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TENENCIA
Y ALIMENTOS
Benjamn AGUILAR LLANOS / Enrique VARSI ROSPIGLIOSI / Juan Belfor
ZRATE DEL PINO / Ana Miluska MELLA BALDOVINO / Claudia CANALES
TORRES / Javier Ignacio ARRIETA GARCA / Anita Susana CHVEZ
BUSTAMANTE / Judyth Karyna GUTIRREZ DE LA CRUZ / Alfredo CUIPA
PINEDO / Csar Daniel CORTEZ PREZ / Alvin Paul QUIROZ FRAS / Amalia
Magdalena GMEZ GUEVARA / Juan Jess WONG ABAD / Jairo CIEZA
MORA / Mara Isabel SOKOLICH ALVA / Sheila VILELA CHINCHAY / Manuel
BERMDEZ TAPIA / Ocner CRDOVA LPEZ / Rubn CAYRO CARI / Elder
MIRANDA ABURTO
Coordinador: Manuel Alberto TORRES CARRASCO
GACETA
& procesal civil
PATRIA POTESTAD,
TENENCIA
Y ALIMENTOS
Benjamn AGUILAR LLANOS / Enrique VARSI ROSPIGLIOSI / Juan Belfor
ZRATE DEL PINO / Ana Miluska MELLA BALDOVINO / Claudia
CANALES TORRES / Javier Ignacio ARRIETA GARCA / Anita Susana
CHVEZ BUSTAMANTE / Judyth Karyna GUTIRREZ DE LA CRUZ /
Alfredo CUIPA PINEDO / Csar Daniel CORTEZ PREZ / Alvin Paul
QUIROZ FRAS / Amalia Magdalena GMEZ GUEVARA / Juan Jess
WONG ABAD / Jairo CIEZA MORA / Mara Isabel SOKOLICH ALVA /
Sheila VILELA CHINCHAY / Manuel BERMDEZ TAPIA / Ocner
CRDOVA LPEZ / Rubn CAYRO CARI / Elder MIRANDA ABURTO
Coordinador: Manuel Alberto TORRES CARRASCO
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201Surquillo
Lima 34Per
AUTORES
BENJAMN AGUILAR LLANOS
JAVIER IGNACIO ARRIETA GARCA
MANUEL BERMDEZ TAPIA
CLAUDIA CANALES TORRES
RUBN CAYRO CARI
JAIRO CIEZA MORA
OCNER CRDOVA LPEZ
CSAR DANIEL CORTEZ PREZ
ALFREDO CUIPA PINEDO
ANITA SUSANA CHVEZ BUSTAMANTE
AMALIA MAGDALENA GMEZ GUEVARA
JUDYTH KARYNA GUTIRREZ DE LA CRUZ
ANA MILUSKA MELLA BALDOVINO
ELDER MIRANDA ABURTO
ALVIN PAUL QUIROZ FRAS
MARA ISABEL SOKOLICH ALVA
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
SHEILA VILELA CHINCHAY
JUAN JESS WONG ABAD
JUAN BELFOR ZRATE DEL PINO
COORDINADOR
MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO
PRESENTACIN
Una de las materias que ha tenido un mayor desarrollo jurisprudencial
en los ltimos aos ha sido el Derecho de Familia. Muchas de sus instituciones han recibido un especial tratamiento por nuestros tribunales, para
en muchos casos reformularlas e incluso superarlas. Esto se ha dado particularmente por dos hechos relevantes: el reconocimiento de la supremaca del inters superior del menor y la importancia de la prueba de ADN.
La fiabilidad de dicha prueba ha llevado incluso a que se cuestionen
algunas presunciones tradicionales del Derecho Civil. As, por ejemplo, en
un reciente pronunciamiento (Cas. N 2726-2012-Del Santa), la Corte Suprema ha decidido relativizar la presuncin de paternidad para los hijos nacidos dentro del matrimonio sobre la base de la realidad biolgica dictaminada por la prueba de ADN. Por ello, decidi inaplicar no solo el artculo
396 del Cdigo Civil, el cual establece que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado, sino
tambin el artculo 404 del referido Cdigo, el cual prev que si la madre
estaba casada en la poca de la concepcin, solo puede admitirse la accin
de paternidad en caso que el marido la hubiera negado.
La Sala declar inaplicable ambos artculos, de conformidad con el
derecho a la identidad consagrado en el inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin, en razn del principio del inters superior del nio y adolescente, en la afirmacin de la identidad filiatoria concordante con su realidad
familiar y biolgica de la menor.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha destacado la importancia del
derecho a la identidad del menor, el cual permite en muchos casos flexibilizar
las reglas sustantivas y procesales del Derecho de Familia. As el colegiado
ha resaltado que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar
primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artculo 2
de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser
reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cmo es. Vale decir, el
derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos,
esencialmente de carcter objetivo (nombres (), herencia gentica, etc.)
(STC Exp. N 2273-2005-PHC/TC).
Presentacin
Primera parte
ESTUDIOS
Patria potestad
Benjamn AGUILAR LLANOS(*)
INTRODUCCIN
La Constitucin peruana en su artculo cuarto, seala la obligacin
de la sociedad y del Estado de proteger a la familia, y hace hincapi en
la obligacin de proteger especialmente al nio; ahora bien, para cumplir con este deber, se han dado normas legales conducentes a desarrollar polticas de Estado, tales como el Acuerdo Nacional del ao 2002,
en su dcima sexta poltica de Estado, proponindose lograr el fortalecimiento de la familia, y de velar por los derechos de los nios, nias y
adolescentes, asimismo se ha trabajado planes de atencin integral del
nio y adolescente, planes llevados a cabo por los sectores sociales del
Estado y participacin de la sociedad civil.
El contexto descrito lneas arriba, se enmarca dentro de los deberes de todo Estado, que debe velar por su poblacin infantil, pues ella
ser la que en el futuro asumir los destinos de los Estados. Pues bien,
dentro de esta preocupacin del Estado por la proteccin de los nios
y adolescentes, se encuentra una institucin familiar como es la Patria
Potestad, institucin que no puede estar ajena a la atencin del Estado,
pues all encontramos a este sector vulnerable de la poblacin infantil,
(*) Abogado. Profesor de Derecho de Familia de la Facultad de Derecho de la Potificia Universidad Catlica del Per (PUCP).
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Patria potestad
sus hijos, se seala lo siguiente: () Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
La institucin de la patria potestad se ubica dentro del Derecho de
Familia, y su importancia y trascendencia est a la vista; sin embargo,
en el presente, cuando la familia tropieza con serios inconvenientes de
armona y consolidacin, que en un gran porcentaje lleva a la desintegracin de esta clula bsica de la sociedad, hace difcil y compleja el
cumplimiento de los fines propios. La familia, integrada bsicamente
por padres e hijos, debe descansar en principios de obediencia, respeto y consideracin recprocos entre padres e hijos, principios que llevan
implcitos derechos y deberes; estas relaciones entre padres e hijos toma
el nombre de patria potestad.
El ser humano durante un cierto periodo de su vida, desde el hecho
del nacimiento y hasta por un cierto tiempo, es incapaz de atender sus
propias necesidades, no puede ejercer sus derechos, y necesita la asistencia de otras personas para sobrevivir; este permanente estado de necesidad debe ser cubierto, satisfecho, de lo contrario perecera; ahora
bien, la obligacin natural de asistencia a favor de este ser indefenso,
recae en los padres que han dado la vida a sus hijos, pues bien, en ello
se centra la institucin de la patria potestad, institucin dirigida a cubrir
ese estado de necesidad natural.
La institucin de la patria potestad como ya lo hemos sealado, no
debe entenderse como derechos propios de los padres respecto de sus
hijos o derechos de estos y solo deberes de los padres, sino como una
mezcla o conjunto de derechos y deberes recprocos entre padres e hijos,
por ello acertadamente la Constitucin la refiere como deber derecho de
los padres, porque no es una autoridad omnmoda en beneficio de los
padres; en este sentido el trmino de patria potestad, es equvoco porque
entraa potestades, atributos, facultades de padres sobre los hijos sin el
correspondiente correlato de deberes, sin embargo este concepto romanista ha sido superado, y hoy se concibe como coexistencia de deberes
y derechos de los padres hacia los hijos y viceversa; sobre el particular
la convencin de las Naciones Unidas sobre los derechos del nio, ha
enfocado a la familia como el entorno fundamental para el armonioso
desarrollo del nio, construido sobre la coexistencia de los deberes y
derechos de los padres y de los hijos.
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La patria potestad presupone una paternidad y maternidad responsable. Ser padre es comunicar la vida en plenitud, no solo engendrar sino
proporcionar todo lo que durante aos los hijos tienen derecho a esperar de sus padres, adems de la formacin espiritual que es primordial.
En lo material alimentos suficientes, vivienda adecuada, vestidos y vigilancia a su salud. En el plano humano, atencin y cuidado, tiempo y
desvelos, amor y comprensin, educacin digna, formacin integral.
Si la responsabilidad de los padres es trascendental, tambin la es la
de los hijos, quienes para lograr la edificacin de una familia autnticamente humana y cristiana deben amor, respeto y obediencia a sus padres.
Dentro de estas relaciones trascendentales que deben darse entre
padres e hijos, uno de los deberes ms importantes para los padres es el
educativo, fundado y originado en el amor paterno y materno, como lo
recuerda el Concilio Vaticano II: Puesto que los padres han dado la vida
a los hijos, tienen la gravsima obligacin de educar a la prole, y por lo
tanto hay que reconocerles como los primeros y principales educadores de sus hijos. Este deber de la educacin familiar es de tanta trascendencia que, cuando falta difcilmente puede suplirse. Es pues deber de
los padres crear un ambiente de familia animado por el amor, la piedad
hacia Dios y a los hombres que favorezca la educacin ntegra, personal y social de los hijos; la familia es por tanto la primera escuela de las
virtudes sociales que todas las sociedades necesitan.
Compete pues a los padres formar hombres libres, con una base
moral, con sentido de responsabilidad, a fin de lograr una sociedad solidaria y justa.
En nuestra sociedad, atravesada por la crisis generalizada, corre peligro esta labor educativa de los padres, sobre todo por los graves problemas econmicos que afecta a la poblacin, sumada a la prdida de
valores y a la descomposicin familiar.
En este contexto, el Estado, tiene la obligacin de dar a las familias las ayudas posibles a fin de que puedan ejercer adecuadamente su
funcin educativa, dentro de la que debemos de comprender la escolarizada. Por ello la encclica Familiaris Consortio, refiere que todos aquellos que en la sociedad dirijan las escuelas, no deben olvidar nunca que
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Patria potestad
los padres han sido constituidos por Dios, como los primeros y principales educadores de los hijos y que su derecho es del todo inalienable.
Esta funcin educativa y formadora es fundamental y trascendente
si queremos una sociedad justa y en paz. En el hogar los hijos reciben
las primeras lecciones, se forman con el ejemplo de los padres, si estos
rectamente dirigen sus vidas y educan en el amor, impregnando la formacin de caridad y responsabilidad, vamos a tener hombres comprometidos con el bienestar de los dems, que asuman sus responsabilidades, cumplan sus deberes y as ellos formarn sus propias familias con
esos mismos principios, dando por fruto una sociedad solidaria y fraterna. Entendemos los deberes y derechos recprocos de padres e hijos, no
solo en la necesidad de atender un estado de incapacidad natural de los
hijos, sino tambin a decir de Guillermo Borda, en la concepcin que tenemos de la familia en nuestra civilizacin occidental y cristiana, como
una unidad solidaria, en donde todos los padres e hijos deben aportar en
la medida de las posibilidades de cada uno al sostn y bienestar comn.
Los legisladores peruanos al regular la patria potestad, han acentuado el aspecto patrimonial de la institucin en desmedro de las relaciones
personales que constituyen la parte medular, en tal mrito y de acuerdo
con las nuevas corrientes en el Derecho de Familia, y el referente importante que lo constituye la Convencin de los derechos del nio, debemos
tender a regular esta institucin familiar en funcin a los intereses de los
nios y adolescentes, como ya lo viene haciendo el Cdigo de los Nios
y Adolescentes, sin descuidar que igualmente los padres en ejercicio de
la institucin tambin tienen derechos que no son incompatibles con los
intereses de los hijos, sino que terminan complementndose.
I.
Antes de entrar a analizar el concepto de patria potestad, resulta pertinente detenernos sobre el trmino patria potestad, en tanto que este nos
conduce equvocamente a pensar que esta institucin solo confiere derechos a los padres, convirtindose en una suerte de autoridad omnmoda a favor de ellos, y creando una relacin de dependencia total de los
hijos respecto de sus padres, y adems pareciera que la institucin est
concebida solo en funcin del padre relegndose a la madre.
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Esta confusin parte del hecho de que el trmino patria potestad que
nace en el Derecho Romano, significa etimolgicamente poder del padre; en efecto el trmino patria alude a la figura paterna, y potestad implica poder, prerrogativa, facultad, derecho; ahora bien en esa poca era
concebida en funcin del pater familia, concedindosele derechos, potestades, poderes, facultades, sin su correlato de deberes, y era ejercida solo por el padre, sin embargo ello ha cambiado, mas no el trmino
que se mantiene por la fuerza de la tradicin, pero ya no responde a lo
que efectivamente se entiende como patria potestad, esto es, cmulo de
derechos y deberes recprocos entre padres e hijos; quizs debemos ir
hacia una nueva denominacin que recoja estos deberes-derechos, y en
funcin de los padres y no solo de uno de ellos; sobre el particular, algunos han intentado llamarlo autoridad paterna compartida, otros, autoridad benfica sobre los hijos; sobre esta ltima denominacin empleada por don Manuel Lorenzo Vidaurre en su proyecto de Cdigo Civil,
se seala que encerrara en efecto, atributos a favor de los padres y de
all el concepto de autoridad, sin embargo dicha autoridad se ejercita a
favor de los hijos, atendiendo a su estado de indefensin e incapacidad,
por lo tanto la autoridad tiene sentido en tanto se ejercite en favor de los
hijos, que no es otra cosa que en defensa de los derechos de los hijos.
En fin creo que resulta importante encontrar un nombre propio de esta
importante institucin familiar, sobre el particular el Cdigo de Familia
de el Salvador la denomina Autoridad Parental.
Pues bien, a continuacin presentamos algunos conceptos que se
dan de la patria potestad.
Para Josserand, la patria potestad es el conjunto de derechos que
la ley confiere al padre y a la madre, sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, con el fin de asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben, en lo que concierne al sostenimiento
y a la educacin de dichos hijos. Aqu tambin es de notar a la ley como
la fuente de la patria potestad, pues es esta la que en ltima instancia la
que concedera los derechos e impondra los deberes.
A su vez los hermanos Mazeaud nos dicen que: la patria potestad
se refiere a las relaciones jurdicas de autoridad sobre la persona de los
hijos pero con el nombre de goce legal, confiere prerrogativa pecuniaria
al progenitor que la ejerce. No se consigna a la ley como la generadora
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Patria potestad
de deberes y derechos, sin embargo se reconoce que constituyen relaciones jurdicas, y por otro lado, se destaca las prerrogativas econmicas a favor del progenitor, pensando quizs en el derecho de usufructo
legal que tienen los padres sobre los bienes de sus hijos.
Por su parte Messineo refiere que la patria potestad es un conjunto de poderes (a los que corresponde otros tantos deberes), en los cuales
se acta orgnicamente la funcin confiada a los progenitores, de proteger, de educar, de instruir al hijo menor de edad y de cuidar sus intereses patrimoniales, en consideracin a su falta de madurez psquica (dependiente de la edad) y de su consiguiente incapacidad de obrar. Este
concepto se encuadrara dentro de lo que podra denominarse el estatuto de la patria potestad, entendindose por tal al conjunto de principios
que guan las relaciones paterno filial.
Mucho ms reciente, el autor argentino Hugo DAntonio seala que
la patria potestad es el complejo funcional de derechos y deberes, reflejo de la filiacin, que corresponde a los padres respecto de cada uno de
sus hijos, en tanto estos permanezcan en estado de minoridad o no se
hayan emancipado, y que reconoce como finalidad lograr el pleno desarrollo personal de los hijos. El concepto de patria potestad est aqu en
funcin al objeto de la institucin.
El Cdigo Civil de 1984 en su artculo 418, establece que por la
patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores; sobre el particular debemos notar que el legislador propone el objeto de la institucin familiar, guardando conformidad a lo ya establecido en la Constitucin de 1993, en
el artculo 6, que en su segundo prrafo, establece que es deber y derecho de los padres, alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, mientras que por otro lado los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus
padres; por lo tanto est claro que en esta institucin familiar coexisten derechos y deberes, con la nota generalmente de reciprocidad, ms
an en determinados casos, los atributos que encierra la patria potestad
se convierten en derechos deberes, por cuanto se concibe como derecho del padre y que a la vez es un deber, verbigracia el atributo referido al derecho de los padres a dirigir el proceso educativo, y como todos
sabemos, igualmente constituye el deber de los progenitores de educar
a sus hijos, asimismo el derecho de tenencia, que es un atributo de los
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La patria potestad tiene sentido en tanto que busca cautelar los intereses de los hijos que por su incapacidad no pueden ser cautelados por ellos mismos.
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Patria potestad
2.
y si fuera el caso que los padres no sean idneos para asumir tales
funciones, o lo vengan haciendo mal en perjuicio de sus hijos, entonces estaremos ante la posibilidad de desplazarlos de la patria potestad, pero no para concedrselos a otros, sino que vendrn otras
personas a cuidar al menor, ante un llamado que hace la ley, y bajo
el ttulo de tutores, con similares funciones, pero no idnticas a la
patria potestad. Como hecho anecdtico seala la legislacin mejicana, que en un caso y en forma excepcional se posibilita que el
padre ceda la patria potestad, cuando por su edad, no pueda estar
al frente de su hijo, figura esta que no se da en nuestro pas.
3.
Derecho inalterable, intrasmisible e irrenunciable.- Deriva de su caracterstica de ser un derecho personalsimo, en tal mrito, los padres no pueden alterar el contenido de la patria potestad ni para aumentar o reducir atribuciones pues constituye un todo unitario, no
siendo igualmente posible su transmisin en todo o parte, pues antes que derechos comprenden deberes, y su cesin sera una suerte
de abandono o incumplimiento de estos deberes, asimismo no es
factible renunciar a la patria potestad, pues nadie puede renunciar
a un deber, recordemos que la patria potestad existe en funcin de
una necesidad natural en los incapaces que es necesario cubrir, esta
es la razn de su irrenunciabilidad, y si ello fuera factible, estaramos ante el caso de un incumplimiento del deber de proteccin y
asistencia del menor.
4.
5.
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Patria potestad
Rango constitucional.- La patria potestad por su importancia y trascendencia es igualmente tratada en la ley de leyes como es la Constitucin; su categora de norma constitucional hace que la institucin alcance reconocimiento del Estado y la sociedad entera, lo que
significa que las relaciones jurdicas que se dan dentro de la patria
potestad no se quedan en el plano estrictamente privado, como si
fueran solo intereses particulares, sino que su inters trasciende hacia la sociedad, y de all el rango de precepto constitucional.
En forma clara el artculo 419 del Cdigo Civil seala que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal, y si hay
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Patria potestad
convencional que implica un acuerdo libre y voluntario de separacin sin explicitar el motivo de ella, los cnyuges deben pronunciarse sobre los regmenes de alimentos, liquidacin de gananciales y patria potestad, pues bien, en el caso de la patria potestad, lo
que los cnyuges acuerdan a tenor de lo establecido en el artculo
76 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, es el ejercicio de la tenencia del hijo por parte de alguno de los cnyuges, sin embargo
ambos siguen siendo titulares y en ejercicio de la patria potestad,
aun cuando al padre o madre a quien no se confa el hijo tendr un
ejercicio disminuido, pues no gozar de esta tenencia. En el caso de
la separacin legal por causal, los criterios fijados para que el juez
conceda el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los padres, estn sealados en el artculo 340 del Cdigo Civil, siendo el
primero de ellos, el de la inocencia, esto es, ejercer la patria potestad aquel padre o madre que no dio lugar a la separacin, mientras tanto el otro, aquel que incurri en la causal que provoc la separacin quedar suspendido en el ejercicio; ahora bien, si los dos
han dado lugar a la separacin, entonces el criterio de la inocencia
no juega, y por lo tanto entran otros elementos, como el sexo y edad
de los hijos, y as tenemos que las mujercitas de cualquier edad se
quedarn con la madre, y entre los varones se hace la diferencia, si
son mayores de 7 aos se quedarn con los padres, y si son menores de 7 aos quedarn con la madre. Es de notar que estas reglas
no son de obligatoria observancia sino referenciales, y el juzgador
los tomar como elementos de juicio, por cuanto en ltima instancia su decisin estar basada en lo que ms convenga a los intereses del hijo.
b)
c)
Invalidez del matrimonio.- Sea por nulidad o anulabilidad del matrimonio, el juez al pronunciarse en la sentencia, deber igualmente
segn el artculo 282 del Cdigo Civil, decidir el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores de edad, y para ello deber sujetarse a las reglas establecidas para el divorcio, reglas contenidas en el artculo 340 ya estudiadas; sobre el particular habra
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que precisar que en este caso, estaramos ante un matrimonio putativo regulado en el artculo 284, matrimonio invalidado que produce efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo
de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio, y en atencin a ello, diremos que si uno de los cnyuges actu de mala fe, este, no ejercer patria potestad, sino que la potestad ser ejercida por aquel cnyuge que ignoraba el impedimento
matrimonial, esto es, actu de buena fe.
Comentario sobre estos criterios de ejercicio de patria potestad.
Salvo el establecido en los casos de separacin convencional, en el que
el acuerdo gira sobre un atributo de la patria potestad, la tenencia, dejando los otros atributos intactos para ambos padres y que ello responda al acuerdo de los cnyuges, mostramos disconformidad con lo establecido por el Cdigo Civil en los casos de separacin legal por causal
o divorcio e incluso la invalidez del matrimonio, pues en todos ellos se
establece una suerte de causa a efecto respecto de la conducta del cnyuge que da lugar a la separacin, y que tiene su consecuencia en el cese
temporal de la patria potestad, sobre el particular cabe preguntarse por
qu esta separacin legal, basada en la conducta de uno de los cnyuges respecto del otro, necesariamente debe conducirlo a la privacin de
la convivencia con el hijo; es que las relaciones conyugales deben reflejarse necesariamente en las relaciones paterno filiales; se presentan
casos de que cnyuges desavenidos, pero que mantienen una cordial y
fructfera relacin con los hijos, entonces, cuando en un caso de separacin legal en el que supuestamente el padre ha tenido responsabilidad
en la separacin, sin embargo ese padre en su relacin con el hijo es un
buen padre, por qu tendra que suspendrsele en el ejercicio de la patria potestad (recurdese que suspensin implica no ejercer ningn atributo de la institucin), adems estaramos ante un caso no solo de sancin al padre sino tambin al hijo, a quien se le priva de la presencia de
su progenitor; sobre el particular creemos que la decisin a tomar debera ubicarse en todo caso en el plano de la tenencia, y la concesin de la
misma debera guiarse no por los motivos que dieron lugar a la separacin legal, sino por lo que resulte ms conveniente al menor. Este criterio que damos como opinin est siendo aplicado ya en el Cdigo de
Familia de El Salvador.
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Patria potestad
2.
los padres, y en todo caso a los intereses del menor. Sobre este tema, el
legislador peruano se ha apartado de los criterios seguidos por otras legislaciones, como por ejemplo la chilena y ecuatoriana, que apelan a la
oportunidad del reconocimiento, y as manifiestan que si ambos padres
han reconocido al hijo, entonces ejercer la patria potestad aquel padre
o madre que reconoci primero, esto es, hacen descansar el ejercicio de
la potestad en un hecho circunstancial como es el factor tiempo; este criterio no nos parece el ms correcto, aun cuando pueda esconder un mayor o menor inters por parte del padre o madre que reconoci primero,
o ms tarde. El legislador peruano introduce otros elementos que nos
parecen razonables, criterios como la edad del hijo, pues si la discusin
versa sobre un hijo de meses o pocos aos de nacido, es recomendable
que sea la madre quien se haga cargo de l, en razn de que este menor
requerir preferente pero no exclusivamente atencin materna, asimismo el criterio de gnero tambin es un referente importante, por cuanto
los hechos nos demuestran que las hijas mujeres requerirn preferente
y repetimos pero no exclusivamente cuidado materno, sin embargo reiteramos un concepto ya trabajado, cual es que estas normas no son de
obligatoria y fatal observacin sino que son elementos de juicio para el
juzgador. Tambin se seala el hecho de que los padres vivan juntos o
separados; sobre el particular habra que sealar que, por la particular
situacin en que se encuentran estos padres, no necesariamente hacen
vida en comn, pues si ello fuera, ambos, en los hechos estaran ejerciendo la patria potestad, sin embargo, si es como ocurre frecuentemente que no hagan vida en comn, entonces si se presentara el problema
del ejercicio de la potestad por alguno de ellos, y en estos casos deber
aplicarse los criterios ya mencionados, a los que pensamos debe sumarse otros elementos que recoge el Cdigo de los Nios y Adolescentes a
propsito de la tenencia en padres desavenidos; en efecto este Cdigo
refiere, que el hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable, es decir la convivencia precedente a la discusin del ejercicio, deber ser tomado en cuenta por el juez, a fin de no producir un cambio brusco en el menor, que le
pueda ser perjudicial para su desarrollo; se seala igualmente que el hijo
menor de tres aos deber permanecer con la madre, quizs en la idea
de que a esta edad, los menores requieren especialmente atencin materna. El artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes que hemos
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Patria potestad
personales entre padres e hijos lo hacen bajo el ttulo de autoridad paterna, y cuando la refieren a las relaciones patrimoniales, entonces la denominan patria potestad.
1.
El Cdigo Civil en su artculo 423, consign los atributos de la patria potestad mencionando sin separarlos tanto los derechos y deberes
en el orden personal como en lo econmico; ahora bien, este artculo
ha sido modificado por el artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Veamos a la luz de este Cdigo, en primer lugar los deberes
de los padres, luego los derechos, y enseguida abordaremos lo concerniente a los hijos.
2.
Velar por el desarrollo integral de sus hijos.- Sobre el particular debemos mencionar que es el Cdigo de los Nios y
Adolescentes en su artculo 74 el que regula este deber, el que
no fue consignado en el Cdigo Civil en el artculo 423, numeral que contiene los atributos de la patria potestad. En efecto
el artculo 423 del Cdigo Civil ha sido modificado por el artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, por lo tanto cuando nos referimos a los atributos de la patria potestad
aludimos a este cuerpo legal, por ser el vigente.
Los padres tienen la responsabilidad primaria de asegurar las
normas de vida que garanticen el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social de sus hijos; ahora bien, dentro de esta
responsabilidad, se ubica el concepto de desarrollo integral,
concepto este que es tratado en la Convencin sobre los derechos del nio al referirse a las normas de supervivencia que incluye niveles de vida adecuados y acceso a servicios mdicos;
normas referidas al desarrollo que incluye la educacin, acceso a la informacin, al juego y tiempo libre, a las actividades
culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; normas referidas a la proteccin que abarca todos los
derechos ya mencionados, pero tambin cubre todas las formas de explotacin y crueldad, y por ltimo normas referidas
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Patria potestad
a los derechos de participacin, que incluye la libertad de expresar opiniones y poder manifestarse en cuestiones que afectan la propia vida.
Por lo tanto, cuando se menciona desarrollo integral, prcticamente estamos cubriendo todo lo necesario para el menor, tanto en el aspecto material como moral, pues all queda cubierto,
el sustento diario, la proteccin, la salud, educacin y la formacin con ejemplos de vida, sin embargo, pese a ello los legisladores han credo conveniente, en normas aparte, pormenorizar los deberes de los padres.
b.
c.
Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes.- La tarea educativa
debe verse desde dos planos, una la de formacin moral y espiritual, en donde resulta importante el cultivo de la personalidad, la internalizacin de valores morales, reglas de conducta
y de socializacin, todo ello recae en los padres, y el otro plano se ubica ms bien en la educacin escolarizada, en la transmisin de cultura y conocimientos, esta ltima, es tarea propia
de profesores, pedagogos, educadores y se lleva a cabo en el
colegio, universidad, instituto o ente del saber. Esta ltima tarea no recae en el padre, sin embargo es l, quien tiene derecho a escoger la educacin y el centro de enseanza que crea
27
28
d.
Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su accin no bastare podrn recurrir a la
autoridad competente.- Cuando se ensea con el ejemplo que
se traduce en una vida recta, sobre la base del respeto, consideracin, siendo solidarios en nuestros actos de la vida diaria,
si ello es observado por nuestros hijos, valdr ms que mil palabras sobre moral o rectitud, en ese sentido se acierta cuando como deber se impone a los padres educar a sus hijos con
el ejemplo. En cuanto a la correccin moderada debemos entenderla como un derecho de los padres en circunstancias en
que los hijos no obedecen o respetan su autoridad, sin embargo desde ya adelantamos que esta correccin no puede comprender el castigo fsico, y en atencin a ello es que se usa el
trmino moderado como limitante al derecho de correccin.
Esta correccin ser comentada a propsito de los derechos
de los padres en la patria potestad.
e.
Patria potestad
Tenencia.- Refiere el inciso e del citado artculo como atributos de la patria potestad tenerlos en su compaa recurriendo a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos, pues
bien, este es quizs uno de los derechos ms importantes que
confiere esta institucin, y que se traduce en la convivencia de
los padres con sus hijos, esta relacin fctica que sirve de base
para el ejercicio de los dems derechos, y el cumplimiento de
los deberes y que significa la vida en comn, el vivir bajo un
mismo techo, estas relaciones personales entre padres e hijos
constituyen la base para que opere la patria potestad. El Cdigo de los Nios y Adolescentes equipara la tenencia a la custodia, sin embargo creemos que ello es un error, pues la tenencia es el atributo, facultad, derecho de los padres a vivir con
el hijo, ahora bien, ya en el ejercicio del derecho surge el deber de los padres de custodiar a sus hijos, que no es otra cosa
que vigilarlos, cuidarlos, protegerlos. La tenencia es un derecho exclusivo de la patria potestad y no puede extenderse hacia terceros; ahora bien si fuere el caso de darse la situacin
en que los menores no vivan con sus padres y se encuentren
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en poder de un tercero, pues bien este tercero cuidar del menor provisionalmente en tanto se dilucide su situacin, y as
estar actuando como guardador o tutor provisional con deberes y derechos especficos a estas instituciones. El precepto
tambin se pone en el caso de que los menores no se encuentren en poder de los padres sin la autorizacin debida, en tal
circunstancia resulta lgico gobernar ello, y parece prudente
la forma como lo ha hecho el legislador, al sealar que los padres pueden recurrir a la autoridad para recuperarlos, autoridad que podra ser la Polica Nacional, o los juzgados de familia, pero en este ltimo caso ello implicara ya una accin
judicial. Sin embargo muchos consideran la tenencia solo como
derecho de los padres, pero no ven a la tenencia como un derecho de los nios, a vivir con sus padres y a no ser separados
de ellos a no ser que las circunstancias lo justifiquen; sobre el
particular el artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, seala que los Estados Partes velarn por que el nio
no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades
competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el
inters superior del nio, sobre el particular y por resultar interesante, en tanto que actuando sobre la base del inters superior del nio y adolescente, nuestra Corte Suprema, en una
Resolucin Casatoria N 4881-2009 otorga la tenencia no al
padre, en pleno ejercicio de patria potestad, sino a los abuelos, precedente importante a tener en consideracin, en atencin a que hay casos en que no basta que el padre o madre sea
el titular de la patria potestad para obligatoriamente conceder
tenencia.
Aquel padre o madre que no goce de la tenencia se le establecer un rgimen de visitas a su favor, pues bien, cabe preguntarnos en qu consiste este rgimen, cmo se fija y en qu casos
se establece. Tratemos de responder a todos estos interrogantes:
30
Patria potestad
Rgimen de visitas
Refiere el artculo 422 del Cdigo Civil, que en todo caso, los
padres tienen el derecho a conservar con los hijos, que no estn bajo su patria potestad, las relaciones personales indicadas
por las circunstancias; este precepto legal es la base del derecho de visitas que igualmente es regulado por el Cdigo de los
Nios y Adolescentes, que en su artculo 88 seala que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar
a sus hijos; sobre el particular cabe sealar que tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de los Nios y Adolescentes, adolecen de un error al pronunciarse sobre este derecho, pues lo fijan para aquellos padres que no ejercen patria potestad, y ello
es cierto en parte, pues, en efecto los que no gozan del ejercicio de la patria potestad tienen derecho al rgimen de visitas,
pero lo que no dicen es que igualmente tienen este derecho,
incluso los padres que ejerciendo patria potestad no gozan de
la tenencia de sus hijos, verbigracia, el caso de la separacin
convencional, en que ambos padres siguen ejerciendo la patria
potestad, pero solo uno de ellos goza de la tenencia, entonces
al otro progenitor se le establece un rgimen de visitas; quizs lo ms aconsejable hubiera sido establecer este rgimen a
favor del padre o madre que no ejerce la tenencia de su hijo.
En efecto el padre o madre que no ejerce la tenencia de su hijo,
debe tener acceso a este, con la finalidad de que el menor sufra lo menos posible con la separacin legal, divorcio, invalidez de matrimonio o separacin de hecho de sus padres, derecho de visitas que implica la relacin y comunicacin con el
hijo, de manera que ni siquiera la culpa en el divorcio podr
ser una razn suficiente para negar al cnyuge culpable este
derecho.
Tradicionalmente a este derecho se le ha llamado derecho de
visita, denominacin que no es del todo apropiada, pues la necesidad de comunicacin entre el padre y el hijo implica mucho ms que la simple visita peridica que puede hacer el padre al menor. Estaran pues incluidos en este derecho, otras
prerrogativas como el derecho a mantener correspondencia
31
con el menor, la convivencia por lapsos de tiempo, o periodos vacacionales. El derecho de visita no solo debe contemplarse como un derecho del padre, sino tambin como un deber, y consecuentemente como un derecho del menor.
En la prctica este derecho se ve plasmado a travs del rgimen de visitas, establecido judicialmente o conciliatoriamente, en el que se fijan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual el padre o madre que no tiene la tenencia de su
hijo pueda comunicarse con l, y as le permita al menor un
desarrollo normal, evitando que crezcan sin la figura paterna
o materna, segn sea el caso.
b.
32
Patria potestad
especializado, su intervencin para que ellos dicten las medidas de proteccin a favor del nio o adolescente, medidas que
podran comprender, incluso la participacin del menor en un
programa oficial o comunitario de defensa con atencin educativa, de salud y social o la atencin integral en un establecimiento de proteccin especial.
c.
d.
como una ayuda entre familiares para el logro de la satisfaccin de las necesidades del grupo familiar.
4.
Administracin
Administrar significa el gobierno de intereses ajenos, cuidar un patrimonio; el trmino administracin en el derecho familiar no es igual al
que se emplea en economa; en el derecho de familia a la luz de la normativa vigente, administrar significa proteger, cuidar, velar por el patrimonio del menor, hacerlo producir, sin desprenderse del mismo, por lo
34
Patria potestad
tanto no est dentro del concepto de administracin el gravamen ni disposicin de los bienes. En este orden de ideas el padre administrador de
los bienes de sus hijos debe cuidar de esos bienes, cumplir con las obligaciones propias que entraen el mantenimiento del bien, y en concordancia con ello, por ejemplo, deber hacer las declaraciones juradas necesarias del bien con respecto a las autoridades municipales, pagar los
tributos, cobrar los arriendos, iniciar los juicios de desalojo, si fuere el
caso, los juicios de cobro de arriendo etc.; ahora bien, por su propia naturaleza la administracin entraa obligaciones, como la de inventariar
los bienes y deudas que constituyen el patrimonio del menor, asimismo constituir garantas por las resultas de su gestin, y rendir peridicamente cuentas de su administracin, sin embargo por tratarse de una
relacin tan prxima y directa como es la de los padres e hijos, el legislador no ha impuesto al padre la obligacin de hacer inventario, salvo
el caso del padre o madre que ejerce en exclusividad la patria potestad
y desea contraer matrimonio, figura esta contemplada en el artculo 441
del Cdigo Civil, norma previsora a fin de evitar que casndose el padre o madre, su nueva familia tenga o adquiera bienes, que puedan fcilmente confundirse con los bienes de su hijo que est bajo su patria
potestad; excepto este caso, el padre no est obligado a inventariar los
bienes de sus hijos que caen bajo su administracin, y en cuanto a la
constitucin de garanta, no existe obligacin de los padres de otorgarla salvo que el consejo de familia, esto es, la asamblea de parientes que
protegen los intereses de los incapaces, lo soliciten. Si la garanta es exigida por el Consejo de Familia, y lo har porque le embargan dudas sobre la administracin, entonces y de acuerdo al artculo 426 del Cdigo Civil, la garanta debe asegurar el importe de los bienes muebles, las
rentas que durante un ao rindieron los bienes, y las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del menor, sin embargo, si
el padre no solo es administrador sino tambin usufructuario de los bienes del menor, entonces las rentas y las utilidades le correspondern en
su calidad de tal, y por lo tanto solo estarn obligados a otorgar garanta
por el importe de los bienes muebles, pero si el padre no es usufructuario, sino solo administrador, entonces, la garanta s deber cubrir tanto el valor de los muebles como las rentas y utilidades que produzcan
los bienes. Y en cuanto a la rendicin de cuentas, solo estarn obligados a rendir la cuenta final, mas no tienen obligacin de rendir cuentas
35
Usufructo
La patria potestad concede a los padres el derecho de usufructo legal respecto de los frutos que generan los bienes de los menores sujetos
a la autoridad paterna. Este derecho por el cual los padres hacen suyos
los frutos, rentas, que producen los bienes propios de sus hijos es conocida en la legislacin francesa como goce legal. Existen sustanciales diferencias entre el usufructo ordinario, y el usufructo legal, al extremo
que esta ltima debera tener un nombre propio, sin embargo en nuestro
pas an contina denominndose usufructo.
Se ha querido ver al usufructo legal, como una suerte de compensacin por la labor de administracin de los padres, respecto de los bienes de sus hijos (al menos as lo contempla la legislacin chilena), en
tanto que el deber de custodia y proteccin de los bienes, le demanda al
padre tiempo y dedicacin, y por esta labor no hay remuneracin alguna, sin embargo, no est en el espritu del derecho de familia remunerar
al padre por un deber natural de proteccin de los intereses de sus hijos.
Otros, han visto en este derecho una suerte de aprovechamiento de los
padres respecto de los bienes, pero no creemos que ello sea as, en todo
caso seguimos la opinin de Borda, quien al referirse a la familia cristiana, occidental, refiere que todos sus integrantes deben colaborar para
36
Patria potestad
el bienestar comn, y en esa medida se explica que el padre, aun cuando su hijo no posea bien alguno, cumple sus deberes de sustento y proteccin, asimismo se explica que el hijo, dentro de sus posibilidades, y
sin afectar su salud y el proceso educativo, debe apoyar, ayudar a sus padres, y en esa misma lnea de pensamiento, se inscribe el usufructo, esto
es, si los hijos tienen bienes, y esos bienes generan frutos, estos deben
dedicarse a la atencin de las necesidades comunes del hogar, dentro de
las cuales est la de l mismo, y ello es lo que implica, pues el padre al
hacer suyo esos frutos, los recibe con cargas, como son las del sustento
y educacin del titular del bien, y luego de cubierto esas cargas, recin
el saldo pertenece al padre, quien se presume los destinar a la satisfaccin de las necesidades del hogar.
La ley peruana, a travs del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
en su artculo 74 inciso h, refiere como atributo de la patria potestad, administrar y usufructuar sus bienes, cuando lo tuvieran, y tratndose de
productos, se estar a lo dispuesto en el artculo 1004 del Cdigo Civil;
este artculo refiere que cuando el usufructo legal recae sobre productos
(provechos no renovables que se extraen de un bien, ejemplo, los minerales, el petrleo), entonces los padres debern restituir la mitad de los
ingresos netos obtenidos, lo que significa que el usufructo legal recae
sobre el cincuenta por ciento del producto.
Nuestra posicin respecto al usufructo legal, es de aceptacin y sin
objecin alguna, sobre todo cuando la legislacin positiva ha impuesto
cargas al usufructuario, siempre en beneficio del titular del bien, que no
es otro que el menor, y en particular por cuanto en la mayora de los casos, esos frutos percibidos por el padre, revierten en la casa conyugal.
8.
La regla general es la prohibicin de disponer bienes del menor; sobre el particular recordemos que el padre, como administrador legal debe
gobernar los intereses econmicos del hijo, pero esta facultad no entraa
la disposicin de bienes; ahora bien, solo por excepcin y con la debida autorizacin judicial, podr gravarse o venderse los bienes, y as nos
los hace saber el artculo 447 del Cdigo Civil, al sealar que por razones de necesidad o utilidad podr desprenderse de los bienes del menor:
En cuanto a las razones de necesidad, es evidente que el Cdigo alude
37
Patria potestad
40
Patria potestad
al expedirse la resolucin judicial de interdiccin, sin que sea necesario un nuevo proceso judicial de suspensin de patria potestad;
asimismo se explica la causal en cuanto que la interdiccin, entraa la incapacidad de ejercicio de la persona, por lo tanto sera ilgico que un incapaz (padre o madre) cuide a otro incapaz (hijo),
por ello la suspensin en tanto dure la interdiccin.
b)
Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.En este caso igualmente no es necesario proceso judicial especfico de suspensin, sino que basta la resolucin que declara judicialmente la ausencia. Como sabemos la ausencia es una situacin
de derecho que descansa en una situacin de hecho, y lo constituye la desaparicin de la persona, que tiene un domicilio conocido,
pero no es habido, por lo tanto tal desaparicin crea incertidumbre
jurdica, la que no puede ser indefinida, y es as que el legislador
en el artculo 49 del Cdigo Civil establece un plazo, que en este
caso es de dos aos de desaparicin, para que cualquiera que tenga legtimo inters pida la declaracin de ausencia. Al declararse
la ausencia debe proceder en forma inmediata la suspensin de la
patria potestad, por cuanto el padre o madre que debe estar al lado
del hijo para cuidarlo, protegerlo, asistirlo y en general velar por
l, no lo est, en otras palabras en los hechos no se est ejerciendo
patria potestad, y lo que hace el legislador es regularizar esta situacin va la declaracin de ausencia.
c)
42
Patria potestad
Por maltratarlos fsica o mentalmente.- Se observa en esta causal un desprecio por la vida del hijo, lo que obviamente resulta totalmente reprobable y sancionable, en personas que estn llamadas
a proteger a su prole, asistirlas, cuidarlas, socorrerlas, sin embargo
le infieren lesiones, agravios, maltratos no solo fsicos sino tambin psicolgicos que van dejando una huella que es difcil de superar, y quizs la inestabilidad emocional del menor, producto de
esos maltratos, vaya convirtindose en enfermedades psquicas que
se tornan irreversibles. Son estas las razones por las que se ha considerado como una causal de suspensin de patria potestad, respecto del padre o madre que maltrata al hijo.
f)
Por negarse a prestarles alimentos.- Los alimentos deben entenderse como lo necesario para cubrir el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, educacin y recreacin del menor. La negativa a proporcionar alimentos debe igualmente entenderse como
injustificada, por cuanto hay casos en los que el obligado no da alimentos no porque no quiere sino porque no puede, pues igualmente l est en estado de necesidad por carecer de recursos propios,
tan cierto es esto, que el mismo Cdigo de los Nios y Adolescentes, a propsito del rgimen de visitas ha aclarado en el artculo 88,
que los padres que no tienen al hijo consigo tienen derecho a visitarlos, para lo cual debern acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligacin
alimentaria. Pues bien, tratndose de padres que teniendo recursos se niegan a alimentar al hijo, es lgico que reciban una sancin, y en este caso es la suspensin de la potestad, sin perjuicio a
que sigan obligados y a ser pasibles de ser demandados o denunciados penalmente por este incumplimiento; sin embargo debemos
ser prudentes con esta causal, en atencin a que en muchos casos,
tratando de configurar la causal se promueven procesos de alimentos, que a no dudar, nuestros jueces amparan, y as tener la prueba
para solicitar la suspensin; sobre el particular y tratndose de uno
de los atributos de la patria potestad como es la tenencia, es significativo lo que dice el artculo 97 el demandado por alimentos no
43
puede iniciar un proceso posterior de tenencia salvo causa justificada; ojal que los jueces no apliquen al pie de la letra esta norma, y sobre todo con criterio amplio, poniendo por delante el inters superior del nio y adolescente, resuelvan con justicia los casos
de tenencia, en todo caso en el proceso de suspensin, las partes
harn valer sus razones.
g)
Patria potestad
al padre o madre de seguir cumpliendo con los deberes propios de la patria potestad y que ya hemos analizado, y en particular con el deber alimentario, tal como expresamente lo consigna el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, Ley N 27337 en su artculo 94 ubicado en el captulo sobre alimentos, y que textualmente dice que: la obligacin alimentaria
de los padres contina en caso de suspensin o prdida de la patria potestad, por lo tanto estas obligaciones continan no solo en el caso del
cese temporal, sino tambin en el cese definitivo de la patria potestad, y
todo ello en razn de no perjudicar los intereses de los hijos, y por que
la calidad de padre y sus deberes que entraa, no pueden desaparecer
por el hecho de que ellos no ejerzan la patria potestad.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes, en su artculo 78 refiere que
los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la patria potestad,
podrn pedir su restitucin cuando cese la causal que la motiva, esto es,
ya no se seala plazo alguno; sin embargo queda a criterio del juzgado
evaluar la conveniencia de la restitucin de la patria potestad en razn
del principio del inters superior del nio y adolescente.
IX. CESE DEFINITIVO DE LA PATRIA POTESTAD
Equivale a perder la titularidad de la patria potestad, en consecuencia el padre o madre o los dos ya no volvern a ejercer esta. La terminacin o acabamiento definitivo de la patria potestad con el Cdigo Civil
de 1984 en su versin original, se produca por causas no imputables a
los padres, sino a la desaparicin de las razones que justificaban la existencia de la institucin, tales como la muerte del hijo, o la cesacin de
su incapacidad o muerte de los dos padres; esta cesacin siempre estaba
referida a los dos padres, pues en el caso de que uno de los padres por
ejemplo, falleciera, no se estimaba acabada la patria potestad, pues esta
era ejercida en exclusividad por el padre o madre sobreviviente, sin embargo el Cdigo de los Nios y Adolescentes se pone en los supuestos
contemplados por el Cdigo Civil, pero tambin consigna otros referidos
a serias y graves inconductas reiterativa del padre o madre, asimismo el
cese definitivo puede estar referido a uno solo de los padres o los dos.
46
Patria potestad
1.
b)
c)
48
1.
2.
Patria potestad
4.
Son entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social pblico o privado, y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o cuando
la duracin sumada exceda de este plazo. Se observa en
esta causal un propsito de abandono del menor por parte de sus padres, y si ello es as, entonces no conviene a
los intereses del menor que sus padres sigan en el ejercicio de la patria potestad, por ello se dicta la declaracin
de abandono posibilitando con ello una medida de proteccin a favor del menor.
5.
Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones pblicas o privadas para ser promovido en adopcin; debemos entender esta causal como una imposibilidad de hecho por parte de los padres de no velar por sus
hijos, y no como un fcil expediente para eludir los deberes propios de la patria potestad; pues bien al ser entregados a la autoridad competente para posibilitar la adopcin del menor, se est siguiendo con los postulados del
Cdigo de atender prioritariamente el inters del menor,
49
quien no pudiendo vivir con su familia natural, se le proporcionar una familia sustituta va la adopcin.
6.
Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas costumbres por
sus padres o responsables, cuando tales actividades sean
ejecutadas en su presencia. El artculo 4 de este Cdigo
trae dentro de los derechos civiles del nio y adolescente, el de su integridad personal, y as seala que tienen
derecho a que se respete su integridad moral, psquica y
fsica y a su libre desarrollo y bienestar, por lo tanto no
podrn ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o degradante. Creemos que dentro de esta causal bajo comentario se ubican todas las formas de explotacin tales como
el trabajo forzado, la prostitucin, la trata, la venta y el
trfico de nios y adolescentes, y si ello es as queda plenamente justificada la declaracin judicial de abandono.
7.
Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona, mediante remuneracin o sin ella, con el propsito de
ser obligado a realizar trabajos no acordes con su edad.
Otra forma de explotacin que entraa un desprecio total
de los padres respecto de los intereses de sus propios hijos, por ello se hace recomendable que estos hijos o adolescentes no vivan ms con esos padres, que no han asumido su rol paterno y materno, sino por el contrario, ven
en los hijos un instrumento de lucro.
8.
Esta declaracin judicial de abandono la dicta el juez especializado, previa investigacin sumaria que hace sobre el particular.
50
Patria potestad
e)
f)
52
La decadencia y terminacin
de la patria potestad
Enrique VARSI ROSPIGLIOSI(*)
I.
GENERALIDADES
1.
Introduccin
(*)
Abogado del Estudio Lazo, De Romaa & Gagliuffi. Profesor de la Universidad de San
Martn de Porres, Universidad de Lima y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
53
Antecedentes y evolucin
En Roma, la patria potestad era el poder ejercido por el pater familias sobre todas las personas libres que constituan su familia. l era seor
de todos (autorictas patria, rezago del actual principio de masculinidad)
y tena una fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar. Eugene Petit indica que la potestad paternal signific un derecho riguroso
y absoluto del jefe de familia, anlogo a los actos del amo sobre el esclavo, que tenan sobre la persona y bienes de sus hijos(1).
Vemos que, en el Derecho antiguo, la patria potestad ms que un
privilegio era una facultad, un poder, una atribucin en favor del padre
y revesta un carcter desptico, entraando un arbitrio de vida o muerte sobre las personas sujetas a ella(2). El pater familias tena sobre sus
hijos el poder de vida y muerte; poda pignorarlos, alquilarlos, venderlos, estando autorizado a disponer de sus bienes; en l recaa la facultad
de juzgarlos y condenarlos en judicia privata(3).
El Derecho consuetudinario francs vari el carcter absoluto de la
patria potestad y fue con la Revolucin Francesa que se reestructur la
esencia romana de esta institucin, procedindose a suprimir muchos de
los poderes del padre, incluso la institucin del usufructo legal. Esta situacin se va aligerando con la humanizacin del Derecho positivo, la
consagracin de la teora de la defensa de la persona, la liberalizacin
de las relaciones familiares y el ejercicio del poder tuitivo del Estado en
proteccin de la familia.
(1)
(2)
(3)
54
PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano. Editorial Albatroz, Buenos Aires,
1980, p. 144.
FERNNDEZ CLRIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin comparada.
Editorial Uthea, Mxico, 1947, p. 27.
BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. 12 edicin actualizada, Editorial
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 307.
Conceptos generales
(4)
(5)
(6)
55
Al decir de Guillermo Borda, la patria potestad (...) no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos(7).
Esta relacin tutelar se inicia con la concepcin y termina con la
adquisicin de la capacidad de los hijos. Como es lgico, desde el momento de la concepcin surge un sujeto de derecho que merece la ms
amplia proteccin en su aspecto sicosomtico como el de su peculio. Esta proteccin y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se
acabar cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder
defenderse por s mismo y administrar su patrimonio. Para Hung Vaillant(8) la patria potestad es un rgimen de representacin, concibindosele como un ocio privado encomendado a los padres y con la nalidad mediata de proteccin.
La patria potestad es la conditio sine qua non de la relacin paternofilial; se deriva de ella, a tal punto que el trmino filiacin implica,
de por s, patria potestad, ya que esta se refiere a las relaciones jurdicas de autoridad de los padres sobre sus hijos y de all que ms que un
derecho sea una consecuencia de la filiacin. Sin embargo, debemos tener en claro que puede haber filiacin sin patria potestad (en los casos
de extincin y suspensin de la misma), pero no puede haber patria potestad sin filiacin.
4.
Denominacin
56
autoridad de los padres o responsabilidad parental que, como sostiene Eduardo Zannoni(10), traduce con ms precisin las transformaciones
que ha experimentado la familia en estos ltimos tiempos.
El Cdigo Civil alemn la denomina Cuidado paterno, el Cdigo
de Familia de Catalua, Potestad del padre y de la madre, el Cdigo
de Familia de Rusia, Derechos y deberes respectivos de los hijos y los
padres, el Cdigo de Familia de Bolivia, Autoridad de los padres(11).
En Brasil el viejo Cdigo del 16 la denominaba como Patrio Poder(12),
hoy el nuevo Cdigo de 2001 la denomina Poder Familiar(13), el Code
autorit parentale.
Al respecto Nery Junior(14) justifica que este cambio de denominacin se debe a la igualdad sustancial entre los padres en la educacin de
los hijos y en la direccin de la sociedad conyugal; asimismo, Gonalves Strenger(15) menciona justificando el cambio terminolgico que los
(10) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998,
3 edicin, p. 680.
(11) El trmino Autoridad de los padres ms significa poder, mandato, mando o energa tirnica,
distante a la ejercida por la patria potestad (JIMNEZ SANJINS, Ral. Lecciones de
Derecho de Familia y Derecho del menor. Editora Presencia, Bolivia, 2002, p. 356), esta,
la patria potestad significa el sacrificio de los padres en servicio de los hijos, razn por
que se recomienda volver al trmino jurdico ms apropiado de la patria potestad (PAZ
ESPINOZA, Flix. Derecho de Familia y sus instituciones. 2 edicin, Grfica G.G.,
Bolivia, 2002, p. 372).
(12) Esta institucin tiene un tratamiento especial en el Esbo de Freitas cuando en el artculo
1510 se considera que: Os direitos que ao pai competen, como chefe da familia, sbre
a persona e bens de seus filos legtimos, at que estes fiquem mayores, ou se emancipen,
constituem o ptrio-poder ou poder paternal. Su tratamiento era desarrollado en las
secciones denominadas dos direitos e obrigaoes dos pais e filhos legtimos as como dos
direitos e obrigaoes dos mes e filhos legtimos,, TEXEIRA DE FREITAS, A. Cdigo civil
Esbo, Ministerio da Justia e negcios interiores, Servio de documnetao. Repblica
dos Estados Unidos do Brasil, 1952, tomo II, p. 540.
(13) El Cdigo peca gravemente a ms de preocuparse en reiterar la expresin de la palabra
patrio relacionada impropiamente con el padre (cuando recientemente ya fue atribuido
y que no es exclusividad del genitor), antes de poder se presenta como una obligacin de
los padres y no de la familia. Cfr. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, Direito de Famlia.
27 edicin atualizada por Francisco Jos Cahali, volumen 6, Saravia, Sao Paulo, 2002.
(14) NERY JUNIOR, Nelson y DE ANDRADE NERY, Rosa Mara. Cdigo civil anotado e
Legislao extravagante. 2 edio revista e ampliada, editora Revista dos tribunais, 2003,
p. 732.
(15) GONALVES STRENGER, Guilherme: Poder familiar-Guarda e regulamentao de
visitas. En: Ives Granda da Silva Martins Filho, Gilmar Ferreira Mendes, Domingos
Franciulli Netto (Coordinadores): O novo Cdigo civil: Estudos em homenagem ao
prof. Miguel Reale. Sao Paolo, Editora LTR, 2003, p. 1228. El autor concluye que las
57
juristas se inquietaban con el uso de la antigua denominacin so pretexto que su designacin era derivaba del significado del trmino patrio
que viene del latn patrius, es decir padre, por lo que la palabra poder
es la ms adecuada dado que patrio es equvoca en la relacin familiar indicada. En la doctrina italiana se considera que esta potestad,
que de ordinario se califica de patria, no es, segn el espritu del Cdigo, un poder a favor de los padres, sino, antes bien, un medio para que
estos ejerzan su elevado ministerio; se propuso, equivocadamente, denominarla autoridad paterna, cuando es ms bien potestad de parentesco; tampoco es necesario llamarla autoridad de los progenitores, pues,
en sentido legal, patria potestad lo mismo significa autoridad del padre
que de la madre(16).
Actualmente, compartiendo la idea de Jimnez Sanjins(17), la patria potestad dej de ser patria, pues ya no es exclusiva del padre sino
compartida con la madre; no es potestad, pues no otorga poder sino que
se manifiesta por una serie de facultades de quien la ejerce en razn directa de los deberes que deben cumplirse con los descendientes.
5.
Denicin
58
Caractersticas
La patria potestad es de orden pblico y como tal tiene las siguientes caractersticas:
CARACTERSTICA
EXPLICACIN
Es un derecho subjetivo
familiar
La patria potestad lleva implcita relaciones jurdicas recprocas entre las partes: padres-hijos e hijos-padres; ambos
tienen derechos-obligaciones y facultades-deberes.
(19) Como refiere Augusto Belluscio, el 4 de marzo de 2002 fueron promulgadas en Francia
dos importantes leyes modificatorias del Cdigo Civil en materia de Derecho de las
Personas y de la Familia: la [Ley] 2002-303 sobre la autoridad parental y la filiacin y
la [Ley] 2002-304 sobre el nombre de familia; adems, la primera incluye en el Cdigo
Penal nuevas disposiciones relativas a la prostitucin de menores. Una y otra constituyen
significativos avances en la adopcin de normas destinadas a completar la situacin de
igualdad jurdica del hombre y la mujer en sus relaciones de familia; adems, la primera
renueva totalmente la legislacin acerca de la autoridad de los padres sobre sus hijos
menores de edad. BELLUSCIO, Augusto. Nuevas reformas del Derecho Civil y Penal
francs: filiacin, autoridad parental, prostitucin de menores y nombre. En: La Ley.
Buenos Aires, Ao LXVI, N130, 08/07/2002.
(20) BELLUSCIO, Augusto. Nuevas reformas del Derecho Civil y Penal francs: filiacin,
autoridad parental, prostitucin de menores y nombre. En: La Ley. Ob. cit.
59
Se ejerce en relaciones
de familia directas o inmediatas de parentesco
Su fin es tuitivo
Es intransmisible
Es imprescriptible
Es temporal, no perpetua
Es irrenunciable
Es incompatible con la
tutela
Es relativa
Es indisponible
(21) LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos
Aires, 1930, p. 412.
(22) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Cdigo Civil. Tomo I, 6 edicin, Talleres Grficos, Lima,
p. 181.
60
7.
Objetivo
La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus
necesidades; por ello, Hctor Cornejo Chvez afirma que se presenta
como una institucin de amparo y defensa del menor que no se halla en
aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni
de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad(23). Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integridad de la vida de los hijos, sea sicosomtica (por ejemplo:
salud), social (como el recreo) o patrimonial (pecuniaria).
Eduardo Zannoni, citando a Cafferata, explica que: la patria potestad satisface el proceso biolgico de la procreacin, el que no se agota en el hecho biolgico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo
hasta que, por presuncin de ley, los hijos adquieren la plena capacidad
de obrar(24). En otras palabras, la patria potestad complementa legalmente las consecuencias de la procreacin a travs de la proteccin y educacin de la descendencia. Segn la profesora brasilera Diniz(25) el Poder
familia tiene como finalidad al ser humano que, desde la infancia, precisa de alguien que lo cre, eduque, ampare, defienda, guarde y cuide de
sus intereses, rigiendo su persona y bienes.
De acuerdo a la estructura del Derecho Familiar moderno, la patria
potestad se ejerce en inters de la familia (en general) y de la sociedad;
antiguamente, solo era en beneficio directo del hijo (lo que perdur hasta
hace poco) o exclusivo del padre (como sucedi en Roma). Actualmente se tiene en cuenta el inters del grupo familiar, ya que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo integral de la persona. Precisamente, este sistema debe ser acogido por nuestra legislacin, as como
lo establece el Cdigo de Familia panameo cuando estipula que la autoridad de los padres se establece tomando en consideracin el inters
superior del menor y de la familia (art. 318).
(23) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo II, 6 edicin, Editorial
Studium, Lima, 1987, p. 177.
(24) ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., p. 682.
(25) DINIZ, Mara Elena. Curso de Derecho Civil brasilero. Ob. cit., pp. 439 y 440.
61
En este orden de ideas, la patria potestad es una institucin de necesidad natural pues el ser humano, requiere desde su infancia que lo
cren, lo eduquen, amparen y defiendan, guarden y cuiden de sus intereses, en suma que tengan la regencia de su persona y sus bienes, siendo
los padres las personas indicadas para esta misin y que califica como
una situacin jurdica peculiar, pues es una facultad y una necesidad(26).
8.
Naturaleza jurdica
La patria potestad es una tpica institucin del Derecho de Familia que configura una relacin jurdica subjetiva en la que las partes intervinientes gozan y deben cumplir con intereses jurdicos reconocidos
expresamente por la legislacin a efectos de proteger a los hijos menores de edad en armona con los intereses de la familia y de la sociedad.
Las relaciones jurdicas contenidas en la patria potestad implican
derechos-deberes, es decir una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las partes, lo que configura un tpico derecho subjetivo de
familia. Ms que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres para con sus hijos, de all que ellos deban realizar todo lo conducente para lograr el desenvolvimiento fsico e intelectual de quien est
sujeto a la patria potestad y, en caso de abandono o descuido, el Estado podr hacer cesar dicha patria potestad. Lleva implcitas las atenciones legales necesarias para el desarrollo de la descendencia y concluye
cuando esta adquiere capacidad y autosuficiencia, alterndose el vnculo jurdico, de manera tal que son los hijos, ahora, los que debern brindar proteccin a sus padres.
Es de considerar, finalmente, que ms que un derecho natural, la
patria potestad es una funcin social de la familia cuyo fin es la formacin y proteccin del menor. En este sentido, el Cdigo de Familia boliviano estructura la base de la mencionada institucin acotando que su
fin es la proteccin familiar a los incapaces y que se realiza a travs de
la autoridad de los padres (art. 244 y siguientes).
(26) GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 14 edicin, Forense, Rio de Janeiro, 2001, p. 390.
62
Sujetos
La patria potestad solo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas y de primer orden, como son de padres e hijos. De ascendientes a descendientes. Hay un sujeto titular de la patria potestad y otro
a quien la potestad se dirige o que se encuentra sometido a ella, en clara opinin de Dez-Picazo y Gulln(27); los titulares son los padres y los
hijos, es ejercida por ambos, por los padres que la dirigen y por los hijos que la asumen, sujetndose ambos a sus reglas.
