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prenda sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor". Llama la atencin que el legislador hable de derecho de prenda sobre
Salvo el caso de las naves mayores regulada por los artculos 866 y siguientes del Cdigo de Comercio (artculo
2418 cdigo civil) y de las aeronaves segn al captulo II del Ttulo II del Cdigo Aeronutico
Bajo la sola vigencia del cdigo civil, la hipoteca siempre tiene como
antecedente un contrato hipotecario. Sin embargo, en otros cuerpos legales,
como se sabe, se prevn supuestos de hipoteca legal, en los que el antecedente
del derecho real es la ley. Un caso de hipoteca legal es el de las adjudicaciones
hechas en juicio de particin. Si en estas adjudicaciones de inmuebles existen
diferencias (alcances) entre el valor del bien adjudicado y la cuota hereditaria,
siendo sta menor y ella supera ciertos lmites, se constituye, por el solo
ministerio de la ley, hipoteca sobre el bien inmueble adjudicado (artculo 662
Cdigo de procedimiento civil). Otro caso es el del artculo 129 de la Ley de
Quiebras.
ILUSTRACIN
Uno de los comuneros (heredero) es titular de una cuarta parte de
la herencia, cuyo valor asciende a $ 23.000.000, segn la totalidad
del acervo partible; se adjudica un inmueble que tiene asignado en
la tasacin un valor de $35.000.000. En este caso, el comunero se
adjudica el inmueble con un alcance de $ 12.000.000. Si no lo
entera al momento de producirse la adjudicacin, se entiende
constituida hipoteca por el solo ministerio de la ley, sobre el
inmueble para garantizar el pago del alcance a favor de los
restantes comuneros, que pasan a ser lo acreedores hipotecarios.
IMPORTANCIA DE LA HIPOTECA
Dentro de las cauciones, la hipoteca es la que ofrece mayor seguridad y
representa ventajas, tanto para el acreedor, como para el deudor y stas se
resumen en las siguientes:
Para el acreedor.
El valor de los bienes races es estable y de escasa fluctuacin, de manera
que el riesgo del acreedor es mnimo. El acreedor no ve afectado su
derecho por la circunstancia que el inmueble dado en hipoteca pase a
manos de terceros, pues es titular de un derecho real y ste le confiere un
derecho de persecucin en contra de estos terceros. Adems, tiene
derecho de pago preferente, el que le deja a cubierto frente a nuevas
hipotecas constituidas sobre el mismo inmueble.
Para el deudor
El valor de los inmuebles es elevado por lo cual es posible obtener crditos
cuantiosos que permiten al deudor emprender negocios o industrias de una
cierta magnitud. No obstante la constitucin del gravamen, el deudor no se
ve desposedo del inmueble, conservando las facultades inherentes al
domino (gozar, enajenar o gravar) y puede valerse de l para obtener
otras ganancias.
la hipoteca
la hipoteca
la hipoteca
la hipoteca
la hipoteca
CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA
1.- HIPOTECA CONTRACTUAL O LEGAL
A.- Hipoteca contractual y legal. Como sabemos la hipoteca, por regla general, es
contractual, sin embargo, hay casos de hipoteca legal (vase artculo 662 del
cdigo de procedimiento civil) Por su parte, la hipoteca contractual, puede ser a
su vez voluntaria o forzada. Ser forzada cuando la obligacin de otorgarla
emane de la ley o de una sentencia judicial (contrato forzoso).
B.- Hipoteca contractual forzosa. La hipoteca contractual puede ser libremente
celebrada o ser un contrato forzoso, por ley o sentencia judicial.
a.- Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con
fuente en la ley. Vgr. artculo 89 del cdigo civil, en materia de posesin de bienes
del desaparecido; artculos 374 y 376 con relacin a las guardas; y el artculo 775,
al usufructo.
b.- Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con
fuente en una sentencia judicial. En materia de propiedad fiduciaria, el artculo
755 dispone que el juez podr decretar la constitucin de una hipoteca como
providencia conservativa. Lo mismo sucede en el artculo 1315 con relacin a los
albaceas fiduciarios.
