Division Monografia Filiacion Extramatrimonial

DERECHO DE FAMILIA
UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO
UNIVERSIDAD PRIVADA
SAN PEDRO
FACULTAD: DERECHO Y CIENCIAS

POLTICAS
E.A.P. DERECHO
DOCENTE: Abg. Vernica Nancy Prez
Ruiz
CURSO: DERECHO CIVIL
CICLO: VIII
TEMA:
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
ESTUDIANTES:
Bautista Ipanaque, Yadira
Huanes Urbano, Ricardo
Meneses Gutirrez, Celeste
HUACHO - 2014
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Un nio sin padre, aunque

cientficamente sea posible, socialmente
es inaceptable. La ley nos ofrece una
solucin que no hace ms que reconocer
la fuerza de los genes por sobre el
formulismo legal.
Enrique VarsiRospigliosi
Se debe impedir, en cuanto sea posible,

que la necesidad de servirse del proceso
para la defensa del derecho se convierta
en dao de quien esconstreido a
accionar o defenderse en juicio para
perder justicia
Giuseppe Chiovenda.
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DEDICATORIA
Este
trabajo
lo
dedicamos a nuestros
seres ms queridos,
como
muestra
de
agradecimiento por el
apoyo que nos permite
seguir avanzando.
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INTRODUCCIN
La procreacin natural es un acto biolgico tan humano que

implica la participacin conjunta (procrear). Fueron dos
quienes engendraron a uno. Ese uno necesita conocer a
esos dos, o a uno de los dos. Mis orgenes, mis, padres,
mis races, nada como sentirse identificado con sus
ascendientes, quienes nos dieron la vida.
La necesidad de conocer de manera precisa sus orgenes,
estuvo siempre latente en el hombre, la bsqueda de quienes
fueron sus ancestros era importante para consolidar el grupo.
Antiguamente la calificacin de los hijos legtimos e
ilegtimos, es ms, de los naturales y los no naturales y de la
diversificacin de estos ltimos, hunda sus races en la
limitacin de los derechos de la descendencia no nacida bajo
el manto matrimonial. Mientras ms pecaminosa era la
relacin, la condicin de los hijos se rebajaba.
El tema del hijo extramatrimonial, es un tema de suma
importancia ya que se trata de aquel hijo procreado fuera del
matrimonio, teniendo como derechos de los nios el de
conocer quin es su progenitor y que se le reconozca para
ejercer sus derechos as como sus obligaciones que le
corresponden.
Para el Cdigo Civil son hijos extramatrimoniales los
concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Entre los medios
de prueba de la filiacin extramatrimonial son el
reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o
la maternidad, mediante las cuales se asentaran una nueva
partida o acta de nacimiento.
La filiacin extramatrimonial es un tema recurrente. No falta
oportunidad para tratarlo y, sobre todo, para un anlisis
moderno. Es un problema cotidiano, de siempre, ms aun en
estos ltimos tiempos que la filiacin es vista como una
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institucin dirigida a la proteccin del hijo dejndose de lado

su mero contenido de parentalidad. Es por ello que el
presente grupo abordara el tema a fin de poder brindar
algunos conocimientos referentes y as podamos entender
con mayor claridad lo abordado.
INDICE
INDICE............................................................................................................ 5
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.........................................................................7
1.1.
Generalidades......................................................................................... 7
1.2.
Antecedentes.......................................................................................... 8
1.3.
Concepto:............................................................................................. 14
1.4.
Clasificacin:........................................................................................ 14
1.5.
Ley que Regula el Proceso de Filiacin Extramatrimonial........................15
CAPITULO II....................................................................................................... 17
RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIAL, DECLARACION JUDICIAL,
HIJOS ALIMENTISTAS DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.............................17
2.1.
Reconocimiento de los Hijos Extramatrimoniales.......................17
1.
Definicin............................................................................................. 17
2.
Definicin Segn Los Autores:...............................................................17
3.
El Cdigo Civil lo define de la Siguiente Manera:....................................19

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4.
Sujetos De Reconocimiento...................................................................21
5.
Formas y Pruebas del Reconocimiento..................................................26
6.
Caracteres............................................................................................ 27
7.
Naturaleza Jurdica................................................................................ 30
8.
Impugnacin......................................................................................... 31
9.
Declaracin de Mala Fe y Accin de Usurpacin de Nombre....................33
2.2.
Declaracin Judicial de la filiacin extramatrimonial.................33
1.
Definicin:............................................................................................ 33
2.
El Cdigo Civil lo Define de la Siguiente Manera:...................................34
3.
Doctrina Jurdica................................................................................... 36
4.
Investigacin Judicial de la Paternidad..................................................38
5.
Investigacin Judicial de la Maternidad..................................................42
6.
Pruebas Biolgicas............................................................................... 44
7.
Prueba Genticas.................................................................................. 49
8.
Pruebas de Validez Cientficas (Otras)....................................................52
9.
Proceso Especial de Filiacin de Paternidad Extramatrimonial................53
10.
Otros Aspectos.................................................................................. 55
2.3.
Hijos Alimentistas............................................................................ 58
1.
Generalidades....................................................................................... 58
2.
Definicin............................................................................................. 58
3.
El Cdigo Define de la Siguiente Manera a los Hijos Alimentistas:...........59
4.
De la Accin Alimentaria........................................................................60
5.
Caractersticas de la Accin Alimentaria.................................................60
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6.
Titulares de la Accin Alimentaria..........................................................60
7.
Probanza.............................................................................................. 60
8.
Extincin del Derecho Alimentario........................................................62
9.
Efectos Jurdicos que Genera la Condicin de Hijo Alimentista...............63
CAPITULO I
ASPECTOS GENERALES DE LA FILIACIN
EXTRAMATRIMONIAL
1.1. Antecedentes
Desde los orgenes del hombre pasando por los estados fundamentales de la
evolucin humana (salvajismo, barbarie, civilizacin) prim un derecho materno.
La descendencia de la mujer fue siempre identificable (clara, precisa), no as la
del hombre.
La ley busc, sin mucho xito, dar una respuesta a este tema mediante el
establecimiento de reglas en materia de filiacin. Se plantearon, a lo largo del
tiempo, sinnmero de teoras llamadas a esclarecer los nexos parentales, pero la
indefinicin sigui latente en cuanto al padre; haba que buscarle el sustento real,
prctico y efectivo. Situacin nada fcil. La maternidad es un hecho; la paternidad,
siempre fue mera especulacin. El compromiso natural de la mujer, la
desaprensin personal del hombre fueron, y son, factores que fijan la relacin
parental.1
En el siglo XVIII las tesis de los ovistas y espermistas eran insostenibles, haban
cumplido su funcin de ilustracin, de fines y etapas de la vida no pasaron. Como
vanguardia se presenta la teora de la pangnesis, planteando que cada genitor
colabora en la descendencia, lo que fue fortalecido por la teora de la mezcla
(Blendingtheories) en el siglo XIX considerando que la progenie es una mezcla
(blend) de las caractersticas de los padres. Mendel, gracias a Dios, tuvo que
1Enrique VarsiRospigliosi. El proceso de filiacin extrajudicial. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 2006. Pg. 11
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dilucidar todo esto con el descubrimiento de la transmisibilidad de los caracteres

de generacin en generacin y los inicios de la gentica.
La investigacin de la paternidad tiene toda una evolucin y, an, no avizoramos
su puerto final. Antiguamente no solo fue vedada desde el punto de vista social
sino que de iure condendo la legislacin clsica, influenciada por la francesa,
limit y desterr el denominado reconocimiento forzado en aras del respeto al
honor del varn y de la integridad de la familia matrimonial que este conformaba.
La vergonzosa calificacin de los hijos legtimos e ilegtimos, es ms, de los
naturales y los no naturales y de la diversificacin de estos ltimos, hunda sus
races en la limitacin de los derechos de la descendencia no nacida bajo el
manto matrimonial.
Mientras ms pecaminosa era la relacin, la condicin de los hijos se rebajaba,
corriendo una suerte de apartheid legal, en palabras de nuestro historiador jurdico
Ramos Nez Diversos factores impulsaron la reforma de la filiacin en el Cdigo
Civil peruano. Lo normado en su oportunidad, ms que obsoleto y mantenido por
tanto tiempo vigente representa una muestra de lo poco efectivo y anacrnico de
muchas instituciones privadas. Aos de trabajo en la formulacin de sinnmero de
proyectos de ley en materia filial, la velada esperanza de que la jurisprudencia
sobre temas de familia tome un nuevo rumbo en pro de la filiacin, los procesos
de paternidad incrementndose da a da, sin encontrar solucin, generaron como
consecuencia lgica y necesaria que el 8 de enero del 2005 se dictara la Ley N
28457 que aprueba un proceso especial para investigar la paternidad
extramatrimonial. La nueva normatividad va de la mano con la urgente
actualizacin que requieren nuestras leyes en materia de procretica y genmica,
descubrimientos que conducen a la necesidad de generar principios y preceptos
jurdicos claros a las nuevas problemticas.2
1.2. Evolucin
En ese sentido la condicin jurdica de los hijos extramatrimoniales ha tenido

alternativas en su evolucin histrica a continuacin describiremos como se llego a
dar la filiacin extramatrimonial.
a) Derecho Romano:Para Lhospied, dice que el derecho romano como en general
todas las legislaciones antiguas se caracteriza por el silencio ms absoluto frente a
los hijos naturales, pero su condicin no ha quedado incambiada. Qirard distingue
dos perodos diferentes: el perodo pagano y el cristiano.
Adems podemos decir que para poder comprender la posicin de los hijos ilegtimos
debe recordarse los caracteres fundamentales de la familia romana, era
esencialmente una agrupacin de carcter poltico bajo la autoridad soberana del
2Ibd. Pg. 17
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pater. La idea de potestad era ajena e independiente a la idea de paternidad. No era

necesario tener hijos ni ser casado para tener la patria potestad y ser padre de
familia. Bastaba ser hombre y suijuris. Para estar sometido a la patria potestad ser
hombre a su vez, no era necesario haber sido engendrado, pues adems de las
justas nupcias, el padre adquira patria potestad con la adopcin, la adrogacin y la
legitimacin. No exista, en este perodo, ms que el parentesco civil o agnacin, que
se basaba sobre el lazo de potestad, de modo que el hijo fuera del matrimonio no se
ligaba ni al padre ni a la madre. La ley ignora el parentesco natural, cognacin, tanto
para darle derechos al hijo como herirlo de caducidades e incapacidades.
En esta poca del derecho romano no se puede hablar de paternidad legtima y
paternidad natural, distincin que carece totalmente de sentido. En Roma no hay
ms que padres de familia o, como dice con ms precisin Girard, mientras que no
hay en Roma ms que madres naturales, no hay ms que padres legtimos; la
paternidad natural no existe. Tampoco en esta etapa primitiva, el hijo natural est
vinculado a la madre poco a poco, a medida que cobra mayor significacin la
cognacin, se atribuyen consecuencias cada vez mayores a la relacin de la madre
con el hijo. Pero estas consecuencias se producen frente a la madre casada o no.
Todos estn unidos a la madre por el mismo lado fisiolgico o por el parentesco
natural atestiguado por el hecho indudable del parto. Todos los deberes y derechos
reconocidos entre la madre y el hijo por el pretor, los senados consultos y las
constituciones se producen frente a todos los hijos, no solamente los nacidos del
matrimonio, sino los nacidos de una unin libre, de un concubinato (Uber-naturaU), y
an aquellos nacidos de un encuentro aislado (spuri, vulgo concepti). En lo que
respecta a la paternidad es impotente por s sola para crear un lazo entre el padre y
el hijo. Este lazo no puede originarse ms que por un acto voluntario, llmese justas
nupcias, adopcin, adrogacin, y posteriormente, legitimacin. As ha podido decir
Gide, que frente a su padre el hijo natural no tiene derechos y en nada difiere de un
extrao, y frente a su madre el hijo natural tiene todos los derechos y en nada difiere
de un legtimo.
b) Derecho Cannico:En principio no modifica mucho el derecho romano. Luchando
para regenerar los hbitos favorece al matrimonio y priva al bastardo de todo
derecho que no fuera alimentario. El hijo natural era declarado indigno para profesar
las rdenes sagradas y sus beneficios. Esta situacin, muy dura, fue compensada
por las facilidades otorgadas para la prueba de la filiacin natural. Cuando fueron
instituidos los registros parroquiales, se atribuyen al hijo ilegitimo el nombre de la
madre.
El derecho cannico crea una accin especial y curiosa en favor de las jvenes
seducidas Ducaut data. La joven seducida tena el derecho de exigir que el
seductor la adoptara o la desposara. El Art. 497 de la Costumbre de Bretaa fue ms
severa, pues colocaba el dilema en trminos de hierro. El matrimonio o la muerte,
y lo que es peor, la eleccin quedaba a cargo de la joven seducida.
Subsistenagravadas en el derecho comn las distinciones entre los hijos, que segn
Bartolo, pueden ser legittime, naturali, spuriyaduterni.
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Legittime son los hijos nacidos de matrimonio legtimo o presunto; naturali son los
hijos que, por no haber nacido de legtimas nupcias, pueden ser hechos legtimos de
cinco maneras distintas; spuriison los hijos que; o son nacidos de padre incierto,
como el hijo de una meretriz; o son nacidos de padre cierto, pero que la honesta
nosotras impide exteriorizarse, como sera el hijo de aqul que lleva hbitos
religiosos o es nacido de un cierto con una mujer libre; incestuosi son los nacidos ex
lnea descendente velascendenti; y adulterinison los nacidos de una unin adltera.
Pero observa el autor aludido que los pertenecientes a estas tres ltimas clases son
llamadas con nombres genricos diversos algunas veces damnati o spurii o
manzeres o nothi. La capacidad para heredar era indiscutible para los legtimos y los
legitimados. Las restricciones comienzan para los hijos no legitimados, que son solo
llamados a la sucesin de la madre, salvo que fueran de linaje ilustre. La peor
condicin es para los de dcimnatuscoitu, nacidos de unin punible, los que no
pueden profesar rdenes religiosas ni suceder a la madre
c) Derecho Medieval:Los estatutos italianos recogieron sustancialmente los
principios del derecho cannico, esto es, obligaron al seductor a adoptar o casarse
con la mujer, y si alguno de ellos admitieron que la fama pblica bastase a constituir
la quasiposseso de estado y que incumbira al demandado hacer la prueba contraria,
otros admitieron que ste estaba obligado al sostenimiento de la prole, cuando fuese
denunciado por la mujer en el perodo de gravidez o parto, prcticamente no se
apreciaron graves abusos, sobre todo porque el derecho cannico ejerci una
influencia moderadora. Seala particularmente Lhospied, que es precisamente en la
Edad Media que aparece la investigacin de la paternidad natural como un medio
tendiente a descargar a las comunas y parroquias de la pesada carga que tenan
estas, de soportar la asistencia y el mantenimiento de los hijos naturales. Las
comunas tratarn de desligarse de esta obligacin recurriendo a la solucin ms
lgica y natural; hacer que el padre soporte los gastos de mantenimiento del hijo. Es
curioso constatar la circunstancia accidental gracias a la cual la investigacin de la
paternidad ha sido admitida. No es un acto de generosidad, sino de inters. Este
fenmeno es general en la Edad Media durante el siglo XV.
d) Derecho Francs:No siendo tolerado en Francia el concubinato, no se conocan
los llamados en Roma, liberinaturalis. Todos los que eran nacidos fuera del
matrimonio eran spuriiy se les califica de bastardos. Se llamaba bastardo simple a!
hijo nacido de dos personas libres; bastardo adulterino al hijo nacido de una o de dos
personas casadas, e incestuoso al hijo nacido de dos personas entre los cuales
estaba prohibido el matrimonio por parentesco o afinidad.
No se sabe a qu poca se remonta el uso del reconocimiento del hijo natural. Lo
que se sabe es que en el antiguo derecho francs no exista ninguna regla de forma
para estos reconocimientos. Por eso mismo no se exiga ningn escrito, y que una
confesin verbal era suficiente. El uso del reconocimiento hecho por las madres para
tener su causa en el edicto de Enrique II, de febrero de 1556, que ordenaba a las
mujeres no casadas, cuando estaban gruesas, hacer la declaracin de embarazo. De
lo contrario se les reputaba infanticidas y se les penaba con la muerte si su hijo no
naca vivo. En este edicto, que no tena otro objeto que evitar las supresiones de
partos, se di en realidad a los hijos naturales una prueba de su filiacin natural
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e) Derecho Espaol:Segn el derecho de Partidas, que en esto sigue la legislacin

romana, se entiende por hijos naturales a los que los ornes facen en las barraganas
(la que deba ser una sola y no virgen ni viuda honesta), con hombre soltero que al
tiempo de la concepcin pudiese casarse con ella (ley. 2, tt. 4, partida 4: ley 1. tt. 15,
Partida 4; ley 8, tt. 13, partida 6). Existe sin embargo, una diferencia entre el
concepto de hijo natural de las leyes de Partidas y el concepto de hijo natural nos da
el derecho justiniano, particular (la Novela 89).
El origen del reconocimiento en el derecho espaol, singular relieve cobra como
antecedente histrico y, desde luego, como fuente mediata de las disposiciones
actuales sobre el reconocimiento expreso de hijo natural, la ley II de Toro, que luego
pasa a ser la ley 1 tt. 5 L. 10 de la novsima Recopilacin. Se trata de una
disposicin legal de importancia trascendental en la historia del derecho y
particularmente al reconocimiento voluntario de los hijos extramatrimoniales dentro
del rgimen jurdico. Deca la ley II de Toro: E porque no se pueda dubdarcuale son
fijos naturales, ordenamos y mandamos que entonces se diga ser los fijos naturales,
cuando el tiempo que nacieron o fueren concebidos, sus padres podan casar con
sus madres justamente sin dispensacin, como tanto que el padre lo reconozca por
su fijo; puesto que no haya tenido la mujer de quien lo hovo en su casa ni sea sola,
en concurriendo en el fijo las cualidades susodichas, mandamos que sea fijo
natural. Para que el hijo sea tenido por natural, no bastaba que la madre y el padre
hayan podido casarse en la poca de la concepcin sino que es menester, adems,
que el padre lo reconozca por suyo.
f) Derecho Germano:La distincin entre hijos naturales y legtimos aparece cuando,
superado el perodo matriarcal, la sociedad se organiza bajo el sistema patriarcal.
Principio cardinal del derecho germnico durante toda su evolucin es que el hijo
entra siempre en la familia de su madre, haya o no nacido en matrimonio. La
maternidad es cierta; la paternidad no lo es. Tal es siempre el pensamiento
dominante de las legislaciones primitivas; KeindKindestseinerMuterKebakind, nadie
es bastardo por su madre. En las primeras pocas el hijo natural es duramente
tratado. Si era nacido de la unin de dos personas de la misma condicin, segua la
de su madre, entraba en su familia ocupando el lugar de hijo legtimo, poco no tena
ningn lazo frente a su padre. Pero si el padre y la madre eran de distinta condicin,
como estas uniones eran prohibidas, no tenan ninguna relacin con su progenitor, y
sigue la suerte del de peor condicin; si uno de estos era esclavo l tambin lo era.
1.3. Concepto:
La palabra filiacin deriva del latn filu que quiere decir hijo. Efectivamente, es el
camino del parentesco derivado de la relaciones entre padres e hijos, por lo que
siendo como se expresa tenemos que la filiacin en s es el vnculo jurdico que une
al nio con su madre generndose la filiacin materna o en todo caso que une al nio
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con su padre dando lugar a la filiacin paterna, por lo tanto la filiacin es el vnculo
jurdico en el que se fundamenta el parentesco.3
La filiacin extramatrimonial es tambin conocida como filiacin ilegitima: es decir, la
derivada de la unin no matrimonial. Esta se da tanto en los casos en que no hay
imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media
algn impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relacin
de parentesco, etc. As, por filiacin extramatrimonial debemos entender el vnculo
que se establece entre padres e hijos cuando los primeros no estn unidos en
matrimonio.
Los que dan origen ala filiacin extramatrimonial o ilegitima son los hijos de la
mujer soltera provenientes de una relacin fuera del matrimonio.
Para el tratadista Guillermo Borda, se refiere. Que son hijos extramatrimoniales los
nacidos de una unin libre de un hombre y una mujer.
Por su parte, afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera del matrimonio sea
cual fuere el estado civil de los padres, es considerado hijo extramatrimonial.
BARASSI dice de la filiacin extramatrimonial (a la cual llama ilegtima) lo siguiente:
...puede ser oficial y pblicamente reconocida, permitindose al hijo y al progenitor
natural, cuya paternidad ha sido constatada, la adquisicin del estado de hijo natural
y padre natural.
Por su parte BARBERO, tambin refirindose a la filiacin natural (extramatrimonial),
seala que se compone de dos elementos, la concepcin y el nacimiento.
El artculo 386 del citado Cdigo define a los hijos extramatrimoniales como los
concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Segn esto, si el hijo hubiera sido
concebido fuera del matrimonio y naciera estandolos padres ya casados, sera
considerado matrimonial (quedan a salvo los casos de contestacin de la
paternidad), del mismo modo sera as considerado si hubiera sido concebido dentro
del matrimonio, naciendo fuera de ste (por divorcio o invalidez de aqul o por
muerte de uno de los cnyuges). Recordemos que el matrimonio putativo declarado
invlido surte efecto respecto de los hijos como si hubiera sido aqul uno vlido
disuelto por divorcio (artculo 284 del C.C.). Ello es aplicable a lo que expresamos,
resultando, pues, matrimonial el hijo nacido de padres cuyo matrimonio fue
invalidado.
El Cdigo Civil de 1852 distingua entre hijos naturales (nacidos de pajJres solteros,
sin impedimento alguno para contraer matrimonio), adulterinos (nacidos de una
pareja que no estn casados entre ellos sino con terceras personas -al minos una de
ellas-), e incestuosos (los hijos que procrean sujetos que tienen entre s relaciones
de parentesco consanguneo en lnea recta).
3Casado, Mara Laura. Diccionario jurdico. - 6a ed. - Florida: Valletta Ediciones, 2009. Pag. 484
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El Cdigo Civil de 1936 consideraba a los hijos extramatrimoniales Como ilegtimos,

