracin que pudo haber
escapado al conocimiento del cocontratante de buena fe.
e) Funcin ejercida por un suplente sin hallarse justificado el
impedimento del titular, comoocurre con frecuencia entre los miembros de un Consejo: vlido el acto para el tercero que no ha podido
comprobar la procedencia de la sustitucin.
d) Funcin ejercida ms all del plazo legal: no vlido si el plazo
o/'lt establecido en ley o reglamento cuya falta de conocimiento no
puede excusarse.
209
e) Acto celebrado por funcionario de hecho, que an si tuviera

investidura regular del cargo sera incompetente: no vlido por falta de competencia.
f) Actos de agentes electivos cuya eleccin ha sido impugnada
y luego anulada: vlidos, siempre que la ley no hubiese suspendido
el ejercicio de la funcin mientras la impugnacin es sustanciada.
Todo lo dicho acerca de la validez de los actos es con respecto al
particular de buena fe. Cuestin distinta es para el funcionario de
hecho que puede haber incurrido en cualquiera o todas las clases de
responsabilidad estudiadas ms arriba.
210
Captulo X
BIENES PBLICOS
1. BIENES
PBLICOS: SUS CLASES.
2. BIENES DEL DOMINIO PBLICO. 3.
BIENES DEL DOMINIO PBLICO PORSU NATURALEZA Y POR SU DESTINO.
4.
5. AFECTACIN DE
6. USO NORMAL.
7. OCUPACIN y CONCESIN. 8. CARACTERSTICAS JURDICAS. 9. DERECHO Y JURISDICCIN CORRESPONDIENTE. 10. CONSIDERACIN ACERAFECTACIN DE BIENES AL DOMINIO PBLICO.
BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA ALDOMINIO PBLICO.
CA DE CIERTOS BIENES DEL DOMINIO PBLICO: A) AGUAS PBLICAS; B)
11. COMPETENCIA EN MATERIA DE DOMINIO

13. BIENES AFECTADOS A SERVICIOS
PBLICOS (PATRIMONIO ADMINISTRATIVO). 14. CARACTERSTICAS JURDICAS Y REGLAS APLICABLES. 15. BIENES DEL DOMINIO PRIVADO (PATRIMONIO FISCAL). 16. PRECISIONES ACERCA DE LA ENAJENABILIDAD,
ISLAS; C) ESPACIO AREO.
PBLICO.
12.
DESAFECTACIN.
PRESCRIPTlBILIDAD y EMBARGABILIDAD. 17. TIERRAS FISCALES Y MUNICIPALES.
18. DERECHO y JURISDICCIN COMPETENTE. 19. BIENES DEL

20. ADQUISICIN DE BIENES POR EXPROPIA-
PATRIMONIO INDUSTRIAL.
CIN.
1.
Bienes pblicos: sus clases
Entre los medios necesarios para el cumplimiento de las funciones estatales se cuentan los de carcter personal, los agentes, cuyas
clases y rgimen jurdico estudiamos en los captulos precedentes, y
las cosas, los bienespblicos, de los que nos ocupamos ahora. Lo que
u continuacin se expone es vlido no slo respecto del Estado sino
211
tambin de las Municipalidades y de las dems instituciones pblicas.

"Bienes pblicos" son el gnero y sus clases o especies, los bienes
del dominio pblico, los del dominio privado, los afectados a servicios
pblicos y otras nuevas clases de bienes que luego se explicarn.
El Cdigo Civil vigente contempla slo dos clases: los que denomina "bienes del dominio pblico"(Art. 1898) y los "bienes del dominio
priuadoJJ(Art. 1900) del Estado, pero no slo en la doctrina sino en
nuestra propia legislacin se van configurando otras clases que no
suprimen o sustituyen las categoras clsicas sino que las rectifican y
completan el cuadro de los bienes pblicos.
2.
Bienesdel dominio pblico
Son bienes del dominio pblico los afectados al uso y goce directos de todos los miembros de la comunidad. La denominacin viene
del Derecho administrativo francs, que conviene mantener, reservando el nombre de "bienes pblicos" que usa el Cdigo Civil, para
toda clase de bienes del Estado.
Dada la caracterstica fundamental de estos bienes, que es la do
su afectacin al uso comn, las facultades del Estado respecto de e1lo1-1
no son las propias del derecho de propiedad sino las que emanan dul
poder pblico: las de reglamentacin, conservacin y vigilancia, pnru
asegurar justamente el uso normal y comn de esta clase de bionou.
Las instituciones pblicas, como los particulares, salvo autorizncinu
legal especial, no tienen ms derechos que los del uso normal. 1'01' 1'1'11.11
razn se pone en duda si se trata o no de un verdadero derochn del
propiedad del Estado y, por consiguiente, si corresponde o no 1-111 lid, I
sin en el Derecho Civil (1). En el nuestro vigente estn incluido y
(1)
Una resea de la discusin de este tema entre autores frnneOHOH Hu.dt. VIO'.t.
en M. Waline, op. cit., pg. 854 Ysgtes.
Hasta el lenguaje usual rechaza el concepto de "propiedad" HO!>I'l'\OH 1111'11". d1
dominio pblico: no se dice que tal camino o calle eH "propiedud" dl\III:~llIdllll
212
CAPITULO
X: BIENES PBLICOS
enumerados dichos bienes, pero el Art. 1898 se remite expresamente

a las ordenanzas generales o locales en cuanto a su uso o goce por los
particulares.
3.
Bienes deldominio pblico porsunaturaleza y porsudestino
Las cosas son del dominio pblico por su naturaleza o por su

destino. Por lo de "naturaleza" no hay que entender que ella misma
les ha impreso ese carcter, que no es natural sino jurdico. Significa
simplemente que por sus condiciones naturales ciertas cosas se prestan o son aptas para el uso comn, por cuya razn se les confiere la
cualidad jurdica de dominio pblico, comolos ros, el mar territorial,
etc.
En cuanto a los que son bienes del dominio pblico por su destino, se trata de cosas que bien pudieran ser de apropiacin privada,
como la suerte de tierra ocupada por una calle o una plaza que en
nada se diferencia de la perteneciente a propietarios privados.
Esta distincin no tiene importancia como no sea para la
desafectacin, que es obviamente posible respecto de un bien del dominio pblico que slo lo era por su destino, como una calle o camino
en desuso, en tanto que sera impracticable e inconcebible que sea
desafectado un ro navegable o el espacio areo, por ejemplo.
4.
Afectacin de bienes al dominio pblico
Afectacin es el acto de poder pblico (constitucional, legislativo

o administrativo) por el cual se destina una cosa o bien al uso y goce
comn. Puede ser de carcter generalaespecial. Es general cuando se
de la Municipalidad sino que estn bajo la "jurisdiccin" de aqul o de sta.
l~~n el anteproyecto de Cdigo Civil del Dr. De Gsperi se elimina por completo
toda referencia a los bienes del dominio pblico, lo que nos parece injustificado,
pOI' sor necesaria su definicin siquiera sea para apartarlos del rgimen de la
prnpiodnd privada, de la posesin, prescripcin, etc.
213
afecta al uso comn toda una categora o clase de cosas o bienes, como
las "islas" o "todas las aguas que corren por cauces naturales"; y es
especial cuando la afectacin recae sobre una cosa determinada, como
las tierras de "Campo Grande" destinadas al uso comn por una ley
del siglo pasado y que estn por extinguirse bajo el avance de propietarios linderos particulares; o los llamados "campos comunales" reservados al tiempo de la implantacin de una colonia, que corren
igual suerte por la misma causa.
La afectacin puede producirse de hecho. Si furamos a averiguar el origen de cada uno de los bienes del dominio pblico, encontraramos que en la gran mayora, ellos no han sido afectados por un acto
concreto del poder pblico. Pero, en verdad, si la ley establece de manera general que son del dominio pblico las cosas destinadas al uso
comn, ser simplemente una cuestin de hecho la de saber si una
cosa determinada tiene tal destino, para quedar sometida al rgimen
jurdico del dominio pblico. Si una franja de tierra es usada en comn como calle o camino, de hecho cae bajo la definicin legal sin
necesidad de un acto de afectacin expreso.
5.
Afectacin debienes de propiedad privada al dominio pblico
Si la cosa que se pretende afectar al uso comn no pertenece al

dominio privado del Estado o de la Municipalidad sino a propietarios
privados, es preciso proceder previamente a su expropiacin. No es
admisible en nuestro Derecho pblico la llamada "expropiacin indirecta" que consiste en la apropiacin de un bien privado por simple
afectacin al dominio pblico, porque el precepto constitucional pertinente requiere la declaracin por ley de la "causa de utilidad pblica
o inters social". (Art. 109 C.N.).
Aparente excepcin a la exigencia sealada es la contenida en d
Art. 134 de la Ley 1.294/87 en virtud de la cual el administrado H(!
halla constreido a transferir gratuitamente a la Municipalidad lhwciones de terreno necesarias para calles y plazas, obligacin q II (~ l\ e('P
214
CAPTULO
X: BIENES PBLICOS
tan los propietarios de loteamientos de inmuebles mayores de dos

hectreas de superficie.
El Art. 1907 del Cdigo Civil que dispone: "Los puentes y caminos y cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares en terrenos que les pertenezcan, son del dominio privado de
los particulares, aunque los dueos permitan su uso o goce a todos" y
el Art. 66 del Cdigo Rural que establece: "Siempre que se desve o
clausure un camino, el terreno que resulte desocupado volver a su
dueo si fuese propiedad particular", contemplan situaciones que
corresponden ms bien a servidumbres sobre propiedades privadas y
no a tierras que han pasado ser del dominio pblico, pues estas ltimas no son susceptibles de propiedad privada.
Servidumbre administrativa es tambin, a nuestrojuicio, lafranja de 10 metros de ribera que por el Art. 2011 del Cdigo Civil estn
obligados a dejar los propietarios limtrofes de "ros y canales que
sirven a la comunicacin por agua", franja en la cual no pueden hacer
ninguna construccin ni deteriorar el terreno en manera alguna. Si el
ro se retira, la franja de 10 metros se desplaza a su vez, dejando libre
la antigua que vuelve a su propietario, lo cual parece ser prueba
suficiente de que slo estaba sometida a servidumbre. La distincin
pone en evidencia la impropiedad de la ley municipal al gravar con
tasas al propietario ribereo si por autorizacin reglamentaria usa de
algn modo la franja de su propiedad...
6.
Uso normal
Los particulares tienen iguales derechos al uso normal conforme a la propia naturaleza o destino del dominio pblico. Tal, por
ejemplo, el de sacar agua, abrevar el ganado, lavar, etc., en las aguas
pblicas; el de navegacin y flotacin en los ros navegables, el de
transitar por las veredas de las calles, el de conducir automviles en
las autopistas, etc.
El uso normal no requiere en principio permiso administrativo,
pero a medida que crece la poblacin y el trfico en las vas de comu-
215
nicacin se extiende y se hace cada vez ms rigurosa la reglamentacin que incluye las exigencias de registro de conductor, patente de
navegacin, brevet de piloto aviador, etc.
El derecho igual al aprovechamiento de los bienes del dominio
pblico no desaparece por el hecho de que ciertos particulares gocen
ventajas especiales respecto de otros, como los propietarios colindantes de plazas, parques, avenidas, etc. Estos no tienen derechos especiales sino que sus ventajas provienen simplemente de la ubicacin
de sus fincas, con la consecuencia de que no tienen derecho a indemnizacin por desafectacin o modificacin del dominio pblico que les
reportan dichas ventajas (2), salvo que alguno o algunos de ellos sufran daos extraordinarios que rompan la igualdad entre todos, conforme se explica en el captulo correspondiente a la responsabilidad
del Estado y las Municipalidades.
El uso del dominio pblico es tambin en principio gratuito, pero
se admite el cobro de tasas y contribuciones destinadas, respectivamente, a cubrir el costo de mantenimiento o de construccin de obras
y mejoras en el dominio pblico. Tanto la tasa como la contribucin
debe ser establecida por ley (Arts. 179 C.N.) y su importe no debo
exceder de dicho costo, porque entonces el tributo se convertira en
impuesto, lo que es inadmisible para el trnsito interno (terrestre,
fluvial y areo), en presencia del precepto constitucional de libre cir'culacin de personas y efectos dentro del territorio nacional (Arts. tll
y lOS C.N.). Lo que generalmente ocurre es que, siendo dificil o engorroso determinar el costo para cada caso, se establecen de mnucru
general peajes por el uso de todos los caminos o de todos los puertos ()
aeropuertos, sistema tributario que, si bien racional y simple, ('IH'\1
bre fcilmente a ttulo de tasa o contribucin lo que en realidad (lH
impuesto. Pero si se hace evidente que el tributo exigido, por dOHIlIl'
dido y extraordinario, es impuesto y no tasa o contribucin, no cnhll
duda de que puede ser impugnado por inconstitucionalidud.
(2)
cf. F. Fleiner, op. cit., pg. 303.
216
CAPTULO
7.
X: BIENES PBLICOS
Ocupacin y concesin
Todo uso especial que exceda de la utilizacin comn y normal

de las cosas del dominio pblico requiere permiso de la autoridad
administrativa competente, estatal o municipal. Es lo que se llama
ocupacin precaria del dominio pblico, como la instalacin de kioscos en las plazas, surtidores de combustible y estaciones de servicio
en la vera de los caminos, represa en las aguas pblicas.
La ocupacin sejustifica solamente en cuanto contribuya al mejor
uso y cumplimiento de la propia finalidad del dominio pblico. De ah
su carcter precario y la revocabilidad del permiso sin indemnizacin, como consecuencia de tal precariedad. Esto no quiere decir que
la revocacin pueda ser inmotivada, arbitraria. Causa inexcusable
del retiro es que la ocupacin perturbe el buen uso del dominio pblico
de que se trate; si no existe o es falsa la causa invocada, la revocacin
podra ser atacada mediante la accin contencioso-administrativa.
Que la revocacin del permiso de ocupacin sea sin indemnizacin no significa que no sea justo que la ley o la ordenanza la conceda
y, an sin previsiones expresas, que no pueda ser reclamada en casos
especiales, como el de revocacin intempestiva antes del plazo fijado.
La solucin puede resultar dificil en ciertos casos, como el de las salientes de edificios fuera de la propiedad del terreno, amparadas en
los respectivos permiso de edificacin y que estrechan an ms el
espacio areo de nuestras calles. No tienen plazo fijado, es cierto, pero
no se edifica por tiempo limitado y, por consiguiente, la ocupacin del
espacio areo municipal goza de la misma ilimitacin temporal, lo
que la hace jurdicamente intangible, como ha sido ya sealado ms
arriba.
De carcter ms permanente es la utilizacin del dominio pbliel) mediante concesin, comola instalacin de rieles y cables en la va
pblica por'compaas concesionarias del tranva y del servicio telefi'lIl CO, ahora desaparecidas. En la concesin de servicio pblico existe
~(\Ilnl'n [monto no slo otorgamiento de la facultad propia de la Admi-
217
SALVADOR VrLLAGRA MAFFlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nistracin para explotar el servicio, sino tambin para ocupar las

cosas del dominio pblico en la medida necesaria para ese fin. Por
tanto, la utilizacin del dominio pblico mediante concesin, queda
sujeta al rgimen y corre la misma suerte de la concesin de servicio
que es lo principal.
Tratndose de instituciones estatales o municipales, empresas
pblicas especialmente, la autorizacin para la ocupacin del dominio pblico se les confiere, si no expresamente, implcitamente en
cuanto sea necesaria para el cumplimiento de los fines de su creacin
por ley u ordenanza.
8.
Caractersticas jurdicas
Consecuencia directa de la afectacin de los bienes del dominio

pblico al uso comn, es su inenajenabilidad. Son bienes que estn
fuera del comercio (Art. 1897 C. Civil). La enajenabilidad puede ser
considerada absoluta encuanto a los bienes que son del dominio pblico por su naturaleza, y slo relativa respecto de los que lo son por
su destino, pues estos ltimos pueden ser enajenados previa
des afectacin.
Est implcita en la inenajenabilidad la inembargabilidad o
imprescriptibilidad, pues de lo contrario se llegara a su apropiacin
por particulares, apartndolos del destino que les ha dado la ley,
Tampoco pueden sufrir servidumbres u otros derechos reales flUO
tendran el mismo resultado de perturbar el uso comn. "Gozade unn
posicin completamente excepcional desde el punto de vista del dOI(I.
cho civil" (3).
(3)
Otto Mayer: Derecho Administrativo Alemn, t. lIT, gditol'illl Ill'pnltllll, Iltll\

nos Aires, 1951, pg. 98.
218
CAPTULO
9.
X: BIENES PBLICOS
Derecho y jurisdiccin correspondiente
Por las caractersticas que acabamos de sealar, as como por el

sometimiento exclusivo del uso y goce del dominio pblico a la reglamentacin del poder pblico, el Derecho que rige es el Derecho administrativo, en su sentido especfico de Derecho exorbitante del Derecho privado.
Algn aspecto ha sido sealado como susceptible de ser regido
por el Derecho privado, como el derecho a percibir los frutos y productos de los bienes del dominio pblico (4). Pero esto es no slo una rara
excepcin sino que adems los frutos y productos nada tienen que ver
con el uso comn que es lo esencial en el dominio pblico y, por consiguiente, no empece al rgimen general de Derecho administrativo.
Lajurisdiccin competente para todas las cuestiones que surjan
del ejercicio del poder pblico y los derechos de los particulares, tanto
del uso normal como de la ocupacin, es la contencioso-administrativa. La autoridad resolver todas esas cuestiones en la instancia administrativa, incluso podr hacer cesar por s misma la ocupacin, y
los particulares tendrn el derecho de recurrir aposteriori a los tribunales. Sin embargo, conforme lo hemos expuesto en el Cap. V. N 11,
para hacer ejecutar la decisin y proceder compulsivamente a la desocupacin, la Administracin tendr que recurrir a los tribunales por
la va de la accin de desalojo.
La accin de indemnizacin de los particulares por daos causados por mala conservacin del dominio pblico, obligacin a cargo del
Estado y de las Municipalidades, compete tambin a la jurisdiccin
contencioso-administrativa. En la jurisprudencia extranjera pueden
hallarse soluciones diferentes, con el criterio de que toda obligacin
do indemnizar es de Derecho privado. A nuestro juicio, en este caso el
dobor
indemnizar tiene por causa la obligacin de mantener en
do
11\)
ti', 1"loincl', op. cit., pg. 289.
219
buen estado el dominio pblico para el uso comn, y por consiguiente

debe seguir el rgimen de lo principal, lo mismo que la indemnizacin
por expropiacin. Los particulares perjudicados deben reclamar la
indemnizacin en la instancia administrativa y recurrir en caso de
negativa al Tribunal contencioso-administrativo (5).
10. Consideraciones acerca de ciertos bienes del dominio pblico
Algunos de los bienes enumerados en el Art. 1898 del Cdigo
Civil requieren ser objeto de estudio especial. Los ms importantes
son:
a) Las aguas pblicas, cuya inclusin en el dominio pblico tiene
im portancia especialsima no slo por lo avanzado que fue su rgimen
para la poca de su adopcin sino porque hasta el presente sigue
siendo lo fundamental del rgimen de aguas en nuestro pas..
Expresa textualmente el Art. 10 de la Ley 2559/05, que modifica
el inc. b del Art. 1898, del Cdigo Civil: "los ros y todas las aguas que
corren por sus cauces naturales, y estos mismos cauces, as como Im.
aguas subterrneas". Como que los ros son tambin aguas que corren por cauces naturales y no es posible suponer sin ms que el logislador ha incurrido en una repeticin intil, es preciso admitir <}1I1'
debe existir alguna significacin que confiera sentido y alcance propios a la primera y a la segunda parte de la prescripcin legal. LII
nica especificacin posible es que la primera parte ("los ros y HIIM
cauces") se refiere a los ros navegables, en cuyo caso seran del dorui
nio pblico no solamente las aguas sino tambin sus cauces; y 111
(5)
En nuestro pas no se conoce ningn caso de demanda de indcllllliwdl)1l pOI' 111

indicada causa. En lo que toca a la Municipalidad de la Capital, qllizl\H lit' dl'llll
al reconocimiento de que le sera imposible reparar de inmcdiuto !olj inuum
rables desperfectos causados en el pavimento por lluvias l.ol'll'lH'illlllll, di' 111
noche a la maana. Pero s puede prevenir los daos a los t.I'IIIIHl'l'lIl1.I'H 111I.d11111
te seales de peligro colocadas sin tardanza.
220
CAPTULO
X: BIENES
PBLICOS
segunda parte ("las aguas que corren por cauces naturales") alude a
los ros no navegables, en cuyo caso seran del dominio pblico solamente las aguas y no sus cauces. Quiere decir entonces que los cauces
de los ros no navegables son del dominio privado del Estado, o de los
particulares a quienes pudieron haber sido enajenados bajo las antiguas leyes de venta de tierras pblicas. Esta interpretacin est conforme con la prctica de las mensuras judiciales, en las que se incluye
dentro de la propiedad de particulares el cauce de los arroyos que
cruzan sus tierras y tambin parte del cauce de los que le son linderos.
Cuando los ttulos de propiedad expresan que el inmueble linda con
un fondo contiguo, habiendo de por medio un arroyo, es evidente que
el linde queda fijado en medio del cauce y ste les pertenece por mitad
a los propietarios ribereos.
La distincin tiene ms importancia terica que prctica porque, an en el caso de que fuese considerado de propiedad privada el
cauce, el propietario no podra extraer de l arena, piedra o hacer
construcciones, represas, etc., sin permiso de la autoridad competente, en razn de que tal uso del cauce puede perjudicar el rgimen de
las aguas que siguen siendo del dominio pblico. Para hacer posible
el uso de las aguas por el vecindario, es prctica comn en el campo
que al alambrar el propietario sus tierras que incluyen el cauce de un
arroyo, deje necesariamente los llamados "pasos" que son los lugares
de acceso al agua.
Debe advertirse que a la disposicin original del Cdigo Civil,
referida a las aguas pblicas, se han incorporado expresamente las
aguas subterrneas, en atencin al inters del Estado de proteger
tales reservas naturales, cuyo resguardo y preservacin constituye
prioridad en la agenda conservacionista de la mayora de los pases.
b) "Las playas de los ros, entendidas por playas las extensiones
do tierras que las aguas baan y desocupan en las crecidas ordinarias
y no en ocasiones extraordinarias", expresa el inc. e del mismo Art.
lHf>8.
e) li~1 Cdigo Civil no incluye entre los bienes del dominio pblico
221
el espacio areo que, sin embargo, debe ser considerado como tal, en
las condiciones siguientes.
El espacio areo municipal es el que se extiende sobre las calles,
plazas, parques, etc., tambin del dominio pblico municipal. Esta es
la razn por la cual se exige permiso municipal para la construccin
de voladizos, balcones y salientes en los edificios, permiso que es otorgado con la aprobacin de los planos correspondientes.
El Estado tiene de manera general "soberana en el espacio areo situado sobre su territorio, que incluye las aguas jurisdiccionales"
(Art, 10 del Cdigo Aeronutico) y especficamente dominio pblico en
cuanto est destinado al uso comn de la navegacin area, dominio
pblico que se extiende sobre los inmuebles de propiedad privada,
ms restrictivamente sobre los situados en zonas de seguridad de los
aerdromos pblico.
Especial atencin merecen las disposiciones referidas a la propiedad y administracin del espectro electromagntico, contenidas
en el Art. SO de la C.N., que prescribe:" La emisin y propagacin de
las seales de comunicacin electromagnticas son el dominio pblico del Estado, el cual, en el ejercicio de la soberana nacional, promover el pleno empleo de las mismas segn los derechos propios de la
Repblica y conforme con los convenios internacionales ratificados
sobre la materia."
11. Competencia en materia de dominio pblico

Para los principales bienes del dominio pblico las disposiciones
vigentes son las siguientes:
a) La reglamentacin del trnsito en las calles y caminos dentro
del radio urbano, es de competencia de la Junta Municipal (Art, 46 de
la Ley 1294/87). La vigilancia y ejecucin del respectivo reglamento
est a cargo de la Direccin Municipal de Trnsito y la aplicacin de
sanciones por contravencin en la Capital, a los Juzgados Municipales de Faltas.
CAPTULO
X: BIENES PBLICOS
En materia de rutas y caminos nacionales el Ministerio de Obras

Pblicas y Comunicaciones tiene competencia para la ejecucin del
Reglamento General de Trnsito por intermedio de la Polica Caminera (Art, 213 del Dto. Ley N 2209/47 modificado por Ley N 63/48),
extendindose su jurisdiccin "dentro de los jidos municipales en
aquellos trechos de los caminos que al cruzarlo forman parte de la red
nacional de caminos" (Art, 60 in fine del Cdigo Rural modificado por
Dto. Ley N 40/54).
Tiene adems intervencin la Polica nacional en materia de
seguridad de las personas y de los bienes en las calles y caminos,
aparte de la jurisdiccin de los tribunales en la comisin de delitos,
todo lo cual hace que no sea infrecuente la superposicin de dos, tres
y ms sumarios o procesos con motivo de accidentes de trnsito en las
carreteras.
b) La polica de los ros navegables y sus riberas est a cargo de
la Prefectura Gral. de Puertos, que tiene atribuciones para aplicar el
Cdigo de Navegacin Fluvial y Martima (Ley N 476/57). La Administracin Nacional de Navegacin y Puertos tiene por funcin "mantener la navegabilidad de los ros" y "administrar y operar todos los
puertos de la Repblica".
En cuanto al uso de las aguas pblicas en general, la Ley 1561/
00 atribuye competencia a la Secretara del Ambiente, con facultades
para cumplir las disposiciones del Cdigo Rural, Cdigo Civil, y otros
cuerpos legales relativas a aguas pblicas y normas ambientales.
e) La reglamentacin del uso del espacio areo para la navegacin la tenemos en el Cdigo Aeronutico sancionado por Ley N" 1860/
02. Su aplicacin en la instancia administrativa compete a la Direccin Nacional de Aeronutica Civil.
d) La administracin, uso y explotacindel espectro electromagntico encuentra regulacin especfica en la Ley 642/95 de Telecomunicaciones. Su aplicacin y reglamentacin compete a la Comisin
Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), rgano creado por la
misma Ley.
223
12. Desafectacin de bienes del dominio pblico

La desafectacin es el acto del poder pblico (constituyente, legislativo o administrativo) por el cual un bien del dominio pblico es
excluido del uso comn y pasa a formar parte del dominio privado.
Como ya dijimos ms arriba, slo es admisible respecto de los bienes
que son del dominio pblico por su destino (plazas, parques, caminos
en desuso) y no de los que lo son por su naturaleza (aguas pblicas,
espacio areo). Como la misma afectacin, no requiere formalidad
especial: una autorizacin para enajenar equivaldra a la desafectacin,
Pero no lo contrario: la simple desafectacin no valdra como autorizacin para enajenar, porque slo significara que ha pasado a pertenecer al dominio privado.
El requisito esencial est en la competencia: la desafectacin
debe ser dispuesta por el mismo rgano del poder pblico que dispuso
la afectacin o bajo cuya jurisdiccin se encuentre el bien del dominio
pblico de que se trate. La Ley O, Municipal prescribe en su Art. 108
"La ley podr establecer que un bien del dominio pblico municipal
pase a ser un bien del dominio privado cuando as lo exija el inters
de la comunidad,
13. Bienes afectados a servicios pblicos (patrimonio adminIstrativo)
Todos los bienes del Estado estn actual o eventualmente afeetados a la realizacin de los servicios pblicos. La nica razn de sur
del dominio estatal sobre toda clase de bienes es la de atender COII
ellos las necesidades pblicas. Pero hay cosas que constituyen "1111
fundamento material imprescindible para el cumplimiento do 111111
determinada finalidad administrativa" y hacen parte del "patrimonio administrativo" (6).
(6)
En lofundamentalyenlanomendatura seguimos en este punto 1I1 l'it1, 11'\11111111',

"
op. cit., pg. 284 Y sgtes.
224
CAPITULO
X: BIENES
PBLICOS
Generalmente son inmuebles (hospitales, locales escolares, tea,

tros, etc.), pero tambin pueden ser muebles y valores (armamento,
fondos pblicos con destino especfico, etc.).
Algunos son utilizados por los particulares con motivo y en ocasin de los servicios a que estn destinados, como los primeros mencionados, y otros son aplicados directamente por la Administracin
para determinados fines, como los segundos ya citados. En ambos
casos estn afectados a servicios pblicos: sanitarios, culturales, de la.
defensa nacional, etc.
Se asemejan al dominio pblico por su afectacin a un destino
del cual no pueden ser apartados y se diferencian del mismo en que no
estn librados al uso comn, sino que slo pueden ser utilizados con
el servicio a que responden o directamente por la Administracin,
como acaba de sealarse.
Esta clase de bienes no est prevista en el Cdigo Civil. Estaran
comprendidos entre los bienes del dominio pblico enumerados en el
Art. 1898 inc. e que incluye "los caminos, canales, puentes y todas las
obras pblicas construidas para utilidad comn de los habitantes".
La creacin de esta clase de bienes y su afectacin a determina,
do servicio se encuentran en las diferentes leyes relativas a las instituciones que tienen a su cargo servicios pblicos. Cuando la ley del
estatuto agrario asigna al patrimonio del IBR (posteriormente
INDERT) tierras fiscales destinadas a colonizacin, dispone justa'
mente eso: afectar ciertos bienes imprescindibles para la realizacin
de un determinado servicio pblico. A veces la afectacin es indirecta,
como en la Ley Orgnica Municipal al estatuir en su Art. 107 que "los
bienes afectados a servicios municipales son inembargables", que es
precisamente una de las caractersticas de esta clase de bienes. La.
misma ley reconoce expresamente esta categora, al clasificar los bienos municipales en dominio pblico y patrimoniales de uso pblico y
do uso privado: los patrimoniales de uso pblico son evidentemente
IOH del llamado "patrimonio administrativo". Otras veces la afectacin existe do hecho, como en el caso del armamento, vehculos muni-
225
SALVADOR VIILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cipales recolectores de basura, etc. que por su construccin no pueden

servir a otro objeto.
Como en el dominio pblico, los particulares tienen derechos
iguales de uso de los bienes que estn destinados a ser utilizados con
el servicio a que estn afectados. Pero se admite la concesin de derechos especiales de uso en cuanto sea conforme con la especialidad del
servicio, como el abono de palcos en los teatros, concesin de lotes
para panteones, etc. En el primer ejemplo se tratara de una modalidad en la prestacin del servicio, en tanto que en el segundo ser un
derecho real de uso. Yen todos los casos el derecho al uso es precario:
slo existe mientras funciona el servicio o no sea desafectada la cosa
que le es imprescindible, sin derecho a indemnizacin, en razn de
dicha precariedad.
14. Caractersticas jurdicas y reglas aplicables
Como los bienes del dominio pblico, los afectados a servicios

pblicos son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Es de
sealar que ni el Cdigo Civil ni leyes especiales establecen expresamente que sean inalienables, ni siquiera los del dominio pblico. La
inalienabilidad le viene de su afectacin a los fines que la ley u ordenanza les ha asignado. Y de esta caracterstica esencial son consecuencia, adems, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad, porque de lo contrario se llegara al mismo resultado de admitir que
acreedores y poseedores pudiesen apartar dichos bienes de la finalidad a la que la misma ley los ha destinado.
Hay adems otro argumento en que fundar la inembargabilidad:
los bienes del patrimonio administrativo son insustituibles (locales
especialmente edificados para colegios, bancos, mercados, etc.), 011
tanto que los bienes del dominio privado (fondos pblicos sin desti IlO
especfico,automviles comunes de la Administracin) son sustituibles
o intercambiables, al menos sin grave interrupcin de los servicios..
Este mismo argumento de no perturbar gravemente los servicio
pblicos, ha sido utilizado para no admitir accinjudicial do (JOHIIII!;O
226
CAPITULO
X: BIENES
PBLICOS
de locales alquilados por la Administracin para escuelas, juzgados,

etc., aunque dichos locales no fuesen construidos especialmente para
su finalidad.
Se podr preguntar cul es la razn por la cual los bienes de la
Administracin o en posesin o tenencia de la misma, afectados a
servicios pblicos, estn sometidos a las indicadas reglas de excepcin, a diferencia de los servicios pertenecientes a personas privadas
que pueden encontrarse en las mismas condiciones: colegios,bancos
privados, etc. La respuesta est dada en la misma definicin del servicio pblico, el cual ha sido creado para asegurar mediante reglas
jurdicas especiales, que son las del Derecho administrativo, la continuidad y regularidad de ciertas funciones que por alguna razn son
consideradas imprescindibles; en tanto que los servicios privados se
rigen por el Derecho comn, en la inteligencia de que la libertad de
industria y comercio basta para mantener dichos servicios y an para
mejorarlos. Si se cierra una casa de negocios, se abren otras y no hay
temor de que desaparezcan dichos servicios y artculos de comercio.
Es cierto que se organizan empresas pblicas con personalidad
jurdica, regidas en la mayor parte de su actividad por el Derecho
comn, para que acten con la misma agilidad que las empresas
privadas. Pero es fcil convencerse de que an en estas condiciones no
puede admitirse el embargo de ciertos bienes que son el soporte material de los servicios a cargo de dichas empresas, por ejemplo las
usinas e instalaciones elctricas de ANDE.
Para la desafectacin de estos bienes se aplican las mismas reglas que para los del dominio pblico. Lo ms comn es que la
desafectacin se produzca con la extincin del servicio mismo, como
ocurri con COPACAR.
Por lo que llevamos dicho se evidencia que el Derecho que rige en
materia de cosas obienes afectados a servicios pblicos es el administrativo y la jurisdiccin competente la contenciosa administrativa,
incluso para las cuestiones que surjan acerca de los derechos especialos de uso, como accesorias del rgimen principal.
227
SALVADOR VILloAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
15. Bienes del dominio privado
Pertenecen al dominio privado de la Administracin todas las

cosas obienes que no teniendo una afectacin especial, sirven para la
realizacin de los diversos servicios asu cargo.
El Art. 1900 los enumera: a) las islas que se forman en toda clase
de ros olagos, cuando ellas no pertenezcan a particulares b) los terrenos situados dentro de los lmites de la Repblica que carezcan de
dueos e)los minerales slidos, lquidos y gaseosos que se encuentren
en estado natural, con excepcin de las sustancias ptreas, terrosas o
calcreas. La explotacin y aprovechamiento de estas riquezas se
regirn por la legislacin especial de minas d) los bienes vacantes o
mostrencos, y los de las personas que mueren intestadas o sin herederos, segn las disposiciones de este Cdigoy e) los bienes del Estado
no comprendidos en el artculo anterior o no afectados al servicio
pblico.
Estos bienes los posee la Administracin al igual que los particulares, pero estn sometidos a reglamentaciones y restricciones que
son del Derecho administrativo. De la primera proposicin se suele
deducir la conclusin de que son enajenables, prescriptibles y
embargables. Nada ms engaoso, sin embargo. Hay que someterlo
a una radical revisin.
16. Precisiones sobre la inalienabilidad, prescriptibilidad y
embargabilidad
Se ha visto en el Cap. III N 5, que a diferencia de las personas

a quienes en Derecho privado les est permitido todo lo que no H1;'1
prohibido, las autoridades slo estn facultadas para los actos legalmente autorizados. No pueden enajenar bienes pblicos bajo la alogncin de que no les est prohibido. La autorizacin para enajenar IRIO'
de ser especial o general. Lo ms comn es que sea general, JOI"CJUO Hi
se exigiera que fuese especial para todos los casos, se veran Jl()(~O
228
CAPITULO
X: BIENES PBLICOS
menos que paralizadas ciertas actividades de la Administracin. Tal

es el caso de la empresa pblica que con la sola concesin de personalidad jurdica queda autorizada a realizar en general los actos del
Derecho privado, de los comprendidos dentro de su finalidad o giro de
negocios se entiende, porque si la enajenacin fuese con otro objeto
requerira autorizacin especial por ley, si ya no estuviese prevista en
la ley orgnica del ente. Otro ejemplo es la autorizacin en la ley de
presupuesto para que el Poder Ejecutivo pueda proceder a la enajenacin de bienes muebles en desuso de la Administracin. Lo cierto es
que, sea general o especial, se requiere autorizacin legal para todos
los casos. Y, entonces, la diferencia con la "inalienabilidad" de los
bienes del dominio pblico es slo relativa, pues que anlogamente al
requisito de desafectacin para su enajenacin, se requiere autorizacin legal para la de los bienes del dominio privado.
La prescriptibilidad de los bienes del dominio privado es ms
que dudosa, porque no podran llegar a ser por usucapin propiedad
de personas privadas los bienes para cuya enajenacin se requiere,
como acabamos de ver, autorizacin legal. La imprescriptibilidad de
tierras fiscales y municipales ya dispuesta por ley del 6 de noviembre
de 1908, se haya prescrita en el Art. 1904 del Cdigo Civil. Ms, por
lo que llevamos dicho, cabe afirmar que todos los bienes fiscales y
municipales son imprescriptibles.
En cuanto a la embargabilidad, la cuestin es ms complicada.
La Ley Orgnica Municipal admite el embargo de bienes del dominio
privado no afectados a servicios municipales, los que pueden ser objeto de ejecucin si la deuda no es pagada dentro de los doce meses
(Art, 235), trmino evidentemente relacionado con la ejecucin del
presupuesto municipal o la previsin de crdito para el pago. Lo que
interfiere decisivamente en esta cuestin es, en efecto, el rgimen
presupuestario tanto municipal como fiscal que no permite efectuar
pagos no previstos en la ley u ordenanza de presupuesto. Y si la falta
do pago est justificada, es ms que problemtica la posibilidad legal
del embargo, al menos contra el Fisco. Una discusin ms detenida de
229
este problema se encontrar en el captulo sobre responsabilidad del

Estado y demandas contra el mismo.
17. Tierras fiscales y municipales
Son bienes del dominio privado del Estado, segn el Art. 1900
del Cdigo Civil, "los terrenos situados dentro de los lmites de la
Repblica que carecen de dueos", y que estn situadas fuera del
radio urbano municipal, hay que agregar, porque pertenecen a la
Municipalidad conforme a la Ley 1294 las que estn situadas "en las
zonas urbanas y suburbanas que carezcan de dueo" (Art. 109 inc. b),
Hay que precisar tambin que debe ser "dentro de los lmites del radio
urbano", porque si fuera dentro de los "lmites del distrito" municipal
que coincide con los de la divisin poltica, se abarcara todo el ten-itorio y no habran tierras fiscales.
Pertenecen al patrimonio del INDERT las tierras destinadas :l
colonizacin, originalmente conferidas al IBR conforme a la Ley d<'1
Estatuto Agrario.
Tanto el Estado como las Municipalidades y el INDERT puodot I
reivindicar las tierras que les pertenecen an cuando no purlierun
exhibir ttulos, pues stos consisten justamente en la inexistencia dl'
propietarios privados. Conviene sin embargo que las identifiquen y Hl'
hagan de ttulos, lo que pueden obtener mediante mensuras judicin
les con citacin por edictos a los posibles propietarios e inscribiendo 111
mensura aprobada en la Direccin General de los Registros PhlieoH.
Con todo, es de advertir que si posteriormente se presenta n propioui
rios privados con ttulos, stos podrn reivindicar sus tierras, si lI11Ll'fj
no se los ha excluido mediante la prescripcin, porque en el eHLlldo
actual de nuestra legislacin no se pierde el derecho de propiorlnd por
el simple abandono.
?30
CAPTULO
X: BIENES PBLICOS
18. Derecho y jurisdiccin competente

Los bienes del dominio privado se rigen, como su propio nombre
lo indica, por el Derecho privado. Su reglamentacin y las limitaciones que hemos sealado son, como dice Berthlemy, "ms bien derogaciones del Derecho civil, desviaciones del Derecho comn exigidas
por las circunstancias a las cuales se trata de atender" (7), limitaciones
impuestas sobre todo por los principios fundamentales que rigen en
la Administracin pblica, sin dejar de ser Derecho privado, agregamos nosotros.
Consecuentemente, la jurisdiccin competente en materia de
bienes del dominio privado es la comn ordinaria, a no ser que se trate
de institutos de Derecho administrativo, como es la adjudicacin de
lotes a los beneficiarios de la reforma agraria, regida por el Estatuto
respectivo.
19. Bienes del patrimonio industrial

"Corresponde al Estado el dominio de los hidrocarburos, minerales slidos, lquidos y gaseosos, que se encuentren en estado natural en el territorio de la Repblica, con excepcin de las sustancias
ptreas, terrosas o calcreas", establece el Art. 112 C.N. Esta disposicin vino a consagrar el dominio estatal que ya exista en el Cdigo
Civil y en la Ley de Minas sobre los yacimientos minerales del subsuelo,
con el efecto propio de toda disposicin constitucional de que no podr
sor alterado por ninguna norma inferior dicho estado jurdico.
Para las concesiones a particulares sobre prospeccin, exploracin y explotacin de yacimientos petrolferos que permite la citada
disposicin constitucional, rige la Ley N N 779/95.
Estos bienes del subsuelo no pueden ser encasillados estrictaIlWIll en las categoras clsicas del dominio pblico, porque no estn
('1)
11. I\m'l.h(!lemy, op, cit. pg. 504.
231
destinados al uso comn, ni del dominio privado porque no pueden

ser de ningn modo enajenados, prescritos o embargados, y tampoco
en la de bienes afectados a servicios pblicos porque no son propiamente "servicios" los que se realizarn con ellos sino que estn destinados ms bien a la industria. En este concepto cabe incluirlos en el
"patrimonio industrial" del Estado. Su rgimen jurdico y lajurisdiccin correspondiente sern los mismos que los de los bienes afectados
a servicios pblicos, con los que guardan la mayor analoga, con la
diferencia que le confiere su rango de no poder ser desafectados sino
por una reforma constitucional.
En parecida situacin se encuentran los que el Art. 102 denomina "recursos naturales de dominio del Estado". No dice cules son
estos bienes, quedando en consecuencia a cargo de la ley el calificarlos
y reglamentarlos. Los ms importantes son, no ya como bienes de uso
comn del dominio pblico como los califica el Cdigo Civil, sino como
recursos naturales explotables, los "ros y sus cauces y todas las aguas
que corren por cauces naturales, as como las aguas subterrneas".
No hace falta resaltar la importancia que tienen para nuestro pas
estos recursos naturales renovables destinados a la industria bsica
de la produccin de energa hidroelctrica.
Recursos naturales son tambin los bosques que, habiendo sido
enajenados por el Estado, han pasado a ser casi en su totalidad de
propiedad privada. La Ley Forestal N 422173 trata de su preservacin y reforestacin, pero como no es dable esperar su conservacin en
manos privadas interesadas en su explotacin y tampoco la
reforestacin comercial cumple con ms altos fines, debieran ser declarados de dominio inalienable del Estado grandes extensiones do
bosques para conservarlos y reponerlos y evitar as en lo posible 111
inminente y total prdida de la herencia nacional milenaria, do incnl
culables consecuencias para el futuro.
232
CAPTULO
X: BIENES PBLICOS
20. Adquisicin de bienes por expropiacin
La expropiacin es un medio extraordinario para la adquisicin

de bienes, para ser incorporados a cualquiera de las categoras que
hemos estudiado como para otros fines, como se ver enseguida.
Hay diferencias importantes en la materia entre la Constitucin
de 1870 y las tres ltimas. La de 1844 no contiene disposicin alguna
al respecto.
Causa de expropiacin es en la de 1870 la utilidad pblica (Art,
19) en lugar de necesidad pblica exigida por otras Constituciones
ms atadas a la doctrina liberal individualista de la poca. Es fcil
advertir que el concepto de "necesidad pblica" es ms restringido,
siendo aplicable en rigor a muy pocos casos, como apertura de caminos y calles, tendido de ferrocarriles, requisa en tiempo de guerra 8).
Ambos conceptos coinciden sin embargo en la especificacin de "pblica", significando que los bienes expropiados deben ser para la
Administracin pblica.
Pero han surgido en nuestro tiempo problemas para cuya solucin se requieren bienes que tendrn otro destino, comolos beneficiarios de la reforma agraria, que es el ejemplo tpico. Esta es "causa de
utilidad social", prevista en la Constitucin de 1940 (Art, 21). La de
1.967 y la vigente de 1992 que recogen los dos conceptos: "causa de
utilidad pblica o de inters social" (Art. 109).
Difieren tambin en la forma y poca de la indemnizacin. En
tanto que la Constitucin de 1870 prescriba "previa indemnizacin"
la de 1940, se remite a la ley de expropiacin "que determinar la
forma de indemnizacin". Y, tambin las de 1967 y 1992, a la ley que
"garantizar el previo pago de una justa indemnizacin". Se trata
principalmente de resolver el problema aludido ms arriba, estableciondoplazos para elpago de la indemnizacin debida a los terrate-
(H)
er. )"l ix Paivu: Estudio de la Constitucin del Paraguay, Imprenta Nacional,

Hl:7. t. tr, pg. 187 Ysgtes.
233
nientes y hacer posible de este modo el pago tambin a plazos por los
adquirentes beneficiarios de lotes. El Estatuto Agrario vigente establece distintos plazos segn se trate o no de latifundios improductivos. Si no se efectuara el pago dentro de los plazos, no habra "justa
indemnizacin" y podra ser declarada inconstitucional la expropiacin. Slo que, siendo imposible devolver las tierras ya ocupadas y
cultivadas por los adjudicatarios de lotes, lo procedente sera la accin de indemnizacin por daos autorizados en el Art. 39 C.N.
Otra cuestin ms se plantea, de carcter constitucional y administrativo al mismo tiempo. Las tres sucesivas Constituciones exigen
la declaracin por ley de la causa de utilidad pblica o social y la
indemnizacin. Pero en la expropiacin hay en realidad tres momentos o fases: la declaracin o calificacin de la causa, la expropiacin
propiamente dicha y la indemnizacin. No podra la ley calificar de
manera general la causa, determinando taxativamente los bienes
que quedan comprendidos en ella, y autorizando al P. Ejecutivo o a la
Municipalidad para aplicarla en cada caso concreto, lo mismo que la
indemnizacin que tambin est a cargo de la autoridad administrativa? As lo establecen la Ley del Estatuto Agrario para la expropiacin de tierras destinadas a colonizacin, el Dto. Ley N 40/54 parn
"las fracciones de tierras privadas que quedaren afectadas por las
obras viales y el ensanche de rutas y caminos" y el CdigoAeronutico
para el asiento y ampliacin de aeropuertos.
Las citadas leyes no han sido impugnadas por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema hasta el presente. Podra ser atacudo
el sistema por inconstitucional si la calificacin legal no es suficionln
mente taxativa sino ilimitada o indefinida, de manera que incurru nll
la prohibicin constitucional de delegacin de facultades extraord i
narias (Art. 40 C.N.). y desde luego, la expropiacin por la autorid.ul
administrativa puede ser atacada de ilegalidad si no se cio oHI."idll
mente a los casos y situaciones previstos en la ley.
Por ltimo, la jurisdiccin competente para la fijacin do 111 lit
demnizacin. Dentro del procedimiento general para la OXPl'Opilll'lllll
234
CAPTULO
X: BIENES
PBLICOS
establecido en el Estatuto Agrario, el Art. 102 del mismo prescribe

que: " Se establecer el monto de la indemnizacin a partir de un
acuerdo entre partes, en procedimiento sumario ante el organismo de
aplicacin. Si en el plazo de SO das hbiles, contados desde la primera
actuacin, las partes no arribasen y formalizasen por escrito un acuerdo, cualquiera de ellas podr demandar la fijacinjudicial del precio,
ante el Juez de la Instancia en lo Civil de Turno, ante la circunscripcin judicial que por la ubicacin del inmueble corresponda".
235
Captulo XI
DERECHO POLICIAL
1. DIVERSOS CONCEPTOS DE "POLICA", 2. LA POLCA EN EL ESTADO
3. FUNDAMENTACIN DEL DERECIlO POLICIAL EN LA
CONSTITUCIN. 4. DIFERENTE SITUACIN JURDICA DE LAS PERSONAS
Y DE LOS RGANOS POLICIALES. 5. MATERIAS DE POl.ICA. 6. CARACTEDE DERECHO.
RES DEL DERECHO POLICIAL. A) MANTENIMIENTO DEL ORDEN; B) CARCTER PREVENTIVO; C) EL USO DE LACOACCIN; D) CARCTERNEGATIVO DE LAS NORMAS POLICIALES.
7. DEFINICIN DELDERECHO POLI9. ACTOSDE EJECUCIN. A)
CIAL. 8. FUENTES DELDERECHO POLICIAL.
ORDENES; B) PERMISOS y AUTORIZACIONES.
10. DERECHO POLICIAL
PENAL. A) MULTA, CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTO, INHABILITACIN,
11. SANCIONES CONCU12. FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS DE LA POLI-
COMISO; B) ARRESTO; C) COACCIN MATERIAL.

RRENTES.
cA.
1.
13. LIMITACIONES
DE LA FUNCIN POLICIAL.
Diversos conceptosde "polica"
El vocablo "polica" deriva del griego polis, ciudad, que en la

antigedad clsica era el Estado. En el transcurso del tiempo ha
adquirido los ms diversos significados que son verdaderoshitos en la
evolucin jurdico-poltica de los Estados. Tomando solamente los
ms caractersticos, tenemos el "poder de polica" del autcrata en el
llamado antiguo rgimen, en el que se comprendan todas las funciones estatales. No tendra ya ms que inters histrico este "poder de
polica" que podramos llamar suprajurdico, si no fuera porque en
237
nuestros propios das resurge disimulado parajustificar abiertas transgresiones legales y constitucionales, so color de preservar la vigencia
de la Constitucin o la existencia del mismo Estado.
En el apogeo de la doctrina liberal individualista surgi el "Estado-Polica", constreido a realizar funciones de mera "polica", consistente sta en la necesaria limitacin de las libertades individuales
con la nica y exclusiva finalidad de que no se daen y destruyan
unas a otras. La libertad pas a ser el principio y la excepcin las
limitaciones de polica destinadas justamente a salvaguardarla.
Un salto radicalmente opuesto se da con el "Estado Policial" que
a ttulo de polica interviene en todas las esferas de la vida individual
y colectiva, reglamentndolas y usando la coaccinen virtud de facultades que, si no legalmente concedidas, son consideradas implcitas
en el mismo concepto de "polica".
Con un alcance ms positivo y ms aproximado al Derecho pblico de nuestros das, se llama tambin "poder de polica" a la facultad constitucional del Poder Legislativo de reglamentar los derechos
y libertades consagrados en la Constitucin y funcin policial la de los
rganos administrativos llamados a ejecutar dichas leyes reglamentarias.
Qu proteica cualidad es sta de la polica que con slo unos
cambios literales al parecer insignificantes es capaz de caracterizar
sistemas polticos y jurdicos radicalmente diferentes? Habr que
analizarla detenidamente con el objeto de identificarla, verificar su
admisibilidad en nuestro Derecho pblico vigente y precisar sus necesarias limitaciones.
2.
La Polica en el Estado de Derecho
En el Estado de Derecho la "polica"hace parte del Derecho administrativo, sometida como tal a la ley, sea sta la ley formal o la
constitucional. Podrn variar la forma y medida de su regulacin legal, pero el principio fundamental, sin excepciones, es el de su subordinacin a la ley.
238
CAPITULO
Xl:
DERECHO POLICIAL
No hay cabida en el Estado de Derecho para un "poder de poli..

ca" superior o anterior a la ley. Por esta razn adoptamos la denominacin de Derecho policial y no la de "poder de policia" que arrastra
la carga semntica de vaguedades e indefiniciones asaz peligrosas.
En efecto, como acaba de apuntarse ms arriba, bajo el eufemismo de defensa de la Constitucin o preservacin de la existencia del
Estado se pretende con frecuencia legitimar medidas de polica contrarias a las leyes, incurrindose en evidente contradicho in adjecto,
porque lo que es antijurdico no puede ser al mismo tiempo jurdico.
Ms leal y conforme con principios de tica poltica sera que la autoridad o gobernante que se vea precisado a tomar tales medidas, las
reconozca como son en verdad, afrontando la responsabilidad de sus
consecuencias y sometindolas aljuzgamiento de los rganos competentes, incluso del poder constituyente si esas medidas comportan
innovaciones constitucionales.
3.
Fundamentacin del Derecho policial en la Constitucin
En tanto que la Constitucin consagra los derechos y libertades,

el Derecho administrativo policial los reglamenta y limita. Aqulla se
ofrece como teora de las libertades y ste como teora del orden. La
oposicin es ms aparente que real, porque no pueden existir derechos y libertades individuales ilimitados, que de serlo se destruiran
recprocamente. De modo que el Derecho policial correctamente entendido y ejecutado puede ser calificado como defensa de la libertad.
Por lo dems, el fundamento del Derecho policial se encuentra
en la propia Constitucin que, adems de autorizar la reglamentacin por ley de los derechos y libertades individuales, prev la creacin del rgano "polica".
La autorizacin para reglamentar los derechos y libertades es
justamente el fundamento para la creacin del Derecho policial que
esencialmente consiste en dicha reglamentacin. En las Constitucionos do 1870 y 1940 se estableca de manera general que los habitan-
239
tes gozarn de los derechos y libertades consagrados en las mismas

"conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" y en las del 1967
y 1992, se establece lo mismo pero especficamente al enunciar los
derechos individuales, de familia, de educacin y cultura, de la salud,
econmicos, de los trabajadores y polticos.
En cuanto a los rganos policiales, no estaba prevista expresamente su creacin en las Constituciones anteriores a la del 67 pero se
entenda obviamente que podan ser designados como cualesquiera
otros rganos administrativos para la ejecucin de las leyes. La vigente lo prev en el Art. 175 que dice:" ... tiene la misin de preservar el
orden pblico legalmente establecido, as como el derecho y la seguridad de las personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la
prevencin de los delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad competente y, bajo direccin judicial, investigar los delitos. La ley reglamentar su organizacin y sus atribuciones."
4.
Diferente situacin jurdica de las personas y de los rganos

policiales
Lo que hay que destacar ahora es la diferente situacin jurdica

resultante de las disposiciones constitucionales respecto de las personas y de los rganos policiales.
Para las primeras, existen los derechos y garantas consagrados
en la Constitucin aunque no estn reglamentados por ley. Lo dice
expresamente el Art. 45 in fine: "La falta de ley reglamentaria no
podr ser innovada para negar ni menoscabar ningn derecho o garanta". Adems de lo que prescribe en la primera parte del mismo
artculo: "La enunciacin de los derechos y garantas contenida en
esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que,
siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella".
En tanto que los rganos policiales no tienen ms atribuciones
que las que les confieran las leyes reglamentarias. As lo prescribo
240
CAPTULO
XI: DERECHO POLICIAL
inequvocamente el Art. 175 transcrito ms arriba. Y desde luego,

qu atribuciones podran invocar los rganos policiales si no hay
leyes reglamentarias que ejecutar?
Los derechos, garantas, la libertad de las personas son, pues, el
principio, y las reglamentaciones y limitaciones policiales que deben
ser autorizadas por ley, la excepcin.
5.
Materias de polica
En el Estado liberal las materias de polica eran muy limitadas:

seguridad de las personas y de sus bienes, salubridad y orden pblico.
En una palabra la seguridad, entendida en un sentido muy restringido. Pero esta seguridad en la compleja sociedad moderna se requiere
en muchsimos y variados rdenes tan exigentes comola salvaguarda
de la vida misma, comola preservacin de las aguas y del aire contra
las contaminaciones, la fijacin de precios de artculos de primera
necesidad, el control de la oferta pblica de ttulos valores, para no
citar sino algunas de las materias al parecer ms alejadas del concepto liberal clsico de "seguridad" y que sin embargo caben a idntico
ttulo en la misma nocin.
Ante el extraordinario movimiento intervencionista que le ha
llevado al Estado a emprender obras de infraestructura, crear empresas pblicas y servicios de asistencia en general, es un hecho que
suele pasar desapercibido el que al mismo tiempo se han extendido
las funciones de polica, abarcando prcticamente todas las esferas de
la vida individual y colectiva. Se dice, incluso entre los autores, que el
Estado puede ejercer funciones de polica en todas estas materias,
incurriendo en el grave error de atribuir al ente abstracto Estado las
atribuciones que en el Derecho positivo competen a los distintos Poderes, con el peligro de que cualquier rgano ejecutivo se atribuya
funciones de polica del Estado. El nico Poder que puede autorizar
intervenciones de polica en dichas materias es el P. Legislativo, con
II\H salvaguardas y limitaciones contenidas en la Constitucin; los
241
rganos competentes para ejecutar el Derecho policial as creado son

los del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que les confiera la ley, y
los llamados a conocer y decidir las cuestiones contenciosas que surjan en su aplicacin son los tribunales y jueces del Poder Judicial.
Bastante grave es ya la admisin de intervenciones policiales en
tan variadas materias, para hacerla an ms peligrosa con la equvoca atribucin de polica al Estado en abstracto.
El Derecho policial que aqu se estudia es genrico, comprensivo
del que rige en todas las materias, no solamente en la llamada "polica
de seguridad", y las reglas que tratamos de establecer tienen la pretensin de ser vlidas para todos los rdenes o especies de polica.
6.
Caracteres del Derecho policial
Las notas especficas que generalmente se atribuyen al Derecho

policial se refieren: a) a su finalidad, que es el mantenimiento del orden; b) al medio de ejecucin que es la coaccin y e) al carcter preventivo de sus disposiciones.
De primera intencin no puede afirmarse que estas notas conceptuales sean exclusivas del Derecho policial, puesto que son propias del Derecho en general. Este consiste, en efecto, esencialmente
en un determinado ordenamiento que por su carcter coactivo tiene
potencialmente efecto preventivo sobre la conducta de las personas.
Pinsese, por ejemplo, en el Derecho penal que por la sola prescripcin de penas es de presumir que previene y evita la comisin de ms
delitos de los que en realidad ocurren.
Esta indeterminacin del concepto les ha llevado a ciertos autores a propugnar la eliminacin del concepto de "polica" (1). Por consi(1)
Adolfo MerkI, luego de sostener que en ausencia de notas diferenciativns d"I)(,

ser eliminado el "concepto de polica", llega sin embargo a definir luIuncin de' .
polica y el Derecho policial como una seccin del Derecho adminiatrntivn (oh.
cit. pg. 323-327).
Agustn A. Gordillo sostiene que lo que ha de ser eliminado por' inrlofinidov
242
CAPITULO
XI:
DERECHO POLICIAL
guiente, es preciso llevar a cabo un examen ms profundizado de los

caracteres arriba enunciados, para ver si son suficientes para delimitar un Derecho policial diferenciado dentro del Derecho administrativo general.
a)
Mantenimiento del orden
La finalidad del Derecho policial no es preservar el ordenamiento jurdico general sino una parte del mismo: la que atae en forma
directa e inmediata a la proteccin de la integridad fisica, salud y
derechos fundamentales del individuo e intereses vitales de la comunidad. Lo mismo puede decirse sin duda del Derecho penal, pero ste
prev y castiga hechos mucho ms graves. La diferencia se hace notar
cuando simples transgresiones de carcter policial llegan a adquirir
tal peligrosidad que pasan a ser calificadas como delitos del Cdigo
Penal, comola destruccin de seales en las carreteras y el trfico de
drogas, que han sufrido esa transformacin.
Respecto del Derecho privado puede anotarse tambin esta diferencia: que el restablecimiento de los derechos conculcados compete
a los tribunales, en tanto que a la polica solamente la preservacin de
un orden que podramos llamar "provisional", hasta que lleguen a
intervenir los jueces, evitando que las personas se hagan justicia por
s mismas.
y lo mismo en cuanto al llamado "orden pblico" que consiste en
el orden material opuesto a la "perturbacin", especialmente en los
peligroso es el "poder de polica" (Tratado de Derecho Administrativo, B. Aires,
1975, t. 2, pg. XlI-23 a 26). Cita a R. Bielsa para quien: "No hay poder ni
ejercicio de poder que sea ms propenso a lesionar derechos y garantas constitucionales (y legales, a veces, por normas inferiores: reglamentos, ordenanzas, etc.) que el de polica.
Nos parece que la nica solucin del problema consiste en el sometimiento de
la vaga funcin de polica y del "poder de polica" no menos nebuloso, al Derecho policial positivo. Fuera de ste no hay "polica" jurdicamente calificable,
sino arbitrariedad y despotismo.
243
lugares pblicos, y en el ejercicio de derechos de carcter poltico

respecto del cual la polica se limita o debe limitarse a asegurar que
se mantenga dentro de los cauces establecidos en la Constitucin y las
leyes.
La "perturbacin" del orden es el enemigo de la polica; perturbacin del orden pblico como sera una manifestacin tumultuaria,
perturbacin del orden sanitario comola de no vacunarse o descuidar
las condiciones higinicas en locales abiertos al pblico, perturbacin
del orden monetario como la de efectuar transacciones monetarias
fuera de las instituciones no autorizadas a operar en cambios, perturbacin del orden comercial como la de no observar precios mximos
fijados para artculos de primera necesidad o no exhibirlos en carteles
reglamentarios.
Mantenimiento del "buen orden" suele ser la finalidad asignada
a la autoridad policial, sea de seguridad, sanitaria, olo que fuese. Por
"buen orden" debe entenderse el establecido mediante obligaciones y
prohibiciones en las leyes y reglamentos, como la de vacunarse, vender a los precios mximos fijados regularmente, en los ejemplos precedentes, y no el buen orden segn lo entienda la autoridad, salvo que
laley o el reglamento le haya reservado expresamente la facultad de
calificarlo como tal en determinadas circunstancias.
b)
Carcter preventivo
A diferencia del Derecho penal que, salvo raras excepciones, slo

reprime daos causados, el Derecho policial preferentemente previene y sanciona hechos no porque efectivamente causen daos sino
porque pueden causarlos. Y si tambin eventualmente los reprime
una vez producidos, es por no haberse cumplido las medidas preventivas, como la sancin aplicada conmotivo de un accidente de trnsi to
por no haberse observado las condiciones reglamentarias de velocidad, seales del semforo, etc. La reparacin del dao causado y \11
represin del hecho por su peligrosidad como delito, pertenecen 11 111
jurisdiccin de los tribunales, no a la polica.
244
CAPITULO XI: DERECHO POLICIAL
Por lo dems, a ttulo de que el Derecho policial es de carcter

preventivo, la polica de cualquier clase que sea, no puede adoptar
medidas preventivas a su antojo. Las medidas preventivas como las
represivas deben estar autorizadas en la ley o reglamento, sin perjuicio de que en la misma forma se le conceda a la autoridad la facultad
de decidir qu medidas preventivas sern consideradas necesarias en
determinadas circunstancias, dentro de las limitaciones impuestas
por los derechos y libertades constitucionales, se entiende, y salvo
tambin las prohibiciones especiales como la de censura previa.
e)
El uso de la coaccin
La coaccin que es nota esencial del Derecho en general, aparece

en el Derecho policial bajo una forma especfica: no slo como amenaza sino con la inminencia de su aplicacin inmediata en caso de contravencin de las disposiciones policiales. La autoridad policial aplica
por s misma las sanciones previstas sin recurrir a los tribunales.
Incluso puede aplicarlas sin sumario administrativo previo cuando
es de urgencia, como en el caso de comiso de artculos alimenticios en
mal estado de conservacin expuestos para la venta, o cuando desde
luego es imposible la instruccin previa de sumario como el arresto de
un ebrio en lugares pblicos. El sumario se instruye tan pronto sea
posible, debiendo quedar abiertas las vas para la "defensa enjuicio"
del particular afectado, en todos los casos.
Es la llamada "ejecutividad" del acto administrativo que hemos
estudiado en el Cap. V N 11, con las reglas y limitaciones que all se
enuncian. Si bien es una cualidad que hemos atribuido al acto administrativo en general, en Derecho policial resalta an ms como amenaza coactiva de aplicacin potencial inmediata.
d)
Carcter negativo de las normas policiales
Podramos agregar una nota diferencial ms, buscando precisar