2.- HIPOTECA OCULTA E HIPOTECA PBLICA.
Esta clasificacin se relaciona con la discusin sobre la necesidad de la
inscripcin en registro conservatorio para la existencia de la hipoteca. La
inscripcin, en ltimo trmino, juega el rol de dar publicidad a las hipotecas,
confirindose proteccin a los terceros. Si aceptramos las hipotecas ocultas,
ocurrira que los terceros no otorgaran crditos hipotecarios por no tener la
certeza sobre la existencia de otros gravmenes hipotecarios sobre el mismo
inmueble.
En nuestro derecho rige el principio de la publicidad de la hipoteca y ello viene
demostrado en el propio mensaje del cdigo civil que expresamente se elimina a
las hipotecas ocultas (vase mensaje del cdigo civil en su parte pertinente)
Para algunos existira hipoteca oculta en el caso de una cancelacin errnea de
una hipoteca. En el tiempo intermedio entre esta ltima y su restablecimiento, el
inmueble puede haber sido transferido a un tercero. El problema surge porque el
restablecimiento de la hipoteca se produce con efecto retroactivo y, por lo tanto,
se debe determinar si esta hipoteca oculta en el tiempo intermedio, le es, o no,
oponible al tercero adquirente. En la doctrina francesa no hay hipoteca sin
inscripcin, por lo tanto la accin hipotecaria no procedera en contra del tercero
que compr con hipoteca oculta. En nuestro derecho podra llegarse a la misma
conclusin teniendo en cuenta el principio de la publicidad de la hipoteca,
principio que, desde luego, mira a la proteccin a los intereses de los terceros.
la hipoteca
EL CONTRATO DE HIPOTECA
CONCEPTO
El contrato hipotecario lo podemos definir como aquel contrato solemne en virtud
del cual una parte - el deudor de la obligacin principal o un tercero - se obliga
para con otra - acreedor de la obligacin principal a transferir a su favor el
derecho real de hipoteca sobre un inmueble que permanece en su poder, con el
objeto de asegurar el cumplimiento de una obligacin principal (caucin como
efecto del contrato)
CARACTERSTICAS
1.- PARTES
Las partes son dos, el acreedor de la obligacin principal, y el constituyente quien,
a su vez, puede ser el deudor o un tercero (vase los artculos 2414 inciso 2 y
2430, ambos del cdigo civil). Como se ha expresado, para el caso que el
constituyente sea un tercero ajeno a la deuda, ste no contrae obligacin
personal alguna, a menos que acceda expresamente a ello.
2.- TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA.
Es un contrato que sirve de ttulo traslaticio de dominio del derecho real de
hipoteca. Es el antecedente jurdico para la tradicin de este derecho real.
Como se ha dicho, del cumplimiento del contrato de hipoteca nace el derecho real
de hipoteca en forma originaria. La tradicin acta como un modo de adquirir
originario.
3.- ES UN CONTRATO UNILATERAL.
Por el contrato de hipoteca slo resulta obligado el constituyente, sea ste el
deudor principal, o un tercero y dicha obligacin consiste en efectuar la tradicin
del derecho real de hipoteca, la que se hace por la inscripcin del ttulo en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races
respectivo.
4.- ES UN CONTRATO ACCESORIO
Conforme el artculo 1442 del cdigo civil esta clase de contratos suponen la
existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento est garantizando. Esta
caracterstica no es un obstculo para que segn al artculo 2413 la hipoteca se
otorgue antes del contrato principal a que acceda. Incluso, el propio artculo 1442
del cdigo civil deja entrever esta posibilidad, al no desprenderse de su texto la
exigencia de que estos contratos supongan necesariamente la existencia de la
obligacin principal a que accedan. Lo que quiere significar el legislador al
emplear la expresin "subsistir", es que extinguida la obligacin principal tambin
se extingue el contrato accesorio (principio de lo accesorio).
la hipoteca
la hipoteca
6.2.2
6.2.3
6.2.4
6.2.5
la hipoteca
CONSENTIMIENTO
la hipoteca
III
LA CAUSA
IV
la hipoteca
EL OBJETO
En los contratos el objeto est representado por las obligaciones que estos
generan, las que, a su vez, recaen sobre una cosa o un hecho. Por ello, en el
curso de primer ao civil se precisa que al hablar del objeto de los contratos se
est aludiendo al objeto de la obligacin. As las cosas, el objeto del contrato de
hipoteca es, en ltimo trmino, el bien dado en garanta. Esto nos conduce a
referirnos a los bienes susceptibles de hipotecarse.