estableciendo odiosas diferencias entre stos y los matrimoniales.
El Cdigo Civil de 1984 distingue entre hijos nacidos dentro del matrimonio
(matrimoniales) y fuera del matrimonio (extramatrimoniales), adems de considerar a
la adopcin como forma legal de filiacin: pero, con la finalidad de clasificar la
situacin material en la que se hallan, tendiendo a su efectiva proteccin. El vigente
Cdigo no hace sino seguir la postura iniciada por la Constitucin de 1979 (artculo
6) y continuada por la de (artculo 6), referida a la igualdad entre los hijos; as lo
consagra en el artculo 235 ltimo prrafo-: Todos los hijos tienen iguales
derechos.
Los medios para establecer la filiacin extramatrimonial son los siguientes: el
reconocimiento de hijos extramatrimoniales y la declaracin judicial de filiacin
extramatrimonial. As lo dispone el
En nuestro criterio y dentro de los alcances del nuevo texto, hijos extramatrimoniales,
son aqullos concebidos y nacidos fuera de una unin matrimonial. No interesa que
los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos est ligado a un anterior
matrimonio, etc.
El derecho del nio a conocer a sus padres aparece recogido en el artculo 7,
numeral 1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio, con el siguiente texto: "El
nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde
que nace a un nombre, a adquirir su nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos.
1.4. Clasificacin:
Segn la doctrina se clasificacin en:
1.-Hijos naturales.- Son aqullos que nacieron de padres no casados, pero que no
tenan impedimentos para casarse, por lo que en cualquier momento podan contraer
matrimonio. Pero sin embargo no lo hicieron es decir generalmente los padres son
solteros, en este caso se dice que el hijo es ex soluto, et soluta.
2.- Hijos espurios.-nos dice que se presenta cuando el hijo es concebido o
generado por persona casada, con persona distinta de su respectivo cnyuge, un
casado con una soltera, y estn impedidos de contraer matrimonio y dentro de este
grupo tenemos:
A.-Hijos fornezinos o adulterinos.- Eran los hijos nacidos de padres que tenan
impedimento para casarse porque estaban casados ambos o uno de los
progenitores, entre stos se encuentran los hijos llamados incestuosos refirindose
a los hijos nacidos de padres que tenan parentesco, entre los cuales se ubican a los
nacidos de las relaciones carnales entre los ascendientes y descendientes y toman el
nombre de nefarios.
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Asimismo, tenemos los hijos nacidos de padres que estaban atados a los votos
religiosos y toman el nombre de sacrlegos y junto a estos aparecen los hijos
nacidos de prostitutas que se les llamaba hijos mnceres, todos estos eran mal
calificados por cuanto provenan de un faltamiento al orden pblico a y las buenas
costumbres. Por tal razn se les denomin hijos ilegtimos o hijos trados al margen
de la ley.
1.5. Diferencias en las normas sustantiva derogada y la vigente.

Con el cdigo civil de 1936 los hijos nacidos de padres no casados eran
denominados hijos ilegtimos, trmino ste que no slo implicaba desigualdad de
trato legal con los hijos de padres casados, sino tambin era una calificacin
peyorativa, y que trasuntaba una situacin contra la ley, situaciones stas odiosas e
injustas, sobre todo considerando que el hijo no tena culpa alguna de tal hecho.
El cdigo de 1984, sin entrar a calificar, denomina hijos extra matrimoniales a
aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende del
artculo 386; por otro lado, toda la normatividad referida a los hijos est impregnada
de la igualdad de los mismos, sean estos matrimoniales o extra matrimoniales, como
lo manda la Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 2 inciso 2 y
especialmente el artculo 6, sin embargo esta igualdad no significa dejar de lado la
posicin de estos hijos en relacin a sus padres, unos, provenientes de relaciones
matrimoniales y otros de padres no casados, tal como ya ha sido sealado, y
adems, porque las instituciones del Derecho de Familia, tales como la patria
potestad, autorizacin para matrimonio, tutela, entre otros, estn regulados en
funcin a la posicin de los hijos respecto de sus padres, as por ejemplo, los
criterios para el ejercicio de la patria potestad varan tratndose de matrimoniales o
extramatrimoniales, as, en el primero ejercen la patria potestad ambos padres en
igualdad de derechos y responsabilidades, mientras que en los segundos, otros son
los criterios para el ejercicio, as ejercer la patria potestad el padre o madre que los
ha reconocido, y si ambos lo hubieran hecho, entonces tendr que tenerse en cuenta
el sexo, la edad del hijo; cosa parecida ocurre con la tutela en que la regulacin
difiere tratndose de menores que vienen de padres casados, con aquellos que
provienen de familias no matrimoniales, entonces tiene sentido an la clasificacin de
los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales.
1.6. Ley que Regula el Proceso de Filiacin Extramatrimonial

Los derechos humanos son inherentes e inalienables, precisamente porque implican
la esencia de la vida y de la identidad de la persona por lo tanto son oponibles erga
omnes ya que la persona constituye el ser supremo de la sociedad y de la familia
como lo precisa la Constitucin Poltica del Estado.
Sin embargo, sobre la base de la relatividad social, los derechos humanos no son
absolutos, por lo tanto estn sujetos a lmites que se identifican con los conflictos de
intereses que deben resolverse jurisdiccionalmente con la finalidad de alcanzar en
forma concreta el derecho y en forma abstracta la justicia para la paz social.
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Uno de estos conflictos que es una idiosincrasia mal llevada por la costumbre e
irresponsabilidad de la sociedad es la filiacin que se resuelve previa investigacin
con la consiguiente declaracin jurisdiccional de la demanda que declara fundada la
pretensin de la filiacin extramatrimonial.
En el mes de enero de 2005 el Congreso de la Repblica promulg y public la Ley
28457, ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial.
Esta ley contiene 5 artculos y 4 disposiciones complementarias. Cabe hacer notar
que la citada ley modifica nuestro ordenamiento civil y procesal, tanto como la Ley
Orgnica del Poder Judicial como se puede advertir de su lectura y las facultades
que otorga a las partes procesales. De acuerdo a la sistematizacin del C.P.C. las
vas procesales son el proceso de conocimiento, el proceso abreviado, el proceso
sumarsimo, el proceso cautelar y procesos de ejecucin. La ley 28547 en su art. 1 al
decir que quien tenga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad
puede pedir a un juez de Paz Letrado que expida resolucin declarando la filiacin
demandada. Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de
haber sido notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de
paternidad. Crea una va procesal especial precisamente porque no encaja en
ninguna de las vas procesales que lo tiene sealado el C.P.C. vigente, por lo tanto
cabe sealar que se trata de un proceso de va procesal especial. Esta ubicacin
procesal lo advirti el legislador y ratifica la competencia del juez de Paz Letrado
para asumir jurisdiccin en estos procesos tal como lo prev el art.57 Inc. 8 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.
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DERECHO DE FAMILIA
CAPITULO II
EL RECONOCIMIENTOEXTRAMATRIMONIAL
2.1. Reconocimiento de Hijos Extramatrimoniales

2.1.1 Hijos extramatrimoniales
El cdigo civil en su artculo386 establece que son hijos extramatrimoniales
los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
La calidad filial extramatrimonial se establece cuando la concepcin y su
inmediata consecuencia biolgica (el nacimiento) se producen fuera del
matrimonio. Esta regla permite determinar qu hijos son extramatrimoniales y
cules no.
Los hechos biolgicos jurdicos, concepcin y nacimiento generados fuera del
matrimonio determinan la naturaleza de la filiacin (dejamos para un anlisis
posterior las procreacin asistida que rompe con este postulado).
El supuesto planteado en el artculo 386 guarda relacin con lo preceptuado
en el 361, en el sentido que son hijos matrimoniales los nacidos durante el
matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin. Si no existe un
matrimonio, que consolide los hechos jurdicos biolgicos de la concepcin y
del nacimiento, los hijos sern extramatrimoniales.
2.1.2 Definicin de Reconocimiento

Se entiende en general por reconocimiento toda declaracin de parte con la
cual se admite o se niega la existencia de una determinada relacin jurdica.
Formalmente consiste en una enunciacin de cualquier cosa que se conoce o
se cree conocer. Es un acto jurdico, libre y voluntario por el que una persona
manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra.
Segn Autores:
JoaquinEscriche; define el Reconocimiento en su Diccionario Razonado de
Legislacin y Jurisprudencia, se entiende la declaracin o confesin que uno
hace de alguna obligacin que tiene a favor de otro, como reconocimiento de
dote, de vale, o el examen, registro, inquisicin o averiguacin que se hace de
alguna cosa. Las dudas y vacilaciones comienzan cuando se trata de definir
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el reconocimiento del hijo extramatrimonial. La doctrina no es unvoca al

respecto, y la variedad de definiciones no es ms que un reflejo de la
disparidad de criterios sustentados respecto a la naturaleza jurdica del
instituto. Ante la imposibilidad de ofrecer una clasificacin sistemtica de las
distintas definiciones propuestas nos limitaremos a recordar que algunos
autores lo consideran una confesin de paternidad o maternidad.
SalvatierEl reconocimiento de un hijo extramatrimonial, es la confesin
hecha por una persona en un acto autntico que un hijo determinado es su
hijo extramatrimonial
Colin y Capitant. Es la declaracin hecha por un hombre o una mujer en
determinadas formas destinadas a asegurar su carcter serio y su
conservacin, y que exterioriza el lazo de filiacin que une al autor de la
declaracin con el hijo extramatrimonial.
Stolfi, dice: Es la declaracin por la cual un hombre o una mujer, o ambos
conjuntamente, atestiguan, en la forma determinada por la ley, la relacin de
parentela que existe entre ellos y el hijo extramatrimonial.
Carresi, dice: Es un negocio jurdico que tiende a la creacin de un estado
familiar con carcter predominantemente constitutivo, y por lo tanto
irretroactivo, pero que todava, en cuanto contiene implcita declaracin de
paternidad o maternidad, es retroactiva respecto de aquellos efectos que son
propios de la filiacin extramatrimonial reconocida.
Cosattin, afirma: El reconocimiento de un hijo natural es un negocio de
acertamiento porque con el, el genitor ejercita el poder autnomo de dar
certeza al hecho natural de la procreacin por si ineficaz a la constitucin de
un estado familia.
Si la definicin debe necesariamente revelar la naturaleza ntima del instituto,
no podemos desde luego definirlo como una confesin, pues como veremos
oportunamente, la teora que asimila el reconocimiento a una confesin ha
sido ampliamente superada. No puede negarse que el reconocimiento de un
hijo extramatrimonial encierra una declaracin de voluntad que tiene la
finalidad de establecer legamente el lazo biolgico de la filiacin. Pero definir
el reconocimiento como una declaracin de voluntad no permite exteriorizar la
naturaleza jurdica de esta especial declaracin de voluntad, que como
veremos para algunos es un acto jurdico, para otros un negocio jurdico y
para otros en fin es una variedad especial conocida en la doctrina italiana,
como negocio de acertamiento. Sintticamente puede definirse el
reconocimiento voluntario de los hijos extramatrimoniales como Acto jurdico
solemne que contiene una declaracin de paternidad o maternidad y que
atribuye legalmente al status de hijo extramatrimonial. Existe en la doctrina
una vieja discrepancia en cuanto a determinar si el reconocimiento es un acto
constitutivo de la filiacin, o si es simplemente declarativo de la misma, o
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como un criterio eclctico, sostienen algunos es lo primero cuando se trata de

la paternidad, y lo segundo cuando es de la maternidad.
2.1.3 Caracteres
Notas tpicas que se dan en el reconocimiento y que son las siguientes:
Acto unilateral.- responde a una declaracin de voluntad que no tiene que ir
acompaada de otra, ni requiere de otra para que surta efectos; en este caso
la del padre o madre que la prctica, el acto se perfecciona con la sola
declaracin del reconociente.
Formal.- no se deja al libre albedro de quien la realiza, sino que la forma
viene predeterminada por la ley, adems la forma significa una prueba
irrefutable de su realizacin, y as las nicas formas previstas para el
reconocimiento son, la escritura pblica, el testamento y ante el registro civil,
tal como reza el artculo 390.
Facultativo.- la voluntariedad del acto es caracterstica inherente del
reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello
que el artculo 392 prohiba al padre o madre que reconoca a un hijo,
mencione del nombre del otro, y si as hubiera sucedido, la indicacin al
respecto se tena por no puesta, felizmente esta norma ha sido derogada por
ley 28720, artculo por el cual siempre mostramos nuestra disconformidad, en
tanto que se atentaba contra el derecho al nombre, ms an cuando la
indicacin del nombre del padre en la partida del hijo no crea filiacin, y en
todo caso, queda la posibilidad de que aquel que se sienta lesionado en sus
derechos pueda impugnar esa partida.
Personal.- es un acto personalsimo, y por lo tanto slo se puede afirmar la
relacin paterno o materno filial, por el padre o madre que se sienta tal; acto
que no puede ser realizado por otra persona, excepto cuando en los
supuestos del 389, puede reconocer el ascendiente ; ahora bien, el artculo
389 refiere que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos
o abuelas de la respectiva lnea, en el caso de muerte del padre o de la
madre, o cuando stos se encuentren privados de discernimiento o sean
sordomudos, ciego sordos o ciego mudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable, o son retardados mentales o sufran deterioro
mental que les impida expresar su libre voluntad, o estn desaparecidos, o
tambin cuando los padres sean menores de 14 aos; en este ltimo
supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 aos podr reconocer a
su hijo.
Individual.- quien reconoce a su hijo, asume los efectos propios de tal
declaracin, estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha
intervenido en el reconocimiento, por ello el artculo 392 prohiba que se haga
mencin del otro padre o madre que no intervino en el acto, y refera el
citado artculo ya derogado que toda mencin sobre el particular se tena
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como no puesta, norma

reconocer al concebido.
sta que no alcanzaba cuando se trataba de
Puro.- en el sentido que es un acto jurdico que no admite ninguna

modalidad, el acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condicin o cargo
tal como lo seala el artculo 395.
Irrevocable.-Finalmente el reconocimiento se considera como un acto
irrevocable, tanto a consecuencia de su carcter declarativo o equiparable a
la confesin. Una vez manifestada expresamente la voluntad de reconocer a
un hijo extramatrimonial, el reconociente no puede dejar sin efecto ese
reconocimiento por acto contrario de voluntad. La mayora de los autores
funda el carcter irrevocable del reconocimiento diciendo que se trata de una
confesin. Los que ven en el reconocimiento un acto jurdico o el ejercicio de
un poder familiar, lo hacen en mrito de ser atributivo de un ttulo de estado y
el estado civil, por su naturaleza, es permanente, no pudiendo quedar
supeditada a la voluntad cambiante del individuo. Incluso podra afirmarse
que la irrevocabilidad del reconocimiento es independiente de su naturaleza
jurdica, si se tiene presente que se trata de un estado civil legalmente
comprobado y que, como situacin jurdica de carcter general y permanente,
escapa a la librrima voluntad de las personas.
2.2. Medios de Prueba

El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son
los nicos medios de prueba de la filiacin extramatrimonial.
Dicho reconocimiento o sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad obliga
a asentar una nueva partida o acta de nacimiento, de conformidad con el
procedimiento de expedicin de estas.
2.3. Reconocimiento del hijo extramatrimonial

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre
conjuntamente o por uno solo de ellos. (Art. 388).
sta es la frmula que ha recogido nuestro Cdigo en el artculo bajo comentario. El
reconocimiento, entonces, puede ser practicado por cualquiera de los padres de
manera indistinta, establecindose que los efectos de este acto solo vinculan a la
persona que lo hubiere efectuado. Se trata de un acto eminentemente unilateral.
Este precepto admite de manera implcita, adems del reconocimiento practicado
por cada progenitor, la posibilidad de que se efecte un reconocimiento de ambos
progenitores de manera conjunta. En este ltimo supuesto no se destruye el
carcter unilateral del reconocimiento, habida cuenta que se trata de una
manifestacin concurrente de dos voluntades coincidentes. Al respecto, es preciso
distinguir entre el reconocimiento conjunto, cuando concurren en un mismo acto las
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voluntades de los progenitores; del reconocimiento unilateral cuando lo efecta solo

uno de ellos. En este ltimo supuesto, el progenitor que practica el reconocimiento
est sujeto a la limitacin de que no podr revelar el nombre de la persona con
quien se hubiera tenido el hijo, lo que ciertamente no rige respecto del padre que
reconoce al hijo simplemente concebido.
2.4. Reconocimiento por los abuelos

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la
respectiva lnea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando stos se
hallen comprendidos en los artculos 43, incisos 2 y 3, Y 44, incisos 2 y 3, o en el
artculo 47 o tambin cuando los padres sean menores de catorce aos. En este
ltimo supuesto, una vez que el adolescente cumpla los catorce aos, podr
reconocer a su hijo (art. 389).
Por la consideracin al inters superior del nio y atendiendo a la disyuncin
contenida en la norma, debe concluirse que uno solo de los abuelos de una misma
lnea podr practicar vlidamente el reconocimiento a favor del nieto. Si el otro
ascendiente discrepara de ese criterio y por tener legtimo inters, deber efectuar
la accin de impugnacin del reconocimiento a que se refiere el artculo 399 del
Cdigo Civil.
Debe tenerse presente que, para realizar el reconocimiento, los abuelos o abuelas
de las respectivas lneas no requieren haber sido nombrados tutores. Basta que
acrediten su estado de tales para estar autorizados a practicarlo bajo cualquiera de
las formas prescritas en la ley.
Ha sido con la modificacin del artculo bajo comentario, realizada por el artculo 1
de la Ley N 27201, que se permite que el reconocimiento del hijo extramatrimonial
pueda ser practicado por quien tenga por lo menos catorce aos cumplidos.
Concordantemente y al modificarse tambin el artculo 46 del Cdigo Civil por la
citada disposicin legal, se ha establecido que tratndose de personas mayores de
catorce aos, cesa la incapacidad relativa de ejercicio, a partir del nacimiento de su
hijo y solamente para realizar los siguientes actos: reconocer al hijo
extramatrimonial, reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, y
demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.
Como se aprecia, la reforma introducida por la Ley N 27201 ms que promover la
asuncin de una paternidad o maternidad responsable por parte del menor
progenitor, parte errneamente de considerar su relativa incapacidad de ejercicio
como un impedimento para asumirla; desconociendo que en la propia organizacin
del sistema jurdico se reconoce al menor capaz de discernimiento el ejercicio de
sus derechos estrictamente personales, como es el caso de reconocer a sus hijos y
de ejercer la patria potestad respecto de ellos (artculo 455 del Cdigo Civil), lo que
concuerda con la disposicin del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo de los
Nios y Adolescentes por el que se admite que el adolescente tiene capacidad de
ejercicio para la realizacin de los actos civiles autorizados por la ley.
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2.5. Formalidades del Reconocimiento

El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura
pblica o en testamento.(Art. 390)
El reconocimiento es un acto formal, expreso, inequvoco y solemne. Ello se debe a
que la importancia y trascendencia del mismo debe constar en un documento veraz,
fehaciente y por dems seguro, que no ofrezca duda acerca de su contenido. Por
esta razn se han escogido tres tipos para su formulacin: ante el registro de
nacimientos, la escritura pblica y el testamento.
a) Inscripcin en el registro de nacimiento
El reconocimiento realizado con el apersonamiento del padre al Registro de
nacimiento es el ms usual y frecuente. En la prctica, contrarindose las normas
legales se requiere que el reconocimiento sea simultneo, es decir que lo realicen
ambos padres al mismo tiempo, a efectos de impedir que el progenitor que no
interviene en el reconocimiento pueda impugnar el acto. A pesar de ello el artculo
388 permite el reconocimiento unilateral o por separado, cuando se realiza por uno
solo de los padres.
b) Escritura pblica
A diferencia de otras legislaciones, el Cdigo peruano ha optado por este tipo
especial de reconocimiento que es realizado en escritura pblica, pues representa
el documento pblico por antonomasia que otorga el notario y como tal es un medio
tpico para establecer el vnculo filial.
Es de tenerse en cuenta que los reconocimiento realizados por ante notario
permiten los denominados reconocimientos secretos as como los reconocimiento
por complacencia o tambin denominados reconocimientos voluntariamente
inexactos o mendaces, dentro de los cuales el caso ms singular en que es
utilizado es el de reconocer a hijo ajeno.
c) Testamento
El testamento ms que un acto de disposicin patrimonial es un acto jurdico, de all
que su contenido puede ser referido a disposicin de bienes, la ordenacin de la
sucesin e incluso disposiciones de contenido extrapatrimonial, dentro del cual
encontramos al reconocimiento.
En primer lugar debemos respondemos la siguiente pregunta qu tipo de
testamento es el requerido para reconocer? Si tomamos como base a los principios
de promocin de la paternidad y de prioridad de la voluntad del reconocedor debe
entenderse que es cualquier testamento (ordinario o especial), pero que deber
protocolizarse a fin de otorgarle el carcter de documento pblico empezando,
desde all, a surtir efectos.
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Por su naturaleza tpica los efectos del testamento quedan diferidos al momento de
la muerte del otorgante, es decir las clusulas tienen eficacia post mortem. Sin
embargo, en base al principio del inters del reconocido, de la trascendencia del
acto y del derecho a la identidad se admite la eficacia inmediata del reconocimiento
testamentario, es decir desde su faccionamiento. Tratndose de un reconocimiento
testamentario por escritura pblica queda consumado con el otorgamiento de la
disposicin de ltima voluntad.
Un tema operativo y prctico es que de darse un reconocimiento en testamento el
notario debera comunicarlo al interesado a fin de que surta efectos. El problema se
da con el testamento olgrafo o cerrado, ya que recin se conocer de su contenido
al fallecimiento del testador por lo que, en este caso, el reconocimiento surtir
efectos en dicho momento.
2.6. Reconocimiento en el Registro de Nacimientos