0\ concepto de Derecho policial. Es el carcter negativo de sus normas,
245
SALVADOR VILLAGRA MAFrlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ArMINISTRATIVO
en el sentido de que slotratan de evitar daos mediarte obligaciones

y prohibiciones impuestas a los particulares y no pronueven medidas
para su bienestar o para el bien de la comunidad. Cieno que la primera condicin para la asistencia y el fomento de ciertasactividades, es
la preservacin de daos. La obligacin de quemar Jos rastrojos de
algodn, por ejemplo, es una norma de polica agrcola que sirve al
mismo tiempo para el fomento de su cultivo, pero es decarcter negativo a diferencia de las normas que obligan a los agerres del Ministerio respectivo a prestar asistencia tcnica y crediticiapara dicho cultivo.
Por otra parte hay obligaciones como las tribrtarias que son
tambin de carcter negativo en el sentido que estanos enfocando,
pero no tienen por objeto evitar daos como las de pclica sino satisfacer las necesidades pblicas y el bien de la comunidad,
Esta nota negativa de las normas policiales es la quems facilita
distinguirlas en el Derecho positivo, de las de carcterasistencial o de
fomento. AS, en la Ley N 422/73 son de polica forestal las normas
que prohiben y reprimen la depredacin de los bosques y de asistencia
o fomento las que promueven e incentivan la reforestacin.
7.
Definicin del Derecho policial
Con los caracteres que hemos atribuido al Derecho policial, PUlO,

de definrselo como sector del Derecho administrativo que tiene pOI'
finalidad preservar, bajo amenaza de coaccininmediata, el orden lo"'
galmente establecido para la proteccin de las personas y de la com 11nidad (2).
Dada la inseguridad de los trazos que lo delimitan, su definicin
tiene que ser necesariamente de valor relativo. Pero esta relatividad
(2)
Es la misma definicin de A. MerkI (ob, cit., pg. 316 J 327) con llllollllllH'
adiciones para destacar la amenaza de coaccin inmediata y el !(~lInl't1 dnl
"orden" que se ha de preservar, que es el legalmente estalilec:irio,
246
CAPTULO
XI:
DERECHO POLICIAL
e inseguridad no tiene mayor importancia, porque de cualquier manera el Derecho policial no puede escapar del narco jurdico del Derecho administrativo en el cual se halla insero, En realidad no se
trata ms que de aplicar las reglas ya conocidasdel Derecho administrativo a las materias llamadas de polica.
Cabe preguntar entonces qu objeto tiene insistir en delimitar
un mbito jurdico que no es ms que un sectcr de otro que lo comprende y resuelve las cuestiones que pueden siscitarse en el mismo.
En primer lugar, existe el inters terico de corucer en qu consiste la
"polica" que se menciona y seguramente seguir mencionndose no
slo en el lenguaje comn sino tambin en la ddrina. Yen segundo
lugar, hay en ello algn inters prctico com el de distinguir las
funciones policiales de las asistenciales. Las prrneras, que consisten
en imponer obligaciones y prohibiciones, requiEren expresa autorizacin de la ley o del reglamento autorizado por :ey, por aplicacin del
precepto constitucional del Art. 9 in fine C.N.,en tanto que las funciones asistenciales pueden ser ejercidas con la sola asignacin de
crditos en la ley de presupuesto que equivale :t la autorizacin legal
para actuar y prestar servicios, conforme se explica en el Cap. XV.
Con anlogo fundamento constitucional existe un "Derecho policial
penal" que no hay ni puede haber en el "Derecho asistencial".
8.
Fuentes del Derecho policial
a) la fuente primigenia del Derecho policial es la Constitucin

que conforme se ha apuntado ya ms arriba, autoriza la reglamentacin de los derechos, garantas y obligaciones consagrados en la misma bajo la condicin de que no alteren su ejercicio, prev la creacin
de rganos de "polica cuya organizacin y atribuciones sern reglamentadas por ley" (Art, 175) y, adems, contiene prescripciones de
inmediata y directa aplicacin aunque no estuviesen reglamentadas,
como la del arresto "por orden escrita de autoridad competente" (Art.
12), la prohibicin de "torturas y tratos crueles e inhumanos" (Art, 5),
In inmunidad de los "actos privados" (Art. 33), etc.
247
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO DMINISTRATIVO
b) En virtud de las previsiones constitucionales se dictan las

leyes que contienen disposiciones de carcter policial en las ms diversas materias: seguridad personal y del orden pblico, de sanidad,
comercial e industrial, de la moneda, crdito y bancos, etc. y designan
al mismo tiempo los rganos de aplicacin.
e) Siguen en orden de subordinacin los reglamentos de polica
que deben ser necesariamente autorizados en la ley, conforme se ha
explicado en el Cap. IV en el que se enuncian las clases, caractersticas y condiciones de validez de los reglamentos en general, las que
tienen plena vigencia en materia policial.
En la medida en que la ley confiere competencia exclusiva a los
rganos de aplicacin para dictar dichos reglamentos, estos rganos
son "autnomos", en el sentido de que dictan sus propias normas,
aunque estn rigurosamente sometidos a superioresjerrquicos, como
en el caso de la polica de seguridad que recibe rdenes directas del
Presidente de la Repblica y del Ministro del Interior. An en estos
casos quien tiene competencia para dictar, modificar o derogar los
reglamentos de polica es el que ha sido investido de la facultad reglamentaria y no el superior jerrquico.
9.
Actos de ejecucin
Actos de ejecucin del Derecho policial, o si se quiere medios !In

ejercicio de la funcin policial, son los actos administrativos indivi
duales regidos en un todo por las reglas propias del acto administrutivo, especialmente en cuanto a las condiciones de su regularidad .Y
validez (v. Caps. III y V).
Consisten en la aplicacin de la ley o del reglamento al GlIHO
concreto, para una persona determinada o un grupo determinado dI'
personas. Actos de esta clase, tpicos de la polica, son las rdouoay 10M
permisos y autorizaciones.
248
CAPTULO
a)
rdenes
Las rdenes son actos imperativos que obligan directamente al

destinatario. No se diferencian en nada de los dems actos administrativos como no sea en cuanto a la forma y competencia de la autoridad que ha de dictarlas y que por su importancia y gravedad estn
prescritas en la misma Constitucin. Son, entre otros, la orden de
arresto ya citada ms arriba, que "slo podr tener lugar en virtud de
orden escrita de autoridad competente" (Art. 12), salvo en el acto de
la comisin del delito o que sea de cumplimiento imposible, podemos
agregar, como en el caso de un delincuente en fuga. Otro caso es el del
allanamiento de domicilio que slo puede ordenarse "por orden judicial y con sujecin a la ley" (Art. 34) Ylo mismo los papeles privados
respecto de los cuales "no podr hacerse su registro, examen o interceptacin sino por orden judicial para casos concretos" (Art, 36).
Nada demuestra mejor la vigencia del Estado de Derecho que el
cumplimiento de estos requisitos constitucionales y nada prueba con
ms crudeza el desamparo de la ley que el hecho de que las personas
sean sacadas de su domicilio a cualquier hora del da o de la noche, sin
saber por orden de quin ni adnde las llevan.
b)
Permisos y autorizaciones
Permiso olicencia y autorizacin, son actos administrativos como

su nombre lo indica "permisivos"; lo cual no significa que no sean
obligatorios (si no lo fueran no seran "jurdicos" sino simples recomendaciones o consejos) sino que a diferencia del acto imperativo u
orden que obliga directamente al destinatario de la misma, vincula a
terceros y a las autoridades en particular a la obligacin general de
respetar el ejercicio del derecho protegido por el mismo.
Aunque usados indistintamente en el lenguaje comn, los dos
vocablos "permiso" y "autorizacin" pueden ser referidos a situacionOA distintas cuya debida estimacin sera til para establecer el
rgimen adecuado en las leyes y reglamentos de polica.
249
I PRlNCIPIOS DE DERECHO DMINISTRATIVO
a) Hay derechos de cuyo ejercicio no puede presumirse en principio que vaya a causar daos a terceros o a la comunidad, comoel de
la locomocin, el del culto en lugares privados, el del trabajo, el de
reuniones familiares incluso de los directores dentro de los locales de
sociedades y asociaciones reconocidas legalmente, etc. Libre ejercicio
del derecho es el rgimen indicado para este gnero de actividades,
sin la exigencia de permiso previo.
b) El ejercicio de otros derechos en cambio, conlleva la posibilidad de daos y perturbaciones del orden, como el de edificar dentro
del radio urbano, reunirse en lugares pblicos, ejercer profesiones
calificadas, etc. para los cuales se justifica la exigencia de permiso
previo. El derecho subsiste, sloque sometido a dicho requisito, al que
podemos reservar el nombre de "permiso" o "licencia".
e) Por ltimo, hay derechos como el de portar armas, tener en
depsito explosivos y sustancias inflamables, etc., que an cuando
pudieran pretenderse amparados bajo el legtimo ttulo de propiedad,
su ejercicio o empleo es de tal peligrosidad que el rgimen indicado es
el de su prohibicin bajo reserva de "autorizacin" para casos especiales y bajo riguroso control. En este caso la prohibicin es la regla y la
autorizacin, la excepcin.
Tanto el permiso como la autorizacin son revocables, no arbitrariamente desde luego, sino por haber desaparecido las causas y
condiciones que fueron determinantes para su concesin, salvo para
el caso del permiso concedido para situaciones permanentes Como el
de edificacin que no se concede por tiempo limitado (v, revocabilidad
de los actos administrativos en el Cap. VI). No cabe esta salvedad
para la autorizacin, porque no se concibe que una excepcin a la regla de la prohibicin sea concedida en forma permanente y definitiva.
1O. Derecho policial penal
El conjunto de las sanciones aplicables por las transgresiones 11

las leyes y reglamentos de polica puede ser llamado "Derecho poi iciul
penal".
250
CAPTULO
XI:
DERECHO POLICIAL
En este sector rigen los mismos principios fundamentales de

Derecho penal comn: las faltas otransgresiones deben estar calificadas y las sanciones previstas en la ley. Adems, "ninguna persona
puede ser condenada sin juicio previo que se funde en ley anterior al
hecho del proceso" (Art. 17 inc. 3 C.N.).
Las nicas diferencias posibles son: que en vez de ser fijadas taxativamente las faltas y sus sanciones en la ley, sta autorice al rgano administrativo a fijarlas en el reglamento, con las limitaciones
precisas que la misma ley debe restablecer. La posibilidad de esta autorizacin que es una verdadera delegacin legislativa en nuestro
Derecho Constitucional, la hemos examinado en el Cap. IV N 9.
La otra diferencia eventual consiste en que, no siendo posible el
'juicio previo", se cumple el precepto constitucional de la inviolabilidad de la defensa con abrir el sumario administrativo tan pronto lo
permitan las circunstancias, como en el caso de arresto por desrdenes en lugares pblicos, comisode artculos alimenticios en mal estado de conservacin, etc.
En lo que no puede haber diferencia alguna es en lo de ley o
reglamento "anterior al hecho del proceso". No puede excusarse la
autoridad en la facultad que le confiere la ley para fijar las faltas y sus
sanciones. Puede hacerlo para ser aplicadas de ahora en adelante, no
ahora para hechos ocurridos antes, por la prohibicin constitucional
de la retroactividad de las leyes (Art. 14 C.N.).
a)
Multa, clausura de establecimiento, inhabilitacin, comiso
La sancin policial ms comn es la de la multa. Tambin son

usuales la clausura de establecimiento, la inhabilitacin, el comiso y
el arresto.
Acerca de las multas prescribe la Constitucin Nacional que no
sern "desmedidas" (Art. 44). La imposibilidad de determinara priori
cundo la multa ser considerada "desmedida", no debe inhibir a los
251
tribunales a declararla cuando lo sea sin lugar a duda, dadas las circunstancias. Si no, la prescripcin constitucional sera intil.
A pesar de la prohibicin constitucional de la confiscacin de
bienes, el comiso que equivale a lo mismo, es admitido en nuestra
legislacin como pena accesoria de privacin o prdida de los instrumentos o efectos del delito comoel contrabando, o de una infraccin de
carcter policial como la de portacin de arma sin permiso o la venta
de artculos adulterados. Si se trata de delito calificado en el Cdigo
Penal, la pena de comiso debe ser impuesta por el juez y no por la
autoridad administrativa.
.
Lo mismo cabe decir de la sancin de clausura de establecimiento y la inhabilitacin: que si es sancin por infracciones policiales
compete a la autoridad administrativa aplicarla, en tanto que si es
pena por delito, compete al juez.
b)
Arresto
En cuanto al arresto, constituye un problema legal cuya consideracin generalmente se elude, sin perjuicio de aplicarlo en la prctica. Aparte del arresto autorizado como medida preventiva durante
el estado de excepcin, que es otra cosa, no hay ninguna ley o reglamento que lo prescriba como sancin por infracciones de carcter
policial. Incluso no lo contempla la Ley N 222/93 Orgnica Policial
que ni siquiera prev otra clase de sanciones para las infracciones de
los edictos de polica.
Probablemente la inhibicin de encarar el arresto como sancin
policial, viene de considerar como prohibitiva de la misma la prescripcin constitucional que obliga a poner la detencin en conocimiento
del juez competente dentro de las veinticuatro horas. Pero el precepto
constitucional se cumple con llevar a conocimiento deljuez para quo
se aboque al proceso, si es delito, y para lo que haya lugar si e,loj 1I/1ll
sancin por infraccin de carcter policial. En este ltimo cnso 110
podra ser impugnado de inconstitucional el arresto, siempr 11\11\
252
CAPITULO
quede abierta la va para la defensa del detenido ante los tribunales

ordinarios.
En lo que no parece que pueda haber duda alguna es que, para
sancionar transgresiones policiales graves o que no admiten otra
medida adecuada, como las faltas de gran riesgo de los reglamentos
de trnsito o desrdenes callejeros, ser una garanta jurdica que el
arresto tenga fundamento legal. Ya que no podr impedirse que siga
aplicndose en la prctica ser mejor que est previsto en las leyes y
reglamentos de polica, por tiempo breve y razn fundada.
e)
Coaccin material
El uso de la fuerza o coaccin material slo se justifica en los

siguientes casos:
1) Como ltima ratio, cuando han resultado ineficaces las dems sanciones, como cuando intimado el propietario a demoler un
edificio ruinoso y aplicndole multas, no lo hace. En un caso ocurrido
de reiteradas multas aplicdole a una persona para que se vacune,
se justificara la vacunacin a la fuerza? Habra que tener en cuenta
necesariamente la gravedad de la epidemia que se trata de combatir
con la vacunacin.
2) Cuando desde luego no hay otra medida adecuada que el uso
de la fuerza, como en el caso del que, intimado para que entregue el
arma que ostenta, no se allana voluntariamente.
3) Como legtima defensa, en las condiciones previstas en el
Cdigo Penal, incluidas la defensa de la propia autoridad y la ejercida
en favor de terceros.
11. Sanciones concurrentes
Las sanciones de polica comolas administrativas en general no

He excluyen sino que pueden acumularse con las de carcter penal y
civil, como 10 admiten uniformemente nuestros tribunales. No se in-
253
fringe con ello la regla non bis in idem porque son de distinto orden y
obedecen a finalidades distintas que no se contraran sino que se
complementan.
12. Facultades discrecionales y regladas de la polica

Autorizar a una autoridad administrativa a dictar reglamentos
de polica es concederle facultad discrecional para adoptar las normas generales que considere convenientes para regular una determinada materia o actividad. El arbitrio del legislador para prescribir
mandatos, obligaciones y prohibiciones que slo l puede establecer
(Art, 9 C.N.) es transferido a la autoridad administrativa mediante
una verdadera delegacin de poder.
Este mtodo de regulacin administrativa en lugar de la legislativa es muy empleado en materias de polica, por su aptitud para
contemplar las necesidades circunstanciales y por su ms fcil y rpida reforma. La facultad discrecional reglamentaria concedida a los
rganos policiales es generalmente muy amplia y ste es un motivo
que sigue induciendo a considerar a la polica como superior o ajena
a la ley, lo cual es a todas luces errneo.
En primer lugar, como lo venimos repitiendo tantas veces, la
facultad para dictar reglamentos de polica no puede ser ilimitada.
Aunque la Constitucin del 67 comola vigente eliminaron de su texto
el Art. 31 de la Constitucin de 1940 que prescriba que el Poder Legislativo podr otorgar a las autoridades administrativas facultad m;
para dictar reglamentos generales de polica y a imponer sanciones
"dentro de las materias y de los lmites que la ley establecer", lo
mismo rige la prohibicin de otorgar facultades "extraordinarias" del
Art. 3 de la vigente.
En segundo lugar, el mtodo de la regulacin medianto reglnmentos de polica no excluye que lo haga directamente la ley mismu.
Cuando es preciso garantizar derechos individuales fundamentales o
se trata de prescribir un rgimen estable, por ejemplo el de nsocincio
254
CAPTULO
XI: DERECHO POLICIAl_
nes, de expulsin de extranjeros, etc., el legislador introduce en la

misma ley que concede facultades reglamentarias, normas precisas
que atan a la autoridad que ha de ejercer dichas facultades.
Al dictar el reglamento y adoptar las normas generales que ha
de aplicar, la autoridad administrativa queda vinculada a facultades
regladas que son sus propias normas, salvo las discrecionales que
haya reservado expresamente para determinadas circunstancias.
13.
Limitaciones generales de la funcin policial
Est dicho que la funcin policial debe tener sus lmites en la

misma ley que inviste de ella a un rgano administrativo para determinadas materias. Los principios, derechos y garantas consagrados
en la Constitucin juegan el papel de limitacin inamovible.
Otras limitaciones derivan de la propia esencia de la funcin
policial, aunque no estn expresamente prescritas en las leyes. Adolfo Merkllos considera comoprincipios que, "aunque muy apreciables
por su contenido, no pasan de ser derecho natural individualista" (3);
injustificadamente, porque esos principios son pautas que deben observarse para el ejercicio"razonable" de las facultades discrecionales
de polica, vale decir para el cumplimiento correcto de los fines de la
ley, principios fundados por consiguiente en el Derecho positivo. F.
Fleiner (4) enuncia esas limitaciones que, conformadas a nuestro Derecho pblico positivo, pueden resumirse as:
a) La polica, de cualquier gnero que sea, no puede intervenir
en la vida privada. Esta limitacin est prescrita en la disposicin
constitucional: "La conducta de las personas, en tanto no afecte al
orden pblico establecido en la ley o a los derechos de terceros, estar
exenta de la autoridad pblica" (Art. 33 C.N.).No puede intervenir en
la cocina privada y s en la de los hoteles, bares, etc.; no puede pres(:n
(4)
A. Morkl, op. cit., pg. 320.

1<'. Fleincr, op. cit., pg. 321-324.
255
SALVADOR VILLAGRA MAFFICDO / PRINCIPIOS DE DERECHO DMlNISTRATIVO
cribir lo que los padres han de ensear a sus hijos en sus hogares y s
en los colegios e institutos de enseanza, especialmente en los que
expidan ttulos profesionales. El criterio para decidir qu actos "ofenden a la moral" es menos seguro porque depende de las ideas y costumbres dominantes en una poca y en un medio determinados. De lo
que no cabe duda es que la polica de la moralidad debe respetar esos
usos y no decidir por s lo que sea tolerable o reprensible.
b) La proteccin de los intereses y derechos de los particulares
escapa a la competencia policial que slo puede ampararlos contra
agresiones materiales de terceros, manteniendo lo que hemos llamado "orden provisional" hasta tanto intervengan los tribunales.
e) La polica no puede impedir el ejercicio legtimo de los derechos, por ejemplo el de reunirse "pacficamente" en fiestas familiares
o de comisiones directivas de asociaciones reconocidas en sus locales
sociales.
d) Las medidas de polica deben ser adecuadas y proporcionadas
a los hechos que tratan de prevenir o reprimir. "No debe andar a
caonazos con los gorriones". Por ejemplo, llevar preso a un hombre
de buena conducta "para averiguaciones" cuando lo que procede es
citarlo, prohibir el ejercicio de un derecho cuando basta con reglamentarlo, como el de reunirse en lugares pblicos.
e) Por ltimo, vale la pena transcribir algunas disposiciones de
la ley del 25 de agosto de 1906 que no han sido derogadas por la Ley
N 109/51, ni por Ley N 309/71 ni por la vigente Ley N 222/93 Orgnica Policial y aunque lo fueran, tendran vigencia permanente como
pautas para el ejercicio correcto de la funcin de polica. Helas aqu:
"Queda absolutamente prohibido a las autoridades policiales
intervenir en modo alguno en las luchas partidarias, o hacer ostentacin que induzca simpata por determinados bandos o candidatos en
pocas de eleccin y los que lo infrinjan sern pasibles de las penas
establecidas para los que coartanlalibertad electoral" (Art. 50). "Quc< 11 \
absolutamente prohibido adoptar ms medidas que las nccesnrius
para evitar la fuga del detenido y los que lo infrinjan sern reHpollHa-
256
CAPTULO
bles de abuso de autoridad" (Art, 58). "Queda igualmente prohibido

discutir con los detenidos o mortificarlos con eptetos, tirones o golpes, o contestar sus injurias verbales, sin perjuicio de las medidas que
corresponden por desacato a la autoridad" (Art, 59). "Si la detencin
es motivada por infracciones policiales, puede la autoridad poner en
libertad al detenido en cuanto haya hecho su exposicin" u ordenar
que guarde detencin en su propia casa, si es persona abonada y de
buena conducta" (Art, 60).
Son normas de comportamiento acordes conlos principios constitucionales y no hace falta que estn especialmente prescritas en las
leyes y reglamentos para que la polica les preste acatamiento.
257
Captulo XII
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACiN
1. APLICACINDELDERECHO PRIVADO EN LAADMINISTRACIN PBLICA. 2. EXISTEN CONTRATOS DE LAADMINISTRACIN QUE NO SON DEL
DERECHO PRIVADO?
3. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y NO CONTRATOS. 4.
ENUMERACIN DE LOS"CONTRATOS ADMINISTRATIVOS" TPICOS. 5.N0TAS DISTINTIVAS DE LOS "CONTRATOS ADMINISTRATIVOS". A) PARTICIPACIN DE UNA PERSONA PBLICA EN EL CONTRATO. B) EL OBJETO. C)
INTERS PBLICO. D) FINALIDAD. E) DESIGUALDAD DE LASPARTES. F)
CONTENIDO COMPLEJO: REGLAMENTARIO Y CONTRACTUAL. G) FORMA
DELOSCONTRATOS. H) PRERROGATIVAS DELAADMINISTRACIN O cLuSULAS EXORBITANTES.
6.
INCIDENCIA DE FACULTADES PROPIAS DE LA
ADMINISTRACIN EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LA MISMA.
7.
ACTO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO. DERECHO y JURISDICCIN CORRESPONDIENTES.
8.
GRADO DE INTERVENCIN UNILATERAL EN LOS
DIVERSOS CONTRATOS DE LAADMINISTRACIN. A) FuNCIN PBLICA.

B) CONCESIN DE SERVICIO PBLICO. C) OBRA PBLICA. D) CONTRATO
DE SUMINISTRO. E) EMPRSTITO. F) OTROS CONTRATOS.
9. EFECTOS DE
HECHOSNUEVOS SOBRELA ECUACIN FINANCIERA DEL CONTRATO.
10.
Los CONTRATOS DE LAADMINISTRACIN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.
1.
Aplicacin delDerecho privado en la Administracin Pblica
La Administracin pblica recurre a la aplicacin del Derecho

privado cuando los medios jurdicos que ste ofrece -eontratos principalmente- son ms idneos para la consecucin de sus fines que los
do su propio Derecho que es el administrativo.
259
Esta aplicacin la puede hacer el Estado y las Municipalidades

en el carcter de personas jurdicas que les atribuye el Cdigo Civil y
los entes descentralizados en el mismo carcter, del que estn
investidos en sus respectivas leyes orgnicas. El rgimen jurdicoprivado en estos ltimos se ha extendido de tal modo que hay entes
descentralizados que al parecer se rigen enteramente por el Derecho
privado. Sin embargo, no pueden desprenderse totalmente del Derecho administrativo, porque son estatales y porque la ley les ha asignado fines que no pueden dejar de cumplir, a diferencia de los entes
privados que persiguen sus propios fines a los cuales pueden renunciar.
Lo que vamos a exponer acerca de los contratos de la Administracin tiene por consiguiente doble importancia, no slo para la centralizada -el Estado- sino tambin para la descentralizada que se
ha multiplicado tan considerablemente en nuestros das.
2.
Existen contratos de la Administracin que no sondel Derecho comn?
Siguiendo la doctrina originada en lajurisprudencia del Consejo

de Estado en Francia, para la mayor parte de los autores de Derecho
administrativo -para algunos un poco dubitativamente- existe
dentro del gnero "contratos de la Administracin" una especie que se
ha dado en llamar "contratos administrativos". Los contratos de Derecho comn seran la otra especie.
Los primeros estaran regidos por normas del Derecho administrativo y lajurisdiccin que les corresponde ser la contencioso-administrativa, lo cual es de la mayor importancia para los pases que
como el nuestro tienen establecida estajurisdiccin en la propia Constitucin.
Pero estos llamados "contratos administrativos" se rigen tambin en parte por el Derecho comn y los regidos por este Derecho no
pueden desprenderse totalmente del Derecho pblico puesto que son
celebrados por entes estatales, como acabamos de afirmar y sin dudu
260
CAPTULO
XII:
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
no puede ser negado. En qu medida se rigen unos y otros por el Derecho administrativo y el Derecho comn, es la primera dificultad. Y
la mayor, la que yace en el problema fundamental, es la de saber si los
"contratos administrativos" ofrecen notas diferenciales suficientes
para distinguirlos de los dems contratos celebrados por la Administracin.
3.
Actos administrativos unilaterales y no contratos
Hay que empezar eliminando de los objetos que vamos a analizar ciertos actos administrativos calificados como "contratos" y que
son evidentemente unilaterales y no bilaterales o contractuales.
Tales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se
otorgan a particulares, cumplidas ciertas condiciones exigidas en la
ley, derechos o ventajas previstas en la misma. Es el caso de la ocupacin concedida sobre un bien del dominio pblico que por una extraa
disposicin del Derecho francs, es "contrato administrativo". Entre
nosotros podra ser objeto de contrato la explotacin de minerales o
recursos naturales del dominio del Estado (Art, 112 C.N.) pero nunca
el permiso de ocupacin de un bien del dominio pblico, como una
estacin de servicio, una represa en aguas pblicas o la toma de agua
para regado. La autoridad administrativa obra en estos casos a peticin del particular y no por acuerdo de voluntad con ste. Si as
fuera, la sentencia que admite una demanda sera tambin acuerdo
de voluntades.
Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales
se conceden exoneraciones fiscales y otras ventajas como incentivos
para ciertas inversiones y los "conciertos" entre el fisco y el contribuyente, admitidos en otros pases, para la determinacin del impuesto
en el caso particular. Les faltara el "nexo causal de prestaciones" que
es propio de los contratos (I).
( 1)
K Garca de Enterria y T. R. Fernndez: Curso de Derecho Administrativo,

Madrid, UJ75, t. I, pgs. 453,458.
261
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIV
4.
EnumeraciQn de los "contratos administrativos" tpicos
Los contratos de la Administracin que generalmente son considerados "contratos administrativos", los enumeramos en el orden siguiente: funcin pblica;concesin de servicio pblico; obrapblica;
suministro; emprstito.
No son desde luego los nicos (2), pero son los que pueden considerarse tpicos y lo que se diga acerca de ellos ser vlido para todos
los dems en mayor o menor medida. Conviene enumerarlos desde
ahora para tenerlos presentes como objeto cierto del anlisis. Incluso
el orden en que estn enumerados tiene alguna importancia, en el
sentido de que los primeros se apartan ms del rgimen de los contratos del Derecho comn y los ltimos se les asemejan ms, en virtud de
su propia esencia, segn la doctrina dominante, lo que para nosotros
es simplemente el mayor o menor grado de incidencia en ellos de las
atribuciones legales y constitucionales de la Administracin pblica,
conforme lo explicamos en este mismo captulo.
5.
Notas distintivas de los "contratos administrativos"
Se exponen a continuacin los caracteres distintivos que generalmente son atribuidos a los "contratos administrativos" y una breve
crtica de cada uno de ellos.
, a) Participacin de una 'persona pblica en el contrato (3), Evidentemente no es distintivo, pues en todos los contratos de la Administracin, no solamente en los "contratos administrativos", participan el Estado, las Municipalidades o entes estatales y municipal OH
descentralizados.
(2)
(3)
A. de Laubadere, en suop. pg. 413 a 421, expone los criterios segn lOAmll\ll'H
en Derecho francs son calificados en general los "contratos administratvus"
y Miguel S. Marienhofflos comprende en gran nmero en su op. cit, PI\I{. 0:1 ,Y
sgtes.
A. de Laubadere, op. cit. 418.
262
CAPTULO
XII:
b) El objeto. "La segunda condicin para que un contrato pueda

ser administrativo, dice Laubadere, es que el contrato se relacione
con el funcionamiento de un servicio pblico" (4). En el Cap. XIV tratamos de definir el "servicio pblico" y al no poder lograrlo, limitamos
el concepto a "servicios creados y organizados por el Estado y las Municipalidades". Es posible que en Francia, donde al parecer sigue vigente la nocin de "servicio pblico", an cuando tambin all esta nocin ha empezado a desdibujarse (5), pueda servir de criterio de distincin, pero entre nosotros sera ms que incierto, absurdo. Qu contratos puede celebrar la Administracin para servicios privados? An
los contratos comerciales celebrados por empresas pblicas son para
el funcionamiento de servicios pblicos y no privados.
e) Inters pblico. "En los contratos administrativos la idea de
causa o motivo determinante tiene an ms importancia que en los
contratos de Derecho privado, porque ellos presuponen el inters
pblico o el fin de la institucin a que se refieran, y en realidad la
nica razn de ser de estos es la satisfaccin de ese inters o la realizacin de ese fin", dice Rafael Bielsa (6), Lo mismo exactamente se
puede afirmar de todos los dems contratos de la Administracin,
puesto que el inters pblico le es consustancial y si ella opta por los
mediosjurdicos del contrato de derechoprivado es porque estos medios
son idneos y ms adecuados para satisfacer el inters pblico en
determinadas esferas de actividad econmica. Esto se ve perfectamente en las empresas pblicas, las que, pudiendo contratar a igual
que los particulares, adquieren la agilidad y eficacia de las empresas
privadas.
d) Finalidad. Marienhoff ha sustituido el servicio pblico y el
inters pblico comonotas caractersticas, por la de finalidad pblica.
(4)
(/))
W)
Ibidem, pg. 419.

v. Roger Latournerie: De la Notion de Service Publique, en Etudes etDocuments,
Conseil d'Etat, Pars, 1960.
Hafuel Bielsa: Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1942, pg.
D7.
263
SALVADOR VILAGRA MAFFHODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
El contrato dele tener "finalidad propia de la Administracin Pblica, o sea, cumpimiento dte fines estatales tpicos", dice. Y en su definicin incluye como una de las notas distintivas: "para satisfacer
necesidades pilicas" (7). IDado que toda funcin y todo servicio estatal
tiene necesariamente finlalidad pblica y no privada, la nota sealada como caracterstica altude sin duda a la distincin clsica entre los
fines propios, esenciales-o permanentes del Estado y sus fines accidentales o contingentes. ]Pero esta distincin ha sido superada en el
moderno Derecio poltico) y en todo caso sera an ms incierta que la
nocin de servido pblico, o inters pblico. Es o no de finalidad pblica, a igual qle un conttrato de suministro para el ejrcito o la polica, el de explotacin de y~acimientos petrolferos en los pases que 101'
tienen y el de sdquisicirj del crudo, su refinacin y distribucin comercial por en;es pblic(:os en los pases que no tienen dichos yacimientos? O los contratos, relacionados con la produccin y comercializacin de raetalurgia., por razones estratgicas; o de energa (m
todas sus formas, por neecesidad vital de los pases? No hay lmite
preciso para distinguir lo) que sea de finalidad propia o tpica del FlHtado, ni en teora ni de heecho, pues lo que en algn Estado no es considerado como fin propio., en otro s lo es, dadas las circunstancias.
e) Desigualdad de lalS partes. Por el hecho de que en los contratos
enumerados ms arriba 1 una de las partes, la Administracin, ostnblece las condiciones delj contrato y el cocontratante particular' 110
hace ms que aeeptarlas, se concluye que hay desigualdad de las PlII"
tes y que estadesigualdauj es caracterstica de los contratos administrativos.
Pero lo mismo ocurr--, en los "contratos de adhesin" del Derecho
privado y no pcr eso dejam de ser contratos del Derecho comn. !\dl'
ms, la igualdad que intCeresa en esta clase de contratos es In oq \1 VII
lencia de las prestaciones- recprocas y no la posicin del ofbrtnuto, 110 1'
ltimo, como ya lo dijimoos en el Captulo 1, al tratar de definir dile.
(7)
M. Marienh:>ff, op. cit., 1pg. 24-34.
264
CAPTULO
XII:
recho administrativo, hay que desterrar del lenguaje jurdico la especie potentior personae que refleja ideas anacrnicas y equivocadas.
Los poderes de que goza la Administracin son de la misma naturaleza que los poderes jurdicos de los particulares: no tiene ms poderes que los que la ley le confiere o reconoce.
D Contenido complejo: reglamentario y contractual. Una doctrina que ha tenido vasta recepcin en Latinoamrica es la de G.Jeze (8),
segn la cual la concesin de servicio pblico contiene una parte reglamentaria que puede ser modificada unilateralmente y la parte
contractual que no puede ser modificada por acto unilateral de la
Administracin. La teora falla en cuanto a los reajustes de la tarifa
que sera la parte contractual de la concesin y cuya modificacin es
la que se produce con ms frecuencia, a pedido del concesionario,
cuando el equilibriofinanciero del contrato se ha roto en perjuicio del
mismo, y tambin cuando un desequilibrio considerable da margen a
beneficios extraordinarios, como el caso de REPSA para la que se
haba fijado la tarifa sobre la base de 16 dlares el barril de petrleo
y cuando ste se redujo a 11 dlares, sigui percibiendo la misma
tarifa con beneficio indebido. Sin ninguna duda, la autoridad competente poda haber rebajado la tarifa a su justo nivel.
g) Forma de los contratos. Es el ms dbil de los argumentos. Por
el hecho de que los contratos administrativos estn sometidos generalmente a formalidades especiales comoson las de la licitacin pblica, se afirma que los contratos administrativos se caracterizan por
dichas formalidades. Pero en el Derecho privado hay tambin formas
especiales para ciertos contratos, incluso la de subasta pblica, y no
por esta razn dejan de ser contratos del Derecho comn. Particularmente entre nosotros no tiene valor alguno el argumento, en presencia de la Ley de Contrataciones Pblicas que prescribe el procedimiento de la licitacin pblica para la contratacin de obras y servicios y adquisicin de bienes, sin ninguna distincin entre contratos
administrativos y de Derecho comn.
(Hl
G. ,Jow, op. cit., pg. 470.
265
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO .Ao.nNISTRATIVO
h) Prerrogativas de la Administracin o clusulcs exorbitantes.

A propsito, dejamos para el final las llamadas prmrogativas de la
Administracin o clusulas exorbitantes sealadas en la doctrina
francesa y en las obras de los autores inspirados en misma, como
notas caracterizantes de los "contratos administratvos", Dado que
los argumentos hasta aqu analizados no resisten a hs objeciones de
que son evidentemente pasibles, hay que dedicarle a este ltimo un
examen ms detenido. Dichas prerrogativas o clusulas exorbitantes
son:
1) Ius variandi (9). Si nos fijamos en los contraas enumerados
ms arriba, encontramos que todos ellos son de eiecucn sucesivas,
de duracin relativamente larga, en cuyo transcurso jueden cambiar
las necesidades pblicas, sobrevenir nuevas circunstancias, renovarse la tecnologa, incluso cambiar el criterio de la Administracin acerca de cmo satisfacer dichas necesidades sin haber stas variado.
Entonces, no slo es justo sino imprescindible para preservar el inters pblico, recurrir a la clusula rebus sic stantibus, conocida desde
antiguo entre los glosadores de la Edad Media, que runca ha dejado
de regr en Derecho Internacional y vuelve a tener aplicacin en nuestros das, aunque limitadamente, en Derecho privado. "Mientras en
Derecho civil la clusula se limita a casos excepcionales, en el Derecho pblico debe reconocrsele una aplicacin extensiva", expresa E.
Forsthoff en su obra citada (10).
2) Direccin y control. Se le reconoce a la Administracin la facultad de ejercer la direccin y control de la ejecucn del contrato,
(9)
(10)
A. de Laubadere, op. cit. pg. 420-21, 437 Y sgtes.; E. G. de Enterria y R

Femndez, ob. cit. pg. 468 Y sgtes.; E. Marienhoff, oh. cit. pg. 51-74; g,
Forsthoff, ob. cit. pg. 381.
E. Forsthoff, op. cit. pg. 381. La legislacin y jurisprucencia de los palsos
vecinos, bajo el concepto de "indexacin", admiten el reajusta de oblignclonos
dinerarias de acuerdo con los ndices de depreciacin de la moneda, d(lHj,IIl~ljl\
dose adems la reforma del Art. 1198 del Cdigo Civil argentino que (~onsnHl'n
la teora de la imprevisin en los contratos de ejecucin eantinuudn.
.
266
CAPTULO
XII:
aunque esta facultad no est prevista en el mismo (I1). Las medidas de

correccin las puede adoptar de oficio, sin necesidad de solicitarlas de
los tribunales, conforme a la ejecutividad atribuida a los actos administrativos.
3) Sanciones. Por incumplimiento de las estipulaciones del contrato la Administracin impone las sanciones previstas, sin recurrir
a los tribunales (12), conforme a los mismos principios.
4) Resolucin. Tambin puede rescindir el contrato por inters
pblico (13), aunque no haya pacto expreso en el mismo. Esta facultad
no es desconocida en el Derecho privado en que "el que encomienda la
obra puede desistir de su ejecucin an despus de comenzado... (Art.
862 C. Civil), sin que por ello deje de ser contrato de Derecho comn,
como se pretende para los contratos 'administrativos.
Todas estas medidas las adopta la Administracin sin perjuicio
de indemnizar al cocontratante por el mayor gravamen que les cause
con ellas y del derecho del mismo a recurrir a los tribunales a posteriori
de la adopcin de dichas medidas, conforme con las reglas de la
ejecutividad de los actos administrativos.
6.
Incidencia de facultades propias de la Administracin
Para comprender, explicar y justificar la aplicacin de las llamadas "clusulas exorbitantes" o "prerrogativas" de la Administracin (14), hay que empezar por definir las facultades que sta tiene
dentro del sistema de organizacin constitucional de los Poderes. Estas
(11,12 Y 13) A. de Laubadere, op. cit., pgs. 439-441.

(14) Quiz sea la denominacin usada la que se presta a equvocos: si llamamos
"exorbitantes" a las normas de Derecho administrativo por no ser las del Derecho privado, entonces todo el Derecho pblico sera exorbitante, impropiedad a la que ya nos hemos referido en el Captulo I N 6; Ysi decimos que son
"prerrogativas" de la Administracin, la facultad de dictar leyes sera al mismo ttulo "prerrogativa" del P. Legislativo y la de decidir cuestiones contencioHIlR, "prorrogativas" del Poder Judicial.
267
SALVADOR VILLA<GRA MAFFIQDO / PRlNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
facultades son las reservadas al Poder Ejecutivo para la ejecucin de

las leyes (Art. 23;8 C.N.) y las que estas mismas leyes asignan a los
diferentes organismos administrativos para la realizacin de sus cometidos, especialmente los encomendados a las empresas pblicas.
Se dir que una empresa privada, bajo la forma de una sociedad
annima, por ejemplo, tiene tambin fines estatutarios cuya ejecucin confa a sus administradores; pero estos fines se proponen personas privadas y su realizacin, lo mismo que su estipulacin, queda
librada a la voluntad autnoma de las mismas. En tanto que los de las
instituciones y empresas pblicas estn asignados en las leyes, las
que deben cumphrse y se cumplen mediante las facultades ejecutivas
de la Administracin.
Estos conceptos estn de acuerdo con la definicin que hemos
dado del Derecho administrativo, comoconjunto de normas que regulan la ejecucin de las leyes por rganos del Poder Ejecutivo y la funcin y justificacin del Derecho privado dentro de la sistemtica del
mismo Derecho administrativo comoinstrumento de ejecucin de las
leyes (Captulo 1, Ns. 6 y 8).
Desde este punto de vista aparecen las llamadas clusulas exorbitantes o prerrogativas de la Administracin, no como normas intrnsecas de los contratos sino comoreglas extrnsecas, como incidencia de atribuciones propias de la Administracin y, en este carcter,
aplicables en principio a toda clase de contratos celebrados por la.
misma (15).
(15)
Estos mismos conceptos pueden encontrarse, aunque no referidos cxprcsnmente a las "facultades ejecutivas de la Administracin", en la obra citada dI'
E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez, pg. 470, en que dicen: "... es (undn
mental observar que este poder administrativo de alterar los contratos ... npn
rece con toda claridad... como expresin del poder reglamentario y su pos i 1) i Ii
dad de introducir alteraciones en las situaciones jurdicas existentes pOI' vrn
normativa" y en la pgina siguiente: "Tal incidencia, como se habr tlol.lldo,
deja intacto el fondo obligacional del contrato, aunque pueda Iuncionnlivn do
en una direccin dada". Pero no han sacado de estas comprobncionoa IlIs 1'1111
clusiones obvias, a saber: que el acto administrativo de altorucion os 1111111'111111
268
CAPITULO
XII:
Reconociendo tales atribuciones la Ley 2051/03 de Contrataciones Pblicas dispone en los incisos b y e del Art. 55, que las contratantes gozan de los siguientes derechos: " Amodificar unilateralmente el
contrato por razones de inters pblico, sin perjuicio de las
indemnizaciones que correspondan, si hubiere mrito" y" A suspender o rescindir el contrato por razones de inters pblico."
y el contrato es otra, y adems, que la sealada incidencia puede ocurrir en
todos los contratos de la Administracin.
Son tambin al parecer las ideas que tena en mente E. Sayagus Laso cuando
escribi: "Pero a nuestro juicio la dificultad principal radica en la imposibilidad de establecer una separacin neta entre ambas categoras de contratos.
En efecto, incluso en los contratos administrativos ms tpicos hay lugar para
cierta aplicacin de los principios del Derecho privado, as como en los contratos ms caractersticos del Derecho privado celebrados por la Administracin,
deben aplicarse ciertas reglas del Derecho administrativo". Y ms adelante:
"Quiz sea ms acertado prescindir de [a expresin contrato administrativo,
que sugiere una idea de oposicin con los contratos de derecho privado promoviendo la controversia examinada, y referirse en cambio a los contratos de la
administracin (op. cito pg. 537).
Las mismas ideas se reflejan en afirmaciones aisladas de G. Fraga, corno
cuando al transcribir un texto de G. Jeze que atribuye la facultad de alteracin
unilateral de los contratos administrativos a las necesidades del servicio pblico, agrega por su cuenta: "las necesidades del cumplimiento eficaz de las
atribuciones del Estado, diramos nosotros" (ob, cit. pg. 429). Yen la pgina
siguiente: "... la regla fundamental de interpretacin de los contratos administrativos debe ser la de que, en caso de duda, las clusulas de aquellos deben
entenderse en el sentido que sea ms favorable al correcto desempeo por
parte del Estado de la atribucin que est comprometida".
Por otra parte, nos ha causado la mayor satisfaccin la acogida prestada por el
autor argentino Jos Roberto Dromi a las mismas ideas expresadas en el Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo celebrado en Mendoza,
Rca. Argentina, 1978: "Sobre este tema, dijo, ya escribi Sayagus, escribi
Gordillo y ahora he escuchado con satisfaccin que un colega destruya paulatinamente y con toda seriedad las distintas tesis que se han sustentado para
afirmar la diferencia entre los contratos administrativos y privados de la Administracin. Y justamente la crtica de estas teoras es la que me hace dar fe
de que no existe, despus de ciento cincuenta aos de historia del derecho
administrativo, ninguna teora" (Contratos Pblicos, Mendoza, 1978, pg. 87).
li\HtUH citas demuestran que las ideas expuestas en el texto no son extraas a
111 opinin de connotados autores latinoamericanos acerca de los llamados
"(:Ol1l.mtoH administrativos".
269
7.
Actoadministrativo y contrato. Derecho y jurisdiccin correspondientes
Con el criterio expuesto queda resuelto el problema de si los contratos de la Administracin son actos administrativos bilaterales. Las
facultades ejecutivas de la Administracin son ejercidas antes y durante la ejecucin del contrato. Siguen siendo actos unilaterales y
bilateral el contrato. Pero no una cosa y otra al mismo tiempo, lo cual
sera contradictorio desde el momento que el acto administrativo stricto
sensu se define como acto unilateral de autoridad, diferente del acto
jurdico privado que es bilateral y consensual, conforme lo hemos
sentado en nuestra definicin del Derecho administrativo (Captulo
r, N 8).
El proceso es el siguiente: la Administracin llama a licitacin
pblica, decide sobre la mejor oferta, adjudica el derecho a suscribir
el contrato al mejor ofertante (actos todos unilaterales); se celebra 01
contrato (acto bilateral consensual) y luego, durante su ejecucin,
interviene otra vez mediante actos administrativos unilaterales on
virtud de sus facultades ejecutivas. No hay acto jurdico que sea a 111
vez unilateral y bilateral: unilaterales son los actos administrativos
que preparan y suceden al contrato, y bilateral el mero contrato,
La conclusin es obvia: todos los contratos celebrados por 111
Administracin como personajurdica -y no hay otros- se rigen por
el Derecho comn y los actos administrativos que interfieren en ellos,
por el Derecho administrativo. Lajurisdiccin competente es por 1.11 nto, la ordinaria para las cuestiones propias del contrato y la contoncio
so-administrativa para la revisin judicial de los actos administrn.i
vos, lo cual no obstara, a nuestro juicio, para que, por razones del
economa procesal, se unifique por ley la jurisdiccin. La unifiencin
tendra que adoptarse tomando comofuero de atraccin la contondo
so-administrativa, ya que sta se halla prescrita en la Conatitucin
para todo asunto contencioso-administrativo (Art. 265 C.N,), liHl.ll
materia ser tratada en el Captulo XVIII, infra.
270
CAPTULO
8.
XII:
Grado de intervencin unilateral en losdiversos contratos de

la Administracin
Dado el carcter general de las facultades ejecutivas de la Administracin, ellas pueden ser ejercidas en todos los contratos celebrados por la misma, segn ya lo explicamos ms arriba. Otra cosa es el
grado de incidencia, el que, necesariamente tendr que variar segn
sea la naturaleza o condicin propia de los diversos contratos. No puede darse a este respecto reglas fijas, comotantas veces ocurre en Derecho administrativo cuando la ley deja al arbitrio de la autoridad
decidir sobre la conveniencia u oportunidad de la adopcin de ciertas
medidas. Pero puede darse en lneas generales la gradacin de un
mximo a un mnimo de incidencia, conforme se intenta describir a
continuacin.
a)
Funcin Pblica
En la funcin pblica un agente queda investido de un status

legal por el acto del nombramiento que es unilateral. El valor jurdico
de la voluntad queda a tal punto disminuido que existe funcin pblica an sin consentimiento alguno del particular (en general en las
cargas pblicas). Incluso en las funciones pblicas de aceptacin voluntaria, el particular queda vinculado por el acto del nombramiento
o eleccin, de tal modo que si el designado no acepta el cargo debe
renunciar expresamente al mismo.
No solamente estn establecidas por ley y reglamentos las condiciones de prestacin de los servicios sino que la Administracin
puede modificarlas de acuerdo con las necesidades, sin que exista
equilibrio financiero que restablecer mediante aumento de sueldos u
otras remuneraciones, salvo que la ley lo prescriba expresamente.
El rgimen de la funcin pblica es de tal modo peculiar que no
hay razn para seguir considerndola como"contrato", lo que adems
sera causa de gran confusin, pues hay "agentes contratados" y "fun-
271
cionarios" con rgimen jurdico distinto, segn lo hemos visto en el

Captulo VII W 13. La funcin pblica es un instituto jurdico autnomo, propio del Derecho administrativo y as lo hemos considerado
en el citado captulo.
b)
Concesin de servicio pblico
En donde tienen la ms amplia aplicacin las facultades ejecutivas de la Administracin es en la concesin de servicio pblico.
Podra objetarse tambin el carcter contractual de la concesin
por el hecho de que su otorgamiento es un acto unilateral y, adems,
porque los destinatarios del servicio objeto de la concesin, son los
usuarios y no el Estado. Pero a diferencia de la funcin pblica no hay
posibilidad de concesin forzosa y, por otra parte, tanto el Estado
como el concesionario quedan jurdicamente vinculados por el llamado contrato de concesin.
La concesin es siempre por tiempo relativamente largo, 5, 10,
25 aos, por una razn que se explicar enseguida. Se puede prever
con seguridad que durante el transcurso del tiempo se producirn
cambios en las necesidades pblicas, en la tecnologa, incluso en el
criterio de la Administracin sobre el modo de satisfacer dichas necesidades, segn ya lo dijimos ms arriba. Por manera que, en puridad,
no puede hablarse de "imprevisin" cuando que estos cambios son
previsibles. Es la regla rebus sic stantibus la que contempla con )I'Opiedad y amplitud el problema, aplicndose conforme a la ecuacin
econmica-financiera de la concesin que es la siguiente:
Amortizacin de capital) ms gastos de explotacin) ms
igual a tarifa.
ben(~/id(lH.
Cuanto mayor sea el tiempo de duracin ser menor la cuotn e11!

amortizacin y cuanto menor el tiempo, mayor la cuota, do modoIJ 1111
el tiempo no puede ser muy breve porque la tarifa rosultarln muy
272
CAPTULO
XII:
alta. Los gastos de explotacin crecern con seguridad, dada la tendencia general del proceso econmico, pero puede experimentar algn descenso ocasional que no debe dejar de tener efecto en la tarifa,
como fue el caso de REPSA mencionado ms arriba. En cuanto a los
beneficios del concesionario, cmo se los fija? No pueden ser ms
bajos que el inters del dinero en el mercado internacional porque
entonces no se decidira el capitalista a invertir en la empresa concesionaria; incluso tendran que ser un tanto ms elevados porque no
es lo mismo percibir intereses que obtener beneficios corriendo los
riesgos propios de una empresa. En todo caso no deben ser especulativos, porque no pueden admitirse beneficios desmesurados en la
explotacin de un servicio destinado a satisfacer necesidades pblicas. La tarifa es el resultado matemtico y toda alteracin en el primer miembro de la ecuacin debe reflejarse en ella. Es decir, cambios
considerables que comporten resultados financieros extraordinarios,
porque losnormales u ordinarios deben comprenderse dentro del riesgo
de administracin que es a cargo del concesionario.
Es de observar que an en el caso de modificacin de la tarifa en
favor del concesionario, lo dispone la Administracin a peticin del
mismo y lo hace en razn de que es de inters pblico que la empresa
se halle en condiciones de seguir prestando el servicio.
Si la concesin funcionara correctamente, conforme a la equivalencia descrita, no habra nada indeseable en ella. Por el contrario,
sera un medio eficaz de colaboracin de la empresa privada con la
Administracin pblica. Desgraciadamente no es as, a causa principalmente de las dificultades insuperables para controlar y verificar el
monto del capital invertido, los gastos de explotacin y en definitiva
los beneficios que pueden llegar a niveles inadmisibles a costa de las
necesidades pblicas. De ah su descrdito y eliminacin cada vez
ms generalizada.
273
e)
Obra pblica
En el contrato de obra pblica hay tambin margen para una

amplia aplicacin o ejercicio de las facultades ejecutivas de la Administracin. Ya hemos aludido a la facultad del dominus operis de
suspender la obra a su arbitrio y si esto es as en Derecho privado, con
tanta mayor razn debe regir en una obra pblica. Debe admitirse
igualmente modificaciones que el cocontratante estara obligado a
cumplir, siempre que estn al alcance de los medios tcnicos y financieros con que cuente. Si no cuenta con ellos, es razonable que tenga
el derecho a rescindir el contrato, con indemnizacin de los perjuicios
sufridos. Las modificaciones podrn afectar la parte ya construida,
sin que por ello sea retroactivo el acto administrativo que lo dispone,
por tratarse de una obra pendiente de ejecucin, segn el criterio
expuesto en el Captulo II, N 7.
Tendrn tambin aplicacin las dems medidas enumeradas
ms arriba: declaracin de nulidad o anulacin de oficiodel contrato,
imposicin de sanciones previstas en el mismo, etc. Todo ello sin perjuicio del posterior recurso del cocontratante ante los tribunales y de
las dems consecuencias derivadas de la modificacin del contrato,
las que sern estudiadas en este mismo captulo.
d)
Contrato de suministro
Consiste el contrato de suministro en la compraventa de efectos

por entregas sucesivas peridicas. Aqu la aplicabilidad de las facultades de la Administracin es ms reducida, en el sentido de que PU(Ide imponer modificaciones para entregas futuras y no para lns 'y1l
efectuadas, en cuyo caso la disposicin sera retroactiva. Siendo d.'
efecto futuro, la modificacin obligar al cocontratante, como IHI 111
caso de la inclusin de un nuevo artculo en un contrato de sum ini HU'II
de productos alimenticios o el cambio de crudo liviano por posado 1\11
el contrato de provisin de petrleo (en la medida en que 140 puodu
obligar a los productores de petrleo).
274
CAPTULO
e)
XII:
CONTRATOS DE LA AnMINlsrRACIN
Emprstito
En donde existe el menor margen para las decisiones administrativas conformadoras es en el emprstito, en el cual prevalece el
rgimen de inalterabilidad del Derecho privado. Y esto no solamente
en inters particular del cocontratante sino tambin en inters pb.ico, por la sencilla razn de que, si el contrato estuviera sujeto a variaciones de la tasa de inters y a la forma de pago de parte del Estado,
desaparecera para ste la posibilidad de recurrir al crdito para el
financiamiento de los planes de gobierno.
Hay lugar, sin embargo, para un mnimo de aplicacin de las
facultades ejecutivas de la Administracin. En primer lugar, la facultad de declarar de oficiola nulidad del emprstito por irregularidades
graves, comola falta de autorizacin legislativa, prescrita en la Constitucin.
En segundo lugar, ms importante por su resultado prctico, .a
facultad de resolver el contrato y pagar la deuda antes de su vencimiento, si considera que las condiciones del emprstito han llegado a
ser inconvenientes, por baja del precio del dinero en plaza o por otras
circunstancias. En el procedimiento conocidocomo"conversin de la
deuda pblica", dadas ciertas condiciones, el tenedor de ttulos acepta
canjearlos por otros nuevos a ms bajo inters, por su propia conveniencia. Y en cualquier emprstito no podra negarse al Estado la
facultad de pagarlo en cualquier tiempo, para refinanciarlo con otro
menos oneroso.
Este rgimen jurdico del emprstito es ilustrativo de cmopuede ser protegido el inters pblico sin menoscabo del contrato que
debe ser respetado por la misma razn de conveniencia pblica.
fJ
Otros contratos
No podemos imaginar ningn contrato de la Administracin, de

ojocucin continuada, que no admita por lo menos la facultad de de-
275
claracin de nulidad y la de resolucin de oficio, como en el contrato

de emprstito (16).
Incluso en los contratos de ejecucin nica como el de compraventa comn, no puede dejar de admitirse la declaracin de nulidad
de oficioy su resolucin unilateral, mientras est pendiente de ejecucin. Sera absurdo obligar a la Administracin a recibir efectos que
han llegado a ser innecesarios, sin perjuicio de la indemnizacin a que
ello d lugar, se entiende. Si ya los ha recibido la situacin sera distinta, porque hallndose terminados los efectos de la compraventa, la
resolucin administrativa tendra indudable efecto retroactivo y, por
consiguiente, sera inaplicable.
Las condiciones en que se justificara la intervencin unilateral
de la Administracin, podran ser formuladas del modo siguiente:
1)Que el medio empleado sea indispensable para conformar el
contrato a la ley y la conveniencia pblica, como las modificaciones
introducidas en un contrato de explotacin de bosques fiscales y an
su rescisin por razones ecolgicas.
2) Que no haya otro medio idneo en el propio contrato, para
alcanzar los mismos fines, como lo hay en el contrato de emprstito
(16)
Tomando a manera de "tesis" algunos de los ejemplos de contratos de Derecho

comn que no son "administrativos" segn M. Marienhoff (op. cit. pg. 118 Y
sgtes.) y que en nuestro concepto admiten la intervencin conformadora do la
Administracin, tenemos: a) la compraventa de efectos an no entregados,
segn lo explicamos en el texto; b) los contratos de arrendamiento o venta do
tierras fiscales cuyo precio puede ser objeto de ajustes por el INDERT; e) 10H di'
explotacin de bosques fiscales que pueden ser rescindidos por necesidad dfl
conservacin forestal; d) los contratos de utilizacin por los usuarios de servicios pblicos (agua, electricidad, telfonos, etc.) cuya tarifa y condiciones ;WlO
rales de prestacin pueden ser sin duda alguna modificadas unilatcralmonu.
Incluso los contratos constitutivos de empresas mixtas, las que puodon Hfll'
objeto de rescate como la concesin de servicio pblico y su disolucin y liqul
dacin por decisin unilateral, como lo fue la Corporacin P. de CIlJ'llOS, IIIUI
que sta haba sido constituida por ley y no por contrato; pero aunque hulI!'"!.
sido constituida por contrato, si se admite el rescate, sera tambin ndlllisihll'
su disolucin y liquidacin por decisin unilateral que para los cocon1,1'II1.11Il1,1'~
conduce al mismo resultado.
276
CAPTULO
XII:
que puede ser refinanciado ofreciendo el pago estipulado en el mismo

contrato.
SO) Que no tenga efecto retroactivo, como en el caso de los aumentos de tarifa de los servicios de agua, electricidad, telfono, etc., que
slo pueden ser dispuestos para el futuro, siendo inadmisibles las
llamadas "contraliquidaciones" de deudas por servicios anteriormente prestados.
Como se ve, se trata de conciliar el inters pblico de la intervencin administrativa con la inviolabilidad de los contratos de Derecho
comn cuya preservacin es tambin de evidente inters pblico. Basta
considerar que de apartarse desaprensivamente de las estipulaciones contractuales, no seran posibles los contratos de la Administracin oseran muy onerosos, situacin especialmente insostenible para
las empresas pblicas destinadas a desenvolverse en las mismas o
parecidas condiciones que las empresas privadas.
El ejercicio de tan delicadas facultades es necesariamente discrecional, lo cual no significa que puedan ser arbitrarias. Los medios
empleados deben ceirse al principio de la "razonabilidad" y pueden
ser impugnados judicialmente por extralimitacin o desviacin de
poder.
9.
Efectos de hechos nuevos sobre la ecuacin financiera del

contrato
En el curso de nuestra exposicin hemos venido dejando a salvo

el derecho del cocontratante a indemnizacin, como en el caso de
rescisin unilateral, a reajuste de precio por modificacin de obra o de
tarifa por encarecimiento del servicio.
Las condiciones y el quantum de dichos efectos deben ser cuidadosamente precisados.
a) La primera discriminacin que hay que hacer es la de variaciones ordinarias o normales y las extraordinarias. Las primeras,
comoporejemplo el aumento requerido en la provisin de hidrocarbu-
277
ros por crecimiento natural del consumo, en principio no debe dar

lugar a reajustes, en razn de que, an cuando imprevisible en el
monto, era previsible que ocurriera, y lo ms decisivo, que su
financiamiento se opera con el propio mecanismo del contrato: mayor
volumen de productos o servicios, mayores ingresos.
b) Las variaciones cuyos efectos deben ser reajustados, son las
extraordinarias, que subvierten el equilibrio financiero del contrato.
Deben distinguirse a su vez dos situaciones: las causadas por hechos
de la Administracin ((fait du prince" en el Derecho francs) y las
derivadas del acaecer econmico o social del pas.
e) Los hechos de la Administracin deben ser nuevamente diferenciados: los dispuestos en el contrato por el propio ente administrativo contratante por una parte y los hechos del gobierno en general,
sea del Poder Ejecutivo o del Legislativo.
Los primeros, como que son causa directa del desequilibrio financiero del contrato, dan lugar a indemnizacin o reajuste en su
integridad, como por ejemplo en el caso del mayor costo por modificaciones introducidas en la obra o perjuicios causados por rescisin
intempestiva del contrato.
Los hechos del gobierno, como por ejemplo aumento de sueldos
y salarios por decreto del Poder Ejecutivo o deterioros en las condiciones de competencia por modificacin de aranceles aduaneros dispuesta
por ley o tratado. Estos hechos dan lugar a reajuste en la medida 011
que han incidido directamente en la economa del contrato y no 011
cuanto sus efectos son slo indirectos y mediatos, los cuales deben
comprenderse entre los riesgos de administracin del cocontratanto,
d) En cuanto a los hechos producidos fuera de la rbita do In
Administracin, propios del acontecer econmico o social, COIllO In
paulatina depreciacin monetaria, o descenso en la demanda do hin
nes o servicios, slo deben ser objeto de reajustes en medida oqu i tu ti
vayno integral, en concepto de auxilio o subsidio al cocontratanto, Ln
razn de ello est en que la Administracin no asegura o no dnbn
asegurar un beneficio fijo sino que la ejecucin del contrato OH 1"11'
278
CAPiTULO
XII:
cuenta y riesgo del cocontratante, a cargo de quien corre en este caso

los riesgos de carcter econmicoy social (17).
10. Loscontratos de la Administracin en nuestro Derecho positivo
No hay en nuestro Derecho positivo disposiciones que regulen

expresamente los contratos que puede estipular la Administracin
con los particulares. La posibilidad de celebrarlos est dada con la
atribucin de personalidad jurdica al Estado y las Municipalidades
en el CdigoCivil y a las instituciones administrativas descentralizadas en sus respectivas leyes orgnicas, conforme lo sealamos al comienzo de este captulo.
A su vez, la posibilidad de intervenir en la ejecucin de los contratos y conformarlos a los fines que la ley tiene en vista, le viene al
Poder Ejecutivo de la atribucin conferdale en el Art. 238 de la Constitucin, de "participar en la formacin de leyes, de conformidad con
esta Constitucin, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas
y controlar su cumplimiento", en la Ley 2051103 de Contrataciones
Pblicas y en las leyes orgnicas de las entidades administrativas
descentralizadas, en cuanto sea necesario para la realizacin de los
cometidos asignados en las mismas leyes, conforme tambin con lo ya
expuesto ms arriba.
En cuanto a los medios jurdicos por los cuales la Administracin puede intervenir, son los conocidosen la doctrina ms difundida
como "clusulas exorbitantes" o "prerrogativas" de la Administracin, las que, en nuestro concepto, son simplemente manifestaciones
de las mencionadas facultades ejecutivas. La teora de los "contratos
administrativos" es principalmente creacin de lajurisprudenciafrancesa que para nosotros no tiene ms valor que el de doctrina, aplicable
(17)
cf Andr de Laubadere, op. cit., pg. 453 Ysgts. Miguel S. Marienhoff, op. cit.,
png. 190 y sgtes.
279
slo en cuanto se conforme conlos principios fundamentales de nuestro Derecho pblico. La verdad es que en la mayor parte de los autores, esta materia es objeto de regulacin terica, siguiendo principios
que se consideran racionales y justos. Pero, como bien lo seala
Forsthoff, ''las normas administrativas se han formado, en gran nmero de casos, slo en conexin con el Derecho positivo, pero muy a
menudo incluso sin el menor apoyo en ste" (lB). Tal es nuestra situacin en la materia.
Un punto de apoyo podra ser la prescripcin constitucional segn la cual "en ningn caso el inters de los particulares primar
sobre el inters general de la Nacin" (Art. 128 C.N.). Pero ya hemos
visto la ambivalencia de este principio que puede invocarse parajustificar las intervenciones unilaterales de la Administracin en los
contratos, lo mismo que para preservar la inviolabilidad de dichos
contratos que, segn se ha hecho notar, es tambin de inters pblico.
Es un principio que debe aplicarse racionalmente, en favor de una u
otra parte, segn sea fundado y justo.
Es importante recalcar que la novedosa Ley de Contrataciones
Pblicas introduce regulacin especfica al respecto, prescribiendo en
los incisos b y c de su Art. 55, que las contratantes gozan de los siguientes derechos: " A modificar unilateralmente el contrato por razones de inters pblico, sin perjuicio de las indemnizaciones que
correspondan, si hubiere mrito" y" A suspender orescindir el contrato por razones de inters pblico". Si bien se trata de regulacin parcial, introduce trascendentales disposiciones al derecho positivo nacional sobre la materia.
La obligacin de la Administracin de indemnizar los daos C(1I0
pueda causar por su interferencia en la ejecucin de sus contratos, HO
funda en el Art. 39 de la Constitucin sobre responsabilidad del Ji~Ht.I1
do y de las Municipalidades por los daos o perjuicios de los C(IW HO
fuese objeto por parte del Estado, responsabilidad que estudiaremos
en el captulo correspondiente.
(18) Op. eit., pg. 376.
280
CAP/TULO
XII:
Para mayores precisiones, hara falta una ley sobre contratos de

la Administracin, a fin de superar los equvocos de la doctrina y la
falta de autoridad, para nosotros, de la jurisprudencia extranjera.
Recordemos que la Ley de Contrataciones Pblicas se concentra fundamentalmente en la regulacin de los procedimientos de contratacin.
281
Captulo XIII
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACiN
~'
itrCITACIN PBLICA.
2. PRINCIPIOSCONSTITUCIONALES BSICOS. 3.
4. ETAPAS O FASES DEL PROCEDIMIENTO
LICITACIN RESTRINGIDA.
LICITATORIO.
S. PREPARACIN y
ADOPCIN DEL PLIEGO DE CONDICIO-
NES. 6. CONVOCATORIA A LICITACIN.
7. PRESENTACIN DE LASOFER8. EVALUACIN DE LAS OFERTAS. 9.