Luis Fernndez Clrigo explica que existe una condicin fija y afirmativa (que se trate de menores de edad) y otra negativa y contingente (que estos menores no se hallen emancipados); asimismo, existe una
condicin afirmativa, aunque contingente (que aquellos menores tengan
ascendientes llamados por ley al ejercicio de la patria potestad) y una
circunstancia negativa (que no estn incapacitados ni impedidos para
tal ejercicio)(28).
En tal sentido los sujetos intervinientes son:
1.1. Padres
Son los sujetos activos de la patria potestad. Se les denomina padres de familia.
Se encargan de cautelar la integridad de la persona, as como la administracin del patrimonio y los bienes de sus hijos. Los padres tienen
dicha calidad (art. 418 de nuestro Cdigo Civil) y la ejercen en conjunto
(lo que se conoce como cotitularidad de la patria potestad) durante el
matrimonio (art. 419 del mismo texto legal). En caso de separacin de
cuerpos, divorcio o invalidez del matrimonio, el ejercicio de la patria
potestad recae en el cnyuge a quien se le confan los hijos (art. 420 de
la norma jurdica antes citada). Ahora bien, la patria potestad debe ser
ejercida responsablemente, como un buen padre de familia (art. 166 del
Cdigo Civil de Puerto Rico); caso contrario puede ser limitado el ejercicio de la misma.
63
Para gozar de la patria potestad, los padres deben ser capaces (arts.
42 y 46). De acuerdo a una modificacin de nuestra legislacin civil(29),
los mayores de catorce aos adquieren una capacidad limitada a partir
del nacimiento de su hijo, pero solo para: i) reconocerlos, ii) reclamar
o demandar por gastos de embarazo o parto; y iii) para demandar o ser
parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. La
norma legal aludida es insuficiente, pues no ha considerado la posibilidad de demandar judicialmente la declaracin de filiacin extramatrimonial (a pesar de que el art. 407 de nuestro Cdigo Civil se lo permite a la madre, mas no al padre) o el rgimen de visitas.
El Cdigo Civil chileno encarga la mayor parte de obligaciones de
la patria potestad al padre, le corresponde la administracin de los bienes, (art. 249), respondiendo por sus actos hasta la culpa leve (art. 250)
e indica, adems, que los casos de suspensin estn dirigidos taxativamente a la figura del padre. Curiosamente, existen artculos que se refieren al padre y a la madre, como el artculo 240 cuando dice que la patria
potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre
sobre los bienes del hijo no emancipado. Estos artculos pueden ser
interpretados de dos modos, uno extensivo en el sentido que al referirse a padre de familia es al caso del padre o madre, o en sentido restrictivo, es decir a la figura solo paterna. Dada la antigedad del Cdigo su
redaccin es radicalmente benefactora de la atribucin del padre, pero
segn la tendencia moderna la interpretacin debe ser hecha en sentido que ambos padres les corresponde los atributos de la patria potestad. El caso ms radical lo tenemos en Nicaragua cuyo Cdigo establece la preferencia en la potestad al padre y subsidiaria a la madre, es as
que la madre participa del poder paterno y debe ser oda en todo lo que
se refiera a los intereses de los hijos; pero es padre a quien corresponde durante el matrimonio, como jefe de la familia, dirigir, representar y
defender a sus hijos menores, tanto en juicio como fuera de l, en caso
de conflicto entre los intereses del padre y los del hijo se le nombrar a
este un guardador especial (art. 245), por ausencia u otro impedimento
del padre, har sus veces la madre (art. 246), es decir la patria potestad
le corresponde a la madre en defecto del padre (art. 248).
64
1.2. Hijos
Son los sujetos pasivos de la patria potestad. Se les denomina hijos de familia.
Ha de tenerse en consideracin que, para gozar de la patria potestad
de los padres, no se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo:
matrimonial, extramatrimonial o adoptivo. Lo que s se exige es que el
hijo cumpla con los siguientes requisitos:
a)
b)
c)
Los hurfanos (aquellos cuya filiacin biolgica es ignorada y, consecuentemente, su filiacin jurdica es inexistente) estn sometidos de la
proteccin del Estado a travs de la tutela (nios en estado de abandono).
Est sobreentendido que, dentro del trmino hijo, se encuentra
inmerso el concebido, que algunos Cdigos Civiles hacen referencia
textual (Proyecto de Argentina); de all que la proteccin a los hijos sea
desde la concepcin hasta que cese su incapacidad. Indica Enrique Rossel que si nacido el hijo ha de quedar bajo la patria potestad de su padre o madre, no se ve el inconveniente para que esta potestad se ejercite mientras est en el vientre materno (...)(30). Indiscutiblemente, aqu
la funcin de la patria potestad no ser exclusivamente la de cautelar
la seguridad de su patrimonio, sino tambin la defensa del ser humano
como tal, en su totalidad.
1.2.1. Hijos matrimoniales
Cuando hay vnculo matrimonial y convivencia normal, la patria
potestad la ejercen conjunta y simultneamente los padres (principio de
ejercicio conjunto), es decir el marido y la mujer.
65
Separacin de hecho, divorcio por causal o invalidez de matrimonio. En estos supuestos, la patria potestad la ejerce el cnyuge a quien se le confa.
b)
(31) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Cdigo Civil. Tomo I, 6 edicin, Talleres Grficos, Lima,
p. 183.
66
1.3. Abuelos
Los abuelos no gozan de la patria potestad (al menos no de primera
mano). No obstante, los nietos les deben honor y respeto. Parafraseando
a los hermanos Mazeaud(32) diremos que la patria potestad no rebasa el
crculo de la familia en sentido restringido (familia nuclear).
Sin embargo, uno de los efectos de la separacin de cuerpos por
causal es que los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin,
el inocente, quien ejercer sobre ellos la patria potestad (art. 420). El
otro queda, en tanto, suspendido en el ejercicio (arts. 340 y 420) pero la
reasume de pleno derecho si el otro muere o resulta legalmente impedido (art. 340 in ne).
Si hay motivo grave, se confiarn a una tercera persona, prefirindose a los abuelos, hermanos o tos (art. 340). Esta es la norma que, por
excepcin, otorga la patria potestad a los abuelos. La relacin de abuelidad o abuelitud, luego de las paternofiliales, representan una enorme
trascendencia en el Derecho de Familia.
En Mxico los abuelos gozan de la patria potestad, segn el artculo 414(33) de su Cdigo Civil Federal, as como el Cdigo Civil del Estado Quintana Roo, artculo 994(34) y en el Cdigo de Familia del Estado de Hidalgo, artculo 243(35).
(32) MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil. Parte I, Volumen III, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1959, p. 88.
(33) Mxico. Cdigo Civil Federal. Artculo 414.- La patria potestad sobre los hijos se ejerce
por los padres. Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos,
corresponder su ejercicio al otro.
A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este ordenamiento,
ejercern la patria potestad sobre los menores, los ascendientes en segundo grado en el
orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso.
(34) Mxico. Cdigo Civil para el Estado de Quintana Roo. Artculo 994.- Ejercern la patria
potestad el padre y la madre conjuntamente, y solo uno de ellos si el otro ha muerto o est
impedido legalmente; pero si los dos han muerto o estn impedidos, la ejercern: I.- El
abuelo y la abuela paternos; y, II.- El abuelo y la abuela maternos.
(35) Mxico. Cdigo de Familia del Estado de Hidalgo. Artculo 243.- La patria potestad es
el conjunto de derechos y obligaciones reconocidos y otorgados por la ley, a los padres y
abuelos en relacin a sus hijos o nietos, para cuidarlos, protegerlos y educarlos, as como
sus bienes.
67
2.
Ejercicio
El rgimen tradicional de la patria potestad implicaba un beneficio directo del pater. Era un derecho y facultad exclusiva de l, lo que
afectaba las relaciones familiares pues la mujer se encontraba relegada
en sus funciones como madre, siendo que el padre, en la mayora de los
casos, no cumpla a cabalidad sus funciones.
Este rgimen patriarcal, tambin llamado unicato paterno, fue reemplazado por un rgimen de ejercicio compartido en el que tanto el padre como la madre intervienen en el cuidado, la atencin y la representacin de la persona y el patrimonio de sus hijos. En esta modalidad de
ejercicio compartido, como menciona Eduardo Zannoni(36), deba optarse entre el ejercicio conjunto o el ejercicio indistinto de la patria potestad; veamos en qu se diferencian estos ltimos sistemas.
SISTEMA DE
EJERCICIO CONJUNTO
SISTEMA DE
EJERCICIO INDISTINTO
En el Derecho comparado y en nuestra legislacin predomina el sistema de ejercicio conjunto, a pesar de que existen frmulas complementarias que facilitan el funcionamiento del sistema de ejercicio indistinto de la patria potestad. Este es el caso del Cdigo Civil de Puerto Rico
que establece que la patria potestad puede ser ejercida de manera individual en casos de emergencia por aquel padre en cuyo instante tenga
bajo su custodia al menor (art. 152). Asimismo, el Cdigo de Familia
boliviano indica que los actos de uno de los padres, que se justifiquen
por el inters del hijo, se presume cuentan con el asentimiento del otro
68
Generalidades
69
Por su parte, la terminacin puede ser parcial o total; la primera implica una grave falta del padre por lo que se restringe su ejercicio, mientras que la segunda supone la desaparicin de los elementos que la hicieron necesaria.
2.
Restricciones
FUNDAMENTO
Quien ejerce la patria potestad incurre en un delito que lo
incapacita para ejercerla (condena a pena que la produzca)(41).
70
Culposas
Causales no culposas
Legales o de pleno
derecho
Aquellos casos de extrema gravedad reconocidos expresamente por la ley (corrupcin y prostitucin).
71
de desempearla. Se aplica tomando en cuenta el inters del hijo, de manera tal que los padres no podrn seguir detentado su autoridad, debindose nombrar un tutor.
La privacin se presenta: i) por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos, ii) por tratarlos con dureza
excesiva; o iii) por negarse a prestarles alimentos (art. 463).
2.3. Limitacin
Son actos leves cometidos en contra del menor. La figura de la limitacin de la patria potestad implica aquella situacin mediante la
cual el juez despoja al padre de determinadas atribuciones del ejercicio de esa patria potestad, pues si bien su conducta para con el menor
ha sido daina o perjudicial, no es suficiente para declarar la prdida de
ella (art. 462) o la privacin de la misma (art. 463), sino solo una limitacin. Como alega Hctor Cornejo Chvez, se deja a prudente arbitrio
del juez tal decisin(42).
Esta figura fue derogada expresamente por el antiguo Cdigo de los
Nios y Adolescentes(43), quedando el artculo 464 del Cdigo en blanco. En la prctica, la limitacin de la patria potestad implicaba una situacin jurdica mediadora en la que, comprobada la existencia de una
conducta inadecuada de los padres en contra de los hijos, la autoridad
judicial se encargaba de establecer una proteccin del hijo a travs de
la restriccin parcial de la patria potestad sin daar la relacin familiar.
2.4. Suspensin
No es necesariamente una sancin porque puede derivarse de causales que no implican culpa del padre (por ejemplo: enfermedad, deficiencia o minusvala). Es una situacin transitoria que suprime temporalmente el ejercicio de la patria potestad con el propsito de restablecerla.
La suspensin ha sido robustecida por nuestro Cdigo de los Nios
y Adolescentes, pues es la nica figura que establece el decaimiento de la
patria potestad, es decir, engloba dentro de s las causales consideradas
72
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artculos 282 y 340 de Cdigo Civil.
h)
Tal como se le detalla en nuestro Cdigo Civil (art. 446), la suspensin de la patria potestad no implica una sancin, puesto que se deriva
de causas que no importan la culpa del padre (verbigracia: interdiccin,
ausencia judicialmente declarada, cuando se compruebe que se hallan
impedidos de hecho para ejercerla y por separacin de cuerpos o divorcio por causal), sino una medida destinada a tutelar los intereses de los
menores. En este ltimo sentido, si existe un conflicto entre el padre y
el hijo deber decretarse una medida efectiva en resguardo del menor(45).
73
74
3.
Extincin
La extincin es la desaparicin total, definitiva y normal de la patria potestad. Se produce ipso iure, no a ttulo de pena, pues desaparecen los presupuestos que determinan su titularidad. Se presenta en los
siguientes casos:
CASO
EXPLICACIN
Por muerte.
75
(50) DINIZ, Mara Elena. Curso de Derecho Civil brasilero. 17 edicin actualizada, vol. 5,
Saraiva, Sao Paulo, 2002, p. 450.
76
(51) DECKER MORALES, Jos. Cdigo de Familia. 3 edicin revisada y ampliada, Editorial
Los amigos del libro, Bolivia, 2000, p. 316.
(52) En una sentencia de Audiencia provisional en Espaa se ha fijado este criterio. A pesar
de que se haya dictado sentencia estimando la reclamacin de paternidad no procede fijar
un rgimen de visitas restrictivo habida cuenta que las cartas intercambiadas entre ambos
progenitores cuando su relacin exista denotan inters del padre en estar y atender a la
hija. AP, Sec. 2, Sentencia del 26 de enero de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Ramn Ruiz
Jimnez. En: Revista de Derecho de Familia. N14, Editorial Lex Nova, Valladolid, enero
de 2002, pp. 179 y 180.
77
Restitucin
Implica aquella situacin mediante la cual, desaparecidas las causas que determinaron la privacin o limitacin del ejercicio de la patria
potestad, esta es devuelta cuando se comprueba dicha desaparicin. De
esta manera, se tiende a la integracin de la familia, ya que por causas
establecidas por la legislacin, uno de sus miembros incumpli con sus
deberes paternofiliales. La regla general que establece el artculo 471 es
que en los casos de privacin o limitacin de la patria potestad puede
pedirse judicialmente su restitucin cuando cesan las causas que lo determinaron. Debe entenderse, entonces, que en los casos de prdida o
suspensin la restitucin opera de forma automtica.
La restitucin no es un premio por la rehabilitacin del padre restringido del ejercicio de la patria potestad, sino una consecuencia propia e inherente de las relaciones familiares, puesto que debe comprometerse y exigirse el cumplimiento de sus obligaciones a aquel que en un
momento se le limit su ejercicio pero que a la fecha se encuentra nuevamente apto.
Por causa subjetiva (privacin), la patria potestad puede ser restituida a solicitud de parte transcurridos tres aos de cumplida la sentencia del caso, pudiendo el juez restituirla de manera integral o parcial tomando en cuenta el inters del menor. Tratndose de causas objetivas
(prdida y suspensin), la restitucin opera de manera inmediata cuando desaparezcan los hechos que la motivaron.
(53) Proyecto de Ley N 6683, Congreso de la Repblica del Per, Ley de paternidad responsable
(07/05/2003).
78
79
(*)
Abogada por la Universidad de Lima. Asociada del Estudio Fernndez, Heraud & Snchez
en el rea de Derecho de Familia.
81
PATRIA POTESTAD
El trmino de patria potestad nace del Derecho Romano, cuyo significado etimolgico es el poder del padre, en donde el trmino patria
alude a la figura paterna, mientras que potestad implica el poder, derecho o facultad ejercida por aquella figura paterna.
En la antigua Roma, la patria potestad era el poder ejercido de forma exclusiva, absoluta y omnipotente por el pater familia, respecto de
sus hijos y en general de toda persona libre que conformaban su familia.
Poder que ejerca el jefe de familia similar a las atribuciones o potestades que tena el amo respecto de sus siervos o esclavos. Es decir, la patria potestad era el poder descomunal, arbitrario y desptico del padre,
donde el pater familia estaba embestido de toda facultad omnipotente,
legitimndolo para enajenar, arrendar e incluso atrozmente disponer
de la vida de sus propios hijos.
Afortunadamente para el desarrollo integral de los menores y el
fortalecimiento estructural de la sociedad, dicha institucin jurdica de
larga data histrica, fue evolucionando con el desarrollo del derecho a
lo largo de la historia, siendo el derecho consuetudinario francs el que
82
(1)
(2)
Constitucin Poltica
Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven
el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de
la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y disolucin son reguladas por la ley.
Cdigo de los Nios y Adolescentes
Ttulo Preliminar
Artculo X.- Proceso como problema humano
El Estado garantiza un sistema de administracin de justicia especializada para los nios
y adolescentes. Los casos sujetos a resolucin judicial o administrativa en los que estn
involucrados nios o adolescentes sern tratados como problemas humanos.
83
(3)
84
Artculo 18:
1. Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza
y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales
la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin
fundamental ser el inters superior del nio. ().
(4)
(5)
85
(6)
86
i) Respetar las ideas y los derechos de los dems, as como las creencias religiosas distintas
de las suyas; y
j) Respetar a la Patria, sus leyes, smbolos y hroes.
Exp. N 364-98, Corte Superior de Lima, 30/04/98. (MEJA SALAS, Pedro. La Patria
Potestad: doctrina, jurisprudencia y modelos. Lej, Lima, 2002, p. 169).
(9)
Exp. N 99-98, Corte Superior de Lima, 05/03/98 (MEJA SALAS, Pedro. La Patria
Potestad: doctrina, jurisprudencia y modelos. Lej, Lima, 2002, p. 174).
Artculo IX. Inters superior del nio y del adolescente
En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad,
se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a
sus derechos.
Artculo 3:
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y
competencia de su personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin
adecuada.
87
Justamente por lo expuesto que surge en el derecho figuras jurdicas de naturaleza restrictiva, como lo son la prdida y suspensin
de la patria potestad, en su calidad de mecanismos fiscalizadores perennes o temporales del mal ejercicio del derecho y deber tuitivo de
los padres para con sus hijos.
El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad en
agresin frontal al Principio de Inters Superior del Nio es el que revela la necesidad de que a ambos padres o uno de ellos se le restrinjan el
ejercicio de la patria potestad. Estas restricciones al ejercicio de la patria potestad por el incumplimiento a los deberes inherentes a ella, puede acarrear la prdida o la suspensin de la patria potestad, segn
la gravedad de accin ilegtima del padre o madre, debiendo ser necesariamente determinada y establecida por el rgano jurisdiccional competente (Juez de Familia o Mixto, segn sea el caso), previo anlisis de
los hechos alegados, a fin de priorizar que el menor no sea separado de
sus padres, salvo que as se requiera en su estricto beneficio y siguiendo determinadas premisas necesarias, conforme lo establece el numeral 1) del artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio(10).
Es as como una vez impuesta tal restriccin por el juez competente, se le privar al progenitor afectado con tal restriccin del ejercicio de los derechos inherentes de la patria potestad respecto de sus hijos, debiendo ser esta ejercida de forma exclusiva por el otro progenitor.
Dicho esto corresponde que centralice mi anlisis temtico en lo
que respecta a dichas figuras jurdicas de gran importancia dentro de la
institucin de la patria potestad, tales como la referida a la prdida y
suspensin, cuyas implicancias y efectos jurdicos son por dems dismiles, segn detallar.
(10) Artculo 9:
1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin
es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca
del lugar de residencia del nio ().
88
89
minoridad del nio(11). Como se advierte, cualquier restriccin al ejercicio de la patria potestad no implica bajo ningn supuesto y concepto la sustraccin por parte del progenitor afectado con tal restriccin de
sus deberes para con su prole.
Considero relevante sealar que la redaccin del artculo 461 (que
regula la extincin de la patria potestad por muerte de los padres o
del hijo; por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46; y, por
cumplir el hijo la mayora de edad), del artculo 462 (que regula la prdida de la patria potestad por condena a pena que produzca la prdida de la Patria Potestad o por abandono) y del artculo 463 (que regula
la privacin de la patria potestad por dar rdenes, consejos, ejemplos
corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos; por tratarlos con dureza excesiva; y por negarse a prestar alimentos) del Cdigo Civil, no hacen ms que evidenciar su anacrnica y desactualizada redaccin, que
manifiesta una falta de concordancia con los supuestos normativos de
carcter especficos (y de emisin posterior) previstos en el artculo 77
del Cdigo de los Nios y Adolescentes referidos a la extincin o prdida de la patria potestad; en tanto que el referido artculo ya incorpora
los supuestos normativos contenidos en los mencionados artculos 461,
462 y 463 del Cdigo Civil.
La descrita falta de concordancia normativa, se ve reflejada en la
redaccin del artculo 470 del Cdigo Civil que establece expresamente
que: La prdida, privacin, limitacin o suspensin de la patria potestad
no alteran los deberes de los padres con los hijos. En tal sentido, una
adecuada regulacin sistemtica y concordada sobre la materia, implicara una necesaria modificacin del artculo del 470 del Cdigo Civil,
cuyo texto debera ser en todo caso el siguiente: La suspensin, extincin o prdida de la patria potestad no alteran los deberes de los padres
para con los hijos. De igual forma sucede con la redaccin del artculo
469 del Cdigo Civil, cuyo texto normativo debera ser: El efecto de
la prdida y la suspensin de la patria potestad se extender a los hijos
nacidos despus de que ha sido declarada.
(11) DANTONIO, Daniel Hugo. Patria potestad. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 104.
90
b)
Porque el adolescente adquiere la mayora de edad. (Regulado en el inciso 3) del artculo 461 del Cdigo Civil, referido a la extincin de la patria potestad).
c)
Por declaracin judicial de abandono. (Supuesto normativo previsto con algunas variantes en el artculo 462 del Cdigo Civil, referido a la prdida de la patria potestad).
d)
91
e)
f)
92
lesionen el inters del menor. Este ltimo supuesto no requiere ser calificado ni evaluado por el Juez de Familia, operan automticamente, tal
como lo es en caso de la interdiccin civil, ausencia judicialmente declarada de uno de los padres, lo que implica que el otro progenitor ejerza de forma exclusiva la patria potestad, salvo claro est lo previsto
por el artculo 502 del citado cdigo(14), referido al cuidado de la persona y bienes de un menor a cargo de una persona distinta a sus padres,
denominado tutor.
Sobre el particular, Aguilar Llanos seala acertadamente que: cuando uno de los padres incurre en alguna causal de suspensin, entonces
el otro ejercer en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, en tanto
que el otro cnyuge quedar suspendido. Sin embargo puede acontecer
que los dos padres hayan incurrido en causal de suspensin y por ende,
hayan cesado temporalmente en el ejercicio de la patria potestad. Pues
bien, en esa circunstancia el menor ser cuidado por un tercero, quien
toma el nombre de tutor. La tutela es la institucin familiar supletoria de
la patria potestad, entra en defecto de esta, y cuida la persona y bienes
del menor que no est bajo la patria potestad de sus padres(15).
El artculo 466 del Cdigo Civil, regula lo relativo a las causales de
suspensin de patria potestad, estableciendo expresamente que:
La patria potestad se suspende:
1)
2)
3)
Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para ejercerla; y,
4)
(14) Artculo 502.- Al menor que no est bajo la patria potestad se le nombrar tutor que cuide
de su persona y bienes.
(15) AGUILAR LLANOS, Benjamn. Derecho de Familia. Ediciones Legales, Lima, 2013,
pp. 377 y 378.
94
Realizando unas breves acotaciones a las referidas causales de suspensin previstas por el Cdigo Civil debo sealar:
i)
ii)
95
los menores involucrados, todo ello en aplicacin del Principio de Inters Superior del Nio y Adolescente.
Ahora bien, el supuesto normativo regulado en el Cdigo Civil,
debe ser necesariamente estudiado de forma sistemtica, concordada y
en armona con las causales de suspensin de la patria potestad previstas en el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (normativa especfica y posterior), que dispone que:
La patria potestad se suspende en los siguientes casos:
a)
Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil. (Regulada en el inciso 1 del artculo
466 del Cdigo Civil).
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artculos 282 y 340 de Cdigo Civil (Regulada en parte en el inciso 4 del artculo 466
Cdigo Civil); y,
h)
Ahora bien, existen otros supuestos de suspensin de la patria potestad a lo ya referidos, a saber:
a)
96
en cuyo caso el otro cnyuge queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos, de conformidad
con lo prev el artculo 340 del Cdigo Civil. De igual forma
sucede en los caso de invalidacin del matrimonio o disolucin del vnculo matrimonial, segn lo prev el artculo 420
del citado Cdigo, donde nicamente ejerce la patria potestad
el cnyuge a quien se le confa el cuidado de los hijo, quedando el otro suspendido en su ejercicio. Cabe acotar que en los
casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria
potestad de conformidad con lo previsto por el artculo 77 del
Cdigo de los Nios y Adolescente.
b)
c)
Como resulta ms que evidente, los referidos supuestos de suspensin de la patria potestad, no se enerva de forma alguna el legtimo derecho de que los padres tienen el derecho a conservar con sus hijos que
97
(18) Artculo 9:
() 3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. ().
(19) Artculo 4.- A su integridad personal
El nio y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psquica y
fsica y a su libre desarrollo y bienestar. No podrn ser sometidos a tortura, ni a trato cruel
o degradante.
Se consideran formas extremas que afectan su integridad personal, el trabajo forzado y
la explotacin econmica, as como el reclutamiento forzado, la prostitucin, la trata, la
venta y el trfico de nios y adolescentes y todas las dems formas de explotacin.
(20) Artculo 6.- A la identidad
El nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres
y llevar sus apellidos. Tienen tambin derecho al desarrollo integral de su personalidad.
Es obligacin del Estado preservar la inscripcin e identidad de los nios y adolescentes,
sancionando a los responsables de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal.
En caso de que se produjera dicha alteracin, sustitucin o privacin, el Estado restablecer
la verdadera identidad mediante los mecanismos ms idneos.
Cuando un nio o adolescente se encuentren involucrados como vctimas, autores, partcipes o testigos de una infraccin, falta o delito, no se publicar su identidad ni su imagen
a travs de los medios de comunicacin.
98
Respecto a la restitucin de la patria potestad en caso de suspensin, el Cdigo Civil en el ltimo prrafo del artculo 471, establece
que los padres volvern a ejercerla cuando desaparezca los hechos que
la motivaron. Ello en concordancia con lo previsto por el artculo 78 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, referido a la restitucin de la patria potestad, que precisa en su segundo prrafo que: El juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitucin de la patria potestad en razn del Principio de Inters Superior del Nio y Adolescente.
Al respecto nuestra jurisprudencia nacional establece que:
Se suspender el ejercicio de la patria potestad si se evidencia la sustraccin del padre del cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales, omitiendo la prestacin alimentaria conducente a la subsistencia del menor(21).
La suspensin de la patria potestad es una sancin para los
progenitores que no cumplen con las obligaciones establecidas por la ley en desmedro del bienestar de los hijos(22).
En consecuencia, resulta claro la trascendencia de la patria potestad,
sino que esta inmensa potestad circunscrita de deberes y derechos inherentes a los padres, necesariamente debe contar con restricciones necesarios para salvaguardar el bienestar integral de los menores, dentro de
una determinada dinmica familiar.
(21) Exp. N 3318-97, Resolucin del 09/03/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima.
(22) Exp. N 364-98, Resolucin del 30/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima.
99
INTRODUCCIN
Uno de los temas que ms preocupa en materia de los derechos del
nio y adolecente es el de la tenencia y custodia de estos muy especiales grupos de personas. La tenencia es una institucin, un elemento componente de la patria potestad que implica aquel derecho-deber que recae
generalmente en uno o ambos padres, de que el menor de edad permanezca fsicamente bajo su custodia, su tutela y su proteccin. De ah la
importancia que tiene la institucin, pues de la manera cmo esta sea
determinada, tendr una muy importante influencia en el desarrollo, la
personalidad y la conducta del menor de edad; por lo tanto, para su establecimiento se debe buscar la mejor alternativa para el beneficio del
menor de edad, de acuerdo al Principio del Inters Superior del Nio y
(*)
Abogada por la Universidad de Lima. Asistente de ctedra de Derecho Civil y con estudios
de maestra en Derecho Empresarial por la misma universidad. Estudios de maestra en
Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios
de Diplomado en Derecho de Familia por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
101
La patria potestad es un tpico derecho subjetivo familiar, mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y
que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad. El poder de
familia es el conjunto de derechos y obligaciones de la persona y bienes del hijo menor no emancipado, ejercido, en igualdad de condiciones, por ambos padres, para que puedan desempear sus encargos que
las normas jurdicas les imponen, teniendo a la vista los intereses y la
proteccin del hijo(1). As pues, tenemos que los padres son los sujetos
activos de la patria potestad, mientras que los hijos son los sujetos pasivos de esta institucin familiar.
Lo regular es que la patria potestad sea siempre compartida entre
los cnyuges. As lo entiende nuestro Cdigo Civil que establece, en su
artculo 418, que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.
El artculo 419 del Cdigo Civil, respecto de la filiacin matrimonial, establece que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo, resolviendo en caso de disentimiento, el juez
del nio y adolescente, conforme al proceso sumarsimo. En tal sentido,
se aplica el principio del ejercicio conjunto de la patria potestad.
Asimismo, y en el mismo supuesto de la existencia del vnculo matrimonial, el artculo 420 del Cdigo Civil establece que en caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidez del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El
otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. As pues, respecto de la filiacin matrimonial, se establece que la separacin de cuerpos,
(1)
102
DINIZ, Mara Elena. Curso de Derecho civil brasilero. Citado por: VARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique. Divorcio, liacin y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 243.
el divorcio o la invalidez de matrimonio, producen el desmembramiento de las funciones de la patria potestad, debindose determinar al cnyuge a quien le va a corresponder la tenencia y custodia de los hijos.
Y es que se entiende que en tales supuestos los cnyuges o excnyuges se encuentran en una situacin de separacin de hecho o fctica,
por lo que la convivencia ha sido quebrantada, siendo necesario determinar a cul progenitor le corresponde la custodia de los hijos. Asimismo, el referido desmembramiento de las funciones de la patria potestad
se puede producir en virtud del acuerdo entre los cnyuges.
Respecto de la filiacin extramatrimonial, el artculo 421 del Cdigo
Civil establece que la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales
se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido. Se entiende que
el presupuesto para el ejercicio de la patria potestad es el reconocimiento de filiacin por parte del progenitor, en una lgica consideracin de
que para el otorgamiento de la patria potestad, se requiera la determinacin de la filiacin voluntaria y no impuesta en virtud de una demanda.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina
a quien corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del
hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo
caso, a los intereses del menor.
Asimismo el citado artculo, establece que estas normas son de aplicacin respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante,
el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de este, cuando el padre no tenga
la patria potestad.
As pues la ausencia de vnculo matrimonial aunada a la falta de
convivencia impiden a los padres la aplicacin del ejercicio conjunto de
la patria potestad.
II. LA TENENCIA Y EL RGIMEN DE VISITAS COMO RELACIONES EMERGENTES DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad est conformada por un complejo de derechos,
deberes y de obligaciones de tracto sucesivo, de manera tal que las relaciones entre padres e hijos son numerosas y de diversa ndole. Como
103
bien lo explica Enrique Varsi Rospigliosi, el contenido de orden personal de la patria potestad es la guarda de la cual se derivan la correccin,
la educacin, la asistencia y la prestacin de servicios. La guarda se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la atencin al desarrollo de los hijos; en este sentido, el ejercicio de la patria potestad requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo
hogar y es un derecho-deber de los padres el tener a sus hijos consigo.
En nuestro medio se consagra tanto en el artculo 423 inciso 5 del Cdigo Civil, como en el artculo 74 inciso e) del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, normas jurdicas que se pronuncian sobre el derecho de
los padres de vivir con sus hijos(2). La guarda tambin implica el deber
de otorgar al menor el desarrollo en un ambiente adecuado, privndolo
de los malos ejemplos.
La falta de guarda permite al cnyuge solicitar la restitucin de la
patria potestad (artculo 78 del CNA) o, en su caso, el rgimen de visitas correspondiente (artculo 88 del CNA). En este sentido, es de importancia referirnos a dos instituciones fundamentales, cuales son la tenencia y el rgimen de visitas(3):
1.
Tenencia
104
(4)
105
El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b)
c)
106
2.
Rgimen de visitas
El rgimen de visitas forma parte del derecho de relacin. Es el derecho que permite el contacto y comunicacin permanente entre padres
e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y fsico, as como
la consolidacin de la relacin paternofilial. Jurdicamente, visitar implica estar, supervisar, compartir, responsabilizarse; por tanto, resulta
ms conveniente referirnos, de manera integral, al rgimen de comunicacin y de visita(5).
Es una relacin jurdica familiar bsica que se identifica como un
derecho-deber a tener una adecuada comunicacin entre padres e hijos
cuando no existe entre ellos una cohabitacin permanente. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho del
progenitor que no vive con su hijo a estar con l as como, recprocamente, el derecho del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve
(5)
107
cotidianamente. En otras palabras, no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral(6).
As tenemos como principal sujeto titular beneficiario del derecho
de vistas, al visitado, al menor de edad tomando en cuenta el Principio
del Inters Superior del Nio y que ms que un derecho de los visitantes, el rgimen de vistas se establece y regula considerndolo como un
derecho del menor de edad visitado.
As pues nos toca analizar la trascendencia del Principio del Inters Superior del Nio como un criterio a tenerse en cuenta para el otorgamiento de la tenencia y custodia de un menor.
III. OTORGAMIENTO DE LA TENENCIA Y EL PRINCIPIO DEL
INTERS SUPERIOR DEL NIO
Cillero Bruol nos explica que el inters superior del nio constituye
un principio que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones
privadas a estimar tal inters como una consideracin primordial para el
ejercicio de sus atribuciones, ya que en la medida que los nios tienen
derechos que deben ser respetados, los nios tienen derecho a que antes
de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen(7). En tal sentido concordamos en que el inters superior es un principio que garantiza
la satisfaccin de los derechos del menor; y como estndar jurdico implica que dicho inters deber estar presente en el primer lugar de toda
decisin que afecte al nio o adolescente.
En el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
este principio fue inicialmente reconocido en la Declaracin de los Derechos del Nio, que en su principio 2 establece: El nio gozar de una
proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse
(6)
(7)
108
Ibdem, p. 261.
fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el
inters superior del nio.
En sentido similar, este principio se reitera y desarrolla en el artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que dispone: En
todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial
a que se atender ser el inters superior del nio.
Este principio tambin impone que la elaboracin, interpretacin
y aplicacin de las normas relacionadas con los nios, as como las polticas pblicas y programas sociales, deban estar dirigidas al pleno, armonioso e integral desarrollo de su personalidad en condiciones de libertad, bienestar y dignidad.
En este contexto, resulta vlido aseverar que los principios de proteccin especial del nio y del inters superior del nio, le imponen al
Estado la obligacin de adoptar todas las medidas positivas que aseguren de manera rpida y eficaz la proteccin de los nios contra malos
tratos, sea en sus relaciones con las autoridades pblicas, sea en las relaciones interindividuales o con sus familiares.
El Estado entonces, a travs de sus diferentes rganos, asume el
deber positivo de adoptar todas las acciones y medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias y eficaces, orientadas a
proteger a los nios contra cualquier clase de violencia (abuso fsico o
mental, descuido, trato negligente, malos tratos o explotacin) de que
sean vctimas, ya sea este proveniente de autoridades pblicas, de sus
familiares o de terceros, tales como el maltrato de uno de los padres o el
descuido de los padres para satisfacer sus necesidades sociales bsicas.
En estos casos, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos.
En el mbito nacional, el principio del inters superior del nio lo
encontramos plasmado normativamente en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes. As pues en el artculo IX del referido cuerpo legal establece que: En toda medida concerniente al nio y al adolescente que
109
adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se
considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
Esto se concuerda con el principio constitucional plasmado en la
primera parte del artculo 4 de nuestra Carta Magna que establece que:
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono ().
Teniendo presente que el inters superior del nio es el principio
regulador de la normativa internacional de los derechos del nio y que
interacta y respalda al principio de especial proteccin del nio, podramos considerar que el inters superior del nio se encuentra implcitamente reconocido en el artculo 4 de la Constitucin. De ah que, en
virtud de este principio, las acciones del Estado, la sociedad, la comunidad y la familia, en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la
promocin, preservacin, ejercicio y disfrute de sus derechos, tengan
que estar orientadas a lograr su pleno bienestar fsico, psquico, moral,
intelectual, espiritual y social.
Con respecto a la tenencia y el rgimen de vistas en el mismo Cdigo de los Nios y Adolescentes, se establecen referencias directas al
Inters Superior del Nio. As, dicho cuerpo normativo en el ya citado
artculo 81 establece en su segunda parte, respecto de las resoluciones
judiciales de tenencia que: () De no existir acuerdo o si este resulta
perjudicial para los hijos, la tenencia la resolver el juez especializado
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el inters
superior del nio, nia o adolescente.
En similar sentido, con respecto al rgimen de visitas, el artculo
88 del Cdigo de los Nios y Adolescente establece que: El juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondr un rgimen de
visitas adecuado al Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y podr variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de
su bienestar. Asimismo, respecto de la extensin del rgimen de visitas, el citado cuerpo legal establece en su artculo 90 que: El rgimen
110
Tenencia denitiva
Tenencia provisional
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al juez especializado a fin de solicitar la tenencia provisional. En nuestro medio, la tenencia provisional es considerada en razn del peligro que corre la integridad fsica del menor. Se presume que
el menor est corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, este
debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial. Esta tenencia se
otorga a las 24 horas, si el nio o nia es menor de tres aos.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional precisamente porque la tiene de hecho, pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho, con las garantas correspondientes. La ley prev que quien no tiene
la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia provisional para salvar la integridad del menor, entonces el juez deber ordenar dentro de
las 24 horas la entrega del menor.
111
La variacin de la tenencia
La tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la variacin de la tenencia le pertenece a quien no tiene
la tenencia. El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede la tenencia al otro,
112
confa en los cuidados que este prodigar a su hijo. Sin embargo la ley
establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la variacin de la
tenencia en caso de que dichos cuidados no existan o no sean suficientes.
El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido
el grado de amor y dependencia del menor. Por esta razn la ley establece que la variacin de la tenencia se realizar con la asesora del equipo
multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca dao o trastorno
al menor, pero se proceder con el cumplimiento inmediato del fallo, en
caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.
El requisito es que exista una tenencia, otorgada por separacin de
mutuo acuerdo, o divorcio, o una tenencia otorgada por el juez.
La resolucin que establece la separacin convencional, establece
de conformidad con el convenio, cual es el padre que tendr a los hijos.
Pero esta resolucin si bien tienen autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera que debe tener la
tenencia, para ello deber solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero
solo con otra resolucin judicial podr variar la tenencia.
Lo anterior se encuentra establecido por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes en su artculo 82, que dispone que: Si resulta necesaria
la variacin de la tenencia, el juez ordenar, con la asesora del equipo
multidisciplinario, que esta se efecte en forma progresiva de manera
que no le produzca dao o trastorno. Solo cuando las circunstancias lo
ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el juez, por decisin
motivada, ordenar que el fallo se cumpla de inmediato.
As pues, el juez en la variacin de la tenencia la resuelve de dos
grandes formas:
a)
b)
Otro supuesto que da lugar a la variacin de la tenencia es lo relativo a la restitucin de la patria potestad. El Cdigo de los Nios y
113
Modicacin de la tenencia
La resolucin que otorga la tenencia solo puede modificarse mediante nuevo proceso judicial despus de seis meses de otorgada. Esto se
encuentra establecido en el artculo 86 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, segn el cual: La resolucin sobre tenencia puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitud deber tramitarse como una nueva accin. Esta accin podr interponerse
cuando hayan transcurrido seis meses de la resolucin originaria, salvo
que est en peligro la integridad del nio o del adolescente.
Para solicitar la modificacin se requieren la existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la
tenencia, esta modificacin requiere de nuevo proceso. Este proceso lo
puede interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben transcurrir seis meses desde la resolucin originaria. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia puede haber viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante temporadas largas,
114
115
I.
ASPECTOS FUNDAMENTALES
(*) Abogado de las reas de Derecho Procesal y de Familia del Estudio Garca Bustamante,
Salas Rizo Patrn & Margary Abogados.
117
b)
c)
d)
Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su actuacin no bastare podrn recurrir a
la autoridad competente;
e)
f)
g)
h)
i)
Sin embargo, pese a lo sealado, creemos que no existe impedimento legal alguno para que la tenencia compartida no solo pueda ser
establecida a travs de una sentencia dictada por un Juez Especializado
en familia a travs de un proceso judicial de tenencia iniciado por uno
de los padres, sino tambin que se pueda establecer a travs de un acta
de conciliacin mediante la cual ambos padres hayan acordado la tenencia compartida de sus menores hijos.
II. UNA VISIN PROCESALISTA
Desde este punto de vista es importante, en primer lugar, analizar el
artculo 81 del Cdigo comentado con el fin de establecer los requisitos
118
que impone este para que proceda la tenencia que se solicite. As, el
artculo citado regula dos situaciones distintas que se dan respecto a la
tenencia de los menores hijos cuando los padres se encuentran separados de hecho:
La primera se da cuando los padres que se encuentran separados de
hecho y tomando en cuenta el parecer del menor, llegan a un acuerdo
sobre la tenencia del menor. En este caso si el acuerdo al que se lleg
resulta perjudicial para el menor, el padre que no goce de la tenencia de
este podr iniciar un proceso judicial de tenencia exclusiva o compartida, si el acuerdo fue verbal, o podr solicitar judicialmente la variacin de la tenencia a una exclusiva o compartida, si el acuerdo se plasm
mediante un acta de conciliacin.
Esta variacin de la tenencia debe ser interpuesta, de ser el caso
que no se encuentre en peligro la integridad del menor, cuando hayan
transcurrido seis meses de la resolucin originaria o del acuerdo al que
hayan llegado los padres, por circunstancias debidamente comprobadas y siempre y cuando resulte beneficiosa para el menor. La variacin,
debe ser ordenada por el juez para que se efecte de manera progresiva
con el fin de no producirle dao o trastorno al menor.
El artculo 82 del Cdigo del Nio y Adolescente, establece que
si la integridad del menor se encuentra en peligro, el juez, por decisin
motivada, ordenar que la variacin de la tenencia se cumpla de inmediato. Creemos que en este caso la variacin de la tenencia no se podra
establecer a una compartida, tendra que ser a una exclusiva, toda vez
que, de lo contrario, el juez estara poniendo en riesgo la integridad del
menor, atentando gravemente contra el Principio del Inters Superior
del Nio al establecer que, aunque ahora de manera parcial, siga conviviendo en un ambiente en donde su integridad, ya sea fsica, psquica o
moral, se encuentre en riesgo de ser vulnerada.
La segunda situacin respecto a la tenencia se da cuando los padres
que se encuentran separados de hecho no llegan a un acuerdo respecto a
la tenencia del menor. En este caso cualquiera de ellos podr iniciar un
proceso judicial de tenencia exclusiva o compartida.
119
En cualquiera de las dos situaciones anteriores el Juez Especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, puede disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el inters superior del menor.
Es el Juez Especializado en Familia, en los lugares donde los haya,
o de no haberlo, el Juzgado Mixto, a quien le corresponde el conocimiento del proceso de tenencia exclusiva o compartida, siendo importante sealar que el proceso de variacin de tenencia es un nuevo proceso que se debe tramitar ante un nuevo juzgado competente.
Dichos procesos se debern tramitar de acuerdo a las disposiciones
del Proceso nico establecidas entre los artculos 164 y 182 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes.
Dentro de un proceso judicial de tenencia, si el juez no cree conveniente establecer la tenencia compartida, debe resolver teniendo en
cuenta que el hijo debe permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable al menor y que el hijo
menor de tres aos debe permanecer con la madre, priorizando siempre
el otorgamiento de la tenencia exclusiva a quien mejor garantice el derecho del menor a mantener contacto con el otro progenitor.
Asimismo, el Cdigo del Nio y Adolescente seala en el inciso c)
del artculo 84 que al padre que no se le otorgue la tenencia, en este caso
exclusiva, se le debe sealar un rgimen de visitas.
Al respecto, actualmente muchos juzgados competentes para conocer el proceso materia del presente artculo, exigen como requisito de
admisibilidad que el solicitante de la tenencia exclusiva proponga un rgimen de visitas para el otro padre en su demanda, exigencia que creemos
innecesaria y dilatoria, toda vez que el propio juez, teniendo en cuenta
lo expresado por las partes y los informes psicolgicos y sociales, estar
en mejor condicin de establecer el rgimen de visitas, a favor del padre
que no goce de la tenencia, ms beneficioso para el menor en el momento
de establecer la tenencia a favor del otro progenitor.
El artculo 85 del Cdigo comentado establece que el juez competente para conocer el proceso de tenencia, es decir, como mencionamos lneas arriba, el Juez Especializado en Familia, o de no haberlo en
120
121
123
Un reparto equitativo de
la autoridad paternal
La viabilidad de la tenencia compartida
a la luz de la Ley N 29269
INTRODUCCIN
El guin de una pelcula que pude visualizar hace algn tiempo reflejaba el siguiente escenario: Una pareja de recin casados haba logrado
dar vida a unas gemelas; sin embargo, ante las dificultades de la relacin
matrimonial los esposos decidieron separarse. El trato fue el siguiente:
Cada uno de ellos se llevara consigo a una nia, la cual crecera bajo su
cuidado y responsabilidad. Esto a fin de evitar mayores conflictos. La
madre vivira en Londres, y el padre vivira en California.
Diez aos despus de este acuerdo, y por azares del destino, la
pareja volvi a reencontrarse. Ambos motivados por el amor filial que an
conservaban reclamaban la convivencia con ambas nias, y adems como
las menores se haban conocido era imposible mantenerlas separadas.
125
En razn de que las relaciones entre los padres de las menores eran
positivas buscaron el mejor acuerdo: La madre poda tenerlas la mitad del
ao y el padre la otra mitad. Pero naci el primer obstculo: las nias no
podan ir a dos escuelas diferentes durante el ao, era ilgico. Entonces,
la madre propuso que estaran con ella todo un ao, y al ao siguiente
se iran con el padre. Esta propuesta tampoco ayudaba mucho. Entonces llegaron a un tercer acuerdo: las gemelas intercambiaran hogares
en las festividades navideas; es decir, pasaran fiestas con cada uno de
sus progenitores, pero de manera alternada.
Dicha situacin pone de manifiesto que aun cuando las relaciones entre los cnyuges sean ptimas la aplicacin prctica de la tenencia compartida resulta poco factible. Ms todava si se tiene en cuenta
el inters superior del nio (o de las nias, para el caso planteado), tal
como lo seala la ley que toma en cuenta esta figura.
La innovacin de la figura de la tenencia compartida en el ordenamiento jurdico peruano ha generado un sinnmero de controversias;
siendo que si bien se reconocen algunas ventajas, tambin se es consciente de las deficiencias prcticas que esta pueda presentar, por lo que
el respaldo de este anlisis radica en la necesidad de reflexin sobre sus
aspectos sustantivos, logrando obtener una clara visin del problema
planteado.
Esto significa que de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente,
es posible adoptar una tenencia donde ambos padres podran vivir con
sus hijos, claro est, previo acuerdo de ambos.
Hoy, se estn realizando numerosos estudios y una serie de propuestas con la finalidad de solucionar algunos de los tantos problemas
que en materia del derecho de familia presenta nuestra legislacin, y el
tema de la tenencia no est ajeno a la realidad. Este anlisis es indispensable, pues de la regulacin que brinde nuestro ordenamiento depende
que los derechos de las personas, pero sobre todo de los menores sean
respetados. En tal sentido es importante que existan definiciones precisas y concretas que permitan el mejor desenvolvimiento de la familia
en la sociedad, garantizando su pleno reconocimiento y total seguridad.
126
(1)
(2)
127
tan extremas como aquellas que llegan a postular su desaparicin, considerando que se trata de un obstculo a la libertad y libre desenvolvimiento de la personalidad. Con tales criterios se reconoce que existe una
crisis contempornea en torno al matrimonio y la familia(3), pero a pesar
de haber llegado a un momento en el cual existen los ms variados campos de especulacin y praxis en relacin con la defensa de estas instituciones, se admite que es tiempo en el que la familia, el matrimonio y los
derechos humanos son constante y gravsimamente violados. Por tanto el
reto es fortalecer el matrimonio y la familia en consecuencia la entera
sociedad a la luz de las exigencias de la dignidad personal del hombre(4).
En el siglo XX se ha retrocedido en el punto de mantener la institucin del matrimonio tal como naturalmente es, y la mayora de las
legislaciones civiles promueven el divorcio. Este fenmeno constituye
la ms perniciosa consecuencia de deformes concepciones del matrimonio difundidas en la Edad Moderna, merced de algunas causas histricas, tales como el protestantismo o la ilustracin.
Todo ello ha generado que las legislaciones tiendan a ampliar las
posibilidades del divorcio. En tal sentido, se ha creado un transporte del
divorcio sancin (que solo puede solicitar el cnyuge inocente, cuando
se dan determinadas causas tipificadas por la ley) al divorcio remedio
(cuando se estima objetivamente rota la unin, sin atender a la conducta
culpable de los cnyuges), para acabar en el divorcio por mutuo consentimiento (a veces, por la va indirecta de la previa separacin consensual
de los cnyuges) o en el divorcio unilateral, que recuerda la arcaica institucin del repudio(5).
(3)
(4)
(5)
128
Existe una crisis con respecto al matrimonio, pero esta no es nada ms que un proceso
natural en la vida del hombre, adems una constante histrica; nuestra capacidad para
razonar nos da la capacidad de estar en crisis (Verbo griego krisis, que no significa otra
cosa que juicio), de plantearnos juicios sobre las cosas, la crisis es signo de vida. Pero
adems indica que el ojo del huracn de esta crisis no es otra cosa que la prdida por el
hombre del sentido de su naturaleza de ser personal y cada nueva generacin en contraposicin con las precedentes, busca su autenticidad y su singularidad en la visin crtica
de lo heredado, de esta manera le parece romper con las cadenas del pasado y ser libres
sin los viejos lmites establecidos.
VILADRICH, Pedro Juan. Agona del matrimonio legal: una introduccin a los elementos
conceptuales bsicos del matrimonio. Ediciones Universidad de Navarra, Navarra, 2001,
p. 21.
DE FUENMAYOR CHAMPN, Amadeo. Divorcio. En: Gran Enciclopedia Rialp.
Ediciones Rialp S.A., 1991, disponible en: <www.canalsocial.net.>.
Pero es a fines del siglo XX, que otra vez ha tomado fuerza el tema
de la familia y su indispensable colaboracin en la proteccin de los ms
indefensos: nios, ancianos, discapacitados mentales, no nacidos, etc.
La familia se ha convertido en la mayor fuente de la solidaridad social,
donde la proteccin es igual para todos porque a ella se pertenece por
ser quien eres, no por cuanto tienes o cuanto aportas. Sin embargo, en
algunos pases de la Unin Europea, lamentablemente este espacio de
proteccin an no est del todo fortalecido.
No obstante, las sinergias generadas por los ideales de matrimonio y
familia estn desapareciendo; y otro factor determinante es el espejismo
de la ceremonia legal. En este argumento est muy extendido el fundamento basado en la conviccin de que lo nico que diferencia la simple
unin de hecho entre varn y mujer y el matrimonio, reside en que este
ltimo se ha celebrado con los requisitos de forma y solemnidades prescritos por la legalidad vigente. Formalismo y legalidad son hoy dos grandes cortinas de humo que dificultan extraordinariamente la percepcin
de la verdadera naturaleza de la alianza matrimonial o pacto conyugal(6).
Viladrich seala tambin que muchas de las crticas contra el matrimonio no son ms que crticas contra la burocracia matrimonial(7). Pero
es claro que el matrimonio, como unin conyugal, no es un fenmeno
legal primariamente, sino una realidad previa a la legalidad y natural.
Con todo esto se ha formado un sistema divorcista, propio de la agona de la legalidad del matrimonio, que contiene tres lacras: a) Una progresiva trivializacin del s o consentimiento; b) La creencia de que
casarse es un acto de conformismo social o un intento de honorabilidad social; c) Este sistema acaba dando el calificativo de matrimonio de
manera indiscriminada a todo un conjunto de uniones(8).
(6)
(7)
(8)
129
131
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el inters
superior del nio, nia o adolescente.
Esta modificacin se justificaba en que las consecuencias de la disolucin del vnculo matrimonial al interior de una familia no debe tener
parmetros rgidos, dado que su objeto es asegurar, en lo posible, el bienestar de la prole, razn por la cual se deba contar con normas flexibles.
Una modificacin adicional se incorpor en el artculo 84, el cual
antes de la reforma deca: En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente: a) el hijo deber
permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) el hijo menor de tres aos permanecer con
la madre; y c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio o
del adolescente debe sealarse un rgimen de visitas.
Con la modificacin respectiva, el referido artculo sealaba: En
caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deber
permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) El hijo menor de tres (3) aos permanecer
con la madre; y c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio,
nia o adolescente debe sealarse un rgimen de visitas. En cualquiera
de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del nio, nia o adolescente a
mantener contacto con el otro progenitor.
Sin lugar a dudas, la incorporacin de este rgimen de tenencia tiende
a fomentar en los padres, la bsqueda del afianzamiento de sus vnculos afectivos, luego de haber atravesado por un proceso de separacin.
En el mejor de los casos dichas decisiones pondrn de manifiesto a los
menores que los problemas conyugales afectan muy poco, o casi nada
a las relaciones paterno-filiales, las cuales deberan mantenerse intactas. Esto por lo menos en teora. La historia jurisprudencial ha llegado a
demostrar que los procesos cuyas pretensiones accesorias tienen como
finalidad la tenencia de los hijos terminan en este sentido: la tenencia
para la madre y un rgimen de visitas para el padre; por lo menos
hasta antes de la reforma.
132
Hasta entonces, la finalidad de la ley era evidente, dado que se pretenda mantener vigente el doble vnculo de parentabilidad; reduciendo
la intervencin de uno de los padres a horarios que debern ser cumplidos estrictamente por los progenitores, promoviendo la intervencin de
ambos padres en el crecimiento de sus hijos.
Sin embargo, los problemas que surgieron se materializaron en la
aplicacin de esta disposicin, pues si bien esta modalidad jurdica es
innovadora, solo tendr xito cuando hay buena comunicacin entre
los padres, y si precisamente es el conflicto lo que genera una situacin
de esta naturaleza, muy difcilmente, y en casos muy excepcionales, se
podr obtener buenos resultados. Cul sera la solucin en este caso?
IV. MODIFICACIONES EN EL DERECHO DE FAMILIA: LA
TENENCIA COMPARTIDA
1.
(11) Cfr. GIL DOMNGUEZ, Andrs; FAM, Mara Victoria y HERRERA, Marisa. Derecho
Constitucional de Familia. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 178.
133
para el cuidado de los hijos e hijas, el horario laboral de los progenitores, as como otras circunstancias relevantes que posibiliten la tenencia
compartida sin graves quebrantos en la vida cotidiana de los hijos y de
las hijas. Es ah donde el equipo multidisciplinario compuesto por psiclogos, psiquiatras y asistentes sociales tendr un papel relevante, pues
ellos debern proporcionar las herramientas necesarias para que el juzgador tenga un criterio ms amplio respecto al caso a determinar.
Entonces, con la nueva regulacin del Derecho de Familia se establecieron dos modelos claramente diferenciados, cuya adhesin a uno
de ellos generaba una serie de controversias.
Por una parte, se afirma que separar al nio de uno de sus padres
implica someterlo a una semiorfandad artificial que bajo ninguna percepcin lgica puede ser favorable a este. Para este sector de la doctrina, la
custodia compartida pretende eliminar el prototipo de padre perifrico
(el que solo se ocupa de pensiones y visitas con fechas) y ser el nico
modo que el nio perciba que puede contar con ese padre, evitando cualquier tipo de preferencias(12).
Sobre el particular Gil Domnguez, Fam y Herrera, al referirse a la
familia monoparental, sealan: El aumento de los divorcios y las separaciones en el marco de un proceso sociocultural complejo (), es, sin
lugar a dudas, la principal razn del incremento numrico de las familias monoparentales, con una marcada preeminencia de los hogares con
jefatura femenina ya que, si existen hijos del matrimonio o la unin de
hecho, los nios suelen permanecer con la madre(13).
Por otro lado, tambin existen quienes se han manifestado en contra de esta figura sealando que la realidad judicial lamentablemente nos
lleva a una nica conclusin: la indefensin total del menor (nio y adolescente), frente a la inconducta procesal de una de las partes, la tolerancia y miopa de los administradores de justicia y la irresponsabilidad de
los operadores del Derecho, estos ltimos llamados a ser los medios de
(12) Cfr. AGUILAR CUENCA, Jos Manuel. S.A.P Sndrome de alienacin parental-Hijos
manipulados por un cnyuge para odiar al otro. 2 edicin, Almuzara, Espaa, 2005,
p. 23.
(13) Cfr. GIL DOMNGUEZ, Andrs; FAM, Mara Victoria y HERRERA, Marisa. Ob. cit.,
p. 178.
134
comunicacin y/o conciliacin, entre las partes y no como meros actores de reparto, inclumes frente a las posiciones arbitrarias de sus patrocinados y la lenidad de algunos miembros del Poder Judicial(14).
Dadas estas consideraciones y cuando se han cumplido tres aos de
la vigencia de la modificacin, se ha credo conveniente formular esta
interrogante: Ha resultado beneficioso innovar la tenencia compartida
a partir de la vigencia de la Ley N 29269?
2.
Generalidades
Uno de los derechos ms importantes que confiere la patria potestad es la tenencia de los hijos, lo que se traduce en la convivencia de
los padres con sus hijos, relacin ftica que sirve de base para el ejercicio de los dems derechos y el cumplimiento de los deberes y para que
opere la patria potestad integralmente.
Al producirse la ruptura del vnculo conyugal (matrimonio), se establece el ejercicio exclusivo de la patria potestad para uno de los cnyuges, considerndose incluso obligatorio otorgar la patria potestad en los
casos de separacin o divorcio por causal al padre o madre inocente de la
causal y, cuando se trata de separacin convencional, otorgar la tenencia
de los hijos a uno de los padres por acuerdo de ellos(15).. No obstante hay
que considerar que los trminos patria potestad y tenencia no se identifican con la guarda fsica de los hijos, sin advertir que el concepto es
mucho ms amplio, ya que comprende un cmulo de derechos y deberes
relativos a la crianza y formacin de los nios y adolescentes(16).
Jurisprudencialmente se ha sealado que: La tenencia es una institucin que tiene por finalidad poner al menor al cuidado de uno de los padres
al encontrarse estos separados de hecho, en atencin a consideraciones
135
136
DIFERENCIAS
TENENCIA
TUTELA
PATRIA POTESTAD
La competencia en un proceso judicial de esta naturaleza le corresponde al Juez de Familia; y los requisitos para seguir este proceso son:
Demanda firmada por abogado, partida de nacimiento del menor en original y copia, copia simple del documento de identidad del solicitante,
documentos que acrediten su pretensin, tales como denuncia por abandono de hogar, violencia familiar, etc. El proceso de tenencia deber tramitarse como proceso nico conforme a lo establecido en los artculos
160, 161 y 164 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Los problemas relativos al otorgamiento de la tenencia y rgimen
de visita para los hijos e hijas menores de edad, generalmente se presentan como accesorios a un juicio principal de separacin de los cnyuges.
La solucin contenciosa en sede judicial se presenta como subsidiaria y
solo debe acudirse a ella cuando existe discrepancia entre los progenitores. En este caso, ser el rgano judicial el que decidir a quin atribuir la tenencia o guarda provisional definitiva(20).
Esto exige que, teniendo como fundamento el Inters Superior del
Nio y del Adolescente, en caso de negarse la tenencia a uno de los
padres esta le corresponder al otro, asignndosele al que no la ostenta
un rgimen de visitas.
Como un mero ideal en relacin a la tenencia, Grossman sostiene que
esta institucin fuerza a una eleccin entre el padre y la madre, opcin
que pueden realizar los propios interesados o en su defecto el juez sobre
137
138
139
3.
Clases de tenencia
Custodia fsica conjunta: Cuando se divide en intervalos similares la permanencia del hijo o hija con uno u otro progenitor; a la vez esta puede tomar muchas manifestaciones, llegando incluso a situaciones tan creativas como que el hijo o
hija habite en una misma casa y sean los padres quienes roten
de domicilio.
140
141
142
AGUILAR CUENCA, Jos Manuel. S.A.P Sndrome de alienacin parental-Hijos manipulados por un cnyuge para odiar
al otro. 2 edicin, Almuzara, Espaa, 2005.
MELGAR BARABINO, Eugenio Carlos. Tenencia compartida Avance o retroceso?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 129, Vol. 14, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2009.
INTRODUCCIN
Lo ideal es que las familias nucleares se consoliden en el tiempo, y
se mantengan unidas, pero por diversas razones ocurre que los matrimonios o las uniones de hecho llegan a su fin, a veces por mutuo acuerdo y
otras luego de conflictos que pueden durar algunos aos en el Poder Judicial. De hecho, se dice que la tasa de divorcios en el Per se ha incrementado de manera considerable(1), por lo que no es inusual que tengamos
familias monoparentales o ensambladas. Nos tomamos una licencia con
lo de monoparentales, y es que salvo la llamada tenencia compartida,
lo normal es que acudamos a un triste espectculo, en el que los hijos
se vuelven el caballito de batalla de los padres, y no es inusual entonces, que se persiga el todo o nada, es decir, que el padre que no est con
(*)
Abogada. Secretaria Judicial de la Corte Superior de Justicia de Lima. rbitro y Conciliadora Extrajudicial acreditada.
(**) Abogado. Juez Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa.
(1) Habra que reconocer que los matrimonios han aumentado tambin de manera considerable, lo que parece consistente con la facilidad actual para obtener el
divorcio.
143
Es materia de comentario la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el trmite de la causa N 04430-2012-PHC/TC. En primer
lugar, es pertinente hacer un breve resumen de los hechos citados en la
sentencia.
1.
144
b)
Los fundamentos de la sentencia que sern relevantes para el anlisis del presente caso son los siguientes:
Mientras que en la demanda se alega que la resolucin judicial cuestionada amenaza la libertad individual del demandante, toda vez que
ordena la restitucin y entrega de la menor, bajo apercibimiento de detencin; el Tribunal tiene como argumento central del recurso de agravio,
que el objeto de la presente demanda de hbeas corpus es, en esencia,
solicitar proteccin para la integridad de la menor M.F.B.F.C., respecto
del mandato que ordena su entrega bajo apercibimiento de detencin dictado en un proceso familiar de tenencia, es decir, la entrega de la nia a
quien fue sentenciada y condenada por el delito de violencia familiar en
agravio de la misma menor.