El artculo 2418 prescribe que la hipoteca slo puede tener lugar sobre bienes
races que se posean en propiedad o en usufructo, y sobre naves. La regla
general est representada por los bienes inmuebles y la excepcin por las naves,
hipoteca regulada en el cdigo de comercio. Cuando hablamos de los bienes
inmuebles, debemos pensar en los bienes corporales inmuebles y no en los
incorporales, salvo el caso del derecho real de usufructo, especialmente previsto
por el cdigo civil. As, no cabe la hipoteca sobre una servidumbre, un derecho de
uso o habitacin, ni, mucho menos, sobre la misma hipoteca.
Sin embargo, no basta que se trate de un bien inmueble, sino que ste debe
reunir los requisitos del objeto de los actos jurdicos, tanto en cuanto a su
existencia, como a su licitud (vase artculos 1461 y 1464 cdigo civil). Adems,
debe cumplir con las exigencias particulares contenidas en el ttulo de la hipoteca.
4.1.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad (artculo 2418 cdigo
civil)
Los bienes susceptibles de hipoteca son los inmuebles por naturaleza (artculo
568 cdigo civil) y no los inmuebles por adherencia o destinacin. Estos bienes
no pueden hipotecarse independientemente; sin embargo, resultan afectados por
la hipoteca del inmueble a que acceden, como expresamente lo dispone el
artculo 2420 del cdigo civil para los inmuebles por destinacin.
4.2.- Hipoteca sobre nuda propiedad o sobre propiedad fiduciaria.
Al no distinguir el artculo 2418 del cdigo civil, se debe concluir que no slo se
puede hipotecar la propiedad plena y absoluta, sino que tambin la nuda
propiedad, o la propiedad fiduciaria de que se sea titular.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego, vigente la hipoteca, se extingue el
usufructo, consolidndose el dominio en manos del nudo propietario, el gravamen
afectara a la propiedad plena, ello en virtud del artculo 2421 del cdigo civil que
prescribe que la hipoteca se extiende a los aumentos que reciba la cosa
hipotecada.
La hipoteca constituida sobre la propiedad fiduciaria est regulada expresamente
por el artculo 757 del cdigo civil. El precepto dispone que los bienes que se
poseen fiduciariamente se asimilan a los bienes de las personas sujetas a guarda
y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. O sea, para poder hipotecar
un inmueble fiduciario se requiere la autorizacin judicial con conocimiento de
causa, con audiencia de los que tengan derecho a impetrar providencias
la hipoteca
conservatorias de acuerdo al artculo 761 del cdigo civil, bajo sancin de que si
no se cumplen, el fideicomisario no es obligado a reconocer la hipoteca. Esta
norma se justifica porque con una hipoteca podra perjudicarse al fideicomisario
en caso que pasar al l la propiedad, ahora gravada con este derecho real. El
juez autorizar la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso y no
cuando slo persiga satisfacer un inters personal del propietario fiduciario. Para
un sector de la doctrina, la omisin de estos requisitos tiene como sancin la
nulidad absoluta y se apoyan en que se tratara de requisitos exigidos en razn de
la naturaleza y situacin legal de los bienes y no en atencin a la calidad de las
partes. Siendo as, el fideicomisario slo podr ejercer la accin de nulidad una
vez verificada la condicin, pues antes slo tiene una expectativa de ser dueo.