El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el
nacimiento o en declaracin posterior mediante acta firmada por quien lo practica y
autorizada por el funcionario correspondiente. (Art. 391).
El reconocimiento realizado con el apersonamiento del padre o la madre al Registro
de nacimiento es el ms usual y frecuente. Sin dudarlo, es tambin el ms prctico,
econmico y eficaz en cuanto a que sus efectos son inmediatos.
Sobre este punto debe tenerse presente que si el reconocimiento no se realiza a
travs de alguna de estas formas indicadas por la ley queda sometido a la probanza
respectiva (ad probationem) no hay sancin de nulidad (artculo 144).
2.7. Capacidad para Reconocer

Toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades sealadas en el
artculo 389 y que tenga por lo menos catorce aos cumplidos puede reconocer al
hijo extramatrimonial.(Art. 393)
Como acto jurdico familiar declarativo de un estado de familia de orden filial, el
reconocimiento debe ser realizado por una persona que tenga aptitud legal a
efectos de generar su eficacia. El reconocedor debe ser capaz de realizar el acto,
estar legitimado por el derecho para formalizar su voluntad. Dada su importancia,
sus efectos y tomando en consideracin que el reconocimiento es un acto de
ciencia -pues otorgo mi paternidad a quien procre- la doctrina ha considerado
requisitos tpicos para adjudicar una capacidad especial con el fin de poder realizar
un reconocimiento.
El Cdigo peruano opta por un sistema temporal, sustentado en el tiempo, en el
cual la edad determina la capacidad del reconocedor. Tener 14 aos de edad
representa la capacidad para realizar un reconocimiento. La norma analizada
rescata en cierta manera el principio de que toda persona tiene capacidad para
reconocer, pero entindase no una capacidad plena sino una mnima posibilidad de
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querer y entender as como una presuncin de procrear. El fundamento para fijar la

edad de 14 aos obedece al criterio de que es partir de la misma que se tiene
pubertad y adems que se alcanza un mayor grado de discernimiento.
Podemos afirmar que la institucin del reconocimiento ha replanteado y a su vez
ampliado el sistema legal de adquisicin especial de la capacidad (emancipacin
legal) que opera ipso iure y que est consagrada en el artculo 46 del Cdigo Civil,
ya que dicho dispositivo considera actualmente, en lo que a este tema concierne,
que: "Tratndose de mayores de catorce aos cesa la incapacidad a partir del
nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1. Reconocer a
sus hijos, 2. Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, 3. Demandar y
ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos".
Todo aquel que tiene la capacidad especial para poder reconocer puede hacer uso
de cualquiera de las formas permitidas por la ley (artculo 390). Sin embargo, en la
prctica solo es factible el realizado por el menor ante el Registro de Estado Civil. A
pesar de que la Ley del Notariado solo requiere documento de identidad (que es
cualquiera que pueda identificar a la persona) como uno de los requisitos de la
Escritura Pblica en muchos casos, por no querer decir todos no se permite esta
forma de reconocimiento por los propios notarios. En el caso de testamento, el
Cdigo establece una capacidad tpica para testar y es aquella adquirida mediante
la emancipacin (artculo 46), en este caso puede hacerse uso de cualquier tipo de
testamento, incluso del nuncipativo o autntico, es decir mediante escritura pblica,
siempre que lo permita el notario.
2.8. Reconocimiento del Hijo Muerto

Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.
El reconocimiento voluntario de una persona fallecida ha sido siempre visto con
cautela y reserva por cuanto se consideraba que su principal motivo era heredar al
difunto, ocultndose intereses srdidos lo que constituye una perspectiva
antifuncional del reconocimiento. De esta manera, se lleg a sostener que los
reconocimientos pstumos se fundan en aspectos interesados del reconocedor que
no habiendo ejecutado su papel en vida del hijo intenta ahora constatar una relacin
paterno-filial cuando se deja un patrimonio tras l. Es por ello que la ley ha
establecido requisitos y limitaciones adicionales para esta forma de reconocimiento
a efectos de impedir que se realicen obedeciendo al inters espurio de heredar al
difunto.
El reconocimiento se realizar siempre que existan descendientes. La idea es que
el reconocimiento favorezca a alguien, en este caso beneficie a los herederos del
difunto reconocido.
Si bien el reconocimiento es un acto declarativo de estado filial en este caso tpico
se autoriza el mismo otorgando la calidad de hijo a un sujeto premuerto con la nica
finalidad, como hemos dicho, de que beneficie a su descendencia. De all que un
reconocimiento pstumo sin descendencia del fallecido es ineficaz y adems nulo,
salvo que sea por inters personal del reconocedor. Sin embargo, la solucin del
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artculo en buscar siempre al beneficiario directo e inmediato del reconocimiento no

es siempre feliz. En otras palabras, esta regulacin puede presentar situaciones
absurdas y hasta insensatas. Por ejemplo, aquel hijo que por su edad no deje prole
y dada su condicin social carezca de bienes no se admitira (muy a pesar de ello)
el reconocimiento de su filiacin.
Debe tenerse presente que el sentir de este artculo es mltiple: - Acepta este tipo
de reconocimiento especial.
Tiende a favorecer el establecimiento de una filiacin.

Requiere de beneficiarios directos, los descendientes.
Puede ser negado.
Impedir los denominados reconocimientos por conveniencia.
Tngase presente que los descendientes no tienen por qu consentir (a diferencia

de otras legislaciones), no hay una exigencia expresa al respecto. Sin embargo, los
descendientes pueden negar dicho reconocimiento si no intervinieron en l (artculo
399). Esto nos permite decir que existira una exigencia tcita o indirecta a efectos
de que los descendientes deben participar en el acto de reconocimiento, evitando
as una futura accin de negacin.
Ntese que el cdigo utiliza la palabra descendientes, que es plural. Al respecto
podemos plantear dos hiptesis y sus consecuencias:
- No se suscitara ningn problema si el reconocido premuerto deja solo un
descendiente, en este caso procedera perfectamente el acto de reconocimiento.
Donde s podra plantearse un inconveniente, derivado de la pluralidad de
descendientes, es en el hecho de que aquel descendiente que no intervino en el
reconocimiento quiera luego negarlo a pesar de que otro u otros s intervinieron el
mismo. Por un criterio de beneficio a la filiacin -del que o de los que sparticiparonno podra negarse dicho reconocimiento.
Finalmente, debemos mencionar que una frmula ms beneficiosa y amplia hubiera
sido permitir un reconocimiento pstumo cuando existan en general herederos
forzosos y no solos limitarlo a los herederos del primer orden, que son nicamente
los descendientes.
2.9. irrevocabilidad del reconocimiento

El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable.
El reconocimiento es el acto jurdico familiar filial destinado a determinar por medio
de la voluntad el vnculo entre padre e hijo. Es un acto de estado familiar declarativo
de paternidad, tpico y nominado, que cuenta con sus propias caractersticas.
1. Puro y simple
El reconocimiento no admite limitaciones accesorias de la voluntad (condicin,
plazo o modo) que hagan depender de ellas su alcance pues ello pondra en peligro
la estabilidad y seguridad de la filiacin.
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2. Irrevocable
Esto implica que una vez declarado no es posible que su autor vaya contra sus
propios actos y renuncie a todas las consecuencias jurdicas que deriven de su
actuacin. Una vez que me declaro padre no puedo desdecirme.
Si bien el reconocimiento es irrevocable ello no restringe el hecho de que pueda
negarse o impugnarse. Veamos.
- Negacin
La negacin del reconocimiento puede ser solicitada (artculo 399) por el padre o
la madre que no interviene en l, por el hijo o sus descendientes si hubiera muerto
o por quien tenga legtimo inters (legtimo contradictor).
Esta norma puede determinar una situacin injusta, pues solo otorga legitimidad
para negar a quien no participa en el reconocimiento. Sin embargo, con la
admisibilidad expresa de las pruebas biolgicas debiera permitirse la negacin por
falta de coincidencia biolgica (y as debi contemplarlo la modificacin del Cdigo
mediante la Ley N 27048). La negacin de quien reconoce a un hijo
extramatrimonial motivado por la conducta de la madre y siempre que la prueba de
ADN descarte su paternidad. El resultado de la bioprueba demostrara el error en
que habra incurrido el presunto padre al reconocer como hijo a una criatura que no
puede serio. En todo caso puede invocarse el artculo 201 del Cdigo que permite
la anulacin del acto jurdico por error. Obviamente, los denominados
reconocimientos por complacencia -aquel que realiza el reconocedor conciente de
su no paternidad hacia el sujeto que reconoce como su hijo- estaran fuera de esta
situacin a partir de la teora de los actos propios. Bajo ningn concepto cabe
obligar a nadie a soportar un estado civil que no le corresponde. Los contextos
jurdicos en los cuales son de utilidad las pruebas heredobiolgicas, segn el
criterio de las partes que las pueden ofrecer, son el de la anulacin de
reconocimientos realizados por vicios en el consentimiento o nulidad de
reconocimiento por simulacin absoluta.
Debe tenerse muy en cuenta que la validez del reconocimiento, aparte de la forma
exigida por ley, debe cumplirse con dos requisitos bsicos: 1) Posibilidad biolgica
de la relacin paterno-materno-filial que se pretende establecer (imitan naturae) y,
2) Posibilidad jurdica del emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial del
reconociente , y ello es esencial para sus efectos jurdicos.
Tambin incluye los otros caracteres detallados en lneas anteriores.
2.10.
El hijo extramatrimonial de la mujer casada
El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el marido lo
hubiese negado y obtenido sentencia favorable. (Art. 396)
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Con esta disposicin se comprueba que el sistema no admite la coexistencia de

filiaciones incompatibles y, en el supuesto de presentarse tal imposible jurdico,
prefiere la filiacin matrimonial frente a la filiacin extramatrimonial, si aqulla est
determinada en primer lugar.
Esta restriccin se resume en lo siguiente: solo el marido puede ser juez de su
propia paternidad. Desde este punto de vista, es el marido -l y solo lquien puede
valorar los alcances de la conducta infiel de su esposa y poda, por muchas
razones, perdonar. Asume, entonces, la paternidad del hijo concebido por ella y
nadie puede cuestionario; con lo cual, se descarta que otros intereses, por
fundados que pareciesen, pudieran legitimar activamente a otras personas como,
por ejemplo, el propio hijo.
Los fundamentos de tal solucin se encuentran en que la accin de impugnacin de
la paternidad matrimonial corresponde al marido y, en consecuencia, su inactividad
procesal implica la aceptacin de tal paternidad; en que se presume que las
personas casadas cumplen sus deberes conyugales y se supone, por tanto, que el
embarazo de una mujer casada es obra de su marido; en que el matrimonio es la
unin de derecho en que se funda la familia y requiere proteccin; y, en que la
defensa de la tranquilidad de los hogares o de la estabilidad social requiere de
ciertas prohibiciones especficas recogidas por el ordenamiento legal.
Sin embargo, con la incorporacin a nuestro sistema jurdico de la Convencin
sobre los Derechos del Nio -aprobada por Resolucin Legislativa N 25278- se
reconoce el derecho del nio a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos
(numeral 1 del artculo 7). Ello significa que el ordenamiento legal debe reconocer el
derecho de toda persona para reclamar la determinacin de su filiacin o
impugnarla, en todo momento, sobre la base de la probanza del nexo biolgico
entre progenitor (es) y nacido.
De otro lado, es innegable que el nio tiene un legtimo inters moral en conocer
quines son sus padres, por estarle ello referido directamente. Por otra parte, si
bien es cierto que la accin para impugnar la paternidad matrimonial corresponde al
marido, tambin lo es que no se prohbe ni se excluye expresamente la posibilidad
de que otras personas con legtimo inters puedan intentar la accin; todo ello, de
acuerdo con el artculo 367 del Cdigo Civil. En tal virtud, la accin para impugnar
la paternidad matrimonial puede ser ejercida por el mismo hijo, sin que ello implique
un actuar contrario a ley.
La consideracin al matrimonio como la unin de derecho en que se funda la familia
no es exclusiva ni excluyente de su constitucin. Vale decir, que una familia tambin
puede constituirse sobre la base de uniones de hecho. As, desde que se consagra
en el artculo 4 de la Constitucin el principio de proteccin de la familia, se
comprueba que ella es una sola sin importar su base de constitucin.
No es concebible referirse a una familia matrimonial contrapuesta a una familia
extramatrimonial. La familia que se protege es una sola. Por lo dems, la necesidad
de que la situacin de las parejas casadas no debe ponerse al mismo nivel que el
matrimonio debidamente contrado, no debe ni puede perjudicar el derecho de toda
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persona a conocer a sus padres. Distinto es, pues, la fuente y el contenido del
vnculo jurdico familiar que se deriva del matrimonio del que nace de la filiacin.
Por eso, la aceptacin sin reservas del postulado contenido en el artculo 396 del
Cdigo Civil conduce a que, para el hijo, la presuncin de paternidad matrimonial se
tornase absoluta. No es posible sostener que el ejercicio del derecho de hijo a
conocer a sus padres est supeditado al ejercicio previo del derecho del marido a
impugnar la paternidad que se le atribuye legalmente. En el momento actual, resulta
evidente el legtimo inters del hijo a conocer a sus padres y que, si bien la norma
legal no le confiere expresamente la legitimacin activa, tampoco se la prohba; en
tal sentido, entonces, el hijo puede impugnar la paternidad matrimonial y reclamar,
luego, su filiacin extramatrimonial.
2.11.
Asentimiento al hijo extramatrimonial para vivir en hogar
conyugal
El hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges no puede vivir en la
casa conyugal sin el asentimiento del otro. (art. 397).
Esta disposicin tiene por objeto impedir que el padre reconociente pretenda
imponer a su cnyuge la presencia de una persona extraa a ste, so pretexto de
ejercitar la facultad a que se refiere el inciso 5 del artculo 423, poniendo en riesgo
la armona domstica. Esto es que, producto de la patria potestad los padres tienen
el derecho-deber de tener a sus hijos cerca, en su compaa, estar con ellos, lo que
se conoce dentro del rgimen familiar general (no tuitivo) como la guarda. En este
sentido, el ejercicio de la patria potestad requiere de manera fundamental la
convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los
padres de tener a sus hijos consigo.
Sin duda la norma bajo comentario vulnera el derecho subjetivo familiar del padre
que teniendo un hijo extramatrimonial no pueda convivenciar con l, criarlo a su
lado. Es de tenerse presente que la mujer casada puede perfectamente reconocer
al hijo que tuvo antes de su matrimonio (as lo indican expresamente alguno
cdigos, como es el Cdigo de Familia boliviano, artculo 198) por lo que la norma
es aplicable a ambos progenitores casados que reconocieron a su hijo
extramatrimonial.
Ntese que el artculo no sera aplicable para el concubino que reconoce un hijo
extra matrimonial. En este caso la concubina no cuenta con el derecho subjetivo de
impedir que el hijo de su pareja viva en la casa, esto es, obviamente, un caso ms
mediante el cual se diferencia el matrimonio del concubinato.
Ms que preservar la paz familiar este artculo busca conservar la paz en el hogar y
en la casa conyugal.
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DERECHO DE FAMILIA
2.12.
Derechos sucesorio y alimentario por reconocimiento del hijo mayor
de edad
El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de l la
posesin constante de estado o consienta en el reconocimiento. (art. 398).
Encontramos cuatro tipos de legislaciones claramente definidas y que se sustentan

en la base de la voluntad del reconocedor, la verdad biolgica o el inters del
reconocido. Entre ellas tenemos:
1. Aquellas que no admiten el consentimiento del reconocido, teniendo que
laconstatacin de un vnculo parental y la creacin de un estado no deben
depender de la voluntad del hijo.
2. Permiten el consentimiento con la posibilidad de que el padre accione
judicialmente si se le deniega el reconocimiento,
3. Exigen el consentimiento sin posibilidad de derecho de accin por parte del padre
y,
4. Exigen alternativamente el consentimiento del reconocido o la posesin de
estado del reconocedor por el reconocido.
Nuestra legislacin se acomoda en esta ltima posicin.
El artculo en comentario detalla los efectos del reconocimiento tardo en lamedida
que al reconociente le aplica como sancin, el no poder gozar del derecho
sucesorio ni alimentario respecto del hijo reconocido. Esta pena civil no es de
aplicacin si el hijo mayor de edad ha ejercido la posesin de estado del padre
reconociente o que acepte el reconocimiento.
Los elementos de este tipo de reconocimiento especial son los siguientes:
1. Hijo mayor de edad
La norma establece ciertas diferencias de trato en cuanto a la determinacinde la
paternidad:
- Solo pueden hacer uso de esta norma los hijos mayores de edad,
- Los menores de edad pueden ser reconocidos en cualquier momento,
- Debera ser aplicado para el menor que adquiri de manera especial la capacidad
(artculo 46)
- Es aplicable solo a los hijos extramatrimoniales, pues a los matrimoniales se les
aplica de manera directa la paternidad. En este ltimo caso el legislador nacional, y
casi por unanimidad en el Derecho comparado, ha optado por la presuncin de
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DERECHO DE FAMILIA
verdad biolgica en el matrimonio y por el principio del inters del hijo en la

determinacin de la filiacin extramatrimonial.
Debe indicarse que el trmino utilizado por el Cdigo es por dems amplio pues se
refiere al mayor de edad, independientemente de que sea capaz o incapaz. En vista
de ello debemos asumir que se trata de manera clara del mayor capaz, dado que el
incapaz -por su propia situacin- no puede manifestar un asentimiento vlido, en
todo caso deber hacerlo mediante representante quien ejercer en su nombre el
derecho subjetivo a consentir el reconocimiento; situacin sta que la norma no
contempla.
En otras palabras no solo se requiere ser mayor de edad sino tener capacidad de
ejercicio.
2. Consentimiento
Sin duda, la admisin de un reconocimiento por parte de un mayor de edad
comporta la valoracin de una serie de circunstancias de variada ndole (moral,
econmica, social) que determinan la conveniencia o no de aceptar una relacin
paterno-filial que nace demasiado tarde. Esta facultad concedida al hijo mayor a dar
su consentimiento implica que este tipo de reconocimiento, dada su especialidad,
se presente como un acto jurdico recepticio en el sentido de que para generar
efectos plenos se requiere el asentimiento del reconocido. Esto vulnera el principio
indicador que el reconocimiento no es una declaracin de voluntad negocial, sino
solamente una declaracin de ciencia que sirve para determinar la filiacin, cuya
eficacia jurdica deriva bsicamente del hecho natural de la procreacin, y no de la
voluntad del que reconoce, pero la vulneracin es aceptada por la especialidad del
reconocimiento.
En todo caso el consentimiento que ha de dar el hijo mayor de edad debe cumplir
con los siguientes caracteres:
a) No solemne. sta es la nica caracterstica por la que se diferencia el
consentimiento del hijo mayor de edad respecto de su acto de reconocimiento.
b) No requiere forma especial o predeterminada. Existe una libertad de forma,
debindose haber establecido que es la misma que la del reconocimiento. Sucede
que a efectos de la inscripcin o a fin de ejercitar un derecho fundado en el estado
de filiacin ser necesario demostrar que existi el consentimiento, de all que ste
debera constar en documento de fecha cierta o prestarse mediante comparecencia
ante el Registro del Estado Civil.
c) Unilateral. Ya que el consentimiento del hijo no trasforma el acto en bilateral
d) Personalsimo. Solo el reconocido puede consentir, no procede el poder (ste
sera directamente un consentimiento si consta de manera expresa. Es ms, un
poder para consentir no es realmente un poder, sino directamente un
consentimiento vlido si consta de manera expresa.
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DERECHO DE FAMILIA
e) Irrevocable. Esta caracterstica se sustenta en la misma esencia que la del