2.
La sentencia expedida por el Dcimo Tercer Juzgado de Familia de Lima, de fecha 8 de junio de 2011, declar fundada la
denuncia interpuesta por el Dcimo Tercer Fiscala de Familia
de Lima, y condena a la emplazada doa Rosa Elvira Callao
Perales por violencia familiar, en sus modalidades de maltrato
fsico y psicolgico ejercido contra su hija, la menor ya referida, quien es beneficiaria del presente proceso constitucional.
146
libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia.
Para ello es requisito sine qua non que los actos destinados a la privacin de la libertad se encuentren en proceso de ejecucin; v) el hbeas
corpus traslativo, que es empleado para denunciar mora en el proceso
judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial
efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privacin de la
libertad de una persona o se demore la determinacin jurisdiccional que
resuelva la situacin personal de un detenido; vi) el hbeas corpus instructivo, que podr ser utilizado cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposicin es no solo garantizar la libertad y la integridad
personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida y desterrar
las prcticas de ocultamiento o indeterminacin de los lugares de desaparicin; vii) el hbeas corpus innovativo, que procede cuando, pese a
haber cesado la amenaza o la violacin de la libertad personal, se solicita la intervencin jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones
no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante; viii) el
hbeas corpus conexo, que cabe utilizar cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores.
Tales como la restriccin del derecho a ser asistido por un abogado
defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida;
o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cnyuge, etc.
En otras palabras, si bien no hace referencia a la privacin o restriccin en s de la libertad fsica o de la locomocin, guarda, empero, un
grado razonable de vnculo y enlace con este. Adicionalmente, permite
que los derechos innominados previstos en el artculo 3 de la Constitucin entroncados con la libertad fsica o de locomocin, puedan
ser resguardados. Si bien no se incluye en esta sentencia, tambin es
posible hablar de un hbeas corpus excepcional, que procede durante
un estado de excepcin. En este supuesto, se va a evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas durante el rgimen
de excepcin, mas no examinar su declaracin misma; que se hace
147
(2)
148
Hbeas corpus excepcional (artculo 23). Nuestra Constitucin, regula los estados de
excepcin en el artculo 137, y el artculo 200, parte final establece que el ejercicio de las
acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes
de excepcin a que se refiere el artculo 137. Es innegable as, la procedencia del habeas
corpus en los estados de excepcin, que denominamos de excepcin por las condiciones
reinantes en que se dicta, por lo que bien vale el nombre seleccionado.
Debe anotarse que el Instituto de Ciencia Procesal Penal ha sealado que la tramitacin
correcta de este hbeas corpus debe hacerse a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que se utilizan para determinar la validez de los actos que restringen
derechos en los estados de excepcin. La aplicacin de la razonabilidad, si tratndose de
derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen
relacin directa con las causas o motivos que justificaron la declaracin del rgimen
de excepcin, o si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido
suspendidos. La aplicacin del principio de proporcionalidad, si tratndose de derechos
suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situacin del hecho sumariamente
evaluada por el juez. Cfr. OR GUARDIA, Arsenio. El proceso de hbeas corpus. Instituto
de Ciencia Procesal Penal, pp. 3-4. Vide <incipp.org.pe/modulos/documentos/archivos/
habeascorpus%5B1%5D.pdf>.
con el mandato judicial, al existir tambin sentencia definitiva en el proceso de violencia familiar. Es sintomtico que solo en segundo lugar, se
mencione la integridad de la hija. Se trata de una clara muestra de que
en estos procesos, no siempre es el nio el centro del debate (se supone
que es inters de este que se discute la tenencia), ya que el padre parece
ms preocupado de su propia situacin jurdica, que del bienestar de su
hija. Pues bien, el Tribunal Constitucional, con buen criterio, devuelve
centralidad al nio; constata para ello que, en los trminos en que se
interpuso la demanda, nos encontraramos ante una amenaza, de manera
que se tratara de un hbeas corpus preventivo; luego, sobre la base del
literal f, del inciso 24), del artculo 2 de la Constitucin, precisa que la
facultad de dictar el mandato de detencin no es potestad exclusiva del
juez penal, en tanto se cumpla con la exigencia de motivacin previa.
El artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, establece que:
Toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndole administrativa,
emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley seala. Ninguna
autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la
organizacin jerrquica del Poder Judicial, puede avocarse al
conocimiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con
autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar procedimientos en trmite, bajo la
responsabilidad poltica, administrativa, civil y penal que la ley
determine en cada caso. Esta disposicin no afecta el derecho
de gracia.
La finalidad institucional del Poder Judicial es procurar la paz social
en justicia, por lo que tiene bajo su responsabilidad, la ltima palabra
sobre los conflictos de intereses, y en un Estado Constitucional de
Derecho, y para ello, se le ha premunido de los atributos de la coertio
y la executio. En rigor, es la nica cara del Estado que puede utilizar la
fuerza de manera legtima, en condiciones normales; y es que se requiere
149
el uso de la fuerza, cuando los particulares no hacen caso de los mandatos judiciales; dentro de dicho contexto, el apercibimiento dictado en el
proceso de tenencia no es, en modo alguno, arbitrario.
En todo caso, el Tribunal Constitucional considera que lo prevalente
es la integridad de la nia y sus posibilidades de crecer en un ambiente
adecuado para su desarrollo, por lo que no tiene reparos en suplir las
notorias deficiencias de la demanda; luego, no se dice, pero es claro que
nos encontramos ante un hbeas corpus conexo. Y todo ello por el inters superior del nio, al que nos referimos a continuacin.
III. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO
Suele asumirse que el inters superior del nio es una directriz
vaga, indeterminada y sujeta a mltiples interpretaciones, tanto de
carcter jurdico como psicosocial, que constituira una especie de
excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos
en razn de un etreo inters superior de tipo extrajurdico. Por esta
razn, diversos autores han puesto de relieve que el carcter indeterminado de esta nocin impide una interpretacin uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella
no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurdica. Existen
quienes lamentan que la Convencin la recogiera, porque amparados
en el inters superior se permitira un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitara la tutela efectiva de los derechos que la propia Convencin de los Derechos del Nio consagra(3).
Ahora bien, si la nica interpretacin posible del principio del inters superior del nio es identificar este inters con sus derechos reconocidos en la Convencin, sera posible afirmar que en aplicacin de este
principio, la proteccin de los derechos del nio prima por sobre cualquier consideracin cultural que pueda afectarlos, as como sobre cualquier otro clculo de beneficio colectivo. Esto, sin embargo, no nos debe
llevar a determinar que el principio del inters superior es una va para
(3)
150
introducir el debate sobre el relativismo cultural que ha pretendido afectar la expansin de la proteccin universal de los derechos humanos(4).
Para Cillero es posible sealar que la disposicin del artculo tercero de la Convencin constituye un principio que obliga a diversas
autoridades, e incluso a instituciones privadas a estimar el inters superior del nio como una consideracin primordial para el ejercicio de sus
atribuciones, no porque el inters del nio sea uno considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepcin del bienestar social
o de la bondad, sino en la medida en que los nios tienen derechos que
deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los nios tienen derecho
a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas
que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen(5).
De este modo es posible afirmar que el inters superior del nio es, nada
ms pero nada menos, que la satisfaccin integral de sus derechos(6).
El inters del menor tiene un valor jurdico eminentemente instrumental en la decisin acerca de un derecho aislado o en conflicto con
otros derechos: lo importante y en verdad discutido es siempre el derecho o derechos en juego, en cuya solucin el criterio determinante es precisamente el del inters del menor(7). Puede afirmarse que el inters del
menor (valoracin positiva de lo que le conviene) no coincide con toda
situacin o acto que deba considerarse (inicialmente) ms ventajoso para
el respecto de otros posibles, sino aquellos que, ms all de una valoracin comparativa con otras opciones ms o menos buenas, comporten
un razonable beneficio para el menor y sus principales centros de inters actuales o futuros, desde un punto de vista objetivo (por referencia
a la realidad jurdica y social de aquel)(8).
El dar una amplia participacin al menor en la determinacin de
cul sea su propio inters no quiere decir que se decline o delegue en
l la toma de decisiones. Cabe pensar en no pocas objeciones a ello, no
solo porque muchas veces no rene los mnimos intelectuales y volitivos
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
Ibdem, p. 4.
Ibdem, p. 8.
Ibdem, p. 14.
RIVERO HERNNDEZ, Francisco. El inters del menor. Dykinson, Madrid, 2000, p. 91.
Ibdem, p. 97.
151
152
(12) ROS, Elia; DOMINGO, Arantza y BELTRN, Olga. Sndrome de Alienacin Parental (SAP)
en procesos de separacin. Universitat Jaume - I, Jornades de Foment de la Investigaci.
Versin digital, recuperado el 17 de enero de 2014, pp. 3-6. En: <http://www.uji.es/bin/publ/
edicions/jfi11/3.pdf>.
154
i)
ii)
155
circunstancia, vieron que lo ms recomendable y beneficioso a los intereses de los hijos es que estos vivan con la madre y no con el padre(13).
La Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 7.1. contempla que el nio, en la medida de lo posible, tendr derecho desde
que nace a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. De la misma
manera, segn el artculo 9.3 los Estados partes respetarn el derecho
del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con sus progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio(14).
V.
156
peor que le puede pasar es que sus padres no dejen de pelear. Y cuando
hay alienacin parental la situacin se agrava, cuando no se sabe si el
agresor es real o imaginario, en inters superior de quin se resuelve?
CONCLUSIONES
El Tribunal Constitucional emite pronunciamiento de fondo, pero no
termina de precisar ante qu tipo de hbeas corpus estamos, sin embargo,
de la sentencia materia de anlisis se puede advertir que lo prevalente es
la integridad de la nia, y sus posibilidades de crecer en un ambiente adecuado para su desarrollo, por lo que no tiene reparos en suplir las notorias deficiencias de la demanda; luego, no se dice, pero es claro que nos
encontramos ante un hbeas corpus conexo. Y todo ello por el inters
superior del nio, al que nos referimos a continuacin.
Respecto del inters superior del nio actuar cuando estemos ante
un conflicto no regulado, para legitimar decisiones especficas, no debera tener ms que una funcin de apoyo cuando la frmula de solucin
del conflicto ya est regulada y protege adecuadamente los intereses del
nio y adolescente. Es lo que ocurre con el instituto de la tenencia.
El sndrome de alienacin parental est siendo considerado como
un elemento a tomar en cuenta, en procesos de tenencia, variacin
de tenencia y rgimen de visitas, tal como lo vemos en la Casacin
N 2067-2010, cuando se prob que el padre vena ejerciendo influencia
negativa en los hijos, indisponindolos con la figura materna, al punto
tal que los menores llegaron a faltarle el respeto a la madre, y, por ello,
se vari la tenencia, pasando del padre a favor de la madre. Es decir,
cuando hay alienacin parental, la situacin se agrava.
El Poder Judicial es el encargado no solo de decir derecho, sino
tambin de hacerlo cumplir, incluso valindose de la fuerza. Los jueces
ordinarios son los que deberan tener en sus manos, la bsqueda de la
paz social, pero dicho cometido requiere de ciertas condiciones que,
dicho sea de paso, no se cumplen en nuestro pas, y que se muestran en
el presente caso. Adems, debemos agregar que lo regular en nuestro
pas es que la casacin no es el punto final del conflicto, esta funcin
la cumplen hoy el proceso de amparo o el proceso de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta.
158
INTRODUCCIN
Existen casos memorables en nuestro pas, como el tratado aos
pasados por la prensa deportiva cuando se difunda la noticia de que
por pensin de alimentos, la madre del menor hijo de Jefferson Farfn,
haba solicitado una extraordinaria suma de dinero en euros, pretendiendo
cobrar por alimentos, una suma superior a los diez mil euros mensuales.
As tambin, un caso que acapar la prensa del espectculo aos pasados
fue donde dos famosos actores discutan sobre la pensin de sus hijos,
quin aportaba ms y quin menos, es decir, aumento y reduccin de alimentos, hechos que formaron parte del caso Meier-Aguirre.
(*)
Un derecho [humano] no es algo que alguien te da; es algo que nadie te puede quitarEleanor Rooselvelt.
(**) Magster en Derecho Civil y Comercial. Docente universitario. Miembro del Instituto
Peruano de Derecho Civil. Miembro de la Asociacin Latinoamericana de Magistrados,
Funcionarios, Profesionales y Operadores de Niez, Adolescencia y Familia de MendozaArgentina. Premio a la Excelencia Acadmica en Derecho Jos Len Barandiarn Hart.
(***) Abogado. Miembro del Crculo de Estudios Societas Iuris.
159
Estos son dos casos ya pasados en los que ambos tuvieron distintas
soluciones, pero que de por medio estaba el inters superior del nio. Son
casos de famosos los que ms hacen eco, pero son supuestos como estos
los que suceden todos los das en cada rincn de nuestro pas en juzgados y salas. Tal vez no se discutirn niveles astronmicos, pues muchas
veces las madres luchan por escasos S/. 50.00 de pensin alimenticia.
Son casos reales que a veces pasan desapercibidos al ser la demandante
Juana Prez en representacin de su menor hijo, quien por no tener filiacin con algn famoso no da para la pantalla chica, pero el Derecho y
el Estado deben amparar a aquel menor dndole las posibilidades de un
correcto desarrollo. Los nios son el futuro del pas y se debe proteger
este futuro con el otorgamiento de una pensin de alimentos.
Este es un trabajo que busca recordar de cierta forma la importancia de este instituto familiar (los alimentos), haciendo mencin a
su relevancia como derecho fundamental y sus caractersticas fundamentales, entre otros. As pues, sobre este tema debemos decir que con
el transcurso del tiempo, el derecho a la alimentacin se ha ido afianzando progresivamente en el mundo como un derecho fundamental, es
decir, como un derecho atribuible a todo ser humano por el solo hecho
de serlo y que, por lo tanto, es anterior y superior a cualquier legislacin. No olvidemos que la cultura humana y el derecho en particular
son un depsito de preceptos ticos, jurdicos y polticos que abarcan todo tipo de rdenes especficos, valores, prohibiciones y rituales.
El instituto jurdico de alimentos constituye un instrumento importante y de las instituciones familiares creemos el ms fundamental; y es
a travs de l que se va a socorrer a una persona en estado de necesidad.
Es a travs de la institucin familiar, que descansa el deber moral y que
a veces lamentablemente por la falta de razn, tico-moral por parte
del obligado, es elevado a la categora de obligacin civil. El proceso de
alimentos es y ha sido el trmite judicial por excelencia cuya ejecucin
no solo resulta engorrosa, sino que en la mayora de los casos imposible; por el abanico de obstculos que puede llegar a ofrecer al proceso
el obligado, por la abrumadora imaginacin y maas que utiliza, con el
nico fin de no cumplir con su obligacin de padre.
En nuestro pas, la figura de los alimentos se encuentra recogida
en el Cdigo Civil, en la Seccin Cuarta referida al amparo familiar.
160
All la obligacin alimentaria es tratada como una de carcter personal con contenido patrimonial y sustentada en el principio de solidaridad, dejando a salvo y especial cuidado al momento de determinar
el estado de necesidad del acreedor alimentario (salvo en el caso de
los menores en quienes el estado de necesidad se presume) y las posibilidades de quien debe prestar los alimentos. Los requisitos bsicos
para ejercer el derecho alimentario son: a) El estado de necesidad (de
quien los pide); b) La posibilidad econmica del deudor alimentario
(obligado a pasar alimentos); y c) La existencia de la norma legal que
crea la relacin obligacional alimentaria.
I.
EL DERECHO ALIMENTARIO
1.
Signicado
(1)
(2)
(3)
PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia. En: Cdigo Civil. Tercera
edicin, Idemsa, Lima, 2002, p. 497.
Enciclopedia Jurdica Omeba en: <http://www.omeba.com/voces.php?a=vv&doc_
id=&l=A&ini=500>.
TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1967, p. 268.
161
De igual manera, para Belluscio se entiende por alimentos el conjunto de medios materiales necesarios para la existencia fsica de las
personas, y en ciertos casos tambin para su instruccin y educacin.
Dicho autor destaca que se consideran comprendidos en la obligacin
alimentaria gastos ordinarios y extraordinarios. Los primeros son los de
subsistencia, habitacin y vestuario. Los gastos extraordinarios son los
de enfermedades - asistencia mdica, gastos de farmacia, intervenciones quirrgicas, internacin, etc., los funerarios por sepelio, gastos de
mudanza, provisin de libros de estudios y litisexpensas. En cambio, no
se comprenden los gastos superfluos o impuestos por el lujo, la prodigalidad o el vicio, ni los de establecimiento o constitucin de dote(4).
Entonces, debemos entender por alimentos todo lo necesario para
atender la subsistencia, es decir, aquello que es indispensable para
lograr el desarrollo integral del nio y/o adolescente. Sin embargo,
hay que tener en cuenta que los alimentos no solo es la comida propiamente dicha, como es mal entendido por algunos deudores alimentarios, sino que van mucho ms all. Para el desarrollo del presente
solo nos abocaremos a los alimentos de menores y adolescentes que
son los que ms necesitan de estos; por el hecho de ser ellos quienes basados en el inters superior del nio deben crecer ejerciendo
plenamente su derecho alimentario siendo titulares de su respectiva
pensin alimentaria.
Tengamos en cuenta que los alimentos tienen una connotacin muy
amplia, pues abarca tanto lo fisiolgico, psicolgico y moral o espiritual. La educacin, por ejemplo, ayudar para que el hijo se desarrolle
como persona y forma parte del concepto alimentos. Pero qu sucede
cuando por motivos personales, los menores no reconocidos por el
padre, tienen la imperiosa necesidad de ubicar a aquel, que por lo general rechaza y niega ser causante del embarazo y que fuerza a la madre
a reconocerlos en solitario. La demanda pide al juez aplicar la presuncin de paternidad que reza: todo aquel que mantuvo relaciones con
la madre en tiempos de la concepcin es reputado como padre. Esta
situacin, con toda su dureza, tiene contacto tangencial con otros temas,
(4)
162
BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. Tomo II, tercera edicin,
Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 389.
Naturaleza jurdica
b)
No patrimonial: Ruggiero, Cicu y Giorgio, entre otros, consideran los alimentos como un derecho personal o extrapatrimonial en virtud del fundamento tico-social y del hecho de que el
alimentista no tiene ningn inters econmico, ya que la prestacin recibida no aumenta su patrimonio ni sirve de garanta
a sus acreedores, presentndose, entonces, como una de las
manifestaciones del derecho a la vida, que es personalsima.
En ese sentido, se afirma que es un derecho inherente a la persona y as como es consustancial a la persona el derecho de
alimentos, es tambin personal el deber de prestarlos, lo cual
significa que son intransmisibles.
c)
(5)
Naturaleza sui gneris: El derecho a los alimentos es la institucin de los alimentos de naturaleza sui gneris, por ser una
institucin de carcter especial, de contenido patrimonial y
finalidad personal conexa a un inters superior familiar, que
se presenta como una relacin patrimonial de crdito-debito,
por lo que existiendo un acreedor puede exigirse al deudor
una prestacin econmica en concepto de alimentos. Nuestro
Cdigo Civil se adhiere a esta ltima tesis.
163
3.
Concepto
164
AGUILAR LLANOS, Benjamn Julio. Nuevas normas que modifican los procesos de
alimentos. En: Actualidad Jurdica. N 181, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2008,
p. 25.
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Volumen 2, Bosch, Buenos Aires, 1950,
p. 303.
No olvidemos que nuestro Cdigo Civil reconoce a cuatro sujetos de derecho los cuales
son entes a quienes el ordenamiento jurdico atribuye derechos y deberes, siendo estos
cuatro los siguientes: El concebido, la persona natural, la persona jurdica y la organizacin
colectiva no inscrita; pudiendo pensar en la posibilidad de considerar a un quinto sujeto
de derecho que en palabras de Espinoza Espinoza vendra a ser la sociedad conyugal,
pero entrar a tallar en este tema es otra historia. De estos sujetos de derecho tengamos en
cuenta que segn nuestro Cdigo de Nios y Adolescentes establece que nio es todo ser
humano desde su concepcin hasta los 12 aos, por lo que el concebido tambin puede
solicitar se le otorgue una pensin alimentaria.
(9) Un Estado de derecho que proclama como valor primordial la defensa de la persona, no
puede desatenderse de mecanismos con los que efectivamente se garantice su proteccin
adecuada. Cualquiera que fuese el medio en el que se desenvuelva o se desarrolle la
persona, no se le puede atropellar en sus derechos esenciales exponindola a riesgos o
perjuicios innecesariamente ocasionados por las propias personas, por las organizaciones
colectivas que los conforman, o por el propio Estado en cualquiera de sus corporaciones.
[STC Exp. N 01006-2002-AA, 28/01/03, S2, f.j. 2d]. En: AA.VV. La Constitucin en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 35.
(10) Como principio y derecho; la dignidad de la persona humana se configura como un principio-derecho constitutivo de los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce.
(STC Exp. N 00044-2004-AI, 18/05/2005, P, f. j. 32).
(11) La otra fuente de la obligacin alimentaria es la voluntad. En este caso y sin estar obligadas
por la ley, las personas se la imponen por pacto o por disposicin testamentaria; basndose,
siempre, en el mismo fundamento tico. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de
Derecho de Familia. 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 349.
(12) La Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 proclam que: Toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y
el bienestar, y en especial la alimentacin. As tambin, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (1996) elabor estos conceptos ms plenamente,
haciendo hincapi en el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s
165
166
gentica, y en caso esta resulte negativa quedar exento de prestar alimentos. Pero la realidad hace presumir que algunos mal llamados padres
sin tener la imperiosa necesidad de realizarse la prueba de ADN (pues
saben que el menor es su hijo), simplemente se niegan y como criollamente se dice yo no fui.
II. CARACTERSTICAS
El artculo 487 del Cdigo Civil versa acerca de los caracteres del
derecho de alimentos y establece que el derecho de pedir alimentos es:
a)
b)
c)
Intransigible: Est referido al derecho a pedir alimentos. Establece el Dr. Alex Plcido que se trata de un derecho personal con contenido patrimonial. Sobre esta caracterstica el
Dr. Peralta Anda refiere que el derecho alimentario no puede
167
ser objeto de concesiones recprocas, para poner fin a una relacin jurdica familiar(17). Sin embargo, la pensin de alimentos la manifestacin patrimonial concreta del derecho s es
transigible y, preferentemente, es materia de conciliacin por
el carcter relativo de la cosa juzgada en este caso(18).
d)
Incompensable: Porque la subsistencia humana no puede trocarse por ningn otro derecho, ni puede extinguirse recprocamente las obligaciones alimentarias(19). Tengamos en cuenta
lo dispuesto en el artculo 1290 del Cdigo Civil(20).
Habiendo hecho mencin de los caracteres comprendidos en nuestro ordenamiento jurdico, creemos necesario agregar lo considerado
por la doctrina extranjera en lo que respecta a caractersticas del derecho de alimentos; para ello tengamos en cuenta al jurista Barassi, quien
seala las siguientes:
Reciprocidad: Las personas a quienes la ley impone el deber
de prestar alimentos, tienen tambin el derecho a recibirlos,
si concurren los presupuestos legales;
Origen legal: La obligacin de prestar alimentos es de origen
legal, y por ello recae nicamente sobre las personas sealadas en la ley;
Necesidad actual: El derecho de alimentos se concede para
atender al sostenimiento de las personas que se encuentren en
una necesidad presente o futura; in praeteritum non vivitur.
Por ello tal derecho no puede pedirse en virtud de una necesidad ya pasada ().
(17)
(18)
(19)
(20)
168
Carcter social: El derecho de alimentos tiene sus fundamentos en el inters de la sociedad en la conservacin de la vida
de los individuos ().
Los alimentos sern proporcionados a las necesidades del alimentista (es decir, a lo que sea preciso para su subsistencia,
segn su condicin social) y a las condiciones econmicas del
obligado a suministrarlos ().
Los alimentos pueden suministrarse () en dinero o en
especie(21).
III. LOS ALIMENTOS COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL
Este es un derecho con rango internacional, lo cual no podemos dejar
de mencionar, es as que toda persona tiene reconocido su derecho a la
alimentacin por ser este uno de los derechos econmicos, sociales y culturales determinados por la comunidad internacional. Esos derechos se
encuentran garantizados de forma genrica en el artculo 22 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el derecho a la alimentacin queda especficamente recogido en el artculo 25, toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido,
la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios(22).
El derecho de toda persona a tener acceso a, alimentos sanos y nutritivos, en consonancia con el derecho a una alimentacin apropiada y con
el derecho fundamental de toda persona a no padecer hambre.
(21) BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Volumen I, Bosh, Barcelona, 1955,
pp. 324-326.
(22) Declaracin Universal de los Derechos Humanos
Artculo 25
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros
en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de
sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los
nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin
social. <http://www.un.org/es/documents/udhr/>.
169
(23) El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas define
el derecho a una alimentacin adecuada estableciendo que este derecho se ejerce cuando
todo hombre, mujer, nio o nia, ya sea solo o en comn con otros, tiene acceso fsico y
econmico, en todo momento, a la alimentacin adecuada y a los medios para obtenerla.
(24) El derecho razonamiento jurdico del derecho alimentario. En: <http://vinculando.org/
documentos/el_razonamiento_juridico_del_derecho_alimentario.html>.
170
frecuentes los casos en los cuales quienes reclaman alimentos son los
hijos extramatrimoniales.
Las causas del gran incumplimiento de la obligacin alimentara
son de diversa ndole, tales como(25):
1.
2.
3.
4.
Dichos factores hacen que el no cumplimiento de la obligacin alimentara sea ms que un problema jurdico, se considera un problema de
carcter socioeconmico. No podemos olvidar que esta institucin fija
la relacin obligacional alimentara, determinando al acreedor y deudor
alimentario y las condiciones en las que opera el Derecho.
Ya se haba mencionado en prrafos precedentes que la principal
fuente de la obligacin alimentaria la encontramos en la ley y descansa
en el vnculo parental. Es importante mencionar que, por excepcin, la
ley obliga a darse alimentos entre personas extraas entre s, personas
sin parentesco alguno, como podran ser los hijos alimentistas; de igual
manera se considera como una segunda fuente a la voluntad, la cual se
podra ver reflejada por ejemplo cuando se establece la obligacin alimentaria por legado.
Sobre los requisitos para dar origen a la obligacin alimentaria, se
debe tener en cuenta el artculo 481 del Cdigo Civil, el cual establece
que: Los alimentos se regulan por el juez en proporcin a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo adems a las circunstancias personales de ambos, especialmente
171
El estado de necesidad se traduce en una indigencia o insolvencia que impide la satisfaccin de los requerimientos alimentarios. Respecto de los menores de edad se presume iuris
tantum el estado de necesidad. Con relacin a los mayores
de edad, aunque el que solicita los alimentos, careciere de
medios econmicos, pero est en condiciones de obtenerlos
con su trabajo, no proceder fijar a su favor una cuota alimentaria. Debe, pues, justificarse en forma alguna hallarse,
por razones de salud u otra circunstancia, impedido de adquirir los medios de subsistencia con su trabajo personal. No
bastar invocar la falta de trabajo, sino que habr de acreditarse la imposibilidad de obtenerlo, sea por impedimentos
fsicos, por razones de edad o de salud, etc. As, por ejemplo, el artculo 350 del Cdigo Civil establece que: Si se
declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el
otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus
necesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin
alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel.
172
Norma legal que establezca la obligacin, para ejercer el derecho de alimentos es evidente que tenga que existir una regla
genrica positiva que ordene la prestacin; generalmente, a
consecuencia de los vnculos familiares existentes entre acreedor y deudor y, por excepcin, entre personas extraas.
Empero, debe aclararse que no todos los familiares tienen derecho o estn obligados a prestar alimentos, ya que entre ellos
existen prelaciones y tambin limitaciones. Si no existiera una
norma legal que establezca la obligacin alimentaria es indudable que el alimentista (acreedor), no tendra fundamento o
base legal para accionarla.
Proporcionalidad en su fijacin, la obligacin alimentaria tambin supone, por una parte, la existencia de una norma legal
que la establezca y, por otra, dos personas: una, que se halle
173
en estado de necesidad y, otra, que disponga de recursos suficientes como para hacer frente a ella. Pero, adems, implica
que su regulacin se establezca en una suma determinada o
fijada en un porcentaje de acuerdo con los ingresos o remuneraciones del obligado.
Los alimentos se incrementan o reducen segn el aumento o
la disminucin que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarlos.
Este requisito explicado por el Dr. Peralta contiene ciertos puntos trabajados por Plcido cuando este explica sobre las posibilidades
econmicas del demandado, por lo que se ha querido tener en cuenta a
ambos autores para hacer, en este punto, un pequeo trabajo de integracin y comparacin.
Dentro del proceso de alimentos, pueden suceder diversas situaciones, as, por ejemplo, estos pueden pasar por la fijacin, reduccin o
aumento, por la exoneracin, por la cesacin, extincin, etc.; sobre estos
trataremos brevemente a continuacin:
La cuanta de los alimentos ser proporcional a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor;
no siendo necesario investigar rigurosamente el monto de los
ingresos del que debe prestar los alimentos (artculo 481).
Sobre la pensin que fije la sentencia esta debe pagarse por
periodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelacin.
Comienza a correr a partir del da siguiente de la notificacin
de la demanda(28).
Sobre los alimentos se reducirn o aumentarn proporcionalmente
segn el aumento o disminucin que sufran las necesidades del alimentista y las posibilidades del que hubiere de satisfacerlos (artculo 482).
174
175
A esta conclusin se llega de la concordancia de los artculos 568, 569 y 571 del Cdigo Procesal Civil(31).
Se puede disgregar el artculo 483 del Cdigo Civil que prescribe
lo relativo a la exoneracin de la obligacin alimenticia de la siguiente
manera:
-
b)
c)
d)
e)
176
Debe hacerse notar que si desaparecen las causas por las que
haya cesado la obligacin alimentaria, esta puede restablecerse.
As ocurre si el deudor adquiere bienes o el acreedor pierde los
que tena y vuelve a tener necesidad de los alimentos, o bien
cuando cesa la conducta viciosa y persiste la necesidad. Lo
contrario sucede cuando la causa es la injuria o el abandono
del hogar en el que ha sido acogido el acreedor alimentista(32).
El Cdigo Civil contempla casos de cesacin automtica
de la prestacin alimentaria. As, el segundo y tercer prrafo
del artculo 483, modificados por la Ley N 27646, establece
expresamente que, tratndose de los alimentos fijados judicialmente que estuviese pasando el padre o la madre a sus hijos
menores de edad, la pensin de alimentos deja de regir al llegar aquellos a la mayora. Sin embargo, continuar, solo si los
hijos lo solicitan en cuando: a) subsistiese el estado de necesidad por causas de incapacidad fsica o mental debidamente
comprobadas, o b) estuviese siguiendo una profesin u oficio
exitosamente. Igualmente, el artculo 350 se refiere a la cesacin automtica de los alimentos entre marido y mujer, por el
divorcio, pudiendo continuar si es solicitado por el alimentista
y se presentan las circunstancias expresamente sealadas en
los prrafos segundo, tercero y cuarto del citado artculo 350.
Adicionalmente, este mismo artculo contiene otro supuesto
de cesacin automtica: cuando el excnyuge alimentista contrae nuevas nupcias(33).
Finalmente, la obligacin de dar alimentos se extingue por la muerte
del obligado o del alimentista (artculo 486 del Cdigo Civil).
El Cdigo Civil de 1936 estableca que, tras la muerte del alimentista, el obligado deba abonar los gastos funerarios; pero el Cdigo
177
Civil actual de 1984 establece que en este caso sern los herederos del
alimentista quienes estn obligados a pagar dichos gastos funerarios(34).
V.
178
179
(39) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC17/2002 del 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, punto 56.
(40) Lima 28 de junio de 2012. En conferencia de prensa ofrecida luego de la sesin del Consejo
de Ministros, Jimnez Mayor calific la medida como un claro mensaje que el Gobierno
quiere enviar a tantos hombres irresponsables que no cumplen con la asistencia familiar
a sus hijos y esposas.
En otros gobiernos un tema de extradicin por esta razn no hubiera sido importante
pero para este gobierno s lo es porque queremos dar una seal clara a los padres de que
deben cumplir sus obligaciones, remarc.
Agreg que se est pidiendo a Espaa la repatriacin de esta persona, cuya identidad no
revel, para que sea juzgada en nuestro pas por el delito de omisin de asistencia alimentaria.
El titular de Justicia sostuvo que el cumplimiento de las obligaciones familiares es muy
importante y que en el pas hay miles de juicios en curso por esa razn y que se busca
que ese problema se revierta. Noticia publicada en: <http://peru.com/2012/06/28/actualidad/politicas/gobierno-pedira-espana-extraditar-peruano-no-pasar-alimentos-sus-hijosnoticia-72378>.
180
Por alimentos debemos entender a todo aquello que sea necesario para atender la subsistencia de la persona natural, es decir,
aquello que es indispensable para lograr el desarrollo integral
del nio o adolescente, sin olvidar que los mayores de edad tambin pueden demandar alimentos en las circunstancias establecidas por ley.
La atencin de los jueces en lo concerniente al derecho de alimentos debe ser prioritaria, pues estos son parte del inters
superior del nio y del adolescente; recordemos que este principio tiene proteccin estatal otorgada por nuestra Constitucin Poltica.
182
INTRODUCCIN
Generalmente el tema del derecho a alimentos es abordado para
analizar el derecho que tienen los menores de edad, que por su propia
naturaleza se ven imposibilitados fsica y mentalmente para satisfacer
sus necesidades bsicas. Gran parte de la poblacin en nuestro pas conoce que los hijos menores de edad tienen derecho a recibir de los padres una pensin alimenticia, pero pocas veces se difunde y se analiza
el derecho que tienen los mayores de edad a percibir la misma, esta poblacin es especialmente vulnerable cuando una pareja se divorcia o termina su relacin convivencial, dado que la ruptura generalmente tiene
repercusiones en la situacin financiera o econmica de ambas partes.
El presente artculo encuentra su motivacin en analizar bajo qu
supuestos un hijo mayor de edad podr conseguir el reconocimiento de
su derecho y el amparo de este, dentro de nuestra legislacin.
El tema ser abordado de manera doctrinaria y citando algunos
referentes judicializados a fin de tener un espectro ms amplio.
(*)
183
Corresponde ahora realizar unas pequeas precisiones conceptuales en torno los temas invocados, haciendo la salvedad que no vamos a
incidir sobre el derecho alimentario de menores, por cuanto el presente
anlisis est centrado en el derecho a alimentos de los mayores de edad.
I.
DERECHO A ALIMENTOS
1.
Concepto
Es un derecho que implica todo aquello que le permite al beneficiario alimentista satisfacer sus necesidades bsicas (alimentos, educacin, vivienda, transporte, vestido, asistencia mdica, esparcimiento,
etc.), es inherente a la persona y es, por lo tanto, un derecho imprescriptible, ello significa que quien tiene derecho a estos, no los perder aunque pase el tiempo sin haberlos reclamado, pues el fundamento de la
imprescriptibilidad del derecho a los alimentos radica en que se trata de
un derecho que nace y se renueva en forma permanente, ya que diariamente se modifican las necesidades del alimentado(1). Es decir, los alimentos es todo lo necesario para la subsistencia y poder llevar una vida
digna, constituye un supuesto de las denominadas obligaciones peridicas, que son aquellas que naciendo de una causa o antecedente nico,
brotan o germinan por el transcurso del tiempo, importando as a cada
una de las cuotas una deuda distinta. Quien tiene derecho a los mismos,
aunque no los reclame por largo tiempo, no pierde ese derecho, ya que
la accin por alimentos no se funda en necesidades pasadas sino en las
actuales del alimentado.
El artculo 472 del Cdigo Civil lo define como: lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn
la situacin y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo.
(1)
184
BELLUSCIO, Augusto C. Manual de Derecho de Familia. Tomo II, sexta edicin, Depalma,
Buenos Aires, 1998, citado por BELLUSCIO, Claudio. La prestacin alimentaria. Rgimen
jurdico: Aspectos legales, jurisprudenciales, doctrinales y prcticos. Universidad, Buenos
Aires, 2006, p. 62.
(2)
(3)
b.
c.
Es irrenunciable: Por ser de orden pblico se prohbe la renuncia al derecho alimentario. Este derecho a pedir alimentos se
haya tutelado, aun contra la voluntad del titular.
d.
No es cesible: Los alimentos futuros tampoco pueden cederse, lo que es consecuencia de ser un derecho inherente a la
persona.
Cfr. BOSSERT, Gustavo A. Rgimen jurdico de los alimentos. Cnyuges, hijos menores
y parientes: Aspectos sustanciales y procesales. 2 edicin actualizada y ampliada, Astrea,
Buenos Aires, 2004, p. 191.
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano. 10 edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 1999, p. 575.
185
e.
Es incompensable: Porque el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le
deba al l, toda vez que los alimentos estn llamados a satisfacer necesidades actuales.
f.
g.
Es imprescriptible: El derecho a reclamar alimentos es imprescriptible en razn de que la obligacin alimentaria se renueva
da a da en la medida en que nacen diariamente las necesidades del alimentario.
h.
186
187
188
Que sobre proteccin de minusvlidos seala que: toda persona afectada por una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial
con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad.
Artculo 423.Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:
()
2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a
su vocacin y aptitudes.
().
1.1. Incapacidad
Es la falta de aptitud jurdica para que la persona por s misma pueda ejercitar las facultades que la ley le confiere, asumiendo deberes y
contrayendo obligaciones.
Los supuestos de incapacidad que seala la norma son dos: fsica
y mental.
Bajo este supuesto, la norma contempla que la incapacidad sean
debidamente comprobadas, siendo que para acreditar en la prctica tal
condicin en la persona, debe ser certificada, certificacin que lo realizan todos los Hospitales de los Ministerios de Salud, Defensa y del Interior y del Seguro Social de Salud (EsSalud), segn el artculo 76 de la
Ley N 29973(8) siendo que la evaluacin, calificacin y certificacin de
las referidas incapacidades, son gratuitas.
2.
189
Porque como sabemos no todos los estudiantes son iguales, por lo general, un estudiante que no cuenta con el apoyo del obligado a prestar alimentos, tiene que trabajar y estudiar al mismo tiempo.
El caso de los puramente alimentistas en la legislacin es muy diferente, dado que el artculo 415 del Cdigo Civil seala que les corresponde (...) una pensin alimenticia hasta la edad de 18 aos. La pensin alimenticia continua vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad,
no puede proveer a la subsistencia por incapacidad fsica o mental (...),
pero el mencionado artculo no hace ninguna referencia a los alimentos
por educacin, en el caso de los hijos alimentistas.
Creemos que, adems de ser un derecho los alimentos para el hijo
mayor de edad, los padres tienen una obligacin moral de ayudar a la
formacin y al proyecto de vida de sus hijos, haciendo la salvedad que
desde nuestro punto de vista, este derecho est referido a cursar estudios
y no como algunas veces se pretende en va judicial que su duracin
sea hasta la obtencin del ttulo: profesional o de instruccin superior;
ya que el tiempo que demandara tal hecho, puede extenderse indefinidamente en el tiempo.
Lgicamente, uno de los objetivos es que cada hijo mayor de edad
pueda lograr una autonoma material y emocional, promoviendo as su
integracin a una sociedad cada vez ms competitiva donde el que no
cuenta, al menos, con un mnimo de capacitacin tendr que verse relegado a un segundo plano sindole ms difcil alcanzar una independencia familiar y econmica y se encontrar expuesto a situaciones de riesgo que abundan en nuestro pas.
2.1. Estudios exitosos o satisfactorios
Respecto a este acpite es preciso preguntarnos: Existe un criterio
objetivo en la legislacin peruana para determinar si unos estudios son o
no exitosos? Qu implica el xito a nivel acadmico? A caso no estaramos expuestos a una valoracin subjetiva dependiendo del criterio
del juzgador? La discrecionalidad de los jueces no podran poner en
riesgo la continuidad de la formacin profesional de los estudiantes mayores de edad? Podr influir en el anlisis del xito en el hecho de estudiar una carrera universitaria o tcnica?
190
Artculo 34 del Decreto Ley N 20530, sustituido por disposicin del artculo 7 de 28449, publicado el 30 de diciembre de
2004, que seala que establece que solamente tienen derecho
a pensin de orfandad los hijos menores de 18 aos del trabajador con derecho a pensin. Cumplida esa edad, subsiste la
pensin de orfandad para los hijos que sigan estudios de nivel bsico o superior, siempre que se curse estudios de modo
satisfactorio y dentro del periodo regular lectivo.
191
CONCLUSIONES
1.
2.
3.
La incapacidad es la falta de aptitud jurdica para que la persona por s misma pueda ejercitar las facultades que la ley le
confiere, asumiendo deberes y contrayendo obligaciones.
4.
(11) Expedida el 26/05/2010 interpuesto por Carlo Vidal del Pino del Prado.
192
5.
6.
7.
No existe un criterio objetivo en la legislacin peruana para determinar con claridad cundo unos estudios son o no exitosos.
8.
9.
Se tendra que denominar exitoso el simple hecho de estar estudiando en un centro superior de estudios con notas
aprobatorias.
10. Ante la falta de parmetros y criterios claros respecto a la existencia de estudios exitosos o satisfactorios estaramos expuestos a una valoracin subjetiva dependiendo del criterio del
juzgador.
11. La discrecionalidad de la cual gozan los jueces a nuestro entender podran poner en riesgo la continuidad de la formacin
profesional de los estudiantes mayores de edad.
12. El anlisis del xito en los estudios debe referirse respecto
a estudiar una carrera universitaria o tcnica.
13. Respecto a las opiniones de que la valoracin respecto al xito en los estudios del mayor de edad sea basndose en considerar las notas superior al promedio, creemos que resulta
inviable, dado que no existe un promedio establecido.
193
14. Nuestra opinin es que podramos considerar estudios realizados con xito a aquellos que cumplen con aprobar los cursos
o asignaturas establecidas para la conclusin de estudios universitarios o tcnicos, para lo cual el juzgador deber tomar
en cuenta diversas circunstancias como por ejemplo: si el alimentista cont o cuenta con apoyo econmico del obligado a
prestar alimentos, si el futuro beneficiado con la pensin alimenticia trabaja y estudia al mismo tiempo, o en el peor de
los casos repiti un ciclo acadmico por circunstancias laborales antes de solicitar una pensin alimenticia al obligado;
porque como sabemos no todos los estudiantes tienen las mismas condiciones socioeconmicas, siendo que por lo general
en nuestro pas, un estudiante que no cuenta con el apoyo del
obligado a prestar alimentos, tiene que trabajar y estudiar al
mismo tiempo; por lo que depender de la condicin de cada
alimentista. Siendo este punto un tema totalmente debatible,
creemos que todo aporte es necesario a fin de establecer futuros parmetros, de ser el caso.
194
INTRODUCCIN
Una de la mayores preocupaciones que tiene nuestro ordenamiento jurdico es la de cumplir con la tutela efectiva del derecho de alimentos, con tal fin ha creado todo un nmero de instituciones, principios y
reglas, entre las que destacan la asignacin anticipada de alimentos y
el impedimento de salida del pas; las que cuando se relacionan han
dado lugar a ms de una discusin.
Esta situacin se justifica debido a las implicancias constitucionales y procesales que guarda toda resolucin judicial que dispone el aseguramiento de la asignacin anticipada de alimentos mediante la ejecucin de una medida de impedimento de salida del pas y es que en tales
circunstancias resulta un imperativo asegurar tanto la tutela efectiva del
derecho de alimentos del beneficiado, como la mnima intervencin posible a los derechos del obligado a prestarlos.
En el presente ensayo, analizaremos el derecho de alimentos
como base de un derecho a una vida digna y a una realizacin personal
195
que no solo le corresponde al beneficiario sino tambin al propio obligado. Luego, nos concentraremos en el proceso y veremos cmo se utilizan los principios del debido proceso y la tutela efectiva y, finalmente pasaremos a estudiar a las llamadas tutela anticipada a la cual
consideramos una consecuencia de la tutela ejecutiva y tutela cautelar
y sus posibles aplicaciones a las figuras de la asignacin anticipada de
alimentos e impedimento de salida del pas.
I.
Para ello, debemos tener presente que al igual que concluimos que
en la concepcin del derecho de alimentos confluyen ms de un derecho
fundamental que asegura y permite a un proyecto de vida digno, en el derecho del obligado a prestarlos tambin encontramos tales caractersticas,
siendo que frente al beneficiario de un derecho de alimentos tenemos a
una persona con iguales derechos para la realizacin de una vida digna.
Por lo que ms all de las razones establecidas por el ordenamiento
jurdico de quienes y del porqu se encuentran obligados a prestar alimentos, queremos analizar cul es el derecho que se afecta cuando se
impone la obligacin de prestar alimentos?
Al respecto, Cecilia Gonzales nos seala que: El derecho alimentario, siendo de primer orden y debiendo ser interpretado adems al amparo del principio del inters superior del nio y la nia, cuando de ellos
y de ellas se trata, requiere muchas veces ser atemperado y equilibrado en atencin al derecho fundamental del obligado(a) alimentario(a) a
alcanzar una vida digna. As, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos consagra el derecho a que la remuneracin asegure una
existencia conforme a la dignidad humana, unido ello al derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas. Siendo as, como
hemos sealado en un trabajo anterior, la obligacin alimentaria regulada sin la necesaria ponderacin de derechos entre el(la) obligado(a) y
el(la) beneficiario(a) pueden llegar a frustrar las razonables expectativas de mejora en la calidad de vida de una persona o comprometer gravemente su tranquilidad y estabilidad material y espiritual(1).
En tal sentido, es importante el parmetro que encontramos en
el artculo 27 de la Convencin de los Derechos del Nio(2), el cual
(1)
(2)
198
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios,
adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables
por el nio a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarn asistencia
material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutricin, el vestuario
y la vivienda.
4. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la
pensin alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad
financiera por el nio, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En
particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el nio resida
en un Estado diferente de aquel en que resida el nio, los Estados Partes promovern la
adhesin a los convenios internacionales o la concertacin de dichos convenios, as como
la concertacin de cualesquiera otros arreglos apropiados.
199
luego del cual se expedir una resolucin fundada en derecho, que desplegar efectos vinculantes(3).
Es as, la tutela efectiva de derechos nos reconoce el derecho a acceder a la administracin de justicia en procura que se nos proteja de
una amenaza o vulneracin de los mismos, a travs de un proceso justo,
el que concluir con una decisin que debe hacerse efectiva.
Sobre esto ltimo, al derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional en el Expediente N 4119-2005-AA/TC
lo ha detallado de la siguiente manera: 64. Tal como lo ha manifestado este Tribunal, el derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales es
una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en
nuestra Constitucin (artculo 139, inciso 3). Si bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en trminos de significado a la efectividad de la
tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es
efectiva no es tutela. En este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha sido decidido en el
proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional
a que se refiere el artculo 139.3 de la Constitucin (...).
En tal sentido, Priori, nos dice: Luego de haber accedido libremente a la justicia, y luego de obtener una sentencia fundada en derecho a
travs de un proceso dotado de las mnimas garantas, es preciso que la
sentencia se haga efectiva. Siendo ello as, podemos afirmar que una sentencia ser efectiva cuando, luego de que dicha sentencia ha sido obtenida como consecuencia de un debido proceso, el mandato judicial que
ella contiene es realmente cumplido por las partes(4).
Sin embargo, tal como nos indica el Tribunal Constitucional, en la
sentencia citada(5), el derecho a la ejecucin de las sentencias tiene lmites,
(3)
(4)
(5)
200
PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. ARA Editores, Per, 2009, p. 71.
Ibdem, p. 80.
4.1. Lmites del derecho a la ejecucin de las sentencias
66. No obstante, es necesario precisar que si bien el derecho a la ejecucin de resoluciones
judiciales es un derecho fundamental, no es un derecho absoluto en su ejercicio. Por ello,
en un Estado Constitucional y Democrtico el ejercicio de los derechos fundamentales
debe ser armonizado tanto con el ejercicio de otros derechos igualmente fundamentales,
as como con los valores y principios constitucionales reconocidos en nuestra Constitucin.
(6)
De ah que las limitaciones a su ejercicio puedan provenir del ejercicio de otros derechos
y de la propia actividad legislativa en el afn de preservar tambin la proteccin de otros
bienes constitucionales.
67. En este sentido, este Colegiado ha establecido cuando menos dos lmites a las restricciones de los derechos fundamentales. En primer lugar, un lmite formal, en el sentido de
que toda restriccin a los derechos fundamentales solo puede realizarse mediante ley del
Congreso (principio de legalidad de las restricciones) y, en segundo lugar, un lmite sustancial, en la medida en que las restricciones de los derechos fundamentales deben respetar
el principio de proporcionalidad consignado en el artculo 200 in ne de la Constitucin.
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho fundamental a un proceso justo - llamado tambin debido proceso. En: <http://www.isdeh.org/pdf/El_derecho_fundamental.
pdf>, visto el 13 de febrero de 2014.
201
A esta dimensin corresponden todas las reglas procesales que anteriormente y desde los artculos 139 y 2.22 del CP, se han concluido como
garantas del debido proceso(7).
En este orden de ideas, vemos entonces que ante la afectacin de un
derecho fundamental derecho de alimentos el ordenamiento ha dispuesto al proceso como un mecanismo donde este puede de ser resuelto,
cuidando para ello que la decisin judicial respete los derechos sustanciales y formales de las partes y se haga efectiva en todos sus extremos.
IV. LA TUTELA CAUTELAR Y ANTICIPADA COMO EXPRESIONES DE LA TUTELA EFECTIVA DE DERECHOS
El proceso como una manifestacin del ordenamiento jurdico busca que los conflictos que se suscitan, y que merecen su pronunciamiento, sean resueltos bajo los principios y reglas del debido proceso de no
ser as, el proceso no podra llamarse justo y que la sentencia que ponga fin a tal conflicto se cumpla en todos sus extremos, ello en consonancia al principio de la tutela efectiva.
Es as, el debido proceso en su dimensin sustancial se preocupa
que la sentencia que resuelva el proceso se sustente en el valor justicia,
para s asegurar su razonabilidad y proporcionalidad y, por otro lado, en
su dimensin adjetiva se cumpla con los requisitos formales que el ordenamiento exige.
En cambio en la tutela efectiva de derechos no solo se da cabida a
la demanda o a la emisin de una sentencia, sino tambin se exige que
esta se cumpla en todos y cada uno de sus extremos. De no cumplirse
tales principios en un proceso de alimentos, inexorablemente se estar
conculcando el derecho a la realizacin personal del demandante o del
demandado.
Sin embargo, dentro del campo de la tutela efectiva de derechos, salta ms de una preocupacin debido a las consecuencias que trae consigo
(7)
202
el transcurso del tiempo frente a los efectos de la sentencia y a la necesidad del actor de gozar ya con lo reclamado.
En este sentido, nuestro ordenamiento se vale de la tutela cautelar
y la tutela anticipada, las que responden a la necesidad de obtener una
sentencia eficaz; sin embargo, sus naturalezas, presupuestos y consecuencias resultan ser distintos; es as, en el primero se busca asegurar el
derecho del actor a gozar de todos los efectos de la sentencia, mientras
en el segundo, se otorga al demandante de manera provisoria y anticipada el derecho reclamado.
A. De la tutela cautelar.- En cuanto a la tutela cautelar, Jimnez
Vargas Machuca nos dice: De ese modo, la jurisdiccin cautelar es una
modalidad de la actividad judicial que ha de encontrarse al alcance del
justiciable cuando deban resguardarse bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurdica, pues de lo contrario se frustrara la eficacia de la funcin dirimente. Dicho resguardo se logra por la existencia de un gnero cautelar dentro del que se insertan medidas especficas.
Por eso, con agudo acierto se ha dicho que la jurisdiccin cautelar es el
instrumento del instrumento (Calamandrei)(8).
Por su parte, Prez Ros nos indica: Como ya se seal antes, la tutela cautelar contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia; respecto al derecho sustancial es una tutela mediata, no obstante
su dictado y ejecucin anticipada. Las decisiones jurisdiccionales cautelares son medios predispuestos para el mejor xito de las otras tutelas
jurisdiccionales, se convierten as en instrumentos de instrumento(9).
Sobre los requisitos para la concesin de una tutela cautelar, nuestro ordenamiento ha establecido: la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la adecuacin.
(8)
(9)
203
204
205
(12) Merino Acua dos define a la tutela ejecutiva como: (...) aquella que permite satisfacer
concretamente una pretensin cierta del titular de una determinada situacin de ventaja.
La certeza est constituida por una resolucin judicial firme o por un ttulo extrajudicial
que la norma ha delimitado indudablemente como idneo para la satisfaccin efectiva del
titular. MERINO ACUA, Roger Arturo. La Ejecucin forzada de las obligaciones de
hacer. Visto en: <http://docs.com/WDZU>. Visto el 28 de marzo de 2014.
(13) MARTEL CHANG, Rolando. Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el proceso civil. En: Tesis Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Ttulo V Procesos Urgentes. En: <http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/tesis/human/
Martel_C_R/titulo5.pdf>, visto el 27 de febrero de 2014.
(14) Artculo 674 del Cdigo Procesal Civil: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada,
la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la
sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los
efectos de la decisin puedan ser de posible reversin y, no afecten el inters pblico.
206
sentencia definitiva. La medida temporal sobre el fondo no admite restitucin de lo anticipado hasta el momento de la sentencia(15).
Por su parte Prez Ros nos comenta: Las medidas temporales sobre el fondo, como expresin de la tutela anticipatoria en nuestra legislacin, es una de las tutelas diferenciada de urgencia que, con base en
una cognicin sumaria y llenado los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente su pretensin, otorgndole una atribucin o utilidad que pudiera probablemente obtener en la sentencia futura
con autoridad de cosa juzgada material. Anticipacin significa coincidencia total o parcial con lo pretendido en la demanda, vale decir: identidad objetiva(16).
En tanto la jurisprudencia nos dice: La medida temporal sobre el
fondo al pretender satisfacer anticipadamente el objeto pretendido resulta ser concedido excepcionalmente, requirindose en consecuencia
que no sea suficiente la simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad de que la posicin de quien la solicita sea jurdicamente la correcta,
adems resulta insoslayable la exigencia que se compruebe prima facie
el riesgo de perjuicio irreparable(17).
En este orden de ideas, los presupuestos para el otorgamiento de
una medida temporal sobre el fondo son: a) La necesidad impostergable,
b) la firmeza del fundamento de la demanda, c) la posibilidad de reversin de lo anticipado y, d) la suficiencia probatoria; como bien se puede
reparar, tales presupuesto coinciden como los ya conocidos fumus boni
iuris y periculum in mora propios de la tutela cautelar; sin embargo, ser
el grado de probabilidad del derecho pretendido y del peligro que se perjudique tal derecho, lo que har la distincin para el otorgamiento de la
medida temporal sobre el fondo.
En cuanto a la necesidad impostergable o perjuicio irreparable e
inminente del solicitante, este presupuesto se refiere a la urgente e imperiosa necesidad de la pronta satisfaccin del derecho exigido, para ello
el juez deber evaluar si efectivamente de no gozar anticipadamente
(15) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo III,
Gaceta Jurdica, Lima, p. 297.
(16) PREZ ROS, Carlos Antonio. Ob. cit., p. 220.
(17) Exp. N 414-98-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
207
del derecho pretendido dar lugar que el solicitante sufra un irreparable agravio.
Sobre la firmeza del fundamento de la demanda, podemos decir,
como ya lo habamos adelantado, que para el otorgamiento de la medida temporal sobre el fondo no bastar una mera apariencia o verosimilitud del derecho, sino que el grado de certeza sea mucho mayor que
pueda requerirse para el otorgamiento de una medida cautelar. No olvidemos que estamos hablando que de otorgarse la medida temporal, el
solicitante estar gozando de inmediato del derecho reclamado mucho
antes que se expida la sentencia.
En este sentido Prez Ros nos comenta: La causa petendi, esto es,
la fundamentacin fctica y jurdica de la pretensin principal debe ser
consistente, fiable y cercana a la certeza judicial: para su dictado se requiere que haya un estado de conocimiento suficiente, equivalente a la
certeza provisional, superior a la sola apariencia o verosimilitud de derecho invocado, pero inferior a la certeza exigible para el dictado de las
sentencias. De la firmeza del fundamento de la demanda, sustentada en
los medios probatorios aportados, debe fluir como una consecuencia lgica la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar solicitada(18).
Sobre la posibilidad de reversin, este requisito presupone que en
caso la sentencia sea declarada contraria al inters del beneficiado de la
medida temporal sobre el fondo, este deber devolver lo otorgado.
Por ltimo la suficiencia probatoria, no solo se limita a la probanza de ser titular del derecho que se reclama, sino tambin al dao irreparable que se sufrir en caso no se le conceda de manera anticipada.
V.
208
pueda ser gozado; en tanto, en la anticipada, la tutela efectiva se materializa desde el momento mismo que el actor obtiene la satisfaccin del
derecho pretendido, ello a pesar de que no se haya emitido la sentencia. Esta caracterstica, a nuestro entender la hace estar ms prxima a
la llamada tutela ejecutiva, pues su nica diferencia con esta ltima sera, que no cuenta con una decisin definitiva.
Por su parte, nuestro Cdigo Procesal Civil ha confundido a la tutela anticipada con la llamada la tutela cautelar, pues seala como una
de las llamadas medidas cautelares especficas a las medidas temporales sobre el fondo y entre esta ltimas a la asignacin anticipada de
alimentos.
Sobre esta confusin descrita en nuestro Cdigo Procesal Civil,
Cavani nos comenta: Uno de los aspectos que ha sido oscurecido por
el CPC de 1993 (siguiendo una fuerte tradicin doctrinal y legislativa)
es la diferenciacin entre tutela cautelar o aseguratoria y tutela satisfactiva. Mediante la primera, nicamente, se puede obtener seguridad para
una futura y eventual satisfaccin del derecho. Se trata, en otras palabras, de una forma de tutela del derecho que, en vez de realizarlo, apenas lo reviste de una proteccin especial para garantizar su idoneidad en
caso que sea reconocido por el juez. Cautelar algo implica apenas asegurar y nada ms que asegurar.
Por su parte, tutela satisfactiva hace alusin a la realizacin del
derecho, o sea, su concrecin en el mundo fctico. Poco importa si dicha
realizacin se produce de forma anticipada o no, o si se otorga mediante
un proveimiento provisorio o no. Satisfaccin implica que quien pide
tutela del derecho obtenga exactamente lo que desea, aquello que se
encuentra plasmado en el pedido mediato, es decir, el pedido de tutela
de derecho. Esta satisfaccin, evidentemente, no est condicionada a un
juicio de certeza revestido por la cosa juzgada. Por tanto, satisfactividad
no se equipara a definitividad ni tampoco se contrapone a provisoriedad,
sino, en realidad, a cautela, es decir, a no-satisfactividad.
209
Eso quiere decir que una medida que sea capaz de otorgar satisfaccin anticipada no puede ser de ningn modo confundida con una medida cautelar(19).
En este orden de ideas podemos sealar como semejanzas entre la
tutela cautelar y la anticipada que:
a.
Ambas son manifestaciones del derecho fundamental de la tutela efectiva, es as que ambas procuran que los efectos de la
sentencia se cumplan en cada uno de sus extremos.
b.
c.
(19) CAVANI, Renzo. Todava sobre tutela cautelar, tutela satisfactiva anticipada y tcnica anticipatoria. En: <http://afojascero.wordpress.com/2013/03/03/todavia-sobre-tutela-cautelartutela-satisfactiva-anticipada-y-tecnica-anticipatoria/>. Visto el 3 de marzo de 2014.
(20) BERIZONCE, Roberto. Medidas cautelares, medidas autnomas o autosatisfactivas.
Lexis N 0003/1001255. En: <www.eco.unlpam.edu.ar/objetos/materias/.../Tutela%20
anticipada.rtf>, visto el 28 de febrero de 2014.
210
b.
En la tutela cautelar se requiere de una verosimilitud del derecho y un peligro en la demora en el otorgamiento del derecho,
en tanto la tutela anticipada se requiere de un alto de grado de
certeza de ser el titular del derecho pretendido y adems que
la demora del goce de tal derecho resulte irreparable o sea de
necesidad extrema.
c.
En la tutela cautelar se exige una contracautela en tanto la tutela se exige su posible reversin.
d.
211
una vez emitida una sentencia dejamos los dominios de la tutela cautelar e ingresamos a los de la tutela ejecutiva.
Sin embargo, como veremos, estas diferencias conceptuales no han
sido tomadas en cuenta por muchos autores; es as, por ejemplo, Ovalle nos seala que: En cambio, en Per se regula a la asignacin anticipada de alimentos como una medida de carcter cautelar, pues por un
lado se dispone que las mensualidades adelantadas se descontarn de la
asignacin que se establezca en la sentencia definitiva; y por el otro, se
prev que si la sentencia es desfavorable al demandante, este quedar
obligado a la devolucin de la suma percibida, ms el inters legal que
ser cuantificado por el secretario del juzgado(21).
A lo dicho por Ovalle, consideramos que incurre en un error pues
olvida que lo que distingue a la tutela anticipada de la cautelar, es el goce
del derecho reclamado previo a la sentencia, ello a pesar que luego y debido a que la sentencia le sea contraria, el favorecido con la asignacin
provisional deba devolver lo percibido.
A nivel nacional, ocurre una situacin similar pues se ha entendido que la asignacin anticipada de alimentos y el impedimento de salida comparten la misma naturaleza cautelar.
Al respecto, pasaremos a revisar tres sentencias(22) del Tribunal Constitucional que fueron comentadas y pusieron adems de lo mencionado
otros temas sobre el tapete.
(21) OVALLE FAVELA, Jos. Tutela anticipada en el proceso Iberoamericano. En: <http://
www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/3/r3_9.pdf>, visto el 4 de marzo de 2014.
(22) Para un mejor anlisis de las sentencias, hay que tener presente que originalmente el artculo
563 del Cdigo Procesal Civil sealaba que: A pedido de parte y cuando se acredite de
manera indubitable el vnculo familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del
pas, mientras no est garantizado debidamente el cumplimiento de la asignacin anticipada.