ADJUDICACIN: SU VALOR JURDICO. 10. OPCIONES PARA LAADMINISTRACIN. 11. FORMALIZACIN DEL CONTRATO. 12. VICIOS DE LA LICITACIN. 13. RECURSOS. 14. OTRAS FORMAS DE CONTRATACIN. IS.
PRO y CONTRA DE LA LICITACIN PBLICA. 16. SUGERENCIAS PARA
MEJORAR EL SISTEMA. 17. CONCESIONES y EMPRSTITOS.
TASY APERTURA DE LAS MISMAS.
1.
Licitacin pblica
Por regla general, el procedimiento seguido por la Administracin para la contratacin con particulares es el de la licitacin pblica,
que tiene por finalidad seleccionar al que ofrezca las condiciones ms
ventajosas (1).
(1)
E. Sayagus Laso, op. cit., pg. 552. Miguel A. Marienhoff, ob. cit., pg. 163.
Como nica excepcin a la regla el captulo 4 de la Ley de Contrataciones
Pblicas prescribe: "Las convocantes bajo su responsabilidad podrn llevar a
cabo Josprocedimientos de contratacin sin sujetarse a los de licitacin pblica
o u los de licitacin por concurso de ofertas, en los supuestos que a continuacin
He scnlun ...".
283
SALVADOR VrLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Hay, desde luego, excepciones que se imponen por s mismas y

otras formas de contratacin que sern estudiadas en este mismo
captulo.
Entre las excepciones se cuentan los casos de imposibilidad de
licitacin como el de la extrema urgencia, el de la produccin de ciertos bienes en manos de personas especializadas en ciencia, arte oteeno1oga, o bajo rgimen de patentes industriales o comerciales; o casos
de inconveniencia como la adquisicin de armas y municiones de
guerra; o casos de inutilidad comola compra de bienes producidos por
una empresa pblica, o de escaso monto (2).
Las excepciones deben estar expresamente establecidas en la
ley y su interpretacin es estricta, en razn de los principios fundamentales en que se apoya la licitacin pblica. Puede, sin embargo,
hallarse implcita la excepcin, comoen el caso de la ley que confiere
"personalidad jurdica" a una empresa pblica, autorizndola por
consiguiente a realizar actos especficos del giro de sus negocios (por
ejemplo, compra, loteamiento y venta de tierras del INDERT) por los
mismos medios que las empresas privadas. An en estos casos, no
hallndose comprendidos estrictamente dentro del giro de sus negocios (por ejemplo, compra de maquinarias, construccin de obras,
suministro de materia prima e insumo por INe, etc.) sus actos d('
contratacin estn igualmente sometidos al procedimiento de la licitacin pblica.
2.
Principios constitucionales bsicos
El procedimiento de la licitacin pblica no es facultativo :..j 110

obligatorio para la Administracin y la interpretacin de las excopein
nes debe ser estricta, como acabamos de decir, en virtud de IOH prin
cipios constitucionales en que ella se funda.
(2)
cf. Osvaldo Aranha Bandeira de Mela: Da Licitacao, So Pnulo, I!Y/H, NIlt1ulll1

Ley 2051/03 enumera 8 excepciones, las que, resumidas, son llls (1)(111'111111111111 1'11
el texto (Art. 33).
284
CAPTULO
XIII:
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
En primer lugar, el principio de la "primaca del inters general

de la Nacin sobre el inters de los particulares" (Art, 128 C.N.) que
obliga a la Administracin a gestionar contratos en las mejores condiciones posibles y cuidar de que no sean objeto de especulacin y
ganancias indebidas.
En segundo lugar, tan importante como el primero, la igualdad
de trato de los particulares frente a la Administracin (Art, 46 C.N.)
que les confiere el derecho a acceder a los negocios que ofrece la contratacin con la misma, igualdad que slo cede ante el mejor ofertante.
Estos dos principios fundamentales son garantizados por la libre concurrencia, la publicidad, la intangibilidad del pliego de condiciones y otras seguridades que estudiaremos seguidamente. Cabe sin
embargo adelantar que su violacin constituir vicio grave de la licitacin, frente a otros defectos que podran considerarse leves o secundarios.
3.
Licitacin restringida
No rie con el principio de igualdad la restriccin de la licitacin,

mediante la llamada precalificacin, a limitado crculo de posibles
oferentes que renan especiales condiciones de capacidad tcnica y
financiera, exigencia generalmente necesaria para la contratacin de
grandes obras pblicas (3).
(3)
La Ley 2051/03 dispone en su artculo 17: "Modalidades Complementarias.

Sin perjuicio de los procedimientos de contratacin sealados en esta ley, y con
apego a los principios generales establecidos en el Articulo 4 o, los organismos,
las entidades y las municipalidades, en los trminos que establezca el reglamento, podrn introducir las modalidades complementarias que permitan
tutelar de mejor manera el inters pblico, tales como mecanismos de
precalifcacn, procedimientos con dos o ms etapas de evaluacin, con subastu a la baja, con financiamiento otorgado por el proveedor o contratista o cualqu ior otra figura jurdica que sea legal y se considere pertinente". Es la denominada "precalicacin".
285
Tampoco contrariaba dicho principio la exigencia de inscripcin

previa, llenadas ciertas condiciones, en registros pblicos destinados
a los efectos de la participacin en licitaciones pblicas en general o
solamente en algunas como las de obras pblicas y suministros.
En todos estos casos el principio de igualdad se cumple con dar
participacin en la licitacin a todos los que renan las condiciones
preestablecidas.
El problema agudo tocante a este punto es el de la exclusin de
empresas extranjeras en la licitacin para la construccin de obras en
generala de las obras pblicas en particular. Por una parte es enteramente razonable que las empresas nacionales tengan preferencia
en su propio pas, para la adquisicin de experiencia y formacin de
personal y de capitales, que de otro modo nunca podrn llegar a competir con las extranjeras. Por otro lado, el Art. 46 de la Constitucin
prescribe que "todos los habtantes de la Repblica son iguales en dignidad y derechos", pero agrega, en su Art. 41 que" las migraciones
sern reglamentadas por ley". De modo que a ttulo de reglamontacin podra la ley excluirlos de las licitaciones para obras pblicas,
como ocurre en otros pases, salvo convenios de reciprocidad ocurnpIi .
miento de ciertas condiciones como la de dar participacin a emprosas nacionales y hacer posible la transferencia de tecnologa.
Al respecto la Ley de Contrataciones Pblicas vigente, en su t\ 1'1.,
18, dispone: "En los procedimientos de contratacin de carcter j ntnrnacional, los organismos, las entidades y las municipalidades opl.n
rn, en igual de condiciones, por el empleo de los recursos humnnox
del pas y por la adquisicin y locacin de bienes producid OH on In
Repblica del Paraguay y que cuenten con el porcentaje de conlonlu
nacional superior al cincuenta por ciento en la comparacin eeon(l\li
ca de las propuestas, con un margen de hasta ellO % de pro ((')'0 11('1 11
en el precio respecto de los bienes de importacin, conformo n Ill,.
normas de evaluacin que se establezcan en el reglamento".
Ms dudosa sera la constitucionalidad de la exclusin 1.01.111 lit,
empresas extranjeras de las obras que se construyan en 01 pn( tIC'HIl
286
CAPTULO
XIII:
pblicas o privadas, porque a ttulo de reglamentacin la ley habra

llegado a negar totalmente los derechos constitucionales de los extranjeros en toda una esfera importante de actividad.
Una solucin puede ser la constitucin de las llamadas "empresas conjuntas" caracterizadas por la complementacin de recursos de
uno y otros pases: tecnologa, know-how, financiamiento, mano de
obra, materia prima, energa, etc. Sin embargo, a menos que la legislacin de un pas la haga unilateralmente viable, para el pleno desenvolvimiento de la empresa conjunta se requiere convenio internacional entre los pases interesados (4). Por lo dems, esta es una mate-ia
que excede del procedimiento licitatorio que estamos tratando, en
cuanto se extiende a la construccin de obras privadas. Lo mismo
puede decirse de la participacin de tcnicos extranjeros de profesiones liberales (ingenieros y arquitectos) cuyo ejercicio en uno y otro
pas est protegido por conveniointernacional. No se les puede negar
toda participacin, tanto en las obras pblicas como en las privadas,
en ejercicio de su profesin.
4.
Etapas o fases del procedimiento Iicitatorio
Pueden sealarse las siguientes etapas que son otras tantas

fases autnomas dentro del procedimiento de la licitacin:
a) preparacin y adopcin del pliego de condiciones;
b) convocatoria a licitacin;
e) presentacin y apertura de las ofertas;
d) valoracin de las mismas;
e) seleccin y adjudicacin;
f) formalizacin del contrato.
(4)
v. "Bases para la constitucin de Empresas Conjuntas presentadas por la

Asociacin Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales a las IX J omadas 1.atinoamericanaa del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario",
Asuncin, 1979.
287
Conforme lo hemos adelantado en el captulo anterior, las cinco

primeras etapas son dispuestas por actos administrativos unilaterales; solamente la ltima es bilateral o contractual.
Deben anteponerse a todas ellas los estudios de factibilidad econmica y autorizacin financiera, impuesta esta ltima por el rgimen presupuestario a que est sometida tanto la Administracin
centralizada como la descentralizada. Estos supuestos deben estar
cumplidos para la iniciacin del procedimiento licitatorio.
5.
Preparacin y adopcin del pliego de condiciones
El primer acto del procedimiento es todava puramente interno

y consiste en la preparacin y adopcin del pliego de condiciones. Este
pliego es de primordial importancia, porque su contenido, comobien
se ha dicho, va a constituir la ley interna de la licitacin y a l deben
ajustarse los actos posteriores del procedimiento y el contrato que eH
su ltimo objetivo (5),
(5)
La Ley de 2.051/03 dispone en su artculo 15 que "Los organismos, entidudou

y municipalidades realizarn la estimacin del costo de cada contrato, a fin dn
determinar el procedimiento de contratacin y la afectacin especfica d(1 10H
crditos presupuestarios...". "Adems, comocondicin previa para iniciar cII1I1
quier procedimiento de contratacin segn la naturaleza del proyecto, 11111
Convocantes debern contar con el estudio, diseos, incluidos planos y (:1\1<:11
los, especificaciones generales y tcnicas, debidamente concluidos, y en (,11<1011
los casos, con la programacin, los presupuestos y dems documentos <1I11 1111
consideren necesarios. Los contratos llave en mano en los que el disoi'\o I1H
responsabilidad del contratista, quedan excluidos de la obligacin respocivn"
El documento de las especificaciones no puede quedar reservado pllOSI.O <II~'
debe darse a conocer a los interesados dentro del pliego de condiciones. 11:11
cuanto a la estimacin de costo, su pretendida reserva conlleva un l'ioHI{O pl'tll'
ticamente inevitable: el de que por infidencia llegue a conocimiento dI' 1I1"1I110~
interesados colocndolos en situacin ventajosa respecto de otros, Hion I'H 1'11'1'
to que si se deja la estimacin del costo al alcance del conocimiento <lol.odoll. ~"
perjudicara la posicin de la Administracin frente a las posible 01111'1.11" '11'"
tendran una base preestablecida. De cualquier manera, parece 0sI.0 IIIt 1'i11"lltl
menor que el de la infidencia. Una posible solucin es la quo truo 11IIlliNIIII1 Itlv,
en su Art. 15 : Si los precios de las ofertas resulten inaccptabloa, por Hllpl111U
las previsiones presupuestarias de la Convocantc dotorminudus l'Oldill'llll' 111
Artculo 15 de la Ley 2.051/03, la licitacin sera dcclnrndn d(1Hil'rl.ll.
288
CAPjTULO
XIII:
El pliego de condiciones debe ser suficientemente preciso, no

slo para la identificacin del objeto del futuro contrato sino tambin
para hacer que las ofertas, al ser formuladas sobre las mismas condiciones, puedan ser comparables. Pero al mismo tiempo no deben ser
tan extremadamente especficas o individualizadas las condiciones
de suerte que slo pueda cumplirlas algn ofertante determinado,
que sera la forma de darle de entrada una posicin privilegiada a
ste.
El pliego de condiciones puede ser cerrado o abierto. Cerrado es
el que no da lugar a alternativas y abierto el que deja margen a la
creatividad de los oferentes en cuanto a las modalidades del contrato
y especificaciones tcnicas de su objeto. Este ltimo se aparta en
realidad de la esencia de la licitacin al no establecer bases fijas para
la comparacin de las ofertas. Lo recomendable en su lugar es que las
alternativas y modalidades sean objeto del llamado previo de licitacin o de concurso de consultoras sobre factibilidad tcnica, econmica y financiera del proyecto.
En cuanto al contenido, dentro del pliego hay una parte relativa
a condiciones generales del contrato y otra sobre especificaciones tcnicas de su objeto, distincin que puede servir para encomendar la
primera parte a un departamento central de contrataciones de la
Administracin y la segunda a la entidad administrativa interesada.
Dentro de las condiciones generales se comprenden las disposiciones legales y reglamentarias de la licitacin, las que, si bien deben
presumirse conocidas, no est dems que sean incluidas o siquiera
citadas dentro de las condiciones generales, al menos las que sean
ms directamente atingentes a la licitacin en trmite (6).
(())
La citada Ley 2.051/03 usa repetidas veces la expresin "bases o pliego de

requisitos" , lo que puede entenderse en dos sentidos: como sinnimos uno y
otro trmino, o las "bases" en el sentido de supuestos legales y reglamentarios
Il que nos referimos en el texto.
289
6.
Convocatoria a licltactn
Por la convocatoria o llamado a licitacin y su publicacin la

Administracin entra en relacin con los particulares interesados, al
punto de que no puede negarse a recibir las ofertas en las condiciones
fijadas.
La publicacin debe hacerse en la forma prescrita en la ley o reglamento y, en su defecto, por los medios de publicidad adecuados y
suficientes. En los Municipios, si por alguna razn el llamado se lim ita a su propio mbito, la publicacin podra hacerse por medios dn
difusin locales; y si no, por los de alcance nacional. Lo mismo en hiN
licitaciones de la Administracin centralizada y descentralizada: la
publicacin por los medios de difusin que alcancen a todo el pas y Hi
es de carcter internacional, por los que lleguen a los pases en que H('
presuma haya interesados en la licitacin. Por lo dems, el llamado
slo contiene la especificacin sucinta pero precisa del objeto do 111
licitacin, con indicacin de la oficina, hora y trmino en que estar:', 11
disposicin de los interesados el pliego de condiciones.
La publicidad del llamado a licitacin es esencial porque sin 01111
no se cumplen las condiciones fundamentales de la libre concurrcncin
e igualdad de oportunidad para los particulares interesados. Por eH1.11
razn, cualquiera modificacin oalteracin del pliego de condiciono
debe darse a publicidad por los mismos medios en que ha sido (\1'11.11
publicado. Incluso las respuestas dadas por la Administracin lid
tante a las consultas de los oferentes, que de alguna manera puodun
influir en la interpretacin del pliego de condiciones, deben dt1l'lltl
tambin a publicidad por los mismos medios. Por la misma rnzu, 110
puede negarse a los interesados el acceso al expediente de la Ii(~ tnd o11
en la oficina en que se encuentre (7).
(7)
La ley vigente prescrilbe que "Las convocatorias o llamadoa I1lieiLnei~'1 pl\llllI'lI,

se publicarn en cuarrdo menos un diario de circulacin nncionnl, dllrtllltll 1111
mnimo de tres das, yrenel rgano de publicacin oficial. La inlhl'ltlll('ll\IIII I1 II1N
290
CAPiTULO
XIII:
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN'
En cuanto al valor jurdico del llamado a licitacin y de las condiciones del pliego, no es el de una "oferta" que la Administracin se
obligue a mantener. Es sloun pedido de ofertas, de carcter g~neral,
o una invitacin colectiva a presentarlas, que la Administracin puede revocar y retirar en cualquier momento, sin lugar a indemnizacin, en ningn concepto lB).
)
7.
Presentacin de las ofertas y apertura de las mismas
El primer examen de regularidad de la oferta se verifica con

motivo de su presentacin, para admitirla o rechazarla en su caso.
Este examen slo puede versar sobre aspectos exteriores de la propuesta (documentos habilitantes, nota del depsito de garanta, comprobantes de pago de impuestos, etc., conforme lo exija el pliego de
condiciones) y no puede alcanzar al contenido, puesto que la propuesta es cerrada. Las irregularidades constatadas en este primer examen pueden ser corregidas dentro del trmino de presentacin de las
ofertas.
El segundo examen se realiza en el acto de la apertura de las
ofertas, acerca de la conformidad del contenido con el pliego de condiciones, pero tambin slo superficialmente, por angustia de tiempo
para un anlisis detenido y prolijo. En esta ocasin puede ser rechazada por defectos graves y notorios, de oficio, por la autoridad competente o a pedido de las partes intervinientes; y esta vez los defectos ya
no podrn ser corregidos sino que el rechazo ser definitivo, salvo los
recursos administrativos del afectado.
(8)
avisos de prensa contendr los elementos necesarios para que los posibles
oferentes puedan determinar su inters de participacin". La prueba de publicidad ser definitiva para los que han concurrido a la licitacin, puesto que
justamente mediante ella han podido presentarse; pero no puede serlo para los
que no se han presentado debido precisamente a lo inadecuado o insuficiente
de la publicacin.
Cf Miguel S. Marienhoff, op. cit. pg. 196. O. A. Bandeira de Mello, op. cit.,
pg. 83.
291
El examen exhaustivo de la conformidad de la oferta con el pliego de condiciones slo puede realizarse en el perodo de evaluacin,
con la consecuencia de que las irregularidades sern igualmente
irreformables y el rechazo definitivo.
Con la presentacin y admisin de la propuesta el oferente queda vinculado al procedimiento, con el derecho de informarse del expediente, asistir al acto de apertura de las ofertas, formular observaciones acerca de ellas e interponer los recursos que convengan a su derecho; y con la obligacin de mantener su oferta hasta la concertacin
del contrato, obligacin sancionada con la prdida del depsito de
garanta en el caso de que, favorecido con la adjudicacin, se negara
a suscribir el correspondiente contrato.
Por otra parte, se cancela y devuelve la garanta por retiro voluntario de la oferta antes de la adjudicacin, por rechazo de la misma
en el curso del procedimiento, por su eliminacin en la decisin final
o, en caso de adjudicacin, una vez suscrito el contrato (9).
8.
Evaluacin de las ofertas
La seleccin de la "mejor oferta" suscita problemas muy delicados. La mejor oferta no es necesariamente la de ms bajo precio, pero
ste es el criterio ms cierto. Cualesquiera otros criterios se prestan
a la arbitrariedad y favoritismo. Especialmente, no pueden oponerse
al criterio de la oferta de menor costo otras condiciones como la dI'
mayor capacidad tcnica o financiera, las que deben considernrso
probadas si el oferente ha sido admitido en una seleccin previa o HII
halla inscripto en los registros de contratistas (si stos existen, lo <]11<\
le habilita para la obra licitada. En cuanto a otras circunstancias <]\Il'
podran inhabilitarlo, como el incumplimiento de anteriores contrn .
(9)
La ley vigente contempla en el Art. 39 tres garantas: la de mantouiruiunto dI'

oferta, la garanta por anticipos recibidos y la garanta de cumplimoutn dI'
contrato, esta ltima para el que, por obtener la adjudicacin l\ HII uv11 l' ho,V.
de suscribir el contrato, en garanta de cumplimiento del mimuo.
292
CAPTULO
XIII:
tos O relaciones de parentesco o de negocioscon los funcionarios del

Administracin licitante, deben ser probadas y no simplemente agadas. Por lo dems, estas son circunstancias relativas al sujo
ofertante y no precisamente al mrito de la oferta.
En cuanto a la conformidad o disconformidad de las ofertas ca
el pliego de condiciones, para preferir una a otra de ms bajo cost
tampoco tiene en cuenta el valor intrnseco de ellas. Es un problen
de regularidad de las mismas que debe ser juzgado independieni
mente de la valoracin de las ofertas.
De cualquier manera, subsiste la cuestin de cul sea la mej:
oferta. Se podr decir que ser "la ms conveniente" o bien la de "m
yor beneficio al menor costo". Pero ninguno de estos criterios ofre
certeza y por el contrario todos ellos llevan consigo el riesgo de la a
bitrariedad. Tendran que mediar razones tcnicas, econmicas o j
nancieras evidentes y de mucho pesopara desechar la oferta del menr
costo.
Puede atemperar este mtodo el de la "adjudicacin por coe
cientes" destinada a corregir lo que la sola consideracin de los pn
cios puede tener de muy rgido (10). Pero los "coeficientes"deben ser
su vez muy bien ponderados y previstos en el pliego de condicione
para que puedan ser aplicados.
9.
Adjwdicacin: su valor jurdico
La adjudicacin es el ltimo acto unilateral de la Administra

ein en el procedimiento licitatorio. En la misma decisin califica1
lO) cf. Andr de Laubadere, op. cit., pg. 425. La anterior ley de 1.909 prescrib
que el Poder Ejecutivo poda preferir a la propuesta mas baja otra de la
presentadas cuyo titular "por su reputacin o recursos ofrezca mayor garant
de fiel cumplimiento".Nuestra ley vigente dispone en su Art. 28 que si dos
!luis ofertas son solventes porque han cumplido la totalidad de los requisito:
Id contrato se adjudicar a quien presente el precio ms bajo. A esto ltimo e
11 pi icn.ble lo que se) expone en el texto.
293
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DIRECHO ADMINISTRATIVO
mejor oferta y adjudica a su titular el derecho a celebrar el contrato.

No importa el nombre que se le d, calificacin o adjudicacin, lo que
decide es la seleccin de quin ha de suscribirel contrato. En puridad,
la adjudicacin es un actojurdico, fundado enla calificacin de mejor
oferta que es de carcter tcnico.
La adjudicacin no es todava el contrato. El rgimen de contrataciones anterior ni siquiera confera al titular de la mejor oferta as
calificada el derecho exigible a contratar, aunque la adjudicacin
hubiese sido homologada por la autoridad stperior. El adjudicatario
"tiene solamente el derecho de no ser preferido en favor de otro", en el
caso de que la Administracin decida contratar, se entiende (11).
Sin embargo el Art. 36 de la Ley de Contrataciones vigente prescribe que "toda adjudicacin obliga a la Convocante y a la persona en
quien hubiere recado la adjudicacin, a formalizar el contrato respectivo dentro de los veinte das hbiles siguientes al de la notificacin de la adjudicacin".
10. Opciones para la Administracin
Al trmino del procedimiento licitatoric la Administracin tiene

las opciones o alternativas siguientes:
a) declarar desierta o cancelar la licitacin dando as fin a la
licitacin;
(11)
cf. O. A. Bandeira de Mello, op. cit., pgs. 104, 105.En contra M. S. Marienhoff,
para quien "la adjudicacin es el acto emanado de la Administracin Pblica
mediante la cual sta, integrando una anterior expresin de voluntad suya,
complementa el acuerdo de voluntades del que nace el contrato administrativo
tenido en vista", op. cit., pg. 249 y sgtes.
En el rgimen de contratacin de las entidades binacionales Itaip y Yacyrctn,
que puede considerarse corno la ltima palabra en la materia, se distingue In
"contratacin", corno ltima etapa, de la "adjudicacin" que la antecede (V.
reglamentos internos enteramente anlogos de las dos entidades).
Desde luego no tiene sentido, a nuestro juicio, decir que "se adjudica el COII1.1'11
to", como si ste, que es un acto bilateral, pasara a ser de pcrtononcin eh"
adjudicatario; lo que se adjudica es el "derecho a contratar" quo oa 01.1'11 c:oHI
294
CAPTULO
XIII:
b) llamar a mejora de precio entre los licitantes habilitados;

e) seleccionar la mejor oferta, adjudicando a su proponente el
derecho a contratar;
d) celebrar el contrato con el ofertante seleccionado.
El adjudicatario puede dejar de suscribir el contrato perdiendo
simplemente la garanta; y tambin la Administracin, a la que no
puede menos que reconocerse la misma opcinde desistir del contrato, indemnizando al adjudicatario los daos que llegara a causarle
con su desistimiento (12).
11. Formalizacin del contrato
En la ltima de las alternativas la licitacin termina con el acto

jurdico bilateral de Derecho privado que es el contrato (13).
(12) Nuestra Ley vigente dice solamente que la Administracin conserva siempre
el derecho de declarar desierta o cancelar la licitacin y no dice que una vez
seleccionada la oferta ms ventajosa, pueda desistir de celebrar el contrato. A
nuestro juicio, si se admite que los contratos de la Administracin pueden ser
resueltos unilateralmente por sta, como lo acepta la doctrina corriente, hay
que admitir tambin que, an despus de la adjudicacin, puede desistir del
contrato. Esta opcin puede resultar necesaria en el caso de que la oferta, aun
siendo considerada la mejor, exceda del fmanciamiento presupuestado, por
ejemplo, o por hechos sobrevivientes que hagan intil para la Administracin
el objeto licitado. Slo que, a diferencia de las etapas anteriores en que poda
desistir de la licitacin sin obligacin de indenmizar a los oferentes, en sta s
estara obligada a ello, por afectar el derecho a contratar reconocido al adjudicatario (Art, 39 C.N.).
(13) El concepto de "acto administrativo bilateral" es una contradictio in adjecto.
Si, como es forzoso, se parte del supuesto de que los actos jurdicos de la Administracin son de dos clases: el acto jurdico administrativo caracterizado por
su unilateralidad, regido por Derecho administrativo, de una parte, y por la
otra el acto jurdico bilateral de Derecho privado que es el contrato, al calificar
a este ltimo de "acto administrativo bilateral", se incluye en el concepto de
"acto administrativo" lo que por defmicin ha sido excluido del mismo. Tendra
que admitirse una tercera clase de actos de la Administracin que sean al
mismo tiempo unilaterales y bilaterales, lo que parece lgicamente imposible.
I<~l equvoco est en que todos ellos son actos administrativos en el sentido de
295
En cuanto a la forma de concertacin, hay quienes consideran

perfeccionado el contrato con la notificacin de la adjudicacin al
adjudicatario. An cuando la notificacin es instrumento pblico a
tenor del Art. 375 inc. a) del Cdigo Civil, como medio de prueba
puede resultar aleatorio, aunque ms no fuese sino porque, agregado
como una foja ms al expediente, corre el riesgo de perderse. De otra
parte, la formalidad de la escritura pblica puede ser excesiva e innocesariamente costosa en licitaciones de no muy elevado monto.
Todo lo que puede decirse a este respecto es que la forma d,\
concertacin debe estar prevista en la ley o reglamento y si no lo esui,
debe preverse en el pliego de condiciones (14).
12. Vicios de la licitacin
Los defectos ms graves que pueden producirse en el procorl i

miento licitatorio son los que de alguna manera violan o subvierten
los principios fundamentales de la libre concurrencia e igual oportu
nidad para todos los posibles oferentes.
Estos defectos de legalidad se producen generalmente en In
publicacin, por deficiencia de la misma o por falta de publicidad d(.
respuestas dadas por la autoridad solicitante a consultas sobre puu
tos decisivos del pliego de condiciones, por ejemplo; yen la nogutivn
a admitir oferentes que ya han sidoprecalificadosoque estn inscri pl,l 1,"
en los registros habilitantes, si stos existen.
que son actos de la Administracin pblica, pero se debe respetar la c1nMilkn
cin presupuesta: actos administrativos en su sentido propio y acto MjUI'!l!il'ON
del Derecho privado celebrados por la Administracin. Por esta razn, nl trn
tal' de definir en el captulo precedente los llamados "contratos udmi niMl.l'ol1
vos", los hemos calificado comocontratos del Derecho comn, diHtin.(lIi(\llIlolo"
de los actos administrativos que los preparan, acompaan e intorfieron 1111 HII
ejecucin por decisin unilateral de la Administracin.
(14) Segn la ley vigente no se requiere que los contratos so instnuuenu-u JlIII
Escritura Pblica y no est prescrita otra solemnidad PUI'Il tnh\M l'Ol\\.I'I1\O"
Esto sin perjuicio de las formalidades y solemnidades exigidn JlOI' 1'1 (1'11/1110
Civil y las dems leyes vigentes.
296
CAPTULO
XIII:
PnOCEDIMIENTO DE CONTRArACIN
Otro defecto de legalidad sera el violatoric de una prohibicin,

como la del impedimento para la autoridad de entender en la licitacin en que se presenta algn oferente que tengarelacin de negocios
o de parentesco con dicha autoridad y sta no se inhibe y separa del
procedimiento. Aunque no hubiese una expresa prohibicin legal,
habra causa de nulidad por inmoralidad, como b hemos admitido en
el Captulo VI, N 5.
Bajo otro punto de vista, los defectos pueden ser violatorios de
facultades regladas, como son las que tiene la Administracin para
decidir si la oferta se conforma o no con el pliego de condiciones; y las
irregularidades por exceso en el ejercicio de facultades discrecionales,
como sera el de desistir de la concertacin del cortrato luego de haber
adjudicado el derecho a contratar al titular de la calificada como mejor
oferta, sin motivacin o fundamento razonable alguno. La Administracin tiene indudablemente facultad discrecimal para desistir de
la licitacin en cualquier estado, sin ms razn que la de conveniencia; pero hacerlo despus de adjudicar el derechoa contratar al seleccionado, exige una razn fundada, como por eemplo la de que la
oferta an siendo la mejor entre las presentadas,no es la ms favorable que pueda obtenerse o ha dejado de serlo en presencia de hechos
sobrevivientes.
Los defectos pueden consistir solamente en RIta de mrito, como
sera la injusta evaluacin de las ofertas. Este de.ecto sera violatorio
de facultades regladas si la estimacin se apartara de datos precisos
o coeficientes preestablecidos en ley, reglamentoo pliego de condiciones.
Los defectos que hemos llamado de legalidad, an cuando todos
Lo son, as como los violatorios de facultades regladas, seran causa de
nulidad; en tanto que los que consisten en el ISO no razonable de
facultades discrecionales y los de falta de mrito seran en principio
slo causa de anulabilidad (v, Captulo VI sobre nulidades).
297
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / Pm'lCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
13. Recursos
Los recursos para la proteccin de los derechos de los participantes en la licitacin son los comunes del Derecho administrativo (v,
Captulos XVIII y XIX),
Los recursos de reconsideracin y jerrquico proceden aunque
no estn previstos en la ley, por aplicacin de los preceptos constitucionales sobre derecho de peticin e inviolabilidad de la defensa (Arts,
40 y 16 C.N.), excepto el recurso jerrquico en la Administracin
descentralizada en que por consecuencia de la autonoma y autarqua
no existe relacin de subordinacin jerrquica con respecto al poder
central, como en el caso de la Universidad Nacional, Municipalidades, empresas pblicas en general. Para seguir la regla contraria, el'
decir para que desaparezcan los recursos de reconsideracin y jerrquico en la Administracin centralizada y exista.el recurso jerrquico
en la descentralizada, es preciso que la ley lo establezca expresamente, por ser excepciones al principio general.
Por ltimo procede en cualquier caso el recurso contenciosoadministrativo ante el Poder Judicial, garantizado en los Arts. 248 y
265 C.N., siempre que concurran los requisitos exigidos en la Ley
reglamentaria.
Como se ve, no puede haber cuestin acerca de la procedencia o
improcedencia de los recursos. Loque s suscita una delicada cuestin
es el efecto que ha de tener la interposicin del recurso: si susponsi vo
o solamente devolutivo.
Por un lado pesa el inters de la Administracin de no dilatar (d
procedimiento, tanto ms que la licitacin es en s misma lenta y dndll
a controversias para complicarla an ms conincidentesj ud iciuIi/-l 1.11 H,
Por otro lado, la proteccin de los oferentes que, para sor OIiCIl'., "('
quiere el efecto suspensivo de los recursos que interponga 11, dudo q lIe'
si fuera solamente devolutivo, la resolucin que recaiga on dicho,;
recursos, resultara tarda e irreparable la arbitrariedad, pltnH f.(C II1I1
ralmente el proceso licitatorio no podr retrotraerse, H;/-ll.o plIlIl.o d(\
298
CAPITULO
XIII:
vista adquiere tanta mayor importancia por cuanto la revisin de los

actos de la licitacin a iniciativa de los interesados es el medio ms
eficaz, si no el nico, para el control de legalidad de la misma Administracin.
Dos conclusiones son obvias: primera, que no existe ningn inconveniente para que los recursos puramente administrativos tengan efecto suspensivo, pues est en manos de la propia Administracin resolverlos en la mayor brevedad; segunda, que el recurso contencioso-administrativo es enteramente inadecuado, pues el juicio
respectivo puede prolongarse, no por meses, sino por aos.
La va judicial adecuada sera la del amparo, que es breve y.
sumaria, y para la cual existen todos los requisitos previstos en el Art.
134 C.N.
Mshallndose establecida en la Constitucin la competencia
de los jueces de primera instancia para entender en el amparo y no
existiendo jueces de este rango en lo administrativo, el juicio de amparo podra llegar solamente en grado de apelacin al Tribunal de
Cuentas, lo que estara ajustado a la prescripcin constitucional que
asigna competencia exclusiva a este Tribunal en asuntos contencioso-administrativos, comoloseran las cuestiones que se planteen contra
los actos de la autoridad licitante. Este solucin es anloga a la que
proponemos en el Captulo XIX N2, a fin de conciliar la competencia
exclusiva de la Corte S. de Justicia para la declaracin de inconstitucionalidad con la competencia constitucional tambin exclusiva del
Tribunal de Cuentas en materia contencioso-administrativa.
La Ley 2051/03 "De Contrataciones Pblicas" prescribe otras
vas para la solucin de controversias en el marco de los procesos de
contratacin, tales como los avenimientos y las protestas. Estas se
interponen y sustancian ante la Direccin General de Contrataciones
Pblicas, autoridad de aplicacin de la Ley.
299
14. Otras formas de contratacin
En nuestro Derecho positivo, como queda dicho ms arriba, la

regla general para la contratacin de la Administracin con los particulares es la de la licitacin pblica. Con carcter de excepcin, aunque de hecho sean ms frecuentes, hay otras formas de contratacin,
las que a continuacin sumariamente se describen.
a) El "concurso de precios", que consiste en la licitacin limitada
a posibles oferentes "invitados" especialmente por la Administracin
a presentar ofertas. El nombre de "concurso", que en realidad es genrico, pues lo es tambin la licitacin pblica, se usa eventualmente,
con el significado de "concurso de aptitudes cientficas, tcnicas o
artsticas" o "de proyectos o modelos", que se distinguen del que estamos tratando que es "de precios".
b) Subasta o remate pblico, para la venta de bienes muebles do
la Administracin. Ya hemos dicho que esta formalidad es inaplicable
a las ventas de productos de las empresas pblicas dentro del giro d(~
sus negocios, autorizadas implcitamente para el efecto por sus leyes
orgnicas, como en el caso de cemento producido por INC y derivados
de petrleo de PETROPAR.
e) Contratacin directa que consiste en la seleccin del contratante, libre de formalidades. Autorizada por la ley como excepcin a
la licitacin pblica, paradgicamente es ms frecuente en los CllHOH
extremos: en los contratos de monto relativamente bajo y en 1014 <1('
muy grande envergadura que por su costo y especiales condiciones 110
pueden librarse a licitacin pblica. Los ms importantes entre OHt.OH
ltimos, concesin de servicios pblicos y emprstitos, que comprenden el financiamiento de obras pblicas, estn afortunadamente 140
metidos al control legislativo de que nos ocupamos enseguida (In).
(15) La Ley de Contrataciones Pblicas vigente autoriza la contrntncin dil'l'l'l.l1 y
la contratacin por excepcin.
La subasta pblica est prevista en el decreto reglamentario do 111 IlIiH1I111 I.,V
y "solamente proceder cuando el Pliegode Bases y CondiciouonOXPI'l'HIIIIII'IIII'
lo contemple y la finalidad del procedimiento sea la udquiaicin di' JlI'Odlll'lll~
300
CAPTULO
15.
XIII:
Pro y contra de la licitacin pblica
La licitacin pblica ha sido y es objeto de duras crticas. Se le

achaca principalmente:
a) Su lentitud, onerosidad e ineptitud para enfrentar los complejos problemas de nuestro tiempo, derivados del desarrollo de la tecnologa y de los negocios. En las contrataciones para las que se requieren alta tecnologa y gran capacidad financiera, los posibles oferentes
son en nmero muy reducido, de tal modo que la licitacin pblica
impide intilmente a la Administracin obtener ventajas en el trato
directo con los mismos.
b) Su incapacidad para evitar los fraudes, al punto de que se
convierte con frecuencia en cobertura legal para encubrirlos, no slo
de parte de los funcionarios sino tambin de los oferentes, mediante
colusiones y combinaciones ocultas.
Estos defectos, si bien graves, no son irremediables. La lentitud
de la contratacin mediante licitacin se debe, si no exclusivamente,
en gran medida a la burocracia que por su propia inercia o por algo
ms grave como sera el inters en que, dando largas al asunto, se
llegue a la urgencia de contratar directa y libremente.
La onerosidad es justamente lo que se trata de evitar conla libre
concurrencia y la ineptitud para la concertacin de contratos en congenricos, cuya estimacin de costos no exceda los cinco miljornales mnimos".
La enajenacin de tierras del INDERTy de las Municipalidades est sometida
a rgimen jurdico especial y en cuanto a las tierras fiscales en general es de
esperar que nunca ms sern llevadas a remate pblico.
En los ya citados reglamentos de las entidades binacionales Itaip y Yacyret
las formas de contratacin se clasifican as:
a) licitacin pblica caracterizada por la convocatoria a personas "inciertas";
b) concurso de precios, mediante invitacin a personas "ciertas" suficientemente calificadas;
e) concurso limitado de precios, mediante invitacin a un mnimo de tres firmas que estn registradas en la entidad;
el) adquisicin directa, en los casos que se detallan exhaustivamente en dichos
roglamentos.
301
diciones especialsimas se puede salvar mediante la correcta previsin de los casos en que proceder la contratacin directa.
La posibilidad de fraude es la ms grave. Bien se ha dicho que en
la cadena de la licitacin el eslabn ms dbil es la honestidad de los
funcionarios y de los oferentes. No hay ms alternativa que tratar de
reforzarlo con medidas apropiadas de seguridad, pues las otras formas de contratacin (concurso de precios y contratacin directa) padecen de puntos mucho ms flojos, propicios para fraudes.
16. Sugerencias para mejorar el sistema
a) La Ley debe establecer prescripciones especiales y mas precisas en relacin a los impedimentos e inhabilidades que recaigan sobre los funcionarios que pretendieren participar directa o indirectamente en los procesos de contratacin. Hemos dicho que an sin previsin legal, habra causa de nulidad, por inmoralidad, pero hace
falta que la Ley fije con mayor exactitud los impedimentos, incompatibilidades y prohibiciones que se apliquen a los funcionarios, con
sanciones especficas para aquellos que contravengan tales prescripciones. Lo mismo, adems de la exigencia de licitacin, debo
prescribirse para los fiscalizadores de la ejecucin del contrato.
b) Rescisin del contrato y sanciones para los funcionarios quo,
por culpa o negligencia en la preparacin y especificacin del objeto d(~
la licitacin, hagan necesarias nuevas especificaciones y ampliaciones tanto o ms importantes que las del contrato primitivo, favorociendo en esta forma al adjudicatario que, por hallarse en ejecucin
del contrato, est en situacin de imponer sus condiciones para hllc( ~I'
se cargo de las ampliaciones.
e) El sistema debe articular mecanismos de control, suporvixiu
y vigilancia en relacin al cumplimiento y ejecucin de los con[.1'1I [.Wl ,
como as asegurar la aplicacin efectiva de las sanciones impUIIS!."H 11
los proveedores. La Direccin General de Contrataciones P'hlil'I1H
solo cuenta con atribuciones para el control de los procesos <lo COll!.I'"
302
CAPTULO
XIII:
tacin yno as competencia para supervisar la ejecucin de los contratos.

d) Los funcionarios pblicos encargados de conducir los procesos
de seleccin deben contar con capacitacin especial en la materia.
e) La Direccin General de Contrataciones Pblicas debe contar
con facultad reglamentaria expresa para la regulacin especifica de
ciertas materias.
Todo ello y ms, para asegurar la correccin de la licitacin pblica que no debe desaparecer, por ser esencial al sistema republicano
y democrtico de gobierno. Ella, en efecto, es entre todas las formas de
contratacin, la nica que somete a publicidad los actos de la Administracin y hace posible el control de la opinin pblica.
17. Concesiones y emprstitos
Independientemente del procedimiento de contratacin, hay
requisitos constitucionales que deben cumplirse en las concesiones y
emprstitos que pasamos a estudiar por separado.
a)
Concesiones
Entre las atribuciones del Congreso figura la de "Autorizar, por

tiempo determinado, concesiones para la explotacin de servicios
pblicos nacionales, multinacionales o de bienes del Estado, as como
para la extraccin y transformacin de minerales slidos, lquidos o
gaseoso" (Art. 202 inc. 11 C.N.).
El vocablo concesin est usado en varios sentidos: con propiedad en el sentido de "concesin de servicio pblico", como denominacin de "contrato de extraccin y transformacin" de materias primas
pertenecientes al Estado y slo equivalente a "otorgamiento de franquicias" en lo que se refiere al establecimiento de industrias nuevas
y extraccin y transformacin de materias primas de propiedad privada, que son todas ellas "concesiones" muy diferentes.
303
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO>
Lo nico que tienen de comn es que slo pueden ser por tiempo
limitado, prescripcin que se repite en los Art. 112 para las concesiones de extraccin de "minerales slidos, lquidos y gaseosos" que son
del dominio del Estado y para la explotacin de "recursos naturales"
que sean tambin de propiedad del Estado.
Estn de acuerdo con estas prescripciones las leyes dictadas con
anterioridad a la Constitucin de 1992, que regulan la prospeccin,
investigacin y explotacin de yacimientos petrolferos (Ley 675/60 y
Ley 1078/65 que modifica parcialmente la Ley 675) y anloga concesin para los dems minerales (Ley de Minas 94/13 y 698/24).
b)
Emprstitos
Tambin entre las atribuciones del Congreso est la de "Aprobar o rechazar la contratacin de emprstitos" (Art. 202 inc. 10 C.N.).
Hay que distinguir los emprstitos segn su objeto, para saber
cmo se aplica la disposicin constitucional trascripta.
a) Los emprstitos "ordinarios", contrados para la ejecucin del
presupuesto, suelen estar especialmente autorizados en la ley presupuestaria, y aunque no lo estuviesen expresamente lo estaran implcitamente al prever la ley los recursos con que deben ser solventados,
Estos emprstitos son contrados durante el ejercicio financiero y
pagados dentro del mismo y su objeto es agilizar la ejecucin (II~I
presupuesto.
b) Los emprstitos que requieren ley especial que los autorice
son los "extraordinarios", as llamados sea porque no estn previstos
en el presupuesto o porque su ejecucin trasciende del ejercicio financiero.
La exigencia constitucional, rige solamente para los emprstitos del Estado o tambin para los que pueden contraer las entidlndol'l
administrativas descentralizadas, especialmente las empresas p
blicas? Sin lugar a dudas, para todas, no slo porque, aunque doscon
tralizadas administrativamente, todas ellas hacen parto y I'lllll 01
304
CAPTULO
XIII:
Estado mismo, sino tambin porque estn sometidas a igual que la

Administracin Central a la exigencia constitucional de aprobacin
legislativa de sus presupuestos, materia conla cual tiene, comoacaba
de verse, vinculacin directa la contratacin de emprstito. En el
rgimen financiero estatal, en efecto, no puede haber emprstito ni
recursos destinados al servicio de la deuda, sin que estn previstos en
la ley de presupuesto.
Otra cuestin: Ser suficiente la autorizacin general para contratar emprstitos contenidas en las leyes orgnicas de las empresas
pblicas o la previsin en forma tambin general en la ley de presupuesto? La prescripcin constitucional tiene evidentemente por objeto poner bajo el control del Poder Legislativo las condiciones de endeudamiento de la Repblica. Lo que interesa es, no solamente la
autorizacin formal, sino la aprobacin de las condiciones concretas
del emprstito: su monto, intereses, amortizacin, plazos, garantas
y dems estipulaciones. Una autorizacin general en blanco o solamente con la mencin del monto, incurrira en la prohibicin constitucional segn la cual "Ningno de estos poderes puede atribuirse, ni
otorga a otro ni a persona alguna individual o colectiva facultades
extraordinarias o la suma del poder pblico"(Art. 3C.N.). Por manera que la autorizacin general contenida en las leyes orgnicas de las
empresas pblicas y la que se conceda de manera tambin general al
Poder Ejecutivo en la ley de presupuesto, slo puede interpretarse
como autorizacin para negociar emprstitos ad referendum de la
aprobacin legislativa, como lo dispona la Ley N 405/73 de
CORPOSANA, que al autorizar al Consejo de Administracin a "contratar emprstitos en el pas y en el extranjero" lo condicionaba expresamente al cumplimiento de la prescripcin constitucional en la materia.
Las "garantas" hacen parte del emprstito y por consiguiente
deben ser tambin autorizados por ley. Si el que ha de prestar la
garanta es el Estado o una institucin u organismo que no tiene
porson111 idadjurdica, comoes el caso de la Direccin del Tesoro, debe
305
ser prestada a nombre del Estado que es el que tiene personalidad

jurdica y ser formalizada directamente por el Poder Ejecutivo (Art,
238 inc. 10 C.N.: "El Presidente de la Repblica... representa al estado
y dirige la administracin general del pas) o por funcionario habilitado para el efecto por decreto del mismo Poder Ejecutivo.
Captulo XIV
SERVICIO PBLICO
1. TEORA DEL SERVICIO PBLICO. 2. DIVERSOSCONCEPTOS. 3. PROCE4. NECESARIA
DIMIENTO ELUSIVO DE LA COMPETENCIA LEGISLATIVA.
5. GESTIN DIRECTA Y CONCESIN DE

6. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO
EN LOSSERVICIOS PBLICOS. 7. SERVICIOS PRIVADOS REGLAMENTADOS.
8. CMO SE DISTINGUE EL SERVICIO PBLICO DEL SERVICIO PRIVADO
REGLAMENTADO. 9. NUEVOS COMETIDOS ESTATALES. 10. EL SERVICIO
PBLICO EN NUESTRO DERECHO POSITIVO. 11. NECESIDADDE ADECUARESTRICCIN DEL CONCEPTO.
SERVICIO PBLICO.
DA TCNICA LEGISLATIVA.
1.
Teora del servicio pblico
Se ha visto en el Captulo 1 que uno de los criterios para definir

el Derecho administrativo es el que se ofrece en la teora del servicio
pblico. Nacida esta teora conla jurisprudencia del Consejo de Estado de Francia, que es el ms alto tribunal administrativo de aquel
pas, ha sido llevada a un gran desarrollo por sus ms eminentes
juristas, al punto de ser conocida comola doctrina francesa de Derecho administrativo.
En su forma ms extremada, que es la de Duguit y -Ieze, el Estado no sera ms que un conjunto de servicios pblicos y el Derecho
Administrativo el derecho por el cual se rigen tales servicios.
Si esto fuera cierto, se habra r~suelto el problema fundamental
307
SALVADOR VILLACRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de esta disciplinajurdica que es el de su propia definicin y se habra

ganado gran simplicidad y eficacia para resolver las cuestiones prcticas jurdico-administrativas. Desgraciadamente no es as, como se
ver enseguida. Autores del propio pas de origen le restan actualmente importancia a la doctrina clsica y hasta hay quienes la consideran en crisis (I).
Con todo, se sigue usando la expresin "servicio pblico" no slo
en los textos legales sino tambin en el lenguaje comn y habr que
examinar por consiguiente cul es su posible alcance dentro de nuestro Derecho pblico y cules los posibles equvocos que hay que evitar.
2.
Diversos conceptos
La objecin que ya de antiguo se le haca a Duguit y Jeze de que

no todo es servicio pblico en la actividad estatal, sino que hay "funciones", poda ser obviada teniendo presente que todas las funciones
pblicas tienen por contenido u objeto, en un sentido amplio, la prestacin de un servicio: crear el ordenamiento legal y dirimir los litigios,
para no citar sino los que han sido puestos en duda y que son "servicios
pblicos" fundamentales, puesto que satisfacen necesidades primordiales de la comunidad. Lo que es incontestable es que la legislacin
no se rige por el Derecho administrativo sino por el Derecho constitucional directamente, como tampoco la jurisdiccin en que se aplica d
Derecho judicial (procesal, civil, penal, etc.)
(l)
A. de Laubadere: Droit Administratif, 1953; M Waline, Droit Adminiatrul.ll,

1959 y el estudio de R. Latoumerie sobre Nocinde Servicio Pblico, 011 1~;At.1I
dios y Documentos, publicacin del Consejo de Estado, 1960, en que /lulA ellll
vencen las agudas crticas que su refutacin en el mismo estudio. En llIrl'kn
Latina, Jaime Vidal Perdomo en su obra "Derecho Administrativo", Culi, (:0
lombia, 1977, pg. 32, dice: "Loque ms ha contribuido al abandono del nit,l'l'io
del servicio pblico ha sido la creacin de tipos nuevos de servicios }JlH)IiI'O"
(servicios industriales y comerciales, servicios sociales) cuyo estntnto jnrlhu
es en gran parte de derecho privado".
308
CAPTULO
XIV: SERVICIO PBLICO
Tratando de definir la nocin de servicio pblico, para delimitar

el campo de aplicacin del Derecho administrativo que lo rige y le es
propio segn la doctrina, han sido destacados varios caracteres:
a) Servicio creado y organizado por el Estado o los Municipios,
aunque luego concedan su prestacin o explotacin a particulares, en
cuyo caso no dejan de ser servicio pblico estatal o municipal. Esta
nocin deja fuera la ms ampliamente difundida de considerar como
servicios pblicos tambin los servicios privados de inters pblico o
general, cuya reglamentacin constituye gran parte del Derecho administrativo.
b) Servicios de inters general. De ser tan amplio el concepto as
caracterizado, comprendera prcticamente todos los servicios prestados dentro de la comunidad, porque todos ellos son en mayor o en
menor medida de inters general. No hay oposicin radical sino gradual entre inters particular e inters general. A la necesidad de
acentuar el mayor grado de inters general responde, inconscientemente quizs, el que se clasifiquen ciertos servicios como de inters
social, de inters pblico, de utilidad pblica, etc. sin que ello sirva
para una ms precisa caracterizacin, porque tampoco las aludidas
calificaciones significan diferencias radicales. La evaluacin del inters general por las autoridades administrativas y en ltima instancia
por los tribunales, conducira a una creacin pretoriana de servicios
pblicos, como ha ocurrido en el Derecho administrativo francs.
e) La materia del servicio. Si existen servicios o funciones esenciales que son propios del Estado, tales como los de justicia, de seguridad, etc. ello no es ms que un hecho histrico contingente, pues con
el mismo ttulo podran ser considerados esenciales los de produccin
y distribucin de artculos y servicios de primera necesidad, lo cual
depende en definitiva de las exigencias comunitarias y de las ideologas dominantes. No pueden, pues, distinguirse los servicios pblicos
de los servicios privados por su materia. Los hay, unos y otros, de
transporte, de enseanza, de sanidad, bancarios, etc. y si algunos de
OHtOR servicios son atribuidos al Estado o los Municipios, sern servi-
309
cios pblicos por disposicin de la ley y no necesariamente por su

materia.
d) Lo que caracteriza al servicio pblico es su rgimen jurdico:
el Derecho administrativo. Pero precisamente para aplicar este Derecho necesitamos saber qu es o cules son los servicios pblicos. Por
otra parte, no es exacta la correspondencia entre servicio pblico y
Derecho administrativo. El Derecho privado tiene aplicacin cada
vez mayor en los servicios pblicos (pinsese en los servicios estatales
y municipales descentralizados, organizados bajo la forma de empresa, incluso de sociedad por acciones). Ya su vez, los servicios privados
de inters general acentuado, ms intensamente reglamentados, al
paso que crece la intervencin estatal en la vida econmica y social, se
rigen tambin por el Derecho administrativo, justamente en la medida de su reglamentacin.
3.
Rgimen elusivo de la competencia legislativa
Se afirma que en lo tocante a servicios pblicos el Estado ejerce

su potestad imperativa y su poder de polica para asegurar la regularidad y continuidad de la prestacin del servicio; que tiene la facultad
de expropiar los bienes que se requieran para el mismo; que puede
modificar las condiciones de su prestacin conforme lo exijan las necesidades pblicas y el progreso de la tecnologa; que tiene intervencin en la tarifa y ejerce, en fin, el control permanente del funcionamiento del servicio.
Hay en estas afirmaciones un manifiesto equvoco, el asignar al
Estado en abstracto las atribuciones que competen concretamente a
sus tres poderes. No cabe ninguna duda que el Poder Legislativo
puede ejercer todas esas facultades mediante leyes que instruyan ION
servicios pblicos y reglamenten los privados cuyo inters general
encuentre justificado, o autorice al Poder Ejecutivo o a determinudns
instituciones autnomas a reglamentarios, El Poder Ejecutivo por NII
parte no tiene ms facultades que las necesarias para la ojocncin dI'
310
CAPjTULO
XIV:
SEEVICIO PBLICO
tales leyes. Y el Poder Judicial slctiene competencia para "conocer

y decidir" en las cuestiones contenebsas que se susciten con motivo de
le ejecucin de las mismas leyes. ":tadie est obligado a hacer 10 que
la ley no ordena ni privado de 10 cue ella no prohibe", prescribe la
Constitucin Nacional; pero se elude este principio fundamental del
Estado de Derecho interviniendo les autoridades administrativas en
todo aquello que a su juicio sea servicio pblico so capa de que el
"Estado" tiene las aludidas facultades de intervencin. Lomismo, con
la calificacin de servicio pblico, an base legal, por los tribunales.
La doctrina del servicio pblieo ha servido al parecer de va de
escape de la rgida exigencia de U1a base legal concreta para toda
actuacin administrativa y hacer as frente a los crecientes requerimientos de intervencin estatal en los servicios de inters general.
Pero este es un problema que debe ser planteado en sus verdaderos
trminos, como uno de los ms importantes del Derecho pblico moderno y, para el cual, sin renunciar al imperio de la ley, se ofrecen ya
soluciones mucho ms amplias y adecuadas. De este mismo planteamiento se tratar en captulos poseriores.
4.
Necesaria restriccin del concepto
Para evitar las imprecisiones Veventuales extralimitaciones de

la doctrina del servicio pblico, habra que limitar su concepto a los
servicios estatales, municipales y de otras instituciones de Derecho
pblico. "Servicio pblico propiamente dicho" los llama R. Bielsa en
su conocida obra. Si su prestacin o explotacin ha sido otorgada a
concesionarios no deja de ser servicio estatal o municipal, lo que evidentemente tendr consecuencias en su rgimen jurdico.
Habra que excluir tambin del concepto las "funciones pblicas" no regidas por el Derecho adm:nistrativo, tales como la legislativa y la judicial, como queda indicado ms arriba.
Por ltimo, no tendra utilida:l prctica atribuir las clsicas regios do continuidad, regularidad ~ :nodificabilidad del servicio pbli-
311
SALVADOR VIlLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ca a los servicos de polica, servicios internos de la Administracin