Para otro sector, en cambio, la sancin sera la inoponibilidad de la hipoteca,
recurriendo al propio artculo 757 que expresamente dispone que
el
fideicomisario no estar obligado a reconocerla. Por consiguiente, la hipoteca
sera vlida, pero inoponible al fideicomisario, siendo posible que este ltimo la
ratificar pasando ella a ser plenamente eficaz. Esta ltima es nuestra opinin.
4.3.- Hipoteca de inmuebles que se posean en usufructo.
El artculo 2418 del cdigo civil, al decir que se pueden hipotecar los inmuebles
que se posean en usufructo, podra inducirnos a error, ya que se podra pensar
que lo que el usufructuario hipoteca es el inmueble en s mismo, en circunstancias
que lo que se le permite gravar es el derecho real de usufructo.
El alcance de esta hipoteca es que el acreedor hipotecario tendr derecho a
percibir los frutos cuando, ejercitando su derecho, embargue el usufructo; sin que
ste se extienda a los frutos ya percibidos por el usufructuario antes de dicho
ejercicio (vase el artculo 2423 cdigo civil).
Por otra parte, el propietario pleno de un inmueble no puede hipotecar slo el
usufructo y no la nuda propiedad, ello por dos razones:
a) Porque para que exista el derecho real de usufructo, es menester que se
haya constituido en favor de un tercero; o que el dueo se desprenda de la
nuda propiedad reservndose para s el usufructo.
b) El usufructo no se entiende sino respecto de una cosa ajena (vase el
artculo 732 N 2 cdigo civil). Por lo tanto, mal podra hipotecarse el
usufructo de una cosa propia.
Con relacin al usufructo legal de que goza el padre o madre respecto de los
bienes del hijo sujeto a patria potestad (artculo 250 cdigo civil) y el del marido
respecto de los bienes de la sociedad conyugal (artculo 1725, N 2, cdigo civil),
no procede constituir hipoteca, porque este usufructo tiene la naturaleza de un
derecho de goce personalsimo y jams puede ser considerado como un derecho
real.
4.4.- Hipoteca de cuota (vase el artculo 2417 en conexin con los artculos 718 y
1344, todos del cdigo civil)
la hipoteca
la hipoteca
la hipoteca
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Para otro sector, al que adherimos, la hipoteca de cosa ajena es vlida por las
siguientes razones:
a) La ley no dispone categricamente que para la validez de la hipoteca se
requiera que el constituyente sea dueo de la cosa y ello tampoco se
infiere de los artculos citados. En efecto, la norma del artculo 2414 del
cdigo civil no puede interpretarse como una de carcter prohibitivo; ello
no se desprende ni de su texto, ni de la intencin del legislador que la
dict. Cuando el legislador ha querido que un acto referido a una cosa
ajena sea nulo lo ha hecho expresamente, as por ejemplo, en el caso del
legado de cosa ajena conforme el artculo 1107 del cdigo civil. La
interpretacin que debe drsele a los artculos 2414 y 2418 es que se
requiere que la cosa est en poder del constituyente al momento de la
constitucin de la hipoteca, es decir, que sea poseedor, con independencia
a si es dueo o no de la cosa.
la hipoteca
b) Por otra parte, queda fuera de duda que el derecho de hipoteca puede
adquirirse por usucapin. El inciso segundo del artculo 2498 dispone que
podr adquirirse por este medio los derechos reales que no estn
expresamente exceptuados y el artculo 2512 cdigo civil no considera a la
hipoteca dentro de las excepciones. Por otra parte, el artculo 715 del
cdigo civil admite la posesin sobre los derechos reales distintos del
dominio sin hacer distincin (cosas incorporales).
c) Finalmente, segn el artculo 2417 del cdigo civil si el inmueble
hipotecado se lo adjudica una persona distinta al constituyente se entiende
- por el efecto declarativo de la particin que este ltimo jams fue dueo,
por lo tanto, habra hipoteca de cosa ajena. En este caso, el efecto no es la
nulidad, sino que se produce la caducidad de la hipoteca, la que podr
subsistir con el consentimiento del adjudicatario.