Con tal objeto cursar oficio a las autoridades competentes; posteriormente el mencionado
artculo fue modificado por el artculo 1 de la Ley N 29279, publicada el 13 noviembre
de 2008, cuyo texto es el siguiente: Artculo 563.- Prohibicin de ausentarse. Ha pedido
de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vnculo familiar, el juez puede
prohibir al demandado ausentarse del pas mientras no est garantizado debidamente el
cumplimiento de la asignacin anticipada o pensin alimentaria. Esta prohibicin se aplica
independientemente de que se haya venido produciendo el cumplimiento de la asignacin
anticipada o pensin alimentaria. Para efectos de dar cumplimiento a la prohibicin, el
juez cursa oficio a las autoridades competentes.
212
1.
(...) El impedimento de salida del pas tiene por objeto garantizar el pago de la asignacin anticipada de alimentos y no el
pago de la pensin de alimentos ordenada por sentencia firme
(fundamento 12).
b.
Al margen de lo expuesto, debemos precisar que el impedimento de salida del pas no significa, pues, decretarse una
vez y para siempre, sino como se dijo supra, solo para garantizarse el pago de la asignacin anticipada de los alimentos;
pues, de haber sentencia firme corresponder al juez exigir al
obligado que constituya garanta suficiente para su cumplimiento (fundamento 14).
Si bien es cierto, en aquel entonces el Cdigo Procesal Civil regulaba el impedimento de salida solo para los casos de asignacin provisional de alimentos, no vemos ninguna razn para que tal medida pudiese haber sido tambin ejecutada para asegurar la ejecucin de una
sentencia de alimentos, pues entendemos, que en tanto estemos frente a
un conflicto de derechos fundamentales derecho de alimentos y derecho al libre trnsito cabe que el juzgador luego de ponderarlos, concluya adecuado, proporcionado y razonable disponer la ejecucin de una
medida de impedimento de salida del pas para lograr una tutela efectiva del derecho de alimentos.
Canales Torres al comentar la mencionada sentencia nos seala:
Antes de la modificacin legislativa, el impedimento de salida del pas
tena por objeto garantizar el pago de la asignacin anticipada de alimento, y no el pago de la pensin de alimentos ordenada por sentencia
firme, ahora tal medida coercitiva alcanza este ltimo supuesto, lo cual
a nuestro juicio es una medida muy extrema(23).
213
214
a.
En ese sentido, de lo expuesto se colige que mientras la asignacin anticipada de los alimentos es una medida temporal sobre el fondo (ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir
en la sentencia), el impedimento de salida del pas es precisamente una forma de garantizar el cumplimiento de dicha medida temporal. Y es que, como dijimos supra, en tanto no est
debidamente garantizado el pago de la asignacin anticipada,
resulta totalmente vlido decretar provisionalmente el impedimento de salida del pas del obligado; ello por el especial
carcter de la pretensin, as como por un sentido de justicia
para quien lo solicita los alimentos que ha tenido que poner
en marcha la maquinaria judicial, para recin poder percibir
una pensin alimenticia. (Segundo prrafo del tem: La asignacin anticipada de los alimentos y el impedimento de salida del pas).
b.
medidas cautelares. (Segundo prrafo del tem: Sentencia firme y garanta suficiente para el pago de pensin alimenticia).
En cuanto a la primera conclusin, Cavani nos comenta: El
Tribunal Constitucional se equivoca cuando, en su teorizacin,
afirma que el impedimento de salida del pas sirve para asegurar la asignacin anticipada (rectius: provisoria) de alimentos. Ello porque una medida cautelar no sirve para asegurar a
otra, por ms que sus efectos coincidan con los de la tutela final. La instrumentalidad de la medida cautelar se encuentra
frente al proceso principal, ms precisamente respecto del derecho reclamado en el pedido inicial; mientras que en la medida ejecutiva busca efectivizar el derecho reconocido(24).
En ese mismo sentido, el equipo de Dilogo con la Jurisprudencia
seala que: (...) Pero quiz el mayor error del TC, producto de su desconocimiento sobre la materia sea inferir que el impedimento de salida
sirve para asegurar la asignacin anticipada de alimentos. As, segn
el entender del colegiado, el impedimento viene a ser una medida cautelar muy curiosa, porque servira para asegurar el cumplimiento de otra
medida cautelar: Mientras la asignacin anticipada de los alimentos es
una medida temporal sobre el fondo (ejecucin anticipada de lo que el
juez va a decidir en la sentencia), el impedimento de salida del pas es
precisamente una forma de garantizar el cumplimiento de dicha medida
temporal. Es evidente que es impensable una medida aseguratoria que
pretenda cautelar a otra medida aseguratoria(25).
Por nuestra parte, estamos de acuerdo con lo sealado por el Tribunal Constitucional, pues si resulta factible que el impedimento de salida del pas asegure el cumplimiento de una asignacin anticipada de
alimentos, en tanto se considere que esta ltima pertenece al campo de
la tutela anticipada y ejecutiva, pues como ya se ha explicado, estas
otorgan al actor, el goce efectivo de lo reclamado y, por otro lado, desde
(24) CAVANI BRAIN, Renzo. Opinin sobre la sentencia del Tribunal Constitucional recada
en el Exp. N 04679-2009PHC/TC-Lima. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 147,
Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2010, p. 197.
(25) Nuestra Opinin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 147, Gaceta Jurdica, Lima,
diciembre de 2010, p. 200.
215
que la medida de impedimento de salida del pas garantiza el cumplimiento de una asignacin anticipada de alimentos o una ejecucin de
sentencia deja de lado su naturaleza cautelar y asume una naturaleza ejecutiva, es decir pasa de solo cuidar la existencia de un derecho
a garantizar su goce efectivo.
En cuanto a la segunda conclusin del Tribunal Constitucional, De
Almeida ha comentado lo siguiente: Lo sealado concuerda con lo plasmado en el numeral 572 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe que
mientras est vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es
exigible al obligado la constitucin de garanta suficiente, a criterio del
juez. Por esta razn, cuando existe una sentencia firme que fija pensin
de alimentos, lo procedente ser que el juez exija al obligado la constitucin de una garanta suficiente(26).
Al respecto el equipo de Dilogo con la Jurisprudencia discrepa
con razn de lo sealado por el Tribunal Constitucional y De Almeida,
pero siempre en la lnea de entender al impedimento de salida del pas
como un medida cautelar que asegura una asignacin provisional de alimentos: (...) este desconocimiento lo lleva a otra imprecisin: considerar que al extinguirse la medida de asignacin anticipada por advertir la
sentencia final se debe levantar el impedimentos de salida del pas. Esta
conclusin es muy peligrosa porque la asignacin anticipada no es capaz, por s sola, de satisfacer el derecho reconocido; despus de la sentencia definitiva ser necesario emplear las medidas ejecutivas que sean
convenientes y dentro de ellas se incluye el impedimento de salida del
pas. Por lo dems, estamos de acuerdo que dicha medida no puede ser
indefinida, sino que debe mantenerse vigente en tanto sea adecuada (esto
es necesaria y proporcional) para la efectivizacin del derecho material
del demandante(27).
En cuanto si la medida de impedimento de salida del pas que aseguraba la asignacin anticipada de alimentos debe ser levantada una vez
(26) DE ALMEIDA SNCHEZ, Ana Sofa. La asignacin anticipada de alimentos y el impedimento de salida del pas. En: Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurdica, Lima,
mayo de 2010, p. 307.
(27) Nuestra Opinin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 147, Gaceta Jurdica, Lima,
diciembre de 2010, p. 200.
216
que se obtiene una sentencia estimatoria, entendemos que en tal supuesto el impedimento de salida del pas resulta ser una medida ejecutiva,
por lo que no hay razn para que no contine asegurando el goce efectivo del derecho, ya no provisorio sino definitivo.
En este orden de ideas, las nicas razones por las que puede ser
levantada la medida de impedimento de salida del pas que asegura el
cumplimiento de una asignacin anticipada de alimentos son: 1) Se emita una sentencia contraria a lo pretendido por el actor; 2) Se ejecute totalmente la sentencia; 3) El juez la sustituya por otra medida ejecutiva
que proteja mucho mejor los derechos del actor o limite, mucho menos,
los del obligado.
3.
b.
emitirse sentencia firme, por lo que no puede pasar a resguardar de pleno derecho al pago de la pensin alimentaria una vez
emitida la sentencia, a menos que se expida una nueva resolucin debidamente motivada (fundamento 6).
c.
Por nuestra parte, no entendemos la lgica del Tribunal Constitucional para resguardar la tutela efectiva de derechos, pues si para el Mximo Intrprete de la Constitucin, resulta atendible que la medida de impedimento de salida del pas asegure un derecho provisorio, porque
no entonces contina de manera inmediata asegurando un derecho firme
y reconocido, ello en la medida, claro est, que cumpla con los requisitos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en estricto. Acaso de
esta manera no se cuida la tutela efectiva de los derechos del alimentista desde la interposicin de la demanda hasta la ejecucin de la sentencia?, por otro lado, si el obligado siente que la medida ejecutiva es desproporcionada puede bien apelar de ella o sustituirla por otra.
CONCLUSIONES
1.
218
2.
El beneficio de recibir alimentos importa una limitacin a la realizacin personal de quien lo presta. Al concederse judicialmente un
beneficio de alimentos debe cuidarse que esta decisin se cumpla
efectivamente en todos sus extremos y a la vez, que la limitacin a
los derechos del obligado sea lo mnimo posible.
3.
4.
5.
6.
El test de proporcionalidad es una herramienta muy til para analizar el otorgamiento de una medida cautelar, pues nos permite determinar de manera ms objetiva cul ser la medida que asegure
de mejor manera el derecho pretendido y a la vez, signifique la mnima limitacin a los derechos del obligado.
7.
8.
9.
Por nuestra parte, consideramos que la naturaleza cautelar o ejecutiva del impedimento de salida depender si se busca solo asegurar la existencia de un derecho o el goce efectivo del mismo.
219
220
I.
Nota del editor: Al estar esta obra en prensa, se public en el diario oficial El Peruano
la Ley N 30179 (06/04/2014), mediante la cual se modific el artculo 2001 del Cdigo
Civil, establecindose que la accin que proviene de una pensin de alimentos prescribe
a los quince aos. Por lo tanto, debe tenerse en cuenta que los comentarios del autor se
han realizado sobre la base del texto anterior de dicha norma, el cual estableca que el
mencionado plazo de prescripcin era de dos aos.
(**) Abogado. Magster en Derecho Civil y Comercial. Docente de Derecho Civil en el posgrado y pregrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima.
Docente en Derecho y Literatura en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya. rbitro de
la Cmara de Comercio de Lima, Socio del Estudio Capuay & Cieza Abogados.
(***) Agradezco la colaboracin en el presente trabajo a Mijail Cienfiegos Falcn, alumno de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y asistente legal del estudio Capuay &
Cieza Abogados.
(*)
221
222
internacionales a los que el Per se encuentra adscrito, destacando el Convenio sobre los Derechos del Nio; y, de manera parca, hace mencin a
la Ley N 27057 que adiciona un prrafo al artculo 206 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes(1). El argumento del Tribunal no me parece un
argumento interpretativo suficiente, pues el hecho de que haya plazos
de prescripcin ms breves (llamados plazos breves en otros ordenamientos jurdicos) no significa una vulneracin a las situaciones jurdicas subjetivas de los nios o de los adolescentes sino que por el contrario, de la revisin de las normas de derecho comparado, aparecen como
plazos prescriptorios que se originan en la sentencia ejecutoriada que
resuelve un proceso urgente como es el de alimentos. Argumento central para establecer el plazo breve por las legislaciones comparadas
(incluyendo la nuestra) es el hecho de que estamos ante prestaciones
peridicas cuya periodicidad es menor a un ao. En el caso de las
pensiones alimenticias, por lo general, la periodicidad ordenada por
los jueces es mensual, por lo que, cuando se da esta gura de periodicidad de la prestacin corta, el plazo prescriptorio es tambin breve.
El plazo de dos aos es un plazo prescriptorio breve, pues se infiere
que la madre est urgida o necesitada para ejecutar las pensiones alimentarias de ella y/o de su hijo y no se podra comprender que, una vez
que obtenga la sentencia ejecutoriada que ordena el pago de los alimentos, ante el incumplimiento del obligado alimentario, no solicite la ejecucin de la sentencia durante dos aos, mxime cuando la periodicidad de la prestacin alimentaria ordenada es mensual. Esta inercia por
parte del accionante alimentario solo se puede entender si es que no
requiere con urgencia los alimentos y es por eso que el plazo para evitar
inseguridad jurdica y deudas gigantescas imposibles de cumplir es un
plazo razonado en el sentido comentado (o al menos as lo interpreto)
y no debe ser cuestionado por el rgano constitucional que no analiza
criterios privatsticos sino elabora una posicin que, respetuosamente,
considero superficial.
Con la lgica del TC, tambin podramos decir que en virtud al principio pro operario, los tres aos para ejercer la accin para el pago de
(1)
224
227
El tema que nos ocupa se refiere a los efectos desfavorables en determinadas situaciones jurdicas subjetivas, sin duda al hablar de prescripcin debemos referirnos a la denominada prescripcin extintiva. La
229
(2)
(3)
(4)
230
Se sostiene, con razn, que de ninguna manera pueden reunirse ambos fenmenos en una
sola definicin. De modo que cualquier anlisis que busque tratarlos de manera conjunta
sera impertinente. As: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo
y BUSNELLI, Francesco Donato. Derecho Civil. Tomo I, Vol. I. Traduccin de la edicin
italiana de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995,
p. 488.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traduccin de Santiago
Sentis Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Chile, 1970, p. 60.
Ibdem, p. 61.
modo, el ordenamiento jurdico viene a atribuir indirectamente al ejercicio del derecho, la funcin de conservar el derecho, o sea, de evitar su
extincin por prescripcin; y estimula al titular a ejercitarlo(5).
Otro sector de la doctrina italiana seala: El Cdigo Civil, al disciplinar la institucin de la prescripcin, la define como un modo (general)
de extincin de los derechos derivada de la falta de su ejercicio por parte
del titular durante el tiempo determinado por la ley (art. 2934, c.c ital.).
En especial, la reglamentacin de dicho fenmeno est contenida en el
captulo I, ttulo V, del libro VI (relativo, como es sabido a la tutela de
los derechos: arts. 2934-2963)(6).
Con razn se seala que: La justificacin prctica tradicionalmente adoptada como fundamento de la prescripcin extintiva suele ser
el principio, tan conocido como vago, de la certeza de las relaciones
jurdicas(7). La certeza de las relaciones jurdicas es una de las vertientes del sistema jurdico que busca en ciertos casos la consolidacin de
situaciones de hecho para el normal desenvolvimiento de las relaciones
sociales. Aqu se puede discutir la aparente contradiccin entre justicia y
seguridad que bajo la perspectiva jurdica han de complementarse, pues
no existe justicia sin seguridad. Una situacin jurdica no consolidada,
dubitativa, inestable contribuye a la incertidumbre y por lo tanto a situaciones inequitativas e injustas.
Aspecto a resaltar y que debe advertir nuestra repetitiva doctrina es
lo sealado en el sentido que: De este modo el legislador le puso fin a
la antigua disputa sobre el objeto de la prescripcin; la prescripcin se
deca, extingue la accin concedida en defensa del derecho, pero no el
derecho: este ltimo contina viviendo, aun cuando resulte desprovisto
de tutela en juicio (art. 2135 cd. civ, 1865). En el Cdigo vigente, por
el contrario, se acoge la teora de la extincin del derecho (Passarelli)
(resaltado mo)(8). Efectivamente es comn escuchar a los abogados e
inclusive en las clases de derecho una repeticin no meditada de nuestra
(5)
(6)
(7)
(8)
Ibdem, p. 66.
BRECCIA, Humberto. Derecho Civil. Tomo I, Volumen I, Normas Sujetos y Relacin
Jurdica. Traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, p. 487.
Ibdem, p. 489.
Ibdem, p. 487.
231
(9)
232
exige la necesidad de dar firmeza, cuanto antes, a las relaciones jurdicas, el no resucitar
pretensiones cuya memoria se haya perdido con el transcurso del tiempo, en definitiva, la
paz y seguridad jurdica, finalidades en las que en ltima instancia sirve la prescripcin.
DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Ob. cit., p. 436.
(12) Ibdem, p. 437.
(13) Ibdem, p. 439.
(14) MONATERI, Giuseppe. Ob. cit., p. 79.
233
(15) TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I, Editorial revista de Derecho
Privado, Madrid, Traduccin de la dcimo quinta edicin italiana, con notas y concordancias al Derecho espaol, por Luis Martnez Calcerrada, 1966, p. 137. La Justicacin de
la prescripcin se expresa de la siguiente forma: Las razones aducidas para justificar la
prescripcin varan segn los tiempos y las concepciones doctrinales. Algunos piensan
que con ella se tutela la certidumbre de las situaciones jurdicas: no existira seguridad si,
despus de un silencio de varios aos, pudieran revivirse antiguas pretensiones; otros ven en
ella una pretensin de renuncia por parte del titular que no ejercit el derecho; finalmente,
en pocas actuales en las que domina el concepto de la responsabilidad social, en el goce
de los derechos privados se fundamenta en la necesidad de castigar la negligencia de los
que no usaron su propio derecho. A nuestro modo de ver la prescripcin, cualquiera que
sea su justificacin, responde a una exigencia social; y as la encontramos admitida en el
derecho de todos los pases, p. 138. Asimismo es de orden pblico pues: La prescripcin es una institucin jurdica de orden pblico, por lo que su regulacin no puede ser
derogada por la voluntad de las partes. Esto ni implica que el juez pueda declarar de oficio
la extincin de un derecho por prescripcin; aquel contra el que se invoque un derecho
tendr la carga (supra, pargrafo 22) de probar la prescripcin (art. 2.938). El interesado
podr renunciar a la prescripcin nicamente cuando esta hubiera concluido (art. 2937).
(16) Ibdem, p. 139.
234
(17)
(18)
(19)
(20)
235
236
237
(26) Sobre las Leyes Caducarias ver: PETIT, Eugen. Derecho Romano. pp. 572 y 573.
(27) VIDAL RAMREZ, Fernando. Ob. cit., p. 197: () para delimitar los conceptos adecuadamente, es imprescindible partir de su origen histrico.
(28) BRECCIA, Humberto. Ob. cit., p. 490.
(29) TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 142.
238
la caducidad implica la existencia de un poder, de una situacin de ventaja, para, en un corto tiempo, obtener determinado derecho.
Es un hecho que percibimos, la dicultad de distinguir entre prescripcin y caducidad, y sobre el particular se ha establecido que: La
ley no siempre distingue que plazos son de prescripcin y cules de caducidad; el intrprete debe indagarlo atendiendo a las circunstancias concurrentes, lo cual no ser siempre fcil, sobre todo tratndose de plazos
de pequea duracin(30).
La prescripcin y la caducidad tienen diferencias que son explicadas por un sector de la doctrina espaola as: La diferencia esencial
entre los unos y los otros estriba en que los trminos de prescripcin,
como luego veremos, son susceptibles de ser interrumpidos por cualquier acto de ejercicio o de reconocimiento de los mismos, en tanto que
los de caducidad exigen el ejercicio de la accin judicial dentro del trmino legal sealado(31).
As se ha dicho por reconocida doctrina espaola que la construccin del instituto de la caducidad fue primeramente doctrinal a partir de
la obra De Buen, Alas y Ramos, y despus sobre todo jurisprudencial,
partir de la sentencia del 30 de abril de 1940. Dice as el primero de los
considerandos de esta sentencia:
Dos maneras tiene la ley procesal civil de impedir que prosperen ante los tribunales los derechos cuya virtualidad se ha
extinguido por el transcurso del tiempo prefijado, su eficaz ejercicio, la caducidad y la prescripcin, conceptos no bien diferenciados ni defendidos, pero que, aun respondiendo ambos a
la misma finalidad de que permanezcan indefinidamente inciertos los derechos y fundndose en una comn presuncin de
abandono, ofrecen la nota diferencial, entre otras, de que mientras la prescripcin es renunciable, por lo que solo cuando se
(30) TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 142. Por ejemplo en nuestro ordenamiento civil, el
artculo 92 establece que dentro de los 60 das de tomado un acuerdo se puede impugnar
y dentro de los 30 das si se trata de acuerdo inscribible, pero no seala si es plazo de
prescripcin o de caducidad, a diferencia de nuestra Ley General de Sociedades que especifica que el plazo para impugnar acuerdos es de caducidad.
(31) DE COSSIO, Alfonso. Ob. cit., pp. 194-195.
239
alega puede ser estimada, la caducidad no requiere su alegacin y opera por s misma, obligando al juzgador a declararla
de oficio(32).
Existen criterios de distincin entre caducidad y prescripcin
que se sealan de la siguiente forma: Un criterio de distincin aceptable
es el derivado de la naturaleza del derecho objetivo de presunta caducidad, pues esta recae en lo que en su momento hemos llamado derechos
potestativos o facultades de configuracin o modificacin de una situacin jurdica preexistente(33).
El autor que vengo siguiendo para zanjar las diferencias seala: En
definitiva, podemos decir que la diferencia entre la figura de la caducidad y de la prescripcin, se explica desde el punto de vista del inters
jurdico protegido(34).
En lo que respecta a la suspensin e interrupcin de la prescripcin esta queda suspendida:
Entre cnyuges, entre quien ejerce la patria potestad y las
personas que estn sometidas a ella, entre el tutor y el pupilo
mientras no se haya aprobado la cuenta final, entre el curador
y el menor emancipado, o el inhabilitado, entre el heredero
y la herencia aceptada con beneficio de inventario; entre las
personas cuyos bienes estn sometidos (por ley o providencia
judicial) a la administracin de otro, y el administrador, hasta
la aprobacin definitiva de la cuenta; entre las personas jurdicas y los administradores, mientras estn en el desempeo
del cargo, en cuanto a las acciones de responsabilidad contra
ellos; entre el deudor (que haya ocultado dolosamente la existencia de la deuda) y el acreedor mientras el dolo no haya sido
descubierto (art. 2941, c.c. ital)(35).
Sobre la interrupcin de la prescripcin, se ha sealado:
(32)
(33)
(34)
(35)
240
b)
c)
Igualmente, la prescripcin se interrumpe por acto proveniente de aquel a favor del cual la prescripcin est en
curso (propietario gravado o deudor), con el cual l haga
reconocimiento (declaracin de conocimiento) del derecho (real o de crdito) de aquel a cargo del cual la prescripcin haba comenzado a correr (art. 2944) ().
Por lo tanto, la interrupcin de la prescripcin impide la realizacin de esta. Para que se produzca es necesario que cesada
la causa de la interrupcin corra entero un nuevo periodo
prescripcional, de manera que, a los efectos de tal produccin, no deba computarse el periodo de tiempo transcurrido
241
242
243
(41)
(42)
(43)
(44)
244
(45)
(46)
(47)
(48)
dem.
dem.
MONATERI, Giuseppe. Ob. cit., p. 83.
DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Ob. cit., p. 433.
245
(49) dem.
(50) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 66.
(51) dem.
246
247
248
249
250
251
252
253
As como las pensiones alimenticias, vencidas y no pagadas prescriben, ni el derecho a exigir alimentos, aunque se est mucho tiempo
tenindolo y no ejercitndolo, ni las pensiones que vencern en el futuro
no son prescriptibles ahora, entre otras razones, porque no vencidas todava, evidentemente no cabe que pueden comenzar a prescribir ya. La prescriptibilidad quinquenal que establece el artculo 1966 1, de las pensiones alimenticias atrasadas, alcanza a los alimentos entre parientes de los
arts. 93, 964 y 1408 del CC.) o procedentes de negocio jurdico (as los
arts. 508, 879, etc.), siempre que se trate de pagos con periodicidad anual
o inferior. Para concluir el presente nmero, solo sealar que las pensiones alimenticias que no sean de alimentos entre parientes, a los que
alcanza el art. 148, para que deban abonarse no hace falta que se interponga demanda reclamndolas, sino que se deben abonar segn que sea
establecido en cada caso que sea (resaltado nuestro)(69).
Es interesante y sugestiva la revisin del libro del autor que vengo
citando, pues es un anlisis integral de la prescripcin en Espaa. Me
remitir a informar de algunos de los puntos que en materia prescriptoria ha tratado con minuciosidad y haciendo gala del conocimiento de la
jurisprudencia hispana desde inicios del siglo XX (y hasta antes) hasta
la ms actual. As tenemos:
-
Prescripcin trienal.
254
La prescripcin anual.
Daos extracontractuales.
El caso de la accin para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y otras materias que el autor citado trata de manera
particular.
255
256
(74) dem.
(75) dem.
(76) RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin y caducidad. La extincin de acciones y derechos
en el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997, p. 25.
257
258
(81) Artculo 264.- El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por
escritura pblica, con identificacin de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sancin de
nulidad. Es indispensable la presencia de esta ltima en el acto de celebracin. El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de la celebracin, aun
cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe notificarse
al apoderado y al otro contrayente. El poder caduca a los seis meses de otorgado.
(82) Artculo 715.- El Testamento Militar caduca a los tres meses desde que el testador deje
de estar en campaa y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar
testamento en las formas ordinarias. El plazo de caducidad se computa a partir de la fecha
del documento oficial que autoriza el retorno del testador sin perjuicio del trmino de la
distancia. Si el testador muere antes del plazo sealado para la caducidad, sus presuntos
herederos y legatarios pedirn ante el juez en cuyo poder se encuentre el testamento su
comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las disposiciones de los
artculos 707, segundo prrafo a 711. Si el testamento otorgado en las circunstancias a
que se refiere el artculo 712 tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao
de la muerte del testador.
Artculo 720.- El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamente el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus presuntos
herederos y legatarios pedirn al juez en cuyo poder se encuentre, su comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las disposiciones de los artculos 707, segundo
prrafo, a 711. Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artculo
716 tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del testador.
259
260
(88) Marcial Rubio explica que: Salvo ciertas excepciones especficamente establecidas en
la legislacin (como por ejemplo la no exigibilidad por accin de las deudas de juego y
apuesta no autorizados ni prohibidos de que habla el artculo 1943 del mismo Cdigo),
a todo derecho subjetivo acompaa el derecho de accin. RUBIO CORREA, Marcial.
Ob. cit., p. 27.
(89) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 26 y 27.
(90) Ibdem, p. 28. Este respaldo pasivo es explicado por el autor de la forma siguiente:
() existe tambin un respaldo pasivo del Estado, y consiste en que si bien en ciertos
casos no se otorga la accin al derecho subjetivo, s se protege al acreedor frente al cual el
deudor cumple con su obligacin, tales son, a manera de ejemplo, los preceptos contenidos
en los artculo 1725 y segundo prrafo del artculo 1943, en los que establecen que no hay
lugar a repeticin (es decir, devolucin), cuando se paga una deuda prescrita, o cuando se
paga una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados.
(91) ALAS, Leopoldo; DE BUEN, Demfilo y RAMOS, Enrique. De la prescripcin extintiva.
Imprenta Ibrica, Madrid, 1918.
(92) Citado por PUIG BRUTAU, Jos. Ob. cit., p. 8.
(93) Citada por PUIG BRUTAU, Jos. Ob. cit., p. 8.
261
262
(96) LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo VIII, WG Editor, Lima,
1992, p. 81.
(97) Ibdem, p. 82. Es interesante destacar dos ideas ms del maestro: El efecto de la prescripcin es hacer inexigible la obligacin. Es por eso, un medio extintivo de las obligaciones.
Esto es lo caracterstico de la figura. No es pertinente, pues, ver en ella un elemento
presuntivo de liberacin del deudor por causa distinta, como por ejemplo por pago efectuado por el deudor, por remisin de la deuda, o cualquier otro motivo presuntivo. Si
la prescripcin solo otorga al deudor un medio defensivo para oponerse a la exigencia
del acreedor, pero no es una causa destructiva del derecho mismo de este, la obligacin
prescrita queda en la condicin de una natural, y de aqu que no puede repetirse lo pagado
en virtud de una obligacin prescrita. p. 85.
(98) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 34.
263
Preliminar: va desde el surgimiento de la relacin jurdica (y de las consecuentes situaciones jurdicas subjetivas: activas o de ventaja, y pasivas o de desventaja) hasta
el vencimiento del periodo de tiempo sealado por ley.
b)
(99) ARIANO DEHO, Eugenia. Comentario al artculo 1990. En: Cdigo Civil comentado.
Ob. cit., p. 258.
(100) Ibdem, p. 259.
264
265
I.
(*)
(1)
Fiscal Adjunto Supremo Titular. Ex Fiscal Superior Penal Titular y ex Fiscal Provincial
de Familia Titular. Doctorando en Derecho y magster en Derecho Civil con mencin en
Derecho de Familia. Docente de la Maestra de Derecho Civil con mencin en Derecho
de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn (Unif), en la Maestra en
Derecho de Familia de la Universidad de San Martn de Porres y en la Maestra de Derecho
de Familia y de la Persona de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo.
Antes de la modificacin la norma estaba redactada en los trminos siguientes:
Artculo 2001.- Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:
1. A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de
nulidad del acto jurdico.
2. A los siete aos, la accin de daos y perjuicios derivados para las partes de la violacin
de un acto simulado.
3. A los tres aos, la accin para el pago de remuneraciones por servicios prestados como
consecuencia de vnculo no laboral.
4. A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin revocatoria, la que proviene de
pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la
que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo.
267
269
Tercera ponencia:
Si es procedente solicitar la prescripcin de la obligacin alimentaria, pero el plazo de prescripcin debe ser de diez aos
en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 2001, inciso 1 del
Cdigo Civil.
La conclusin del pleno fue optar por la primera ponencia; sin embargo,
consideramos oportuno analizar el fundamento jurdico que sustentaron
cada una de las ponencias sometidas a debate.
1.
Primera ponencia
Ante una sentencia que ordena al demandado el pago de una pensin alimenticia, resulta de aplicacin el artculo 4 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial concordado con el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin Poltica del Estado(3), por lo que el demandado se encuentra
obligado a satisfacer dicha obligacin.
Resulta de aplicacin el artculo 1994, inciso 4 del Cdigo Civil
que establece que se suspende la prescripcin entre los menores y
sus padres o tutores durante la patria potestad o tutela de tal forma la
(3)
270
Constitucin Poltica
Artculo 4.- Toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente,
en sus propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus
efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que
la ley seala.
Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la organizacin
jerrquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes
ante el rgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con
autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar
procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica, administrativa, civil y penal
que la ley determine en cada caso.
Esta disposicin no afecta el derecho de gracia.
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de
sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
prescripcin suspendida comienza a correr desde la fecha en que el alimentista se encuentre en la potestad de ejercer directamente su derecho;
cumplida la mayora de edad y transcurrido el plazo prescriptorio de dos
aos regulado en la Ley, entonces corresponde declarar la prescripcin
de la obligacin alimentaria.
Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes referente al principio del inters superior del nio, siendo as, aun cuando hubiese transcurrido el plazo de prescripcin previsto en la Ley, el menor no est posibilitado de accionar por s mismo y, por lo tanto, la inaccin de la madre
no puede perjudicarlo y conllevar a la prdida de la pensin de alimentos que asegure su subsistencia.
2.
Segunda ponencia
Tercera ponencia
Se sustenta en los alcances de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 9 de mayo de 2011 recada en el Exp. N 02132-2008-PA/TC.
La ponencia asumida por mayora, fundamentada en lo establecido
por el artculo 1994, inciso 4 del Cdigo Civil y el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, parte de una premisa clara, desde nuestro punto de vista, siendo obligacin del Estado
271
Hechos
272
Vase <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02132-2008-AA.html>.
en aplicacin del artculo 2001, inciso 4 del Cdigo Civil, sin verificar
la interrupcin de la prescripcin y sin pronunciarse respecto de la Ley
N 27057, que modifica el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
2.
Historia procesal
Fundamentos
exigir tal cobro), pero con una menor restriccin de los derechos de los
nios y adolescentes a la efectividad de las resoluciones judiciales y a
percibir alimentos.
Esta sentencia que data del 9 de mayo de 2011, esto es, antes de la
realizacin de los plenos jurisdiccionales aludidos, fue en parte el sustento de la ley in comento. Es as que del Diario de los Debates de la
Segunda Legislatura Ordinaria del 2013, segunda sesin, realizada el
13 de marzo de 2014, se colige que el dictamen aprobado por mayora
por la Comisin de Justicia, derivado de los Proyectos de Ley N 9332011 y N 1902-2012, plante la ampliacin del plazo de prescripcin
de las acciones que derivan de la pensin de alimentos en atencin, entre
otros, al fundamento jurdico 40 de la referida sentencia, por el que se
seala que el artculo 2001, inciso 4 del Cdigo Civil, al no superar los
exmenes de necesidad y ponderacin orientados a verificar si la medida
estatal es adecuada para lograr un objetivo basado en un fin de relevancia constitucional, resulta incompatible con la Norma Fundamental.
Al respecto, es necesario enfatizar que el sustento de la sentencia
expedida por el Tribunal Constitucional y el de los plenos jurisdiccionales coincide en que el plazo de prescripcin regulado por el inciso 4
del artculo 2001 del Cdigo Civil al ser tan corto afectaba el derecho
a percibir una pensin alimenticia determinada en una sentencia de un
grupo social especialmente vulnerable, como el conformado por los
nios, nias y adolescentes, postura que resulta coherente con la naturaleza jurdica del principio del inters superior del nio(5).
(5)
276
(6)
277
cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedar
exento de lo dispuesto en este artculo.
Asimismo, podr accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso de alimentos
el cese de la obligacin alimentaria si comprueba a travs de una prueba gentica u otra
de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre (resaltado
agregado).
Artculo 424.- Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas
solteros mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con xito estudios de una
profesin u ocio hasta los 28 aos de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se
encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad fsica o mental
debidamente comprobadas (resaltado agregado).
Artculo 474.- Se deben alimentos recprocamente:
1.- Los cnyuges.
2.- Los ascendientes y descendientes.
3.- Los hermanos.
Artculo 483.- El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere si disminuyen
sus ingresos, de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia subsistencia,
o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad.
Tratndose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensin
alimenticia por resolucin judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la mayora de
edad.
Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad fsica o
mental debidamente comprobadas o el alimentista est siguiendo una profesin u
ocio exitosamente, puede pedir que la obligacin contine vigente.
Artculo 766.- El legado de alimentos, si el testador no determin su cuanta y forma de
pago, se cumple asignando al legatario una pensin que se regir por lo establecido en las
disposiciones de los artculos 472 a 487 (resaltado agregado).
278
establece el artculo 481 del Cdigo Civil, por lo que se debe garantizar su cumplimiento.
Ello nos lleva a sealar, que atendiendo a que la prescripcin a la
que alude la norma es de la pensin, mas no del derecho a pedir alimentos, la intencin del legislador al fijar un plazo tan largo ha sido el posibilitar de forma efectiva su cobro, lo cual se justifica tratndose de menores de edad o, en todo caso, de adultos con discapacidad; en cambio, si
los beneficiarios de una pensin son mayores de edad la inaccin o no
cobro de las pensiones podra fcilmente suponer que no tienen apremio
de estas por gozar de los recursos econmicos suficientes para atender
directamente sus necesidades.
De ser este ltimo el supuesto, el obligado a prestar la pensin alimenticia tiene expedito su derecho a accionar respecto de la obligacin
alimentaria que lo vincula con el beneficiario; para cuyo efecto es menester recordar lo siguiente: a) la pensin puede incrementarse o reducirse
segn el aumento o la disminucin que experimenten las necesidades
del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla; b) el obligado
a prestar alimentos puede pedir que se le exonere del pago de la pensin
si sus ingresos disminuyen al punto que de satisfacerla corre peligro su
subsistencia; y, c) tratndose de hijos menores de edad, la pensin alimenticia fenece al adquirir aquellos la mayora de edad, salvo que subsista el estado de necesidad por causas de incapacidad fsica o mental
debidamente comprobadas o que el hijo estudie una profesin u oficio
en forma exitosa(7).
CONCLUSIN
Finalmente, a pesar de los cuestionamientos que pudieran haber
surgido con motivo de los alcances de la Ley N 30179, lo cierto y verdadero es que por dicha medida estatal se lograr no solo uniformizar los
(7)
Cdigo Civil
Artculo 424.- Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros
mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con xito estudios de una profesin u
oficio hasta los 28 aos de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en
aptitud de atender a su subsistencia por causas deincapacidad fsica o mental debidamente
comprobadas.
279
280
I.
CONSIDERACIONES GENERALES
La ejecucin anticipada de la pretensin de reduccin de alimentos podra ser una necesidad imperante para un sujeto x, al que por va
de sentencia se le ha impuesto la obligacin de asistir a otro sujeto con
una determinada pensin de alimentos. Es posible ejecutar anticipadamente un pedido de tal naturaleza? Es esta una cuestin procesal que en
su respuesta debe atender a las exigencias de un especial derecho material: el derecho alimentario.
Recordemos que para el caso del sujeto acreedor de la prestacin
de alimentos existe la asignacin anticipada, esta en una medida temporal sobre el fondo con la que se anticipa la ejecucin de lo que sera
el pronunciamiento final en un proceso principal. Una medida que tiene
por finalidad satisfacer anticipadamente la pretensin del proceso principal pero que est condicionada al resultado de la sentencia definitiva.
(*)
281
Se trata de una medida de carcter excepcional que responde, precisamente, a las exigencias de ese especial derecho material llamado alimentos. Una patente adecuacin del instrumento procesal al derecho
material. As, la medida no solo responde a un propsito asegurativo,
en cuanto se asegura la ejecucin de la decisin final, sino que responde
al principio de necesidad porque se trata de una situacin concreta en la
que posponer la ejecucin de la pretensin significara una flagrante denegacin de justicia.
Luego, respecto al tema que nos ocupa en el que se plantea si es posible la ejecucin anticipada de la pretensin de reduccin de alimentos,
ha de ser necesario dilucidar si existen las circunstancias que permitan
una regulacin de esta naturaleza. Habr que analizar, las exigencias de
una medida temporal sobre el fondo y el derecho que asiste al deudor
de la prestacin alimentaria en relacin con el principio del inters superior del nio.
II. EL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y EL
DERECHO QUE SUSTENTA LA PRETENSIN DE REDUCCIN DE ALIMENTOS
1.
282
284
perdamos de vista su carcter flexible y evolutivo ceido a las contingencias particulares al que hace referencia DAntonio.
Esta consideracin de las contingencias particulares, nos exige pensar en que es necesario delimitar el alcance de tal calificacin. Para Grosman el calificativo superior quiere poner de manifiesto que al nio le asiste un verdadero y autntico poder para reclamar la satisfaccin de sus
necesidades esenciales. Simboliza la idea de que ocupa un lugar importante en la familia y en la sociedad y que ese lugar debe ser respetado(2).
Ahora, este concepto que se traduce en una atribucin de poder
como la denomina Grosman y que ha quedado claramente diseado en
la teora, puede traernos algunas dudas en su aplicacin prctica. As,
nos preguntamos si es posible concebir la existencia de lmites o por lo
menos parmetros objetivos en su aplicacin, teniendo en cuenta, como
dice Grosman, cuando se defiende el inters del nio, se defiende un inters privado, pero al mismo tiempo, el amparo de un inters social que
no puede desconocer la existencia de otros derechos de los que los adultos son titulares y que tambin merecen proteccin.
Este planteamiento va de la mano con la exigencia constitucional
de motivacin de las resoluciones, de modo tal que no se pierda de vista
la insuficiencia de la referencia abstracta al principio para sustentar una
decisin tanto en el plano legislativo como en el judicial.
As, la viabilidad de la ejecucin anticipada de una pretensin de
reduccin de alimentos nos plantea una primera inquietud prctica. La
primera respuesta a esta planteamiento podra ser la negacin por estar
de por medio el inters superior del nio, sin embargo, debe quedar claro que no bastar con hacer una declaracin romntica de la superioridad de este principio, es necesario justificar su aplicacin, ya que como
seala Igartua, contra el riesgo de la arbitrariedad no se conoce otro antdoto que la motivacin(3).
(2)
(3)
285
2.
En doctrina se ha sealado que es un principio universalmente aceptado que no existe cosa juzgada en materia de fijacin de pensiones alimentarias y as lo han aceptado y reconocido nuestros rganos jurisdiccionales(4). Esta afirmacin descansa en la posibilidad que existe de
solicitar, con posterioridad a la emisin de la sentencia, el aumento, la
reduccin, la exoneracin o prorrateo de la pensin de alimentos.
Observamos tres derechos que sustentarn una posible pretensin futura. El primero de estos derechos le asiste al acreedor de los alimentos y
los otros dos favorecen al deudor. A nivel legislativo, al dar una primera
mirada, podramos concluir en la existencia de una limitacin al principio en materia de alimentos: No goza de la garanta de la cosa juzgada.
La posibilidad de solicitar el aumento de una pensin de alimentos,
aun cuando pueda catalogarse como negacin de la cosa juzgada, sera
congruente con la consideracin de valor superior atribuido al principio
de inters superior del nio. Sin embargo, no sucede lo mismo con los
otros derechos contenidos en el artculo 482 del Cdigo Civil en tanto
benefician al deudor alimentario.
Sobre este tema, Ariano Deho, indica que: () no es que una sentencia de alimentos no sea susceptible de adquirir autoridad de cosa juzgada, pues, una vez que queda FIRE es efectivamente inmutable en los
trminos del artculo 123 del CPC; si la sentencia declar infundada la
demanda, ser ya inmutable el que el (alegado ) alimentista no tiene derecho a los alimentos. Viceversa si se declar fundada, ser ya inmutable que aquel tiene derecho a los alimentos. En tales casos se producir el consabido efecto negativo de la cosa juzgada, no podr haber un
nuevo proceso entre las mismas partes sobre lo mismo ne bis in idem
(4)
286
(5)
ARIANO DEHO, Eugenia. Sentencia de alimentos y cosa juzgada, rebus sic stantibus.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 111, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2007,
p. 21.
287
Mndez Costa seala con acierto que () la calificacin de superior en modo alguno implica desconocer los intereses de los otros componentes del grupo familiar, pues los requerimientos deben armonizarse
con las necesidades de toda la familia dentro de una lgica de integracin.
La expresin ha tenido la intencin de energizar los derechos de la infancia, a menudo olvidados por los adultos en las situaciones conflictivas.
Igualmente alienta la idea de que la voluntad o deseo de los progenitores o sustitutos deben ceder ante lo que resulte ms conveniente para el
nio o el adolescente, persona a la cual afectar la decisin jurisdiccional () Los derechos del adulto no quedan fuera de la consideracin. En
caso extremo puede ser preciso ajustar estos derechos a la conveniencia
del menor o de los menores y ajustar no es invadir ni menos destruir(6).
Este reconocimiento ha llevado al legislador peruano a considerar
como criterio para fijar una pensin de alimentos, las posibilidades del deudor. Es importante considerar las cargas y obligaciones econmicas que reducen las verdaderas posibilidades del deudor, ms an cuando el incumplimiento de este tipo de obligaciones puede acarrear una condena penal(7).
Es este un lmite mnimo esencial que debemos reconocer y considerar al momento de aplicar el principio del inters superior del nio.
Luego nos preguntamos si este argumento tambin puede justificar una
ejecucin anticipada de la pretensin de reduccin de alimentos. Para
plantear una respuesta es necesario recurrir al anlisis del principio de
proporcionalidad.
III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS DECISIONES LEGISLATIVA Y JUDICIAL
El principio de proporcionalidad alberga tres requisitos: idoneidad,
necesidad y el requisito de proporcionalidad en sentido estricto. Los dos
primeros pertenecen al plano de lo fctico y nos obligan a perforar la
(6)
(7)
288
MNDEZ COSTA, Mara Josefa. Los principios jurdicos en las relaciones de familia.
Rubinzal Culzoni Editores, Argentina, 2006, pp. 320 y 321.
Ver: Cas. N 870-2006-Puno: aquella situacin de necesidad descrita debe tener su contrapartida en un estado de suficiencia del alimentante, pues no se explicara de otra manera
cmo podra exigrsele el pago de dicha obligacin sin tener aquel los medios econmicos
suficientes para cubrir tal necesidad.
1.
El requisito de idoneidad
La medida ha de ser adecuada para conseguir una determinada finalidad. Este requisito tiene forma de regla jurdica, es decir obliga a
rechazar aquellas medidas que no sean aptas para conseguir una determinada finalidad. La idoneidad se basa en consideraciones fcticas: La
adecuacin o inadecuacin de una medida no depende de sus consecuencias jurdicas o de su mayor o menor incidencia en mbitos protegidos
constitucionalmente, sino nicamente de su capacidad para conseguir la
finalidad perseguida(9).
Al efectuar el anlisis de idoneidad, debemos considerar que en
caso de duda se debe estar a favor de la idoneidad. Asimismo, no cabe
exigir la realizacin total del fin buscado, basta una aptitud o posibilidad de cumplimiento parciales(10).
El reconocimiento del derecho a solicitar la reduccin de alimentos contenido en el artculo 482 del Cdigo Civil, tiene por finalidad
proteger el derecho a los alimentos con base en realidad y garantizar la
posibilidad de que el acreedor de los mismos los percibir. Asimismo,
(8)
(9)
289
El requisito de necesidad
290
291
anticipacin se sustenta en una realidad especial, esto es, que el mantenimiento de la situacin durante el juicio frustre la solucin con que la
sentencia pretende ofrecer tutela jurisdiccional efectiva.
Son reguladas de modo excepcional en nuestra normativa procesal, siendo necesario para su concesin acreditar la necesidad impostergable del que la pide, la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, que los efectos de la decisin sean de posible reversin y,
no afecten al inters pblico.
La necesidad impostergable, se sustenta en el peligro de sufrir daos, sea que se deriven de acontecimientos especficos o sea que resulten de la indisponibilidad del derecho. Los temas de familia, constituyen
precisamente el ejemplo tipo en los que podramos vernos en la imperiosa necesidad de proveer de modo anticipado una tutela jurisdiccional.
Se trata de una necesidad impostergable que adems se sostiene sobre la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada. Existe
la obligacin de lograr el convencimiento del juez en un grado superior
al de la simple verosimilitud del derecho, al de la simple apariencia de
la existencia y posesin del derecho invocado. Frente a esta exigencia,
la prueba ha de ser en estricto til y pertinente para acreditar la existencia del derecho.
Si bien, la tutela anticipada se brinda solo frente a la firmeza del fundamento y la prueba aportada, dado que se trata precisamente de la ejecucin anticipada de lo que se resolver en sentencia y siempre existir
la posibilidad de que luego de la cognicin plena el resultado sea distinto al ejecutado, los efectos de dicha ejecucin deben ser pasibles de reversin y no han de afectar el inters pblico.
En relacin con el derecho de alimentos el legislador ha regulado
su asignacin anticipada en el artculo 675 del CPC:
En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida de asignacin anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cnyuge, por los hijos menores con indubitable relacin familiar o por los hijos mayores
de edad de acuerdo con lo previsto en los artculos 424, 473
y 483 del Cdigo Civil. En los casos de hijos menores con
292
indubitable relacin familiar, el juez deber otorgar medida de asignacin anticipada, actuando de oficio, de no haber
sido requerida dentro de los tres das de notificada la resolucin que admite a trmite la demanda. El juez seala el monto de la asignacin que el obligado pagar por mensualidades
adelantadas, las que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.
El grado de proteccin del inters superior del nio est en su mxima expresin, pues incluso se ha regulado la actuacin de oficio del rgano jurisdiccional cuando el interesado no solicita la medida. Una regulacin en la que se hace de lado el principio dispositivo que rige el
proceso civil en aras de la proteccin del inters superior del nio. Esta
regulacin al parecer es una manifestacin de la preeminencia del derecho. Con esta consideracin, la posibilidad de plantear una reduccin
anticipada de los alimentos podra perder sustento.
La peculiar pretensin de ejecutar anticipadamente la reduccin de
los alimentos, no ha sido incluida de modo expreso en el CPC. Sin embargo, a favor de la posibilidad de solicitar esta medida, desde el punto
legal podramos afirmar que ello no es argumento suficiente para denegarla, puesto que no podemos olvidar la existencia del mandato de no
dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.
Asimismo, se puede esgrimir como argumento a favor de su aplicacin la potestad cautelar general. Esta potestad general se ha justificado desde siempre seala Podeti, porque satisface () la natural
apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin, se
ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales
()(17). Esta potestad general est recogida en el artculo 629 del CPC
que permite solicitar una medida cautelar no prevista, pero que asegure
de forma adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva(18).
(17) PODETI J., Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Ediar, Argentina, 1956,
pp. 45-46.
(18) La adecuacin, a que hace alusin el citado artculo, ha sido definida por la jurisprudencia
en el Exp. N 934-2010 de la Cuarta Sala civil de la Corte Superior de Lima: no es otra
cosa que la correlacin que debe existir entre el pedido cautelar y la situacin jurdica de
la que es objeto, tambin se le conoce como la relacin de coherencia y adecuacin entre
lo que se intenta garantizar y la medida solicitada como garanta (...). En: AA.VV. Las
medidas cautelares en el proceso civil. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 365.
293
El inters superior del nio se constituye en un valor superior y lmite autonmico de las decisiones administrativas, legislativas y
judiciales, sin embargo su aplicacin debe ser siempre motivada y
no puede desconocer la existencia de otros derechos.
Es posible solicitar una medida anticipada de reduccin de alimentos con sustento en la potestad cautelar general atribuida al rgano
jurisdiccional, pero ello no ser suficiente para que sea concedida.
El concesorio de la ejecucin anticipada de la reduccin de alimentos, se dar solo si se cumple con los requisitos generales de las
medidas temporales sobre el fondo y adems, con los requisitos de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
295
I.
En el desarrollo de los conflictos familiares judicializados, los jueces (y auxiliares jurisdiccionales) de la especialidad, deben afrontar un
trabajo sumamente complejo que va desde la evaluacin de los derechos,
intereses y pretensiones que las partes exponen en la demanda y el desarrollo del proceso, hasta la ejecutabilidad de su propia decisin (sentencia), a sabiendas de que en cada etapa del proceso se presentarn nuevas circunstancias extremas y particulares.
Casos especficos de licidio y/o parricidio en un contexto negativo y lamentable(1), hasta situaciones de reconciliacin de los litigantes
en situaciones de violencia extrema(2), que genera el abandono material
(*)
(1)
(2)
297
del proceso, son factores que terminan por abrumar la labor del magistrado, quien se limita en funcin a sus lmites competenciales y en funcin al contexto jurdico normativo, a pesar de que puede argumentar
una resolucin con una posicin que le permita apartarse de lo dispuesto en una ley, si las circunstancias se lo exigen.
Esta limitacin es un problema de visin global del problema en
ciernes, porque el contexto de la realidad social y familiar nacional se
va modificando con el tiempo y ello ha impactado en el proceso judicial
en los casos de la especialidad del Derecho de Familia.
Una muestra de esta situacin la podemos encontrar en el problema
de la participacin e identificacin de las partes procesales. As, durante
el proceso judicial se observa que procesalmente se debera contar con
la participacin de personas distintas a los demandantes y demandados, como son los hijos, los ascendientes (en casos de interdiccin) y a
terceros involucrados (nuevas parejas, nuevos hijos) por ejemplo en casos de evaluacin de alimentos.
Particularmente lo descrito nos permite plantear la severa limitacin del contexto procesal en la evaluacin de los casos en la especialidad, porque en la prctica, los sujetos anteriormente descritos no son
considerados como partcipes directos del proceso.
Surge entonces una primera cuestin a la manera tradicional de ver
el proceso en la especialidad. El fondo del conflicto de las partes como es
apreciado por abogados y magistrados resulta esquivo a la especialidad y
por ello se necesita ampliar nuestro panorama profesional para as poder
atender un problema social que se materializa en la elevada sobrecarga
judicial en la especialidad en el Poder Judicial. Sobrecarga que supera
a los casos penales y que provoca la desnaturalizacin del actual proceso de reforma de implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal(3).
(3)
298
elemento conflicto judicializado, sin tomar en cuenta la verdadera atencin a las partes del conflicto.
La explicacin de este panorama, a nuestra opinin, se debe a que
los agentes involucrados en el desarrollo, anlisis y tratamiento de procesos judiciales en la especialidad del Derecho de Familia, relativizan
los efectos pblicos de los mbitos privados del mbito familiar.
Sobre este punto, la ONG Manuela Ramos (2014) detalla que el machismo social ha impregnado la conciencia de los magistrados, quienes
ante situaciones de violencia extrema, proveen resoluciones judiciales
ineficaces en la tutela de derechos y proteccin de la vctima(4).
Dicha apreciacin, queda inclusive corta si observamos la propia
realidad en la cual se desarrollan los conflictos judiciales, cuando evaluamos el desarrollo de la atencin de casos en la especialidad en el mbito policial y fiscal, donde la visin de gnero del conflicto familiar y
la percepcin de que son problemas ntimos perjudica sobre manera la
atencin inmediata a las vctimas de situaciones de violencia familiar.
Los fiscales de familia son renuentes a admitir denuncias de violencia
psicolgica contra un menor por parte del progenitor sin tenencia, de la
misma manera, los policas suelen tener poca colaboracin en casos de
registro de violencia familiar.
El alto porcentaje de retiro de denuncias en las comisaras por parte de las esposas o convivientes que das antes haban registrado actos
de violencia familiar fsica o la poca atencin a casos de obstruccin de
vnculo, limitacin al rgimen de visitas o scalizacin de alimentos,
son ejemplos objetivos de la visin de gnero que se tiene en la especialidad, lo cual lejos de ser un factor positivo, resulta negativa a todo
el conflicto en s mismo.
Ante la realidad descrita, somos de la posicin de que la visin de
gnero termina perjudicando a todas las partes involucradas en un conflicto judicializado, principalmente porque se le asigna preliminarmente
(4)
300
Ver: El machismo perme hasta los tribunales. 2014 [Video colgado en Youtube, <https://
www.youtube.com/watch?v=2aH-uzILTYI>]. Lima, ONG Manuela Ramos.
una condicin a un individuo, que no necesariamente representa la realidad del conflicto familiar.
Los derechos y obligaciones corresponden a las personas, quienes
podrn defender y legitimar su posicin sobre la base de su comportamiento ante el conflicto familiar, por ello la visin de gnero no puede
ser aplicable al proceso en la especialidad, de manera preliminar.
Adicionalmente, la ambigua posicin de toda nuestra sociedad respecto del anlisis de los factores privados de los pblicos en casos
de conflictos familiares debe ser evaluada para as determinar los procedimientos que nos permitan tener un elemento ms objetivo de atencin
a los procesos en el mbito del Poder Judicial y una visin subjetiva en
la atencin a las vctimas y personas en este problema social.
Como se podr observar, el problema no es exclusivamente jurdico, se trata de analizar un problema social, que involucra la necesidad de hacer una gestin de una poltica pblica en materia sociofamiliar, que atienda a los factores provocadores de conflictos sociales. De
lo contrario, se continuar en la misma situacin de letana y desidia.
La parte agravante de analizar este contexto, implica evaluar el contexto de gnero.
II. EL ANLISIS DEL GNERO, COMO ELEMENTO PRELIMINAR A LA EVALUACIN DEL CONTEXTO PROCESAL EN LA ESPECIALIDAD
1.
Gnero y feminismo
301
302
de Lesbianas, Gays, Bisexuales y personas Transgnero (LGBT), porque no han logrado identificar sus objetivos en funcin a una vinculacin al sexo del individuo frente a sus expectativas en la sociedad (Richards, 1999).
c. Los remanentes conceptos que derivan en posiciones
Como toda teora acadmica, el feminismo y las teoras de gnero
han provocado en su contraparte biolgica, el estudio de sus conceptos, teoras y propuestas. Naturalmente las crticas, oposiciones y admisin de postulados, ha sido la caracterstica, generndose as una contraparte terica que en esencia resulta innecesaria.
En este contexto y separando las crticas que niegan al feminismo
un valor (por estar desfasadas y equivocadas) podemos mencionar a una
corriente identificada como masculinista en cuyo seno se debate lo relacionado con la construccin masculina de la identidad y los problemas
de los hombres frente al gnero.
Al interior del masculinismo, si corresponde esta definicin, se identifican actualmente dos posiciones: la de los llamados masculinistasmitopoieticos (Bly, 1995 y West, 2000: 32) y la de los masculinistasprofeministas (Best, 2000: 32) que se identifican respecto de la visin
del progenitor en el desarrollo de una persona y se diferencian respecto
de la evaluacin de la misoginia.
2.
304
tenencia, el rgimen de visitas, o el divorcio que las partes a propsito han omitido. La posibilidad de reducir el planteamiento de nuevas demandas sera significativa, no solo en beneficio del Poder Judicial, sino
para las propias partes, que evitaran estar en varios procesales, con la
sobrecarga econmica y personal que esto significa.
Con esta propuesta se evitara la posibilidad de generar situaciones
contradictorias, que terminan provocando la dilatacin del conflicto familiar en el tiempo.
La exclusin de todo patrn vinculado al gnero, permitir que el
juez aprecie el contexto en el cual se desarrollan las relaciones familiares, la crisis familiar y el conflicto familiar. Si el juez logra comprender
el verdadero origen del conflicto, podra proponer un mejor mecanismo
de solucin procesal al expediente, ejecutar su decisin contenida en la
sentencia y permitir que los derechos afectados no provoquen una mayor carga negativa a las partes.
En este contexto, el juez de familia, debe tener presente los siguientes elementos:
1.
Es habitual en los casos de familia que el juez se limite a las categoras procesales de las partes, entre el/la demandado(a) y el/la demandante. Dicha situacin en otros mbitos competenciales jurisdisccionales no representa ningn problema, pero que en nuestra especialidad s
constituye un inmenso problema de determinacin.
Las partes sobre la base de la tutela de sus intereses y derechos (en
ese orden) suelen limitar los derechos e intereses (en ese orden) de las
personas incapaces a su cargo, sean estas menores o mayores de edad.
Observamos que hay una mala comprensin por parte de las partes
y de sus asesoras legales de la institucin de la representacin procesal, la cual es solo una condicin procesal que permite a una persona
actuar en la defensa de los derechos, intereses y expectativas de una tercera persona, no pudiendo entonces transformarla en una garanta a su
favor, porque el resultado final recaer en el representado.
307
Problema complejo se suscita en este contexto, principalmente cuando se discute un aspecto patrimonial. Por ejemplo en el caso de los alimentos, los obligados a brindarlo suelen tener el inconveniente de no
poder tener una acreditacin en los elementos en los cuales se dispone
el recurso otorgado.
Dicha situacin que suele ser intrascedente para los juzgados, es
un elemento psicolgico y valorativo significativo para los progenitores que deben cumplir con la obligacin de proveer alimentos, ms an
cuando el/la progenitor(a) con la tenencia cuenta con una nueva familia, nuevos hijos o no ejecuta una diligente disposicin econmica a favor del alimentista.
Frente al contexto procesal este factor es lo que determina el inicio de un nuevo proceso judicial: denuncias por violencia psicolgica,
abandono moral, reduccin de la carga alimentaria, ampliacin del rgimen de visitas, variacin de tenencia, etc.
La omisin de la evaluacin de los factores personales en la determinacin de la sentencia, es un severo error judicial que genera una sobrecarga en el sistema jurisdiccional, pero responde tambin a una limitacin material del propio juez que no puede conocer directamente y
en forma real las condiciones materiales de las partes.
Acreditamos nuestra posicin en la mala interpretacin de la defensa procesal en representacin con el anlisis de los casos:
i)
308
comportamiento perjudicial que pudiese provocar dao o limitacin de derechos a otras personas.
ii)
2.
310
BIBLIOGRAFA
BLISS, Shepherd. The mitopoietic mens movement. En: Michael Kimmel. The politics of manhood. Temple University Press,
Philadelphia, 1995.
BLY, Robert. Iron John: a book about men. Reading Mass, Wesley,
1990.
CASAL, Jess y otros. Tendencias actuales del Derecho Constitucional. Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 2007.
FRAISSE, Genevive. El concepto filosfico de gnero. En: TUBERT, Silvia. Del sexo al gnero: los equvocos de un concepto.
Ctedra, Madrid, 2003.
ONG MANUELA RAMOS. El machismo perme hasta los tribunales. 2014 [Video colgado en Youtube, https://www.youtube.com/
watch?v=2aH-uzILTYI] Lima, ONG Manuela Ramos.
RICHARDS, David. Identity and the case for gay rights: race, gender, religin as analogies. University of Chicago Press, Chicago,
1999.
312
INTRODUCCIN
En principio debemos tener presente que uno de los contenidos del
debido proceso es el derecho de todo sujeto a impugnar las resoluciones
judiciales a travs de los recursos establecidos en la norma procesal. En
efecto, la posibilidad de recurrir a una resolucin supone la posibilidad
de intentar lograr una mayor legalidad y un mayor grado de conviccin
en cuanto a que la resolucin dictada se adecuar a derecho.
Conforme lo seala el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil, el
recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin
que le produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este sentido la doctrina procesal considera
que el recurso de apelacin es aquel recurso ordinario y vertical o de
alzada formulado por quien se considera agraviado con una resolucin
313
(1)
314
en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte tambin haya apelado
o se haya adherido o sea un menor de edad. (). La modificacin
introducida en la citada disposicin normativa, consiste en que el juez
superior est facultado para modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante cuando la otra parte sea un menor de edad, aunque
este a travs de su representante legal no haya impugnado la resolucin ni se haya adherido a la apelacin. Lo que significa que cuando en
un proceso una de las partes es un menor de edad no resulta aplicable
el principio de non reformatio in peius ni el principio tantum devolutum
quantun appellatum.
Al respecto, corresponde formular las siguientes interrogantes
Constituye dicha disposicin normativa una vulneracin al principio
de non reformatio in peius? Cules fueron los fundamentos del legislador para que el juez superior pueda modificar la apelacin en perjuicio
del apelante nico cuando la otra parte es un menor de edad? Se limita
con dicha disposicin normativa el derecho de impugnacin de las resoluciones judiciales? Existe un principio superior al principio de non
reformatio in peius? Cul es la importancia del principio de non reformatio in peius? Cul es la importancia del principio del inters superior del nio? Son estas las interrogantes que pretendemos responder en
este breve estudio.