(recaudacin tributos, por ejemplo) y otros varios servicios no "ofrecidos al pblico", en las cuales basta con destacar que los agentes de
la misma Administracin cumplen las funciones o deberes que les
asignan las lezes. Si se alude a un "rgimen de servicio pblico" se
piensa en realidad en ciertos servicios que por ser considerados indispensables a la comunidad (servicios de transporte, de comunicaciones, aguas cor-ientes, sanitarios, etc.) o por otras razones especiales
(servicios de enseanza, culturales, de radiodifusin, de televisin en
algunos pases) los toma a su cargo el Estado para asegurar su prestacin sea meciante su gestin directa,centralizada o descentralizada, sea mediante concesin o colaboracin de particulares.
Es en estos servicios que pueden tener aplicacin las aludidas
reglas. Pero a: mismo tiempo cabe advertir que no son los mismos
servicios los qte toma a su cargo el Estado en todos los pases sino que
ello depende de las necesidades propias e ideas dominantes en una
poca determiaada.
ce
5.
Gestin directa y concesin de servicio pblico
Cuando se afirma que los servicios pueden ser administrados

por gestin dilecta o por concesin a particulares, se est usando 01
concepto reducido a los servicios indicados precedentemente. En efecto, no es admisible, al menos en nuestro tiempo, que sean concedidos
a particulares servicios de polica, de recaudacin de impuestos, etc.
Son solamente ciertos servicios de contenido econmico, comercial, o
industrial quena afecten de algn modo la soberana estatal los qlJ(~
pueden ser objeto de concesin. Y entonces s puede tener aplicacin
til el llamado "rgimen de servicio pblico", porque el servicio concr:
dido sigue siendo servicio estatal y por consiguiente, regiran en 11 OH
principios de obligatoriedad de prestacin del servicio, igualdad dI'
trato para los usuarios, continuidad, modificabilidad y adecuucin 1\
las necesidades pblicas, exactamente igual que si estuviera bajo 111
312
CAPTULO
gestin directa de la Administracin pblica, salvo las compensaciones a que tenga derecho el concesionario.
Al lado de la concesin, sin identificarse con ella, hay otras formas de gestin con la colaboracin de particulares o sectores privados, como la participacin de usuarios y sindicatos en servicios pblicos descentralizados, intervencin de economistas y entidades privadas en el planeamiento econmicos, de Colegios de Abogados en la
administracin de justicia, de mdicos en la sanidad, de ingenieros y
arquitectos en la planificacin urbana, etc. formas de participacin
que sin duda estn llamadas a un gran desarrollo porque abren camino a la democratizacin de la Administracin pblica. Este tema ser
objeto de un nuevo anlisis al estudiar las formas de organizacin
administrativa.
6.
Derecho Administrativo y Derecho Privado en los servicios

pblicos
Los servicios pblicos se rigen en principio por el Derecho pblico administrativo, pero tambin pueden regirse, como ya se ha indicado ms arriba, por el Derecho privado, cada vez en mayor medida.
Los servicios pblicos de contenido econmico, industrial, comercial,
bancario, etc. requieren agilidad como las empresas privadas y el
medio adecuado es el de descentralizarlos y hacer que puedan utilizar
los medios jurdicos del Derecho privado. Con la sola atribucin legal
de personerajurdica a un servicio pblico, le est dadala posibilidad
de contratar, de tener patrimonio y presupuesto propios, responsabilidad propia, etc. A veces, comocuando el Estado adquiere acciones de
1I na sociedad annima para convertir el servicio privado por ella prestado en servicio pblico, como ha ocurrido en nuestro pas con la
empresa privada ''Vallemi'' y sucede conmucha mayor trascendencia
un otros pases, pareciera que en esos casos el Derecho pblico desaparece totalmente, sustituido por el Derecho privado, pues la sociednrl annima podra seguir rigindose por sus estatutos. Sin embar-
313
SALVADOR VILLAGRA MAFFiODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
go, an en estos casos, contrariamente a lo que ensea G. -Ieze, no

pueden romperse los vnculos que lo unen al Estado y que son de Derecho pblico: los agentes estatales en las asambleas y el directorio
estn sometidos a instrucciones y control de las autoridades competentes, caen bajo la responsabilidad individual de funcionarios; los
fondos que manejan son fondos pblicos sometidos a un rgimen especial; aprobacin y control de ejecucin del presupuesto, etc.
Esta es la ubicacin y lajustificacin del Derecho privado dentro
del Derecho administrativo. En tanto que para las personas privadas
sirve los propios fines de stas, para la Administracin es un medio,
adems de los suyos propios especficos (ej. compraventa, al lado de la
expropiacin, para la realizacin de los fines que la ley tiene en vista).
El Derecho administrativo lo enmarca, lo condiciona, y no puede separarse de l enteramente, lo cual, como se ver en su oportunidad,
crea nuevos problemas para el deslinde de jurisdicciones en lajusticia
administrativa.
7.
Servicios privados reglamentados
En cambio, los servicios organizados y prestados por particulares son regidos en principio por el Derecho privado y slo por excepcin por el Derecho pblico administrativo, justamente en la medida
de su reglamentacin. Ya dijimos que haba que distinguirlos de los
servicios pblicos en sentido estricto, es decir servicios estatales, porque de otro modo todos los servicios prestados dentro de la comunidad
seran prcticamente servicios pblicos. No hay, en efecto, servicios
que no sean en algn grado de inters general y sujetos por consiguiente a una eventual reglamentacin. Si no lo estn normalmente
los servicios de tan grande inters general como los de produccin .Y
distribucin de artculos de primera necesidad, es porque se confa 011
que la libre concurrencia bastar para asegurarlos. Pero no bien s III:i1I
una emergencia, se requerir su reglamentacin mediante inccnl.i
vos especiales, control de precios, imposicin de cupos, etc.
314
CAPTULO
Sera altamente aleccionador destacar cmo y en cun grande

extensin est confiada la satisfaccin de necesidades colectivas a la
iniciativa y la capacidad de los particulares que son, desde el ms
modesto al ms alto nivel, verdaderos servicios pblicos. Justamente
la falta de conciencia de esta funcin de servicio a la comunidad en los
empresarios particulares, es lo que puede poner en crisis su propia
existencia y la del sistema econmico en que estn involucrados.
A veces la reglamentacin llega a ser tan amplia y rigurosa,
como en los servicios de transporte urbano de pasajeros, para los que
estn fijados el itinerario, horario, requisitos de seguridad e higiene
de los vehculos, tarifa, condiciones personales del conductor y del
guarda, etc. al punto de que puede llegar a plantearse el problema de
si estos servicios siguen siendo servicios privados simplemente reglamentados o se han convertido en verdaderos servicios pblicos bajo
concesin.
8.
Cmo se distingue el servicio pblico del servicio privado

reglamentado
Cuando el servicio est bajo la gestin directa de la Administracin no hay, obviamente, duda alguna de que es servicio estatal o
municipal, es decir servicio pblico en sentido estricto.
Ms, si la gestin del servicio est a cargo de un particular o
compaa privada, bajo reglamentacin y control pblico, el que lo
presta podra ser un "concesionario" de servicio pblico o un
"permisionario" de servicio privado reglamentado. La distincin es de
la mayor importancia, no slo por rigor de conceptos, sino por otras
razones fundamentales: 1)La "concesin" no puede ser otorgada por
tiempo ilimitado (Art. 202, inc. 11 CN, y Ley 1.618/00 de" Concesiones de Obras y Servicios Pblicos") , en tanto que el permiso puede
Horlo; 2") en la concesin hay otorgamiento de facultades de la Admin istrncin al concesionario para realizar un servicio estatal o municipal, ul paso de que el permisionario ejercita su propio derecho" a
315
dedicarse a la actividad econmica lcita de su preferencia, dentro de

un rgimen de igualdad de oportunidades", derecho cuya eventual
reglamentacin puede incluir el requisito de permiso previo, de suerte que si no exige esta exigencia, puede realizar el servicio libremente;
30) es normal que al trmino de la concesin el patrimonio afectado al
servicio revierta al Estado o Municipio, en tanto que al retirarse del
servicio el permisionario, dicho patrimonio permanece bajo su propiedad.
Punto de partida de la investigacin tiene que ser la intencin
del legislador, si ella no ha sido ya expresada por el Poder constituyente, porque crear un servicio pblico es atribuir al Estado o al
Municipio u otras instituciones pblicas una nueva funcin, lo cual
cae bajo la competencia legislativa aunque ms no fuese sino por la
necesaria asignacin legal de recursos para el mismo servicio. Pero
ocurre comnmente que el legislador, en la falsa creencia de que 01
servicio pblico puede distinguirse por su "naturaleza", no expresa
claramente cul es su intencin al organizar o reglamentar un servicio, o emplea una terminologa incorrecta, y entonces hay que investigar si existe una intencin tcita o implcita, la que podr inferirso
de ciertos datos o indicios:
a) Si se ha establecido para el particular la obligacin de prestar
continuamente el servicio por determinado tiempo (5, 10, 25 aos, no
por tiempo ilimitado que la Constitucin vigente prohbe) puede concluirse que se trata de un servicio pblico concedido, porque esa obligacin no es propia del Derecho privado donde rige la libertar! dI'
industria, comercio y trabajo. Tal era la situacin del Ferrocarri 1
Central del Paraguay que, a pesar de la expresin usada C'enajonncin perpetua") al ser vendido a la Compaa constituida para el nli'("
to en Londres, contena la obligacin legal sealada, significativn dn
que no pasaba a ser servicio privado que pudiera ser abandonnrlo pOI'
la compaa a su arbitrio, sino que continuaba siendo sorvicio d(\1
Estado paraguayo, slo que su explotacin estaba concod idn por l.iotu
po ilimitado. As lo entendi tambin la compaa cunndo, n11'Hl1'1'i1'
316
CAPITULO
XIV.
SERVICIO PBLICO
prdidas continuadas, antes que abandonarlo, lo cual poda ser causa

de caducidad sn lugar a indemnizacin, ofreci restituirlo al Estado
mediante una compensacin pecuniaria.
Los prestatarios de servicios reglamentados, tambin pueden
estar obligados a prestarlo continuamente (farmacia, transporte de
pasajeros, etc.) "mientras estn en el servicio", pero pueden abandonarlos definitivamente cuando ya no les convengan, al menos en el estado actual de nuestro Derecho positivo, generalmente con el nico
requisito de una comunicacin o preaviso a la autoridad competente (2).
b) Si el particular que presta el servicio percibe "tasas", en el
supuesto de que estas "tasas" pueden distinguirse positivamente de
los "precios" del Derecho privado, sera tambin indudable el carcter
de servicio pblico porque slo el Estado y las instituciones pblicas
pueden percibir tasas, que son tributos. La facultad del particular
para cobrarlas tiene que haber sido necesariamente otorgada por la
Administracin como parte de una concesin de servicio pblico. Ej.:
la antigua Compaa del Puerto de la Capital que perciba tasas portuarias.
e) Igualmente, en el supuesto de que el Estado pueda monopolizar ciertos servicios, lo que la Constitucin vigente no autoriza expresamente como lo haca la Constitucin de 1940 para la produccin,
circulacin y venta de artculos de primera necesidad, si el particular
presta el servicio bajo el rgimen de monopolio legal, no monopolio de
hecho que es otra cosa, la calificacin de servicio pblico concedido es
tambin obvia, porque slo al Estado puede atribuirse el monopolio.
Este es el caso del servicio de distribucin y venta de derivados de
petrleo que Refinera Paraguay S.A. tena bajo monopolio, aunque
haya renunciado a este privilegio por propia conveniencia.
(2)
La Ordenanza N 26.031190 establece las normas para la autorizacin de la

concesin y funcionamiento de transporte pblico; ampliada por 26.337/91 y
modilicadu por 51198.
317
d) La misma conclusin puede inferirse de otras facultades propias del Estado, como la de ejercer servidumbre administrativa u
obligar a los habitantes a ciertas prestaciones que el particular que
presta el servicio no podra arrogarse sino por concesin que, conforme lo reclame el mismo servicio, puede incluir el otorgamiento de
dichas facultades. La antigua Compaa de Telfonos, antes de su
incautacin por el Estado durante la guerra mundial, tena la facultad de instalar soportes y tender sus cables sobre edificios privados;
y si alguna duda pudiera caber acerca del carcter del servicio a cargo
de la extinguida Corporacin Paraguaya de Carne, bastara para
despejarla la obligacin legal de aportes de los ganaderos para la
formacin de su capital.
9.
Nuevos cometidos estatales
Una observacin importante respecto de la empresa pblica es

que sta no se limita ya a los "servicios" tpicos sino que se extiende a
la "produccin de toda clase de bienes" que es cosa bien distinta. Yen
muchos casos no lo hace necesariamente con el objeto de obtener
lucro, como crea la doctrina tradicional que deba ser cuando la empresa estatal se rega por el Derecho comn, comolas empresas privadas. Trascienden evidentemente este estrecho marco de la obtencin de lucro, objetivos tales comolos de preservar la riqueza nacional, realizar la llamadas obras de infraestructura, promover las industrias bsicas, asegurar las fuentes de trabajo, hacer frente a In
contaminacin area, terrestre y de las aguas, etc. que son los desafos para el Estado de nuestro tiempo. Todo induce a creer que 101'1
nuevos cometidos estatales no sern relegados al Derecho privado ni
el Derecho administrativo se reducir a reglar "servicios ofrecidos al
pblico", sino que este Derecho desbordar cada vez ms los cuadros
clsicos de la teora del servicio pblico.
318
CAPTULO
10.
XIV; SERVICIO PBLICO
El servicio pblico en nuestro Derecho positivo
Como era de esperar, dado que en la misma doctrina no existe

un concepto generalmente aceptado y suficientemente preciso del
servicio pblico, esta expresin est usada en nuestro Derecho con los
ms diversos sentidos y alcances.
a) Para empezar, signo de los tiempos, en la Constitucin de
1870 no hay una palabra sobre servicio pblico, lo que no impeda que
la ley llegara a organizarlo, alguno necesariamente como el servicio
pblico de instruccin primaria que debiendo ser obligatoria y por
consiguiente gratuita segn la misma Constitucin, slo el Estado
poda asegurarlo en esas condiciones.
b) La Constitucin de 1940 en su Art. 15. contena dos preceptos
muy importantes en la materia: "El Estado podr nacionalizar, con
indemnizacin, los servicios pblicos"... disposicin en la cual la expresin "nacionalizar" puede entenderse en el sentido de "rescatar un
servicio pblico concedido", expresin de la que ya dijimos que era
impropia, porque el servicio pblico es de la Nacin an estando concedido; y tambin puede ser tomada en el sentido de convertir en
servicio estatal un servicio privado de inters general, teniendo presente que en el concepto amplio y vulgar con frecuencia adoptado en
los textos legales, se comprende esta clase de servicios, en cuyo caso
estara usando en sentido propio el vocablo "nacionalizar". A continuacin el mismo precepto constitucional, deca: "... y monopolizar la
produccin, circulacin y venta de artculos de primera necesidad",
autorizacin tan amplia que abra la posibilidad de una creciente
estatizacin o socializacin de actividades econmicas, ya que el concepto de artculos de primera necesidad "es extensible a servicios de
primera necesidad", si bien quedaba librada dicha posibilidad al prudente arbitrio legislativo. As, la primitiva ley orgnica de COPACAR
le atribua la facultad de monopolizar el servicio de abastecimiento de
carne en las localidades que la misma corporacin decidiese, monopolio que fue suprimido por ley posterior sancionada cuando todava
319
estaba en vigencia la citada Constitucin. Otro servicio constituido

entonces bajo el rgimen de monopolio es el de Administracin Paraguaya de Alcoholes (APAL) cuyo objeto (adquisicin de alcoholes de
las fbricas destiladoras y su distribucin y venta al por mayor) cabe
parcialmente en el concepto de "artculos de primera necesidad" en
cuanto a alcoholes de uso industrial y farmacutico, pero de ningn
modo en lo tocante a la bebida alcohlica "caa" que constitua su
rubro ms importante.
e) El Art. 202 inc. 11 de la Constitucin vigente, al igual que la
de 1967,atribuye al Congreso la facultad de "autorizar, por tiempo determinado, concesiones para la explotacin de servicios pblicos nacionales, multinacionales o de bienes del Estado, as como la extraccin y transformacin de minerales slidos, lquidos y gaseosos". Aqu
el vocablo "concesin" puede tomarse en un sentido lato, tanto con el
significado de "concesin de servicio pblico estatal" como el de licencia o permiso para un "servicio privado de inters general simplemente reglamentado". La amplitud del significado se hace aun ms patente en lo que se refiere a "industrias nuevas" y "extraccin y transformacin de materias primas", actividades que no constituyen servicio
pblico propiamente dicho y, por consiguiente, no pueden ser objeto
de "concesin" en su sentido especfico sino ms bien de (permiso" o
licencia".
El Art. 112 de la Constitucin (Arts. 100 y 101 de la anterior)
contempla la "explotacin de los recursos naturales del dominio del
Estado", actividad econmica que tambin excede del concepto de
"servicio" como se ha explicado ms arriba. Segn la citada previsin
constitucional, dicha explotacin podr hacerse por gestin directa
mediante empresas estatales o por concesin a "empresas nacionales
privadas o mixtas o empresas extranjeras", en las condiciones que (m
las mismas disposiciones se establecen.
El Art. 178 de la Constitucin, al enumerar los recursos financieros del Estado con los que cuenta para el cumplimiento de sus f rWH
identifica como uno de ellos a la "explotacin de los servicios p bl jeDH"
Yel consecuente canon que perciba de los derechos que se estntuynn.
320
CAPTULO
XN:
SERVICIO PBLICO
Es un tanto extrao que la Constitucin vigente al consagrar la

autonoma municipal y establecer las materias privativas de su competencia (urbanismo, ambiente, abasto, educacin, cultura, deporte,
turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de crdito, cuerpos de inspeccin y de polica) no diga una palabra acerca de "servicios
pblicos municipales". El Art. 158 dice que "La creacin y el funcionamiento de servicios de carcter nacional en la jurisdiccin de los departamentos o municipios sern autorizados por ley". Lo que induce
a pensar que estos servicios nacionales sern subsidiarios osustitutivos
de los que los Municipios organicen en sus propios distritos. Podrn
tambin reglamentar, y en qu medida, los servicios que los particulares organicen y presten al amparo de la libertad de industria, comercio y trabajo? Esta es la cuestin que no est claramente resuelta
en el texto constitucional, comotampoco lo est en la Ley O. Municipal N 1.294/87que en sus Arts. 18, 19,33, 39 y 63 se refiere a la
prestacin de servicios pblicos municipales por gestin directa o por
concesin, pero no contienen la autorizacin legal necesaria para que
las autoridades municipales puedan reglamentar servicios prestados
por particulares, cualquiera fuese el grado de inters general que esos
servicios hayan alcanzado. Por esta razn, cuando la Municipalidad
de la Capital fij tarifa de entradas a los salones cinematogrficos,
tras un largo litigio promovido por las empresas interesadas, el Tribunal resolvi que no siendo el cine servicio pblico municipal ni
estando autorizada la Municipalidad a reglamentarIo, no tena facultad para fijarle tarifas, y tuvo que ser dictada posteriormente una ley
que la autorizara.
La Ley 1618/00 establece el rgimen de concesin de obras y
servicios pblicos, excluyendo de estos ltimos a los servicios de energa elctrica, telecomunicaciones, agua potable y alcantarillado sanitario. La norma aludida se limita a determinar el rgimen de otorgamiento de las concesiones a los particulares. No contiene una regulacin integral referida a significativas cuestiones sustanciales relativns H HU naturaleza jurdica, caracteres, materia regida, condiciones
321
de prestacin, entre otros aspectos de fondo, a diferencia de cuerpos

legales similares vigentes en otros pases. La concesin de un servicio
pblico se regir por lo dispuesto en la Ley 1.618/00, por la Ley u
Ordenanza Departamental o Municipal que la apruebe y por lo establecido en el contrato de concesin a ser suscrito entre la Administracin y el particular.
Por ltimo, el Art. 362 del Cdigo del Trabajo trae una enumeracin amplsima de "servicios pblicos" en que se incluyen los de
suministro de agua, energa elctrica y hospitales, entre otros. Slo
que los considera servicios pblicos a los efectos de la prohibicin de
huelga al personal afectado a los mismos, una acepcin ajena a la
generalmente empleada en la doctrina y an en el lenguaje vulgar.
11.
Necesidad de cierta tcnica legislativa
Es a todas luces recomendable, por lo que se ha d.cho bajo el N

8 de este mismo Captulo, que el legislador, al tiempo de establecer el
rgimen jurdico a que estarn sometidos determinados servicios de
los que se harn cargo particulares, exprese claramente si stos lo
harn en carcter de "concesionarios" de servicio privado o
"permisionarios" de servicio privado reglamentado, y no remitirse a
lo que los intrpretes puedan inferior de la "naturaleza" del servicio.
La necesidad de la distincin es obvia, aunque ms no fuere sino
porque, como ya se ha apuntado ms arriba, nadie puede explotar un
servicio estatal omunicipal sin concesinde la autoridad competente,
en tanto que si se trata de un servicio simplemente reglamentado, su
explotacin est abierta a todos los habitantes sin ms requisitos que
los establecidos en la reglamentacin, entre stos generalmente el
requisito del permiso previo. Adems el permisionario, entre otras
particularidades, no podra ser obligado a continuar en el servicio
contra su voluntad ni sancionado con la reversin de los bienes afec-.
tados al servicio en caso de incumplimiento de sus obligaciones reglnmentarias, reglas que son propias de la concesin.
322
CAPTULO
XIV:
SERVICIO PBLICO
Es claro que el legislador es dueo de usar un concepto ms

amplio de servicio pblico, comprendiendo en l tambin los servicios
de inters general a cargo de particulares. Pero entonces, debera
establecer las condiciones y circunstancias bajo las cuales un servicio
de inters general podr ser calificado como"servicio pblico". Porque
si no, prcticamente todos los servicios prestados dentro de la comunidad podran ser considerados de inters general y por consiguiente
"servicios pblicos".
Tambin imprescindible, tanto comolo que acaba de sealarse,
es establecer cul ser el rgano competente para la calificacin, si el
propio Poder Legislativo, el Ejecutivo o alguno de sus rganos, o las
Municipalidades en su caso; y, por ltimo, el rgimen jurdico uniforme o diversas reglas que sern aplicables, segn las peculiaridades
del servicio, una vez sea ste calificado como "servicio pblico".
Prcticamente insolubles son los problemas que se plantean a
causa de la falta de estas precisiones, indispensables en una buena
tcnica legislativa.
323
I
I
Captulo XV
DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
1. Qu SE ENTIENDE POR DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO?
2. LAs DIVERSAS FASES DE LA INTERVENCIN ESTATAL EN LA ECONOMA. 3. SERVICIOSDE FOMENTO DE LAECONOMA PRIVADA. 4. ORGANOS
CON FUNCIONES DE FOMENTO. 5. REGULACIN ESTATAL DE LA ECONOMA. 6. ORGANOSCON FACULTADES REGLAMENTARIAS. 7. EL ESTADO
EMPRESARIO. 8. MARco CONSTITUCIONAL. 9. RGIMEN LEGAL DE LA
EMPRESA PBLICA.
10. MODALIDADES
DE LA EMPRESA PBLICA.
11.
12. EMPRESAS PBLICAS EXISTENTES.

13. EMPRESA PBLICA SUBSIDIARIA DE LA PRIVADA. 14. MONOPOLIO
DERECHO DE LA INTEGRACIN.
o LIBRE CONCURRENCIA?
1.
Qu se entiende porDerecho Administrativo Econmico?
Una materia que es objeto de gran desarrollo en nuestros das y

promete serlo an ms, es la del "Derecho Administrativo Econmico"o "Derecho Administrativo de la Economa" (1). En realidad, Derecho econmico ha existido siempre. El Derecho de propiedad es un
Derecho bsico de toda la Economa, incluso de la del Estado. Pero no
(l)
Jos Roberto Dromi en su obra "Derecho Administrativo Econmico"

cita al respecto la "Bibliografa de Empresas Pblicas" publicada por
CLADES (Centro Latinoamericano de Documentacin Econmica y
Racial, CEPAL, Naciones Unidas, 1972) que recoge un total de 2091
!.fLuloH bibliogrficos, en 17 idiomas, de 91 pases.
325
es en este sentido tan amplio que debe entenderse el Derecho Administrativo de la Economa. Se limita el concepto a la funcin del Estado en la economa, sea la funcin reguladora de la economa privada
sea la de los emprendimientos econmicos directos del Estado. En
sntesis, la economa enfocada desde el punto de vista del Estado o, en
otras palabras ms precisas, las formas administrativas de la intervencin del Estado en la economa.
Debemos recordar aqu lo que dijimos en el Captulo I, N 8: que
el Derecho administrativo consiste en rigor en las normas que regulan la ejecucin de la ley por rganos llamados ejecutivos y slo por
extensin del concepto comprende las leyes ejecutadas por tales rganos. Estas diferentes leyes en materia econmica (monetaria, industrial, de la energa, etc.) deben ser objeto de estudios especiales, no
slo porque no caben en el marco de un compendio de Derecho administrativo sino porque a ste interesa solamente cules son los rganos y las formas administrativas de ejecucin de dichas leyes. Hay
tambin una razn metodolgica para dicha discriminacin, y es la de
que las leyes de fondo pueden cambiar y cambian en efecto con frecuencia, de modo que su estudio en particular puede resultar intil,
siendo por consiguiente indispensable consultarlas en cada caso; en
tanto que su ejecucin por la Administracin obedece a categoras
formales invariables, como lo son el grado de intervencin, la clase dI'
rganos de ejecucin, centralizados o descentralizados, etc.
Es lo que intentaremos destacar, a grandes rasgos, en el presente captulo, integrando en una sola perspectiva lo que ya se ha eXpUlJH"
to en parte, aisladamente, al tratar los temas de "servicio pblico",
"entes descentralizados", etc.
2.
Las diversas fases de la intervencin estatal en la economa
El problema de la intervencin estatal en la economa suele 1'1('1'

tratado in abstracto, tanto en la ciencia econmica como en la polil.i('H.
sin tener en cuenta la gran variedad de formas y grados do intr-rvon
3?6
CAPITULO
XV:
cin que pueden ser decisivos segn sean las especiales condiciones
de desarrollo, de sistema de vida, de tecnologa, de ideologa, de cada

pas en particular. No es lo mismo ni est sometida al mismo rgimen
jurdico la funcin pasiva en que el Estado slo protege o regula la
economa privada y la activa en que el mismo asume el rol de empresario. Hay entre una y otra forma de intervencin diversos tipos de
administracin que reflejan progresivos grados de intervencin que
van desde las funciones de estmulo de la economa privada hasta la
empresa pblica bajo rgimen de monopolio. La relevancia de cada
una de estas formas administrativas de intervencin, es tal, que su
generalizacin o predominio basta para caracterizar el sistema econmico en un Estado y un momento histrico determinados.
3.
Servicios de fomento de la economa privada
Para el Estado, as como para el Derecho, la economa como

complejo de actividad y conductahumanas,es insoslayable. Nopuede
serles indiferente ni es posible una falta absoluta de intervencin. El
laissezfairisme ms riguroso es ya una forma de intervencin, a tal
punto que su resultado es la existencia de una economa libre que
constituye justamente su deliberado objetivo.
Pero no es a esta falta de intervencin a la que vamos a referirnos, puesto que ella consiste en la inaccin administrativa sino a la
que se traduce en funciones de estmulo, de asesoramiento, de incentivos fiscales, de fomento en fin. En el espectro de posibles formas de
intervencin estatal aparece sta comodel grado mnimo, y su predominio, como el de la falta total de intervencin, como acabamos de
indicar, caracteriza la economa libre o incentivada, an la de
planeamiento meramente indicativo (2).
(2)
La caracterizacin ensayada no significa sistemas econmicos cerrados

o rgidos sino que indica apenas la direccin o sentido de las estructuras
econmico-polticas resultantes de ciertas formas de intervencin estatal que en realidad se entrecruzan y coexisten, de manera que no se dan
torma puras sino que solo predominantes.
327
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO A.rM1NISTRATIVI
Para que la Administracin asuma funciones de esta catejora,

no se requiere en principio autorizacin legal especial. Basta qte en
la ley de presupuesto existan crditos asignados para.a promocim de
ciertos rubros econmicos. La excepcin ms aparente es la qur consiste en la liberacin de tributos que, como la imposicin, slo ruede
ser dispuesta por ley. Esta excepcin adquiere importancia esjecial
cuando afecta el principio de igualdad, posponiendo acontribuymtes
que se encuentran en anlogas condiciones que los liberados, ~ an
mayor trascendencia si la liberacin llega a constituir dumpingpara
el comercio internacional protegido por tratados.
La Constitucin actual dedica los Arts. 107 al 113 al rgimen
econmico enfatizando el rgimen de economa libre.
4.
rganos con funciones de fomento
De conformidad conlas disposiciones constitucionales tram-criptas se han dictado diversas leyes de estmulo ofomento econmeo, en
las que se crean al mismo tiempo los rganos para su ejecucjm. A
continuacin se enumeran los existentes en el momento actual .clasificados por Ministerios bajo cuya dependencia se encuentran, si son
centralizados, o por intermedio de los cuales se relacionan con el Poder Ejecutivo, si son descentralizados. Hay que advertir qU(: esos
rganos, segn las leyes que los han creado, pueden estar revestidos
incidentalmente de otras funciones adems de la de fomento, perose
los incluye aqu por ser esta ltima funcin la principal. Elloson:
a)
Del Ministerio de Agricultura y Ganadera:
1) Los servicios centralizados en el mismo Ministerio, dontro do

las atribuciones que le confiere el Ley N 81/92, de las cuales la mH
significativa es la que le asigna: "Promover, orientar y pr()t.I'~(]r laH .
actividades productivas agropecuarias, forestales, agroi nd lIHl.l'il\I<~H.v
otras relacionadas con sus atribuciones". Estos servicios 1'1011 i1llpl<'i
328
CAPITULO
XV:
ta y concretamente autorizados con las asignaciones de la ley de prosupuesto..

2) Instituto de Bienestar Rural (IBR), entidad autnoma y
autrquica, creada por Ley N 852/63 para la ejecucin del Estatuto
Agrario, el cual fue reemplazado por el Instituto Nacional de Desarrollo Rural y de la Tierra, creado por Ley N 2.419/04.
3) Crdito Agrcola de Habilitacin (CAH) entidad autrquica
regida por Ley N 551/76. A pesar de ser una institucin de carcter
financiero, se relaciona con el Poder Ejecutivo por intermedio del
Ministerio de Agricultura y Ganadera, por su finalidad.
4) Servicio Forestal Nacional, dependiente del Ministerio de
Agricultura y Ganadera para la ejecucin de la Ley Forestal N 422/
73.
5) Servicio Nacional de Salud Animal (SENACSA), entidad
autrquica regida por Ley N 2426/2004.
6) Instituto Nacional de Cooperativismo, el cual se relaciona con
el Poder Ejecutivo a travs del mencionado Ministerio, El INCOOP es
el rgano competente para la aplicacin de la Ley N 438/94 de Cooperativas.
b)
Del Ministerio de Industria y Comercio
1) Los servicios centralizados en el Ministerio, dentro de las atribuciones asignadas en su carta orgnica, Ley N 904/63, cuyo Art. 1
dispone: "Corresponde al Ministerio de Industria y Comercio fomentar la produccin industrial mediante la instalacin de nuevos establecimientos y el mejoramiento de los existentes; facilitar la distribucin, circulacin y consumo de los bienes de origen nacional y extranjero y promover el incremento del comercio interno e internacional".
Tiene tambin facultades de regulacin que se vern enseguida. La
do fomento es la trascripta.
2) Consejo de Inversiones dependiente del Ministerio, rgano
nsesor el Poder Ejecutivo para la aplicacin de la Ley N 60/90 que
329
otorga incentivos fiscales a inversiones de capital de origen nacional

y extranjero.
3) Servicio de promocin artesanal, regido por Ley N 2448/04.
e)
Del Ministerio de Hacienda:
1) Banco Nacional de Fomento, entidad autrquica regida por

Decreto Ley N 281/61 Yampliadas sus funciones por Ley N 846/6l.
Esta funcin es tpica de fomento, abordada sin embargo en forma
empresarial, como lo eran tambin el Banco de Ahorro y Prstamo
para la Vivienda y el Banco Nacional de Trabajadores.
2) La Agencia Financiera de Desarrollo (AFm, creada por Ley
W 2640/05 tiene por objeto otorgar crdito para complementar la
estructura de fondeo de las entidades de intermediacin financiera de
primer piso, cooperativas y otras entidades creadas por Ley, con el fin
de posibilitar la ejecucin de programas de desarrollo de corto, mediano y largo plazo a travs de dichas entidades, con fondos externos o
internos provenientes de prstamos concedidos con garanta del Estado paraguayo, de donaciones de terceros, de dotaciones presupuestarias, de su capital propio y recursos financieros obtenidos con la
emisin de bonos.
d)
Del Banco Central del Paraguay
Fondo Ganadero, dependiente del Banco Central, creado por

Decreto N 7383/69.
e)
Del Ministerio de Salud Pblica y Bienestar Social
Instituto de Previsin Social, entidad autrquica, rogidn

Decreto Ley N 1860/50.
pOI'
CAPITULO
5.
XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
Regulacin estatal de la economa
"El Estado regular la vida econmica nacional", prescriba categricamente el Art. 15 de la Constitucin de 1940, apartndose decididamente del sistema de economa libre para imprimirle caracteres de economa dirigida y controlada, en tanto que la Constitucin de
1967 y la actual ponen nfasis en el desarrollo econmico dentro de lo
que se denomina "economa de mercado", a pesar de lo cual no slo se
mantienen bajo su vigencia algunos rganos de regulacin econmica
instituidos bajo el rgimen constitucional precedente sino que se han
creado otros nuevos que siguen la misma direccin intervencionista.
Ello vendra a demostrar que por encima de las ideologas y bajo la
presin de toda clase de factores, sta es una funcin estatal que se ha
impuesto en mayor o menor grado, dando lugar a la creacin del ms
variado Derecho econmico:monetario, industrial, agrario, de la energa, hidrulico, forestal, el novsimo de la preservacin ecologa, de la
integracin regional, etc., que son a la vez Derecho administrativo, en
nuestro concepto, por cuanto su ejecucin compete a rganos administrativos.
No slo por la razn apuntada es Derecho administrativo econmico sino tambin porque las leyes de fondo que lo constituyen, se
desarrollan o complementan en gran medida con reglamentos administrativos. Cuando las necesidades pblicas pueden variar o cambiar las circunstancias o por otras razones tcnicas, la ley autoriza
con frecuencia a rganos administrativos la regulacin de determinadas materias econmicas mediante reglamentos. De esta suerte el
Derecho administrativo econmico resulta ser en gran parte Derecho
administrativo.
La posibilidad constitucional de tal delegacin legislativa, su
progresiva extensin y la necesidad de controles adecuados han sido
tratadas de manera general en el Cap. IV Ns. 8, 9, 10, cuyas conclusienes son principalmente aplicables a la materia econmica aqu
ex puesta,
331
No cabe duda que esta es una forma ms avanzada de intervencin del Estado en la vida econmica. Basta pensar en la fijacin de
precios y salarios o la imposicin de gravmenes de cambio y depsitos previos para la importacin o de cuotas de ciertos productos para
la industria nacional, admitidas en nuestra legislacin, para darse
cuenta de que se ha recorrido gran trecho hacia una "economa controlada".
A diferencia de las funciones de mero estmulo o fomento para
las cuales bastara que los respectivos Ministerios tengan los crditos
presupuestarios correspondientes, excepto para la desgravacin de
tributos que requiere disposicin legislativa, como se ha indicado ms
arriba, para el ejercicio de funciones reguladoras se requiere en todos
los casos que el rgano administrativo est revestido de competencia
y expresa autorizacin de la ley, por aplicacin del precepto constitucional tantas veces citado: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley
no ordena ni privado de lo que ella no prohbe" (Art. 9C.N.), conforme
se ha explicado en el citado Captulo IV.
6.
rganos con facultades reglamentarias
A continuacin se dan los rganos dependientes o descentralizados con funciones preponderantes de regulacin econmica:
a)
De la Presidencia de la Repblica
No se incluye la Secretara Tcnica de Planificacin del Desarrollo Econmico y Social", dependiente de la Presidencia de la Repbl ica, en razn de que es un rgano de asesoramiento y los planes propuestos por el mismo, cuando son aprobados por el Poder Ejecutivo,
son de carcter indicativo para el sector privado, no imperativo (Docreta Ley N 312/62).
332
CAPTULO
b)
XV:
DElECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
Del Ministerio de Hacienda
Banco Central del Paraguay, creado originalmente por DecretoLey N 18 del 25 de marzo de 1952, actualmente regido por Ley 489/
95, entidad autnoma y autrquica cuyas atribuciones en materia
monetaria, crediticia y bancaria lo erigen en el principal rgano de
regulacin de la economa aacional, comoya lo hemos destacado tambin (supra, ibidem).
La Comisin Nacional de Valores, que por disposicin de la Ley
1284/98 regula la oferta pblica de valores y sus emisores, los valores
de oferta pblica, las bolsas de valores y las casas de bolsas.
e)
Ministerio de Industria y Comercio
Aparte de las funciones de fomento ya mencionadas, tiene facultades de regulacin muy importantes como la de "fijar, con la colaboracin de otros organismos del Estado y/o privados, las normas tcnicas industriales, las especificaciones y dems condiciones a las que
sern sometidas las materias primas y artculos manufacturados" y
la de "poner en ejecucin, en casos de emergencia declarados por el
Poder Ejecutivo, las medidas necesarias para el normal abastecimiento
de materias primas, productos intermedios y artculos terminados,
de produccin nacional o extranjera" (Ley 904163 ya citada), Estas
atribuciones fueron ampliadas con otras an ms especficas y enrgicas, como las de "formular la lista de los artculos y productos que
sern objeto de fijacin de precio o mrgenes de utilidades; prohibir o
limitar la exportacin de cualquier clase de artculo o producto nacional, como asimismo la reexportacin de mercaderas; aplicar multa,
comiso y clausura por infracciones a la ley y sus reglamentaciones"
(Ley N 561172).
No se incluye el Instituto Nacional de Tecnologa y Normalizacin cuyas funciones son de investigacin, preparatorias de las reso-
333
luciones que podr adoptar el Ministerio en la materia arriba indicada (Ley 2575/05).
d)
Del Ministerio de Obras Pblicas y Comunicaciones
Comisin Nacional de Telecomunicaciones, creada por Ley 642/

95 como entidad autrquica con personerajurdica de derecho pblico, encargada de la regulacin de las telecomunicaciones nacionales.
Las relaciones de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones con el
Poder Ejecutivo se realizarn a travs del Ministerio de Obras Pblicas y Comunicaciones.
Ente Regulador de Servicios Sanitarios del Paraguay (ERSSAN),
creado por Ley 1614/00 como entidad autrquica, con personerajurdica, dependiente jerrquicamente del Poder Ejecutivo, y que tiene por finalidad regular la prestacin del servicio de provisin de
agua potable y alcantarillado, supervisar el nivel de calidad y de
eficiencia del servicio, proteger los intereses de la comunidad y de los
usuarios, controlar y verificar la correcta aplicacin de las disposiciones vigentes en lo que corresponda a su competencia. El Ministerio de
Obras Pblicas es el responsable del establecimiento de la Poltica del
sector de servicios sanitarios (3).
e)
Del Ministerio de Justicia y Trabajo
Sub-secretara de Trabajo y Seguridad Social, dependiente del

Ministerio, creado por Ley W 8421/91 con la atribucin principal do
"cumplir y hacer cumplir... las disposiciones laborales vigentes en lit
Nacin que correspondan a la Autoridad Administrativa segn los
trminos del Cdigo del Trabajo".
(3)
Las atribuciones regulatorias de ANTELCO y CORPOSANA fueron

absorbidas por la CONATEL y por el ERSSAN, respectivamente.
334
CAPTULO
7.
El Estado empresario
Bajo las dos formas precedentes la actividad econmica sigue en

manos de empresas privadas y el Estado no hace ms que promocionarla o controlarla. Bajo una forma ms avanzada el Estado se
convierte en empresario (4). Esto no quiere decir que los medios de
control no lleguen eventualmente a ser muy enrgicos y embarazosos,
como la fijacin de tasas de inters, de precios y de salarios, pero una
cosa es que el Estado acte como rbitro o simple animador y otra
muy distinta que se convierta en protagonista de la actividad econmica. Dejando de lado la cuestin de la aptitud de la Administracin
pblica para emprendimientos econmicos -lo que no es objeto de
este estudio- nos limitamos a examinar los problemas jurdicos que
ello comporta.
8.
Marco constitucional
Si se exceptan las concesiones de servicios pblicos otorgados

bajo la vigencia de la Constitucin de 1870, que fueron varias aunque
no previstas en la misma: ferrocarril central, servicios portuarios,
energa elctrica en la Capital y telfono, no hubo otra empresa pblica de importancia en dicho perodo.
La de 1940 la hizo posible con una disposicin extraordinaria, la
del Art. 15 que deca: "El Estado podr nacionalizar, con indemnizacin, los servicios pblicos, y monopolizar la produccin, circulacin y
venta de artculos de primera necesidad". Como que este concepto de
"primera necesidad" es sumamente elstico y lo que se dice de los
"artculos" cabe tambin respecto de los "servicios", la disposicin
constitucional abra la posibilidad de una socializacin o estatizacin
progresivas, de suerte que bajo este rgimen fue creada gran parte de
(11)
Llamamos "empresa" a la unidad econmica que rene los factores de

produccin y los pone en funcionamiento.
las empresas pblicas tales como: APAL en 1941, COPACAR en

1944; FLOMERE en 1945, ANDE en 1948, LATN en 1951,
CORPOSANA en 1954, Ferrocarril Central C. A. Lpez en 1961.
La Constitucin slo incidentalmente se refiere a la posibilidad
de creacin de empresas pblicas: la disposicin del Art. 112 que al
declarar del dominio del Estado "los hidrocarburos, minerales, slidos, lquidos y gaseosos que se encuentren en estado natural en el
territorio de la Repblica", prev que "El estado podr otorgar concesiones a personas o empresas pblicas o privadas, mixtas, nacionales
o extranjeras, para la prospeccin, la explotacin, la investigacin, el
cateo o la explotacin de yacimientos por tiempo limitado. La ley
regular el rgimen econmicoque contemple los intereses del Estado, los de los concesionarios y los de los propietarios que pudieran
resultar afectados". Y el artculo 202 que incluye entre los deberes y
atribuciones del Congreso... "11) autorizar, por tiempo determinado,
concesiones para la explotacin de servicios pblicos nacionales,
multinacionales o bienes del Estado, as como par ala extraccin y
transformacin de minerales slidos, lquidos o gaseosos".
Cules son los "recursos naturales de dominio del Estado?" La
disposicin constitucional no lo dice, pero puede colegirse de disposiciones legales que lo definen, como la del Art. 1898 del Cdigo Civil,
modificado por ley 2559/05, tantas veces citado que declara del dominio pblico "los ros y todas las aguas que corren por sus cauces naturales, y estos mismos cauces, as comolas aguas subterrneas", a los
que deberan agregarse los bosques imprescindibles para la conservacin de las condiciones ecolgicas vitales que la Ley Forestal N
422/73 define pero no los protege debidamente. La declaracin legal
de que son recursos naturales del dominio del Estado cabra perfectamente dentro de las limitaciones del derecho de propiedad permitidas
por la Constitucin en el Art. 109 que dice:"Se garantiza la propiedad
privada, cuyo contenido y lmites sern establecidos por la ley, atendiendo a su funcin econmica y social, a fin de hacerla accesible
para todos".
336
CAPTULO
9.
XV:
Rgimen legal de la empresa pblica
La empresa pblica debe ser creada por ley, en razn de que su

creacin implica la asignacin de un nuevo cometido a la Administracin y tambin porque su funcionamiento requiere la provisin de
recursos que sloel Poder Legislativo puede establecer. Podra hacerlo el Poder Ejecutivo con autorizacin legislativa, como ocurre con
PETROPAR.
No existe en nuestro pas un estatuto general para las empresas
pblicas (5). Hay s cierta uniformidad en la organizacin, resultante
de haber sido tomada comomodelo la ley orgnica de algunas de ellas.
Esta uniformidad se manifiesta en su caracterizacin jurdica como
"entidad autrquica, con personera jurdica y patrimonio propio". De
estas notas calificativas, la personalidad jurdica es sin duda la fundamental, porque es mediante ella que la empresa puede no slo
tener patrimonio, sino capacidad general para contratar, asumir responsabilidad, contar con recursos y presupuesto propio que a su vez
permite evaluar los resultados de su actividad econmica, lo mismo
que en una empresa privada. Hay tambin uniformidad en la organizacin, con una direccin colegiada (consejo o directorio) y rgano
ejecutivo (presidente o gerente).
La sealada afinidad de la empresa pblica con la privada no
significa identidad de rgimen jurdico. Hasta donde es posible hacer
distinciones, la empresa pblica se rige en principio por el Derecho
pblico que es su ley orgnica y dentro de este marco por el Derecho
privado. Las normas de Derecho pblico que les son aplicables com-
(5)
Lo que sigue ha sido extrado del opsculo del autor: "Rgimen legal de
la empresa pblica en el Paraguay".
Toda esta materia de la empresa pblica y sus modalidades han sido ya
tratadas en el Cap. VIII bajo el punto de vista de la descentralizacin
administrativa, en tanto que en el presente captulo son enfocadas como
contenido del Derecho Administrativo Econmico, resultando algunas
repeticiones que no son ociosas sino quizs convenientes, por el frecuento olvido de ciertos principios fundamentales.
337
prenden especialmente las relativas a la contratacin, presupuesto

y rendicin de cuentas. En tanto que las empresas privadas se rigen
en principio por el Derecho privado, con las reglamentaciones y
limitaciones de Derecho pblico.
10. Modalidades de la empresa pblica

a) Una vez creado un servicio pblico o una industria estatal, el
Estado puede otorgar su explotacin a un "concesionario". El servicio
o la industria siguen perteneciendo al Estado, pero no podemos calificarlos de "empresa pblica" porque su explotacin se realiza por
cuenta y riesgo exclusivo del concesionario. No hacen parte de la Administracin pblica ni son incluidos en la ley general de presupuesto. Es una forma ms atenuada de intervencin estatal que la ejercida
mediante la empresa pblica bajo gestin directa, puesto que el servicio o la industria han pasado nuevamente del sector pblico al privado.
Cabe entonces preguntar qu consecuencia jurdica positiva He
obtiene desde el punto de vista de la intervencin estatal, con la concesin. La consecuencia es que el servicio o industria queda sometido
a un rgimen que ya no es enteramente el privado, pudiendo la Administracin modificar las condiciones de su prestacin, reajustar la tarifa del servicio o precios de los productos industriales, incluso rescatar el servicio o la industria al trmino de la concesin que por proscripcin constitucional no puede otorgarse por tiempo limitado.
b) La constitucin de una empresa mixta constituye un pasn
ms en la intervencin estatal en la economa, sin ser la forma mris
avanzada, puesto que permite la participacin de la empresa privad 11
en el capital y la administracin de la empresa. Sus ventajas e inconvenientes han sido analizados en el Cap. VIII N 12.
e) La empresa pblica bajo gestin directa es la culminnciu
del proceso, con plena participacin del Estado en una actividud
econmica determinada. La forma jurdica apropiada os In porsonn
338
CAPTULO
lidad jurdica descentralizada que le permite contratar a su propio

nombre y tener recursos, patrimonio y presupuesto propios que es
en lo que consiste la autarqua administrativa. Como decamos en
el lugar arriba citado, mediante la separacin patrimonial y contable se hace posible evaluar los resultados de la explotacin a cargo
de la empresa pblica, lo que es indispensable, ya que en una economa de recursos limitados -y lo son en todas partes- no se los
puede dilapidar con una explotacin antieconmica.
d) An la empresa pblica bajo gestin directa admite todava
dos grados distintos de intervencin: el rgimen de libre concurrencia
y el de monopolio, siendo el primero evidentemente mucho ms atenuado que el segundo que es el grado extremo, en el que no cabe ya
hablar de "intervencin" del Estado sino de "sustitucin" de la economa privada por la estatal. De la posibilidad constitucional del monopolio nos ocupamos por separado en este mismo captulo.
11. Derecho de la Integracin
El movimiento de integracin econmicaentre dos oms pases,

con el objeto de complementar sus recursos y ensanchar el mercado
para sus productos mediante "empresas conjuntas", reclama la elaboracin de un Derecho que lo facilite, encauce y asegure.
Si la empresa conjunta es constituida entre los Estados o empresas pblicas de los mismos, se la denomina "empresa binacional"
como es el caso de ITAIPU entre Brasil y Paraguay, YACYRETA
entre Paraguay y Argentina, SALTO GRANDE entre Argentina y
Uruguay. En estos casos en que se trata de la explotacin hidroelctrica de ros internacionales pertenecientes por igual a los Estados
ribereos, la complementariedad es forzosa y dicha explotacin no
puede hacerse sino conjuntamente, mediante tratados entre los paRes interesados. Si la explotacin la emprenden varios Estados la
empresa se denomina "plurinacional", como ser URUPABOL, en
formacin entre Uruguay, Paraguay y Bolivia, tambin mediante
acuerdo internacional.
339
En tanto que si la explotacin la emprenden empresas privadas de diferentes pases, se la denomina simplemente "empresa
conjunta". Se puede promover su constitucin mediante legislacin
unilateral de cualquiera de los Estados interesados, pero no alcanzara su pleno desenvolvimiento sino mediante convenios internacionales, como lo han hecho los pases del Pacto Andino para la
constitucin de "empresas multinacionales", de los pases del Caribe para las empresas "CARICOM", los de la Comunidad Econmica
Europea con su proyecto de estatuto para las "societas europaea" y
lo intenta la Asociacin Latinoamericana de Integracin CALAD!)
creada por el tratado de Montevideo, 1980, en reemplazo de ALALC,
buscando la integracin mediante las bases, es decir mediante la
asociacin de las empresas privadas y pblicas de los pases (6).
Con lo brevemente expuesto se perfila un Derecho Administrativo de Integracin Econmica, "administrativo" en cuanto compete a
rganos administrativos la aplicacin de gran parte de sus normas,
como el reconocimiento de la empresa conjunta, el otorgamiento de
las ventajas que le son concedidas y la resolucin de los posibles conflictos por acuerdo de las autoridades administrativas de los pases
involucrados (7).
Este nuevo Derecho est fundado entre nosotros en la expresa
previsin del Art. 145 de la Constitucin que dispone: "La Repblica
del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite
(6)
(7)
La Asociacin Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales present a las IX Jornadas del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, celebradas en Asuncin, 1979, unas "Bases para la constitucin
de Empresas Conjuntas", las que pueden servir para los indicados objetivos de ALADI.
v. Derecho de la Integracin Latinoamericana, del Instituto Latinoamericano de Estudios Jurdicos Internacionales, Buenos Aires, ed.Depalma,
1979; La Integracin Econmica del Caribe, Ed. Cultural Dominicana
S.A., 1972; Empresas multilaterales, de Eduardo J. White, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1973; Las empresas conjuntas latinoamericanas, INTAL, Buenos Aires, 1977; Statute for European Companies,
Bul1etin of the European Cornmunities Supplement 4/75.
CAPTULO
XV:
un orden jurdico supranacional que garantice la vigencia de los

derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperacin y del
desarrollo, en lo poltico, econmico, social y cultural.'
Bajo el mismo rgimen fue suscrito el Tratado de Asuncin
entre los pases Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, de porvenir hasta ahora incierto.
12. Empresas pblicas existentes
Slo con valor documental, para esbozar un panorama de la

actividad empresarial del Estado en el momento actral, se da a
continuacin una lista de las empresas pblicas existentes, con sus
caractersticas jurdicas (autrquicas si son descentralizadas o dependientes, si centralizadas).
a)
En el mbito del Ministerio de Obras Pblicas y Comunicaciones

1) Administracin Nacional de Electricidad (ANDE), entidad
autrquica, regida por Ley N 966/64.

2) Compaa Paraguaya de Comunicaciones S.A (COPACO
S.A.) establecida como resultado del proceso inconcluso de privatizacin de ANTELCO y reforma del sector de telecomunicaciones
que se dio con la Ley 1.615/00.
3) Flota Mercante del Estado (FLOMERE), entidad autrquica constituida por Ley 1199/66, convertida en una sociedad del estado denominada FLOMERPASA.
4) Ferrocarril Pdte. Carlos A. Lpez (FPCAL), entidad autrquica constituida por Ley N 1079/65, convertida en sociedad del
estado como consecuencia de la Ley 1615/00.
5) Direccin General de Correos (DGC), dependiente del Ministerio, Ley N 667177.
6) Administracin Nacional de Navegacin y Puertos (ANNP),
autrquica, Ley 1066/65.
341
7) Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay S.A. (ESSAP

S.A.) establecida comoresultado del proceso de privatizacin no concluido de CORPOSANAy reforma del sector de agua potable y servicios sanitarios que se dio con la Ley 1.615/00
b)
Del Ministerio de Defensa Nacional
Transporte Areo Militar (TAM), dependiente del Ministerio,

regido por Dto. W 3451/68.
e)
Del Ministerio de Industria y Comercio
1) Industria Nacional del Cemento (INC), entidad autrquica,

regida por Ley N 126/69.
2) Petrleos Paraguayos (PETROPAR), empresa constituida por
Decreto N 22.165/81 autorizado por Ley N 806/80, actualmente regido por la ley 1182/85.
d)
Del Ministerio de Hacienda
Los Bancos Nacional de Fomento, constituido por Dto. Ley281/

61 y Ley N 846/61 y Banco de Ahorro y Prstamo para la Vivienda,
por Ley W 325/71, todos autrquicos.
e)
Empresas binacionales
ITAIPU, constituida entre Paraguay y Brasil, por tratado ratificado por Ley nacional W 389/73.
YACYRETA, entre Paraguay y Argentina, por tratado ratificado por Ley nacional N 433/73.
Salta a la vista la falta de un criterio racional en la distrihueiu
de las empresas pblicas entre los diferentes Ministerios. AplII'l.o di'
alguna relacin de carcter tcnico como la de las emprosns phli
cas de transporte y comunicaciones con el Ministerio rmlJwd.ivo,
342
CAPTULO
XV: DERECHO ADMINISTRATIVO
ECONMICO
Debiera haber un organismo que las englobe, planee su administracin y las controle. Bien es cierto que ya hubo en el Ministerio de
Obras Pblicas una Direccin General de Empresas Pblicas del
Ministerio, y desapareci por haber llegado a ser slo una instancia
burocrtica ms, lo cual demuestra que no es nada fcil la solucin
del problema.
13.
Empresa pblica subsidiaria de la privada
Es de notar en el cuadro precedente que la generalidad de las

empresas pblicas existentes cumple una funcin subsidiaria de las
empresas privadas. Su creacin ha sido urgida por varias razones: a)
porque el cometido no est al alcance de las empresas privadas, como
en el caso de ITAIPU y YACYRETA que para la explotacin hidroelctrica requiere el aprovechamiento de un ro internacional, o de
CORPOSANA que en el momento de su creacin necesit de la ocupacin de bienes del dominio pblico que slo ella puede ejercer a nombre del Estado o por concesin a una empresa privada, en cuyo caso no
dejara de ser empresa pblica, bajo concesin; o b) por falta de inters de la iniciativa privada, comoes el caso de Industria Nacional del
Cemento; o e) para reforzarla como ocurri con Flota Mercante del
Estado y; o d) por razones polticas o de infraestructura econmica
como es el caso de COPACO S.A. y PETROPAR.
Las razones pueden ser varias y concurrentes en un mismo caso.
Las sealadas como tpicas slo sirven para demostrar el carcter
general de subsidiaria de la empresa pblica respecto de la privada
en nuestra Administracin actual. Si no existen estas razones y basta
la libre concurrencia de empresas privadas para satisfacer necesidades colectivas, an las ms prioritarias comola provisin de artculos
alimenticios y de vestuario, no se justificara la creacin de empresas
pblicas con el mismo objeto. Como ejemplo, sta es la objecin
generalizada que existi contra APAL en la compra-venta de una
hobida alcohlica y contra la Comisin Mixta de Venta y Distribu-
343
cin de Azcar, adems de su inconstitucionalidad que se tratar

enseguida.
El acierto del liberalismo econmico consisti sin duda en atribuir al Estado las funciones de seguridad, preservando la libertad de
las personas; y su error, en haber pretendido limitar esas funciones a
las de mera polica, cuando que pueden existir y existen en nuestro
tiempo necesidades colectivas vitales, como las de transporte y provisin de energa, que exigen ser aseguradas al mismo ttulo y con la
misma urgencia que las de polica. Por esta razn puede considerarse
periclitada la clsica distincin entre funciones propias, esenciales y
permanentes del Estado y las llamadas impropias, contingentes o
accidentales que seran las de carcter econmico.
14. Monopolio o libre concurrencia?

De acuerdo a la organizacin actual del Estado puede mantenerse el monopolio estatal de ciertas empresas bajo la Constitucin
vigente?
Hay que distinguir monopolio de hecho y monopolio legal. Existe el primero cuando las condiciones peculiares del servicio o de la
industria no admiten la libre concurrencia, aunque sta no estuviese
prohibida. Tal es el caso ya citado ms arriba del servicio de agua
corriente y cloaca que no permite una doble instalacin por empresas
diferentes y el de ANDE, que tiene el uso de las aguas pblicas para
su explotacin hidroelctrica, en tanto que los particulares lo tendran slo por licencia o concesin. Lo mismo ocurre con el ferrocarri 1
que una vez establecida una lnea no soporta la concurrencia de otrn
lnea paralela.
Otra cosa es el monopolio establecido por ley que prohbe la Ii1m\
concurrencia. Esta clase de monopolio est expresamente descartndn
para empresas privadas, segn lo dispone la Constitucin en HU 1\1't..
107 que reza: "Toda persona tiene derecho a dedicarse a la actividad
econmica lcita de su preferencia, dentro de un rgimen do ig'lIl1l
CAPiTULO
XV: DERECHO ADMINISTRATIVO
ECONMICO
dad de oportunidades. Se garantiza la competencia en el mercado.

No sern permitidas la creacin de monopolio el alza o la baja artificial de precios que traben la libre concurrencia. La usura y el
comercio no autorizado de artculos nocivos sern sancionados por
ley penal."
Respecto del monopolio por el Estado, nada dispone, pero de ello
no puede concluirse que lo permita. La autorizacin para el monopolio estatal deba ser expresa, en razn de que, consagrndose con
nfasis el derecho de los habitantes a la libre concurrencia y la prohibicin expresa de monopolio, deba ser establecida tambin expresamente la posible excepcin a favor del Estado. El monopolio de hecho
no emana de la ley sino que se impone por fuerza de las cosas.
Captulo XVI
DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
1. Su
UBICACIN: DERECHO FINANCIERO Y DERECHO TRIBUTARIO.
DERECHO TRIBUTARIO Y DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO.
2.
3.
COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO y SUS RGANOS. 4. DESCENTRALIZACIN DE LOS RGANOS DE RECAUDACIN.
5.
REGLAMENTOS EN
MATERIA TRIBUTARIA: A) REGLAMENTO EXTERNO; B) REGLAMENTO IN-
6. DETERMINACIN INDIVI7. NATURALEZA JURDICA DE LA

LIQUIDACIN. 8. REVOCABILIDAD DE LA LIQUIDACIN. 9. CONSULTAS
SOBRE INTERPRETACIN DE LA LEY TRIBUTARIA. 10. OBLIGACIN
TERNO; C) REGLAMENTO DE EJECUCIN.

DUAL (LIQUIDACIN) DEL TRIBUTO.
11. REGLAS PROPIAS

12. LIBERACIN DEL TRIBUTO. 13.
REPETICIN DE PAGO INDEBIDO. 14. IRREGULARIDADES DE LA LIQUIDACIN Y SUS REMEDIOS. 15. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LIQUIDACIN. 16. EL PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO Y SU REFORMA. 17. COBRO
TRIBUTARIA Y OBLIGACIN DEL DERECHO COMN.

DE LA OBLIGACIN TRIBUTARIA.
JlJDICIAL DE TRIBUTOS.
1.
Su ubicacin: Derecho financiero y Derecho tributario

-,
El Derecho tributario, de formacin relativamente nueva como

ramajurdica autnoma, aparece en las obras de los autores tan pronto como parte del Derecho financiero o bien integrando con ste la
ciencia de la Hacienda pblica o Finanzas (l).
(1)
v. la obra pionera de Achille D. Giannini: "Instituciones de Derecho tributario", traduccin espaola, Madrid, 1957, y el "Estudio Preliminar" no menos
onjundioso de Fernando Sinz de Bujanda en la misma obra, p. XI Ysgtes.
347
La ubicacin sistemtica correcta del objeto de estudio es un

primer paso indispensable para encarar con acierto su investigacin.
Ocurre aqu que una misma materia es objeto de estudio de
diversas disciplinas bajo diferentes fases: la Hacienda Pblica o finanzas que son ciencia econmica aplicada al Estado de una parte y
por la otra Derecho financiero y tributario que son ciencias jurdicas.
Estas dos ltimas no pueden ser ubicadas dentro de aqulla, puesto
que el enfoque de su objeto y sus mtodos de estudio son diferentes.
A su vez, hay que marcar la distincin entre Derecho financiero
y Derecho tributario: el primero comprende principalmente la legislacin presupuestaria, la de contabilidad pblica, el rgimen de las
erogaciones y el de los ingresos que no sean de fuente tributaria; en
tanto que el segundo, que es una parte de aquel, se ocupa de la legislacin tributaria, llamada tambin "fiscal" por antonomasia. Ambos
se resuelven en actividad administrativa: la ejecucin del presupuesto y las erogaciones en Derecho financiero y la administracin de
impuesto, tasas y contribuciones en el Derecho tributario. Con esta
diferencia importante: que mientras el Derecho y administracin financieros son vinculantes u obligatorios slo para los rganos de la
Administracin, el Derecho y administracin tributarios lo son para
los particulares "contribuyentes", con las reglas propias y complicaciones inherentes.
Esta es la razn por la cual nos referimos en este captulo slo al
Derecho tributario y su administracin y no al Derecho financiero
que en su ejecucin es mucho ms simple.
2.
Derecho tributario y Derecho administrativo tributario
Para acotar aun ms especficamente el tema que nos ocupa nOH

remitimos ala expuesto en el Cap. IN4 c)y N8 nota 13).Ah dijimos
que en rigor son de Derecho administrativo las normas que regulan
la ejecucin de las leyes por rganos del Poder Ejecutivo y slo por
extensin del concepto se consideran comotallas leyes cuya ejecucin
compete a dichos rganos ejecutivos. Una excepcin que ya ontonccs
CAPTULO
XVI: DERECHO AnMI!"ISTRATIVO TRIBUTARlO
adelantamos es la del Derecho tributario, cuya autonoma es generalmente reconocida. Pero esta distincin es slo relativa, de valor ms
bien acadmico y no positivo, lo que se revela en nuestra invariable
jurisprudencia segn la cual todas las cuestiones relativas a tributos
caen bajo la jurisdiccin contencioso-administrativa que es precisamente la jurisdiccin que corresponde al Derecho administrativo.
Lo que queda de dicha distincin es que debe considerarse como
de Derecho tributario sustantivo el establecimiento legal del tributo,
sus diferentes clases y el estudio en particular de las diversas leyes
tributarias, relegando su ejecucin al Derecho administrativo tributario, que es nuestro tema de ahora.
3.
Competencia del Poder Ejecutivo y sus rganos
Todo lo expuesto figura en sntesis en el Art. 238 de la Constitucin Nacional que, al enumerar las atribuciones del Presidente de la
Repblica, dice: "Dispone la recaudacin e inversin de las rentas de
la Repblica, de acuerdo con el Presupuesto General de la Nacin y
con las leyes, rindiendo cuenta anualmente al Congreso de su ejecucin".
La prescripcin "dispone la recaudacin, inversin de las rentas
de la Repblica, rindiendo anualmente al Congreso de su ejecucin",
constituye la parte administrativa del Derecho tributario y financiero, en tanto que la ley de presupuesto y las dems leyes conforme a las
cuales se harn la recaudacin y las inversiones, el Derecho sustantivo.
La sancin de las normas constitutivas del Derecho sustantivo
es materia reservada a la ley y su ejecucin -la recaudacin y las inversiones- materia reservada al Poder Ejecutivo y sus rganos. As
debe entenderse, en efecto, la competencia atribuida al Presidente de
la Repblica, que no es slo personal de l, sino de toda la Administraci6n que tiene a su cargo, segn el artculo citado, incluidas las entidades descentralizadas que hacen parte de la misma Administraci6n.
349
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRlNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La cuestin que puede suscitarse es la de si podra atribuirse por

ley facultades de recaudacin de tributos y su inversin para sus
propios fines, a entidades paraestatales, comoser gremios, sindicatos
y colegios profesionales. Al parecer no tendra asidero constitucional,
dado que la competencia es conferida al Poder Ejecutivo y sus rganos, y las entidades paraestatales no son rganos del mismo.
4.
Descentralizacin de los rganos de recaudacin
Cindonos ahora al Derecho administrativo tributario, es obvio que las facultades de recaudacin no pueden ser ejercidas exclusivamente por los rganos centrales del Poder Ejecutivo (Presidencia
de la Repblica y Ministerios). Caben las formas de descentralizacin
administrativa que hemos estudiado en el Cap. IX Ns 6 y 7, es decir,
la descentralizacin de competencia en sus diversos grados, para dictar reglamentos y para resolver cuestiones concretas mediante actos
administrativos individuales.
5.
Reglamentos en materia tributaria
Entre las facultades de recaudacin se encuentra en primer trmino la de dictar reglamentos de las diferentes clases que han sido
examinadas en el Cap. 11 N 5 YCap. IV. Volvemos a analizarlas en
funcin del Derecho administrativo tributario.
a)
Reglamentos externos
La posibilidad constitucional de delegacin legislativa para que

determinados rganos e instituciones administrativas regulen mediante reglamentos materias expresamente delimitadas, estableciendo
ex novo obligaciones y prohibiciones no creadas en la ley y s solamente autorizadas en la misma, admitidas en materia de polica general
y otras, no son posibles en materia de tributos, en presencia de In
CAPITULO
XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
prescripcin constitucional del Art. 44 segn el cual "Nadie est obligado al pago de tributos ni a la prestacin de servicios personales que
no hayan sido establecidos por la ley."
No podr, sin embargo, autorizar la ley a rganos administrativos para fijar, dentro de un margen preestablecido, el canon o cuanta del tributo creado en la misma ley? Esta cuestin es particularmente importante en materia de tasas, las que necesitan serreajustadas en poca de depreciacin monetaria, en forma que no podr
hacerlo constantemente la ley.
Ejemplo de ello es la autorizacin legal otorgada por el Art. 106
de la Ley 125/91 modificado por la ley 242V04, en virtud de la cual "el
Poder Ejecutivo queda facultado a fijar las tasas diferenciales del
impuesto selectivo al consumo, para los distintos tipos de productos
dentro de cada numeral".
b)
Reglamento interno
Facultad para emitir reglamentos internos, circulares e instrucciones para la ejecucin de las leyes tributarias, la tienen los rganos
de recaudacin an en el caso de que la ley no se la otorgara expresamente, porque entonces dicha facultad estara implcita en el poder
jerrquico: para el Presidente de la Repblica como rgano que tiene
a su cargo "dirigir la administracin general del pas" (Art, 238 C.N.)
y para los jefes de reparticiones administrativas en cuanto tienen
subordinados a sus rdenes (Cap. IV, Ns 4 y 5).
El reglamento interno obliga a los agentes de la Administracin
y no a los particulares (2). Si obligasen a stos ltimos seran reglamentos externos o los llamados de ejecucin por antonomasia, los
cuales requieren requisitos.
(2)
v. Modelo de Cdigo Tributario preparado por OEAlBID, Washington De,

1968, Art. 3, que expresa: "Las rdenes e instrucciones internas de carcter
general impartidas por los rganos administrativos a sus subordinados jerrquicos, no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y responsables".
351
e)
Reglamentos de ejecucin
En el lugar antes citado hemos explicado en qu consisten estos

reglamentos. Son los dictados para la "mejor ejecucin de la ley", mediante providencias que completan las disposiciones legales, sin crear
nuevas obligaciones extraas a las previstas legalmente. Por ejemplo, una obligacin de presentar declaracionesjuradas para cuyo cumplimiento no se establece en la ley el tiempo o la forma de hacerlo,
puede ser completada por el reglamento de ejecucin que fije los plazos y formularios para la declaracin.
Esta clase de reglamentos obliga a los contribuyentes, en la
medida en que la obligacin est ya contenida en la ley. La facultad
para dictar estos reglamentos le viene al Presidente de la Repblica
del Art. 238, conforme al cual le corresponde "participar en la formacin de las leyes, de conformidad con esta Constitucin, promulgarlas
y hacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su cumplimiento". No
hay necesidad de que dicha facultad le sea conferida por la ley y si sta
dice, como generalmente lo hace: "el Poder Ejecutivo reglamentar la
presente ley o tales disposiciones de la misma", debe entenderse que
se refiere a esta clase de reglamentos de alcance limitado, porque si
fuera para crear de cualquier manera tributos se tratara de una
delegacin legislativa que, comohemos visto, constitucionalmente no
est permitida en esta materia.
La cuestin que puede plantearse respecto de los reglamentos
de ejecucin es la de si la facultad constitucional del Presidente de la
Repblica para dictarlos, puede ser descentralizada a ttulo de reglamentacin legal a fin de conferrsela a rganos de recaudacin subordinados. No hayal parecer impedimento constitucional a este efecto,
desde el momento que las disposiciones de la Constitucin pueden H(W
reglamentadas por ley, sin otra limitacin que la de que sta no lus
altere (Art. 137 CN); y no es alteracin el que las facultades del PO<lPI'
central se confieran a rganos pertenecientes y sujetos a control <101
mismo. As lo ha entendido el legislador al atribuir a la Subsecrotnrln
352
CAPITULO
XVI:
de Estado de Tributacin la facultad de "interpretar administrativamente las disposiciones relativas a tributos bajo su administracin, fijar normas generales para trmites administrativos, impartir
instrucciones, dictar los actos necesarios para la aplicacin, administracin, percepcin y fiscalizacin de los tributos", conforme a lo prescrito por el Art. 186 de la Ley 125/91.
6.
Determinacin individual (liquidacin) del tributo
Tpico acto administrativo es la determinacin individual o liquidacin del tributo (3). La ejecucin de la ley tributaria por rganos
administrativos comienza con su reglamentacin, aunque no siempre, pues hay casos en que no se requiere reglamentacin; en tanto
que la misma ejecucin termina siempre, haya o no haya reglamentacin, con el acto de liquidacin y pago del tributo. La Ley 125/91 en
su Art, 209 prescribe: " La determinacin es el acto administrativo
que declara la existencia y cuanta de la obligacin tributaria, es
vinculante y obligatoria para las partes."
La liquidacin es un acto administrativo rigurosamente reglado. Debe reunir todos los requisitos y condiciones de regularidad y
validez del acto administrativo, los cuales han sido examinados en el
Cap. III, Ns 4 y siguientes. Conviene repetirlos aqu, referidos especialmente a la liquidacin.
a) Condicin de fondo, que consiste en el establecimiento del
tributo por ley.
b) Es necesaria la asignacin de competencia en la ley tributaria.
Aunque el Poder Ejecutivo podra habilitar para la recaudacin a un
rgano dependiente del mismo, en caso de silencio de la ley, pues el
(:3)
Entre los varios nombres usados para designar el acto, especialmente el de