reconocimiento que es propender a la estabilidad jurdica de las relaciones
familiares.
f) Impugnable. Si bien reconocemos que el consentimiento es irrevocable ello
noimpide que pueda ser impugnado cuando se acredite la existencia de un vicio.
g) No sujeto a plazo. Para el consentimiento del hijo mayor al reconocimiento de su
filiacin no se ha sealado plazo alguno para que recaiga, de manera que queda
como un acto sujeto a la expectativa de ese consentimiento, que solo queda
impedido si se hubiese producido un expreso rechazo
Es una condicin legal suspensiva potestativa del sujeto reconocido.
2.13.
Impugnacin del reconocimiento
El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene
en l, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes
tengan inters legtimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 395. (art. 399)
En trminos generales, el reconocimiento puede ser impugnado por dos vas: la
accin de invalidez y la accin de impugnacin propiamente dicha. La primera
tiene lugar por aplicacin de los principios generales relativos a la invalidez de los
actos jurdicos. La segunda, en cambio, solo se funda en que el reconocimiento
realizado no es acorde con la realidad del vnculo biolgico.
Tngase presente que, cuando se alude a la invalidez o a la impugnacin del
reconocimiento, la alusin se efecta respecto del reconocimiento constitutivo del
ttulo de estado o del que, aun no constituyendo tal, pretenda ser opuesto por o al
accionante, o sus herederos, o eventualmente terceros con inters legtimo.
Como queda dicho, la doctrina distingue entre invalidez e impugnacin del
reconocimiento. La distincin es importante, por cuanto:
a) La accin de impugnacin del reconocimiento ataca o controvierte su
contenido,o, lo que es lo mismo, controvierte el presupuesto biolgico que lo
implica: el nexo biolgico determinado por la procreacin entre reconociente y
reconocido.
b) La accin de invalidez, en cambio, ataca la validez sustancial del acto jurdico
que contiene el reconocimiento por vicios que ataen a su eficacia constitutiva o
estructural como tal. De tal modo que en la accin de invalidez no est en juego,
ni se discute, si quien reconoce es en verdad el padre o la madre del reconocido
-como en la accin de impugnacin del reconocimiento-, sino el vicio sustancial
que impide la eficacia del acto jurdico.
En ambos casos, es cierto, el reconocimiento cae. Pero la distincin es
trascendente por cuanto la invalidez del reconocimiento no impide en el futuro un
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DERECHO DE FAMILIA
nuevo reconocimiento mediante acto vlido -por ejemplo, llegado el reconocientea

la edad mnima requerida-; en cambio, los efectos de la cosa juzgada en la accin
de impugnacin del reconocimiento, si prospera, hacen imposible su reiteracin.
En este ltimo caso, la sentencia que acogi la impugnacin declara inexistente el
nexo biolgico que determina la procreacin y que es el sustento del
reconocimiento.
La accin de invalidez del reconocimiento puede tener lugar en los siguientes
casos:
1. Por incapacidad del reconociente. Es nulo el reconocimiento otorgado por
menores de catorce aos cumplidos; por quien se halle privado de discernimiento,
por cualquier causa; y por el sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable. Es anulable el reconocimiento
practicado por el retardado mental; y por quien adolece de deterioro mental que le
impida expresar su libre voluntad.
2. Por vicios de la voluntad del reconociente al otorgar el acto de reconocimiento.
A saber: error, dolo, violencia o intimidacin, que lo tornan anulable. As, si se
reconoce como hijo a quien biolgicameme no lo es, sea porque se tuvo una
apreciacin engaosa espontnea o provocada.
3. Por la imposibilidad jurdica del objeto del reconocimiento. Esto es, por la
imposibilidad de que el reconociente sea padre o madre, cuando se reconoce a
alguien cuya filiacin no corresponde o est previamente determinada, cuando el
reconocido es mayor que el reconociente, o cuando la diferencia de edades hace
biolgicamente imposible que el reconociente haya engendrado o concebido al
reconocido; sin perjuicio de que, en este ltimo caso, se ejercite adicionalmente la
accin de impugnacin del reconocimiento.
4. Por inobservancia de la forma prescrita. Al practicarse el reconocimiento en
alguna forma que no sea la establecida por la ley o sta adolece de algn vicio
sustancial. No obstante, el documento escrito puede valer para reclamar
judicialmente la paternidad extramatrimonial, conservando su valor como un
medio probatorio en el que se admite la filiacin.
5. Por contravenir el ordenamiento jurdico. Esto es, al emplazar en un estado de
familia incompatible con el que ya goza el reconocido. Es nulo el reconocimiento
cuando el reconocido ya lo ha sido por otra persona del mismo sexo que el nuevo
reconociente, o cuando posee ttulo de estado de hijo matrimonial,
trasgredindose -en este ltimo caso- una norma prohibitiva. Ello no obsta, desde
luego, a que el posterior recoilociente, a pesar de su nulidad, pueda ejercer la
accin de impugnacin del primer reconocimiento, y, pronunciada la sentencia que
hace lugar a la impugnacin y la deja sin efecto, peticionar la inscripcin del
reconocimiento que l realiza.
La accin de impugnacin del reconocimiento es la que tiende a atacar el
reconocimiento, no por vicios del acto, sino por no concordar con la realidad
biolgica, es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del
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DERECHO DE FAMILIA
reconocido. Es una accin declarativa, de contestacin y de desplazamiento del

estado de familia.
El artculo 399 del Cdigo Civil se refiere a esta accin. Establece que el
reconocimiento de la paternidad o maternidad extramatrimoniales puede ser
negado por el padre o la madre que no interviene en l, por el propio hijo o por sus
descendientes si hubiera muerto y por quienes tengan inters legtimo; sin
perjuicio del carcter irrevocable del reconocimiento. Esta norma alude a la
legitimacin activa para el ejercicio de la pretensin.
En cambio, el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya que si
ste es vlido, asume el carcter de irrevocable. Lo cual no impide que pudiera
accionar por invalidez del reconocimiento si, por ejemplo, se hizo mediante algn
vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido, o
compelido por violencia o intimidacin, etc.
El objeto de la prueba es, estrictamente, un hecho negativo: no ser el
reconociente el padre o la madre del reconocido, o, lo que es lo mismo, la
inexistencia del vnculo biolgico determinado por la procreacin. Obsrvese, por
tanto, que esta accin se otorga para todo supuesto que implique la imposibilidad
o inexistencia del vnculo filial. Lo primero, por ejemplo, si se acredita la
impotencia absoluta, la infertilidad o la estirilidad del varn o de la mujer a quienes
se atribuye la paternidad o maternidad extramatrimoniales, sin haber participado
en el acto. En estos casos es imposible que surja el vnculo filial. Lo segundo, por
ejemplo, si demuestra que no hay nexo biolgico entre el varn o la mujer
mencionados con el titular de la partida de nacimiento.
2.14.
Plazo para negar el reconocimiento
El plazo para negar el reconocimiento es de noventa das, a partir de aquel en

que se tuvo conocimiento del acto.(Art. 400)
El reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre que no interviene en
el reconocimiento, los descendientes y quienes tengan inters legtimo gozarn de
un plazo de 90 das, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto para
negar el reconocimiento.
Este plazo es reducido y perentorio dado que el reconocimiento beneficia,
favorece y mejora la situacin de un hijo. Es as que dado que cualquier
impugnacin de reconocimiento habr de perjudicarle al hijo, la norma determina
el tiempo para que este acto pueda ser deslegitimado.
Si bien la ley ha establecido en aras de salvaguardar el inters del hijo (teora de
los efectos favorables) un plazo breve para impugnar el reconocimiento, El
sustento es que el plazo considerado en el artculo materia de anlisis ha
generado una posicin jurisprudencial que ha determinado la inaplicacin
del artculo 400 del Cdigo Civil que se inserta propiamente en un sistema
cerrado de paternidad sustentado en presunciones, no habindose
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DERECHO DE FAMILIA
considerado la posibilidad del conocimiento de algo ms certero que el propio acto

jurdico de reconocimiento, cual es el conocimiento de la relacin biolgica de la
filiacin. La aplicacin del artculo 400 implica la afectacin de derechos
sustanciales del menor, como es el derecho a la filiacin y de gozar del estado de
familia de acuerdo con su origen biolgico, derechos estos contemplados en el
inciso primero artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, en el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos, en la Convencin Americana y en la Convencin de
los Derechos del Nio.
Es este sentido, la Sala Especializada de Familia (Exp. N 860-2002, Lima,
Impugnacin de reconocimiento de paternidad) consider que a partir del inters
superior del nio y siendo que el menor cuenta con un ao de edad, deben
agotarse en el presente proceso las acciones necesarias para la obtencin de los
medios probatorios pertinentes, debiendo disponer el juez que se practique la
prueba de ADN, por lo que se DECLARA NULO el auto que falla improcedencia de
la demanda. Esta resolucin fue elevada en consulta a la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, Sala de Derecho Constitucional y Social (Consulta 28582002, Lima), con la finalidad de que se pronuncie sobre si el control difuso de la
Constitucin realizado por la Sala de Familia, respecto de la no aplicacin del
artculo 400 -por preferirse la norma constitucional, artculo 2, inciso 1-, era
correcto fallando la instancia suprema con la APROBACiN el auto en mencin
que declara inaplicable al caso el artculo 400, sin afectar su vigencia.
Los criterios argumentados por esta decisin jurisprudencial, en los que prima el
vnculo gensico frente al vnculo formal, pueden ser perfectamente aplicados a
las acciones de impugnacin de paternidad matrimonial (artculo 364), de
laimpugnacin de maternidad matrimonial (artculo 372), impugnacin de la
adopcin (artculo 385), negacin del reconocimiento por parte del hijo (artculo
401) en los que se establece un plazo de caducidad para accionar.
2.15.
Negacin
de
reconocimiento
en
caso
de
cese
de
incapacidad
El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su
favor dentro del ao siguiente a su mayora o a la cesacin de su incapacidad.
(Art. 401).
A diferencia del plazo de la negacin del reconocimiento por parte del padre o la
madre (artculos 399 y 400) que no interviene en l, que es de 90 das, el hijo
tiene un plazo mayor para negar su reconocimiento que es dentro del ao
siguiente a su mayora de edad o a la cesacin de su incapacidad.
Este plazo es de un ao que se computar desde que adquiere su mayora o cesa
de su incapacidad. Citemos un ejemplo: Juan fue reconocido siendo menor de
edad. l cumplir 18 aos el 24 de setiembre de 2001. La norma nos dice que el
plazo para que l pueda negar el reconocimiento se computa dentro del ao
siguiente a su mayora de edad. Esto es que el plazo de 1 ao se computar
recin a partir del 24 de setiembre de 2002, caducando su derecho a negar el
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DERECHO DE FAMILIA
reconocimiento el 24 de setiembre de 2003. Ejemplo similar debe aplicarse desde

el momento de la cesacin de la incapacidad.
Con un esquema quedar ms claro:
Este plazo mayor se explica por s solo. Nadie ms interesado que el propio hijo
en velar por la legitimidad de su reconocimiento. De modo que si es l mismo
quien lo impugna, afrontando los perjuicios que eventualmente pudiera acarrearle
esa impugnacin, la ley no puede prohibrselo, pues a nadie se le puede imponer
que acepte como padre a quien no es.
CAPITULO III
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
DECLARACIN JUDICIAL
3.1
Definicin
Denominado tambin 'reconocimiento forzoso', 'reconocimiento judicial' y con mayor
propiedad: declaracin judicial de filiacin extramatrimonial. Viene a ser un modo
especfico de emplazamiento de la paternidad o maternidad de una persona
determinada, cuando el padre y/o la madre se resisten a reconocerlo
voluntariamente ya porque desconfa de la verdad del vnculo biolgico, ya por mala
fe o intencin deliberada de causar un dao, casos en los cuales, se hace
necesario investigarlo judicialmente.
Tambin se dice que son acciones que permiten la investigacin tanto de la
paternidad como de la maternidad extramatrimonial con la finalidad de que en su
oportunidad el rgano jurisdiccional declare mediante sentencia la relacin paternofilial existente entre una persona y sus progenitores (padre o madre), que se han
negado a reconocerlo de manera voluntaria. En ese sentido, se exige un
pronunciamiento por parte del juez que conoce del asunto.
Aunque el Cdigo derogado y el vigente no definen la institucin, puede decirse que
la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial es un medio de establecerla en
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DERECHO DE FAMILIA
defecto del reconocimiento (voluntario), por virtud de una sentencia en la que se

declare, en los casos expresamente sealados por ley, que una persona es padre o
madre de un determinado hijo.
3.2
Procedenciade la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

La existencia de cartas o cualquier otro tipo de correspondencia (tarjetas, emails)
que contengan una confesin inequvoca de paternidad del supuesto padre, puede
probar la paternidad. Bastar que demuestre que conoca el hecho de la
concepcin y la gestacin, sin manifestar dudas acerca de la fidelidad de la madre.
Sera probablemente juzgada como significativo de admisin de I paternidad la
existencia de una frase como la siguiente: "me habas asegurado que te cuidabas".
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la
demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia.
La posesin constante de estado de hijo extramatrimonial constituye un modode
prueba autnomo del vnculo de filiacin extramatrimonial. Poseer el estado de hijo
es vivir como hijo, es detentar pblicamente una apariencia que se manifiesta a
travs de un conjunto de actitudes, de comportamientos, de opiniones, de
creencias. En suma, es la filiacin vivida.El legislador se limita a exigir la prueba de
la realizacin de actos directos por parte del padre o de su familia. Tal sera el caso
de proveer a la subsistencia del menor, hacer frente a los gastos de vestido, salud,
educacin, albergarlo en su domicilio o visitarlo frecuentemente, asistir a las
reuniones de padres de familia en los centros educativos, correspondencia, etc.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
La paternidad puede ser judicialmentedeclarada cuando el padre y la madre, "sin
estar casados entre s, hacen vida de tales;'. El legislador descarta as que la
paternidad pueda ser judicialmente declarada en el caso de relaciones
sentimentales breves, pasajeras o fugaces, tampoco alude a relaciones ntimas
secretas. Hacer vida de casados supone compartir el techo, la mesa y el lecho. Lo
que supone no solamente la existencia de relaciones sexuales estables y continuas,
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DERECHO DE FAMILIA
sino ms bien un estado de concubinato notorio. Este ltimo implica, en primer

lugar, que el hombre y la mujer viven juntos de manera constante y no interrumpida
en un mismo lugar, en la misma casa, bajo el mismo techo. Es decir, comparten una
residencia o domicilio comn. En segundo lugar, vivir como casados implica una
comunidad fsica. El legislador alude as pdicamente a las relaciones sexuales o la
unin carnal entre la pareja: copula carnalis.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la
poca deldelito coincida con la de la concepcin.
El inciso 4 se refiere a los casos, en primer lugar, de violacin; es decir laconjuncin
sexual sin el consentimiento de la vctima. Luego alude al rapto ya la retencin
violenta que suponen el ejercicio sobre la mujer de violencia fsica (vis absoluta) y/o
violencia moral o coercin (vis compulsiva). Sin embargo, estos hechos sern
tomados en cuenta nicamente si se demuestra, de una parte, que la madre del
nio ha sido vctima de una violacin, rapto o retencin violenta; y de otra parte, si
la comisin del delito coincide con el periodo de la concepcin, para lo cual se
utilizarn las presunciones relativas a la duracin de la gestacin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
El Cdigo contempla el caso de la obtencin de relaciones ntimas
medianteseduccin dolosa. As, la sola promesa de matrimonio, acreditada de
manera indubitable, es suficiente si ha sido la causa determinante de las relaciones
sexuales, para someter a la apreciacin soberana de los magistrados la existencia
del vnculo de filiacin paterno. Poco interesa la buena o mala fe del presunto
padre, la ausencia de culpa de este ltimo en la ruptura del noviazgo, la ingenuidad
o la timidez de la madre, la condicin social o el grado de instruccin entre las
partes. Corresponder establecer nicamente el vnculo de causalidad entre la
promesa de matrimonio y las relaciones ntimas. Siempre y cuando estas ltimas se
hayan producido durante la poca de la concepcin. Por otro lado, el
establecimiento de estos hechos no est subordinado a la existencia de prueba
escrita (cartas, parte matrimonial etc.), tampoco a la celebracin de los esponsales
(artculo 239). Cualquier medio de prueba es idneo
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de
la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado
de certeza.Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.El juez desestimar las
presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba
gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
3.3 Declaracin judicial de paternidad del hijo de mujer casada

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DERECHO DE FAMILIA
Si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse la

accin en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido
sentencia favorable.
La norma bajo comentario se basa en la presuncin "pateris': contemplada en el

artculo 361 del Cdigo Civil, ya que el hijo de mujer casada se presume que es de
su marido. Por consiguiente, corresponder al marido interponer la demanda de
contestacin de paternidad matrimonial y si sta es declarada fundada por
sentencia firme, recin el hijo podr interponer la demanda de declaracin judicial
de filiacin extramatrimonial.
El plazo para intentar la accin corre desde la fecha de la sentencia (artculo 372).
Asimismo, la norma contraviene la Convencin de los Derechos del Nio, tratado
internacional sobre derechos humanos suscrito por el Per, la cual establece que
"todo nio tiene derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos" (artculo
7 de la Convencin). El precepto bajo anlisis extingue entonces la posibilidad de
que el hijo pueda interponer una demanda de reclamacin de paternidad
extramatrimonial, salvo que el cnyuge de su progenitora haya accionado en primer
lugar y adems, dentro del plazo legal, impugnando la paternidad que no le
corresponde.
Consideramos que tal condicin, a la cual est sujeto el hijo para accionar el
desplazamiento del estado de familia que no le corresponde, es atentatoria del
derecho a la libertad, al libre desenvolvimiento de su personalidad, al proyecto de
vida de toda persona y, lo que es ms importante, a su identidad.
Es as que resultan inconstitucionales las limitaciones que tiene el hijo para
reclamar su verdadera filiacin o identidad, esto es, la imposibilidad que tiene de
impugnar la filiacin matrimonial que no le corresponde si es que el marido de su
madre no la ha impugnado y, en consecuencia, la de no poder reclamar
judicialmente su verdadera filiacin.
De otro lado, este precepto no se condice con la existencia de las pruebas de ADN
u otras de validez cientfica, que permitiran demostrar, con un alto grado de
certeza, quin es el padre.
Es importante resaltar que existe en nuestra legislacin actual una norma que
interpretada contrario sensu facultara al hijo sobre el cual recae una falsa filiacin,
interponer una accin de desplazamiento de la filiacin respecto del marido de su
progenitora. Esta norma est referida a la inimpugnabilidad de la filiacin
matrimonial y es el artculo 376 del Cdigo Civil, el cual establece que "cuando se
renen a favor de la filiacin matrimonial la posesin constante del estado y el trtulo
que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por
ninguno ni aun por el mismo hijo".
3.4
Inicio de la accin antes del nacimiento

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DERECHO DE FAMILIA
La accin puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo.

Este artculo permite al concebido, a travs de su madre, investigar judicialmente su
paternidad. Se refiere a que el hijo simplemente concebido tendr derecho a iniciar
accin investigadora de su paternidad, ya que en virtud del artculo 1 del Cdigo
Civil el concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorece.Deber
esperarse al nacimiento del nio para anotarse en su partida de nacimiento la
sentencia de declaracin judicial de paternidad.
Al concebido favorecen derechos como el de la vida, que carecen de significacin
econmica, el de ser reconocido para efectos de filiacin, el adquirir por herencia o
donacin, el recibir indemnizaciones por daos cometidos a terceros -como podra
ser el que origine la muerte del padre-, as como otros de que goza a travs de la
madre en tanto depende de ella para su subsistencia en el claustro materno.
De otro lado, es necesario que como un requisito indispensable de la pretensin de
declaracin judicial de paternidad extramatrimonial se acredite el embarazo de la
madre, en un procedimiento no contencioso de reconocimiento de embarazo con
citacin de las personas interesadas de conformidad con lo dispuesto en el artculo
2 del Cdigo Civil o con la presentacin del certificado mdico que acredite el
embarazo, medio probatorio que a nuestro parecer no brinda las garantas
necesarias, pero que en todo caso el juez de oficio como director del proceso y de
acuerdo a las facultades que se le confieren a tenor de lo dispuesto en el artculo
194 podr ordenar una pericia mdica para determinar el hecho del embarazo.
En lo referente a la titularidad de la accin, sta recae a tenor de lo dispuesto en el
artculo 407 del Cdigo Civil, en el concebido, quien deber ser representado por su
madre.
Es lgico entender que si el legislador ha dado legitimidad para obrar al hijo
concebido para emplazar judicialmente a su padre con la finalidad de que se
declare su relacin paterno-filial, ste pueda hacer el reconocimiento de su hijo
antes de su nacimiento tal como lo dispone el artculo 392 del Cdigo Civil. Sin
embargo, este acto voluntario y unilateral de reconocer a su hijo solo podr
plasmarse va testamento o por escritura pblica, mas no en la partida de
nacimiento porque no ha nacido.
Al declararse la paternidad judicial del concebido y al tener ste una capacidad de
goce pero incapacidad absoluta de ejercicio solo podr accionar, representado por
su madre en la va del proceso nico, la determinacin de una pensin de
alimentos a su favor, comprendindose dentro de este concepto los gastos pre y
posnatales, tal como lo dispone el artculo 414 del Cdigo Civil. Asimismo, gozar
de derechos sucesorios en el caso de que su padre fallezca configurndose la
figura del hijo pstumo.
3.5 Demandados en la declaracin judicial de paternidad