Cabe precisar que no es este el espacio ni el objeto de estudio para
realizar un vasto anlisis respecto de la naturaleza de los principios non
reformatio in peius y del principio tantum apellatum quantum devolutum, dichas figuras sern analizadas solo teniendo en cuenta su importancia y aplicacin a los procesos judiciales.
I.
El principio de no reforma en peor o non reformatio in peius, significa que el juez superior que conoce el proceso a travs de un recurso de
apelacin, se encuentra limitado para emitir un pronunciamiento agravando la situacin jurdica del apelante determinada en la sentencia de
primera instancia, cuando este es apelante nico. Bien precisa Eduardo
Couture que: La reforma en perjuicio (reformatio in peius) consiste en
315
(2)
316
de la reformatio in peius; y con la ejecucin de la sentencia modificndose sus propios trminos, o con su inejecutabilidad(3).
Por su parte, el procesalista Fernando De la Ra, seala que el no
agravamiento de la situacin obtenida por el recurrente, que garantiza
la prohibicin, es consecuencia del objeto defensivo del recurso, ya
que de lo contrario se privara al recurso de su finalidad especfica, esto
es de obtener una ventaja o un resultado ms favorable del proceso(4).
En el Derecho Procesal Penal tambin se ha sealado que la prohibicin de reforma en peor: est conectada de un lado, al derecho a
la tutela jurisdiccional, y de otro, al derecho de defensa, en su vertiente negativa de prohibicin de la indefensin. Su incumplimiento no es
otra cosa que una modalidad de incongruencia procesal; si el Tribunal
Revisor modifica la sentencia de oficio, en perjuicio y sin audiencia y
contradiccin del recurrente, vulnera ostensiblemente no solo el derecho de defensa se vulnera el principio de contradiccin en la medida
que se excede de los trminos del debate recursal tergiversa el propio
derecho al recurso e infringe el principio acusatorio(5).
En consecuencia, el principio de non reformatio in peius, si bien es
un principio que no se encuentra expresamente establecido en nuestra
Constitucin Poltica, sin embargo, como bien lo ha sealado el Tribunal Constitucional, s se encuentra en forma implcita y sobre entendida como una garanta del derecho a la observancia del debido proceso
previsto en el inciso 3) del artculo 139 de la Carta Constitucional, cuyo
fundamento es cautelar el derecho de defensa y el derecho de interponer recursos impugnatorios.
En este sentido, si se dispusiera normativamente que el juez superior pueda, en todos los casos, modificar en perjuicio del impugnante
nico la sentencia recurrida, estaramos ante una norma que violara el
(3)
(4)
(5)
317
derecho de defensa del impugnante y restringira el derecho de interponer recursos impugnatorios. Por ejemplo, si en primera instancia se determin mediante sentencia que el demandado debe cumplir con indemnizar al demandante por dao moral con una suma de diez mil nuevos
soles, respecto del cual la parte demandante estuvo conforme y no interpuso recurso impugnatorio; la parte demandada, al interponer recurso de
apelacin considera que el monto es excesivo y que la parte demandante
no ha acreditado haber sufrido un dao moral por dicho monto; sin embargo, el juez superior, al momento de resolver el recurso de apelacin
considera que en realidad el dao moral irrogado al demandante debe
ser indemnizado con una suma superior, esto es en vente mil nuevos soles, lo que vulnera el principio de non reformatio in peius y con el ello
el derecho al debido proceso y el derecho de defensa del impugnante.
En este caso observamos que el demandante en su recurso de apelacin solo se limit a refutar los fundamentos de la sentencia de primera
instancia que determinaron una indemnizacin por dao moral de diez
mil nuevos soles, considerando que dicha suma es excesiva; lo que significa que el debate o controversia que corresponde resolver en segunda
instancia gira en torno a los diez mil nuevos soles fijados como indemnizacin por dao moral; sin embargo, al resolver el rgano jurisdiccional de segunda instancia que la indemnizacin corresponde a veinte mil
nuevos soles, es evidente que se ha violado su derecho de defensa del
impugnante, puesto que en su recurso impugnatorio no ha podido rebatir o desvirtuar los argumentos por los cuales el juez superior llega a
la conclusin de que el monto indemnizatorio debe ser incrementado y
tampoco existe otra instancia a efectos de poder rebatir o desvirtuar las
nuevos fundamentos arribados por el juez superior y as.
En efecto, si se estableciera una libertad irrestricta del juez superior para modificar o reformar en perjuicio del apelante nico la sentencia de primera instancia, el impugnante pensara dos veces antes de interponer un recurso de apelacin, e incluso en algunas ocasiones ante
el temor fundado de que la sentencia de segundo grado se modifique en
su perjuicio, se desistira, puesto que puede ocurrir que vaya por lana
y salga trasquilado; lo que implica la existencia de una restriccin al
derecho de interponer el recurso de apelacin. En efecto, el derecho de
impugnar se vera restringido e incluso anulado si el desfavorecido
318
(6)
(7)
(8)
(9)
319
El Tribunal Constitucional ha sealado en forma reiterada y uniforme, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestacin implcita del derecho fundamental
a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artculo 139, inciso 6, de
la Constitucin, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental
al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Norma
Fundamental (Cfr. SSTC Exps. Ns 1243-2008-PHC, f. j. 2; 5019-2009PHC, f. j. 2; 2596-2010-PA; f. j. 4). En efecto, el derecho de impugnar
una resolucin judicial, posibilita a su vez, que los rganos jurisdiccionales ejerzan un mutuo control entre s. Ante la seguridad y tranquilidad de poder recurrir, al amparo de la garanta de la reformatio in peius,
los individuos se vern ms confiados y animados a impugnar las resoluciones judiciales que le causen agravio, y de esta forma habilitarn el
control jurisdiccional. En cambio de no existir en el ordenamiento procesal una garanta de este tipo, es probable que la actividad recursiva se
vea disminuida en gran porcentaje y se reduzca la cantidad de casos sometidos a control.
En consecuencia, la prohibicin de la reformatio in peius, llamada
tambin reforma peyorativa, es una garanta constitucional de carcter
procesal que tiene una doble proteccin, garantiza el derecho de defensa y permite un acceso efectivo a los recursos procesales. Sin embargo,
corresponde preguntarse Es una garanta procesal irrestricta? En qu
situaciones este principio tan importante puede verse limitado y permitir
al juez superior modificar la sentencia en perjuicio del apelante nico?
II. LA APLICACIN DEL PRINCIPIO TANTUM DEVOLUTUM
QUANTUM APPELLATUM
Puede el juez superior ingresar a analizar un extremo de la sentencia que no ha sido impugnada? o Puede el juez superior emitir pronunciamiento respecto de un extremo de la sentencia de primera instancia
que ha sido consentida por las partes? o Tiene el juez superior poderes ilimitados para pronunciarse respecto de la sentencia impugnada?
Sin duda que otro de los lmites a que se impone al juez superior, rgano jurisdiccional de segunda instancia, que conoce una causa en apelacin, es el principio procesal tantum devolutum quantum appellatum, en
320
virtud del cual quien resuelve el recurso solo entrara a resolver aquellos
puntos o extremos que le son sometidos a su conocimiento; quedando
proscrito cualquier pronunciamiento respecto de un extremo de la sentencia no impugnado es decir consentido por las partes.
En efecto, seala el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil que el
recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin
que le produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada
total o parcialmente; por consiguiente, el contenido del recurso de apelacin establece la competencia de la funcin jurisdiccional del juez superior; toda vez que, aquello que se denuncie como agravio comportar
la materia que el impugnante desea que el ad quem revise, dando as a
entender que se encuentra conforme con los dems puntos o extremos no
denunciados que contenga la resolucin impugnada, en caso de existir.
En este sentido, Alsina seala que los poderes del tribunal de apelacin se hallan limitados por la extensin del recurso, por ello sufre una
limitacin en los casos en que el recurso se interpone contra un parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo; es lo que se expresa con
el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes
del tribunal de apelacin se hallan limitados por la extensin del recurso(10). Por su parte, la jurisprudencia nacional tambin ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de este importante principio sealando
que: La extensin de los poderes de la instancia de alzada est presidida por un postulado que limita su conocimiento, recogido por el aforismo tantum appellatum, quantum devolutum, en virtud del cual el Tribunal de alzada solamente puede conocer mediante la apelacin, de los
agravios que afectan al impugnante. El postulado antes referido, basado en el principio dispositivo y de congruencia procesal ha sido recogido por el legislador en el artculo 364 del CPC, que literalmente seala
que el recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional examine a solicitud de parte la resolucin que les produzca agravio
con el propsito de que sea anulada o revocada total o parcialmente; la
(10) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Editorial
Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 416.
321
322
determinar los poderes del rgano ad quem para resolver de forma congruente la materia objeto del recurso; y ii) que el colegiado superior solo
deber resolver en funcin a los agravios, errores de hecho y derecho
que haya expuesto el recurrente en su escrito de apelacin, de tal modo
que el agravio u ofensa fija el thema decidendum la pretensin de la
Sala de revisin.
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional a travs del
voto singular del magistrado Vergara Gotelli recado en el Expediente
N 00686-2007-PA/TC seal lo siguiente: Con lo manifestado precedentemente se evidencia que nuestro sistema procesal tiene como uno
de sus principales principios el de la limitacin recursal conocido tambin como tantum apellatum quantum devolutum, principio que a su vez
exige la congruencia, ya que de esta manera se limita al rgano revisor
quien puede solo resolver sobre el petitum por el que ha sido admitido
el referido medio de impugnacin extraordinario.
Por su parte, el maestro uruguayo Enrique Vscovi, seala que:
Resultara inconsecuente con lo sostenido antes, de que el objeto de la
sentencia (de primera y tambin de segunda (...)) est delimitado por las
pretensiones de las partes (principio de la congruencia), admitir ahora
que el tribunal de alzada puede ir ms all de lo pedido por el apelante.
Es, repetimos, la consecuencia del principio dispositivo del ne procedat
iure ex ofcio y nemo iudex sine actore. Dado que la segunda (o tercera,
o an la casacin) se abre solo por iniciativa de la parte que interpone el
recurso y conforme a su pedido. Es en este sentido que se dice que la expresin de agravios es la accin (pretensin) de la segunda instancia(12).
Lo que signica que el juez superior solo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelacin
(nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devolutum quantum appellatum) de tal
modo que los efectos de la apelacin interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada(13).
(12) VSCOVI, Enrique. Los Recursos Judiciales y dems Medios Impugnativos en Iberoamrica. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 163.
(13) RENGEL ROMBERG, Arstides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teora
General del Proceso. Editorial Arte, Caracas, 1995, p. 108.
323
(14) CALAMANDREI, Piero. Apuntes sobre la reformatio in peius. En: Estudios sobre el
proceso civil. Trad. Santiago Sents Melendo, Omeba, Buenos Aires, 1961, p. 301.
324
(15) Debe tenerse presente que conforme al artculo 1 de la Convencin de los Derechos del
Nio, se entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
325
la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como
en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este n,
la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio.
Sin embargo, dada la necesidad de contar con un instrumento normativo internacional, coercitivo y vinculante para los Estados partes y
ya no tan solo con una declaracin, surge la Convencin sobre los Derechos del Nio aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado peruano mediante Resolucin Legislativa N 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada
en el diario oficial El Peruano el 4 de agosto de 1990.
En efecto, la Convencin sobre los Derechos del Nio es el tratado internacional que presenta la mayor cantidad de ratificaciones en el
mundo, ya que todos los Estados, con excepcin de Estados Unidos y
Somalia, la han ratificado, lo que demuestra el grado ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptacin uniforme de la fuerza obligatoria de las normas sobre derechos humanos de los nios contenidos
en dicha convencin.
Se sostiene que el objeto de la Convencin es reforzar la proteccin
de los nios como plenos sujetos de derechos humanos, ya que ellos tienen todos los derechos propios de todos los seres humanos y, adems,
son beneficiarios de cierta proteccin especial en su calidad de grupo
ms vulnerable(16).
Resulta importante destacar lo establecido por la Convencin en el
artculo 3, prrafos 1 y 2 en la cual se seala lo siguiente:
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos,
(16) AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. El principio del inters superior del nio y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En: Estudios Constitucionales. Ao 6, N 1, 2008,
p. 228. Disponible en: <http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_6_1.htm/Elprincipio11.pdf>. Tomado de la web el 1 de marzo de 2014.
326
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese
fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
Se advierte del prrafo 1, que la Convencin otorga al nio el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su inters superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en
la esfera pblica como privada. Cul es el objetivo del concepto de inters superior del nio en la Convencin? El objetivo del concepto de
inters superior del nio es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convencin y el desarrollo integral
del nio. Es decir que el inters superior del nio constituye la plena
satisfaccin de sus derechos(17).
El objetivo del artculo 3 de la Convencin es velar porque el derecho se observe en todas las decisiones y medidas relacionadas con
el nio. Esto significa que cualquier medida que tenga que ver con un
nio, su inters superior deber ser una consideracin primordial a que
se atender. El trmino medida incluye no solo las decisiones, sino
tambin todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y dems iniciativas. La obligacin jurdica se aplica a toda clase de
decisiones y medidas que afectan directa o indirectamente a los nios;
por lo tanto, la expresin concernientes a se refiere, en primer lugar,
a las medidas y decisiones relacionadas directamente con los nios y,
en segundo lugar, a otras medidas que repercutan en un nio en particular, aunque la medida no vaya dirigida en forma directa contra el nio.
Cabe precisar que el trmino nios a que hace referencia el prrafo 1
del artculo 3 se refiere a todas las personas menores de 18 aos sujetas
(17) CILLERO BRUOL, Miguel. El inters superior del nio en el marco de la convencin
internacional sobre los derechos del nio. En: <http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.
pdf>. Tomado de la web el 3 marzo de 2014.
327
329
330
nio. Tambin constituye una obligacin del Estado velar por que todas
las decisiones judiciales, administrativas y legislativa relacionadas con
los nios dejen patente que el inters superior de estos ha sido una consideracin primordial(21). As, observamos que el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 01817-2009-PHC/TC ha
precisado que: ningn acto legislativo puede desconocer los derechos
de los nios ni prever medidas inadecuadas para garantizar su desarrollo integral y armnico, pues en virtud del artculo 4 de la Constitucin,
el bienestar (fsico, psquico, moral, intelectual, espiritual y social) del
nio se erige como un objetivo constitucional que tiene que ser realizado por la sociedad, la comunidad, la familia y el Estado.
IV. LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE INTERS SUPERIOR DEL NIO EN NUESTRO DERECHO
Nuestro Estado haciendo eco a la voluntad establecida en la Convencin Nacional de los Derechos del Nio ha venido dictando una serie de medidas legislativas destinadas a garantizar que los derechos del
nio no se vean vulnerados por el actuar (negligente) de los adultos o
por el retardo procesal de la justicia. En este sentido, se han dictado diversas disposiciones normativas sustantivas y procesales que tienden a
hacer efectivo de manera plena los derechos e inters del nio, aun en
contraposicin con normas de carcter procesal que garantizan otros derechos de diferente naturaleza.
En efecto, conforme al artculo 4 de la Convencin de los Derechos del Nio(22), constituye una obligacin por parte del Estado peruano
firmante de la Convencin sobre los Derechos del Nio que el derecho del nio a que su inters sea superior, se constituya en una consideracin primordial adoptando todas las medidas necesarias, entre ellas
las de carcter legislativo y judicial, para hacer plenamente efectivo este
derecho; para ello tendr que crear y en su caso modificar normas existentes y otras fuentes del derecho para que se cumpla con el principio
del inters superior del nio.
(21) dem.
(22) Artculo 4:
Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra
ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. ().
331
Es decir, que la decisin del juez de primera instancia respecto del derecho reclamado por el menor, no solo pasa por la aceptacin y conformidad del padre o madre o representante legal del menor, sino adems
por la aceptacin del juez superior.
En este sentido, observamos que la exposicin de motivos de la citada Ley N 29834 que modific el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil, se hace la siguiente pregunta: Pero qu pasa si la resolucin es adversa a los intereses de un menor de edad y sus padres y/o tutores que lo
representan en el proceso judicial, no apelan ni se adhieren? Uno de los
fundamentos principales de la exposicin de motivos fue el siguiente:
para evitar que un menor de edad arrastre una resolucin que a todas
luces le genera perjuicio, a travs de este proyecto de ley planteamos la
modificacin del artculo 370 del Cdigo Procesal Civil, que tiene como
nico objetivo tutelar los derechos de los menores de edad, quienes al
ser representados en un proceso judicial ya sea por sus padres o tutores,
estos, por desconocimiento o negligencia no ejercen el derecho de la doble instancia, consintiendo una resolucin adversa, quedando en un mayor grado de desproteccin por los mecanismo procesales existentes(23).
En efecto, estamos de acuerdo que la presencia de los padres o
representantes legales de los menores en un proceso judicial no garantiza de manera plena y efectiva los derechos del nio y del adolescente
objeto de discusin, por ello se hace necesario que el juez superior pueda suplir el desconocimiento o negligencia en que pudieran incurrir los
padres o tutores del menor de no ejercer el derecho de la doble instancia. Resulta vlido que se faculte al juez superior para que de oficio pueda revisar la resolucin de primera instancia en donde se ha discutido
y resuelto respecto del derecho de un menor, aunque dicho extremo no
haya sido objeto del recurso impugnatorio, ello con la finalidad de que el
derecho del nio o adolescente no se vea restringido ni disminuido por
una falta de accin por parte de los representantes o tutores del menor.
En este sentido el profesor Alex Plcido ha sealado que: Es de particular importancia referirse al supuesto de la apelacin interpuesta solo
(23) Proyecto de Ley N 175/2011-CM, proyecto suscrito por la Congresista Luisa Mara
Cuculiza Torre. Disponible en: <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/
Contdoc01_2011>. Tomada de la web el 4 de marzo de 2014.
334
(24) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Los alimentos desde una perspectiva de los derechos del nio. En: Blog de Alex Plcido. Disponible en: <http://blog.pucp.edu.pe/blog/
alexplacido>. Tomado de la web el 27 de febrero de 2014.
335
primera instancia se ha vulnerado el derecho del menor o que el derecho no ha sido otorgado al menor en su justa dimensin. Es decir, que el
principio del inters superior del nio se impone y prevalece frente a los
principios non reformatio in peius y tantum devolutum, quantum apellatum. De lo cual se concluye que la directriz fundamental es la prioridad
del inters del menor sobre cualquier otro inters, ello por cuanto dicho
inters es superior a los intereses de los dems.
En este sentido, resulta importante destacar lo sealado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada Exp. N 02132-2008-AA/TC
de fecha 09/05/2011, fundamento 10, quien seal que: De este modo,
el principio constitucional de proteccin del inters superior del nio,
nia y adolescente se constituye en aquel valor especial y superior segn el cual los derechos fundamentales del nio, nia y adolescente, y
en ltima instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no
solo en el momento de la produccin de normas, sino tambin en el momento de la interpretacin de ellas, constituyndose por tanto en un principio de ineludible materializacin para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos claro est el padre, la madre o quien
sea el responsable de velar por su derechos fundamentales.
As, se ha sealado que, ante cualquier caso de conflictos de derecho de igual rango, deber dar prioridad al derecho sobre la base del inters superior del nio, que prime sobre cualquier otro inters. As, ni el
inters de los padres, ni de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios con relacin a los derechos de los infantes; por lo
tanto, un derecho de un menor no puede estar sujeto al inters particular que tenga al respecto el padre o quienes ejercen la representacin
de menores(25). Es por ello que ante cualquier conflicto de intereses del
igual rango, el inters moral y material del nio y adolescente debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia.
Resulta importante destacar que la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica a travs de la Sala Civil Transitoria en la Casacin
(25) RAMREZ SNCHEZ, Flix Enrique. El Principio del Inters Superior del Menor como
eje interpretativo en la justicia civil: el cambio de nombre no est sujeto al inters de los
padres. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 150, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de
2011, p. 149.
337
338
2.
Resultan de suma importancia los principios procesales de non reformatio in peius y tantum devolutum, quantum apellatum, sin embargo, cuando existen menores involucrados en un proceso judicial, el principio del inters superior del nio prevalece sobre los
anteriores.
3.
Constituye una obligacin por parte del Estado peruano la de dictar disposiciones normativas con la cual se garantice que en todas las decisiones judiciales relacionadas con los nios se ha tenido presente como una consideracin primordial el inters superior
del nio. Es en este sentido que se ha dictado la Ley N 29834 que
modific el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil.
4.
Al nio le corresponde una proteccin diferenciada, por ello, la proteccin de sus derechos debe prevalecer como factor primordial y
superior en toda decisin judicial de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el inters de los nios debe predominar sobre cualquier otra clase inters.
339
5.
BIBLIOGRAFA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
340
9.
341
I.
El delito de omisin a la asistencia familiar, por su propia naturaleza, es un delito continuado, cuya ejecucin diferida cesa solo cuando
se ha cumplido con el pago de las pensiones alimenticias, y es con base
en la fecha de cumplimiento que recin se puede iniciar el cmputo del
plazo de prescripcin, de conformidad con el numeral 3 del artculo 82
del Cdigo Penal.
Sin embargo, en un Pleno Jurisdiccional Penal Nacional de Vocales
Superiores (hoy jueces superiores) llevado a cabo hace ms de una dcada en la ciudad de Ica, contraviniendo toda la dogmtica y jurisprudencia
(*) Abogado con estudios de posgrado en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Juez
Superior de la Corte Superior de Lima Sur.
343
comparada, se acord por mayora declarar: () que los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisin a la asistencia familiar
deben ser reputados como instantneos de efectos permanentes(1).
Este acuerdo plenario (no vinculante) fue asumido por el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. N 174-2009-PHC, de fecha 6 de abril de
2009, al sealar que: () e) respecto de la prescripcin debe precisarse que al ser el delito de omisin de asistencia familiar un delito instantneo de efectos permanentes, es vlido que el cmputo del plazo de
prescripcin se realice desde el requerimiento de fecha 12 de noviembre
de 2004 (fundamento 5).
En sntesis, el Supremo Intrprete de la Constitucin convalid
la vulneracin de derechos fundamentales de los nios y adolescentes,
como el derecho a los alimentos, posibilitando que los deudores alimentarios se beneficien del plazo de prescripcin para evadir sus obligaciones; mxime si el delito de omisin a la asistencia familiar, tipificado en
el primer prrafo del artculo 149 (tipo base) del Cdigo Penal, sanciona
dicho ilcito con pena privativa de libertad no mayor de tres aos. As,
la prescripcin ordinaria se cumplira a los tres aos y la extraordinaria a los cuatro aos y medio, conforme al artculo 80 del Cdigo Penal.
II. EL DELITO CONTINUADO EN EL ACUERDO PLENARIO
N 8-2009/CJ-116 Y LA DOCTRINA
1. En el fundamento 7 del Acuerdo Plenario N 8-2009/CJ-116 emitido por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema,
se establece que el artculo 49 del Cdigo Penal prev el delito continuado, definindolo como sucesivas violaciones de la misma ley, igual
o semejante, cometidas con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, consideradas como un solo delito continuado (), como la
realizacin de acciones similares u homogneas en diversos momentos pero que transgreden el mismo tipo legal, de modo que aquellas
(1)
344
Pleno Jurisdiccional Penal Nacional (Ica, 1998). Tema 2: Delitos continuados, delitos permanentes y delitos instantneos. Modificacin de la ley penal en el tiempo y prescripcin
de la accin.
conductas entre las que existe relacin de continuidad deben ser percibidas como parte de un nico fenmeno global(2).
No todos los delitos admiten la figura del delito continuado. En este sentido, solo es viable, entonces, en los delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible de agravacin con actos que se realizan en sucesin progresiva ().
No tiene cabida all donde el injusto se agote necesariamente con un acto nico e indivisible, como es el caso de
la vida o de los llamados bienes personalsimos, de suyo
inacumulables cuando la lesin pasa de un titular a otro(3).
2. Con base en la doctrina legal de la Corte Suprema, es evidente
que el delito de omisin a la asistencia familiar cumple los presupuestos del delito continuado, pues dicho ilcito no se agota en un acto nico, sino que su consumacin dura tanto como dure el incumplimiento.
Adems, tiene la nota distintiva de ser cuantificable y agravable en
sucesin progresiva, no solo en cuanto a la valorizacin dineraria de la
liquidacin y a la acumulacin de las nuevas pensiones, sino en la medida en que el transcurso del tiempo agrava la situacin del alimentista
e intensifica el riesgo en sus bienes jurdicos, al no proversele de lo indispensable para su desarrollo integral.
3. En efecto, la omisin de cumplir con la resolucin judicial que
obliga a abonar una pensin alimenticia se produce en cada instante sin
intervalo de tiempo, y solo concluye cuando el obligado decide acatar
dicha orden judicial. Esta materia no fue analizada en la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, que solo examin cuestiones procesales formales (como las notificaciones), sin debatir el tema de fondo, esto
es, si el sentenciado haba cumplido o no con el pago de las pensiones
de alimentos, es decir, sin verificar si efectivamente haba terminado la
(2)
(3)
345
(4)
346
Al parecer, la fuente jurdica no citada fue el Acuerdo N 2 del Pleno Jurisdiccional Penal de 1998, donde se aprob por mayora (sexto
punto): Por treinta y un votos contra trece, que los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisin a la asistencia familiar deben ser reputados como instantneos de efectos permanentes. Cabe
precisar que el referido Acuerdo Plenario no es vinculante, mxime si
en ninguno de sus considerandos se cita las fuentes, esto es, su amparo
doctrinario o jurisprudencial, teniendo en cuenta que el asunto era relevante y digno de ser tratado conforme a la dogmtica penal.
2. Igualmente, en la jurisprudencia penal comparada no tiene sustento la tesis del delito instantneo en los trminos expuestos. Ms bien,
el debate se centra en la naturaleza permanente o continuada del delito de omisin a la asistencia familiar, segn lo cual se sostiene que el
cmputo de la prescripcin se inicia cuando cesa la permanencia o cuando acaba la actividad delictiva.
a)
b)
La jurisprudencia argentina estima que: Dado el carcter continuo del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, no requiere nuevos impulsos de la accin penal en tanto la omisin no cese(6).
Como se advierte, en ambos sistemas que han inspirado el Derecho nacional se descarta el carcter instantneo del delito analizado.
3. En el sistema argentino: Varios son los casos de delitos continuados que suelen ser juzgados cuando no han dejado de cometerse; el
ms emblemtico es el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. A travs de la figura del delito continuado, una serie de acciones
(5)
(6)
347
348
FISZER, Fernando. El juzgamiento de delitos continuados cuando no cesaron de cometerse en la jurisprudencia argentina. pp. 1-3. En: <www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
articulos/a_20080521_74.pdf>.
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Traduccin de Cuello Contreras y
Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1997,
p. 1087.
STC Exp. N 1805-2005-HC/TC (caso Mximo Humberto Cceda Pedemonte).
El delito de omisin a la asistencia familiar es un delito continuado, cuya ejecucin diferida cesa solo cuando el agente ha
cumplido con el pago de las pensiones alimenticias. Cumple
todos los presupuestos del delito continuado, ya que no se agota en un acto nico, y la consumacin de la conducta delictiva dura tanto como dura el incumplimiento, adems tiene la
nota distintiva de ser cuantificable y agravable en sucesin
349
350
2.
Aplicar la prescripcin a los delitos de omisin a la asistencia familiar incentiva conductas dilatorias y de incumplimiento por parte de los deudores alimentarios, desnaturalizando la
funcin de la prescripcin que, desde un punto de vista general, es la institucin jurdica mediante la cual por el transcurso
del tiempo la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra
los efectos de la infraccin. Sin embargo, en el caso examinado, la prescripcin no puede borrar ningn efecto ni la memoria del delito, pues la reiterada omisin de proveer los alimentos al menor acenta el peligro en su integridad biosicosocial y
mantiene vivo el conflicto social.
3.
Dicha conclusin se apoya, adems, en los instrumentos supranacionales relativos a los derechos humanos, principalmente
la Convencin de los Derechos del Nio, que se basan en el
principio del inters superior del nio y del adolescente, as
como en el respeto a sus derechos.
La revocacin de la suspensin
de la ejecucin de la pena en los delitos
de omisin a la asistencia familiar
Anlisis jurdico penal constitucional sobre la sentencia
del caso Giraldo Condori Quispe
INTRODUCCIN
En el presente artculo, es materia de anlisis la sentencia emitida por
el Tribunal Constitucional en el proceso de hbeas corpus que se interpuso contra la juez del Segundo Juzgado Penal de Lima ante quien se
sigui contra el beneficiario un proceso penal por el delito de omisin de
asistencia familiar, argumentando que la referida magistrada en dicho
proceso procedi a revocar la sentencia condicional, ordenando la pena
efectiva, sin tomar en cuenta que al haberse cumplido los dos aos de
(*)
351
(2)
352
Este requisito es muy importante, ya que de adolecer de este, el proceso no puede continuar
vlidamente, debiendo anularse todo lo actuado hasta que se subsane dicha omisin, y
en este punto reiniciarlo nuevamente. San Martn seala que: La cuestin previa es un
obstculo no a la prosecucin del proceso penal, sino a un inicio de su promocin. SAN
MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2 edicin, Grijley, Lima,
2009, p. 364.
Ahora, en el Nuevo Cdigo Procesal Penal (2004) se establece que:
Artculo 4.- Cuestin previa
1. La cuestin previa procede cuando el fiscal decide continuar con la investigacin preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explcitamente previsto en la Ley. Si
el rgano jurisdiccional la declara fundada se anular lo actuado.
2. La investigacin preparatoria podr reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho.
Cdigo Penal
Artculo 62- Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos
El juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad
del hecho punible y personalidad del agente hagan prever que esta medida le impedir
cometer un nuevo delito.
La reserva es dispuesta en los siguientes casos:
1. Cuando el delito est sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos
o con multa;
2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestacin de servicios
a la comunidad o de limitacin de das libres;
3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin.
inters superior del nio, nia y adolescente, y la exigencia de su atencin especial y prioritaria en los procesos judiciales(3).
Asimismo, debemos tomar en cuenta el anuario estadstico 2010,
elaborado por la Gerencia General-Oficina Central de Planificacin y
Presupuesto de la Fiscala de la Nacin, que seala que en las fiscalas
provinciales ingresaron 3013 casos respecto a delitos contra la familia,
siendo 2073 los casos por la comisin del delito de omisin de asistencia familiar, que equivale a un 68.80%(4).
I.
(3)
(4)
(5)
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres aos, contado desde que la decisin
adquiere calidad de cosa juzgada.
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 03744-2007-PHC/TC seal: Es necesario
precisar que conforme se desprende la Constitucin, en todo proceso judicial en el que se
deba verificar la afectacin de los derechos fundamentales de nios o menores de edad, los
rganos jurisdiccionales debe procurar una atencin especial y prioritaria en su tramitacin. En efecto, como uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del artculo
4 de la Constitucin se establece que: La comunidad y el Estado protegen especialmente
al nio, al adolescente (...), haciendo que la preservacin del inters superior del nio y
del adolescente sea una obligacin ineludible de la comunidad y principalmente del Estado. Desarrollado tal contenido, el Cdigo de los Nios y Adolescentes ha precisado en
el artculo IX que [e]n toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el
Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los
gobiernos regionales, gobiernos locales y sus dems instituciones, as como en la accin
de la sociedad, se considerar el principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente
y el respeto a sus derechos.
Ver <http://www.mpfn.gob.pe/estadistica/anuario_est_2010.pdf>, p. 89.
Cdigo Civil
Artculo 472.- Denicin de alimentos
Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y
asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin,
instruccin y capacitacin para el trabajo.
353
Esta obligacin natural ms que una obligacin civil, ha sido penalizada fundamentalmente porque el incumplimiento de los deberes
alimentarios pone, en la mayora de los casos, en grave peligro la salud
y la subsistencia de los afectados, quienes generalmente son de escasos
recursos, protegindose as de todo tipo de conductas que arriesgan la
subsistencia.
1.
Descripcin tpica
El bien jurdico protegido en este tipo delictivo es la familia(6), especficamente, los deberes de tipo asistencial, tal como lo ha determinado hoy en da la doctrina y la jurisprudencia.
(6)
354
Tipo objetivo
A) Sujetos
El sujeto activo solo puede ser el obligado a prestar alimentos de conformidad con una resolucin judicial; mientras que el sujeto pasivo, es la
persona a la que se debe prestar alimentos.
En ambos casos se debe tener en cuenta lo que seala el artculo
474 del Cdigo Civil. As:
se deben alimentos recprocamente:
1. Los cnyuges.
2. Los ascendientes y descendientes.
3. Los hermanos.
(7)
Los tratados internacionales suscritos por el Per que son parte del Derecho interno,
conforme al artculo 55 de nuestra Constitucin. Tenemos, por ejemplo, el artculo 16 de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el cual establece que los hombres y
las mujeres a partir de la edad nbil tienen derecho sin restriccin motivada en la raza,
nacionalidad o religin a casarse y a fundar una familia; agregando, adems, que esta es
un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin
de la sociedad y del Estado.
El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo 23 que,
la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, debiendo ser protegida
de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad. Por su parte, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artculo 17 que, la familia
es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad
y el Estado, e indica que el derecho a fundar familia se ejercer siempre que se cumplan
con las condiciones requeridas para ello, de acuerdo con las leyes internas que regulan la
materia.
CAMPANA VALDERRAMA, Manuel M. El delito de omisin a la asistencia familiar.
Talleres Grficos de la Universidad Inca Gracilazo de la Vega, Lima, 2002, p. 189.
355
B) Accin tpica
Del anlisis del artculo 149 del Cdigo Penal, se desprende que
el comportamiento tpico se configura cuando el sujeto activo omite
cumplir con la obligacin de prestar alimentos, los cuales fueron establecidos por resolucin judicial previa, emanada de la autoridad judicial competente (juez civil), que determine de manera indubitable
y expresa la obligacin del agente a pagar los alimentos a favor del
agraviado. Adicionalmente, se hace necesario que la autoridad judicial,
previamente haya requerido al obligado expresa y formalmente, a que
cumpla con el pago de la obligacin alimentaria. Este requerimiento
debe haberse efectuado bajo el apercibimiento de ser denunciado penalmente en caso de incumplimiento.
Sobre esta figura existe el consenso de que se trata de un delito de
omisin propia porque este delito se encuentra tipificado expresamente
en la ley penal; es decir, para que la conducta se adecue dentro de tipo
penal se necesita solo la omisin requerida por la ley.
La comprobacin de la tipicidad objetiva de una conducta respecto
del tipo de un delito propio de omisin requiere la verificacin de tres
elementos:
(8)
356
La situacin generadora del deber. Aqu nos dirigimos hacia la situacin de hecho de la que surge el deber de realizar
una determinada accin; identificndose esta situacin, en todos los casos, con un peligro para el bien jurdico.
Capacidad o poder de hecho de ejecutar la accin. Esta capacidad del obligado de realizar la accin mandada o, en su
caso, de evitar el resultado se trata de un elemento individual
de la accin(8).
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducido por Jos
Luis Manzanes Samaniego. 4 edicin, Granada, p. 559 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER,
4.
Tipo subjetivo
En cuanto el elemento subjetivo se requiere necesariamente la concurrencia del dolo, es decir, que el sujeto activo haya tenido el conocimiento
y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, en buena cuenta,
el agente debe querer y saber que omite cumplir la obligacin de prestar alimentos que le ha sido impuesta mediante una resolucin judicial.
5.
Tentativa y consumacin
Al tratarse de un delito instantneo de efectos permanentes, no requiere un resultado separado espacial-temporalmente del comportamiento tpico. La conducta ilcita se configura cuando el sujeto activo omite cumplir con la prestacin de alimentos fijado por resolucin judicial;
en la prctica, se deber tener presente que debe efectuarse el requerimiento judicial previo para el cumplimiento de la obligacin y una vez
que haya transcurrido el plazo otorgado sin que el sujeto activo haya
honrado la prestacin correspondiente, recin, en ese momento, se configurar la conducta ilcita(9). Por ser un delito de omisin no se admite la tentativa(10).
Enrique. Lineamientos de la teora del delito. 2 edicin, Buenos Aires, 1986, p. 120; MIR
PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 3 edicin, Barcelona, 1990, p. 330 y ss.;
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. El delito de omisin. Concepto y sistema. Barcelona,
1986, p. 282 y ss.
(9) Ver la STC Exp. N 00541-2009-PHC/TC-Junn, en donde se compeli al sentenciado a
cumplir con su obligacin alimentaria de S/. 120.00 (ciento veinte nuevos soles) y adems, en cuanto a la solicitud de prescripcin de la accin penal: La demanda debe ser
desestimada por lo siguiente: a) el artculo 149 del Cdigo Penal establece como nico
requisito para el inicio del proceso penal, el incumplimiento de la obligacin de prestar
alimentos que fuera determinada en una resolucin judicial; lo que en el caso de autos ha
ocurrido con la sentencia de fecha 30 de enero de 1995 (Expediente N 378-94), por la que
se ordena que el recurrente pague 120.00 nuevos soles mensuales (fojas 27 vuelta); b) el
demandante s tena conocimiento del proceso de alimentos seguido en su contra conforme
se aprecia del escrito presentado con fecha 13 de enero de 2000 (fojas 10); escrito en el
que solicita la suspensin del proceso de alimentos porque la demandante en el proceso
de alimentos le consign un domicilio que no le corresponda; c) en el proceso penal
iniciado el 27 de junio de 2005, el demandante, con fecha 4 de marzo de 2008, es decir,
mucho antes de ser detenido y se dictara sentencia (fojas 36 vuelta) se aperson y dedujo
excepcin de prescripcin de la accin penal.
(10) La tentativa constituye la ejecucin de un delito que se detiene en un punto de su desarrollo
antes de alcanzar el grado de consumacin, o sea, antes que se haya completado la accin
como tpica. La tentativa no constituye un delito independiente, no hay pues, un delito de
tentativa. Los requisitos para configurar la tentativa son:
357
Penalidad
Sobre la pena, corresponde imponer alternativamente la pena privativa de la libertad, no mayor de tres aos, o la prestacin de servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio del deber de cumplimiento del mandato judicial.
7.
Modalidades agravadas
Tanto el segundo como el tercer prrafo del artculo 149 del Cdigo Penal contemplan circunstancias que agravan la pena, estas son:
Cuando resulta lesin grave o muerte y estas pudieron ser previstas por el agente, la pena que corresponde imponer ser
a) Decisin de cometer un delito. Para que exista tentativa no basta la ejecucin de ciertos
hechos que puedan ser conducentes a un delito, es necesario que quien los ejecuta se haya
decidido a cometer el delito intentado y no otro.
b) Comenzar la ejecucin del delito. Quiere decir que el agente se pone en actividad directa
para realizar el tipo, a cuya consumacin est dirigida el dolo del autor.
c) Falta de consumacin. La tentativa existe desde que el autor, con el fin de cometer el
delito, comienza a ejecutar su propsito delictivo, y puede prolongarse mientras el delito
no se haya consumado.
358
(11) Posicin asumida en el Exp. N 0019-2005-PI/TC, demanda interpuesta por 25% del
nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N 28568, cuyo
artculo nico modifica el artculo 47 del Cdigo Penal.
359
360
Amonestar al infractor;
2.
Prorrogar el periodo de suspensin hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada exceder de tres aos; o
3.
361
efectiva sin necesidad de que previamente se hayan aplicado las dos primeras alternativas.
Posicin que tambin ha sido asumida por el Tribunal Constitucional: Es preciso sealar que, conforme al artculo 59 del Cdigo Penal,
ante el incumplimiento de las reglas de conducta el juez puede, segn los
casos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensin
hasta la mitad del plazo inicialmente fijado; o 3) revocar la suspensin
de la pena, por lo que, ante el referido incumplimiento de las reglas de
conducta, la suspensin de la ejecucin de la pena puede ser revocada
sin necesidad de que previamente se notifiquen las amonestaciones(17).
El artculo 2, inciso 24), literal c, de la Constitucin Poltica del
Per seala que no hay prisin por deudas y que este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. En
ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: [C]uando el
citado artculo prohbe la prisin por deudas, con ello se garantiza que
las personas no sufran restriccin de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones, cuyo origen se encuentra en relaciones
de orden civil. La nica excepcin a dicha regla se da, como la propia
disposicin constitucional lo seala, en el caso del incumplimiento de
deberes alimentarios(18).
De lo anteriormente expuesto llegamos a la conclusin de que la
imposicin de una pena efectiva en la comisin del delito de omisin a
la asistencia familiar no vulnera la norma constitucional cuando seala que no hay prisin por deudas, adems, es preciso sealar que hoy en
da en diferentes distritos judiciales se est imponiendo con mayor frecuencia el mandato de detencin al dictar el respectivo auto apertorio
de instruccin; as tambin, al dictar sentencia se est imponiendo una
pena efectiva al infractor.
Por otro lado, respecto a la efectividad de la sentencia de alimentos, el posible despido del obligado y la proscripcin de la prisin por
362
deudas; la sentencia tendr los mismos efectos jurdicos cuando la persona ha sido despedida de su centro de labores y reclama el pago de sus
beneficios sociales ante el juez competente, considerando que este constituye el nico medio para poder suministrar alimentacin a sus hijos.
El Tribunal Constitucional ha sealado sobre el particular: [E]l pago
de los beneficios sociales constituye, a la vez que un derecho del trabajador, una obligacin del empleador, que no tiene naturaleza de sancin penal cuando esta es ordenada por un juez en materia de trabajo o
con competencias en materia laboral. En tal caso, la obligacin de pago
que pesa sobre el empleador asume el carcter de una obligacin de naturaleza civil y, por lo tanto, su incumplimiento no puede concluir con
la privacin de la libertad locomotora del sentenciado. Sin embargo,
cuando los trminos de la controversia se trasladan del proceso laboral
al mbito penal y en esa sede se condena a pagar los beneficios laborales y, no obstante ello, no se cumple, entonces ya no puede sostenerse, por un lado, que dicho pago de los beneficios sociales sea de naturaleza civil, pues tiene la condicin de una sancin penal y, por otro, que
su incumplimiento impida que el juez penal pueda ordenar que se haga
efectiva la pena de privacin de la libertad del sentenciado, establecida
condicionalmente(19).
Otro tema de discusin es si el incumplimiento del pago de la reparacin civil en el delito de omisin a la asistencia familiar y/o en cualquier otro delito ha sido establecido como regla de conducta por el juez
en la sentencia. En estricto, puede originar la revocacin de una pena
efectiva? Segn el Tribunal Constitucional, cumplir con resarcir los daos ocasionados por el delito no constituye una obligacin de orden civil, sino que es una verdadera condicin de la ejecucin de la sancin
penal(20). Asimismo, ha indicado que establecer el pago de la reparacin
civil como regla de conducta en una sentencia condenatoria suspendida
o en la resolucin que otorga un beneficio penitenciario, no vulnera el
derecho a la no prisin por deudas(21).
(19) Posicin asumida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 01428-2002-HC/TC-ngel
Alfonso Troncoso Meja.
(20) Posicin asumida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 02982-2003-HC/TC- Jorge
Eduardo Retegui Navarrete.
(21) Posicin asumida por el Tribunal Constitucional en los Exps. Ns 07361-2005-PHC/TC,
Jecqueline Beltrn Ortega; y, 03603-2007-PHC/TC-Len Miguel Colque Lajo.
363
Existi, en su momento, un buen argumento para mejorar el cumplimiento de la pena en los delitos de omisin a la asistencia familiar que
debi ser aprobado, pero por la indiferencia de nuestros legisladores, que
no buscaron una solucin al problema, el dictamen favorable que emiti
la Comisin de la Mujer y Desarrollo Social del Congreso de la Repblica sobre el Proyecto de Ley N 2800/2008-CR, que propone la ley
que crea en el Cdigo Penal, mecanismos que aseguren el cumplimiento
de la obligacin alimentaria prevista en los delitos de omisin a la asistencia familiar, no fue aprobado por el dictamen de fecha 3 de abril de
2009, a pesar de contar con opiniones favorables de diversas instancias
pblicas que lo vieron como un importante aporte a la ejecucin de las
sentencias por el delito de omisin de asistencia familiar. El citado dictamen sealaba como posibles modificaciones al Cdigo Penal:
Artculo 57.- El juez podr suspender la ejecucin de la pena
siempre que renan los siguientes requisitos:
()
3. Tratndose del delito previsto en el artculo 149, que adems, el inculpado al momento de emitirse la sentencia haya
cumplido con amortizar por lo menos las tres cuartas partes
del monto total de la obligacin alimentaria, que dio origen al
proceso penal.
Artculo 62.- El juez podr disponer de la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible
y personalidad del agente, hagan prever que esta medida le
impedir cometer un nuevo delito.
La reserva ser dispuesta:
()
3. Tratndose del delito de omisin a la asistencia familiar,
cuando adems, el sentenciado haya cumplido con pagar el
ntegro de la obligacin alimentaria que dio origen a la iniciacin del proceso penal.
Artculo 69-A.- La rehabilitacin automtica en el artculo anterior, no es procedente bajo ningn trmino en el delito previsto
364
(22) Posicin asumida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 00174-2009-PHC/TCJuvenal Gmez Aranzabal.
365
INTRODUCCIN
La patria potestad, que es la funcin tuitiva que se asigna a los padres
de velar por sus hijos menores de edad y dispensarles toda clase de cuidados, es una de las instituciones que ms ha evolucionado en el Derecho de Familia. El concepto actual ya no se ajusta a su acepcin etimolgica, ya no significa un poder o un derecho subjetivo de los padres, sino
un conjunto de facultades que se les atribuye para que puedan cumplir
sus deberes dirigidos al cuidado personal de sus hijos, a su alimentacin,
educacin, representacin legal y defensa de sus intereses.
Otro aspecto que marca esa evolucin es que en el sistema patriarcal romano, la potestad corresponda al padre y solo subsidiariamente
a falta de este pasaba a la madre, en cambio en su perfil actual la patria
potestad ha dejado de ser un poder exclusivo del padre para ser compartido con la madre. Y en las ltimas reformas legislativas se advierte una
marcada tendencia hacia el ejercicio compartido de la patria potestad
(*)
367
369
370
ejercicio actual de la patria potestad, y en otras de excepcin de titularidad pero con ejercicio suspendido.
Cabe anotar que si bien el ejercicio de la patria potestad puede atribuirse a uno u otro de los padres en los casos de disenso, la titularidad
la mantienen ambos; es decir, son conceptos no coincidentes que se
pueden diferenciar. La titularidad est referida al complejo de deberes y
derechos que corresponden a ambos padres de los cuales no se liberan,
especialmente en cuanto a los deberes como el alimentario, mientras que
el ejercicio est referido al aspecto dinmico de la institucin, al actuar
concreto y actual que se da con mayor nfasis en cuanto a las facultades
que se concentra en uno de los padres quedando el otro suspendido en
el ejercicio.
Es debido a que la titularidad casi siempre se mantiene al margen
de que los padres vivan juntos o separados y que vivan con sus hijos
o no, que en los casos en que judicialmente se otorga el ejercicio de la
patria potestad o la tenencia a uno de los padres, quedando el otro suspendido en su ejercicio, que puede estarlo aun por reclusin derivada de
una condena penal. Que el padre que tiene la tenencia no puede por s
solo gestionar la autorizacin de viaje al exterior de su menor hijo, para
hacerlo en sede notarial ser necesaria la concurrencia del otro padre
ya que sigue detentando la titularidad, ms an que teniendo derecho a
un rgimen de visitas no podra ser privado de ese derecho por decisin
unilateral del otro padre.
II. LA PATRIA POTESTAD Y LA TENENCIA
El Cdigo de los Nios y Adolescentes regula en captulos independientes los institutos de la patria potestad y la tenencia, lo que podra
generar una cierta confusin conceptual, por lo que es preciso examinar
si se trata de figuras autnomas, o la tenencia es un efecto o modalidad
subsidiaria a la figura matriz que es la patria potestad que vendra a ser
el gnero y la tenencia una especie de aquella.
Consideramos al respecto que uno de los efectos que se deriva de
la patria potestad es el de la tenencia. As, se seala en el inciso 5 del
artculo 423 del Cdigo Civil que son deberes y derechos de los padres
que ejercen la patria potestad el tener a los hijos en su compaa, es
371
377
V.
378
del nio o adolescente del que se trate, que es el que se debera privilegiar por la dinmica de la vida de relacin.
Ese periodo de convivencia deber referirse ms bien al criterio que
podramos denominar como el de la situacin de hecho preexistente al
conflicto, cual de los padres convive con el hijo como punto de partida,
que se toma muy en cuenta en las decisiones judiciales, es decir, el que
ha sido determinado por la propia dinmica de las relaciones familiares, las razones o circunstancias por las que se ha llegado a ese estado de
cosas, y la conveniencia o no que la misma sea modificada de acuerdo
a las circunstancias personales de salud y educacin, etc., en la que se
hallen los hijos y su conducta, y la idoneidad que demuestren los padres
para el mejor ejercicio de la patria potestad.
La Ley N 29269, publicada en el diario oficial El Peruano el 17
de octubre de 2008, ha agregado un prrafo interesante al artculo 84 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes. As, ha establecido tambin como
un criterio para orientar la decisin del juez, en el sentido que priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el
derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor; es decir, a favor de aquel de los padres que otorgue las mayores seguridades que permita al hijo a relacionarse con su otro padre sin
interferencias, pues as denotar que considera realmente el inters de su
menor hijo que requiere la mayor comunicacin con su otro padre para
su normal desarrollo y su equilibrio emocional.
En este tipo de procesos de disenso sobre el ejercicio de la patria
potestad o la tenencia, constituye valioso elemento de juicio la informacin que proporciona el equipo multidisciplinario conformado por mdicos, psiclogos y trabajadores sociales, rganos auxiliares a los que se
refiere el artculo 149 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que emiten los informes solicitados por el juez. De ellos, los informes de los trabajadores sociales respecto al entorno familiar y al ambiente fsico social
en el que reside el menor y los padres es tal vez el ms importante, pues
proporciona una visin objetiva y aproximada sobre las circunstancias en
las que se desarrollan las relaciones familiares. As, tambin es relevante
el examen psicosomtico que practica el Instituto de Medicina Legal, en
aquellos casos en que se encuentre en tela de juicio el normal desarrollo
fsico y psicolgico del menor o el equilibrio emocional de los padres.
379
382
Segunda parte
JURISPRUDENCIA
Patria potestad
Suspensin de la patria potestad: Incumplimiento de
la obligacin alimentaria
Siendo que la suspensin de la patria potestad debe ser declarada en caso se
compruebe de manera indubitable que el demandado se encuentra incurso
en las causales expresamente previstas por la norma sustantiva al respecto;
y, advirtindose de autos que la actora ha acreditado que el demandado no
cumple con su obligacin que como padre le corresponde, esto es, de acudir
a su menor hijo con una pensin alimenticia para sus sustentos, pese a los
requerimientos judiciales.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
MATERIA
:
:
:
:
N 00296-2009
C.V.M.
G.F.V.B.
SUSPENSIN DE PATRIA POTESTAD
385
Jurisprudencia
de salida, se ha dado la orden de inicio de proceso penal por omisin de
asistencia familiar y se ha ordenado su inscripcin en el registro de deudores
alimentarios morosos.
2. Que, mediante resolucin nmero uno de fecha diecinueve de junio del ao
dos mil nueve, obrante en autos a folio sesenta y nueve se admite la demanda
y se corre traslado a fin de que la absuelva el demandado don G.F.V.B., notificndose al mismo mediante exhorto ordenado por resolucin nmero tres
de fecha cinco de agosto del ao dos mil nueve obrante a fojas ochenta y uno.
3. Que, por escrito de fojas ciento noventa y ocho la demandante doa C.V.M.
solicita que se le notifique al demandado mediante edictos, por ignorar su
domicilio. Habindose efectuado las publicaciones conforme fluye de fojas doscientos diez y siguientes. Mediante resolucin nmero diez su fecha
dieciocho de agosto del ao dos mil diez, se designa curador procesal del
demandado al letrado doctor Carlos Enrique Artega Gonzales quien se apersona al proceso, aceptando el cargo y contestando la demanda por escrito de
fojas doscientos treinta y dos.
4. Que, conforme al acta de la audiencia nica obrante de fojas doscientos cuarenta y nueve y siguientes, se sanea el proceso, fija los puntos, controvertidos
y se admiten los medios probatorios ofrecidos. Mediante resolucin nmero
veinte de fecha diez de agosto del ao dos mil once obrante de folios doscientos ochenta y seis a doscientos noventa y uno, se emite sentencia declarando
fundada la demanda, la misma que es materia de revisin en consulta.
III. CONSIDERANDOS
1. Que, la consulta es un mecanismo legal obligatorio, destinado a la revisin
de oficio de determinadas resoluciones judiciales cuya finalidad es la de
aprobar y desaprobar el contenido de ellas previniendo el cometer regularidades, malas prcticas legales o errneas interpretaciones jurdicas, toda vez
que la finalidad abstracta del proceso es la de lograr la paz social en justicia
() (Casacin N 2279-99-Callao).
2. Que, el presente versa sobre un proceso judicial iniciado a instancia de doa
C.V.M., quien, en su calidad de madre del menor D.G.V.V., pretende se
suspenda al emplazado del ejercicio de la patria potestad de este ltimo,
atribuyndole el venir incumpliendo con sus obligaciones de asistencia (alimentos) para con su menor hijo amparando su pretensin en lo dispuesto en
el literal f) del artculo 75 el Cdigo de los Nios y Adolescentes, concordando con el artculo 421 del Cdigo Civil.
3. Que, se entiende por patria potestad al conjunto de deberes y derechos que
confiere la ley a los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos menores de edad, con la finalidad de educarlos y protegerlos, entre otros; la
misma que por su propia naturaleza, no se encuentra atribuida en forma definitiva a ambos progenitores, si no que puede variar e inclusive, extinguirse
386
Jurisprudencia
en perjuicio de uno de ellos, siempre en beneficio del menor y atendiendo
a motivos debidamente comprobados, conforme a las causales establecidas
en los artculos setenta y cinco y setenta y siete del Cdigo de los Nios
y Adolescentes citados; pudiendo ser suspendida en sancin al progenitor
que no cumple con las obligaciones establecidas en la ley en desmedro del
bienestar de los hijos, configurando el hecho de negarse a prestar alimentos
una causal para su procedencia, a tenor de lo establecido en el inciso f) del
artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes ya citado.
4. Que, en el caso de autos, mediante sentencia de fecha siete de julio del ao
dos mil siete, cuya copia certificada obra en autos de folios cuarenta a cuarenta y tres, el cuarto juzgado de paz letrado de Barranco-Miraflores, ordena
que el demandado don G.F.V.B. acuda con una pensin alimenticia a su
menor hijo D.G.V.V.. Posteriormente, aprobadas las pensiones devengadas,
es requerido para su cumplimiento, haciendo caso omiso, razn por la cual,
al no encontrarse al da en el pago, por resolucin de fecha nueve de diciembre del ao dos mil ocho obrante a folios, cuarenta y cinco se ordena que se
impida la salida del pas del demandado G.F.V.B., mientras no constituya
garanta suficiente a favor del alimentista.
5. Que, asimismo, por resolucin de fecha diecinueve de enero del ao dos
mil nueve obrante en autos a folios cuarenta y siete y siguiente, se ordena
remitir copias certificadas al fiscal penal, a fin de que proceda a formalizar
denuncia por omisin a la asistencia familiar. Mediante resolucin de fecha
seis de febrero del ao dos mil nueve obrante en fojas cincuenta y uno y
siguiente se le declara deudor alimentario moroso disponiendo que se oficie
el registro de deudores alimentarios morosos para su inscripcin.
6. Que, en consecuencia siendo que la suspensin de la patria potestad debe
de ser declarada en caso se compruebe de manera indubitable que el demandado se encuentra en curso en las causales expresamente previstas por
la norma sustantiva al respecto; y, advirtindose de autos que la actora ha
acreditado que el demandado no cumple con su obligacin que como padre
le corresponde, esto es, de acudir a su menor hijo con una pensin alimenticia para sus sustentos, pese a los requerimientos judiciales.
IV. DECISIN
Por sus fundamentos por los que APROBARON la sentencia consultada emitida por resolucin nmero veinte de fecha diez de agosto de dos mil once,
obrante de folios doscientos ochenta y seis a doscientos noventa y uno que declara fundada la demanda, en consecuencia se declara suspendidos al demandado G.F.V.B. de la patria potestad de su menor hijo D.G.V.V. con lo dems que
contiene y es materia de la alzada y los devolvieron.
CABELLO MATAMALA
VSCONES RUIZ
RODRGUEZ ALARCN
387
Jurisprudencia
:
:
:
:
N 727-2011
G.P.O.V.
J.A.M.R.B.
SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD
388
Jurisprudencia
el hecho de negarse a prestar alimentos es causal de privacin y no de suspensin de la patria potestad. Con relacin a la fijacin de nuevo rgimen
de visitas seala que el Acta de Conciliacin N 863-05-ASIS se estableci
un rgimen, que no fue respetado por la demandante, por lo que estando a
que las menores se encuentran en otro pas, al que el demandado sealado
nunca tendr oportunidad de acudir, se hace totalmente difcil la fijacin de
un nuevo rgimen, por lo que solicita que cuando las menores se encuentren
en el pas el juzgado se pronuncie a fin de que permanezcan bajo cuidado
por dicho espacio de tiempo, a efecto de buscar los lazos y comunicacin de
padre a hijos.
2.3. La demandante apela la sentencia, fundamentando el agravio en que el a quo
no ha tomado en cuenta los medios probatorios ofrecidos por su parte y las
ofrecidas de oficio por el propio juzgado tal como es el expediente de separacin convencional y divorcio ulterior, as como el de alimentos, es decir
que el demandado no cumple con el pago de pensin alimenticia, indicando
que es necesario se cambie el rgimen de visitas al encontrarse las menores
residiendo en forma permanente en Espaa.
III. CONSIDERANDOS
3.1. Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores, lo cual es ejercitado conjunta o separadamente, por lo que se entiende que tanto la suspensin como la privacin
de este derecho y deber, supone una restriccin a favor del inters superior
del nio.
3.2. El artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece: La patria
potestad se suspende en los siguientes casos: a) Por la interdiccin del padre
o de la madre originada en causas de naturaleza civil; b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles rdenes, consejos
o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos
a la mendicidad; e) por maltratarlos fsica o mentalmente; f) por negarse a
prestarles alimentos; g) por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artculos 282 y 340 de Cdigo
Civil; h) por habrsele aperturado proceso penal al padre o a la madre por
delitos previstos en los artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181 y 181-A del
Cdigo Penal.
3.3. Respecto a la suspensin de la patria potestad, se tiene que la demandante
lo ha solicitado en razn a que el padre de los menores F. y M.J.M.-R., no
ha cumplido con acudirlas con la pensin acordada mediante transaccin
extrajudicial copiada a fojas doscientos treinta y nueve, doscientos cuarenta
y doscientos cuarenta y seis, del expediente acompaado sobre reduccin de
alimentos, aprecindose del mismo que no existe aprobacin de liquidacin,
requerimiento o apercibimiento al demandado, por lo que el medio probatorio adjunto al escrito de apelacin, obrante de fojas cuatrocientos cinco a
389
Jurisprudencia
cuatrocientos siete, si bien es cierto da cuenta de una presunta deuda respecto a los alimentos, no refleja negativa al cumplimiento. Adems el hecho
de que las menores vivan en otro pas por decisin unilateral de uno de los
padres, no es razn suficiente para la suspensin de la patria potestad, si esta
no se ejerce por causa ajena a la voluntad del padre, pues dicha norma tiene
como finalidad la de proteger a los menores cuando existan razones de fuerza mayor que impidan a los padres ejercerla, motivo por el cual la apelacin
formulada no es amparable en dicho extremo.
3.4. El artculo 427 del Cdigo Procesal Civil en su inciso 7 ha establecido que
la demanda deber ser declarada improcedente cuando se efecte una indebida acumulacin de pretensiones, por ello, tenindose en cuenta que en la
presente demanda se ha acumulado pretensiones como la privacin y/o suspensin de la patria potestad y el rgimen de visitas, no resulta procedente
amparar esta ltima al no encontrarse dentro de los supuestos descritos por
el artculo 87 de la referida norma, fundamentos por los cuales.
IV. DECISIN
CONFIRMARON la sentencia que declara infundada la demanda de la demanda de suspensin o privacin de la patria potestad interpuesta por G.P.O.V.
contra J.A.M.- R.B, respecto de sus menores hijas M.J. y F.M.- R.O. y los devolvieron.
CABELLO MATAMALA
VSCONES RUIZ
RODRGUEZ ALARCN
390
Jurisprudencia
: N 1351-2009
: PRDIDA DE PATRIA POTESTAD
391
Jurisprudencia
derecho constitucional de defensa con sujecin a un debido proceso, pues se
pretenda demostrar la verdadera personalidad del demandado, quien sufre
de trastornos psicticos, constituyendo un serio peligro para su menor hija.
TERCERO: Que respecto a las apelaciones concedidas sin efecto suspensivo y
con carcter de diferidas, conforme aparece del acta de audiencia nica obrante
a fojas seiscientos catorce y siguientes se debe tomar en consideracin que las
partes arribaron a una conciliacin respecto a las pretensiones acumuladas de
tenencia la cual viene ostentando la madre, as como de rgimen de visitas a
favor del padre, teniendo por ello dicho acuerdo la autoridad de cosa juzgada
en tanto a estos dos extremos pretendidos, quedando solo uno pendiente para
volver por la autoridad judicial cual es el atinente a la pretensin de la prdida la
patria potestad del progenitor; que precisamente por ello la juzgadora prescindi
de los medios probatorios: en el caso de la demandante de los ofrecidos en los
puntos seis y nueve de la demanda, y en el caso del demandando los ofrecidos
en los puntos uno y siete del escrito de contestacin, habindolos calificado
como impertinentes dado que los dos primeros estaban referidos a evaluaciones
psicolgica-psiquitrica e historia clnica respecto al estado de salud y tratamiento del progenitor, al no tener incidencia directa respecto a la causal que se
esgrime respecto a la causal que se esgrime respecto al pedido de prdida de
patria potestad, y los dos ltimos en igual sentido no guardan relacin directa
con los hechos propios del punto controvertido fijado en dicha Audiencia nica,
cual era la acreditacin de hechos que dieran lugar a la configuracin la causal
prevista en el numeral e) del artculo setenta y siete del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, cumplindose as con la previsin legal contenida en el artculo
188 del Cdigo Procesal Civil en funcin a la relacin o pertinencia de tales
medios probatorios en cuanto al punto controvertido establecido; que en efecto, respecto al estado de salud del demandado y su tratamiento se han actuado
otros medios probatorios, tal como se advierte de las actas de su propsito, y se
han presentado instrumentales valoradas en conjunto por la a quo, habindose
sealado el padecimiento, su origen y terapia, ms an se ha establecido en el
acuerdo conciliatorio arribado por las partes la continuidad del tratamiento, por
lo tanto es de cabal conocimiento de ambas partes, por lo tanto cabe confirmar
las resoluciones apeladas sin efecto suspensivo y con carcter de diferidas.