"accertamenio" italiano, Sinz de Bujanda traduce este ltimo y opta por el de
"liquidacin" (Estudio Preliminar en la ob. cit., p. XXXII Ysgtes.) que nos pamee tanto ms aceptable por ser el comnmente usado en nuestro pas y estar
nvnlndo por un autor de notoriedad en la disciplina jurdica y en el idioma.
353
tributo legalmente establecido no puede dejar de recaudarse y el Poder

Ejecutivo es el rgano de ejecucin por excelencia, siempre sera una
ley defectuosa, dada la necesaria especializacin de los rganos y su
inclusin en el presupuesto.
e) Laforma de la liquidacin debe ser escrita o exteriorizada por
algn medio que la haga cierta y autntica. En el caso en que la ley
autoriza la liquidacin y pago por el contribuyente, como en la de
sellados y estampillas, la liquidacin est implcita en los instrumentos de pago adheridos por el mismo contribuyente. Y en los casos de
liquidacin por computadoras, debe llevar los signos previstos en los
reglamentos para considerarla autntica.
d) El procedimiento previo a la liquidacin ofrece diversas modalidades. Pueden clasificarse en: l) procedimiento normal en el que
participan la Administracin y el contribuyente; 2)la autoliquidacin
a cargo del contribuyente; y 3)la liquidacin de oficio a cargo exclusivo de la Administracin (4).
El primero ofrece a su vez matices que van de la ms rigurosa
intervencin de la Administracin, como en el impuesto sobre alcoholes con el control directo de la produccin y de los aparatos destilatorios.
En el otro extremo, una intervencin mnima de la Administracin,
como en el caso de la declaracin estimativa en los contratos de valor
indeterminado, declaracin que segn la ley de sellos se considera
aceptada y firme si no es objetada en el acto de su visacin por la
autoridad. Y un procedimiento de participacin equilibrada del contribuyente y la Administracin, comoen el caso de impuesto a la renta
(4)
v. AD. Giannini, ob. cit., pg. 186 Ysgtes.; Carlos A Mersn: "Derecho Tributario", Asuncin, 1979, pg. 85 Ysgtes.; Miguel A Pangrazio: "Derecho y Finanzas", Asuncin, 1969, pg. 111 Y sgtes.; Marco A Elizeche: "El procedmiento tributario en el Paraguay", Asuncin, 1981. El Dr. Mersn aboga POI"
que se d el mayor margen posible a la iniciativa del contribuyente y BO mUII'
tenga la responsabilidad del mismo en el cumplimiento de la ley, en 10 qllll
tiene razn, pues de ese modo se atena el carcter policaco CJIW tinno, Hill
necesidad, la recaudacin de ciertos impuestos.
CAPTULO
en que el balance impositivo "con carcter de declaracin jurada" slo

es verificable mediante posteriores inspecciones.
La autoliquidacin es para casos muy simples, de fcil estimacin y clculo del impuesto, como la presentacin de la declaracin
jurada mensual del Impuesto al Valor Agregado OVA).
Y, por ltimo, la liquidacin de oficio que puede practicarse en
las situaciones previstas en el Art. 210 de la ley 125/91: a) Cuando la
Ley as lo establezca. b) Cuando las declaraciones no sean presentadas. e) Cuando no se proporcionen en tiempo y forma las reliquidaciones, aclaraciones o ampliaciones requeridas. d) Cuando las declaraciones, reliquidaciones, aclaraciones o ampliaciones presentadas ofrecieren dudas relativas a su veracidad o exactitud. e) Cuando
mediante su fiscalizacin la Administracin Tributaria comprobare
la existencia de deudas.
e) La causa de la obligacin determinada en la liquidacin, es el
hecho imponible o hecho generador del impuesto. En el Cap. 111 arriba citado hemos analizado los diversos conceptos de "causa", llegando
a la conclusin de que la causa del acto administrativo en general
consiste en el cumplimiento de todos los requisitos de validez enumerados, de suerte que pueden ser considerados como "concausas", de
las que faltando una cualquiera de ellas, no puede producirse el efecto
jurdico del acto administrativo regular. En la liquidacin se destaca
una de estas concausas, que es el hecho imponible o hecho generador
del impuesto que debe estar expresamente establecido en la ley. Tan
fundamental es este requisito que es a la falta del mismo que se refiere la expresin "liquidacin sin causa o falsa causa".
El hecho imponible se distingue del monto o materia imponible
que consiste en el mdulo o cantidad que sirve de medida para el
clculo del impuesto. AS, en impuesto a la herencia el hecho generador es la transmisin de bienes por causa de muerte y la materia
imponible, el patrimonio hereditario; en impuesto a la renta, el hecho
econmico de la obtencin de renta y la materia, el monto de la mismil; en impuesto aduanero el hecho de la importacin o exportacin y
355
la materia imponible, la especie o valor de la mercadera. Esto nos

revela que la causa del impuesto no puede ser la "capacidad contributiva" como algn autor sostiene, lo que puede inducir al grave error de
liquidar el impuesto con la sola base de la capacidad contributiva sin
que est calificada por ley comohecho imponible, comoocurre cuando
se pretende gravar con el impuesto de sellos todo acto de circulacin
de bienes, con el argumento de que es revelador de capacidad contributiva, sin la expresa calificacin del hecho imponible en los prrafos
de la ley respectiva.
f) En la liquidacin debe haber un pronunciamiento de la autoridad comoen todo acto administrativo, noun simple clculo proforma.
An en los casos en que aparentemente no cabe el pronunciamiento,
s lo hay bajo diferentes formas. En la autoliquidacin, si bien no
existe en el acto, el pronunciamiento de la autoridad se pospone a una
verificacin posterior para aceptarla o corregirla. En la liquidacin
por computadora, debe existir la evidencia de que la autoridad se
remite al clculo de la mquina. Y puede existir incluso un pronunciamiento tcito como en el ejemplo citado ms arriba de la declaracin
estimativa del contribuyente en los contratos sin valor determinado
que se da por aceptada y firme si la autoridad no la objeta.
El pronunciamiento es especialmente exigido para el cobro j ud j..
cial del impuesto, a cuyo efecto la liquidacin debe llevar la firma dol
Sub Secretario de Estado de Tributacin (Art. 230 inc. 4 de la Ley '2fi/
91) .
7.
Naturaleza jurdica de la liquidacin
La liquidacin es un acto administrativo declarativo y no COIIH

titutivo (5). Esto quiere decir que en el caso concreto recae sohr \111
(5)
v. Captulos Il, N 7, yV, N 6. Una discusin amplia aceren de si \11 liqtlidlll'il1t1

es un acto dec!arativo o constitutivo puede verse enA.D. Giunnini, oh, 1111." pl\W
181 y sgtes.
356
CAPTULO
XVI:
contribuyente determinado una obligacinque ya haba nacido conel

acaecimiento, conrelacin al mismo contribuyente, del hecho generador del tributo. Declara una obligacinexistente y no crea una obligacin nueva.
La naturaleza declarativa de la liquidacin decide acerca de la
ley aplicable que es la vigente en el momento en que se produjo el
hecho generador. Este es, en efecto, el momento en que se perfeccion
la obligacin tributaria. Por ejemplo, en materia aduanera ha habido
casos en que se aplic, a nuestro juicio correctamente, la ley que rega
en el momento de la importacin y no en el del despacho.
Este es el criterio a seguir en el caso de que la ley no determine
el mbito de su aplicacin. Porque una nueva ley, como lo hemos
explicado en el lugar arriba citado, podra establecer que se aplicar
tambin, ser sin retroactiva, a las obligaciones impositivas nacidas
anteriormente pero que no han sido pagadas todava. La obligacin
no pagada, en efecto, existe en el presente y no es cosa del pasado.
Pero es el legislador, no el intrprete, el que puede extender el mbito
de aplicacin de la ley sobre efectos subsistentes de hechos del pasado, por razones especialsimas, principalmente para restablecer la
igualdad entre los contribuyentes.
8.
Revocabilidad de la liquidacin
Lo que acaba de exponerse tiene tambin validez en cuanto a la

revocabilidad de la liquidacin. Si sta es correcta, una vez pagada es
irrevocable por cambio de criterio en la aplicacin de la ley. Si se le
aplicara un nuevo criterio se infringira la prohibicin constitucional
de la irretroactividad que no slo rige para las leyes en general, sino
tambin para su aplicacin en particular. Y una liquidacin pagada
es definitivamente cosa del pasado.
Es irrevocable la liquidacin correcta, en la que no ha mediado
ocultacin u omisin del contribuyente; en este caso sera revocable
por otra causa: por nulidad o por anulabilidad del acto. Se entiende
357
tambin que el cambio de criterio en la aplicacin de la ley puede

tener lugar en casos futuros. La autoridad no est atada por la interpretacin de la ley que haya dado anteriormente, salvo que ella se
haya constituido en jurisprudencia para el caso (6).
9.
Consultas sobre interpretacin de la ley tributaria
El derecho a formular consultas sobre la interpretacin de la ley

tributaria es una simple aplicacin del derecho constitucional de peticin a las autoridades. Nuestra ley impositiva lo admite expresamente.
La Ley 125/91 en suArt. 241 dispone que: "Quien tuviere un inters personal y directo podr consultar a la Administracin sobre la
aplicacin del derecho a una situacin de hecho concreta. A tal efecto
deber exponer con claridad y precisin todos los elementos constituidos de la situacin que motiva la consulta y podr asimismo expresar
su opinin fundada".
La cuestin que puede suscitarse es acerca de la recurribilidad
ante los tribunales de la respuesta dada por la autoridad administrativa. La cuestin es muy importante porque si la respuesta es desfavorable y no fuera recurrible, habra una especie de consentimiento
del particular afectado, el que se vera condenado de antemano por la
resolucin individual que se dicte de acuerdo con dicha respuesta. El
argumento aducido para sostener la irrecurribilidad ante los tribu nales, es el de que se trata de una cuestin abstracta. Pero este carcter
abstracto es slo relativo, porque la cuestin que se plantea en la
consulta es sobre un caso concreto y la respuesta es general solamonte en el sentido de que ser vlida para todos los que se encuentren on
el mismo caso. En una cuestin planteada sobre declaracin de (~X()
(6)
En el Cap. VI, N13, se han indicado las fuentes doctrinales yjurisprurioneiulon

en que se apoya la irrevocabilidad atribuida al acto administrativo 1'(..(llIcio,
regular, como es el caso de la liquidacin contemplada en el texto.
358
CAPITULO
XVI: DERECHO ADMINISTRATrvO TRIBUTARIO
neracin de impuesto a la renta, que era en realidad una cuestin de

interpretacin general, habindola resuelto desfavorablemente la
autoridad administrativa, los interesados recurrieron al Tribunal de
Cuentas y ste no admiti la demanda fundado en que, no existiendo
una liquidacin de impuesto, la cuestin era abstracta, por lo que
escapaba a lajurisdiccin del tribunal. La Suprema Corte, sin embargo, la consider como cuestin concreta justiciable y la demanda fue
admitida (7). Con todo, conviene que la ley disponga expresamente la
recurribilidad de la respuesta a las consultas, ante los tribunales, lo
cual es de sumo inters para los gremios, sindicatos y cmaras profesionales que de este modo podran ahorrar costosos litigios a sus asociados.)
La Ley 125/91 en su Art. 243 prescribe expresamente que la
respuesta emitida por la Administracin en el marco de una consulta
vinculante puede ser recurrida en instancia administrativa y en lo
contencioso administrativo.
10. Obligacin tributaria y obligacin del Derecho comn

La obligacin que emana de la liquidacin tiene por objeto una
prestacin pecuniaria, lo mismo que una obligacin del Derecho comn que tenga por objeto dar sumas de dinero. Pero, sn idnticas,
de suerte que sern aplicables a aqulla las mismas reglas que a sta?
El solo enunciado de la cuestin pone ya de manifiesto su importancia
tanto terica como prctica.
La mayor parte de los autores las identifica, incluso Gianinni,
para quien "la deuda impositiva constituye siempre, a pesar de for-
(7)
Corte Suprema de Justicia: A. y S. N 9 del 26 de marzo de 1965. El proyecto

de ley presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el perodo 1979 contempla la cuestin en forma enteramente inadecuada: admite que las asociaciones y entidades representativas puedan recurrir "ante el superiorjerrquico"contra las "resoluciones de carcter general", pero no para formularconsultus e interponer el recurso contencioso contra las respuestas, que es lo ms
interesante (Art. 137).
359
mar parte de una relacin que en su conjunto y en algunas de sus manifestaciones pertenece al Derecho Pblico, una obligacin conforme
al esquema tradicional del Derecho Privado".
De que ambas obligaciones se conforman al mismo esquema, es
evidente: en las dos hay un sujeto que exige su pago y el otro pasivo
que se ve constreido a efectuarlo. El origen imperativo de la obligacin tributaria, no es una nota diferenciadora radical, puesto que
existen tambin obligaciones de Derecho privado nacidas exlege, como
la de prestacin de alimentos.
Contribuyen a mantener la apariencia de identidad las ideas
sobre personalidad del Estado, el cual es concebido como titular de
derechos y obligaciones, igual que las personas del Derecho privado.
El calificativo de "pblica" usado para diferenciar la persona-Estado
de la privada, no puede tener ms que uno de estos dos sentidos: que
es una persona jurdica sin ms diferencia de la privada que la de
referirse al Estado, lo que no es exacto, pues en materia tributaria el
Estado o sus rganos ejercen facultades de poder pblico que no tienen las privadas; o se quiere significar con el calificativo de "pblica"
que se trata de una persona que ejerce dicho poder pblico, pero entonces la configuracin jurdica apropiada no es la de "persona", sino
la de "rgano competente". "Capacidad" de una persona se necesita
para ser titular de derechos y obligaciones del Derecho privado, en
tanto que para el ejercicio de facultades de poder pblico se requiero
"competencia" de un rgano estatal (8).
(8)
La cuestin que estamos tratando nos lleva de nuevo, forzosamente, a 111 dis,
cusin de la personalidad jurdica del Estado que ya hemos tratado en el Clip.
VII, N 10, Y Cap. VIII, N 7, nota 3). No es que sostengamos que no puodu
instituirse una persona jurdica-Estado, incluso para el ejercicio del !,odl'!'
pblico. En el quehacer cultural hay relativa libertad de creacin; en Illl!'lldlO,
el arbitrio del legislador para crear los institutos jurdicos, con una condir-inn
sin embargo: la de que estos institutos sean necesarios o tiles. I.o quo sosl.1'
nemos es que para percibir tributos, lo mismo que para ejercer IiwuILlldl'l dI' '
poder pblico en general, no se necesita que el Estado sea P('1'8(J/U/. jurulicu,
sino que ejerza el imperium mediante rganos competentes. 1,0 1I1111'HLI'II IIIIIY
360
CAPTULO
XVI:
DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARlO
Hemos apuntado (supra Cap. VII, N 10) las diferencias entre

competencia y capacidad, una de las cuales, la ms importante, es la
que consiste en que las atribuciones propias de la competencia no
pueden dejar de ser ejercidas. Es deber inexcusable del agente darles
cumplimiento. Al paso que el ejercicio de los "derechos" inherentes a
la "capacidad" es facultativo, estos derechos pueden no ser ejercidos.
11. Reglas propias de la obligacin tributaria
De la diferencia esencial sealada y de principios fundamentales como el de la exigencia constitucional de establecimiento de tributo por ley y el de la igualdad en las cargas pblicas, se deriva una serie
de reglas propias de la obligacin tributaria, que es en lo que consiste
la autonoma atribuida al Derecho tributario. Las ms significativas
son:
a) La ya mencionada regla de la igualdad que debe ser observada no slo en la ley sino en su aplicacin prctica. No pueden haber
interpretaciones distintas oliquidaciones diferentes para situaciones
iguales. No tendra sentido aplicar esta regla a la estipulacin de
obligaciones del Derecho comn. El nico caso en que existe una regla
semejante es el de Derecho laboral que prescribe remunerar con salario igual trabajos equivalentes. Pero sta es una excepcin, en tanto
que en Derecho tributario rige la regla de igualdad de manera general
y absoluta.
b) Constitucin en mora. La obligacin del contribuyente de
pagar el tributo no depende de que la autoridad recaudadora quiera
claramente el anlisis de G. Jeze: ''X, propietario de un inmueble, es deudor a

ttulo de contribuyente, por 1.000 francos; y una persona que no existe -a
quien llamamos Estado es acreedor de dicha cantidad. Los hechos nos muestran dos cosas: 1)X debe pagar 1.000 francos; 2) ciertos agentes pblicos
designados en las leyes y reglamentos estn en el deber de percibir esa cantidad ..." (Ob, cit., pg. 45). Confundir las dos facetas del Estado no slo es innecesario, sino que lleva a aplicar en una de ellas reglas jurdicas que son propias
de In otra.
361
o no exigir o retardar la exigencia de pago, sino del mandato de la ley.

Por consiguiente, no son aplicables las disposiciones del Derecho comn sobre constitucin en mora, para que la falta de pago surta sus
efectos legales, a no ser que la misma ley disponga otra cosa.
e) Prescripcin liberatoria. En defecto de disposicin legal
expresa no cabe aplicar a la obligacin tributaria la prescripcin
liberatoria que en Derecho comn se funda en la inaccin del acreedor
y, por consiguiente, en su voluntad presunta de no cobrar su crdito.
Aqu no puede presumirse tal voluntad, por cuanto la exigencia del
tributo y el deber de la autoridad para percibirlo estn establecidos
por ley. Esto no quiere decir que, en atencin a la finalidad del instituto de dar solucin cierta y definitiva a situaciones anormales que de
otro modo se prolongaran indefinidamente en el tiempo, no sea recomendable que el legislador instituya la prescripcin liberatoria de los
tributos, en las condiciones que considere convenientes, cuidando
especialmente organizar y asegurar el cobro compulsivo en su caso,
no sea que a falta de ello se rompa el principio de igualdad respecto de
los que cumplen puntualmente sus obligaciones y a favor de los remisos en hacerlo.
Una vez establecida por ley la prescripcin liberatoria, cabra la
aplicacin, a ttulo supletorio, de reglas del Derecho comn en aspectos que suelen ser descuidados en la ley respectiva, como la interrupcin de la prescripcin que en la prctica administrativa de la Oficina
de Impuesto a la Renta slo se opera, aunque se haya iniciado antes
sumario administrativo por falta de pago, con la liquidacin del impuesto, porque slo entonces se manifiesta la pretensin de la autoridad de percibir el tributo, lo que parece razonable.
En nuestra legislacin actual existe prescripcin liberatoria dI'
tributos y sanciones, y se establece que la accin para el cobro do los
tributos prescribir a los cinco (5) aos contados a partir del 1". dI'
enero del ao siguiente al que la obligacin debi cumplirse. (ArL. 1<it!
de la Ley 125/91). La accin para el cobro de las sanciones pecu n illl'illH
e intereses o recargo tendr el mismo trmino de prescripcin qllo t"1
cada casa corresponda al tributo respectivo.
362
CAPTULO
XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARlO
Una cuestin interesante es la de si la prescripcin debe ser

alegada o puede ser admitida de oficiopor la autoridad recaudadora.
Nos parece esta ltima solucin la ms correcta, en razn de que,
admitindose la prescripcin solamente para los que la alegan, se
transgredira el principio de igualdad, pues la situacin objetiva es la
misma, tanto para los que la alegan como para los que no lo hagan.
Esta solucin es importante en los tributos de gran alcance popular
en que la masa de contribuyentes no conoce o no tiene fcil acceso a
los medios de defensa, como en impuesto inmobiliario en que, felizmente, La oficina recaudadora liquida el impuesto excluyendo de oficio las anualidades prescritas.
d) Compensacin. Sin expresa autorizacin legal no es admisible la compensacin como medio de pago de la obligacin tributaria.
El agente recaudador, en efecto, no slo tiene el deber de percibir el
tributo, sino que debe hacerlo en la forma que la misma ley prescribe.
Si no est autorizada expresamente la compensacin no puede apartarse de la forma prescrita. Adems, por razones de competencia, la
ley debe determinar qu tributos y qu agentes recaudadoras podrn
admitir la compensacin.
Estas son razones estrictamente jurdicas. Ellas no se oponen a
que la compensacin sea recomendable para ciertos crditos, especialmente los provenientes de pago indebido de tributos, para los que
el Dr. Mersn propugna que sean compensables ante cualquier oficina perceptora y al mismo tiempo "negociables con otros contribuyentes de la misma oficina perceptora o de cualesquiera de ellas" (9). Que
el crdito por pago indebido sea compensable ante cualquier oficina
recaudadora quizs tropiece con dificultades contables, pero que sea
oponible ante la misma oficina que dio lugar al pago indebido es, a
ms de justo, factible, sin complicaciones contables.
En nuestra legislacin fiscal actual se autoriza la compensacin
para "los crditos del sujeto pasivo relativos a tributos, intereses o
(ll)
Carlos A. Mersn, op. cit., pg. 74.
363
recargos y multas con las deudas por los mismos conceptos liquidadas
por aquel o determinadas de oficio, referentes a perodos no prescriptos,
comenzando por los ms antiguos aunque provengan de distintos
tributos, en tanto el sujeto activo sea el mismo .... Para que proceda la
compensacin es preciso que tanto la deuda como el crdito sean firmes, lquidos y exigibles."
12. Liberacin del tributo
As como, por exigencia constitucional, la obligacin de tributar

debe ser establecida por ley, en la misma forma debe serlo su liberacin. Aunque esto ltimo no est prescrito expresamente en la Constitucin, es una consecuencia necesaria del deber del agente estatal
de cumplir la ley que establece el tributo y del principio de igualdad
segn el cual slo el legislador, por razn fundada, puede reglamentar y discriminar su aplicacin.
El deber del funcionario de recaudar el impuesto estaba ya sancionado en la Ley N 1220/31 con el rigor de la poca del Dr. Eligio
Ayala que conviene recordar. Dice: "Adicin N. 5. Prohbese toda exoneracin de impuesto que no est expresamente autorizada por una
ley, y los funcionarios que la otorguen sern personalmente responsables al fisco, con sus bienes particulares, de los impuestos que se
han dejado de percibir".
Dentro del concepto general de "liberacin" hay que distinguir la
"exoneracin" de la "exencin". En la "exoneracin", como su propio
nombre lo indica, se libera al contribuyente de una carga que sobre l
pesa: el impuesto. En tanto que en la "exencin" no existe desde luego
el impuesto, sea porque no ocurre el hecho generador o porque no es
el sujeto designado, como el inquilino en el impuesto inmobiliario que
grava la "propiedad inmobiliaria" y no su "arrendamiento", o el vi urlo
o viuda sobre sus bienes propios en el impuesto a la herencia que
grava la transmisin de bienes mortis-causa. En la "exencin" no 14(1
requiere liberacin de la ley, puesto que el impuesto no oxisto, .Y s(lo
364
CAPTULO
XVI:
en caso de duda se requerira una resolucin administrativa ojudicial

que declare su inexistencia. Pero tambin para la "exoneracin" hara
falta la resolucin slo en el caso de que no sea ella manifiesta o fuese
necesaria una investigacin de hecho, comono lo es la exoneracin de
los veteranos de guerra que se justifica con la sola exhibicin del
registro.
Tanto en la exencin como en la exoneracin la resolucin es,
como la liquidacin, meramente declarativa, pues ni la autoridad
administrativa ni el juez pueden "eximir" o "exonerar" del impuesto.
13. Repeticin de pago indebido
Tampoco hace falta expresa autorizacin legislativa para que

proceda la repeticin de pago indebido. As lo imponen el principio
constitucional de igualdad en la carga pblica y el de que nadie est
obligado a pagar ms impuesto de lo que la ley establece.
En nuestra legislacin vigente, la Ley 125/91 faculta al Ministerio de Hacienda a devolver cualquier suma de dinero proveniente de
todo pago indebido o en exceso de tributos, intereses o recargos y
multas, siempre que el reclamo se entable dentro de los 4 aos COI)'
tados desde la fecha en que pudieron ser exigibles.
14. Irregularidades de la liquidacin y sus remedios
La liquidacin puede adolecer de cualquiera de las irregularidndes del acto administrativo y ser pasible de nulidad o anulabilidud,
materias que hemos estudiado en el Cap. VI.
Nula sera, por ejemplo, la liquidacin de un impuesto legal
mente inexistente, por falta total de la condicin de fondo, y anulnhlo,
que es 10 que comnmente ocurre, cuando por cualquier otro concepto
excede de 10 que la ley establece. De la anulabilidad hay que cuidnrso
especialmente en razn de que ella puede subsanarse y volverse in
atacable porfalta de interposicin de los recursos en tiempo oportuno
Los medios de proteccin del contribuyente contra la liquidacin

irregular son los mismos que proceden contra los actos administrativos en general, los cuales sern estudiados en el captulo subsiguiente. Con anterioridad a la Ley 125/91, la interposicin de los recursos
administrativos se hallaba subordinada a la regla" solve et repete",
derogada expresamente por el Art. 254.
Respecto de estos recursos administrativos, la jurisprudencia
de nuestros tribunales es contradictoria, en el sentido de que, en defecto de previsin expresa de la ley, no existen y, por consiguiente,
resulta extempornea la demanda cuando el actor ha perdido tiempo
interponindolos previamente; y en otros casos ha resuelto lo contrario afirmando que s existen y es extempornea la demanda presentada sin haberlos interpuesto previamente (10). Para nosotros, en el
caso de silencio de la ley, los recursos de reconsideracin y jerrquico
existen a ttulo de derechos constitucionales de peticin y de defensa,
derechos que tienen vigencia aunque no estn reglamentados.
La Ley 125/91 modificada por la Ley 2.421/04 prev en su Art.
234 el recurso de reconsideracin o reposicin que podr interponerse
dentro del plazo perentorio de 10 das hbiles computados a partir del
da siguiente de la fecha en que se notific la resolucin que se recurre. Ser interpuesto ante el rgano que dict la resolucin que se
impugna, y el mismo ser quien habr de pronunciarse dentro del
plazo de veinte das.
15. Inconstitucionalidad de la liquidacin

En el Cap. IX, N 10, planteamos la cuestin de si la autoridad
administrativa puede apartarse de lo que dispone la ley o el reglamento, si lo encuentra manifiestamente inconstitucional y lo resolvimos afirmativamente, en presencia de las prescripciones de la misma
(lO)
A. YS. Corte Suprema N 53/71; N" 39/76; N 38/78; AS. Tribunal do Cuontn
N 10/71.
CAPITULO
Constitucin, especialmente la del Art. 257 que dice: "Los rganos del
Estado se subordinan a los dictados de la ley"; la Constitucin en
primer lugar, como lo prescribe tambin el Art. 137.
No se trata de que la autoridad administrativa declare lainconstitucionalidad de la ley o del reglamento, sino simplemente que no
aplique la disposicin que considere manifiestamente inconstitucional, sin menoscabo de la competencia de la Suprema Corte que declarar la inconstitucionalidad en el caso de que se plantee la cuestin
especficamente. Este criterio ha tenido aplicacin en lo que respecta
a liquidacin de impuesto, en el A. y S. N 9177 del Tribunal de Cuentas que revoc una resolucin de la Direccin de Impuesto a la Renta
que no haba admitido la deduccin de intereses que ya haban pagado el impuesto, con la consecuencia de percibir dos veces el impuesto
del 30%, vale decir, el 60% que ningn otro contribuyente tributa,
violando el precepto constitucional de la igualdad. Quiere decir que la
autoridad administrativa no deba haber aplicado la disposicin legal
que en el caso resultaba inconstitucional. Pensamos que el mismo criterio debe observar la autoridad administrativa en el caso de un impuesto que absorba la totalidad o la mayor parte de la materia imponible, por confiscatorio, o de una multa evidentemente desmedida.
En cuanto a la posible responsabilidad personal de la autoridad
por liquidaciones impositivas inconstitucionales o ilegales, lo tocamos brevemente bajo el N 11 del siguiente captulo.
16. El procedimiento tributario y su reforma

Los siguientes captulos se ocupan de los medios de proteccin
jurdica de los particulares frente a los actos de la Administracin en
general y lo que ah se expone tiene validez para los actos administrativos de tributacin en particular. Aqu se dan slo algunos rasgos
especficos relativos a estos ltimos.
Las diversas leyes tributarias establecen su propio procedimiento
para la determinacin individual del impuesto, para la investigacin
y sancin de las infracciones y para la interposicin y sustanciacin
367
de los recursos, en forma tan variada, catica podra decirse, comosi

nada hubiera de comn entre dichas leyes, cuando que en las materias enumeradas hay disposiciones maestras que pueden ser uniformadas y codificadas, reservando para cada ley impositiva lo que sea
especfico de ella, como lo hace el Modelo de Cdigo Tributario de
EAlBID para Amrica Latina. La Ley 125/91 y su modificacin por
la Ley 2.421/04 regulan el procedimiento de determinacin de los
principales impuestos, no obstante, aquellos tributos que no sean
administrados por la Subsecretara de Tributacin del Ministerio de
Hacienda sern determinados de acuerdo a normas especficas como
las contenidas en el cdigo aduanero, o las normas tributarias municipales.
Entretanto no sea sancionada la ley o cdigoque uniforme en lo
posible el procedimiento tributario para la instancia administrativa,
slo puede recomendarse la consulta de las diversas leyes en cada
caso, ya que pretender sentar reglas generales sera ilusorio y, por
otra parte, riesgoso confiar a la memoria disposiciones particulares
sobre recursos deducibles, vencimiento de trminos, etc.
Menos razn an existe para que en la instancia judicial rijan
procedimientos distintos para diferentes tributos, como ocurrira de
ser aprobado el proyecto de ley de "Procedimiento tributario" presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el perodo de sesiones de
1979, el cual dara lugar a por lo menos tres procedimientos distintos:
uno para el contencioso-administrativo comn, que seguira vigente,
otro para el contencioso-administrativo aduanero que est expresamente excluido del proyecto y un tercero para los dems tributos, que
es el del proyecto (11).
(11) Hay entre nosotros, aparte del proyecto de ley arriba mencionado, vario lIHI.U'
dios realizados sobre procedimiento tributario y contencioso en gonorul: "1111-
368
CAPf"ULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARlO
17. Cobro judcial de tributos
En otra pacte (Cap. XIX, N 22) nos ocupamos del cobro compulsivo de crditosjudicialmente reconocidos a favor del particular on
contra de la Adninistracin, situacin enteramente distinta de la qun
se plantea en rdacin al cobro judicial de crditos fiscales por la Adminisrracin, El sta no se tropieza con los impedimentos que encontramos en aqueta.
Muy raranente la ley establece un procedimiento administrativo para el cobre compulsivo de crditos fiscales, como el de remato
pblico aduanero para el cobro de impuestos sobre mercaderas "en
abandono" almacenadas en la Aduana, rgimen vigente por Ley N
2.422/04 ( Art.
La Ley tributaria vigente se remite para el cobro judicial al
"procedimiento :le ejecucin de sentencia" (Art, 231). Lo importante
de esta cuestinconsiste en que, segn sea el procedimiento a que la
ley se remite, precedern las excepciones y slo aquellas admitidas en
dicho procedimiento, a no ser que la misma ley las enumere, como lo
hace el Art. 231 de la Ley 125/91: "a) inhabilidad de ttulo, b) falta de
legitimacin pasiva, e)impugancin del acto en va contencioso administrativa, d) extincin de la deuda, e) espera vigente concedida con
sin
ses para unaegislacin sobre proteccin jurdica de los administrados", aprobadas en un Congreso Judicial celebrado en la Capital en el ao 1949; .J.
Pucheta Ortega: Lo contencioso-administrativo, tesis, Universidad Nacional
de Asuncin, 1978; F. Gonzlez Domnguez, Lo contencioso-administrativo,
tesis, Universidad Nacional de Asuncin, 1979; Marco A. Elizeche, tesis, Universidad Nacnnal de Asuncin, 1980.Este ltimo propugna la instauracin do
un Tribunal Eiscalindependiente dentro de la Administracin, lo que a nuestro juicio sera aceptable s6lo si esta instancia fiscal fuera optativa, por las
mismas razores que nos inducen a sostener lo mismo respecto de los recursos
sdministraticos en general, en el captulo subsiguiente. Si no fuera as, el
contribuyente se vera envuelto en tres instancias interminables: la del Tribunal Fiscal, la delTribunal de Cuentas que es constitucionalmente inexcusable
y la de la Corte Suprema de Justicia, que conviene mantener por sor conaidoruda la ms alta autoridad en toda Amrica.
369
SALVADOR VILLAGRA MAFFlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
anterioridad al embargo, e) otras excepciones previstas en el Cdigo

Procesal Civil para la ejecucin de sentencias.
En cuanto al ttulo para la ejecucin, el Art. 229 de la Ley 125/
91 prescribe que "La Administracin Tributaria, por intermedio de la
Abogaca del Tesoro promover la accin ejecutiva, por medio de representantes convencionales olegales para el cobro de los crditos por
tributos, multas, intereses o recargos y anticipos, que sean firmes,
lquidos o liquidables. Constituir ttulo ejecutivo fiscal el certificado
en que conste la deuda, expedido por la Administracin".
370
Captulo XVII
RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACiN
1. CONCEPTO DE LA RESPONSABILIDAD. 2. CLASES DE RESPONSABILIDAD.
3.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.
4.
RESPONSABILIDAD
5. BREVE RESEA DE LA LEGISLACIN COMPARADA. 6. CLASES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. 7. FuNDA-
EXTRACONTRACTUAL.
8. RESPONSABILIDAD PORACTOS ILCITOSDE LOSAGENTES: ART. 41 C.N. 9. BREVE

MENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
RESEA mSTRICA DENUESTRO DERECHOPOSITIVO.
10. AGENTESCUYOS
ACTOS CAUSAN RESPONSABILIDAD DELESTADO. 11. CONDICIONESPARA

QUE SE GENERE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN.
12.
ACUMULACIN DE LARESPONSABILIDAD DELAGENTE Y DE LAADMINISTRACIN.
13. BASES PARA UNA LEY REGLAMENTARIA. 14. DERECHO
15. RESPONSABILIDAD POR ACTOS REGULARES.

16. NECESARIA LIMITACIN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. 17. REsPONSABILIDAD POR ACTOS LEGISLATIVOS. 18. RESPONSABILIDAD POR
ACTOS ADMINISTRATIVOS. 19. RESPONSABILIDAD POR ACTOS JUDICIALES. 20. RESPONSABILIDAD POR HECHOS ACCIDENTALES. 21. DERECHO
y JURISDICCIN CORRESPONDIENTES. 22. DEMANDAS DE INDEMNIZA-
PRIVADO O PBLICO?
CIN CONTRA LA ADMINISTRACIN.
1.
Concepto de la responsabilidad
Se entiende por responsabilidad en Derecho la condicin o estado que hace imputable a una persona la consecuencia jurdica (pena
o reparacin de daos) de una accin u omisin de la misma persona
o de otra () de un simple hecho.
371
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATI'\'O
La responsabilidad es "subjetiva" cuando la imputacin se funda en el concepto moral de "culpa" y "objetiva" cuando se basa en
consideraciones de justicia o de mera tcnica jurdica ajenas al concepto de culpa. Podra creerse que slo es "responsabilidad" la originada en la culpa y que en los dems casos se trata ms bien de "obligacin de indemnizar", Pero la distincin sera irrelevante, porque la
responsabilidad por culpa se resuelve en obligacin de indemnizar y
en todos los casos esta obligacin slo existe si por alguna razn la
causa es imputada a una persona que de este modo es considerada
"responsable".
La responsabilidad es en todos los casos una creacin jurdica,
incluso la causada por culpa que, siendo sta de orden metafsico, slo
puede ser supuesta, dadas ciertas condiciones de edad, estado mental, etc. Con la misma razn o ttulo puede el creador del Derecho
instituir la responsabilidad en una sociedad en vez de hacerlo en las
personas fsicas que la componen, por mera tcnica jurdica, o la responsabilidad por un hecho accidental, por razn de riesgo que nada
tiene que ver con la nocin de culpa.
Conviene comenzar con esta dilucidacin conceptual paraapartar la dificultad que por siglos impidi atribuir responsabilidad a las
personas jurdicas en general y al Estado en particular. Superada la
creencia de que slo puede atribuirse responsabilidad al sujeto capaz
de voluntad y culpa, no queda ningn otro impedimento, ad legem
ferendam, para que el legislador la atribuya al Estado y a los entes
pblicos en general, atendiendo nada ms que a consideracionesprcticas y de justicia.
2.
Clases de responsabilidad
Acabamos de sealar la primera clasificacin de responsabilidad subjetiva y objetiva. La del Estado, cualquiera sea la causa, slo
puede ser objetiva, pues carece de voluntad propia y de culpa, como
todas las personas jurdicas.
372
CAPTULO
XVII:
RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
Otra clasificacin que interesa a nuestro objeto es la de responsabilidad indirecta, como lo es la responsabilidad de la Administracin por actos antijurdicos de sus agentes, y la directa por actosjurdicos regulares, que le son imputados a la Administracin como si
fueran propios de ella misma.
Por ltimo, la responsabilidad contractual y la extracontractual
que tratamos seguidamente por separado.
3.
Responsabilidad contractual
Slo por completar el cuadro de responsabilidades del Estado

nos ocupamos aqu de la responsabilidad contractual que se rige por
el Derecho privado. Para nosotros, esto es vlido respecto de todos los
contratos de la Administracin, incluso los llamados "contratos administrativos", conforme lo hemos explicado en el Captulo XII.
Segn el Cdigo Civil son personas jurdicas el Estado y las
Municipalidades, a los que hay que agregar los entes administrativos
revestidos de personalidad jurdica propia por leyes especiales.
y conforme al mismo Cdigo "las personas jurdicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus
bienes", lo que equivale a decir que son responsables por el incumplimiento de contratos tanto civiles como comerciales, distincin que
hay que tener en cuenta a los efectos de la jurisdiccin competente
mientras no sea unificado el rgimen jurdico de los contratos.
La responsabilidad recae sobre la entidad administrativa contratante con personalidad jurdica. En el caso del Estado, aunque la
ejecucin del contrato hubiese quedado a cargo de algn Ministerio o
reparticin administrativa, incluso de los Poderes Legislativo y Judicial, sin personalidad jurdica, la responsabilidad es del Estado, contra quien debe dirigirse la demanda.
373
4.
Responsabilidad extracontractual
Para nosotros, el problema de la responsabilidad extracontractual

del Estado est resuelto en la Constitucin vigente que en su Art. 106,
al consagrar la responsabilidad personal de los agentes, prescribe:
"sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado...", yen el
Art. 39 que establece: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada
justa y adecuadamente por los daos o perjuicios de que fuese objeto
por parte del Estado. La ley reglamentar este derecho."
Ser til, sin embargo, para precisar el alcance de la prescripcin constitucional, desentraar sus fundamentos y ubicarla dentro
del panorama de la legislacin comparada y del proceso evolutivo de
nuestro propio Derecho positivo.
5.
Breve resea de la legislacin comparada
En los pases anglosajones la responsabilidad del Estado evolucion desde su total negacin hasta su admisin por actos ilcitos (h~
sus agentes. En Inglaterra, con el dogma "the king can do not uirotui"
ni siquiera se admita la responsabilidad de sus agentes, hasta que 011
1947 se estableci por la Crown Proceding Act la responsabilidad de
la Corona por actos ilcitos de sus agentes. Yen Estados Unidos, partiendo del principio diferente de que el Estado no poda ser juzgado
por uno de sus Poderes, tampoco fue admitida su responsabilidad pOI'
actos ilcitos de sus agentes, hasta 1946 en que se la estableci pOI' la
Federal Court Claims Act.
Es interesante constatar que, so capa de dogmas anacrnicos, 01
verdadero principio en que se fundaba el sistema de la irresponsahi
lidad estatal sostenido en estos pases hasta fechas relativamente
recientes, era el de no eliminar o enervar la responsabilidad personnl
delos agentes que constituye la ms slida garanta de lalcgal idad d.,
la Administracin.
Este peligro exista, en efecto, en la admisin sin reservns de In
responsabilidad del Estado por actos ilcitos de sus agcnte y mucho
374
CAPTULO
XVII:
ms si ella eliminaba la personal de estos ltimos, como lo estableca

la ley de introduccin del Cdigo Civil alemn por la que "se mantienen las disposiciones legislativas de los Estados que excluyen el derecho de la persona damnificada a reclamar al funcionario la reparacin del dao, si el Estado o la asociacin comunal es responsable",
disposicin que se mantuvo sustancialmente en las Constituciones
republicanas de 1919 y 1949 (1).
Es en Francia donde el rgimen de las responsabilidades de la
Administracin ha sido establecido desde ms antigua data y en
medida ms completa, caracterizndose por los rasgos siguientes: a)
desde el punto de vista de las fuentes es un rgimen principalmente
jurisprudencial; b) la coexistencia de la responsabilidad del funcionario y de la Administracin; e)la extensin progresiva, consagrada por
la jurisprudencia, de la responsabilidad de la Administracin (2).
En la Repblica Argentina la responsabilidad extracontractual
del Estado sigue en lneas generales el mismo rgimen, de fuente
tambin principalmente jurisprudencial (3).
En el Brasil la responsabilidad de la Administracin ha sido
constitucionalizada en el Art. 194 de la Constitucin de 1946 que dice:
"Las personas jurdicas de Derecho pblico interno son civilmente
responsables por los daos que sus funcionarios, en esa calidad, causen a terceros. Tienen accin regresiva contra los funcionarios causantes del dao, cuando haya habido culpa de stos".
Yen el Uruguay, la Constitucin de 1952 afirm la responsabilidad directa de la Administracin en todos los casos, sin perjuicio de
la accin de repeticin de sta contra aqullos (4).
(1)
(2)
(3)
(4)
V. Ernest Forsthoff, op. cit. pg. 416 Ysgtes.

Andr de Laubadere, op. cit. pg. 463.
Miguel S. Marienhoff, op. cit. pg. 691 Ysgtes.
Enrique Sayagus Laso, op. cit. pg. 637.
375
6.
Clases de responsabilidad extracontractual
Aunque generalmente los autores tratan la responsabilidad de

la Administracin sin distincin de clases o casos, es preciso discriminarlas, aunque ms no fuese sino porque no siempre se apoya en el
mismo fundamento y, lo que es ms importante, porque hay casos en
que la responsabilidad de la Administracin se acumula a la del agente y otros en que slo ella es responsable.
El primer caso de responsabilidad de la Administracin es la
emergente de actos antijurdicos (delitos y cuasidelitos) de sus agentes. Se la llama responsabilidad indirecta en razn de que la Administracin la asume por actos de sus agentes y no por actos propios, ya
que los actos ilcitos no le son imputables.
El segundo es el de responsabilidad por actos jurdicos regulares
(legislativos, administrativos y judiciales), responsabilidad directa,
puesto que son actos propios que le son jurdicamente imputados.
El tercero, responsabilidad por hechos accidentales acaecidos
dentro de la Administracin, responsabilidad por riesgo,.ya que ocurren sin culpa de los agentes y tampoco son actos propios de la Administracin (5).
7.
Fundamentos de la responsabilidad extracontractual
En general, se dan en la doctrina diferentes fundamentos, algunos de los cuales son vlidos para toda clase de responsabilidad
extracontractual de la Administracin, otros slo para determinada
clase y otros que se mencionan nada ms que para desecharlos por
invlidos. Tales son:
(5)
E. Forsthoff, op. cit. pg. 455, incluye un cuarto caso, el de responsabilidad por
acto antijurdico sin culpa del agente, que en realidad es por hecho accidental
o por riesgo, como lo es el ejemplo que menciona del agente policial quo ni
disparar contra un delincuente prfugo hiere a un transente.
A. de Laubadere los comprende en un mismo concepto, como responaabilidnd
"sin falta o por riesgo" (op, cit. pg. 485).
376
CAPlTULO
XVII:
a) La teora de la culpa in eligendo o in vigilando, aplicable slo

a la responsabilidad por actos ilcitos de los agentes y que evidentemente carece de validez desde que no pudiendo atribuirse culpa a una
personajurdica por acto propio tampoco se le puede imputar culpa en
la eleccin y en la vigilancia de sus agentes.
b) La de los derechos adquiridos: que si un acto ilcito del agente
estatal o un acto regular legislativo, administrativo o judicial afecta
tales derechos de los particulares, la Administracin debe indemnizarlos, por ser intangibles dichos derechos. Ya en otra ocasin, al tratar la revocabilidad del acto administrativo hemos desechado la distincin de derechos adquiridos y de mera espectativa, la que adolece
de imprecisin y con frecuencia conduce a un crculo vicioso calificando como derecho adquirido al que no puede ser revocado o afectado
por actos de la Administracin o de sus agentes.
e)Aplicacin por analoga de la indemnizacin por expropiacin:
dcese que el dao inferido por un acto ilcito y tambin por uno regular de la Administracin es como una expropiacin parcial del patrimonio del particular, expropiacin que por prescripcin constitucional requiere justa indemnizacin. Pero en rigor no hay verdadera
analoga porque en la expropiacin existe un traspaso del bien expropiado al patrimonio fiscal, en tanto que en el dao causado no existe
tal transferencia.
d) Igualdad en las cargas pblicas, entendida como igualdad de
sacrificio en aras del bien comn. Este principio consagrado en la
Constitucin es especialmente vlido para fundar la responsabilidad
del Estado por daos causados por actos legislativos, administrativos
y judiciales regulares. Para restablecer la igualdad en el caso de daos extraordinarios que alcanzan slo a determinadas personas, se
impone su indemnizacin.
e) Teora del riesgo de administracin. Siendo imposible asegurar que la Administracin no causar daos a terceros y, por el contrario, habiendo riesgo intrnseco de causarlos, es justo que la colectividad que se beneficia con su funcionamiento cargue con dicho ries-
377
go. Es el mismo fundamento de la indemnizacin por accidente del

trabajo a cargo de la empresa en el Derecho laboral que, a falta de disposicin constitucional o legal expresa, puede ser aplicado como fuente supletoria no slo para indemnizar los daos causados por hechos
accidentales a terceros y a los mismos agentes pblicos sino tambin
los producidos por actos ilcitos que son tambin verdaderos riesgos
de administracin (6).
f) El complejo de garantas del Estado de Derecho para la proteccin de las personas. "El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Se garantiza su proteccin, en general, desde la concepcin.
Queda abolida la pena de muere. Toda persona ser protegida por el
Estado en su integridad fisica y psquica, ascomo en su honor y en su
reputacin.", prescribe el Art. 4 de la Cons.itucin Nacional (7).
8.
Responsabilidad por actos ilcitos de los agentes: Art. j 06
C.N.
Prescribe la Constitucin Nacional en su Art. 106: "Ningn funcionario o empleado pblico est exento de responsabilidad. En los
casos de transgresiones, delitos o faltas que cometiesen en el desempeo de sus funciones, sern personalmente responsables, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado, con derecho de este
a repetir el pago de lo que llegase a abonaren tal concepto".
(6)
(7)
cf. E. Forsthoff, op. cit. pg. 467: "Si se considera adems que la actividad de
la Administracin redunda en beneficio de la colectividad, no solo resulta equitativo sino justo en el sentido de la justicia distributiva, que se compense a la
vctima por el dao inferido, con cargo al patrimonio de la colectividad". Y A.
de Laubadere: "El fundamento de la responsabilidad de la Administracin H(~
encuentra en el principio de igualdad en las cargas pblicas. La evolucin
tiende a desarrollar la aplicacin del riesgo administrativo, abarcando la rOA..
ponsabilidad por falta y sin falta o por riesgo: una responsabilidad por rieA{O
generalizada" (op. cit. pg. 486).
Es el fundamento expuesto por M. S. Marienhoff: "Tal fundamento no CA ol.rn
que el Estado de Derecho y sus postulados cuya finalidad es proteger 01 don'
cho" (op, cit. pg. 498 - XXX).
378
CAPTULO
XVII:
Con esta disposicin constitucional culmina un proceso evolutivo de nuestro Derecho positivo, pasando el rgimen de responsabilidad del Estado por todas las fases que cabe imaginar.
9.
Breve resea histrica de nuestro Derecho positivo
a) A falta de ley administrativa especial, hasta la sancin de la

Ley N 1506 del estatuto del funcionario en el ao 1935, la responsabilidad del Estado poda fundarse perfectamente en las disposiciones
del Cdigo Civil que luego de prescribir en el Art. 1109 el principio general de responsabilidad por daos causados por culpa o negligencia,
extiende en el Art. 1112 el mismo rgimen a "los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
estn impuestas" yen el Art. 1113 a las personas por "los daos que
causaren los que estn bajo su dependencia". Bajo este rgimen extensivo quedaba comprendida sin duda alguna la responsabilidad de
la Administracin por actos ilcitos de sus agentes.
b) Dictada la Ley 1.506 e131 de octubre de 1935, qued eliminada,la responsabilidad del Estado por disposicin del Art. 32 que prescriba: "El Estado no es responsable por hechos o actos de los funcionarios que importen delitos o cuasidelitos". Seguan vigentes disposiciones especiales comola de responsabilidad por prdida.de paquetes
postales establecida en la Convencin Postal Uni~s:=t}que no poda
ser derogada unilateralmente y la relativa a prdid~~~~d,~na~
en los depsitos aduaneros que poda considerarse tambiR:como no
derogada por ser establecida en disposiciones legales especiales. Con
estas raras excepciones y las que pudieran sostenerse respecto de
empresas pblicas organizadas para que acten en condiciones iguales a las privadas, regidas por tanto por el Derecho comn, el principio
general adoptado por la Ley 1506/35 era el de la irresponsabilidad del
Estado, siguiendo sin duda el modelo de los pases anglosajones que
de su parte no deba durar mucho ms, hasta 1946 en los Estados
Unidos y 1947 en Inglaterra, como hemos visto ms arriba.
379
e) La Constitucin de 1940 no instituy la responsabilidad del

Estado pero s abri la posibilidad de instituirla por ley, al disponer en
su Art. 31 que los funcionarios pblicos sern personalmente responsables por actos ilcitos, "sin perjuicio de la responsabilidad indirecta
del Estado que podr ser establecida en la ley". Como que no lleg a
dictarse la ley que la estableciera, sigui vigente el rgimen general
de irresponsabilidad del Estado de la Ley 1506.
d) La Constitucin de 1967 dio el paso decisivo estableciendo en
el texto del Art. 41, luego de prescribir la responsabilidad personal de
los agentes pblicos: "sin perjuicio de la responsabilidad del Estado."
Prescripcin constitucional esta que se reproduce en la nueva Constitucin en su Art. 106.
10. Agentes cuyos actos causan responsabilidad del Estado
El texto constitucional se refiere a "funcionarios o empleados
pblicos", entre los cuales debe considerarse comprendida toda clase
de agentes pblicos. Basta, en efecto,que el texto los nombre de manera
muy general, sin necesidad de que distinga sus clases con los nombres
especficos que le hemos dado al tratar la funcin pblica en el Cap.
IX. No habra ninguna razn para excluir a los "reclutados" que seran los nicos no enumerados, pues los "funcionarios" y los "empleados" lo estn expresamente (8).
Estn comprendidos tambin los agentes municipales y los de
las entidades estatales descentralizadas, Los primeros, porque la
responsabilidad de las Municipalidades, habiendo desaparecido todo
obstculo legal, debe considerarse regida por el Cdigo Civil, segn lo
(8)
"Poco importa que el funcionario haya utilizado las atribuciones del poder
pblico o los medios del Derecho privado al realizar el acto adminiatrntivo
causante del dao". "Es indiferente que el Estado haya efectuado 01 nombramiento mediante un acto de Derecho pblico o en virtud de un contrato privn
do" (F. Fleiner. op. cit. pgs. 224226).
380
CAPTULO
XVII:
expuesto ms arriba. Ylos segundos, porque las entidades descentralizadas son el Estado mismo y estn por consiguiente comprendidos
en el texto constitucional.
11. Condiciones paraque se genere la responsabilidad de la Administracin
a) La primera condicin es que el agente de la Administracin

sea culpable de un hecho ilcito, delito o cuasidelito. Nohay responsabilidad para aqul ni para sta si no hay dao y a la vez dolo, culpa o
negligencia del funcionario. Ya hemos dicho ms arriba que si cabe
atribuir responsabilidad a la Administracin en ciertos casos por hechos no imputables a sus agentes, es por hechos accidentales que pueden generar la responsabilidad por riesgo y no por actos de sus agentes.
Una situacin que por su inters prctico merece ser analizada
es la de los daos y perjuicios causados al particular por un acto
administrativo irregular que es revocado en la instancia judicial. No
cabra imputar responsabilidad ni a la autoridad administrativa ni a
la Administracin por el solo hecho de la revocacin judicial, entre
otras razones porque de ser as se trabara gravemente la accin de
los agentes de la Administracin por el temor de incurrir en sanciones
inesperadas. Sancin normal para estos casos es la condenacin en
costas a la Administracin en el respectivo juicio. Pero si resuelta la
cuestin y sentada jurisprudencia en la materia, la autoridad reincide en las mismas irregularidades, no hay duda de que habr incurrido cuando menos en la "falta" que dice el texto constitucional y cuando
ms, en delito si el hecho est calificado en el Cdigo Penal, por ejemplo el de "exaccin ilegal" si se trata del cobro de tributos indebidos
(Art. 312 C. Penal).
b) Las "transgresiones, delitos o faltas" deben haberse cometido
"en el desempeo de sus funciones", segn el texto constitucional.
Tratando de precisar este requisito podemos usar el agregado de "en
381
ocasin y en ejercicio de la funcin pblica" que puede resultar ms

comprensivo sin dejar de ser especfico (9).
Una situacin en la que podra ponerse a prueba la eficacia de
estas especificaciones es la de los actos ilcitos cometidos por militares
uniformados o agentes policiales que se dan a conocer como tales, en
reuniones o sitios enteramente ajenos o apartados de los lugares en
que ejercen sus funciones. En rigor, no son cometidos "en ocasin y en
el ejercicio de sus funciones", pero la investidura del agente pblico
pudo haber facilitado o agravado la comisin de los actos ilcitos y no
sera extrao que se llegue a considerarjustificada la responsabilidad
del Estado tambin en estos casos.
12. Acumulacin de la responsabilidad del funcionario y de la
Administracin
Desechando la sustitucin de la responsabilidad del agente por

la de la Administracin, por constituir un grave riesgo para el mantenimiento de la legalidad dentro de esta ltima, la acumulacin de
ambas responsabilidades admite diferentes modalidades. Puede ser
simplemente mancomunada, solidaria o subsidiaria de la Administracin slo para el caso de insolvencia del agente declarado culpable.
Esta ltima es la que ms se ajusta al texto y a la ratiolegis de
la disposicin constitucional. En efecto, las palabras "sin perjuicio de
la responsabilidad del Estado" indican que la responsabilidad del
agente subsiste y est en primer trmino, hallndose la del Estado en
(9)
La jurisprudencia francesa distingue la "faute de service" de la "1'1\111.0

personnelle" para imputar al Estado la primera y exclusivamente al funcionario la segunda. Aparte de la utilidad prctica que pueda tener, la distincin no
es en rigor lgica, porque presume que la "falta personal" que no es "fnltn dl'(
funcionario", pueda sin embargo serlo de alguna manera. Parece que lt.imumente esta distincin ha evolucionado en el sentido de coincidir con la do InI1.11
cometida "en el ejercicio de la funcin" y fuera de ella, adoptada en el texto, VI' ,.
A. de Laubadere, op. cit., pg. 468.
382
CAPITULO
XVII:
segundo lugar para garantizarla y hacerla efectiva. As] se cumple n

cabalidad la finalidad del instituto, de un lado para que no quede
impune el agente culpable y de otro para que el damnificado, a quien
no le interesa quin sea el que repare el dao, no sea burlado por la
insolvencia del culpable.
13. Bases para una ley reglamentaria
La ley reglamentaria debe conciliar los dos intereses enjuego: la

legalidad de la Administracin garantizada con la responsabilidad
personal de sus agentes, y la proteccin del particular damnificado
que debe ser indemnizado de todas maneras.
a) La primera base es la que acabamos de esbozar: la subsidiaridad de la responsabilidad del Estado, slo para el caso de insolvencia del agente pblico culpable.
b) La demanda del damnificado debe ser dirigida conjuntamente contra el agente y la Administracin implicada en la ejecucin de
la sentencia para que no pueda oponer excepcin la parte que no ha
sido enjuiciada.
e) La responsabilidad de la Administracin se har efectiva previa excusin de los bienes del agente.
d) Debe aplicarse al agente culpable, sea o no insolvente, la sancin de 2grado que corresponda conforme al estatuto del funcionario.
e) La ley debe definir el Derecho aplicable y la jurisdiccin correspondiente.
14. Derecho privado o pblico?
Conforme con 10 que llevamos dicho, en el momento actual, a

falta de ley reglamentaria del Art. 106 de la Constitucin, la responsabilidad de la Administracin por actos ilcitos de sus agentes se rige
por el Derecho civil y la jurisdiccin competente es la ordinaria.
Pero nada obsta para que la ley reglamentaria establezca normus especiales que regulen dicha responsabilidad, normas que sern
383
de Derecho administrativo en cuanto sean diferentes de las del Derecho comn. Sobran las razones para esta transformacin, dado el
inters fundamental de la preservacin de la legalidad de la Administracin que no debe ser enervada por el aflojamiento de la responsabilidad de sus agentes. A tanto monta el inters pblico involucrado
que de no protegrselo con un rgimen apropiado, se correra incluso
el riesgo de colusiones entre agentes pblicos y particulares para que
stos demanden indemnizacin a la Administracin.
Esta necesaria transformacin del Derecho vigente en la materia es una comprobacin ejemplar de la relatividad de la distincin
entre Derecho pblico y Derecho privado, distincin que depende de
las disposiciones del legislador dentro del marco constitucional y del
poder constituyente dentro de su propia discrecionalidad (10).
15. Responsabilidad por actos regulares: Art. 39 C.N.
Prescribe el Art. 39 de la Constitucin vigente: "Toda persona

tiene derecho a ser indemnizadajusta y adecuadamente por los daos
o perjuicios de que fuese objeto por parte del Estado. La Ley reglamentar este derecho."
Esta prescripcin puede ser interpretada como comprensiva de
toda clase de responsabilidad del Estado, incluso la relativa a actos
ilcitos cometidos por los "funcionarios y empleados pblicos", pero
como que el texto no se limita a esta ltima, la que adems ha sido ya
(10) v. Sayagus Laso, op. cit. pg. 614-615 donde dice: "El sentido general de OMIl
transformacin en el derecho moderno es siempre ms o menos el mismo: 01
viejo dogma de la irresponsabilidad estatal, predominante hace siglo y mod in,
fue cediendo paulatinamente para dar paso a los principios de la responsnhilidad civil aplicados a la actividad administrativa; luego, a su vez, stos fueron
desplazados por conceptos ms perfeccionados, propios del Derecho publico".
Nos complace transcribir el testimonio de ilustre y recordado adminiatrntivlxtn
uruguayo, en comprobacin de las ideas que expusimos en el Cap. 1N"7: "... 1/1"
normas e instituciones jurdicas no estn dadas por s mismas, como lOH Ohjl'
tos de la naturaleza, sino que son obra del creador del Derecho".
CAPITULO
XVII:
reglada en el Art. 106, podemos interpretar conseguridad la prescripcin constitucional en el sentido amplio de comprender la responsabilidad por actos estatales regulares, lo que al mismo tiempo se conforma mejor con la expresin "dao o perjuicio de que fuese objeto por
parte del Estado".
Esta responsabilidad es amplsima: incluye la que puede derivar de daos causados por actos legislativos, administrativos y judiciales. En efecto, todos ellos son "daos causados por parte del Estado", segn el texto constitucional.
16. Necesaria limitacin del precepto constitucional
Como se ha visto ms arriba, esta responsabilidad se funda, a

falta de disposicin legal, en el principio general de igualdad en las
cargas pblicas, tomado en el sentido de igualdad de sacrificio. Pero
comoque la responsabilidad est ya consagrada en la Constitucin, el
mismo principio va a servir ahora para limitarla. En efecto, si los daos son normales y no infringen el principio de igualdad, no cabe la
indemnizacin en el conceptoindicado y, por el contrario, tiene vigencia el principio constitucional de que "en ningn caso el inters de los
particulares primar sobre el inters general" (Art. 128 C.N.) Vemoslo en lo que respecta a los diferentes actos estatales.
17. Responsabilidad por actos legislativos
Aplicado literalmente el texto constitucional, cualquier dao

causado con la sancin de una ley, sin limitacin, debe ser indemnizada. Pero entonces no se podran dictar ms leyes, porque es inevitable que para la consecucin del bien comn se impongan limitaciones, obligaciones y prohibiciones que algn dao causarn necesariamente a los particulares y que debe ser considerado como efecto normal de la ley.
Para que sea indemnizable el dao debe ser extraordinario e individual o individualizable para determinadas personas, de modo
385
que la indemnizacin sea indispensable para restablecer la igualdad (Il). Ejemplo tpico de dao indemnizable es el derivado de la ley
de alcoholes que prohibi el funcionamiento de las fbricas de caa de
una capacidad menor de un mil litros diarios, obligando a sus dueos
a inutilizar sus alambiques. Lo sera tambin una ley que monopolizara a favor del Estado o la Municipalidad una actividad econmica,
obligando al cierre de determinadas empresas, si es que la Constitucin permite el monopolio estatal que es otro problema.
18. Responsabilidad por actos administrativos
Aunque se rige porlas mismas reglas de la responsabilidad por

acto legislativo, la causada por actos reglamentarios debemos tratarla bajo este tpico, en razn de que estos actos los consideramos actos
administrativos.
Entre stos hay que contar con las ordenanzas municipales, de
las que en alguna parte hemos dado ya el ejemplo de la que declara
avenida una calle en la cual, como consecuencia, los propietarios deben dejar una franja sin edificar. En principio, no cabe indemnizacin, no slo porque la limitacin del derecho de propiedad afecta por
igual a todos los propietarios colindantes sino tambin porque sern
beneficiados con la plusvala proveniente de la conversin de la callo
en avenida; pero si hay alguno o algunos que por tener su inmueble
escaso fondo resulta inutilizable, no cabe duda que tiene derecho aln
indemnizacin por aplicacin del Art. 39 C.N.
La Municipalidad de San Lorenzo dict una ordenanza prohibiendo el estacionamiento de vehculos en el tramo en que la ruta
(11) El dao debe ser "especial y de una gravedad suficiente" (A. de Laubudro, op.
cit. pg. 507).
En contra Miguel S. Marienhoffpara quien "resulta inaceptable la ntirlllllf'ilI
de que el perjuicio o dao general es indemnizable porque "constituy 111111
carga pblica" (op. cit. pg. 752).
No se afirma que el dao general no es indemnizable porque COTlHUI.IIYII 111111
carga pblica sino porque no viola el principio de igualdad en 111 CIlt'1{1I pt'lhlil'U
386 ~
CAPTULO
XVII:
nacional cruza el Municipio, con la protesta general de los comerciantes que tienen sus negociossobre dichotramo de ruta. Es indemnizable
el perjuicio sufrido que puede ser demostrado con la disminucin de
venta de dichos negocios? A nuestro juicio no, porque la ordenanza
afecta igualmente a todos los negocios situados sobre dicha calle. De
lo contrario no podran dictarse ordenanzas que afecten a la generalidad de los habitantes, en pugna con el citado precepto constitucional
de la prevalencia del inters general sobre el particular.
De los actos administrativos individuales, los ms importantes
son las rdenes militares que en estado de guerra internacional y civil
pueden causar y causan gravsimos daos. Es curioso que para algn
autor los daos causados por actos de guerra del enemigo no son
indemnizables porque no son actos de autoridades militares nacionales. Pero es que esos daos son producidos a causa de que las rdenes
de autoridades militares nacionales mandan hacer frente y repeler la
accin de guerra del enemigo.
Para obviar la infinidad de reclamaciones que podran presentarse, por los ms diversos conceptos y montos, se dictan leyes especiales que clasifican las causas y fijan los montos de indemnizacin,
como lo hace la ley N 431/74 de pensiones para los lisiados y veteranos de la guerra del Chaco.
Suelen dictarse tambin leyes para indemnizar los perjuicios
causados por guerras civiles, con la chocante diferencia de conceder
los beneficios a los perjuicios causados por las fuerzas triunfantes y
no a los de las vencidas.
19. Responsabilidad por actos judiciales
Contrariamente a la responsabilidad por acto legislativo y administrativo que la jurisprudencia extranjera admite en general sin
texto legal expreso, por aplicacin del principio bsico de la igualdad
en las cargas pblicas y el de riesgo de administracin segn los caROR, parala responsabilidad por acto judicial exige fundamento legal
387
I PRINCIPIOS DE DERECHO AnMlNISTRATIVO
especial (12). No parece acertada la exigencia, puesto que los mismos