Por su parte, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 19 de
junio de 1989 [Gaceta Jurdica, N 120, sent. 5, p. 33] ha resuelto que las
razones que demuestran que es vlida la hipoteca de cosa ajena son: a) cuando
el legislador desea sancionar con nulidad un acto recado en cosa ajena, lo dice
en forma expresa, como ocurre, por ejemplo, en el artculo 1107 del Cdigo Civil.
b) El derecho de hipoteca puede adquirirse, como todo derecho real, por
prescripcin, segn lo manifiestan los artculos 2498, inciso 2 y 2512 del mismo
cuerpo legal. c) Si la hipoteca de cosa ajena fuera nula, no se explicara en razn
qu el artculo 2417 establece la caducidad de la hipoteca para el evento por l
previsto, ya que en virtud del efecto declarativo de la particin, el comunero que
hipotec su cuota se considera que nunca fue dueo del bien, trtese, entonces,
de una hipoteca de cosa ajena.
En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de
2003 (Inmob. Const. Parque Violet con Sergio Abarza y otro) se sostiene que la
hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino que sus efectos son otros y
para determinarlos es necesario distinguir los efectos entre las partes y respecto
del dueo. Entre las partes, al constituirse la hipoteca sobre una cosa ajena, la
tradicin no hace adquirir el derecho de hipoteca, sino que le sirve de ttulo para
poseer y llegar a prescribir. Respecto del dueo del inmueble hipotecado, el
gravamen constituido no le afecta en lo ms mnimo, le es inoponible y sin
necesidad de solicitar declaracin de nulidad alguna, podr pedir directamente
que se cancele la inscripcin, mientras el acreedor no haya adquirido el derecho
por prescripcin.
Por todo lo anterior, se estima que la hipoteca de cosa ajena no adolece de
nulidad, sino que los efectos son otros.
El que nos inclinemos por una u otra solucin no es indiferente, ya que si con
posterioridad, el constituyente adquiere el dominio de la cosa y se sostiene la
nulidad de la hipoteca, sta no se validara. En cambio, si estamos por la idea que
la hipoteca sobre cosa ajena es vlida, la adquisicin posterior del dominio por el
constituyente consolida la hipoteca desde el momento de la tradicin; es decir,
desde la inscripcin del ttulo hipotecario (vase el artculo 682 inciso 2 cdigo
civil).
la hipoteca
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Es en base a esta ltima norma que podemos afirmar que se fall protegiendo
la anterioridad. En ambos fallos se protege al acreedor por tener un derecho
que nace con antelacin a otro, otro que le perjudica. El acreedor tiene que
tener seguridad de las circunstancias que pueden desmejorar su derecho, as
se entiende que si el usufructo hubiere estado constituido antes que la
hipoteca, l al momento de otorgar el crdito garantizado con la hipoteca
conoce todos las limitaciones a que est sujeto el inmueble. En conclusin, le
sera oponible el usufructo.
Alzamiento y cancelacin. Otro problema que se produce es aqul relacionado
con el momento en que se alzan y cancelan estos derechos reales distintos al
dominio. Sobre el particular no hay uniformidad.
En todo caso, debe tenerse presente que no obstante se realice la propiedad
plena y sta se la adjudique a un tercero, el inmueble se encuentra gravado por
un derecho real distinto del dominio, el que se extingue por el hecho de la
realizacin de la hipoteca. Ahora bien, se debe determinar cundo se produce el
alzamiento y cancelacin de la inscripcin de dichos derechos podr hacerse en
el mismo juicio en que se realiza la hipoteca, o debe iniciarse un juicio especial
para este efecto? Si se opta por la primera solucin se debe emplazar al titular de
dicho gravamen.
La jurisprudencia ha fallado que corresponde alzar el usufructo y cancelar la
respectiva inscripcin en un momento previo a la realizacin del bien hipotecado.
Y si se trata de un usufructo decretado por el juez, dicho alzamiento deber ser
decretado necesariamente por l mismo.