CUARTO: Que debe tomarse en consideracin que por ser la prdida o en su
caso la suspensin de la patria potestad una sancin que restringe o limita el
deber derecho de los progenitores, taxativamente se han establecido tanto en
el Cdigo Civil como en el Cdigo de los Nios y Adolescentes causales determinadas, pues precisamente por su naturaleza restrictiva o prohibitiva, no
pueden extenderse sus alcances, siendo el caso que la causal invocada por la
impugnante est referida a una conducta negativa del progenitor vinculada a dar
rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan, por permitirles la vagancia o
dedicarlos a la mendicidad, por maltratarlos fsica o mentalmente y por negarse
a prestarles alimentos, que es por ello y tal como lo ha sealado la a quo, que de
conformidad con el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil la peticionante deba
392
Jurisprudencia
aportar caudal probatorio suficiente que sustentara la causal bajo comentario
para formar conviccin en la juzgadora, a efecto de imponer dicha restriccin
al progenitor que daa la persona o intereses de sus hijos, en salvaguarda de su
inters superior, es decir, la proteccin especial que se le debe dispensar como
sujeto de derechos tal como establece la Convencin sobre los Derechos del
Nio: el nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en Amrica Latina
pretende ser la concrecin de los mecanismos de exigibilidad y proteccin efectiva de los derechos contenidos en la Convencin y por ello los Estados Partes
del citado Pacto, respetarn las responsabilidades, derechos y deberes de los
padres, segn establezcan la costumbre y las leyes locales, en consonancia, por
lo tanto debe formarse conviccin sobre la existencia de la vulneracin que se
acusa respecto a la conducta del progenitor en cuanto a los derechos del nio
sujeto pleno de derechos.
QUINTO: Que en efecto, como nico argumento de la apelante en su expresin
de agravios respecto de la sentencia impugnada, seala que no se ha tomado en
cuenta el riesgo que implica para su menor hija, el hecho que su padre demandado padezca de un transtorno bipolar, lo que revela una correlacin de aquello que peticiona, con el tercer presupuesto establecido en la norma legal antes
aludida: por maltrato fsico o mentalmente y por negarse a prestarles alimentos,
manifestando que es un riesgo latente dada la condicin de salud mental del
progenitor, que pueda sucederle algo a la integridad de su menor hija, sin embargo la existencia de maltratos fsicos o mentales inferidos por el progenitor o
que la enfermedad que reconoce este padecer, conlleve el mencionado riesgo de
agresividad respecto de la menor hija de las partes no ha sido acreditado, ms
an si se toma en cuenta que la propia madre ha conciliado un rgimen de visitas
a favor del padre que tiene una fase en el interior del hogar materno y otra con
externamiento del mismo, lo cual evidencia que la recurrente ha decidido que el
padre est en condiciones de mantener contacto y relacin paternofilial con su
hija, por lo tanto no se coincide con una peticin de declaratoria de prdida del
deber-derecho de patria potestad que aquel ostenta.
SEXTO: Que sobre el riesgo posible o probable en funcin a la enfermedad del
progenitor, del anlisis conjunto de los medios probatorios de la demandante
se colige que si bien en efecto el demandado padece de un transtorno mental
producto de un traumatismo encfalocraneano y sobrelleva un tratamiento especializado desde tiempo atrs, ello no implica que tal padecimiento o la terapia
consecuente generen en l agresividad o actitud violenta, pues por el contrario
se establece que se encuentra sometido a un tratamiento especializado continuo
que le permite controlar las secuelas del problema sealado, no se trata de una
persona adicta a sustancias qumicas sino que ingiere medicamentos destinados
a controlar sus sntomas o signos del padecimiento que enfrenta, y por el contrario han sido ambos padres los que han expresado su voluntad respecto a la
tenencia y a las visitas paternas hacia la nia en el acto conciliatorio llevado a
cabo, sealando en forma expresa que el demandado deba continuar de manera
393
Jurisprudencia
ininterrumpida su tratamiento psiquitrico, inclusive con un informe semestral
del tratante sobre los respectivos avances.
STIMO: Que siendo esto as corresponde confirmar la sentencia impugnada al no haberse acreditado los extremos de la causal que manifiesta la actora,
resultando de aplicacin el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la sentencia de fojas ochocientos cinco a
ochocientos nueve, su fecha diecinueve de junio de dos mil nueve, en cuanto
declara infundada la demanda de prdida de patria potestad instaurada por doa
D.C.P.F., respecto de don J.C.P.L.; asimismo las resoluciones nmero quince y
diecisis, obrantes de fojas seiscientos catorce y siguientes, su fecha catorce de
agosto de dos mil siete, en cuanto declara la impertinencia de los medios probatorios ofrecidos en los puntos seis y nueve de la demanda de suspensin, y en
el caso de la demandada, los ofrecidos en los puntos uno y siete del escrito de
contestacin, con lo dems que contiene y los devolvieron.
TELLO GILARDI
LVAREZ OLAZBAL
CORONEL AQUINO
394
Tenencia
Rgimen de visitas: No puede condicionarse el derecho de visitas por cuestiones materiales
Si se advierte la voluntad del actor de cumplir con el pago de la pensin alimenticia dispuesta, no solo por los montos depositados mensualmente, sino
tambin por las sumas depositadas, de modo alguno puede condicionarse el
derecho de visitas por cuestiones materiales, derecho que no solo corresponde
a los padres sino tambin a los propios hijos de ver y relacionarse con sus
padres, tanto ms si en autos no obra resolucin que disponga la privacin
o suspensin de la patria potestad respecto del demandante; institucin esta
ltima que establece el derecho que tienen los padres respecto de la persona y
bienes de sus hijos conforme lo dispone el artculo 418 del Cdigo Civil; por
lo tanto dicho derecho del actor se encuentra vigente.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
EXPEDIENTE
: N 150 -2009
MATERIA
: RGIMEN DE VISITAS
DEMANDANTE : S.Q.J.L.R.
DEMANDADO : Q.S.M.M.
RESOLUCIN NMERO CUATRO
395
Jurisprudencia
M.M.Q.S., respecto de su menor hijo G.A.S.Q.; sustentando la misma en
que cumple con abonar a favor de su hijo una pensin alimenticia de cuatrocientos nuevos soles mensuales, siendo todo lo que puede pasarle por
no tener trabajo, pese a que en un acto de cario a su hijo concili con
la demandada para abonarle la suma setecientos nuevos soles, tratando de
cumplir pues como sabe la demandada, este tuvo problemas de adiccin
de alcohol y drogas, pese a ello demandada ha imposibilitado el derecho
del padre de ver a su hijo, argumentando las consecuencias negativas de la
separacin de la figura paterna, solicita se fije un rgimen de visitas.
2. Que por escrito de fojas ciento catorce a ciento treinta y cuatro la demandada se apersona al proceso y contesta la demanda aduciendo que por ante el
Primer Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores gira un expediente
donde las partes arribaron a una conciliacin por el que este se comprometa
abonar la suma de setecientos nuevos soles mensuales, adems la liquidacin de pensiones devengadas por los meses de mayo del ao dos mil siete
a marzo del ao dos mil ocho en la suma de ocho mil novecientos setenta y
cinco nuevos soles ms cuatrocientos noventa y uno por intereses legales,
la misma que fue aprobado por el juzgado antes citado mediante resolucin
de fecha ocho de junio del ao dos mil nueve; las que han sido materia de
una nueva liquidacin que arrojan la suma de nueve mil ochocientos nuevos
soles la misma que unida a la deuda anterior arrojan un total de mil ochocientos cuarenta y cinco nuevos soles; sealando que no ha cumplido con el
requisito previo pasa solicitar un rgimen de visitas segn lo previsto en el
artculo 88 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
3. Agrega la demandada que el actor es un consumidor consuetudinario bebidas alcohlicas y drogas, lo cual le provoca zozobra e incertidumbre por sus
sistemticos maltratos psicolgicos, denuncindolo en dos oportunidades
por violencia familiar siendo que en el ao dos mil nueve, se le ha abierto
un nuevo proceso, tramitndose en el Vigsimo Primer Juzgado de Familia;
asimismo seala que el actor se ha dedicado a acosar a su menor hijo, cuando la movilidad lo deja le dice a gritos: hijo ya no tomo, hijo estoy limpio
no consumo, hijo yo quisiera llevarte al parque pero tu mam es mala y no
me deja; y un da su hijo le dijo a su pap: ven cuando no est mi mam;
agrega que le preocupa que su hijo le haya ocultado que haba conversado
con su pap, y a esa corta edad no tiene por qu mentir; por otro lado seala
que el padre de su hijo presenta trastorno antisocial de la personalidad, ha
consumido cocana y marihuana desde los veintids aos y desde los treinta
y cinco es alcohlico, habiendo estado internado en Maxwell Jones, que
ha hecho que sus hijos mayores sean consumidores de droga y familiarizados con el consumo de alcohol.
4. Que la audiencia nica se ha llevado en los trminos de las actas de fojas
ciento treinta y ocho a ciento treinta y nueve, ciento setenta y ocho a ciento setenta y nueve, doscientos veinticuatro a doscientos veintisiete; donde
se ha recibido la declaracin de ambas partes y la referencial del menor
396
Jurisprudencia
G.A.S.Q.; de fojas ciento ochenta y nueve a ciento noventa y ciento noventa
y cinco respectivamente, corren los resultados de los exmenes toxicolgicos forenses (drogas y alcohol) practicado en la persona del demandante,
de fojas doscientos treinta y tres a doscientos treinta y seis, y de fojas doscientos treinta y nueve a doscientos cuarenta y dos, corren los informes
sociales practicados en los domicilios del ambos padres; asimismo de fojas
doscientos noventa y dos a doscientos noventa y cuatro, y de fojas trescientos setenta y dos a trescientos setenta y cuatro corren copias de las pericias
psiquitricas practicadas a ambas partes; de fojas trescientos treinta y cinco
a trescientos treinta y siete y trescientos cuarenta y cinco a trescientos cuarenta y siete medio probatorio pendiente, previo dictamen fiscal se emiti la
sentencia que ha sido impugnada por la parte demandada.
5. Que la demandada sustenta su impugnacin en que el actor ha sido condenado por delito contra la Familia en su modalidad de Omisin de Asistencia
Familiar por ante el Segundo Juzgado Penal para Reos Libres a tres aos de
pensin suspendida y al pago de una reparacin civil por cinco mil nuevos
soles y por el Quincuagsimo Sexto Juzgado Penal para Reos Libres a dos
aos de prisin suspendida y a una reparacin civil de cuatro mil nuevos
soles, y a la fecha se estn remitiendo copias al Ministerio Pblico para una
nueva denuncia; agrega que nunca ha hablado a su hijo mal de su padre, y
no se ha tomado en cuenta la pericia de parte que recomienda que el nio
no vea a su padre; que el actor es una persona con trastorno antisocial de la
personalidad que presenta conductas inadecuadas por el consumo del alcohol y drogas que han deteriorado la relacin familiar; y no es posible que
a pesar de ser el padre, con las caractersticas de trastorno antisocial de la
personalidad se le entregue a un nio autorizndolo a externarlo.
III. CONSIDERANDOS:
1. Que es derecho de todo nio que est separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con el padre. Que no vive
de modo regular, salvo si ello es contrario al Inters Superior del Nio, conforme a lo prescrito en el inciso 3) del artculo 9 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, concordante con el artculo 88 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes; En consecuencia, el derecho que tiene todo nio a conocer
quienes son sus padres (...), no es otra cosa que la manifestacin concreta
del derecho que tiene todo sujeto a su propia identidad personal, derecho
que est reconocido en el artculo 2 inciso I de la Constitucin Poltica del
Estado, como un derecho fundamental de la persona, derecho que por ser
consustancial a la persona humana, tiene el carcter inalienable, perpetuo y
oponible erga ommes, por tanto que no admite lmites de ninguna naturaleza
sean estos temporales o materiales(1).
(1) Ejecutoria Suprema de fecha 18 de mayo del ao 2010, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la Consulta N 788-2010.
397
Jurisprudencia
2. Que teniendo en cuenta el precepto citado en el considerando anterior, principio incorporado tambin en el artculo IX del Ttulo Preliminar de la Ley
N 27337, el Inters Superior del Nio, supone la vigencia y satisfaccin de
todos sus derechos alude a la proteccin integral y simultnea de su desarrollo integral y a una calidad de vida adecuada, debiendo en este aspecto
proveerse a los nios y adolescentes de un ambiente familiar favorable que
les brinde seguridad, siendo ello deber de ambos progenitores aunque estn
separados; entonces los roles parentales no son derechos absolutos, son derechos limitados por los derechos de los propios nios y adolescentes, esto
representa su inters superior.
3. Que, la demandada argumenta que el citado Salazar Quintana, no cumple
con sus obligaciones alimentarias, siendo que incluso este fue sentenciado
en procesos penales por delito contra la Familia en su modalidad de Omisin a la Asistencia Familiar, sobre este particular si bien el artculo 88 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que los padres que no ejerzan
la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual debern
acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligacin alimentaria, tambin lo es que dicho numeral no
exige imperativamente el cumplimiento de la obligacin alimentaria, pues
permite a los padres que solicitaran se les conceda rgimen de visitas, acreditar la imposibilidad de cumplir dicha obligacin; siendo adems, que ante
el conflicto que se presenta en relacin a este punto, corresponde al juzgador
resolver aplicando el Principio del Inters Superior del Nio(2).
4. Que en tal sentido, de autos se advierte la voluntad del actor de cumplir con
el pago de la pensin alimenticia dispuesta, no solo por los montos depositados mensualmente, sino tambin por las sumas depositadas conforme consta
de la copia de los certificados de fojas doscientos setenta y nueve y doscientos ochenta(3); por lo que de modo alguno puede condicionarse el derecho
de visitas por cuestiones materiales, derecho este, que no solo corresponde
a los padres sino tambin a los propios hijos de ver y relacionarse con sus
padres, tanto ms si en autos no obra resolucin que disponga la privacin
o suspensin de la patria Potestad respecto del demandante; institucin esta
ltima que establece el derecho que tienen los padres respecto de la persona
y bienes de sus hijos conforme lo dispone el artculo 418 del Cdigo Civil;
por lo tanto dicho derecho del actor se encuentra vigente.
5. Que de otro lado respecto a los argumentos planteados por la demandada,
referidos a la adiccin al alcohol y drogas; a fojas ciento ochenta y nueve,
corre el resultado del examen toxicolgico practicado en la persona del demandante, del cual fluye que no se han presentado ninguna de las sustancias
toxicolgicas mencionadas en la indicada prueba, asimismo a fojas ciento
(2) Casacin N 3841-2009-Lima de fecha 29/04/2010, publicado en el Diario Oficial el 4 de abril del ao 2010.
(3) Certificado de Depsitos por las sumas de S/. 5,500.00 y S/. 3,500.00.
398
Jurisprudencia
noventa y cinco corre el resultado de la prueba realizada por el Servicio de
Toxicologa en la persona del indicado demandante, cuyo resultado es que
en la muestra analizada no se ha encontrado alcohol etlico; concluyndose
por tanto que si bien ambas partes han referido que el actor tena problemas
de adiccin a las drogas y alcohol, a la fecha no se ha probado que dicho
actor contine con tales problemas.
6. Que a mayor abundamiento en el acta de fojas ciento setenta y ocho a ciento
setenta y nueve, se ha entrevistado al menor hijo de las partes, en el que ha
referido que su pap es carioso con l, que a veces lo ve cuando est cerca
de su casa, no le ha dicho nada de sus encuentros con su pap a su madre,
porque sabe que se molestara, agrega que unas vez su pap fue a su colegio
y fue bonito verlo all; que le gustara jugar con su pap en cualquier club,
que su mam no le habla mal de su pap ni su pap le habla mal de su mam,
y que le gustara tener ms tiempo para hablar con su pap, afirmaciones que
las ha reiterado en el informe social de fojas doscientos treinta y tres a doscientos treinta y seis, que evidenciara la empata existente entre el menor
y su progenitor, lo cual abona a favor del demandante, ms an si tanto del
informe psiquitrico de fojas doscientos noventa y dos, no se ha encontrado
alteracin alguna en la persona del demandante, y del informe psicolgico
de fojas trescientos cuarenta y cinco a trescientos cuarenta y siete, fluye
que como padre no manifiesta intereses nocivos o dainos para mantener
comunicacin con su menor hijo, recomendndose una terapia psicolgica
en un centro mdico estatal para garantizar adecuaciones de cambios, a fin
de proponer estabilidad de actitudes y emociones concedidas en la comunicacin que podra sostener con su menor hijo.
7. Que haciendo una valoracin conjunta y razonada de los medios probatorios
que obran en autos y en especial los informes precedentes, este colegiado ha
llegado a concluir que las visitas solicitadas no resultaran ser perjudiciales
para el menor, por lo que debe estimarse la demanda.
8. Que, de otro lado, no obstante los considerandos precedentes tambin resulta menester fijar dicho rgimen de visitas, en forma proporcional, adecuada,
que permita su ejecucin, y sobre todo que permita la participacin de ambas figuras parentales en los diferentes momentos y actividades recreacionales que debe tener el menor; en ese sentido la fijada por el a quo deber
regularse en tal contexto.
DECISIN:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos ochenta y tres
a quinientos noventa y seis su fecha. veintinueve de setiembre del ao dos mil
once, que declara Fundada la demanda sobre Rgimen de Visitas interpuesta
por el progenitor, en consecuencia establece a favor de J.L.R.S.Q. (y no Q.Q.
como errneamente se ha consignado en la sentencia) un rgimen de visitas a
399
Jurisprudencia
cumplirse con todo lo dems que al respecto contiene; REVOCARON el extremo que seala como rgimen de visitas con externamiento los das mircoles
de cuatro y treinta a seis de la tarde y los das sbados de diez de la maana a
dos de la tarde; facultndose a la madre para designar un familiar o persona de
confianza para acompaar al nio durante las visitas. Todo ello, sin perjuicio de
otros das y horas que los padres establezcan de comn acuerdo en ejercicio de
su derecho de patria potestad y del contacto telefnico del padre y el nio en horarios y frecuencia adecuada, con todo lo que contiene; y REFORMNDOLA:
sealaron como Rgimen de Visitas:
1. En los primeros tres meses de las visitas a su menor hijo, se efectuarn, los
das martes y jueves de cada semana, dentro del hogar materno en el horario de cuatro de la tarde a siete de la noche, para lo cual la madre brindar
las facilidades necesarias sin interferencia alguna durante la visita.
2. El primer y tercer domingo y segundo y cuarto sbado de dichos meses, el
padre podr visitar a su menor hijo dentro del hogar materno en el horario
de once de la maana a seis de la tarde.
3. A partir del cuarto mes el padre podr externar a su menor hijo del hogar
materno los das martes y jueves de cada semana, en el horario de tres de
la tarde y retornarlo a las seis de la tarde del mismo da.
4. Asimismo, el padre podr externar a su menor hijo del hogar materno el
primer y tercer domingo y segundo y cuarto sbado de cada mes a partir
de las diez de la maana y deber retornarlo a las seis de la tarde del mismo da; el mismo horario se aplicar en el da del padre.
Si en el onomstico del padre, de ser da no laborable, podr externar a su
menor hijo desde las diez de la maana y retornarlo a las seis de la tarde del
mismo da; y si es laborable se aplicar el horario sealado en el punto 3).
5. En el da de la madre u onomstico lo pasar con esta.
6. En las fiestas de Navidad y de Ao Nuevo de los aos pares el padre podr externar a su hijo, los das veinticuatro, y treinta y uno de diciembre
respectivamente desde las seis de la tarde y retornarlo al hogar materno el
da veinticinco de diciembre y primero de enero respectivamente a las seis
de la tarde; en fiestas de Navidad y de Ao Nuevo de los aos impares lo
pasar con su madre; pero el padre podr externarlo los das veinticinco de
diciembre y primero de enero desde las doce del medioda y lo retornar a
las seis de la tarde de ese mismo da.
7. En el onomstico del menor de los aos pares, pasar con el padre en el
horario de cuatro de la tarde a ocho de la noche; y en los aos impares lo
pasar con la madre, pudiendo el padre visitar a su hijo dentro del hogar
materno en el horario de cuatro de la tarde a ocho de la noche; asimismo
DISPUSIERON que el demandante reciba una terapia psicolgica en un
400
Jurisprudencia
centro mdico estatal para garantizar las relaciones con su menor hijo,
conforme se ha recomendado en su evaluacin psicolgica.
8. Se EXHORTA a ambos padres que traten de mantener una relacin interpersonal apropiada y de igual modo cumplir con el presente rgimen,
prestando las facilidades necesarias para el caso concreto a efectos de que
se logre un desarrollo integral de su menor hijo; y los devolvieron.
CAPUAY CHVEZ
TELLO GILARDI
VSCONES RUIZ
401
Jurisprudencia
402
Jurisprudencia
d) La sentencia emitida por resolucin nmero veintiuno, de fecha veintiocho de junio de dos mil once, obrante a folios seiscientos sesenta y uno
a seiscientos sesenta y siete, que declara fundada la demanda interpuesta
por don W.T.L.R. contra doa R.M.L.N.; en consecuencia SE DISPONE LA RESTITUCIN inmediata de la nia S.L.R. al pas de Estados
Unidos, Estado de Florida; se concede apelacin con efecto suspensivo
mediante resolucin nmero veintitrs de fecha once de julio de dos mil
once, obrante a folios setecientos cuarenta y seis.
Que, de la argumentacin esbozada por la recurrente en su recurso de apelacin
se advierte que denuncia que no se ha tomado en cuenta los factores endgenos
y exgenos que favorecen y perjudican a la menor materia de restitucin internacional, que se ha demostrado en demasa que la menor ha quedado integrada
a su nuevo ambiente, que el demandante tiene problemas de alcohol y conducta.
Que no se ha tomado en cuenta que su menor hija tambin tiene la nacionalidad
peruana; en lo que respecta al inciso b del artculo 13 del convenio, la suscrita ha
aportado pruebas sobre el grave riesgo que la restitucin de la menor la exponga
a un peligro grave fsico o psquico, ya que ha demostrado que el demandante
es prontuariado adems ha quedado demostrado que la menor se ha integrado
a su nuevo ambiente; no encontrndose conforme con que se haya ordenado el
pago de las costas y costos del proceso a cargo de la demandada, indicando que
la convencin norma de que el demandante se encuentra exonerado de todo tipo
de pago en el presente proceso, lo cual no ha sido tenido en cuenta por la seora
jueza.
II. CONSIDERANDOS
Respecto a la apelacin interpuesta contra la resolucin nmero siete emitida el
veintisiete de enero del ao dos mil once, que declara improcedente la prueba
pericial ofrecida por la demandada
1. Que, la demandada ofrece como medio probatorio de la contestacin, prueba pericial referida a la evaluacin psicolgica y psiquitrica del demandante, a fin de acreditar su carcter agresivo y violento, adems la evaluacin
psicolgica de la menor S. no habindose precisado los puntos sobre los
que versar el dictamen pericial el caso de la menor, como lo establece el
artculo 263 del Cdigo Procesal Civil.
2. Que, el artculo 11 de la convencin dispone que las autoridades judiciales
o administrativas de los Estados contratantes actuarn con urgencia en los
procedimientos para la restitucin de los menores, lo cual debe tenerse presente en la tramitacin de estos autos adems dada la materia controvertida,
corresponde evaluar las condiciones de traslado de la menor.
3. Que, si bien es cierto, la demandada alega la existencia de un grave riesgo
de que la restitucin de la menor la exponga a un peligro grave fsico o psquico, invocndose la excepcin prevista en el artculo 13 de la convencin,
tambin lo es, que dada la urgencia del proceso, debe presentarse prueba
403
Jurisprudencia
preconstituda, no como ocurre al contestar la demanda ofrecindose prueba
pericial, mxime que no es materia de debate la custodia de la menor; fundamentos por los cuales cabe confirmar la resolucin nmero siete.
Respecto a la resolucin nmero trece de fecha once de abril de dos mil
once, en el extremo que dispone el impedimento de salida del pas de la
demandada R.M.L.N.
4. Que, la Constitucin Poltica del Per, en el artculo 2, inciso 11, establece
que toda persona tiene derecho: A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y salir de l y entrar en l, salvo limitaciones
por razones de sanidad o por mandato judicial o aplicacin de la ley de
extranjera.
5. Que, la resolucin nmero trece no cuenta con elementos objetivos que sustenten decretar el impedimento de salida de la demandada, por lo que es menester cautelar el derecho constitucional al libre trnsito de la demandada,
por lo cual debe revocarse la resolucin impugnada, declarndose improcedente el pedido de impedimento de salida del pas de la demandada, ordenndose se levante el impedimento de salida decretado, oficindose para tal
fin.
Respecto a la resolucin nmero dieciocho de fecha veintinueve de abril
de dos mil once, que declara improcedente la nulidad de todo lo actuado
formulada por la demandada.
6. Que, la demandada deduce nulidad de todo lo actuado alegando que existen
vicios en el proceso, contravinindose el debido proceso, tratndose que a
la demanda se adjunta como prueba y anexos copias simples de documentacin en idioma extranjero y traducciones simples.
7. Que, el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil establece que la nulidad solo
se sanciona por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse
cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la
obtencin de su finalidad.
8. Que, para que opere la nulidad, como lo contempla el acotado artculo 174
del Cdigo adjetivo, es indispensable que quien formula nulidad acredite estar perjudicado con el acto procesal viciado, y en su caso precisar la
defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal
cuestionado. Que, en el caso de autos, la demandada no ha acreditado verse perjudicada, habiendo contestado la demanda, y ejercido su derecho de
defensa durante la tramitacin del presente proceso, adems, el artculo 23
de la Convencin de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, establece que no se exigir, en el contexto del presente Convenio, legalizacin ni otras formalidades anlogas, fundamentos
por los cuales cabe desestimar la nulidad formulada, por lo que corresponde
404
Jurisprudencia
confirmar la resolucin nmero dieciocho de fecha veintinueve de abril de
dos mil once.
Respecto a la sentencia emitida por resolucin nmero veintiuno, de fecha
veintiocho de junio de dos mil once, que declara Fundada la demanda interpuesta por don W.T.L.R. contra doa R.M.L.N., en consecuencia SE DISPONE LA RESTITUCIN inmediata de la nia S.R. al pas de Estados
Unidos, Estado de Florida.
9. Que, los Estados signatarios de la Convencin de La Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, han resuelto proteger
al menor, en el plano internacional de los efectos perjudiciales que podra
ocasionarle un traslado o retencin ilcita, es as que el citado convenio tiene como objetivos primordiales: a) garantizar la restitucin inmediata de
los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier Estado
contratante; b) velar por que los derechos de custodia y de visitas vigentes
en uno de los Estados contratantes se respeten en los dems Estados contratantes.
10. Que, cabe acotar, que la tenencia faculta a quien la ejerce a permanecer con
el hijo, lo que implica una comunidad de vivienda, en consecuencia legitima
al detentador de la tenencia a permanecer con el hijo menor de edad en el
lugar de su residencia o variacin de residencia, mientras que tal derecho
est subsistente y no sea variado por otro mandato judicial.
11. Que, merituados los argumentos y medios probatorios actuados en el presente proceso, se evidencia que la nia S.L.R., resida habitualmente en los
Estados Unidos de Amrica, hasta que se produce el traslado que motiva el
presente proceso; corroborndose que la referida menor naci el da catorce
de marzo de dos mil ocho, en los Estados Unidos de Amrica (tal como se
aprecia del acta de nacimiento de folios quince y siguientes) hasta que en
abril de dos mil diez se traslada a la menor a Per, cuarenta y tres, las partes
declararon el pas de residencia habitual del menor son los Estados Unidos, tal como se aprecia a folios treinta y cinco.
12. Que, si bien es cierto, que de conformidad con el Acuerdo para el Plan del
de los Hijos a travs de mediacin, los padres de la nia S.L.R. tienen la responsabilidad paternal compartida, tambin lo es, que tal como se desprende
de la peticin de desacato expresa de folios ciento noventa y nueve, en abril
de dos mil diez, las partes acordaron que la seora L. poda llevarse a la
menor a Per durante tres das para una boda familiar, siendo que al once de
mayo de dos mil diez, la seora Laso no ha cumplido con retornar a los Estados Unidos, tanto ms el Tribunal Superior del Circuito Judicial Dcimo
Sexto del Estado de La Florida, en y para el Condado de Monroe Florida,
en la resolucin de disolucin de matrimonio de las partes, seala que (...).
1. la demandante no regres del Per con la hija a los Estados Unidos, y de
conformidad (...) 2: De conformidad con la Convencin de La Haya para
405
Jurisprudencia
la Prevencin internacional de Secuestro de Menores (...) 3. El padre tiene
derechos de custodia tal y como se describen en el Acuerdo de Mediacin y
el padre ha estado haciendo valer sus derechos; 4. La retencin de la menor
fuera de los Estados Unidos despus del tres de marzo de dos mil diez, es
una violacin de la Convencin de La Haya, tal como se aprecia a folios
veintisis, a mayor abundamiento cabe acotar, que la demandada no ha alegado una permanencia autorizada, por el contrario al contestar la demanda
incoada seala (...) sino he regresado a los Estados Unidos de Norteamrica
es porque a mi llegada a dicho pas ser arrestada (...), tal como se aprecia
a folios doscientos cuarenta uno, siendo ello as, se encuentra acreditado el
derecho de custodia del accionante cuando se realiz el traslado del menor.
13. Que, respecto al supuesto de no restitucin previsto en el literal b) del artculo 13 de la Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, que invoca la emplazada al contestar la
demanda, referido a que: b) existe un grave riesgo de que la restitucin del
menor lo exponga a un peligro grave fsico o psquico o que de cualquier
otra manera ponga al menor en una situacin intolerable; en el caso de
autos, la demandada seala que el padre de la menor tiene una conducta violenta, ha sido protagonista de escndalos, detenido por la polica, es dueo
de bares que hace que est rodeado de mujeres e ingesta de alcohol, que ha
dejado a su hija al cuidado de personas extraas y que han sido arrestadas
por delitos, de lo que tenemos que lo alegado por la parte emplazada corresponda se argumente ante el tribunal extranjero competente para dilucidar la
custodia de la menor, tanto ms que en cuanto a la excepcin a la sustraccin
que invoca la demandada, dado que no obra prueba de actos inferidos por
el demandante contra la referida menor, que acrediten la existencia de un
grave riesgo de que la restitucin de la nia S.L.R., la exponga a un peligro
grave fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga a la menor
en una situacin intolerable, por lo que es menester ordenar la restitucin
inmediata de la menor por haberse acreditado el traslado ilcito de la menor
S.L.R. de su domicilio habitual, establecido en Estados Unidos de Amrica
con infraccin del derecho de custodia del padre.
14. Que, respecto al extremo de la sentencia que fija costas y costos del proceso a cargo de la demandada, que se cuestiona en la apelacin interpuesta,
cabe sealar, que si bien es cierto que el artculo 26 del convenio, establece que las autoridades centrales y otros servicios pblicos de los Estados
contratantes no impondrn cantidad alguna en relacin con las solicitudes
presentadas en virtud de lo dispuesto en el presente convenio ni exigirn
al solicitante pago alguno por costas y gastos del proceso ni, dado el caso,
por los gastos derivados de la participacin de un abogado o asesor jurdico
(...), tambin lo es, que la referida norma establece que al ordenar la
restitucin de un menor o al expedir una orden relativa a los derechos
406
Jurisprudencia
de visita conforme a lo dispuesto en el presente convenio, las autoridades
judiciales o administrativas podrn disponer, dado el caso, que la persona que traslad o que retuvo al menor o que impidi el ejercicio del
derecho de visita, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el
solicitante o en que se haya incurrido en su nombre incluidos los gastos de
viajes las costas de representacin judicial del solicitante y los gastos de
representacin del menor por lo que en atencin a lo previsto en la norma
acotada, tanto ms que el artculo 412 del Cdigo Procesal Civil establece
que el reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo declaracin judicial expresa
y motivada de exoneracin, por lo que habindose acreditado la retencin
ilcita de la menor S.L.R., es menester que la parte vencida pague las costas
y costos del proceso.
III. DECISIN
Por cuyos fundamentos:
a) CONFIRMARON la resolucin nmero siete emitida el veintisiete de
enero del ao dos mil once, obrante a folios doscientos sesenta y uno, que
declara IMPROCEDENTE la prueba pericial ofrecida por la demandada.
a) REVOCARON la resolucin nmero trece de fecha once de abril de dos
mil once, en el extremo que dispone el impedimento de salida del pas de
la demandada Rosa Mara Laso Nez, REFORMNDOLA en dicho
extremo declararon IMPROCEDENTE el pedido de impedimento de salida del pas de la demandada, ordenndose se levante el impedimento de
salida decretado, oficindose para tal fin.
c) CONFIRMARON la resolucin nmero dieciocho de fecha veintinueve
de abril de dos mil once, obrante a folios seiscientos treinta y dos, que
declara improcedente la nulidad de todo lo actuado formulada por la demandada.
d) CONFIRMARON la sentencia emitida por resolucin nmero veintiuno,
de fecha veintiocho de junio de dos mil once, obrante a folios seiscientos
sesenta y uno a seiscientos sesenta y siete, que declara Fundada la demanda interpuesta por don W.T.L.R. contra doa R.M.L.N., en consecuencia
SE DISPONE LA RESTITUCIN inmediata de la nia S.L.R. al pas
de Estados Unidos, Estado de Florida; con lo dems que contiene; notificndose y los devolvieron.
CAPUAY CHVEZ
CABELLO MATAMALA
RODRGUEZ ALARCN
407
Jurisprudencia
LA SECRETARIA DE SALA CERTIFICA QUE EL FUNDAMENTO DEL
VOTO DE LA SEORA JUEZ SUPERIOR CAPUAY CHVEZ, ES
ADEMAS EL SIGUIENTE:
Que de otro lado la suscrita considera adems que conforme lo dispone el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, salvo disposicin legal diferente, la carga
de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a
quien los contradice alegando nuevos hechos; por consiguiente la carga de la
prueba constituye un medio de gravamen sobre quien alega un hecho, de manera
que su incumplimiento determina la absolucin de la contraria; en ese sentido,
si bien la demandada en el numeral veintitrs de los fundamentos de la contestacin de demanda de fojas doscientos treinta y seis y siguientes, afirma que de
retornar a los Estados Unidos con su hijo sera arrestada; tambin lo es que en
autos no ha quedado acreditada dicha afirmacin, pues lo que obra en autos de
fojas ciento noventa y nueve a doscientos cinco, es una traduccin de peticin
efectuada por el demandante W.L.R., sobre desacato expresa en contra de la demandada R.L., sin embargo ello no constituye una orden de bsqueda o arresto
en contra de la citada demandada emanada por autoridad competente.
NLIDA ESCOBAR TERN
SECRETARIA
408
Jurisprudencia
el demandante a su casa le gritaba que se vaya, y los familiares de l tambin
sentaron cinco reportes ante la polica en su contra aduciendo que ella haba
agredido al demandante, a continuacin la demandada narra que no obstante
lo ocurrido su esposo visitaba a la menor e incluso ella permiti que dicha
menor pueda dormir con su padre quien ya viva con su amante; y as fue
que a lo largo de las visitas, fue advirtiendo los hechos que ponan en riesgo
a su hija; es as que en enero del ao dos mil nueve su hija presenci una pelea entre el demandante y su nuevo compromiso en total estado de ebriedad;
asimismo indica que el carcter agresivo y violento del demandante queda
evidenciado con una serie de arrestos policiales que protagoniz en el ao
dos mil uno.
3. Que agrega que otro hecho en su contra fue en abril de dos mil nueve, cuando le pidi que le devuelva el anillo que este le haba regalado en el ao
dos mil siete, y como no lo tena en ese momento le ahorc el cuello y la
cara, del cual logr retirarse; es as que ella se ha apersonado a diferentes
instituciones como al departamento de asistencia a las vctimas de violencia
domstica pero no logr nada pues estaba fuera de su jurisdiccin, asimismo
al FBI pero tampoco podan ayudarla directamente; es as que decidi plantear el divorcio en los que entre otros aspectos las partes estaban de acuerdo
que su hija viva con ella pero pase tres noches y media por semana con su
padre; de otro lado la resolucin final del divorcio incorpor el acuerdo de
mediacin al cual arribaron las partes con fecha diecinueve de marzo del
ao dos mil diez, en que acordaron: en el caso de que uno de los padres
no pueda cuidar del hijo durante su tiempo estipulado y durante una o ms
noches, ese padre le dar al otro el primer derecho de cuidar al hijo, antes
de hacer los arreglos para el cuidado alterno del menor y que ambos padres se pondrn de acuerdo en la persona que cuidar del menor. Antes de
contratar una persona para que cuide del menor, los padres entre s, primero
se darn la oportunidad de cuidar al hijo; acuerdo que nunca cumpli el
demandante pues el contaba con nieras e incluso le dijo que pondra a su
hija a una guardera; seala adems que las nieras encargadas por el actor
han sido protagonistas de arrestos; asimismo el padre tambin dejaba a su
hija con su hermana quien es amiga del seor J.T. quien ha sido procesado
por violacin, lo cual le causaba preocupacin pues no poda entender que el
padre era capaz de exponer a su hija y prefiera poner en riesgo su integridad.
4. Que luego de otros argumentos seala que todos estos hechos le forzaron a
no retornar a los Estados Unidos de Norteamrica, ya que una vez que vino
al Per pudo darse cuenta que su hija tendra el ambiente ideal para crecer
y desarrollarse como es debido, por fin estara rodeada de una familia que
la quiera y la haga sentir protegida, habiendo su nia empezado en el nido;
agrega que cuando viaj al Per fue con total conocimiento expreso del
padre, y si bien no retorn fue porque fue intervenida quirrgicamente por
una hernia que padeca, a raz de la cual se le prescribi descanso mdico
409
Jurisprudencia
por quince das, hecho que fue comunicado al juzgado; asimismo seala que
hasta la fecha no ha regresado a los Estados Unidos de Norteamrica porque
a su llegada ser arrestada, ya que el demandante en una actitud totalmente
deshonesta ha solicitado al juez que sea arrestada en caso de reingreso, lo
cual le llena de mucha angustia y preocupacin ya que no puede concebir
la idea de estar separada de su pequea por lo que se deber declarar infundada la demanda; que citadas las partes a audiencia esta se ha llevado con
la presencia de las partes conforme consta en las actas que corren de fojas
doscientos sesenta a doscientos sesenta y nueve, acta de fojas doscientos
setenta y doscientos setenta y dos en que se ha prescindido de la entrevista
de la menor S.L.R.
CONSIDERANDOS:
1. Que mediante la Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores del cual el Per es parte, los Estados signatarios de la citada Convencin, han resuelto proteger al menor en el plano
internacional, de los efectos perjudiciales que podran ocasionarle un traslado o retencin ilcita, estableciendo procedimientos que permitan garantizar
la restitucin inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, as como asegurar la proteccin del derecho de visita, convenio que
entr en vigencia el primero de agosto del ao dos mil uno; siendo que a
mayor abundamiento la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores, vigente para el Per desde el primero de abril del
ao dos mil cinco, tiene igualmente por objeto asegurar la pronta restitucin
de menores.
2. Que siendo ello as corresponde analizar los fundamentos sealados por la a
quo al emitir la resolucin nmero siete que fuera impugnada por la demandada y concedida con la calidad de diferida; en ese sentido la a quo sustenta
su decisin en que en el proceso de Restitucin Internacional no se evala
cul de los padres tiene mejores condiciones para ejercer la custodia, sino
nicamente las condiciones del traslado previstas en la Convencin, es por
ello que en el entendido que la prueba pericial ofrecida por la demandada se
orienta a establecer hechos ajenos a la materia controvertida es que declara
Improcedente las pericias ofrecidas por la demandada en su escrito de contestacin de demanda.
3. Que por su parte la demandada sustenta su impugnacin en que la a quo ha
cometido un error al declarar improcedente la evaluacin psicolgica y psiquitrica del demandante, la evaluacin psicolgica de la menor y la visita
social en su domicilio, pues no estara obligada a la restitucin del menor,
si se demuestra un grave riesgo si se expone a un peligro grave, fsico o
psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin
intolerable; por lo que seala que resulta fundamental determinar cul es
el estado psicolgico del demandante ya que de ello depender que su hija
410
Jurisprudencia
no se encuentre expuesta a ningn peligro, ms an si el padre siempre se
encuentra rodeado de mujeres, fiestas y alcohol, ambiente que resulta perjudicial para estado tanto fsico como psicolgico de su hija, en el ambiente
actual que le es muy positivo para su crecimiento, ya que por fin su hija est
integrada a una familia asistiendo en la actualidad a un nido, encontrndose
totalmente identificada en nuestro pas.
4. Que siendo ello as, si bien el artculo 30 de la Convencin prescribe como
regla general que: El traslado o la retencin de un menor se considerarn
ilcitos: a) cuando se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institucin,
o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado
en que el menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retencin; y b) cuando este derecho se ejerca de forma efectiva,
separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retencin, o se
habra ejercido de no haberse producido dicho traslado o retencin; agrega
la norma en su ltimo prrafo: El derecho de custodia mencionado en a)
puede resultar, en particular, de una atribucin de pleno derecho, de una
decisin judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente segn el derecho
de dicho Estado; tambin lo es que el artculo 12 de la citada Convencin,
establece una de las excepciones a dichas reglas. En efecto el segundo prrafo dispone. La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso que se
hubieren iniciado los procedimientos despus de la expiracin del plazo de
un ao a que se hace referencia en el prrafo precedente, ordenar asimismo
la restitucin del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado a su nuevo medio.
5. Que en tal sentido la menor se encuentra en nuestro pas desde el 3 de
mayo del ao dos mil diez, es decir, a la fecha tiene un ao y cuatro meses
aproximadamente, por lo que se hace necesario que se cuente con elementos
probatorios que tiendan a establecer si dicha nia est integrada a su nuevo medio, por consiguiente si bien es cierto que la demandada ha ofrecido
como medios probatorios pericias en la persona del demandante, las que
son impertinentes para el presente proceso; tambin lo es que la indicada
demandada ha ofrecido como medio probatorio visita social y evaluacin
psicolgica respecto de la menor, los cuales resultan ser relevantes al momento de resolver el fondo del proceso, tanto ms si en autos no obra informacin sobre situacin social proporcionada por Autoridad Central u
otra Autoridad Competente del lugar de residencia habitual de la menor a
que se refiere el ltimo prrafo del artculo 13 de la misma Convencin,
supuesto que acarrea un vicio insalvable al haberse emitido tanto la indicada
resolucin nmero siete y por tanto en la sentencia, al haberse emitido esta
con infraccin de lo dispuesto por el inciso 3 del artculo 122 del Cdigo
Procesal Civil.
411
Jurisprudencia
IV. DECISIN DEL VOTO
Declararon NULA la resolucin nmero siete emitida en el acto de la audiencia
de fecha veintisiete de enero del ao dos mil once que corre de fojas doscientos
sesenta a doscientos sesenta y cuatro, en el extremo que declara Improcedente la
prueba pericial ofrecida respecto de la menor con todo lo dems que al respecto
contiene; y por ende NULA la sentencia de fojas seiscientos sesenta y uno a
seiscientos sesenta y siete, su fecha veintiocho de junio de dos mil once que declara Fundada la demanda interpuesta por don W.T.L.R. contra doa R.M.L.N. y
en consecuencia se ordena la Restitucin inmediata de la menor hija S.L.R. a los
Estados Unidos de Norteamrica con todo lo dems que contiene; y reponiendo
el proceso al estado que corresponde, se admite la evaluacin psicolgica de la
menor y visita social en el domicilio materno ofrecido por la demandada en su
contestacin de demanda; en consecuencia se ORDENE a la a quo disponga
la realizacin de dichas pericias y emita nueva sentencia; asimismo ADVIRTINDOSE que no se ha formado el cuaderno de apelacin a que se refiere la
resolucin numero diecisiete de fojas seiscientos veintitrs, cumpla la especialista legal en el da y bajo responsabilidad con supervisar la formacin y elevacin del mismo, recomendndose por esta nica vez a fin de que ponga mayor
celo en el ejercicio de sus funciones.
VSCONES RUIZ
TORRES VALDIVIA
412
Jurisprudencia
: N 1398-09
: TENENCIA / APELACIN
413
Jurisprudencia
la menor, pudiendo ser las visitas con externamiento, debiendo don Alfredo Ricardo Sandn Trillo retirar y retornar del hogar materno a su menor hija, en la
hora indicada.
SEGUNDO: Que, el apelante fundamente sus recursos impugnatorios bsicamente en lo siguiente: 1) Que, el a quo no ha tenido en cuenta lo normado en el
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual
establece que en toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte
el Estado debe considerarse el Inters Superior del Nio; 2) Que, no se ha tenido
en cuenta, el acuerdo reflejado en el Acta de Conciliacin modificada de Carabayllo, en el sentido que a partir del mes de junio del ao dos mil ocho, el recurrente ejercera la tenencia; 3) Que, no se ha atenido en cuenta lo establecido en
el inciso a) del artculo 84 del acotado cdigo; 4) Que, no se ha tenido en cuenta
la opinin de la menor quien desea vivir con su padre; 5) Que, nos e ha tenido
en cuenta el proceso seguido entre las partes ante el Juzgado Mixto Transitorio
de Carabayllo, que ha otorgado medida cautelar de urgencia, prohibiendo a la
demandante Esther Torres Cceres, acercarse a un radio de trescientos metros
a la redonda del domicilio y del centro de estudios de la nia cuya tenencia es
materia de litis, bajo apercibimiento de disponerse su detencin.
TERCERO: Que, conforme lo preceptuado en el artculo 81 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia
de los nios y adolescente se determina de comn acuerdo entre ellos, tomando
en cuenta el parecer del nio y el adolescente. De no existir acuerdo o si este
resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolver el juez especializado
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la
tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el inters superior de
nio, nia o adolescente, en ese sentido, reiterada jurisprudencia como la Casacin N 1738-2000, Callao, establece que: La tenencia es una institucin que
tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en atencin a consideraciones que le sea ms
favorables al menor y en busca de bienestar, estos, teniendo como norte inters
superior del nio, resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de
los padres ella le corresponder al otro.
CUARTO: Que, es necesario resaltar que dentro de nuestro ordenamiento procesal civil, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos, para producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar
sus decisiones conforme a lo establecido en el artculo 196 concordante con el
artculo 188 del Cdigo Procesal Civil.
QUINTO: Que, de la revisin de autos se advierte que doa E.T.C., interpone
demanda de tenencia y custodia respecto de su menor hija A.S.T. de seis aos
de edad, en razn de que su progenitor, con engao la sustrajo del colegio el da
trece de junio de dos mil ocho, tenindola en su poder hasta la fecha, y no le
permite tener contacto con ella.
414
Jurisprudencia
SEXTO: Que, por su parte el demandado contesta la incoada manifestando que
la accionante arrib a un Acuerdo Conciliatorio N 32/08/D/MDC/78-08 de fecha de tres de febrero de 2008, mediante el cual esta ejercera la tenencia de la
hija, sin embargo ella no le permita ver a su nia, lo cual lo llev a demandar
un rgimen de visitas ante el Cuarto Juzgado Mixto de San Lurigancho (Exp.
N 154-08); aunado a ello la menor le cont que era maltratada por su mam
y que esta le daba mayor atencin a un amigo que la visitaba e incluso en una
oportunidad al encontrarlos juntos en su habitacin, ella la amenaza que no contara a nadie sino Dios la iba a castigar (ver fojas ciento diez a ciento diecinueve);
que mediante resolucin nmero doce de fecha veintiuno de octubre del mismo
ao, el juzgador dispuso la acumulacin de los dos procesos incoados tanto de
tenencia como el de rgimen de visitas (ver fojas doscientos cuarenta y siete).
STIMO: Que, dada la importancia de los informes multidisciplinarios a efectos de poder resolver de manera integral el problema humano que subyace en
el presenta proceso, se analizar el resultado de tales evaluaciones, empezando
por el Informe Psicolgico practicado a la demandante, del cual se advierte que
presenta tendencia a la extroversin, sociable, sus relaciones con las personas de
su entorno en ocasiones puede ser convencida fcilmente y evita entrar en conflicto con los dems, se considera dbil y frgil ante el momento que atraviesa,
lo que influye en su estado emocional, por lo que busca apoyo en otras personas
para solucionar conflictos, concluyendo: las caractersticas de la evaluada, se
encuentra dentro de los parmetros de la normalidad, por lo que desde el punto
de vista psicolgico no existe impedimento para la ejecucin de su rol materno
(...) fojas cuatrocientos noventa y seis a cuatrocientos noventa y ocho).
OCTAVO: Que, asimismo del Informe Psicolgico efectuado en la persona
demandada, se aprecia es una persona con tendencia introvertidas establece
pocas amistades, pero superficialmente interacta de forma adecuada, en el
entorno ms ntimo tiende a ser cambiante, ser ofensivo y fcilmente muestra
una actitud a la defensiva ante las opiniones de los dems las cuales en ocasiones
le genera conflicto pero logra evitarlos, tratando de mantener una relacin aparentemente estable. Se considera dbil y frgil, busca apoyo en otras personas
para solucionar sus conflictos, en determinadas situaciones muestra conductas
infantiles e inmaduras, presenta dificultades para decidir por s mismo, muestra
sentimientos de tensin, es indeciso, tiende a generar diversidad de malestares
fsicos (...), para concluir el evaluado se encuentra dentro de los parmetros de
la normalidad existe impedimento para la ejecucin de su rol paterno (...) as es
de verse de fojas quinientos veintinueve a quinientos treinta y dos.
NOVENO: Que, en relacin al Informe Psicolgico practicado a la menor hija
de las partes, se observa es una nia adaptable a los dems, con una conducta
controlada y estable, con capacidad para dar y recibir afecto, expresa necesidades afectivas que en su entorno cercano no se estn cubriendo, demanda ello en
las relaciones que establece con su entorno amical y familiar, mostrando as una
conducta adaptable, la nia muestra afecto por ambos padres, aunque mayor
415
Jurisprudencia
afecto por la imagen paterna, identificndose con l y asumiendo las dificultades
que el padre pasa como propios, en la entrevista ha podido apreciarse influencia
de la imagen paterna en las opiniones y expresiones de la menor que refiere
sentirse mejor con el padre porque l la atiende y le da mucho amor y que si est
con su mam ella no le permitira ver a su pap y a su abuelita (...), para luego
concluir: La orientacin a los padres se hace necesaria de tal manera que distinguen entre sus intereses y deseos, de las necesidades de su hija, debe propiciarse
e incrementarse los contactos entre la madre y la menor, de tal manera que se
establezca la imagen materna, puesto que la menor, de tal manera que distingan
entre sus intereses los contactos entre la madre y la menor, de tal manera que se
establezca la imagen materna, puesto que la menor refiere quererla pero le da
temor estar con ella ya que la madre no le permitira ver a su padre, independientemente de que padre obtenga la tenencia, sera recomendable que la menor
mantenga contacto con ambos, puesto que el afecto de los padres es nico y no
sera sustituido y que con el tiempo podra influenciar en su estado emocional
(fojas quinientos veintisis a quinientos veintiocho).
DCIMO: Que, otra de las apreciaciones profesionales a tomar en cuenta es el
Informe Social efectuado en el hogar materno, del que se aprecia que la demandante alquila un departamento en el distrito de Brea, dentro de un condominio
cerrado, cuenta con todos los servicios bsicos y el mobiliario necesario en el
hogar, siendo que en la actualidad lo habita con su hermana G.T.C.; trabaja en
el Poder Judicial, cuenta con un ingreso fijo, adems de vender productos de
belleza y recibe el apoyo econmico de su padre que trabaja en Espaa (ver fojas
quinientos treinta y cinco a quinientos treinta y ocho).
UNDCIMO: Que, del Informe Social realizado en el hogar paterno que corre a fojas quinientos cuarenta a quinientos cuarenta y tres, se advierte que el
demandado labora igualmente en el Poder Judicial, percibiendo un ingreso fijo,
comparte los gastos con su padre a quien pertenece el inmueble donde vive,
cuenta con los servicios bsicos, el inmueble se encuentra ubicado en la zona
de Carabayllo, Comas, apreciando la profesional la situacin econmica del
demandado es estable, trabaja desde hace varios aos en el Poder Judicial, en
el rea de notificaciones, cuenta con un ingreso fijo de mil doscientos cincuenta
soles mensuales, con lo cual cubre ntegramente los gastos bsicos de su hija,
los gastos del hogar comparte con su padre quien tambin trabaja, su madre est
dedicada al hogar y le apoya en el cuidado y atencin de su hija en horas que
l se encuentra trabajando (...), por su parte la menor indic que su abuelita
es quien la cuida, le da de comer, la lleva y la recoge del colegio, que su pap
trabaja todo el da y es quien paga su colegio, le compra las cosas que necesita,
seal que su pap es bueno, carioso, la trata bien y quiere seguir viviendo con
l, cuando se le pregunt sobre progenitora, la nia se queda callada, no quiere
hablar, no sabe explicar los motivos por si cual no desea ver a su madre, solo
indic que tiene miedo que se la lleve, pero que actualmente no la visita.
416
Jurisprudencia
DUODCIMO: Que, de la declaracin de parte del demandado prestada en la
continuacin de la audiencia nica, se advierte que los fines de semana llevaba
a la menor a casa de sus padres, pero en ocasiones, pese a que coordinaba telefnicamente con la demandante, cuando llegaba a recogerla no la encontraba, lo
que lo motiv a entablar la demanda de rgimen de visitas, reconociendo que a
la fecha la demandante nicamente ha visto a su hija los das de las audiencias
en que han asistido al juzgado (ver hojas quinientos cinco a quinientos siete).
DCIMO TERCERO: Que, por su parte la demandante ha sealado en su
declaracin, que la nia ha permanecido mayor tiempo conviviendo con ella
desde el once de febrero de dos mil ocho en que separaron los padres, porque
as se acord en el acta de conciliacin extrajudicial ante la Demuna, pero que el
catorce de junio del citado ao, el demandado le arrebata a su hija hasta enero de
dos mil nueve, fecha en que logra recuperarla, para posteriormente el da primero de abril de dos mil nueve, arrebatrsela el demandado nuevamente, y hasta la
fecha sigue viviendo con l, no teniendo comunicacin con la madre porque no
le permite verla ni hablarle por telfono, desconociendo los motivos de dichas
restricciones y solo ha visto a su hija en las audiencias sealadas por el juzgado
tal como el mismo ha aceptado (ver fojas quinientos siete a quinientos ocho).
DCIMO CUARTO: Que, entrevistada la nia A.Y.T.S. de seis aos de edad,
refiri que vive con su pap, su abuelita S. sus tos y primos, siendo su abuelita
quien se encarga de atenderla, y agrega que quiere a su mam y a su pap, y al
ser preguntada con quin le gustara vivir, respondi con mi pap porque l
me lleva a todas partes y con mi mam hay veces que me aburro porque ella me
llevaba a juegos que me aburran, y al ser preguntada con quien quiere irse,
expres con su pap (ver fojas quinientos nueve).
DCIMO QUINTO: Que, asimismo en la audiencia de fecha primero de julio
del ao dos mil nueve, de fojas quinientos cinco, se admiti como medio probatorio el audio del CD ofrecido por la demandante, cuya transcripcin corre
de fojas cuatrocientos setenta y siete a cuatrocientos setenta y ocho, del cual se
aprecia que la accionistas s permita la comunicacin entre padre e hija, coadyuvando de esa manera a fortalecer los lazos paternofiliales.
DCIMO SEXTO: Que, en relacin al Acta de Conciliacin ante de Demuna
modificada en junio del ao dos mil ocho, a la que hace referencia el apelante,
cabe resaltar que conforme aparece en su contestacin de demanda de fojas
ciento diecinueve, este seal: de manera verbal la demandante acept que ni
persona se encargara de nuestra hija, hasta que se recupere emocionalmente por
los maltratos psicolgicos que su propia madre le ocasionada, con las terapias
de un profesional favor de nuestra hija, dejando constancia en la Demuna con
la Sra. C.R.A.Z., la cual no quiso firmar pero qued inscrito, en tal sentido no
ha quedado plasmado en el documento tal voluntad de entregar la tenencia de
su menor hija a favor del progenitor, por lo que dicho extremo, no se encuentra
417
Jurisprudencia
acreditado, ms an si en el documento acompaado se extrae que todo acuerdo
era transitorio en tanto se resolviese judicialmente el presente proceso.
DCIMO STIMO: Que, de los medios probatorios aportados al proceso se
aprecia que la nia vivi con ambos padres hasta el doce de febrero del ao dos
mil ocho en que se produjo la separacin (ver constancia policial de fojas cinco),
para luego ellos acordar que la madre ostentara la tenencia (ver Acta de Conciliacin N 32/08/D/MDC/78/08 de fojas cuatro); que, con fecha trece de junio
de dos mil ocho, el demandado se lleva a la nia a la salida del colegio y comunica va telefnica a la actora, que se hace cargo de ella (ver fojas treinta y tres),
acciones que se encuentran corroboradas con lo expresado por el propio demandado, siendo en esta circunstancia que estando la nia ya en el hogar paterno,
le comenta a su padre que no quera regresar al hogar materno por tener temor
al amigo que llevaba a casa la demandante, afirmacin que no se encuentra sustentada en autos con prueba objetiva, y por el contrario del informe psicolgico
de la menor A. la psicloga ha percibido la influencia de la imagen paternal,
respecto a las opiniones y expresiones de la nia tal como se seal en el noveno
considerando de la presente; que, igualmente se tiene en cuenta que los informes
psicolgicos de los progenitores, acreditan que se encuentran aptos para asumir
la tenencia de su menor hija, por lo que se hace necesario recalcar que los casos
sujetos a resolucin judicial en los que estn involucrados derechos de nios o
adolescentes, deben ser tratados como problemas humanos, teniendo siempre en
consideracin el inters superior de aquellos, as como el respeto a sus derechos,
de acuerdo a lo previsto en los artculos IX y X del Ttulo Preliminar del Cdigo
de los Nios y Adolescentes.
DCIMO OCTAVO: Que, es por ello que se tiene en cuenta igualmente que fue
el propio demandado quien plante un rgimen de visitas en su favor, iniciativa
que resultaba coherente a aquel acuerdo expresado en el Acta de Conciliacin
ante la Demuna, que sea la madre quien ejerza la tenencia para el mantener una
relacin paternofilial adecuada mediante un rgimen de visitas, que al llevarse a
la nia a su hogar en contra de la voluntad de la madre y no permitir el contacto
con su menor hija, l no aporta a su seguridad ni a su estabilidad emocional,
mxima si la medida cautelar dictada en el Expediente N 528-2008 sobre violencia familiar, que se tramita ante el Juzgado Mixto Transitorio de Carabayllo
fojas 650 a 884 es por naturaleza, provisoria y variable, y est referida a hechos de violencia entre personas adultas integrantes de la familia paterna como
materna, de los que lamentablemente hacen vctima a la nia, arrebatndola
como si se tratara de un objeto y no de un ser humano cuya integridad psquica debe ser conservada, precisamente como una obligacin principal de ambos
progenitores.
DCIMO NOVENO: Que en efecto tal como se advierte del tercer considerando dicha resolucin cautelar, la premisa fctica de la que parte el a quo, es que
se encuentra en el hogar paterno, ni se vincula al acuerdo conciliatorio adoptado
418
Jurisprudencia
por ambos progenitores, por lo que evidencia informacin sesgada, y tal como
sea la propia resolucin, siendo una medida provisional, no establece o imprime
criterio determinado en cuanto al pedido de fondo del presente proceso.
VIGSIMO: Que, debe tomarse en consideracin igualmente que la nia ha
permanecido mayor tiempo con su madre desde la separacin de la pareja habindose demostrado imposibilidad alguna para que esta siga ejerciendo derecho
si se trata de buscar su estabilidad, pues tal como ha sealado el Tribunal Constitucional es prioritario tomar en cuenta la vulnerabilidad de los seres humanos
en su proceso de formacin se debe a su condicin de debilidad manifiesta para
llevar una vida totalmente independiente, de modo, que por la situacin de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en que estn los menores frente a los adultos,
se le impone a la familia, a la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligacin
de asistir y proteger al nio para garantizar tanto su desarrollo normal y sano
en los aspectos biolgicos, fsico, psquico, intelectual, familiar y social, como
la promocin y preservacin de sus derechos y el ejercicio pleno y efectivo de
ellos. De all que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, haya destacado que la proteccin de los nios en los instrumentos internacionales tiene
como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de la personalidad de aquellos y
el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos.
VIGSIMO PRIMERO: Que, el Alto Tribunal ha sentado doctrina en cuanto
al Derecho de los padres o patria potestad, en el sentido que debe ejercerse en
funcin al Principio del Inters Superior del Nio: A consideracin de este
Tribunal, el derecho del nio a tener una familia y no ser separado de ella es un
derecho fundamental implcito que encuentra sustentado en el principio-derecho
de dignidad personal, al libre desarrollo de la personalidad y el bienestar reconocidos en los artculos 1 y 2 inciso 1) de la Constitucin.
VIGSIMO SEGUNDO: Que, si bien la seora Fiscal Superior opina por la
modificacin del rgimen de visitas establecido por la a quo, debe tomarse en
consideracin que no ha sido expresado dentro de los agravios del recurrente, en
este extremo, por lo tanto aquello que en materia de revisin es la decisin sobre
la tenencia, cuyos fundamentos comparte este colegiado, por lo que la resolucin impugnada se sujeta al mrito de lo actuado y al derecho; por estos fundamentos: CONFIRMARON en todos sus extremos, la sentencia de fecha once
de setiembre de dos mil nueve, de fojas seiscientos siete a seiscientos quince,
que declara fundada la demanda de Tenencia y Custodia de la menor A.Y.S.T.,
interpuesta por E.T.C. contra A.R.S.T., en consecuencia otorga la tenencia y
custodia de la menor A.Y.S.T. a su madre doa E.T,C.; fundada la demanda de
Rgimen de Visitas interpuesta por don A.R.S.T., a fin de que pueda compartir
periodos de convivencia con su menor hija, todos los das domingos de diez de
la maana a ocho de la noche (a excepcin del da de la madre) y los das lunes,
martes, mircoles, jueves y viernes de seis de la tarde a ocho de la noche siempre
que no interfieran en las horas de actividades acadmicas en el centro de estudio
419
Jurisprudencia
de la menor, pudiendo ser las visitas con externamiento debiendo don A.R.S.T
retirar y retornar al hogar materno a su menor hija A.Y.S.T. en la hora indicada,
con lo dems que contiene, EXHORTARON a ambos padres se abstengan de
cualquier situacin que implique conflicto entre ellos y mejoren el nivel de la
comunicacin cuando estn el presencia de su hija, asimismo, depongan cualquier actitud que entorpezca el cumplimiento de su hija, asimismo de que se ha
establecido en beneficio de la menor, con lo dems que contiene, notificndose
y los devolvieron.
TELLO GIRALDI
LVAREZ OLAZBAL
CORONEL AQUINO
420
Jurisprudencia
: N 1126-09
: RGIMEN DE VISITAS - AUTO
421
Jurisprudencia
Cdigo otorga facultades al juzgador de fijar un rgimen de visitas al padre o
madre que no obtenga la tenencia.
CUARTO: Que, tratndose de una medida temporal sobre el fondo de la controversia, para determinar si es amparable provisionalmente su pedido debe tenerse
en cuenta lo dispuesto en el artculo 88 del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
as como tambin lo dispuesto en el artculo 150 del mismo Cdigo.
QUINTO: Que, fluye de la revisin del cuaderno de apelacin, que don P.M.U.L.
solicita se le conceda un rgimen provisional de visitas, respecto de su menor
hija A.A.U.S. de nueve aos de edad (fojas 30) fundamentando que siempre ha
tenido un lazo filial con su menor hija, hasta que con fecha dieciocho de febrero
de dos mil ocho, unilateralmente la emplazada la alej del hogar conyugal, vindose obligado a iniciar un proceso de tenencia y custodia de su citada hija, dado
que la misma corre un peligro eminente al encontrarse viviendo bajo la misma
casa de la persona, que atribuye, haber agredido sexualmente a su hija (actos
contra el pudor), el hermano de la emplazada, el que ha sido materia de una
denuncia penal; hechos que han dado origen a que la emplazada no le permita
visitas a su hija; acompaa contestacin policial de fojas 16 y a fojas 40 obra la
boleta de pago, por la que acredita el cumplimiento de la obligacin alimenticia.
SEXTO: Que, de autos principales fluye que tanto las pretensiones de tenencia
como la denuncia de violencia familiar instaurada en su contra del apelante, se
circunscriben esencialmente en los hechos a que se refiere el quinto considerando del presente; los mismos que de ninguna manera pueden soslayar el derecho
del padre de visitar a su hija a efectos de mantener el contacto directo, paternofilial con la nia; por cuyas razones: REVOCARON la resolucin materia de
apelacin, la que reformndola, ADMITIERON a trmite la medida cautelar
de Rgimen de Visitas solicitadas por don P.M.U.L.; DISPUSIERON: Que la
a quo ordene las evaluaciones psicolgicas y sociales de los padres y la referida menor, para emitir la resolucin con arreglo a derecho; notificndose y los
devolvieron.
TELLO GIRALDI
CORONEL AQUINO
MENDOZA CABALLERO (e)
422
Jurisprudencia
:
:
:
:
N 135-2008
TENENCIA
M.C.L.R.
L.E.S.M.
423
Jurisprudencia
oficiado a dicho juzgado para que informe sobre la duplicidad de procesos que
existira y que podra generar sentencias contradictorias violndose el debido
proceso, incurriendo con la figura de la acumulacin, sealando adems que la
apelada le produce agravios porque se ha vulnerado su derecho a la tutela jurisdiccional y al debido proceso si se tiene en cuenta los vicios de los que adolece,
ya que se le ha recortado su derecho de defensa.
III. ANTECEDENTES
3.1. Con fecha siete de febrero de dos mil ocho, doa M.C.L.R. interpuso demanda de tenencia de su menor hija A.M. contra don L.E.S.M. argumentando que la menor fue procreada durante el periodo convivencial que tuvo con
el demandado por espacio de tres aos. En enero de dicho ao, la demandante acompaada de su menor hija, se present ante el demandado a fin de
reclamarle el cumplimiento de su obligacin, siendo que este le pidi que
le deje a la nia para ir a retirar el dinero, pasearla, dicindole que retorne
a las seis de la noche para recogerla y hacerle entrega del dinero, a lo cual
la demandante accedi, sin embargo refiere que a la hora acordada, el padre
no le hizo entrega de la menor negndose a devolvrsela hasta la fecha de
interposicin de la demanda.
3.2. El demandado present escrito deduciendo la excepcin de litispendencia,
sealando que el proceso es idntico a otro sobre la misma materia y seguido por las mismas partes ante el juzgado de familia del mdulo bsico de
justicia de El Agustino, Expediente N 842-2007, acompaando reporte de
seguimiento de expediente, al cual recay la resolucin nmero siete. En la
que se dispuso que el demandado haga valer su derecho en la audiencia respectiva, de conformidad al artculo 171 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, advirtindose adems que el demandado fue declarado rebelde por
resolucin nmero ocho, habindosele notificado con dichas resoluciones
en su domicilio procesal sealando a fojas ciento doce.
IV. CONSIDERANDOS
PRIMERO: Respecto a la excepcin de litispendencia, cabe sealar que el demandado no concurri a la audiencia nica realizada el veintiocho de octubre
de dos mil ocho, por lo que no pudo promover excepcin alguna, pese a haber
sido notificado que debi hacerla valer en el acto de audiencia, como se aprecia
de la resolucin nmero siete, la misma que no fuera apelada por el recurrente,
habiendo quedado consentida, motivo por el cual no resulta pertinente que pretenda hacerla valer en la apelacin contra la sentencia.
SEGUNDO: En cuanto a la duplicidad de procesos debido a la existencia del
Expediente N 842-2007, seguido por las mismas partes y materia ante el juzgado de familia de El Agustino, cabe sealar que dicho proceso qued concluido
sin pronunciamiento sobre el fondo mediante resolucin nmero cinco de fecha
veintitrs de abril de dos mil diez, la que fuera apelada por el recurrente, siendo
424
Jurisprudencia
que la Segunda Sala Especializada de Familia por resolucin de vista de fecha
veinticuatro de enero del presente ao, la declar nula disponiendo que el a quo
emita el pronunciamiento de oficio respecto a la acumulacin de pretensiones
con arreglo a lo establecido en el inciso 3) del artculo 88 del Cdigo Procesal
Civil, siendo sus principales fundamentos los considerandos quinto y sexto, en
los que seala que se encontraba pendiente de emitir nueva sentencia el primer
juzgado de familia, ya que la anterior sentencia haba sido declarada nula por
esta Sala Superior.
TERCERO: En lo que respecta a la acumulacin, las razones que la justifican
son (...) la reduccin de tiempo, esfuerzo y dinero, que de otro modo daran
lugar a diferentes contradictorios a que puede conducir la sustentacin de pretensiones conexas en procesos distintos tambin la justifica(1). En el primer caso
se obtiene una ventaja, respecto a ello cabe sealar que si bien la juez de familia
de El Agustino expidi resolucin disponiendo la acumulacin del expediente
seguido ante el primer juzgado de familia, cursando el oficio respectivo, como
se aprecia a fojas doscientos noventa y tres y doscientos noventa y cuatro, dicha
resolucin tiene por fecha el primero de julio del presente ao, esto es, cuando
ya el juez del presente expediente haba emitido resolucin, lo que motiv la expedicin de la resolucin, lo que motiv la expedicin de la resolucin nmero
veinte, que declar la improcedencia de la remisin del expediente para su acumulacin, advirtindose que la demora en disponer la acumulacin es de la juez
del Juzgado de Familia de El Agustino, por cuanto recin fue puesto a despacho
el primero de julio de dos mil once, cuando la sentencia materia de grado fue
expedida el diecinueve de abril del presente ao.
CUARTO: Que, en el presente caso, al tratarse de una menor de edad, debe
aplicarse el principio del inters superior del nio y del adolescente que se encuentra consagrado en el artculo 3.1 de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio, as como en el artculo IX del Ttulo Preliminar de nuestro
Cdigo de los Nios y Adolescentes, que adems en su artculo X establece
que el Estado garantiza que en los procesos donde estn involucrados nios o
adolescentes, estos sern tratados como problemas humanos; siendo que dichos
principios (...) implican el respeto a su dignidad humana, as como la bsqueda
de su mximo bienestar, casi siempre relegado a un segundo plano frente a los
conflictos de los adultos(2).
QUINTO: Que, en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia en cualquiera
de sus modalidades, el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente: a) el hijo
deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo siempre
que le sea favorable; b) el hijo menor de tres aos permanecer con la madre;
c) para el que no tenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente debe
(1) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo I. pp. 199-200.
(2) Cas. N 3863-2008-Lima.
425
Jurisprudencia
sealarse un rgimen de visitas conforme lo dispone el artculo 84 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes modificado por la Ley N 29269.
SEXTO: Asimismo, es necesario destacar la importancia de la participacin de
ambos padres para el desarrollo del nio, por cuanto, el Tribunal Constitucional
refiere que (...) el nio necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de
sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedrselo o negrselo
sin que exista razones determinantes en funcin del inters superior de aquel
entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para
su tranquilidad y desarrollo integral as como generar la violacin de su derecho
a tener una familia(3).
STIMO: El presente proceso ha sido seguido con las garantas establecido por
nuestro ordenamiento legal, habiendo el demandado sido notificado con las resoluciones judiciales en su domicilio procesal sealado a fojas ciento doce, pese
a lo cual no concurri a la audiencia, ni se someti a la evaluacin sicolgica
dispuesta por el a quo como prueba de oficio, aprecindose que el demandado
nicamente participa cuando interpone recurso de apelacin contra la sentencia, como se aprecia a fojas doscientos cuarenta y nueve y a fojas doscientos
noventa y ocho, por lo que siendo que la apelada ha sido dictada conforme a
ley, al haberse valorado debidamente la evaluacin siquitrica y sicolgica de la
demandante, as como la evaluacin sicolgica de la menor, quien adems fue
entrevistada por la juzgadora, estando adems a la edad de la menor siete aos,
y siendo que ha vivido ms tiempo con su madre, corresponde que esta ejerza
su tenencia, no habindose conculcado su derecho de defensa del apelante, por
cuanto se le ha notificado con las resoluciones emitidas en este proceso en su
domicilio procesal, por lo que no habiendo el recurso impugnatorio enervado los
fundamentos de la apelada CONFIRMARON la sentencia de fecha diecinueve
de abril de dos mil once, que corre a fojas doscientos setenta y ocho a doscientos
ochenta y cinco, que declara Fundada la demanda y en consecuencia concede
la tenencia de la nia A.M.S.L. a su madre doa M.C.L.R., concedindole un
rgimen de visitas a favor del padre, que se efectuar el primer y tercer domingo
de cada mes en el horario de dos de la tarde a seis de la tarde con externamiento,
y el segundo y cuarto sbado de cada mes en el horario de dos de la tarde a seis
de la tarde con externamiento, EXHORTNDOSE, a los padres para que den
cumplimiento del horario sealado en bien de su menor hija; notificndose y los
devolvieron.
CAPUAY CHVEZ
CABELLO MATAMALA
VSCONES RUIZ
(3) Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 01817-2009-PHC/TC, de fecha siete de octubre de dos mil
nueve.
426
Jurisprudencia
: N 1432-2009
: TENENCIA
427
Jurisprudencia
Refiere que con fecha cinco de julio del ao mil novecientos noventa y siete
contrajo matrimonio procrearon al citado menor; asimismo refiere que su
matrimonio siempre fue de los ms normales sin ningn tipo de problema.
Indica que su esposa sufra de Vasculitis Cerebral, enfermedad que le afectaba el habla e incluso le paraliz la mano derecha, lo que le impeda que
pudiera valerse por s misma, por lo que de mutuo acuerdo decidieron que
todos los das despus de llevar a su hijo al colegio, l la llevara a casa de
su padres a fin que quede bajo el cuidado de ellos hasta que el recurrente retorne de su trabajo; sin embargo, repentinamente el da veinticuatro de junio
de dos mil cinco, don R.M.P.Y., padre de su esposa, se la llev a ella, y a su
menor hijo, a vivir a su domicilio, lo que ocasion que el recurrente realice
la denuncia respectiva. Seala que en el mes de octubre de dos mil cuatro,
su esposa fue hospitalizada en el Hospital de Polica, y que el padre de ella
era quien administraba los haberes que perciba como miembro de la Polica
Nacional, sin que el recurrente se opusiera a ello, incluso seala desconocer
el motivo por el cual el padre de su esposa le haca la vida imposible. Finalmente, seala que con fecha treinta de setiembre de dos mil seis su esposa
fallece debido a la enfermedad que padeca, y es ah en el velorio donde su
suegro reconoce que haba cometido muchos errores por lo que le pidi las
disculpas del caso, las cuales el acept, pero el da seis de octubre de dos
mil seis al acercarse el recurrente con su menor hijo a casa de sus suegros a
fin de recoger los tiles del menor, este se lo arrebat haciendo ingresar al
menor a su domicilio y profirindole varios improperios.
3. Por su parte, don R.M.P.Y., mediante escrito que corre a pginas seiscientos
cuarenta y ocho a seiscientos cincuenta y cinco, que corre en el Tomo II,
interpone demanda de tenencia respecto de su nieto C.M.C.P., sealando
que el referido menor es hijo de su finada hija J.P.D., y que desde la fecha
de su fallecimiento el menor se encuentra bajo su custodia, brindndole las
atenciones y cuidados que el menor necesita, sin que su padre biolgico se
preocupe por l, pese a que en muchas oportunidades el menor se hizo presente en la casa de su progenitor, siendo rechazado por este y por su actual
pareja quien tiene cinco hijos, situacin que motiva a que el menor se resista
a vivir junto a su padre y prefiera estar con la familia materna por sentirse
ms cmodo, refiere adems que entre su fallecida hija y su esposo nunca
existi una buena relacin conyugal, siendo que por el contrario su hija fue
vctima de maltratos fsicos y psicolgicos, las mismas que en algunas ocasiones fueron presenciales por su menor nieto.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
Que los agravios denunciados en el recurso de impugnacin interpuesto por don
C.M.C.L., mediante escrito que corren de fojas novecientos cuarenta y siete a
novecientos cincuenta y dos se sustentan en lo siguiente:
a) Que, la sentencia recurrida, perjudica gravemente su derecho a la tenencia y
custodia de su menor hijo, desnaturalizando lo prescrito en los artculos 81 y
428
Jurisprudencia
84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en tanto la tenencia compartida
regulada en dicho cuerpo normativo, se refiere estrictamente a la existencia
de conflicto entre los progenitores del nio, lo cual no ocurre en el presente
proceso.
b) Que su menor hijo est siendo manipulado por el abuelo materno, perjudicando su educacin y su futuro profesional, en tanto le incentiva a tener
juguetes electrnicos de ltima generacin.
c) Que el abuelo materno se ha valido en varias oportunidades de certificados
mdicos privados cuestionables, con la finalidad de no entregarle a su menor hijo los das que le corresponden visitarlo, conforme al acuerdo judicial
provisional establecido.
A su vez, los agravios denunciados en el recurso de impugnacin interpuesto por
don R.M.P.Y., mediante escrito que corren de fojas novecientos cincuenta y siete
a novecientos sesenta y uno, se sustentan en lo siguiente:
a) Que la resolucin apelada es abusiva y prevaricatoria, ya que vulnera el
derecho que le corresponde como abuelo materno en tanto representa a su
hija fallecida, contravinindose as el artculo 84, inciso a del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
b) Que la sentencia debi ser declarada fundada a su favor, pues estn acreditados los antecedentes del demandado como mal padre, existiendo sentencias
condenatorias por lesiones ante el Juzgado de Paz letrado de El Agustino,
debidamente confirmadas.
c) Que, no se tuvo en cuenta que el pequeo C.M. no quiere vivir con su progenitor, al sentirse menos preciado por la familia de este, no contando con el
padre, con las comodidades materiales que tiene con los abuelos maternos.
ANLISIS DE LA DECISIN JUDICIAL
PRIMERO: De conformidad con el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Per, concordante con el inciso 6 del artculo 50 del Cdigo Procesal
Civil, los justiciables tienen derecho a que las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales intervienen, tengan una adecuada motivacin
o fundamentacin que les permita conocer las razones por las cuales se concede
o deniega su pretensin, por lo que es manester que el rgano jurisdiccional
analice cada una de las argumentaciones impugantorias esbozadas en el escrito
de apelacin, en aras al respeto que amerita el debido proceso.
SEGUNDO: Asimismo, es importante destacar que el rgimen de visitas, deber de ser considerado como un tiempo mnimo de convivencia que se establecer
respetndose el inters superior del nio, conforme lo establece el artculo 3 de
la Convencin de los Derechos del Nio en concordancia con el artculo IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
429
Jurisprudencia
TERCERO: Que de la revisin de actuados judiciales se advierte que el menor
involucrado en el presente proceso convivi con su progenitora hasta el treinta
de setiembre del ao dos mil seis, fecha en que esta falleciera como consecuencia de la Vasculitis Cerebral que padeca, y desde entonces dicho menor permanece bajo la custodia de sus abuelos maternos.
CUARTO: Que a fojas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta y dos,
obra el informe de Terapia Familiar, a travs del cual se concluye que las dos
familias no han logrado construir un espacio para deliberar en forma coherente
sus diferencias de opinin y elaborar acuerdos.
QUINTO: Que entre las pruebas de oficio ordenadas por la a quo se encuentran los informes sociales en los domicilios de las partes, as se puede advertir
a pginas setecientos el informe social respecto al domicilio de R.P.Y. (abuelo
materno) aprecindose de los resultados que: el seor R.P.Y. conforma un hogar constituido, al parecer la relacin con su yerno no fueron armoniosas, el nio
se encuentra identificado con sus abuelos maternos, vive en armona, afecto,
amor, cario, siente el calor familiar de todos lo que lo rodean en la casa de los
abuelos maternos; a pginas setecientos ochenta y siete corre el informe social
efectuado en el domicilio don C.M.C.L. (progenitor), teniendo como conclusiones lo siguiente: el seor C.M.C.L. conforma un hogar disfuncional desde el
fallecimiento de su esposa y la ausencia de su hijo, quien se encuentra con los
abuelos maternos.
SEXTO: Que, a fojas mil veintisis y mil treinta y tres y mil treinta y cuatro a
mil treinta y nueve, obran las copias certificadas de los actuados de los Expedientes signados con los Ns 2007-00106-0-181-JP y 2007-00332-0-1812-JP-PE-01,
conteniendo las sentencias emitidas por el primer Juzgado de Paz Letrado del
mdulo Bsico de Justicia de El Agustino, en la cual fallan: condenando a don
C.M.C.L. como autor de faltas contra la persona en agravio del menor C.M.C.P.
STIMO: Que estos resultados deben concordarse con el hecho de que el menor involucrado en el presente proceso ha convivido mayor parte del tiempo con
la madre y a partir de su deceso, con los abuelos maternos, asimismo es menester considerar que el menor de edad, a pesar de la prdida de su progenitora se
ha desarrollado de manera favorable a su edad y bienestar, tal como aparece de
los documentos fotogrficos y libretas de notas.
OCTAVO: Que, el artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece
en su inciso a), que en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente: El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable, norma
que resulta de aplicacin extensiva para el caso de los abuelos que solicitan la
custodia de su nieto, en razn a las circunstancias particulares del presente caso.
Debindose acotar que el mismo artculo en su inciso c) seala que para que no
obtenga la tenencia o custodia del nio o adolescentes debe sealarse un Rgimen de Visitas, derecho que tiene por finalidad afianzar los lazos paternofiliales
430
Jurisprudencia
a efectos de procurar un ptimo desarrollo integral del menor, as como que las
visitas no solo es un derecho de los padres, sino tambin de los hijos.
NOVENO: Que estando a los considerandos precedentes y al amparo de las
normas procesales sealadas en concordancia con el principio de inters Superior del Nio y Adolescente previsto en el artculo IX del Cdigo de los Nios y
Adolescentes y el artculo tercero de la convencin sobre los Derechos del Nio,
fundamentos por los cuales; CONFIRMARON la sentencia que obra de fojas novecientos veintisis a novecientos treinta y siete, que declara fundada la demanda
acumulada de tenencia interpuesta por don R.M.P.Y., en su calidad de abuelo materno, respecto al menor C.M.C.P., REVOCARON la sentencia en el extremo que
declara fundada parte la demanda de tenencia interpuesta por don C.M.C.L. en su
calidad de progenitor, REFORMNDOLA declararon infundados la demanda
de tenencia interpuesta por don C.M.C.L. en su calidad de progenitor, asimismo
sealaron el siguiente rgimen de visitas para el progenitor C.M.C.P..
1. El PRIMER y SEGUNDO fin de semana de cada mes recoger a su hijo
el da VIERNES a las seis de la tarde del hogar del abuelo materno o lugar
donde se encuentra (si realiza alguna actividad o taller en dicho horario ser
al trmino del mismo) y los retornar al hogar del abuelo materno el da
DOMINGO a las seis de la tarde. Asimismo los das MARTES y JUEVES
recoger a su hijo a la salida del colegio o lugar donde se encuentre (si
realiza alguna actividad o taller ser al trmino del mismo) y lo retornar al
hogar del abuelo materno a las siete de la noche.
2. En poca de VACACIONES recoger a su hijo los das MARTES Y JUEVES a las dos de la tarde del hogar del abuelo materno o lugar donde se
encuentre (si realiza alguna actividad o taller ser al trmino del mismo) y
lo retornar al hogar del abuelo materno a las siete de la noche.
3. En poca de VACACIONES DE VERANO (enero), el menor permanecer
la segunda quincena de enero con su padre, pudiendo los abuelos maternos
recoger al menor del hogar paterno el TERCER SBADO DE ENERO a
los dos de la tarde, debiendo retonarlo al mismo a las siete de la noche.
4. El DA DEL PADRE, CUMPLEAOS DEL PADRE y CUMPLEAOS
DEL MENOR, el nio permanecer con el progenitor, previa coordinacin
con el abuelo materno en el horario que acuerden.
EXHORTARON a ambas partes a cumplir a cabalidad la presente decisin
judicial, que tiene por finalidad asegurar la proteccin y cuidados necesarios
para el bienestar del menor C.M.C.P. y el cumplimiento de todos los derechos
que le corresponde. Asimismo, evitar toda conducta que pueda afectar su normal desarrollo fsico, mental y espiritual en condiciones de libertad y dignidad,
notifquese y devulvase.
TELLO GIRALDI
LVAREZ OLAZBAL
CORONEL AQUINO
431
Jurisprudencia
: N 1381-2009
: TENENCIA / APELACIN
432
Jurisprudencia
en busca de bienestar, esto es, teniendo como norte el inters superior del nio,
resultando claro que al negarle la tenencia a uno de los padres ella le corresponde al otro.
CUARTO: Que, es necesario resaltar que dentro de nuestro ordenamiento procesal civil. Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. De conformidad con el artculo 168 del
Cdigo Procesal Civil.
QUINTO: Que, de la revisin de autos se advierte que don W.E.F.A. interpone
demanda de tenencia y custodia respecto de su menor hija J.J.F.M quien en la
actualidad cuenta con seis aos de edad (ver acta de nacimiento de fojas 3) afirmando que la progenitora la mantiene en la mendicidad ya que al haber iniciado
una nueva relacin sentimental con el adolescente I.Z.O., se preocupa por su
bienestar de mujer, no prodigando las atenciones que la menor requiere dada
su corta edad, e incluso no deja que visite a la nia (ver escrito de fojas 25/28 y
subsanacin de fojas 32).
SEXTO: Que, la emplazada al prestar su declaracin en relacin a los hechos,
refiri que convivi con el actor en casa de los padres de este durante seis meses,
lugar en que su pareja la agreda psicolgicamente e incluso en una oportunidad
le tir un cabezazo; agrega que se retir del hogar conviviencial debido a que
encontr bajo su colchn un envoltorio con polvo blanco y cigarrillos que ya
haban sido fumados por el actor, hecho que puso en conocimiento de la madre
de este, y al ser preguntada si el demandante es un buen padre o un mal padre.
Dijo: no es un buen padre porque l no me da ni un sol para la manutencin de
mi menor hija, tampoco va a mi casa para dejarle un sol (...), as es de verse de
fojas 75/76.
STIMO: Que, el actor al prestar su declaracin, refiri que desde que su hija
naci, ha venido entregando ocho soles diarios hasta el mes de junio (dos mil
cinco) que dej de pagar porque ya no vea a su hija, y al ser preguntado que
si es cierto que la agreda fsica y sicolgicamente a la demandada, respondi
que s hubo una agresin de su parte al haber esta confesado una infidelidad,
agrega que siempre peleaban y que ella retornaba a su casa, viviendo juntos por
intervalos hasta que separaron en forma definitiva, en relacin al proceso al ser
preguntado en caso de ser beneficiado con la tenencia de su menor hija, quin
la cuidara? Dijo: mi madre, para que diga las horas en las que trabaja? Dijo:
trabajo en la moto desde las cinco de la maana hasta las tres de la tarde, luego
descanso desde las siete de la noche hasta las once (hojas 76 vuelta y 77 vuelta).
OCTAVO: Que al ser entrevistada la nia y con relacin a su estado mental,
con quin vive? Dijo: con mi mam S. y con mi mama concho, tambin con
Giovanna, Marcos y Ana, indicando que si va al Colegio y al ser preguntada, si
su mam es buena dijo que s porque no me pega, adems expres que quiere
mucho a su mam (fojas 106/106 vuelta).
433
Jurisprudencia
NOVENO: Que, del informe psicolgico del demandante efectuado por el
Equipo Multidisciplinario a nivel de personalidad se advierte, carencias afectivas, rasgos impulsivos que en algunas oportunidades no puede controlar, el
seor F. es un joven inseguro, celoso, ansioso, con quien posiblemente haya sido
difcil la convivencia (al margen de las caractersticas personales de su expareja)
y que reconoce que le falta tener mayor seguridad, para luego recomendar, al
margen de que se d la tenencia para el padre o no, creemos que tendra que
continuar al contacto con su hija que podra verse afectada ante la inestabilidad
de la presencia del padre, a quien tambin necesita (fojas 213/214).
DCIMO: Que, fojas 133/135 obra el informe psicolgico efectuado a la demandada en el que se pueden advertir algunos rasgos de su personalidad se
adhiere a las normas ejerciendo un control sobre sus emociones e impulsos; sin
embargo, en ocasiones este control puede faltar mostrando conductas de ansiedad e inseguridad frente a conflictos donde la evaluada se siente incapaz y con
falta de recursos para poderlos enfrentar y resolverlos eficazmente, con respecto
a su hija, se muestra como una madre protectora y tolerante. Se observa en ella
preocupacin por el bienestar de la menor para luego concluir que las caractersticas apreciadas no constituyen alteraciones de la personalidad ni trastornos de
la conducta, no aprecindose limitaciones para que ejerza su rol materno (ver
fojas 133/135); que, asimismo en autos se aprecia un segundo examen psicolgico (N 092-08-PJ-BM-COMPENSA) realizado por el profesional Ricardo Enrique Silva Elizalde, psicolgico de apoyo al Mdulo Bsico de Villa Mara del
Triunfo el cual sugiere. A pesar de ciertas falencias encontradas en la evaluada,
esto no imposibilita a que ella siga ejerciendo su rol materno tal y como lo viene
haciendo hasta el da de hoy (ver fojas 295/298).
UNDCIMO: Que, de fojas 300/301 obra el Informe Psicolgico N 092-08-PJBM-COMPENSA correspondiente a la menor en litis J.F.M., la menor evaluada se muestra cohibida y temerosa durante la entrevista personal, no es muy
comunicativa ni expresiva ya que se muestra callada reservado, observadora y
analtica de las preguntas formuladas por su interlocutor (...) hay indicadores de
timidez, retraimiento as como cierta pobreza de recursos para abrirse camino en
la vida y adaptar el medio ambiente a las propias necesidades, evidenciando tendencias de encerrarse en ella misma, as como una dependencia y sumisin con
respecto a las personas ms cercanas de su entorno social observando el mundo
de una manera subjetiva, condicionada y vivenciada segn sus problemas o distorsiones interiores, refiere sentirse bien viviendo con su madre y con sus abuelos; sin embargo, cuando se le pregunta por su padre biolgico, la menor cambia
su estado de nimo ya que expresa temor y hasta recelo hacia l, ya que recuerda
vvidamente la etapa en la que su padre: me rob el da de mi cumpleaos y me
llev a una casa fea en Huampan, por eso me puse flaquita refiere que no desea
vivir con su padre, porque l ya no viene a visitarla desde hace buen tiempo, ya
que l es malo (segn sus propias palabras) porque me tena abandonada ya
que se iba todo el da y me dejaba sola en la casa, en ese sentido el psiclogo
evaluador sugiere: Consejera psicolgica a la menor que busque trabajar las
434
Jurisprudencia
reas relacionadas a su autonoma y seguridad, as como tambin a su autoestima disminuida debido a los problemas que le ha tocado vivenciar.
DCIMO SEGUNDO: Que, del informe social de fojas 285/287 efectuado
en la casa del demandante, se advierte que este vive con sus seores padres,
hermano y la pareja de este ltimo, en una modesta vivienda de dos pisos, de
material noble, trabajando como taxista, y los ingresos que percibe se alcanzan
para cubrir sus necesidades bsicas, incluida la pensin de alimentos para su
menor hija, por quien demuestra preocupacin al no poder verla.
DCIMO TERCERO: Que, de fojas 288/293 corre el Informe Social realizado
en la casa de la madre de la demandada, inmueble que se encuentra ubicado en
una zona semiurbana, la familia que habita el inmueble es numerosa, compuesta
por la abuela y dos hermanos de la emplazada con sus respectivas parejas e hijos, a excepcin de la demandada quien en la actualidad se encuentra presente
el hermano de la emplazada, quien expres que el padre de su sobrina haba
asistido para cumplir el rgimen de visita en estado etlico, en compaa de un
polica, es por ello que no le permiten ver a la nia, asimismo se entrevist a
la nia quien demuestra actitudes de afecto y cario hacia su madre y abuela, a
quien dice mam Consuelo, evidenciando apego y lazo con ambas, aade que
esta se relaciona con las dems menores de la casa como son sus primas contemporneas a su edad, refiriendo experiencia traumtica en relacin al hecho del
rapto por parte del demandante.
DCIMO CUARTO: Que, en el caso concreto de las declaraciones prestadas
por las partes, se advierte que los problemas surgidos entre ellos, no solo han
repercutido en el aspecto emocional de la pareja, sino tambin y sobre todo en su
menor hija quien ha sido la ms vulnerada, lo cual se corrobora con los informes
psicolgicos a ella practicados, de los cuales se aprecia que presenta baja autoestima, falta de madurez psicolgica evidente, e insuficiente desarrollo intelectual; asimismo, la nia se encuentra identificada con su progenitora as como su
abuela, con quienes ha creado un fuerte lazo de afecto y dependencia, mxime si
el mayor tiempo de su corta vida ha permanecido al lado de su progenitora, por
lo que desarraigarla del hogar materno con lo cual se encuentra identificada, le
causara un mayor dao emocional, situacin distinta a su relacin con el padre,
a quien le tiene temor y relaciona con el hecho traumtico del rapto del cual
fue objeto, ms an se toma en consideracin que, de entregrsele la tenencia
al padre, este no podr cuidarla personalmente ya que se encuentra trabajando
en un horario extenso y delegara la atencin en sus familiares, siendo que los
cuidados que se deben prodigar a todo menor, corresponden de forma directa y
prioritaria a los padres.
DCIMO QUINTO: Que, tal como ha sealado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Que, la expresin inters superior del nio, consagrada
en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, implica que el
desarrollo de este y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados
como criterios rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de estas
435
Jurisprudencia
en todos los rdenes relativos a la vida del nio, siendo de estas en todos los
rdenes relativos a la vida del nio, siendo que a la luz de los considerandos expuestos, y lo sealado por la a quo en la resolucin impugnada, resulta necesario
para la estabilidad de la nia, que ella se mantenga en el hogar materno en el
cual ha crecido, no resultando admisible la propuesta del demandante para que
se establezca una tenencia compartida, precisamente por los temores de la nia
respecto a la conducta del progenitor.
DCIMO SEXTO: Que, sin embargo tal como se desprende del cuaderno cautelar, se estableci un rgimen de visitas a favor del padre (ver fojas 31 del
acompaado), el que no se ha venido cumpliendo, estando a que las visitas es
un derecho sobre todo de la nia, el de mantener contacto con su padre, as
lo ha sugerido el profesional en el Informe Psicolgico de fojas 213/214, de
igual forma ha sido recomendado por la asistencia social en el informe de fojas 288/293: el demandante participe en programas de tratamiento teraputico
individual para un manejo adecuado de interrelaciones personales-familiares,
posterior mantenga vnculo e interacte con la menor con el propsito que contribuya en el proceso educativo y afectivo (ver fojas 288/293), en ese sentido,
es de aplicacin lo dispuesto en el numeral C del artculo 84 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, por lo que deber fijarse un rgimen de visitas a favor
del progenitor que no obtenga la tenencia, por lo que en atencin al artculo 172
del Cdigo Procesal Civil, responde INTEGRARSE al respecto, fundamentos
por los cuales la tenencia recurrida ha sido dictada con arreglo a los hechos y al
derecho; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la sentencia de fecha
veintiuno de mayo del ao dos mil nueve, de fojas 397/404, que declara infundada la demanda de tenencia y custodia interpuesta por don W.E.F.A. contra doa
Susana M.M.H., respecto de su menor hija J.J.F.M. con lo dems que contienen,
e INTEGRACIN, y FIJARON un rgimen de visitas a favor de don W.E.F.A.
los das lunes, mircoles y viernes de tres a cinco de la tarde, en el domicilio de
la demandada, notificndose y los devolvieron.
TELLO GILARDI
LVAREZ OLAZBAL
CORONEL AQUINO
436
Jurisprudencia
: N 173-2004-0-1801-JR-FC-10
: E.A.C.E.
: G.L.A.E.
: RGIMEN DE VISITAS
437
Jurisprudencia
pernoctar desde el da anterior a los primeros y terceros domingos de cada mes
con el padre, previo asentimiento de los menores.
ANTECEDENTES:
1. Mediante demanda de fojas siete a doce, don C.E.E.A. pretende un Rgimen
de Visitas respecto de sus menores hijos C.G. y L.E.E.A. Precisa que la
madre de sus hijos doa G.L.E.A., le impide relacionarse con sus hijos; que
mantuvo una relacin de convivencia con la demandada la cual se deterior
por los celos enfermizos de la misma, sin embargo contrajo matrimonio con
ella a fin de que esta tuviera mayor seguridad, que pese a ello el diecisis
de agosto del ao dos mil tres luego de ser agredido por la emplazada se
retira del hogar para residir en casa de su madre dejando la constancia ante
la autoridad policial y pese a que cumpla con los gastos, la demandada le
inicia un proceso de alimentos ordenndose un descuento de sus haberes
equivalente al treinta y cinco por ciento mensual, pese a ello se le impide
visitar a sus hijos.
Admitida la demanda se corre traslado a la demandada por el trmino de
ley, la misma que contesta la demanda negando la misma y precisa que es
falso que ella le impida al demandante relacionarse con sus hijos, sino que
el demandante hizo abandono del hogar conyugal en varios oportunidades,
hay una serie de procesos por violencia familiar entre las partes, as como
el hecho de que contra el padre se ha iniciado un proceso penal por actos
contra el pudor, por lo que en su condicin de madre no puede someter a sus
hijos al peligro de una relacin con el padre.
Que a fojas trescientos cuarenta y uno a trescientos cuarenta y dos, corre el
acta de Audiencia nica la misma que continuo a fojas dos mil cuarenta y
cuatro a dos mil cincuenta, dos mil cincuenta y cinco a dos mil sesenticinco;
emitindose la sentencia de fojas dos mil noventa y seis a dos mil ciento
ocho, la misma que fue declarada nula conforme a sentencia de vista de
fojas dos mil quinientos treinta a dos mil quinientos treinta, y cinco, a fin de
que se acten algunas pruebas. Que mediante resolucin de fecha veintinueve de octubre del ario dos mil diez, se declara fundada en parte la demanda
de Rgimen de Visitas, interpuesta por don C.E.E.A. contra doa G.L.E.A.,
respecto de sus menores hijos C.G. y L.E.E.C.A, fijndose un rgimen de
visitas progresivo a favor del demandante. Contra la sentencia la demandada interpone recurso impugnatorio.
De la apelacin:
2. Mediante escrito de fojas tres mil cincuenta y cuatro a tres mil sesenta y
cuatro, la demandada interpone recurso de apelacin contra la sentencia precisando que la misma le causa agravio por violacin del debido proceso y
haber sido emitida en violacin del principio superior del inters y bienestar
del nio. Precisa que la misma se ha emitido sin que se hayan resueltos
las apelaciones interpuestas contra las resoluciones ciento cincuentiocho y
438
Jurisprudencia
ciento sesenta y cuatro; que existen circunstancias que atentan contra la salud mental y squica de sus hijos adems de que sus menores hijos rechazan
a en todo momento la presencia del padre por los actos execrables del padre
y que cesaron por la intervencin de la madre. Que durante aos ha tenido
que solicitar el apoyo de la autoridad policial por hechos producidos que
atentaron con la vida el cuerpo y la salud e integridad de la recurrente y sus
hijos.
ANLISIS
3. Que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses
o eliminar una incertidumbre, ambas de relevancia jurdica, conforme lo
seala el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
4. Que conforme lo seala el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas o de bienestar social, los Tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender el inters superior del nio. Esta pauta ha
sido recogida en el artculo IX del Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley
N 27337 cuando establece que en toda medida concerniente al nio y al
adolescente que aporte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial del Ministerio Pblico, los gobiernos regionales, gobiernos
locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad se
considerara el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el
respecto de sus derechos.
5. Que el artculo 9.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio se especifica que los Estados respetarn el Derecho del Nio que este separado de
uno o de ambos padres de mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular salvo si estos son contrarios al inters
superior del nio.
6. Que el artculo 89 del Cdigo de los Nios y Adolescente faculta al padre
o madre impedidos o limitados de ejercer el derecho de visitar a su hijo a
solicitar el rgimen provisional de visita.
7. Que en aras de ese inters superior del menor y de la proteccin y defensa de
sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los de los mayores
y por ende en todo proceso de establecimiento de la tenencia de los Menores
y rgimen de visita debe estar despojado de toda consideracin ritualista,
para tender casi exclusivamente a la satisfaccin de aquella meta.
8. Que por ello en un conflicto en el rgimen de visitas de menores, la resolucin judicial tiene como factor decisivo el inters superior de los menores,
como se ha dicho, sobre cualquiera otra circunstancia que pueda concurrir
en cada caso, sin que el padre o la madre puedan alegar preferentemente
439
Jurisprudencia
derecho, ellos sin perjuicio de que se contemple los eses y afectos de los
progenitores en cuanto no se opongan al de los hijos.
9. Se advierte de autos que a fojas dos mil setecientos cincuenta y siete, corre
el oficio remitido por el Sexto Juzgado Penal de Lima, en el proceso que se
ligue al demandante en agravio de sus hijos sobre actos contra el pudor, su
fecha dos de diciembre del ario dos mil nueve y en el que se informa que se
encontraba pendiente de emitir sentencia. Que de otro lado la sentencia data
del veintinueve de octubre de dos mil diez, es decir habiendo transcurrido
aproximadamente diez meses, sin que se advierta en autos que la magistrado
haya actualizado la informacin respecto de este proceso, que es importante
tener presente al momento de resolver la presente causa.
10. Que todos los medios probatorios deben ser valorados por el juez en forma
conjunta, utilizando su apreciacin razonada, los cuales forman una unidad
y deben confrontarse los que apoyan la pretensin reclamada de los que la
contradicen, para en base a ello evaluar y formar una cabal conviccin respecto de la materia de litis, por lo que al emitirse la apelada se ha incurrido
en causal de nulidad conforme a los artculos 122 y 171 del Cdigo Procesal
Civil.
DECISIN
Por los fundamentos expuestos, este colegiado DECLARA NULA la sentencia
de fecha veintinueve de octubre del ao dos mil diez que declara FUNDADA la
demanda interpuesta por don C.E.E.A. contra doa Gina L.E.A., sobre rgimen
de visitas; y ORDENARON a la magistrada emitir nuevo pronunciamiento y
los devolvieron.
CABELLO MATAMALA
VSCONES RUIZ
RODRGUEZ ALARCN
440
Jurisprudencia
441
Jurisprudencia
las atenciones propias de su corta edad, pues conforme es de verse del Informe
Psicolgico correspondiente al demandante don A.M.V. que obra de fojas doscientos treinta a doscientos treinta y uno, se aprecia que en cuanto a sus hijos
parece ser un padre carioso y preocupado, piensa en su futuro y desea que
sean buenas personas y profesionales dice que asume los gastos de su hijo pero
no se le dejan ver. Considera que su exconviviente no rene las condiciones
para encargarse de ellos, porque no los cuida bien, no los lava, estn con la ropa
sucia, toda la casa esta sucia y desordenada, adems que algunas veces llegaba
con olor a alcohol; y, si bien en el seor A.M.V., no se encuentran indicadores
psicolgicos de trastorno o patologa, tiene varios aspectos que debe corregir sobre la relacin con su expareja. Finaliza el informe recomendndose que podr
hacerse cargo de los nios.
CUARTO: Que, del Informe Psicolgico de la demandada C.A.M.B. obrante
de fojas doscientos treinta y dos a doscientos treinta y tres, se aprecia que presenta algunas dificultades en aspecto de su personalidad, y respecto a sus hijos
preocupacin y afecto, as como bastante inters para que estn acadmicamente bien; asimismo se ha apreciado descuido en los cuidados personales de los
nios, al notarse en ellos poca higiene y prendas de vestir sucias, y aunque no
se observa sintomatologa indicativa de trastorno psicopatolgico, la evaluada
podra seguir encargndose de los nios, pero tendra que preocuparse ms del
tiempo dedicado e higiene de los nios, y que su impaciencia podra interferir
en el modo de tratarlos y, debe facilitar el contacto de los nios con su padre, no
debe rebajar la importancia de este en el desarrollo psicolgico de los menores,
ni influir en la percepcin que tienen sus hijos de l.
QUINTO: Que, respecto del informe psicolgico al nio J.A.M.M. de cinco
aos de edad, se aprecia que se ha consignado que el nio llega a la entrevista
en malas condiciones de higiene y arreglo personal (...) adems su cabello se
muestra descuidado y seco. El uniforme de colegio con el que tambin llega luce
descuidado, aparenta un nivel intelectual por debajo de su nivel promedio esperado para su edad cronolgica. Llama la atencin la falta de informacin sobre
datos de s mismo (...) no sabe dar sus apellidos ni de sus padres (...) no sabe
dar su nmero telefnico ni su direccin (...) no sabe cul es su izquierda ni su
derecha (...) tambin tiene dificultades serias en el lenguaje (...) indican descuido
en el entorno familiar (...) respecto al desaseo del nio, es obvio que los encargados del menor no lo estn atendiendo como debiera ser; tanto su mam como su
abuela las considera como su fuente principal de afecto y de cuidado. No obstante a su madre la percibe algo irritable y es quien impone la disciplina (me pega,
me jala la oreja, el cabello, fuerte. Finalmente en las recomendaciones se seala
que la falta de cuidados en la higiene es un problema directamente relacionado
con las personas que se encargan de l, es decir la madre y la abuela, el nio
no rechaza al padre (...) debera haber un mayor contacto entre ellos.
SEXTO: Que, de fojas doscientos veintiocho a doscientos veintinueve obra la
evaluacin psicolgica de la menor E.A.M.M. de seis aos, en la que se consigna
442
Jurisprudencia
la ropa con la que viene la nia a la entrevista se ve sucia, nivel intelectual dentro del promedio, casi todo el tiempo se muestra sonriente (...) le gusta hacer
payasadas (...) su postura es de rechazo hacia su pap (...) la menor afirma que su
padre ha cometido actos contra el pudor (...) sin embargo, no se le ve afectada ni
perturbada cuando habla del tema; aunque pone una expresin de triste, esta no
refleja su estado del nimo, que por lo general se mantiene alegre (...) adems llama la atencin que diga que la madre no la lleva al psiclogo (...) sabiendo lo que
supuestamente ocurri, seala que su abuela es la que le ayuda en las tareas (...)
puesto que la madre no le ayuda porque est dormida y si la despierta se molesta, se amarga y a veces hasta le jala los pelos si se porta mal; recomendndose
que se observa descuido en el aseo de la nia (...) esto indica una desatencin de
las personas encargadas de [ella], hay una influencia bastante notoria de la madre
o de las persona adultas del entorno (...) en cuanto a la postura hacia su padre. La
mam no debera mezclar asuntos meramente conyugales con los filiales, ya que
se perjudicar directamente a la nia, que se corte la posibilidad de interactuar con
su padre con mayor fluidez.
STIMO: Que, de folios doscientos cuarenta y uno a doscientos cuarenta y
seis obra el Informe Social correspondiente al hogar del demandante y padre
de la nia E.A.M.M. y del nio J.A.M.M., aprecindose que vive en la casa de
sus padres, que son los abuelos paternos quienes permanecen en el hogar, uno
realizando actividades en el huerto de la casa y la otra en las labores domsticas;
los nios tienen dos tas solteras que tendran en la actualidad cuarenta y cinco y
veintin aos de edad, y un to de veintisiete aos con su conviviente de veintisis aos, que tienen una nia de cinco aos de edad, prima de E.; adems la casa
cuenta con dos niveles, y los ambientes evidencian un adecuado confort, orden
e higiene, el progenitor refiere que tendra el apoyo de sus padres y su hermana
soltera en el cuidado de su hija que la madre biolgica lo denunci falsamente
contra la libertad sexual, que le dio a conocer la clase de madre que tiene sus
hijos y que no se encuentra de acuerdo en que en que esta asuma la tenencia, que
grita a sus hijos y se encuentran temerosos, que corren peligro a su integridad
fsica al estar descuidados por completo en un ambiente insalubre y sucio, que
no permite su adecuado desarrollo.
OCTAVO: Que, conforme es verse del Informe Social de folios doscientos cuarenta y nueve a doscientos cincuenta y cinco, correspondiente al hogar materno, se
aprecia que los nios viven con su progenitora, abuelos maternos y un to soltero
y desocupado, en un ambiente totalmente antihiginico, con falta de orden, y la
habitacin de los nios emanaba olor a humedad; al ser entrevistados los menores
refieren maltratos de su progenitora y abuela materna, cuando no hago la tarea
me castiga mi mam o mi abuelita con la correa, nadie me defiende y si bien
expresan querer vivir con su mam y abuelita y que su pap los visite, como los
domingos que se quedan jugando en casa y les lleva leche, yogurt, kekitos; en la
segunda visita de la asistenta social, los nios vuelven a referir maltratos me jalan
las orejas o me dan con la correa, almorzamos en el mercado cerca del colegio,
cuando nos portamos mal mi abuelita nos pega con la correa, al preguntarle por
443
Jurisprudencia
su pap, manifestaron me gusta que venga, pero l es malo, eso me ha dicho mi
mam, me gusta que me visite, que es su mam quien le indica que su pap es
malo.
NOVENO: Que, en consecuencia, los menores materia de autos que se encuentra bajo la custodia de su progenitora, no se encuentran adecuadamente cuidados, pues se estn desarrollando en un ambiente que no rene las condiciones de
higiene y salubridad, al igual que en su persona, lo que perjudica su desarrollo
integral; mostrando en el caso del nio, que su nivel intelectual, de comunicacin y lenguaje est por debajo del promedio para su edad, lo denota adems
descuido en el entorno familiar, conformado por su progenitora y abuela materna, quienes no le prodigan la atencin y cuidados que le corresponden para su
desarrollo psicobiolgico; en el caso de la menor E., adems del descuido en su
aseo personal, lo cual, indica una desatencin de las personas encargadas de su
cuidado, su madre y su abuela materna, tambin se observ que hay una influencia negativa notoria de la madre en cuanto a la figura paterna, pues por propio
dicho de los nios, es ella quien le dice a sus hijos que su padre es malo; por
lo que no se ha acreditado que se encuentre en capacidad de tenerlos bajo su
cuidado.
DCIMO: Que, se debe tener en cuenta el principio previsto en el artculo IX
del Ttulo Preliminar de la Ley N 273337, el Inters Superior del Nio, el cual
supone la vigencia y satisfaccin de todos sus derechos, alude a la proteccin
integral y simultnea de su desarrollo integral y a una calidad de vida adecuada,
debiendo en este aspecto proveerse a los nios y adolescentes de un ambiente
familiar favorable, que les brinde seguridad, siendo ello deber de ambos progenitores aunque estn separados.
DCIMO PRIMERO: Que, a tenor de lo sealado en el artculo 81 del Cdigo
de los Nios y Adolescente: (...) de no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolver el juez especializado, dictando las
medidas necesarias para su cumplimiento, siendo que del anlisis de lo actuado
en el proceso se concluye que la tenencia la ejerza el actor y la madre le corresponda un rgimen de visitas.
DCIMO SEGUNDO: Que, por consiguiente se debe respetar el derecho de
los nios que estn separados de uno o de ambos padres, a mantener relaciones
personales y contacto directo entre ellos y con ambos padres de modo regular,
por lo que ha de establecerse un rgimen de visitas adecuado al Inters Superior
del Nio y que no afecte la relacin paterno filial, conforme lo preceptuado en
el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes
concordante con el artculo 84 del Cdigo acotado, inciso 3) del artculo 9 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, por cuyas razones: CONFIRMARON la sentencia obrante de fojas seiscientos cuarenta y uno a seiscientos cincuenta y dos, de fecha treinta y uno de enero del ao dos mil once, que declara
fundada la demanda de fojas ochenta y uno a ochenta y cinco, subsanada de fojas ciento dos, en consecuencia se concede la tenencia y custodia de los menores
444
Jurisprudencia
J.A.M.M. y E.A.M.M. a don A.M.V., fijndose como rgimen de visitas dentro
del hogar paterno, para la madre el primer y tercer sbado de cada mes y el segundo y cuarto domingo de cada mes en el horario de diez de la maana a cinco
de la tarde, entendindose que las visitas son sin externamiento, recomendndose al padre facilite las visitas a los menores, brindando un ambiente adecuado
para el desarrollo de las mismas; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
TELLO GILARDI
VSCONES RUIZ
TORRES VALDIVIA
445
Jurisprudencia
recomendndose al padre facilite las visitas a los menores brindando un ambiente adecuado para el desarrollo de las mismas; que, transcurrido un ao del cumplimiento de la apelada, previo informe favorable del psiclogo, se proceder
al externamiento de los menores los das sealados en el horario indicado, sin
pernoctar en el hogar materno; sin costos ni costas del proceso;
SEGUNDO: Que, alega la apelante, que la sentencia materia del grado le causa
un dao moral y psicolgico tanto a ella como a sus menores hijos, quienes se
encuentran felices de estar viendo con ella y siendo visitados ocasionalmente
por su progenitor, quien solo ha pretendido continuar con el presente proceso
para causarle un dao a ella sin importarle el perjuicio emocional que le ocasiona a sus hijos;
TERCERO: Que, fluye de autos que por escrito de fojas ochenta y uno y siguientes don A.M.V. interpone demanda de tenencia contra C.A.B.M. respecto
de sus menores hijos J.A. y E.A.M.M. de seis y cinco aos de edad respectivamente, la que sustenta en que la demandada sin consultarle ni mucho menos comunicarle, con fecha catorce de abril del ao dos mil siete decide abandonar el
hogar conyugal conjuntamente con sus menores hijos, siendo ella la responsable
de la ruptura de la relacin familiar por sus mentiras y falsos testimonios, as
como por sus agresiones fsicas y psicolgicas ocasionadas a su persona y a sus
hijos, a quienes siempre y hasta ahora los amenaza y obliga a que hagan solo lo
que ella les pide, sin considerar si tales hechos son convenientes o no para ellos,
siendo que adems los tiene en completo abandono, pues no les presta el cuidado y atencin que como madre le corresponde; seala adems que la demandada
ha llegado inclusive a denunciarlo ante la Primera Fiscala Provincial Penal del
Callao por la presunta comisin del delito contra la Libertad Sexual en agravio
de su menor hija, proceso en el que consta que la nia con sollozos hizo notar la
presin que ejerca sobre ella su progenitora, siendo archivada dicha causa al no
acreditarse su responsabilidad, con lo que qued demostrada la mala fe con que
acta la demandada, sin tener en cuenta que con su conducta perjudica enormemente la relacin afectiva que como padre debe sostener con sus menores hijos,
llegando al colmo adems de no permitirles que tengan contacto alguno con su
familia paterna;
CUARTO: Que, la tenencia es un atributo de la Patria Potestad, que, ante el
desacuerdo de los padres respecto a su ejercicio, corresponde al juez resolver
escuchando la opinin del menor y tomando en consideracin lo ms conveniente para este, atendiendo adems al principio del Inters Superior del Nio
previsto en el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y
Adolescentes;
QUINTO: Que, en los casos sujetos a resolucin judicial o administrativa en
los que estn involucrados nios o adolescentes sern tratados como problemas
humanos para lo cual gozarn de proteccin especfica, conforme a lo prescrito
en el artculo Dcimo del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley de la especialidad aplicable al presente caso, correspondiendo al
a quo emitir pronunciamiento que resuelva la litis estando al principio del
446
Jurisprudencia
Inters Superior del Nio prescrito en el artculo noveno del Ttulo Preliminar
del Cdigo acotado;
SEXTO: Que, estando a las normas precedentes corresponde evaluar en el caso
de autos lo que es ms favorable para los menores, atendiendo bsicamente a lo
manifestando por ambos en la audiencia de pruebas de fojas doscientos treinta
y seis y siguientes, en la que si bien no se aprecia que exista rechazo hacia la
figura paterna, tambin lo es que han expresado que no quieren vivir con su
progenitor lo que tcitamente implica que su deseo es continuar viviendo con su
progenitora, situacin que de igual modo se advierte del informe social de fecha
primer y tercer sbado de cada mes y el segundo y cuarto domingo de cada mes
en el horario de diez de la maana a cinco de la tarde, entendindose que las
visitas son sin externamiento, recomendndose al padre facilite las visitas a los
menores brindando un ambiente adecuado para el desarrollo de las mismas; que,
transcurrido un ao del cumplimiento de la apelada, previo informe favorable
del psiclogo, se proceder al externamiento de los menores los das sealados
en el horario indicado, sin pernoctar en el hogar materno; sin costos ni costas
del proceso; REFORMNDOLA se declare infundada la demanda de tenencia
interpuesta por A.M.V. contra C.A.B.M. respecto de sus menores hijos J.A. y
E.A.M.M.; ordenndose que a travs del rea de Servicio Social del Equipo
Multidisciplinario de Apoyo al rgano Jurisdiccional se realice visitas cada seis
meses en el domicilio de la demandada a fin de supervisar las condiciones personales en que se encuentran los menores, emitindose el informe correspondiente, disponindose adems que doa C.A.M.B. se someta a un tratamiento de terapia psicolgica a fin de que reciba apoyo psicolgico y se le brinde orientacin
sobre las pautas de crianza que debe tener en cuenta en el cuidado y proteccin
de sus menores hijos; EXHORTNDOSE a ambos progenitores a fin de que
dejen de lado sus conflictos personales y asuman acuerdos favorables al bienestar de sus menores hijos, quienes por su corta edad requieren de proteccin a su
estabilidad emocional.
CAPUAY CHVEZ
ROS CHU
447
Jurisprudencia
: N 1169-2009
: RGIMEN DE VISITAS
448
Que respecto a la primera etapa del rgimen de visitas, el horario de los das
de semana resulta limitado, negndosele la posibilidad de enceramiento, sin
tener en cuenta y/o persona que ella designe; y el horario de los fines de semana es de tres horas que descontando el traslado de su hijo queda reducido
en dos horas, que resultan escasas si se tiene en cuenta que esos das podran
estar destinados al paseo y recreacin de su hijo. Omitindose por otro lado
sealar visitar para el da de navidad y onomsticos de los abuelos.
Que en cuando a la segunda y tercera etapa, indica que el horario de los das
de semana y as como el de los fines de semana resultan extremadamente
reducidos. Debiendo tomarse en cuenta que ha manifestado su deseo de que
su hijo asista a una terapia de estimulacin temprana la que podra darse
durante los das de semana, al estar en un horario ms amplio, lo que a su
vez le permitir convivir y gozar de un horario de visitas adecuado.
Jurisprudencia
Que los agravios denunciados por la parte demandada en su escrito de apelacin
obrantes a fojas trescientos cincuenta y uno a trescientos sesenta y cinco se sustenta en lo siguiente:
-
Que no se han valorado los escritos de fecha catorce y treinta de abril del
ao dos mil nueve, los mismos que debieron ser tomados en cuenta con el
fin de restringir las visitas del demandado.
Que al encontrarse el padre con trastornos sicolgicos es necesaria la presencia de la madre en las visitas, porque las visitas deberan ser ms restringidas con la finalidad de proteger a su hijo.
Que se le obliga a ir a unas terapias, a pesar de que en las pruebas se desprende que se encuentra estable sicolgicamente.
Que el determinar que las visitas se realicen con externamiento, en compaa de la madre o de quien ella disponga, se le niega la posibilidad de
acompaar a su hijo puesto que ese horario estara trabajando.
449
Jurisprudencia
tendencia a maximizar los riesgos a los que su hijo puede estar expuesto y el
gran resentimiento que tienen hacia su esposa son poco favorables para un adecuado contacto paterno filial, por lo que es recomendable que el seor L. acuda
a una terapia psicolgica que lo ayude a trabajar sus caractersticas de personalidad () Debido a la corta edad del menor de retomarse el contacto debera darse
en forma gradual y con supervisin (...). Asimismo a pginas ciento setenta y
seis corre la Evaluacin Psiquitrica N 002106-2009-PSQ correspondiente al
progenitor indicando como conclusin no psicopatologa de psicosis, inteligencia promedio normal, no trastorno de personalidad. Por lo tanto, de las pruebas
actuadas, las mismas que no han sido cuestionadas, no se advierten imposibilidad alguna para que el actor pueda llevar a cabo las visitas a su pequeo hijo;
sin perjuicio de las recomendaciones efectuadas por el profesional, las mismas
que como se advierte de los informes de terapias psicolgicas, obrante a pginas
cuatrocientos ochenta y cinco y quinientos trece, presentados ante esta Instancia, ha venido cumpliendo.
QUINTO: Que respecto al informe psicolgico presentado por el actor y que
obra de pginas ciento cuarenta y cinco a ciento cuarenta y siete, cabe sealar
que la demandada solicito mediante escrito que corre a pginas doscientos treinta y uno a doscientos treinta y seis se declara improcedentes o en ese defecto
sea considerado como un documento presentado de parte, que no puede tener
ms valor que el realizado por uno de institucin estatal, a lo que el juzgado
provey tener presente al momento de sentenciar, conforme se aprecia de la resolucin quince que corre a pginas doscientos treinta y siete, la misma que no
fue impugnada por la demandada. Por otro lado, ha de considerarse que si bien
el referido documento no trata de una terapia psicolgica sino de una evaluacin
de tres das, tambin lo es que de sus resultados se logran advertir que no posee
signos ni sntomas psicopatolgicas, as como descarta compromiso orgnico
que pudiera condicionar la falta de control de impulsos.
SEXTO: Que en cuanto a los escritos de fechas catorce y treinta de abril presentados por la emplazada, cabe sealar que si bien es cierto refiri que el demandante haba acudido a las visitas despus de haber ingerido alcohol, tambin lo
es que ello no se ha acreditado.
STIMO: Que con relaciona los das, horario y modo de las visitas cabe sealar
que a la fecha el nio D.A. cuenta con dos aos de edad, habiendo mantenido
frecuente contacto con la figura paterna, lo que denota aceptacin, identificacin y desarrollo saludable, conforme se advierte de las diversas fotografas que
corren en autos, por lo que este Colegiado considera que no es necesario que el
rgimen de visitas sea progresivo, mas aun cuando a la fecha se ha culminado
la primera etapa de las visitas establecida por el a quo; asimismo se deber considerar de que el prximo ao el nio empieza la etapa escolar, en tal sentido
sus horas de distraccin se vern reducidas requiriendo por otro lado contar
con apoyo de los padres para las labores escolares. Respecto al progenitor cabe
450
Jurisprudencia
destacar que ha demostrado inters para superar las deficiencias advertidas en su
pericia psicolgica acudiendo a terapias sealadas precedentemente.
OCTAVO: Que en tal sentido y siendo la finalidad del rgimen de visitas afianzar los lazos paterno filiales a efectos de procurar un ptimo desarrollo integral
del menor de edad, y siendo que en el presente caso no se advierte causal que
manifieste que del acercamiento entre el padre y su hijo resulte perjudicial para
este ltimo; destacndose que la visita no es solamente un derecho de los padres, sino tambin y principalmente de los hijos, que requieren de la imagen
paterna para un desarrollo saludable; siendo as y al amparo del Principio del
Inters Superior del Nio y Adolescentes consagrado en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes e inciso tercero del artculo 9
de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derechos del Nio, instrumento
internacional suscrito por el Per; REVOCARON la sentencia que corre de
fojas trescientos veinticuatro a trescientos cuarenta y dos; en el extremo apelado
que fija el horario de las visitas a favor de don Dante Loza Ticona, contenido
en las denominadas primera, segunda y tercera etapa; REFORMNDOLA establecieron el siguiente rgimen de visitas a favor del progenitor demandante:
Durante el ao dos mil diez:
-
Navidad, el progenitor podr recoger a su hijo el da veinticinco de diciembre a las diez y treinta de la maana, externarlo y deber retonarlo al hogar
materno a las seis y treinta de la tarde.
Durante el ao dos mil once en adelante (los externamientos sealados son sin
compaa de la madre, familia o tercera persona que esta designe):
-
451
Jurisprudencia
-
Navidad, el progenitor podr recoger a su hijo el da veinticinco de diciembre a las diez y treinta de la maana, externarlo y retornarlo a las seis y
treinta de la tarde.
452
Jurisprudencia
:
:
:
:
:
N 350-2009-38
OCTAVO JUZGADO DE FAMILIA DE LIMA
J.J.G.C.
F.P.I.R.B.
RGIMEN DE VISITAS
453
Jurisprudencia
observados al resultar parcializados adems porque se trata de un lugar que no
es neutral, es completamente desconocido para la recurrente, no brinda garanta
para la seguridad de sus hijos y atenta contra la fe catlica que la recurrente y
sus hijos profesan; que el demandado viene solicitando peticiones antojadizas
al juzgador, que le son admitidas sin que exista un pronunciamiento respecto al
incumplimiento de sus obligaciones alimentarias, que lo desacredita para pretender cualquier rgimen de visitas.
II. CONSIDERANDOS
1. Que, el principio del inters superior del nio y adolescente, previsto en el
artculo 3 de la Convencin de los Derechos del nio y en el artculo IX del
ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, importa la plena satisfaccin de
los derechos de los nios, nias y adolescentes, es por ello que a la luz del
referido principio, las acciones del Estado, la sociedad, la comunidad y la
familia, en lo que respecta a la proteccin de los menores, y a la promocin,
preservacin, ejercicio y disfrute de sus derechos, tienen que estar orientadas a lograr su pleno bienestar fsico, psquico, moral, intelectual, espiritual
y social.
2. Que, en el caso de autos, don J.J.G.C., mediante escrito presentado el veintisis de mayo de dos mil once, solicita que las visitas se realicen en el Instituto Holstica Per, debido a que no existen las condiciones en la casa de
la madre de sus hijos, para que se interrelacione libremente con ellos y tampoco en las instalaciones del Equipo Multidisciplinario como inicialmente
lo solicito, dado que la atencin en el Poder Judicial es nicamente hasta las
cuatro y treinta de la tarde.
3. Que, teniendo en cuenta el principio del inters superior del nio y adolescente, previamente a emitir pronunciamiento sobre lo peticionado, la a
quo debe oficiar al Equipo Multidisciplinario - rea de Psicologa a fin de
que informe si resulta favorable a los menores su traslado desde su domicilio ubicado en el distrito de Surco hasta el Instituto Holstica Per situado
en Avenida Parque Hernn Velarde nmero ocho, Santa Beatriz - Cercado
de Lima, los das mircoles y viernes en el horario del rgimen de visitas
provisional de cinco de la tarde a ocho de la noche, o si considerando el
acercamiento inicial de los menores M. y K.G.R. con su progenitor, podra
procederse al externamiento de los mismos.
4. Que, asimismo se advierte que la a quo ha omitido pronunciamiento sobre
el incumplimiento de la obligacin alimentaria por don J.J.G.C.; siendo ello
as, se ha transgredido el debido proceso, incurrindose en causal de nulidad
insubsanable.
III. DECISIN
Por cuyos fundamentos y estando a lo dispuesto en el artculo 171 de nuestra
norma adjetiva declararon: NULA la resolucin nmero cuarenta de fecha trece
454
Jurisprudencia
de junio de dos mil once, obrante en copia certificada a folios quinientos cuarenta y ocho a quinientos cuarenta y nueve, que resuelve declarar: cmplase las
visitas sociales dispuestas en autos mediante resolucin nmero diecisis de
fojas trescientos cuarenta a trescientos cuarenta y dos en el Instituto Holstica
Per; ORDENARON al a quo emitir pronunciamiento teniendo en cuenta los
considerandos precedentes; notificndose y los devolvieron.
CAPUAY CHVEZ
CABELLO MATAMALA
VSCONES RUIZ
455
Jurisprudencia
Rgimen de visitas: Edad del menor permite mantener comunicacin fluida con ambos padres
Dada la edad del hijo, su nivel de desarrollo actual le permite una comunicacin uida con ambos progenitores a pesar de la separacin de hecho
de aquellos, puede mantener una relacin paternolial estrecha que no debe
recortarse en tanto dure el trmite del proceso principal, pues ella es parte
esencial en el proceso de formacin de un ser humano a nivel sicolgico,
emocional, as como de identicacin sexual, sin haber demostrado la parte
demandada motivo de riesgo o peligro en la salud o integridad del nio para
que as pueda darse un rgimen de visitas con externamiento.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA DE FAMILIA
EXPEDIENTE
MATERIA
: N 1355-09
: RGIMEN DE VISITAS (CAUTELAR)
456
Jurisprudencia
total o parcialmente de conformidad con lo normado por el artculo 364 del
Cdigo Procesal Civil;
CUARTO: Que del anlisis de autos se advierte, dada la edad del hijo de las
partes: ocho aos a la fecha, que su nivel de desarrollo actual le permite una comunicacin fluda con ambos progenitores y sus respectivas familias, de la manera
que a pesar de la separacin de hecho de aquellos, puede mantener una relacin
paternofilial estrecha que no debe de recortarse en tanto dure el trmite del proceso
principal, pues ella es parte esencial en el proceso de formacin de un ser humano
a nivel psicolgico, emocional as como de identificacin sexual, no habindose
sealado por la parte demandada motivo de riesgo o peligro en la salud o integridad del nio para que as pueda darse un rgimen de visitas con externamiento;
QUINTO: Que tal como ha sealado la representante del Ministerio Pblico
en el dictamen que antecede, la propia demandada al formular su contestacin
seal que todos los fines de semana el nio sale con su progenitor, por lo tanto
puede judicialmente formalizarse este horario de salidas con el nio precisamente en tales fechas, de tal forma que contine departiendo con su padre, sin
dejar de tener en cuenta que precisamente en los fines de semana es factible que
pueda mantener actividades de recreacin, o de reunin familiar o social junto
con su seora madre, por lo que se fijar un horario prudencial, tratndose de
una medida cautelar o rgimen provisional, que por su naturaleza es variable e
instrumental tal como establece el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil; fundamentos por los cuales REVOCARON: la resolucin nmero uno del cuaderno
cautelar, su fecha cuatro de mayo de dos mil nueve, que obra en copia certificada
de fojas noventids a noventitrs, en cuanto al extermo apelado que fija como
rgimen de visitas provisional al recurrente, el primer y tercer sbado de cada
mes y el segundo y cuarto domingo de cada mes, en el horario de nueve de la
maana a una de la tarde; y REFORMNDOLA: FIJARON como rgimen de
visitas paterno provisional durante los fines de semana: el primer y tercer sbado
de cada mes y el segundo y cuarto domingo de cada mes, en el horario de nueve
de la maana a siete de la noche, con externamiento, devolvindolo al hogar materno culminado el citado horario; y durante la semana: lunes y mircoles desde
las siete hasta las ocho de la noche, con externamiento, devolvindolo al hogar
materno culminado el citado horario; EXHORTNDOSE a ambos progenitores al cumplimiento del horario fijado pues tratndose de una medida provisoria en tanto dure el proceso principal redundar en beneficio de la estabilidad
emocional de su menor hijo, pues en las sucesivas etapas de su desarrollo, la
seguridad que ambos le brinden durante su niez, contribuir al fortalecimiento
de su responsabilidad futura, sin perder de vista que con el tiempo l mismo podr proponer y desarrollar los horarios de visitas mas acordes a sus actividades
educativas y familiares; ORDENARON: que Secretara procesa con arreglo al
artculo 383 del Cdigo Procesal Civil; oficindose y notificndose.
TELLO GILARDI
LVAREZ OLAZBAL
CORONEL AQUINO
457
Jurisprudencia
: N 1503-2008
: TENENCIA - MEDIDA CAUTELAR DE VARIACIN DE
RGIMEN DE VISITAS PROVISIONAL
RESOLUCIN NMERO SEIS
458
Jurisprudencia
un momento de intimidad con sus hijos para facilitar de manera progresiva
el acercamiento con ellos.
2. Conforme lo dispone el artculos 617 del Cdigo Procesal Civil, don
G.A.R.R., absolvi el traslado mediante escrito obrante de la pgina ciento
treinta y cinco a ciento cuarenta y tres en donde refiri que doa M.E.M.G.
no expresaba la verdad; pues no haba cumplido puntualmente con las visitas sealadas, concurriendo solo por contados minutos durante los das de
visitas, aadiendo que sus hijos no se encontraban coaccionados por el recurrente; quien por el contrario otorgaba las facilidades para que se desarrolle
el rgimen de visitas en cuestin.
3. Expedida la resolucin cautelar; y no encontrndose conforme con la decisin de la jueza; don G.A.R.R. apel de la misma, fundando su impugnacin
en los siguientes argumentos:
a) Que el juzgador haba cometido un error al considerar que las visitas en
la casa paterna no reunan las condiciones de seguridad necesarias, toda
vez que esta es el rea ms segura para el desenvolvimiento natural y desarrollo familiar de los nios; producindose el rechazo de estos hacia su
progenitora como consecuencia de los hechos de violencia injustificada
perpetrados por la madre hacia sus hijos.
b) Que al fijarse el horario de visitas no se haba considerado el horario de
salida del colegio de los nios; lo cual imposibilita el arribo oportuno de
los mismos a la sede judicial.
c) Que no se opona a que la relacin maternofilial se desarrolle de manera
normal y natural, razn por la cual solicitaba que las visitas se efecten
con la presencia de un psiclogo y nicamente los das viernes de las
diecisis y treinta a diecisiete y treinta horas a fin de no perjudicar a su
persona y a los nios en sus actividades escolares.
III. FUNDAMENTOS
PRIMERO: Que de conformidad con el inciso cinco del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Per, concordante con el inciso sexto del artculo 150
del Cdigo Procesal Civil, los justiciables tienen derecho a que las resoluciones
judiciales que se expidan en los procesos en los cuales intervienen, tengan una
adecuada motivacin o fundamentacin que les permita conocer las razones por
las cuales se concede o deniega su pretensin, por lo que es menester que el
rgano jurisdiccional analice cada una de las argumentaciones impugnatorias
esbozadas en el escrito de apelacin, en aras al respecto que amerita el debido
proceso.
SEGUNDO: Toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el futuro cumplimiento de una resolucin judicial, por tanto es provisoria, instrumental y variable.
459
Jurisprudencia
TERCERO: El artculo 677 del Cdigo Procesal Civil, establece que proceden
las medidas cautelares temporales sobre el fondo, en los casos en los cuales se
litiguen pretensiones familiares como lo son: el divorcio, la tenencia, y rgimen
de visitas, entre otras, debindose precisar que esta norma jurdica debe interpretarse sistemticamente con lo prescrito en el artculo 89 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
CUARTO: Que conforme al artculo 3 de la Convencin de los Derechos del
Nio, y al artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, toda medida concerniente a estos que adopte el Estado debe expedirse a
la luz del inters superior del nio, considerndosele como problema humano.
QUINTO: Que en el presente caso, se observa que la madre busca consolidar y
retomar la relacin materno filial que le une con sus hijos E.V y G.A.R.M., de
ocho y seis aos de edad, por lo que conforme a lo establecido en el artculo 9
de la Convencin de los Derechos del Nio, los Estados Partes entre los que
se encuentra el Per debern coadyuvar a que el nio mantenga relaciones
personales y contacto directo con ambos padres, siempre que no perjudiquen su
inters superior.
SEXTO: Que previamente a analizar los puntos sustentatorios de la apelacin,
es necesario precisar que tanto la solicitud como la concesin de toda medida
cautelar debe atenderse a lo establecido en los artculos 610 y 611 del Cdigo
Procesal Civil, debiendo acotarse que en el presente caso dichas disposiciones
legales deben concordarse con lo estipulado en el artculo 617 del precitado
texto legal, as como con la norma especial que reconoce la posibilidad de variar
un rgimen provisional de visitas, que en el presente proceso fue acordado por
ambas partes durante la tramitacin de un proceso de tenencia.
STIMO: Cabe precisar que las medidas cautelares son procedimientos autnomos por tanto, se resuelven considerando las piezas procesales que hayan sido
incorporadas conforme a ley en el cuaderno materia de revisin por lo que los
argumentos solo sern considerados si se encuentran debidamente acreditados a
travs de los medios probatorios pertinentes.
OCTAVO: Que a fin de analizar los argumentos sustentatorios de la apelacin,
cabe acotar que respecto al acpite a) se deber tener en consideracin los informes psicolgicos, obrante en las pginas ciento ochenta a ciento noventa y
cinco del cuaderno cautelar, los mismos que fueron incorporados a pedido de la
Seora Fiscal Superior de Familia a travs de los cuales se acredita que la casa
donde residen los nios no permite un desarrollo natural del rgimen de visitas,
en tanto la madre requiere de un ambiente ntimo que coadyuve a que los nios
se comuniquen con ella, debindose precisar que los hechos que aduce el recurrente no estn fehacientemente probados en el cuaderno cautelar, por lo que no
son obstculos para que la madre mantenga un tiempo mnimo de convivencia a
travs de las visitas, ms an si el progenitor sostiene que no se opone a que la
relacin materno filial se desarrolle de manera normal y natural.
460
Jurisprudencia
NOVENO: Respecto al argumento b) debemos precisar que ni en el expediente
cautelar, ni en la apelacin obra documento fehaciente que acredite la afirmacin del impugnante respecto a los horarios de clases escolares, por lo que este
deber de cumplir con lo establecido por la Jueza de Primera Instancia, ms an
si se ha ordenado la presencia de un profesional en psicologa que asistas a las
mismas; debindose precisar que a efectos de las visitas se desarrollen con la
asistencia de un Psiclogo del Equipo Multidisciplinario, estas deben realizarse
dentro del horario de funcionamiento del Equipo asignado a los Juzgados de
Familia cuyo horario de atencin es de ocho de la maana a cuatro y cuarenta y
cinco de la tarde, de lunes a viernes hecho que no debe de constituir una limitacin para el desarrollo de las visitas; ms an, si el propio apelante ha expresado
su deseo de que la relacin materno filial se restablezca.
DCIMO: Respecto al punto c) debemos acotar que el pedido del progenitor se
contradice con su deseo de fortalecer el vnculo materno filial, en tanto implica
que se recorten los das de visitas a un solo da situacin que sera contradictoria
al Inters Superior de los Nios involucrados en el presente proceso judicial,
ms an si consideramos que tanto como madre deben participar en la crianza
y formacin integral de sus hijos, debindose precisar que el horario pedido se
encuentra fuera de las horas de atencin del equipo multidisciplinario, lo cual
implicara que el rgimen de visitas no se podra viabilizar siendo los nios los
ms perjudicados.
UNDCIMO: Considerando las evaluaciones psicolgicas que obran en autos,
as como el deseo y preocupacin de ambos progenitores respectos a los nios
y a su inters superior, este rgano Colegiado considera imprescindible que la
psicloga no solo supervise las visitas sino que tambin determine si existen rasgos de aleneacin parental de los nios que perjudiquen la relacin con su madre
en tanto la funcin tuitiva de todas las autoridades involucradas en resolver los
conflictos familiares implica tomar decisiones que coadyuven en el desarrollo
integral de toda nio, nia o adolescente.
Por los fundamentos expuestos la Segunda Sala Especializada de Familia de la
Corte Superior de Justicia de Lima.
IV. RESUELVE
CONFIRMAR la resolucin nmero siete, de fecha trece de junio de dos mil
ocho, obrante de la pgina ciento cuarenta y siete a ciento cuarenta y ocho,
mediante la cual se declar procedente la solicitud cautelar de variacin de rgimen de visitas efectuada por doa M.E.M.G. para sus hijos los nios E.V. y
G.A.R.M.; y en consecuencia se ordena que estas se realicen en un ambiente
privado del rea de psicologa del equipo multidisciplinario los das mircoles
y viernes de las quince y treinta a diecisis y treinta horas; EXHORTARON a
ambos progenitores a que depongan cualquier actitud hostil u obstructiva que
impida el correcto desarrollo del rgimen de visitas sealado, en tanto este redundar en el desarrollo integral de los nios involucrados; y los devolvieron.
461
Jurisprudencia
: N 749-2010
: RGIMEN DE VISITAS
462
Jurisprudencia
CUARTO: Que, revisado los autos se advierte que con fecha veintiocho de
octubre del ao dos mil nueve, don E.J.S.T., solicita medida cautelar de rgimen
de visitas provisional de su hijo menor de edad llamado A.E.S.N., en atencin a
que con fecha quince de noviembre del ao dos mil nueve estara ingresando al
territorio peruano proveniente de Madrid - Espaa, tal como lo demuestra con la
boleta de informacin de vuelo, que en copia obra a folios noventa y ocho; siendo que mediante resolucin numero dos, se resuelve admitir la medida cautelar
de rgimen de visitas a favor de don E.S.T., respecto de su menor hijo A.E.S.N.
sin externamiento; a realizarse el da veinte de noviembre prximo de tres a
cinco de la tarde en el hogar materno (...).
QUINTO: Que, del mismo modo de las copias certificadas de las piezas procesales del cuaderno principal que se ha recabado en esta instancia, es de verificarse que mediante escrito de fecha treinta de noviembre del ao dos mil nueve, la
demandada doa L.C.N.S. seala en el numeral cinco: () el padre de mi hijo
E.S.T., con fecha veinte de noviembre se aperson a mi domicilio a las tres de la
tarde y estuvo visitando a mi hijo hasta las cinco de la tarde ().
SEXTO: Que, siendo ello as y atendiendo que a la fecha el motivo de la solicitud de rgimen de visitas provisional ha desaparecido, es procedente que
se declare la sustraccin de la materia en el presente incidente, conforme a lo
regulado por el artculo 321 del Cdigo procesal Civil; fundamentos por los cuales DECLARARON que carece de objeto emitir pronunciamiento al respecto;
DISPUSIERON que por secretara se proceda de conformidad con el artculo
383 del Cdigo Procesal Civil.
TELLO GILARDI
CORONEL AQUINO
DONAYRE MVILA
463
Jurisprudencia
: N 166-2010
: VARIACIN DE RGIMEN DE VISITAS - APELACIN DE
AUTO
464
Jurisprudencia
presencia de presupuestos bsicos: 1) La verosimilitud del derecho invocado;
2) El peligro en la demora y; 3) La contracautela, los mismos que deben estar
presentes en forma conjunta, de tal modo que la ausencia de uno de ellos, impida
a la juzgadora a adoptar la medida.
CUARTO: Que de la revisin de autos fluye, que el hoy emplazado, ante el Segundo Juzgado de Familia del Cuzco promovi un Proceso de Rgimen de Visitas
contra doa M.B.F. (hoy demandante), Expediente N 2007-01512-0-1001-JRFA-2 en el que por Audiencia nica de fecha veintitrs de agosto de dos mil siete las partes arriban a un acuerdo conciliatorio, en el sentido que la nia quedara
bajo la tenencia de la madre y fijan un rgimen de visitas a favor del padre en el
horario y la forma que all precisa, la misma que al ser aprobada tiene la calidad
de sentencia consentida (fojas 132/134); que en ejecucin de dicho acuerdo conciliatorio, las partes ampliaron el rgimen de visitas acordado, en los trminos
que se centre el acta de Audiencia Especial de fecha catorce de enero de dos mil
nueve (fojas 13/15 repetida a fojas 1199/201 y fojas 419/421).
QUINTO: Que en consecuencia, al haberse otorgado por el rgano Jurisdiccional del Estado tutela efectiva, la misma que se encuentra en ejecucin ante
la Corte Superior de Justicia del Cuzco, no se advierte peligro en la demora,
ms an que dichos acuerdos en ejecucin son producto del comn consenso de
las partes; que en todo caso, eventualmente es en sentencia y con mayor anlisis
de autos, en el que se definir la materia controvertida; teniendo en consideracin la resolucin cinco, de fecha diecinueve de octubre de dos mil nueve, en
autos principales se dispuso que el emplazado haga valer su excepcin de litis
pendencia deducida mediante escrito que corre a fojas 332/355, en Audiencia
nica (fojas 358/359); Razones por las cuales: REVOCARON la resolucin
nmero cuatro, su fecha tres de setiembre de dos mil uno, que resuelve ADMITIR a trmite la medida cautelar de variacin de rgimen de visitas solicitado
por la demandante M.H.B.F. y en consecuencia VARESE PROVISIONALMENTE el rgimen de visitas dictada ante el Segundo Juzgado de Familia del
Cuzco, en el Expediente nmero 1512-2007 a favor de don C.I.Z.D.P. a favor de
que pueda visitar a su hija A.M.Z.B. en el horario que all precisa; la que REFORMNDOLA declararon INFUNDADA; DISPUSIERON que Secretaria
de Sala de cumplimento a lo establecido en el artculo 383 del Cdigo Procesal
Civil. Notificndose y los devolvieron.
TELLO GILARDl
CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
465
Jurisprudencia
: N 1324-08
: MEDIDA CAUTELAR DE VARIACIN DE RGIMEN
PROVISIONAL DE VISITAS/AUTO
466
Jurisprudencia
QUINTO: Que, tal como fluye de autos se otorg un rgimen provisional de
visitas a don F.B.P., para que pueda visitar a su menor hijo M.S.B.S. los das domingos de nueve de la maana a una de la tarde, decisin que ha sido confirmada
por resolucin de vista de fojas treinta y siete a treinta y ocho.
SEXTO: Que, mediante resolucin nmero ocho de fojas ciento diecisiete, la a
quo ha variado la medida cautelar de rgimen provisional de visitas, extendindola los das martes y jueves de cinco de la tarde a siete de la noche, dentro del
hogar materno e incluyendo el da domingo, sin externamiento; sin embargo,
es de verse del pedido de variacin de fojas cuarenta y dos a cuarenta y tres, el
peticionante tan solo solcita la variacin de dicha medida en cuanto al externamiento de su menor hijo M.S.B.S. de siete aos de edad, por lo que es evidente
que esta decisin resulta incongruente al pedido formulado por el demandante,
habindose incurrido en causal de nulidad insalvable previsto en el artculo 171
y 176 del Cdigo Procesal Civil, por tal razn declararon: NULA la resolucin
nmero ocho de fecha cinco de setiembre del ao dos mil ocho, de fojas ciento
diecisiete, que declara Fundada en parte el pedido y varia la medida cautelar
extendindose la misma a los das martes y jueves de cinco de la tarde a siete
de la noche, dentro del hogar materno, adems del da domingo en el horario
establecido, sin externamiento; con lo dems que contiene, MANDARON a la
a quo emitir nueva resolucin de acuerdo a los considerandos precedentes y con
arreglo a ley; notificndose y los devolvieron.
TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
467
Alimentos
Alimentos: Concepto
Los alimentos son un instituto de amparo familiar. Entendindose por ello
que son lo indispensable para el sustento, habitacin, vestidos y asistencia
mdica segn sus posibilidades y situacin familiar.
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA
EXPEDIENTE
: N 00157-2008-24-1801-3R-FC-15
DEMANDADO : M.G.M.T.
DEMANDANTE : C.G.M.C.
MATERIA
: ALIMENTOS
RESOLUCIN NMERO DOS
469
Jurisprudencia
2. El demandante interpone recurso de apelacin contra la resolucin antes
citada fundando su agravio en que el obligado tiene la calidad de desempleado, que ante el Dcimo Noveno Juzgado de Familia de Lima la demandante
interpuso demanda de alimentos, la cual fue rechazada por no contar con los
elementos mnimos de procedibilidad y razonabilidad, que la demandante
posee negocio propio y percibe ingresos.
ANLISIS
3. Que los alimentos son un instituto de amparo familiar. Entendindose por
ello que alimento es lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido y
asistencia medica segn sus posibilidades y situacin familiar;
4. Que los autos se encuentran en ejecucin de sentencia. Que de otro lado la
parte demandada no ha aportado prueba de que haya cumplido con la obligacin alimentaria por el periodo liquidado o de sus ingresos.
DECISIN
Por los fundamentos expuestos por mayora CONFIRMA la resolucin treinta
y dos de fecha quince de julio de dos mil once que APRUEBA la liquidacin
de pensiones devengadas desde enero del ao mil novecientos noventa y uno a
junio del ao dos mil once debiendo la Secretaria cumplir con lo previsto en el
artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
CAPUAY CHVEZ
VSCONES RUIZ
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA SEORA CABELLO MATAMALA SON LOS SIGUIENTES:
1. Que, conforme lo establece el artculo cuatrocientos ochenta y tres del Cdigo Civil, modificado por la Ley nmero veintisiete mil seiscientos cuarenta
y seis, publicado con fecha veintitrs de enero del ao dos mil dos, de modo
similar a su texto original prescribe expresamente que: Tratndose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensin
alimenticia por resolucin judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la
mayora de edad. Sin embargo subsiste el estado de necesidad por causas de
incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas o el alimentista est
siguiendo una profesin u oficio exitosamente, puede pedir que la obligacin contine vigente.
2. Que, por mandato legal la exigibilidad de la pensin alimenticia dispuesta
por pronunciamiento judicial concluye al adquirir el alimentista la mayora
de edad, en tanto el estado de necesidad presumido por su minoridad ha
concluido, debiendo a partir de dicho momento acreditarse los supuestos de
hecho contemplados en la ley, para que esta relacin obligacional contine.
470
Jurisprudencia
3. Que, dicha prescripcin legal no enerva que los padres de modo voluntario
acudan a sus hijos mayores de edad, a travs de prestaciones econmicas las
que de conformidad al artculo mil doscientos setenta y cinco del Cdigo
sustantivo no son objeto de devolucin por consistir en prestaciones que
importan el cumplimento de deberes morales.
4. Que, en el caso de autos, la alimentista L.E.A.V., ha llegado a la mayora
de edad, requirindose para la subsistencia de la obligacin se acrediten los
supuestos del numeral precedentemente acotado para continuar vigente la
pensin alimenticia establecida; teniendo adems en cuenta que la referida
persona no se ha apersonado en autos a exigir el cumplimiento de las pensiones alimenticias devengadas; fundamentos por los cuales MI VOTO es
porque se declare NULA la resolucin apelada, copiada a folios ochenta, de
fecha quince de julio de dos mil once, que declara Infundada la observacin,
se aprueba en la suma de treinta y dos mil ciento cincuenta y tres nuevos soles, con sesenta y cinco cntimos, pensiones devengadas que corren del mes
de enero del ao mil novecientos noventa y uno al mes de junio del ao dos
mil once, que deber pagar el demandado, debiendo emitir el a quo nuevo
pronunciamiento teniendo en cuenta los considerandos precedentes.
CABELLO MATAMALA
471
Jurisprudencia
: N 1262-2009
: ALIMENTOS - MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN
FORMA DE INSCRIPCIN
472
Jurisprudencia
ANLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL
PRIMERO: Cabe acotar que el artculo seiscientos ocho del Cdigo Procesal
Civil, establece que las medidas cautelares son un instituto de carcter procesal
a travs de las cuales el rgano jurisdiccional a propuesta de una de las partes
busca asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, garantizando la eficacia del proceso.
SEGUNDO: Que, estando a los argumentos vertidos por la apelante en su escrito impugnatorio obrante en la pgina veintids, debemos precisar que existe
pendiente se aprueba una liquidacin de pensiones devengadas de alimentos.
TERCERO: Que, en este sentido encontrndose los actuados en ejecucin resulta pertinente que previamente a resolver si procede o no la medida cautelar, el
rgano Jurisdiccional establezca fehacientemente si a la fecha existe pensiones
devengadas de alimentos, por lo que luego de ello, se analizar si es pertinente conceder la medida cautelar solicitada, as como el monto de su afectacin
conforme establece el inciso tercero del artculo seiscientos diez del Cdigo
Procesal Civil.
CUARTO: Que, en consecuencia la decisin del juzgador, afecta el derecho
que tiene toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocida en el inciso
tercero del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado
concordante con el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil; por cuyas razones, en aplicacin de los artculos ciento setenta y uno y
ciento setenta y seis del Cdigo Procesal citado, este rgano Colegiado en ejercicio de las atribuciones conferidas por ley.
RESUELVE
DECLARAR NULA la resolucin dos de fecha quince de agosto del aos dos
mil ocho, obrante en la pgina veinte, a travs de la cual se declar improcedente
la medida cautelar solicitada por doa M.J.B.R.; DISPUSIERON que la seora
Jueza de Primera Instancia, emita un nuevo pronunciamiento teniendo en consideracin los fundamentos expuestos; en los seguidos por doa M.J.B.R. sobre
alimentos; notificndose y los devolvieron.
BELTRN PACHECO
473
Jurisprudencia
: N 225-2005
: SEPARACIN CONVENCIONAL - APELACIN DE AUTO
474
Jurisprudencia
tres mil nuevos soles; en forma mensual de los cuales le corresponde a cada hijo
la suma de mil quinientos nuevos soles; y a favor de los cnyuges la suma de
quinientos nuevos soles hasta que se emita la sentencia de divorcio, asimismo, el
padre acudir a los menores con tiles escolares y la cnyuge se encargar de los
uniformes escolares para los menores (), que con fecha catorce de marzo de
dos mil seis se declar asimismo la disolucin del vnculo matrimonial, siendo
declarada consentida por resolucin de fecha veinticinco de abril del mismo ao.
CUARTO: Que mediante escrito de fecha quince de diciembre de dos mil nueve, la codemandante solicita se cumpla la sentencia, solicitando se ordene
la retencin sobre la remuneracin mensual que percibe su excnyuge como
abogado de la Cooperativa de Ahorro y Crdito AELU ascendente a la suma de
tres mil y 00/100 nuevos soles, que corresponde a la pensin alimenticia de sus
dos hijos, debido a que el obligado supuestamente no cumple con lo ordenado
en la sentencia de separacin pues paga el monto que quiere y en la forma
que desea; que este pedido motiv la expedicin de la resolucin apelada que
concede la medida cautelar de embargo en forma de retencin sobre los ingresos
del obligado.
QUINTO: Que el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece
que: toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las
decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus
fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley seala (); las mismas que
constituyen ttulo de ejecucin.
SEXTO: Que al caso que nos ocupa es aplicable el artculo 716 del Cdigo
Procesal Civil que dispone que: si el ttulo de ejecucin condena al pago de
cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se concedern a solicitud de
parte, medidas de ejecucin con arreglo al subcaptulo sobre medidas cautelares
para futura ejecucin forzada (...); entre ellas la Medida Cautelar de Embargo,
regulada por el artculo 642 del referido Cdigo adjetivo.
STIMO: Que habindose dispuesto en el presente caso, la medida cautelar
de embargo en forma de retencin de los ingresos que percibe el codemandante
R.W. y I.A. hasta por el monto de tres mil nuevos soles, dicha resolucin se ha
emitido con arreglo a derecho por cuanto el artculo 713 del Cdigo adjetivo que
exiga el requerimiento previo a la ejecucin forzada qued derogada por el Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 de junio de 2008; por lo que CONFIRMARON la resolucin nmero veintids de fecha veintiuno de diciembre
de dos mil nueve, copiado en fojas 67, que concede la medida cautelar solicitada
por G.K.H., disponiendo el embargo en forma de retencin de los ingresos que
perciba el codemandante R.W. y I.A. en su calidad de abogado de la Cooperativa
de Ahorro y crdito AELU hasta por el monto de tres mil nuevos soles, en forma
mensual y adelantada, que corresponde a la pensin alimenticia de sus menores
hijos L.T. y R.H.I.K., dejndose sin efecto el extremo de la misma que establece
475
Jurisprudencia
el apercibimiento de doble pago y remitirse copias certificadas al Ministerio
Pblico por no guardar relacin con la medida concedida; DISPUSIERON que
por secretara se proceda con arreglo a lo establecido por el artculo 383 del
Cdigo Procesal Civil.
CORONEL AQUINO
476
Jurisprudencia
: N 1513-2009
: ALIMENTOS - AUTOS
477
Jurisprudencia
CUARTO: Que, si bien es cierto que el acuerdo de exoneracin tuvo lugar en
un proceso distintos, tambin lo es que la medida cautelar cuyo levantamiento
se solicita se ha dictado en el presente proceso, por lo que corresponde al a
quo emitir pronunciamiento sobre el levantamiento de embargo solicitado por
el afectado, debiendo tener a la vista al momento de resolver los actuados de los
expedientes identificados en el apartado anterior con la finalidad de establecer si
existe deuda pendiente de pago.
QUINTO: De otra parte, observamos que si bien se ha cumplido con correr
traslado al alimentista de la solicitud formulada, la notificacin cursada segn
cargo de fojas treinta y tres y siguiente no ha cumplido su objeto, ya que de
acuerdo con la consulta efectuada a Reniec el alimentista tiene su domicilio en
Jirn Tacna 437 Santiago de Surco, donde deber ser debidamente emplazado.
Por las razones anotadas, habindose incurrido en infraccin de los dispuesto
por el artculo I del Ttulo Preliminar 6 y 158 del Cdigo Procesal Civil, de
conformidad con la previsin de los artculos 171 y 364 del acotado; DECLARARON NULA la resolucin nmero seis, su fecha dos de setiembre de dos
mil nueve que declara improcedente el pedido de levantamiento de la medida
de embargo en forma de retencin del cincuenta por ciento de los beneficios
sociales que pudieran corresponder a don Albino Ral Taype Cerreos en caso
de retiro; ORDENARON que el juzgado emita nueva resolucin sobre el fondo
de lo solicitado, previa notificacin al demandante y con vista de los expedientes
anteriormente indicados; MANDARON que la Secretara de esta Sala d cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
GONZALES FUENTES
478
Jurisprudencia
: N 62-2010
: VIOLENCIA FAMILIAR / AUTO
479
Jurisprudencia
violencia familiar, corresponde al juez dictar de oficio las medidas cautelares
que seala la presente Ley; que concordado con el artculo 7 de dicha norma,
establece la procedencia de la solicitud de una asignacin anticipada de alimentos como medida de proteccin inmediata a favor de la vctima, que se hace
evidente en el caso de autos; por cuyos fundamentos CONFIRMARON la resolucin materia de apelacin, su fecha primero de diciembre de dos mil nueve
en el extremo que resuelve: (...) respecto a la solicitud de otorgamiento de una
pensin provisional de alimentos, no se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado por el recurrente, as como tampoco la capacidad econmica del
demandado, por lo que no se ha logrado establecer la necesidad de la emisin
de una decisin preventiva, por no cumplir ninguno de los presupuestos fcticos
exigidos por la norma adjetiva para amparar el pedido. DISPUSIERON: Que
la secretara de esta Sala cumpla con lo dispuesto en el artculo 383 del Cdigo
Procesal Civil.
CORONEL AQUINO
480
Jurisprudencia
: N 1203-2009
: MEDIDA CAUTELAR (ASIGNACIN ANTICIPADA DE
ALIMENTOS) - DIVORCIO
481
Jurisprudencia
obligaciones alimenticias que cumplir ms que la suya propia as como la de
su cnyuge, conforme lo dispone el inciso 1) del artculo 474 del Cdigo Civil;
CUARTO: A que sin embargo, estando a que en autos no obra medio probatorio indubitable que acredite que la cnyuge perciba ingresos adicionales por
los alquileres de propiedades de la sociedad conyugal ascendentes a mil ciento
dlares mensuales, haya retirado del Banco de Crdito la suma de treinta y siete
mil dlares americanos de los ahorros conyugales, haya adquirido Crditos en
Ripley, y que aquel pague seguros de salud a favor de la actora; debe fijarse un
monto proporcional, considerando que tratndose de una medida de carcter
instrumental, provisoria y variable, en sentencia y con un mayor anlisis de autos se determinar en definitiva la pretensin invocada; por cuyos fundamentos:
1) CONFIRMAR la resolucin doce su fecha primero de junio del ao en
curso, de fojas 199/200, en el extremo que resuelve admitir a trmite la medida cautelar de Asignacin Anticipada de Alimentos a favor de la accionante
Irma Haydee Herrera Segura de Bazalar; REVOCAR el monto fijado; el que
REFORMNDOLO, fijaron en un CINCO POR CIENTO del total de los ingresos que percibe el demandado en su centro laboral, con la sola deduccin de
los descuentos de ley; DISPUSIERON que por Secretara se proceda conforme
a lo establecido en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
482
Jurisprudencia
: N 1382-08
: EXTINCIN DE LOS ALIMENTOS - AUTO
RESOLUCIN
Lima, cinco de marzo del ao dos mil nueve
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Vocal Tello Gilardi;
y ATENDIENDO
PRIMERO: Que, viene en apelacin el extremo de la resolucin nmero sesenta y cinco, de fecha once de setiembre del ao dos mil ocho, de fojas setenta y
cuatro a setenta y cinco, que dispone se deje sin efecto el embargo en forma de
retencin trabado sobre el cincuenta por ciento de la compensacin por tiempo
de servicios de don Samuel Campos Valerio, ordenado mediante resolucin nmero veintids de fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y
ocho, y dispone se oficie al Banco de Crdito del Per.
SEGUNDO: Que, la apelante doa Marliz Martha Campos Rodrguez en su
recurso de apelacin de fojas cien a ciento tres, manifiesta que el extremo recurrido le produce agravio toda vez que el presente expediente ha sido acumulado
al Expediente N 15294-1998 sobre aumento de alimentos el cual gira ante el
Dcimo Octavo Juzgado de Familia de Lima, en donde existen liquidaciones de
pensiones alimenticias devengadas a favor de la cnyuge las mismas que a la
fecha no han sido pagadas.
TERCERO: Que, el recuso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que les produce agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada,
total y parcialmente, as est establecido en el artculo 364 del Cdigo Procesal
civil.
CUARTO: Que, de la revisin de lo actuado aparece que el demandante solicit
se levante la orden de retencin del cincuenta por ciento de su compensacin por
tiempo de servicios dictada mediante resolucin veintids de fecha veintiocho
483
Jurisprudencia
de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, sin embargo la resolucin
dictada ordena dejar sin efecto el embargo en forma de retencin ordenado mediante resolucin de fecha distinta, por lo que se ha faltado al principio de congruencia al no existir correspondencia entre lo peticionado y lo resuelto.
QUINTO: Que, de otra parte, la apelante ha sostenido que existen procesos acumulados en los que se han aprobado liquidaciones por alimentos devengados,
las que no deben verse afectadas por la sentencia dictada en el proceso sobre
exoneracin de alimentos con fecha diecinueve de julio de dos mil tres, confirmada por ejecutoria de dos de marzo del ao dos mil cuatro, sentencia cuya
ejecucin se sujeta a las reglas generales sobre la materia; siendo as, lo resuelto
resulta prematuro, debiendo previamente recabarse informe sobre la realidad de
la acumulacin de procesos, la existencia de los devengados as como de otras
medidas entelares dictadas sobre el mismo bien que obliguen a la subsistencia
de la afectacin. Por las razones anotadas, de conformidad con lo previsto en los
artculos 122 apartado 4), 571 568 y 176 del Cdigo Procesal Civil, habindose
incurrido en causal de nulidad insubsanable; SE DECLARA NULA la resolucin nmero sesenta y cinco de fecha once de setiembre del ao dos mil ocho,
SE DISPONE que el juzgado emita nueva resolucin previo cumplimiento de
lo antes sealado; notificndose y los devolvieron.
TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
GONZALEZ FUENTES
484
Jurisprudencia
SENTENCIA
RESOLUCIN NMERO ONCE
Carabayllo, 13 de octubre de 2010
VISTOS: Resulta de autos, que por escrito de fojas 9 a 18 H.T.H., interpone
demanda de alimentos contra M.A.B.S. a fin que cumpla con acudir a favor de
su menor hijo D.M.B.T. una pensin mensual ascendente al 60% de su haber
mensual.
ANTECEDENTES:
FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA
La parte demandante sostiene principalmente que:
a) Con el demandado contrajo nupcias el 25 de mayo de 2002, ante los registros civiles de la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme a la partida de matrimonio que adjunta a la presente.
b) Producto de unin conyugal procrearon a su menor hijo (...), quien en la
actualidad cuenta con 6 aos de edad, conforme lo acredita con la partida de
nacimiento que adjunta a la presente.
c) Su menor hijo se encuentra cursando el 2do grado de educacin Primaria en
la Institucin Educativa Particular Anton Makarenko de Comas; siendo
su persona quien viene nicamente afrontando los gastos para su manutencin (alimentos, salud, educacin y vestido); as como del amor y apoyo
moral que todo hijo necesita.
d) El demandado cuenta con trabajo estable, ya que ostenta el Grado de Suboficial de Primera de la Polica Nacional en situacin de actividad, adems mensualmente percibe por concepto de servicio individualizado de
485
Jurisprudencia
seguridad de Bancos directamente de la Agencia Bancaria donde es designado para prestar servicio.
e) El demandado no tiene otras obligaciones ni cargas que cumplir, por lo que
debe imperativamente asumir su deber y obligacin con el pago de los alimentos a favor de su menor hijo.
f)
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Relacin procesal: Previamente del anlisis de los puntos controvertidos, debe sealarse que, con la partida de nacimiento del menor (...)
se acredita la relacin familiar existente entre este y el demandado, siendo en
consecuencia de aplicacin lo dispuesto en el artculo 474 inciso 2) del Cdigo
Civil, concordante con el artculo 93 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
SEGUNDO: Carga y nes de la prueba: Que, los medios probatorios tienen
por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el
juez respecto a los puntos controvertidos y a fundamentar sus decisiones, correspondiendo la carga de la prueba a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando hechos nuevos, salvo disposicin legal
diferente, de conformidad con los artculos 188 y 196 del Cdigo Procesal Civil.
TERCERO: Valoracin de la prueba: Que, asimismo los medios probatorios
son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada,
sin embargo en la resolucin solo sern expresadas las valoraciones esenciales
y determinantes que sustenten su decisin, conforme a lo preceptuado en el
artculo 197 del Cdigo acotado.
CUARTO: Del inters superior del nio: Se debe tener presente que en la
adopcin de medidas concernientes al nio y adolescente, es de obligatoria
observancia por parte de toda autoridad, el Inters Superior del Nio y el Adolescente, tal como lo prescribe el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, concordante con el artculo 3 de la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio; siendo que los preceptos sealados,
son entendidos como relevantes por este rgano Jurisdiccional para efectos de
esta resolucin.
QUINTO: Denicin y caracterstica de los alimentos: Tal como seala el
artculo 92 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, se considera como alimento
lo necesario para el sustento, habitacin, vestido, educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo, asistencia mdica y recreacin del nio y del adolescente, siendo caractersticas de este derecho-deber alimentario el ser inherente a
la persona y el ser variable, imprescriptible y recproco.
SEXTO: Sobre la pretensin: Lo que se viene solicitando es una pensin alimenticia a favor del menor de edad indicado en el punto primero. En tal sentido
486
Jurisprudencia
se debe tener presente que el derecho alimentario de los descendientes se origina
en la consanguinidad, y genera la obligacin de los progenitores (ambos) en
sostener a su hija.
STIMO: Estado de necesidad de la menor alimentista: El menor (...), cuenta
en la actualidad con siete aos de edad, segn se aprecia de la partida acotada en
el primer considerando de esta resolucin; por lo que de dicha circunstancia se
desprende la necesidad de este de contar con los alimentos necesarios para permitir su desarrollo en condiciones que hagan posible su existencia con decoro
y dignidad.
OCTAVO: Capacidad econmica del demandado: En este proceso, es preciso establecer que la persona a quien se le reclama el cumplimiento de la
obligacin alimentara est en condiciones de suministrarlos; toda vez que se
entiende que el obligado si bien tiene el deber de acudir a las personas que
tengan derecho, dicha obligacin debe cumplirse dentro de sus posibilidades
econmicas, y sin llegar al sacrificio de su propia existencia. Al respecto, debe
sealarse que el de mandado es Suboficial de Primera de la Polica Nacional
del Per y percibe un ingreso bruto de S/. 1,404.34, conforme se desprende de
la boleta de pagos que obra en original a folios 49 de autos.
NOVENO: Obligaciones y carga familiar del demandado: Otro aspecto que
debe tenerse en cuenta para determinar si el obligado alimentario se encuentra
en posibilidades para otorgar la pensin alimenticia solicitada, es el establecer
las obligaciones y carga familiar a las que se encuentra este sometido, independientemente de la obligacin alimenticia submateria. Que, el demandado
no ha acreditado tener carga similar.
DCIMO: Fijacin de la pensin alimenticia: Para fijarse el monto de la
pensin alimenticia deber tenerse en consideracin las posibilidades econmicas del obligado, as como las obligaciones del mismo para con la familia,
la cantidad de dinero que constituye su renta mensual, as como las necesidades del alimentista. As, el Cdigo Civil en su artculo 481, establece la proporcionalidad de la fijacin de la pensin de alimentos, pues expresa que los
alimentos deben regularse en proporcin a las necesidades de quien los pide y
de las posibilidades de quien debe darlos, atendiendo adems a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. En el caso de autos, de lo precedentemente
expuesto se advierte, lo siguiente: a) En autos ha quedado fehacientemente
comprobada la necesidad alimentaria del menor (...) por su corta edad. b) Por
otro lado, el emplazado no ha demostrado tener otras obligaciones similares
a las que son materia del presente proceso. c) De este modo, la pensin que
se solicita debe fijarse con la prudencia y proporcionalidad que aconseja el
artculo 481 del Cdigo Civil acotado, teniendo en consideracin que no es
necesario probar rigurosamente los ingresos del demandado y tomando en
cuenta las necesidades de la menor alimentista, en aplicacin del principio
rector acotado en el quinto considerando de esta resolucin. d) Debindose
tener en cuenta que por el hecho mismo de tener una hijo menor, el emplazado
487
Jurisprudencia
est obligado a trabajar para procurarle el sustento adecuado y no dejar dicha
responsabilidad en mano exclusiva de la madre de su menor hijo de donde
resulta arreglado a derecho el tener que amparar en parte la demanda de alimentos interpuesta en contra del emplazado.
Por estas razones, las normas invocadas y estando a que las dems pruebas
actuadas y no glosadas en nada modifica los considerandos precedentes, la
seora juez del Segundo Juzgado de Paz Letrado del Mdulo Bsico de Justicia
de Carabayllo.
FALLA:
Primero: FUNDADA en parte la demanda de fojas 9 a 18.
Segundo: ORDEN: que el demandado M.A.B.S., acuda a su menor hijo (...)
con la pensin alimenticia mensual y adelantada ascendente al 30% (TREINTA
POR CIENTO), de sus ingresos y haberes como Suboficial de Primera de la
Polica Nacional del Per; pensin que ser entregada a la demandante en representacin de su menor hijo y que regir a partir de la notificacin de la demanda.
Sin costas ni costos por la naturaleza del proceso. Djese sin efecto la Asignacin Anticipada concedida en autos. NOTIFQUESE.
ROSANNA MILAGROS VALENZUELA LPEZ, Juez
SEGUNDO JUZGADO DE PAZ LETRADO-MBJ CARABAYLLO
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE
488
Jurisprudencia
489
Jurisprudencia
C) FUNDAMENTOS DE DERECHO: Amparando su pretensin en las normas que nuestro ordenamiento legal dispone para el presente caso.
(DOS) DE LOS ACTOS PROCESALES: (a) DEL AUTO ADMISORIO:
Calificada la demanda, mediante resolucin nmero uno de fojas 15, se admiti a trmite la misma ordenando se substancie en la va de proceso nico, tenindose por ofrecidos los medios probatorios. Y corrido el traslado
al demandado conforme es de verse del cargo de notificacin insertos a
fojas 16, el mismo mediante resolucin nmero dos fue declarado rebelde;
resolucin de fojas 17. (b) DE LA AUDIENCIA NICA: Que, la misma se
llev a cabo conforme a los trminos a que se contrae el acta que antecede,
anexada a los autos.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujecin a un debido
proceso, conforme a lo normado en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil.
SEGUNDO: Que, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los
hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los
puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones; asimismo, salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que
configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos, de
conformidad con lo establecido en los artculos 188 y 196 del Cdigo Procesal
acotado.
TERCERO: Que, se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, siendo que, cuando el alimentista
es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin
y capacitacin para el trabajo.
CUARTO: Que, el artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado precisa que
toda persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral,
squica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece.
QUINTO: Que, nuestro ordenamiento jurdico establece que se considera alimentos a lo necesario para el sustento, habitacin, capacitacin para el trabajo,
asistencia mdica y recreacin del nio y del adolescente. Tambin los gastos
del embarazo de la madre desde la concepcin hasta la etapa del posparto.
SEXTO: Que, el Principio 7 de la Declaracin Universal de los Derechos del
Nio precisa que el inters superior del nio debe ser el principio rector de
quienes tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin, que en la interpretacin del Tribunal Constitucional se considera que tiene su fundamento en
la dignidad del ser humano, en el reconocimiento del nio como sujeto de derecho y por lo tanto, de proteccin atendiendo a sus pocos aos y a su estado de
490
Jurisprudencia
desarrollo, de esta manera el inters superior del nio puede ser definido como
el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida
del nio y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opcin para la
debida proteccin de sus derechos fundamentales.
STIMO: Que, en tal sentido, el derecho alimentario es irrenunciable, respecto
a los menores de edad, por lo que este rgano Jurisdiccional remarca la importancia de que ambos padres contribuyan a prestar alimentos a sus hijos, conforme se establece en el numeral 2 del artculo 27 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio aprobada por Resolucin Legislativa N 25278, artculo 25
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por Resolucin
Legislativa N 13282 y, artculo 92 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
OCTAVO: Que, la legitimidad e inters para obrar de la demandante se encuentra acreditada con la partida de nacimiento de su hija () de cuatro aos de
edad de fojas 3; por ende se verifica el derecho de recurrir ante esta judicatura
solicitando tutela jurisdiccional conforme a lo dispuesto en el artculo 418 del
Cdigo Civil.
NOVENO: Que, en este estado corresponde resolver los puntos controvertidos
fijados en autos: Respecto al primer punto controvertido: Determinar si la parte
demandada R.J.E.G., tiene obligacin de pagar pensin alimenticia a favor de
su hija () de cuatro aos de edad, tenemos: que, con el mrito de la partida
de nacimiento glosada en el considerando precedente la demandante acredita el
vnculo filial que tiene la menor con el demandado, determinndose por ello la
existencia de la obligacin de prestar alimentos por parte del demandado a favor
de su hija conforme a lo dispuesto por el artculo 474 del Cdigo Civil.
DCIMO: Que, respecto al segundo punto controvertido: Determinar el estado
de necesidad de la persona que solicita alimentos y las circunstancias personales, capacidad econmica y cargas adicionales del demandado para establecer el
monto de su obligacin alimenticia, se debe tener en cuenta que:
Respecto al estado de necesidad de la persona para quien se solicita alimentos:
Se entiende que una persona se encuentra en estado de necesidad cuando no est
habilitada para subsistir modestamente, as como su patrimonio y, la capacidad
de trabajo de quien pretende obtener la pensin de alimentos o a favor de quien
se pretende. En tal sentido:
A. Respecto a la menor () de cuatro aos de edad es una excepcin, ya que
es de presumirse el estado de necesidad atendiendo a la edad que presenta
encontrndose por ende en:
1. Etapa de formacin: Requiriendo por ello tambin de la inversin en
dinero para una alimentacin bsica comprendida por la ingesta de sus
tres alimentos dados (desayuno, almuerzo y cena) para los treinta das
del mes. Mxime an si tiene 4 aos de edad donde se necesita de una
alimentacin balanceada. Y que no requiere mayor probanza.
491
Jurisprudencia
2. Vestimenta: Requiriendo costearse de manera prudencial los gastos por
vestimenta al encontrarse la nia en desarrollo constante.
3. Salud: Las atenciones mdicas propias de la edad de la menor; mxime
aun cuando no obra en autos que haya sido asegurada por su padre.
4. Educacin: Atendiendo a la edad de la nia es de entender que se encuentra cursando estudios y para ello requiere la inversin en uniformes,
zapatos, tiles escolares etc., para lo cual ambos padres deben cubrir sus
necesidades de la menor de manera responsable. Constancias de fojas 5
a 7 de autos.
Pudiendo establecer por lo antes expuesto, que la menor presenta efectivamente necesidades que deben ser atendidas dentro de condiciones
que deben brindarle ambos padres. Incluidas las actividades recreativas
y motivacin afectiva que toda menor necesita.
B. Respecto a las circunstancias personales, capacidad econmica y cargas adicionales del demandado R.J.E.G. a prestar alimentos. Han de considerarse
las circunstancias que rodean al deudor alimentario; es decir, debe proceder
a verificarse si existe exceso en las rentas del obligado sobre los gastos necesarios a su cargo; en tal sentido debe tenerse en cuenta lo siguiente:
1. Ingresos y capacidad laboral del demandado: el demandante en su escrito
de demanda seal que el demandado tena ingresos superiores a los mil
doscientos nuevos soles, no habiendo presentado medio probatorio que
acredite exactamente cules son sus ingresos, por ende para fijar la pensin de alimentos deber tomarse como base la remuneracin mnima,
mximo si para fijar la pensin de alimentos para una menor; al tratarse de derechos fundamentales que se tienen que atender y encontrarse
incluso el demandado en rebelda, no se requiere realizar mayor abundamiento sobre los ingresos del demandado.
2. Carga familiar: No obra en autos medio probatorio alguno que determine
que el demandado tiene otros hijos a quienes mantener; debiendo asumir
la responsabilidad que tiene para con la hija que ha engendrado.
3. Situacin fsica y/o mental: en autos no obra documento probatorio idneo al caso que permita determinar que el demandado cuente con alguna
incapacidad que le impide laborar.
4. Cumplimiento de sus obligaciones alimenticias: No obra en autos medio
probatorio alguno que determine que el demandado viene cumpliendo
de manera permanente e ininterrumpida con sus obligaciones para con la
hija que ha engendrado, lo cual debe ser observado al momento de emitir
el fallo respectivo.
Siendo as, encontrndose verificadas las necesidades con las que cuenta la
menor, y teniendo presente lo fundamentado, cabe precisar al caso finalmente
que:
492
Jurisprudencia
Las condiciones para asumir el cuidado y satisfaccin de las necesidades de
todo menor: nio o adolescente son bsicas en cada una de las etapas iniciales
de la vida da todo ser humano, lo cual implica calidad y cantidad de protenas y
nutrientes, porque es un estadio de formacin fsica y mental, con la asistencia
mdica a los menores que requieren prioritariamente un control y chequeo general; toda vez que se encuentran en constante crecimiento fsico y es necesario
por ende en esta etapa de su vida de los menores: vigilar, cautelar y proteger su
salud y desarrollo fsico, en donde complementariamente tambin la educacin
como parte intrnseca e inherente a su desarrollo de todo nio o adolescente es
un deber que los padres deben cumplir para que los menores logren un desarrollo integral de su persona en todas sus dimensiones: Fsica, sicolgica e intelectual. Mxime si es de precisar que las necesidades del alimentista corresponden
no solo a las necesidades bsicas sino las que requiere el contexto social en el
que se desenvuelve el menor.
DCIMO PRIMERO: Que, respecto al monto a fijarse como pensin de alimentos, en consecuencia, el importe de los alimentos debe fijarse de manera
prudencial, equitativa y razonable conforme a lo normado en el artculo 481 del
Cdigo Civil, teniendo en cuenta que no es necesario probar rigurosamente los
ingresos del obligado; por otro lado, debe tenerse en cuenta que constituye una
obligacin de ambos padres contribuir al sostenimiento, alimentacin y educacin de los hijos comunes conforme a lo establecido en el artculo 6 de la Constitucin Poltica del Estado, en tal sentido es de entender que con una menor de 4
aos de edad es imposible desarrollar actividades laborales dentro del promedio
normal de ocho horas, teniendo restringida su capacidad laboral la demandante,
aportando a su vez con el tiempo y dedicacin que le brinda. Por otro lado, no
corresponde fijar una pensin menor a la indispensable para el sostenimiento de
la menor, toda vez que conforme se ha desarrollado en el considerando precedente requiere de la inversin en dinero para costear sus principales gastos, sin
dejar de lado aquellas necesidades naturales de vestido y salud entre otras por lo
cual deben ser asumidos dichos gastos a fin de que logre un ptimo desarrollo
acorde a todo ser humano. EXHORTNDOSE al demandado a cumplir con
sus obligaciones, ms an cuando nuestro ordenamiento legal ha contemplado
su tratamiento en el artculo 1 de la Ley N 28970, Ley que crea el Registro de
Deudores Alimentarios Morosos y sus concordancias D.S. N 002-2007-JUS
(REGLAMENTO) R.M. N 044-2007-JUS as como dems normas aplicables
al caso.
DCIMO SEGUNDO: Que las dems pruebas actuadas y no glosadas en nada
enervan los fundamentos de la presente resolucin.
Por tales consideraciones, de conformidad con los artculos 235, 474 y 475 del
Cdigo Civil y, los dems sealados en los considerndos precedentes, con el
criterio de conciencia que la ley autoriza, el Segundo Juzgado de Paz Letrado
de Puente Piedra Sante Rosa y Ancn, impartiendo Justicia a nombre de la
Nacin: FALLA: Declarando FUNDADA EN PARTE la demanda obrante
493
Jurisprudencia
de folios 12 y 14, promovida por doa R.A.C.R. contra don R.J.E.G. sobre
ALIMENTOS a favor de su hija () de cuatro aos de edad en consecuencia,
ORDENA que el emplazado acuda a favor de la demandante en representacin de la menor con una pensin alimenticia mensual del TRESCIENTOS
NUEVOS SOLES atendiendo lo expuesto en el punto dcimo sobre ingresos y
capacidad laboral del demandado: Para lo cual se ordena oficiar al BANCO DE
LA NACIN a fin de que aperture una cuenta a nombre de la demandada en
representacin de su menor hija debiendo concurrir a las instalaciones para recabar su oficio y diligenciado, quedando expedito el derecho de la demandante de
iniciar las acciones legales que considera pertinentes en caso de incumplimiento
sin costas ni costos atendiendo a la naturaleza del proceso. NOTIFICNDOSE.
ANA MARA ANCIBURO SILVA, Juez
SEGUNDO JUZGADO DE PAZ LETRADO
DE PUENTE PIEDRA SANTA ROSA Y ANCN
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE
494
ndice general
NDICE GENERAL
Presentacin ..........................................................................................
Primera parte
ESTUDIOS
Patria potestad
Benjamn Aguilar Llanos
Introduccin .........................................................................................
I.
13
II.
16
17
19
19
23
25
26
26
V.
497
ndice general
29
34
34
6. Administracin .......................................................................
34
7. Usufructo ................................................................................
36
37
38
40
40
45
46
47
La decadencia y terminacin
de la patria potestad
Enrique Varsi Rospigliosi
I.
II.
498
Generalidades ...............................................................................
53
1. Introduccin ............................................................................
53
54
55
4. Denominacin .........................................................................
56
5. Definicin ...............................................................................
58
6. Caractersticas .........................................................................
59
7. Objetivo ..................................................................................
61
62
63
1. Sujetos.....................................................................................
63
ndice general
63
65
65
66
67
2. Ejercicio ..................................................................................
68
69
1. Generalidades .........................................................................
69
2. Restricciones ...........................................................................
70
70
71
72
72
3. Extincin .................................................................................
75
4. Restitucin ..............................................................................
78
I.
Patria potestad...............................................................................
82
II.
89
93
Introduccin ..........................................................................................
101
I.
102
499
ndice general
II.
103
1. Tenencia ..................................................................................
104
107
108
111
111
111
112
112
114
Conclusin ............................................................................................
115
V.
I.
117
II.
118
121
Introduccin ..........................................................................................
125
I.
127
II.
130
500
ndice general
131
133
133
2. Generalidades ........................................................................
135
140
141
Bibliografa ...........................................................................................
141
Introduccin ..........................................................................................
143
I.
144
144
145
146
150
153
V.
156
Conclusiones .........................................................................................
158
II.
Introduccin ..........................................................................................
159
I.
161
501
ndice general
1. Significado ..............................................................................
161
163
3. Concepto .................................................................................
164
Caractersticas ...............................................................................
167
169
170
V.
178
Conclusiones .........................................................................................
182
II.
Introduccin ..........................................................................................
183
I.
184
1. Concepto .................................................................................
184
185
187
188
189
189
190
Conclusiones .........................................................................................
192
II.
Introduccin ..........................................................................................
195
I.
196
502
ndice general
II.
197
199
202
V.
208
211
213
214
217
Conclusiones .........................................................................................
218
I.
221
II.
223
223
228
V.
229
264
503
ndice general
I.
267
II.
269
270
271
271
272
1. Hechos ....................................................................................
272
273
3. Fundamentos ...........................................................................
273
277
Conclusin ............................................................................................
279
I.
281
II.
282
282
286
288
289
290
291
504
ndice general
291
Conclusiones .........................................................................................
295
I.
297
II.
301
301
a.
302
b.
303
c.
304
304
306
307
309
311
Bibliografa ...........................................................................................
312
Introduccin ..........................................................................................
313
315
I.
505
ndice general
320
325
331
II.
V.
335
Conclusiones ........................................................................................
339
Bibliografa ...........................................................................................
340
I.
343
II.
344
346
348
Conclusiones .........................................................................................
349
506
ndice general
La revocacin de la suspensin
de la ejecucin de la pena en los delitos
de omisin a la asistencia familiar
Anlisis jurdico penal constitucional sobre la sentencia
del caso Giraldo Condori Quispe
Elder J. Miranda Aburto
Introduccin ..........................................................................................
351
I.
353
354
354
355
A)
Sujetos ............................................................................
355
B)
Accin tpica...................................................................
356
357
357
6. Penalidad.................................................................................
358
358
359
361
Conclusiones .........................................................................................
365
II.
Introduccin ..........................................................................................
367
I.
370
II.
371
507
ndice general
372
374
V.
378
380
380
Segunda parte
JURISPRUDENCIA
Patria potestad
385
388
391
Tenencia
395
402
413
421
423
508
ndice general
427
432
437
441
448
453
456
458
462
464
466
Alimentos
469
472
474
477
479
509
ndice general
481
483
485
489
497
510