principios generales conducen a afirmar esta responsabilidad. Es
inevitable que, an en el supuesto de ausencia de toda culpa o negligencia del juez, se deslicen alguna vez errores en una sentencia, castigando de este modo a un inocente o simplemente retenindolo por
tiempo extraordinario bajo prisin preventiva que al fin cesa por
sobreseimiento libre. Estos posibles errores son riesgos de la administracin de justicia, con los que debe cargar la colectividad para cuyo
beneficio ha sido organizada y funciona dicha administracin, y ser
indemnizado el que ha sufrido en carne propia el peso de dicho riesgo,
para restablecer la igualdad de sacrificio.
En nuestro Derecho positivo sobran estos fundamentos, puesto
que la responsabilidad del Estado por actos judiciales regulares est
consagrada, lo mismo que la proveniente de actos legislativos y administrativos, en el Art. 39 de la Constitucin-que se refiere en general
a daos causados "por parte del Estado". Nuestros tribunales debern decidir cuando se les planteela cuestin que hasta ahora no se ha
presentado, qu daos son indemnizables y cules no. Por de pronto,
no podr presentarse el caso de error judicial en sentencia condenatoria definitiva porque en nuestro sistema procesal penal no existe
una instancia de revisin. El nico remedio para el caso es el indulto
que puede conceder el Presidente de la Repblica y que debera ser
acompaado de indemnizacin si se trata de compensar el perjuicio
sufrido por un inocente.
Los casos ms comunes son los de personas bajo prisin preventiva que dura aos y luego, por sobreseimiento libre, son declaradas
exentas de culpa y pena. Han sufrido perjuicios extraordinarios que
(12)
v. Otto Mayer, op. cito t. IV, pg. 240; A. de Laubadere, ob. cit. pg. 50S-50!J;
Sayagus Laso, op. cit. pg. 671; Julio Altamira Gigena: "Responsabilidnd dt.)
Estado", Buenos Aires, 1973, para quien, con citas de lajurisprudencia U1WHl .
tina, la indemnizacin por error judicial debe tener fundamento legal y COIlM
titucional, no siendo indemnizable la privacin de libertad dU1'Ili\1.1' In
sustanciacin del proceso en el que la causa es sobreseida (pg. Hi2-IO:1l.
388
CAPTULO
XVII:
en justicia reclaman indemnizacin. Pero no en todos los casos de

detencin o prisin preventiva que por su brevedad o lo dificil de esclarecer la causa, deben ser considerados como riesgos comunes e
imputados a la mala fortuna del individuo que se ha visto involucrado
en circunstancias sospechosas. Si hubiera que indemnizar en todos
estos casos no se podra tomar las medidas precautorias indispensables en los procesos (13).
20.
Responsabilidad por hechos accidentales
Nos referimos aqu a los hechos producidos en la Administracin sin culpa de sus agentes, es decir accidentes ocurridos por actos
involuntarios de los mismos o por las cosas a su cuidado. La responsabilidad por estos hechos no est comprendida en el Art. 39 de la
Constitucin, puesto que no se trata de daos causados por "actos
estatales". Pero s puede ser fundada en el principio de la igualdad de
sacrificio y en la teora del riesgo de administracin predominante en
la doctrina, segn lo hemos visto ms arriba.
Dentro de nuestro Derecho positivo dicha responsabilidad puede fundarse tambin en la responsabilidad por accidentes del trabajo
del Cdigo Laboral y en la de daos causados por las cosas de que una
persona se sirve o que tiene a su cuidado del Cdigo Civil, tomados
ambos Derechos como supletorios del Administrativo. El derecho a la
indemnizacin lo tendrn no solamente los particulares extraos a la
(13) Se ha dado el caso de un menor de edad que obtuvo sobreseimiento libre y por
haberse traspapelado el oficioque ordenaba su libertad sigui en prisin un
ao ms. Y ltimamente un procesado que obtuvo tambin sobreseimiento
libre, sin que nadie, ni su defensor ni el secretario ni eljuez se recordara de que
habia que expedir la orden de libertad, por lo que el recluso soport siete aos
ms de prisin. Sera interesante esclarecer si el hecho constituy un riesgo
indemnizable de la administracin de justicia o una negligencia del juez o del
secretario o del defensor o del propio recluido que ha dejado de interesarse por
HU libertad.
389
Administracin sino tambin los agentes de la misma, con idntico

ttulo de indemnizacin por riesgo (14).
21. Derecho y jurisdiccin correspondientes
La responsabilidad de la Administracin por actos regulares,

sean legislativos, administrativos ojudiciales, es propia del Derecho
administrativo. No existe en Derecho privado, en el que el ejercicio
legtimo de los derechos no causa responsabilidad en el agente.
La responsabilidad por hechos accidentales es tambin de Derecho administrativo, por estar fundada en los mencionados principios
de igualdad y riesgo de administracin. Y an cuando quepa aplicar
las disposiciones del Cdigo Laboral y del Cdigo Civil es a ttulo supletorio, por lo que no deja de ser Derecho administrativo.
Lajurisdiccin competente para estas clases de responsabilidad
es, por tanto, la contencioso-administrativa.
22. Demandas de indemnizacin contra la Administracin
El Decreto- Ley N6623/44 que reglamenta las demandas contra

el Estado en asuntos civiles, es aplicable en materia de indemnizacin de daos por incumplimiento de contratos y tambin por responsabilidad del Estado y de los entes descentralizados con personalidad
jurdica por actos ilcitos de sus agentes, mientras no sea dictada la
ley reglamentaria que eventualmente regule esta materia como do
Derecho pblico.
(14) Es ilustrativo comparar dos hechos ocurridos con los tranvas de ATK Uno d"
ellos consisti en que, al cortarse la corriente elctrica, motorman y gunrdu
bajaron del coche sin desconectar el motor y restablecida la corriente, el eodll'
se puso en marcha arralando los vehculos que se encontraban delante. 1':"
otro, por falla de los frenos, el cochecorri pendiente abajo causando 111 muorI
del agente de faccin en la bocacalle. En el primer caso la Administrnciou "'1
responsable por acto culposo de sus agentes y en el segundo por hecho 11111
culpa, por riesgo de administracin o por dao causado "por las COSIIS do q 111' 111'
sirve o tiene a su cuidado".
390
CAPTULO
XVII:
Las disposiciones ms importantes de dicho Decreto-Ley son: 1)

la que exige reclamacin previa ante el PoderEjecutivo y una espera
mxima de cuatro meses y medio en defecto de su resolucin; y 2) que
la sentencia condenatoria para el Estado tiene carcter meramente
declaratorio, limitndose al simple reconocimiento del derecho reclamado a fin de que el Poder Ejecutivo incluya los recursos necesarios
para el pago en el prximo presupuesto general de gastos.
Las demandas de indemnizacin sobre la base de responsabilidad de la Administracin por actos jurdicos regulares y por hechos
accidentales, estn sujetas a un procedimiento en parte anlogo y en
parte diferente del de las demandas civiles. Anlogo, en cuanto debe
iniciarse con la reclamacin administrativa y agotarse los recursos en
la misma instancia, para luego promover la demanda ante el tribunal
contencioso-administrativo, conforme lo veremos en el captulo subsiguiente. Hay pases y autores extranjeros para quienes la indemnizacin, por cualquier causa que fuese, es siempre de carcter civil,
pero a nuestro juicio es ms razonable calificarla como de Derecho
administrativo cuando la causa que la genera lo es.
Es tambin semejante en cuanto al carcter meramente declarativo de la sentencia recada en materia civil, pero no en virtud del
citado Decreto-Ley sino como consecuencia del rgimen financiero
estatal que prohibe toda erogacin que no est autorizada en la ley de
presupuesto. Esta cuestin la trataremos ms detenidamente tambin en el subsiguiente captulo.
La accin contencioso-administrativa deindemnizacin por acto
legislativo o judicial, debe ser dirigida contra el Estado por no estar
revestidos de personalidadjurdica los Poderes estatales involucrados.
La accin por daos causados por reglamentos, contra la institucin
administrativa con facultad reglamentaria y personalidad jurdica,
como el Banco Central y las Municipalidades; y si no, contra el Estado, como los causados por edictos policiales y reglamentos de los Ministerios. Y por hechos accidentales, contra la institucin administrativa en que se produjo el hecho, si tiene personalidadjurdica, y contra
el Estado si no la tiene.
391
23. Ley sobre responsabilidad
Hay como una Ley aplicable a la eficacia de las responsabilidades. Por eficacia se entiende el logro de los objetivos de responsabilidad que son, a no dudar, evitar un dao o una vez producido este
repararlo oindemnizarlo. Dicha Ley podraformularse en los siguientes o parecidos trminos: La eficacia es proporcional en razn directa
a la claridad y precisin de la carga que sobrevendr al agente si
incurre en determinado hecho y en razn inversa al nmero de responsables. Ejemplo del primer supuesto es la ley llamada por su creador o patrocinador Eligio Ayala que declara responsable y sujeto a
devolucin, sin ms, a los ordenadores de gastos no previstos en el
presupuesto, lo mismo que los que liberen sin ley tributos legales,
delito llamado por los penalistas "formales" comoel de emitir cheques
sin fondos; y del supuesto segundo el ejemplo podra ser la disposicin
constitucional que crea el abogado el pueblo,justamente por no determinar quienes sern los responsables, al menos si es cierta la afirmacin de ciertos autores de que la abogaca del pueblo y en general el
ombudsman que en su origen escandinavo, no es ms que un buzn
para las intrigas irresponsables.
392
Captulo XVIII
PROTECCiN JURDICA
EN DERECHO ADMINISTRATIVO
1. NECESIDAD DE MEDIOS ADECUADOS DE PROTECCIN JURDICA. 2.
3. OBLIGACIN DE PRONUNCIAMIENTO DE LA AU'roItlDAD. RECURSO DE CONSIDERACIN. 5. RECURSO JERRQUICO. 6. POSIBILIDAD DE SUPRESIN O LIMITACIN DE
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. 7. NECESIDADDE REGLAMENTACIN
UNIFORME. 8. JUSTICIA ADMINISTRATIVA. 9. DIVERSOS SISTEMAS DE
RECURSOS PURAMENTE ADMINISTRATIVOS.
JUSTICIAADMINISTRATIVA.
10. BREVE RESEA HISTRICA DE NUESTRO

12.
DERECHO POSITIVO.n. MATERIACONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.
13. CONTRATOS
14. ACTOS REGLADOS Y DISCRECIONALES. 15.
ACTOS DE GOBIERNO. 16. ACTOS DE ADMINISTRACIN DE LOSPODERES
ACTOS JURDICOS'PRIVADOS y SU REGLAMENTACIN.
DE LAADMINISTRACIN.
LEGISLATIVO y JUDICIAL.
1.
Necesidad de medios adecuados de proteccin jurdica
Si para la vigencia efectiva del Derecho, en general, deben existir medios adecuados de control y de proteccin, se los requiere de
manera especial en Derecho administrativo dentro del cual hay que
contemplar no slo la seguridad de los derechos de los particulares
sino tambin el mantenimiento de la legalidad de la Administracin
en s misma.
Medios especficos para este ltimo objetivo son el control jerrq \1 ieo delos rganos en la Administracin centralizada y el del poder
393
central en la descentralizada, conforme lo hemos expuesto en el Captulo VIII.

Este autocontrol de la Administracin se refuerza con los "recursos" destinados a proteger los derechos de los particulares, los cuales
al ejercerlos en su propio inters abogan por la legalidad de la Administracin, que no otro fundamento pueden invocar para hacer efectivos sus derechos.
Aunque no se trate explcitamente, este aspecto del control indirecto de la legalidad de la Administracin est implcito en los diversos "recursos" destinados a la proteccin jurdica de los particulares
que vamos a exponer.
2.
Recursos puramente administrativos
Los primeros recursos que tiene el particular frente a la Administracin son los puramente administrativos, as llamados porque
se interponen, se sustancian y se resuelven dentro de la misma Administracin.
Suele designrseles tambin como"recursos no contenciosos", lo
cual encierra un equvoco, porque desde el momento en que se los
interpone hay una "contienda" entre el particular y la Administracin. Bajo este punto de vista, no hay "recurso" sin contienda, controversia o litigio. Lo que se quiere significar con la expresin aludida es
que los recursos puramente administrativos no pueden ser resueltos
con los requerimientos exigidos para un "acto contencioso", segn lo
prescribe el Art. 248 de la Constitucin. No existe para su resolucin
el "tercero imparcial", ni el "debido proceso", ni puede causar cosajuzgada, segn lo explicamos en el Cap. 1, N 5.
Estos recursos son los de reconsideracin y jerrquico que estudiamos enseguida, separadamente. Ambos recursos consisten en la
reglamentacin de los derechos constitucionales de "peticin" (Art.10
C.N.) y de la "inviolabilidad de la defensa" (Art, 16 C.N.), con la consecuencia de que si no hay ley que los reglamente, existen lo mismo
394
CAPITULO
XVIII:
PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
y, adems, ilimitadamente. Sobre este punto existe disparidad de

opiniones, principalmente de parte de autores europeos para quienes
los recursos administrativos deben estar previstos en la ley. Para
nosotros no existe duda alguna en presencia del tantas veces citado
Art. 45 C.N., que prescribe expresamente: "La falta de ley reglamentaria no podr ser invocada para negar ni menoscabar ningn derecho ni garanta".
En cuanto a la ilimitacin del recurso no reglamentado, especialmente en cuanto al trmino dentro del cual debe oponerse, es
tambin consecuencia directa de la falta de reglamentacin que justamente consiste en alguna forma de limitacin de los derechos. Si no
estn reglamentados, los derechos de peticin y de defensa pueden
ser ejercidos en cualquier forma y tiempo. Sin embargo, debe tenerse
en cuenta a este respecto loestablecido por una antigua resolucin del
Tribunal de Cuentas, en el sentido de que a los efectos de interponer
posteriormente el recurso contencioso administrativo, para el cual
existe trmino perentorio, los recursos administrativos deben interponerse tambin dentro de este trmino, porque si no, estara en
manos del particular prorrogar indefinidamente el trmino para interponer el contencioso. Fuera de este solo efecto, los recursos administrativos no reglamentados pueden oponerse ilimitadamente en el
tiempo.
3.
Obligacin de pronunciamiento de la autoridad
Aunque no haya prescripcin legal expresa, la autoridad est

obligada a pronunciarse en general sobre las peticiones que formulen
los particulares y especialmente sobre los recursos interpuestos por
los mismos, que son tambin en puridad "peticiones" contempladas
en la prescripcin constitucional citada ms arriba.
Es importante dilucidar este punto, porque a veces, no existiendo una resolucin contra la cual recurrir, el particular inicia el procedimiento administrativo con una peticin, tratando de provocar la
resolucin contra la cual interpondr eventualmente el recurso.
395
Ahora bien: no toda clase de peticiones obligar a la Administracin a pronunciarse; para ciertos autores en ningn caso desde luego,
siendo para stos materia de pura discrecionalidad el expedirse acerca de dichas-peticiones. Esta total negativa debe ser rechazada, porque con ella quedara al arbitrio de la autoridad que el derecho constitucional de peticin sea efectivo o enteramente ilusorio. Qu derecho sera en efecto el de peticin que se agotara con su sola presentacin sin la obligacin correlativa de la autoridad de pronunciarse
acerca de ella? Sera un medio para impedir, c9mo puede ocurrir y ha
ocurrido de hecho, que el particu1ar interponga los recursos pertinentes, a falta de una resolucin contra la cual oponerlos, situacin tanto
ms grave si la ley exige agotar los recursos administrativos como
requisito previo para el contencioso.
Lo que cabe hacer es discriminar la clase de las peticiones. Si su
objeto es de mero inters general, aunque sea la expresin de una
aspiracin colectiva como la construccin de una obra pblica, la nominacin de una calle, etc., la Administracin no est obligada a pronunciarse; pero s lo estar, en virtud del precepto constitucional, si
la peticin es de inters personal y directo del que la formula, incluso
de inters colectivo como en el caso de una entidad gremial en representacin de sus asociados segn sus estatutos aprobados legalmente.
y como que no existe medio adecuado para forzar a la autoridad
a pronunciarse, comono sea el de la sancin personal sobre el agente,
cobra gran inters el expediente de tener por resolucinficta la falta
de pronunciamiento dentro de determinado trmino, a los efectos de
la interposicin del recurso contencioso-administrativo.
4.
Recurso de reconsideracin
El recurso de reconsideracin, llamado tambin de reposicin ()

de revocacin, se interpone ante la misma autoridad que dict la resolucin. Se funda, a falta de texto legal expreso, en los preceptos eOIlH..
396
CAPiTULO
XVIII: PROTECCIN JURDICA EN
titucionales arriba citados y en la facultad de la autoridad adminixtrativa de revocar por contrario imperio la resolucin dictada por \11
misma.
Salvo impedimento legal expreso, dicha facultad de la autoridiu I
de rever sus propios actos slo est limitada por la irrevocabilidad del
acto que juega en principio slo si la revocacin ha de tener efecto (11)
perjuicio del particular, lo mismo que la prohibicin constitucional d(!
retroactividad, conforme lo hemos admitido en el Cap. II N 7 YCap.
VI N 14. Pero sila revocacin va a tener efecto en favor del particu lnr
y la ley lo permite o se trata de corregir un defecto de nulidad o an tIlabilidad manifiesto, no hay ningn impedimento para que la autoridad haga lugar al recurso de reconsideracin y revoque su propia
resolucin (1).
5.
Recurso jerrquico
El recurso jerrquico, llamado tambin de apelacin o de alzada,

se interpone ante la autoridad inmediata superior a la que dict la
resolucin.
No hay necesidad de que est previsto en texto expreso puesto
que se halla implcito en el poder jerrquico, fundado adems en lOH
preceptos constitucionales arriba enunciados. En principio, puede
ser interpuesto de escaln en escaln hasta llegar al poder central
administrativo que es el Poder Ejecutivo y responde en este sentido II
la tendencia natural del recurrente, por cierto fundada, de tener pOI'
ms autntica decisin del poder pblico la dada por el rgano nu'l:-;
alto en jerarqua.
(1)
As debe entenderse a nuestro parecer el alcance de las sentencias dol Tribu~al de Cuentas N 10 del 24-XI-65 y N" 26 de130-XII-69 citadas sin muyoroa
comentarios por el Dr. Flaviano Gonzlez Dornnguez en su tesis pum (')doctorado, 1979, pg. 40, segn las cuales se niega a las autoridades adminisi.rnUvas la posibilidad de revocar sus propias resoluciones. No existe tnl posibilidad si cae dentro de la limitacin anotada en el texto; pero negarla f 100'n do olln
y pura todos los casos, no tendra fundamento.
397
Podra creerse que, hallndose sometido el inferior al poder jerrquico del superior, puede ste sustituirse a aqul resolviendo en su
lugar el recurso de reconsideracin pertinente. Sera un error e incurrira en incompetencia porque su facultad para resolver como rgano
superior slo surge por la va de apelacin contra los actos del inferior,
salvo que la ley autorice expresamente la sustitucin.
Como recurso de apelacin que es, no puede dar lugar en principio a la reformatio in pejus, debiendo limitarse el superior a acceder
o denegar lo solicitado por el recurrente. Pero esta limitacin no puede impedir que el superior aplique la ley como es debido, corrigiendo
el acto del inferior en lo que sea necesario, con lo que el recurrente
puede eventualmente resultar ms perjudicado de lo que hubiera
sido si no interpusiera el recurso (2).
Otra precisin importante es la de que en las entidades autnomas, como las Municipalidades y la Universidad Nacional, el recurso
jerrquico termina ante la mxima autoridad administrativa de la
entidad, salvo que la ley expresamente lo admita para ante el Poder
Ejecutivo. No es suficiente que la ley establezca que tal entidad se
relacionar con el Poder Ejecutivo por intermedio de algn Ministerio, lo que no es indicativo de subordinacin jerrquica. Para que lo
sea tiene que ser expresa la admisin del recurso ante el poder central, ya que ello constituye una disminucin de la autonoma conced ida a la misma entidad en su ley orgnica.
6.
Posibilidad constitucional de supresin o limitacin de los

recursos administrativos.
Aun cuando la ley reglamentaria no puede llegar a supri mil' UIl

derecho constitucional a ttulo de reglamentacin, s puede hncorlu
con los recursos administrativos, por la sencilla razn de que HubHiHI.(1
el recurso contencioso administrativo, de modo que no se habrin oli(2)
cf. E. Forsthoff, op. cit. pg. 709-10.
398
CAPITULO
XVIII:
minado el derecho a la defensa que tiene su verdadera garanta en

este ltimo recurso. Es este recurso el que no puede ser suprimido,
por estar especficamente prescrito en los Arts. 248 y 265 de la Constitucin,
La razn de ser de los recursos administrativos consiste en dar
a los particulares la oportunidad de obtener conla mayor brevedad la
satisfaccin de sus derechos y a la Administracin la de enmendar
sus propios errores. Pero si esos mismos recursos llegan a constituir
una traba para acceder a los tribunales y un recargo intil para la Administracin, de tareas cuasi-judiciales que no le son propias, no hay
ningn impedimento de orden constitucional para que la ley los suprima o los deje a opcin de los particulares, manteniendo expedida
la va contencioso-administrativa, como lo veremos en el captulo siguiente.
7.
Necesidad de reglamentacin uniforme
De subsistir los recursos administrativos -y no se preconiza su

desaparicin sino la eliminacin de la exigencia de agotarlos previamente para la interposicin del recurso contencioso administrativodebieran ser reglamentados con la mayor uniformidad posible, especialmente en cuanto a los trminos, aunque resulte el fijado como
comn un tanto exiguo para ciertos casos e innecesariamente prolongados para otros.
Los trminos, diversificados y multiplicados sin razn alguna,
escapan no ya al conocimiento del comn de los particulares sino de
los expertos, y en vez de ser una garanta para el derecho de la defensa
es un riesgo para perderlo.
8.
Justicia administrativa
La resolucin de los recursos administrativos por rganos ejecusiendo administracin y no jurisdiccin, segn la distin-
tivOI-l sigue
399
SALVADOR VLlAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cin que hemos hecho en el Cap. 1, N 5, donde las hemos designado

como ejecucin no cualificada y cualificada de la ley, respectivamente. En la instancia administrativa, comoya lo hemos dicho, faltan las
condiciones o cualidades para una verdadera justicia: un juez independiente, no sometido a instrucciones y rdenes de sus superiores,
un procedimiento que haga posible la ms amplia defensa, y la consecuencia de hacer cosajuzgada la resolucin. En nuestro Derecho pblico
el Art. 248 de la Constitucin consagra expresamente estos principios
al prescribir que "slo el Poder Judicial puede conocer y decidir en los
actos de carcter contencioso". Dado que la misma Constitucin garantiza la independencia del Poder Judicial y de los jueces, la disposicin transcripta sienta los fundamentos de la justicia en un Estado
de Derecho.
Hay que haber trajinado por las oficinas administrativas para
convencerse de que los recursos puramente administrativos no bastan para la proteccin de los derechos de los particulares. Aun las
mejores autoridades, justamente por ser las mejores, tienen en cuenta los intereses de la Administracin antes que los de los particulares
y no estn entrenadas ni cuenta con el tiempo ni el ambiente propicio
para hacer de jueces. Lajusticia administrativa es as no slo tericamente necesaria sino exigida en la realidad de los hechos, al punto de
que su instauracin es considerada como uno de los grandes logros
jurdico-polticos de nuestro tiempo (3).
(3)
Para Adolfo Merkl: "La justicia administrativa es mucho ms joven CJlI(\ 111
administracin, es un hallazgo jurdico moderno, y an en los Estados CJII('
poseen viejas instituciones de tribunales administrativos, como Frunciu, AJomania y Austria, se ha incorporado desde una o varias generaciones solumeute. Lajusticia administrativa era uno de lostres imperativos que ellibornliaum
aportaba a la poltica administrativa -los otros dos eran la legalidad do 111
administracin y la auto-administracin- que hoy se han convertido 011 1111
bien comn del moderno derecho administrativo, sin que nos d iI'I\1ll0H ('111 1111.11
certera de su origen ideolgico (op. cit. pg. 470).
CAPTULO
9.
XVIII:
Dilversos sistemas de justicia administrativa
Los diversos sistemas de justicia administrativa se definen segn sea el Poder estatal dentro del cual se halla organizada.
a) En el sistema que puede llamarse administrativa, el tribunal
competente se halla organizado dentro de la misma Administracin.
Es el sistema francs en el cual la jurisdiccin contencioso-administrativa est asignada al Consejo de Estado que forma parte de la
Administracin y no del Poder Judicial ordinario.
La institucin del sistema de justicia administrativista en Francia obedeci a circunstancias histricas especialsimas, principalmente
a la prevencin que tenan los exponentes de la revolucin contra los
tribunales ordinarios integrados por funcionarios del antiguo rgimen, prevencin que les llev a dictar en 1790 una ley segn la cual
"las funciones judiciales son distintas y permanecern siempre separadas de las funciones administrativas; los jueces no podrn, bajo
pena de prevaricato, turbar de cualquier manera que sea las operaciones de los cuerpos administrativos" (4).
Ocioso es decir que el sistema administrativa en Francia se ha
despoja.do hace tiempo del prejuicio contra los tribunales ordinarios
y se mantiene por razones muy distintas, como son las ventajas atribuidas a la especializacin de los jueces en asuntos administrativos.
En Amrica, el pas que ms aproximadamente sigue el modelo francs, es Colombia, donde el Consejo de Estado es "tribunal supremo de
10 contencioso-administrativo" (5).
No hace falta advertir que el Consejo de Estado organizado en
nuestro pas por la Constitucin de 1940 siguiendo el precedente de
la de 1844 y mantenido en la vigente, nada tiene que ver con lajurisdiccin contencioso-administrativa, Es slo un rgano consultivo del
Poder Ejecutivo.
(1)
(f)
M. Waline, op. cito pg. 21-59 A de Laubadere, ob. cit. pg. 241 a 249.
,1. Vidal Perdomo, op. cit. pg. 547.
401
SALVADOR V1LLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
b) El sistema judicialista, en que el tribunal para cuestiones

contencioso-administrativas est integrado al Poder Judicial. Es el
modelo de la Constitucin de los Estados Unidos, seguido ms o menos fielmente por la mayor parte de las Constituciones latinoamericanas. Es tambin el sistema tpico adoptado en nuestro pas por la
Constitucin de 1870.
Cabe sealar que tanto el sistema administrativista como el
judicialista se fundan en interpretaciones dispares del principio de
separacin de poderes: el primero lo toma en el sentido de independencia de dichos poderes yel segundo en el de especializacin de funciones.
e) Sistema mixto puede ser el que resulta de la combinacin de
los dos precedentes, en varias formas:
Con la creacin del tribunal de competencia especial en materia
contencioso administrativa dentro del Poder Judicial. Es el sistema
adoptado por la Constitucin de 1967 y la vigente en que el Tribunal
de Cuentas tiene competencia especial en lo administrativo, dentro
del Poder Judicial, lo mismo que los dems tribunales con competencia en lo civil, comercial, laboral, etc. Se diferencia apenas del sistema
judicialista puesto que todo el proceso y el juzgamiento de asuntos
contencioso-administrativos se sustancian y realizan dentro del Poder Judicial.
Otro sistema ms sealadamente mixto es el que instituye una
primera instancia dentro de la Administracin y una segunda y definitiva dentro del Poder Judicial. Es el sistema contemplado en el Art.
87 de la Constitucin de 1940 que dispona, refirindose a la potestad
exclusiva del Poder Judicial para entender y decidir en asuntos contenciosos, "... si bien la ley podr constituir a las autoridades admini Htrativas en jueces de primera instancia para lo contencioso-administrativo". Este sistema ha fracasado por la sencilla razn de que no
basta investir a las autoridades administrativas con la funcin <In
jueces para que lo sean efectivamente. Y lo mismo suceder con lol'l,
tribunales ojueces que lleguen a crearse dentro de la Administracin,
402
CAPTULO
XVIII:
PROTECCIN JVRlmcA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
sin desligarse de las circunstancias que dentro de sta son desfavorables para una verdadera justicia. Ms indicada ser la creacin de
jueces de primera instancia en materia tributaria y otras dentro del
mismo Poder Judicial, para resguardarlos con la independencia constitucional de este Poder, incluso con el espritu de cuerpo de los jueces
y el control de los profesionales del foro, tan importantes en la administracin de justicia.
10. Breve resea histrica de nuestro Derecho positivo

Un raro antecedente se encuentra en los albores de nuestra independencia, cuando en el "Reglamento de Gobierno" del ao 1813 se
estampa el principio de que "las causas contenciosas no deben ser del
resorte del Gobierno". Raro por su anticipacin en la poca en que
prevaleca en general la inmunidad de la Administracin frente a los
Tribunales y porque en nuestro propio pas pasaran largos aos y
encontradas peripecias antes de que se convirtiera en realidad. Este
es el mrito del Reglamento de Gobierno del ao 1813, por lo dems
rudimentario y de brevsima vigencia, truncada por el advenimiento
de la dictadura del Dr. Francia.
A la muerte del dictador, bajo el Consulado de Carlos Antonio
Lpez y Mariano Roque Alonso se dicta en 1842 el "Estatuto Provisorio
de Justicia" en que se reafirma el principio del Reglamento de 1813,
pero se erige al Gobierno en 'juez privativo" para ciertas causas, entre
ellas las de delitos contra el orden pblico y las de "interpretacin de
la ley en los casos de duda en cuanto a su correcta aplicacin", con lo
que se sustraa de la jurisdiccin de los tribunales prcticamente
todas las cuestiones que podan considerarse como contencioso-administrativas y an gran parte de las de Derecho privado.
Baj o la presidencia de don CarlosAntonio Lpez se dicta la Constitucin de 1844 que consagra expresamente la separacin de poderes
asignando a los jueces y tribunales la facultad de "aplicar" las leyes,
pero mantiene el privilegio del Presidente de la Repblica como 'juez
403
privativo de las causas reservadas en el Estatuto de la Administracin de Justicia", por "aplicar" las leyes se entenda 'juzgar" las causas y las reservadas al Presidente son las del Estatuto que acabamos
de ver.
La Constitucin de 1870, siguiendo el modelo de la argentina de
1853, receptora a su vez de la americana de 1776, establece categricamente la separacin de poderes, enumerando las atribuciones de
cada uno de ellos y prescribiendo en su Art. 114: "Slo el Poder Judicial puede conocer y decidir en los actos de carcter contencioso, su
potestad es exclusiva en ellos". La expresin "actos de carcter contencioso" comprende evidentemente los "actos contencioso-administrativos". Pero en vez de desarrollar el texto constitucional en este
sentido amplio que permita la institucin de la justicia administrativa dentro del Poder Judicial, los legisladores e intrpretes lo tomaron en sentido restringido, como limitados a los "actos contenciosos
jurdico-privados" (6). Eran las ideas prevalecientes en la poca, de
resistencia a la intervencin judicial en asuntos administrativos, con
el argumento de que un poder del Estado no puede ser juzgado por
otro poder del mismo, ideas que llevaron a la exigencia de venia legislativa para demandas judiciales en los Estados Unidos y lo mismo en
nuestro pas con la ley del 26 de julio de 1877 que exiga autorizacin
del Congreso para las demandas de los particulares contra el Fisco,
ley que fue derogada por la del 27 de mayo de 1905.
Entre tanto, por "Ley de Enjuiciamiento" de 1876, se atribuy
competencia al Superior Tribunal de Justicia para conocer en apelacin" de los recursos contra las resoluciones de las Municipalidades
en asuntos de carcter contencioso-administrativo". Un paso en In
direccin correcta, aunque limitado al juzgamientode las resoluciones municipales.
(6)
"No obstante esta declaracin tan terminante, los legisladores de la npoC:1I

consideraban que la funcin jurisdiccional en lo contencioso-adminisl.rnt.ivo
corresponda al Poder Ejecutivo, sto es al Poder Administrador y no nl Jud!
cial" (Justo Pucheta Ortega, en su opsculo "Lo contencoso-udminint.rul.ivu'',
Asuncin, 1973, pg. 28).
CAPTULO
XVIII:
Otro avance limitado es el que da la Ley Orgnica Administrativa de 1909 al crear el Tribunal de Cuentas para "eljuzgamiento de
todas las cuentas" que estn obligados a rendir los que manejan fondos pblicos. Como que la ley puso al Tribunal de Cuentas bajo la
superintendencia del Superior Tribunal de Justicia se lo poda considerar como integrado al Poder Judicial y el juzgamiento de cuentas
como aplicacin de la jurisdiccin judicial en asuntos contenciosoadministrativos.
Por fin la Ley Orgnica de los Tribunales del 7 de noviembre de
1918 estableci la jurisdiccin amplia en asuntos contencioso-administrativos al establecer en su Art. 43: "El Superior Tribunal de Justicia conocer originariamente, tambin en nica instancia, de las
lesiones de Derecho administrativo causadas a los particulares por la
Administracin nacional o municipal, u oficinas de su dependencia,
cuando procedan en virtud de sus facultades regladas". Esta ley se
dict bajo la vigencia de la Constitucin de 1870 y es una prueba
fehaciente de que esta Constitucin no slo autorizaba sino que impona la institucin de la justicia administrativa dentro del Poder Judicial al prescribir que slo este Poder "puede conocer y decidir en actos
de carcter contencioso". Su errnea interpretacin retras la instauracin de la justicia administrativa que deba haberse implantado
hace ms de un siglo.
La Ley de Orgnica Financiera del 2 de julio de 1926 vino a
colocar en situacin ambiga al Tribunal de Cuentas, el que, habindose creado para funcionar bajo la superintendencia del entonces
Superior Tribunal de Justicia, integrando por consiguiente el Poder
Judicial, pas a formar parte de la Administracin, al menos para
asuntos fiscales, al establecer dicha ley que "con sus decisiones quedar cerrado el procedimiento administrativo".
En 1935, todava bajo la vigencia de la Constitucin de 1870 y de
la Ley 325/18 que asignaba al entonces Superior Tribunal de Justicia
competencia para entender en materia contencioso-administrativa,
RO dict la Ley 1.462 vigente, que establece el procedimiento para la
405
misma materia y que ser examinada en el presente y el prximo

captulo.
Es la Constitucin de 1940 la que defini categricamente la
posicin del Tribunal de Cuentas integrndolo al Poder Judicial en su
Art. 80 que dice: "El Poder Judicial de la Repblica ser ejercido por
una Corte Suprema compuesta de tres miembros y el Tribunal de
Cuentas y los dems Tribunales y Juzgados inferiores que establezca
la ley"; y asignndole en el Art. 85 su competencia: "El Tribunal de
Cuentas entender en los juicios de lo contencioso-administrativo y
en el examen y aprobacin de las cuentas de inversin del dinero
pblico".
La Constitucin de 1967 mantiene el rgimen de la precedente,
dividiendo el Tribunal de Cuentas en dos salas: la primera que "tendr competencia exclusiva en los juicios contencioso-administrativos" y la segunda "en el control de las cuentas de inversiones del
Presupuesto General de la Nacin".
El Art. 265 de la Constitucin vigente dispone: "Se establece el
tribunal de cuentas. La Ley determinara su composicin y su competencia. La estructura y las funciones de las dems magistraturas
judiciales y de organismos auxiliares, as comolas de la escuelajudicial, sern determinadas por la ley."
As culmina el largo proceso evolutivo para la institucin de JII
justicia administrativa en nuestro pas.
11. Materia contencioso-administrativa
Cuestin capital para la atribucin de competencia es la dof 11 j.

cin de la materia contencioso-administrativa. Al parecer, sera m II.V
fcil determinarla, cindola al conceptode "acto administrativo", f'H
decir acto regido por el Derecho administrativo (7).
(7)
"Actos de la Administracin sujetos al Derecho Adminisl.rutivo", dir 111 I,'y

espaola, segn E. Garca de Enterria y T. R. Femndoz (op, ci], IHil{. -IH'{I ,
CAPTULO
XVIII:
Pero aqu surge el problema que hemos tratado en el Captulo 1

al que debemos remitirnos por completo. Ante la dificultad de definir
el propio Derecho administrativo hemos optado por identificarlo con
la competencia atribuida por ley para su ejecucin a rganos del Poder Ejecutivo. Si la ley ha designado a uno de estos rganos como
autoridad de aplicacin, es Derecho administrativo. Competencia para
la ejecucin primaria, no cualificada, se entiende; porque la ejecucin
cualificada o secundaria en caso de litigio, de todas las leyes, corresponde a los jueces y tribunales del Poder Judicial en ltimo trmino.
No termina ah la dificultad para el deslinde de competencia,
porque con frecuencia el legislador no designa el rgano de aplicacin,
entendiendo que compete a rganos ejecutivos si se trata de Derecho
administrativo y a los jueces y tribunales si se trata de Derecho privado. El problema se reduce entonces a distinguir uno y otro Derecho;
y en la alternativa de diferenciarlos con criterio meramente convencional y emprico, o fundado en alguna nota distintiva propia, hemos
recurrido al carcter unilateral del acto administrativo que se perfecciona con el pronunciamiento de la autoridad, en oposicin al acto
jurdico privado que es consensual y bilateral.
En la prctica de los tribunales la cuestin suele ser resuelta con
un criterio ms simple: que es de Derecho administrativo porque no
es el aplicado en las relaciones de las personas privadas entre s,
criterio que en el fondo es el mismo que acabamos de exponer.
La definicin de la materia contencioso-administrativa en la
Ley Orgnica de los Tribunales es la misma que la expuesta cuando
dice: "Lesiones de Derecho administrativo causadas a los particulares por la Administracin Nacional o Municipal". En cuanto a la Ley
1462, incurre en defectos cuanto trata de precisarla en el Art. 3,inc.
d) diciendo: "Que la resolucin vulnere un derecho administrativo
preestablecido a favor del demandante".
No siempre es un "derecho el lesionado sino una norma que
establece "obligacin" comoes el caso tpico de la liquidacin de tributos, Y tampoco "preestablecido", lo que parece indicar que el derecho
407
debe estar expresamente reconocido en la ley, cuando que puede surgir simplemente del inters legtimo del particular en la aplicacin
correcta de la ley. Debe decir simplemente "lesin ce Derecho administrativo" con mayscula, significando Derecho objetivo, comprensivo de derechos y obligaciones.
12. Actos jurdicos privados y su reglamentacin

Cuando se trata de actos jurdicos reglamentados en leyes administrativas, slo su reglamentacin es de Derecho administrativo y el
actojurdico reglamentado sigue siendo de Derecho privado. Por ejemplo, la compra-venta de artculos de primera necesidad que puede
estar reglamentada en cuanto al precio y cantidad permitida de venta. Los actos administrativos de aplicacin del reglamento competen
a lajurisdiccin administrativa, en tanto que la compra-venta corresponde a la jurisdiccin ordinaria.
13. Contratos de la Administracin

Segn lo expuesto en el Cap. XII N 7 en los contratos de la Administracin hay actos jurdicos de dos rdenes distintos: el contrato
entre la Administracin y el particular que es de Derecho comn y los
actos unilaterales de intervencin de la Administracin en la ejecucindel contrato que son de Derecho administrativo. Sloeljuzgamento
de estos ltimos compete a la jurisdiccin contencioso-administrativa
y el del contrato en s a la ordinaria.
Como ya lo dijimos tambin, por razones de economa procesal
podra la ley unificar la jurisdiccin, asignando el juzgamiento de
todo lo concerniente a contratos de la Administracin a lajurisdiccin
contencioso-administrativa, dado que no podra ser lo contrario, pOI'
la exclusividad de la competencia atribuida al Tribunal de Cuentn.
CAPITULO
XVIII:
14. Actos reglados y discrecionales
Era general en la doctrina yen la legislacin comparada la limitacin de la revisin judicial a los actos reglados y exclusin de los
actos discrecionales, y aslo establece la Ley 1.462 en su Art. 3, inc. b),
Pero no hay razn fundada para una solucin tajante, dado que
no existe diferencia radical entre actos reglados y discrecionales. Los
primeros ofrecen algn margen de discrecionalidad por lo menos en
la apreciacin de los hechos y los segundos, que no pueden ser de discrecionalidad ilimitada conforme lo hemos explicado en el Cap. V, N
6, son tambin reglados en cuanto a su limitacin y en cuanto a los
fines que la ley ha tenido en vista para conceder la facultad discrecional, de tal modo que pueden ser juzgados por extralimitacin y desviacin de poder sin que el tribunal asuma funciones propias de la
Administracin.
Loindicado es, entonces, no la eliminacin de la revisin judicial
de los actos discrecionales sino una llamada de atencin para que el
tribunal respete el arbitrio otorgado por ley a la Administracin y no
pretenda sustituirla en sus propias funciones (8).
15. Actos de Gobierno
Entre los diversos conceptos de "acto de gobierno" hemos adoptado en el Cap. VI, N9, el de "acto administrativo dictado por los rganos supremos de cada uno de los tres Poderes, en virtud de facultades generalmente discrecionales concedidas por la Constitucin", tales
como la declaracin del Estado de sitio por el Poder Ejecutivo, acuerdo del Senado para el nombramiento de embajadores, acuerdo de la
Corte S. de Justicia para la designacin de jueces y miembros de
tribunales inferiores. Escapan a la revisin judicial en cuanto son
discrecionales pero no hay ningn fundamento constitucional o legal
(H)
d. A. Morid, op. cit. pg. 489 Ysgtes.; E. Forstholff, op. cit. pg. 7::11 Ysgto,
409
para no estar sometidos a la jurisdiccin contencioso-administrativa

en cuanto sean reglados. Ejemplo tpico es la cancelacin de la permanencia, considerada como acto de gobierno no slo en el Derecho pblico interno sino tambin en el internacional, y reglamentada en
nuestro pas por Ley N978/96. Nocabe duda alguna de que el extranjero expulsado por alguna causa que no sea una de las previstas en
dicha ley, puede recurrir por la va contencioso-administrativa contra
el acto de su expulsin. "Contra las decisiones de la Direccin General
de Migraciones y dentro del perentorio trmino de tres das, podr el
afectado interponer recurso jerrquico, el cul deber fundamentarlo
en el mismo escrito acompaando toda la prueba que estime oportuna. El recurso deber resolverlo el Ministro del Interior dentro del
plazo perentorio de ochodas, si as no lo hiciere se considerar denegado. Contra la decisin ministerial proceder la accin contenciosoadministrativa.", dice el Art. 116 de dicha ley.
16. Actosde administracin de losPoderes Legislativo y Judicial
Al definir el Derecho administrativo como Derecho que regula

los actos de ejecucin de la ley por rganos del Poder Ejecutivo, hemos
advertido que tambin, aunque excepcionalmente y al margen de sus
propias funciones constitucionales, los rganos de los Poderes Legislativo y Judicial realizan actos ejecutivos, es decir administrativos.
Esto ocurre en su administracin interna (nombramiento y poder
disciplinario sobre el personal, polica interna, etc.) en virtud de facultades que les otorga la Constitucin en garanta de la independencia de dichos Poderes.
Estn tambin sometidos a la jurisdiccin contencioso-administrativa dichos actos administrativos? En lo que concierne a 101'
actos administrativos dictados por rganos del Poder Legislativo (JH'(~ ..
sidentes del Senado y de la Cmara de Diputados) no habra un impedimento serio, desde el momento que la misma Constitucin 0f0.t.1l~
tuye la revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes quo ('/1
mucho ms importante que eljuzgamiento de actos administrutivos.
410
CAPTULO
XVIII:
En cuanto al juzgamiento por el Tribunal de Cuentas de actos

administrativos dictados por la Corte Suprema de Justicia, tropieza
con la anormalidad, para no decir absurdo, del sometimiento a revisin por un Tribunal inferior de las decisiones del superior. Esta es
una de las graves consecuencias de la atribucin constitucional de
competencia exclusiva en lo contencioso-administrativo a un determinado Tribunal, cuando lo indicado es que la distribucin de competencias sea materia de ley y no de la misma Constitucin. La cuestin
planteada podra resolverse, a nuestro juicio, dando prevalencia ala
jurisdiccin de la Corte S. de Justicia, en virtud de las facultades de
"superintendencia y potestad disciplinaria" que le otorga la Constitucin en el Art. 259.
No hay que confundir los actos administrativos que estarnos
tratando con los actos de ejecucin de contratos por rganos del Poder
Legislativo y Judicial, para los cuales, careciendo de personalidad
jurdica, son eventualmente habilitados por decreto del Poder Ejecutivo. Dichos actos deben ser considerados como dictados por la Administracin central y sometidos al rgimen descrito bajo el W 13 del
presente captulo.
411
Captulo XIX
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
1.
ACCIN o RECURSO?
2.
ALCANCE DEL RECURSO.
DEL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO.
4.
3.
APLICACIN
RAsGOS ESPECIALES DEL
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. 5. LEGITIMACIN DEL

PARTICUIAR DEMANDANTE. 6. LEGITIMACIN DE IAADMINISTRACIN.
7. TERCEROS CON INTERS DIRECTO Y COADYUVANTES. 8. INICIACIN

9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS PREVIOS. 10. EXIGENCIA
DEL SOLVE ET REPETE. 11. INDUBIO PRO ACTIONE. 12. SUSPENSIN DE
IA EJECUCIN DEL ACTO. 13. DE IA PRUEBA. 14. PREVENCIN DE
INSTANCIA. 15. DISPOSICIONES DE IA SENTENCIA. 16. REFORMATIO IN
PEIUS. 17. CONDENACIN EN COSTAS. 18. RECURSOS DE REVISIN Y DE
INCONSTITUCIONALIDAD ANTE IA CORTE. 19. FUERZA DE COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL. 20. A QUINES OBLIGA LA SENTENCIA. 21.
CUMPLIMIENTO DE IA SENTENCIA. 22. COBRO COMPULSIVO DE CRDITO. 23. EVALUACIN GLOBAL DE NUESTRO SISTEMA DE JUSTICIA ADMIDEL JUICIO.
NISTRATIVA.
1.
Accin o recurso?
Entrando a estudiar los aspectos formales del contencioso-administrativo lo primero que hay que dilucidar es si se trata de un
recurso o de una demanda. La cuestin tiene importancia principalsima porque si es un recurso el tribunal no podr apartarse de lo
resuelto en la instancia administrativa, en tanto que si es una demanda el actor podr aducir y el Tribunal resolver todas las alegacio-
413
nes formuladas conmotivo y en relacin conla resolucin administrativa impugnada.

Nuestra Ley 146210 designa indistintamente como "recurso" y
como "demanda". Es un recurso en cuanto se interpone contra una
resolucin preexistente y es una demanda porque con ella se inicia un
procedimiento con todas las etapas deljuicio ordinario, dentro de una
instancia independiente. "El acto previo que, a efectos organizativos,
se sigue exigiendo para vincular el proceso no es ya en absoluto una
especie de sentencia de primera instancia y, como no lo es, no puede
ser tampoco el patrn de la sentencia que corresponde dictar en los
tribunales de la jurisdiccin, cuyos poderes son tan amplios como los
del juez ordinario en el marco de cualquier otro proceso de conocimiento. El objeto del proceso contencioso-administrativo no es, el acto
previo, sino las pretensiones que se deduzcan en relacin al mismo.
Son, pues, estas concretas pretensiones y no el contenido del acto
recurrido, que es slo el pretexto (sustituible, adems, por la tcnica
del silencio administrativo) que sirve para formular aquellas" (l).
2.
Alcance del recurso
Como que el proceso es el de una "demanda" sin dejar de ser "recurso", ste tiene o puede tener alcance mltiple. Puede ser de nulidad o anulacin si la resolucin administrativa ha incurrido en alguna de estas causas, segn la discriminacin expuesta en el Cap. VI
Ns. 4 y 6, o de extralimitacin o desviacin de poder, conforme a la
distincin anticipada en el Cap. V N 5, causas que pueden ser com-
(1)
Cf E. Garca de Enterra y F. R. Femndez, op. cit. pg. 484, cuyas conclusiones seguimos en gran parte en esta materia, por ser las ms afines a nuestro
Derecho positivo.
Al mismo tiempo de tomar como objeto de comentario nuestra Ley l1G2/:IIi,
sugerimos algunas innovaciones para la futura ley que hace mucha faltn. Hin
necesidad de que lo advirtamos expresamente, se podr colegir del cont,tlXt,o
cundo lo expuesto es vlido de lege data y cuando slo ad legem. [erendam.
414
CAPTULO
XIX: PROCEDIMIENTO CONTNCIOSO-ADMINISTRATIVO
prendidas en 'la genrica de ilegalidad; y de apelacin, que no es ya

por ilegalidad sino por falta de mrito.
Podra involucrar tambin el recurso de inconstitucionalidad, d
que plantea una cuestin tan importante como delicada. El Art. 260
de la Constitucin vigente confiere a la Corte Suprema de Justicia la
facultad "conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de las leyes", agregando que "el procedimiento podr iniciarse por accin ante
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y por va de I 1
excepcin en cualquier instancia, en cuyo caso se elevarn los antecodentes a la Corte". En tanto que el Art. 265 de la misma Constitucin
establece el Tribunal de Cuentas con competencia exclusiva en 10H
juicios contencioso-administrativos. Como que precisamente el enrcter contencioso-administrativo de una resolucin puede surgir .Y
existe con la mayor frecuencia a causa de ser inconstitucional en s
misma o por serlo la ley o reglamento en que se funda, estara en
aparente oposicin la competencia del Tribunal de Cuentas con la do
la Corte. El problema no puede resolverse dando prevalencia a la una
sobre la otra, porque esta sentencia del Tribunal de Cuentas sern
recurrible a su vez ante la Corte en virtud de la Ley N 609/95 con la
consecuencia de traer y llevar el expediente para resolver el mismo
asunto, en completa trasgresin de las reglas de economa procesal
ms elementales. La solucin inexcusable es la de dar vigencia a In,.,
dos disposiciones constitucionales, sometiendo a la competencia (lid
Tribunal de Cuentas el juicio contencioso administrativo, incluso In
inconstitucionalidad que es en la hiptesis su causa directa y, 11l(\~'O,
por va de apelacin, a la Corte Suprema de Justicia para dar CUIll pli
miento a la prescripcin constitucional del citado Art. 260 (2).
(2)
Anlogas ideas son sustentadas por el Dr. Flaviano Gonzlez DOll1 illlo\11111, 1111
su citada tesis, pg. 153 Ysgtes. apoyadas en la jurisprudencia de In (:01'1.11 qllll
en el Acuerdo y Sentencia N3 de15N/65 haba expuesto lo siguiente: "1':11 I.odo
tiempo ha admitido este Tribunal, como lo admite la doctrina y Iajurinpnuh-n
cia en general, que tambin el llamado recurso contencioso-adminis.nu.ivo'u-s
un recurso comprensivo del de nulidad, del de apelacin, del de ilcgulklud, dl'l
de inconsttucionalidad, eto., cualquiera fuese la causa constitutivu (l' 111 11.
sin sufrida por el agravado".
415
3.
Aplicacin del procedimiento civil ordinarios
La Ley 1462/35 establece que "en la sustanciacin del juicio regirn las disposiciones del Cdigo de Procedimientos Civiles y Comerciales, de la Ley Orgnica de los Tribunales y de las leyes especiales sobre la materia".
Nuestra ley se aparta decididamente del modelo francs, descartando la discriminacin de procedimientos especiales para los recursos por exceso de poder, de plena jurisdiccin, de anulacin, etc. y
sus efectos especficos (3). El procedimiento viene a ser as mucho ms
simple, comprendiendo todos los recursos con su mltiple alcance en
uno solo: el contencioso-administrativo, como acaba de verse en el
apartado precedente.
Si requiere innovaciones el procedimiento vigente, no ser en el
sentido de las complicaciones mencionadas sino para agilizarlo aun
ms, conforme a los requerimientos de su objeto, que es el de proteger
el inters del particular lesionado en sus derechos y al mismo tiempo
el inters general de la legalidad de la Administracin.
4.
Rasgos especiales del procedimiento contencioso-administrativo
Por lo que acabamos de indicar respecto de los intereses protegidos, se comprende que el procedimiento contencioso-administrativo sea al mismo tiempo contradictorio e inquisitivo, lo que explica que
sea sustanciado entre partes y que el tribunal pueda disponer el
practicamiento de pruebas no ofrecidas por ellas y an resolver sobre
posiciones no asumidas, cuando la aplicacin de la Ley as lo exija (4).
(3)
(4)
A. de Laubadere, op. cit. pg. 340 Ysgtes.

cf Garca de Enterria y T. R. Fernndez, op. cit. pg. 485 Ysgtes. YE. Forsthoff,
para quien: "Domina el procedimiento el principio de la oficialidad que reza
como sigue: El tribunal administrativo investiga la cuestin de hecho, de oficio
416
CAPTULO
XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
El procedimiento debe ser en lo posible elstico, para dar lugar

a la ms amplia defensa cuando sea necesario y ser abreviado cuando
la urgencia del caso lo exija. Para darse cuenta de la necesidad de que
as sea, basta tener presente que en la mayor parte de los casos no se
habr suspendido la ejecucin de la resolucin administrativa contra
la cual se recurre, corriendo el particular el riesgo de sufrir "gravmenes irreparables't.y de parte de la Administracin el inters general de definir su actuacin para otros casos, como ocurre en materia
tributaria, en que seguir percibiendo el tributo de los contribuyentes
en general, con la consecuencia eventual de un tratamiento desigual
de que el tributo no existe o es ms reducido del que en general la
Administracin est percibiendo.
LaLey 1462 permite la abreviacin del procedimiento en cuanto
al trmino de prueba que el tribunal puede fijar en un mnimo indispensable y an declarar la causa como de puro derecho, lo que ser
procedente cuando en el expediente administrativo se han producido
pruebas suficientes a satisfaccin de las partes.
An as, es probable que el procedimiento de juicio ordinario no
resulte adecuado para los requerimientos de casos de urgencia, en los
que podra ser aplicado el procedimiento de la peticin de amparo a la
que ya nos referimos en el Cap. XII N" 13. Slo que, como ya lo apuntamos en aquel lugar, la peticin de amparo tendra que ser formulada "ante cualquier juez de Primera Instancia con jurisdiccin en el
lugar er que el acto, omisin o amenaza ilegtimo tuviere o pudiere
tener efectos"y en el supuesto de que se trate de un acto contenciosoadministrativo, como lo ser el "acto u omisin ilegtimo de autoridad" contemplado en el Art. 134 de la Constitucin, llegar por va de
apelacin al Tribunal de Cuentas. Ms adelante, bajo el W 23, analizaremos detenidamente este punto.
y recurriendo a los particulares. No queda vinculado a la aportacin de la

materia y de la prueba por los participantes. El principio de oficialidad responde d inters pblico y estatal que siempre participa de mayor o menor grado
en la cuestin contencioso-administrativa" (op. cit. pg. 737).
417
5.
Legitimacin del particular demandante
La misma objecin que hicimos a la definicin de la materia

contencioso-administrativa en la Ley 1462 que la hace consistir en la
lesin de "un derecho administrativo preestablecido a favor del demandante", es aplicable a la exigencia generalizada antes de ahora,
de que el particular pueda invocar un derecho subjetivo y no simplemente un inters legtimo. Aparte de que el particular se ve lesionado
con frecuencia, no en sus derechos sino con obligaciones inexistentes
o agravadas ilegalmente, la diferencia entre derecho subjetivo e inters legtimo es incierta e inaprovechable para decidir sobre la calidad
de parte. Si se define el derecho subjetivo como aquel que puede ser
reclamado ante los tribunales, no queda definido el concepto, porque
si preguntamos cul es el derecho reclamable, vamos a tener que contestar que es el derecho subjetivo.
Por estas razones es mucho ms acertado exigir para la legitimacin la titularidad de un inters personal y directo y, ms concretamente un acto administrativo individual referido a la persona del
demandante o a un grupo determinado de personas (5).
Este ltimo criterio nos lleva a la discusin de lajusticiabilidad
de los reglamentos. Dentro del sistema administrativista en que el
tribunal hace parte de la Administracin, no hay en principio obstculo para que dicho tribunal juzgue y declare la ilegalidad del regla-
(5)
"Un inters directo, personal y legtimo" en la ley espaola, segn E. Garca do

Enterra y T. R. Fernndez, op. cit. pg. 384.
En las "Bases para una legislacin sobre proteccin jurdica de los Administrndos", aprobadas en un Congreso Judicial celebrado en nuestro pas en el uo
1949, se dice: "Para atribuir la calidad de parte y de terceros coadyuvantes 011
el juicio, se ha optado simplemente por el criterio del "inters como medid n dI'
la accin", desechando la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo.
No hay razn especial para no seguir en esta materia el mismo criterio eUYII.
aplicacin en el Derecho procesal comn no ofrece inconveniente alguno".
En cuanto a la justiciabilidad del acto administrativo individual y do] n'K11I
mento, cf. A. Merkl, op. cit. pg. 280.
418
CAPTULO
XIX: PROCEDIMIENTO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
mento, con efecto ergaomnes, lo que equivale a modificarlo o derogarlo. Es como si la misma Administracin juzgara sus propios actos.
Pero en el sistemajusticialista, en que el tribunal que forma parte del
Poder Judicial y juzga los actos de los otros poderes constitucionalmente independientes, no puede sustituirse a la Administracin modificando o derogando sus reglamentos, por la misma razn que no
puede modificar o derogar las leyes. Slopuede declarar su ilegalidad
o inconstitucionalidad y negarse a aplicarlo en el caso concreto.
La Constitucin vigente en su Art. 260 dispone que la Corte
Suprema de Justicia podr declarar la inconstitucionalidad de las
leyes "y la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Constitucin" -entre las cuales deben contarse los reglamentos-, agregando: "en cada caso concreto y en fallo que slo tendr efecto con
relacin a ese caso". De modo que la Constitucin no se ha apartado
de las reglas y de los efectos deljuzgamiento de las leyes y reglamentos por los tribunales.
As, pues, el particular que se vea afectado por una ley o reglamento no lo puede impugnar directamente sino que debe esperar que
se le aplique mediante un acto administrativo individual o, si no desea permanecer en la incertidumbre, provocar su aplicacin para
recurrir contra la resolucin respectiva (6).
La situacin que no est contemplada en la Leyes la de las asociaciones profesionales, gremiales, culturales, incluso de vecinos de
los Municipios, que tienen inters real, aunque no personal, en la
aplicacin de las leyes y reglamentos a sus miembros en general.
(6)
En un caso en que ciertas empresas de navegacin area se consideraban

exentas de impuesto a la renta por viajes iniciados y realizados fuera del pas,
para definir de una vez su situacin impositiva, solicitaron su exoneracin de
la Direccin de Impuesto a la Renta y habindosela denegado, recurrieron por
la va contenciosa al Tribunal de Cuentas, el que rechaz la demanda por
tratarse de una situacin abstracta. Recurrida la sentencia ante la Corte Suprema, sta declar que exista una resolucin administrativa concreta
recurrible ante el tribunal.
419
En el caso de su aplicacin en materia tributaria es de sumo

inters que dichas asociaciones puedan formular consultas y recurrir
contra las resoluciones que recaigan en ellas. Pero ser necesario que
esta apertura del procedimiento para admitir la representacin de
intereses sociales de la mayor importancia, sea dispuesta expresamente en la ley, para evitar la posible objecinde falta de inters personal en el demandante y de que es una cuestin abstracta no justiciable (7).
6.
Legitimacin de la Administracin
La Ley 1462 prev la posibilidad de que la demanda contencioso

administrativa sea deducida por una autoridad administrativa, previsin que en los primeros cincuenta aos de vigencia de dicha ley no
tuvo aplicacin en ningn caso.
Para que pudiera tener aplicacin, los rganos de fiscalizacin
jurdica, que podran estar centralizados en la Abogaca del Tesoro,
deberan tener conocimiento de las resoluciones que se dicten en toda
la Administracin pblica, lo que resultara pocomenos que impracticable; ohabilitar a los asesores jurdicos de las diferentes reparticiones administrativas para deducir las demandas contra las resoluciones de las autoridades a quienes asesoran, 10 que sera inapropiado.
El control de la Administracin centralizada y descentralizada se
realiza con los medios administrativos normales y es poco prctico
agregar el de la demanda contenciosa de la Administracin contra Hf
(7)
En el proyecto de Ley de Procedimiento Tributario presentado por el 1'0<11'1'

Ejecutivo al Congreso en el ao 1979 hay un comienzode esta apertura on ,,1
Art, 137 que dispone: "Las resoluciones de carcter general que dicte la Adiui
nistracin Tributaria, podrn ser recurridos ante el superiorjerrquico por 11, M
asociaciones o entidades que representen los intereses afectados", Hnrfu fulu
extender la legitimacin para toda materia contencioso-administrutivu, 110
solamente la tributaria, e incluir expresamente el recurso contencioso Mili
limitarlo al recurso jerrquico.
420
CAPTULO
XIX:
misma. Seran contados los casos de real importancia que escapen a

los medios de control administrativo: en la administracin centralizada bastan las instrucciones del poder central para que la autoridad
subordinada ajuste sus actos a dichas instrucciones y en la descentralizada los actos de mayor importancia suelen estar sujetos a la aprobacin o autorizacin previa del poder central, como la adjudicacin
en las licitaciones de las empresas pblicas, el otorgamiento de avales
del Banco Central, etc. En las municipalidades el control se ejerce
mediante las intervenciones del Poder Ejecutivo, previo acuerdo con
la Cmara de Diputados en los casos autorizados en el Art. 165 C.N.
Si restan otros casos de real trascendencia no alcanzados por estos
medios de control y que requieran la revisin judicial, habra que
implementar el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de la misma Administracin designando el rgano y la forma
en que ha de ejercerlo. A falta de ello el instituto ha resultado inaplicable hasta el presente.
Descartada la legitimacin activa de la Administracin, cabe
analizar la pasiva, como demandada. La demanda se interpone con
motivo de una resolucin administrativa y bastara en realidad impugnarla por las irregularidades de que adoleciese para que el tribunalla juzgue. Por eso la frmula correcta de la demanda es que se la
interpone "con motivo de la resolucin de tal autoridad", no precisamente contra la autoridad. La designacin de sta comoparte demandada no tiene ms valor que el de un expediente de tcnica procesal
para que el juicio sea contradictorio.
Ser parte demandada la Administracin central, es decir el
Estado, si la autoridad que dict la resolucin es un rgano centralizado y su representacin la ejercer la Abogaca del Tesoro si en la
cuestin estn interesadas las rentas de la Nacin (Ley 109/91) y el
Ministerio Pblico en las dems cuestiones (Art. 266 y siguientes de
la C.N.). En los casos en que el rgano descentralizado est legalmento autorizado a intervenir en el juicio bajo la representacin de su
11 sosor .i u rd ico,se trata solamente de la descentralizacin de faculta-
421
des dentro de un mbito delimitado y no constituye la atribucin de

personalidad jurdica a la reparticin administrativa interviniente.
En el caso de que la autoridad que dict la resolucin sea el rgano de una institucin administrativa con personalidad jurdica,
ser sta institucin la Administracin demandada, la que actuar
por intermedio de sus propios representantes legales.
7.
Terceros con inters directo y coadyuvantes
El particular perjudicado o favorecido por la resolucin administrativa, puede no ser el nico interesado en su revocacin o mantenimiento. Cabe distinguir dos situaciones diferentes:
a) Si la resolucin decide sobre mejor derecho entre las pretensiones de dos o ms particulares, stos han actuado en igualdad de
condiciones, como "partes", desde la instancia administrativa y deben
conservar esta calidad en eljuicio contencioso administrativo, puesto
que el "inters" del perjudicado por la resolucin que le lleva a promover el juicio contencioso para revocarla, es de la misma ndole, intensidad y valor del "inters" que tiene el favorecido por la misma resolucin, para mantenerla. Debe ser citado aljuicio, reconocrsele todos
los derechos procesales en calidad de "parte" y su indefensin puede
causar la nulidad del procedimiento, salvo la sancin de rebelda por
incomparescencia o falta de ejercicio de sus derechos (8),
b) En el caso de que el derecho del tercero haya sido constituido
como accesorio y condicionado a la resolucin administrativa, en el
(8)
En un caso sobre mejor derecho a la adquisicin de un lote de terreno fiscal, pOI'