La accin se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese muerto.
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DERECHO DE FAMILIA
La pretensin de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial se dirige contra el

presunto padre o contra sus herederos en caso de fallecimiento de aqul. Es el
presunto padre quien tiene la legitimidad para obrar pasiva en los procesos de esta
naturaleza, ya que se trata de establecer la filiacin extramatrimonial con el
demandante (el hijo).
En caso de fallecimiento se emplazar a los herederos, ya que la pretensin no se
extingue con el fallecimiento del padre. Se deber notificar con la demanda a todos
los herederos, de lo contrario el proceso no ser vlido. De no saberse con certeza
los nombres de los herederos se les notificar mediante edictos (a travs del diario
oficial El Peruano y otro de los de mayor circulacin del lugar). Si no comparecen
los herederos dentro del plazo que el juez fije, se les nombrar un curador procesal.
El problema que se presenta en este tipo de procesos cuando se demanda a
quienes el demandante considera como los herederos del causante: la cnyuge y
los hijos matrimoniales, por ejemplo. Sin embargo, al apersonarse al proceso se
advierte que stos no han seguido el procedimiento para la declaratoria de
herederos o sucesin intestada. En estos casos, si no han tramitado la declaracin
de sucesin intestada, sea en la va notarial o judicial, el proceso deber seguir con
un curador procesal. Este problema puede agravarse cuando no se conoce
concerteza quines son los herederos. Para evitar situaciones de esta naturaleza
que impidan la prosecucin regular del proceso judicial, se deber emplazar a los
herederos a travs de edictos, bajo apercibimiento de nombrar curador procesal.
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez que interviene en el
proceso en los casos sealados en el artculo 61 del Cdigo Procesal Civil: cuando
se ignora el domicilio del demandado, cuando el demandado es indeterminado o
incierto, cuando exista falta o ausencia del representante del incapaz, etc. La
intervencin del curador procesal concluir cuando los herederos declarados
judicial o notarial mente comparezcan. Si stos no lo hacen el proceso podr seguir
y concluir con la intervencin del curador procesal, ya que su intervencin tiene por
objeto garantizar el derecho de defensa de sus representados: los integrantes de la
sucesin.
Incluso, si la sentencia de primera instancia es desfavorable a la sucesin
demandada que estuvo representada por un curador procesal, la sentencia ser
consultada ante la Sala de Familia o Sala Civil o Mixta, segn corresponda, de la
Corte Superior respectiva, tal como lo dispone el artculo 408 inc. 2) del Cdigo
Procesal Civil. Esto constituye una garanta del derecho a un debido proceso y sirve
para evitar el perjuicio que se causara a la parte representada por curador procesal
si sta no apela.
En esta clase de procesos, si el padre ha fallecido, el demandante puede solicitar
como medida cautelar la anotacin de la demanda en los Registros Pblicos, tanto
en el Registro de Personas Naturales, como en el de Propiedad Inmueble y en de
Bienes Muebles a fin de dar publicidad al proceso judicial y evitar que terceros
puedan adquirir bienes de la sucesin, alegando buena fe.
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DERECHO DE FAMILIA
Este problema puede presentarse ya que los herederos del presunto padre pueden
seguir un procedimiento de sucesin intestada y declararse ellos como nicos
herederos, en perjuicio del hijo no reconocido para luego disponer de los bienes y
sorprender a terceros transfiriendo bienes sobre los cuales tambin tiene derechos
el hijo no reconocido. Si bien la anotacin de la demanda no impide la transferencia
de los bienes como lo establece el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, s sirve
para destruir la presuncin de buena fe de los terceros adquirentes quienes se
vern sujetos al resultado del proceso de filiacin.
Por otro lado, si el padre ha fallecido se puede ordenar la exhumacin del cadver
para realizar la prueba del ADN, diligencia a la cual deber citarse a los herederos
emplazados y al fiscal de familia. Es importante la presencia de los otros herederos
para que puedan ejercer su derecho de contradiccin de ser el caso, situacin que
de no producirse acarreara la nulidad de la diligencia por contravencin de las
leyes que inspiran el debido proceso. Sucede que muchas veces los herederos
emplazados se oponen a la exhumacin del cadver. Sin embargo, ante los
intereses en conflicto consideramos que el juez debe preferir elestablecer la
identidad del demandante, ordenar la realizacin de la diligencia y practicar la
prueba del ADN.
Consideramos que tratndose de una demanda de filiacin cuando el padre ha
fallecido, se debe permitir la acumulacin de la pretensin de peticin de herencia,
tal como lo exponemos al comentar el artculo 41 y as evitar dilaciones
innecesarias que perjudican al hijo no reconocido que resulta ser, a su vez,
heredero.
A la pretensin de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial se puede
acumular la de indemnizatoria por los daos y perjuicios causados al hijo por la
negativa al reconocimiento por parte del padre, lo cual ha afectado el derecho a la
identidad del hijo. Obviamente, cuando el padre no saba de la existencia del hijo no
incurrir en responsabilidad. El dao que se hubiera causado es de carcter moral
e, incluso, de carcter patrimonial.
3.6 Titulares de la accin

La accin corresponde slo al hijo. Empero, la madre, aunque sea menor de edad,
puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minora de ste. El tutor y el curador,
en su caso, requieren autorizacin del consejo de familia. La accin no pasa a los
herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes pueden continuar el juicio que
dej iniciado.
El titular de la pretensin de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial es el
hijo. Es decir, es l quien tiene legitimidad para obrar en este tipo de procesos. La
madre, cuando el hijo es menor de edad, actuar como su representante legal. Por
ello se hace necesario precisar en la demanda que la madre acta en
representacin del menor, para evitar nulidades procesales posteriores.
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DERECHO DE FAMILIA
Evidentemente, para que la madre accione en representacin del hijo menor se

requiere que aqulla lo haya reconocido, de lo contrario la demanda ser
rechazada. .
La norma bajo comentario contempla una situacin excepcional. La capacidad para
intervenir en un proceso por derecho propio o en representacin de otra persona,
implica que se tenga capacidad civil de ejercicio conforme al artculo 42 del Cdigo
Civil que establece que tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles
las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad, salvo lo dispuesto en los
artculos 43 y 44).
Sin embargo, para el caso de los procesos de filiacin, se le concede capacidad
procesal a la madre menor de edad para que pueda intervenir en un proceso en
representacin de su hijo menor de edad. Ello debe ser as, ms aun si el artculo
46 del Cdigo Civil modificado por Ley N 27201 establece que tratndose de
mayores de catorce aos cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo para
practicar el reconocimiento.
El derecho para reclamar la filiacin corresponde solo al hijo, por lo que sus
herederos no podrn interponer una demanda con ese objeto. Solo podrn
continuar la ya iniciada por su causante en su calidad de sucesores procesales
conforme al artculo 108 del Cdigo Procesal Civil. Solucin distinta se presenta
para los herederos del hijo matrimonial que pueden reclamar su filiacin en los
casos previstos en el artculo 374 del Cdigo Civil:
"La accin pasa a los herederos del hijo:
1. Si ste muri antes de cumplir veintitrs aos sin haber interpuesto la demanda.
2. Si devino en incapaz antes de cumplir dicha edad y muri en el mismo estado.
3. Si el hijo dej iniciado el juicio.
En el caso de los dos primeros incisos, los herederos tendrn dos aos de plazo
para interponer la accin".
3.7 Juez competente

La accin puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del
demandante.
Es una norma de carcter procesal. La regla general en materia de competencia

territorial establece que es juez competente el del domicilio del demandado, salvo
disposicin legal en contrario (artculo 14 del Cdigo Procesal Civil: "cuando se
demanda a una persona natural es competente el juez del lugar de su domicilio
salvo disposicin legal en contrario").
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DERECHO DE FAMILIA
Se trata de la llamada "regla de competencia territorial facultativa", segn la cual el

demandante opta por interponer su demanda ante el juez del domicilio del
demandado (regla general de la competencia territorial) o ante el juez de su propio
domicilio.
De este modo, se facilita al hijo la tramitacin de los procesos de filiacin, as como
el no tener que asumir los gastos que implicara trasladarse hasta el lugar donde
domicilia el presunto padre. De interponerse la demanda ante el juez del domicilio
del demandante, siendo distinto del domicilio del demandado, se deber notificar la
demanda por exhorto al demandado, quien al contestarla fijar un domicilio
procesal en el mbito de competencia territorial del juez del proceso.
3.8 Declaracin judicial de maternidad extramatrimonial

La maternidad extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente cuando
se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.
La maternidad est dada por la propia naturaleza, pero para que genere
consecuencias jurdicas debe ser legitimada por el Derecho, a travs del
reconocimiento o una investigacin judicial. En esta accin se debe probar el parto
de la supuesta madre y la identidad con el hijo que ha dado a luz esa mujer para
obtener una sentencia que acredite su filiacin (MAZEAUD). Esta accin de estado
procede cuando se desconoce la identidad de la madre (casos de orfandad, nios
abandonados, expsitos, padres solteros), es decir, procede respecto de los hijos
sin filiacin materna acreditada.
La prueba del parto y la identidad del recin nacido determinan la filiacin materna.
Cualquiera sea el estado civil o edad de la madre a fin de contribuir a que toda
persona acceda a su ttulo de estado de hijo, en cuanto, siendo el certificado de
nacimiento prueba suficiente, no se requiera capacidad legal de la progenitora
puesto que la determinacin maternal prescinde de su voluntad, al contrario de lo
que sucede en el reconocimiento. El pretenso hijo deber alegar y hacer una doble
prueba, por un lado del parto de la mujer que pretende sea su madre, situado en el
tiempo y en el espacio, as como el de su identidad con quien lo dio a luz.
Si el nacimiento del hijo tiene lugar no estando casada la madre, la filiacin
entonces ser extramatrimonial. En la determinacin de la maternidad, sea esta
matrimonial o extramatrimonial, lo esencial es la acreditacin del hecho del parto y
la identidad del nacido.
A diferencia de la maternidad matrimonial, que se prueba con la partida
denacimiento y la partida de matrimonio (ttulos de estado) (artculo 375) y
quepuede ser impugnada en los casos de parto supuesto o suplantacin de hijo
(artculo 371), para la acreditacin de la maternidad extramatrimonial debemos
recurrir, de acuerdo a lo mencionado, al hecho directo del parto y consecuente
identidad del hijo (hechos biolgicos). Es en este orden de ideas quela maternidad
extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente cuando se prueben
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DERECHO DE FAMILIA
estos dos hechos. El supuesto considerado es atribuir la maternidad a la madre que

dio a luz.
El sentido del trmino que utiliza el artculo cuando dice la maternidad
extramatrimonial ''tambin'' puede ser demostrada judicialmente implica que, as
como la paternidad, la maternidad igualmente -del mismo modo- puede ser
indagada en proceso judicial puesto que en determinados casos puede estar
cubierta de un velo de duda, misterio o incertidumbre. La redaccin es justificable
de acuerdo al tiempo en la que fue redactada, pues eran pocos los casos en los
que se presentaban estas situaciones, de all que sea una expresin explicativa y
razonable frente a la comprobacin de un hecho poco usual.
En efecto, esta ley trata la materia de la utilizacin de las pruebas genticas en las
siguientes acciones de estado: la impugnacin de la paternidad (artculo 363) y de
la maternidad matrimonial (artculo 371), reclamacin de la filiacin (artculo 371),
declaracin de la paternidad extramatrimonial (artculo 402) y determinacin del hijo
alimentista, olvidando la modificacin de la declaracin de la maternidad
extramatrimonial.
Como se viene mencionando, el criterio tradicional para establecer la maternidad es
la conexidad del parto y la identidad del nacido, pero dado en avance de la
determinacin filial a travs de las pruebas genticas stas vienen a presentarse
como un medio ad hoc para ello.
La prueba de la maternidad extramatrimonial estar actualmente dirigida a lo
siguiente:
- Probanza del parto, la que se entiende que debe ser en fecha determinada; esto
puede probarse con el certificado de nacimiento vivo, la partida de nacimiento,
posesin de estado inmediato al parto, testimonios del embarazo o parto.
- Identidad del hijo cuya filiacin es discutida, en este caso hay libertad deprueba y
primar la prueba de la genealoga.
- Acreditacin gentica del vnculo maternal.
Es importante detallar que a la declaracin judicial de la paternidad se le da un
tratamiento y desarrollo mucho ms exacto y detallado, situacin que no se da en la
declaracin judicial de la maternidad extramatrimonial. Existen claros vacos como
el de la legitimidad procesal pasiva (se entiende que es la presunta madre o sus
herederos si hubiese muerto); a quin le corresponde la legitimidad procesal activa
(al hijo o a la verdadera madre) y la competencia del juez (del domicilio del
demandante o demandado), situaciones estas que s estn consideradas en los
artculos 406, 407 Y 408 respectivamente, para regular la indagacin paternal.
Como consecuencia de los avances de la procretica, este artculo resulta
pertinente para afirmar que la maternidad se determina por el hecho del parto, es
decir que la maternidad biolgica debe coincidir con la gentica (artculo 7 de la Ley
General de Salud), dando solucin a los intrincados problemas de orden filial que
origina la maternidad subrogada.
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DERECHO DE FAMILIA
Las tcnicas de maternidad subrogada han llevado a que el axioma

matersemprecerta resulte del todo inaplicable y hoy se encuentra en plena revisin,
pues ya no es posible ser tan categricos en esta afirmacin. Actualmente, es
viable que hasta cuatro mujeres pueden participar en el proceso biolgico y
sociojurdico de gestar un hijo.
Puede haber una que aporta el vulo (madre gentica), otra que lo geste (madre
biolgica), una que enriquezca con su con material gentico (madre biogentica)
-con lo que seran dos las madres genticas- y finalmente una cuarta mujer que lo
adopte (madre legal. De acuerdo con el texto del artculo 409, y como as lo ha
determinado unnimemente la jurisprudencia comparada, es madre la mujer que da
a luz aunque hubiese empleado el vulo de otra mujer para posibilitar la
fecundacin deseada.
El uso de tcnicas mdicas permite a una mujer gestar un hijo para terceros con
diversas variantes, mucho ms complejas que la ovodonacin y la embriodonacin,
tales como: a) que los gametos sean aportados por la pareja requiriente; b) que
ambos gametos provengan del cedente; c) que la gestante aporte un vulo y el
varn de la pareja requiriente el semen; d) que la gestacin lo sea con vulo de la
mujer requiriente y semen cedido. En todos estos casos debe tenerse muy presente
la voluntad procreacional.
3.9 Inextinguibilidad de la accin

No caduca la accin para que se declare la filiacin extramatrimonial.
El Cdigo de 1984 dej de lado los plazos de caducidad previstos en el Cdigo
derogado para la declaracin extrajudicial de paternidad extramatrimonial. El hijo
puede interponer la demanda en cualquier momento pues la pretensin de
declaracin judicial de filiacin extramatrimonial no est sujeta a plazo de caducidad
ni de prescripcin alguno. Ello debe ser as pues no debe existir restriccin del
derecho a la identidad del menor, lo cual guarda concordancia con las disposiciones
de los artculos 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio:
"Artculo 7:
1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad
con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los
instrumentos internacionales y pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el
nio resultara de otro modo aptrida".
"Artculo 8:
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DERECHO DE FAMILIA
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio apreservar

su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley, sin injerencias ilcitas.
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y
proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad".
Incluso, si el padre hubiera fallecido, la accin o pretensin de filiacin no se
extingue, ya que sta puede dirigirse contra los herederos en todo tiempo, tal como
lo establece el artculo 406 del Cdigo Civil.
Esta norma debe concordarse con el artculo 665 del Cdigo Civil que establece
que la pretensin de peticin de herencia no caduca. Justamente, si el hijo no
hubiera sido reconocido y el padre hubiera fallecido, se deber demandar en primer
lugar la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial ante el juez de familia y
luego interponer una demanda de peticin de herencia ante el juez especializado en
lo civil.
3.10 Normatividad supletoria

Son aplicables a la madre y a sus herederos las disposiciones de los artculos 406
a 408.
Tratndose de la pretensin de declaracin judicial de maternidad extramatrimonial,
se aplicarn las mismas reglas procesales previstas en los artculos 406 a 408 del
Cdigo Civil.
As, la madre tiene legitimidad para obrar pasiva en este tipo de procesos, ya la
demanda se dirige contra ella. Ante su fallecimiento, los herederos sern los
emplazados en la accin judicial. Reiteramos lo ya afirmado a propsito de la
declaracin de paternidad extramatrimonial: se deber emplazar a todos los
herederos, de lo contrario el proceso no ser vlido. De no saberse con certeza los
nombres de los herederos se les notificar a travs de edictos (mediante
publicaciones en el diario oficial El Peruano y en otro de los de mayor circulacin
del lugar). Si no comparecen los herederos dentro del plazo que el juez fije, se les
nombrar un curador procesal.
Igualmente, el titular de la pretensin de declaracin judicial de filiacin
extramatrimonial es el hijo. Es decir, es l quien tiene legitimidad para obrar en este
tipo de procesos, pudiendo el padre ejercerla durante la minora de ste. El padre,
cuando el hijo es menor de edad, actuar como su representante legal. Por ello se
hace necesario precisar en la demanda que el padre interviene en el proceso en
representacin del menor, para evitar nulidades procesales posteriores.
Finalmente, en materia de competencia territorial se aplica
declaracin judicial de maternidad extramatrimonialla regla
artculo 408: la demanda puede interponerse ante el juez
demandada o ante el juez del domicilio del demandante. Se
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a la pretensin de
contemplada en el
del domicilio de la
trata de la llamada
DERECHO DE FAMILIA
"reg!a de competencia territorial facultativa", segn la cual el demandante optapor

interponer su demanda ante el juez del domicilio de la demandada (regla general de
la competencia territorial) o ante el juez de su propio domicilio.
Como sealamos al comentar el artculo 408, se trata de facilitar al hijo la
tramitacin de los procesos de filiacin y no tener que asumir los gastos que
implicara trasladarse hasta el lugar donde domicilia la madre demandada. De
interponerse la demanda ante el juez del lugar del domicilio del demandante, siendo
distinto del domicilio de la demandada, se deber notificar la demanda va exhorto a
la demandada, quien al contestarla fijar un domicilio procesal en el mbito de
competencia territorial del juez del proceso.
3.11 Efectos de la sentencia de filiacin extramatrimonial

La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce
los mismos efectos que el reconocimiento. En ningn caso confiere al padre o a la
madre derecho alimentario ni sucesorio.
Existen dos formas de determinar la filiacin extramatrimonial: el reconocimiento y
la declaracin judicial de maternidad o de paternidad extramatrimonial. La primera
es un acto voluntario y unilateral por medio del cual una persona declara que ese
nio o nia es su hijo
La segunda es una resolucin judicial que, anotada al margen izquierdo de la
partida de nacimiento, produce los mismos efectos que el reconocimiento.
Si bien es cierto en ambos casos se determina la relacin paterno o materno filial y
se le confieren al hijo reconocido o declarado judicialmente derechos sucesorios y
alimentarios, no ocurre lo mismo cuando se refieren a los derechos del progenitor
que fue emplazado judicialmente a efectos que se declare la relacin filial.
La razn legal de no otorgar derechos sucesorios ni aiimentarios a los progenitores
que se negaron a reconocer a sus hijos es la de sancionarlos por no querer asumir
las responsabilidades naturales con su prole.
Consideramos que tener que compeler judicialmente a un progenitor a reconocer a
su descendencia revela el grado de irresponsabilidad e inmadurez de dicha
persona. Sin embargo, debe tenerse presente que pueden existir situaciones en las
cuales el padre no ha tenido conocimiento de que la mujer con la cual mantuvo
relaciones sexuales estaba embarazada. Es ms pudo suceder que sta nunca lo
requiriera extrajudicialmente para efectuar el reconocimiento legal, situacin en la
cual sera impertinente la sancin de privar al progenitor de poder reclamar una
pensin de alimentos y en su caso derechos sucesorios.
De otro lado, consideramos que la sancin para el progenitor declarado
judicialmente de no poder reclamar de su hijo alimentos ni derechos sucesorios no
debe ser absoluta, pues deberan establecerse supuestos de excepcin como los
sealados en el artculo 398 del Cdigo Civil, disponindose que el progenitor
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DERECHO DE FAMILIA
declarado judicialmente gozar de una pensin de alimentos o de derechos

sucesorios si es que su hijo asiente en ellos.
3.12 Prueba biolgica o gentica

En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial es
admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor
grado de certeza.Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte
demandante en el caso del Artculo 402, inciso 4), cuando fueren varios los autores
del delito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada slo si alguna
de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si
uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, ser
declarada su paternidad, si el examen descarta a los dems.La obligacin
alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de
las pruebas.
Antes de la vigencia del Cdigo Civil de 1984 no se admita el ofrecimiento de
pruebas biolgicas o cientficas para la determinacin de la filiacin
extramatrimonial. La razn de esta restriccin tena como fundamento principal la
proteccin y tranquilidad de las familias matrimoniales a quienes el escndalo que
acarreara la investigacin de la paternidad o maternidad extramatrimonial podra
perturbar.
La paternidad de uno de los demandados ser declarada solo si dicha prueba
descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno de los
demandados se niega a someterse a la prueba ser declarada su paternidad, si el
examen descarta a los dems.
La obligacin alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse
a la prueba".
Las pruebas negativas permiten descartar en algunos casos la paternidad pero no
permiten afirmar que una persona sea el progenitor de otra. Algunas de estas
pruebas son la de los grupos sanguneos mayores y la de los grupos sanguneos
menores y la prueba del HLA (histocompatibilidad).
No obstante ello, exista jurisprudencia en el sentido de entender que el artculo 413
no solo admita pruebas cientficas negativas sino tambin pruebas positivas, es
decir, de determinacin de la filiacin, las cuales permiten afirmar que una persona
es progenitor de otra con un alto grado de certeza, de cerca del 99.9%, como es el
caso de la prueba del ADN (cido desoxirribonucleico). As tenemos como ejemplo
los siguientes fallos:
Con la dacin de la Ley N 27048, publicada el 6 de enero de 1999, no surge duda
alguna de que en los procesos de declaracin judicial de paternidad o maternidad
extramatrimonial son admisibles las pruebas biolgicas, genticas u otras de
validez cientficas con igualo mayor grado de certeza, sin importar si son positivas o
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DERECHO DE FAMILIA
negativas, para la determinacin de la filiacin. De lo que se trata es de favorecer la

determinacin biolgica de la paternidad a travs de pruebas cientficas con alto
grado de certeza.
De otro lado, la redaccin actual del artculo 402 del Cdigo Civil establece la
sancin que se generar para el presunto padre que se negara a practicarse la
prueba de ADN despus de haber sido notificado bajo apercibimiento por segunda
vez para dicho fin, estableciendo que el juez evaluar dicha negativa, las pruebas
presentadas y la conducta procesal del demandado, declarando la filiacin o al hijo
como alimentista. Deberemos entender que el juez declarar la filiacin en el caso
de que adems de la negativa injustificada del demandado (presunto padre) a
someterse a la prueba cientfica, existan medios probatorios queacrediten la
filiacin reclamada. De lo contrario solo se le debern otorgar al titular de la accin
investigatoria de la paternidad extramatrimoniallos derechos conferidos por el
artculo 415 del Cdigo Civil.
3.13 Alimentos para la madre e indemnizacin del dao moral

En los casos del artculo 402, as como cuando el padre ha reconocido al hijo, la
madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta das anteriores y los sesenta
posteriores al parto, as como al pago de los gastos ocasionados por ste y por el
embarazo. Tambin tiene derecho a ser indemnizada por el dao moral en los
casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta ltima consta de
modo indubitable, de cohabitacin delictuosa o de minoridad al tiempo de la
concepcin.
Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento del
hijo o dentro del ao siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y pueden
ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.
El sustento legal de esta norma radica en el mayor estado de necesidad que tiene
la mujer en la fecha prxima al parto y en los meses subsiguientes a ste,
entendindose que los alimentos de los cuales gozar no son solo en su favor sino
tambin del concebido, a diferencia de la opinin sustentada por el doctor Hctor
CORNEJO CHVEZ quien sostiene que: "el fundamento de este derecho, en lo que
se refiere a los alimentos, radica tanto en el estado de necesidad por el que
atraviesa la madre durante un perodo en que no se halla en condiciones de
dedicarse a ninguna actividad lucrativa (perodo que en nuestra leyes mucho ms
prolongado que en otras y que est ms de acuerdo con la realidad), como en la
conveniencia social y humana de favorecer una gestacin adecuada del nuevo ser:
a travs del auxilio alimentario a la madre, es al hijo a quien realmente se auxilia".
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DERECHO DE FAMILIA
Consideramos que los alimentos son principalmente para la madre favorecindose

al hijo que se encuentra en su vientre, por cuanto si ste falleciere antes de los
sesenta das posteriores al parto o incluso siendo concebido dentro del claustro
materno, el progenitor deber acudir a la madre con alimentos durante el perodo
sealado en el artculo bajo comentario, en consecuencia, no solo es al hijo a quien
realmente se auxilia sino tambin a la madre.
Sin perjuicio del derecho indemnizatorio conferido a la madre, el hijo, quien es el
titular de la accin de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial, tambin est
facultado a demandar el resarcimiento de los daos que el progenitor o los
herederos de ste le hubieran ocasionado por la negativa del reconocimiento, caso
en el cual, de ser el hijo menor de edad, ser representado por su madre quien
podr demandar por derecho propio y en representacin de su hijo durante la
minora de ste.
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DERECHO DE FAMILIA
CAPITULO IV
EL PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL DE
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL - LEY 28457 y
SUS MODIFICATORIA POR LA LEY N 29821
4.1. Caractersticas
El proceso, como queda expresado, es especial, sui gneris. Su
singularidad est representada en un conjunto de caractersticas que lo
connotan, otorgndole un nivel diferenciador de los dems procesos.
Es un proceso especial ex code, no tratado en el Cdigo Procesal Civil. Ninguno de
los procesos del Cdigo cumpla con satisfacer adecuadamente la pretensin de
paternidad y la fuerza probatoria del ADN.
Este vaco legal fue subsanado mediante la promulgacin de la ley analizada. Es
decir, el legislador opt, preferentemente, por dictar una ley en vez de modificar el
Cdigo Procesal Civil, producindose el denominado fenmeno de la
descodificacin. Esta situacin no es mala poltica legislativa, por el contrario, se
trata de leyes concebidas al margen del Cdigo Procesal y del Cdigo Civil que
cuentan con la misma sistemtica, buscando complementar eficazmente sus
deficiencias y vacos.
El fundamento de este proceso de paternidad justifica su diseo procedimental
especial, economizando al mximo la labor de las partes, dejando a la ciencia
sustentar las pretensiones.
Juez competente
Es competente para conocer los procesos de declaracin judicial de la
paternidad extramatrimonial, el juez de paz letrado.
La propuesta se sustent en que no existiendo mayor complejidad en la
probanza en el nuevo proceso, sino nicamente fallar en base al
resultado gentico, la actividad del juez es mnima por lo que se
consider que esta labor poda ser realizada por el juez de paz letrado. Un
proceso de mero trmite no requiere ser visto por un juez especializado.
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DERECHO DE FAMILIA
Adems, la competencia de paz es ms accesible a los justiciables, tanto

por razones geogrficas como sociales e ideolgicas.
La filiacin es un tema tan de la vida que este juez es el ms idneo para
conocerlo. A travs de este proceso y de su canalizacin en esta
competencia se busca una cultura de paz en la medida que se trata de
prevenir conflictos personales y sociales, todos en general, desde sus
orgenes. Finalmente, se logra descargar la labor de los jueces
especializados en familia.
Segun Ariano Deho alude que: Es muy probable que se le haya atribuido
la competencia al juez de paz letrado por el noble argumento de facilitar
el acceso y l, no tan noble, de evitar la casacin, es decir, para que el
asunto muera en lnea de tendencia ante el propio juez de paz letrado o,
a lo ms, ante el juez de familia (artculo 5) sin perturbar ni un poco con
estas cuestiones ni a las Salas de la Corte Superior ni, por cierto, a las
Salas de la Corte Suprema. Ergo, por implcito, el legislador descarta que
este tema pueda dar lugar a problemas de nomofilaquia que precise de
la intervencin de la Corte Suprema. Lo que es todo decir La verdad,
tiene razn, y en este caso bastan las palabras de la citada. La filiacin
como tal y con las pruebas aportadas por la ciencia, puede ser tratada
perfectamente por el juez de paz, adems requiere de un proceso gil y
rpido.
Titular de la accin
La regla general que contempla el Cdigo Civil es que las acciones de paternidad
son personales. El artculo 407 establece que la accin judicial de paternidad
extramatrimonial corresponde solo al hijo. Es este quien tiene la legitimidad para
obrar pudiendo la madre actuar en su representacin si el hijo fuera menor de edad.
La nueva ley permite a quien tenga legtimo inters poder accionar por paternidad.
Este es un cambio importante en el que se toma en cuenta el inters moral o
familiar (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil) para iniciar la accin.
Puede aludirse que esto implica una intromisin en la intimidad de la persona al
decidir en su nombre, y por ella, investigar su esencia filial pero, tratndose de una
accin iniciada en defensa de los intereses del menor puede ser justificable,
amparable en el sentido de que sus efectos repercutirn tanto en el aspecto
personal y colectivo.
4.2. De los lineamientos del proceso

El proceso aprobado est estructurado sobre la base de los siguientes
lineamientos:
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DERECHO DE FAMILIA
- Modernidad. Como hemos indicado, se trata de un proceso actualizado de

acuerdo a la efectividad de los avances biocientficos. Su justificacin radica en el
hecho de que tomando en cuenta el grado de certeza del ADN debiera existir un
proceso que utilice y reconozca dicho resultado de manera directa y primaria (no en
segundo plano), creando un trmite judicial especial, de por s innovador.
- Proceso sui gneris. Algunos refieren que se trata de un proceso especialsimo,
otros de un proceso monitorio en el entendido de que funciona, ms que a manera
de advertencia, de exigencia en la declaracin de paternidad. La realidad es que
este proceso cambia todas las reglas de investigacin filial presentando un modelo
ejecutivo de averiguacin del estado (decimos ejecutivo en un sentido netamente
acadmico dado que no podemos
Equivalerlo).
- Proceso basado en la efectividad del ADN. Este proceso se fundamenta, es decir,
tiene su ratio essendi, en la fuerza y contundencia de los resultados genticos que
pueden obtenerse del ADN (99.99 % de efectividad), desbaratando los axiomas
jurdicos que con el devenir de los aos colmaron los expedientes (pginas, folios,
fojas de defensas y contradefensas) truncando la vida de tantas personas que, sin
padre ni gloria, vieron disminuidos sus derechos de entroncamiento familiar.
- Acceso a la justicia. Este proceso estimula la canalizacin de acciones de filiacin
tomando en cuenta la realidad existente sustentada en trmites judiciales
farragosos que desalientan a los litigantes y sus pretensiones de tanta
trascendencia. El acceso a la justicia es un derecho fundamental de todo ciudadano
y un deber del Estado. Es el componente esencial del derecho a la tutela judicial
efectiva con el que lograremos sociedades ms justas y democrticas. Como se
indica en su nocin, el acceso a la justicia requiere necesariamente mirar ms all
de los tribunales, no basta que la ley sea efectiva, es necesario contar con un
proceso eficiente que cumpla los objetivos de las normas, lo que logra, al menos,
facilitar bastante esta nueva ley
Sistema abierto
Todas las caractersticas detalladas nos llevan a sostener que el sistema de
investigacin de la paternidad extramatrimonial asumido es uno de tipo abierto.
No solo porque es flexible y admite todo tipo de pruebas, sino porque,
fundamentalmente, el aspecto biolgico es el que marca el norte. Se facilita la
indagacin, se reconoce la libertad en la averiguacin del nexo parental, sin
restricciones, quedando descartadas las posiciones basadas en los desaires,
ofensas y escndalos que con este accionar puedan producirse(17). Todo al ms
puro estilo minimalista, menos es ms Qu duda cabe! Es una reaccin frente al
subjetivismo y emocionalismo que cede paso a la inmediatez. Marca la importancia
por el fondo, no por la forma. La precisin es su carta de garanta.
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DERECHO DE FAMILIA
Queda atrs la apariencia, la incertidumbre, frente a la seguridad. Se reduce al

mximo, se condensa, la relacin paterno filial con el nico objetivo: alcanzar la
realidad.
Adis a los barrocos juicios de paternidad.
Por lo pronto, tenemos un nuevo estatuto filiativo en materia de paternidad

extramarital sustentado en el derecho a la identidad, en el inters superior del nio
y en una sociedad con valores claros, que empiezan donde se inicia toda relacin
humana, en el seno de la familia con el slido compromiso de los padres (el que es
bueno en familia, es tambin buen ciudadano, Sfocles).
La falta de reconocimiento, negar el legtimo derecho de un nio a tener un padre
es una forma de violencia familiar. Qu duro debe ser sentirse negado por su
padre! Es cuestin de vivirlo, verdad?, de sentirlo para saber en el fondo de qu
se trata. HUMANA cosa es tener compasin de los afligidos, y aunque a todos
conviene sentirla, ms propio es que la sientan aquellos que ya han tenido
menester de consuelo y lo han encontrado en otros: entre los cuales, si hubo
alguien de l necesitado o le fue querido o ya de l recibi el contento, me cuento
yo (slido inicio del Decamern, BOCCACCIO, Giovanni. Vid. Proemio). El fin del
proceso se consigue, como manifestamos antes, con una cultura de paz que
rechace la violencia, esta violencia familiar que pasa desapercibida.
Algunos siguen pensando a su estilo clsico, por decir, y tienen derecho a hacerlo y
a todos beneficia, si nono tendramos con quien debatir. Uno de ellos es Plcido
quien afirma que el sistema del Cdigo Civil, a pesar de todo, sigue siendo taxativo;
es ms, alega que esta nueva ley no ha variado el rgimen restringido, por lo que
no procederan otros casos que aquellos no contemplados en la ley. Concluye que
esta ltima causal, sustentada en la prueba de ADN, es posible que no sea
aplicable a esos otros casos comprobndose que la previsin del legislador es
siempre ms pobre que la realidad.
nicamente un
extramatrimonial
proceso
para
la
determinacin
de
la
paternidad
La indefinicin de la paternidad, la naturaleza de la mujer de ser madre, de haber

parido y criado a la descendencia, hecho que no sucede con el hombre aparte del
machismo, los largos senderos, trochas incluidas, para discutir el parentesco en
fros y estancos estrados judiciales fueron cuestiones adicionales que acompaaron
la poca fortuna de los procesos filiales.
El tiempo, con su transcurso inmisericorde, gener la agudizacin del problema.
Los perjudicados directos: el hijo y la madre. El primero sin una identidad definida,
la segunda cargando toda la responsabilidad de formar una persona, un ciudadano.
Las leyes en este tema no se adecuaron a la realidad. La mujer y su descendencia,
que dicho sea de paso no solo es de ella, sino de aquel que colabor en el
engendramiento, merecen todo el respeto y accin de la ley. El denominado, mal
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DERECHO DE FAMILIA
que bien, culto a la mujer que implica rendirle un homenaje por su esencia,
atributos, abnegada labor, en fin por su ser, podemos verlo representado en esta
ley.
No est en discusin, qu duda cabe, la legalidad de las relaciones sexuales, estas
escapan al contenido normativo. El sexo es una expresin humana, la ms pura y
natural en la que hombre y mujer se entregan, se hacen uno, l de ella (Marte
rendido a los pies de Venus), ella de l (el escudo blandido por la filuda espada).
El proceso aprobado solo puede ser utilizado para la paternidad extramatrimonial.
No es aplicable a otro tipo de acciones filiales. Se sustenta en la mayor carga
procesal. Son ms los casos que tratan de responder la pregunta Quin es mi
padre? Pocas veces se busca encontrar una respuesta judicial a la interrogante
Quin es mi madre? En otras palabras, la materia procesal en este aspecto es
reducida, por no decir inexistente, pero no por ello menos importante.
La cantidad de procesos no es un lgico sostn. Al contrario, la ley distingue
absurdamente la misma pretensin genrica canalizndola en un procedimiento
distinto.
Dos sistemas procesales, de diverso gnero y trmite, uno para el padre y otro para
la madre. No cabe justificacin.
Implica un trato dispar, diferencial, entre la determinacin de la paternidad y la
maternidad. Como dice la profesora argentina Estigarribia, resulta discriminatoria en
cuanto no permite el mismo tratamiento para quien pretenda reclamar la
declaracin de maternidad.
En esta lnea de pensamiento, atenta contra el derecho de acceso a la justicia, pues
uno de los niveles de este derecho es que todas las personas puedan acceder a la
justicia en igualdad de condiciones, sin distinciones de ningn tipo. Diferencias
aparte el tratamiento de la justicia amerita un trato paritario.
Aunque ms sencillo sea el esclarecimiento de la maternidad, por el parto y porque
no existen presunciones que alegar ni probar, no se le da preferencia como
debiera ser dejndola a expensas de un largo y trajinado proceso de
conocimiento. Lo ms razonable es que la ley hubiera incluido todas las acciones
de filiacin extramatrimonial sin distingos, aprovechando que la indefinicin del
parentesco y no habiendo matrimonio de por medio, pueden ser salvadas por las
pruebas genticas.
Al respecto se vienen planteando dos posiciones:
- No se puede aplicar por analoga a los procedimientos de declaracin de
maternidad extramatrimonial dado que las normas procesales son de orden pblico.
- Sobre la base del inters superior del nio puede demandarse a travs del nuevo
proceso
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DERECHO DE FAMILIA
En la prctica se encuentra una limitacin adicional. Aun tratndose del caso de una
investigacin de la paternidad extramatrimonial, no procedera para aquellas
situaciones en las que falte la madre, el hijo o el padre (tpico caso de la
investigacin post mortem). La ley curiosamente exige la prueba a las tres partes,
situacin que tcnicamente, como sabemos, no es necesaria. Es suficiente que se
pruebe la existencia de genes compartidos entre padre e hijo para la fijacin
gentica entre ambos.
4.3. Adecuacin de los procesos en trmite

Una forma de aligerar la carga procesal existente y lograr la aplicacin inmediata de
la ley es adecuando los procesos de filiacin en trmite, conforme lo establece la
cuarta disposicin complementaria de la Ley N 28457: Los procesos en trmite se
adecuarn a lo dispuesto en la presente ley.
La complejidad de los procesos de conocimiento en los que se ventilan las acciones
de estado paterno filial se ver simplificada por la nueva ordenacin procedimental
aprobada. Pueden presentarse inconvenientes como, por ejemplo, que las
argumentaciones planteadas en las demandas o contestaciones sean contrarias a
la finalidad buscada con la nueva ley, en las que prime el nexo biolgico frente a los
fundamentos de hecho, ltimos estos que abundan en los procesos en trmite.
El criterio adoptado por uno que otro Juzgado de
Familia es el siguiente:
... Primero: Puesto a Despacho, y atendiendo: Que, el da ocho de enero del ao
en curso se ha publicado la Ley N 28457, en relacin a los pro cesos de Filiacin
regidos por el Art. 402 inciso 6 del Cdigo Civil, es decir aquellos cuya pretensin
se acredita con el pedido de someterse a la prueba de ADN u otras similares;
siendo de atender al derecho de toda persona a conocer su identidad; Segundo:
Que, en relacin a los procesos en trmite la referida ley, en su disposicin cuarta,
indica que los procesos en trmite se adecuarn a lo dispuesto en la ley; Tercero:
Que, a los efectos de determinar la competencia el artculo 8 del Cdigo Procesal
Civil seala que la competencia se determina por la situacin de hecho existente al
momento de la interposicin de la demanda y no podr ser modificada por los
cambios de hecho posteriormente, salvo que la ley exponga expresando lo
contrario, norma que en concordancia con la segunda disposicin final del Cdigo
Procesal Civil, que dispone: 'las normas procesales son de aplicacin inmediata,
incluso al proceso en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma
anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios...' manteniendo este
rgano Jurisdiccional la competencia de los procesos en trmite, por lo que
procedindose a la adecuacin es de atender a que la ley en mencin no dispone
reglas de adecuacin establecida; y siendo que la Ley N 28457, en su artculo 1
dispone que: el que tiene legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad
puede acudir a un Juez de Paz Letrado que expida resolucin declarando la
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DERECHO DE FAMILIA
Filiacin demandada; si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez

das de haber sido notificado vlidamente el mandato se convertir en declaracin
judicial de paternidad; y en su artculo 2 la oposicin suspende el mandato si el
emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica del ADN, dentro de los diez
das siguientes. El costo de la prueba ser abonado por el demandante. Si
transcurrido diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliese con la realizacin de la prueba por causa injustificada, la oposicin ser declarada
improcedente y el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad;
Cuarto: Que, siendo as es de atender que la demanda se adecue como demanda,
la contestacin se adecue como oposicin y si el proceso se encontrara en etapa
de la realizacin de la prueba del ADN, se dictar el auto de filiacin, el mismo que
estar a los resultados de la prueba procedindose de conformidad con el artculo
3 y artculo 4 de la Ley N 28457.
Al analizar la resolucin citada podemos apreciar los siguientes principios a tenerse
en cuenta en la adecuacin:
- Es aplicable a los procesos cuya pretensin se acredita con el pedido de
someterse a la prueba de ADN u otras similares, en particular los seguidos en
amparo del artculo 402, inciso 6 del Cdigo Civil.
- Mximo reconocimiento al derecho de toda persona a conocer su identidad.
- La adecuacin de los procesos en curso al nuevo tipo est expresamente
considerada en la ley.
- La competencia de los jueces es por la situacin de hecho existente al momento
de la interposicin de la demanda, la que no podr ser modificada posteriormente
por los cambios de hecho, salvo que la ley disponga lo contrario, como es el caso
materia de anlisis.Corresponde a los rganos jurisdiccionales que vienen
ventilando los procesos de filiacin la competencia de los procesos que tienen en
trmite.
- Si bien la ley no dispone reglas de adecuacin especficas, es funcin del juez
dictar las medidas necesarias y pertinentes para lograr la finalidad del proceso.
- La adecuacin se realiza:
La demanda se adecua como demanda.
La contestacin se adecua como oposicin y,
Si el proceso se encuentra en etapa de la realizacin de la prueba del ADN, se
dictar el
auto de filiacin, el mismo que estar a los resultados de la prueba procedindose
de conformidad con los artculos 3 y 4 de la Ley N 28457.
Sin embargo, esto altera toda la estructura tcnica y lgica del proceso por lo que la
Sala de Familia, recurrida que fuera la resolucin en comentario, fall de la
siguiente manera:
Quinto: Que, ... el A-quo ha expedido la resolucin apelada adecuando todos los
actos procesales realizados en autos y confundiendo de esta manera, el trmite
establecido en la norma citada conforme se advierte del tercer y cuarto
considerando de la apelada; ... Stimo: Que, el debido proceso exige garantas que
posibiliten una administracin de justicia eficiente y tal eficiencia implica agilidad,
inmediacin y apertura para escuchar a todos los interesados por el derecho que
les asiste respecto a la tutela jurisdiccional efectiva ...; por lo que, al expedirse la
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DERECHO DE FAMILIA
recurrida con los defectos anotados se ha incurrido en nulidad insalvable por causal
prevista en el artculo ciento setentaiuno(24) delCdigo Procesal Civil; mxime, si
se tiene presente que la omisin de los trmites procesales no puede ser materia
de convalidacin ...
DECLARARON NULA la sentencia apelada que declara la paternidad e
insubsistente lo actuado.
Comentarios por cuenta de cada quien. Lo que s podemos decir es que la praxis
generar una mejor aplicacin de las reglas de adecuacin de los procesos. En
efecto, a propsito de un proceso de reclamacin de paternidad, nuestra Corte
Suprema(26) ha conocido un caso por el cual se cuestionaba en el recurso de
casacin la contravencin a las normas del debido proceso por la no aplicacin de
la prueba de ADN, aun cuando la madre reclamante contaba con auxilio judicial, en
tanto que la Corte Superior de Justicia de Ica sostuvo que no se ha regulado an la
situacin jurdica de exoneracin de pago para verificar la prueba de ADN para
aquellas personas que gozan de auxilio judicial segn los alcances previstos en la
Ley nmero 27048 artculo 4.
En atencin a ello, nuestra Corte Suprema, sin estar admitiendo la casacin para
los casos seguidos al amparo de la nueva Ley N 28457, ha precisado que: al
advertirse que la decisin adoptada por las instancias de mrito contravienen
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, esta Sala considera que los
presentes autos deben ser devueltos al Juez de Primera Instancia y este debe
tramitar la causa de conformidad con la mencionada Ley nmero 28457, corriendo
traslado de la demanda de filiacin y luego, de no producirse oposicin, declarar
judicialmente la paternidad.
Es cuestin de coordinacin entre los magistrados para conseguir la plena
aplicacin de estos principios y de las normas materia de declaracin paternal.
Tngase en cuenta que se trata, en cuanto a la disposicin complementaria
dedicada a la adecuacin, de una norma de aplicacin temporal, es decir, que su
objetivo no es permanencia en el tiempo sino, por el contrario, lograr nicamente
que todos los procesos se rijan por las nuevas disposiciones. ArianoDeho(27)
observa un matiz de inconstitucionalidad en las normas de adecuacin en base al
principio del juez natural con la tesis de que ninguna persona puede ser desviada
de la jurisdiccin predeterminada por la ley (inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin) y por el principio de la perpetuatio jurisdictionis consagrado en la
segunda disposicin final del Cdigo Procesal Civil.
Que quede claro. En los procesos que se inician con la nueva ley, ante el Juez de
Paz Letrado, no procede interponer casacin alguna. En aquellos en curso que se
adecuen y sigan su trmite ante el Juez Especializado s procedera. Nada ms que
eso. Para unos s, para otros no, la ley de la vida.
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DERECHO DE FAMILIA
A manera de colofn, en este punto, podemos decir adicionalmente en lo que a las

caractersticas se refiere, que el proceso es singular, tpico en cuanto a su
tratamiento; declarativo, busca establecer legalmente una paternidad contenida en
los genes; plenario, rene en actos concretos los principales actos procesales y, por
sobre todo, rpido.
4.4. DEL TRMITE