Por ltimo, cabe precisar que en el derecho civil italiano la extincin del derecho
real se produce con la subasta.
la hipoteca
2
Derechos que confiere al acreedor el artculo 2427 del cdigo civil.
Limitacin implcita a las facultades del constituyente hipotecario.
Cuando por causa de la prdida o del deterioro de la cosa hipotecada, la hipoteca
no sea suficiente para la seguridad de la deuda garantizada, el acreedor
hipotecario tiene derecho a exigir el mejoramiento de la hipoteca o a que se le d
otra seguridad equivalente; o en defecto de ambas, podr demandar el pago
inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo; o a implorar
providencias conservativas que el caso admita si la deuda fuere ilquida,
condicional o indeterminada.
La prdida o deterioro de la hipoteca, que es el presupuesto necesario para el
ejercicio de este derecho de contenido mltiple, puede tener su origen en actos
materiales o en actos jurdicos, siendo, adems, indiferente si se origina por un
caso fortuito o por una causa imputable a un hecho culpable o doloso del
propietario. Lo anterior hace la diferencia entre la norma en estudio y el artculo
1496 N 2 del Cdigo civil, ya que ste al hablar de la caducidad del plazo dice
que se produce, entre otros casos, cuando las cauciones disminuyeren
considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor. En el caso del artculo
2427, la caducidad opera, independientemente de la causa de la prdida o
deterioro de la garanta.
Esta conclusin con respecto a la hipoteca puede parecer injusta, pero en
realidad no lo es, porque la hipoteca constituye una garanta, que est rodeada de
la mayor eficacia posible. Si bien la prdida o deterioro por un caso fortuito no es
imputable al dueo, se debe tener presente que el acreedor otorga el crdito
considerando exclusivamente la garanta otorgada y no hay razn para que l
tenga que pechar con el riesgo del caso fortuito.
En el artculo 2427 del cdigo civil se da una situacin en que un hecho que
afecta a la caucin repercute en la obligacin principal, en el sentido que puede
producir en ltimo trmino la caducidad del plazo de la misma.
la hipoteca
la hipoteca
Los derechos de que es titular el acreedor hipotecario son los que siguen:
1.1. - derecho de venta (vase artculo 2424 relacionado con artculo 2397 cdigo
civil)
1.2. - derecho de persecucin (vase artculo 2428 cdigo civil)
1.3.- derecho de pago preferente (vase artculo 2477 cdigo civil)
Generalidades sobre los derechos del acreedor hipotecario. Accin real versus
accin personal.
Los tres derechos arriba enumerados constituyen los derechos clsicos de que es
titular el acreedor hipotecario.
El acreedor hipotecario es titular de dos acciones, la accin personal, que emana
del vnculo jurdico, cuya obligacin se est garantizando con la hipoteca y la
accin real que emana de la hipoteca, en tanto derecho real constituido a su
favor.
Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor principal
constituyente de la hipoteca hay una suerte de confusin de ambas acciones; sin
embargo, ellas aparecen ntidamente diferenciadas cuando la garanta ha sido
constituida por un tercero, o bien el inmueble gravado con hipoteca ha pasado a
manos de un tercero contra el cual slo puede ejercitarse la accin real,
quedando la accin personal reservada nicamente contra el deudor principal.
La accin personal que permite al acreedor perseguir el pago de la deuda en
todos los bienes que tiene el deudor no gravados con la hipoteca, no se ve
afectada por el ejercicio de la accin hipotecaria. El artculo 2397 del cdigo civil,
en materia de prenda, dispone a favor del acreedor el derecho a sacar a remate el
bien hipotecado y, agrega, en su parte final, que ello debe entenderse, sin
perjuicio del derecho del acreedor para perseguir el cumplimiento de la obligacin
principal por otros medios. Por su parte, el artculo 2425 del cdigo civil, dentro de
este mismo orden de ideas, prescribe que el ejercicio de la accin hipotecaria no
perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los otros
la hipoteca
la hipoteca
DERECHO DE PERSECUSIN
la hipoteca
la hipoteca
hayan sido citados los dems acreedores hipotecarios y que stos no hayan
hecho reserva de su hipoteca (vase el artculo 2428, incisos 2, 3 y 4, cdigo
civil) Tampoco procede cuando la finca haya sido expropiada por causa de
utilidad pblica.
La accin de desposeimiento en contra del tercero poseedor
La accin hipotecaria que se dirige en contra del tercero poseedor se denomina
accin de desposeimiento y est regulada en el cdigo de procedimiento civil.
Esta accin se regula en el ttulo XVIII del libro tercero del cdigo de
procedimiento civil (vase artculos 758 a 763 cdigo de procedimiento civil)
Ello no ocurre con la accin hipotecaria contra el constituyente - deudor personal que no tiene regulacin especial, sino que sta somete a las reglas generales,
sea del juicio ordinario, sea del ejecutivo.
A.- Gestin previa. Conforme el artculo 758 del cdigo de procedimiento civil se
debe notificar al tercero poseedor, sealndole un plazo de 10 das para que
pague la deuda, o abandone la propiedad hipotecada.
B.- Transcurrido este plazo sin que el poseedor responda, podr desposersele
de la propiedad hipotecada, para pagarse con ella el acreedor. En cuanto al
ejercicio de esta accin se somete a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo
segn la calidad del ttulo en que se funde (vase artculo 759 cdigo de
procedimiento civil)
C.- En caso que el tercero poseedor haga abandono de la propiedad o se
produzca el desposeimiento de la finca perseguida, se proceder conforme los
artculos 2424 y 2397 del cdigo civil, es decir, se realizar la finca hipotecada.
En consecuencia,
actitudes:
A.- Paga la deuda. En este caso, el poseedor se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos trminos que el fiador (vase artculo 2429 inciso 2
cdigo civil, con relacin al artculo 1610 N2 del cdigo civil)
B.- El tercero poseedor abandona la finca hipotecada. Este derecho est
reconocido por el artculo 2426 del cdigo civil, en cuya virtud el dueo de la finca
puede abandonarla. No obstante el abandono podr recobrarla pagando la deuda
antes de la adjudicacin, incluidas las costas y gastos que este abandono
hubiese causado al acreedor. Por consiguiente, el abandono de la finca no es un
ttulo de adjudicacin o traslaticio de dominio en favor del acreedor, l no se hace
dueo por el abandono. El verdadero alcance de este abandono, es que el bien
hipotecado queda a disposicin del Tribunal para que proceda a su realizacin
conforme la norma del artculo 2397 del cdigo civil. Consecuentemente con lo
expresado, el artculo 760 Cdigo de procedimiento civil dispone que frente al
abandono deber procederse a la realizacin de la finca hipotecada.
la hipoteca
la hipoteca
El acreedor puede alegarla: a.- en el mismo juicio ejecutivo, sea que lo inicie en
contra del deudor o del tercero poseedor; b.- en el concurso de acreedores
hipotecarios (vase artculo 2477 cdigo civil); c.- en la quiebra del deudor o del
tercero poseedor; o, por ltimo, d.- iniciando dentro del procedimiento ejecutivo
una tercera de prelacin si el inmueble hubiese sido embargado por otro
acreedor.
B
Entre los crditos de tercera clase, el artculo 2477 considera a los crditos
hipotecarios, gozando de una preferencia para el pago y cuyas caractersticas son
las siguientes:
a.- Especial. Es una preferencia especial porque ella slo puede invocarse
respecto del inmueble dado en garanta, pero no con relacin a otros bienes del
deudor. As, el artculo 2425 del cdigo civil prescribe que la preferencia de la
accin hipotecaria no se comunica a la accin personal que tiene el acreedor.
b.- Puede invocarse, incluso cuando el inmueble se encuentre en manos de una
persona distinta del deudor. Esto no es porque esta preferencia sea un derecho
real, sino porque el derecho real de hipoteca trae consigo el derecho de
persecucin.