A.L N 92 del 2 lNIIII67, transcrito por el Dr. Flaviano Gonzlez en su citad n
tesis, pg. 70 Ysgtes., la Corte S. de Justicia concedi al tercero, que defend n
la resolucin administrativa, los recursos de nulidad y apelacin que le habfn
denegado el Tribunal de Cuentas, fundado ste en que la Administracin 11n"
ba consentido la sentencia y por consiguiente no poda el tercero prosegt I i r pol'
s mismo el juicio. Al concederle los recursos que la Administracin hnhfu
dejado de ejercer, la Corte le reconoci el derecho procesal autnomo COIIIO
"parte" legtima en el juicio,
422
CAPTULO
XIX:
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSOA::>MINISTRATIVO
sentido de que subsistir slo mientras la Administracin la mantenga firme segn su propio criterio, el inters del tercero es indirecto y
no puede ser contrario al de la Administracin misma. Es el caso tpico de los denunciantes de infracciones fiscales que tienen participacin en las multas. No pueden pretender que existen las infracciones
cuando por resolucin de la Administracin nolas hay. Su intervencin en el juicio contencioso es la de coadyuvante, de "adhesin simple", que no puede actuar en juicio en oposicin a la Administracin,
no se requiere que sea citado y su intervencin en cualquier estado del
juicio no retrotrae el procedimiento.
La admisin del tercero como "parte" y del coadyuvante cabe
bajo la Ley 1462, con el criterio fundamental de que "el inters es la
medida de la accin", incluso con el requisito de "derecho preestablecido" que exige en su Art. 3 y que puede invocar el tercero a quien
hemos calificado como "parte". Por lo dems, es simplemente el derecho constitucional a la defensa que se aplica en el grado y forma adecuados a situaciones diferentes.
8.
Iniciacin del juicio
Presentada la demanda, antes de darle curso el Tribunal solicita de la autoridad administrativa la remisin de los antecedentes de
la resolucin impugnada por el demandante. Si la autoridad no los
remite, pasado un tiempo prudencial, el Tribunal reitera la solicitud,
emplazndola para su remisin, con apercibimiento de que si no lo
hace, se dar curso a la demanda sin tener a la vista los antecedentes.
Esta es slo prctica del Tribunal que no est prevista en la ley, pero
seguida con muy buen acuerdo, pues de lo contrario estara en manos
de la autoridad administrativa dilatar indefinidamente y an hacer
imposible la iniciacin del juicio.
Con el expediente a la vista, el Tribunal examina el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para la interposicin de la demanda, a saber: la competencia del Tribunal en razn de la materia,
423
la legitimacin del actor y el reconocimiento de su personera y el de

sus apoderados, el trmino dentro del cual se interpone la demanda,
previa interposicin de los recursos administrativos y el pago del impuesto en su caso. El cumplimiento de algunos de estos requisitos
debe constar en forma fehaciente en el expediente administrativo, de
modo que su admisin por el Tribunal debe considerarse definitiva,
en tanto que respecto de otros, como la competencia del Tribunal y la
legitimacin del actor, que pueden estar sujetas a controversia, su
decisin slo puede ser provisional, sin perjuicio de reexaminarlas en
la sentencia definitiva o antes, si se oponen excepciones respecto de
ellas.
Respecto del trmino de cinco das para interponer la demanda,
hay que sealar que es sumamente exiguo. Tratndose de una demanda, el trmino debiera ser por lo menos el de nueve das fijado
para su contestacin o el de diez, para uniformarlo con los de los recursos administrativos, como lo propusimos en el Captulo precedente, y computarlo en todo caso desde el da siguiente de la notificacin
de la ltima resolucin administrativa.
La materia contencioso-administrativa que determina la competencia del Tribunal ha sido estudiada en el precedente captulo y la
legitimacin de las partes en el presente. Quedan por examinar los
siguientes:
9.
Recursos administrativos previos
El Art. 3 inc. a) de la Ley 1462/35 exige que la resolucin administrativa "cause estado y no haya por consiguiente recurso administrativo contra ella".
Como lo hemos visto en el captulo precedente, los recursos administrativos constituyen el ejercicio de los derechos constitucionales
de peticin y de la defensa en juicio. Han sido creados y existen para
la proteccin de los particulares frente a la Administracin. Poro ocurre que en los hechos, con la exigencia de que sean previam en \'n in \'(,1'-
424
CAPTULO
XIX: PROCEDIMIENTO
puestos y resueltos en la instancia administrativa, en vez de constituir garantas, son una verdadera traba para acceder a la justicia administrativa, en primer lugar porque su resolucin tarda generalmente excesivo tiempo, a veces intencionalmente para retardar la
demanda ante el Tribunal y, en segundo lugar, porque resulta enteramente intil cuando el particular sabe o estima por los trminos de
la resolucin o por otros motivos, que la autoridad no la revocar ni
rectificar de ningn modo. La situacin se agrava por el hecho de
que hay casos en que la demanda es rechazada por no haberse interpuesto los recursos y otros en que lo es por habrselos interpuesto,
considerando que dichos recursos no existen cuando la ley no los establece expresamente, en flagrante contradiccin con la prescripcin
del Art. 45 de la Constitucin. La garanta de los recursos administrativos se convierte as, paradjicamente, en el ms grave riesgo para
los que necesitan recurrir al Tribunal contencioso-administrativo.
La interposicin previa de los recursos administrativos debiera
ser optativa para el particular, comolo es en nuestra ley de impuesto
a la renta que autoriza al contribuyente a interponer los recursos de
reconsideracin y de apelacin o directamente el recurso contenciosoadministrativo, sistema que no ha causado inconveniente alguno ni
para los contribuyentes ni para la Administracin (9).
An en el caso de que el particular optara por interponer los
recursos administrativos, debiera la ley establecer plazos para que la
autoridad los resuelva, conla consecuencia de ser considerada resolucin ficta negativa la falta de resolucin dentro de dichos plazos, para
que el reclamante pueda ocurrir al Tribunal de Cuentas. En nuestra
legislacin administrativa encontramos algunos ejemplos de resolu-
(9)
cf.E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez: "Delas consideraciones precedentes se desprende sin lugar a dudas la necesidad de una revisin de raz del
actual sistema, que devuelva a los recursos administrativos su sentido primario de garanta de los administrados, sustancialmente velado en la actualidad.
r,11 va administrativa de recurso debera conformarse para ello con carcter
facultativo..." (op, cit. pg. 422).
425
cinficta, como aquella que resulta ante la falta de pronunciamiento

de la autoridad competente sobre los recursos de reconsideracin planteado por los funcionarios pblicos.
10. Exigencia del "solve et repete"
Entre los requisitos para interponer la demanda, la Ley 1462/

35, modificada en este punto por el Dto. Ley N8723/41, exiga el pago
previo del impuesto dispuesto en la resolucin administrativa. Esta
es una rmora que felizmente desapareci. Como deca la Asociacin
Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales en una presentacin al Congreso acerca de un proyecto de ley de procedimiento tributario, la exigencia del pago previo "es a todas luces inconstitucional
por poner trabas al derecho a la defensa y tambin por violar el principio constitucional bsico de la igualdad al permitir la defensa al que
tiene bienes suficientes para el pago previo del impuesto y negrsela
al que no los tiene". Es tambin "expoliatorio e injusto porque no se
conoce un caso en que el Fisco haya devuelto el impuesto percibido
indebidamente y si lo acredita para el pago de futuras deudas tributarias, lo hace tardamente y sin ninguna compensacin para el
contribuyente que se ve perjudicado y castigado an despus de haber sido reconocido judicialmente su derecho", Y previsoramente segua diciendo: "No es aceptable el expediente de sustituir el pago previo por una caucin real que cubra el monto del tributo, porque aparte
de las cuestiones que se suscitarn acerca de si la caucin es o no
suficiente, lo mismo sera inconstitucional por oponer dificultades al
derecho de la defensa enjuicio y mantendra la odiosa discriminacin
de los que tienen bienes suficientes para dar en caucin y de los que
no los tienen" (10),
(10) En el modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina, preparado pnr ()I';I\BID, Washington DC, 1968, que elimina la aplicacin de la regla solul' rt rrprl
en materia de tributos, dicen sus redactores en nota explicativa lo Hi.{lIi('III.l':
"La Comisin estima de gran trascendencia la no exigencia del pllJ.(O IlI'l'vio o
426
CAPTULO
La Ley 125/91, en su Art. 254, deroga expresamente el Art. 3,

inciso e) de la Ley N 1462, referido a la exigencia" salve et repete".
11. In dubio pro actione
La naturaleza del juicio contencioso-administrativo, en que se

encuentran en juego no slo el inters del particular sino tambin el
de la legalidad de los actos de la Administracin, con valor de fin
comunitario, es razn suficiente para que, en caso de duda, prevalezca la interpretacin ms favorable a la prosecucin del procedimiento
y no sea rechazada in limine la demanda a causa de defectos o detalles
sin mayor relevancia jurdica (U).
Decimos esto con frecuencia especialmente al requisito de si se
han agotado o no los recursos administrativos, si hay notificacin
cierta de la ltima resolucin administrativa para computar el trmino en que debe presentarse la demanda, si el pago previo del impuesto
se ha efectuado dentro de dicho trmino, etc. El Tribunal ha admitido
en algn caso la rectificacin de la fecha de notificacin de la resolu-
salve et repete como requisito o presupuesto de la accin. El odioso salve et

repete, segn calificacinde autorizada doctrina constitua un medio utilizado
frecuentemente para encubrir la arbitrariedad administrativa y hacer ilusoria la defensa del contribuyente. Adems, aparte de ser una institucin que no
existe en todos los pases, en fecha reciente fue declarada inconstitucional por
la Corte Constitucional de Italia, su pas de origen, por contrariar garantas
esenciales, y fue eliminada en Argentina y Uruguay, sin producir ninguna
alteracin en la recaudacin normal de los tributos". Esta ltima observacin
es decisiva para salir al paso de los que creen que la eliminacin del solve et
repete dara lugar a abusos y disminucin en la recaudacin de los tributos. Los
recargos, gastos causdicos y honorarios profesionales constituyen un freno
real para no aventurar demandas infundadas con el solo objeto de retardar el
pago de impuestos.
(11) E. Garca de EnterrayT. R. Fernndez: "Esto supuesto, no puede considerarse sorprendente, sino, por el contrario, ajustado a la propia naturaleza de la
institucin, el que, en caso de duda, debe resolverse sta en el sentido ms
favorable a la continuacin del procedimiento hasta su total conclusin" (op.
cit. pgs. 181 y 182).
427
cin administrativa, en favor del actor que la haba mencionado errneamente; admite como cumplido el pago previo del impuesto con el
pedido de orden judicial para su depsito en el Banco Central y emplaza a la autoridad, comoya lo hemos visto, para que remita el expediente administrativo bajo apercibimiento no previsto en la ley, pero
impuesto evidentemente por la obligacin de dar curso a la demanda.
Estas y todas las medidas no contrarias a la ley, que favorezcan la
ventilacin de la causa, darn satisfaccin al inters tanto particular
como pblico y no la frustracin de la justicia denegada por motivos
intrascendentes.
12. Suspensin de la ejecucin del acto
De conformidad con lo que hemos expuesto en el Cap. V N 12,

donde hemos rechazado el principio tradicional de que el acto administrativo debe ejecutarse sin ms, aunque se haya interpuesto recursos contra el mismo, aceptando por el contrario, al menos en nuestro Derecho positivo, que slo en caso de urgencia por razn de orden
pblico, de seguridad, de salubridad, de moralidad y alguna otra
anloga, por aplicacin analgica de 10 dispuesto por la Ley Municipal, no puede suspenderse la ejecucin del acto impugnado.
Si esto es as, comolo consideramos fundado y correcto, el Tribunal puede disponer la suspensin de la ejecucin del acto impugnado,
cuando dicha ejecucin no es urgente y por el contrario puede causar
dao irreparable al actor y ste solicita la suspensin. El Tribunal lo
ha ordenado as en varios casos, a ttulo de "no innovar" (12). Su expresa previsin en la ley sera de gran importancia para la eficacia de la
proteccin judicial, que de otro modo puede llegar tarde y en formu
enteramente inadecuada. Bien estructurado y desarrollado el instituto, podra incluso ofrecer ventajas sobre la peticin de amparo CIliO,
(12) Ejemplos ilustrativos de los casos en que procede la suspensin son IOH Cit.lldoll
en la nota (9) del mencionado Cap. V, N 12).
428
CAPTULO
XIX: PROCEDIl'IIENTO CON'I'ENCIOSO-AoMINISTRATIVO
por ser de trmite brevsimo, es susceptible de dar lugar a la adopcin

de medidas graves sin suficiente fundamento, en tanto que en el contencioso-administrativo es una medida provisional sujeta a ser ventilada ampliamente en el mismo juicio.
13. De la prueba
Del carcter contradictorio y al mismo tiempo inquisitivo impuesto por el inters privado y a la vez pblico involucrado en eljuicio
contencioso-administrativo,se derivan reglas especiales respecto del
onus probandi y del practicamiento y valor de las pruebas, acerca de
las cuales la Ley 1462 solo dispone que se producirn en el trmino
que seale el Tribunal "dentro del ordinario", es decir dentro del trmino fijado para el juicio ordinario en el Cdigo Procesal Civil al que
dicha ley se remite.
a) La carga de la prueba es compartida entre el actor y la Administracin. No es que deje de regir para el demandante la regla de que
incumbe la prueba de los hechos a quien los alegue sino que, debiendo
haberse fundado en hechos probados la resolucin dictada por la
Administracin, sta no queda excluida, por la sola emisin del acto,
de la obligacin de justificar tales hechos. La prueba de estos hechos
debe constar en el expediente administrativo y si no lo est, la Administracin debe producirla en eljuicio. En consecuencia, la carga de la
prueba incumbe a la Administracin en cuanto a los fundamentos de
su propia resolucin y al actor en cuanto a las afirmaciones de su
demanda.
b) Como efecto de la misma regla, el instrumento del acto administrativo, que es instrumento pblico de acuerdo a lo dispuesto por
el Cdigo Civil, no requiere ser "argido de falso" para que sea destruido su valor probatorio, sino que basta ser contestado en sus fundamentos por el actor para que la Administracin se vea obligada a
justificar su contenido.
e) Consecuencia de los mismos principios es que no rige la regla
de no estar obligadas las partes a suministrar pruebas documentales
429
SALVADOR VILLAGRA MAFFIDDO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
al contrario. De parte de la Administracin lo est comoconsecuencia

de su obligacin de justificar la resolucin por ella dictada, y debe
cumplirla remitiendo los documentos e informes solicitados por el
actor u ordenados de oficio por el Tribunal, al mismo ttulo y con el
mismo fundamento que la remisin de los antecedentes administrativos. Y de parte del particular demandante, cuando se trate de documento personal como registro de conductor, baja del servicio militar,
constancias de libros comerciales de contribuyentes, etc.
d) La prueba confesoria de la Administracin es improcedente
en el juicio contencioso-administrativo, en razn de que la autoridad
administrativa no puede tener ms voluntad que la del cumplimiento
de la ley y es inhbil para obligar a la Administracin por acto personal sin autorizacin legal, a diferencia de la autonoma de la voluntad
de las personas en el Derecho privado (13). Ello no empece para que la
autoridad presente espontneamente o sea requerida por el Tribunal
a presentar informes que son en realidad pruebas instrumentales
que deben estar fundadas a su vez en actuaciones escritas, impugnables como los dems instrumentos segn se ha indicado ms arriba.
e) El mismo doble carcter del juicio contencioso-administrativo
justifica la facultad del Tribunal de disponer de oficiolas pruebas que
considere conducentes al esclarecimiento de la cuestin y la correcta
aplicacin de la ley en el caso sometido a sujuzgamiento. Mientras no
sea dictada la ley que contemple adecuadamente los requerimientos
del juicio contencioso-administrativo, le queda la facultad de disponer el practicamiento de las pruebas que considere necesarias "para
mejor proveer", facultad que debiera ejercer con la mayor amplitud,
sin la limitacin de no favorecer a una de las partes, limitacin que no
puede tener el mismo alcance que en el Derecho procesal ordinario.
Incluso podra, antes de la conclusin de la causa, recabar informes
(13) A. Y S., N 18 de16/XIII60 del Tribunal de Cuentas, transcripto en In ci!.ntin
tesis del Dr. Flaviano Gonzlez Domnguez, pg. 146.
430
CAPTULO
XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTIIA'I'IYO
que sean necesarios para la prosecucin del juicio, lo mismo que el

Tribunal viene haciendo conla remisin de los antecedentes administrativos, sin previsin expresa en la ley, pero enteramente conforme
con el principio de "oficialidad" del juicio contencioso-administrativo.
14. Perencin de instancia
Po~ disposicin del Art.
80 de la Ley 1462, derogado por Dto. Ley

N 9070{38 y puesto nuevamente en vigor por Ley N 398/56, perime
la instancia contencioso-administrativa si no se hubiese efectuado
ningn acto de procedimiento en el trmino de tres meses, cargndose las cestas al actor. La perencin a trmino breve est de acuerdo
con la celeridad del procedimiento que es requerida en el juicio contencioso-administrativo, pero la ley no tiene en cuenta que el retardo
se debe, no precisamente a negligencia de las partes, sino a la mora
extraordinaria del Tribunal para dictar sentencia.
Una vez que el juicio llega al estado de sentencia deja de correr
el trmino de la perencin. Cabe agregar que, de acuerdo con el principio de in dubio pro actione, debe suspenderse el trmino cuando le
es imposible al actor promover el procedimiento, cornoocurre durante
la feria judicial, lo que es admitido por el Tribunal, y debera serlo
tambin cuando es intil la diligencia del actor, cornoen el caso de que
fuera necesaria la previa resolucin de algn incidente por el Tribunal.
15. Disposiciones de la sentencia
Podra la sentencia limitarse a revocar la resolucin administrativa por nulidad, anulabilidad, exceso odesviacin de poder, disponiendo el reenvo de la causa a la autoridad administrativa para que
sta dicte la nueva resolucin conforme a Derecho, pronunciamiento
que sera propio del carcter de recurso y tambin ms conforme con
el principio de la separacin de poderes, al reservar a la Administracin el ~ercicio de sus facultades.
431
SALVADOR V1LLAGRA MAFFlODO / PRINC1PIOS DE DERECHO AnMIN1STRATIVO
Pero, al mismo tiempo de declarar la ilegalidad del acto, podra

disponer en su lugar lo que sea justo como consecuencia directa del
pronunciamiento. No podra objetarse que de este modo se sale del
marco de un recurso, puesto que segn hemos visto se trata a la vez
de una demanda que requiere el pronunciamiento sobre todas las
reclamaciones formuladas por el actor con motivo de la resolucin
administrativa y relacionadas con la misma. Tampoco es contrario al
principio de la separacin de poderes, en el sentido de la especializacin de funciones segn la cual compete al Poder Judicial entender y
decidir en todo asunto contencioso.
Esta disposicin positiva de la sentencia constituye una proteccin mucho ms segura para el particular, que no queda librado al
riesgo de una resolucin administrativa otra vez adversa. No puede
haber duda para ello en el caso de actos reglados, en los cuales la misma ley establece las normas concretas para su aplicacin, como en el
caso de una liquidacin de impuesto que el tribunal puede, no slo
declarar ilegal, sino establecer cul es la correcta; o en el caso de que
la disposicin sea consecuencia directa de la ilegalidad declarada,
como la reposicin en el cargo de un funcionario separado sin causa
justificada. Tambin en el caso de actos discrecionales condicionados
a hechos ciertos, al punto de que confinan con los reglados, como la
imposicin de multas que el tribunal puede graduar conforme a la
gravedad de la trasgresin (14).
(14) "En base a una interpretacin mitificada del carcter revisor de la jurisdiccin
se tiende, en efecto, a afirmar que los tribunales de la jurisdiccin contenciosoadministrativa no pueden sustituir a la Administracin reformando los actos
o disposiciones impugnadas y, de hecho, son muchas las sentencias que por esa
razn han quedado a mitad de camino; anulan el acto sancionador, por ejemplo, por considerar excesiva la multa impuesta y remiten expresamente la
tarea de adecuar la sancin a la nueva calificacin de la falta que la sentencia
contiene. Esta actitud no est justificada tcnicamente, como ya anotamos.y
es, adems, gravemente equvoca" (E. Garca de Enterria y T. R. Fernndoz,
ob. cit. pg. 545).
Nuestro Tribunal de Cuentas ha avanzado positivamente en este sentido,
disponiendo lo que es conforme a Derecho en todos los casos que citamos eomn
ejemplos en el texto.
432
CAPTULO
XIX: PROCEDIMIENTO
16. Reformatio in peius
Como ya lo advertimos en el Captulo precedente, bajo el N 5,

con respecto al recurso jerrquico, tampoco en el contencioso la sentencia puede agravar lo dispuesto en la resolucin administrativa
contra el particular recurrente. Esto no quita que, siendo inexcusable
la aplicacin de alguna disposicin legal que ni la resolucin administrativa recurrida ni el recurrente han tenido en cuenta, el tribunal la
aplique, resultando un mayor gravamen para el actor. Desde luego,
en todos los fueros el discernimiento de la ley que ha de ser aplicada
es funcin privativa del Tribunal y con mayor razn en el contencioso
administrativo, en que debe velar por la legalidad de la Administracin.
17. Condenacin en costas
Por aplicacin del CdigoProcesal Civil, al que la Ley 1462 se remite, las costas del juicio deben imponerse a la parte vencida en el
mismo, pero el Tribunal puede eximirla de la imposicin "exponiendo
circunstanciadamente los fundamentos que tuviese". Fundado en esta
autorizacin, nuestro Tribunal exime de costas a la Administracin
casi invariablemente, con el manido argumento de que la cuestin es
controvertible o que no hayjurisprudencia en la materia, fomentando
con ello la promocin de litigios, con resoluciones administrativas sin
asidero legal suficiente. La ms pequea duda basta para que la autoridad administrativa se exponga con su resolucin a un litigio, en la
seguridad de que nadie ser responsable de sus consecuencias, perjudicando as al particular que, an teniendo razn reconocida por el
tribunal, sale pagando sus gastos que pueden ser cuantiosos, especialmente en asuntos tributarios, en los que el perjuicio se agrega al
de las sumas inmobilizadas en concepto de pago previo.
Si la Administracin fuera condenada en costas, todava queda
por ver si el pago se har efectivo. Prcticamente no 10 ser, por la
exigencia del rgimen financiero estatal que requiere previsin para

el pago en el presupuesto, lo mismo que el Dto. Ley N6.623/44 sobre
demandas contra el Estado y la Ley para las Municipalidades. Es
necesario y de entera justicia que se constituya un fondo, que puede
serlo con el importe de las multas y de las costas a cargo del particular
vencido en juicio, fondo a ser depositado en cuenta y a la orden del
Tribunal, para que ste haga efectivo el pago de las costas en el caso
de que la Administracin tuviera que pagarlas.
18. Recurso de revisin y de inconstitucionalidad antela Corte
Bajo el rgimen de la Constitucin de 1940, que no prescriba

"exclusividad" de la competencia atribuida al Tribunal de Cuentas en
materia contencioso administrativa, fue sancionada la Ley N397/56
que declara "recurribles ante la Corte Suprema de Justicia". las sentencias dictadas por dicho Tribunal. La constitucionalidad de este
recurso ha llegado a ser cuestionable bajo la Constitucin del 67 y la
vigente, que asigna competencia exclusiva al Tribunal de Cuentas en
los juicios contencioso-administrativos. Hasta ahora no se ha planteado la cuestin y la Corte Suprema sigue admitiendo sin ninguna
objecin el recurso creado por la citada Ley N 397/56 e incorporado
actualmente tanto en la Ley 879/81 "Cdigo de Organizacin Judicial" como en la Ley 609/95 "Orgnica de la Corte Suprema de Justicia". Puede argirse a su favor que, para la Constitucin, la Corte
Suprema es sin duda alguna el ms alto Tribunal de la Repblica y
para la doctrina y tradicin en toda Amrica este Tribunal constituye
la suprema garanta de los derechos fundamentales, tradicin de la
que no conviene apartarse.
El recurso procede contra las sentencias que recaigan enjuicias
cuya importancia pecuniaria exceda de cincuenta mil guaranes, segn la Ley, y tambin enjuicios que no sean susceptibles de apreciacin pecuniaria, conforme a jurisprudencia en la materia.
La Ley 609/95 prescribe que las sentencias del Tribunal de Cuentas "sern revisables" sin especificar de qu recurso se trata. Doho
CAPITULO
entenderse que es el recurso contencioso-administrativo que llega a

la Corte Suprema con todas sus implicaciones: recurso de nulidad, de
legalidad, de apelacin y especialmente de inconstitucionalidad, este
ltimo por expresa prescripcin constitucional. Esta es la nica forma de conciliar la competencia del Tribunal de Cuentas con la de la
Corte Suprema cuando el acto sometido a juicio es al mismo tiempo
contencioso administrativo e inconstitucionalidad, sin que puedan
escindirse ambos aspectos, segn lo puntualizamos bajo el N 2 de
este mismo Captulo.
19. Fuerza de cosa juzgada formal y material
La sentencia ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada formal
en el sentido de que las partes no pueden ya atacarla de ningn modo,
pero su fuerza material de cosajuzgada, con el alcance de que tampocola autoridad administrativa o el Tribunal en su caso podra revocar
el acto administrativo que ha sido juzgado, es slo relativa. Goza de
fuerza material de cosa juzgada en cuanto el acto administrativo es
de ejecucin nica y por tanto invariable, comola liquidacin de impuesto, y no puede tenerla cuando el acto es de ejecucin sucesiva o
responde a circunstancias variables como el permiso para abrir un
sanatorio, ocupar un bien del dominio pblico, etc., situacin en que
la Administracin puede revocar el acto anterior, o mejor dicho, dictar un nuevo acto administrativo por cambio de circunstancias, incluso por cambio de criterio (15). Esta cuestin guarda estrecha relacin
con la revocabilidad del acto administrativo que ha sido estudiada en
(15) "... la Administracin no puede conferir aquella firmeza que la fuerza material
de cosa juzgada confiere a la sentencia del juez ordinario. Pues mientras la
sentencia judicial -prescindiendo de algunas excepciones- habla de un hecho claramente circunscrito y por lo tanto invariable de (acto, la Administracin se encuentra ante circunstancias que escapan a una delimitacin temporal hacia el futuro y por lo mismo permanecen variables" (E. Forsthoff, op. cit.
pg. 351).
435
el Cap. VI, especialmente en los N's. 12y 13). En realidad lo nico que
puede suscitar duda es la revocacin por cambio de criterio, pero si se
respeta la res judicata, que permanecer invariable con todos sus
efectos, parece razonable admitir que la Administracin pueda cambiar de criterio en la aplicacin de la ley o en la estimacin del inters
pblico en nuevos casos que se presenten en el futuro, aunque sean
anlogos o an idnticos al ya juzgado.
20. A quines obliga la sentencia
Este punto est resuelto con la calificacin de "partes", a saber:

el particular demandante, el tercero coadyuvante y la Administracin, segn lo expuesto en este mismo captulo bajo los Ns. 5,6 Y7.
Bajo esta ltima denominacin se comprende en primer lugar la persana jurdica Estado, si la autoridad o reparticin administrativa interviniente en el juicio carece de personalidad jurdica. Otra reparticin sin personalidad propia no podra invocar la excepcin res inter
alias acta, puesto que ella misma forma parte de la persona jurdica
Estado. Si ha intervenido en el juicio, ha sido solo por descentralizacin de facultades de los rganos del poder central y no por ser personas jurdicas, como las oficinas recaudadoras de impuestos.
Si la institucin administrativa interviniente est investida de
personalidad jurdica, como la Municipalidad, slo ella queda vinculada a la sentencia, y no otras Municipalidades, ni siquiera el Estado.
Sin embargo, toda la Administracin, incluso los particulares, pueden ser alcanzados por efectos indirectos de la sentencia, como ocurre
en el juzgamiento de los actos-condicin, por ejemplo un fallo que
hace lugar a la cesanta de un funcionario o a la anulacin de un acto
eleccionario, fallo que afectar directamente al funcionario cesante y
al elegido en votacin irregular, pero que no podr ser desconocido por
terceros con el argumento de que no han sido partes en el juicio.
CAPTULO
XIX:
21. Cumplimiento de la sentencia
Segn el Cdigo de Organizacin Judicial, a la que se remite la

Ley 1462, la jurisdiccin conferida a los jueces y tribunales comprende la facultad de juzgar "y de hacerejecutarlojuzgado". Sin embargo,
el Tribunal de Cuentas no podr, tanto por el principio de la separacin de poderes como por razones tcnicas, hacer ejecutar por s mismo la sentencia, dictando las resoluciones administrativas necesarias para su ejecucin. Pensamos no obstante que, en virtud de dicha
facultad de ''hacer ejecutar lo juzgado", puede el tribunal sealar y
emplazar a la autoridad administrativa a adoptar las medidas conducentes a la ejecucin de la sentencia.
De cualquier manera, el cumplimiento efectivo de la sentencia
queda confiado a la autoridad administrativa, bajo responsabilidad
personal del funcionario, so pena de las sanciones de carcter administrativo y de las criminales por el delito de desacato.
22. Cobro compulsivo de crdito
Si la sentencia reconoce un crdito a favor del actor, su ejecucin

tropieza, adems, con dificultades emergentes del rgimen financiero. La Ley N 1.535/99 dispone en su Art. 6,inc. b: "Los gastos autorizados en la ley de Presupuesto constituyen el monto mximo a ser
desembolsado y, en ningn caso, podrn ser sobrepasados, salvo que
otra ley as lo establezca."Promulgada la ley de presupuesto general
de la Nacin, no podr ser autorizado ningn otro gasto sino por otra
ley que asigne expresamente los recursos con que ha de ser sufragado", disposicin que comprende a las entidades autrquicas, cuyos
presupuestos hacen parte del presupuesto general de la Nacin, y a
las Municipalidades por el Art. 160 de la Ley 1.294187, que reproduce
la misma disposicin.
y aunque hubiese una previsin presupuestaria para el pago,
como que el rgano competente para ordenarlo no cuenta de una vez
437
con la totalidad de los ingresos previstos, debe reconocrsele necesariamente la facultad de establecer un orden de urgencia para los
pagos. De modo que, haya o no rubro previstos en el presupuesto, el
Tribunal no puede ordenar a la autoridad administrativa lo que por
ley le est prohibido o, an hallndose autorizado el pago, no podra
hacerlo en el acto. Y, por otra parte, no podra disponer el Tribunal el
embargo de cualquier clase de bienes pblicos, conforme lo hemos
expuesto en el Cap. X.
Hay autores para quienes la situacin del acreedor no es desesperada, porque el Estado, precisado a mantener su propio crdito,
termina siempre por pagar sus deudas. Pero el objeto de un rgimen
jurdico es ofrecer seguridades, no meras esperanzas. El Dto. Ley N
6.623/44, al que ya nos referimos en el Cap. XVII N 22, atribuye
carcter meramente declarativo alas sentencias que reconocen crditos a cargo del Estado, a la espera de que se incluyan los fondos necesarios en sus respectivos presupuestos, pero no establece las consecuencias que se derivarn de la no inclusin o de la falta de pago una
vez incluidos los fondos en el presupuesto, como tampoco la clase de
bienes pblicos que podran ser embargados. Ms completo es el rgimen propuesto y aprobado en el Congreso Judicial de 1949 que
establece: "BASE VII 2. Si la Sentencia concede una indemnizacin o
reconoce un crdito a favor del particular, ste ocurrir para su cobro
a la va administrativa. Si hay crdito prescrito en el Presupuesto,
transcurrido el ejercicio sin obtener el pago, podr embargar bienes
del Estado o de las entidades administrativas autnomas deudoras,
que no estn actual y directamente afectados a servicios pblicos. Si
no hay crdito previsto en el presupuesto, pedir su inclusin para el
prximo ejercicio y si el nuevo presupuesto es sancionado sin incluirlo, o incluyndolo transcurre el nuevo ejercicio sin efectuarse el pago,
tendr el derecho a embargar indicado".
Hay que agregar que la ejecucin por cobro del crdito reconocidojudicialmente debe iniciarse ante el Juzgado de primera instancia
en lo Civil, no slo porque el simple cobro de crdito ha dejado de sor
438
CAPTULO
materia contencioso-administrativa siro porque el Tribunal de Cuentas, que acta a nivel de tribunal de apelacin, carece de facultad
para ejecutar su propia sentencia.
23. Evaluacin global denuestro slserna dejusticia administrativa
No debemos cerrar este captulo sin antes evaluar grosso modo
la eficacia de la justicia administrativaen nuestro pas y las posibilidades de su mejoramiento.
Se puede afirmar sin vacilacin que el Tribunal contenciosoadministrativo es el de ms difcil accesoen nuestra Administracin
de Justicia, tanto por la traba de los recursos administrativos previos
como por el pesado procedimiento de juicioordinario a que est sometido y el excesivo retardo de las sentencias, que es ya una tradicin en
esta jurisdiccin. Slo asuntos de elevado monto pecuniario, que justifiquen los gastos y la espera de aos, pueden ser llevados al Tribunal. La prueba de ello est en que los juicios iniciados en un ao en el
Tribunal no llegan a cincuenta.
Pero entre la Administracin y los particulares pueden suscitarse
cuestiones que no por carecer de valor pecuniario como la denegacin
de permiso de reunin, cierre de peridico,restricciones a la actividad
de partidos polticos, etc., merecen menos proteccin jurdica. Por el
contrario, la reclaman con ms urgencia. Y es evidente al mismo
tiempo que, an abreviado en todo lo posible, es inadecuado para ello
el procedimiento del juicio ordinario.
Resulta sintomtico a este respecto que se recurra cada vez ms
a la va del amparo en lugar de la del contencioso-administrativo ante
el Tribunal de Cuentas. Concurren, en efecto, todas las condiciones
contempladas para la peticin de amparo en el Art. 134 de la Constitucin: a}acto u omisin ilegtimo de autoridad; b) lesin o peligro de
lesin, de modo grave, de un derecho o garanta consagrado en la
Constitucin oen la ley;c)urgencia del casoque no pudiera remediarse
por la va ordinaria.
439
Ahora bien, en el mismo citado artculo, la Constitucin confiere

jurisdiccin para entender en la peticin de amparo a "cualquierjuez
de primera instancia", lo cual tratndose de asuntos contencioso-administrativos que ser lo ms frecuente, como acabamos de sealar,
est en contradiccin con la competencia exclusiva conferida por la
misma Constitucin para dichos asuntos al Tribunal de Cuentas y
que por su exclusividad pareciera negar la posibilidad de juzgados de
primera instancia en lo contencioso-administrativo. Es otro de los
graves inconvenientes derivados de la competencia exclusiva establecida en el texto constitucional, en vez de reservar a la ley la distribucin de competencias. Otra incongruencia que ya hemos anotado
es la de que los actos administrativos de la Corte Suprema estaran
sometidos a la revisin de un tribunal inferior que es el Tribunal de
Cuentas.
Sea de ello lo que fuese, lo cierto es que segn la Constitucin
cualquier juez de primera instancia tiene competencia para entender
en asuntos contencioso-administrativos por la va de la peticin de
amparo. Yen este sentido es perfectamente constitucional la norma
general que reglamenta el amparo, en cuanto asigna la misma competencia a los jueces de primera instancia. En lo que esta ley reglamentaria puede resultar inconstitucional es en el recurso de apelacin del que "conocer la Cmara de Apelacin respectiva de la misma jurisdiccin y fuero". Esta disposicin puede entenderse en dos
sentidos: a) jurisdiccin y fuero del juez que entiende en el juicio y,
como no existe juez de la instancia para lo contencioso-administrativo, corresponder a la Cmara de Apelacin en lo Civil, Laboral o
Penal, en manifiesta contradiccin con la competencia constitucional
exclusiva del Tribunal de Cuentas en la materia; b) jurisdiccin y
fuero que corresponde objetivamente a la materia deljuicio, vale decir
al Tribunal de Cuentas, de acuerdo con el precepto constitucional. De
dos interpretaciones, una de las cuales conduce a la inconstitucionalidad y la otra a la constitucionalidad de la disposicin, obviamente debe prevalecer esta ltima. Dems est decir que de soslayurs
CAPITULO
XlX:
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-AnMINISTRATNO
desaprensivamente esta cuestin pueden resultar graves consecuencias (16).

En la amplia gama de asuntos administrativos y contenciosos
quedan algunos que no pueden soportar las dilaciones y gastos, no ya
de un juicio ordinario sino inclusive del de amparo. Son las faltas y
transgresiones de edictos policiales y ordenanzas municipales, principalmente de trnsito, que son sancionados poco menos que
automticamente, sin que muchas veces el particular sepa el motivo
y dnde y cundo ocurri la trasgresin castigada. Para estos casos de
mnima cuanta debera existir un Tribunal de Faltas, de organizacin colegiada y procedimiento sumarsimo, en audiencia permanente, al que pueda acceder en cualquier momento el reclamante y ser
juzgado en el acto, previa verificacin de los antecedentes, o ser perdonado y simplemente apercibido por el Tribunal si la trasgresin es
leve y no es reincidente.
(16) El caso ms reciente es el de la peticin de amparo promovida por una fraccin

de un partido poltico, ante el Juzgado de la instancia en lo civil, contra una
resolucin por la cual la Junta Electoral Central haba admitido una lista (A)
de candidatos para elecciones municipales y rechazado una lista (B) de otra
fraccin del mismo partido para las mismas elecciones. El juez de la instancia
hizo lugar al amparo, anulando la lista (A)y ordenando en su lugar la admisin
de la lista (B), y recurrida la resolucin ante la Cmara de Apelaciones en lo
Civil resolviendo en un asunto tpicamente administrativo, como lo es la aplicacin de la ley electoral, marginando la competencia constitucional exclusiva
del Tribunal de Cuentas en la materia. La anormalidad no termina ah sino
que, habindose realizado las elecciones antes del pronunciamiento del Tribunal, ste orden la exclusin de la Junta Municipal de los miembros de la lista
(A) que haba sido votada pero anulada y disponiendo su sustitucin por los
candidatos de la lista (B), que no haba sido votada en las elecciones. Esta es,
si se quiere, una prueba de los inconvenientes de la falta de especializacin en
la materia, suponiendo que el Tribunal en lo contencioso-administrativo no
hubiera dispuesto semejante despropsito. Es tambin un claro ejemplo de lo
que hemos advertido repetidas veces: que el Tribunal no debe ordenar lo que
solamente la autoridad competente puede disponer, en este caso la convocatorio a elecciones para llenar las vacancias producidas por anulacin del acto
administrativo irregular de la Junta Electoral Central.
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SALVADOR VILLAGRA MAFFrODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La Ley Municipal contempla la creacin de juzgados municipales para el juzgamiento de las contravenciones a las leyes y ordenanzas municipales en la Municipalidad de la Capital, pero los juzgados
que han sido creados hasta ahora no cumplen su finalidad por lo
engorroso del procedimiento. En lugar de ser recurrible su resolucin
ante el Intendente, debe quedar abierta la va del contencioso-administrativo. Para qu ms -se podra objetar- en estos asuntos de
mnima cuanta, que no valen la pena de ser llevados al Tribunal" Y
por qu no? En primer lugar, slo el reclamante puede saber el valor
que tiene para l un asunto al parecer insignificante y, lo ms importante, que si no est conforme con la resolucin de un rgano administrativo, la Constitucin le garantiza que slo un juez o tribunal del
Poder Judicial podr "conocer y decidir en los actos de carcter contencioso", sin discriminacin alguna entre asuntos de mayor o menor
cuanta.
442
Captulo XX
DERECHO MUNICIPAL
1. ADMINISTRACIN GENERAL Y MUNICIPAL. 2. DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL Y DERECHO MUNICIPAL. 3. CARACTERES DE LA AUTONOMA MUNICIPAL.
4.
EL MUNICIPIO y EL DERECHO NATURAL.
ORGNICA MUNICIPAL DE
FUENTES.
7.
1882. 6. LAs
LEYES
5.
LEY
915 y 222 y sus
CONSAGRACIN DE LA AUTONOMA MUNICIPAL EN LA
1992. 9.
10. EL RGIMEN ESTABLECIDO EN LA LEY O. MUNICIPAL N" 1294/87. CREACIN y SUPRESIN DE MUNICIPIOS. 11. EJIDO o RADIO URBANO Y DISTRITO MUNICIPAL. 12. IMPORTANCIA DE LA DEUMITACIN. 13. LAs "PARROQUIAS"
PREVISTAS EN LA LEY 222. 14. LAs MUNICIPALIDADES Y EL INSTITUTO
DE BIENESTAR RURAL Y DE LA TIERRA (INDERT). 15. COOPEAACIN
INTERMUNICIPAL. 16. EL GOBIERNO MUNICIPAL. 17. ATRIBUCIONES
DE LA JUNTA Y EL INTENDENTE. 18. MATERIAS DE COMPETENCIA MUNICIPAL. 19. ACTOS JURDICOS MUNICIPALES. 20. RGANOS Y AGENTES. 21. IMPUESTOS, TASASY CONTRIBUCIONES. 22. BIENES PBLICOS
MUNICIPALES. 233. CONTRATOS DE LA MUNICIPALIDAD CON LOS PARTICULARES. 24. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES MUNICIPALES.
CONSTITUCIN.
8.
EL MUNICIPIO EN LA CONSTITUCIN DE
OTRAS PRESCRIPCIONES CONSTITUCIONALES.
1.
Administracin general y municipal
Segn lo hemos hecho notar en el Cap. I, 1) la denominacin

"Administracin Pblica" tiene un sentido amplio, sinnimo de Estado, comprensivo de todo el organismo y actividad designados con este
SALVADOR VlLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nombre; en tanto que en sentido restringido designa solamente la

administracin a cargo del Poder Ejecutivo, excluida la administracin interna del Poder Legislativo y Poder Judicial.
No cabe duda de que la Administracin local o municipal est
incluida en el concepto amplio de "Administracin Pblica", puesto
que la institucin municipal est integrada y subordinada al Estado.
Pero est excluida del concepto estricto de "Administracin a cargo
del Poder Ejecutivo"? La cuestin tiene importancia en razn de que
la Constitucin prescribe en su Art. 238 inc. 1) que es atribucin del
Presidente de la Repblica "representar al estado y dirigir la administracin general del pas" y si en esta "administracin general" est
incluida la municipal, el Poder Ejecutivo tendra todos los medios de
control del poder central sobre las entidades centralizadas y descentralizadas, aunque esos medios no estn previstos en la ley, conforme
lo hemos explicado en el Cap. VIII N 16.
A nuestro juicio la Administracin municipal no est incluida en
la "Administracin general del pas" que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo. La Constitucin reconoce expresamente la autonoma municipal y prescribe taxativamente los casos de intervencin del Poder
Ejecutivo, de modo que la ley no puede disponer libremente acerca de
estas intervenciones en los Municipios, como puede hacerlo respecto
de las dems reparticiones de la "Administracin general". La Administracin municipal est separada a este efecto de la Administracin
general del pas y si una ley quiere comprenderla con algn otro fin,
como por ejemplo el de planes de fomento o de restricciones administrativas de carcter general, debe disponerlo as expresamente para
evitar toda duda.
2.
Derecho administrativo general y Derecho municipal
Si bien la Administracin municipal est separada de la Administracin general, el Derecho administrativo municipal es el mismo
que el Derecho administrativo general que hemos estudiado en 1014
Captulos precedentes.
CAPiTULO
XX:
DERECH( MUNICIPAL
En efecto, desde el punto de vista jurdico toda la actividad

municipal es "administracin"; en nuestro concepto: "ejecucin" de la
Constitucin y de la ley al travs de ordenanzas, reglamentos y resoluciones particulares. Sus agentes sen "agentes pblicos", si bien
pueden estar sometidos a un estatutoespecial que no sea el general
de los agentes estatales. Caben dentrc de la Administracin municipallas mismas formas de organizacr centralizada y descentralizada de los servicios municipales. Sus benes son "bienes pblicos", de
las mismas clases y sometidos al mismo rgimen de los bienes estatales. Pueden celebrar contratos en cuya ejecucin podr ejercer las
facultades ejecutivas que le son inherentes para el cumplimiento de
la ley. Y, por ltimo, existen en el :Cerecho municipal los mismos
medios de proteccin jurdica para los oartculares que en el Derecho
administrativo general.
Se puede preguntar, dada la iden.idad normativa sealada, qu
objeto tiene estudiar en particular un Derecho administrativo municipal que ya est contenido en el Dererho administrativo general. Su
objeto es precisamente el de verificar la aplicacin de los principios
generales del Derecho administrativo al mbito municipal, propsito
justificado adems por el desarrollo del urbanismo y la creciente extensin del Derecho municipal que es su consecuencia necesaria.
3.
Caracteres de la autonoma municipal
Al ocuparnos en el Cap. VIII de las formas de organizacin administrativa hemos definido la "autonoma", ya que sta se presenta
en gradacin poco menos que ilimitada, ms bien por su sentido intrnseco: el de poder dictar y aplicar sus propias normas la institucin
administrativa de que se trata. En la institucin municipal se encuentra realizada esta forma tpica: la Municipalidad aplica la ley y,
adems, sus propias ordenanzas y reglamentos que constituyen con
mucho la mayor parte del Derecho municipal (1).
(1)
"Auto-administracin" la denomina A. erkI, op. cit. pg. 437 Ysgtes. Como
HALVADO!l VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Pero la autonoma municipal es algo ms que la descentralizacin existente en otras varias instituciones administrativas estatales. Adems de su competencia en razn de la materia, tiene la territorial, ceida a su propio distrito. Este carcter territorial, aparte de
la importancia que tiene en s misma la delimitacin del distrito que,
todava ms, hay que distinguirlo del "radio urbano", plantea cuestiones anlogas a las de conflictode leyes entre los Estados, sobre la aplicabilidad de las ordenanzas de un Municipio en el territorio de otro,
comola de patente de automviles y registro de conductores, cuestiones acerca de las cuales hemos adelantado algunas soluciones en el
Cap. II N 6.
Hay tambin instituciones administrativas de carcter territorial como las Gobernaciones, a las cuales se asemeja la institucin
municipal por el rasgo fundamental del gobierno electivo, pero se
distingue de estas por la amplitud de su autonoma. Este carcter les
confiere al Municipio el grado mximo de autonoma posible. Ms que
sta slo podran ostentarla los Estados federales que no caben en el
nuestro que segn el Art. 1de la Constitucin se constituye en "Estado unitario e indivisible".
El gobierno propio se entronca a su vez en la "democracia representativa" adoptada en la misma prescripcin constitucional y que
constituye el fundamento y la esencia ltima de la autonoma del
Municipio.
4.
El Municipio y el Derecho natural
Para ciertas doctrinas jusnaturalistas el Municipio es anterior

y superior al Estado, el que no puede negar su existencia y no hace
que esta denominacin puede aplicarse a otras instituciones administrativas
que tambin se "auto-administran", comolas empresas pblicas con personera
jurdica, preferimos usar la de "autonoma" que, adems, lo que para nosotros
resulta decisivo, es la empleada por la Constitucin que en su Art. 166 dice:
"Las municipalidades son los rganos de gobierno local con personera jurdica
que, dentro de su competencia, tienen autonoma poltica, administrativa y
normativa, as comoautarqua en la recaudacin e inversin de sus recursos",
CAPTULO
XX:
DERECHO MUNICIPAL
ms que reconocerlo mediante la ley. Esta doctrina tiene no slo importancia terica sino tambin prctica, en cuanto pretende decidir
sobre la gnesis y los lmites de autonoma del Municipio que estaran
predeterminados por su naturaleza.
Podra creerse, lo que histricamente es errneo, que los Municipios han delegado sus poderes en un poder central que sera el Estado, reservndose todos los poderes no delegados, entre ellos el derecho de su propia existencia. Aunque as fuese, se habran despojado
de su soberana para cederla al Estado. Podra tambin inducir a
engao el hecho histrico de que en la antigedad clsica primero fue
la Ciudad, pero entonces la Ciudad era lo que ahora llamamos "Estado"..
Ni el origen ni las circunstancias histricas deciden acerca de lo
que es el Estado. Si lo concebimos como el arbitrio o la instancia suprema de un determinado orden jurdico, que es en realidad en lo que
consiste la soberana, no puede, por definicin, existir dentro del mismo Estado otro ordenamiento soberano. Por eso es impropio decir,
como se dice en ocasiones, que hay un Estado dentro del Estado.
Puede ello significar que ciertas instituciones tienen autonoma excesiva o poderes extraordinarios o inconvenientes, pero desde el momento que el Estado puede disminuirlos o simplemente delimitarlos
por ley o por su propia Constitucin, como ocurre con las Municipalidades, stas no son ni pueden llegar a ser Estados dentro del Estado.
Otra cosa son los fundamentos naturales en que se apoya la
autonoma municipal. Es un hecho demogrfico y sociolgico destacado el que la poblacin humana no se distribuye uniformemente en el
territorio sino que se congrega en aldeas, villas y ciudades, centros
urbanos que generan necesidades e intereses comunes y forjan su
propia historia (2).
(2)
Ejemplo ilustre de esta historia es la Ciudad de la Asuncin y su Cabildo. La

gran tradicin del cabildo colonial se interrumpi con los gobiernos centralistas de la Independencia y luego con la hecatombe de 1870. El Cabildo de
Asuncin fue extinguido en 1824 bajo la dictadura del doctor Francia y resta-
447
El Derecho municipal que se apoye y responda cumplidamente

a estas condiciones naturales del Municipio, puede ser considerado
fundadamente como Derecho natural municipal.
5.
Ley Orgnica Municipal de 1882
El 7 de junio de 1882 se dicta la primera Ley Orgnica de Municipalidades que organiza en la ciudad de Asuncin y "en las villas y
pueblos que a juicio del Poder Ejecutivo sean necesarios, cuerpos
municipales en la forma y con las atribuciones que prescribe la presente ley", en la cual se establece al mismo tiempo, detalladamente,
la forma de eleccin popular de sus miembros. El Municipio de la
Capital elega dos miembros titulares y dos suplentes por cada uno de
sus distritos Catedral y Recoleta, Encarnacin y Lambar, San Roque y Trinidad y los dems pueblos y villas cuatro titulares y dos
suplentes. No haba an Intendentes, sino Presidentes de las Juntas
o Consejos Municipales. En 1891 se cre el primer cargo de Intendente, para la Municipalidad de la Capital, quedando a su cargo exclusivo las atribuciones "que sean de carcter administrativo o que se
relacionen con la ejecucinde las disposiciones dictadas por la Corporacin"..
Bastaban sin duda tan rudimentarias instituciones para la
renaciente vida de nuestras poblaciones.
6.
Las Leyes 915 y 222 Y sus fuentes
La Ley 915 del lO de setiembre de 1927 organiza las Municipalidades en todo el pas, les confiere gobierno propio y cierta autonoma
blecida la Municipalidad de la Capital por ley del 15 de junio de 1871; por
disposicin del 16 de febrero del ao siguiente se suspendi la aplicacin de la
misma ley "hasta que desaparezcan las causales que han intervenido haciendo
imposible la marcha de la Municipalidad", Puede imaginarse en qu condiciones habra quedado la Ciudad Capital despus de la guerra para no poder'
poner en marcha su Municipalidad.
CAPjTULO
XX: DERECHO MUNICIPAL
no muy bien definida. Sus fuentes pueden encontrarse en las leyes

municipales argentinas y a travs de stas las norteamericanas, en
cuanto a la autonoma y distribucin de competencias entre los rganos del gobierno municipal.
La Ley 222 vigente ha tenido por objeto, segn sus autores, la
"revisin, ordenamiento y modernizacin" de la Ley 915, de la que
mantiene en efecto sus lineamientos fundamentales, en cuanto a la
organizacin de las Municipalidades por categoras, la eleccin de los
concejales conforme a la ley electoral nacional, la definicin de la
competencia municipal por el mtodo indirecto de las atribuciones
que confiere a las Juntas, adems de numerosos artculos que han
pasado textualmente a la nueva ley.
~n esta ltima se observan innovaciones y ampliaciones en
materia de creacin legal del Municipio, previsiones acerca de las "parroquias", ampliacin de las atribuciones de la Junta en materia de
servicios pblicos, plan regulador, educacin pblica, cultura, deportes y turismo, especificacin de los tributos asignados a la Municipalidad, los que sern creados por ley, lo mismo que en la 915; ampliacin y desarrollo de la cooperacin intermunicipal, etc.
Son fuentes de esta Ley 222 la 915, como acaba de verse, los
principios proclamados en los Congresos Panamericanos de Municipalidades, las resoluciones del Congreso de Municipalidades realizado en nuestro pas en 1952 y la ley municipal de Ecuador, de la que ha
adoptado textualmente varias disposiciones.
7.
Consagracin de la autonoma munlclpal en la Constitucin
Las Constituciones de 1870 y de 1940 conferan al Poder Legislativo la atribucin de "legislar sobre organizacin municipal", sin
ms precisiones. Era una delegacin muy amplia al Poder Legislativo
que poda establecer o no la autonoma municipal. La estableci en
las citadas Leyes 915 y 222 dictadas bajo la vigencia de dichas Constituciones, pero esas mismas leyes contienen disposiciones que muti-
449
lan gravemente la autonoma, aparte de que una nueva ley poda

suprimirla.
La tcnica jurdica para asegurar la autonoma municipal es
consagrarla en la Constitucin, de modo que ella adquiera la primaca de todo precepto constitucional y no pueda ser alterada por las
leyes reglamentarias. Pero este arbitrio no es tan sencillo comoparece. Para que la autonoma sea completa y no pueda ser disminuida de
ningn modo por la ley, la Constitucin tendra que otorgar a los
Municipios plena libertad para darse su propia Carta constitutiva.
Esta completa libertad de auto-organizacin no podra adoptarse en
pases que no tienen tradiciones ni el desarrollo cvico indispensable
para ejercitarla. Adems, podra conducir a una gran anarqua de
regmenes municipales dentro de un mismo pas. En algunas Constituciones estaduales de los Estados Unidos se sigue este sistema y
para obviar el inconveniente apuntado se proponen modelos de Cartas que son adoptados por los Municipios.
Siguiendo otro mtodo, la Constitucin podra establecer simplemente los principios fundamentales de la autonoma, pero no pudiendo delimitarla acabadamente, subsistira siempre algn margen
para que la ley la pueda estrechar y disminuir. La dificultad acrece
con las grandes diferencias existentes entre los Municipios de un
mismo pas y tambin con las exigencias de los planes de alcance
nacional que requieren alguna intervencin del poder central.
En el IV Congreso Panamericano realizado en Montevideo en
1953 se adopt la declaracin de que "la autonoma municipal se
caracteriza por el reconocimiento en la Constitucin: 1)de la autonoma poltica fundada en los principios democrticos; 2) de la capacidad financiera con recursos adecuados para el cumplimiento de sus
fines; 3) de la administracin propia de los servicios pblicos locales".
Hay que decir finalmente que pocovalor tendran las prescripciones constitucionales sobre autonoma si las propias comunidades
municipales no la sienten, ejercitan y defienden. El celo por la cosa
pblica y el gobierno propio constituyen la verdadera garanta de la
autonoma.
450
CAPITULO
La Constitucin actual en su Art. 166 dispone lo siguiente: Las

municipalidades son los rganos de gobierno local con personera jurdica que, dentro de su competencia tienen autonoma poltica, administrativa y normativa, as como autarqua en la recaudacin e
inversin de sus recursos.
8.
El Municipio en la Constitucin de 1992
Siguiendo el mtodo sealado ms arriba, la Constitucin vigente sienta los principios fundamentales y delega en la ley el establecimiento del rgimen municipal en detalles, en los trminos del
Art, 166 "De la Autonoma. Las municipalidades son los rganos de
gobierno local con personera jurdica que, dentro de su competencia
tienen autonoma poltica, administrativa y normativa, as como
autarqua en la recaudacin e inversin de sus recursos" y del Art.
168 "De las atribuciones. Sern atribuciones de las municipalidades,
en su jurisdiccin territorial y con arreglo a la ley...".
En materia de eleccin de autoridades municipales, la Constitucin
Nacional prescribe en su Art. 167 que "el gobierno de los municipios
estar a cargo de un intendente y de una junta municipal, los cuales
sern electos en sufragio directo por las personas habilitadas legalmente".
9.
Otras prescripciones constitucionales
Otras prescripciones contenidas en las Seccin que la Constitucin dedica al Municipio son las siguientes:
a) La enumeracin de las materias de competencia municipal en
el Art. 168: urbanismo, ambiente, abasto, educacin, cultura, deporte
turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de crdito, cuerpos de inspeccin y de polica, algunas de las cuales como las de educacin y cultura, asistencia sanitaria y social se superponen evidentemente a las del Estado y deben considerarse como subsidiarias
respecto de este ltimo.
451
b) La previsin para establecer por ley "Las diferentes categoras y regmenes de municipalidades sern establecidas por ley, atendiendo a las condiciones de poblacin, de desarrollo econmico, de
situacin geogrfica, ecolgica, cultural, histrica y a otros factores
determinantes de su desarrollo. Las municipalidades podrn asociarse entre s para encarar en comn la realizacin de sus fines y,
mediante ley, con municipalidades de otros pases".
e) Los casos de intervencin del Poder Ejecutivo, previo acuerdo
de la Cmara de Diputados, enumerados taxativamente en el Art.
165: 1) A solicitud de la Junta Departamental o de la Municipal; 2)
Por desintegracin de la Junta Departamental oMunicipal que imposibilite su funcionamiento; 3) En caso de grave irregularidad en la
ejecucin del presupuesto o en la administracin de sus bienes. La intervencin no se prolongar por ms de noventa das, y si de ella resultase la existencia del caso previsto en el inc. 3), la Cmara de Diputados, por mayora absoluta, podr destituir al gobernador o al intendente, o a la junta departamental o a la municipal, debiendo el
Tribunal Superior de Justicia Electoral convocar a nuevos comicios
para constituirlas autoridades que remplacen a las que hayan cesado
en sus funciones, dentro de los noventa das siguientes a la resolucin
dictada por la Cmara de Diputados.
.d) La autorizacin para la creacin y funcionamiento de servicios de carecer nacional en lajurisdiccin de los Municipios (Art.158).
Esa previsin permite aprovechar las ventajas de la gran empresa
como son CONAVI, ANDE, ESSAP S.A., para materias municipales
tpicas: urbanismo, alumbrado pblico, instalaciones sanitarias que
siendo homogneas para la generalidad de los Municipios se prestan
para la organizacin de servicios a nivel nacional.
Otro medio de control que no est contemplado es el preventivo,
el cual debe considerarse sin embargo implcito en el texto constitucional en razn de que, para verificar si ha habido "graves irregulari- .
dades", debe ser sometida necesariamente la actuacin de las autoridades municipales a la inspeccin de los rganos competentes del
poder central.
452
CAPTULO
XX:
DERECHO MUNICIPAL
Otra previsin que hace falta es la que haga posible la adopcin

de planes nacionales de desarrollo econmico y social, y an de austeridad, en boga en nuestro tiempo. Si los Municipios tienen plena
facultad para la "libre gestin de sus ingresos y la forma de recaudarlos
e invertirlos", sin cortapisas, como prescribe el Art. 170, podran las
Municipalidades no someterse a restricciones en el uso del crdito
pblico, congelacin de sueldos y salarios, etc., aunque dichas restricciones fueran establecidas por ley, como ha ocurrido en otros pases.
10. El rgimen establecido en la LeyOrgnica Municipal N 1294/
87. Creacin y supresin de Municipios
En el estudio que sigue se intentar no slo explicar el rgimen
municipal vigente sino tambin sealar los defectos de que adolece ad
legem ferendam, ya que se impone la sancin de una nueva ley que
est en armona con las prescripciones constitucionales y atienda las
peculiaridades de nuestro pas.
El Art. 10 de la Ley define el Municipio como "comunidad de
vecinos con gobierno propio, que tiene por objeto promover el desarrollo de los intereses locales, cuyo territorio coincide con el del Distrito
y se divide en zonas urbanas, suburbana y rural". Y el Art. 3 establece
que "La creacin de un Municipio podr ser dispuesta por ley". La incongruencia de que pueda "suprimirse" un conjunto de vecinos, proviene del uso indistinto de los nombres "Municipio" y "Municipalidad" en que nosotros mismos venimos incurriendo. "Municipio" designa con propiedad el hecho demogrfico-territorial, el "conjunto de
vecinos", en tanto que "Municipalidad" es la institucin jurdico-poltica que es la que puede ser creada y suprimida por ley y no el "conjunto de vecinos". Como no puede impedirse el uso indistinto, muy
generalizado no slo en el lenguaje vulgar sino en el de la ley, slo
resta atender al sentido de la expresin para saber si se refiere al
Municipio o a la Municipalidad.
En la creacin de las Municipalidades puede seguirse dos sistemas, el de creacin automtica o el de la ley. Es evidente que la ley en
vigor ha seguido los dos sistemas, puesto que al hablar de creacin de