La diferencia con el proceso de conocimiento, por el que se rega anteriormente
esta filiacin, es abismal. Por decir lo menos se da un giro de 360 grados que lo
hace incomparable con la gestin procesal anterior y con otra existente en razn de
su singularidad. Se reducen etapas, actos, plazos. Cuenta con un trmite que
podemos esquematizar de la siguiente forma:
De la demanda
El proceso se sintetiza en la presentacin de una demanda ante el Juez de Paz
Letrado que, a pedido de parte interesada, expedir una resolucin declarando la
paternidad. Se discute con razn el hecho de que ms que una demanda sea una
solicitud de paternidad al poder carecer en su contenido de fundamentos de hecho.
En esencia, es una solicitud que expone una relacin con el presunto padre
requirindolo al sometimiento a la prueba tcnica.
Debemos de tener en cuenta, que al decir singularidad, no nos referimos a
englobar, o que se permita solo como nica pretensin la de declarar la paternidad;
Si no que adems de esta pretensin, la modificatoria de la Ley 28457, ha
permitido dentro de su Articulo N 1, en su segundo prrafo Acumular como
pretensin accesoria, la fijacin de una pensin alimentaria.
En este caso, el juez, adems de expedir el mandato declaratorio de paternidad
extramatrimonial, correr traslado al emplazado de la pretensin de alimentos.
El emplazado tiene un plazo no mayor a diez das de haber sido notificado
vlidamente para oponerse y absolver el traslado de la pretensin de alimentos
sujetndose a lo establecido en el artculo 565 del Cdigo Procesal Civil. Si el
emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de haber sido
notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de
paternidad y el juez dictar sentencia pronuncindose sobre la pretensin de
alimentos.
De la defensa y la oposicin
3.2.1. De la defensa
La nica defensa del emplazado frente a la demanda es oponerse al mandato de
paternidad sometindose a la prueba de ADN. No cabe otro tipo de sustento que la
oposicin en s misma (salvo una excepcin como veremos luego).
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DERECHO DE FAMILIA
Son impertinentes las tachas, los fundamentos de hecho en un escrito de

contestacin o cualquier otro argumento tendente a desnaturalizar la efectividad del
proceso.
Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29821, publicada el 28 diciembre
2011, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 2.- Oposicin La oposicin suspende el mandato siempre y cuando el
emplazado se obligue a realizarse la prueba biolgica del ADN. El costo de la
prueba es abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las
muestras o puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere el artculo 179 y
siguientes del Cdigo Procesal Civil. Formulada la oposicin y absuelto el traslado
de la pretensin de alimentos, el juez fijar fecha para la audiencia nica, la que
deber realizarse dentro de los diez das siguientes.
Excepciones
Como medio de defensa del demandado, el proceso no admite expresamente
plantear excepciones lo que no implica que est prohibido, lo contrario significara
legitimar un defecto de forma en el proceso (incompetencia, incapacidad, pleito
pendiente, cosa juzgada, por mencionar algunas) resultando incoherente y no
ajustado a derecho. Consideramos que s son viables las excepciones o si se
quiere, por utilizar otra terminologa, las defensas previas. El tema es discutible.
Hagamos un smil con el proceso de ejecucin de garanta el que, como bien es
sabido, deja de lado a las excepciones. Con este matiz, el artculo 722 del Cdigo
Procesal Civil trata sobre la contradiccin restringiendo su admisibilidad a cinco (5)
causales (nulidad del ttulo, inexigibilidad, cancelacin, extincin o prescripcin)
En opinin de Hinostroza(29) nada obsta para que el ejecutado pueda plantear
excepciones o defensas previas (sobre todo las primeras). Si bien la normatividad
no contempla la posibilidad de plantear tales instrumentos, tampoco lo prohbe
expresamente siendo valor entendido, entonces, su admisibilidad. Los derechos de
la persona solo pueden ser restringidos expresamente, concluye el autor. Contina
diciendo que la limitacin de causales no se hace extensiva a las excepciones o
cuestiones previas dado que estas son defensas de forma, mientras que las
causales de contradiccin son defensas de fondo. Compartimos la posicin de
Hinostroza.
La Corte Suprema asume otro criterio respecto de la admisibilidad de las
excepciones en los procesos de ejecucin de garanta, teniendo:
- ... A diferencia del proceso de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero que
en su artculo setecientos del Cdigo acotado (C.P.C.), permite al ejecutado
proponer excepciones o defensas previas, en el trmite de la ejecucin de garanta
no existe dicha posibilidad...
- ... De acuerdo al artculo setecientos veintids del Cdigo Procesal Civil y a
diferencia del artculo setecientos del mismo cuerpo de leyes, referido al proceso
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DERECHO DE FAMILIA
ejecutivo, no se prev la formulacin de excepciones y defensas previas, debido

que su naturaleza
es sustancialmente especialsima, esto implica que se ha procurado establecer una
va procesal ms expeditiva que la del proceso ejecutivo en razn a que lo
requerido judicialmente es un ttulo de ejecucin...
- ... La resolucin de vista, al confirmar la resolucin que declara improcedente su
excepcin, no contraviene su derecho a la defensa, toda vez, que la norma procesal
le permite al recurrente hacer uso de las causales para contradecir el mandato de
ejecucin, debiendo el recurrente circunscribirse exclusivamente a ellas...
Un criterio opuesto que afianza nuestra posicin:
- No obstante que el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil no seala la
admisibilidad de las excepciones, cabe proponerlas porque no hay disposicin que
lo prohba.
El no permitir oponer dichos medios de defensa supone que en todos los casos son
vlidos por s mismos, lo cual es una ficcin
Las excepciones, como tales en su esencia, son vlidas en el proceso intimatorio
de filiacin, pues permiten una tutela preliminar del demandado frente a una
irregularidad del proceso, sirviendo para denunciar la invalidez de una relacin
procesal.
La jurisprudencia tiene nuevamente la palabra dejando sentado verdaderos
precedentes
De la oposicin
La oposicin es el ejercicio del legtimo derecho de defensa del demandado. Se
realiza de forma expresa y la prueba gentica es un requisito para su procedencia.
No vale oponerse con argumentos; en todo caso estos deben ser confrontados con
la prueba. La calificacin de la oposicin depende del resultado de la bioprueba,
declarndose fundada si el examen descarta la paternidad e infundada si produjera
un resultado de inclusin del vnculo, convirtindose el mandato en declaracin de
paternidad.
Como bien lo establece la norma y como hemos mencionado al inicio de este
acopito, el juez convocara a audiencia nica. En dicha audiencia se llevar a cabo
la toma de muestras para la prueba biolgica del ADN, la cual es realizada con
muestras del padre, la madre y el hijo. Asimismo, se proceder conforme lo
dispuesto en el artculo 555 (AUDIENCIA UNICA- PROCESO SUMARISIMO) y
dems del Cdigo Procesal Civil en lo que respecta a la pretensin de fijacin de
una pensin alimentaria. Por el solo mrito del resultado de la prueba biolgica del
ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artculos 3 y 4, el juez resuelve la
causa. Para efectos de la presente Ley, no resulta necesaria la realizacin de la
audiencia especial de ratificacin pericial, ni los actos procesales que establece el
artculo 265 del Cdigo Procesal Civil.
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DERECHO DE FAMILIA

2011, cuyo texto es el siguiente: Artculo 4.- Oposicin infundada Si la prueba
produjera un resultado positivo, la oposicin ser declarada infundada,
constituyendo el mandato expedido declaracin judicial de paternidad. En la misma
resolucin, se dictar sentencia respecto a la pretensin de alimentos condenando
al demandado al pago de costas y costos del proceso.
Costo de la prueba
La norma indica de manera expresa que el costo de la prueba debe ser asumido
por la parte demandante que, como sabemos, en la mayora de los casos es la
madre. Una madre soltera que trabaja, cra, educa, mantiene el hogar y que dinero
no le sobra al contrario, lo corriente es que sus ingresos estn a la par que sus
gastos no parece nada justo cargarla con tremendo gasto. Un proceso judicial
implica un costo y a este se suma la realizacin de la experticia, nada barata. En
casos especiales deber pedir auxilio judicial para la defensa de sus intereses,
situacin que poco puede ayudarla, pues debe sufragar la prueba en caso de
oposicin Acaso se tiene la intencin de que el Estado asuma el valor en casos de
indigencia?
No es la idea, al menos no la de esta ley. Entonces, la solucin planteada a travs
de este proceso especialsimo puede verse truncada por la imposibilidad econmica
de la parte demandante a lo que nos preguntamos, y por qu no la paga el que se
opone? Al final de cuentas es quien est haciendo uso del derecho de defensa a
travs de la oposicin. Punto interesante, la demanda de paternidad implicara un
precio al demandado que sera reembolsado en caso la prueba gentica lo
descarte.
Este interesante punto es tratado por el presidente de la Corte Superior de
Apurimac: el magistrado puede disponer que el demandado abone dicho pago,
siempre que la demandante por su condicin de indigente intervenga en el proceso
con auxilio judicial y no pueda abonarla, lo que constituir suficiente fundamento
para disponer que el demandado abone el costo de la prueba gentica del ADN, de
lo contrario, se estara poniendo en estado de indefensin a la demandante y como
consecuencia en peligro su subsistencia y la de quienes de ella dependan; vale
decir, afectando sus derechos constitucionales. Por estas razones, el juez
aplicando el control difuso prefera la norma constitucional ante una norma legal
segn el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin Poltica, en este
contexto hay que interpretar los alcances del artculo 2 de la Ley N 28457, para
evitar la aplicacin literal de que el costo de la prueba del ADN sea abonado en
exclusiva por el demandante. Importa recordar que el magistrado no esmero
aplicador de la ley, sino un verdadero creador del derecho al resolver un
determinado caso
Es ms, el citado magistrado formula una modificacin a la ley a efectos que se
disponga que sea el demandado el que costee la prueba dado que es el quien se
opone a la pretensin.
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DERECHO DE FAMILIA
La no oposicin
El demandado puede abstenerse del derecho de defensa: no se opone, restndole
solo esperar la notificacin de la sentencia que lo certificar como progenitor legal
del hijo que en demanda se lo solicit; en este caso se trata de una oposicin ficta.
Sigamos. La falta de oposicin puede ser expresa mediante recurso de aceptacin
de la paternidad demandada, formulando allanamiento o reconocimiento de la
demanda, sencillamente una forma de terminar un proceso que tiene como
respaldo una prueba cuya gnesis solo la conocen las partes.
Sobre el allanamiento y reconocimiento, como variables de no oposicin, revelan
que en esta ley especial la pretensin de filiacin es disponible, a diferencia de lo
que ocurre con todas las pretensiones relativas a derechos indisponibles (incluida la
filiacin en los dems supuestos del artculo 402 del Cdigo Civil) y de lo que
ocurra con el tratamiento legal previsto en el inciso 6 del artculo 402, antes de su
modificatoria por esta ley especial. Aclaremos. Nada impide, entindase con
claridad, que en los procesos de filiacin la parte demandada pueda allanarse a la
demanda, pues lo que se busca es fijar un vnculo que consagre un derecho a la
identidad, por lo que no se aplica el lmite de improcedencia entendido por el citado
autor. Sirva la presente de reflexin.
Inversin de la carga de la prueba
La inversin de la carga de la prueba constituye una excepcin al principio de
quien alega debe probar, contemplado en el artculo 196 del Cdigo adjetivo. Si
bien lo comn es que quien alegue un hecho debe probarlo, se ha previsto la
posibilidad del traslado de la carga de la prueba al demandado por disposicin ex
lege, lo que obedece a un fin prctico que facilite a quien alegue un hecho
demostrar la verdad o falsedad de este, sin tener la carga procesal de probarlo, en
mrito de factores razonables; en este caso la efectividad de la prueba gentica, el
inters del nio.
Las reglas de la carga de la prueba se resumen en tres principios jurdicos
fundamentales:
- Onus probandi incumbitactori: el demandante debe probar los hechos que fundan
su pretensin;
- Reus, in excipiendo, fit actor: el demandado que excepciona simula ser actor
debiendo probar los hechos de su defensa; y,
- Actore non probante, reusabsolvitur: el demandado ser absuelto si el
demandante prueba los hechos fundamento de su pretensin.
Para nuestro estudio nos interesa el primero y el ltimo.
En el nuevo proceso de filiacin extramatrimonial tiene lugar la excepcin al
principio de quien alega debe probar, y por ello es el padre (ya declarado as por
mandato del juez) el que deber demostrar la no vinculacin filial imputada por la
madre.
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DERECHO DE FAMILIA
En principio, la carga de la prueba le correspondera a la madre e hijo, pero por

disposicin de la Ley N 28457 se invierte y es trasladada al padre.
Nos preguntamos cul es el fundamento por el cual el legislador ha previsto tal
inversin de la carga probatoria?
La razn no es otra que la ya tan mencionada contundencia de la prueba de ADN.
El resultado de la prueba de ADN constituye una verdad biolgica que escapa a las
presunciones y las debilita. Quien est en mejor posicin para el ofrecimiento y
actuacin de la prueba de ADN es el padre. Sobre ello no cabe la menor duda. Por
una cuestin lgica, fctica, es claro que el hijo se encuentra en una situacin de
desventaja para probar la relacin paterno filial. Cmo demostrar que es su padre
sin recurrir a presunciones y de manera certera?
Hoy la prueba de ADN le da la respuesta, peropara ello es necesario el
sometimiento del padre a dicho examen.
La carga de la prueba implica una regla de conducta tanto para el juez como para la
parte sobre la que pesa la carga. Para el juez, en razn de que le indica cmo fallar
a pesar de no tener pruebas sobre los hechos respecto de los que tenga que
fundamentar su decisin debido a la inactividad probatoria de una de las partes en
nuestro caso, del padre, permitindosele un pronunciamiento sobre el fondo. Para
la parte sobre la que pesa la carga de la prueba, en tanto le impone los hechos que
le compete probar caso contrario, soportar las consecuencias de su inactividad
probatoria o de su actividad probatoria deficiente.
En este proceso de filiacin corresponde al demandado la incumbencia de probar
su no paternidad, mutatis mutandisdesdecir la pretensin de filiacin
extramatrimonial que le es demandada en torno a un sustento probatorio
definitivamente categrico que debe ser usado en su defensa. En efecto, en caso
de que el demandado incumpla someterse a la prueba de ADN, el mandato del juez
se convertir en declaracin judicial de paternidad. El demandado deber soportar
las consecuencias de su inactividad probatoria.
Diferencias entre la negativa y la oposicin

Las diferencias de la oposicin con la negativa al sometimiento de la prueba
biolgica que se regulaba en el Cdigo Civil, en el artculo 402, son saltantes. Sin
duda amerita, sobre el particular, esbozar las diferencias entre la actual oposicin y
la negativa a la bioprueba, la que hasta la entrada en vigencia de la ley analizada,
era aplicable a los procesos de paternidad extramatrimonial.
Para Cspedes Suzuki, la sola negativa al sometimiento a la prueba del ADN no
probara la paternidad, siendo necesarios otros medios probatorios que la acrediten.
La negativa, sostiene, sera una prueba tasada, toda vez que no se admiten otros
tipos de prueba, lo que sera ilegal por atentar contra el principio de valoracin
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DERECHO DE FAMILIA
conjunta de la prueba, e inconstitucional, pues afectara el derecho a la prueba

como garanta del ejercicio efectivo de la funcin jurisdiccional.
La negativa como sucedneo, es una presuncin
No compartimos la opinin de Cspedes Suzuki.
Teniendo como sustento criterios procesales afirmamos, en primer lugar, que la
negativa a la prueba gentica no constituye un medio probatorio. La negativa es
una presuncin iuris et de iure (artculo 278 del Cdigo Procesal Civil) que se
encuadra dentro de la categora de los sucedneos de los medios probatorios
previstos por nuestra normativa procesal (artculo 275 y ss. del Cdigo Procesal
Civil).
Antes de la modificacin legal, esta negativa era un indicio. Hoy, la negativa,
considerada como presuncin, sustituye el valor de la prueba de ADN cuando no es
practicada por decisin del requerido. No es una prueba, insistimos, es un
sucedneo. Es una presuncin que no admite prueba en contrario.
Sin embargo, hay que tomar en cuenta lo que seala
Hinostroza sobre la presuncin iure et de iure en general: es de destacar que
resulta inadmisible la prueba en contrario del hecho presumido, pero no de aquella
dirigida a acreditar la inexistencia del hecho que constituye el presupuesto para la
aplicacin de la presuncin legal absoluta, esto es el hecho que le sirve de base.
Aplicado a nuestro caso, quiere decir que la nica forma de que se desvirte la
presuncin iure et de iurede paternidad por la negativa del requerido, sera
necesario que este se someta a la prueba de ADN.
Muy a pesar de ello, Cspedes Suzuki nos dice expresamente que: () lo que la
Ley N 28457 ... ha buscado es darle a la negativa a la prctica de la prueba de
ADN un carcter tasado superior y excluyente, toda vez que lleva al juez a declarar
de inmediato la paternidad sin considerar otras pruebas. El juez se abstrae de la
inexistencia absoluta de prueba y se centra en la negativa del demandado a
someterse a la prueba pericial biolgica de manera que la sola negativa implica
paternidad, lo cual es un claro atentado contra el principio de valoracin conjunta de
la prueba recogido en el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil que s fue recogido
por la Ley N 27048
La posicin de la autora citada es discutible. La autora al confundir prueba por
presuncin concluye que se trata de una prueba tasada y por ello ilegal, toda vez
que impide la apreciacin conjunta de la prueba. Insistimos, la presuncin de
paternidad por la negativa en s no es una prueba, mucho menos tasada, sino que
es consecuencia de la conducta del demandado de no hacer valer su derecho a la
defensa como lo hemos visto sometindose a la prueba gentica.
Como ya hemos referido, la negativa constituye una presuncin de tipo iuris et de
iure, un sucedneo que sustituye el valor de la prueba de ADN por la no prctica de
esta por el emplazado a efectos de desvirtuar su paternidad de modo tajante, en
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DERECHO DE FAMILIA
razn de la certeza de la prueba de ADN. Valgan verdades, pero actualmente la

negativa carece de sentido, no cabe hacer uso de ella, por lo que no es necesario el
apercibimiento, adver-tencia, ni exhortacin a la realizacin de actos, como lo era
antes. La ley busca de manera directa lo que ayer estableca de manera indirecta.
Adems, y a ver si queda clara nuestra posicin, tambin se llega a sentenciar
paternidad por la no oposicin al mandato de paternidad lo que, utilizando el mismo
razonamiento de la autora, implicara que tanto el allanamiento y el reconocimiento
sean considerados pruebas tasadas. Y esto, qu duda cabe, no es as; al menos
hasta donde s, no queriendo saber ms.
En todo caso compartiramos el criterio de Ariano. S, escribe ella que: Estamos
pues ante una nueva fase en la historia del Derecho probatorio peruano:
regresamos a la prueba plena legal. Ergo, ya no ms apreciacin conjunta y
razonada de la prueba, ya no ms motivacin del por qu se resuelve en un sentido
o en otro, pues quien decide es el laboratorio(42). Un poco extremista para nuestro
gusto pero resulta sustentable su posicin.
Del mandato de paternidad
Este es el acto ms importante del proceso, adems de ser el primero que dicta el
juez sin necesidad de escuchar al demandado, inaudita altera pars, de esta forma
el juez si bien resuelve oyendo a una sola de las partes, lo har no solo sobre la
base del relato fctico, sino de las pruebas aportadas. Y si el emplazado no formula
oposicin alguna, la cosa juzgada material no solo es consecuencia de su conducta
procesal, el silencio o falta de oposicin, sino del relato del demandante y los
medios probatorios que aport para sustentarlo.
Es importante llegar a comprender la esencia del mandato de paternidad. Podemos
sostener que ms que un requerimiento a reconocer la pretensin de la parte, el
mandato es una decisin anticipada del juez en mrito de lo alegado por la parte
demandante, tomando en cuenta la fuerza de la prueba gentica, que ofrece la
suficiente certeza de lo demandado.
Tal como sucede en el proceso ejecutivo, el mandato de paternidad es una
resolucin judicial compleja. Es un auto que al notificarse da inicio al proceso. No es
un acto de ejecucin forzada de la prueba de ADN, todo lo contrario, es una forma
de coercin, pues el mandato conlleva una exhortacin al sometimiento a la prueba
biolgica; de no realizarse en el plazo indicado se decretar la paternidad. Sus
efectos son expectaticios, estn sujetos a una condicin suspensiva de que la
prueba no sea realizada en plazo estipulado o, llevada a cabo, confirme el nexum
gens (podramos plantear que se trate tambin de una condicin resolutoria, en fin).
Como acto procesal, el mandato de paternidad debe contener:
- Una parte expositiva, una considerativa y una dispositiva.
- Intimacin al sometimiento a la prueba gentica.
- Plazo para su realizacin.
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DERECHO DE FAMILIA
- Apercibimiento de declararse la paternidad.

Declaracin de paternidad. Sentencia
Las sentencias en estos procesos pueden tener varios tipos de fallos.
Declara la paternidad:
- En mrito a los resultados positivos de la prueba gentica. En esta sentencia la
verdad real coincide con la verdad formal. El ADN contribuye eficazmente en el
establecimiento de la relacin parental.
- En mrito de la no oposicin. Transcurrido el plazo y no habindose opuesto y
llevado a cabo la pericia por causa injustificada, el mandato se convierte en
declaracin de filiacin. Sin certeza de paternidad, solo por la no realizacin de la
bioprueba se dicta sentencia. Parece un fallo sin contenido, pero no es as. Es la
sancin por no colaborar con la verdad. La filiacin en estos casos se establece no
por el ADN, sino por una presuncin legal. Se elimina la certeza cientfica que
proporciona la prueba gentica, subsistiendo la incertidumbre, como dice Martel
Chang.
No declara la paternidad:
- En mrito del descarte extrado por la prueba gentica actuada a travs de la
oposicin del demandado.
Por otro lado, la sentencia declara el nexo filial teniendo como sustento el aspecto
biolgico, la esencia gentica que se encuentra fundamentada en la prueba de ADN
la que, habindose o no realizado, es la razn de ser de este nuevo proceso. La
motivacin de estos fallos no debe ser exhaustiva ni referirse a hechos, que pueden
existir, solo debe merituar los resultados de la pericia y fallar la paternidad. La
discrecin del magistrado se transforma en conviccin. El grado de efectividad de la
pericia gentica es reconocido unnimemente incluso en los sistemas ms
tradicionales o conservadores como el boliviano, cuando refiere que las pruebas
biolgicas representan un elemento probatorio que otorga al juzgador una
conviccin plena para dirimir la pretensin y la controversia jurdica de paternidad.
Apelacin
En mrito de la pluralidad de instancia cabe la apelacin respecto de la declaracin
de paternidad en el plazo de tres (3) das, teniendo el Juez de Familia diez (10) das
para resolver.
2011, cuyo texto es el siguiente: Artculo 5.- Apelacin La declaracin judicial de
paternidad, la resolucin que ampara la oposicin y/o el fallo relativo a la prestacin
de alimentos podrn ser apelados dentro del plazo de tres das de notificado.
Ingresada la causa al superior jerrquico, el juez sealar fecha para la vista de la
causa dentro del plazo de diez das y se emitir la sentencia en un plazo que no
exceder de diez das.
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DERECHO DE FAMILIA
Como est redactada la norma, la apelacin es una facultad expresa reconocida al

demandado a efectos de contradecir la sentencia que lo declara padre.
Qu sucede cuando la sentencia es adversa a la parte demandante? En otras
palabras, cuando la oposicin se declara fundada Cmo queda el principio de
doble instancia? Cabra decir que la sentencia que descarta la paternidad (aquella
que declara fundada la oposicin) es inapelable o es que la contundencia de la
prueba gentica elimina el derecho de defensa. La misma pregunta se plantea
ArianoDeho cuando sostiene que el legislador en un arranque de garantismo
establece que la declaracin judicial de filiacin es apelable, pero es garantismo a
medias, pues se olvida de la resolucin que declara fundada la oposicin Ser
tambin apelable?(48). Sin duda que s lo afirmamos tajantemente en razn de
que como recurso impugnatorio se tiene un legtimo derecho al mismo; el hecho es
encontrarle el fundamento para su procedencia.
Varias preguntas saltan a la vista: Qu puede alegarse en este tipo de apelacin?
Pueden ser varias las razones:
- Falta de requisitos formales.
- Falta de requisitos de fondo.
- Error en la realizacin y en la deduccin de los resultados.
- Falta o error en la notificacin.
- Margen de subjetividad en la apreciacin cientfica.
- Realizacin de prueba distinta al ADN de menor grado de efectividad.
- Inexactitud de la filiacin por prcticas de procreacin asistida.
Procedimiento. Resumen
El proceso y sus actos se pueden resumir de la siguiente manera:
El proceso es sencillo, por dems escueto y de fcil realizacin. Implica la
simplificacin de procesos en aquellas pretensiones que ameritan ser defendidas
de forma eficaz cuando exista un medio de probanza de garanta.
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DERECHO DE FAMILIA
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DERECHO DE FAMILIA
CAPITULO V
HIJOS ALIMENTISTAS
5.1 Generalidades
La denominacin de 'hijo alimentista' en opinin de Arias-Schrber, es poco
acertada. Refiere que se trata de un trmino aquivo ya que parte del error de
denominar 'hijos' a quienes en realidad no son, por eso tambin VarsiRospigliosi y
Miranda Canales estiman que se trata ms bien de un acreedor alimenticio.
La accin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial procede en los casos
taxativamente contemplados en la ley. Sobre ese punto, se puede decir que 'la
previsin del legislador' es siempre ms pobre que la realidad, ya que existen
numerosos casos marginada que no han sido acogidos por la ley y menos pueden
ser encajados de la misma, como el de la empleada del hogar vejada y embarazada
p el patrn o por los hijos de ste, la mujer que accedi al trato sexual bajo la falsa
promesa de matrimonio, el de la enamorada embarazada y abandonada por el
presunto padre, las relaciones extramatrimoniales que mantiene el casado con su
amante, etc.; que son ejemplos vive de esta realidad.
Por estas razones se ha planteado la necesidad de crear la figura del 'hijo
alimentista', surgiendo sobre el particular hasta tres planteada mientas: El primero,
conservador, sustenta que esta figura jurdica debe permanecer tal como se halla
regulado en el Cdigo Civil por su gran utilidad para los hijos no reconocidos ni
declarados judicialmente. En segundo, innovador o radical, que propone derogar
todo el captulo del epgrafe por considerarlo obsoleto (opinin de la Sub Comisin
de Familia), y. El tercero, moderado, sostiene que la figura debe conservarse hasta
que llegue el momento que sea pertinente suprimirlo, planteamiento que
compartimos con Arias-Schreiber. En efecto, este captulo de los hijos alimentistas
deber desaparecer a futuro en la medida que se vayan aplicando las pruebas del
ADN u otras de validez cientfica y, desde luego, siempre que se abarate su costo.
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DERECHO DE FAMILIA
5.2 Definicin
Son hijos alimentistas los hijos extramatrimoniales no reconocidos ni declarados
judicialmente como hijo de un determinado padre o madre, por ende no llevan sus
apellidos, no tienen derechos sucesorios, as como tampoco el amparo de la patria
potestad, pero la ley s les reconoce un derecho alimentario que se funda en el
derecho a subsistir por encontrarse el hijo en estado de necesidad, por esta razn
es que algunos tratadistas prefieren denominar a esta institucin como hijos
puramente alimentistas. Sin embargo esto no significa que todo hijo tiene derecho a
los alimentos a pesar de que se encuentre en estado de necesidad, pues como
seal el maestro Cornejo Chvez el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensin alimenticia hasta cierta
edad el varn que hubiera mantenido relaciones sexuales con la madre en la poca
de la concepcin.
El Cdigo Define de la Siguiente Manera a los Hijos Alimentistas:
Derechos del hijo alimentista Artculo 415: Fuera de los casos del artculo 402, el
hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales
con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la
edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora
de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El
demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si stas dieran resultado negativo,
quedar exento de lo dispuesto en este artculo.
Asimismo, podr accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso de
alimentos el cese de la obligacin alimentaria si comprueba a travs de una prueba
gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el
padre.
Titular y destinatario de la accin - Artculo 417: La accin que corresponde al

hijo en el caso del artculo 415 es personal, se ejercita por medio de su
representante legal y se dirige contra el presunto padre o sus herederos. Estos, sin
embargo, no tienen que pagar al hijo ms de lo que habra recibido como heredero
si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.
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DERECHO DE FAMILIA
5.3 De la Accin Alimentaria

La accin alimentaria del hijo no reconocido ni declarado judicialmente se basa en
el derecho a la vida que tiene toda persona. Por esta razn es que fuera de los
casos del artculo 402 del Cdigo Civil en que procede la declaracin de paternidad
extramatrimonial, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del presunto
progenitor que ha tenido relaciones coitales con su madre en la poca de la
concepcin una pensin alimenticia hasta que cumpla la edad de dieciocho aos
salvo que el hijo habiendo alcanzado la mayora de edad, no pueda proveer a su
subsistencia por incapacidad fsica o mental.
Caractersticas de la Accin Alimentaria

Segn el artculo 415 del Cdigo Civil se deduce las siguientes caractersticas:
Existe una presuncin de paternidad.
Se debe acreditar que la relacin coital entre el presunto padre (demandado) y

la madre se dio en la poca de la concepcin.
No es considerada como prueba de paternidad extramatrimonial la sentencia

que fija los alimentos al demandado.
Titulares de la Accin Alimentaria

De conformidad a lo preceptuado en el artculo 417 del Cdigo Civil corresponde
la accin alimentaria al hijo alimentista, por ende, la accin alimentaria es
personal.
Sin embargo como se desprende de este artculo 417 la accin alimentaria puede
tambin ejercitarse por medio de un representante legal (la madre del alimentista)
y se dirige contra el presunto progenitor o sus herederos. Los herederos no tienen
que pagar al hijo ms de lo que habra recibido como heredero si hubiese sido
reconocido o judicialmente declarado.
Probanza
A. Prueba de las relaciones sexuales.- La probanza de las relaciones
sexuales no podr obtenerse ms que de una manera indirecta y de acuerdo
a las circunstancias de cada caso. La posibilidad de la directa acreditacin
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DERECHO DE FAMILIA
consistir en su filmacin o grabacin; pero la carga probatoria se centrar en

demostrar los indicios que en su conjunto adquieran significacin y conduzcan
al Juez de Familia a la certeza de su comisin. Sin duda no bastar la partida
de nacimiento del hijo en la que aparezca mencionado el varn demandado
como padre del titular de ese documento pblico.
La admisin expresa o tcita de haber sostenido relaciones sexuales, de
carcter habitual y notorio de la relacin de pareja, la seduccin de la madre
por promesa de matrimonio, por maniobras fraudulentas o abuso de
autoridad, entre otros, son algunos de los hechos que requieren ser probadas
para demostrar la existencia de las relaciones sexuales, por eso se dice que
la obligacin de prestar alimentos para el hijo alimentista no deriva de la
certeza de la paternidad, sino de la existencia de presuntas relaciones
sexuales en la poca de la concepcin.
Los Cdigos ms recientes han descartado definitivamente el principio de la
presuncin de paternidad para dar curso al empleo de las pruebas biolgicas
u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza, que tienen
hoy en da mayor contundencia en la determinacin de la paternidad no
matrimonial. Nuestro Cdigo con la modificatoria por Ley N 27048, se
establece que el demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba
gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si
stas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este
artculo. As, el Cdigo se pone a la altura de los tiempos cuando admite estas
pruebas.
B. Pruebas sobre la conducta de la madre.- La presuncin iuris tantum

mencionada poda ser destruida por el alegado padre si acreditaba que
durante la poca de la concepcin la madre tuvo:
Conducta notoriamente desarreglada.- Esto es, si la madre tanto en su

vida pblica como privada muestra conducta que se caracteriza por su
entrega a la sensualidad y los placeres mundanales en forma notoria que
no condice con los dictados del honor y la dignidad, la moral y las buenas
costumbres. La ley no slo exige conducta desarreglada, sino que sea
notoriamente desarreglada.
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DERECHO DE FAMILIA
Trato carnal con persona distinta del presunto padre.- Vale decir,
relaciones sexuales con varias personas, donde la habitualidad es una de
sus caractersticas fundamentales, por tanto, no puede -de manera
inequvoca imputarse la paternidad a una sola persona.
Imposibilidad de acceso carnal con el demandado.- La accin es

improcedente si durante la misma poca fue manifiestamente imposible al
demandado tener acceso carnal con la madre, sea porque estuvo privado
de la libertad, por encontrarse de viaje, enfermedad grave u otra causa
semejante.
Conviene precisar que la conducta de la madre debe haber sido
notoriamente desarreglada, que la misma haya mantenido pluralidad de
cpulas con personas distintas y que la imposibilidad del demandado para
tener acceso carnal con la madre sea manifiesta. Slo en esos casos
poda enervarse el derecho alimentario del hijo alimentista.
Sin embargo, la Ley N 27048 ha derogado el artculo 416 del Cdigo Civil, el
que permita al demandado invocar la exceptiopluriumconcubentium, por el
que se alegaba la conducta notoriamente desarreglada de la madre o el trato
carnal que ella haya mantenido con otras personas o la imposibilidad de que
el demandado haya tenido trato sexual con la madre; empero, esta
derogatoria no impedir que los demandados en estos procesos invoquen
esos mismos hechos como medios de defensa de su parte, hechos que
debern ser apreciados por el juez de acuerdo con el principio de la
multiplicidad de las pruebas y la unidad del tema probandi.
5.4 Extincin del Derecho Alimentario

El derecho alimentario del hijo alimentista se extingue:
Cuando el hijo alimentista ha alcanzado su mayora de edad, salvo que ste, no

puede prever a su subsistencia por incapacidad fsica o mental, en este caso
mientras dure la incapacidad seguir vigente la pensin alimenticia.
Cuando fallece el hijo alimentista, en este caso, sus herederos estn obligados a
asumir los gastos funerarios.
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DERECHO DE FAMILIA
Cuando fallece el presunto progenitor o alimentante, en cuyo caso, la herencia

del causante seguir soportando la carga de los alimentos por un monto que no
sea superior a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido
o declarado.
Efectos Jurdicos que Genera la Condicin de Hijo Alimentista

La condicin del hijo alimentista genera consecuencias jurdicasde trascendencia
que es necesario sealar:
a. Derecho a una pensin alimentara.- Como se tiene mencionado el
acreedor alimentista puede reclamarlo hasta los 18 aos de edad, sin embargo
dicha pensin continua vigente si el hijo referido no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad fsica o mental
b. Impedimento para contraer matrimonio.- Precisamente el inciso primero
del artculo 242 expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor
del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce
tambin el impedimento matrimonial. Sin duda, tiene su fundamento en la
necesidad de prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el hijo
no tuviera progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo relaciones
sexuales con la madre en la poca de la concepcin, ya es un indicio para
conjeturar que es hijo suyo.
c. Limitacin de obligacin alimentaria entre padre e hijo alimentista.Segn el artculo 480, la obligacin de alimentarse que tiene un padre y su hijo
extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el
artculo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la lnea
paterna.
d. Pensin alimenticia y gravamen sobre la porcin disponible.- Segn el
artculo 728, si el testador estuviese obligado al pago de una pensin
alimenticia conforme al artculo 415, la porcin disponible quedar grabada
hasta donde fuera necesario para cumplirla.
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DERECHO DE FAMILIA
CONCLUSIONES
La filiacin produce diversos efectos jurdicos de gran importancia, tales como la

nacionalidad, el estado civil y el derecho de alimentos. En s la filiacin es el
vnculo jurdico que une al padre o madre con su descendencia, que genera
derechos y deberes recprocos. Es muy importante legalmente saber si uno es
hijo matrimonial o extramatrimonial, porque es el punto de partida a diversos
factores de derechos que se les puede atribuir; como se explica en el trabajo, la
situacin de los hijos no siempre ha tenido un trato igualitario, donde se
encontraban situaciones de inferioridad y con derechos restringidos. A pesar que
la Constitucin de 1993, recoge la igualdad de los hijos, sea matrimoniales o
extramatrimoniales, no significa que ejercern los mismos derechos; por ende se
dice que es el punto de partida, ha esto se puede pasar a un segundo plano,
como sucesiones, alimentos patria potestad, designacin de tutores, etc.
La importancia de la filiacin extramatrimonial radica, no solo en el derecho
personalsimo de tener un padre y una madre que reconozcan al hijo como tal,
sino que adems, genera un atributo a la personalidad, ya que, una vez registrado
el hijo, adquiere, para efectos civiles, la calidad de persona jurdica, que lo hace
susceptible de derechos y obligaciones. De all se deriva la posibilidad de exigir
alimentos a los progenitores dando cumplimiento al artculo 44 de la constitucin
poltica, que regula todos los derechos que tienen los nios, adems la posibilidad
de exigir derechos patrimoniales como el de heredar.
Los jueces de familia que conocen los casos de filiacin extramatrimonial, no solo
deben conocer el cuerpo jurdico, sino tambin estar enterados de la forma
correcta de la interpretacin de las pruebas, ya que gracias a estas se permite
estar seguro de excluir a alguien como padre o de incluirlo, estando convencidos
de no cometer ninguna injusticia, no basndose nicamente en presunciones.
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DERECHO DE FAMILIA
REFERENCIA BIBLIOGRFICAS
DERECHO DE FAMILIA, TOMO II AUTOR FELKIPE OSTENLING
PARODI, EDITORIAL SAN MARCOS
Enrique VarsiRospigliosi. El proceso de filiacin extrajudicial.

Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 2006
Casado, Mara Laura. Diccionario jurdico. - 6a ed. - Florida:

Valletta Ediciones, 2009.
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DERECHO DE FAMILIA
ANEXOS
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Division Monografia Filiacion Extramatrimonial

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FACULTAD: DERECHO Y CIENCIAS

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Un nio sin padre, aunque

Se debe impedir, en cuanto sea posible,

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La procreacin natural es un acto biolgico tan humano que

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institucin dirigida a la proteccin del hijo dejndose de lado

Ley que Regula el Proceso de Filiacin Extramatrimonial........................15

Reconocimiento de los Hijos Extramatrimoniales.......................17

Definicin Segn Los Autores:...............................................................17

El Cdigo Civil lo define de la Siguiente Manera:....................................19

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Formas y Pruebas del Reconocimiento..................................................26

Declaracin de Mala Fe y Accin de Usurpacin de Nombre....................33

Declaracin Judicial de la filiacin extramatrimonial.................33

El Cdigo Civil lo Define de la Siguiente Manera:...................................34

Investigacin Judicial de la Paternidad..................................................38

Investigacin Judicial de la Maternidad..................................................42

Pruebas de Validez Cientficas (Otras)....................................................52

Proceso Especial de Filiacin de Paternidad Extramatrimonial................53

El Cdigo Define de la Siguiente Manera a los Hijos Alimentistas:...........59

Caractersticas de la Accin Alimentaria.................................................60

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Titulares de la Accin Alimentaria..........................................................60

Extincin del Derecho Alimentario........................................................62

Efectos Jurdicos que Genera la Condicin de Hijo Alimentista...............63

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dilucidar todo esto con el descubrimiento de la transmisibilidad de los caracteres

En ese sentido la condicin jurdica de los hijos extramatrimoniales ha tenido

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pater. La idea de potestad era ajena e independiente a la idea de paternidad. No era

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e) Derecho Espaol:Segn el derecho de Partidas, que en esto sigue la legislacin

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El Cdigo Civil de 1936 consideraba a los hijos extramatrimoniales Como ilegtimos,

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1.5. Diferencias en las normas sustantiva derogada y la vigente.

1.6. Ley que Regula el Proceso de Filiacin Extramatrimonial

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2.1. Reconocimiento de Hijos Extramatrimoniales

2.1.2 Definicin de Reconocimiento

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el reconocimiento del hijo extramatrimonial. La doctrina no es unvoca al

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como un criterio eclctico, sostienen algunos es lo primero cuando se trata de

como no puesta, norma

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sta que no alcanzaba cuando se trataba de

Puro.- en el sentido que es un acto jurdico que no admite ninguna

2.2. Medios de Prueba

2.3. Reconocimiento del hijo extramatrimonial

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voluntades de los progenitores; del reconocimiento unilateral cuando lo efecta solo

2.4. Reconocimiento por los abuelos