c.- Los distintos acreedores hipotecarios de un inmueble se prefieren segn el
orden de sus inscripciones. El artculo 2415 del cdigo civil hace posible que
sobre un mismo inmueble graviten varias hipotecas y, consecuente con ello, el
artculo 2477 del cdigo civil prescribe que ellas se preferirn unas a otras en el
orden de sus fechas y en el de su inscripcin, si son de igual fecha. Se debe
precisar que no interesa, para estos efectos, que la escritura pblica que se
inscribe primero sea de fecha posterior a la correspondiente al gravamen que se
inscribe en segundo lugar. No debe olvidarse que, segn el artculo 2410 del
cdigo civil, el derecho real de hipoteca nace desde su inscripcin, siendo
indiferente la fecha de la escritura pblica del contrato de hipoteca que sirve de
ttulo traslaticio.
la hipoteca
la hipoteca
EXTINCION DE LA HIPOTECA
La hipoteca puede extinguirse, o por va principal, cuando se ello sucede con
independencia de la obligacin principal garantizada; o por va accesoria, o
consecuencial, por efecto de la extincin de la obligacin principal. El artculo
2434 del cdigo civil reconoce directamente esta distincin y el artculo 2416 del
cdigo civil se ubica dentro de la misma idea.
1.- EXTINCIN POR VA DE CONSECUENCIA
Como consecuencia del carcter de accesorio de la hipoteca (vase artculo 1442
con relacin al artculo 46, ambos del cdigo civil), sta se extinguir cuando se
extinga la obligacin principal. Pero este efecto se producir en la medida que la
extincin sea total y definitiva. Total, en razn de la indivisibilidad de la hipoteca,
puesto que si queda un saldo de la deuda, la hipoteca se mantiene en su
integridad; y definitiva, porque si se extingue la obligacin y la extincin despus
queda sin efecto, necesariamente revive la hipoteca junto con la obligacin
principal; vgr la nulidad del pago o de la dacin en pago o de la novacin.
Causas de extincin por va de consecuencia
1.1
El pago. Por regla general, el cumplimiento de la obligacin principal traer
como consecuencia la extincin de la hipoteca. Sin embargo, esto debe
entenderse siempre y cuando no opere la subrogacin (legal o convencional) en
favor del que paga, ya que pese haber mediado el pago subsiste la hipoteca. Si el
tercero poseedor del inmueble hipotecado, a quien se le notifica en el juicio de
desposeimiento, paga se subroga en los derechos del acreedor hipotecario. En
este caso, el alcance de la subrogacin ser, a nuestro modo de ver, que el
tercero que paga y se subroga en los derechos del acreedor hipotecario podr
dirigirse contra el deudor para que le pague, gozando de la misma preferencia
para el pago que dicho acreedor (crdito de tercera clase). Empero, la hipoteca se
extingue puesto que no es posible que una persona sea titular de un derecho real
de hipoteca constituida sobre un bien de su propiedad.
1.2
La dacin en pago. La dacin en pago extingue la obligacin principal y la
hipoteca. Puede acontecer que una vez celebrada la convencin de dacin en
pago el acreedor sufra la eviccin de la cosa objeto de la dacin. La doctrina
sostiene que en este caso la hipoteca no revive, puesto que ella se considera
como definitivamente extinguida al igual que la obligacin principal. El
fundamento jurdico en que se apoya esta opinin est en el artculo 2382 del
cdigo civil, que da esta solucin para el caso de la fianza. La dacin en pago
supone una novacin de la obligacin por cambio de objeto, la que extingue la
obligacin primitiva, precisamente, la garantizada por la hipoteca.
1.3
La novacin. Por regla general, la novacin extingue la hipoteca, pero
nada impide que las partes hagan reserva o renovacin de la misma, conforme
los artculos 1642, 1643 y 1644, todos del cdigo civil.
1.4
La compensacin. Pese a que la compensacin opera de pleno derecho, si
el deudor paga al acreedor ignorando un crdito que pueda oponer a la deuda,
la hipoteca
la hipoteca
la hipoteca
la hipoteca
la hipoteca
la hipoteca
la hipoteca
la hipoteca
la hipoteca
la hipoteca