Municipalidades se refiere a las nuevas y no a las ya existentes, las
que son implcitamente reconocidas sea por no reunir los requisitos
legales, sea por tradicin o de hecho, comolo son su gran mayora las
Municipalidades existentes.
11. Ejido o radio urbano y distrito municipal
Conviene advertir que el vocablo "jido"tiene significados enteramente diferentes. En algunos pases designa tierras que estn fuera del radio urbano, como en Mxico en que "tierras jido" tienen
dicho significado; en tanto que en otros, comoen la Argentina y nuestro pas significa a veces tierras que estn dentro del radio urbano. En
nuestra propia legislacin se encuentra el vocablo usado en los dos
sentidos. El Art. SOl del Cdigo Rural dice: "Son jidos municipales
los terrenos que por la Ley Orgnica de Municipalidades o por leyes
especiales, se declaran anexos a las ciudades o pueblos y debern sujetarse a las ordenanzas y reglamentos que dicten las respectivas
Juntas Municipales". Y la anterior Ley municipal N 915 que constituye el antecedente inmediato de la Ley 222, deca en su Art. 92: "el
jido urbano de las ciudades y pueblos de la campaa".
Conviene, pues, evitar el uso del vocablo "ejido" que resulta anfibolgico. Lo que hay que distinguir es el radio urbano o la zona
urbana municipal del distrito municipal, distincin que tiene muy
importantes consecuencias.
Solamente estableciendo dicha distincin puede interpretarse
coherentemente la Ley 1294/87 que en su Art. 4 atribuye al Poder
Legislativo la facultad de disponer "a) la fusin de dos o ms Municipios para constituir uno solo,cuando dicha medida sirva para atender
con mayor eficacia la administracin y prestacin de los servicios
municipales; b) la supresin de un Municipio, cuando ste dejar de
reunir los requisitos establecidos en los incisos a) y e) del artculo So,
en cuyo caso su territorio ser anexado al o los Municipios colindan0
CAPTULO
XX:
DERECHO MUNICIPAL
tes; y, e) la anexin de parte del territorio de un Municipio a otro,

cuando las circunstancias sociales, econmicas y de prestacin de
mejor servicio, as lo aconsejaren". Yen su Art. 175 prescribe que "La
delimitacin y la ampliacin de las zonas urbanas, sern determinadas por la Junta Municipal, mediante Ordenanzas, con la aprobacin
previa del Poder Ejecutivo.". Lmites de qu circunscripcin corresponde fijar al Legislativo y al Ejecutivo? Hay que distinguir el distrito
municipal del radio urbano municipal. Esta distincin estaba ya
implcita en la prescripcin constitucional que deca: "Toda ciudad o
pueblo ser cabecera de un Municipio y sede obligatoria de sus autoridades" (Art. 20 C.N. 1967). El Municipio, pues, est compuesto de la
ciudad o pueblo que es el radio urbano y el territorio que lo circunscribe
que es el distrito. La delimitacin del distrito estaba establecida en el
Art. 97 de la Ley anterior 915 que no reprodujo la Ley 222 pero que
sigue siendo el nico criterio posible de distincin: "La jurisdiccin de
las comunas de la campaa, a los efectos de llenar sus fines, coincidir
con la de las autoridades polticas del partido, hasta tanto se dicte una
ley que establezca los lmites de las Municipalidades de la Repblica". En tanto que la Ley 1294/87 ordena en su Art. 1 que el territorio
municipal "coincide con el del Distritoy se divide en zonas urbanas,
suburbanas y rural". Este es el distrito municipal cuyos lmites sern
fijados por ley. En cuanto al radio urbano o zona urbana, se rige por
lo dispuesto en el Art. 175 de la Ley 1294/87, transcripto ms arriba.
Antes de la vigencia de la Ley 1294/87 rega la ley del 3 de junio de
1907 que resultaba manifiestamente anacrnica: "El radio municipal
parte del atrio de la iglesia y se extiende a mil metros en los cuatro
puntos cardinales", excepto Villarrica cuyoradio es de dos mil metros.
Este es el radio urbano cuyos lmites los poda extender o modificar el
Poder Ejecutivo, como lo hizo a solicitud de las Municipalidades de
Luque, Cnel. Oviedo, Caacup, Humait, Pilar, Villeta y otras. Hay
que advertir finalmente que el Municipio de la Capital no tiene distrito y s solamente radio urbano con lmites fijos.
0
455
12. Importancia de la delimitacin
Es preciso destacar la importancia de la delimitacin del radio

urbano municipal, del distrito. Hay varios tributos que la Municipalidad puede percibir slo dentro de su radio urbano, como el edilicio, el
de edificacin, el de fraccionamiento de tierras, el de recoleccin de
basuras y limpieza de la va pblica, el de conservacin de pavimento,
el porcentaje sobre impuesto inmobiliario, etc. El plan regulador cuya
ejecucin puede significar nuevas contribuciones para los propietarios, se refiere tambin al radio urbano. Las tierras sin dueo pertenecientes a la Municipalidad son las situadas dentro del mismo radio
urbano.
Fuera del radio urbano y dentro del distrito que segn dijimos
coincide con la divisin poltica territorial, las atribuciones municipales son mucho ms limitadas. Podra indudablemente instalar fuera
del radio urbano mercados, tabladas, balnearios, centros de turismo,
etc., y percibir las tasas correspondientes.
Como regla general podra decirse que dentro del distrito los
servicios municipales son subsidiarios de los del Estado, en tanto que
dentro del radio urbano los servicios estatales son subsidiarios de los
municipales.
13. Las "parroquias" previstas en la Ley 222
A los efectos de un mejor gobierno municipal, deca el Art. 10 de

la Ley 222, se instituyeron las llamadas "parroquias" para los barrios
de las ciudades y las compaas y colonias de la campaa.
Las parroquias constituan bajo la vigencia de la Ley 222 una
descentralizacin de servicios dentro de la Administracin municipal
y fueron un medio indicado para atender las necesidades de las aldeas e incipientes planteles urbanos de las colonias, mientras no alcanzaban los requisitos mnimos para erigirse en Municipios. Las
atribuciones de las Juntas parroquiales, compuestas de tres miem-
456
CAPTULO
bros, estaban fijadas en las ordenanzas de las respectivas Municipalidades. La ley dispona adems que las Municipalidades invertirn
un beneficio de las parroquias el 50% cuando menos de los tributos
provenientes de stas.
14.
Las Municipalidades y el Instituto Nacional de Desarrollo Rural y de la Tierra (INDERT)
Segn el Estatuto Agrario la planta urbana de las colonias est

bajo la jurisdiccin del Instituto de Bienestar Rural, actualmente
denominado INDERT ..
El Estatuto Agrario actual, dispone en referencia a los Asentamientos Coloniales Agrcolas, que "el Organismo de Aplicacin
(INDERT) determinar en cada caso la extensin y la ubicacin de las
zonas urbanas, atendiendo alas posibilidades futuras de poblamiento
y desarrollo del asentamiento, y con vista a la creacin de futuros
municipios" (Art, 27)
Todava ms: la Ley 622 llamada de colonizacin y urbanizacin
de hecho autoriza a las Municipalidades a disponer el fraccionamiento de las tierras en que se hayan asentado ncleos de poblacin estable, de cierta densidad.
Dems estara sealar la trascendencia de estas varias disposiciones legales cuya ejecucin puede afectar gravemente a los propietarios de zonas suburbanas incluidos en una "urbanizacin de hecho"
por simples medidas administrativas, propietarios que quedaran
prcticamente expropiados.
El Art. 176 de la Ley Orgnica Municipal vigente, prescribe:
"Cuando por la extensin de la zona urbana municipal, se afectaren
tierras fiscales que se hallen a cargo del Instituto del Bienestar Rural,
ellas sern transferidas a las Municipalidades por el valor vigente
establecido por el Instituto de Bienestar Rural. Dicha transferencia
ser formalizada dentro del plazo de ciento ochenta das por la Escribana Mayor de Gobierno".
457
SALVADOR VrLLAGRA MAFFIODO
La carta orgnica de la nueva entidad de aplicacin del Estatuto

Agrario establece normas de coordinacin entre el INDERT y las
municipalidades, tanto para la ejecucin de programas para apoyo de
benficiarios de la reforma agraria comopara el cumplimiento de cualquier otra finalidad institucional (Art. 14, inc. 1) y p).
Es de notar que el INDERT, a ms de contar con un Presidente,
est dirigido por una Junta Asesora y de Control de Gestin la cual es
integrada, segn lo prescrito por el Art. 16 inc. e) de la Ley 2419/04,
por "un representante de los municipios".
15. Cooperacin intermunicipal
La Ley contempla los medios y la forma de cooperacin entre los

Municipios. El Art. 17 incluye entre sus fines "la cooperacin obligatoria con otros Municipios o entidades para el cumplimiento de obras
de inters colectivo, dentro de sus fines especficos". No dice cmo ni
quin establecer la obligatoriedad de un determinado plan de cooperacin y no se puede admitir que las Municipalidades queden ipso
{acto obligadas a aceptar cualquier plan de cooperacin si lo consideran inconvenientes odesventajoso para las mismas. Tendr que mediar
acuerdo de las Municipalidades y si bien podran ser ellas renuentes
para aceptar ciertos planes, ste es un riesgo inherente a la autonoma que la misma ley les reconoce.
Este es un punto que debe ser revisado en la nueva ley de Municipalidades, para conformarlo con la autonoma constitucional y la
disposicin expresa del Art. 171 C.N. que slo dice que los Municipios
"podrn asociarse" y no que estarn obligados a ello.
La institucin que fue creada en la Ley Orgnica Municipal N
222 es la Organizacin Paraguaya de Cooperacin Intermunicipal
(OPACI) "organismo oficial integrado por todas las Municipalidades
del pas" (Art. 221 de la Ley 1294/87) con personera jurdica y estatutos reconocidos por Decreto N 11.193/65, estatutos que prevn la
forma de direccin y administracin, los recursos que sern aporta-
458
CAPITULO
XX:
DERECHO MUNICIPAL
dos por las Municipalidades, etc. Las resoluciones adoptadas por

mayora de votos de las asambleas de la OPACI obligan a los Municipios miembros, pero en este caso la obligacin se funda en su participacin con voz y voto en las asambleas, como ocurre en cualquier
otra entidad social y no.en carcter de cooperacin forzosa.
Especial inters ofrece la asociacin transitoria o permanente
de dos oms Municipios de una regin odepartamento, autorizada en
los Arts. 229 y 231 de la Ley 1294/87.Planes de vialidad, coordinacin
del trnsito, adquisicin de maquinaria para uso comn, organizacin de servicios pblicos, etc., podran ser promovidos y dirigidos por
las capitales de departamentos que desde luego constituyen centros
poltico-administrativos y ejercen de hecho gran influencia en sus
respectivas regiones.
16. El Gobierno municipal
Varios sistemas pueden seguirse para la organizacin del gobierno municipal: 10) un rgano con funciones indiferenciadas de direccin y ejecucin; 20 ) un rgano colegiado deliberante y un rgano
ejecutivo independiente; 30) un rgano deliberante superior y el ejecutivo subordinado.
La Ley 1294/87 sigue el segundo sistema, aplicando a la organizacin del gobierno municipal el principio de la separacin de poderes
que rige en el Estado. Este principio que tiene su razn de ser en el
orden estatal, como garanta contra el poder omnmodo, no tiene la
misma importancia en Derecho municipal en que los rganos estn
sometidos no slo a la Constitucin sino a la ley que limita taxativamente sus atribuciones. Antes que poltico, el Gobierno municipal es eminentemente administrativo y requiere agilidad y eficacia
para la prestacin de los servicios pblicos, condiciones que pueden
verse seriamente trabadas con la independencia del rgano ejecutivo
que es la Intendencia, respecto del rgano director que es la Junta
Municipal.
459
SALVADOR VILLAGRA MAFI'IODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En lugar de independencia de los rganos lo que se requiere en

la organizacin municipal es la especializacin de funciones directivas y ejecutivas mediante la asignacin por ley de las correspondientes atribuciones a los rganos respectivos, especializacin funcional
que puede lograrse an cuando el Departamento ejecutivo est sometido por su nombramiento y control a la Junta.
17. Atribuciones de la Junta y del Intendente
La ley enumera detalladamente las atribuciones de la Junta en

los Art. 37 a147 y del Intendente en 1Arts. 60 al 70, atribuciones no
muy bien deslindadas, al punto de que algunas se superponen, lo que
pueda dar lugar a conflictos de competencia, como la facultad de dictar reglamentos internos para toda la Administracin municipal atribuida tanto a la Junta como al Intendente (Arts, 37 inciso a) y 62 ine.
a).
Siguiendo un criterio racional de deslinde de competencias, a la

Junta debe pertenecer la de dictar normas de carcter general como
son la~ ordenanzas y reglamentos, y por excepcin la intervencin del
Intendente en la sancin de las mismas normas generales, como la de
presentar proyectos de ordenanzas o la de vetarlas. Y al Intendente,
la ejecucin mediante resoluciones particulares de las ordenanzas y
reglamentos dictados por la Junta, salvo los casos en que por su importancia la ley confiere intervencin a la misma Junta, como la adjudicacin directa de obras y formalizacin de contratos. Y es este
criterio el que debe seguirse, a falta de solucin expresa en la ley, para
resolver los conflictos y roces que se suscitan con frecuencia entre la
Junta y el Intendente.
18. Materias de competencia municipal
Parece obviamente dada la materia de competencia municipal

con slo referirla al mbito territorial: municipal sera todo lo que sea
CAPTULO
XX:
DERECHO MUNICIPAL
local. Esto es lo que suele expresarse tanto en el lenguaje comn como

en el de la ley al decir inters, necesidades, bienestar locales, servicios
pblicos locales, etc.
Sin embargo, difcilmente se encontrar algn inters, necesidad o servicio local que J?-o sea de relevancia general. El solo hecho de
que las mismas necesidades se presenten en todas o varias localidades hace que ellas sean susceptibles de ser atendidas por servicios de
alcance general. Esto es justamente lo que se prev en el Art. 158 de
la Constitucin que autoriza "la creacin y el funcionamiento de servicios de carcter nacional o departamental en la jurisdiccin de los
departamentos y de los Municipios". En consecuencia, la enumeracin de materias municipales es relativa y no puede asegurarse que
algunas de ellas no se vayan desprendiendo del Municipio para pasar
a ser objeto de servicios nacionales, como ha ocurrido conforme lo
hemos sealado ya ms arriba, con urbanismo a cargo del ente nacional IPVU, alumbrado pblico de ANDE, servicios sanitarios de ESSAP
S.A. y todava puede ocurrir en gran medida con la polica del trnsito
que sin dejar de interesar al Municipio trasciende sus lmites para ser
ms bien de incumbencia de la polica general de seguridad.
La Ley 1294/87 enumera como atribuciones de la Junta las
materias de competencia municipal, mtodo no del todo correcto porque una cosa son las materias de competencia municipal y otra las
atribuciones de la Junta en esas materias. Hemos dicho que esas atribuciones se resumen en la facultad de dictar disposiciones de carcter
general como las ordenanzas y reglamentos y excepcionalmente resoluciones individuales, que las dictar en las materias que la ley enumera en captulos sucesivos: hacienda, obras y servicios pblicos,
construccin y viviendas, plan regulador, etc.
Cabe sealar la falta de precisiones en materia de servicios pblicos. Qu servicios sern considerados servicios pblicos municipales y cules sern las reglas jurdicas que la Municipalidad podr
aplicar en tales servicios? En el Cap. XIV, al ocuparnos del servicio
pblico en general, hemos advertido que no hay en la doctrina y menos
461
en la legislacin conceptos precisos de los cuales puedan deducirse las

reglas aplicables. Por el contrario, en nuestro rgimen constitucional
ninguna autoridad puede imponer obligaciones y prohibiciones sin
expresa autorizacin legal, la que, adems, debe ser limitada (Art. 9
C.N.). Por esta razn, en un caso planteado contra la fijacin de precios de entrada en las salas de exhibicin cinematogrfica el Tribunal
resolvi que tal servicio no era pblico sino privado y que la Municipalidad no tena atribucin para fijar los precios, por lo que tuvo que
ser dictada posteriormente una ley especial.
19. Actos jurdicos municipales
Los rganos municipales ejercen sus atribuciones mediante actos jurdicos que son los mismos del Derecho administrativo general:
los actos reglamentarios por los cuales se crean obligaciones y prohibiciones para la generalidad de los habitantes, que en nuestro Derecho municipal se denominan ordenanzas, o para la generalidad de los
agentes de la Administracin municipal que son los reglamentos internos o simplemente reglamentos, y por ltimo las resoluciones que
son la aplicacin de las normas de carcter general (ordenanzas y
reglamentos) al caso particular de un individuo o un grupo determinado de individuos, sean habitantes o agentes de la Administracin,
en su caso.
"Ley material" hemos denominado a las ordenanzas por contener la misma materia que la ley: mandatos de carcter general, en el
sentido del Art. 49 iti fine C.N., yen esta inteligencia podran ser
llamados actos "cuasi-legislatioos". Pero llamar "acto legislativo" a
las resoluciones particulares es evidentemente errneo.
Las normas establecidas en los Arts. 48 y siguientes para la
sancin de las ordenanzas merecen algn comentario, en cuanto pueden afectar la autonoma municipal establecida en la Constitucin.
Dictada una ordenanza por la Junta, no entra en vigencia sino que,
adems del veto que puede oponer el Departamento Ejecutivo, debe
CAPITULO
XX:
DERECHO MUNICIPAL
ser publicada. Devuelta la ordenanza a la Junta, si sta se reafirma

por dos tercios de votos de la totalidad de sus miembros la ordenanza
debe ser promulgada por el Intendente.
20. rganos y agentes
Una previsin que no se encuentra en todas las leyes orgnicas

de entes descentralizados, es la autorizacin de la Ley 1294/87 a las
Municipalidades en virtud de la cual "La organizacin y el funcionamiento de las reparticiones municipales sern reglamentados de acuerdo a las necesidades y a la capacidad financiera del Municipio" (Art.
23).
En cuanto a los derechos y obligaciones de los agentes municipales la ley slo dedica el Art. 237 el cual dispone que "El rgimen del
personal municipal se regir por un Estatuto que contemplar lo relativo a la carrera administrativa y servicios especiales, normas y
procedimientos sobre incorporacin, derechos y obligaciones, estabilidad, promocin, rgimen disciplinario y terminacin de funciones".
Como que no se ha dictado tal Estatuto, rigi para los funcionarios
municipales la Ley N 200/70 de Estatuto del Funcionario Pblico.
Actualmente la norma que rige la situacin jurdica de los funcionarios municipales es la 1626/00 "De la Funcin Pblica" (Art. 1). Hasta el presente slo se ha dictado la Ley de Jubilacin de funcionarios
municipales.
21. Impuestos, tasas y contribuciones
En concordancia con la prescripcin constitucional de que "Nadie estar obligado al pago de tributos ni a la prestacin de servicios
personales que no hayan sido establecidos por la ley" (Art, 44 C.N.),
la Ley 1.294187 dispone a su vez que "el funcionamiento de las Municipalidades y de los servicios que deben prestar para el cumplimiento
de su objeto y funciones, ser financiado con los ingresos previstos por
la ley (Art, 117).
En presencia de tan categricas prescripciones constitucionales

y legales, cabe preguntarse si, para paliar la rigidez del rgimen tributario que no puede ser modificado sino por ley, no sera admisible
que la misma ley autorizara a las Municipalidades a fijar dentro de
un margen limitado las cuotas del impuesto y de la tasa, como lo hace
en parte la Ley N" 881/81 para la Municipalidad de la Capital y la Ley
N 620/77 para las Municipalidades del interior. El problema no es
tan importante para el impuesto que no guarda una relacin directa
y forzosa con el costo de los servicios, y s para las tasas que deben
cubrir dicho costo y en poca de inflacin monetaria tendran que
modificarse en perodos muy breves. Si el margen autorizado para los
aumentos no fuese tan amplio que cayese bajo la prohibicin constitucional de delegacin de "facultades extraordinarias", ltima garanta para los contribuyentes, se conciliara el mtodo impositivo con la
prescripcin constitucional, ya que el impuesto y la tasa sern creados por ley y slo sus cuotas seran variables dentro de un mnimo y
mximo razonables.
De la tercera clase de tributo, la "contribucin", trataremos bajo
el tpico de Contrataciones.
22.
Bienes pblicos municipales
Segn el Art. 1903 del Cdigo Civil "Los bienes municipales son
pblicos o privados. Bienes pblicos municipales, son los que cada
municipio ha destinado al uso y goce de todos sus habitantes. Bienes
privados municipales, son los dems, respecto de los cuales cada municipio ejerce dominio, sin estar destinados a dicho uso y goce. Pueden
ser enajenados en el modo y la forma establecidos por la Ley Orgnica
Municipal.
La Ley 1294/87 los clasifica y enumera en bienes del dominio
pblico y bienes patrimoniales. El Art. 1060 prescribe: "Son bienes del
dominio pblico los que en cada Municipio estn destinados al uso y
goce de todos sus habitantes, tales como:a) las calles, avenidas, cami-
CAPTULO
XX:
DERECHO MUNICIPAL
nos, puentes, pasajes, y dems vas de comunicacin que no pertenezcan a otra administracin; b) las plazas, parques y dems espacios
destinados a recreacin pblica; e) las aceras y los accesorios de las
vas de comunicacin o de espacios pblicos a los que se refieren los
incisos a) y b); d) los ros, lagos y arroyos comprendidos en las zonas
urbanas y suburbanas, que sirven al uso pblico, y sus lechos; y, e) los
que el Estado ponga bajo el dominio municipal.
En cuanto a los bienes de dominio privado o bienes patrimoniales, son enumerado en el Art. 109:"Son bienes del dominio privado: a)
las tierras municipales que no sean del dominio p~lico; b) las tierras
situadas en las zonas urbanas y suburbanas que carezcan de dueo;
e) los inmuebles municipales destinados a renta; y, d) las inversiones
financieras.
Los bienes del dominio pblico municipal estn bajo el mismo
rgimen que los de igual clase del Estado, que hemos estudiado en el
Captulo X. Los patrimoniales de uso pblico son los que en el citado
captulo hemos denominado "bienes afectados a servicios pblicos':
tales como el local propio, el teatro municipal, los mercados, cementerios, etc. El carcter "patrimonial" que les atribuye la ley, la lleva a
sta al error de declararlos "enajenables" (Art. 111), y, por consiguiente, embargables, contradicindose a s misma por cuanto en el
Art. 235 prescribe que "los ingresos y bienes afectados a servicios municipales son inembargables". Slo por desafectacin pueden ser
embargados, lo mismo que los bienes del dominio pblico.
En cuanto a los denominados "bienes patrimoniales de uso privado" son los que en el citado Captulo X hemos llamado bienes del
"dominio privado". Sin enumerar los ms importantes, como son los
fondos pblicos sin destino especial, los muebles, automotores, etc.,
slo menciona los enumerados en el Art. 109 de la Ley 1294/87
Debemos remitirnos al estudio hecho en el Cap. X, especialmente a la relatividad de los atributos de enajenabilidad, embargabilidad
y prescriptibilidad que generalmente se asignan a esta clase de bienes. La ley dice atinadamente en el Art. 111 que "las municipalidades
podrn enajenar la tierras de su dominio privado, por el procedimiento de subasta pblica o excepcionalmente en forma directa, previo
. avalo pericial que no ser menor al valor fiscal, salvo los casos de que
traten los artculos 113,114 Y115". De hecho las Municipalidades no
se ajustan a este requisito sino que enajenan libremente, dilapidando
.las tierras que debieran haberse destinado a plazas, parques y espacios verdes, incluso las mrgenes de los arroyos que de ese modo no
sirven ya para nadie. Bien es cierto que puede dudarse de si con la
formalidad del remate les hubiera cabido mejor suerte a las tierras
municipales.
23.
Contratos de la Municipalidad con particulares
La teora que hemos expuesto en el Captulo XII acerca de los

contratos de la Administracin es enteramente aplicable a los contratos que puede celebrar la Municipalidad con los particulares. Son
contratos del Derecho comn, incluso los llamados especficamente
"contratos administrativos": de obra pblica, de concesin de servicio
pblico, de suministro y de emprstito. Estos contratos no s diferencian de los del Derecho comn por elementos intrnsecos que los identifiquen, sino por efectos externos: los provenientes del ejercicio de
facultades propias de la Administracin en la ejecucin del contrato.
Si se reconocen estas facultades ejecutivas a la Administracin
estatal, debe admitrselas tambin a la Administracin municipal,
tanto ms que la misma Ley 1.294/8710 dice expresamente en su Art.
9: "La Municipalidad podr adquirir derechos y contraer obligaciones y gozar de las ventajas y privilegios que las leyes reconozcan a
favor del Estado, en relacin a los tributos y bienes, contratos y dems
actos jurdicos que celebre con otras personas jurdicas o naturales.
Estas disposiciones regirn tambin para las Asociaciones de Municipalidades". Lo que interesa estudiar acerca de los "privilegios y prerrogativas" como los llama la doctrina ms generalizada y que para
nosotros no son ms que "facultades ejecutivas" de la Administracin,
CAPTULO
XX:
DERECHO MUNICIPAL
es el grado de intervencin que stas comportan en la ejecucin de

cada uno de los mencionados contratos, porque no es la misma intervencin admisible en una concesin de servicio pblico en que puede
cambiar las condiciones del servicio, incluso la tarifa, que la tolerable
en un emprstito en qu~ a lo ms puede la Administracin resolver el
contrato devolviendo el prstamo, comolohemos explicado en el citado Captulo XII.
En cuanto al procedimiento para la contratacin, la Ley 2051/03
establece el mismo vigente para toda la Administracin, la licitacin
pblica (Art. 10, inc. e), Sera nula, segn ha sido explicado en el Cap.
VI, la contratacin directa de obras por parte de los vecinos. Esta
modalidad de procedimiento irregular de contratacin merece un
comentario especial. La pavimentacin de calles es obra pblica que
slo la Municipalidad puede contratar y no los vecinos. No se remedia
este defecto fundamental con el consentimiento de los vecinos, porque
aparte de la causa de nulidad ya sealada, bastara que uno solo de
los vecinos no consintiera el contrato para que ste sea doblemente
nulo. Hay ms: el pago del precio de la obra es lo que en Derecho tributario se conoce con el nombre de "contribucin de mejora"; es un tributo que segn el Art. 44 de la Constitucin slo el Estado o la Municipalidad en su caso pueden percibir, y no hay ninguna autorizacin
constitucional para que los empresarios de la obra puedan no slo
cobrar sino quedarse con el producido del tributo, cobro directo que ha
llevado a muchsimos pequeos propietarios a la ruina.
Lo paradjico del caso es que habiendo los vecinos optado por la
contratacin privada para escapar al elevado costo resultante de las
licitaciones, caen en mayores enredos legales, aparte de la deficiente
construccin del pavimento por falta de experiencia tcnica para su
fiscalizacin. Hay que recomendarles que vuelvan a la licitacin pblica que es, correctamente practicada, la nica garanta para la legalidad y, es de suponer, tambin para la economa de la obra. Y, por
ltimo, que la Municipalidad perciba la "contribucin de mejora" para
pagar a su vez al empresario.
24. Recursos contra las resoluciones municipales
Los recursos que pueden oponer los particulares contra las resoluciones municipales, estn legislados solo en la Ley que establece
procedimiento en materia de faltas municipales. La Ley 1.294/87 solo
prescribe normas referentes a acciones y no a recursos administrativos, tales como la de su Art. 232 segn la cual "Las acciones por lesiones de carcter administrativo, cuando las Municipalidades proceden en virtud de sus facultades regladas, sern ejercidas por la va
contencioso-administrativa"; y la del Art. 233: "No se admitir ante
las autoridadesjudiciales o administrativas accinque tenga por objeto
impedir o suspender el cumplimiento de las Resoluciones Municipalidades en lo concerniente a la seguridad, higiene, moralidad pblica
y bienes de dominio pblico comunal. Los particulares perjudicados
por ella debern ejercitar su derecho en la forma prevista en el artculo anterior".
En materia de Faltas Municipales, la Ley 1276/98 posibilita que
el afectado por una sancin impuesta por el Juzgado de Faltas oponga
los recursos de apelacin y nulidad ante el Intendente.
De acuerdo con lo que hemos sostenido en el Cap. XIX N 9, los
recursos de reconsideracin y jerrquico contra toda clase de resoluciones municipales, debieran ser opcionales, con la posibilidad de
recurrir directamente al Tribunal contencioso-administrativo si el
particular lo considera as conveniente. El recurso jerrquico debe
llegar slo hasta el Intendente y no hasta la Junta que, segn el sistema de independencia de poderes seguido por la ley, no es superior
jerrquico del Intendente.
No debe extraar que nos ocupemos de estas cuestiones al parecer intrascendentes. Ellas afectan a la generalidad de habitantes y de
su adecuada regulacin depende no slo la seguridad de la vida cotidiana sino tambin la cooperacin de la ciudadana para hacerla efectiva.
Captulo XXI
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIN. 2. SUPREMACA
DEL INTERS GENERAL.
3.
4. PRESERVA5. AUTO-ADMINISTRACIN. 6. RES-
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.
CIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
PONSABILIDAD DE LAADMINISTRACIN y SUS AGENTES.
7. PuBLICIDAD.
8. MORALIDAD. 9. JUSTICIA ADMINISTRATIVA.
Entendemos por principios jurdicos las reglas generales que

pueden abstraerse del Derecho positivo o que, enseadas en la doctrina ms autorizada, lo sustentan y sirven para resolver las lagunas
que pueden existir en el mismo Derecho positivo.
Expuesto en los captulos precedentes el Derecho administrativo en sus partes principales, estamos en condiciones de sealar los
principios fundamentales que lo informan. Todos ellos son comunes
al Derecho pblico, pero tienen especial aplicacin en Derecho administrativo, como trataremos de demostrarlo seguidamente (1).
(1)
J. Cretella Junior, de la Universidad de Sao Paulo, Brasil, echa de menos la

ausencia de este tema en las obras de los autores, e iniciando su estudio,
enumera s610dos fundamentales: el principio de legalidad y el de supremaca
del inters pblico --{;on los que coincidimos- agregando otros que denomina
principios secundarios o menores, como el de jerarqua, el de especialidad, de
auto-ejecutoriedad, etc. (cf. "Principios Fundamentales de Derecho Administrativo", Madrid, 1972). Aqu tratamos de identificar los principios fundamentales, aunque es preciso reconocer que ellos son del Derecho constitucional,
pero es el Derecho administrativo el que los desarrolla y les presta efectividad.
469
1.
Principlo de legalidad de la Administracin
Es una de las grandes conquistas del Estado de Derecho de

nuestro tiempo, consistente en el total sometimiento de la Administracin a la ley. Ello se revela en Derecho administrativo bajo varios
aspectos:
a) En la subordinacin de las leyes administrativas a la Constitucin, por lo que lo hemos llamado "Derecho sub-constitucional" en
el Cap. 1 W 4. Esta posicin est consagrada en el Art. 137 de la
Constitucin vigente, en los que se establece el orden de prevalencia
de las normas jurdicas.
b) "Los rganos del Estado se subordinan a los dictados de la
ley..." (Art, 257 C.N.), por lo que hemos calificado de "sub-legal" la
actividad administrativa (supra, ibidem).
Incluso las facultades discrecionales que las leyes confieran a
las autoridades administrativas deben contener necesariamente limitaciones (Art. 3 C.N.), de suerte que en su ejercicio no las traspasen o usen con otra finalidad, so pena de extralimitacin o desviacin
de poder.
Por lo dems, la "legalidad" exigida para los actos de las autoridades administrativas es ms estricta que la "licitud" de los actos
jurdicos privados, en el sentido de que para stos basta que no estn
prohibidos, en tanto que para los actos administrativos se requiere
que estn autorizados expresa o implcitamente en la ley o reglamento fundado en la misma (supra, Cap. III N 5).
Al referirse al principio, Garca de Enterria expresa: "El principio de legalidad de la Administracin, con el contenido explicado, se
expresa en un mecanismo tcnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administracin, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuacin, definiendo cuidadosamente sus lmites, apodera,
habilita a la Administracin para su accin confirindola el efecto
poderes jurdicos. Toda accin administrativa se nos presenta as
comoejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella
o
470
CAPTULO
XXI:
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
delimitado y construido. Sin una atribucin legal previa de potestades la Administracin no puede actuar, simplemente."
2.
Supremaca del inters general
Prescribe el Art. 128 C.N.: "En ningn caso el inters de los particulares privar sobre el inters general". En lo que respecta a la
Administracin pblica, ella es consustancial con el inters general.
Existe para este fin y slo para l. El problema consiste en saber en
qu condiciones los intereses que se presentan comoparticulares pero
cuya suma y necesidad de seguridad los revisten de inters general,
merecern a este ttulo la proteccin jurdica. En rigor es la ley la que
debe decidir la cuestin, porque habra serio riesgo en permitir que la
autoridad califique a su arbitrio qu intereses sern protegidos y
cules otros no, a ttulo de inters particulares. Pero siendo imposible
que la ley llegue a prever todos los casos, ser necesario que la autoridad pueda estimarlos, decidiendo en una situacin concreta si los
intereses particulares en juego merecern la proteccin debida al
inters general.
Tales son las situaciones que hemos examinado en el Cap. VI
con motivo de la revocabilidad de los actos administrativos, en que la
autoridad administrativa debe decidir, a falta de disposicin legal,
cundo el inters particular debe ceder ante el inters general de la
revocacin y cunto debe prevalecer en razn de la necesaria seguridad jurdica, que es tambin de inters general. Lo mismo ocurre con
la modificabilidad de los contratos celebrados por la Administracin,
en lo que se admite que sta los puede alterar por razn de inters
general y con el mismo ttulo respetar en todo lo posible los mismos
contratos cuya preservacin es tambin de inters general.
Salvadas stas y otras discriminaciones posibles, que no son
excepciones puesto que todas ellas tienen por objeto llegar a una estimacin y calificacin razonables, se reafirma comoregla absoluta la
primaca del inters general en la Administracin pblica.
471
3.
El principio de igualdad
Prescrito en el Art. 46 C.N.: "Los habitantes de la Repblica son

iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones". El
principio de igualdad tiene mltiple aplicacin en Derecho administrativo: el acceso a los cargos pblicos y a la contratacin con el Estado, el trato igualitario de las personas por las autoridades, etc.
Su importancia es tan gravitante que en la recaudacin de tributos, en conflicto con otros preceptos constitucionales, prevalece el
principio de igualdad (v, Cap. II N" 7). Y si se quiere otra demostracin
ms dramtica de las consecuencias de su violacin, bastara recordar que entre las causas de la independencia de nuestro pas se destaca la discriminacin que exista entre espaoles y criollos, as como
el universal movimiento de liberacin de los pueblos coloniales en el
presente siglo.
,El principio de igualdad es uno de los ms entraables de la
condicin humana y su violacin es tan grave que no puede predecirse
sus consecuencias. La Administracin pblica tiene la misin de hacer efectivo este principio en los hechos.
4.
Preservacin de los derechos humanos
No puede concebirse que la Administracin pblica tenga otros

fines ms elevados que la preservacin y promocin de los derechos
humanos. El Art. 4 C.N. lo consagra en la forma ms amplia: "Toda
persona ser protegida por el Estado en su integridad fisica y psquica, as como en su honor y en su reputacin". Es sta la nica justificacin para investir de potestades a la polica, a toda clase de polica,
y no para satisfacer el prurito de mando o el despliegue de fuerza.
Las funciones de la polica de seguridad estn especialmente
contempladas en el Art. 175 C.N.: "La preservacin del orden pblico
legalmente establecido, as como los derechos y la seguridad de las
personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la prevencin de los
472
CAPITULO
XXI: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad competente y, bajo

direccin judicial, investigar los delitos", materia sta del Derecho
administrativo.
5.
Auto-administra(fin
La centralizacin excesiva del poder no slo es inadecuada para

la atencin eficaz de los servicios a cargo de la Administracin, sino
que es impropicia para el ejercicio de las libertades y de la democracia. La Administracin es autocrtica en el sentido de que sus rganos
no son electivos y sus decisiones se toman unilateralmente, sin consulta a los sectores afectados. Esta cualidad adquiere graves proyecciones a medida que se multiplican los rganos con facultades reglamentarias, en virtud de las cuales la regulacin de materias de las
ms importantes, como el rgimen monetario, industrial, comercial,
sanitario, etc., no la hace ya el Poder Legislativo sino la Administracin a cargo del Poder Ejecutivo. En este sentido es cierto y seguramente inevitable en gran medida el fenmeno de traslacin de poder
del legislativo, no necesariamente al jefe del Ejecutivo, sino a la burocracia administrativa.
Por estas razones constituye una valiosa conquista la autonoma municipal consagrada en la Constitucin. Con todas las ineptitudes que pueden achacarse a las Municipalidades, el que la administracin local est en manos de los interesados es seguramente mejor
de lo que sera a cargo de un "prefecto" nombrado por el poder central.
Esta auto-administracin puede ser erigida en principio general, al
menos como tendencia, para democratizar en la medida de lo posible
los rganos administrativos colegiados con facultades reglamentarias, mediante la representacin de los sectores afectados, como lo
propiciamos en el Cap. IV N 10 y Cap. VIII N 16, representacin de
la que es un ejemplo la "Comisin Nacional de Valores ", creada por
Ley N 1284/98.
473
3.
El principio de igualdad
Prescrito en el Art. 46 C.N.: "Los habitantes de la Repblica Ron

iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones", gl
principio de igualdad tiene mltiple aplicacin en Derecho administrativo: el acceso a los cargos pblicos y a la contratacin con el Estndo, el trato igualitario de las personas por las autoridades, etc.
Su importancia es tan gravitante que en la recaudacin de tri butos, en conflicto con otros preceptos constitucionales, prevalece el
principio de igualdad (v, Cap. lIN 7).Y si se quiere otra demostracin
ms dramtica de las consecuencias de su violacin, bastara recordar que entre las causas de la independencia de nuestro pas se destaca la discriminacin que exista entre espaoles y criollos, as como
el universal movimiento de liberacin de los pueblos coloniales en el
presente siglo.
,El principio de igualdad es uno de los ms entraables de la
condicin humana y su violacin es tan grave que no puede predecirse
sus consecuencias. La Administracin pblica tiene la misin de hacer efectivo este principio en los hechos.
4.
Preservacin de los derechos humanos
No puede concebirse que la Administracin pblica tenga otrns

fines ms elevados que la preservacin y promocin de los derechos
humanos. El Art. 4 C.N. lo consagra en la forma ms amplia: "Todn
persona ser protegida por el Estado en su integridad fisica y psquica, as como en su honor y en su reputacin". Es sta la nicajustificacin para investir de potestades a la polica, a toda clase de polica,
y no para satisfacer el prurito de mando o el despliegue de fuerza.
Las funciones de la polica de seguridad estn especialmonto
contempladas en el Art. 175 C.N.: "La preservacin del orden pblico
legalmente establecido, as como los derechos y la seguridad de llllol
personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la prevencin do IOH
472
CAPiTULO
XXI:
delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad competente y, bajo

direccin judicial, investigar los delitos", materia sta del Derecho
administrativo.
5.
Auto-adminlstracln
La centralizacin excesiva del poder no slo es inadecuada para

la atencin eficaz de los servicios a cargo de la Administracin, sino
que es impropicia para el ejercicio de las libertades y de la democracia. La Administracin es autocrtica en el sentido de que sus rganos
no son electivos y sus decisiones se toman unilateralmente, sin consulta a los sectores afectados. Esta cualidad adquiere graves proyecciones a medida que se multiplican los rganos con facultades reglamentarias, en virtud de las cuales la regulacin de materias de las
ms importantes, como el rgimen monetario, industrial, comercial,
sanitario, etc., no la hace ya el Poder Legislativo sino la Administracin a cargo del Poder Ejecutivo. En este sentido es cierto y seguramente inevitable en gran medida el fenmeno de traslacin de poder
del legislativo, no necesariamente al jefe del Ejecutivo, sino a la burocracia administrativa.
Por estas razones constituye una valiosa conquista la autonoma municipal consagrada en la Constitucin. Con todas las ineptitudes que pueden achacarse a las Municipalidades, el que la administracin local est en manos de los interesados es seguramente mejor
de lo que sera a cargo de un "prefecto" nombrado por el poder central.
Esta auto-administracin puede ser erigida en principio general, al
menos como tendencia, para democratizar en la medida de lo posible
los rganos administrativos colegiados con facultades reglamentarias, mediante la representacin de los sectores afectados, como lo
propiciamos en el Cap. IV W 10 y Cap. VIII N 16, representacin de
la que es un ejemplo la "Comisin Nacional de Valores ", creada por
Ley W 1284/98.
473
6.
Responsabilidad de la Administracin y sus agentes
Tras largas peripecias y trabajosa evolucin se ha llegado a sentar en la doctrina y en el Derecho positivo comparado como principio
inconcuso la responsabilidad de la Administracin y sus agentes, no
slo por actos irregulares sino tambin por actos legislativos, administrativos y judiciales regulares, en cuanto quiebren el principio de
igualdad de sacrificio en las cargas pblicas.
Nuestra Constitucin lo prescribe para la Administracin y sus
agentes por actos ilcitos en el Art. 106 que dice:"... En los casos de las
transgresiones, delitos o faltas que cometieren en el desempeo de
sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado, con derecho de este a repetir el pago de lo que llegase a abonar
en tal concepto". Nohay ninguna excepcin de responsabilidad personal de los funcionarios pblicos, desde el ms humilde hasta el ms
encumbrado, conforme lo demostramos en el Cap. IX N 12. Es obvio
advertir que la responsabilidad personal de los agentes es la mejor
garanta, si no la nica, de la legalidad de la Administracin.
En cuanto a la responsabilidad por actos regulares, lo prescribe
el Art. 39 C.N. que reza: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada justa y adecuadamente por los daos o perjuicios de que fuese
objeto por parte del Estado. La ley reglamentar este derecho.". En el
Cap. XVII N 16 explicamos las necesarias limitaciones de esta ltima responsabilidad.
7.
Publicidad
Otro de los principios inherentes a la Administracin pblica es

el de la publicidad de sus actos. Aunque no hubiera una prescripcin
constitucional que as lo dispusiera este principio deriva del objeto de
la Administracin que es el manejo de la cosa pblica. y lo establece
positivamente la Constitucin en su Art. 28 bajo el concepto de "dereclia de informarse".
474
CAPITULO
XXI:
Sin duda la ley reglamentaria podr calificar como "asuntos

reservados" para casos concretos, no de manera general que sera
inconstitucional por transgredir la prescripcin arriba citada. Este
principio es, adems, la condicin necesaria para que pueda ser ejercida la libertad de opinin y de crtica proclamada en el Art. 26 C.N.
Estos son los fundamentos de la exigencia de que la Administracin
pblica sea manejada como en "caja de cristal", a la vista y expuesta
a la crtica de todos.
8.
Moralidad
No hay precepto legal que exija como condicin de regularidad

del acto administrativo, su moralidad. Ello se debe a la presuncin de
que el Derecho en general se ajusta a la moral, de suerte que el acto
jurdico es al mismo tiempo moral. Pero si en algn caso se produce un
desajuste de modo que un acto administrativo es inmoral, sin que
haya disposicin legal que expresamente lo prohba o condene, debe
sin embargo ser sancionado, por lo menos con la nulidad, en virtud del
principio de moralidad que debe reinar en la Administracin pblica.
Pero la moralidad es algo ms que un requisito jurdico. Concebida por Montesquieu como "virtud poltica", es condicin de la existencia misma de la "Repblica" que requiere para subsistir, si no
austeridad, al menos honestidad de sus gobernantes y de la ciudadana en general.
9.
Justicia administrativa
Que el Estado y la Administracin en todos sus niveles, sin excepcin, sean justiciables, es otra de las grandes conquistas del Estado de Derecho de nuestro tiempo. Nuestra Constitucin, adems de
prescribir que slo el Poder Judicial "puede conocer y decidir en los
actos de carcter contencioso" (Art. 248), asigna al Tribunal de Cuentas, que forma parte del Poder Judicial, competencia exclusiva en los
juicios contencioso-administrativos.
475
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PmNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Como se ve, en la prescripcin constitucional no hay ninguna excepcin, ni por lajerarqua de los rganos: actos del legislativo, administrativo y judicial, ni por su carcter: reglados y discrecionales,
stos ltimos en cuanto a extralimitacin o desviacin de poder, ni
siquiera los actos de gobierno que tambin tienen sus limitaciones
constitucionales y legales.
Para estimar la real vala de este progreso basta recordar que
hasta el siglo pasado predominaban ideas anacrnicas comola de que
"un poder del Estado no puede serjuzgado por otro poder", antecedentes entre los cuales se destaca sin embargo en nuestro pas el "Reglamento de Gobierno" del ao 1813, del que hicimos mencin en un
captulo precedente y en el que se estampaba el principio de que "las
causas contenciosas no deben ser del resorte del Gobierno". La Justicia Administrativa ha llegado a ser, al fin, la garanta necesaria para
la vigencia de todos los dems principios fundamentales de la Administracin (2).
(2)
El Tribunal de Cuentas dict el Acuerdo y Sentencia N" 12 del lO de Agosto de

1981 que revoca la Resolucin N 1433/77 del Consejo Superior Universitario
que haba rechazado la designacin para titular de una ctedra al profesor
declarado ganador del concurso de mritos y propuesto por el Consejo Directivo de la Facultad de Ciencias Mdicas, designando el mismo Consejo Superior
a otro profesor que no era ganador del concurso ni haba sido propuesto por el
Consejo Directivo como manda la ley universitaria -fallo que, no por dar
razn al autor que haba intervenido en el juicio, es de todos modos un buen
colofn para terminar corroborando lo que se expone en el texto.
476
BIBLIOGRAFA
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BmLloGRAFA
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ABREVIATURAS EVENTUALMENTE USADAS

CN: Constitucin Nacional.
A. y S.: Acuerdo y Sentencia.
ANDE: Administracin Nacional de Electricidad.
APAL: Administracin Paraguaya de Alcoholes.
483
ANNP: Administracin Nacional de Navegacin y Puertos.

ANAC: Administracin Nacional de Aeropuertos Civiles.
ATE: Administracin de Transporte Elctrico.
ACEPAR; Acero Paraguayo.
ALADI: Asociacin Latinoamericana de Integracin.
BCP: Banco Central del Paraguay.
BAPV: Banco de Ahorro y Prstamo para la Vivienda.
BNF: Banco Nacional de Fomento.
BNT: Banco Naciona-tie Trabajadores.
CMVDA: Comisin:Mixta de Venta y Distribucin de Azcar.
CNCE: Consejo Nacional de Coordinacin Econmica.
CORPOSANA: Corporacin de Obras Sanitarias.
CAH: Crdito Agrcola de Habilitacin.
DGC: Direccin General de Correos.
DT: Direccin del Trabajo.
FCCAL: Ferrocarril Pdte. Carlos A. Lpez.
FG: Fondo Ganadero.
IBR: Instituto de Bienestar Rural.
IDM: Instituto de Desarrollo Municipal.
IPVU: Instituto Paraguayo de Vivienda y Urbanismo.
IPS: Instituto de Previsin Social.
INC: Industria Nacional del Cemento.
INTN: Instituto Nacional de Tecnologa y Normalizacin.
LATN: Lneas Areas de Transporte Nacional.
LAP: Lneas Areas Paraguayas.
PETROPAR: Petrleos Paraguayos.
SFN: Servicio Forestal Nacional.
SENACSA: Servicio Nacional de Salud Animal.
STP: Secretara Tcnica de Planificacin.
TAM: Transporte Areo Militar.
UNA: Universidad Nacional de Asuncin.
NDICE GENERAL
Objeto y contenido de la revisin.................

Dedicatoria.............................................................................
Introduccin...........................................................................
Captulo 1: DEFINICIN DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
1. Importancia en la definicin del Derecho
Administrativo...............................................................
2. Criterios clsicos para su definicin
3. Ubicacin del Derecho Administrativo en el
ordenamiento jurdico general.......................................
5. Legislacin, jurisdiccin y administracin.....................
6. Derecho administrativo y Derecho privado
7. Derecho positivo y sistemtica jurdica
8. Nocin integral del Derecho Administrativo
Captulo 11: FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
1. Significado jurdico del vocablo "fuente"
2. Constitucin, ley, reglamento
3. Condiciones de subordinacin y validez.........................
4. Especial importancia de los reglamentos en Derecho
Administrativo........
5
7
9
13
13
15
19
24
27
30
31
35
35
36
36
37
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
Diferentes clases de reglamentos.........

mbito de vigencia en el espacio...........
Lmites de vigencia en el tiempo....................................
Leyes de orden pblico....................................................
Doctrina.........................................................................
Derecho supletorio
Jurisprudencia
Eficacia de los usos y costumbre en Derecho
Administrativo
Orden de prelacin de las fuentes.............................
Relaciones con otras disciplinas jurdicas
Relaciones con la ciencia de la administracin..............
Codificacin general o parcial.......
Mtodo de estudio y exposicin
Captulo ID: ACTOS JURDICOS

ADMINISTRATIVOS..................................................
1. Actividad jurdica administrativa..................................
2. Fases esttica y dinmica del Derecho
3. El acto administrativo y la norma jurdica resultante...
4. Condiciones de regularidad y validez
5. Condicin de fondo.........................................................
6. Presupuesto de hecho: motivacin del acto
administrativo
7. Competencia
8. Forma
9. Procedimiento
10. Pronunciamiento...........................................................
11. Causa
12. Hechos y actos administrativos
. .
~
38
40
42
48
50
50
50
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55
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57
59
59
61
62
64
66
69
71
74
BIBLIOGRAFA
Captulo IV: ACTOS REGLAMENTARIOS

1.
Clasificacin de los actos administrativos en
generales e individuales
2. Importancia de la distincin..
3. Competencia para dictar actos reglamentarios
4. Facultad para dictar reglamentos internos
5. Efectos indirectos de reglamentos internos
6. Facultad para dictar "reglamentos de ejecucin"
7. Posibilidad de descentralizacin
8. Reglamentos externos....
9. Posibilidad de delegacin legislativa en la Constitucin
vigente
10. El problema de las facultades cuasi legislativas
11. rganos e instituciones con facultades reglamentarias
en nuestra Administracin............................................
Captulo V: ACTOS ADMINISTRATIVOS
INDIVIDUALES
,
1. Actos administrativos individuales................................
2. Importancia de la distincin
3. Actos-condicin
4. Clasificacin........
5. Actos reglados y discrecionales..
6. Actos declarativos y constitutivos
7. Actos preparatorios y definitivos ,...............................
8. Actos decisorios, registrales y otros...............................
9. Actos de gobierno
10. Cumplimiento del acto administrativo
11. Ejecutividad
12. Ejecutoriedad
13. Fuerza ejecutoria
14. Procedimiento de ejecucin
15. Medios de ejecucin
487
77
77
. 78
79
79
80
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114
114
116
Captulo VI: NULIDAD Y REVOCABll..IDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO
1. Sancin de las irregularidades del acto administrativo.
2. Inaplicabilidad de la regla de Derecho privado: no hay
nulidad sin ley que la establezca
3. Categoras de nulidades..............
4. Nulidad: causas y efectos..............
5. Otras causas de nulidad: dolo, error, violencia,
moralidad.......................................................................
6. Anulabilidad: causas y efectos.......................................
7. Nulidad manifiesta y no manifiesta
8. Presuncin de regularidad.............................................
9. Revocacin en sentido amplio y sentido estricto
10. Revocacin por razn de conveniencia u oportunidad o
cambio de criterio en la aplicacin de la ley...................
11. Diversas opiniones.................
12. Principios rectores para la revocacin
13. Esquema de la revocabilidad.........................................
14. Otras variantes relativas a la revocabilidad
15. Caducidad
Captulo VII: RGANOS y AGENTES ESTATALES .....
1. Teora del rgano...........................................................
2. Imputacin de actos del ser humano al rgano
3. La tcnica de la imputacin para resolver problemas
jurdicos
4. Similitud y no identidad con organismos naturales
5. rgano, cargo y agente
6. Jerarqua de los rganos, paralela a la de las normas
7. Designacin y competencia de los rganos
8. Leyes y reglamentos orgnicos
9. Cmo se identifica el rgano
10. Competencia y capacidad........
119
119
120
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146
148
148
150
152
153
154
BIBLIOGRAFA
11.
12.
13.
14.
Clasificacin
Identificacin del agente estatal
Diferentes clases de agentes y su rgimenjurdico........
Funcionario pblico: criterio de definicin y elementos
no definitorios
15. Agentes contratados
16. Agentes reclutados.........
17. Autoridad y empleado
155
157
159
Captulo VIII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA...

1. Objeto de la ciencia de la administracin y del Derecho
administrativo
2. Ordenamiento de los rganos en unidades
administrativas..............................................................
3. Unidad de la Administracin y autoridad suprema:
atribuciones del Presidente de la Repblica..................
4. Forma centralizada de organizacin..............................
5. Especializacin de funciones: atribuciones de los
Ministros........................................................................
6. Descentralizacin de competencia: sus grados
7. Institucin administrativa con facultad reglamentaria.
8. Descentralizacin de personalidad: sus especies...........
9. Institucin administrativa con personera jurdica
10. Empresa pblica......................... ........ ....... ...... ......
11. Algunas cuestiones relativas a la autarqua
administrativa...............................................................
12. Empresa mixta...............
13. Empresa plurinacional
14. Formas combinadas de descentralizacin
administrativa...............................................................
15. Desconcentracin de servicios......
16. Medios de control de las entidades descentralizadas
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SALVADOR VILLAGRA MAFFlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Captulo IX: FUNCIN PBLICA...................................

1. Significados de la denominacin "funcin pblica"
2. Estatuto del funcionario
3. Caracteres......................................................................
4. Breve examen de la Ley N 1626/00 de estatuto
del funcionario pblico....................
5. Definicin del funcionario pblico..................................
6. mbito de aplicacin......................................................
7. Cuadro permanente y cargos de confianza
8. Principales derechos
9. Principales obligaciones o deberes
10. Posible conflicto entre el deber de obediencia a la ley
y a las rdenes del superior
11. Rgimen disciplinario....................................................
12. Responsabilidad personal del funcionario y sus
diferentes clases.............................................................
13. Funcionarios de hecho: condiciones para la
convalidacin de sus actos
Captulo X:BIENES PBLICOS...........
1. Bienes pblicos: sus clases...
2. Bienes del dominio pblico
3. Bienes del dominio pblico por su naturaleza y por su
destino
4. Afectacin de bienes al dominio pblico.........................
5. Afectaciones de bienes de propiedad privada al
dominio pblico
6. Uso normal
7. Ocupacin y concesin
8. Caractersticas jurdicas.................
9. Derecho y jurisdiccin correspondiente..
10. Consideraciones acerca de ciertos bienes del dominio
pblico............................................................................
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BIBLlOGRAFIA
11. Competencia en materia de dominio pblico.................

12. Desafectacin de bienes del dominio pblico
13. Bienes afectados a servicios pblicos (patrimonio
administrativo)
14. Caractersticas jurdicas y reglas aplicables
15. Bienes del dominio privado.............
16. Precisiones sobre la inalienabilidad, prescindibilidad y
embargabilidad
17. Tierras fiscales y municipales........................................
18. Derecho y jurisdiccin competente.................................
19. Bienes del patrimonio industrial
20. Adquisicin de bienes por expropiacin
Captulo XI: DERECHO POLICIAL
1. Diversos conceptos de "polica"
2. La Polica en el Estado de Derecho................................
3. Fundamentacin del Derecho policial en la
Constitucin...................................................................
4. Diferente situacin jurdica de las personas y de los
rganos policiales...........................................................
5. Materias de polica
6. Caracteres del Derecho policial......................................
7. Definicin del Derecho policial.......................................
8. Fuentes del Derecho policial..........................................
9. Actos de ejecucin
10. Derecho policial penal....................................................
11. Sanciones concurrentes
12. Facultades discrecionales y regladas de la polica.........
13. Limitaciones generales de la funcin policial................
Captulo XII: CONTRATOS DE LA
ADl\flNIS'fRACIN
1. Aplicacin del Derecho privado en la Administracin
Pblica...........................................................................
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259
259
2.
Existen contratos de la Administracin que no son del

Derecho comn?
3. Actos administrativos unilaterales y no contratos
4. Enumeracin de los "contratos administrativos" tpicos
5. Notas distintivas de los "contratos administrativos" .....
6. Incidencia de facultades propias de la Administracin..
7. Acto administrativo y contrato. Derecho y jurisdiccin
correspondientes............
8. Grado de intervencin unilateral en los diversos
contratos de la Administracin
9. Efectos de hechos nuevos sobre la ecuacin financiera
del contrato....................................................................
10. Los contratos de la Administracin en nuestro Derecho
positivo...........................................................................
260
261
262
262
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270
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277
279
xm.
Captulo
PROCEDIMIENTO DE
CONTRATACIN.......................................................
1. Licitacin pblica...........................................................
2. Principios constitucionales bsicos.....
3. Licitacin restringida.....................................
4. Etapas o fases del procedimiento licitatorio
5. Preparacin y adopcin del pliego de condiciones..........
6. Convocatoria a licitacin................................................
7. Presentacin de las ofertas y apertura de las mismas...
8. Evaluacin de las ofertas
9. Adjudicacin: su valor jurdico
10. Opciones para la Administracin
11. Formalizacin del contrato
12. Vicios de la licitacin
13. Recursos
14. Otras formas de contratacin
15. Pro y contra de la licitacin pblica
16. Sugerencias para mejorar el sistema.............................
17. Concesiones y emprstitos
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303
BIBLIOGRAFA
Captulo XIV: SERVICIO PBLICO..............

1. Teora del servicio pblico..............................................
2. Diversos conceptos.........................................................
3. Rgimen elusivo de la compeencia legislativa
4. Necesaria restriccin del concepto
5. Gestin directa y concesin de servicio pblico
6. Derecho Administrativo y Derecho Privado en los
servicios pblicos
7. Servicios privados reglamentados
8. Cmo se distingue el servicio pblico del servicio
privado reglamentado
9. Nuevos cometidos estatales
10. El servicio pblico en nuestro Derecho positivo
11. Necesidad de cierta tcnica legislativa
Captulo XV: DERECHO ADMINISTRATIVO
ECONMICO......................................................... .....
1. Qu se entiende por Derecho Administrativo
Econmico?
,...........
2. Las diversas fases de la intervencin estatal en la
economa........................................................................
3. Servicios de fomento de la economa privada.
4. rganos con funciones de fomento.....
5. Regulacin estatal de la economa
6. rganos con facultades reglamentarias
7. El Estado empresario
8. Marco constitucional......................................................
9. Rgimen legal de la empresa pblica.............................
10. Modalidades de la empresa pblica
11. Derecho de la Integracin..............................................
12. Empresas pblicas existentes
13. Empresa pblica subsidiaria de la privada
14. Monopolio o libre concurrencia?
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Captulo XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO

TRIBUTARIO.
1. Su ubicacin: Derecho financiero y Derecho tributario..
2. Derecho tributario y Derecho administrativo tributario
3. Competencia del Poder Ejecutivo y sus rganos
4. Descentralizacin de los rganos de recaudacin
5. Reglamentos en materia tributaria................
6. Determinacin individual (liquidacin) del tributo..
7. Naturaleza jurdica de la liquidacin.............................
8. Revocabilidad de la liquidacin
9. Consultas sobre interpretacin de la ley tributaria
10. Obligacin tributaria y obligacin del Derecho comn ..
11. Reglas propias de la obligacin tributaria
12. Liberacin del tributo
13. Repeticin de pago indebido
14. Irregularidades de la liquidacin y sus remedios
15. Inconsttucionalidad de la liquidacin...........................
16. El procedimiento tributario y su reforma......................
17. Cobro judicial de tributos...............................................
Captulo XVII: RESPONSABILIDAD DE LA
ADMINISTRACIN
1. Concepto de la responsabilidad........
2. Clases de responsabilidad...
3. Responsabilidad contractuaL........................................
4. Responsabilidad extracontractual
5. Breve resea de la legislacin comparada
6. Clases de responsabilidad extracontractual
7. Fundamentos de la responabilidad extracontratual r.....
8. Responsabilidad por actos ilcitos d elos agentes.
Art. 106 C.N.
9. Breve resea histrica de nuestro Derecho positivo
10. Agentes cuyos actos causan responsabilidad del Estado
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374
376
376
378
379
380
BIBLIOGRAFA
11. Condiciones para que se genere la responsabilidad

de la Administracin
12. Acumulacin de la responsabilidad del funcionario y
de la Administracin......................................................
13. Bases para unaley reglamentaria..
14. Derecho privado o pblico?
15. Responsabilidad por actos regulares. Art. 99 C.N.
16. Necesaria limitacin del precepto constitucional...........
17. Responsabilidad por actos legislativos...........................
18. Responsabilidad por actos administrativos
19. Responsabilidad por actos jurdicos..
20. Responsabilidad por hechos accidentales..
21. Derecho y jurisdiccin correspondientes....
22. Demandas de indemnizacin contra la Administracin
23. Ley sobre responsabilidad
Captulo XVIII: PROTECCIN JURDICA EN
1. Necesidad de medios adecuados de proteccinjurdi~a .
2. Recursos puramente administrativos............................
3. Obligacin de pronunciamiento de la autoridad.....
4. Recurso de reconsideracin
5. Recurso jerrquico.........
6. Posibilidad constitucional de supresin o limitacin
de los recursos administrativos
7. Necesidad de reglamentacin uniforme
8. Justicia administrativa
9. Diversos sistemas de justicia administrativa
10. Breve resea histrica de nuestro Derecho positivo......
11. Materia contencioso-administrativa
12. Actos jurdicos privados y su reglamentacin
13. Contratos de la Administracin.............................
14. Actos reglados y discrecionales
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409
15. Actos de Gobierno

16. Actos de administracin de los Poderes Legislativo y
Judicial...........
Captulo XIX: PROCEDIMIENTO
1. Accin o recurso?
2. Alcance del recurso
3. Aplicacin del procedimiento civil ordinarios
4. Rasgos especiales del procedimiento
contencioso-administrativo
5. Legitimacin del particular demandante
6. Legitimacin de la administracin .
7. Terceros con inters directo y coadyuvantes..................
8. Iniciacin del juicio.................
9. Recursos administrativos previos
10. Exigencia "solve et repete"
11. In dubio pro actione
12. Suspensin de la ejecucin del acto
13. De la prueba
14. Perencin de instancia
15. Disposiciones de la sentencia
16. Reformatio in peius.........
17. Condenacin en costas
18. Recurso de revisin y de inconstitucionalidad ante la
Corte
19. Fuerza de cosajuzgaa formal y material.......................
20. A quines obliga la sentencia......................
21. Cumplimiento de la sentencia
22. Cobro compulsivo de crdito
23. Evaluacin global de nuestro sistema de justicia
administrativa...............................................................
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437
437
439
BIBLIOGRAFIA
Captulo XX: DERECHO MUNICIPAL

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
Administracin general y municipal..............................

Derecho administrativo general y Derecho municipal...
Caracteres de la autonoma municipal..........................
El Municipio y el Derecho natural
Ley Orgnica Municipal de 1882 '"
Las Leyes 915 y 222 Ysus fuentes
Consagracin de la autonoma munciipal en la
Constitucin...................................................................
El Municipio en la Constitucin de 1992.......................
Otras prescripciones constitucionales
El rgimen establecido en la Ley Orgnica Municipal
N 1294/87. Creacin y supresin de Municipios
Ejido o radio urbano y distrito municipal
Importancia de la delimitacin......................................
Las "parroquias" previstas en la Ley 222 ..
Las Municipalidades y el Instituto Nacional de
Desarrollo Rural y de la tierra (INDERT) ..
Cooperacin intermunicipal...........
El Gobierno municipal...................................................
Atribuciones de la Junta y del Intendente..
Materias de competencia municipal........
Actos jurdicos municipales
rganos y agentes
Impuestos, tasas y contribuciones
Bienes pblicos municipales ..........'................................
Contratos de la Municipalidad con particulares
Recursos contra las resoluciones municipales..
Captulo XXI: PRINCIPIOSFUNDAMENTALES DEL

1.
2.
Principio de legalidad de la Administracin..................

Supremaca del inters general
497
443
443
444
445
446
448
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469
470
471
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
El principio de igualdad...........
Preservacin de los derechos humanos..........................
'"
Auto-administracin
Responsabilidad de la Administracin y sus agentes
Publicidad......................................................................
Moralidad
Justicia administrativa..................................................
BIBLIOGRAFA
472
472
473
474
474
475
475
477
498
Estimado colega Abogado o Estudiante de Derecho:

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SALV ADOR VILLAGRA MAFFIonO

Objeto y contenido de la revisin

En su introduccin a la obra el Prof. Villagra Maffiodoseala las

A mi esposa Mara Elena

SALVAIlOlt VlI.LAlillA MAFFIOI)IlI PltlNC:II'IOH 111,:

.1 h:1I I':C: 110 AIIMINIH'I'IIA'I'IVO

DEFINICiN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

DIVERSOS ENFOQUES PARA UNA CONFIGURACIN INTE-

5. LEGISLACIN, ADMINISTRACIN Y JURISDICCIN. 6. DERECHO

ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO.

7. DERECHO POSITIVO Y SISTE-

8. NOCIN INTEGRAL DEL DERECHO ADMINISTRATI-

Importancia de la definicin del Derecho administrativo

SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO

PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

res", considerados por consiguiente la revisin judicial de los actos

Cf. M. Waline: DroitAdministratif, Introduction Gnrale, Chapo 11, Editions

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Criterios clsicos para su definicin

Puede verse en la bibliografa citada al pie la exposicin de los

John Clarke Adams: "El Derecho administrativo norteamericano", Ed.

SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO

I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO

I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

peticin de principio porque cabe preguntar cuando obra el Estado

Todos los criterios expuestos reflejan puntos de vista que se entrecruzan y

DEL DERECHO ADMINISTRA'rIVO

Ubicacin del Derecho administrativo en el ordenamiento Jurdico general

Un riguroso orden de prevalencia de las normas, a la vez que un

actan como rganos administrativos. La clasificacin no sigue un criterio

SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO

PRINCIPIOS DE DER:CHO ADMINISTRATIVO

Un ejemplo de nuestro Derecho positivo para ilistrar el proceso descrito: La

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El ordenamiento jurdico y su dinmica pueden ser representados con el siguiente grfico:

Leyes en materia de funcin pblica, financiera,

actos administrativos individuales (resoluciones

Diversos enfoques para una configuracin integral

En el cuadro precedente se ponen de manifiesto varios aspectos

HAI.VAIJOll VII.I ,Allll.A

lll~ J)1r.ltllt:lltl AllMINI""\'lIA'I'IVtl

recho aplicado por los jueces". El Derecho administrativo tambin

UI~lrINJ(lIl~N III/ll, J)1~1II1:(:1I11 AIlMININ'I'IIA'I'IVlI

SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO

PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Legislacin, jurisdiccin y administracin

Queda sealada en el cuadro Ila distincin entre la "legislacin"

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

e)Por su materia: administracin sera ejecucin no contenciosa

SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO

PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATrvO

DEL DERECHO AoMINI8TnA'I'IVO

dinario, lo cual confirma que lo propio de la jurisdiccin de los jueces

Derecho administrativo y Derecho privado

La aplicacin cada vez ms amplia del Derecho privado en los

SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO

PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO