Temas de Direito Civil Direitos Reais Parte Geral 29022016

TEMAS DE DIREITO CIVIL:
DIREITOS REAIS PARTE GERAL
Professor Associado de Direito Civil UFPE CCJ

Ex-Professor Titular de Direito Civil UEPB CCJ
Professor Colaborador de Direito Ambiental UFPE PRODEMA
Coordenador do Grupo de Pesquisa Tutela dos Interesses Difusos
Ps-Doutorado em Direito Universidade de Coimbra
Ps-Doutorado em Direito Universit de Montpellier 1
Ps-Doutorado em Direito Universit degli Studi di Messina
Ps-Doutorado em Direito Universidade Federal de Santa Catarina
Leonio Jos Alves da Silva
Copyright 2016 by Leonio Jos Alves da Silva

Todos os direitos reservados ao autor
Jos Phelippe Jorge de Sousa Machado
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Diagramao
Laysa Souza
Reviso
Do Autor
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
Ficha Catalogrfica
B732r
Borges, Clarissa Pereira

A responsabilidade do proprietrio na desapropriao confiscatria:
uma interpretao luz da razoabilidade / Clarissa Pereira Borges.
Olinda: Livro Rpido Editora, 2015.
134 p.
Contm bibliografia p. 121 - 132 (bibliografia localizada)
ISBN 978-85-5707-044-8
Direito de propriedade. 2. Direito constitucional. 3.
Desapropriao confiscatria. I. Ttulo.
342.81 CDU (1999)
Fabiana Belo - CRB-4/1463
Livro Rpido Editora Elgica
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Aos meus queridos filhos Artur e

lvaro, fontes eternas de alegria e
renovao de foras para lutar em um
Pas inundado pela corrupo,
fisiologismo, estratificao social,
desprezo pelo direito fundamental
vida e dignidade.
A todos os que ainda lutam pelo acesso
moradia e segurana da posse no
Brasil, conquistas quase sempre
marginalizadas nos meios urbano e
rural.

Barraco
Oldemar Magalhes
Ai, barraco
Pendurado no morro
E pedindo socorro
cidade a seus ps
Ai, barraco
Tua voz eu escuto
No te esqueo um minuto
Porque sei que tu s
Barraco de zinco
Tradio do meu Pas
Barraco de zinco
Pobreto infeliz
Ai, barraco
Pendurado no morro
E pedindo socorro
cidade a seus ps
Barraco de zinco
Tradio do meu Pas
Barraco de zinco
Pobreto infeliz...

APRESENTAO. ................................................................. 17
1. DOS DIREITOS REAIS E PESSOAIS: O INSTITUTO
DA POSSE................................................................................ 19
1.1. Estrutura, caractersticas e elementos dos direitos reais.
............................................................................................... 19
1.2. Teses existentes sobre direitos reais e pessoais. ............ 21
1.3. Da posse: tentativa de conceituao nas relaes de
estado de fato. ....................................................................... 24
1.4. Qual a teoria adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro? .... 27
1.5. Natureza, localizao e objeto do instituto ................... 27
1.6. Posse de Direitos Pessoais ............................................. 30
1.7. Servidores, detentores ou fmulos da posse
(Besitzdiener) (1.198 CC).................................................... 35
1.8. Composse (1.199 CC)................................................... 36
1.9. Classificao da posse .................................................... 37
1.10. Por um conceito de boa-f no instituto da posse ....... 42
1.11. Transformao da posse de boa-f em posse de m-f.
............................................................................................... 44
1.12. O princpio posse vale ttulo no direito comparado. .. 53
1.13. Desdobramento da posse (1.197 CC) ......................... 53
1.14. Modos de aquisio e perda da posse (1.204 1.209
CC e 1.223 -1.224 CC))....................................................... 59
1.15. Efeitos da posse (1.210 1.222 CC) ........................... 62
1.16. Fundamento e evoluo da proteo possessria: (1.210

e segs. CC) ............................................................................ 62
1.17. Funo social da posse e caracteristicas das aoes
possessrias: .......................................................................... 66
1.17.1. Quadro comparativo das aes possessrias entre
o CPC de 2015 e o CPC de 1973 ........................................ 92
1.17.2. Casos emblemticos de defesa da posse ............ 103
1.17.3. STF: marginalizao de movimentos de ocupao
objetivando a produtividade: exemplo de decises
contrrias defesa da funo socioambiental da
propriedade: ................................................................... 118
2. DA PROPRIEDADE: ........................................................ 123
2.1. Evoluo histrica do instituto e conceituao: .......... 123
2.2. Natureza da propriedade e elementos constitutivos... 125
2.3. Caracteres da propriedade. .......................................... 125
2.4. Objeto e contedo da propriedade.............................. 125
2.5. Espcies de propriedade. ............................................. 126
2.6. Responsabilidade civil do proprietrio. ....................... 126
2.7. Tutela especfica do domnio. ..................................... 127
2.8. Da propriedade imvel e modos aquisitivos: .............. 127
2.9 Classificao dos modos de aquisio da propriedade: 128
2.10. Antecedentes sobre a aquisio como fato jurdico: . 128
2.11. Poder de Aquisio: ................................................... 129
2.12. Sistemas de aquisio da propriedade imvel: .......... 130
2.13. Sistemtica adotada pelo Direito Civil Brasileiro: .... 131
2.14. Critrios de classificao dos modos de aquisio: ... 131

2.15. Quadro geral dos modos de aquisio: ..................... 132

2.16. Aquisio por modos originrios: ............................. 134
2.17. Da acesso. (1.248 - 1.259 CC) ................................. 136
2.18. Da usucapio. (usucapion, usucapione, die ersitzung)
(CC.1238 s) ........................................................................ 144
2.18.1. Origem do vocbulo: ......................................... 144
2.18.2. Modo originrio ou derivado de aquisio? ...... 145
2.18.3. Usucapio no se confunde com prescrio
aquisitiva: ........................................................................ 145
2.18.4. Conceito da usucapio: ...................................... 146
2.18.5. Morte e usucapio: ............................................. 146
2.18.6. Eficcia da sentena na ao de usucapio: ........ 147
2.18.7. Natureza da posse na usucapio: ....................... 150
2.18.8. Usucapio familiar: ............................................ 153
2.18.9. Usucapio por indgenas: ................................... 154
2.18.10. Usucapio por quilombolas: ............................ 158
2.18.11. Usucapio extrajudicial ou cartorria no NCPC:
........................................................................................ 172
2.18.12. Da relativizao da imprescritibilidade dos bens
pblicos e da converso da deteno em posse, para fins
de usucapio: AC do TJMG: ......................................... 176
2.19. Aquisio por modos derivados: ............................... 185
2.20. Da Transcrio. (CC 1.245-1.247) ........................... 185
2.20.1. Registo ou registro de imveis: .......................... 185
2.20.2. Origem do registo de imveis:........................... 186
2.20.3. Princpios do registo imobilirio: ...................... 187
2.20.4. Natureza das regras no registro imobilirio: ..... 197

2.20.5. Modalidades de registros de imveis previstas na
Lei n 6.015/73 (LRP): ................................................... 198
2.20.6. Trmite do processo de registro imobilirio: (Lei
n. 6.015/1973 arts. 182-216) ........................................... 201
2.21. Da aquisio de imvel por sucesso mortis causa: .. 203
2.22. Da aquisio de imvel por estrangeiro no Brasil:
modalidades. ....................................................................... 203
2.23. Classificao dos modos de perda da propriedade
imvel: ................................................................................ 204
2.24. Da perda da propriedade imvel pelos modos
voluntrios: (CC art. 1275 I-III) ........................................ 206
2.24.1. Alienao: (CC art. 1275, I): .............................. 207
2.24.2. Renncia: (CC art. 1275, II): ............................. 208
2.24.3. Abandono: (CC art. 11275, III): ........................ 208
2.24.4. Perecimento (CC art. 1275, IV): ....................... 210
involuntrios: (CC, art. 1275, V, DL 3.365/41, CF 1988, Lei
n 8.629/93 e LC n 76/93 e 88/96) .................................... 211
2.25.1. Desapropriao: .................................................. 211
2.25.2. Princpios informativos da desapropriao: ....... 217
2.25.3. Limitaes de ndole administrativa: ................. 217
2.25.4. Perdimento: ........................................................ 220
2.25.5. Perdimento e a Emenda Constitucional n. 81/2014
da CRFB ......................................................................... 221
2.25.6. Cassao da regularidade fiscal na Lei estadual de
So Paulo n. 14.946/2013 ............................................... 224
10

2.25.7. Multas ambientais e de outras naturezas. .......... 226

2.25.8. Atlas do trabalho escravo no Brasil. ................... 229
2.25.9. Tramitao da ao expropriatria nos casos de
plantio de psicotrpicos: (Lei 8.257/1991 e Decreto
577/1992): ....................................................................... 232
2.25.10. Requisio: ....................................................... 237
2.25.11. Exceptio rei venditae et traditae: (CC, art. 1.268):
........................................................................................ 238
2.26. A temtica da funo social da propriedade: o no
exerccio de deveres fundamentais e a perda da propriedade
imvel. ................................................................................ 238
2.26.1. Evoluo do direito de propriedade e o meio
ambiente. ........................................................................ 241
2.26.2. Constituio Federal de 1988 e a funo social da
propriedade como princpio: ......................................... 242
2.26.3. Princpios do direito urbanstico: ...................... 242
2.26.4. Efetividade constitucional e o estatuto da cidade:
........................................................................................ 249
2.26.5. A fora normativa da Lei n. 10.257, de 10/07/2001.
........................................................................................ 252
2.26.6. Uma viso sobre a efetividade do direito moradia
na Constituio Federal de 1988: .................................. 254
2.26.7. Poltica urbana e especulao imobiliria: ......... 254
2.26.8. O mito da reserva do possvel e o oramento
participativo: ................................................................... 262
2.27. Finalidade rural: a sistemtica da legislao
expropriatria...................................................................... 267
11
2.28. O bem de famlia na perda da propriedade imvel:

breve anlise da lei 8.009/90. .............................................. 279
2.29. Aquisio e perda da propriedade mvel. (CC
arts.1260-1274) ................................................................... 281
2.30. Estudo sobre os modos de aquisio da propriedade
mobiliria originria: .......................................................... 282
2.31. Estudo sobre os modos de aquisio da propriedade
mobiliria derivada: ............................................................ 283
3. DO DIREITO DE VIZINHANA. ................................. 285
3.1. Antecedentes: ............................................................... 285
3.2. Natureza do direito de vizinhana. ............................. 287
3.3. Classificao do Direito de vizinhana. ...................... 288
3.4. Tentando determinar a Responsabilidade Civil no
Direito de Vizinhana......................................................... 289
3.5. Origem dos conflitos de vizinhana............................ 290
3.6. Critrios reguladores das relaes de vizinhana........ 292
3.7. Incidncia do Direito de Vizinhana........................... 294
3.8. Do uso nocivo da propriedade: uma anlise do art.1.277
do Cdigo Civil Brasileiro. ................................................ 295
3.8.1. Prescrio na defesa da vizinhana: ..................... 298
3.8.2. Cauo de dano infecto: (Art. 1.280 CC, antigo art.
554 do CC anterior) ....................................................... 299
3.8.3. Como determinar o contedo exato do Art. 1.277
do Cdigo Civil? ............................................................ 300
3.9. Das rvores Limtrofes. (Arts. 1.282 1.284 CC)
(antigos Arts 556 558 CC anterior) ................................. 305
3.10. Da passagem forada e de cabos e tubulaes. (Arts.
1.285 1.287CC) ............................................................... 312
12

3.11. Das guas. (Arts. 1.288 e segs. CC) ........................... 316

3.12. Dos limites prediais e do direito de tapagem: (Arts.
1.297 1.298 CC) .............................................................. 318
3.12.1. Da ao de diviso e demarcao de terras
particulares no NCPC: .................................................. 320
3.13. Do direito de construir. (Arts.1.299-1.313 CC) ....... 344
3.14. O direito de vizinhana como questo de ordem
pblica (Art.1.299 CC + CF 1988 + Direito urbanstico)
............................................................................................. 350
3.15. Estudo do impacto de vizinhana na Lei n.
10.257/2001. ........................................................................ 352
4. DO CONDOMNIO GERAL E EDILCIO. ................. 353
4.1. Fontes do condomnio: comunho e indivisibilidade.353
4.1.1. Estudo das origens da comunho: ....................... 356
4.2. Natureza jurdica do condomnio. .............................. 358
4.2.1. Individualistas e coletivistas: ................................ 358
4.2.2. Natureza das relaes jurdicas no condomnio: . 358
4.2.3. Explicao ponteana relao jurdica condominial:
........................................................................................ 358
4.2.4. Tentativa de explicao da concepo ponteana da
relao jurdica no condomnio: .................................... 359
4.3. Regime condominial e espcies de comunho. .......... 360
4.3.1. Conceito de frao ideal ou pro parte: ................. 360
4.3.2. Princpio da igualdade dos condminos: ............. 360
4.3.3. Comunho pro diviso: ......................................... 361
4.3.4. Justificativa da conexo entre as partes integrantes
divisas: ........................................................................... 362
13
4.5. Extino do condomnio geral - (previsto no Cdigo

Civil ) .................................................................................. 363
4.6. Do Condomnio Edilcio: conceituao e natureza
jurdica. ............................................................................... 364
4.7. A propriedade de mo-comum. (Gemeinschaft zur
Gesammten Hand) e a multipropriedade imobiliria. ......... 367
4.8 Condomnios em edifcio de apartamentos: a
propriedade horizontal. ...................................................... 369
4.8.1. O que podemos definir por partes comuns e
unidades autnomas no direito Brasileiro: .................... 371
4.8.2. Vagas de garagem: partes autnomas? ................. 371
4.8.3. Venda de garagens: ............................................... 372
4.8.4. Rodzio de garagens:............................................. 372
4.9. Inaplicabilidade da Lei 4.591/64 aos condomnios
fechados............................................................................. 372
4.10. Constituio do condomnio. (art.7 Lei 4.591/64) .. 373
4.10.1. Especificar ........................................................... 374
4.11. Exerccio do condomnio em edifcios...................... 378
4.12. Da conveno condominial. ...................................... 379
4.12.1. Incidncia da Conveno: .................................. 379
4.12.2. Natureza jurdica da Conveno: ...................... 379
4.12.3. Responsabilidade pela Conveno: .................... 380
4.12.4. Forma da Conveno: ........................................ 380
4.12.5. Contedo da Conveno: .................................. 380
4.12.6. Quorum para aprovao:.................................... 381
4.12.7. Quorum para alterao: ..................................... 382
14

4.12.8. Votao unnime: .............................................. 382

4.12.9. Quora em determinados casos especficos: ....... 382
4.12.10. Interpretao da conveno: ............................. 383
4.12.11. Impontualidade no pagamento:
4.12.12. Horrio de funcionamento do edifcio: ........... 383
4.13. Direitos e deveres dos condminos e das penalidades
(arts. 1335-1346 CC).......................................................... 386
4.13.1. Qual o limite da responsabilidade do adquirente
por despesas no pagas pelo anterior proprietrio da
unidade autnoma? ........................................................ 389
4.14. Do sndico e das assemblias condominiais. ............. 390
Funes bsicas do sndico: (art.22)................................... 390
4.15. Extino do condomnio em edifcios. ..................... 391
REFERNCIAS. .................................................................... 392
15
16

O presente trabalho rene os debates realizados durante

a exposio das aulas de Direito Civil na disciplina de Direitos
reais, ministrada na Faculdade de Direito do Recife UFPE e
na Universidade Estadual da Paraba - UEPB, contemplando os
principais aspectos, com enfoque instrumental e destaque para o
cotidiano.
Nossa crtica construtiva reside na subtrao, do perfil
curricular da Faculdade de Direito do Recife (UFPE), da carga
horria respectiva parte especial dos direitos reais, qual seja: os
direitos reais sobre coisas alheias, contemplando a origem,
limitaes, formas extintivas e o tratamento especfico dos
direitos reais de uso: superfcie, servido, uso, usufruto, direito
do promitente comprador, direito real de habitao, concesso
para fins de moradia e o insustentvel e anacrnico instituto da
enfiteuse (no Direito administrativo ser consubstanciada pelos
terrenos de marinha, na temtica dos imveis na Unio), alm
dos direitos reais sobre coisas alheias de garantia: penhor,
hipoteca, anticrese e o instituto da alienao fiduciria em
garantia (com o debate sobre o patrimnio de afetao) este
ltimo trabalhado na Disciplina de Direito Comercial.
Nos comentrios ao vigente Cdigo Civil Brasileiro (Lei
n. 10.406/2002) utilizamos boa parte da clssica doutrina
ponteana, da qual sempre tiramos novas lies e, para orientar o
leitor, fizemos anotaes sobre os artigos correspondentes
citados na obra do jurista alagoano.
Nenhuma pretenso temos de esgotar a matria e muito
menos abusar da pacincia do leitor; registramos nas pginas
17
seguintes breves impresses sobre o tratamento dos direitos reais

e sua evoluo, alm das mudanas em diplomas normativos, a
saber:
a) alteraes infraconstitucionais (Leis n. 10.406/2002,
10.931/2004, 11.105/2005, 11.673/2008 e 13.105/2015 Novo
Cdigo de Processo Civil, merecendo destaque a insero da
usucapio extrajudicial ou cartorria, a retirada das aes de
usucapio de bens particulares, de nunciao de obra nova e o
processo cautelar que foi substitudo pela tutela provisria, nas
modalidades de tutela de urgncia tutela de evidncia) e Medida
Provisria n. 656/2014 (cuida do princpio da concentrao da
matrcula no direito imobilirio) e
b) alteraes constitucionais (EC n. 81/2014, alterando
o Art. 243 da CRFB que versa sobre o perdimento e o trabalho
realizado na condio anloga de escravo).
A temtica dos direitos reais, certamente uma das que
melhor retrata o desenho da desigualdade social no Brasil,
notadamente pela distribuio do solo urbano e rural e pelas
condies de vida encontradas em todas as regies do Pas, alm
de denotar a importncia do acesso Justia como ferramenta
paulatina de mudana deste cenrio, revelando constante desafio
mudana de mentalidade do Poder Judicirio do sculo XXI.
Esperamos que o Brasil receba no apenas um Cdigo
de
Processo
Civil
com
novos
objetivos,
mas,
concomitantemente, seja guiado pela necessidade de um
comportamento diferente dos atores processuais (advocacia
pblica, advocacia privada, Ministrio Pblico, Magistratura, em
seus diferentes setores) e todos aqueles que lidam antes de tudo
com vidas e no apenas processos.
O autor.
Dezembro de 2015.
18

1.1. Estrutura, caractersticas e elementos dos

direitos reais.
As relaes jurdicas pessoais, de um modo geral,
representam a conformao de vnculos e consequncias
posicionais, visando um fim especfico ou simplesmente
atribuindo os limites de atuao de cada sujeito de direito na
sociedade.
As relaes jurdicas de carter real, antes da
preocupao com a existncia de papis pr-determinados dos
sujeitos e suas respectivas vinculaes, preocupam-se com o
atendimento das necessidades que estes, em relao s coisas,
tm no gozo de seus direitos.
So caractersticas dos direitos reais:
a) Especializao ou aderncia: os
direitos
reais
vinculam
as
coisas,
independentemente da presena de um
sujeito especfico na relao jurdica; ou seja,
desnecessria a vinculao direta a outro
sujeito de direito, como ocorre nas relaes
de trato pessoal. De tal caracterstica ressoa a
tese do sujeito passivo universal, pertinente
ao grupo doutrinrio dualista. Consequncia
direta tambm encontrada no direito de
sequela (Art. 1.228 CC), conferindo ao
titular do poder sobre a coisa a faculdade de
19
envidar todos os meios de retomada de quem

a injustamente a tenha.
b) Oponibilidade erga omnes: os direitos
reais so exercidos contra toda a coletividade,
implicando no dever geral de absteno
(alteridade pura) e defesa contra ato
contrrio ao seu exerccio (meios petitrios
ou possessrios).
c) Publicidade: os direitos reais sobre
imveis, na sistemtica Brasileira, so
transmitidos ou adquiridos diretamente com
o registo imobilirio (Art. 1.227 CC) e,
quanto aos mveis, com a tradio real ou
simblica (Art. 1.226 CC)
d) Taxatividade: a criao dos direitos
reais afasta qualquer tcnica interpretativa
por analogia, imperando exclusivamente a
restritividade ou regra in numerus clausus.
Devemos registrar que o Cdigo Civil
Brasileiro no o nico exemplo de
legislao pertinente aos direitos reais e,
assim, inmeras leis esparsas regulam a
matria para tratar de outras espcies no
contempladas no Art. 1.225 CC. Exemplo de
outros institutos de natureza real temos: a
alienao em garantia (DL n.911/1969, Lei n.
9.514/1997 com alteraes da Lei n.
10.931/2004 e 11.481/2007), versada no
Cdigo Civil como propriedade fiduciria; a
concesso de uso (DL n. 271/1967, com a
redao da Lei n. 11.481/2007) e inmeros
institutos
previstos
no
Direito
constitucional, administrativo, ambiental,
martimo, aeronutico, ferrovirio e
internacional, pertinentes ao uso dos imveis
pblicos da Unio e outros entes federados.
20

e) Perpetuidade:
caracterstica
extremamente criticvel, em virtude da
necessidade de conduta positiva do titular do
domnio sobre o bem, retrataria que a
extino de um direito real ocorre
exclusivamente pelas formas prevista em lei
e no necessariamente pelo no uso;
f) Exclusividade: dois direitos reais no
incidiriam concomitantemente sobre o
mesmo objeto e dois sujeitos de direitos no
podem ser titulares sobre o mesmo bem, em
idntico momento. Tal caracterstica sofre
abrandamento
no
tocante
ao
desmembramento para a criao de direitos
reais sobre coisas alheias e na temtica do
condomnio, onde vivel o exerccio
coletivo sobre o mesmo bem, sem a
admissibilidade de fracionamento.
g) Elasticidade: o direito de propriedade,
mais amplo dos reais, uma vez
desmembrado, cria outras categorias
derivadas. Extinto o direito secundrio, tal
fracionamento retorna ao direito originrio.
1.2. Teses existentes sobre direitos reais e pessoais.

As relaes jurdicas de carter pessoal so frisadas pela
temporariedade e especificidade, vinculando sujeitos de direito
(nos polos ativo e passivo) identificados por suas necessidades
econmicas ou personalssimas e quase sempre solveis quando
do advento da causa extintiva direta ou indireta (geralmente um
liame obrigacional e, com idntica importncia, por um vnculo
geral atinente aos direitos da personalidade, sem necessria
identificao prvia).
21
De igual modo, no podemos olvidar dos casos onde o

sujeito passivo, das relaes jurdicas pessoais, no facilmente
identificvel, mas, potencialmente determinvel; tpico exemplo
reside na sociedade consumerista de massa e nos outros
interesses e direitos de ordem difusa (v.g. Arts. 2, 17, 26 e 81 do
Cdigo de Defesa do Consumidor Lei n. 8.078/1990).
Nas relaes jurdicas de cunho real, a temporariedade
no o trao constante (apesar de ser admitida a criao de
direitos reais com prazo pr-determinado, oriundos do
desmembramento da propriedade/domnio do bem gravado).
Para distinguir as principais ideias sobre os direitos
pessoais dos reais, dois grandes grupos doutrinrios so
identificados na recente histria do direito mundial, a saber:
a) Teoria dualista ou clssica: no admite a justaposio
dos direitos reais e pessoais, considerando-os dois
compartimentos lgicos estanques (sendo os direitos reais
formados por relao imediata entre o titular do poder e a coisa
e os direitos pessoais oriundos do liame entre sujeitos ativo e
passivo, ocupando os papis temporrios de credor e devedor e
visando o cumprimento de um objeto - prestao).
S1
S1
VNCULO
OBRIGACIONAL
TEMPORRIO
COISA
RELAO JURDICA
PESSOAL
S2
RELAO
JURDICA REAL
C
COLETIVIDADE
22

b) Teoria unitria: defende a fuso dos direitos pessoais

e reais em uma s relao jurdica, desmembrando-se em dois
grupos:
b.1) Teoria unitria personalista: (M. Planiol, Michas,
Demogue e G. Ripert): defendem a existncia de um sujeito
passivo universal, derivado do dever geral de absteno
(prestao negativa para a coletividade) que, por sua vez,
haurido de uma relao jurdica de base obrigacional, ordenando
todas as relaes jurdicas puramente civis. No haveria relao
jurdica entre pessoas e coisas.
RELAO JURDICA REALBASE OBRIGACIONAL

S1
COISA
C
SUJEITO PASSIVO
UNIVERSAL
b.1) Teoria unitria realista: (Gaudemet, E. Gatti e R.

Saleilles): parte do pressuposto lgico do patrimnio vinculado
(tese da responsabilidade patrimonial, desde a aplicabilidade da
Lex Poetelia Papiria)
RELAO JURDICA REALBASE OBRIGACIONAL
S1
COISA
C
PATRIMNIO
DO DEVEDOR
RESPONDE
POR OFENSAS
AOS D. REAIS
23
1.3. Da posse: tentativa de conceituao nas relaes

de estado de fato.
A conceituao do instituto da posse esteve moldada nos
elementos indispensveis sua estrutura de acordo com os
diferentes ramos de doutrinas; de qualquer modo,
independentemente do grupo doutrinrio abraado, devemos
considerar o apontamento preliminar de que as coisas esto
submetidas ao poder dos homens em um estado de fato ocorrido
de trs maneiras bsicas:
a) o estado de fato corresponde ao direito de
propriedade ou outro direito real;
b) o estado de fato corresponde a direito diverso dos
reais;
c) o estado de fato no corresponde a direito algum,
operando apenas relao jurdica entre a aproximao da pessoa
da coisa.
Estudando a concepo ponteana da posse:
a posse poder, pot-sedere, possibilidade
concreta de exercitar algum poder inerente
ao domnio ou propriedade. No o poder
inerente ao domnio ou propriedade; nem,
to-pouco, o exerccio desse poder.
Rigorosamente, a posse o estado de fato de
quem se acha na possibilidade de exercer
poder como o que exerceria quem fosse
proprietrio ou tivesse, sem ser proprietrio,
poder que si ser incluso no direito de
propriedade. (usus, fructus, abusus). (Pontes
de Miranda. Tratado de Direito Privado. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1955. t.10. p.7)
24

O mesmo autor alagoano criticaria veementemente a

postura da posse incidindo diretamente sobre os direitos quando
afirma:
No h direitos que sejam suscetveis de
posse. H direitos entre cujos poderes h o
de possuir e at o direito a possuir; porm
usar de linguagem incorreta falar-se de posse
de direitos, direitos suscetveis de posse,
possessio iuris, e quejandas impropriedades. O
que se tem de perguntar quais os poderes,
contidos no direito de propriedade, que
podem ser poderes possessrios, isto ,
estado fctico de posse. (Pontes de Miranda.
Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955. t.10. p.7)
TEORIAS BSICAS SOBRE A FORMAO DO

INSTITUTO
TEORIA
SUBJETIVISTA DE
ROBERT JOSEPH
POTHIER:
(TRAIT DE LA
POSSESSION: 1772):
TEORIA
SUBJETIVISTA DE
FRIEDRICH CARL
VON SAVIGNY:
(DAS RECHT DES
BESITZES: 1803):
TEORIA
OBJETIVISTA
DE
RUDOLF
VON
JHERING:
(DER BESITZWILLE:
1868):
Na fase de prcodificao
francesa
observamos o esforo
dos
juristas
em
concatenar um vasto
conjunto de regras no
Direito
Comum
europeu. A obra de
Pothier foi fundamental
ao Code de 1804,
desenvolvendo
idia
subjetivista anterior dos
Como um dos principais

expoentes da temtica
em apreo, Savigny, aos
24 anos faz publicar a
obra O direito da posse
tentando simplificar um
instituto eminentemente
prtico, partindo da
distino
com
a
deteno. Para Savigny
encontraramos
as
Na vida jurdica as
pessoas, constata Ihering,
entram em contato com as
coisas sem que possamos
sempre
inferir
um
significado
jurdico,
participando o carter
volitivo do agente; de
qualquer modo o sistema
objetivo caracteriza-se por
determinados traos:
25
juristas
Cujas
e
Donneau, responsveis
pelo animus domini da
obra de Savigny:
seguintes caractersticas
no instituto:
- a posse no um
direito mas origina
direitos;
a
posse
pode
apresentar vcios que a
desvalorizam (m-f ou
violncia);
- a posse s incidiria
sobre coisas corpreas;
- a teoria savignyana no
isoladamente subjetiva,
admitindo o controle do
minimum da posse na
coisa; ou seja, se algum
exerce o controle de
alguma
coisa
para
outrem
(como
proprietrio) no haveria
posse.
depresso da
vontade na constituio da
posse ;
o exerccio de
fato
dos
poderes
correspondentes a certos
direitos
que
caracterizaria o instituto;
por tais premissas o
absolutamente
incapaz
pode exercer a posse.
O prprio Jhering concebe a distino entre os

subjetivistas e objetivistas em grupos de frmulas possessrias, a
saber:
ORIENTAO
SUBJETIVISTA:
POTHIER E
SAVIGNY
ORIENTAO
OBJETIVISTA:
IHERING
x=a+c+
x=a+c
y=a+c
y=a+c-n
x = posse
y = deteno
c = corpus
a = animus
= plus da vontade (subjetivismo)
n = fator legal de transformao
da posse em deteno
Particularmente, discordamos da concepo ponteana, a

despeito da linha de raciocnio objetivo sobre a posse, em virtude
de concebermos verdadeira categoria de direito no instituto
possessrio e no meramente um estado ftico encetando
poderes inerentes ao domnio.
26

1.4. Qual a teoria adotada pelo Cdigo Civil

Brasileiro?
A tese de Ihering influenciou de maneira preponderante
o BGB, sendo o primeiro Cdigo a no sustentar o carter
subjetivo das relaes possessrias; outros cdigos do sculo XX
comungam a mesma tese.
Das obras mais recentes o Cdigo Civil italiano
revigorou a teoria clssica do aspecto volitivo.
O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 (L. 10.406/2002)
(arts. 1.196-1.224), alm da matria isolada em pontos do direito
sucessrio) adotou de maneira atenuada a doutrina objetiva,
favorecendo o questionamento sobre a posse de direitos
pessoais.
CCB art. 1.196. Considera-se possuidor
todo aquele que tem de fato o exerccio,
pleno, ou no, de algum dos poderes
inerentes ao domnio, ou propriedade.
CCB art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana
transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legtimos e testamentrios.
1.5. Natureza, localizao e objeto do instituto

Da natureza da posse depende visceralmente a
fundamentao da proteo possessria; devemos identific-la
como fato ou direito?
a) Concepo de Savigny, Bruns, Windscheid,
Zachariae, Pothier, etc: a posse fato e direito, dependendo
exclusivamente de sua considerao e peculiaridades; ou seja,
27
vista em si mesma seria um fato e observada diante dos efeitos

produzidos (usucapio e interditos) seria um direito;
b) Concepo de Ihering, Molitor, Puchta,
Demolombe: a posse um direito, como interesse
juridicamente protegido; apresenta dois elementos bsicos de
um direito, a saber: o substancial (interesse) e o elemento formal
(proteo jurdica).
Posio na obra de Jhering:

Os direitos so os interesses juridicamente
protegidos. Esta definio tem sido objeto de
crticas. Se a reproduzo aqui, no somente
para exp-la ao pblico, a quem esta obra se
dirige, isto , na contingncia de formar-se
uma idia da natureza jurdica da posse,
como tambm porque acredito que
presentemente a minha noo do direito
pode revestir-se de um valor especial para o
economista. IHERING, Rudolf von.
Teoria simplificada da posse. So Paulo:
Saraiva, 1986. p.93.
Posio na obra de Pontes de Miranda:

a situao possessria, j no mundo ftico,
real. Ao entrar no mundo jurdico, real
(senso largo) o direito, e reais so as
pretenses e as aes, exceto as pretenses e
aes oriundas de alguma ofensa que no
caiba em concepo da ofensa posse
mesma. (Pontes de Miranda. Tratado de
Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi,
1955. t.10. p.73).
28

Encampado o estudo da posse na parte especial do

Direito Civil denominada de Direito das Coisas verificamos ser
desnecessrio o isolamento optado pelo legislador em relao ao
instituto possessrio.
Em primeira leitura o intrprete pode ser levado ao
raciocnio de que a posse seria uma categoria jurdica ou ftica
apartada dos demais direitos reais (ou direitos das coisas).
Assim, discordamos da postura de isolacionismo
reiterada pela Lei n. 10.406/2002 ao discorrer sobre o assunto em
torno dos arts. 1.196 ao 1.224 e apenas abordar os direitos reais
a partir do art. 1.225, excluindo a posse dos seus respectivos
incisos.
Para os defensores da posse como relao ftica, tanto o
Cdigo anterior como o atual adotaram a tese mais escorreita:
A definio de posse que se tem no art. 485
a melhor que at hoje se deu em texto
legislativo. O Cdigo Civil italiano, art.
1.140, pr., que posterior, no evitou a
referncia a direito real, permitindo a
discusso em torno da hipoteca e do direito
do locatrio, do comodatrio, etc. O art. 485
permite que se abstraia de qualquer
referncia figura jurdica (domnio, direito
real, direito pessoal), porque s alude ao
poder que se si incluir no poder de quem se
assenhoreia da coisa. (Pontes de Miranda.
Borsoi, 1955. t.10. p.8)
Compreendem os objetos da posse as coisas e os

direitos.
O antigo direito romano desprezava as modalidades de
posse que no recasse sobre as coisas; posteriormente admite a
29
posse de direitos sobre as servides e em um estgio mais recente

os bens corpreos e incorpreos so alvo da posse.
O direito cannico estende a posse a toda e qualquer
sorte de direitos; j no direito moderno encontramos distines
sobre a possibilidade da incidncia do instituto possessrio.
Discusso mais recente encontramos na divisibilidade
do exerccio da posse nas coisas acessrias independentemente
das principais, bem como na posse das coisas coletivas; nas
universalidades de direito (universitas juris) crticas severas so
mantidas em relao ao contedo de abstrao jurdica nelas
presente, contudo, todos os elementos verificados pertencem
categoria dos direitos patrimoniais.
1.6. Posse de Direitos Pessoais

Para os doutrinadores partidrios da incidncia da posse
nos direitos pessoais, seu fundamento repousa justamente sobre
a inexistncia de limitao ao exerccio daquele instituto.
No Brasil, temos notcia da divulgao de tal raciocnio
por iniciativa da obra de Ruy Barbosa quando era patrono da
causa sustentada em defesa dos Professores da Escola Politcnica
do Rio de Janeiro, contra Decreto de 15 de julho de 1896, de
autoria de Prudente de Morais: publicada em quatro cadernos
do Jornal do Commercio.
A defesa da posse dos direitos pessoais rene elementos
essenciais da doutrina objetivista, a saber:
a) no podem os sistemas jurdicos filiados tradio
doutrinria de Jhering recusar a sua existncia;
30

b) a constituio da posse como a exteriorizao de um

direito no justifica sua limitao sobre as coisas.
Pontos capitais da tese apresentada por Ruy

Barbosa: (1896)
a) a demonstrao de que, por influncia
do direito cannico, a posse o exerccio de
um direito, seja qual for a sua natureza;
b) a informao documentada de que essa
conceituao da posse era aceita, desde o
sculo XVI, em doutrina e jurisprudncia, no
direito portugus, tornando-se tradicional;
c) a afirmao de que entre o direito
Brasileiro e o direito romano mediou larga
evoluo, que reformou a noo originria da
posse, rompeu o crculo que a cingia aos
direitos reais e alongou o dimetro da
circunferncia de sua defesa posse de todos
os direitos susceptveis, na sua manifestao
exterior, de violncia e esbulho;
d) a interpretao ad hoc da doutrina de
Savigny sobre a posse e a proclamao dos
mritos, no particular, da concepo
contraposta de Jhering;
e) a
contestao
aos
jurisconsultos
Brasileiros que reduziam a posse jurdica
esfera da propriedade corprea e seus
desmembramentos;
f) a assero, relativamente ao caso
concreto, de que a posse dos direitos pessoais
abrange a posse dos ofcios e empregos
pblicos.
31
Crticas apresentadas tese defendida por Ruy

Barbosa:
a)
a posse no seria o exerccio sobre

qualquer direito;
b)
a posse representa a exterioridade

da propriedade;
c)
a propriedade possui carter

exclusivamente patrimonial;
d)
a tese no se aplica aos direitos

extrapatrimoniais;
e)
direitos ao cargo, ao crdito, ao

nome no so objeto da
propriedade;
f)
direitos susceptveis de posse:

domnio,
direitos
reais
desmembrados e os direitos que
compem o patrimnio da pessoa e
podem sofrer reduo pecuniria.
g)
Impossibilidade de aplicao dos

interditos possessrios aos direitos
pessoais;
h) Mandado de segurana teria

esvaziado o contedo da tese em
1951;
A doutrina ruyana sofreu severas indagaes; contudo,

at os dias de hoje no encontramos na bibliografia nacional e
muito menos estrangeira argumentos suficientes para exclu-la
do contexto jurdico onde foi inserida, representando, ao nosso
32

modo de entender, testemunho da preciso de raciocnio e

sntese de argumentao por parte do ilustre jurista baiano.
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO.
RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTRIO.
IPTU.
CONCESSO DE USO DE BEM DA
UNIO
FEDERAL.
IMPOSTO
COBRADO DO CESSIONRIO.
1. A jurisprudncia desta Corte pacfica no
sentido de que o contribuinte do IPTU o
proprietrio do imvel, o titular do domnio
til ou o possuidor por direito real (art. 34
do CTN). Tratando-se de posse fundada
em relao de direito pessoal, exercida,
portanto, sem animus domini, mostra-se
descabida a cobrana do imposto.
2. Agravo regimental desprovido.
STJ. 1 Turma. RESP. AGRGAG. 832767.
Rel. Min. Denise Arruda. DJ: 26/04/2007.
33
Figura 1. Primeira pgina do pedido de manuteno de posse no exerccio do

cargo de Professores da Escola Politcnica do Rio de Janeiro, contra Decreto
de 15 de julho de 1896, do Presidente Prudentre de Morais. Fonte: Obras
completas de Rui Barbosa. Ministrio da Educao e Cultura. Fundao Casa
de Rui Barbosa. 1976. v.23. t.3.
34

1.7. Servidores, detentores ou fmulos da posse

(Besitzdiener) (1.198 CC)
Algumas pessoas, por fora de obrigao ou direito,
detm temporariamente a coisa e exercem a posse; outros, em
situaes semelhantes no podem ser considerados possuidores.
Encontram-se em situao expressa de dependncia para
com outrem, conservando a posse em nome dos que a
entregaram.
Seria o caso dos meros detentores, desprovidos do
direito de invocar a proteo possessria de forma completa; em
contrapartida, podem os detentores utilizar certas prerrogativas
inerentes aos possuidores, como o direito ao desforo
incontinenti, no caso de turbao da posse; ou seja, a posse pode
ser defendida por quem no seja possuidor.
Pr
COISA
SUBORDINAO
LEGAL OU
HIERRQUICA
Sv
DESFORO INCONTINENTI
O uso da manus privata pelo servidor e a natureza do fato

verificado na mera deteno dos servidores encontramos na
construo ponteana:
O servidor da posse no possuidor. Isso
importa em dizer-se que o poder fctico, que
algum no exerce, ou no tem, por si, e sim
por outrem, no entra no mundo jurdico,
35
como posse; no fato jurdico, a que se

chame posse. Foi E.I. Bekker quem
empregou o termo Besitzdiener, servidor
da posse. Outros disseram-no ajudante da
posse (Besitzgehilfen), portador da posse
(Inhaber), tenedor da posse (Besitzhalter).
Porque no possuidor, no tem direitos e
pretenses possessrias. Seria erro explicarse que o servidor da posse possui sem ser
protegido, como fez R. Leonhard; no
protegido porque no possui. No lhe
dado, sequer, por sua prpria autoridade,
desforar-se: a defesa seria do possuidor, a
cuja posse serve; e a justia de mo prpria
seria com autoridade alheia. (Pontes de
Miranda. Tratado de Direito Privado. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1955. t.10. p.86).
Exemplos de servidores da posse: empregados em geral,

diretores de empresa, bibliotecrios, viajantes em relao aos
mostrurios, as crianas utilizando coisas prprias, o soldado, o
detento.
1.8. Composse (1.199 CC)

A posse h de ter objeto exclusivo em virtude da
impossibilidade de duas pessoas possurem uma s coisa ao
mesmo tempo; em face do conceito de propriedade, todavia,
podemos imaginar que o domnio pode ser constitudo pro
indiviso; ou seja, vrios sujeitos podem ser titulares de uma
relao possessria sobre uma mesma coisa. A posse que ocorre
sobre a mesma coisa e em mesmo grau denominamos de
composse.
Situao distinta ocorre no desdobramento da posse,
quando encontramos possuidores sobre uma mesma coisa e em
36

graus distintos, pois um dos possuidores fica privado da

utilizao imediata da coisa.
Cada compossuidor possui parte destacada, abstrata, tal
como no condomnio cada coproprietrio dono de parte ideal
da coisa. Cada possuidor pode invocar proteo possessria em
defesa do conjunto. A composse cessa quando extinta a relao
jurdica base, a exemplo da partilha de bens, da dissoluo da
sociedade conjugal, da diviso da coisa com a venda e a extino
do condomnio.
A composse pode ser simples e de mo-comum:
a) composse simples: cada um tem o poder
fctico sobre a coisa, independentemente do
outro ou dos outros possuidores, que
tambm o tm. (ex: composse direta dos
condminos e dos possuidores do mesmo
terreno).
b) composse de mo-comum: nenhum
dos compossuidores tm poder fctico
independente sobre a mesma coisa, o titular
da posse ABC, e no A, nem B, nem C.
(ex: composse dos cnjuges, composse dos
herdeiros.)
1.9. Classificao da posse

Apesar de concebermos a teoria possessria com elevado
grau de unicidade no difcil encontrarmos razes para sua
diversificao, principalmente em funo de elementos
objetivos e subjetivos decisivos em sua qualidade. A
especificao promove resultados prticos sobre os efeitos da
posse sobre a coletividade.
37
Quanto ao reconhecimento dos vcios objetivos, a posse

pode ser:
a) posse justa: sua aquisio no repugna o
direito, no dizer de Lafayette. A forma de
aquisio dir da qualidade da posse; ou seja,
ser justa quando isenta de vcios originais, a
saber: a violncia, a clandestinidade e a
precariedade. Haver de ser pblica e
contnua. Pblica para que eventuais
interessados na sua extino possam oferecer
oposio (lato sensu) ao exerccio do que se
apresenta como legtimo possuidor e
contnua em virtude de seu exerccio manso
e pacfico corroborar sua legitimidade
aquisitiva.
b) posse injusta: sua aquisio ocorre
contrariando o direito; dividida em:
b.1.) posse violenta: emprego da violncia
ilegtima; (tanto a vis compulsiva; quanto a vis
absoluta); pode ocorrer por ato positivo ou
negativo e no necessariamente contra o
possuidor, bastando fato ofensivo sem a sua
permisso.
b.2.) posse clandestina: adquirida subrepticiamente; ofensa posse sem o
conhecimento necessrio do possuidor;
b.3.) posse precria: adquirida pelo abuso de
confiana (reteno indevida de coisa a ser
restituda); na esfera penal tipifica a figura do
depositrio infiel. O possuidor tenta
transformar a posse prpria a posse direta.
Haveria uma mudana na causa da posse.
PROCESSO CIVIL. DIREITOS REAIS.
RECURSO
ESPECIAL.
AO
REINVINDICATRIA. CONDOMNIO
EDILCIO. VAGA NA GARAGEM.
38

COISA
REIVINDICANDA
NO
INDIVIDUALIZADA.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A ao reivindicatria (art. 1.228 do CC),
fundada no direito de sequela, outorga ao
proprietrio o direito de pleitear a retomada
da coisa que se encontra indevidamente nas
mos de terceiro, tendo como requisitos
especficos: (i) a prova do domnio da coisa
reivindicanda; (ii) a individualizao do bem;
e (iii) a comprovao da posse injusta.
2. Em condomnio edilcio, a vaga de
garagem pode ser enquadrada como: (i)
unidade autnoma (art. 1.331, 1, do CC),
desde que lhe caiba matrcula independente
no Registro de Imveis, sendo, ento, de uso
exclusivo do titular; (ii) direito acessrio,
quando vinculado a um apartamento, sendo,
assim, de uso particular; ou (iii) rea comum,
quando sua fruio couber a todos os
condminos indistintamente.
A via da ao reivindicatria no franqueada
quele que pretende obter direito exclusivo
de vaga no estacionamento, quando este, na
verdade, configura direito acessrio da
unidade autnoma ou rea de uso comum,
uma vez que, nessas hipteses, inexiste
requisito essencial ao seu ajuizamento, qual
seja,
a
individualizao
do
bem
reivindicando.
No caso em exame, as vagas na garagem
encontram-se na rea comum do edifcio ou
so acessrias aos apartamentos, a depender
do que regula a conveno do condomnio, o
que se torna ainda mais evidente ante a
ausncia de matrcula autnoma no Registro
de Imveis, descabendo, por isso, o manejo
da ao reivindicatria.
Recurso especial provido.
39
STJ. RESP. 1152148 SE 4 Turma. Relator:

Luis Salomo. DJ: 02/09/2013.
Quanto legitimidade para alegar os vcios objetivos o

debate cinge-se apenas em torno da prpria vtima ou terceiros;
trouxemos exemplo da corrente doutrinria da legitimidade
exclusiva por parte da vtima:
A posse, em si, injusta, por ser violenta,
clandestina, ou precria. No Cdigo Civil
Brasileiro, o art. 489 apenas definiu a posse
injusta pela indicao exaustiva das espcies.
O vcio no , porm, da posse mesma, de
modo que somente legitimada a aleg-lo a
vtima. Terceiros no podem argir a
viciosidade. De iure condendo, como de iure
condito, a soluo certa. (Pontes de
Janeiro: Borsoi, 1955. t.10. p.121)
Quanto ao reconhecimento dos vcios subjetivos, a

posse pode ser:
a) posse de boa-f: o possuidor ignora o
vcio ou bice aquisio da coisa ou direito
em questo. Existir a ignorncia de prejuzo
a terceiro (em virtude do direito Brasileiro
abordar o aspecto negativo da boa-f; o
possuidor acredita no lesar o interesse
alheio); dividimos a posse de boa-f em real
e presumida:
a.1.) posse de boa-f real: a convico do
possuidor est lastreada em elementos
objetivos contundentes, afastando dvidas
quanto legitimidade de sua aquisio;
a.2.) posse de boa-f presumida: na
existncia do justo ttulo (presuno juris
40

tantum); o ttulo corresponde ao elemento

objetivo na posse de boa-f. A idia da
presuno como garantia mnima ao
possuidor no afasta a relatividade de
conhecimento dos ttulos pblicos: Resta
saber se a boa f se presume, ou se h de
presumir o conhecimento, a scientia. O
assunto grave tratando-se de imveis,
porque o registo publica. No direito
Brasileiro, h o art. 859 que diz: Presumese pertencer o direito real pessoa, em cujo
nome se inscreveu ou transcreveu. Tal
presuno no mundo jurdico. Quem se
diz proprietrio, usufruturio, ou titular de
outro direito real, e consta do registo o seu
nome, tem por si o art. 859. Outra coisa o
que se passa, quando se trata de posse;
portanto, quando se est no mundo fctico.
(Pontes de Miranda. Tratado de Direito
Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t.10.
p129)
Nem toda a posse de boa-f haver de ser justa e nem

tampouco toda posse justa ser de boa-f, uma vez que (art.1201
CC) a transmisso dos vcios presentes no momento da
aquisio pode ser ignorada pelo novo possuidor. (nemo sibi
causam possessionis mutare potest).
Devemos tambm ter em mente o princpio da
contaminao dos vcios da posse, contido no art. 1.203 CC
(quieta non movere) tambm presente no estudo do direito de
propriedade.
a) posse de m-f: o possuidor conhece o
vcio ou bice aquisio. O erro de fato
(error facti excusat) que ser objeto de estudo
e no o erro de direito (error iuris non excusat).
41
No afirmar da doutrina pontiana: A m f

estado de scientia; no h, portanto, indagarse de escusabilidade, ou de inescusabilidade
do erro: ignora-se ou no se ignora; sabe-se
ou no se sabe. (Pontes de Miranda.
Borsoi, 1955. t.10. p.128)
1.10. Por um conceito de boa-f no instituto da

posse
Para o direito Brasileiro a boa-f encontra respaldo na
ignorncia completa de quaisquer vcios ou obstculos
impeditivos ao livre exerccio da posse; admitindo apenas os
erros de fato na sua conceituao encontramos afastada a
hiptese dos erros de direito. Neste ponto concordamos com a
doutrina ponteana:
A boa f h de ser apreciada eticamente, ou
psicologicamente, conforme as duas
concepes que correspondem, por
exemplo, a C. G. Bruns (Das Wesen des bona
fides, 74,s.; Kleinere Schriften, II, 258; Zur
lehre von der bona fides, Archiv fr die
civilistische Praxis, 57, 275 s.) e C. G. von
Wchter (Die bona fides, 1s.). Mas a questo
h de ser resolvida com os textos, tanto mais
quanto, no Cdigo Civil Brasileiro, h o art.
490 que define a posse de boa f: de boa
f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o
obstculo, que lhe impede a aquisio da
coisa ou do direito possudo. Se o sistema
jurdico Brasileiro houvesse admitido o
critrio tico, bastar-lhe-ia para que algum
fosse possuidor de boa f que se comportasse
honestamente, com a costumeira f que se
tem e se h de ter na vida de trfico. Tal
42

critrio, que seria o do perodo clssico do

direito romano e coincidiria com o eticismo
cristo, no se coaduna com a preciso com
que o art. 485 define a posse, nem com o uso
da expresso ignora que vem nas fontes
romanas e serviu argumentao de C. G.
Wchter. (Pontes de Miranda. Tratado de
1955. t.10. p.127-128)
A boa-f subjetiva importante configurao da defesa

possessria pode ser concebida em dois elementos, no dizer da
doutrina lusitana:
a) sentido puramente psicolgico: est de
boa f quem pura e simplesmente
desconhea certo facto ou estado de coisas;
b) sentido tico: a boa f implica o
desconhecimento no culposo; ou noutros
termos: equiparado m f o estado da
pessoa que, com culpa (portanto com
inobservncia dos deveres de cuidado que no
caso caibam) desconhea aquilo que deveria
conhecer. (Menezes Cordeiro, Antnio
Manuel da Rocha e. A posse: perspectivas
dogmticas actuais. Coimbra: Almedina,
1997. p.93)
Atualmente preferimos tecer a defesa de um conceito da

boa-f com o auxlio de contornos psicolgicos ticos, em
funo de trs argumentos capitais:
- a justia: uma concepo psicolgica de
boa f, equivaleria a premiar os ignorantes, os
distrados e os menos empreendedores, que
desconheam mesmo o mais evidente;
43
paralelamente, tal concepo psicolgica

pura iria penalizar os diligentes, os dedicados
e os argutos, que se aperceberiam daquilo
que escaparia ao cidado comum;
- a juridicidade: o direito no associa
consequncias a puros factos casuais, como
poderia ser o ter ou no conhecimento de
certa ocorrncia; o direito pretende intervir
nas relaes sociais: por isso, ao lidar com
uma boa f subjectiva tica, ele est, de modo
implcito, a incentivar o acatamento de certos
deveres de diligncia e de cuidado;
- a praticabilidade: no de todo possvel
nem desejvel provar o que se passa no
esprito das pessoas; nunca, em ltima
anlise, se poder demonstrar que algum
conhecia, ou no, certo facto; a nica prova
indiciria: ou conhece, ou devia conhecer,
dados os factores ambientais, pelo em que
ambos os casos h m f. (Menezes
Cordeiro, Antnio Manuel da Rocha e. A
posse: perspectivas dogmticas actuais.
Coimbra: Almedina, 1997. p.94)
1.11. Transformao da posse de boa-f em posse de

m-f.
O momento exato de identificao dos vcios contidos
em determinada aquisio determina a converso da posse de
boa-f em m-f; difcil a comprovao do instante preciso em
que o possuidor deixou de ignorar a viciosidade da aquisio.
Diante de tal dificuldade recorremos a critrios objetivos de
exteriorizao demonstrativos da cessao do desconhecimento
dos vcios da posse. Normalmente a restituio dos frutos
44

havidos ocorre por efeito de sentena com eficcia retroativa,

hiptese em que seria considerada a transmutao com o
oferecimento da respectiva contestao ou da citao vlida,
posio no aceita necessariamente por parte da doutrina
nacional:
Desde a citao, o possuidor de boa ou de
m f responde pela entrega da coisa e pelos
frutos. No se converte, necessariamente,
com a citao, em possuidor de m f o
possuidor de boa f (sem razo, a 2 Cmara
do Tribunal de Apelao de So Paulo, 25 de
fevereiro de 1938, R. dos T., 114,124: de
boa f a posse somente enquanto o possuidor
ignora o vcio ou obstculo, que lhe impede
a aquisio da coisa. Desde que ele tem
conhecimento do litgio, no mais pode
ignorar que possui indevidamente, e assim
cessa a boa f art. 491 do Cdigo Civil; e
12 de setembro de 1938, 115,660, A.J.
48,276,77,114). Aqui, convm precisar-se
que, aps a citao, o possuidor de m f
responde pelos frutos percebidos, porque o
dono deles o proprietrio, ou o possuidor
que vence (rei vindicatio e art. 521). O
possuidor de boa f responde por eles, mas
obrigacionalmente: os frutos caem sob sua
propriedade, mas a lei obriga a restitu-los.
Antes da citao, a posio do possuidor de
boa f melhor: os frutos so seus, como
depois; sem que tenha de responder.
p.133-134)
45
FASE
PRPROCESSUA
L
Posse injusta
anterior lide
no permitem
a verificao
do momento
inicial dos
vcios:
FASE PROCESSUAL
PROPRIAMENTE
OU
NICIAL
CITAO
DITA DA M-F NA POSSE
Indiferente
objetividade
diante da regra
no conhec.
do art. 1.203
da m-f.
CC.
DE
Ru no pode
VERIFICAO
SENTENA
Defende-se que
s neste ato da
parte poderia ser
verificada a mf.
alegar
Sobre a converso da
posse de boa-f em posse de
PI
=
C
+
V
+
ignorncia.
m-f, vejamos o seguinte exemplo
de julgado:
P
PROCESSUAL.
ADMINISTRATIVO.
INDENIZAO.
BENFEITORIAS.
POSSE.
BOA-F.
INEXISTNCIA.
LIQUIDAO POR ARTIGOS.
1. A posse como fenmeno ftico-jurdico
considera-se para fins legais como de boa-f
se o possuidor ignora o vcio ou obstculo
que impede a aquisio da coisa (art. 1.201 do
CC/2000 e 490 do CC/1916).
2. A posse de boa-f s perde este carter no
caso e desde o momento em que as
circunstncias faam presumir que o
possuidor no
ignora que possui
indevidamente (art. 1.202 do CC/2000 e art.
490 do CC/1916), como, v.g., a deciso
judicial que declara a nulidade do ttulo que
a embasa.
3. O insigne Clvis Bevilqua, em seu
"Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil",
Ed. Rio, comentando os arts. 490 e 491,
sustentava: 1. Vcio da posse tda
circunstncia que a desvia das prescries da
lei. O vcio pode ser objetivo ou subjetivo. O
primeiro refere-se ao modo de estabelecer a
posse, como nos casos de que tratou o artigo
antecedente: violncia, clandestinidade e
46

precariedade. O segundo refere-se

inteno, conscincia do indivduo. a
mala fides, o conhecimento, que o
possuidor tem, da ilegitimidade da sua posse,
na qual, entretanto, se conserva" (p. 973).
"(...) As circunstncias capazes de fazer
presumir a m f do possuidor podem variar,
mas os autores costumam reduzi-las s
seguintes: confisso do prprio possuidor, de
que no tem nem nunca teve o ttulo;
nulidade manifesta dste; o fato de existir em
poder do possuidor instrumento repugnante
legitimidade da sua posse" (p. 974). grifouse
4. In casu, "a parte autora teve a escritura da
rea transcrita - "escritura pblica de
composio acordo e doao em pagamento"
-, por carta precatria expedida pelo Juzo de
Direito da 10 Vara Cvel do Distrito Federal,
em 04 de dezembro de 1950; logo aps, em
18 de janeiro de 1951, tambm por carta
precatria, mas agora pelo Juzo da Comarca
de Curitiba e a requerimento da Unio,
houve o cancelamento daquela transcrio;
no muito tempo depois, anulou-se o
cancelamento, restaurando-se a transcrio,
face carta precatria expedida pelo Juzo de
Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica do
Estado do Paran, isto em 14 de maio de
1953; e, finalmente, agora por carta
precatria expedida pelo Juzo de Direito da
Segunda Vara da Fazenda Pblica do Distrito
Federal, a requerimento da Unio Federal,
em 04 de agosto de 1953, foi cancelado "o
registro e transcrio dos imveis MISSES
e CHOPIN, efetuados em nome de
Clevelndia Industrial e Territorial Ltda CITLA.
5. Consectariamente, luz da doutrina legal
da posse "se foi a autora possuidora de boa-
47
f, s o foi nos perodos de 04 de dezembro

de 1950 a 18 de janeiro de 1951,
aproximadamente ms e meio, e de 14 de
maio de 1953 a 04 de agosto daquele mesmo
ano, menos de trs meses, um total de menos
de quatro meses".
6. que "a partir dos cancelamentos dos
registros inquestionvel a presuno de que
o
possuidor
sabia
que
possua
indevidamente, dado o princpio da
publicidade que rege os Registros Pblicos,
isto , uma vez cancelada a escritura, tem-se
como pblico aquele ato jurdico".
7. A posse fundada em justo ttulo e, a
fortiori, de boa-f perde esse carter com a
desconstituio da causa jurdica que a
sustentava.
8. A perda da boa-f pode ser aferida por um
critrio objetivo, exteriorizada por fatos,
indcios e circunstncias que revelam uma
situao subjetiva, conforme lio da
doutrina abalizada, verbis: "A boa ou a m-f
constituem-se em um dos elementos que
integram o chamado "carter da posse". O
que se verifica do texto do art. 1.202 que o
critrio em decorrncia do qual algum
deixar de ser havido como tendo de boa-f,
para ser havido como passado a estar de mf (estado subjetivo de cognio), um
critrio objetivo, ao menos exteriorizvel por
fatos, indcios e circunstncias, que, por sua
vez, revelam uma situao subjetiva, ou seja,
desde que compaream as circunstncias a
que, genericamente, se refere a lei, esse
algum no mais poder ser presumido
como estando de boa-f. Segundo se extrai
do texto comentado, so suficientes
circunstncias tais que podem ser
determinativas do momento em que o
possuidor de boa-f deve ser havido como
48

tendo estado ou passando a estar de m-f.

Em princpio, portanto, o texto descarta a
necessidade de prova direta do estado
subjetivo, que consistiria em comprovar a
m-f, em si mesma, prova esta, direta,
praticamente muito difcil, ainda que
possvel. A m-f, no caso, configura um
estado de esprito permeado pela conscincia
da ilicitude em relao a uma dada situao
de que o sujeito participa. compreensvel
que determinadas situaes de ilicitude
tenham sua comprovao por meios
indiretos, dentre os quais se incluem indcios
e as presunes. E, no caso, isto se acentua
diante do fato de aquilo que est em pauta ser
um estado subjetivo. Deve-se ter presente
que situaes ilcitas, como o caso da mf, no se ostentam. Da a admisso, desde
logo, pela lei, de sua comprovao por
circunstncias. Isto significa que tais
circunstncias se constituem no meio
normal de prova para a hiptese. Se
verdadeiro que "indcios e presunes
encontram-se, na hierarquia das provas,
numa posio subsidiria", no menos
certo, para a hiptese, que o prprio texto
legal que a estes se refere como sendo o meio
de prova usual e normal da m-f. Isto
significa que, no caso, no tm estes indcios e presunes, ou, como os
denomina o texto do Cdigo Civil,
circunstncias uma posio propriamente
subsidiria. E regula tambm quando estas
circunstncias operam, pois se refere a que
em dado momento, quando se evidenciarem
tais circunstncias, haver-sede concluir
que o possuidor estava, est (ou, num dado
momento, passou a estar) de m-f. Deve ser
reconhecida uma relao indicativa entre o
momento dessas circunstncias e aquele em
49
que o possuidor ser havido como tendo

passado a estar de m-f. por outro lado,
um assunto que se relaciona ordinariamente
com o direito processual civil, tendo em vista
que normalmente essas circunstncias
assumem relevncia em processo judicial.
o momento da propositura de ao contra o
possuidor, e, mais raramente, o momento da
produo da prova, no curso de processo, se
ento vier a ser demonstrada a m-f, a partir
de fato ocorrido sucessivamente
propositura da ao possessria. possvel,
ainda, pelo texto, por circunstncias
indicativas de que o possuidor j estivesse de
m-f, antecedentemente ao incio do
processo. De qualquer forma, so essas
circunstncias que indicam o tempo ou o
momento a partir do qual algum, que
hipoteticamente pudesse ser havido como de
boa-f, passa a ser havido como estando de
m-f. A boa-f um estado subjetivo,
comumente no revelado ou exteriorizado.
Por isso, como j se afirmou,
extremamente difcil a comprovao direta
desse estado. H, acentue-se, uma presuno
ominis de que as pessoas esto de boa-f. Da
que a lei estabeleceuma presuno que
decorrer das circunstncias, que conduzam
a se acreditar que o possuidor, se
originariamente de boa-f, perdeu essa
crena (desde o momento em que "as
circunstncias faam presumir" que no est
de boa-f"). a partir de um indcio ou mais
de um, ou do conjunto das circunstncias
mesmas, que se chegar concluso de que o
possuidor, em dado momento e em funo
de fato ou fatos, que consubstanciam tais
circunstncias ou que constituem tais
indcios, deixou de estar de boa-f ('deixou
de acreditar que a sua posse no lesava
50

situao de outro'). Em realidade, o fato

probando a m-f. Os fatos em que se
configuram as circunstncias que
conduziro crena na existncia da m-f.
Nesta presuno estabelecida pela lei no j
propriamente um fato auxiliar previamente
definido, de cuja ocorrncia concluir-se-ia
pelo fato probando; seno que a referncia
a de um
texto aberto que alude a
"circunstncias", quaisquer que sejam elas,
desde que delas se possa concluir que aquele
que pretende estar de boa-f, na realidade
no est, porque no pode ignorar que a sua
situao lesa direito alheio". ( ALVIM,
Arruda. Comentrios ao Cdigo Civil
Brasileiro. Vol. XI, Tomo II. Forense. Rio de
Janeiro 2009, p. 195/198).
9. Os efeitos da posse de boa-f no caso sub
examine em confronto com a higidez da
ordem jurdica e com a vedao ao
enriquecimento sem causa deve adstringirse, portanto, ao total perodo mencionado no
item 6 da ementa, vale dizer: de 04 de
dezembro de 1950 a 18 de janeiro de 1951,
ano."
10. O possuidor de boa-f tem direito,
enquanto ela durar, aos frutos percebidos,
sendo certo que os frutos pendentes ao
tempo em que cessar a boa-f devem ser
restitudos, depois de deduzidas as despesas
da produo e custeio; devem ser tambm
restitudos os frutos colhidos com
antecipao (art. 1.214, do CC/2000 e art.
510 do CC/1916).
11. O possuidor de boa-f tem direito
indenizao das benfeitorias necessrias e
teis, bem como quanto s volupturias, se
no lhe forem pagas, a levant-las, quando o
51
puder sem detrimento da coisa, e poder

exercer o direito de reteno pelo valor das
benfeitorias necessrias e teis (art. 1.219, do
CC/2000 e art. 516, do CC/1916).
12. O Decreto-lei n. 9760/46, nos 70, 71 e
90 impe a anuncia do Servio do
Patrimnio da Unio (S.P.U.) para a
realizao de benfeitorias em terras da Unio
e pressupe inequivocidade da titulao da
entidade pblica, fato que, ao menos em
pequeno perodo, no se verificou.
13. A prova insuficiente da realizao de
benfeitorias por ausncia de documentao
impe
que
antecedentemente
ao
cumprimento da sentena proceda-se
liquidao por artigos, espcie que comporta
dilao probatria, diferentemente do
arbitramento que supe inequvoco an
debeatur.
14. Os embargos de declarao que
enfrentam explicitamente a questo
embargada no ensejam recurso especial pela
violao do artigo 535, II, do CPC, tanto
mais que o magistrado no est obrigado a
rebater, um a um, os argumentos trazidos
pela parte, desde que os fundamentos
utilizados tenham sido suficientes para
embasar a deciso.
15. Recursos parcialmente providos, para
reconhecer a posse de boa-f e seus efeitos
somente no perodo mencionado, apurandose o quantum debeatur em liquidao por
artigos.
STJ. 1 Turma. RESP. 298368. Rel. Min.
Luiz Fux. DJ: 04/12/2009.
52

1.12. O princpio posse vale ttulo no direito

comparado.
O adquirente de boa-f de uma coisa mvel torna-se
proprietrio desta, ainda que o alienante no fosse o proprietrio
e no gozasse dos poderes indispensveis alienao. Tal
preceito, admitido na maior parte dos pases continentais, resulta
na mais grave conseqncia da posse de boa-f.
A origem deste princpio remonta provavelmente ao
direito germnico (mobilia non habent sequelam), uma vez que no
direito romano predominava a regra de que (nemo plus iuris in
alium transfere potest quam ipse habeat). Regra aplicvel atualmente
no direito germnico (BGB 932, II), no direito francs (CCFr
art. 1.141) e no direito espanhol (CCEsp. art.464).
PODERES DE DISPOSIO E DE DEFESA COM
USO DO DESFORO ICONTINENTI
VE
N
ALIENANTE NO
PROPRIETRIO
COISA
MVEL
CO
M
TRADIO
ADQUIRENTE DE BOA-F
1.13. Desdobramento da posse (1.197 CC)

A possibilidade da bipartio da posse resulta
exclusivamente da doutrina de Ihering; ou seja, a tica
53
subjetivista no admite o desmembramento da posse. Entre o

possuidor e a coisa temos a interveno de terceiro.
A posse indireta seria uma fico jurdica para alguns
autores, consistindo em uma verdadeira espiritualizao da
posse para atender aos reclamos da proteo possessria e ao
comrcio jurdico em geral.
No h perda do poder de fato e sim uma conservao
das faculdades inerentes ao domnio, nos moldes do art.1.197 do
Cdigo Civil; a posse de terceiro no anula a do proprietrio.
No composse e sim posse paralela (em virtude da diferena
de graus entre os possuidores). De tal teoria e admisso
legislativa resultam dois planos de desmembramento
possessrio, a saber:
a) plano do desmembramento vertical: leva em
considerao a disposio fsica da coisa em funo do possuidor,
podendo ser classificado quanto disposio fsica em:
a.1.) posse direta ou imediata: a do noproprietrio no exerccio de uma das
faculdades do domnio, por fora de
obrigao ou direito.
a.2.) posse indireta ou mediata: a do
proprietrio conservada com a sua demisso
temporria de um dos direitos fundamentais
do domnio. Para alguns autores no
constituiria verdadeiro exemplo de posse:
A posse indireta no , na realidade, aquilo
que as palavras parecem indicar, no posse
como a dos outros possuidores, constitui
unicamente uma fico, que se reduz ao
direito de exercer, subsidiariamente, as aes
possessrias, para reprimir atos ilegais
praticados contra o verdadeiro possuidor.
54

No vai alm a importncia da posse

indireta. (Gondim Neto, Joaquim Guedes
Corra. Posse indireta. Recife: Imprensa
Industrial, 1943. p.9)
Defesa da posse direta: poder o possuidor direto

defend-la utilizando recursos prprios sem a autorizao do
possuidor indireto; surge, concomitantemente, a dvida se tal
direito pode ser instrumentalizado contra o possuidor indireto.
No direito Brasileiro no encontramos razes para a investida do
possuidor direto sobre o proprietrio.
Defesa da posse indireta: acreditamos particularmente
na condio autnoma do possuidor indireto em promover sua
prpria defesa, em consonncia com parte da doutrina nacional:
Certamente, no precisa o possuidor
indireto propor as aes possessrias quando
o possuidor direto mesmo se encarrega de
defender juridicamente a sua posse e, por
conseqncia, tambm a do indireto.
(Gondim Neto, Joaquim Guedes Corra.
Posse indireta. Recife: Imprensa Industrial,
1943. p.153).
Ao possuidor direto cabe tutela possessria,

independentemente da corrente doutrinria adotada sobre a
natureza da posse. Seria conferir proteo infundada ao
proprietrio contra atos de toda a natureza:
Entre ns, parece aplicvel o art. 502 do
Cdigo Civil a ambos os possuidores,
visando o desfro incontinenti sempre ao
restabelecimento da situao anterior, a
menos que o possuidor direto no queira
continuar na posse da cousa, ou se extinga a
55
relao jurdica que a isto o autorizava.

(Gondim Neto, Joaquim Guedes Corra.
Posse indireta. Recife: Imprensa Industrial,
1943. p.158)
b) plano do desdobramento horizontal: leva em

considerao dois elementos distintos, ou seja, o objeto da
relao possessria e a natureza da vontade empregada pelo
possuidor, bem como o seu conhecimento ou no sobre
possveis vcios existentes na posse, podendo ser classificado em:
b.1.) quanto ao grau da vontade:
b.1.1.) posse prpria: exercitada com a
inteno de dono: Posse prpria,
Eigenbesitz, a posse como dono, a posse da
coisa como sua. Se o que tem a posse da coisa
como sua tem a posse direta, sem existir
outra posse mediata, s ele tem a posse, a
posse plena. (Pontes de Miranda. Tratado
de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi,
1955. t.10. p.136).
b.1.2.) posse imprpria: exercitada sem a
efetiva inteno de dono.
b.2.) quanto ao objeto da relao possessria:
b.2.1.) posse de coisas: admitida como
verdadeira posse prpria para os que
repudiam a tese de posse de direitos no
ordenamento Brasileiro.
b.2.2.) posse de direitos: ao nosso entender
corresponde plenamente linha de
raciocnio estabelecida pelo Cdigo Civil
Brasileiro, no podendo, assim, ser afastada
de nossa doutrina.
56

Sobre a posse direta e indireta, vejamos os seguintes

arestos:
RECURSO
EM
MANDADO
DE
SEGURANA.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. ANTECIPAO DE
TUTELA CONCEDIDA. ART. 527, III,
DO
CPC.
IRRECORRIBILIDADE.
CABIMENTO DO MANDAMUS. AO
DE FALNCIA. ADJUDICAO DE
IMVEL LOCADO. EXISTNCIA DE
CONTRATO VIGENTE POR TEMPO
DETERMINADO, COM CLUSULA DE
VIGNCIA EM CASO DE ALIENAO
E AVERBADO JUNTO MATRCULA
DO
IMVEL.
LOCATRIA.
MANUTENO DA POSSE DIRETA.
CREDORA ADJUDICANTE. DIREITO
DE
PROPRIEDADE
E
POSSE
INDIRETA.
SUB-ROGAO
NO
LUGAR DO DEVEDOR. PERCEPO
DOS ALUGUIS.
1. cabvel mandado de segurana contra
deciso que concede
antecipao de tutela em sede de agravo de
instrumento, visto que essa deciso
irrecorrvel nos termos do artigo 527, 1,
do CPC.
2. A recorrente, locatria de bem constrito
judicialmente, possui
direito de ser mantida na posse se est
munida de contrato anterior falncia,
vigente por tempo determinado, com
clusula de vigncia em caso de alienao e
averbado junto matrcula do imvel.
3. A aquisio da propriedade ocasionada
pela adjudicao do bem locado transfere ao
novo proprietrio e possuidor indireto o
direito de receber o valor dos aluguis em
57
funo da comutatividade e onerosidade do

contrato.
4. Recurso ordinrio provido.
STJ. 4 Turma. RMS. 26348. Rel. Min Joo
Otvio de Noronha. DJ: 09/08/2010.
PROCESSO CIVIL. MORTE DE UMA
DAS PARTES. SUBSTITUIO PROCESSUAL. ESPLIO. REPRESENTAO PELO ADMINISTRADOR PROVISRIO.
POSSIBILIDADE.
INEXISTNCIA
DE
INVENTARIANTE.
SUSPENSO DO FEITO. DESNECESSIDADE. NULIDADE PROCESSUAL.
INOCORRNCIA.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No h a configurao de negativa de
prestao jurisdicional nos embargos de
declarao, se o Tribunal de origem enfrenta
a matria posta em debate na medida
necessria para o deslinde da controvrsia,
ainda que sucintamente. A motivao
contrria ao interesse da parte no se traduz
em maltrato ao art. 535 do CPC.
2. De acordo com os arts. 985 e 986 do CPC,
enquanto no nomeado inventariante e
prestado compromisso, a representao ativa
e passiva do esplio caber ao administrador
provisrio, o qual, comumente, o cnjuge
sobrevivente, visto que detm a posse direta
e a administrao dos bens hereditrios (art.
1.579 do CC/1916, derrogado pelo art. 990, I
a IV, do CPC; art. 1.797 do CC/2002).
3. Apesar de a herana ser transmitida ao
tempo da morte do de cujus (princpio da
saisine), os herdeiros ficaro apenas com a
posse indireta dos bens, pois a
administrao da massa hereditria restar,
inicialmente, a cargo do administrador
58

provisrio, que representar o esplio

judicial e extrajudicialmente, at ser aberto o
inventrio,
com
a
nomeao
do
inventariante, a quem incumbir representar
definitivamente o esplio (art. 12, V, do
CPC).
4. No h falar em nulidade processual ou
em suspenso do feito por morte de uma das
partes se a substituio processual do falecido
se fez devidamente pelo respectivo esplio
(art. 43 do CPC), o qual foi representado
pela viva meeira na condio de
administradora provisria, sendo ela
intimada pessoalmente das praas do imvel.
5. Recurso especial parcialmente provido.
Des. Convocado TJRS. Vasco Della
Giustina. DJ: 13/05/2010.
1.14. Modos de aquisio e perda da posse (1.204

1.209 CC e 1.223 -1.224 CC))
Modos de aquisio da posse: o Cdigo Civil Brasileiro
enumera exaustivamente (in numerus clausus) as hipteses de
aquisio e perda da posse, independentemente do largo sentido
emprestado nos contornos do seu exerccio.
Oferecendo veemente crtica restrio prevista no
Cdigo Civil encontramos a posio da doutrina Brasileira:
A posse conceito fundamental, natural (do
adjetivo usou C. G. Bruns, Die Besitzklagen,
298), de fato rente vida. Est antes do
direito, que impotente para o eliminar,
nem seria conveniente ao prprio direito que
se eliminasse. (Pontes de Miranda. Tratado
1955. t. 10 p.145-146)
59
Modos originrios de
consentimento de possuidor anterior.
aquisio:
no
a) apreenso: (1.204 CC) disposio fsica

da coisa (objetos materiais); a aquisio ser
marcada pela livre disposio sem a presena
de vcios para a legitimao do possuidor,
pois, em contrrio, no poderemos falar de
verdadeira posse:
No sistema jurdico Brasileiro, a chamada
posse vi, ou clam, no posse, enquanto h a
violncia ou a clandestinidade. Torna-se
posse aps cessar a fora ou o ocultamento.
Pontes de Miranda. Tratado de Direito
Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. 10
p.153)
b) exerccio de direito: ( v.g. 1207 CC)
uso de um dado direito.
Modos derivados de aquisio: h consentimento de

possuidor anterior.
a) tradio: modo pelo qual h transferncia
da posse.
a.1.) tradio efetiva: entrega real da coisa.
a.2.)tradio simblica: atos que simbolizam a possibilidade de disposio real;
a.3.) tradio consensual: no verificamos
a entrega real da coisa:
a.3.1.) traditio brevi manu: possuidor em
nome alheio passa a possuir em nome
prprio (posse anterior: nomine alieno e na
atual: animus domini Eigenbesitz);
a.3.2.) constituto possessrio: possuidor
em nome prprio passa a possuir em nome
alheio (posse anterior: animus domini e na
autal: nomine alieno).
60

Titularidade na aquisio da posse: (1.205 CC)

a) pelo pretendente: alguns autores
admitem apenas os capazes; discordamos;
b) pelo representante: (animus procuratoris
e animus possidendi)
c) por terceiro sem procurao:
depende de ratificao daquele em cujo
interesse foi praticado o ato.
Acesso da posse: (1.207 CC) conjuno de posses

(tempo do atual + tempo do antecessor)
a) sucesso: (ocorre na sucesso universal)
no caso de morte, os herdeiros continuam a
posse dos bens da herana;
b) unio: (ocorre na sucesso singular)
havendo uma relao jurdica entre o
possuidor anterior e o atual. (compra e
venda, por exemplo).
Atos que no induzem a posse: (1.208 CC) a

permisso (consentimento expresso passagem por terreno) e a
tolerncia (consentimento tcito ausncia de oposio a ato de
terceiro) no induzem a posse; verificamos to-somente relaes
de confiana.
Modos de perda da posse: (1223 1224 CC) resulta
tal diviso do pensamento de Savigny:
a) perda: corpus e animus: abandono e
tradio;
b) perda: corpus: perda, destruio, posse
de outrem (esbulho), coisa f.comrcio
c) perda: animus: constituto possessrio.
61
1.15. Efeitos da posse (1.210 1.222 CC)

Teoria da unicidade: nico efeito a induo da
presuno de propriedade;
Teoria da pluralidade: efeitos genricos e especficos,
dentre os quais:
- interditos; (independe da qualidade da posse
manuteno e reintegrao)
- percepo dos frutos percebidos (naturais, industriais
e civis); boa-f; (.1214 CC)
- indenizao e levantamento das benfeitorias:
- boa-f: (ind. ou jus retentionis coisa principal: nec+ ut)
(levant: volupturias);
- m-f: (indenizaes) nemo debet lucrari ex alieno
damno;
- usucapio;
- indenizao com turbao ou esbulho;
1.16. Fundamento e evoluo da proteo

possessria: (1.210 e segs. CC)
Dois grupos de teorias, a saber:
a) grupo de teorias absolutas: no correlacionam a
proteo possessria a nenhum outro princpio
jurdico;
b) grupo de teorias relativas: a defesa da posse
ocorre em funo da ordem na qual est inserta.
62

TEORIAS ABSOLUTAS
teoria da vontade
categoria econmica independente
Puchta e Windscheid
Dernburg.
A posse protegida por ser ato

volitivo e toda vontade deve ser
respeitada quanto no ofenda a
lei.
A posse forma de apropriao de

bens que serve s necessidades
humanas devendo ser protegida
pelo ordenamento.
TEORIAS RELATIVAS
interdio da
violncia
defesa
complementar da
propriedade
respeito
personalidade
humana
F.C. Savigny.
R. von Ihering.
Bruns.
A defesa da posse
pertence ordem
social; ou seja, o
Estado no pode
permitir prtica de
atos violentos.
A defesa da posse
representa posio
defensiva do
proprietrio
contra ataques de
terceiros.
A turbao ou
esbulho so atos
ofensivos
personalidade e uma
leso posse
representa
desrespeito pessoa.
A proteo possessria ecoaria fortemente como

consequncia do exerccio da propriedade para alguns autores:
A proteo possessria aparece como um
complemento indispensvel da proteo da
propriedade. O direito de propriedade sem a
proteo possessria seria a coisa mais
imperfeita do mundo, ao passo que a falta de
63
reivindicao apenas o afetaria, a no ser se

considerar a questo seno em seu aspecto
prtico. (Ihering, Rudolf Von. Teoria
simplificada da posse. So Paulo: Saraiva,
1986. p.87.)
Prepondera a manuteno de um estado social que

antecede a ordem jurdica (direito aos remdios processuais),
constitudo por uma situao de fato dominada pela posse em
conformidade com o pensamento de Koehler, enfim, impera o
postulado da manuteno da paz fctica:
O princpio do status quo, ou princpio da
conservao do fctico, considerado como
imprescindvel paz jurdica, como paz
fctica, exige que cada um respeite as
situaes jurdicas e a posse dos outros.
Quieta non movere. As relaes de posse
existentes, quer tenham elas sujeitos passivos
totais, quer tambm tenham sujeitos passivos
individuais, h de conservar-se como so,
exceto se o titular delas as muda, ou a
sentena determina que se mudem.
Ningum pode, sem ofender o princpio,
que , logicamente, de vida social, antes de
ser de vida jurdica, transformar ou extinguir
relaes de posse, cujo titular outro.
Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t.10
p.281).
Princpio da no-violncia na defesa da posse:

A regra geral de proteo possessria no defende o
emprego da violncia (vis absoluta ou vis compulsiva); encontramos
64

mecanismos de exceo no instituto possessrio permitidos pelo

ordenamento em situaes especficas:
Sempre que h regra jurdica que pr-exclui
a contrariedade de direito, que os atos de
fora soem ter, em virtude do princpio da
no-violncia, o emprego da fora torna-se
permitido (= no contrrio a direito). Em
conseqncia, no entra no mundo jurdico
como ato ilcito, desde que se contenha nos
limites que a lei pressups. a) Para que o
ataque de outrem seja repelvel e no se
contradiga a ordem social com a permisso
dos desapossamentos, a tcnica jurdica prexclui a atos de defesa ditos, por isso, atos
de legtima defesa a contrariedade a direito.
O ato, que, sem essa circunstncia, seria
contrrio a direito, no no . Da no se tire,
conforme temos frisado com freqncia, que
haja direito legtima defesa. No existe esse
direito. No direito o poder-se, de fato,
defender a posse, ou impedir-se que algum
ofenda a pessoa. O que se d que esses atos
deixam de ser, por serem em legtima
defesa, atos contrrios a direito. A
intromisso do conceito de direito seria, no
s suprflua, mas imprpria, errada. O
servidor da posse tem o poder de fato qui,
perante o possuidor, o estrito dever de
defender a posse de outrem. b) Se o
possuidor perdeu, definitivamente, a posse,
pelo esbulho, possuidor no mais : seria
contradictio in terminis falar-se de legtima
defesa por parte do possuidor que no mais o
; mais grave, ainda, aludir-se a direito de
defesa da posse.... (Pontes de Miranda.
Borsoi, 1955. t.10. p.283-284)
65
DIREITO
GERMNICO
CONTEDO
PROTEO
POSSESSRIA
CC ART. 1210
JUTIA DE MO
PRPRIA
DESFORAMENTO
OU LEGTIMA
DEFESA
DIREITO
ROMANO E
GERMNICO
No incio do ataque contrrio o

possuidor
ameaado
de
turbao ou esbulho reage em
legtima defesa.
Ato pelo qual o desapossado
investe contra o esbulhador,
na tentativa de recuperar a
posse como justia privada,
substituindo-se ao Estado.
1.17. Funo social da posse e caracteristicas das

aoes possessrias:
Caractersticas gerais: (NCPC Arts. 554 e segs.):
a) duplicidade: (NCPC Art. 555) as aes possessrias
apresentam trao singular em sua estrutura, preconizando a
celeridade e economia processuais, garantindo o legislador a
possibilidade de defesa englobando a natureza reconvencional:
(...) Segundo o art. 922 do CPC, lcito ao
ru, na contestao, alegando que foi o
ofendido em sua posse, demandar a proteo
possessria e a indenizao pelos prejuzos
resultantes da turbao ou do esbulho
cometido pelo autor. O preceito, como se v,
dispensa o demandado de formular uma
demanda reconvencional, permitindo-lhe
que inclua na contestao um pedido com
funo de uma autntica reconveno. Temse dito, por isso, que as aes possessrias
interditais teriam sido concebidas por nosso
legislador como os iudicia duplicia, em que as
partes, tanto autores quanto rus, assumem
na causa uma posio similar. SILVA, Ovdio
66

Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil.

4ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
v.2. p.277;
b) fungibilidade: (NCPC Art. 554) a tutela possessria

requerida ser prestada em consonncia com as circunstncias
fticas presentes, no se prendendo ao formalismo na adoo da
via processual eleita.
Art. 554. A propositura de uma ao
possessria em vez de outra no obstar a que
o juiz conhea do pedido e outorgue a
proteo legal correspondente quela cujos
pressupostos estejam provados.
1o No caso de ao possessria em que
figure no polo passivo grande nmero de
pessoas, sero feitas a citao pessoal dos
ocupantes que forem encontrados no local e
a citao por edital dos demais,
determinando-se, ainda, a intimao do
Ministrio Pblico e, se envolver pessoas em
situao de hipossuficincia econmica, da
Defensoria Pblica.
2o Para fim da citao pessoal prevista no
1o, o oficial de justia procurar os ocupantes
no local por uma vez, citando-se por edital os
que no forem encontrados.
3o O juiz dever determinar que se d
ampla publicidade da existncia da ao
prevista no 1o e dos respectivos prazos
processuais, podendo, para tanto, valer-se de
anncios em jornal ou rdio locais, da
publicao de cartazes na regio do conflito e
de outros meios.
Art. 555. lcito ao autor cumular ao pedido
possessrio o de:
67
I - condenao em perdas e danos;

II - indenizao dos frutos.
Pargrafo nico. Pode o autor requerer,
ainda, imposio de medida necessria e
adequada para:
I - evitar nova turbao ou esbulho;
II - cumprir-se a tutela provisria ou final.
Art. 556. lcito ao ru, na contestao,
alegando que foi o ofendido em sua posse,
demandar a proteo possessria e a
indenizao pelos prejuzos resultantes da
turbao ou do esbulho cometido pelo autor.
Art. 557. Na pendncia de ao possessria
vedado, tanto ao autor quanto ao ru,
propor ao de reconhecimento do domnio,
exceto se a pretenso for deduzida em face de
terceira pessoa.
Pargrafo nico. No obsta manuteno
ou reintegrao de posse a alegao de
propriedade ou de outro direito sobre a coisa.
Art. 558. Regem o procedimento de
manuteno e de reintegrao de posse as
normas da Seo II deste Captulo quando a
ao for proposta dentro de ano e dia da
turbao ou do esbulho afirmado na petio
inicial.
Pargrafo nico. Passado o prazo referido
no caput, ser comum o procedimento, no
perdendo, contudo, o carter possessrio.
Art. 559. Se o ru provar, em qualquer
tempo, que o autor provisoriamente mantido
ou reintegrado na posse carece de idoneidade
financeira para, no caso de sucumbncia,
responder por perdas e danos, o juiz
designar-lhe- o prazo de 5 (cinco) dias para
68

requerer cauo, real ou fidejussria, sob

pena de ser depositada a coisa litigiosa,
ressalvada a impossibilidade da parte
economicamente hipossuficiente.
A jurisprudncia nacional tende a afastar a aplicabilidade

ampla do princpio da fungibilidade entre aes de carter
possessrio auxiliar (no elencadas no restrito painel do CPC);
provavelmente, com a consolidao da tutela de urgncia no
NCPC (emergencial e de evidncia), tal bice perca o sentido
progressivamente.
ADMINISTRATIVO. AO REIVINDICATRIA. CONVERSO EM AO
POESSESSRIA.
INADMISSIBILIDADE.
INAPLICABILIDADE
DO
PRINCPIO
DA FUNGIBILIDADE DAS AES
POSSESSRIAS DO
ARTIGO 920 DO CPC
1.O INCRA promoveu ao reivindicatria,
cuja preliminar de improbidade da ao foi
rejeitada pelo magistrado a quo, com base no
princpio da fungibilidade.
2.O princpio da fungibilidade s se aplica s
trs aes possessrias em sentido estrito.
Inadmissvel o seu emprego entre uma ao
possessria e a ao de imisso na posse ou
reivindicatria.
Se tal ocorrer, o autor ser declarado
carecedor,
por
falta
de
interesse processual adequado, no podendo
uma ao ser aceita por outra. 3.Apelao do
INCRA e remessa prejudicados. Apelao do
ru parcialmente provida para julgar extinto
o feito nos termos do inciso VI do artigo 267
do CPC.
69
TRF 2 Regio. 7 Turma. Rel. Desa. Federal

Salete Maccaloz. DJ: 10/09/2009.
As principais aes so:

a) ao de imisso de posse (natureza possessria ou
petitria?):
O NCPC no a inclui como possessria, abrindo, desde
logo, o debate doutrinrio sobre o seu carter petitrio (utilizada
para quem queira transferir propriedade diante da falta de
declarao de vontade):
A ao de imisso de posse no
possessria, no visa defender a posse contra
uma agresso praticada pelo demandado. Ela
, ao contrrio das possessrias, uma ao
petitria, concedida a quem tenha direito a
obter a posse. A natureza petitria, e no
possessria, da ao de imisso de posse sem
pr foi e ainda controvertida por alguns
setores da doutrina mais ligados posio
sustentada por IHERING a respeito dos
fundamentos da tutela possessria. SILVA,
Ovdio Arajo Baptista da. Curso de
Processo Civil. 4ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. v.2. p.231.
Possibilita a efetiva transmisso da coisa nos casos de

tradio ficta, em funo da reteno de terceiro, nas aes de
desapropriao geral ou especial, quando da publicao do ato
expropriatrio e depsito prvio ou, ainda, aps a decretao da
nulidade de ato de transferncia e determinao de retorno do
bem ao proprietrio/possuidor anterior:
70

Vide a respeito os arts. 500 e 501 do NCPC:.

Art. 500. A indenizao por perdas e danos
dar-se- sem prejuzo da multa fixada
periodicamente para compelir o ru ao
cumprimento especfico da obrigao.
Art. 501. Na ao que tenha por objeto a
emisso de declarao de vontade, a sentena
que julgar procedente o pedido, uma vez
transitada em julgado, produzir todos os
efeitos da declarao no emitida.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL
CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. AO DE
RESOLUO DE CONTRATO DE
ALIENAO DE TERRAS PBLICAS E
CANCELAMENTO, EM FAVOR DA
UNIO, DE REGISTRO IMOBILIRIO,
COM PEDIDO DE IMISSO NA
POSSE.
IMVEL
RURAL
DE
DOMNIO
DA
UNIO.
AO
AJUIZADA
PELO
INCRA.
ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO
INCRA. ACRDO DO TRIBUNAL DE
ORIGEM EM CONSONNCIA COM A
ORIENTAO
JURISPRUDENCIAL
DESTA CORTE. INCIDNCIA DA
SMULA 83 DO STJ. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Trata-se de ao de resoluo, de
contrato de alienao de terras pblicas e
pedido de cancelamento, em favor da Unio,
de registro imobilirio, com pedido de
imisso na posse, ajuizada pelo Instituto
Nacional de Colonizao e Reforma Agrria
- INCRA. O acrdo recorrido deu pela
ilegitimidade ativa do INCRA "para propor
71
ao em nome da Unio, visando, defender

o domnio de terras pblicas da Unio, ainda
que tenha legitimidade para implantar as
polticas pblicas de reforma agrria e de
assentamentos rurais, por fora de
regulamentao legal". Aduziu, ainda, que,
"sendo o INCRA uma autarquia federal,
dotada de personalidade jurdica e de
patrimnio autnomos e distintos dos da
Unio Federal, no detm legitimidade para
discutir, em nome prprio, o domnio do
bem imvel questionado nos autos, sob pena
de violao ao que dispe o art. 6 do Cdigo
de Processo Civil".
II. De acordo com a orientao
jurisprudencial do STJ, "o INCRA no
parte legtima para discutir em juzo questes
possessrias
relativas a domnio de imvel de
propriedade da Unio. Precedente: REsp
1.063.139/MA, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, Rel. p/Acrdo Ministra
ELIANA
CALMON,
SEGUNDA
TURMA, DJe 27/3/2009.)" (STJ, AgRg no
REsp
1.403.417/MT,
Rel.
Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, DJe de 19/08/2014).
III. O Tribunal de origem decidiu a causa
em consonncia com a orientao
jurisprudencial
predominante
neste
Tribunal, pelo que incide, na espcie, a
Smula 83/STJ, enunciado sumular
aplicvel, inclusive, quando fundado o
Recurso Especial na alnea a do inciso III do
art. 105 da Constituio Federal.
IV. Agravo Regimental improvido.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 655485. Rel.
Min. Assusete Magalhes. DJ: 25/09/2015.
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
ESPECIAL. AO DE IMISSO DE
72

POSSE. NEGATIVA DE PRESTAO

JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC.
NO
OCORRNCIA.
CONEXO.
COMPETNCIA
DA
JUSTIA
FEDERAL. AFASTAMENTO. AO
PETITRIA.
USUFRUTURIO.
LEGITIMIDADE.
1. No h falar em negativa de prestao
jurisdicional se o tribunal de origem motiva
adequadamente sua deciso, solucionando a
controvrsia com a aplicao do direito que
entende cabvel hiptese, apenas no no
sentido pretendido pela parte.
2. A competncia da Justia Federal
absoluta, de modo que no pode ser
modificada por conexo. Precedentes.
3. O usufruturio tem legitimidade para
propor aes petitrias, tais como as aes
de imisso de posse e a reivindicatria.
Precedentes.
4. Agravo regimental no provido.
STJ. 3 Turma. AGRGAGRGRESP.
1.489.878. Rel. Min. Ricardo Villas Bas. DJ:
08/10/2015.
b) ao de manuteno de posse: (Art. 560 NCPC)

objetiva cessar a turbao com mandado judicial, visando
tambm a reparao pelos danos causados e cominao de pena
para a reincidncia, aplicando-se s coisas mveis e imveis;
podemos verificar turbao negativa ou positiva;
Art. 560. O possuidor tem direito a ser
mantido na posse em caso de turbao e
reintegrado em caso de esbulho.
Art. 561. Incumbe ao autor provar:
I - a sua posse;
73
II - a turbao ou o esbulho praticado pelo

ru;
III - a data da turbao ou do esbulho;
IV - a continuao da posse, embora turbada,
na ao de manuteno, ou a perda da posse,
na ao de reintegrao.
Art. 562. Estando a petio inicial
devidamente instruda, o juiz deferir, sem
ouvir o ru, a expedio do mandado liminar
de manuteno ou de reintegrao, caso
contrrio, determinar que o autor justifique
previamente o alegado, citando-se o ru para
comparecer audincia que for designada.
Pargrafo nico. Contra as pessoas jurdicas
de direito pblico no ser deferida a
manuteno ou a reintegrao liminar sem
prvia
audincia
dos
respectivos
representantes judiciais.
Art. 563.
Considerada suficiente a
justificao, o juiz far logo expedir mandado
de manuteno ou de reintegrao.
Art. 564. Concedido ou no o mandado
liminar de manuteno ou de reintegrao, o
autor promover, nos 5 (cinco) dias
subsequentes, a citao do ru para,
querendo, contestar a ao no prazo de 15
(quinze) dias.
Pargrafo nico. Quando for ordenada a
justificao prvia, o prazo para contestar
ser contado da intimao da deciso que
deferir ou no a medida liminar.
Art. 565. No litgio coletivo pela posse de
imvel, quando o esbulho ou a turbao
afirmado na petio inicial houver ocorrido
h mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar
74

o pedido de concesso da medida liminar,

dever designar audincia de mediao, a
realizar-se em at 30 (trinta) dias, que
observar o disposto nos 2o e 4o.
1o Concedida a liminar, se essa no for
executada no prazo de 1 (um) ano, a contar
da data de distribuio, caber ao juiz
designar audincia de mediao, nos termos
dos 2o a 4o deste artigo.
2o O Ministrio Pblico ser intimado para
comparecer audincia, e a Defensoria
Pblica ser intimada sempre que houver
parte beneficiria de gratuidade da justia.
3o O juiz poder comparecer rea objeto
do litgio quando sua presena se fizer
necessria efetivao da tutela jurisdicional.
4o Os rgos responsveis pela poltica
agrria e pela poltica urbana da Unio, de
Estado ou do Distrito Federal e de
Municpio onde se situe a rea objeto do
litgio podero ser intimados para a
audincia, a fim de se manifestarem sobre
seu interesse no processo e sobre a existncia
de possibilidade de soluo para o conflito
possessrio.
5o Aplica-se o disposto neste artigo ao
litgio sobre propriedade de imvel.
Art. 566. Aplica-se, quanto ao mais, o
procedimento comum.
c) ao de reintegrao de posse: (Art. 560 NCPC)

aplicada nos casos de esbulho. Atinge terceiro que recebeu a
coisa sabendo do esbulho;
CIVIL.
CONTRATO
DE
ARRENDAMENTO MERCANTIL DE
VECULO AUTOMOTOR. AO
75
DE REINTEGRAO DE POSSE.
PURGAO DA MORA ANTERIOR
LEI 13.043/2014. ART. 401, I, CDIGO
CIVIL.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
1. Jurisprudncia consolidada no sentido da
possibilidade de purgao da mora do
devedor em contrato de arrendamento
mercantil, a despeito da ausncia de previso
na Lei n. 6.099/74, haja vista a
regra geral do Cdigo Civil e do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
2. Impossibilidade de purgao da mora
mediante o oferecimento apenas das
prestaes vencidas, nos contratos de
alienao fiduciria em garantia, aps a
alterao efetuada no art. 3 do Decreto-lei
911/69 pela Lei 10.931/2004 (REsp.
1418593/MS, Recurso
Repetitivo, Relator Ministro LUS FELIPE
SALOMO, SEGUNDA SEO, DJe
27/5/2014).
3. A restrio introduzida no art. 3 do
Decreto-lei 911/69 pela Lei 10.931/2004,
pertinente ao contrato de financiamento com
garantia de alienao fiduciria, regra de
direito excepcional, insusceptvel a aplicao
analgica a outros tipos de contrato.
4. Reconhecimento de que at a incluso do
15 no art. 3 do Decreto-lei n. 911/69, em
14.11.2014 (Lei n. 13.043/2014), a norma
que disciplinava a purgao da mora no
contrato de arrendamento mercantil de
veculo automotor era a do art. 401, I, do
Cdigo Civil. A partir dessa data, contudo,
no mais permitida a purgao da mora
tambm neste tipo de contrato, conforme
norma especfica.
5. Recurso especial conhecido e no provido.
76

STJ. 4 Turma. REsp 1381832. Rel. Min.

Isabel Gallotti. DJ: 24/11/2015.
d) ao de interdito proibitrio: (Art. 567 NCPC)

impede a ocorrncia de turbao ou esbulho por receio do
possuidor em ser molestado em sua posse; no se exige a
presena da inteno de prejudicar por parte do autor da
turbao ou esbulho, sendo apenas fundado o receio tanto do
possuidor direto ou indireto;
Art. 567. O possuidor direto ou indireto que
tenha justo receio de ser molestado na posse
poder requerer ao juiz que o segure da
turbao ou esbulho iminente, mediante
mandado proibitrio em que se comine ao
ru determinada pena pecuniria caso
transgrida o preceito.
Art. 568. Aplica-se ao interdito proibitrio o
disposto na Seo II deste Captulo.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. AO DE
INTERDITO
PROIBITRIO. CONSTRUO DE
AVENIDA E VALA DE DRENAGEM
SOBRE O IMVEL DOS AGRAVADOS.
ALEGAO
DE
AUSNCIA
DE
PROVAS QUANTO CONSTRUO
DA
OBRA.
ARGUMENTO
DE
PREVALNCIA
DO
INTERESSE
PBLICO.
INEXISTNCIA
DE
INTERVENO
DE
RGOS
PBLICOS A DEMONSTRAR O
REFERIDO INTERESSE.
77
Presena dos requisitos necessrios

proteo possessria. Ofensa ao art. 535 do
cpc. Omisso. Inocorrncia. Cerceamento
de defesa. Inexistncia. Ofensa aos arts. 131,
267, iv, 330, i, 927, todos do CPC. Reviso
de
matria
ftico-probatria.
Impossibilidade. Incidncia da smula
7/STJ. Agravo regimental desprovido.
STJ. AGRGARESP 241850. Turma. Rel.
Min. Paulo de Tarso. DJ: 28/02/2014
AGRAVO
REGIMENTAL.
CONFLITO DE COMPETNCIA.
INTERDITO PROIBITRIO. AGNCIA
BANCRIA.
GREVE.
COMPETNCIA DA JUSTIA DO
TRABALHO.
1. Compete justia do trabalho o
julgamento de interdito proibitrio em que
se busca garantir o livre acesso de
funcionrios e de clientes a agncias
bancrias sob o risco de serem interditadas
em decorrncia de movimento grevista.
Precedentes do STF e desta Corte.
2. Agravo regimental provido.
STJ. CC 88512. Rel. Min. Joo Otvio de
Noronha. DJ:16/09/2010.
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
REGIMENTAL.
INTERDITO
PROIBITRIO.
OCUPAO
IRREGULAR DE REA PBLICA.
MERA DETENO. INEXISTNCIA
DE POSSE. PRECEDENTES.
1. A jurisprudncia desta Corte j se
manifestou a respeito da
questo discutida nos autos e adotou o
entendimento no sentido de que a "ocupao
de rea pblica, quando irregular, no pode
78

ser reconhecida como posse, mas como mera

deteno. Se o direito de reteno ou de
indenizao pelas acesses realizadas
depende da configurao da posse, no se
pode, ante a considerao da inexistncia
desta, admitir o surgimento daqueles
direitos, do que resulta na inexistncia do
dever de se indenizar as benfeitorias teis e
necessrias" (REsp 863.939/RJ, Rel. Min.
Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
24.11.2008).
2. No se pode configurar como de boa-f a
posse de terras pblicas, pouco relevando o
tempo de ocupao, sempre precria, sob
pena de submeter-se o Poder Pblico sanha
de invases clandestinas.
3. No compete a esta Corte Superior
enfrentar matria constitucional, mesmo a
ttulo de prequestionamento, sob pena de
usurpao da competncia do Supremo
Tribunal Federal.
4. Agravo regimental no provido.
STJ. 2 Turma. AGRGRESP. 799765. Rel.
Min. Mauro Campbell Marques. DJ:
04/02/2010.
e) Pedidos preparatrios ou incidentais de tutela

provisria (tutela de urgncia e tutela de evidncia): (Arts.
294 e segs. NCPC) tendem a englobar as antigas aes de
nunciao de obra nova, aes de damno infecto (carter
essencialmente preventivo), onde a apreciao provisria do
juzo pode conceder ou no o provimento emergencial, nas mais
diferentes situaes (hipteses in numerus apertus) exigindo ou
no cauo idnea;
Art. 294. A tutela provisria pode
fundamentar-se em urgncia ou evidncia.
79
Pargrafo nico. A tutela provisria de

urgncia, cautelar ou antecipada, pode ser
concedida em carter antecedente ou
incidental.
Art. 295. A tutela provisria requerida em
carter incidental independe do pagamento
de custas.
Art. 296. A tutela provisria conserva sua
eficcia na pendncia do processo, mas pode,
a qualquer tempo, ser revogada ou
modificada.
Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em
contrrio, a tutela provisria conservar a
eficcia durante o perodo de suspenso do
processo.
Art. 297. O juiz poder determinar as
medidas que considerar adequadas para
efetivao da tutela provisria.
Pargrafo nico. A efetivao da tutela
provisria observar as normas referentes ao
cumprimento provisrio da sentena, no que
couber.
Art. 298. Na deciso que conceder, negar,
modificar ou revogar a tutela provisria, o
juiz motivar seu convencimento de modo
claro e preciso.
Art. 299. A tutela provisria ser requerida
ao juzo da causa e, quando antecedente, ao
juzo competente para conhecer do pedido
principal.
Pargrafo nico. Ressalvada disposio
especial, na ao de competncia originria
de tribunal e nos recursos a tutela provisria
80

ser requerida ao rgo jurisdicional

competente para apreciar o mrito.
Art. 311. A tutela da evidncia ser
concedida,
independentemente
da
demonstrao de perigo de dano ou de risco
ao resultado til do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de
defesa ou o manifesto propsito protelatrio
da parte;
II - as alegaes de fato puderem ser
comprovadas apenas documentalmente e
houver tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em smula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutrio
fundado em prova documental adequada do
contrato de depsito, caso em que ser
decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominao de multa;
IV - a petio inicial for instruda com prova
documental suficiente dos fatos constitutivos
do direito do autor, a que o ru no oponha
prova capaz de gerar dvida razovel.
Pargrafo nico. Nas hipteses dos incisos II
e III, o juiz poder decidir liminarmente.
f) embargos de terceiro: (Art. 674 NCPC) defesa

destinada a quem no parte no feito e sofre turbao ou
esbulho por meio de penhora, depsito, arresto, sequestro,
venda judicial, arrecadao ou qualquer outro meio de
apreenso; sendo verificada a posse pelo juiz expedido
mandado de manuteno.
Art. 674. Quem, no sendo parte no
processo, sofrer constrio ou ameaa de
constrio sobre bens que possua ou sobre os
quais tenha direito incompatvel com o ato
81
constritivo,
poder
requerer
seu
desfazimento ou sua inibio por meio de
embargos de terceiro.
1o Os embargos podem ser de terceiro
proprietrio, inclusive fiducirio, ou
possuidor.
2o Considera-se terceiro, para ajuizamento
dos embargos:
I - o cnjuge ou companheiro, quando
defende a posse de bens prprios ou de sua
meao, ressalvado o disposto no art. 843;
II - o adquirente de bens cuja constrio
decorreu de deciso que declara a ineficcia
da alienao realizada em fraude execuo;
III - quem sofre constrio judicial de seus
bens por fora de desconsiderao da
personalidade jurdica, de cujo incidente no
fez parte;
IV - o credor com garantia real para obstar
expropriao judicial do objeto de direito real
de garantia, caso no tenha sido intimado,
nos termos legais dos atos expropriatrios
respectivos.
Art. 675. Os embargos podem ser opostos a
qualquer
tempo
no
processo
de
conhecimento enquanto no transitada em
julgado a sentena e, no cumprimento de
sentena ou no processo de execuo, at 5
(cinco) dias depois da adjudicao, da
alienao por iniciativa particular ou da
arrematao, mas sempre antes da assinatura
da respectiva carta.
Pargrafo nico. Caso identifique a
existncia de terceiro titular de interesse em
embargar o ato, o juiz mandar intim-lo
pessoalmente.
82

Art. 676. Os embargos sero distribudos

por dependncia ao juzo que ordenou a
constrio e autuados em apartado.
Pargrafo nico. Nos casos de ato de
constrio realizado por carta, os embargos
sero oferecidos no juzo deprecado, salvo se
indicado pelo juzo deprecante o bem
constrito ou se j devolvida a carta.
Art. 677. Na petio inicial, o embargante
far a prova sumria de sua posse ou de seu
domnio e da qualidade de terceiro,
oferecendo documentos
e rol de
testemunhas.
1o facultada a prova da posse em
audincia preliminar designada pelo juiz.
2o O possuidor direto pode alegar, alm da
sua posse, o domnio alheio.
3o A citao ser pessoal, se o embargado
no tiver procurador constitudo nos autos
da ao principal.
4o Ser legitimado passivo o sujeito a quem
o ato de constrio aproveita, assim como o
ser seu adversrio no processo principal
quando for sua a indicao do bem para a
constrio judicial.
Art. 678. A deciso que reconhecer
suficientemente provado o domnio ou a
posse determinar a suspenso das medidas
constritivas sobre os bens litigiosos objeto
dos embargos, bem como a manuteno ou a
reintegrao provisria da posse, se o
embargante a houver requerido.
Pargrafo nico. O juiz poder condicionar
a ordem de manuteno ou de reintegrao
provisria de posse prestao de cauo
pelo requerente, ressalvada a impossibilidade
da parte economicamente hipossuficiente.
83
Art. 679. Os embargos podero ser

contestados no prazo de 15 (quinze) dias,
findo o qual se seguir o procedimento
comum.
Art. 680. Contra os embargos do credor com
garantia real, o embargado somente poder
alegar que:
I - o devedor comum insolvente;
II - o ttulo nulo ou no obriga a terceiro;
III - outra a coisa dada em garantia.
Art. 681. Acolhido o pedido inicial, o ato de
constrio judicial indevida ser cancelado,
com o reconhecimento do domnio, da
manuteno da posse ou da reintegrao
definitiva do bem ou do direito ao
embargante.
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC.
FRAUDE
DE
EXECUO.
EMBARGOS DE TERCEIRO. SMULA
N. 375/STJ. CITAO VLIDA.
NECESSIDADE.
CINCIA
DE
DEMANDA CAPAZ DE LEVAR O
ALIENANTE
INSOLVNCIA.
PROVA.
NUS
DO
CREDOR.
REGISTRO DA PENHORA. ART. 659,
4, DO CPC. PRESUNO DE
FRAUDE. ART. 615-A, 3, DO CPC.
1. Para fins do art. 543-c do CPC, firma-se a
seguinte orientao:
1.1. indispensvel citao vlida para
configurao da fraude de execuo,
ressalvada a hiptese prevista no 3 do art.
615-A do CPC.
1.2. O reconhecimento da fraude de
execuo depende do registro da penhora do
84

bem alienado ou da prova de m-f do

terceiro adquirente (Smula n. 375/STJ).
1.3. A presuno de boa-f princpio geral
de direito universalmente aceito, sendo
milenar a parmia: a boa-f se presume; a
m-f se prova.
1.4. Inexistindo registro da penhora na
matrcula do imvel, do credor o nus da
prova de que o terceiro adquirente tinha
conhecimento de demanda capaz de levar o
alienante insolvncia, sob pena de tornar-se
letra morta o disposto no art. 659, 4, do
CPC.
1.5. Conforme previsto no 3 do art. 615A do CPC, presume-se em fraude de
execuo a alienao ou onerao de bens
realizada aps a averbao referida no
dispositivo.
2. Para a soluo do caso concreto:
2.1. Aplicao da tese firmada.
2.2. Recurso especial provido para se anular
o acrdo recorrido e a sentena e,
consequentemente,
determinar
o
prosseguimento do processo para a realizao
da instruo processual na forma requerida
pelos recorrentes.
STJ. Corte Especial. REsp 956943. Rel.
Min. Nancy Andrigh. DJ: 01/12/2014.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO
CPC.
DIREITO TRIBUTRIO.
EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE
EXECUO FISCAL. ALIENAO
DE BEM POSTERIOR CITAO
DO DEVEDOR. INEXISTNCIA DE
REGISTRO NO DEPARTAMENTO
DE
TRNSITO
DETRAN.
85
INEFICCIA
DO
NEGCIO
JURDICO. INSCRIO EM DVIDA
ATIVA. ARTIGO 185 DO CTN, COM A
REDAO DADA PELA LC N.
118/2005.
SMULA
375/STJ.
INAPLICABILIDADE.
1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex
specialis derrogat lex generalis), por isso que
a Smula n. 375 do Egrgio STJ no se
aplica s execues fiscais.
2. O artigo 185, do Cdigo Tributrio
Nacional - CTN, assentando a presuno de
fraude execuo, na sua redao primitiva,
dispunha que:
"Art. 185. Presume-se fraudulenta a
alienao ou onerao de bens ou rendas, ou
seu comeo, por sujeito passivo em dbito
para com a Fazenda Pblica por crdito
tributrio regularmente inscrito como dvida
ativa em fase de execuo.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no
se aplica na hiptese de terem sido
reservados pelo devedor bens ou rendas
suficientes ao total pagamento da dvida em
fase de execuo."
3. A Lei Complementar n. 118, de 9 de
fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do
CTN, que passou a ostentar o seguinte teor:
"Art. 185. Presume-se fraudulenta a
seu comeo, por sujeito passivo em dbito
para com a Fazenda Pblica, por crdito
tributrio regularmente inscrito como dvida
ativa.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no
se aplica na hiptese de terem sido
reservados, pelo devedor, bens ou rendas
86

suficientes ao total pagamento da dvida

inscrita."
4. Consectariamente, a alienao efetivada
antes da entrada em vigor da LC n. 118/2005
(09.06.2005) presumia-se em fraude
execuo se o negcio jurdico sucedesse a
citao vlida do devedor; posteriormente
09.06.2005, consideram-se fraudulentas as
alienaes efetuadas pelo devedor fiscal aps
a inscrio do crdito tributrio na dvida
ativa.
5. A diferena de tratamento entre a fraude
civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de
que, na primeira hiptese, afronta-se
interesse privado, ao passo que, na segunda,
interesse pblico, porquanto o recolhimento
dos tributos serve satisfao das
necessidades coletivas.
6. que, consoante a doutrina do tema, a
fraude de execuo, diversamente da fraude
contra credores, opera-se in re ipsa, vale
dizer, tem carter absoluto, objetivo,
dispensando o concilium fraudis. (FUX,
Luiz. O novo processo de execuo: o
cumprimento da sentena e a execuo
extrajudicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 95-96 / DINAMARCO, Cndido
Rangel. Execuo civil. 7. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 278-282 / MACHADO,
Hugo de Brito. Curso de direito tributrio.
22. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 210211 / AMARO, Luciano. Direito tributrio
Brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
p. 472-473 / BALEEIRO, Aliomar. Direito
Tributrio Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1996, p. 604).
7. A jurisprudncia hodierna da Corte
preconiza referido entendimento consoante
se colhe abaixo:
87
O acrdo embargado, considerando que

no possvel aplicar a nova redao do art.
185 do CTN (LC 118/05) hiptese em
apreo (tempus regit actum), respaldou-se
na interpretao da redao original desse
dispositivo legal adotada pela jurisprudncia
do STJ.
(EDcl no AgRg no Ag 1.019.882/PR, Rel.
Ministro Benedito Gonalves, Primeira
Turma, julgado em 06/10/2009, DJe
14/10/2009) "Ressalva do ponto de vista do
relator que tem a seguinte compreenso
sobre o tema: [...] b) Na redao atual do art.
185 do
CTN, exige-se apenas a inscrio em dvida
ativa prvia alienao para caracterizar a
presuno relativa de fraude execuo em
que incorrem o alienante e o adquirente
(regra aplicvel s alienaes ocorridas aps
9.6.2005);.
(REsp 726.323/SP, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma,
julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009)
"Ocorrida a alienao do bem antes da citao
do devedor, incabvel falar em fraude
execuo no regime anterior nova redao
do art. 185 do CTN pela LC 118/2005".
(AgRg no Ag 1.048.510/SP, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
19/08/2008,
DJe
06/10/2008)
A
jurisprudncia do STJ, interpretando o art.
185 do CTN, at o advento da LC 118/2005,
pacificou-se, por entendimento da Primeira
Seo (EREsp 40.224/SP), no sentido de s
ser possvel presumir-se em fraude
execuo a alienao de bem de devedor j
citado em execuo fiscal. (REsp
810.489/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 23/06/2009,
DJe 06/08/2009)
88

8. A inaplicao do art. 185 do CTN implica

violao da Clusula de Reserva de Plenrio
e enseja reclamao por infringncia da
Smula Vinculante n. 10, verbis: "Viola a
clusula de reserva de plenrio (cf, artigo 97)
a deciso de rgo fracionrio de tribunal
que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder pblico, afasta sua
incidncia, no todo ou em parte."
9. Conclusivamente: (a) a natureza jurdica
tributria do crdito conduz a que a simples
seu comeo, pelo sujeito passivo por quantia
inscrita em dvida ativa, sem a reserva de
meios para quitao do dbito, gera
presuno absoluta (jure et de jure) de fraude
execuo (lei especial que se sobrepe ao
regime do direito processual civil); (b) a
alienao engendrada at 08.06.2005 exige
que tenha havido prvia citao no processo
judicial para caracterizar a fraude de
execuo; se o ato translativo foi praticado a
partir de 09.06.2005, data de incio da
vigncia da Lei Complementar n. 118/2005,
basta a efetivao da inscrio em dvida ativa
para a configurao da figura da fraude; (c) a
fraude de execuo prevista no artigo 185 do
CTN encerra presuno jure et de jure,
conquanto componente do elenco das
"garantias do crdito tributrio"; (d) a
inaplicao do artigo 185 do CTN,
dispositivo que no condiciona a ocorrncia
de fraude a qualquer registro pblico,
importa violao da Clusula Reserva de
Plenrio e afronta Smula Vinculante n.
10, do STF.
10. In casu, o negcio jurdico em tela
aperfeioou-se em 27.10.2005 , data
posterior entrada em vigor da LC 118/2005,
89
sendo certo que a inscrio em dvida ativa

deu-se anteriormente revenda do veculo
ao
recorrido,
porquanto,
consoante
dessume-se dos autos, a citao foi efetuada
em data anterior alienao, restando
inequvoca a prova dos autos quanto
ocorrncia de fraude execuo fiscal.
11. Recurso especial conhecido e provido.
Acrdo submetido ao regime do artigo 543C do CPC e da Resoluo STJ n. 08/2008.
STJ. 1 Seo. REsp 1141990. Rel. Min.
Luiz Fux. DJ: 19112010.
PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE
TERCEIRO - PARTILHA DE BENS
EM SEPARAO CONJUGAL SEM
REGISTRO - ART. 530, I, CC/1916 PREQUESTIONAMENTO:
NOOCORRNCIA.
1. O art. 530, I, do CC/1916 no foi
prequestionado na origem por julgamento
em que se considerou que a partilha efetivada
antes doprocesso de execuo no poderia
ser objeto de penhora.
2. O STJ, pela Smula 84, permite a defesa
da posse por embargos de terceiro. A posse,
como situao ftica, independe de registro.
3. Recurso no conhecido.
Eliana Calmon. DJ: 07/11/2008.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ESPECIAL. JUZO DE
ADMISSIBILIDADE.
OFENSA
SMULA.
EMBARGOS
DE
TERCEIRO. COMPROMISSO DE
COMPRA
E
VENDA
NO
REGISTRADO. POSSE INDIRETA.
INTELIGNCIA DA SMULA 84/STJ.
90

- Ofensa Smula de Tribunal no autoriza

interposio de recurso especial arrimado na
alnea "a" do permissivo constitucional.
- Inmeros precedentes afirmam ser possvel
o oferecimento de embargos de terceiro com
base em posse indireta. O artigo 1.046 do
Cdigo de Processo Civil no exclui a
possibilidade do credor de bem dado em
garantia, com posse indireta, pela tradio
ficta, como convencionado no termo
prprio, ajuizar embargos de terceiro.
- Nessa linha de precedentes, admissvel,
inclusive, a oposio de embargos de terceiro
fundados em alegao de posse indireta
advinda do compromisso de compra e venda
de imvel, ainda que desprovido do registro.
Eventual m-f, quando constatada, dever
ser adequadamente combatida pelo Poder
Judicirio, o que no ocorre na hiptese sob
exame.
Recurso especial provido.
STJ. 3. Turma. RESP. 908137. Rel. Min.
Nancy Andrighi. DJ: 17/11/2009.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS
DE TERCEIRO. REINTEGRAO.
DESCONHECIMENTO
DO
PROCESSO E DO ATO DE IMISSO.
DEFESA
DA
POSSE.
NO
SUBMISSO AO PRAZO DO ART.
1.048 DO CPC.
AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO.
SMULAS N. 211 DO STJ E 282 DO
STF.
DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE
SIMILITUDE FTICA.
91
1. Aplica-se o bice previsto nas Smulas n.

211 do STJ e 282 do STF quando a questo
suscitada no recurso especial no foi
apreciada pela Corte a quo.
2. O acesso via excepcional, nos casos em
que o Tribunal a quo, apesar da oposio de
embargos declaratrios, no soluciona a
omisso apontada, depende da veiculao,
nas razes do recurso especial, de ofensa ao
art. 535 do Cdigo de Processo Civil.
3. Estando alheio ao processo e aos atos de
reintegrao de posse, o terceiro pode
defender sua posse sem estar submetido ao
prazo constante do art. 1.048 do Cdigo de
Processo Civil.
4. pressuposto para a configurao da
divergncia jurisprudencial a existncia de
similitude ftica entre os acrdos
confrontados.
5. Recurso especial no-conhecido.
STJ. 4 Turma. RESP. 723.950. Rel. Min.
Joo Noronha. DJ:02/02/2010.
1.17.1. Quadro comparativo das aes possessrias

entre o CPC de 2015 e o CPC de 1973
CAPTULO III DAS AES POSSESSRIAS
Seo I Disposies Gerais
CPC 2015
CPC 1973
Art. 554 A propositura de uma ao

possessria em vez de outra no
obstar a que o juiz conhea do
pedido e outorgue a proteo legal
correspondente
quela
cujos
pressupostos estejam provados.
Art. 920. A propositura de uma

ao possessria em vez de outra
no obstar a que o juiz conhea
do pedido e outorgue a proteo
legal correspondente quela,
cujos
requisitos
estejam
provados.
92

1 No caso de ao possessria em
que figure no polo passivo grande
nmero de pessoas, sero feitas a
citao pessoal dos ocupantes que
forem encontrados no local e a
citao por edital dos demais,
determinando-se,
ainda,
a
intimao do Ministrio Pblico e,
se envolver pessoas em situao de
hipossuficincia econmica, da
Defensoria Pblica.
2 Para fim da citao pessoal
prevista no 1, o oficial de justia
procurar os ocupantes no local por
uma vez, citando-se por edital os
que no forem encontrados.
3 O juiz dever determinar que
se d ampla publicidade da
existncia da ao prevista no 1 e
dos respectivos prazos processuais,
podendo, para tanto, valer-se de
anncios em jornal ou rdio locais,
da publicao de cartazes na regio
do conflito e de outros meios.
A redao do Art. 554, caput, manteve a caracterstica da

fungibilidade entre as possessrias, acrescendo os pargrafos
normas para a composio do polo passivo por coletividades, a
intimao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, na
hiptese de vulnerabilidade econmica.
Sobre a temtica, temos os seguintes Enunciados do
FPPC Frum Permanente de Processualistas Civis:
Enunciado n. 63 do FPPC: No caso de
ao possessria em que figure no polo
passivo grande nmero de pessoas, a ampla
93
divulgao prevista no 3 do art. 554

contempla a inteligncia do art. 301, com a
possibilidade de determinao de registro de
protesto para consignar a informao do
litgio possessrio na matricula imobiliria
respectiva.
Enunciado n. 178 do FPPC: O valor da
causa nas aes fundadas em posse, tais como
as aes possessrias, os embargos de terceiro
e a oposio, deve considerar a expresso
econmica
da
posse,
que
no
obrigatoriamente coincide com o valor da
propriedade.
Enunciado n. 328 do FPPC: Os arts. 554 e
565 do CPC aplicam-se ao de usucapio
coletiva (art. 10 da Lei 10.257/2001) e ao
processo em que exercido o direito a que se
referem os 4 e 5 do art. 1.228, Cdigo
Civil, especialmente quanto necessidade de
ampla publicidade da ao e da participao
do Ministrio Pblico, da Defensoria
Pblica e dos rgos estatais responsveis
pela reforma agrria e poltica urbana.
CPC 2015
CPC 1973
Art. 555 lcito ao autor cumular ao

pedido possessrio o de:
Art. 921. lcito ao autor

cumular ao pedido possessrio
o de:
I condenao em perdas e danos;

II indenizao dos frutos.
Pargrafo nico. Pode o autor
requerer, ainda, imposio de
medida necessria e adequada para:
I evitar nova turbao ou esbulho;
II cumprir-se a tutela provisria
ou final.
94
I condenao em perdas e
danos;
Il cominao de pena para
caso de nova turbao ou
esbulho;
III
desfazimento
de
construo ou plantao feita
em detrimento de sua posse.

A redao do Art. 555 orientou, com acertada tcnica, as

situaes de formulao do pedido de tutela jurisdicional e
deixou margem de liberdade ao requerente sobre as medidas
especficas de cada caso concreto, voltadas a evitar nova turbao
ou esbulho e cumprir a tutela provisria ou final.
CPC 2015
CPC 1973
Art 556 lcito ao ru, na

contestao, alegando que foi o
ofendido em sua posse, demandar a
proteo
possessria
e
a
indenizao
pelos
prejuzos
resultantes da turbao ou do
esbulho cometido pelo autor.
Art. 922. lcito ao ru, na

contestao, alegando que foi o
ofendido em sua posse,
demandar
a
proteo
possessria e a indenizao
pelos prejuzos resultantes da
turbao ou do esbulho
cometido pelo autor.
A redao do Art. 556 conserva a caracterstica da actio

duplex das possessrias do Art. 922 do anterior CPC.
CPC 2015
CPC 1973
Art. 557 Na pendncia de ao

possessria vedado, tanto ao autor
quanto ao ru, propor ao de
reconhecimento
do
domnio,
exceto se a pretenso for deduzida
em face de terceira pessoa.
Art. 923. Na pendncia do

processo possessrio, defeso,
assim ao autor como ao ru,
intentar
a
ao
de
reconhecimento do domnio.
Pargrafo nico. No obsta

manuteno ou reintegrao de
posse a alegao de propriedade ou
de outro direito sobre a coisa.
95
A redao do Art. 557, caput, preservou a distino entre

os debates de propriedade e posse no interior das possessrias,
proibindo a demanda da propriedade enquanto tramite a
possessria. Registra-se inovao quando, excepcionalmente, o
pedido de reconhecimento da propriedade beneficiar terceira
pessoa.
Quanto vedao do Art. 557 do CPC de 2015, na
mesma linha do Art. 923 do CPC de 1973, registre-se
julgamento pelo STJ do RESP. 866.249/SP, tolerando a
tramitao concomitante, sobre o mesmo imvel, das aes de
reintegrao de posse e usucapio:
CIVIL
E
PROCESSUAL
CIVIL.
PREJUDICIALIDADE
EXTERNA
ENTRE
AO
POSSESSRIA
E
USUCAPIO ESPECIAL URBANO.
INEXISTNCIA. NECESSIDADE DE
PROSSEGUIMENTO DO FEITO.
- Ajuizada ao de usucapio especial urbano
posteriormente e contra aquele que j havia
deduzido em juzo sua pretenso de
reintegrao de posse, suspendeu-se este
ltimo processo, por prejudicialidade
externa, com fundamento no art. 265, IV, 'a',
CPC.
- No h prejudicialidade externa que
justifique a suspenso da possessria at que
se julgue a usucapio. A posse no depende
da propriedade e, por conseguinte, a tutela da
posse pode se dar mesmo contra a
propriedade.
Recurso Especial provido.
STJ. 3 Turma. RESP. 866.249. Rel. Min.
Nancy Andrighi. DJ: 30/04/2008.
96


Enunciado n. 65 do FPPC: O art. 557 do
projeto no obsta a cumulao pelo autor de
ao reivindicatria e de ao possessria, se
os fundamentos forem distintos.
CPC 2015
Art. 558. Regem o procedimento
de manuteno e de reintegrao
de posse as normas da Seo II
deste Captulo quando a ao for
proposta dentro de ano e dia da
turbao ou do esbulho afirmado
na petio inicial.
CPC 1973
Art. 924. Regem o procedimento
de manuteno e de reintegrao
de posse as normas da seo
seguinte,
quando
intentado
dentro de ano e dia da turbao ou
do esbulho; passado esse prazo,
ser ordinrio, no perdendo,
contudo, o carter possessrio.
Pargrafo nico. Passado o prazo

referido no caput, ser comum o
procedimento, no perdendo,
contudo, o carter possessrio.
A redao do Art. 558 conserva a distino temporal

entre posse nova e posse velha, para fins de tipificao
procedimental do NCPC, reiterando a diviso existente no Art.
924 do anterior CPC.
97
CPC 2015
CPC 1973
Art. 559 Se o ru provar, em

qualquer tempo, que o autor
provisoriamente mantido ou
reintegrado na posse carece de
idoneidade financeira para, no
caso de sucumbncia, responder
por perdas e danos, o juiz
designar-lhe- o prazo de 5
(cinco) dias para requerer cauo,
real ou fidejussria, sob pena de
ser depositada a coisa litigiosa,
ressalvada a impossibilidade da
parte
economicamente
hipossuficiente
Art. 925. Se o ru provar, em

qualquer tempo, que o autor
provisoriamente
mantido
ou
reintegrado na posse carece de
idoneidade financeira para, no caso
de decair da ao, responder por
perdas e danos, o juiz assinar-lhe-
o prazo de 5 (cinco) dias para
requerer cauo sob pena de ser
depositada a coisa litigiosa.
A redao do Art. 559 cuida da exigibilidade da cauo

real ou fidejussria, por parte do requerente (na hiptese de
sucumbncia), excetuando-se a parte economicamente
hipossuficiente.
Enunciado n. 179 do FPPC: O prazo de
cinco dias para prestar cauo pode ser
dilatado, nos termos do art. 139, inciso VI.
Enunciado n. 180 do FPPC: A prestao
de cauo prevista no art. 559 poder ser
determinada pelo juiz, caso o ru obtenha a
proteo possessria, nos termos no art. 556.
98

Seo II
Da Manuteno e da Reintegrao de Posse
CPC 2015
CPC 1973
Art. 560 O possuidor tem direito

a ser mantido na posse em caso de
turbao e reintegrado em caso de
esbulho.
Art. 926. O possuidor tem direito

a ser mantido na posse em caso de
turbao e reintegrado no de
esbulho.
Art. 561 Incumbe ao autor

provar:
I a sua posse;
II a
turbao ou o esbulho praticado
pelo ru;
III a data
da turbao ou do esbulho;
IV a continuao da posse,
embora turbada, na ao de
manuteno, ou a perda da posse,
na ao de reintegrao
Art. 562 Estando a petio inicial
devidamente instruda, o juiz
deferir, sem ouvir o ru, a
expedio do mandado liminar de
manuteno ou de reintegrao,
caso contrrio, determinar que o
autor justifique previamente o
alegado, citando-se o ru para
comparecer audincia que for
designada.
Pargrafo nico. Contra as
pessoas jurdicas de direito
pblico no ser deferida a
manuteno ou a reintegrao
liminar sem prvia audincia dos
99
Art. 927. Incumbe ao autor

provar:
I a sua posse;
Il a turbao ou o esbulho
praticado pelo ru;
III a data da turbao ou do
esbulho;
IV a continuao da posse,
embora turbada, na ao de
manuteno; a perda da posse, na
ao de reintegrao.
Art. 928. Estando a petio inicial
devidamente instruda, o juiz
deferir, sem ouvir o ru, a
expedio do mandado liminar de
manuteno ou de reintegrao;
no caso contrrio, determinar
que
o
autor
justifique
previamente o alegado, citando-se
o ru para comparecer audincia
que for designada.
Pargrafo nico. Contra as
pessoas jurdicas de direito
pblico no ser deferida a
respectivos
representantes
judiciais.
Art.563 Considerada suficiente a
justificao, o juiz far logo
expedir mandado de manuteno
ou de reintegrao.
Art. 564 Concedido ou no o
mandado liminar de manuteno
ou de reintegrao, o autor
promover, nos 5 (cinco) dias
subsequentes, a citao do ru
para, querendo, contestar a ao
no prazo de 15 (quinze) dias.
Pargrafo nico. Quando for
ordenada a justificao prvia, o
prazo para contestar ser contado
da intimao da deciso que
deferir
manuteno ou a reintegrao
liminar sem prvia audincia dos
respectivos
representantes
judiciais.
Art. 929. Julgada procedente a
justificao, o juiz far logo
expedir mandado de manuteno
ou de reintegrao.
Art. 930. Concedido ou no o
mandado liminar de manuteno
ou de reintegrao, o autor
promover, nos 5 (cinco) dias
subsequentes, a citao do ru
para contestar a ao.
Pargrafo nico. Quando for

ordenada a justificao prvia (art.
928), o prazo para contestar
contar-se- da intimao do
despacho que deferir ou no a
medida liminar.
A redao do Art. 564 dissipou tecnicamente quaisquer

dvidas sobre o prazo para oferta da contestao (15d) e da
citao do requerido (5d), completamente distinta do
procedimento comum, onde a regra geral ser o
comparecimento em audincia de conciliao ou mediao (vide
Art. 334 do NCPC).
100

CPC 2015
CPC 1973
Art. 565 No litgio coletivo pela posse

de imvel, quando o esbulho ou a
turbao afirmado na petio inicial
houver ocorrido h mais de ano e dia,
o juiz, antes de apreciar o pedido de
concesso da medida liminar, dever
designar audincia de mediao, a
realizar-se em at 30 (trinta) dias, que
observar o disposto nos 2 e 4.
No possui correspondncia com o

CPC/1973.
1 Concedida a liminar, se essa no

for executada no prazo de 1 (um) ano,
a contar da data de distribuio, caber
ao juiz designar audincia de
mediao, nos termos dos 2 a 4
deste artigo.
2 O Ministrio Pblico ser
intimado
para
comparecer
audincia, e a Defensoria Pblica ser

intimada sempre que houver parte
beneficiria de gratuidade da justia.
3 O juiz poder comparecer rea
objeto do litgio quando sua presena
se fizer necessria efetivao da
tutela jurisdicional.
4 Os rgos responsveis pela
poltica agrria e pela poltica urbana
da Unio, de Estado ou do Distrito
Federal e de Municpio onde se situe
a rea objeto do litgio podero ser
intimados para a audincia, a fim de se
manifestarem sobre seu interesse no
processo e sobre a existncia de
possibilidade de soluo para o
conflito possessrio.
5 Aplica-se o disposto neste artigo
ao litgio sobre propriedade de
imvel.
101
A redao do Art. 565 introduz relevante regramento

sobre os casos onde exista litgio coletivo sobre a posse do bem
imvel, podendo, tais regras, ter aplicao sobre a propriedade
imobiliria; destaca-se a participao obrigatria da Defensoria
Pblica quando da presena de parte beneficiria da justia
gratuita e a designao de audincia de mediao, antes da
possvel concesso da medida liminar.
Enunciado n. 66 do FPPC: A medida
liminar referida no art. 565 hiptese de
tutela antecipada.
Enunciado n. 67 do FPPC: A audincia de
mediao referida no art. 565 (e seus
pargrafos) deve ser compreendida como a
sesso de mediao ou de conciliao,
conforme as peculiaridades do caso concreto.
Enunciado n. 328 do FPPC: Os arts. 554 e
565 do CPC aplicam-se ao de usucapio
coletiva (art. 10 da Lei 10.257/2001) e ao
processo em que exercido o direito a que se
referem os 4 e 5 do art. 1.228, Cdigo
Civil, especialmente quanto necessidade de
ampla publicidade da ao e da participao
do Ministrio Pblico, da Defensoria
Pblica e dos rgos estatais responsveis
pela reforma agrria e poltica urbana.
CPC 2015
CPC 1973
Art. 566 Aplica-se, quanto ao

mais, o procedimento comum.
Art. 931. Aplica-se, quanto ao

mais, o procedimento ordinrio.
102

Seo III
Do Interdito Proibitrio
CPC 2015
Art. 567 O possuidor direto ou
indireto que tenha justo receio de ser
molestado na posse poder requerer
ao juiz que o segure da turbao ou
esbulho iminente, mediante mandado
proibitrio em que se comine ao ru
determinada pena pecuniria caso
transgrida o preceito.
CPC 1973
Art. 932. O possuidor direto ou
indireto, que tenha justo receio de ser
molestado na posse, poder impetrar
ao juiz que o segure da turbao ou
esbulho
iminente,
mediante
mandado proibitrio, em que se
comine ao ru determinada pena
pecuniria, caso transgrida o preceito.
Art. 568 Aplica-se ao interdito

proibitrio o disposto na Seo II
deste Captulo.
Art. 933. Aplica-se ao interdito

proibitrio o disposto na seo
anterior.
1.17.2. Casos emblemticos de defesa da posse

1.17.2.1. Caso Pinheirinho So Jos dos Campos So Paulo.
Provavelmente um dos mais alarmantes casos de
especulao imobiliria na cidade de So Paulo e prestgio do
interesse privado, na figura da massa falida da empresa Selecta,
encontramos na abusiva reintegrao de posse, em 17/01/2012,
aps 8 anos de ocupao mansa e pacfica por parte de
aproximadamente 1.600 famlias, da rea conhecida como
Pinheirinho, ao Sul de So Jos dos Campos.
A operao de reintegrao e os processos envolvidos
foram objeto de averiguao do CNJ e algumas passagens do
episdio foram noticiadas, sendo objeto de denncia perante a
ONU.
http://www12.senado.leg.br/noticias/materia
s/2012/02/23/entenda-o-caso-pinheirinho
103
No dia 22 de janeiro, ao executar uma

deciso judicial de reintegrao de posse em
favor da massa falida do grupo Selecta S/A,
do investidor Naji Nahas, dois mil soldados
da Polcia Militar de So Paulo desalojaram
cerca de 1600 famlias que ocupavam um
terreno de 1,3 milho de metros quadrados
em So Jos dos Campos (SP), conhecido
como favela do Pinheirinho.
Aps a desocupao, houve diversas
denncias de abuso de poder e violaes dos
direitos humanos que supostamente teriam
sido praticados pela Polcia Militar durante a
ao. Ao Ministrio Pblico Estadual, uma
moradora acusou 12 policiais de abuso
sexual.
A ao provocou manifestaes e atos de
repdio por parte de movimentos sociais,
entidades da sociedade civil organizada,
setores da esquerda e do governo federal. A
prpria presidente Dilma Rousseff chegou a
classificar de "barbrie" a operao de
despejo. O ministro Gilberto Carvalho (da
Secretaria-Geral da Presidncia) afirmou
que o governo paulista - responsvel pelo
cumprimento da ordem de desocupao praticou "terrorismo".
O PSDB, que controla o governo de So
Paulo e a prefeitura de So Jos dos Campos,
refuta as denncias de violncia e sugere que
elas tm carter poltico, visando s eleies
de outubro de 2012. O prefeito de So Jos
dos Campos, Eduardo Cury, conseguiu
aprovar, em carter de urgncia, projeto de
lei que autoriza a prefeitura a firmar um
convnio com o governo do Estado para o
pagamento de aluguel social e o auxlio
mudana aos ex-moradores do Pinheirinho.
Insatisfeitos, porm, os ex-moradores
reuniram na cidade cerca de cinco mil
104

pessoas em manifestao de protesto contra a

desocupao, em 2 de fevereiro.
http://g1.globo.com/sp/vale-do-paraibaregiao/noticia/2013/05/stj-decide-que-casopinheirinho-e-competencia-da-justicaestadual.html
Figura
2
Fonte:
Estado
SP.
https://www.
saopaulo.estadao.com.br%2Fnoticias%2Fgeral%2Creintegracao-de-posse-em-sao-josedos-campos-termina-com-tres-feridos-18-presos-e-oito carrosqueimados
Figura 3 Terreno onde era o acampamento do Pinheirinho dias depois da reintegrao

de posse. Imagem de 22 de janeiro de 2012. (Foto: Juliana Cardilli/G1)
105
23/05/2013
17h36 Atualizado
em 24/05/2013 08h56
STJ decide que caso Pinheirinho competncia da
Justia estadual
Definio sobre conflito de competncia
foi dada nesta quarta-feira (22).
Para relator, 'Unio no parte na
demanda' do processo de reintegrao.
A Segunda Seo do Superior Tribunal de
Justia (STJ) decidiu, em julgamento realizado
nesta quarta-feira (22), que a competncia sobre
a reintegrao de posse na rea do Pinheirinho
em So Jos dos Campos da Justia estadual.
A deciso que retirou as famlias do terreno da
massa falida da Selecta S/A partiu da juza
Mrcia Loureiro, da 6 Vara Cvel da cidade, e
chegou a ser suspensa pela Justia federal, mas
as liminares no foram consideradas pela
magistrada.
De acordo com o STJ, a questo foi tratada em
um conflito de competncia apresentado pela
Unio, questionando qual esfera judicial seria
responsvel pela anlise do caso. O relator do
conflito, ministro Antonio Carlos Ferreira,
observou que "a ao da posse do terreno foi
ajuizada na Justia estadual, sendo que a Unio
no parte na demanda". Ele explicou ainda que
"no existe hierarquia entre os ramos do Poder
Judicirio, de forma que no possvel que a
Justia Federal revogue uma deciso tomada
pelo Judicirio estadual".
O ministro acrescentou que, se a Unio tiver
interesse na demanda, cabe a ela manifest-lo na
ao que tramita na Justia estadual, requerendo
levar o processo ao mbito federal, onde ser
apreciada a existncia desse interesse, conforme
prev a Smula 150 do STJ.
106

Alm disso, o magistrado explica ainda que no

possvel ajuizar nova ao na Justia Federal
para impedir o cumprimento de liminar vinda
da Justia estadual.
Reintegrao
A reintegrao de posse da rea conhecida
como Pinheirinho ocorreu na madrugada do
dia 22 de janeiro do ano passado. No local,
viviam aproximadamente 1,6 mil famlias,
totalizando cerca de 5,5 mil pessoas. O
terreno de mais de 1 milho de m era
ocupado h oito anos e pertence massa
falida da empresa do Naji Nahas.
O conflito de competncia foi protocolado
no STJ s 15h10 do mesmo dia, enquanto a
reintegrao estava em andamento. A liminar
foi negada pelo ento presidente do STJ,
ministro Ari Pargendler, fixando como
responsvel pelas medidas de urgncia o
juzo estadual.
No momento da desocupao do imvel
havia duas ordens judiciais opostas, uma da
Justia
estadual,
determinando
a
reintegrao, e outra do Tribunal Regional
Federal da 3 Regio, mandando suspendla. No julgamento do conflito, a Segunda
Seo analisou qual dessas decises vlida,
e declarou a competncia do juzo estadual.
Batalha jurdica
O processo de reintegrao de posse tramita
na Justia estadual desde 2004. Nessa
demanda, aps sucessivas concesses e
revogaes da liminar, foi determinada a
efetiva reintegrao de posse.
107
No dia 17 de janeiro de 2012, antes da

operao de reintegrao, a Associao
Democrtica por Moradia e Direitos Sociais
ajuizou perante o juzo federal da 3 Vara de
So Jos dos Campos uma ao cautelar
requerendo concesso de liminar para
impedir o cumprimento da reintegrao.
Alegou haver interesse jurdico da Unio na
causa.
No mesmo dia, a liminar foi concedida por
uma juza federal substituta. Contudo,
tambm na mesma data, a deciso foi
reconsiderada pelo juiz federal titular da 3
Vara Federal de So Jos dos Campos. Para
ele, no havia interesse da Unio. Os autos,
ento, foram remetidos Justia estadual,
para o juzo que havia ordenado
reintegrao.
Houve agravo de instrumento contra essa
deciso e o desembargador federal relator
concedeu antecipao de tutela para
restabelecer a liminar que impedia a
reintegrao. Da o conflito de competncia,
suscitado pela Unio perante o STJ.
Na mesma sesso, os ministros julgaram
conflito de competncia idntico, suscitado
pelo Ministrio Pblico Federal. Esse
conflito no foi conhecido por ocorrncia de
litispendncia, ou seja, existncia de duas
demandas
envolvendo
as
mesmas
circunstncias, litgio, pedido e rgos da
Justia.
108

A Seo acolheu o entendimento do ministro

Antonio Carlos, tambm relator do caso,
segundo o qual, embora no se trate do
mesmo suscitante, os dois conflitos foram
suscitados por legitimados concorrentes, no
se admitindo duas demandas para debater a
mesma situao.
Figura 4 A - rea da ocupao de Pinheirinho, no Sul de So Jos dos Campos

SP. B Rodovia Presidente Dutra.
1.17.2.2. Caso bairro do Passarinho Recife.

Outro caso emblemtico de resistncia e defesa da posse,
encontramos na cidade do Recife, no desconhecido bairro do
Passarinho, onde cerca de 25.000 famlias sofrem ameaa de
expulso da rea, mesmo aps o prazo de consolidao da
usucapio em rea privada (os tempos de posse por famlias so
diferentes: 10, 15, 20, 25, 30, 40 anos)
Moradores de Passarinho discutem futuro da
comunidade em audincia pblica. Cerca de
109
25 mil famlias esto convidadas a deixar suas

casas at o dia 9 de novembro.
Do JC Online
Moradores do bairro do Passarinho, Zona
Norte do Recife, participaram de uma
audincia pblica, nesta sexta-feira, com
promotores de Justia e defensores pblicos,
na comunidade, sobre a ao de reintegrao
de posse da rea de 33 hectares onde moram
25 mil famlias, marcada para o dia 9 de
novembro.
O encontro teve o intuito de discutir a
atuao do Ministrio Pblico de
Pernambuco (MPPE) e da Defensoria
Pblica para buscar uma forma de atuao
conjunta que evite possveis violaes de
direitos humanos.
Trs promotores do MPPE estiveram na
audincia, junto com um representante da
defensoria, secretrios de Estado e
municpio. De acordo com os promotores,
na prxima semana o MPPE e a Defensoria
Pblica vo procurar o juiz responsvel pela
ao para discutir o processo.
"Aps as discusses, fizemos uma
caminhada
por
toda
a
comunidade, mostrando aos promotores os
servios pblicos existentes, como unidades
de sade, uma escola pblica e terminal de
nibus no bairro, ruas com placas e CEP.
Acreditamos que eles vo nos ajudar", afirma
o conselheiro tutelar e morador Edvaldo
Luiz. Os promotores tambm registraram a
construo
de um
grande
conjunto
residencial dentro da rea alvo da ao de
desapropriao.
O processo para tomar posse do terreno foi
instaurado em 2007 e no ano passado o juiz
Jos Jnior Florentino, da 12 Vara Cvel da
110

capital, expediu mandado de reintegrao em

favor da empresa Nordeste Pr-Moldados.
Comunidade no Recife promove o
movimento
Ocupe
Passarinho.
Os
participantes lutam contra uma ordem de
despejo e pedem melhorias para o bairro.
Publicado em 10/10/2015, s 11h37
Figura 5 Foto: Twitter/Rdio Jornal do Commercio

Moradores da Comunidade do Passarinho,
na Zona Norte do Recife, promovem neste
sbado (10), o Movimento Ocupe
Passarinho. No ato, os participantes
reivindicam um bairro melhor e lutam
contra uma ordem judicial de despejo.
Moradores de Passarinho discutem futuro da
comunidade em audincia pblica
A ao vai at as 17 horas. Tambm sero
realizadas oficinas, feiras, exposies e
apresentaes populares. A rea da
comunidade, que privada, conta com 33
mil hectares. Passarinho surgiu no final dos
anos 80, com moradores do Morro da
Conceio e abrange localidades do Crrego
111
da Bica, Alto do Carroceiro e Vila So

Miguel. Os moradores tambm planejam
lanar uma carta poltica com reivindicaes
e propostas dos moradores. DP CIDADE A
voz da comunidade do Passarinho Audincia
pblica discutiu, na Cmara de Vereadores
do Recife, os principais problemas do bairro
a partir da Carta de Passarinho. Por Afonso
Bezerra. Fonte: Lugar certo. Publicado em
24/11/2015.
Figura 6 Mrcia reside na comunidade de Passarinho e sofre com falta de

servios. Foto: Hesodo Goes/DP D.A Press
Mrcia Nunes mora h dez anos na

comunidade do Passarinho, situada no limite
entre o Recife e Olinda. Ela e parte dos 20
mil residentes da localidade so afetados
diariamente com dificuldades de mobilidade,
acesso educao, servios insuficientes na
unidade de sade e falta de segurana. Uma
realidade que atinge a agente comunitria de
Sade Kirley Frana. Para ela, o bairro
padece de invisibilidade diante do poder
112

pblico. No temos dilogo e os servios

essenciais para nossa cidadania no so
atendidos.
As demandas das duas moradoras e do
restante da comunidade foram colocadas em
discusso na manh de ontem, na Cmara de
Vereadores do Recife, em uma reunio
pblica com trs representantes da
prefeitura. No encontro, foram apresentados
os tpicos da Carta Poltica da Comunidade
de Passarinho, documento elaborado em
outubro durante o Ocupe Passarinho. O ato
foi conduzido por diversos movimentos
sociais
e
Organizaes
NoGovernamentais. A nossa pauta muito
ampla e mostra a dificuldade que sofremos
diariamente. O que queremos com essa
mobilizao ocupar nosso bairro no sentido
de fazer parte dele e lutar pelas melhorias,
explicou Edcla Santos, lder comunitria.
Alm de defender melhorias nos servios
bsicos, o movimento tambm quer moradia
para as cinco mil famlias da Vila Esperana,
comunidade inserida no bairro do
Passarinho. Em novembro, eles receberam
uma ao de despejo e conseguiram, em
primeira instncia, uma deciso para
suspender a reintegrao de posse, mas ainda
temem serem obrigados a deixar o local.
Ns temos famlias residindo h mais de 20
anos na rea. A nossa pauta tambm envolve
a regulamentao da moradia dessas
famlias, pontuou Jssica Barbosa, do grupo
Actionaid.
Participaram
trs
representantes
da
Prefeitura do Recife, enviados pelas
secretarias de Educao, Sade e Meio
Ambiente. Eles prometeram na reunio
atualizar as aes do bairro e estudar a
possibilidade de executar as novas demandas
113
solicitadas pelos moradores. O Passarinho

j estava no nosso radar e vamos consolidar
ainda mais as nossas aes na rea para
aumentar o nmero de agentes de sade,
afirmou Ana Sofia da Costa Carrarine,
gerente do Distrito Sanitrio 7.
O representante da Secretaria de Educao
do Recife, Paulo Roberto, defendeu a criao
de uma comisso para tratar dos problemas
da comunidade.
Figura 7 Contorno do bairro do Passarinho, ao Norte da cidade do Recife.

Observa-se a BR 101 e Parque de Dois Irmos. Fonte:
https://www.google.com.br/maps Acesso em 01/01/2016.
114

1.17.2.3. Caso do bairro da Jaqueira Recife.

No bairro da Jaqueira, rea de grande valorizao
imobiliria e especulao, destaca-se a situao do casaro da Rua
Neto Mendona, onde vrias famlias tomaram posse desde a
dcada de 1980, com prazo suficiente para usucapir e, mesmo
assim, ameaadas por decises judiciais imprprias.
DIREITO MORADIA Casaro da
Tamarineira: grupo arrecada fundos para a
reestruturao do imvelEspao est
localizado Rua Neto de Mendona, no bairro
da Tamarineira, e, desde a dcada de 80,
virou lar para diferentes famlias
Figura 8 Imvel que abriga 23 famlias est localizado em rea que sofre com
grande
especulao
imobiliria.
Fonte:
http://www.diariodepernambuco.com.br/app/notici/vidaurbana/2015/12/07/int
erna_vidaurbana,614715/casarao-da-tamarineira-grupo-arrecada-fundospara-a-reestruturacao-do-imovel.shtml.
Acesso
em:
01/01/2016.
115
Por Maria Eduarda Ribeiro, especial

para
o
Diario
Caso no sejam realizadas melhorias em sua
estrutura, o Casaro da Tamarineira,
localizado na Zona Norte do Recife, corre o
risco de ser desapropriado. O espao garante
moradia a 75 pessoas h mais de 20 anos, mas
em agosto deste ano recebeu uma ordem de
interdio pela Prefeitura do Recife, por
meio da Secretaria de Mobilidade e Controle
Urbano (Semoc). No ltimo domingo, o
evento P de Casa foi realizado para
arrecadar fundos aos moradores, que sero
utilizados para reformas necessrias. O
movimento
foi
realizado
pelo
grupo Amigxs do Casaro, que surgiu em
meados de 2010 aps a primeira tentativa de
expulso de moradores do imvel.
Formado por moradores do espao,
estudantes, advogados, arquitetos e artistas, o
grupo promove a preservao do direito
moradia acima da especulao imobiliria do
espao localizado prximo ao bairro da
Jaqueira, o metro quadrado mais caro do
Recife. Uma das organizadoras do evento,
Luana Varejo, explica que a vida dessas
famlias est em jogo. So 75 pessoas que
esto ameaadas de serem removidas de seu
lar caso no consigam atender s medidas
propostas pela Prefeitura do Recife. O risco
de desapropriao baseado em um lado da
Defesa Civil, que informa que o imvel
possui risco iminente de desabamento. Em
outubro de 2015, durante a audincia com o
Ministrio Pblico de
Pernambuco
(MPPE), no entanto, foi constatado que no
h risco de desmoronar, apesar da
necessidade
de
reformas
urgentes.
116

Em parceria com o departamento de

Arquitetura e Urbanismo da Universidade
Federal de Pernambuco (UFPE), o grupo
Amigxs realizou um projeto para melhoria da
estrutura fsica do imvel, enviado
Prefeitura do Recife. Um plano de trabalho
preliminar, com anlise de dados do casaro,
tambm foi criado e apresentado em
audincia com o Ministrio Pblico, em
conjunto com um plano para execuo das
intervenes necessrias. Ninha, moradora
do Casaro h 12 anos, vive no local com trs
filhos e afirma estar cansada da incerteza
sobre ter que deixar a prpria casa uma
sensao horrvel e muito triste, vivo aqui e
nunca
causei
nenhum
problema.
Atualmente, estou desempregada e vivo de
bicos. Sair daqui vai ser um custo que no
tenho condies, conta.
Ela explica que tambm no tem dinheiro
para pagar aluguel. At os meus filhos
estudam perto, minha vida sempre foi aqui,
essa a minha casa e no quero ter que passar
necessidades fora dela. Minha cabea est a
mil por hora. Alm de problemas com a
estrutura do Casaro, os antigos donos da
propriedade tentaram retirar os moradores
do local, mas uma ao de usucapio
proposta pela Defensoria Publica do Estado
evitou que a tentativa prosseguisse. O imvel
foi construdo na dcada de 196, mas
abandonado por seu proprietrio nos anos
1980, gerando uma ocupao crescente do
espao por famlias.
A advogada Suzana Valois garante que os
moradores do Casaro j tm o direito legal
do imvel. O nosso Cdigo Civil, no artigo
1.238, deixa claro que aps 15 anos, sem
interrupo, o imvel de natureza jurdica
117
fsica pode ser adquirido pelos ocupantes,

explicou. O Amigxs do Casaro, que
atualmente finaliza o plano de trabalho para
assessorar tecnicamente a requalificao da
obra, pretende produzir mais camisas para
quem quiser colaborar com a causa. Com o
detalhamento do oramento final para a
reforma, tambm ser disponibilizada uma
conta bancria para colaboraes. possvel
entrar em contato com o movimento por
sua pgina no Facebook.
Figura 9 Imvel localizado na Rua Neto de Mendona, 80, confronto entre os

bairros da Tamarineira e Jaqueira. Regio de grande especulao imobiliria na
cidade do Recife. Fonte: https://www.google.com.br/maps Acesso em
01/01/2016.
1.17.3. STF: marginalizao de movimentos de ocupao

objetivando a produtividade: exemplo de decises contrrias
defesa da funo socioambiental da propriedade:
No Supremo Tribunal Federal encontramos vrias
decises considerando que as ocupaes em imveis
118

improdutivos no representam a melhor maneira de solucionar

o problema da disfuno social da propriedade rural:
MANDADO DE SEGURANA
REFORMA AGRRIA IMVEL RURAL
INVASO DA PROPRIEDADE POR
TRABALHADORES
RURAIS
REUNIDOS
EM
MOVIMENTO
SOCIAL ORGANIZADO ESBULHOS
POSSESSRIOS PRATICADOS, EM
TRS (03) MOMENTOS DISTINTOS,
MEDIANTE AO COLETIVA
PRTICA ILCITA DE VIOLAO
POSSESSRIA QUE COMPROMETE A
RACIONAL
E
ADEQUADA
EXPLORAO DO IMVEL RURAL,
APTA A AFASTAR A ALEGAO DE
DESCUMPRIMENTO DA FUNO
SOCIAL
DA
PROPRIEDADE
DESCABIMENTO
DA
DESAPROPRIAO-SANO
(CF,
ART. 184, CAPUT) INVALIDAO
DA DECLARAO EXPROPRIATRIA
RECURSO
DE
AGRAVO
IMPROVIDO.
A prtica ilcita do esbulho possessrio que
compromete a racional e adequada
explorao do imvel rural qualifica-se, em
face do carter extraordinrio que decorre
dessa anmala situao, como hiptese
configuradora de fora maior, constituindo,
por efeito da incidncia dessa circunstncia
excepcional, causa inibitria da vlida edio
do decreto presidencial consubstanciador da
declarao expropriatria, por interesse
social, para fins de reforma agrria,
notadamente naqueles casos em que a direta
e imediata ao predatria desenvolvida
pelos invasores culmina por frustrar a
119
prpria realizao da funo social inerente

propriedade. Precedentes. O esbulho
possessrio, alm de qualificar-se como
ilcito civil, tambm pode configurar situao
revestida de tipicidade penal, caracterizandose, desse modo, como ato criminoso (CP, art.
161, 1, II; Lei n 4.947/66, art. 20). A
Unio Federal, mesmo tratando-se da
execuo e implementao do programa de
reforma agrria, no est dispensada da
obrigao, que indeclinvel, de respeitar,
no desempenho de sua atividade de
expropriao, por interesse social, os
postulados
constitucionais
que,
especialmente em tema de propriedade,
protegem as pessoas e os indivduos contra
eventual expanso arbitrria do poder. Essa
assero ao menos enquanto subsistir o
sistema consagrado em nosso texto
constitucional impe que se repudie
qualquer medida que importe em arbitrria
negao ou em injusto sacrifcio do direito de
propriedade, notadamente quando o Poder
Pblico deparar-se com atos de espoliao ou
de violao possessria, ainda que tais atos
sejam praticados por movimentos sociais
organizados, como o MST. A necessidade
de observncia do imprio da lei (rule of
law) e a possibilidade de acesso tutela
jurisdicional do Estado que configuram
valores essenciais em uma sociedade
democrtica devem representar o sopro
inspirador da harmonia social, significando,
por isso mesmo, um veto permanente a
qualquer tipo de comportamento cuja
motivao resulte do intuito deliberado de
praticar atos inaceitveis de violncia e de
ilicitude, como os atos de invaso da
propriedade alheia e de desrespeito
autoridade das leis e supremacia da
120

Constituio da Repblica perpetrados por

movimentos sociais organizados, como o
Movimento dos Trabalhadores Rurais SemTerra (MST). O Supremo Tribunal
Federal, em tema de reforma agrria (como
em outro qualquer), no pode chancelar,
jurisdicionalmente, atos e medidas que,
perpetrados margem da lei e do direito por
movimentos
sociais
organizados,
transgridem, comprometem e ofendem a
integridade da ordem jurdica fundada em
princpios e em valores consagrados pela
prpria
Constituio
da
Repblica.
Precedentes.
STF. Turma. AGRGMS 32.752. Rel. Min.
Celso de Mello. DJ:
121
122

2.1. Evoluo histrica do instituto e conceituao:

De forma sucinta podemos considerar algumas etapas
do desenvolvimento humano para fixar a evoluo histrica do
instituto da propriedade, a saber:
a)
-
mundo greco-romano:
religio interfere na posse do solo;
ligao de sangues, laos indissolveis;
poder jurdico soberano sobre a coisa (plena potesta);
direito romano antigo: (pater familias pecuniaque).
b)
-
civilizao burguesa:
utilidade exclusiva do titular (eigenntzig)
influncia direta nas legislaes: (BGB, 903; CCFr,
art. 544; CCB, art. 1.228);
Hegel: a propriedade individualiza a pessoa.
c)
-
civilizao contempornea:
discusso sobre limites e formao;
Estado desconhece a organizao poltica da
propriedade.
d)
-
sculo XX :
crescimento urbano desenfreado, movimentos de
transumncia;
123
e)
-
limites autonomia negocial e surgimento do direito

habitacional;
Constituio da Repblica de Weimar (1919)
funo social da propriedade a propriedade
obriga;
Constituio da Itlia (1947) funzione sociale
propriedade encarada no mais como direito
absoluto;
propriedade na CF / 1988:
deixa de ser direito absoluto;
encarada como direito fundamental; (art. 5, XXII)
direito-meio (carter instrumental);
dever fundamental: cumprimento da funo social.
(arts. 5, XXIII, 182,2, 186)
Seria um direito que as pessoas fsicas (com capacidade

de exerccio) ou jurdicas exercitam podendo, nos contornos
normativos, usar, gozar e dispor de um bem, corpreo ou
incorpreo, assim como de usar os mecanismos de defesa contra
quem injustamente o moleste. Na concepo de Pontes de
Miranda poderamos destacar diversos conceitos, em funo da
limitao dos direitos, de acordo com o contedo, da seguinte
forma:
a) conceito em sentido amplssimo: domnio ou
qualquer direito patrimonial;
b) conceito em sentido amplo: direito irradiado da
incidncia de regra d. coisas;
c) conceito em sentido estritssimo: o domnio.
124

2.2. Natureza da propriedade e elementos

constitutivos.
Debate-se, ainda hoje, a natureza de direito contida na
propriedade em funo de concepes teleolgicas admitindo
to somente o carter de garantia individual ao homem, no se
verificando a qualidade de direito absoluto no instituto para os
juristas que defendem o exclusivo aspecto de garantia
indispensvel vida humana. Para os defensores da caracterstica
de direito absoluto, aplica-se a concepo de direito.
2.3. Caracteres da propriedade.

Costuma-se apontar os seguintes caracteres da
propriedade:
a) oponibilidade erga omnes: mais amplo dos direitos
reais implicando na sujeio ou absteno de terceiros;
b) exclusividade:
oriunda
do
princpio
da
coexaustividade: direito real contido nos direitos do
dono da coisa;
c) perpetuidade:
o
domnio
persiste
independentemente do uso, at o advento de causa
extintiva oriunda da norma;
d) elasticidade: a propriedade pode ser distendida ou
contrada em seu exerccio;
2.4. Objeto e contedo da propriedade.

Seu objeto identifica-se resumidamente em dois casos:
a) bens corpreos: mveis ou imveis (CCB, art.
1.228);
125
b) bens incorpreos: propriedade imaterial.

Seu contedo costuma ser definido em funo dos
poderes existentes:
a) poder de exerccio limitado; (jus utendi et fruendi)
b) poder de excluso de terceiros; ( jus excludendi omnes
alios)
c) dever de exerccio regular (jus abutendi) alienao,
gravao e consumo.
d) poder persecutrio: ( reivindicatio).
2.5. Espcies de propriedade.

Podemos classificar a propriedade de acordo com vrios
conceitos; contudo, acreditamos ser de mais valia a observao
econmica e social de seu contedo:
a) propriedade material: incide em coisas corpreas:
mveis ou imveis;
b) propriedade imaterial: incide na produo do
intelecto (d. autorais)
2.6. Responsabilidade civil do proprietrio.

Diante das profundas transformaes operadas no
cenrio mundial, costuma-se agrupar a incidncia da
responsabilidade civil do proprietrio da seguinte forma:
a) responsabilidade subjetiva: ( crimes ambientais, Lei
n 9.605/1998)
126

b) responsabilidade transubjetiva: fato imputado a

terceiro incidente sobre o elemento propriedade ( mau uso da
propriedade por terceiro d. vizinhana)
c) responsabilidade objetiva: (desconsiderao da
personalidade jurdica inclusive) art. 21, XXXIII, d, da CF/1988,
com a redao da EC. n. 49/2006,, abordando a responsabilidade
civil nuclear.
2.7. Tutela especfica do domnio.

Poder ser exercida por intermdio de:
a) ao reivindicatria; (direito de sequela, previsto no
Art. 1.228 do Cdigo Civil, com a defesa da propriedade em
carter imprescritvel, encontrando bice na ao de usucapio,
nos termos da Smula 237 do STF: O usucapio pode ser
arguido em defesa).
b) ao de interdito proibitrio; (evitar turbao ou
esbulho)
c) ao de carter provisrio: (englobando a
nunciao de obra nova, damno infecto e outras de carter
emergencial); recepcionada pelas tutelas provisrias de urgncia
ou evidncia, no NCPC;
d) ao de contedo reparador: ( ato ilcito ou ato fato
ilcito avulso, aluvio)
2.8. Da propriedade imvel e modos aquisitivos:

A promoo das polticas urbanas e o desenvolvimento
agrrio provocam completa alterao da acepo da propriedade
127
imvel, alm da nova ordem econmica instalada no Brasil com

a poltica do meio ambiente.
Jazidas, recursos minerais, inclusive os do subsolo e
potenciais de energia hidrulica pertencem Unio, sendo
distintos do solo; concessionrio s proprietrio de parte do
produto da lavra.
2.9 Classificao dos modos de aquisio da

propriedade:
a) originrio: indivduo toma por seu bem no
transferido por ningum: (usucapio, acesso);
b) derivado: h transmisso do domnio de forma
singular ou universal (transcrio, mortis causa).
A disciplina no revelou maiores novidades em relao
ao texto constitucional vigente e leis extravagantes que regulam
a matria, notadamente no aspecto da questo agrria. Todavia,
merece destaque a reduo expressa de prazos e a
compatibilizao do CC 2002 com a estrutura da Carta Poltica
de 1988.
2.10. Antecedentes sobre a aquisio como fato

jurdico:
Merece ateno o fato operado sob a gide de conferir a
algum a aquisio da propriedade de determinado bem, seja
imvel ou mvel; no momento iremos averiguar a importncia
de tal fato jurdico na aquisio dos imveis, examinando seus
principais efeitos e constituio. Em torno da doutrina nacional,
na nossa opinio, a obra ponteana melhor cuidou da matria:
128

Em toda aquisio de direito h o sujeito

que adquire (adquirente), o objeto que se
adquire, o modo pelo qual se adquire, que
sempre ocorre perante outrem (pessoa ou
sociedade). Nos casos em que s a sociedade
assiste formao do nosso direito, a causa
ou titulus desligado de qualquer pessoa. Ns
que nos inserimos no lugar de outrem, ou
esse que nos pe em seu lugar, ou ns o
empurramos do lugar em que est; porm a
lei, que ordinariamente faz justa a causa da
aquisio, se o dono da coisa a aliena,
raramente sanciona o ato de se afastar a
outrem que se achava na relao jurdica
como titular dela. mentalidade primitiva e
antiga sempre repugnou que a coisa no
pertencesse a algum. Ao ar mesmo os
romanos chamavam res communia omnium,
coisas comuns a todos, condomnio a n
sujeitos de direitos. As coisas religiosas, res
divini iuris (res sacrae, res religiosae, res sanctae) e
as res communia omnium eram ditas res nullius,
expresso que tambm se estendeu
(influncia filosfica sabininiana) s res
derelictae. (Pontes de Miranda. Tratado de
1955. t.11. p.105)
OBJETO
2.11. Poder de Aquisio: Em linhas gerais a

capacidade de direito identifica o poder de adquirir:
129
O poder de aquisio efeito da capacidade

de direito. Quem capaz de direito tem
poder de adquirir. A tautologia ressalta. No
h, portanto, direito de adquirir, - h
capacidade de que manifestao o poder
adquirir os direitos a,b,c. O poder de
disposio resulta do prprio direito de que
se dispe; de modo que no h qualquer
correlao entre poder de dispor e poder de
adquirir. Porque o adquirir , logicamente,
anterior ligao de quem adquire ao direito;
ao passo que o dispor supe que se tenha o
direito, ou, pelo menos, que outrem o tenha
e algum possa dele dispor. (Pontes de
Janeiro: Borsoi, 1955. t.11. p.114-115)
2.12. Sistemas de aquisio da propriedade imvel:

A primeira indagao feita a tal assunto geralmente recai
sobre a suficincia do ato constitutivo da relao jurdica ou
haveria necessidade de ato complementar para aperfeioar o ato
translativo. Trs sistemas orientam a resposta de tal indagao:
a) romano: propriedade transferida com a tradio;
b) francs: propriedade transferida com o ttulo (solo
consensu), ou seja, os contratos tm efeito translativo;
c) alemo: h independncia entre o ato jurdico que cria
a obrigao de transferir e o ato de transferncia. O contrato
serve de causa aquisio da propriedade, sendo necessrio
outro negcio jurdico para fins de transmisso da propriedade.
130

2.13. Sistemtica adotada pelo Direito Civil

Brasileiro:
O direito Brasileiro filiou-se ao sistema misto, com
caracteres do romano (mveis) e alemo (imveis), prevendo a
necessidade da tradio para operar a transferncia, ainda que de
modo ficto (presumido) quando verificada a impossibilidade de
sua execuo real, nos moldes, por exemplo, do arts. 1.226 e
1.227 do Cdigo Civil Brasileiro e da transcrio imobiliria,
conforme os Arts. 1245 e segs do CCB e Lei n. 6.015/1973.
2.14. Critrios de classificao dos modos de

aquisio:
Costumamos admitir a distino dos modos de
aquisio da propriedade no direito nacional de acordo com
variados critrios, dentre os quais relacionamos os seguintes por
sua praticidade, consoante a diviso proposta pelo jurista baiano
Orlando Gomes:
1 critrio: quanto ao objeto:
a) aquisio de bens mveis;
b) aquisio de bens imveis;
2 critrio: quanto ao sujeito:
a) originrios: no h proprietrio antecedente;
b) derivados: h proprietrio antecedente;
3 critrio: quanto incidncia patrimonial:
a) a ttulo singular: recai sobre bens individualizados
(dist. bens individuados) verificando-se nos negcios inter
vivos;
b) a ttulo universal: sucesso hereditria (art. 1.784 do
CC)
131
2.15. Quadro geral dos modos de aquisio:

A ordem de aquisio da propriedade imvel consagrada
no Cdigo Civil Brasileiro no corresponde exatamente
realidade necessria dos casos prticos do cotidiano; ora,
sabemos que determinadas pessoas, por inmeras questes,
jamais registram a aquisio do imvel no qual habitam e no
podemos negar apreciao a estas situaes, relevantes para o
mundo jurdico de uma ou de outra forma, mormente quando
estamos diante da aquisio originria por fora de atos da
natureza (acesso natural), situaes onde o proprietrio muitas
vezes desconhece os efeitos de sua aquisio (passa s vezes sem
perceber). De qualquer forma, com o fomento ocupao
habitacional nos grandes centros urbanos e conglomerados, a
transcrio assume relevo dentre as modalidades enunciadas pela
legislao civil:
Dos modos de adquirir a propriedade
imobiliria, a usucapio e a acesso so
originrias, - o que acede objetivamente se
integra sem que se suceda, tal como se
usucape sem que se suceda a outrem (h
usucapio da res nullius); a aquisio por
direito hereditrio sempre derivada; e a
aquisio por transcrio, que, de regra,
derivativa, pode ser originria, como
veremos, em virtude do princpio de
proteo f pblica. Hoje em dia, a
transferncia por transcrio passou
primeira plana. Todavia, em pas de grande
extenso territorial, como o Brasil, no
perdeu a importncia que sempre teve o
instituto da usucapio. (Pontes de Miranda.
Borsoi, 1955. t.11. p.115)
132

MODO
ORIGINRIO
ACESSO:
CC Arts.
1248-1259
NATURAL
ARTIFICIAL
Ilhas
construo
USUCAPIO:
aluvio
plantao
. 10 anos presentes
. justo ttulo e boa-f;
EXTRAORDINRIA ou
longa CC. Art.1238
. 15 anos posse mansa,

independendo de prova do
justo ttulo e boa-f;
URBANA CF1988, Art.

183, CC Art. 1240
L.10257/2001 art. 9
RURAL ou pro labore
CF 1988, Art.191
CC 1239
URBANA COLETIVA
L. 10.257/2001 Art.10
EXTRAJUDICIAL
L. 13.105/2015
L. 6.015/1973 art. 216 A
MODO
DERIVADO
avulso
ORDINRIA ou breve
CC. Art. 1242
URBANA FAMILIAR
CC 1240 - A
MODO
ORIGINRIO
lveo
. 02 anos de posse mansa e

pacf. e abandono do lar
. nico imvel urb. comum
. 05 anos
. limite 250m nico imvel;
. posse mansa e pacfica
. 05 anos;. limite 50 ha;
. produtividade;
. nico imvel p/ moradia;
. posse mansa e pacfica
. 05 anos ininterruptos
. mais de 250m
. populao de baixa renda
. impossibilidade de id.
. tramitao no CRI
. competncia situacional
. tentativa de celeridade
INDGENA
L. 6.001/1973 Art; 33
. terras fora das reservas

. 10 anos posse; limite 50ha
QUILOMBOLA
ADCT Art; 68
. ocupao hist.. at 1988

. Decreto 4887/2003
. inapl. Arts. 183 191 CRFB
TRANSCRIO
DO TTULO:
CC Arts. 12451247
L. 6015/73
TRANSCRIO DO TTULO:
atos inter vivos e mortis causa;
Efeitos com prenotao
Publicidade, constitutivo,
continuidade, obrigatoriedade.
133
2.16. Aquisio por modos originrios:

No recente a dvida que converteu parte da doutrina
nacional e mundial em torno da exata classificao dos modos
aquisitivos da propriedade imobiliria, principalmente no que
tange relao jurdica formada entre sujeito e modo de
aquisio. No constitui tarefa simplria tecer a distino entre
tais critrios como se tem dito constantemente; em face de tais
consideraes ilustramos tal tentativa com a doutrina ponteana:
A tcnica distingue os modos de adquirir
originrios e os modos de adquirir derivados.
Cumpre, todavia, Ter-se todo cuidado em
ler-se o que os escritores dizem, ou em
entenderem-se proposies em que os
adjetivos originrio ou derivado
aparecem. H ambigidade; e, pois, fcil
confuso. Se a aquisio vista na histria da
coisa imvel, isto , na histria do objeto da
relao jurdica de propriedade imvel, claro
que os conceitos de originariedade e
derivatividade no so os mesmo de quem
observa a aquisio na histria do titular da
propriedade imvel. As cincias, ainda as
matemticas,
s
recentemente
se
submeteram a depuraes rigorosas, que a
lgica contempornea permitiu, saneando o
pensamento humano; no , pois,
surpreendente que os juristas no tenham
passado pelo mesmo crisol. Aplicando
expedientes de rigor lgico, temos: (a) Na
histria da coisa imvel, a aquisio da
propriedade imvel originria se nunca
(memorialmente) foi a coisa objeto de tal
propriedade: ao adquiri-la algum, no h
lembrana (jurdica) de que outrem tenha
sido, em algum tempo, titular de relao
134

jurdica de domnio em que essa coisa fosse

objeto. Se algum, algum dia, o foi, a
aquisio posterior. Aqui, entram razes
filosficas, de ordem econmica ou
psicanaltica, para que os juristas se dividam
entre a) os que partindo da imortalidade do
direito de propriedade, somente admitem que
se perca o bem imvel quando outrem o
adquire: nem vazio nem ressurreio (nas
prprias ressurreies haveria aluso
morte, vaziez provocada pela derrelico);
e b) os que permitem que morra a relao
jurdica de propriedade, e mais tarde, ou
nunca, outrem se insira em relao nova, que
ento nasa. (b) Na histria dos titulares
do direito de propriedade, atende-se ao
momento da aquisio, e s a ele: ao ttulo
que se h de chamar de originrio, ou
derivado. Por isso mesmo, no se indaga se a
coisa teve dono, em momento que no foi o
imediato anterior ao em que se adquire. Se
herdei, adquiri a ttulo derivado: o que era
sujeito da relao jurdica de domnio,
deixando de o ser, permitiu que eu lhe
sucedesse, e o meu ttulo tem autor (como
em chamamento autoria, PEREIRA E
SOUZA, Primeiras Linhas sobre o Processo
Civil, I, 118: Autor neste sentido se diz
aquele de quem o ru recebeu causa, isto ,
de que houve a coisa que possui, e em cujos
direitos sucedeu, ou por ttulo universal,
como o de herdeiro, ou por ttulo particular,
como o de donatrio, comprador, ou outro
semelhante). Se o meu ttulo no tem autor,
o meu ttulo originrio. (Pontes de
Janeiro: Borsoi, 1955. t.11. p.106-107.
135
E os efeitos produzidos com a natureza do ttulo so os

mais variados, provocando, inclusive, a permisso ou no, da
intromisso de terceiros na esfera do exerccio do direito de
propriedade atrelado determinada espcie de ttulo aquisitivo,
sendo os principais levantados pela doutrina ponteana:
a) na aquisio originria o domnio adquirido tal como
o adquirente o atrai;
b) a propriedade derivada ser transmitida tal como se
achava com o sucedido;
c) os direitos reais limitados no so extintos com a
aquisio a ttulo originrio;
d) resolvido o domnio do alienante, resolve-se o do
adquirente (se sujeito resoluo);
e) a tradio no pode transferir mais ao que recebe do
que h no que transmite (nemo plus iuris transferre potest quam
ispe habet).
2.17. Da acesso. (1.248 - 1.259 CC)

O vocbulo acesso admite vrios empregos, dentre os
quais destacamos modalidade de aquisio de propriedade com
ou sem alterao no direito do proprietrio; quando h aumento
no volume do bem ou em seu valor. Costuma-se indicar qual a
origem dos atos de acesso para precisar exatamente os efeitos
decorrentes de sua ocorrncia no direito Brasileiro e em muitos
outros ordenamentos jurdicos. So mecanismos de origem da
acesso:
PRODUO
ORIGEM DA
ACESSO
FORA
INTERNA
ACESSO
DISCRETA
PRODUO
FRUTOS
R
AQUISIO
PROPRIED.
136

UNIO
ACESSO
CONTNUA
FORA
EXTERNA
IMVEL A
IMVEL
MVEL A
IMVEL
MVEL A
MVEL
Aluvio
Plantaes
Comisto
Avulso
Formao ilhas
Construes
Confuso
adjuno
especificao
Estritamente, a concepo da acesso corresponde ao

aumento do volume ou valor do objeto da propriedade, em
funo de foras externas; determinada coisa se incorpora ou se
une a outra por ao do homem ou da natureza, adquirindo o
proprietrio da coisa principal a propriedade do bem acessrio.
Fundamento da acesso: accessorium cedit principali; o
fundamento deveria ser buscado em conceitos de necessidade
e utilidade. Justifica-se a acesso ainda com os seguintes
pensamentos: seria difcil a manuteno de condomnio
dispendioso e, por outro lado, a unio das coisas torna-as
indivisveis:
D-se acesso, accessio, sempre que alguma
coisa, ou parte integrante essencial, ou no
essencial, de alguma coisa que existe s e
independente, portanto como coisa distinta,
ou que existe s, porm como pertena, vem
formar parte integrante de outra; e.g., a
planta que nasce em meu jardim. Cessam
para a coisa que acede, a existncia e a
independncia; com essa perda da existncia,
137
e no s da independncia, por parte do

objeto, que desaparece o objeto de qualquer
outra relao jurdica de propriedade ou de
obrigao que acaso existisse. O dono da
coisa a que a outra acede passa a ser, desde o
momento da adeso, o proprietrio tambm
da outra. Se era todo, ou parte do objeto de
outra relao jurdica de propriedade, no
importa. A acesso modo originrio de
adquirir propriedade imvel. (Pontes de
A
C = novo bem
Natureza jurdica da acesso: h distintos grupos

tericos:
a) Modo de aquisio da propriedade;
b) faculdade inerente ao domnio: (s explica a acesso
discreta);
c) modo de adquirir domnio e poderes inerentes;
d) extenso da propriedade (modificao do domnio).
Acesso natural: (CC. art.1249) ilhas em rios no
navegveis particulares: os rios no podem ser navegveis,
pois sero do domnio pblico em hiptese contrria. H duas
hipteses bsicas para solucionar a questo: a) ilhas formadas no
centro do rio e b) ilhas formadas entre as margens dos rios e a
linha divisria do lveo:
138

MARGEM
DIREITA
A
B
LINHA MDIA
DO RIO
MARGEM
ESQUERDA
CC 1249 I
MARGEM
DIREITA
B
C
LINHA
MDIA DO
RIO
CC 1249 II
MARGEM
DIREITA
A
B
LINHA MDIA
DO RIO
MARGEM
ESQUERDA
CC 1249 III
Acesso natural: (CC. art. 1.250) aluvio: acrscimo

paulatino e imperceptvel de terras deixadas por um rio
naturalmente nos terrenos marginais, bem como o acmulo
139
resultante do desvio das guas. Duas formas bsicas so

conhecidas de aluvio:
a) prpria: (acrscimo) formado pelo depsito nos
terrenos marginais, formados por desvio natural das guas dos
rios ou aterros naturais:
MARGEM
DIREITA
LINHA MDIA
DO RIO
MARGEM
ESQUERDA
E
D
CC 1250
b)
imprpria: (recuo do lveo) acrscimo
resultante da descoberta de parte do lveo do rio e no
totalmente como ocorre no caso do lveo abandonado.
CC 1250
Acesso natural: (CC. arts. 1.251) avulso:

acrscimo bruto e repentino de uma poro de terra que ser
140

incorporada ao terreno de outro proprietrio. Ao proprietrio

assiste a faculdade de indenizar o anterior proprietrio pela parte
prejudicada ou de permitir a retirada. A poro de terra h de ser
identificvel. A regra geral a de que as terras desprendidas
continuam a pertencer ao proprietrio originrio, salvo na
hiptese da indenizao pelo novo proprietrio, ou de falta de
reclamao no prazo de 1 ano, nos termos do art. 1251 do CC.
CC
Formao de aluvio fluvial. Rio Taquari Mato Grosso do Sul. Revista Brasileira de
Geomorfologia. a.6, n.5, 2001.
Acesso natural: (CC. art.1.252) abandono de

lveo: abandono total e permanente do leito antigo de um rio,
descobrindo-o totalmente. Se ocorre alterao no curso (leito do
141
rio) em funo de atividade do Poder Pblico no falaremos de

acesso e sim caso de desapropriao.
Todas as regras de acesso natural, no tocante aos rios,
exige a no navegabilidade, pois, em situao contrria, teremos
domnio da Unio ou dos Estados, nos moldes dos Arts. 20 e 26
da Constituio Federal de 1988 e especificao da Smula 479
do STF:
As margens dos rios navegveis so de domnio pblico,
insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de
indenizao.
LIMITE DA PROPRIEDADE: TALVEGUE
ANTIGO LEITO
DO RIO
LVEO
ABANDONADO
NOVO LEITO DO RIO
Acesso artificial: construo e plantao: (CC.

arts. 1253-1259) Tanto nas construes como em semeaduras
ou plantaes aplicamos o princpio de que o acessrio segue o
principal. Tal presuno reveste-se de caracterstica juris tantum,
ou seja, admite prova em contrrio, fundamentada em trs
situaes bsicas:
a) semeadura, construo ou plantao em terreno
prprio com sementes e materiais alheios;
142

b) semeadura, construo ou plantao em terreno alheio

com sementes e materiais prprios;
c) semeadura, construo ou plantao em terreno
alheio, com sementes, plantas ou materiais alheios.
QUADRO PONTEANO PARA A ACESSO ARTIFICIAL
Ato positivo
Ao de
boa f
Ao de m
f
Onus probandi
Semeadura,
plantao
ou
construo em
terreno prprio
com sementes,
plantas
e
materiais alheios
Restituio ao
dono do valor
das sementes,
construo ou
plantao
Restituio
ao
dono do valor das
sementes,
construo
ou
plantao
e
reparao
por
eventuais perdas
e danos.
Incumbe
ao
proprietrio das
sementes, plantas
ou materiais.
Semeadura,
plantao
ou
construo em
terreno alheio
com sementes,
plantas
e
materiais
prprios
Ter direito
indenizao
inerente
ao
investimento
realizado com
recursos
prprios
No ter direito
indenizao
e
ainda pode ser
compelido
a
reparar prejuzos
e restabelecer o
status quo ante.
Se realizados os
atos na presena
do proprietrio
presume-se boa f
por parte de quem
agiu e a m f do
proprietrio
Semeadura,
plantao
ou
construo em
terreno alheio,
com sementes,
plantas
e
materiais alheios
Restituio do
valor dos bens
empregados
devidamente
na plantao,
semeadura ou
construo.
No
h
recebimento: o
proprietrio das
sementes,
materiais, pode
cobrar valores do
proprietrio do
solo se no for
possvel hav-los
de
quem
construi/plantou.
Incumbe a quem
plantou, semeou,
construiu
em
primeiro lugar e
tambm a quem
recebeu
os
melhoramentos.
143
2.18. Da usucapio. (usucapion, usucapione, die

ersitzung) (CC.1238 s)
2.18.1. Origem do vocbulo: no Brasil, como em muitos
outros pases, derivou o termo da lngua latina, recebendo em
boa parte da corrente lxica nacional a forma feminina:
A palavra usucapio, que transitou
diretamente do latim para o portugus e para
as demais lnguas neolatinas, composta do
substantivo masculino usus, us, da 4
declinao, e do verbo capio, ere, na acepo
de adquirir. J no idioma clssico se depara
tanto a forma verbal composta usu capere,
como a forma substantiva usucapio, aquele
correspondente ao nosso usucapir,
significando adquirir pelo uso, e a outra
designando aquisio pelo uso. (Othon
Sidou. J.M. Perplexidades idiomticojurdicas. Caruaru: Faculdade de Direito de
Caruaru, 1992. p.18).
De igual modo, atenta o jurista alagoano sobre o gnero

da palavra que tanto confunde profissionais no Brasil:
De passagem, temos de advertir em que
usucapio substantivo do gnero feminino,
como usucapio e recolheu-lho FRANCISCO
SOLANO
CONSTNCIO
(Novo
Dicionrio, 4 ed., 951). Os juristas
empregavam o termo como feminino (e.g.
ANTNIO RIBEIRO LIZ TEIXEIRA,
Curso de Direito Civil portugus, II, 3ed.,
109 s.). (Pontes de Miranda. Tratado de
1955. t.11. p.115-116)
144

2.18.2. Modo originrio ou derivado de aquisio?

No guarda pacificidade a tese sobre a natureza e perfeita
classificao da usucapio como forma de aquisio da
propriedade imvel, tecendo a doutrina nacional inmeros
postulados a respeito:
A falta de preciso na conceituao
responsvel por certos erros e pela discusso,
injustificvel, sobre ser modo derivado, ou
originrio, a usucapio. Naturalmente, se
adotam os conceitos de (a), a usucapio pode
ser que seja, e provvel que seja, derivada;
se se adota (b) originria. Psiquicamente,
aos juristas de influncia proculeiana era
penoso conceber usucapio como modo
originrio. Nenhuma dor com isso sentiam
os de influncia sabininiana, quer dizer: de
filosofia estica. Quando, nos nossos dias,
um KANT, na Metaphysik der Sitten, 33, diz
que a extino s se opera como
conseqncia da usucapio, sabemos qual a
data do seu pensamento, na histria do
direito romano. Entre ns, LACERDA DE
ALMEIDA (Direito das Coisas, I, 121,s)
resistia, desesperadamente, em admitir a
usucapio como modo originrio: era dos
que frisavam tratar-se de prescrio
aquisitiva. (Pontes de Miranda. Tratado de
1955. t.11. p.109-110)
2.18.3. Usucapio no se confunde com

prescrio aquisitiva: ainda se confundem severamente os
conceitos entre a usucapio e a prescrio aquisitiva sem atentar
para suas peculiaridades inolvidveis:
145
a)
b)
c)
d)
e)
f)
prescrio modo de extinguir pretenses;

usucapio modo de adquirir direitos;
prescrio opera em torno da inrcia de um sujeito;
usucapio exige ao (posse) contnua do sujeito;
prescrio aplicada a direitos pessoais e reais;
usucapio aplicada apenas aos direitos reais;
2.18.4. Conceito da usucapio:

Modo de adquirir propriedade atravs da posse
continuada durante certo perodo, atendendo-se aos requisitos
pr-fixados em lei, sem estabelecer nenhum vnculo entre o
anterior proprietrio e o atual; contudo h quem a repute modo
derivado de aquisio em virtude de uma substituio de
sujeitos na relao jurdica da propriedade.
2.18.5. Morte e usucapio:
Ser legtima a pretenso de continuidade dos sucessores
do usucapiente? Qual a fundamentao para uma assertiva
positiva? Defende-se atualmente que no seria justo
interromper o processo aquisitivo em virtude da ocorrncia do
fato jurdico morte, uma vez que j manifestos os requisitos de
quem agia em usucapio:
Morto o que est usucapindo, a situao,
que ele tem, passa aos herdeiros. Tal instituto
o da successio in usucapionem, que, a despeito
de textos que falam de accessio em sentido
amplo, que abrangeria a sucesso na
usucapio, instituto parte. (Pontes de
Janeiro: Borsoi, 1955. t.11.p.129)
146

2.18.6. Eficcia da sentena na ao de usucapio:

Inicialmente divergncias cruciais eram estabelecidas
quanto natureza da sentena que confirmava a aquisio da
propriedade por intermdio da usucapio, inclinando-se alguns
autores a defender a tese de seu carter constitutivo.
Posteriormente surgem idias diferentes:
Quanto eficcia da sentena trnsita,
formalmente, em julgado, trata-se de
sentena declarativa, segundo dissemos,
portanto de eficcia s inter partes (da a
convenincia de se citarem todos os
interessados, para que haja contra eles fora
de coisa julgada material). Tem ainda o efeito
no fora mandamental, que lhe provm
do art. 454,2, do Cdigo de Processo Civil.
(...) A pretenso mesma, que est base de tal
ao, a de quem usucapiu a servido. A ao
de usucapio da servido no se confunde
com as aes correspondentes pretenso
dos arts. 580,579,559-562,563-568 do
Cdigo Civil. ... No final da deciso
favorvel, deve o juiz acrescentar ao
declaro... o transcreva-se, de modo que,
extrado o mandado, o prprio executor dele
pode provocar o oficial do registo. De lege
ferenda, a construo teria sido mais pura
dispensando-se o mandado, porm
mantendo-se o efeito de mandamento. As
relaes com o oficial do registo, a respeito
dessa transcrio, so entre ele e o juiz; e no
entre ele e a parte, como seriam quanto a
outros ttulos, ou mesmo outras sentenas
transcritveis sem que a lei lhes confira o
efeito de mandamento. A usucapio
opera-se ipso iure. A sentena, que se
profere, declarativa. O registo apenas d
147
sentena a publicidade registria, que se passa

no plano da eficcia. (Pontes de Miranda.
Borsoi, 1955. t.11. p.147-148)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
JULGAMENTO EXTRA PETITA.
INOCORRNCIA.
AO
REIVINDICATRIA. TTULO DE
PROPRIEDADE.
SENTENA
DE
USUCAPIO. NATUREZA JURDICA
(DECLARATRIA).
FORMA
DE
AQUISIO
ORIGINRIA.
FINALIDADE DO REGISTRO NO
CARTRIO
DE
IMVEIS.
PUBLICIDADE E DIREITO DE
DISPOR
DO
USUCAPIENTE.
RECURSO DESPROVIDO.
1. No h falar em julgamento extra petita,
pois "cabe exclusivamente ao julgador a
aplicao do direito espcie, fixando as
conseqncias jurdicas diante dos fatos
narrados pelas partes consoante os brocardos
da mihi factum dabo tibi ius e jura novit
curia" (EDcl no REsp 472.533/MS, Rel. Min.
FERNANDO
GONALVES,
DJ
26.09.2005).
2. A usucapio modo originrio de
aquisio da propriedade; ou seja, no h
transferncia de domnio ou vinculao
entre o proprietrio anterior e o usucapiente.
3. A sentena proferida no processo de
usucapio (art. 941 do CPC) possui
natureza meramente declaratria (e no
constitutiva), pois apenas reconhece, com
oponibilidade erga omnes, um direito j
existente com a posse ad usucapionem,
exalando, por isso mesmo, efeitos ex tunc. O
148

efeito retroativo da sentena se d desde a

consumao da prescrio aquisitiva.
4. O registro da sentena de usucapio no
cartrio extrajudicial no essencial para a
consolidao da propriedade imobiliria,
porquanto, ao contrrio do que ocorre com
as aquisies derivadas de imveis, o ato
registral, em tais casos, no possui carter
constitutivo. Assim, a sentena oriunda do
processo de usucapio to somente ttulo
para registro (arts. 945 do CPC; 550 do
CC/1916; 1.241, pargrafo nico, do
CC/2002) - e no ttulo constitutivo do
direito do usucapiente, buscando este, com a
demanda, atribuir segurana jurdica e
efeitos de coisa julgada com a declarao
formal de sua condio.
5. O registro da usucapio no cartrio de
imveis serve no para constituir, mas para
dar publicidade aquisio originria
(alertando terceiros), bem como para
permitir o exerccio do ius disponendi
(direito de dispor), alm de regularizar o
prprio registro cartorial.
6. Recurso especial a que se nega
provimento.
Des. Convocado TJRS. Vasco Della
Giustina. DJ:02/02/2011.
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO
DE INSTRUMENTO. AO DE
USUCAPIO MODO ORIGINRIO
DE AQUISIO DE PROPRIEDADE.
EXTINO DA HIPOTECA SOBRE
O BEM USUCAPIDO. SMULA 83
DESTA CORTE. REEXAME DO
QUADRO PROBATRIO. SMULA 7
DO STJ. DIVERGNCIA NO
149
DEMONSTRADA.
DECISO
AGRAVADA
MANTIDA.
IMPROVIMENTO.
I - Consumada a prescrio aquisitiva, a
titularidade do imvel concebida ao
possuidor desde o incio de sua posse,
presentes os efeitos ex tunc da sentena
declaratria, no havendo de prevalecer
contra ele eventuais nus constitudos pelo
anterior proprietrio.
II - A Agravante no trouxe qualquer
argumento capaz de modificar a concluso
alvitrada, a qual se mantm por seus prprios
fundamentos. Incidncia da Smula 7 desta
Corte.
III - Agravo Regimental improvido.
STJ. 3 Turma. AGRGAG.1319516. Rel.
Min. Sidnei Beneti. DJ:13/10/2010.
2.18.7. Natureza da posse na usucapio:

Ser possvel cogitar na amplitude do vocbulo posse e
enquadrar as relaes jurdicas de deteno na configurao de
um dos requisitos das diversas modalidades de usucapio?
Parece-nos que no foi essa a ideia defendida pelo
Cdigo Civil Brasileiro:
A concepo da posse, qual hoje se tem no
Cdigo Civil, pe vivo o problema da
usucapio por intermdio de terceiro,
Tratando-se de servidor da posse, claro que
no se pode pensar em qualquer papel desse
no suporte fctico da usucapio. Quem
possui o senhor da posse; o servidor da
posse serve, no possui. O servidor da posse
pode ser, quando muito, elemento para a
prova da posse do senhor da posse a que
150

algum serve. Pois que, se a alguma posse se

serve, tal posse, que se determine, existe; se
bem que o simples depoimento do servidor
da posse no baste. Pode ser que se creia
servir a posse que no existe; e o servidor da
posse a cada momento se confunde como o
servidor da tena, o servidor da posse prpria
com o servidor da pose no-prpria (e.g.,
serve ao locatrio supondo que o titular da
posse o dono, isto , tem posse plena).
p.151-152)
29/12/2015. Notcias do STJ: RESP.
1.279.204. Usucapio: Tempo para ter
direito a imvel comea a contar a
partir da primeira posse
O tempo para ter direito propriedade de
um imvel em uma ao de usucapio
comea a contar a partir da primeira posse.
Assim o atual posseiro pode somar ao seu
tempo de posse o perodo anterior em que
outros posseiros permaneceram no imvel.
O entendimento foi aprovado pela Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justia
(STJ) ao julgar uma ao de usucapio de
uma fazenda em Minas Gerais.
Usucapio quando algum ocupa um
imvel vazio e o tempo passa sem que o dono
reclame. Em uma definio tcnica, um
modo de aquisio de uma propriedade pela
posse direta sobre imvel, de forma contnua
e pacfica, ou seja, sem ser contestada.
No julgamento da causa no STJ, o ministro
Joo Otvio de Noronha salientou que, caso
151
a propriedade de determinada rea rural

troque de mos, ao longo do tempo, sem que
haja contestao, o atual posseiro pode
acrescentar todo esse perodo a seu favor
numa ao judicial.
Se, por uma cadeia de contratos, foram
sendo cedidos os direitos hereditrios sobre
determinada rea de terra rural e, ao longo do
tempo, foi sobre ela exercida a posse
ininterrupta, mansa e pacfica, sem nenhuma
oposio, possvel acrescer esse tempo ao
do atual posseiro para fins de aferio do
decurso do lapso prescricional aquisitivo,
afirmou o ministro.
Noronha ressaltou que usucapio um
direito propriedade de um imvel que no
depende da relao jurdica, como um
contrato, acerto verbal ou acordo, com o
anterior proprietrio. Preenchido os
requisitos que a lei determina, o atual
posseiro passa a ter direito propriedade do
imvel mediante a usucapio.
No julgamento no STJ, a Terceira Turma
manteve a deciso do juiz de primeira
instncia, que havia sido revista pelo
Tribunal de Justia de Minas Gerais
(TJMG), confirmando o direito do autor da
causa propriedade de uma fazenda de cerca
de 34 hectares no muncipio de Belo
Oriente, na regio do Vale do Ao, a cerca de
250 quilmetros de Belo Horizonte.
Os ministros do STJ entenderam que,
embora o atual posseiro tenha sido notificado
da arrematao (expropriao forada de
bens penhorados, mediante pagamento) de
152

parte da fazenda, em 1998, no documento de

notificao no constava advertncia expressa
de que se destinava a interrupo do prazo da
usucapio. Os ministros acrescentaram ainda
que, quando houve a notificao, o posseiro
estava no local h 18 anos, considerando a
soma de sua posse com a de seu antecessor,
tempo mais do que suficiente para adquirir a
fazenda por usucapio.
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_
BR/noticias/noticias/Usucapi%C3%A3o:Tempo-para-ter-direito-aim%C3%B3vel-come%C3%A7a-acontar-a-partir-da-primeira-posse. Acesso
em 30/12/2015.
2.18.8. Usucapio familiar:

O Art. 1240-A, inserto no Cdigo Civil pela
Lei n. 12.424/2011, contempla hiptese
altamente questionvel diante da edio da
EC n. 66/2010 (versou sobre o divrcio e
separao no direito de famlia Brasileiro).
Ao resgatar a situao de abandono de lar por um dos

integrantes do arranjo familiar, propiciando, ainda que
acidentalmente, o retorno ao debate da culpa e a substituio da
posse com animus domini pelo imprio da pena.
Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2
(dois) anos ininterruptamente e sem
oposio, posse direta, com exclusividade,
sobre imvel urbano de at 250m (duzentos
e cinquenta metros quadrados) cuja
propriedade divida com ex-cnjuge ou excompanheiro que abandonou o lar,
153
utilizando-o para sua moradia ou de sua

famlia, adquirir-lhe- o domnio integral,
desde que no seja proprietrio de outro
imvel urbano ou rural. (Includo pela Lei n
12.424, de 2011)
1o O direito previsto no caput no ser
reconhecido ao mesmo possuidor mais de
uma vez.
Os trs requisitos elencados no dispositivo so: a) a

existncia de nico imvel urbano em comum, sem a
titularidade de qualquer outro imvel no Brasil ou exterior; b)
abandono do lar por um dos conviventes, suscitando dvidas
sobre a constitucionalidade do dispositivo diante da EC 66/2010,
em virtude da revogao de normas infraconstitucionais
pertinentes investigao da culpa nos procedimentos de
divrcio (em homenagem ao princpio da ruptura que substituiu
o princpio da culpa) e c) decurso do prazo de 02 (dois) anos
contados do abandono do lar.
Assim, acreditamos que a circunstncia do abandono do
lar s poderia ser admitida em conjunto com outros fatores e
nunca isoladamente, nos termos do Enunciado n. 499 do
Conselho da Justia Federal, de modo a revelar a manuteno
unilateral das despesas ordinrias e manuteno do prprio
imvel por apenas um dos conviventes.
2.18.9. Usucapio por indgenas:

o Art. 33 da Lei n. 6.001/1973 (Estatuto do
ndio) prev que o ndio, integrado ou no,
ocupante de terra com rea de at 50 h, por
10 anos consecutivos, adquirir-lhe- a
propriedade plena.
154

A FUNAI participar do feito, na qualidade

de representante, caso o indgena ainda no
esteja integrado comunho de vida
nacional.
Indos e quilombolas de Oriximin: juntos
na defesa de direitos territoriais
Com o apoio da Comisso Pr-ndio de So
Paulo (CPI-SP) e do Iep Instituto de
Pesquisa e Formao Indgena, a Associao
Indgena Kaxuyana, Tunayana e Kahyana
(AIKATUK) convida a sociedade Brasileira a
apoiar a mobilizao dos povos indgenas e
quilombolas da Bacia do Trombetas, situada
no municpio de Oriximin, na regio da
Calha Norte do Par.
Reunindo-se na quarta-feira, 02 de outubro, na

Faculdade da Amaznia, em Belm do Par, os povos indgenas
e quilombolas trombetanos retomam uma antiga aliana. Na
esteira da Mobilizao Nacional Indgena que acontece entre
30 de setembro e 04 de outubro em todo Pas, conforme
convocao da Articulao dos Povos Indgenas Brasileiros
(APIB) , estes povos manifestam-se pela defesa dos seus
direitos constitucionais, ameaados pela morosidade de
processos de regularizao fundiria e pela expanso da atividade
minerria. Assim, eles reivindicam:
Imediata publicao do Relatrio de
Identificao e Delimitao da Terra
Indgena Kaxuyana e Tunayana pela
FUNAI;
Imediata publicao do Relatrio de
Identificao da Terra Quilombola de Alto
Trombetas pelo INCRA;
155
Agilizao
dos
processos
de
regularizao das Terras Quilombolas
Jamari/ltimo
Quilombo/Moura
e
Cachoeira Porteira pelo INCRA e ITERPA;
Nenhuma
atividade
minerria,
inclusive pesquisas, antes da titulao;
Cancelamento das autorizaes para a
Minerao Rio do Norte realizar estudos e
explorao mineral dentro das terras
quilombolas.
Disponvel em: http://www.institutoiepe.

org.br/campanhas/demarcacao-ja/ Acesso
em 02/01/2016.
Figura
10
Comunidades
indgenas
em
Pernambuco.
http://www.mppe.mp.br/mppe/files/GT-Racismo/mapa_lara.png. Acesso em
02/01/2016.
156

Figura 11 Repartio espacial das terras indgenas no Brasil.:

https://www.embrapa.br/gite/projetos/alcance/index.html.
Acesso
em
02/01/2016.
Figura 12. reas quilombolas e de reforma agrria.

https://www.embrapa.br/gite/projetos/quilombola/index.html. Acesso
em 02/01/2016.
157
2.18.10. Usucapio por quilombolas:

O reconhecimento da dvida histrica e social que o
Brasil possui com o flagelo da escravido, levou o legislador
constituinte de 1988 a acolher, no ADCT, precisamente no Art.
68, o direito titularidade do domnio das terras
tradicionalmente ocupadas por remanescentes das comunidades
de quilombos.
Destaque-se, por oportuno, a inaplicabilidade da
imprescritibilidade encontrada nos Arts. 183 e 191 da CRFB no
tocante ao reconhecimento da usucapio por remanescentes de
quilombos; ou seja, ainda que o imvel onde a comunidade
quilombola esteja inserida pertena ao acervo de bens da Unio,
Estados, Municpios ou DF, haver a transferncia da
propriedade para a entidade que represente os descendentes de
quilombolas (especificamente, trata-se do instituto da
desafetao do imvel pblico). 1
Tal dispositivo foi regulamentado pelo Decreto n.
4.887/2003, cuja constitucionalidade foi questionada pela ADI
3239/DF, com relatoria do Ministro Cezar Peluso; sua
tramitao encontra em fase final de julgamento, com voto vista
da Presidncia do STF:
STF. ADI 3239/DF. Rel. Min. Cezar Peluso.
Dispositivo legal questionado: Dec. N.
4.887/2003.
Resultado Final: Aguardando Julgamento
Diversamente s comunidades de ndios, os quilombolas no so
reconhecidos apenas como usufruturios, mas titulares, pois o imvel ser
registrado em nome da associao da comunidade. Aqui, a usucapio pode
mesmo recair sobre bens pblicos, no se aplicando a ressalva dos arts. 183 e
191 da Constituio Federal. FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito
Civil. Direitos reais. So Paulo: Atlas, 2015. p.392.
1
158

Deciso Final: Aps o voto do Relator,

Senhor
Ministro
Cezar
Peluso
(Presidente), julgando procedente a ao
para declarar a inconstitucionalidade do
Decreto n 4.887/2003, modulando os
efeitos dessa declarao, nos termos do seu
voto, pediu vista dos autos a Senhora
Ministra Rosa Weber.
Ausentes,
justificadamente, os Senhores Ministros
Celso de Mello, Joaquim Barbosa e
Crmen Lcia. Falaram: pelo requerente,
o Dr. Carlos Bastide Horbach; pela
Advocacia-Geral da Unio, o Ministro
Lus Incio Lucena Adams, AdvogadoGeral da Unio; pelos amici curiae
Associao Brasileira de Celulose e PapelBRACELPA; Sociedade Rural Brasileira;
Conferncia Nacional dos Bispos do
Brasil-CNBB;
Estado
do
Paran;
Associao dos Quilombos Unidos do
Barro Preto e Indai, Associao de
Moradores Quilombolas de SantanaQuilombo Santana e Coordenao das
Comunidades
Negras
Rurais
Quilombolas de Mato Grosso do Sul;
Instituto de Advocacia Racial e
Ambiental-IARA e Clube Palmares de
Volta Redonda-CPVR, respectivamente, o
Dr. Gasto Alves de Toledo; o Dr.
Francisco de Godoy Bueno; o Dr.
Torquato Jardim; o Dr. Carlos Frederico
Mar de Souza Filho, Procurador do
Estado; o Dr. Eduardo Fernandes de
Arajo; e o Dr. Humberto Adami Santos
Jnior, e, pelo Ministrio Pblico
Federal, a Vice- Procuradora-Geral da
Repblica, Dra. Deborah Macedo Duprat
de Britto Pereira.
159
Plenrio, 18.04.2012.
Aps o voto-vista da Ministra Rosa Weber,
que conhecia da ao direta e a julgava
improcedente, pediu vista dos autos o
Ministro Dias Toffoli. Presidncia do
Ministro Ricardo Lewandowski.
Plenrio, 25.03.2015.
Registre-se, tambm, o natural interesse da Unio nas

causas onde se discute a titularidade da rea, com base no Art. 68
do ADCT, ainda que a ao tenha nos polos sujeitos de direito
privado, conforme relatado no RESP. n. 1.116.553.
RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL
CIVIL - AO POSSESSRIA AJUIZADA POR PARTICULARES CONTRA
PARTICULARES - REA OCUPADA
POR REMANESCENTES DE COMUNIDADES
DE
QUILOMBOS
DISCUSSO ACERCA DA EXISTNCIA
OU NO DE LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO PASSIVO ENVOLVENDO A UNIO - OBJETO DOS
AUTOS QUE EXTRAPOLA QUESTES
MERAMENTE ADMINISTRATIVAS (A
CARGO DA FUNDAO CULTURAL
PALMARES), ENVOLVENDO TAMBM
A DEFESA DO PODER NORMATIVO
DA UNIO E A SUA POSSVEL
TITULARIDADE, TOTAL OU PARCIAL, EM RELAO AO IMVEL QUE
CONSTITUI O OBJETO DA AO
POSSESSRIA - INTERESSE JURDICO
QUE FUNDAMENTA A OBRIGATORIEDADE DE CITAO DA UNIO
COMO LITISCONSORTE PASSIVA
NECESSRIA (ART. 47 DO CPC) RESTABELECIMENTO DA SENTEN-
160

A DE EXTINO DO PROCESSO NECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL

PROVIDO, PARA ESTE FIM.
I - Enquanto o litisconsrcio unitrio cingese uniformidade do contedo do
pronunciamento jurisdicional para as partes,
o litisconsrcio necessrio se d quando a lei
exige, obrigatoriamente, a presena de duas
ou mais pessoas, titulares da mesma relao
jurdica de direito material, no plo ativo ou
passivo do processo, sob pena de nulidade e
conseqente extino do feito sem
julgamento do mrito;
II - A legitimidade da UNIO para figurar
como litisconsorte passiva necessria na ao
tratada nos autos justifica-se em razo da
defesa do seu poder normativo e da
divergncia acerca da propriedade desses
imveis ocupados pelos remanescentes das
comunidades dos quilombos, havendo
indcios nos autos de que a rea em disputa,
ou ao menos parte dela, seja de titularidade
da recorrente;
III - A UNIO tem interesse jurdico e deve
participar da relao jurdica de direito
material, independentemente da existncia
de ou de entidades autnomas que venha a
constituir para realizar as atividades
decorrentes do seu poder normativo - tal
como a Fundao Cultural Palmares; IV Recurso especial provido.
STJ. 3 Turma. RESP. 1.116.553. Rel.

Min. Massami Uyeda. DJ: 29/05/2012.
Sobre um exemplo de julgado versando sobre o

reconhecimento do direito previsto no Art. 68 do ADCT e
regulamentado pelo Decreto n. 4.887/2003, merece destaque o
seguinte artigo de Csar Augusto Baldi:
161
As comunidades quilombolas e o seu

reconhecimento jurdico:
No Dirio Eletrnico do Tribunal Regional
Federal da 4 Regio sai publicado, no dia de
hoje, o acrdo do processo n
2008.04.00.010160-5/PR, envolvendo, de
um lado, os interesses da comunidade Paiol
da Telha, representados pelo INCRA
(responsvel
por
eventual
futura
desapropriao) e, de outro, uma cooperativa
agrcola do Estado do Paran. Trata-se, no
caso, de uma das inmeras comunidades
autointituladas quilombolas (estimam-se
mais de mil em 24 estados Brasileiros), em
busca de reconhecimento jurdico e, pois, de
garantia de seus direitos culturais, sociais e
territoriais.
No dizer da comunidade- e que no
contestado pela parte adversa- as terras
teriam sido doadas por herana de dona
Balbina, no longnquo ano de 1864. Teriam
sido vendidas (livremente, no entender da
cooperativa) a agricultores de origem alem,
nos idos de 1970, que, por sua vez, ajuizaram
ao de usucapio e teriam reconhecido,
judicialmente, seu ttulo e a posse mansa e
pacfica.
A questo est sub judice e, portanto, tais
consideraes so apenas ilustrativas do
pano de fundo envolvido no processo.
Importa, contudo, tecer consideraes a
partir de pontos colocados nos votos
majoritrios.
Primeiro, porque o processo destaca a
necessidade de reviso, no meio jurdico, da
162

noo de quilombo, que j foi objeto de

profundo
redimensionamento
pela
historiografia e pela antropologia. O
conceito, pois, no pode ser entendido sem
beber nas fontes das duas cincias. E estas
demonstram que a definio colonial do
regramento do Conselho Ultramarino de
1740 habitao de negros fugidos que
passem de cinco, em parte despovoada, ainda
que no tenham ranchos levantados e nem se
achem piles nele- no tinha validade
prtica nem no perodo imperial. Variavam,
alis,
profundamente,
as
diversas
comunidades negras (em sua maioria rurais),
tanto tnica, quanto socialmente, sem
excluir, inclusive, a realidade de coexistirem,
simultaneamente, na casa grande, em
decorrncia da decadncia da plantao de
algodo e de acar (o caso do quilombo
Frechal/MA,
primeira
comunidade
reconhecida pelo governo federal, localizado
cem metros da casa grande,
paradigmtico). Assim, a idia de uma
comunidade sem qualquer relao com a
sociedade englobante absolutamente
destoante da realidade Brasileira.
Segundo, porque implica a necessidade de
reconhecer a diversidade tnicocultural e
socioambiental Brasileira, num contexto
constitucional de preservao do patrimnio
imaterial, de reconhecimento da formao
cultural diversificada (em que negros e
ndios so estruturantes) e de distintas
formas de conhecimento ambiental. Mais
ainda: obriga a rever a idia de que a
preservao ambiental se d somente quando
inexiste presena humana. No toa, 75% da
biodiversidade se encontra em terras
163
indgenas e de comunidades ditas

tradicionais: o respeito biodiversidade se
faz, tambm, com a preservao da
sociodiversidade. As plantas medicinais
utilizadas
pelas
comunidades
de
Oriximin/PA, por exemplo, esto sendo
objeto de pesquisa pela UFRJ (no se olvide
que as comunidades quilombolas so,
legalmente,
pela
internalizao
da
Conveno da Diversidade Biolgica,
depositrias de conhecimento tradicional
associado).
Terceiro, estabelece um repensar do
conceito de comunidade tradicional
(conceito existente na Conveno 169-OIT,
da qual o Brasil signatrio), rompendo
com: a) o pensamento eurocntrico que
parte do pressuposto de que o conhecimento
tradicional associado (e toda a fitoterapia
relacionada), as cosmologias tnicas, a
associao com a presena indgena ou negra,
a especificidade cultural, o manejo
sustentvel da economia so smbolos de que
tais saberes, temporalidades, diferenas e
escalas so inferiores e, portanto, devem
manter-se ignorados, silenciados, eliminados
e/ou condenados inexistncia ou
irrelevncia; b) o etnocentrismo, que
entende as culturas como atemporais ou
quando distintas, como presas ao passadoe, portanto, impossveis de serem alteradas.
As comunidades tradicionais- das quais os
quilombolas, faxinalenses e ribeirinhos so
exemplos- no so representantes de um
passado, nem vestgio, nem meros
remanescentes: so parte da estrutura
agrria do presente e to modernas e
164

contemporneas quanto os agricultores que

utilizam transgnicos ou os pesquisadores de
clulas-tronco. Mais que isto: a insistncia
no critrio de autodefinio (como previsto
na Conveno n 169- OIT) outro
elemento questionador do etnocentrismo da
sociedade - os critrios de classificao
social so, em geral, fruto de
heterodefinio (de que negro e
homossexual so casos clssicos).
Quarto, porque a noo de territorialidade
como espao de reproduo cultural, social,
religiosa, ancestral e econmica pe em
xeque a viso tradicional que associa terra e
pura utilidade econmica. So comunidades
a reivindicar o pleno exerccio dos direitos
culturais (art. 215, CF), no qual o seu
territrio elemento essencial. Como bem
destaca Boaventura Santos, aqui a
temporalidade distinta das lutas de
indgenas e de sem-terras: a terra est ligada
ao tempo largo da escravido, ao passo que na
primeira, colonizao e na ltima, ao
momento atual de concentrao fundiria.
Quinto, porque recoloca a discusso da
imensa concentrao fundiria do pas, cujo
carter tnico de discriminao ficara oculto,
porque a abolio deu por encerrado o
problema do negro, excluindo-se dos
textos legais e constitucionais qualquer
referncia a quilombos, que s reaparecem
cem anos depois, na Constituio de 1988.
A Lei de Terras de 1850, porm, somente
permitira aquisio de terras por meio da
compra, evitando que estas fossem
adquiridas por ndios ou pelos negros que
165
estavam sendo libertos, o que ocasionou um

sistema informal de registros, simultneo
grilagem e concentrao de terras em mos
de poucos proprietrios.
Assim, vo ser encontradas, ocupadas por
comunidades predominante negras, terras
de ndios (doadas em funo de servios
prestados ao Exrcito Nacional), terras de
pretos(doaes de ex-proprietrios de
escravos), terras de santo, porque
repassadas para determinada santidade ou
congregao religiosa (ex. Santa Teresa) e
tantas outras denominaes.
A ausncia de registros formais e a prpria
caracterstica da posse/propriedade so
singulares e, em alguns casos, tais territrios
so hoje alvo de disputa com as Foras
Armadas, com alegaes de preservao de
segurana nacional, de que so exemplos
Alcntara/MA, onde existe base de
lanamento de foguetes, e Marambaia/RJ,
que sede naval.
O que coloca duas outras questes: a) uma
social, no sentido de que estas terras
representam cerca de um quarto do territrio
nacional, o que implica a possibilidade de
proliferao de conflitos fundirios, num
contexto de valorizao econmica de terras;
b) e outra, epistemolgica, no que diz
respeito ao privilgio, nestes casos, histria
oral (Silvia Rivera bem o destaca), em
evidente contraposio viso eurocentrada
de escrita.
So depoimentos, lembranas, relatos e
vivncias colocados dentro de processos
166

administrativos e judiciais a justificar a

territorialidade,
a
ancestralidade,
a
convivncia em comunidade, os laos de
parentesco, as formas de religiosidade, as
disposies de utilizao da propriedade.
Sexto, porque se trata do reconhecimento do
patrimnio cultural como manifestao de
modos de criar, fazer e viver ( art. 216, II,
CF),
rompendo
com
a
viso
monumentalista ou arqueolgica.
A preservao do patrimnio cultural
muito mais uma questo de presente, no
somente de tombamento, documentao
antiga, registros ou inventrios ( art. 216,
1). E isto tem sido objeto de pouca ateno
dos doutrinadores ( Jos Afonso da Silva
honrosa exceo!)
Stimo, porque, para alm da necessidade de
regularizao fundiria ( e reavaliao da
funo social do registro pblico), se trata,
tambm, de repensar institutos do direito: a)
desapropriao,
agora
mecanismo
urbanstico e de preservao do patrimnio
cultural ( art. 216, 1, CF) e, portanto, a
possibilidade de retirada de bens do domnio
privado com afetao a determinado fim,
sem necessidade de transferncia direta ao
patrimnio pblico; b) a utilizao de zonas
especiais de interesse social ( ou
cultural),alis, constantes do Estatuto da
Cidade e que vm sendo aproveitadas por
alguns municpios ( Porto Alegre, com o
quilombo da Famlia Silva/RS, um dos
exemplos disponveis).
167
Oitavo, porque a utilizao coletiva do

espao territorial, sem delimitao certa de
domnio particular, com possibilidade de
alterao de limites fsicos dentro do espao
de reproduo scio-cultural pe a
necessidade de uma proteo especfica de
tais espaos, com titulao coletiva, pro
indiviso e com clusula de inalienabilidade,
imprescritibilidade e impenhorabilidade, a
salvo, pois, da especulao imobiliria.
O que refora a opo de zonas especiais de
interesse cultural, bem como a atuao
conjunta de municpios (o quilombo
Kalunga/GO
est
localizado,
simultaneamente, em rea de trs
municpios).
Nono, porque o Brasil j foi alertado, por
inmeros relatrios internacionais, da
premncia da necessidade de garantir os
direitos das comunidades envolvidas, de
titular as propriedades na forma do art. 68ADCT, de ateno especial ao direito de
moradia e s condies tnicas especficas
destas comunidades e da expropriao das
terras de quilombolas por mineradoras e
outras empresas comerciais (como se verifica
nas aes de despejo envolvendo a
comunidade Mata Cavalo/MT ou mesmo a
disputa dos quilombos de Sap do Norte/ES
com a empresa Aracruz).
E, no momento presente, com mais razo
ainda: a) o governo federal procura alterar
uma instruo normativa do INCRA criando
maiores obstculos feitura de laudos
antropolgicos (que deveriam ser mais
objetivos) e ao prprio desenrolar do
168

procedimento administrativo de demarcao

dos territrios; b) em breve, o Brasil deve
informar o cumprimento da Conveno n
169-OIT em relao a indgenas e
quilombolas ( correndo o risco de novas
recomendaes internacionais); c)existe um
importante precedente favorvel a tais
comunidades.
Em novembro de 2007, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, em
processo envolvendo a comunidade
Saramaka (negros descendentes de escravos)
e o governo do Suriname (que no
signatrio da Conveno 169, mas assinou os
pactos de direitos econmicos, sociais e
culturais), entendeu que: a) as caractersticas
especficas culturais, econmicas e sociais,
distintas da comunidade nacional, colocavam
os saramakas ao abrigo do art. 21 da
Conveno Americana de proteo do
direito de integrantes de povos tribais ao uso
e gozo de sua propriedade comunal; b)
tanto a propriedade privada de particulares
quando a propriedade comunitria de
membros de comunidades indgenas e
tradicionais tinham a proteo da
Conveno; c) a legislao interna do
Suriname no havia estabelecido proteo
especial a tais comunidades (o Brasil, por seu
turno, tem o art. 68-ADCT); d) um
tratamento especial de tais comunidades no
implicaria discriminao no permitida,
sendo necessrias aes afirmativas; e) a
mera possibilidade de reconhecimento
judicial no era substituto de um
reconhecimento real de tais direitos; f) a
especial relao de tais comunidades com o
territrio no se restringia a aldeias,
169
assentamentos e parcelas agrcolas, mas sim

ao territrio em seu conjunto, havendo
uma ntima conexo entre territrio e
recursos
naturais
necessrios
para
sobrevivncia fsica e cultural; g) a
necessidade de consulta prvia, de boa-f e
informada, sobre medidas que possam ser
prejudiciais s comunidades envolvidas; h)
era dever do Estado a procura de
instrumentos
jurdicos
hbeis
para,
independentemente
da
personalidade
jurdica da comunidade, propiciar o
reconhecimento do direito de propriedade,
em conformidade com o seu sistema
comunal.
Os votos majoritrios do acrdo agora
publicado explicitaram, em parte, a
necessidade de consulta e oitiva da
comunidade envolvida, bem como a
obrigatoriedade
de
interveno
do
Ministrio Pblico no feito (porque
envolvidas minorias tnicas).
E afirmam a convenincia de um tradutor
cultural, um profissional - da rea das
cincias sociais, podendo
ser um
antroplogo- capaz de fazer compreender ao
juiz e s demais partes do processo o
contexto scio-poltico e cultural daquele
grupo, um responsvel, pois, pelo dilogo
intercultural, tornando inteligveis as
demandas e especificidades, evitando que o
"sistema judicial ignore a diversidade e
aplique o direito sempre do ponto de vista
tnico dominante" (Ela Wiecko Castilho).
170

Esta, alis, uma hiptese tambm

reconhecida na referida Conveno 169 (art.
12), ao prever sejam "adotadas medidas para
garantir que os membros desses povos
possam compreender e se fazer compreender
em procedimentos legais, facilitando para
eles, se for necessrio, intrpretes ou outros
meios eficazes".
Por fim, isto tudo repe a discusso, presente
no direito internacional desde Durban, sobre
a justia histrica, que, longe de estar
associada ao passado, o reconhecimento de
que o colonialismo continuou produzindo
efeitos mesmo depois de oficialmente
abolido (no toa o voto vencido cita um
comentarista da Constituio imperial).
So os direito memria, direito
verdade e as reparaes, e as formas que
estas podem ou no ser realizadas. E obriga,
por sua vez, as Escolas de Magistratura e do
Ministrio Pblico a repensar o tipo de
profissional necessrio para enfrentar estas
questes, tpicas de uma sociedade
intercultural e pluritnica.
A discusso jurdica relativamente s formas
de
desapropriao
e
prpria
constitucionalidade do Decreto 4.887/2003
(que
regula
o
procedimento
de
reconhecimento
das
comunidades
quilombolas) ainda se encontra pendente de
apreciao pelo STF, em ao direta de
inconstitucionalidade no julgada, mas o
acrdo coloca questes que merecem ser
melhor discutidas e apreciadas, luz do
direito internacional de direitos humanos, do
direito comparado (as Constituies da
171
Colmbia, Nicargua e Equador tambm

reconhecem direitos s comunidades negras
descendentes de escravos) e da prpria
interpretao da Constituio, que deve dar a
mxima
efetividade
aos
direitos
fundamentais.
Os
desafios
em
tempos
de
constitucionalismo intercultural, so,
portanto, considerveis, ainda mais quando
envolvem
aspectos
tnico-raciais
e
questionam, como no caso da disposio
transitria (com vinte anos de vigncia!), o
colonialismo e o racismo que a sociedade
Brasileira insiste em considerar inexistentes
ou findos.
Disponvel
em:
http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/documentos-epublicacoes/artigos/docs_artigos/artigo_cesa
r_augusto_baldi.pdf. Acesso em 01/01/2016.
2.18.11. Usucapio extrajudicial ou cartorria no NCPC:

O novo CPC (Lei n. 13.105/2005), no Art. 1.071, alterou
dispositivos da LRP (Lei n. 6.015/1973), atingindo o instituto da
usucapio e seu procedimento; na tentativa de conferir
celeridade aos requerimentos, incumbiu os Cartrios de
Registro de Imveis da competncia situacional imobiliria para
processar extrajudicialmente.
Apenas o tempo poder afirmar se a populao preferir
a opo cartorria ao invs da judicial, uma vez que no se retirou
do Poder Judicirio tal competncia, como expressamente
relembrado no caput do Art. 216-A, contrariamente ao suposto
172

esvaziamento da ao de usucapio no sistema processual civil

Brasileiro.
Deixa a ao de usucapio de pertencer aos
procedimentos especiais de jurisdio contenciosa para ser
inserida no procedimento comum.
Contudo, ao nosso modo de sentir, algumas dvidas no
foram suficientemente esclarecidas durante os trabalhos de
elaborao do NCPC, dentre as quais: a) a interveno
obrigatria do Ministrio Pblico diante do interesse pblico
presente; b) a postura dos cartrios quanto produo de prova
testemunhal; c) o suporte das despesas com provas periciais; d)
o suporte das despesas com o pagamento de honorrios
advocatcios; e) a iseno das taxas cartorrias e os critrios de
hipossuficincia; f) a aplicabilidade do livre convencimento
motivado na esfera administrativa cartorria e outras.
Art. 1.071. O Captulo III do Ttulo V da Lei
no 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de
Registros Pblicos), passa a vigorar acrescida
do seguinte art. 216-A:
(Vigncia)
Art. 216-A. Sem prejuzo da via
jurisdicional, admitido o pedido de
reconhecimento extrajudicial de usucapio,
que ser processado diretamente perante o
cartrio do registro de imveis da comarca
em que estiver situado o imvel
usucapiendo, a requerimento do interessado,
representado por advogado, instrudo com:
I - ata notarial lavrada pelo tabelio, atestando
o tempo de posse do requerente e seus
antecessores, conforme o caso e suas
circunstncias;
173
II - planta e memorial descritivo assinado por

profissional legalmente habilitado, com
prova de anotao de responsabilidade
tcnica no respectivo conselho de
fiscalizao profissional, e pelos titulares de
direitos reais e de outros direitos registrados
ou averbados na matrcula do imvel
usucapiendo e na matrcula dos imveis
confinantes;
III - certides negativas dos distribuidores da
comarca da situao do imvel e do
domiclio do requerente;
IV - justo ttulo ou quaisquer outros
documentos que demonstrem a origem, a
continuidade, a natureza e o tempo da posse,
tais como o pagamento dos impostos e das
taxas que incidirem sobre o imvel.
1o O pedido ser autuado pelo registrador,
prorrogando-se o prazo da prenotao at o
acolhimento ou a rejeio do pedido.
2o Se a planta no contiver a assinatura de
qualquer um dos titulares de direitos reais e
de outros direitos registrados ou averbados
na matrcula do imvel usucapiendo e na
matrcula dos imveis confinantes, esse ser
notificado pelo registrador competente,
pessoalmente ou pelo correio com aviso de
recebimento,
para
manifestar
seu
consentimento expresso em 15 (quinze) dias,
interpretado o seu silncio como
discordncia.
3o O oficial de registro de imveis dar
cincia Unio, ao Estado, ao Distrito
Federal e ao Municpio, pessoalmente, por
intermdio do oficial de registro de ttulos e
documentos, ou pelo correio com aviso de
recebimento, para que se manifestem, em 15
(quinze) dias, sobre o pedido.
174

4o O oficial de registro de imveis

promover a publicao de edital em jornal
de grande circulao, onde houver, para a
cincia
de
terceiros
eventualmente
interessados, que podero se manifestar em
15 (quinze) dias.
5o Para a elucidao de qualquer ponto de
dvida, podero ser solicitadas ou realizadas
diligncias pelo oficial de registro de imveis.
6o Transcorrido o prazo de que trata o
4o deste artigo, sem pendncia de diligncias
na forma do 5o deste artigo e achando-se
em ordem a documentao, com incluso da
concordncia expressa dos titulares de
direitos reais e de outros direitos registrados
confinantes, o oficial de registro de imveis
registrar a aquisio do imvel com as
descries apresentadas, sendo permitida a
abertura de matrcula, se for o caso.
7o Em qualquer caso, lcito ao interessado
suscitar o procedimento de dvida, nos
termos desta Lei.
8o Ao final das diligncias, se a
documentao no estiver em ordem, o
oficial de registro de imveis rejeitar o
pedido.
9o A rejeio do pedido extrajudicial no
impede o ajuizamento de ao de usucapio.
10. Em caso de impugnao do pedido de
reconhecimento extrajudicial de usucapio,
apresentada por qualquer um dos titulares de
direito reais e de outros direitos registrados
confinantes, por algum dos entes pblicos ou
por algum terceiro interessado, o oficial de
registro de imveis remeter os autos ao
175
juzo competente da comarca da situao do

imvel, cabendo ao requerente emendar a
petio
inicial
para
adequ-la
ao
procedimento comum.
2.18.12. Da relativizao da imprescritibilidade dos bens pblicos

e da converso da deteno em posse, para fins de usucapio: AC
do TJMG:
Em Coronel Fabriciano MG, encontramos uma
deciso em sede de AC (TJMG) que confirmou a relativizao
do preceito da imprescritibilidade dominial dos bens pblicos
(Arts. 183 e 191 da CRFB):
APELAO CVEL N 1.0194.10.0112383/001
APELAO
CIVIL
AO
REIVINDICATRIA - DETENO INOCORRNCIA - POSSE COM
"ANIMUS
DOMINI"
COMPROVAO
REQUISITOS
DEMONSTRADOS - PRESCRIO
AQUISITIVA
EVIDNCIA
POSSIBILIDADE - EVIDNCIA PRECEDENTES
NEGAR
PROVIMENTO.
- "A prescrio, modo de adquirir domnio
pela posse contnua (isto , sem
intermitncias), ininterrupta (isto , sem que
tenha sido interrompida por atos de outrem),
pacfica (isto , no adquirida por violncia),
pblica (isto , exercida vista de todos e por
todos sabida), e ainda revestida com o
animus domini, e com os requisitos legais,
transfere e consolida no possuidor a
propriedade da coisa, transferncia que se
176

opera, suprindo a prescrio a falta de prova

de ttulo preexistente, ou sanando o vcio do
modo de aquisio".
APELAO CVEL N 1.0194.10.0112383/001 - COMARCA DE CORONEL
FABRICIANO - APELANTE(S): DER MG
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS
RODAGEM ESTADO MINAS GERAIS APELADO(A)(S):
CLAUDIO
APARECIDO
GONALVES
TITO,
DORACI SANTOS MELO TITO,
FATIMA
MARIA
LOPES
TITO,
EXPEDITO CASSIMIRO ROSA, JOS
CASSIMIRO DE OLIVEIRA, ROSILENE
CARVALHO DE OLIVEIRA, JOS
PEDRO
DE
OLIVEIRA
RAMOS,
MARCO AURLIO GONALVES TITO
E OUTRO(A)(S), MARIA DAS DORES
SILVA ROSA, MARIA FERREIRA DAS
GRAAS
OLIVEIRA,
MARIA
MARGARIDA
DE
OLIVEIRA,
FERNANDO INCIO DE OLIVEIRA,
IVONETE APARECIDA GONALVES
TITO E OUTRO(A)(S)
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5
CMARA CVEL do Tribunal de Justia do
Estado de Minas Gerais, na conformidade da
ata dos julgamentos em NEGAR
PROVIMENTO
AO
RECURSO.
Relator: Des. Barros Levenhagen.
VOTO
Trata-se de recurso de apelao, interposto
pelo DEPARTAMENTO DE ESTRADAS
E RODAGENS DE MINAS GERAIS
(DER/MG), contra sentena proferida pelo
MM. Juiz de Direito Marcelo Pereira da
177
Silva s fls. 291/295v, que, nos autos

da AO REIVINDICATRIA movida
em face de MARCO AURLIO
GONALVES TITO E OUTROS, julgou
improcedente o pedido inicial e procedente
o pedido contraposto pelos rus, para
"declarar o domnio dos requeridos sobre os
imveis descritos na exordial, devendo a
presente sentena servir de ttulo para
registro, oportunamente, no Cartrio de
Registro de Imveis."
Em razo da sucumbncia, condenou o autor
no pagamento de honorrios advocatcios
fixados em R$1.000,00.
Nas
razes
de
fls.
297/301,
o
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E
RODAGENS DE MINAS GERAISDER/MG, alega que " proprietrio do
imvel, o qual serviu de acampamento para
os servidores da autarquia poca da
construo das rodovias estaduais", e, neste
contexto, os servidores sempre souberam
que o imvel era da autarquia, e que sua
tolerncia na utilizao do bem configura
mera deteno consentida. Aduz que no
induz posse os atos de mera permisso ou
tolerncia, pelo que pugna pela reforma da
sentena.
Apresentadas contrarrazes s fls. 303/306 e
307/310, pugnando pelo desprovimento do
recurso.
A d. Procuradoria-Geral de Justia
manifestou-se pela desnecessidade de
interveno do Ministrio Pblico no feito
(fls. 315 - TJ).
o relatrio.
Conheo do recurso, presentes os
pressupostos de admissibilidade.
178

'Data venia', sem razo o Apelante.

Inicialmente se faz necessrio distinguir a
deteno, tese encampada pelo autor, ora
apelante, da posse, requisito necessrio
usucapio.
O Cdigo Civil, em seu artigo 1.198, definiu
o instituto da deteno como sendo:
"Considera-se
detentor
aquele
que,
achando-se em relao de dependncia para
com outro, conserva a posse em nome deste
e em cumprimento de ordens ou instrues
suas."
A doutrina se refere ao detentor como
servidor da posse. Neste sentido a lio de
Maria Helena Diniz:
"(...) aquele que em razo de sua situao
de dependncia econmica ou de um
vnculo de subordinao em relao a uma
outra pessoa (proprietrio), exerce sobre o
bem no uma posse prpria, mas a posse
desta ltima e em nome desta, em obedincia
a uma ordem ou instruo. o que ocorre
com empregados em geral, caseiros,
almoxarifes, administradores, bibliotecrios,
diretores de empresa, que so considerados
detentores de bens sobre os quais no
exercem posse prpria." (Maria Helena
Diniz. Cdigo Civil Anotado. 11 Ed.)
Lado outro, a posse "ad usucapionem" leva ao
reconhecimento do domnio, gerando o
direito de propriedade, possuindo requisitos
prprios.
Destarte, o "animus domini" constitui
requisito da prescrio aquisitiva, devendo
ser demonstrado no exerccio da posse.
Assim, o possuidor deve se comportar como
se dono fosse, exteriorizando convico de
que aquele bem lhe pertence, para isso, h de
comprovar a prtica de atos de proprietrio,
179
conforme lio de Antnio Moura Borges,

pois, se o proprietrio perdeu a propriedade
por haver abandonado-a, deixando de
praticar atos inerentes ao domnio, justo o
possuidor adquirir essa propriedade desde
que demonstrado esta manifestao.
Necessrio, tambm, que a posse "ad
usucapinonem" seja ininterrupta e contnua,
sem oposio ou incontestada.
Neste sentido, os ensinamentos Benedito
Silvrio Ribeiro:
"A posse ininterrupta ou contnua que
perdura durante o tempo determinado em
lei,
sem
sofrer
interrupo
ou
descontinuidade. (...) A posse em oposio
dever ser conforme o direito, isto , justa
(justa causa possessionis), sem os 7vcios da
violncia, clandestinidade e precariedade."
(Tratado de Usucapio. Benedito Ribeiro
Silvrio. 4 Ed)
Portanto, a deteno simples da coisa, sem o
animus de t-la como sua, no tem
consequncia para a aquisio da
propriedade, constituindo-se mero fato, ou
seja, mera deteno, o que no o caso dos
autos, conforme demonstram as provas
carreadas aos autos, principalmente, a percia
tcnica de fls. 182/218:
"O que acontece neste caso, que os
moradores (ex-funcionrios do DER/MG),
pouco a pouco foram edificando suas casas
no local do acampamento. Com o tempo, as
famlias foram crescendo, criando-se vnculo
com a propriedade e desde ento se passaram
aproximadamente 30 anos. Hoje, uma
pequena vila, dotada de infraestrutura como:
asfalto, energia eltrica, mina e uma pequena
igreja. Esta rea ocupada pelos moradores,
180

corresponde aproximadamente a 26% do

imvel. O restante encontra-se livre."
Assim, aquele que por mais de trinta anos,
como no presente caso, tem como seu o
imvel, tratando-o ou cultivando-o,
tornando-o til, no pode ser compelido a
desocup-lo instncia de quem o
abandonou.
Na espcie, os rus demonstraram a
aquisio da posse do imvel h mais de
trinta anos, sem qualquer oposio do
DER. Destarte, demonstrado est que os
rus, ora apelados, no detinham apenas a
mera
deteno
do
bem,
mas
verdadeiramente sua posse, como se donos
fossem.
A teor do que ensina Maria Helena Diniz, a
respeito da usucapio previsto no Cdigo
Civil: "O usucapiente ter apenas de provar a
sua posse."
E, ainda, a lio de Tito Fulgncio:
"A prescrio, modo de adquirir domnio
pela posse contnua (isto , sem
intermitncias), ininterrupta (isto , sem que
tenha sido interrompida por atos de outrem),
pacfica (isto , no adquirida por violncia),
pblica (isto , exercida vista de todos e por
todos sabida), e ainda revestida com o
animus domini, e com os requisitos legais,
transfere e consolida no possuidor a
propriedade da coisa, transferncia que se
opera, suprindo a prescrio a falta de prova
de ttulo preexistente, ou sanando o vcio do
modo de aquisio". (Tito Fulgncio. Da
Posse e das Aes Possessrias, 7 Edio, p.
450).
Constata-se ter sido preenchido no s o
requisito temporal exigido no Cdigo
Civil, como tambm a qualidade dos
181
apelados de legtimos possuidores a ttulo

prprio, da frao do imvel objeto da
presente demanda, sendo mister o
reconhecimento de seu direito aquisio da
sua propriedade pela usucapio, ao contrrio
do que defende o apelante.
Ademais, cumpre ressaltar que malgrado os
bens pblicos no sejam passveis de
aquisio por usucapio (art. 183, 3, da
CF; art. 102, do Cdigo Civil) o imvel
usucapiendo no est includo em rea de
domnio pblico, tanto que, conforme
corretamente decidiu o d. magistrado "a
quo":
"Importa salientar que, no caso concreto dos
autos, a viabilidade de se declarar a prescrio
aquisitiva se encontra ainda mais evidente,
porque j existe uma lei em vigor
autorizando expressamente o DER a doar os
imveis em comento ao Municpio de
Antnio Dias, justamente para que este lhes
d uma destinao social, promovendo o
assentamento das famlias que esto no local,
conforme se verifica s fls. 264/266."
No mesmo sentido, o entendimento deste
eg. Tribunal de Justia:
AO DE USUCAPIO - BEM IMVEL
- REA MARGINAL RODOVIA
ESTADUAL - IMPUGNAO DO
DER/MG - RESPEITO FAIXA DE
DOMNIO - REGULAMENTAO DA
LEI QUE EXIGE RESERVA DA REA AUSNCIA DE COMPROVAO INEFICCIA POSITIVA DA NORMA INAPLICABILIDADE. RESPEITO
""AREA
NON
AEDIFICANDI""
USUCAPIO - POSSIBILIDADE MERA IMPOSIO DE LIMITAO
ADMINISTRATIVA
RECURSO
182

DESPROVIDO
DECISO
CONFIRMADA. - No restando provada a
regulamentao, pelo DER/MG (ente com
circunscrio sobre a rodovia estadual), da lei
que contm disciplina geral acerca da reserva
de 'faixa de domnio' de reas marginais a
rodovias estaduais, impe-se reconhecer a
ineficcia positiva da norma, ante a ausncia
de parmetros objetivos acerca da
identificao e demarcao da rea. - A
exigncia legal de reserva de faixa noedificvel de 15 metros de cada lado das
rodovias
implica
mera
limitao
administrativa, com imposio de obrigao
de no-fazer, no representando bice,
portanto, usucapio da respectiva
rea. (Apelao Cvel 1.0012.04.0016888/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Andrade ,
1 CMARA CVEL, julgamento em
27/04/2010, publicao da smula em
21/05/2010)
CONSTITUCIONAL - USUCAPIO
EXTRAORDINRIO - POSSE ""AD
USUCAPIONEM"" - PRAZO SUPERIOR
A 20 (VINTE) ANOS - OCORRNCIA PROCEDNCIA
DO
PEDIDO
MANUTENO DA SENTENA. 1 - Se
o autor comprova possuir o imvel por prazo
contnuo e superior a vinte anos - nos termos
do art. 1.238 do Cdigo Civil -, com
""animus domini"" e pacificamente, faz ele
jus aquisio prescritiva. 2
A existncia de rea 'non aedificandi'
correspondente parte da faixa de domnio
de rodovia estadual no impede a prescrio
aquisitiva do bem, por no se tratar de bem
pblico, mas de bem particular sujeito
limitao administrativa. 3 - Recurso no
183
provido. (Apelao Cvel 1.0346.07.0137762/001, Relator(a): Des.(a) Edgard Penna

Amorim , 8 CMARA CVEL, julgamento
em 10/11/2011, publicao da smula em
27/01/2012)
PROCESSUAL
CIVIL.
IMPOSSIBILIDADE JURDICA DA
DEMANDA.
USUCAPIO
EXTRAORDINRIA.
RECURSO
CONHECIDO E NO PROVIDO. I No se vislumbra a impossibilidade jurdica
da demanda, pois, malgrado os bens pblicos
no sejam passveis de aquisio por
usucapio (art. 183, 3, da Constituio
Federal; art. 102, do Cdigo Civil de
2002), o imvel usucapiendo no est
includo em rea de domnio pblico. II - O
fato de recair sobre a rea prxima malha
ferroviria,
limitao
administrativa
consubstanciada na obrigao de no fazer no edificar -, no a torna bem de domnio
pblico, ao contrrio, apenas implica a
existncia de imposio de obrigao
negativa
sobre
a
propriedade
particular. (Apelao
Cvel
1.0499.07.004302-5/001, Relator(a): Des.(a)
Bitencourt Marcondes , 16 CMARA
CVEL, julgamento em 29/04/2009,
publicao da smula em 05/06/2009)
Portanto, estando presentes os requisitos da
usucapio, e no logrando o ru, ora
apelante, demonstrar os fatos alegados, de
se
negar
provimento
ao
recurso,
confirmando a d. sentena fustigada. Com
estas
consideraes,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO. Custas,
"ex
lege".
184

DES. VERSIANI PENNA (REVISOR) - De

acordo com o(a) Relator(a). DES. LUS
CARLOS GAMBOGI - De acordo com o(a)
Relator(a).
SMULA: "NEGARAM PROVIMENTO
AO RECURSO"
2.19. Aquisio por modos derivados:

Trata das hipteses onde h antecessor no exerccio do
direito de propriedade. Conhecemos, em nosso direito, a
transcrio como ato por excelncia na aquisio da propriedade
e a sucesso mortis causa, tambm subordinada ao
imprescindvel ato de registo.
2.20. Da Transcrio. (CC 1.245-1.247) (recomendar aos

alunos estudo das Leis n 6.015/1973 e 8.935/1994)
2.20.1. Registo ou registro de imveis:
Como poderamos conceituar o ato registal?
Provavelmente pela unio de seus efeitos e requisitos, comuns,
inclusive a alguns pases e notadamente marcado pela presuno
de correo e certeza dos atos pblicos:
Registo de imveis o ofcio pblico, em
que se d publicidade a atos de transmisso
dos bens imveis e aos direitos reais sobre
imveis ou a negcios jurdicos que a eles
interessem. Quanto eficcia, h a) sistemas
que s exigem o registo para que sejam erga
omnes os efeitos, ou contra terceiros; e b)
sistemas que tornam a realidade do direito,
ou a transmisso dele, como direito real,
dependente do registo. Segundo a), a
185
aquisio opera entre as partes desde que se

perfez o contrato; segundo b), antes do
registo o negcio jurdico no penetra no
direito das coisas. O hbito de se dizer ...
para ter efeitos contra terceiros, que
proposio exata, em se tratando de negcios
jurdicos que no se referem propriedade
imvel, responsvel pelo erro de, nos pases
que tm o sistema b), raciocinar-se como se
estivesse sob o sistema a). O direito
Brasileiro conhece a propriedade por
usucapio, pela acesso, pela transcrio do
ttulo de transferncia no registo do imvel,
pelo direito hereditrio. Falou-se de outros
meios. No h aquisio entre vivos,
translativa, sem o registo; h, porm, a
saisina, no direito sucessrio e a necessidade
do registo para os efeitos de publicidade.
p.207-208)
2.20.2. Origem do registo de imveis:

O registo de imveis provm do direito
medieval alemo, ligando-se, em sua origem,
ao testemunho judicial germnico. Nos
primeiros tempos, a transmisso supunha o
acordo (causal) sobre a transferncia da
propriedade e a entrega corporal, a
investidura, no lugar mesmo do imvel.
Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t.11 p.
213)
186

2.20.3. Princpios do registo imobilirio:

a) princpio do sistema imobilirio:
registo abrange todas as relaes jurdicas
cujo objeto seja bem imvel;
b) princpio da inscrio: a aquisio da
propriedade imobiliria e a constituio de
algum direito real dependem de inscrio.
Tal princpio encontra abrandamento
quanto aos imveis pblicos, o que, de certo
modo, pode representar instabilidade
jurdica e excessos por parte do
Administrador:
CIVIL. REINTEGRAO DE POSSE.
LOTEAMENTO.
REGISTRO.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.
ARTIGO 535, II, CPC. ALEGADA
VIOLAO. NO OCORRNCIA.
DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL.
NO CARACTERIZAO.
1. No houve omisso no aresto recorrido,
porquanto
este
foi
devidamente
fundamentado pelo Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo. cedio o
entendimento nesta Corte de que o rgo
julgador
no
est
adstrito
ao
pronunciamento acerca dos dispositivos
suscitados pelas partes, devendo aplicar ao
caso os que entender pertinentes, de acordo
com o seu livre convencimento motivado.
2. Quanto ao mrito, a questo cinge-se em
saber se dispensvel ou no a inscrio no
registro imobilirio para a comprovao do
carter pblico da rea cujo loteamento foi
aprovado pelo Poder Pblico. J pacfico no
STJ o entendimento no sentido de que,
187
independentemente do registro em cartrio

imobilirio, incorporam-se ao domnio do
Municpio as reas destinadas ao uso
comum, sendo suficiente a aprovao do
loteamento. Precedentes.
3. O recurso tambm no merece passagem
pela alnea "c" do permissivo constitucional,
uma vez que a simples transcrio de trechos
de votos e de ementas considerados
paradigmas no suficiente para dar
cumprimento ao que exigem os arts. 541 do
CPC e 255 do RISTJ.
4. Recurso especial parcialmente conhecido
e, nessa extenso, no provido.
STJ. 900873.2 Turma. Rel. Min. Mauro
Campbell. DJ:15/10/2010.
a) princpio do consentimento: o
negcio causal no influi na transcrio,
sendo esta independente daquele;
b) princpio da prioridade: excluso de
modificaes jurdicas sobre o bem
registrado;
DIREITO CIVIL. VAGA DE GARAGEM.
CESSO
PARA
CONDMINO.
POSSIBILIDADE.
DIREITO
REAL
SOBRE
BENS
IMVEIS.
TRANSCRIO NO REGISTRO DE
IMVEIS. NECESSIDADE. PRINCPIO
DA PRIORIDADE. PREVALNCIA DO
PRIMEIRO REGISTRO.
- Como direito acessrio, a vaga de garagem
adere unidade, sendo, contudo, desta
destacvel para efeito de sua cesso a outro
condmino.
188

- O art. 676 do CC/16, cuja essncia foi

mantida pelo art. 1227 do CC/02, fixa a
necessidade de transcrio, no registro de
imveis competente, do ttulo representativo
da transferncia entre vivos de direito real
sobre bens imveis. Esses dispositivos legais
corporificam o princpio da prioridade,
inerente ao direito registral e que, via de
regra, assegura ao primeiro registro a
prevalncia, excluindo a possibilidade de
transcrio de outro ttulo constitutivo de
direito real contraditrio.
Recurso especial conhecido e provido.
STJ. REsp 954861. 3 Turma. Rel. Min.
Humberto Barros. DJ: 06/11/2008.
REGISTRO
IMOBILIARIO.
COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA CELEBRADO E QUITADO EM
1986.
PEDIDO
DE
REGISTRO
PROTOCOLADO SOMENTE EM 1989,
QUANDO
O
IMOVEL
JA
SE
ENCONTRAVA
HIPOTECADO
E
ARRECADADO
EM
PROCESSO
FALIMENTAR. DUVIDA SUSCITADA
PELO OFICIAL DO CARTORIO.
AUSENCIA
DE
PRENOTAO.
RECURSO NO CONHECIDO.
I
O
COMPROMISSARIO
COMPRADOR, ENQUANTO NO
PROMOVER
O
REGISTRO
DO
INSTRUMENTO
CONTRATUAL
RESPECTIVO, SUJEITA O IMOVEL
QUE LHE CONSTITUI O OBJETO AS
VICISSITUDES
E
ENCARGOS
DECORRENTES
DOS
ATOS
POSTERIORES DA PROMITENTE
VENDEDORA,
QUE,
PERANTE
TERCEIROS, CONTINUA A FIGURAR
189
NO ASSENTO IMOBILIARIO COMO

INCONDICIONAL PROPRIETARIA.
II - INADMISSIVEL O PEDIDO DE
REGISTRO SE, A PAR DE NO
MANIFESTADA ANUENCIA AO ATO
CARTORIAL PELA DETENTORA DE
HIPOTECA SOBRE O IMOVEL, ESTE,
NA DATA DO PROTOCOLO DE
REFERIDO
PEDIDO,
JA
SE
ENCONTRAVA ARRECADADO PELA
MASSA FALIDA DA PROMITENTE
ALIENANTE (ART. 215 DA LEI 6015/73).
III - IRRELEVANTE, NO CASO, A
AUSENCIA DE PRENOTAO, SEJA
PORQUE SERIA CANCELADA EM
VIRTUDE DO ACOLHIMENTO DA
DUVIDA (ART. 203 DO MESMO
DIPLOMA),
SEJA
PORQUE
INEXISTENTE
CONTROVERSIA
ACERCA
DE
PRIORIDADE
DE
REGISTROS.
STJ. Turma. RESP.14139. Rel. Min. Slvio
Teixeira. DJ:29/11/1993.
a) princpio da concentrao da
matrcula: Medida Provisria 656/2014:
merecem destaques algumas consequncias
oriundas da Medida Provisria n. 656/2014
ao moldar uma concentrao de dados nas
matrculas dos imveis; assim, o terceiro de
boa-f adquirente de propriedade ou demais
direitos reais imobilirios, ser protegido
contra a evico nas hipteses de algum
posteriormente disputar a titularidade do
direito com base em atos no registrados ou
averbados na matrcula do imvel.
b) princpio da publicidade: qualquer
pessoa pode conhecer da condio de um
190

imvel, com presuno militando em favor

do oficial de registo. (debater o tipo de
presuno na sala).
PROCESSUAL.
ADMINISTRATIVO.
INDENIZAO.
BENFEITORIAS.
POSSE.
BOA-F.
INEXISTNCIA.
LIQUIDAO POR ARTIGOS.
1. A posse como fenmeno ftico-jurdico
considera-se para fins legais como de boa-f
se o possuidor ignora o vcio ou obstculo
que impede a aquisio da coisa (art. 1.201
do CC/2000 e 490 do CC/1916).
2. A posse de boa-f s perde este carter no
caso e desde o momento em que as
circunstncias faam presumir que o
possuidor no
ignora
que possui
indevidamente (art. 1.202 do CC/2000 e art.
490 do CC/1916), como, v.g., a deciso
judicial que declara a nulidade do ttulo que
a embasa.
3. O insigne Clvis Bevilqua, em seu
"Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil",
Ed. Rio, comentando os arts. 490 e 491,
sustentava:
1. Vcio da posse tda circunstncia que a
desvia das prescries da lei. O vcio pode
ser objetivo ou subjetivo. O primeiro referese ao modo de estabelecer a posse, como nos
casos de que tratou o artigo antecedente:
violncia, clandestinidade e precariedade. O
segundo refere-se inteno, conscincia
do indivduo. a mala fides, o
conhecimento, que o possuidor tem, da
ilegitimidade da sua posse, na qual,
entretanto, se conserva" (p. 973). "(...) As
circunstncias capazes de fazer presumir a
m f do possuidor podem variar, mas os
autores costumam reduzi-las s seguintes:
191
confisso do prprio possuidor, de que no

tem nem nunca teve o ttulo; nulidade
manifesta dste; o fato de existir em poder do
possuidor instrumento repugnante
legitimidade da sua posse" (p. 974). grifouse
4. In casu, "a parte autora teve a escritura da
rea transcrita -"escritura pblica de
composio acordo e doao em pagamento"
-,por carta precatria expedida pelo Juzo de
Direito da 10 Vara Cvel do Distrito
Federal, em 04 de dezembro de 1950; logo
aps, em18 de janeiro de 1951, tambm por
carta precatria, mas agora pelo Juzo da
Comarca de Curitiba e a requerimento da
Unio, houve o cancelamento daquela
transcrio; no muito tempo depois,
anulou-se o cancelamento, restaurando-se a
transcrio, face carta precatria expedida
pelo Juzo de Direito da 1 Vara da Fazenda
Pblica do Estado do Paran, isto em 14 de
maio de 1953; e, finalmente, agora por carta
precatria expedida pelo Juzo de Direito da
Segunda Vara da Fazenda Pblica do
Distrito Federal, a requerimento da Unio
Federal, em 04 de agosto de 1953, foi
cancelado "o registro e transcrio dos
imveis MISSES e CHOPIN, efetuados
em nome de Clevelndia Industrial e
Territorial Ltda - CITLA.
5. Consectariamente, luz da doutrina legal
da posse "se foi a autora possuidora de boaf, s o foi nos perodos de 04 de dezembro
de 1950 a 18 de janeiro de 1951,
ano, menos de trs meses, um total de menos
de quatro meses".
6. que "a partir dos cancelamentos dos
registros inquestionvel a presuno de que
192

o
possuidor
sabia
que
possua
indevidamente, dado o princpio da
publicidade que rege os Registros Pblicos,
isto , uma vez cancelada a escritura, tem-se
como pblico aquele ato jurdico".
7. A posse fundada em justo ttulo e, a
fortiori, de boa-f perde esse carter com a
desconstituio da causa jurdica que a
sustentava.
8. A perda da boa-f pode ser aferida por um
critrio objetivo, exteriorizada por fatos,
indcios e circunstncias que revelam uma
situao subjetiva, conforme lio da
doutrina abalizada, verbis: "A boa ou a m-f
constituem-se em um dos elementos que
integram o chamado "carter da posse". O
que se verifica do texto do art. 1.202 que o
critrio em decorrncia do qual algum
deixar de ser havido como tendo de boa-f,
para ser havido como passado a estar de mf (estado subjetivo de cognio), um
critrio objetivo, ao menos exteriorizvel por
fatos, indcios e circunstncias, que, por sua
vez, revelam uma situao subjetiva, ou seja,
desde que compaream as circunstncias a
que, genericamente, se refere a lei, esse
algum no mais poder ser presumido
como estando de boa-f.
Segundo se extrai do texto comentado, so
suficientes circunstncias tais que podem ser
determinativas do momento em que o
possuidor de boa-f deve ser havido como
tendo estado ou passando a estar de m-f.
Em princpio, portanto, o texto descarta a
necessidade de prova direta do estado
subjetivo, que consistiria em comprovar a
m-f, em si mesma, prova esta, direta,
praticamente muito difcil, ainda que
possvel. A m-f, no caso, configura um
estado de esprito permeado pela conscincia
193
da ilicitude em relao a uma dada situao

de que o sujeito participa. compreensvel
que determinadas situaes de ilicitude
tenham sua comprovao por meios
indiretos, dentre os quais se incluem indcios
e as presunes. E, no caso, isto se acentua
diante do fato de aquilo que est em pauta ser
um estado subjetivo.
Deve-se ter presente que situaes ilcitas,
como o caso da m-f, no se ostentam.
Da a admisso, desde logo, pela lei, de sua
comprovao por circunstncias. Isto
significa que tais circunstncias se
constituem no meio normal de prova para a
hiptese. Se verdadeiro que "indcios e
presunes encontram-se, na hierarquia das
provas, numa posio subsidiria", no
menos certo, para a hiptese, que o prprio
texto legal que a estes se refere como sendo o
meio de prova usual e normal da m-f. Isto
significa que, no caso, no tm estes indcios e presunes, ou, como os
denomina o texto do Cdigo Civil,
circunstncias uma posio propriamente
subsidiria. E regula tambm quando estas
circunstncias operam, pois se refere a que
em dado momento, quando se evidenciarem
tais circunstncias, haver-sede concluir
que o possuidor estava, est (ou, num dado
momento, passou a estar) de m-f. Deve ser
reconhecida uma relao indicativa entre o
momento dessas circunstncias e aquele em
que o possuidor ser havido como tendo
passado a estar de m-f.
por outro lado, um assunto que se
relaciona ordinariamente com o direito
processual civil, tendo em vista que
normalmente essas circunstncias assumem
relevncia em processo judicial. o
momento da propositura de ao contra o
194

possuidor, e, mais raramente, o momento da

produo da prova, no curso de processo, se
ento vier a ser demonstrada a m-f, a partir
de fato ocorrido sucessivamente
propositura da ao possessria. possvel,
ainda, pelo texto, por circunstncias
indicativas de que o possuidor j estivesse de
m-f, antecedentemente ao incio do
processo. De qualquer forma, so essas
circunstncias que indicam o tempo ou o
momento a partir do qual algum, que
hipoteticamente pudesse ser havido como de
boa-f, passa a ser havido como estando de
m-f.
A boa-f um estado subjetivo, comumente
no revelado ou exteriorizado. Por isso,
como j se afirmou, extremamente difcil a
comprovao direta desse estado. H,
acentue-se, uma presuno ominis de que as
pessoas esto de boa-f. Da que a lei
estabelece uma presuno que decorrer das
circunstncias, que conduzam a se acreditar
que o possuidor, se originariamente de boaf, perdeu essa crena (desde o momento em
que "as circunstncias faam presumir" que
no est de boa-f"). a partir de um indcio
ou mais de um, ou do conjunto das
circunstncias mesmas, que se chegar
concluso de que o possuidor, em dado
momento e em funo de fato ou fatos, que
consubstanciam tais circunstncias ou que
constituem tais indcios, deixou de estar de
boa-f ('deixou de acreditar que a sua posse
no lesava situao de outro').
Em realidade, o fato probando a m-f. Os
fatos em que se configuram as circunstncias
que conduziro crena na existncia da
m-f. Nesta presuno estabelecida pela lei
no j propriamente um fato auxiliar
previamente definido, de cuja ocorrncia
195
concluir-se-ia pelo fato probando; seno que

a referncia a de um texto aberto que alude
a "circunstncias", quaisquer que sejam elas,
desde que delas se possa concluir que aquele
que pretende estar de boa-f, na realidade
no est, porque no pode ignorar que a sua
situao lesa direito alheio". ( ALVIM,
Arruda. Comentrios ao Cdigo Civil
Brasileiro. Vol. XI, Tomo II. Forense. Rio de
Janeiro 2009, p. 195/198).
9. Os efeitos da posse de boa-f no caso sub
examine em confronto com a higidez da
ordem jurdica e com a vedao ao
enriquecimento sem causa deve adstringirse, portanto, ao total perodo mencionado no
item 6 da ementa, vale dizer: de 04 de
dezembro de 1950 a 18 de janeiro de 1951,
ano."
10. O possuidor de boa-f tem direito,
enquanto ela durar, aos frutos percebidos,
sendo certo que os frutos pendentes ao
tempo em que cessar a boa-f devem ser
restitudos, depois de deduzidas as despesas
da produo e custeio; devem ser tambm
restitudos os frutos colhidos com
antecipao (art. 1.214, do CC/2000 e art.
510 do CC/1916).
11. O possuidor de boa-f tem direito
indenizao das benfeitorias necessrias e
teis, bem como quanto s volupturias, se
no lhe forem pagas, a levant-las, quando o
puder sem detrimento da coisa, e poder
exercer o direito de reteno pelo valor das
benfeitorias necessrias e teis (art. 1.219, do
CC/2000 e art. 516, do CC/1916).
12. O Decreto-lei n. 9760/46, nos 70, 71 e
90 impe a anuncia do Servio do
Patrimnio da Unio (S.P.U.) para a
196

realizao de benfeitorias em terras da Unio

e pressupe inequivocidade da titulao da
entidade pblica, fato que, ao menos em
pequeno perodo, no se verificou.
13. A prova insuficiente da realizao de
benfeitorias por ausncia de documentao
impe
que
antecedentemente
ao
cumprimento da sentena proceda-se
liquidao por artigos, espcie que comporta
dilao probatria, diferentemente do
arbitramento que supe inequvoco an
debeatur.
14. Os embargos de declarao que
enfrentam explicitamente a questo
embargada no ensejam recurso especial pela
violao do artigo 535, II, do CPC, tanto
mais que o magistrado no est obrigado a
embasar a deciso.
15. Recursos parcialmente providos, para
reconhecer a posse de boa-f e seus efeitos
somente no perodo mencionado, apurandose o quantum debeatur em liquidao por
artigos.
STJ. 1 Turma. REsp 298368. Rel. Min.

Luiz Fux. DJ: 04/12/2009.
2.20.4. Natureza das regras no registro imobilirio:

Dois grandes grupos so verificados no estudo da
matria, sob a influncia direta do direito germnico, a saber: o
grupo de preceitos de origem material e de origem formal:
a) aspecto material da transcrio:
- princpio da obrigatoriedade:
197
- princpio da f pblica:
- princpio da possibilidade de retificao:
b) aspecto fomal da transcrio:
- admisso de atos particulares revestidos
formalidades;
- escrituras pblicas;
- autos autnticos de pases estrangeiros;
- cartas de sentena e mandados judiciais.
de
Protocolo, prenotao, (30 dias), registo no livro 2, data,

nome, domiclio, profisso, nacionalidade do transmitente e
adquirente, ttulo da transmisso, forma, procedncia e valor
contratual.
2.20.5. Modalidades de registros de imveis previstas na Lei n
6.015/73 (LRP):
a) Livro de protocolo: (art.174 LRP) serve para o
apontamento de todos os ttulos apresentados diariamente,
ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 12 da Lei (ttulos
apresentados para exame e clculo dos respectivos
emolumentos);
REGISTRO DE IMVEIS - PROTOCOLO

Livro n1:
N de
ordem
ANO:
Data
ANOTAE
Nome
do Natureza
apresentante
formal
do S
ttulo
198

b) Livro de Registro Geral: (art. 167 e 176 LRP)

serve para a matrcula de imveis e ao registro ou averbao dos
atos relacionados no elenco do art. 167 e no atribudos no livro
n 3;
REGISTRO DE IMVEIS REGISTRO GERAL
Livro n2:
Fl:
MATRCULA:
IDENTIFICAO NOMINAL:
NOME, DOMICLIO E NACIONALIDADE DO PROPRIETRIO:
NMERO DO REGISTRO ANTERIOR:
c) Livro de Registro auxiliar: (art.177 LRP)

destinados aos atos que, sendo atribudos ao Registro de Imveis
por disposio legal, no dizem respeito diretamente ao imvel
matriculado; (registram-se as debntures, convenes de
condomnio, cdulas de crdito rural e industrial, penhor de
mquinas e aparelhos industriais, convenes antenupciais,
contratos de penhor rural, ttulos ao requerimento do
interessado);
REGISTRO DE IMVEIS REGISTRO AUXILIAR
Livro n3:
N
ordem
de Data
ANO:
REGISTRO
Ref.
aos AVERBAES
demais
livros
d) Livro de indicador real: (art. 179 LRP)

repositrio de todos os imveis que figurarem nos demais livros,
199
contendo sua identificao, referncia ao nmero de ordem dos

outros livros e anotaes necessrias;
REGISTRO DE IMVEIS INIDICADOR REAL
Livro n4:
N
ordem
ANO:
de IDENTIFICAO
IMVEL
DO Referncias aos ANOTA

demais livros
ES
e) Livro de indicador pessoal: (art. 180 LRP)

organizado alfabeticamente, serve de repositrio dos nomes de
todas as pessoas que, individual ou coletivamente, ativa ou
passivamente, direta ou indiretamente, figurem nos demais
livros, fazendo-se referncia aos respectivos nmeros de ordem.
REGISTRO DE IMVEIS INIDICADOR PESSOAL

Livro n5:
N
ordem
de PESSOAS
ANO:
Referncias aos demais ANOTAES
livros
200

2.20.6. Trmite do processo de registro imobilirio: (Lei n.

6.015/1973 arts. 182-216)
201
Figura 13 Certido narrativa emitida por Cartrio de Registro de Imveis:

http://copacabanaempreendimentos.com.br/wpcontent/uploads/2010/11/Certidao1.jpg. Acesso em: 02/01/2016.
202

2.21. Da aquisio de imvel por sucesso mortis

causa: vinculada ao registo imobilirio sempre; ou seja, no
produzir efeitos para constituir propriedade sem o respectivo
registro imobilirio do formal de partilha respectivo; logo, o art.
1.784 do CC no opera efeitos aquisitivos independentes e, dessa
forma, vinculados ao ato de transcrio.
2.22. Da aquisio de imvel por estrangeiro no

Brasil: modalidades.
Quanto usucapio prevista na Constituio Federal de
1988 observamos uma tendncia de no pacificao quanto aos
doutrinadores e jurisprudncia, admitindo alguns a necessidade
de lei regulamentadora e outros da existncia de tal norma no
contexto atual; sobre a matria escutemos exemplo do
posicionamento doutrinrio:
Com o fito de realizar os objetivos sociais a
que se prope, a CF-88 tolhe a legitimidade
de algumas pessoas para utilizar a usucapio
pro morare. Assim o faz para excluir da
benesse do instituto situaes incompatveis
com o fim social almejado pela norma, tal
qual a declarao de domnio em favor de
quem j o tem sobre outro imvel, ou de
quem j tenha invocado com sucesso esse
tipo de prescrio aquisitiva. Dessas
incompatibilidades e de outros aspectos da
legitimidade ocuparemo-nos a seguir (...)
Outra questo por vezes aventada a da
prescrio aquisitiva em favor do estrangeiro.
Diz o art. 190 da CF-88 que A lei regular e
limitar a aquisio ou o arrendamento de
propriedade rural por pessoa fsica ou
jurdica estrangeira e estabelecer os casos
que dependero de autorizao do
203
Congresso Nacional. Muita celeuma foi

criada no que atine a possibilidade de
aplicao do artigo supramencionado
usucapio
especial
urbana.
Ora,
desnecessria a discusso, j que os termos
em que foi vazado o dispositivo, ao referir-se
propriedade rural..., evidenciam que as
restries ao estrangeiro, nele previstas, s
tm espao quando o imvel usucapiendo
for rural. Por outro lado, acatar a incidncia
do art. 190 sobre o estrangeiro, em se
tratando de usucapio especial urbana, seria
afrontar o art. 5, inciso XXII, da Lei Magna,
que assegura o direito de propriedade ao
estrangeiro residente no pas, do mesmo
modo que faz ao nacional. Alis, qualquer lei
ordinria que venha constituir restrio ao
direito do estrangeiro de usucapir por essa
espcie, padecer, inexoravelmente, do
indelvel vcio da inconstitucionalidade,
tendo em vista a inexistncia de autorizao
(da CF-88) para que assim se proceda.
(Freyesleben, Luiz Eduardo Ribeiro. A
usucapio especial urbana. Aspectos
doutrinrio
e
jurisprudenciais.
2ed.
Florianpolis: Obra jurdica, 1998. p.30-31).
2.23. Classificao dos modos de perda da

propriedade imvel: Variados so os motivos que justificam
a perda da propriedade imvel no direito Brasileiro, podendo-se
enunci-los da seguinte forma, consoante a origem do fato
responsvel:
204

PROPRIEDADE IMVEL:
MOTIVAO DA PERDA
FATO RELATIVO
PESSOA
FATO RELATIVO
AO OBJETO
ELIMINADOS DO
CDIGO CIVIL
PERECIMENTO
MORTE CIVIL
MORTE NATURAL
E CONFISCO
FATO RELATIVO
AO PRPRIO
DIREITO
ABANDONO
RENNCIA
ACESSO
ALIENAO
TRANSMIS.
AVOLITIVA
De igual modo, podemos classificar a perda da

propriedade didaticamente em funo do carter volitivo ou
avolitivo do fato responsvel:
MODOS VOLUNTRIOS CC 1275 I-III
ALIENAO
RENNCIA
ABANDONO
negcio
jurdico com
transcrio
ato
unilateral
com
transcrio
ato unilateral
desfaz do imvel:
bem vago e
incorporado ao
patrimnio
pblico 03 anos
zona rural ou
municpio e DF10
anos z urbana
205
PERECIMENTO
DEVE SER VISTO
COMO MODO
INVOLUNTRIO.
MODOS INVOLUNTRIOS CC1275 IV-V e CF 1988
DESAPROPRIAO
(CC, art. 1.275)

(CF, art.5, XXIV, 182, 3, 4)
(CF, art.184, 1, 2, 3, 4, 5 )
(CF, art. 185 )
(DL 3.365/41)
(Lei 8.629/93)
(LC ns 76/1993 e 88/1996
Necessidade, utilidade e
PERDIMENTO
(CF, art. 243 )
L. 8.257/91
D. 577/1992
Uso da propriedade
para o plantio de
psicotrpicos ou
produto de crime
Previedade e
pagamento em
TDP e TDA
PERECIMENTO
(CC art. 1275 IV)
Destruio por
evento natural:
ex: acesso,
incndio
REQUISIO
(CF. art.5,XXV )
Iminente perigo
pblico,
assegurada
indenizao:
dano ao imvel.

voluntrios: (CC art. 1275 I-III)
A sistemtica contida no Cdigo Civil Brasileiro
confunde facilmente alguns doutrinadores no tocante eficcia
dos atos endereados perda voluntria da propriedade imvel;
no intuito de melhor elucidar a celeuma a respeito do art. 589
do CC, trouxemos excerto da boa doutrina nacional:
Os incisos I e II concernem aos negcios
jurdicos por declarao de vontade,
plurilateral ou unilateral, no inciso I,
(compra e venda, troca, doao; promessa de
recompensa, etc.), e unilateral, no inciso II.
206

Em ambos, a transcrio elemento essencial

eficcia de direito real, e no ao negcio
jurdico. H venda desde que se assina a
escritura pblica; a eficcia que depende da
transcrio no registo de imveis. H
renncia desde que se fez a declarao
unilateral de vontade de deixao do direito
de propriedade; a eficcia real, a realidade da
perda, que depende da transcrio, no
registo de imveis. No direito Brasileiro, o
abandono no depende de transcrio no
registo de imveis; e tem eficcia desde logo,
exceto a que ligada ao registo mesmo (e.g.
responsabilidade do proprietrio aos que
ignoram o abandono e se guiaram pelo
registo de imveis). (Pontes de Miranda.
Borsoi, 1955. t.14. p.103-104)
2.24.1. Alienao: (CC art. 1275, I): extino subjetiva da

propriedade; exige a concomitncia de alguns requisitos, tais
como: destaque voluntrio de um direito do possuidor,
manifestao inequvoca de vontade no sentido de alienar,
aceitao de terceiro do objeto alienando, nexo entre perda e
aquisio do direito e contemporaneidade entre perda e
aquisio:
Alienar tornar de outrem, passar a mos
alheias. Quem renuncia pratica apenas a
metade disso; tal como quem abandona.
Quem aliena pratica todo o ato, transfere.
Em renncia, h anncio negativo,
declarao que volta, re-nncia; em
abandono, h o prefixo latino e a raiz
germnica, que alude a poder, hibridismo
francs, que substituiu a derrelico, a
derelictio (de-re-linquo, de liceo; deixar
livre, para trs). (...) A alienao, no sentido
207
do art. 589, I, do Cdigo Civil, supe, do

outro lado, que algum adquira. No h
momento intercalar entre a perda da
propriedade pelo alienante e a aquisio pelo
adquirente; ainda quando se trate de
promessa (unilateral) de recompensa, ou de
alguma outra declarao unilateral de
vontade que implique transferncia da
propriedade. (Pontes de Miranda. Tratado
1955. t.14. p.105-106)
2.24.2. Renncia: (CC art. 1275, II): abdica o proprietrio

do seu direito, de forma explcita e inequvoca,
independentemente do abandono material da coisa e de
aceitao; ou seja, constitui exemplo tpico de ato unilateral de
per se. Deve, para produzir efeitos erga omnes ser registrado no
RGI. Muito se tem confundido a renncia com o abandono;
dessa forma compete trazer traos distintivos:
A renncia a deixao de algum direito,
pretenso ou ao, por meio de declarao de
vontade que tenha por fito tal eficcia.
p.125)
2.24.3. Abandono: (CC art. 11275, III): desfazimento da

coisa por parte do proprietrio, em virtude de no mais desejar
continuar com a coisa, no se configurando extino subjetiva
do direito de propriedade em virtude de no se operar vnculo
jurdico entre o anterior proprietrio e o adquirente da res
derelicta:
Se algum props, ou tem a propor ao de
usucapio e a prope antes de terminar o
prazo do art. 589, 2, do Cdigo Civil, no
208

se opera a passagem ao domnio do Estado

(Unio, Estado-membro, Distrito Federal);
e a pessoa jurdica de direito pblico parte
(litisconsorte necessria) na ao de
usucapio. Durante o processo do abandono,
os que tm o uso do imvel, como o
locatrio, permancecem na posio jurdica
em que se achavam. Os seus direitos,
deveres, pretenses, obrigaes, e aes so
os mesmos. (Pontes de Miranda. Tratado de
1955. t.14. p.135)
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL
CIVIL. AO REIVINDICATRIA.
IMVEL
ABANDONADO.
INEXISTNCIA DE POSSE INJUSTA.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
1. A admissibilidade da ao reivindicatria
exige a presena de trs requisitos: a prova da
titularidade do domnio pelo autor, a
individualizao da coisa e a posse injusta
do ru. Precedentes.
2. A caracterizao da posse nem sempre se
d pelo contato fsico com a coisa, muitas
vezes prescindindo de exteriorizao
material, bastando a existncia de um poder
de fato sobre o bem. Nesse contexto, h de
se distinguir o abandono da ausncia, seja ela
eventual ou habitual. No abandono, o
possuidor abdica de sua situao jurdica,
desligando-se da coisa com a inteno de se
privar
definitivamente
de
sua
disponibilidade fsica e de no mais exercer
sobre ela atos possessrios. Na mera
ausncia, o possuidor perde apenas
transitoriamente o contato fsico com a coisa,
mas mantm a relao de fato com o bem e a
vontade de exercer a posse.
209
3. Se o imvel est abandonado, o

proprietrio no precisa de deciso judicial
para reav-lo, devendo ser reconhecida a sua
falta de interesse de agir, ante
desnecessidade
ou
inutilidade
do
provimento jurisdicional perseguido.
4. Recurso especial a que se nega
provimento.
STJ. 3 Turma. RESP. 1.003.305 - DF.
Rel. Min. Nancy Andrighi. DL:
24/11/2010.
2.24.4. Perecimento (CC art. 1275, IV): extino necessria

do exerccio do direito de propriedade em funo da
impossibilidade de se recobrar o objeto da relao jurdica que
servia de suporte, resultando da destruio ou do consumo e
ainda pela perda da qualidade de objeto jurdico. O perecimento,
segundo alguns autores, ocorre em funo da destruio do
objeto pelo titular do direito de propriedade ou por terceiro.
Acreditamos na distino doutrinria da deteriorao
como modo de extino do direito de propriedade de forma
voluntria; ou seja, perecimento envolveria, ao nosso ver, a ao
natural e a deteriorao abarcaria a ao humana. H situaes
legais aceitas doutrinariamente como exemplos de perecimento
involuntrio: a ttulo ilustrativo, as decises nas assemblias
condominiais sobre a alienao do imvel no caso de sinistro
com perda quase total). A Lei 4.591/64 trata diretamente de
hiptese de perecimento involuntrio sobre o objeto da
propriedade
210


involuntrios: (CC, art. 1275, V, DL 3.365/41, CF
1988, Lei n 8.629/93 e LC n 76/93 e 88/96)
2.25.1. Desapropriao: uma das formas mais utilizadas
atualmente destacando-se por sua versatilidade e segurana
quanto no discusso da titularidade do exerccio. O
expropriante, revestido na figura do Estado (Municpio, Estado
ou Unio Federal) investe sobre o particular (expropriado) em
funo de inmeras causas, ensejando diferentes respostas
processuais e administrativas e visando atingir variados fins:
Desapropriao o ato de direito pblico,
mediante o qual o Estado subtrai direito, ou
subtrai a direito de outrem, a favor de simesmo, ou de outrem, por necessidade ou
utilidade pblica, ou por interesse social, ou
simplesmente o extingue. (...) Em alguns
sistemas jurdicos, reserva-se propriedade
imobiliria o termo expropriao, ou
desapropriao, mas, se, por um lado,
abusivo confundirem-se desapropriao e
requisio, por outro lado o termo requisio
que, de contedo coativo, nem sempre se
tem empregado sem equivocidade ou
ambigidade: h a) a requisio da
propriedade, ou de algum direito, que se fez,
ou se faa com elemento dela, b) a requisio
do elemento uso, ou outro elemento, e c) a
requisio contempornea para se levar a
cabo algum plano econmico, ou financeiro,
que haja atendido Constituio e s leis. (...)
A desapropriao no modo de adquirir;
modo de perder a propriedade. No h
omisso em o Cdigo Civil, art. 530, deixar
de mencion-la, quando trata da aquisio da
propriedade imobiliria imvel (Pontes de
211

Na seara administrativa no caminha muito diferente o

entendimento doutrinrio:
Desapropriao ou expropriao a
transferncia compulsria da propriedade
particular (ou pblica de entidade de grau
inferior) para o Poder Pblico ou seus
delegados, por utilidade ou necessidade
pblica ou, ainda, por interesse social,
mediante prvia e justa indenizao em
dinheiro (CF, art. 5, XXIV), salvo as
excees constitucionais de pagamento em
ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal,
no caso de rea urbana no edificada,
subutilizada ou no utilizada (CF, art.
182,4,III) e de pagamento em ttulos da
dvida agrria, no caso de reforma agrria, por
interesse social (CF, art. 184). Com essa
conceituao, a desapropriao o moderno
e o eficaz instrumento de que se vale o
Estado para remover obstculos execuo
de obras e servios pblicos; para propiciar a
implantao de planos de urbanizao; para
preservar o meio ambiente contra
devastaes e poluies; e para realizar a
justia social, com a distribuio de bens
inadequadamente utilizados pela iniciativa
privada. A desapropriao , assim, a forma
conciliadora entre a garantia da propriedade
individual e a funo social dessa mesma
propriedade, que exige usos compatveis
com o bem-estar da coletividade. (
Meireles, Hely Lopes. Direito administrativo
Brasileiro. 17ed. So Paulo: Malheiros, 1992.
p.507)
212

Pode ocorrer a alienao posterior em forma de

arrematao (quanto terceiro adquire o bem por intermdio de
pblico leilo) ou pela adjudicao (quando o ente pblico
incorpora o bem ao seu patrimnio). A desapropriao pode
ocorrer em funo de diferentes motivaes ou pressupostos:
Costuma-se conceber a desapropriao, na tica
administrativista, como modalidade de aquisio da propriedade
originria, no se podendo olvidar, ainda, da dificuldade de
precisar com exclusividade se versa sobre modo aquisitivo ou
extintivo do exerccio de um direito:
Diz-se originria a forma de aquisio da
propriedade quando a causa que atribui a
propriedade a algum no se vincula a
qualquer ttulo anterior, isto , no procede,
no deriva, de ttulo precedente, portanto,
no dependente de outro. causa
autnoma, bastante, por si mesma, para
gerar, por fora prpria, o ttulo constitutivo
da propriedade. Dizer que a desapropriao
forma originria de aquisio de propriedade
significa que ela , por si mesma, suficiente
para instaurar a propriedade em favor do
Poder Pblico, independentemente de
qualquer vinculao com o ttulo jurdico do
anterior proprietrio. a s vontade do
Poder Pblico e o pagamento do preo que
constituem propriedade do Poder Pblico
sobre o bem expropriado. BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito
Administrativo. 12.ed. So Paulo: Malheiros,
2000. p.691-692)
a) necessidade pblica: A necessidade pblica surge

quando Administrao defronta situaes de emergncia, que,
213
para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferncia

urgente de bens de terceiro para o seu domnio e uso imediato.
( Meireles, Hely Lopes. Direito administrativo Brasileiro. 17ed.
So Paulo: Malheiros, 1992. p.513-514)
NECESSIDADE PBLICA - DL 3.365/41
DEFESA DO
TERRITRIO
NACIONAL
SEGURANA
PBLICA
SOCORRO
PBLICO EM
CALAMIDADE
D
SALUBRIDADE
PBLICA
b) utilidade pblica: a utilidade pblica apresentase quando a transferncia de bens de terceiros para a
Administrao conveniente, embora no seja imprescindvel.
A lei geral das desapropriaes (Dec.lei 3.365/41)
consubstanciou as duas hipteses em utilidade pblica, pois s
emprega essa expresso em seu texto. ( Meireles, Hely Lopes.
Direito administrativo Brasileiro. 17ed. So Paulo: Malheiros,
1992. p.514)
UTILIDADE PBLICA DL 3.365/41

POVOAES,
EDUCAO E
SADE
ABERTURA
ALARGAMTO
DE RUAS ETC.
OBRAS BEM
GERAL COM.
HIGIENE, DEC
EXPLORA.
DE MINAS
c) interesse social: o interesse social ocorre quando

as circunstncias impem a distribuio ou o condicionamento
da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilizao ou
produtividade em benefcio da coletividade ou de categorias
sociais merecedoras de amparo especfico do Poder Pblico. (
214

Meireles, Hely Lopes. Direito administrativo Brasileiro. 17ed.

So Paulo: Malheiros, 1992. p.514)
Lembremos que nem tudo poder ser alvo da
desapropriao, como a moeda nacional, os direitos
personalssimos, a pequena e mdia propriedade (produtivas,
desde que o proprietrio no tenha outras). A sistemtica
adotada pelo legislador civil Brasileiro constitui hiptese de
numerus clausus na forma de perda de propriedade?
De igual modo, o administrador encontra-se vinculado
ao ato de desapropriao, devendo destinar o bem no perodo de
cinco anos, consoante preconizado no Decreto-Lei n.
3.365/1941, sob pena de sua caducidade:
EMBARGOS
DE
DIVERGNCIA.
DIREITO
ADMINISTRATIVO.
DECLARAO
DE
UTILIDADE
PBLICA PARA CRIAO DE PARQUE
ECOLGICO.
CADUCIDADE.
DESAPROPRIAO
INDIRETA.
REQUISITOS.
INCABIMENTO.
REDUO DO DOMNIO TIL E DO
VALOR
ECONMICO.
INOCORRNCIA.
LIMITAES
IMPOSTAS
PELO
CDIGO
FLORESTAL.
1. Passado o prazo de cinco anos sem que o
Poder Pblico tenha efetivado o ato
expropriatrio ou praticado qualquer
esbulho
possessrio,
resulta
inequivocamente caduco o ato declaratrio
de utilidade pblica por fora do artigo 10 do
Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de
1941.
2. A limitao ao direito de propriedade
decorrente da declarao de utilidade pblica
215
de imvel, para o fim de criao de parque

estadual, no gera direito indenizao por
desapropriao indireta quando no
ultimado o desapossamento pelo Poder
Pblico, tampouco indenizao a outro
ttulo quando no comprovada a existncia
de prejuzo.
3. Precedentes da Primeira Seo.
4. Embargos conhecidos e rejeitados.
STJ. 1 Seo. ERESP.191656. Rel. Min.
Hamilton Carvalhido. DJ:02/08/2010.
Os casos de necessidade e utilidade pblica esto

estritamente previstos em Lei? A observncia ao texto normativo
parece a tese mais acertada:
As hipteses legais de desapropriao so
taxativas porque o art. 5 do Decreto-lei
3.365, ao enunciar os casos que embasam a
desapropriao, na letra p, indica: os
demais casos previstos por leis especiais.
Logo, s se pode desapropriar fundado nas
hipteses previstas em lei, isto , nas
consideradas expressamente no Decreto-lei
3.365 ou em demais leis que regem a matria.
... Os casos de necessidade e utilidade pblica
capitulados no art. 590, 1e 2, do Cdigo
Civil foram absorvidos todos, sob a
designao de utilidade pblica, pelo art. 5
do Decreto-lei 3.365. De acordo com ele, so
hipteses de desapropriao por utilidade
pblica, entre outras: a segurana nacional; a
salubridade pblica; a assistncia pblica, as
obras de higiene e decorao, casas de sade;
a explorao ou conservao de servios
pblicos; a abertura, conservao ou
melhoramento de vias ou logradouros
pblicos; a reedio ou divulgao de obras
216

ou invento de natureza cientfica, artstica ou

literria; a preservao e conservao dos
monumentos histricos e artsticos etc.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Curso de Direito Administrativo. 12.ed. So
Paulo: Malheiros, 2000. p.693-694)
2.25.2. Princpios informativos da desapropriao:

Os direitos que a desapropriao atinge no
so somente os do proprietrio. H os dos
titulares de direitos reais limitados. Tais os
usufruturios, os usurios, os habitadores, os
credores
anticrticos,
hipotecrios,
pignoratcios e caucionrios, alm dos
condminos,
inclusive
co-herdeiros,
enfiteutas e fideicomissrios, que codividem, materialmente, ou no tempo, a
propriedade. A indenizao h de ser a todos
os que sofrerem com a desapropriao. Mas
a tcnica legislativa pode adotar, quanto aos
direitos reais: a) o princpio da unicidade
da indenizao, segundo o qual o valor da
indenizao corresponde a todos os
elementos da propriedade, de modo que
representa soma de valores; b) o princpio
da pluralidade de indenizaes, segundo
o qual a cada direito, que os demandados
perdem, corresponde um valor. (Pontes de
2.25.3. Limitaes de ndole administrativa: as restries

de carter administrativo so, erroneamente, confundidas com a
desapropriao; as primeiras no possuem a caracterstica de
retirada da propriedade e as segundas, em definitivo, transferem
a titularidade do bem para o Estado:
217
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL. ART. 105, III, A E C, DA
CF/1988. ADMINISTRATIVO. AO DE
INDENIZAO
POR
DESAPROPRIAO INDIRETA. RESOLUO
N. 66, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1985,
DA SECRETARIA DA CULTURA DE
SO PAULO, QUE DETERMINOU O
TOMBAMENTO DE BENS NATURAIS
DE
RELEVANTE
INTERESSE
ECOLGICO,
PAISAGSTICO
E
TURSTICO. LIMITAES ADMINISTRATIVAS DE CARTER GERAL.
FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE.
AUSNCIA DE PREJUZO. IMPOSSIBILIDADE
DE
INDENIZAO.
PRECEDENTES DO STJ - ERESP
209.297/SP, DJ. 13.08.2007. VIOLAO
DOS ARTS. 458 E 535, DO CPC.
INOCORRNCIA.
1. As limitaes administrativas preexistentes
aquisio do imvel no geram indenizao
pelo esvaziamento do direito de propriedade,
mxime quando o gravame narrativo
antecedente alienao e da cincia do
adquirente (Precedentes: AgRg no REsp
769.405/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, julgado em
06/04/2010,
DJe
16/04/2010;
EAg
404.715/SP, Rel. Ministro Jos Delgado,
Primeira Seo, julgado em 11/05/2005, DJ
27/06/2005 p. 215).
2. A determinao contida na Resoluo n.
66, de 10 de dezembro de 1985, da Secretaria
da Cultura de So Paulo, consoante
assentado no aresto recorrido, no
acrescentou qualquer limitao quelas
preexistentes engendradas em outros atos
normativos (Cdigo Florestal, Lei do
Parcelamento do Solo Urbano), que j
218

vedavam a utilizao indiscriminada da

propriedade.
3. Consectariamente, luz do entendimento
predominante desta Corte, revela-se
indevida indenizao em favor de
proprietrios de terrenos atingidos por atos
administrativos, como no caso sub examine,
salvo comprovao pelo proprietrio,
mediante o ajuizamento de ao prpria, em
face do Estado de So Paulo, que o
mencionado ato acarretou limitao
administrativa mais extensa do que aquelas j
existentes poca da sua edio.
4. In casu, a sentena consignou que
"preexistentes o ato de tombamento e
tambm as limitaes impostas pela
legislao ambiental - afinal quase 80% da
rea floresta Ombrfila (cf. laudo pericial)"
(fl. 127), sendo certo que o aresto recorrido
assentou, verbis (fl. 202): "Os apelantes
adquiriram o imvel em 23.05.86 (fls. 13v),
ou seja, aps a edio da Resoluo n 66/85,
j estando cientes, portanto das restries
administrativas existentes, bem como da
topografia montanhosa e da Floresta
Ombrfila presentes na rea, sob proteo do
Cdigo Florestal e do Decreto n 750, de
10.02.93, tendo pagado por essa rea preo
condizente com a existncia de tais
limitaes de uso, legalmente estabelecidas."
5. inadmissvel a propositura de ao
indenizatria na hiptese em que a aquisio
do imvel objeto da demanda tiver ocorrido
aps a edio dos atos normativos que lhe
impuseram as limitaes supostamente
indenizveis, como ocorrera, in casu, com a
Resoluo n. 66, de 10 de dezembro de
1985, da Secretaria da Cultura de So Paulo.
(EREsp 254.246/SP, Rel. p/ Acrdo
Ministro Joo Otvio de Noronha, Primeira
219
Seo, julgado em 12/12/2006, DJ

12/03/2007 p. 189)
6. Mutatis mutandis, os seguintes
precedentes desta Corte: AgRg nos EREsp
257.970/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seo, julgado em
11/11/2009,
DJe
19/11/2009;
REsp
1.059.491/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 15/09/2009,
DJe 30/09/2009; EREsp 209.297/SP, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, julgado
em 13/06/2007, DJ 13/08/2007 p. 318.
7. Inexiste ofensa dos artigos 458 e 535, do
CPC, quando o Tribunal de origem, embora
sucintamente, pronuncia-se de forma clara e
suficiente sobre a questo posta nos autos,
merc de o magistrado no estar obrigado a
embasar a deciso.
8. Recurso especial conhecido e desprovido.
STJ. 1 Turma. RESP.1.168.632. Rel. Min.
Luiz Fux. DJ:01/07/2010.
2.25.4. Perdimento: (Constituio Federal, art. 243; Lei

n 8.257/1991): penalidade para o proprietrio que no cumpriu
a funo social da propriedade e concomitantemente fomentou
o seu uso de maneira ilegal (plantio de psicotrpicos, por
exemplo).
Dispe a Carta Poltica de 1988:
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de
qualquer regio do Pas onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrpicas ou a explorao de trabalho
220

escravo na forma da lei sero expropriadas e

destinadas reforma agrria e a programas de
habitao popular, sem qualquer indenizao
ao proprietrio e sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei, observado, no que
couber, o disposto no art. 5.
(Redao
dada pela Emenda Constitucional n 81,
de 2014)
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de
valor econmico apreendido em decorrncia
do trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins e da explorao de trabalho escravo ser
confiscado e reverter a fundo especial com
destinao especfica, na forma da
lei.
(Redao dada pela Emenda
Constitucional n 81, de 2014)
De igual modo, a Lei n 8.257, de 26 de
novembro de 1991:
Art. 17. A expropriao de que trata esta Lei
prevalecer sobre direitos reais de garantia,
no se admitindo embargos de terceiro,
fundados em dvida hipotecria, anticrtica
ou pignoratcia.
2.25.5. Perdimento e a Emenda Constitucional n. 81/2014 da

CRFB
Em 2014 a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, em seu Art. 243, foi alterada com a aprovao da EC 81
para permitir a aplicao do perdimento de imveis urbanos ou
rurais onde constatada a prtica do trabalho servil; antes da
Emenda o suporte ftico do referido dispositivo previa, apenas,
a penalidade para os casos de plantio de psicotrpicos.2
O Senado Federal aprovou, na noite desta tera (27), a PEC do Trabalho
Escravo. A proposta de emenda constitucional 57A/1999 prev o confisco de
propriedades em que esse crime for encontrado e sua destinao reforma
2
221
Assim, ainda que necessite de regulamentao

(raciocnio que discordamos, pela crena na eficcia imediata do
citado artigo), avano inegvel foi operado quando da incluso
do trabalho em condies servis para a retirada da propriedade
urbana ou rural.
O perdimento, de per se, como penalidade
constitucional, no consegue banir o problema do dumping social
com o lucro sobre o abuso da mo-de-obra servil
contempornea;
contudo,
nas
sociedades
altamente
estratificadas como a Brasileira, diante do atual estgio de
precrio desenvolvimento da cidadania, medidas extremas ainda
so necessrias para inibir a disfuno socioambiental da
agrria ou a programas de habitao urbanos. Aps acordo de lderes, os dois
turnos de votao foram realizados na mesma sesso. Por ser uma PEC, ela no
precisa de sano presidencial e passa a valer aps sua promulgao, que est
marcada para a prxima semana. Ela j havia sido aprovada em dois turnos na
Cmara dos Deputados em 2004 e 2012. Foram 59 votos a favor, nenhum
contra e nenhuma absteno era necessrio um total de 49 senadores na
votao em primeiro turno. E 60 votos a favor, nenhum contra e nenhuma
absteno no segundo turno. (...) Uma proposta de regulamentao est sendo
discutida, apontando como se dar o perdimento de terras, imveis e
benfeitorias. Ela deve ser votada na prxima semana, de acordo com o senador
Romero Juc. Ruralistas vo tentar esvaziar a PEC diminuindo as situaes em
que ela poderia ser aplicada. Todos os senadores que se manifestaram na sesso
de aprovao da PEC ressaltaram que este foi um momento histrico''. Nem
pareceu que, ao longo de anos, parte deles lutou arduamente nos bastidores
para impedir o trmite da proposta. A primeira vez em que uma proposta de
confisco de propriedades flagradas com trabalho anlogo ao de escravo foi
apresentada no Congresso Nacional foi em 1995, mesmo ano em que o
governo Brasileiro reconheceu diante das Naes Unidas a persistncia de
formas contemporneas de escravido no pas e da criao do sistema pblico
de combate a esse crime. Desde ento, mais de 46 mil pessoas foram resgatadas
do trabalho escravo pelo governo federal em fazendas, carvoarias, oficinas de
costura, canteiros de obra, entre outros empreendimentos. Disponvel em:
http://amazonia.org.br/2014/05/pec-do-trabalho-escravo-%C3%A9-aprovadano-congresso/ Acesso em: 11/08/2015.
222

propriedade, notadamente pela disparidade de renda per capita,

omisso estatal quanto fiscalizao das condies de trabalho,
baixo grau de escolaridade do trabalhador nos servios
terceirizados, a troca da fora de trabalho por locais de
alojamento e outros fatores correlatos.
Recordemos, ainda, uma vez regulamentada a sano do
perdimento da propriedade onde for encontrado o servilismo
laboral, ocorrer processo administrativo moroso para a retirada
da propriedade incluindo, obviamente, a possibilidade recursal
ao Poder Judicirio.
Mais de duas dcadas foram necessrias para a aprovao
da EC sobre o trabalho servil e o perdimento dos bens onde a
prtica for constatada; resistncias severas no Congresso
Nacional foram vencidas para a responsabilizao dos
proprietrios que descumpriram a funo socioambiental da
propriedade por muitos anos, incluindo-se no livro vermelho
do MTE representantes dos Poderes constitudos no Brasil.
Figura 14 Aprovao da EC n. 81/2014 (PEC57A/1999), em 27/05/2014.
223
No histrico da aprovao da EC n. 81/2014, tambm

contamos com a morte de auditores fiscais do trabalho, em
diferentes regies do Brasil, com notoriedade para a chacina de
Una em Minas Gerais.
Figura 15 Auditores Fiscais do Trabalho pedem justia no julgamento da

cachina de Una - MG.
2.25.6. Cassao da regularidade fiscal na lei estadual de So

Paulo n. 14.946/2013
Merece registro, ainda, a iniciativa do Estado de So
Paulo ao editar a Lei n. 14.946/2013 sobre a cassao do registro
de atividades e inscrio do ICMS para as empresas onde for
contatado o uso de mo-de-obra anloga condio de escravo,
com a extenso da penalidade aos scios responsveis, por
ocasio da tentativa de abertura de novo empreendimento.
O GOVERNADOR DO ESTADO DE
SO PAULO:
224

Fao saber que a Assembleia Legislativa

decreta e eu promulgo a seguinte lei:
Artigo 1 - Alm das penas previstas na
legislao prpria, ser cassada a eficcia da
inscrio no cadastro de contribuintes do
imposto sobre operaes relativas
circulao de mercadorias e sobre prestaes
de
servios
de
transporte
interestadual
intermunicipal
e
de
comunicao (ICMS) dos estabelecimentos
que comercializarem produtos em cuja
fabricao tenha havido, em qualquer de suas
etapas de industrializao, condutas que
configurem reduo de pessoa a condio
anloga de escravo.
Artigo 2 - O descumprimento do disposto
no artigo 1 ser apurado na forma
estabelecida pela Secretaria da Fazenda,
assegurado
o
regular
procedimento
administrativo ao interessado.
Artigo 3 - Esgotada a instncia
administrativa, o Poder Executivo divulgar,
atravs do Dirio Oficial do Estado, a relao
nominal dos estabelecimentos comerciais
penalizados com base no disposto nesta lei,
fazendo nela constar, ainda, os respectivos
nmeros do Cadastro Nacional da Pessoa
Jurdica
(CNPJ),
endereos
de
funcionamento e nome completo dos scios.
Artigo 4 - A cassao da eficcia da inscrio
do cadastro de contribuintes do ICMS,
prevista no artigo 1, implicar aos scios,
pessoas fsicas ou jurdicas, em conjunto ou
separadamente,
do
estabelecimento
penalizado:
I - o impedimento de exercerem o mesmo
ramo de atividade, mesmo que em
estabelecimento distinto daquele;
225
II - a proibio de entrarem com pedido de

inscrio de nova empresa, no mesmo ramo
de atividade.
2.25.7. Multas ambientais e de outras naturezas.

Na legislao internacional o recurso das multas
ambientais e de outros direitos difusos ainda est sendo
consolidado e, progressivamente, atinge objetivos pedaggicos
por parte das autoridades fiscalizadoras; contudo, a repercusso
financeira para os que descumprem normas protetivas ainda
muito cmoda e incentiva, inclusive, a continuidade das
condutas.
Utilizando-se o sistema Brasileiro como referncia,
podemos citar: multas contra infraes ambientais,
consumeristas, laborais, contra a tutela das pessoas com
necessidades especiais e demais grupos, onde o resultado da
arrecadao reverter para o FDDD, criado pela LACP (Lei da
Ao Civil Pblica no Brasil vide Art. 13, da Lei n. 7.347/1985).
No Brasil, o teto da multa por infrao ambiental,
segundo o Art. 75 da Lei n. 9.605/1998, pode ser fixado de R$
50,00 (cinquenta reais) at R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhes
de reais); dificilmente o teto da multa aplicado em nossa
realidade e pode ser observado nos processos administrativos
contra empresas exploradoras de petrleo e derivados.
No campo do direito laboral, o MTE divulga
anualmente o resumo das operaes realizadas, os montantes
arrecadados com multas, autos de infrao lavrados etc.
226

Ano
N.
Oper.
Trabalh.
Resgatados
Pagamento
de
Indenizao
Autos
de Infr.
30
N. de
estabelec.
inspecionado
s
55
2015
419
388.477,33
621
2014
170
284
1.674
5.876.334,66
3.882
2013
185
313
2.808
8.283.172,86
4.388
2012
141
259
2.771
9.676.387,36
3.753
2011
170
344
2.495
6.159.707,42
4.493
2010
142
310
2.634
8.786.424,89
3.976
2009
156
350
3.769
5.908.897,07
4.535
2008
158
301
5.016
9.011.762,84
4.892
2007
116
206
5.999
9.914.276,59
3.139
2006
109
209
3.417
6.299.650,53
2.772
2005
85
189
4.348
7.820.211,26
2.286
2004
72
276
2.887
4.905.613,13
2.465
2003
67
188
5.223
6.085.918,49
1.433
2002
30
85
2.285
2.084.406,41
621
2001
2000
29
25
149
88
1.305
516
957.936,46
472.849,69
796
522
1999
19
56
725
ND
411
1998
17
47
159
ND
282
1997
20
95
394
ND
796
1996
26
219
425
ND
1.751
1995
11
77
84
ND
906
4.100
49.353
92.632.026,99
48.720
TOTA 1785
L
No mbito da explorao da mo-de-obra servil, o

recolhimento das multas ainda incipiente diante das estatsticas
de autuao pelo MTE e a dificuldade do combate ocorre,
principalmente, pela possibilidade dos infratores alterarem
227
estratgias antes da fiscalizao e mudarem a localizao dos

estabelecimentos de forma clandestina.3
Braslia, 13/05/2015 No dia da Abolio da Escravatura no Brasil, o
Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE), em solenidade, celebrou a atuao
do Grupo Especial de Fiscalizao Mvel (GEFM) de combate ao trabalho
anlogo ao de escravo e apresentou um balano das atividades. O Grupo
completa 20 anos de atuao neste ms - a primeira operao foi realizada em
15 de maio de 1995. Desde ento, o grupo j resgatou mais de 49 mil
trabalhadores que eram mantidos em atividades que remetem ao conceito do
chamado trabalho escravo moderno. Foram 1.785 operaes em 4.090
estabelecimentos. (Veja quadro abaixo) Para o ministro do Trabalho e
Emprego, Manoel Dias, no deveria haver a necessidade do combate ao
trabalho escravo, pois, em 1888, o Brasil aboliu a escravatura, mas mesmo
assim ainda existem trabalhadores que so submetidos situao anloga a de
escravo. Essa escravido que acontece atualmente no Brasil ainda mais
nociva e degradante, porque no se trata s de propriedade pessoal do ser
humano, como acontecia na poca do Imprio, mas de uma ao efetiva que
submete a pessoa humilhao, degradao e condio de inferioridade,
afirmou Dias. O GEFM integrado por auditores fiscais do Trabalho (AFTs),
membros do Ministrio Pblico do Trabalho (MPT), delegados e agentes da
Polcia Federal, Policiais Rodovirios Federais, membros da Procuradoria
Geral da Repblica e defensores Pblicos da Unio. Dados Em 2014, o MTE
realizou 170 operaes que resgataram um total de 1.674 trabalhadores da
situao anloga a de escravo. Esses nmeros so decorrentes das aes de
fiscalizao das equipes GEFM e tambm da atuao dos AFTs lotados nas
Superintendncias Regionais do Trabalho e Emprego (SRTEs) em todo o pas.
Para o ministro, os avanos obtidos no combate do trabalho escravo podem ser
visto nos nmeros, mas para que esses trabalhadores no retornem a essa
situao preciso ser oferecido condies de educao e o acesso a qualificao
profissional. Lista Suja Sobre a divulgao do Cadastro de Empregadores
autuados por explorao do trabalho escravo, Manoel Dias afirmou que quanto
deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) que concedeu liminar
suspendendo a publicao, o MTE j tomou as iniciativas necessrias para a
resoluo. A Advocacia Geral da Unio (AGU) encaminhar ao Supremo o
pedido de revogao da medida e ns tomamos a iniciativa tambm de baixar
uma portaria interministerial. Aguardamos para os prximos dias a revogao
da medida para que se estabelea a publicao da lista, explicou o ministro.
Para Dias, a publicao vai ao encontro da Lei de Acesso a Informao e com o
que a legislao determina, a transparncia de aes e decises tomadas
dentro da lei com o direito da ampla defesa e do contraditrio, para que no
3
228

2.25.8. Atlas do trabalho escravo no Brasil.

Mecanismo de informao relevante para a realidade
Brasileira encontramos na publicao Atlas do trabalho escravo
no Brasil, organizada pela OSCIP Amigos da Terra (criada em
1989 para atuar na defesa de direitos difusos), resumindo os
principais dados sobre as estatsticas, pontos geogrficos,
natureza das operaes e atividades e outros elementos sobre a
prtica do servilismo laboral no territrio Brasileiro,
apresentando as ferramentas do ndice de probabilidade do
trabalho escravo e o ndice de vulnerabilidade ao aliciamento.4
paire qualquer dvida sobre as aes do Grupo Mvel e da Secretaria de

Inspeo
do
Trabalho
(SIT).
Disponvel
em:
http://portal.mte.gov.br/imprensa/mte-apresenta-balanco-do-trabalhoescravo-nos-20-anos-de-atuacao-do-grupo-movel/palavrachave/traabalhoescrvo-combate.htm. Acesso em: 11/08/2015.
4
O Atlas do Trabalho Escravo no Brasil caracteriza pela primeira vez a
distribuio, os fluxos, as modalidades e os usos do trabalho escravo no Pas,
nas escalas municipal, estadual e regional, utilizando fontes oficiais e
consolidadas. Tambm aponta as associaes mais frequentes do fenmeno,
como aquela do desmatamento. Alm do diagnstico indito, o Atlas oferece
dois produtos novos para a sociedade Brasileira: o ndice de probabilidade do
trabalho escravo e o ndice de vulnerabilidade ao aliciamento. (...) O Atlas
tambm oferece o perfil tpico do escravo Brasileiro no sculo XXI: um
migrante maranhense, do Norte de Tocantins ou Oeste do Piau, do sexo
masculino, analfabeto funcional, que foi levado para as fronteiras mveis da
Amaznia, em municpios de criao recente, onde utilizado principalmente
em atividades vinculadas ao desmatamento. THRY, Herv. Atlas do
Trabalho Escravo no Brasil/ Herv Thry, Neli Aparecida de Mello, Julio
Hato, Eduardo Paulon Girardi. So Paulo: Amigos da Terra, 2009.p.11-12.
229
Figura 16. THRY, Herv. Atlas do Trabalho Escravo no Brasil / Herv Thry,
Neli Aparecida de Mello, Julio Hato, Eduardo Paulon Girardi. So Paulo:
Amigos da Terra, 2009.p.11-12.
230

Figura 17. THRY, Herv. Atlas do Trabalho Escravo no Brasil/ Herv

Thry, Neli Aparecida de Mello, Julio Hato, Eduardo Paulon Girardi. So
Paulo: Amigos da Terra, 2009.p.11-12.
231
2.25.9. Tramitao da ao expropriatria nos casos de plantio de

psicotrpicos: (lei 8.257/1991 e Decreto 577/1992):
DECRETO
PRESIDENCIAL
IMISSO
PROVISRIA
UF POSSE
PETIO
INICIAL
8 DIAS PARA EMITIR

LAUDO
CITAO
EXPROPR.
JUIZ NOMEIA PERITO
CONTESTAO
10 DIAS JUNTADA
APELAO
SENTENA 05
DIAS
AUDINCIA DE
INST.
JULGAMENTO
PARTES
PODEM
INDICAR 5
TEST.
A responsabilidade do proprietrio, contemplada no Art.

243 da Constituio Federal de 1988 e na Lei n. 8.257/1991, de
carter objetivo; assim, afasta-se naturalmente a incidncia de
elementos subjetivos na anlise do suporte ftico dos referidos
dispositivos.
Exemplos de julgados contemplando a incidncia do
Art. 243 da Constituio Federal de 1988 em toda a rea do
imvel onde for localizada a plantao de psicotrpicos:
CONSTITUCIONAL. EXPROPRIAO
DE IMVEL RURAL. CULTIVO DE
PLANTAS
PSICOTRPICAS.
COMPROVAO
DO
ENVOLVI-
232

MENTO
DOS
PROPRIETRIOS.
ALCANCE DA REA EXPROPRIADA.
ART.
243
DA
CONSTITUIO
FEDERAL.
No subsistindo qualquer dvida quanto
existncia da cultura ilegal de plantas
psicotrpicas (maconha), sua exata
localizao, identificao do possuidor da
gleba onde ocorreu o plantio ilegal, bem
como quanto ao envolvimento dos herdeiros
do imvel -, seja pela responsabilidade direta
pelo cultivo, um deles, seja pela tolerncia
com a prtica do delito, os demais - cabvel
a expropriao da gleba, nos termos do art.
243 da Constituio Federal.
Se o constituinte pretendesse restringir a
extenso da norma que dispe acerca da
expropriao de terras onde encontrados
plantios de cannabis sativa, teria utilizado
expresses usuais, como a poro da gleba
onde
foram
localizadas
plantas
psicotrpicas, ou designao semelhante.
Afastada, assim, uma anlise restritiva da
norma constitucional, desautorizada pela
prpria redao que usou o legislador
constituinte.
Precedente desta Corte (EAC 13308/PE).
Apelao improvida.
TRF 5 Regio. AC. 180.933 PE. Rel. Des.
Federal Castro Meira. DJ: 26/10/2000.
CONSTITUCIONAL.
EXPROPRIAO. ART. 243 DA CF. CULTIVO DE
PLANTA
PSICOTRPICA
(MACONHA). FAZENDA CAIARA.
INTEGRALIDADE
DO
IMVEL.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
A
expropriao
prevista
no
art. 243 da CF deve ser extensiva a toda
233
propriedade em que for localizado o cultivo

ilegal de plantas psicotrpicas.
- Embora provada a responsabilidade dos
expropriados na plantao da "cannabis sativa
linneu", prevalece neste tribunal o
entendimento de que a responsabilidade na
hiptese objetiva e independe de culpa dos
proprietrios do imvel.
- Apelaes improvidas.
TRF 5 Regio. AC. 304.272- PE. Rel. Des.
Federal: Ridalvo Costa. DJ: 13/06/2007.
Exemplos de julgados contemplando a incidncia do

Art. 243 da Constituio Federal de 1988 em parte da rea do
imvel onde for localizada a plantao de psicotrpicos:
ADMINISTRATIVO.
DESAPROPRIAO. CULTIVO DE
PLANTAS
PSICOTRPICAS.
PROPRIETRIO
DO
IMVEL.
LEGITIMIDADE
PASSIVA.
EXPROPRIAO
DA
REA
EFETIVAMENTE PLANTADA.
1. O proprietrio do imvel no qual ocorreu
o cultivo ilegal de planta psicotrpica parte
legtima para figurar no plo passivo da ao
expropriatria.
2. A Constituio Federal de 1988 prev, em
seu art. 243, o perdimento do imvel
destinado ao cultivo ilegal de plantas
psicotrpicas.
3. A desapropriao-confisco limita-se
rea efetivamente plantada, ou ao mdulorural para a regio, caso a rea plantada seja
inferior ao mnimo.
4. Apelao parcialmente provida, para
reduzir a expropriao do imvel rea
efetivamente plantada (2,00 ha), ou rea
234

referente ao mdulo rural para a regio, caso

este seja maior que 2 hectares.
TRF 1 Regio. AC. 44.305 MG. Rel.

Des. Federal Tourinho Neto. DJ:
01/06/2007.
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
EXPROPRIAO.
CULTIVO
PLANTAS
PSICOTRPICAS.
OCORRNCIA.
LIMITAO.
CONFISTO. REA EFETIVAMENTE
PLANTADA.
PROPORCIONALIDADE. SANO.
APELAO E REMESSA OFICIAL
IMPROVIDAS. AGRAVO RETIDO
NO CONHECIDO.
I - Nos termos do art. 523 , 1 do CPC ,
o agravo retido no ser conhecido se a
parte no requerer expressamente, nas
razes ou na resposta da apelao, sua
apreciao pelo Tribunal. II - In casu, a
Unio no requereu a apreciao do agravo
retido nas razes da apelao. Dessa forma,
no deve ser conhecido. III - O
perdimento de propriedade imobiliria
destinada
ao cultivo ilegal
de plantas psicotrpicas tem assento na
Constituio Federal de 1988, conforme o
seu art. 243 . IV - Na espcie, a rea
efetivamente plantada totaliza cerca de
13.496 m, abrangendo um pouco mais de
1 ha da imvel, que possui rea total de
1.387 ha. Assim, no se mostra
proporcional determinar a expropriao da
totalidade do imvel, se apenas uma parte
deste foi destinada ao plantio ilegal. V - A
desapropriao, nesse caso, apresenta seu
235
carter punitivo. Assim, deve ser atribuda

de forma proporcional ao fator ilegal que
lhe deu causa. VI - Apelao da Unio e
remessa oficial improvidas. Agravo retido
no conhecido.
TRF 1 Regio. 3 Turma. AC 60.884 BA
Rel. Des. Federal Cndido Ribeiro.
DJ:14/07/2006.
Perdimento oriundo do Processo Penal:
ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL
CIVIL.
PROCESSO
CRIMINAL.
PERDIMENTO DE BEM. VECULO.
IMPETRAO CONTRA NEGATIVA
DO
JUZO
AO
PEDIDO
DE
DEVOLUO.
TRNSITO
EM
JULGADO DO PROCESSO PRINCIPAL.
PERDA DE OBJETO. PRECEDENTES
DO STF E DO STJ. AUSNCIA DE
DIREITO LQUIDO E CERTO.
1. Mandado de segurana impetrado por
terceiro prejudicado contra deciso de
magistrado que negou o pedido de devoluo
de veculo apreendido em conjunto com
entorpecentes em processo criminal (fl. 40);
alega a recorrente que o bem no seria do
perpetrador e, sim, de sua genitora, bem
como que no teria sido usado na atividade
criminosa. (...)
3. A jurisprudncia do STJ e do STF
consigna que a substituio de uma deciso
administrativa precria - como a negativa em
devolver
provisoriamente
um
bem
apreendido - por outra, de cunho definitivo,
induz perda do objeto. Precedentes do STJ:
AgRg no RMS 33.037/SC, Rel. Ministro
Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe
15.4.2011; e AgRg no RMS 28.794/MT, Rel.
Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe
236

15.6.2009. Precedente do STF: AgR no MS

31.885/MT,
Relator
Min.
Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, Processo
Eletrnico publicado no DJe-155 em
13.8.2014.
Recurso ordinrio improvido.
STJ. 2 Turma. RMS 45.713. Rel. Min.
Humberto Martins. DJ: 10/12/2015.
2.25.10. Requisio: em tempo de guerra o Poder Pblico pode

solicitar o imvel independentemente da vontade do
proprietrio, restando para este ltimo a possibilidade de ser
indenizado pelos correspondentes danos causados, ainda que
sob a forma temporria ou permanente:
Desapropriao e requisio so institutos
jurdicos inconfundveis. Requisio o ato
pelo qual o Estado, em proveito de um
interesse pblico, constitui algum, de modo
unilateral e auto-executrio, na obrigao de
prestar-lhe um servio ou ceder-lhe
transitoriamente o uso de uma coisa in
natura, obrigando-se a indenizar os prejuzos
que tal medida efetivamente acarretar ao
obrigado. A requisio funda-se no art. 5,
XXIV, do Texto Constitucional Brasileiro e
a competncia para legislar sobre ela assiste
apenas Unio, conforme o art. 22, III, da
Constituio. (...) Desapropriao e
requisio diferem em que: 1. A
desapropriao refere-se apenas a bens. A
requisio, a bens ou servios. 2. A
desapropriao volvida aquisio da
propriedade. A requisio preordena-se ao
uso dela. 3. A desapropriao suscitada por
necessidades permanentes da coletividade. A
requisio
decorre
de
necessidades
transitrias. 4. A desapropriao, para
efetivar-se, depende de acordo ou, na falta
237
deste, de procedimento judicial. A requisio

auto-executria. 5. A requisio supe, em
geral, necessidade pblica premente,
compulsria. A desapropriao supe
necessidade corrente, usual. 6. A requisio
pode ser indenizada a posteriori e nem sempre
obrigatria. A desapropriao sempre
indenizvel e exige indenizao prvia (salvo
na hiptese dos arts. 182,4,III, e 184).
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Curso de Direito Administrativo. 12.ed. So
Paulo: Malheiros, 2000. p.725-726)
2.25.11. Exceptio rei venditae et traditae: (CC, art. 1.268): aquele

que faz a tradio de algo sem ser o seu dono e posteriormente
adquire-lhe o domnio, no o faz para si, como assevera o Prof.
Orlando Gomes, mas para o adquirente.
A consequncia crucial que o alienante no pode ser
obstculo ao adquirente primitivo.
2.26. A temtica da funo social da propriedade: o

no exerccio de deveres fundamentais e a perda da
propriedade imvel.
No mundo atual no se admite mais a cogitao da
plenitude no exerccio do direito de propriedade, em funo de
238

inmeros fatores e principalmente da nova ordem

constitucional inaugurada aps o declnio das codificaes como
sistemas jurdicos aparentemente perfeitos:
A propriedade, portanto, no seria mais
aquela atribuio de poder tendencialmente
plena, cujos confins so definidos
externamente, ou, de qualquer modo, em
carter predominantemente negativo, de tal
modo que, at uma certa demarcao, o
proprietrio teria espao livre para suas
atividades e para a emanao de sua senhoria
sobre o bem, A determinao do contedo da
propriedade, ao contrrio, depender de
centros de interesses extraproprietrios, os
quais vo ser regulados no mbito da relao
jurdica de propriedade. Tal concluso
oferece suporte terico para a correta
compreenso da funo social da
propriedade, que ter, necessariamente, uma
configurao flexvel, mais uma vez
devendo-se
refutar
os
apriorismos
ideolgicos e homenagear o dado normativo.
A funo social modificar-sede estatuto
para estatuto para estatuto, sempre em
conformidade
com
os
preceitos
constitucionais e com a concreta
regulamentao dos interesses em jogo.
(Tepedino, Gustavo. Temas de direito civil,
Rio de Janeiro: Renovar, 1999.p. 280-281)
De igual forma, no se compreende o reducionismo que

alguns doutrinadores imprimem proteo da propriedade,
temendo mesmo pela existncia de um contedo mnimo deste
direito, posio que merece ser de logo refutada com coerente
doutrina:
239
A propriedade constitucional, ao contrrio,

no se traduz numa reduo quantitativa dos
poderes do proprietrio, que a transformasse
em uma minipropriedade, como algum,
com fina ironia, a cunhou, mas, ao reverso,
revela
ma
determinao
conceitual
qualitativamente diversa, na medida em que
a relao jurdica da propriedade,
compreendendo interesses no-proprietrios
(igualmente
ou
predominantemente)
merecedores de tutela, no pode ser
examinada se non costruendo in una endiadi le
situazioni del proprietario e dei terzi. Assim
considerada, a propriedade (deixa de ser uma
ameaa e) transforma-se em instrumento
para a realizao do projeto constitucional.
Se tais observaes so verdadeiras, como
parecem, redimensiona-se
tambm o
discurso sobre o contedo mnimo da
propriedade, s vezes considerado como
ncleo inatacvel de poderes remanescentes,
um verdadeiro confim alm do qual o direito
no poderia mais ser violado , ou
reduzido pelo legislador ordinrio. A
disciplina da propriedade constitucional, a
rigor, apresenta-se dirigida precipuamente
compatibilidade da situao jurdica de
propriedade
com
situaes
noproprietrias. De tal compatibilidade de
deriva (no j o contedo mnimo mas) o
preciso contedo da (situao jurdica) de
propriedade, inserida na relao concreta.
(Tepedino, Gustavo. Temas de direito civil,
Rio de Janeiro: Renovar, 1999.p. 286)
240

2.26.1. Evoluo do direito de propriedade e o meio ambiente.

De forma sucinta podemos considerar algumas etapas
do desenvolvimento humano para fixar a evoluo histrica do
instituto da propriedade, a saber:
a) mundo greco-romano: plena in rem potesta
b) civilizao burguesa: eigenntzig: BGB, 903; CCFr,
art. 544; CCB 1916
c) civilizao contempornea: discusso sobre limites
d) sculo XX : crescimento urbano desordenado
e) Constituio da Repblica de Weimar (1919): a
propriedade obriga o seu uso deve ao mesmo tempo servir ao
bem-estar geral;
f) Constituio da Itlia (1947): funzione sociale
g) Cdigo Civil de 2002: Arts. 1228, 1 e 1276,
(presuno de abandono)
Constituio
Artigo
1824
1891
1934
Art. 179
Art. 72
Art.113, n.17
1937
1946
1967/69
1988
Caracterstica
Individualismo liberal
Individualismo liberal
limitaes ao uso da propriedade;
influncia jurisprudencial negativa
da teoria da pr-ocupao de
Demolombe Frana.
Art. 122
Lei ordinria tratou da matria por
delegao
Arts. 141, 16, bem-estar social na funo social da
147
propriedade
Arts. 153, 22
Avano lingustico
Arts.
Principio da funo socioambiental
5,
XXII, da propriedade, ordem pblica e
XXIII,
22,II, economia,
dir.
fundamentais,
241
156,1,170,III,1 preocupao com o meio ambiente

82,183,184,186 equilibrado.
, 225, 243
2.26.2. Constituio Federal de 1988 e a funo social da

propriedade como princpio:
A Constituio Federal de 1988 identificou o princpio
da Funo Social da Propriedade da seguinte forma:
FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
PRINCIPIO
CONFORMADOR
VINCULA
LEGISLADOR
PRINCIPIO
GERAL DO
DIREITO
INSTRUMENTAL
PRINCIPIO
GARANTIDOR
NORMA
CONCRECAO
2.26.3. Princpios do direito urbanstico:

2.1. Princpio do urbanismo como funo pblica;
2.2. Princpio da conformao da propriedade urbana;
2.3. Princpio da harmonia das normas urbansticas;
2.4. Princpio da afetao;
2.5. Princpio da justa distribuio de benefcios e nus
da atuao urbanstica.
Todos os princpios de carter urbanstico so norteados
pela funo social da propriedade, como vetor maior, servindo
as restries de cunho municipal de complementos ao texto
constitucional:
242

PROCESSUAL
CIVIL,
ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E
URBANSTICO. LOTEAMENTO CITY
LAPA. AO CIVIL PBLICA. AO
DE NUNCIAO DE OBRA NOVA.
RESTRIES
URBANSTICOAMBIENTAIS
CONVENCIONAIS
ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR.
ESTIPULAO CONTRATUAL EM
FAVOR
DE
TERCEIRO,
DE
NATUREZA
PROPTER
REM.
DESCUMPRIMENTO. PRDIO DE
NOVE ANDARES, EM REA ONDE S
SE
ADMITEM
RESIDNCIAS
UNIFAMILIARES.
PEDIDO
DE
DEMOLIO. VCIO DE LEGALIDADE
E DE LEGITIMIDADE DO ALVAR. IUS
VARIANDI
ATRIBUDO
AO
MUNICPIO.
INCIDNCIA
DO
PRINCPIO DA NO-REGRESSO (OU
DA PROIBIO DE RETROCESSO)
URBANSTICO-AMBIENTAL.
VIOLAO AO ART. 26, VII, DA LEI
6.766/79 (LEI LEHMANN), AO ART. 572
DO CDIGO CIVIL DE 1916 (ART. 1.299
DO CDIGO CIVIL DE 2002) E
LEGISLAO MUNICIPAL. ART. 334, I,
DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
VOTO-MRITO.
1. As restries urbanstico-ambientais
convencionais, historicamente de pouco uso
ou respeito no caos das cidades Brasileiras,
esto em ascenso, entre ns e no Direito
Comparado, como veculo de estmulo a um
novo consensualismo solidarista, coletivo e
intergeracional, tendo por objetivo primrio
garantir s geraes presentes e futuras
espaos de convivncia urbana marcados pela
qualidade de vida, valor esttico, reas verdes
e proteo contra desastres naturais.
243
2. Nessa renovada dimenso tica, social e

jurdica, as restries urbanstico-ambientais
convencionais conformam genuna ndole
pblica, o que lhes confere carter privado
apenas no nome, porquanto no se deve vlas, de maneira reducionista, to-s pela tica
do loteador, dos compradores originais, dos
contratantes posteriores e dos que venham a
ser lindeiros ou vizinhos.
3. O interesse pblico nas restries
urbanstico-ambientais em loteamentos
decorre do contedo dos nus enumerados,
mas igualmente do licenciamento do
empreendimento
pela
prpria
Administrao e da extenso de seus efeitos,
que iluminam simultaneamente os vizinhos
internos (= coletividade menor) e os
externos (= coletividade maior), de hoje
como do amanh.
4. As restries urbanstico-ambientais, ao
denotarem, a um s tempo, interesse pblico
e
interesse
privado,
atrelados
simbioticamente, incorporam uma natureza
propter rem no que se refere sua relao
com o imvel e aos seus efeitos sobre os nocontratantes, uma verdadeira estipulao em
favor de terceiros (individual e coletivamente
falando), sem que os proprietriossucessores e o prprio empreendedor
imobilirio original percam o poder e a
legitimidade de fazer respeit-las. Nelas, a
sbia e prudente voz contratual do passado
preservada,
em
genuno
consenso
intergeracional que antecipa os valores
urbanstico-ambientais do presente e veicula
as expectativas imaginadas das geraes
vindouras.
5. A Lei Lehmann (Lei 6.766/1979)
contempla, de maneira expressa, as
"restries urbansticas convencionais do
244

loteamento,
supletivas
da
legislao
pertinente" (art. 26, VII). Do dispositivo legal
resulta, assim, que as restries urbansticoambientais legais apresentam-se como
normas-piso, sobre as quais e a partir das
quais operam e se legitimam as
condicionantes contratuais, valendo, em
cada rea, por isso mesmo, a que for mais
restritiva (= regra da maior restrio).
6. Em decorrncia do princpio da
prevalncia da lei sobre o negcio jurdico
privado, as restries urbanstico-ambientais
convencionais devem estar em harmonia e
ser compatveis com os valores e exigncias
da Constituio Federal, da Constituio
Estadual e das normas infraconstitucionais
que regem o uso e a ocupao do solo
urbano.
7. Negar a legalidade ou legitimidade de
restries
urbanstico-ambientais
convencionais, mais rgidas que as legais,
implicaria recusar cumprimento ao art. 26,
VII, da Lei Lehmann, o que abriria
especulao imobiliria ilhas verdes solitrias
de So Paulo (e de outras cidades
Brasileiras), como o Jardim Europa, o Jardim
Amrica, o Pacaembu, o Alto de Pinheiros e,
no caso dos autos, o Alto da Lapa e a Bela
Aliana (City Lapa).
8. As clusulas urbanstico-ambientais
convencionais, mais rgidas que as restries
legais, correspondem a inequvoco direito
dos moradores de um bairro ou regio de
optarem por espaos verdes, controle do
adensamento e da verticalizao, melhoria da
esttica urbana e sossego.
9. A Administrao no fica refm dos
acordos
"egosticos"
firmados
pelos
loteadores, pois reserva para si um ius
variandi, sob cuja gide as restries
245
urbanstico-ambientais podem ser ampliadas

ou, excepcionalmente, afrouxadas.
10. O relaxamento, pela via legislativa, das
restries
urbanstico-ambientais
convencionais, permitido na esteira do ius
variandi de que titular o Poder Pblico,
demanda, por ser absolutamente fora do
comum, ampla e forte motivao lastreada
em clamoroso interesse pblico, postura
incompatvel com a submisso do
Administrador a necessidades casusticas de
momento, interesses especulativos ou
vantagens
comerciais
dos
agentes
econmicos.
11. O exerccio do ius variandi, para
flexibilizar restries urbanstico-ambientais
contratuais, haver de respeitar o ato jurdico
perfeito
e
o
licenciamento
do
empreendimento, pressuposto geral que, no
Direito Urbanstico, como no Direito
Ambiental, decorrncia da crescente
escassez de espaos verdes e dilapidao da
qualidade de vida nas cidades. Por isso
mesmo, submete-se ao princpio da noregresso (ou, por outra terminologia,
princpio da proibio de retrocesso),
garantia de que os avanos urbansticoambientais conquistados no passado no
sero diludos, destrudos ou negados pela
gerao atual ou pelas seguintes.
12. Alm do abuso de direito, de ofensa ao
interesse pblico ou inconciliabilidade com a
funo social da propriedade, outros motivos
determinantes, sindicveis judicialmente,
para o afastamento, pela via legislativa, das
restries urbanstico-ambientais podem ser
enumerados: a) a transformao do prprio
carter do direito de propriedade em questo
(quando o legislador, p. ex., por razes de
ordem pblica, probe certos tipos de
246

restries), b) a modificao irrefutvel,

profunda e irreversvel do aspecto ou
destinao do bairro ou regio; c) o
obsoletismo
valorativo
ou
tcnico
(surgimento de novos valores sociais ou de
capacidade tecnolgica que desconstitui a
necessidade e a legitimidade do nus), e d) a
perda do benefcio prtico ou substantivo da
restrio.
13. O ato do servidor responsvel pela
concesso de licenas de construo no
pode, a toda evidncia, suplantar a legislao
urbanstica que prestigia a regra da maior
restrio. luz dos princpios e rdeas
prevalentes no Estado Democrtico de
Direito, impossvel admitir que funcionrio,
ao arrepio da legislao federal (Lei
Lehmann), possa revogar, pela porta dos
fundos e casuisticamente, conforme a cara do
fregus, as convenes particulares firmadas
nos registros imobilirios.
14. A regra da maior restrio (ou, para usar
a expresso da Lei Lehmann, restries
"supletivas da legislao pertinente") de
amplo
conhecimento
do
mercado
imobilirio, j que, sobretudo no Estado de
So Paulo, foi reiteradamente prestigiada em
inmeros precedentes da CorregedoriaGeral
de
Justia,
em
processos
administrativos relativos a Cartrios de
Imveis, alm de julgados proferidos na
jurisdio contenciosa.
15.
Irrelevante
que
as
restries
convencionais no constem do contrato de
compra e venda firmado entre a
incorporadora construtora e o proprietrio
atual do terreno. No campo imobilirio, para
quem quer saber o que precisa saber, ou
confirmar o que de conhecimento pblico,
basta examinar a matrcula do imvel para
247
aferir as restries que sobre ele incidem,

cautela bsica at para que o adquirente
verifique a cadeia dominial, assegure-se da
validade da alienao e possa, futuramente,
alegar sua boa-f. Ao contrato de compra e
venda no se confere a fora de eliminar do
mundo jurdico as regras convencionais
fixadas no momento do loteamento e
constantes da matrcula do imvel ou dos
termos do licenciamento urbansticoambiental. Aqui, como de resto em todo o
Direito, a ningum dado transferir o que
no tem ou algo de que no dispe nemo
dat quod non habet.
16. Aberraes fticas ou jurdicas, em
qualquer campo da vida em sociedade, de to
notrias e auto-evidentes falam por si
mesmas e independem de prova,
especializada ou no (Cdigo de Processo
Civil, art. 334, I), tanto mais quando o
especialista empresrio, com o apoio do
Administrador desidioso e, infelizmente, por
vezes corrupto, alega ignorncia daquilo que
do conhecimento de todos, mesmo dos
cidados comuns.
17. Condenar a ordem jurdica
desmoralizao e ao descrdito o juiz que
legitimar o rompimento odioso e
desarrazoado do princpio da isonomia, ao
admitir
que
restries
urbansticoambientais, legais ou convencionais, valham
para todos, exceo de uns poucos
privilegiados ou mais espertos. O
descompasso entre o comportamento de
milhares de pessoas cumpridoras de seus
deveres e responsabilidades sociais e a astcia
especulativa de alguns basta para afastar
qualquer pretenso de boa-f objetiva ou de
ao inocente.
248

18. O Judicirio no desenha, constri ou

administra cidades, o que no quer dizer que
nada possa fazer em seu favor. Nenhum juiz,
por maior que seja seu interesse,
conhecimento ou habilidade nas artes do
planejamento urbano, da arquitetura e do
paisagismo, reservar para si algo alm do
que o simples papel de engenheiro do
discurso jurdico. E, sabemos, cidades no se
erguem, nem evoluem, custa de palavras.
Mas palavras ditas por juzes podem, sim,
estimular a destruio ou legitimar a
conservao, referendar a especulao ou
garantir a qualidade urbanstico-ambiental,
consolidar erros do passado, repeti-los no
presente, ou viabilizar um futuro
sustentvel.
19. Recurso Especial no provido.
STJ. 2 Turma. RESP.302906. Rel. Min.
Herman Benjamin. DJ: 01/12/2010.
2.26.4. Efetividade constitucional e o estatuto da cidade:

Ainda h muito trabalho a realizar para esclarecer a
importncia vital da efetividade das normas constitucionais
destinadas a amparar situaes mnimas de sobrevivncia no
Brasil, uma vez que inmeras polticas pblicas, tanto no setor
urbano como nos demais, deixam de ser realizadas sob a alegao
de inexistir amparo constitucional anterior a obrigar o
administrador a agir, em funo do comando constitucional
dependente de norma hierarquicamente inferior.
Discordamos da imensa maioria da doutrina nacional
quando condiciona a executoriedade dos comandos
constitucionais redao de normas subordinadas, de natureza
ordinria, complementar etc.
249
No podemos admitir que a realizao de programas

sociais de melhoria da qualidade de vida esteja atrelada ao
trabalho do legislador municipal, como no caso do art. 182,4,
da atual Carta Poltica:
Certa corrente concebe os direitos sociais
no como verdadeiros direitos, mas como
garantias institucionais, negando-lhes a
caracterstica de direitos fundamentais. A
doutrina mais conseqente, contudo, vem
refutando essa tese, e reconhece neles a
natureza de direitos fundamentais, ao lado
dos direitos individuais, polticos e do direito
nacionalidade. So direitos fundamentais
do homem-social, e at se estima que, mais
que uma categoria de direitos fundamentais,
constituem um meio positivo para dar um
contedo real e uma possibilidade de
exerccio eficaz a todos os direitos e
liberdades. A Constituio seguiu essa
doutrina, incluindo-os entre os direitos
fundamentais no seu Ttulo II. No lhes tira
essa natureza o fato de sua realizao poder
depender de providncias positivas do Poder
Pblico. Por isso, caracterizam-se como
prestaes positivas impostas s autoridades
pblicas pela Constituio (imposies
constitucionais). certo que, para tanto, a
efetivao de muitos desses direitos depende
do estabelecimento de instituies.
Canotilho que mais uma vez nos fornece a
lio correta, mediante exemplo expressivo:
Quando se afirma que o direito habitao
um direito do cidado estamos a acentuar o
carter individual do direito; quando
afirmamos que para assegurar o direito
habitao incumbe ao Estado programar e
executar uma poltica de habitao inserida
250

em plano de reordenamento geral do

territrio e apoiada em planos de
urbanizao (...) estamos a salientar a
dimenso institucional de um direito.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das
normas constitucionais. 3.ed. So Paulo:
Malheiros, 1998. p.151-152.
Constituio Federal de 1988:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento
urbano, executada pelo Poder Pblico
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas
em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes.
1. O plano diretor, aprovado pela Cmara
Municipal, obrigatrio para cidades como
mais de vinte mil habitantes, o instrumento
bsico da poltica de desenvolvimento e de
expanso urbana.
2. A propriedade urbana cumpre sua
funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor.
(...)
4. facultado ao Poder Pblico municipal,
mediante lei especfica para rea includa no
plano diretor, exigir, nos termos da lei
federal, do proprietrio do solo urbano no
edificado, subutilizado ou no utilizado, que
promova seu adequado aproveitamento, sob
pena, sucessivamente, de:
I
parcelamento
ou
edificao
compulsrios;
II imposto sobre a propriedade predial e
territorial urbana progressivo no tempo;
III desapropriao com pagamento
mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal,
com prazo de resgate de at dez anos, em
251
parcelas anuais, iguais e sucessivas,

assegurados o valor real da indenizao e os
juros legais.
2.26.5. A fora normativa da Lei n. 10.257, de 10/07/2001.

A ofensa aos preceitos constitucionais no resulta apenas
da omisso legislativa, constituindo verdadeiro leque de opes
na realidade Brasileira, mormente quando analisamos a situao
da promoo das garantias fundamentais em qualquer seara da
Administrao Pblica, seja na oferta de sade, educao bsica,
intermediria e superior, alimentao, habitao, lazer, cultura
de um modo geral e tantos outros dados relegados no cenrio
nacional, compelindo-nos a afirmar que devemos concentrar
nossa ateno para as causas de omisso do Poder Pblico
Brasileiro, no somente pela omisso legislativa, mas
precipuamente pela omisso executiva:
A Constituio, j tivemos a oportunidade
de assinalar, um corpo de normas jurdicas,
ou seja, compem-se de preceitos
obrigatrios que organizam o poder poltico
e regra a conduta, tanto dos rgos estatais
quanto dos cidados. Vulnera-se a
imperatividade de uma norma de direito
quer quando se faz aquilo que ela probe,
quer quando se deixa de fazer o que ela
determina. Vale dizer: a Constituio
suscetvel de descumprimento tanto por
ao, como por omisso. Quando, por via de
um comportamento comissivo, se viola uma
disposio constitucional, os ordenamentos
jurdicos, em geral e o Brasileiro, em
particular, prevem e provem mecanismos
aptos a remediar a inconstitucionalidade,
252

paralisando ou suprimindo os efeitos do ato

vicioso.
Ao
revs,
quando
a
inconstitucionalidade se manifesta atravs de
um non facere, a ordem jurdica no se
encontra eficientemente aparelhada para
sancionar e sanar a omisso ou inrcia dos
rgos estatais. Sem embargo, a doutrina
vem se dedicando ao tema, buscando
solues que, embora timidamente, j se
incorporam ao direito positivo ou prtica
jurisprudencial de alguns pases. Diversos
so
os
casos
tipificadores
de
inconstitucionalidade
por
omisso,
merecendo destaque dentre eles: (a) a
omisso do rgo legislativo em editar lei
integradora de um comando constitucional;
(b) a omisso dos poderes constitudos na
prtica de atos impostos pela Lei maior; (c) a
omisso do Poder Executivo caracterizada
pela no expedio de regulamentos de
execuo das leis. BARROSO, Luis
Roberto. O direito constitucional e a
efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio Brasileira.
4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.p.157158.
Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001.
Art. 2. A poltica urbana tem por objetivo
ordenar o pleno desenvolvimento das
funes sociais da cidade e da propriedade
urbana, mediante as seguintes diretrizes
gerais. (...).
VI ordenao e controle do uso do solo, de
forma a evitar. (...).
e) a reteno especulativa do imvel urbano,
que resulte na sua subutilizao ou no
utilizao.
253
2.26.6. Uma viso sobre a efetividade do direito moradia na

Constituio Federal de 1988:
Constituio Federal de 1988
Art. 6 caput com
redao da EC 26
Nossa tese: aplicao

imediata da funo
social da propriedade
urbana como direito
fundamental.
Garantia fundamental
descumprida implica
em
omisso
que
resulta
em
responsabilidade civil
objetiva (art.37, 6)
Possibilidade
de
aplicar sanes do art.
182, 4 sem a Lei n
10.257/2001 e efetivar o
direito
social
moradia:
questionamos
os
municpios
com
menos
de
20.000
habitantes
Doutrina atual: aplicao do direito

fundamental
depende
de
regulamentao por lei federal
Surgimento da Lei n 10.257/2001 era

indispensvel para a efetividade do
direito social moradia
O Estatuto das cidades remete ao

legislador municipal a tarefa de criar
lei municipal para aplicao das
sanes previstas no art. 182, 4 da CF
de 1988.
Condenao da Fazenda Pblica em
obrigao de fazer totalmente
possvel quanto ao direito social
moradia
254

2.26.7. Poltica urbana e especulao imobiliria:

Regras constitucionais contra a especulao imobiliria:
Art. 156. Compete aos Municpios instituir
impostos sobre.
I propriedade predial e territorial urbana
(...)
1. Sem prejuzo da progressividade no
tempo a que se refere o art. 182, ss 4., II, o
imposto previsto no inciso I poder.
I ser progressivo em razo do valor do
imvel, e
II ter alquotas diferentes de acordo com a
localizao e o uso do imvel.
Com a sustentao do que denominamos de dirigismo

urbanstico apresentamos um mecanismo plenamente seguro
para a execuo das polticas urbanas asseguradas ao cidado,
capituladas ultimamente na Emenda Constitucional n 26,
quando asseverou o direito moradia e a promoo dos
mecanismos que assegurariam o xito de tal emendam, tais
como a aplicao do IPTU progressivo, nos moldes do art. 156,
1 da Constituio Federal.
RECURSO
EXTRAORDINRIO.
CONSTITUCIONAL. IPTU. IMPOSTO
DE
NATUREZA
REAL.
PROGRESSIVIDADE.
CAPACIDADE
ECONMICA DO CONTRIBUINTE.
IMPOSSIBILIDADE.
I O IPTU IMPOSTO DE NATUREZA
REAL EM QUE NO SE PODE LEVAR
EM CONSIDERAO A CAPACIDADE
ECONMICA DO CONTRIBUINTE.
LOGO, A PROGRESSIVIDADE DA
255
ALQUOTA DA EXAO, COM BASE

NO VALOR VENAL DO IMVEL,
SOMENTE ADMISSVEL PARA O FIM
EXTRAFISCAL DE ASSEGURAR O
CUMPRIMENTO
DA
FUNO
SOCIAL
DA
PROPRIEDADE,
OBEDECIDOS
OS
REQUISITOS
PREVISTOS NOS 2 E 4 DO ART. 182
DA CONSTITUIO FEDERAL.
II PRECEDENTE DO PLENRIO.
III RECURSO EXTRAORDINRIO
CONHECIDO E PROVIDO.
STF. Recurso Extraordinrio n 196337/SP.
Relator: Min. Maurcio Correa. 2 Turma.
DJ: 14/08/1998.
2.26.7.1. A situao da cidade do Recife:

A realidade recifense no impressiona o observador
pouco atento s transformaes sociais operadas ao longo das
ltimas dcadas; entretanto, um olhar arguto em torno do
degradante processo de decomposio urbana, mais comumente
chamado de favelizao evidencia o pouqussimo empenho do
administrador municipal em reverter tal situao de total
descompasso com qualquer padro mnimo de sobrevivncia
admitido internacionalmente:
No caso do Recife, observa-se que as
condies de excluso/incluso da cidade
esto estreitamente relacionadas com o
processo de como ocorreu a modernizao
das cidades metrpoles do Nordeste e a sua
urbanizao,
cujos
processos
foram
socialmente excludentes.
Uma das expresses dessa modernizao
excludente , exatamente, a urbanizao de
256

vitrine que tem redefinido as paisagens

urbanas das capitais nordestinas. Recife,
Fortaleza, Salvador, Natal, dentre outras, so
cada vez mais a traduo do que David
Harvey denomina de cidadevudu: a cidade
que, por trs de sua face luminosa e atraente,
constituda por vastos territrios de
excluso (HARVEY, 1993;1982). Harvey,
ao falar do desenho urbano das metrpoles
atuais, incorpora sua viso ps-moderna a
noo de fragmentao para traduzir a base
da relao tensa entre o urbano real e o
urbano
virtual,
imaginado
pelos
planejadores.
Na cidade do Recife, no seu urbano real, so
encontrados aglomerados de pobreza em um
raio de menos de 2 km das proximidades das
reas/bairros consideradas como reas de
incluso.
Os
ncleos
de
riqueza
atraem,
paradoxalmente, para perto de si a presena
daquelas
populaes
consideradas
indesejveis, que sobrevivem da oferta de
atividades econmicas e sociais, quando
existem, criadas para dar suporte s reas
mais abastadas, e dos ressaibos deixados pela
sociedade.
A verdade que a face dramtica de ocupao
do solo urbano reflete bem os dilemas da
excluso/incluso socioambiental e atinge
uma quantidade imensa de pessoas na cidade.
Esse panorama de excluso no Recife est
traduzido pelos inchaos e deteriorao das
suas reas, localmente conhecidas como
favelas, palafitas, assentamentos suburbanos,
sem infra-estrutura e servios bsicos para as
populaes que a residem em meio a
tenses, perigos e frustraes.
No seu processo de modernidade, o Recife
apresenta
grandes
contradies,
257
desigualdades e formas de excluso gritantes.

Isso refora a concepo de que o processo
de modernizao apresentado para a regio
Nordeste, em que a cidade do Recife est
includa, tem induzido transformaes
sociais, ambientais e tecnolgicas intensas,
que, a despeito de possurem algum valor
econmico e social, no superam, mas
sobretudo aprofundam as desigualdades
existentes na regio.
No est em considerao se a modernidade
um valor positivo ou negativo.
Argumenta-se
que
os
processos
heterogneos para a tomada de decises que
estruturam
as
ocupaes
em
um
determinado territrio esto diretamente
relacionados com a distribuio da riqueza
no pas, produtora da desigualdade de
oportunidades e do acesso socialmente
diferenciado aos frutos da riqueza
produzidos por todos.
Esse fenmeno se entrelaa com as relaes
sociais e de poder e intervm nas polticas
pblicas, no cumprimento da eficincia e
responsabilidade com a eqidade da oferta de
bens e servios, particularmente naquelas
aes destinadas a atender aos mais
excludos.
A gravidade da excluso socioambiental
produz
condies
de
risco
de
sustentabilidade e interfere na qualidade de
vida dos mais vulnerveis.
Populaes que vivem submetidas ao perigo
de desmoronamento, contaminao,
poluio dos meios de vida, gua, ar, solo,
tm suas vidas reduzidas em termos de
qualidade e de quantidade de anos. Esses
problemas esto refletidos nos anos
potenciais de vida, perdidos e ceifados pela
negao a um lugar digno de moradia, de
258

trabalho, de lazer e outros bens e servios

bsicos. Alguns cenrios dos processos de
urbanizao do Recife chamam a ateno
para a anlise geral dos dados sobre a
excluso/incluso e colocam em destaque os
cenrios de riscos e sustentabilidade da
cidade.
CAVALCANTI, Helenilda. (org) Mosaico
Urbano do Recife. Excluso Incluso
Socioambiental. Recife: Massangana, 2008.
p. 32-33.
2.26.7.2. EC n 26 e n 31 e a efetividade do direito social

moradia:
Dispe o art. 6 da Carta da Repblica:
Art. 6. So direitos sociais a educao, a
sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio.
E a regra do art. 23 do mesmo diploma:

Art. 23. competncia comum da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios: (...)
IX promover programas de construo de
moradias e a melhoria das condies
habitacionais e de saneamento bsico.
259
Figura 18 Mapa da excluso/incluso social na cidade do Recife. Espaos em

vermelho representam a intensidade da excluso socioeconmica e os espaos
em verde, o processo de incluso socioeconmica das famlias recifense. Fonte:
FUNDAJ. Pesquisa mapa da excluso/incluso socioambiental do Recife.
2007. Base cartogrfica da cidade do Recife. SPPODUA, 2005
260

2.26.7.3. Postura do Plano Diretor da cidade do Recife e da Lei

de Uso e Ocupao do Solo recifense (Lei n 16.176/96).
A LUOS recifense, de maneira inequvoca, peca por
conferir idntico tratamento ocupacional para reas totalmente
distintas de uma cidade com inmeras peculiaridades, de modo
que no favoreceu a expanso dos equipamentos e servios
urbanos e fomentou a concentrao e adensamento urbanos.
Necessita urgentemente de uma reforma de contedo e
mentalidade para uma adequao poltica urbana prevista tanto
no Plano Diretor da Cidade do Recife, quanto no Estatuto das
Cidades. Dentre as sanes para o proprietrio omisso, o Plano
Diretor recifense, (Lei Municipal n 15.547/1991, em seu art.
30) disps sobre a progresso de alquota elencada no art.182,
4, II, da CF de 1988, posteriormente reduzida no art. 7, 1,
da Lei n 10.257/2001:
Art. 30. Esgotado o prazo a que se refere o
artigo anterior, o Municpio dever aplicar
alquotas progressivas, na cobrana do
imposto sobre a Propriedade Predial e
Territorial Urbana - IPTU, da seguinte
forma:
I - no primeiro ano, alquota de 5% (cinco
por cento);
II - no segundo ano, alquota de 10% (dez
por cento);
III - no terceiro ano, alquota de 15%
(quinze por cento);
IV - no quarto ano, alquota de 20% (vinte
por cento);
V - a partir do quinto ano, alquota de 25%
(vinte e cinco porcento).
1. A aplicao da alquota progressiva de
que trata este artigo ser suspensa
261
imediatamente,
a
requerimento
do
contribuinte, a partir da data em que seja
iniciado o processo administrativo de
parcelamento ou iniciada a edificao,
mediante prvia licena municipal, sendo
restabelecida em caso de fraude ou
interrupo, quando no requerida e
justificada pelo contribuinte.
2.26.8. O mito da reserva do possvel e o oramento participativo:

Esperamos, ainda, cultivar a discusso e oferecer
recursos factveis de direcionamento dos gastos pblicos com a
moradia e a poltica de desenvolvimento urbano em geral, em
virtude de estarmos situados entre um dos maiores
arrecadadores de impostos mundiais, oferecendo-se como
exemplo a CPMF (atualmente pronta para retornar ao Brasil, no
pacote de sustentao de luxos do Ministrio da Fazenda para o
ano de 2016 e seguintes) que tambm deveria ser destinada ao
combate e erradicao da pobreza, (art. 75 do ADCT)
juntamente com a aplicao de verbas na rea da sade, que
sabemos no constituir modelo de administrao no Brasil:
No Brasil, como em outros pases
perifricos, justamente a questo analisar
quem possui a legitimidade para definir o
que seja o possvel na rea das prestaes
sociais bsicas face composio distorcida
dos oramentos dos diferentes entes
federativos. Os problemas de excluso social
no Brasil de hoje se apresentam numa
intensidade to grave que no podem ser
comparados situao social dos pasesmembros da Unio Europia. KRELL,
Andras Joachim. Direitos sociais e controle
judicial no Brasil e na Alemha. Os
262

(des)caminhos de um direito constitucional

comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris,
2002. p.53.
Outro dado a questionar a utilidade do recm-criado

Fundo de combate e erradicao da pobreza no Brasil, por
intermdio da Emenda Constitucional n 31 (EC 31) que alterou
o art. 79 do ADCT:
Art. 79. institudo, para vigorar at o ano de
2010, no mbito do Poder Executivo Federal,
o Fundo de Combate e Erradicao da
Pobreza, a ser regulado por lei
complementar com o objetivo de viabilizar a
todos os Brasileiros acesso a nveis dignos de
subsistncia, cujos recursos sero aplicados
em aes suplementares de nutrio,
habitao, educao, sade, reforo de renda
familiar e outros programas de relevante
interesse social voltados para melhoria da
qualidade de vida.
Pargrafo nico. O Fundo previsto neste
artigo ter Conselho Consultivo e de
Acompanhamento que conte com a
participao de representantes da sociedade
civil, nos termos da lei.
Art. 80. Compem o Fundo de Combate e
Erradicao da Pobreza:
I a parcela do produto da arrecadao
correspondente a um adicional de 0,08%
(oito centsimos por cento), aplicvel de 18
de junho de 2000 a 17 de junho de 2002, na
alquota da contribuio social de que trata o
art. 75 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias;
263
Desde outros trabalhos acadmicos desenvolvidos, nos

quais ressaltamos a importncia da pesquisa prtica, emprica,
percebemos a distncia entre dados apontados pelas instituies
oficiais e a realidade encontrada no cotidiano, sempre revelandose mais perversa, de modo que estamos cientes da distoro
existente entre os dados demonstrados pelo ltimo censo
demogrfico nos quais o Recife aparece em situao vexatria,
mas muito amenizada no nosso entender:
Consideram-se pelo menos duas formas de
se estipular uma linha de pobreza. A adoo
de uma frao do salrio mnimo vigente
(geralmente ) muito comum no Brasil
(IPEA, 2005). Uma metodologia alternativa,
e mais recomendvel, consiste em
determinar a linha de pobreza a partir do
contedo nutricional dos alimentos que
compem a cesta alimentar consumida pelas
famlias residentes na rea em estudo e pelos
seus hbitos de consumo de bens noalimentares (ROCHA, 2000).
Existem estudos que estimam a quantidade
per capita de calorias dirias necessrias, a qual
pode variar significativamente entre regies
distintas,
conforme
os
parmetros
relacionados, por exemplo, com a
classificao das atividades ocupacionais dos
indivduos como leves, moderadas ou
pesadas.
Das fontes citadas em Rocha (2000), todas
baseadas em recomendaes da Organizao
das Naes Unidas para a Agricultura e a
Alimentao (FAO)/Organizao Mundial
de Sade (OMS) (1985), a mais recente
estimativa para a Regio Metropolitana do
Recife (LUSTOSA, 1999 apud ROCHA,
2000) a de 2.126 kcal/per capita/dia. O passo
264

seguinte determinar a cesta mais barata de

consumo observado entre as que atendem s
necessidades nutricionais.
A partir dos microdados da Pesquisa de
Oramento Familiar (POF) e da Tabela de
Composio dos Alimentos (op. cit. 2000), o
procedimento consiste em: (i) ordenao das
famlias em forma crescente de despesa
corrente per capita em alimentos, (ii) diviso
dessa distribuio em dcimos; (iii) avaliao
do primeiro dcimo (os 10% das menores
despesas), o que provavelmente no atender
s necessidades calricas mnimas; (iv)
avaliao sucessiva dos dcimos seguintes at
se encontrar o primeiro dcimo que atenda
s recomendaes calricas.
Normalmente, o consumo calrico per capita
desse estrato da amostra (o dcimo
escolhido) um pouco superior ao mnimo
recomendado. necessrio proceder a um
ajuste para que o consumo calrico
corresponda ao valor exato da recomendao,
sendo o valor da despesa reduzido na mesma
proporo.
O valor da despesa mnima em alimentos
ento fixado, constituindo uma linha de
indigncia, condio caracterizada por uma
renda per capita insuficiente para permitir a
compra da cesta alimentar mais barata do
consumo observado que satisfaa as
necessidades nutricionais (calricas, mais
especificamente) recomendadas (op. cit.,
p.111).
Pode-se considerar a pobreza pela
insuficincia de renda dentro de um conceito
mais amplo, alm da capacidade de consumo
calrico. Uma famlia no-indigente pode
ainda ser pobre. Segundo Rocha, a literatura
sobre pobreza consagrou a adoo do
coeficiente de Engel, isto , da relao entre
265
despesas alimentares e despesa total, como

um elemento central na determinao da
linha de pobreza, apesar de sua evidente
fragilidade conceitual e emprica (op. cit.,
p.117).
O coeficiente de Engel determinado,
portanto, pela proporo da despesa corrente
per capita que corresponde ao consumo
alimentar do dcimo escolhido da
distribuio da despesa corrente per capita.
CAVALCANTI, Helenilda. (org) Mosaico
Urbano do Recife. Excluso Incluso
Socioambiental. Recife: Massangana, 2008.
p. 57-58.
No mais se admite, no estgio jurdico atual, a

propagao de ideias a respeito da absoluta discricionariedade
dos investimentos oramentrios e muito menos nas grandes
cidades Brasileiras, onde a necessidade de recursos nas reas de
infraestrutura ingente.
O dever de fiscalizar o Administrador, em quaisquer das
esferas constitucionalmente competentes para gerenciar
programas de melhoria da qualidade de vida da populao de
baixa renda, inspira atualmente a possibilidade de conduo dos
recursos pblicos com a participao popular e ampliar a
transparncia das finanas, de modo a afastar paulatinamente o
velho e desgastado conceito da discricionariedade
administrativa:
O Poder Executivo, por sua vez, no
somente executa as normas legislativas sobre
direitos sociais. Ele cria as prprias polticas
(policies) e os programas necessrios para a
realizao dos ordenamentos legais. Essa
funo governamental planejadora e
266

implementadora decisiva para o prprio

contedo das polticas e a qualidade da
prestao dos servios. O dilema do nvel
baixo de qualidade dos mesmos parece estar
concentrado na no-alocao de recursos
suficientes nos oramentos pblicos, seja da
Unio, dos estados ou dos municpios e,
parcialmente, tambm, da no-execuo dos
respectivos oramentos pelos rgos
governamentais. KRELL, Andras Joachim.
Direitos sociais e controle judicial no Brasil
e na Alemanha. Os (des)caminhos de um
direito constitucional comparado. Porto
Alegre: Srgio Fabris, 2002. p.99.
2.27. Finalidade rural: a sistemtica da legislao

expropriatria.
A postura do legislador ordinrio no poderia ser
diferente no tocante desapropriao para fins de reforma
agrria: acompanhar a evoluo da rotina processual e,
concomitantemente, facilitar a ao do Estado para promover a
utilizao econmica da propriedade. Neste contexto surge a Lei
Complementar n 76/93, alterada pela Lei Complementar n
88/96, regendo as relaes jurdicas decorrentes do pssimo uso
da propriedade. Vejamos, seno, alguns exemplos de seu texto:
Art. 1. O procedimento judicial da
desapropriao de imvel rural, por interesse
social, para fins de reforma agrria, obedecer
ao contraditrio especial, de rito sumrio,
previsto nesta Lei Complementar.
Art. 2. A desapropriao de que trata esta Lei
Complementar de competncia privativa
da Unio e ser precedida de decreto
267
declarando o imvel de interesse social, para

fins de reforma agrria.
1. A ao de desapropriao, proposta pelo
rgo federal executor da reforma agrria,
ser processada e julgada pelo juiz federal
competente, inclusive durante as frias
forenses.
2. Declarado o interesse social, para fins de
reforma agrria, fica o expropriante
legitimado a promover a vistoria e a avaliao
do imvel, inclusive com o auxlio de fora
policial, mediante prvia autorizao do juiz,
responsabilizando-se por eventuais perdas e
danos que seus agentes vierem a causar, sem
prejuzo das sanes penais cabveis.
Art.3 A ao de desapropriao dever ser
proposta dentro do prazo de 2 (dois) anos,
contado da publicao do decreto
declaratrio.
Art.4 Intentada a desapropriao parcial, o
proprietrio poder requerer, na contestao,
a desapropriao de todo o imvel, quando a
rea remanescente ficar:
I reduzida a superfcie inferior da
pequena propriedade rural; ou
II prejudicada substancialmente em suas
condies de explorao econmica, caso
seja o seu valor inferior ao da parte
desapropriada. (...)
Art. 21. Os imveis rurais desapropriados,
uma vez registrados em nome do
expropriante, no podero ser objeto de ao
reivindicatria.
Art. 22. Aplica-se subsidiariamente ao
procedimento de que trata esta Lei
268

Complementar, no que for compatvel, o

Cdigo de Processo Civil.
MANDADO
DE
SEGURANA.
DESAPROPRIAO PARA FINS DE
REFORMA
AGRRIA.
ART.
184,
PARGRAFO
3,
CF/88.
LEI
COMPLEMENTAR N 76/93.
I COM O ADVENTO DA LEI
COMPLEMENTAR
N
76/93
REGULAMENTANDO O PROCESSO
EXPROPRIATRIO A QUE ALUDE O
DISPOSTO NO PARGRAFO 3, DO
ART. 184, DA CF/88, SUPERADO
FICOU O BICE, AT ENTO
EXISTENTE,
PARA
AS
DESAPROPRIAES
COM
A
FINALIDADE SOCIAL DE PROMOO
DE REFORMA AGRRIA.
II SEGURANA DENEGADA.
TRF. 1 Regio. MS n 127922/92 MG.
Relator: Juiz Nelson Gomes da Silva. DJ:
08/11/1993.
PROCESSO
CIVIL.
AO
DE
DESAPROPRIAO.
REFORMA
AGRRIA.
INTERVENO
DO
MINISTRIO PBLICO. PROCESSO
DE
EXECUO.
NECESSIDADE
PREJUZO. INEXISTNCIA. COISA
JULGADA.
I EM FACE DA LEI COMPLEMENTAR
N 76, DE 1993, ART.18, PARGRAFO
2,
NAS
AES
DE
DESAPROPRIAO, POR INTERESSE
SOCIAL, PARA FINS DE REFORMA
AGRRIA, SE FAZ NECESSRIA A
INTERVENO DO MINISTRIO
PBLICO FEDERAL, NO S NO
269
PORCESSO DE CONHECIMENTO
COMO
NO
PROCESSO
DE
EXECUO.
II TENDO O MINISTRIO PBLICO
INTERVIDO NO PROCESSO DE
CONHECIMENTO
E
NO
DE
EXECUO, NO DE ANULAR-SE O
PROCESSO, SE NO FOI OUVIDO NA
EXPEDIA
DE
TERCEIRO
PRECATRIO, TANTO MAIS TENDO
OCORRIDO COISA JUGADA.
TRF 3 Regio. AG n 121196/96 TO.
Relator: Juiz Tourinho Neto. DJ:
30/08/1996.
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL.
DESAPROPRIAO.
LIQUIDAO.
SENTENA.
REMESSA.
INCABIMENTO.
LEI
COMPLEMENTAR
76
DE
1993.
PAGAMENTO.
PRECATRIO.
DESNECESSIDADE. INTIMAO.
I DA SENTENA QUE JULGA O
PROCESSO DE LIQUIDAO, AINDA
QUE CONTRA A FAZENDA PBLICA,
NO CABE REMESSA (CF. ART.475 DO
CPC,
E
ART.
13,i,
DA
LEI
COMPLEMENTAR 76, DE 1993).
II EM DESAPROPRIAO DE
IMVEL RURAL, O PAGAMENTO DE
INDENIZAO DAS BENFEITORIAS
TEIS
E
NECESSRIAS
NO
DEPENDE DE PRECATRIO.
III HOMOLOGADO O CLCULO, O
EXPROPRIANTE INTIMADO PARA
FAZER O DEPSITO, EM DINHEIRO,
DO VALOR DA INDENIZAO DAS
BENFEITORIAS
TEIS
E
NECESSRIAS.
270

TRF 1 Regio. AC n 107155/95 MT.

10/04/1995.
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO.
AO DE MANUTENO DE POSSE.
REA DECLARADA DE INTERESSE
SOCIAL PARA FINS DE REFORMA
AGRRIA.
I ANTE A PROPOSITURA DE AOD
E DESAPROPRIAO DE IMOVEL
RURAL, POR INTERESSE SOCIAL,
PARA FINS DE REFORMA AGRRIA,
QUE, DE ACORDO COM O ART. 18 DA
LEI COMPLEMENTAR N 76, DE 1993,
TEM CARTER PREFERENCIAL E
PREJUDICIAL, EM RELAO A
OUTRAS AES REFERENTES AO
IMVEL
EXPROPRIADO,
AGIU
ACERTADAMENTE O JUIZ DO
PRIMEIRO GRAU AO SUSPENDER O
PROCESSO
DA
AO
DE
MANUTENA DE POSSE, AJUIZADA
PELO INCRA, EM QUE NO FOI
CONCEDIDA LIMINAR.
TRF 1 Regio. AG n 115046/96 MA.
30/08/1996.
interessante, ainda, observamos o pronunciamento do

Supremo Tribunal Federal, em sede de apreciao de uma Ao
Direta de Inconstitucionalidade em torno da possibilidade de
pagamento das indenizaes concernentes s benfeitorias teis e
necessrias em dinheiro:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
271
Nmero da Adin: 1187-1 Origem: DF.

Relator: Ministro Ilmar Galvo.
Requerentes:
Procurador-Geral
Da
Repblica.
Requeridos: Presidente da Repblica
Congresso Nacional.
Atende solicitao da Dra. Othilia Baptista
Melo de Sampaio, Procuradora-Geral do
Instituto Nacional de Colonizao e
Reforma Agrria INCRA.
Dispositivo legal questionado: Artigos 14 e
15 da Lei Complementar n 79, de 06 de
julho de 1993, que dispe sobre o
procedimento contraditrio especial, de rito
sumrio, para o processo de desapropriao
de imvel rural, por interesse social, para fins
de reforma agrria.
Art.14. O valor da indenizao, estabelecido
por sentena, dever ser depositado pelo
expropriante a ordem do juzo, em dinheiro,
para as benfeitorias teis e necessrias,
inclusive culturas e pastagens artificiais e, em
Ttulos da Dvida Agrria, para a terra nua.
Art. 15. Em caso de reforma da sentena,
com o aumento do valor da indenizao, o
expropriante ser intimado a depositar a
diferena, no prazo de quinze dias.
FUNDAMENTAO
CONSTITUCIONAL: Art.100.
Por maioria de votos, o Tribunal deferiu, em
parte, o pedido de medida liminar para, no
art. 14 da LC n 76, de 06/07/93, suspender,
at a deciso final da ao, a eficcia da
expresso em dinheiro, para as benfeitorias
teis e necessrias, inclusive culturas e
pastagens artificiais e, quanto ao art. 15,
conferir-lhe interpretao, no sentido de que
272

a diferena a que se refere o dispositivo diz

respeito apenas aos Ttulos da Dvida
Agrria, vencidos os Ministros Marco
Aurlio e Carlos Velloso, que indeferiram a
medida liminar. Votou o Presidente.
Plenrio: 09/02/95;
Acrdo: DJ: 16/02/96.
DECISO DO MRITO:
Por maioria de votos, o Tribunal no
conheceu da ao, ficando, em conseqncia,
cassada a medida liminar, vencido o Ministro
Ilmar Galvo (Relator), que dela conhecia
para julg-la procedente, em parte. Votou o
Presidente. Relator para o Acrdo o
Ministro Maurcio Correa. Ausente,
ocasionalmente, o Ministro Francisco
Rezek.
DATA
DE
JULGAMENTO
DO
MRITO: 1996.
DATA DE PUBLICAO DO MRITO:
Acrdo, DJ: 30/02/1997.
Exemplo de Decreto declarando de interesse social

imvel para fins de reforma agrria:
Decreto de 18 de dezembro de 1997.
Declara de interesse social, para fins de
reforma agrria, o imvel rural denominado
Engenhos
Prado,
Papicu,
Tocos,
Dependncia e Taquara, situado no
Municpio de Tracunham, Estado de
Pernambuco e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso
das atribuies que lhe conferem os arts. 84,
inciso IV, e 184 da Constituio, e nos
termos dos arts. 18 e 20 da Lei n 4.504, de
30 de novembro de 1964, 2 da Lei n 8.629,
de 25 de fevereiro de 1993, e 2 da Lei
Complementar n 76, de 6 de julho de 1993,
273
DECRETA: Art. 1. Fica declarado de

interesse social, para fins de reforma agrria,
nos termos dos arts. 18, letras a, c e d,
e 20, inciso IV, da Lei n 4.504, de 30 de
novembro de 1964, e 2 da Lei n 8.629, de
25 de fevereiro de 1993, o imvel rural
denominado Engenhos Prado, Papicu,
Tocos, Dependncia e Taquara, com rea
de 2.682.5000 ha (dois mil, seiscentos e
oitenta e dois hectares e cinqenta ares),
situado no Municpio de Tracunham,
objeto dos Registros ns R-1-100,fls. 15v, R1-101,fls, 16;R-1-102,fls, 16v; R-1-103,fls,
17 e R-1-104,fls, 17v, todos do livro 2-B, do
Cartrio de Registro de Imveis da Comarca
de Nazar da Mata, Estado de Pernambuco.
Art.2 Excluem-se dos efeitos deste Decreto
os semoventes, as mquinas e os
implementos agrcolas, bem como as
benfeitorias existentes no imvel referido no
artigo anterior e pertencentes aos que sero
beneficiados com a sua destinao.
Art.3. O Instituto Nacional de Colonizao
e Reforma Agrria INCRA fica autorizado
a promover a desapropriao do imvel rural
de que trata este Decreto, na forma prevista
na Lei Complementar n 76, de 6 de julho de
1993, e a manter a rea de reserva legal
prevista na Lei n 4.771, de 15 de setembro
de 1965, preferencialmente em gleba nica,
de forma a conciliar o assentamento com a
preservao do meio ambiente.
Art. 4. Este Decreto entra em vigor na data
de sua publicao.
Braslia, 18 de dezembro de 1997, 176 da
Independncia e 109 da Repblica.
Fernando Henrique Cardoso
Raul Belens Jungmann Pinto.
274

No preenchendo os requisitos formais (mnimos) o

ato do Presidente da Repblica (vinculado) poder ser alvo de
ao em funo de provvel abusividade, conflagrada com a sua
edio em desacordo com normas essenciais; visando esta
anulao (em relao ao Decreto acima citado) fora proposto o
Mandado de Segurana n 23.073-4, atacando no a tomada de
posicionamento (mrito do Presidente da Repblica), mas sim a
ausncia de preenchimento de requisitos bsicos.
O julgamento da aludida ao apresenta a seguinte
ementa:
DESAPROPRIAO.
REFORMA
AGRRIA.
LAUDO
DO
INCRA.
DESCONSIDERAO DE PROJETO
DE REFLORESTAMENTO E DE REA
DE PRESERVAO OBRIGATRIA.
LIMINAR DEFERIDA.
STF. Mandado de Segurana. N 23.073-4.
Relator: Ministro Marco Aurlio. DJ:
23/03/1998.
Importante ressaltar que a legislao complementar

sobre a reforma (LCs 76/1993 e 88/1996) agrria inadmite o
pagamento da indenizao na pendncia da discusso do juzo
petitrio:
ADMINISTRATIVO.
DESAPROPRIAO.
REFORMA
AGRRIA. LEVANTAMENTO DE 80%
SOBRE O VALOR DA INDENIZAO.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 6, 1 DA LC
76/93.
AO ANULATRIA DE
REGISTRO DE IMVEL. DISCUSSO
SOBRE
A
DOMINIALIDADE
PENDENTE DE JULGAMENTO EM
275
VIA PRPRIA. JURISPRUDNCIA

CONSOLIDADA DO STJ SOBRE O
TEMA.
1. O cerne do presente recurso cinge-se
possibilidade de levantamento de 80% do
valor da indenizao, depositados em sede de
ao de desapropriao, merc da pendncia
de julgamento de ao judicial na qual se
discute a dominialidade do imvel em
discusso.
2. A pendncia de ao judicial versando
sobre domnio ou direito real acerca do bem
expropriado impede o levantamento dos
valores depositados a ttulo de indenizao, a
teor da regra prevista no art. 6, 1, da LC
76 93.
3. cedio que este E. STJ possui
entendimento consolidado no sentido de
que, em havendo dvida aceca do domnio,
o valor da indenizao ficar depositado
enquanto os interessados no resolverem
seus conflitos em ao prpria.
4. A deciso do tribunal de origem que
permitiu o levantamento dos valores
indenizatrios por parte da expropriada, ao
fundamento de inexistncia de dano
municipalidade, na medida em que poderia
propor, sua convenincia, ao de regresso
contra os particulares, para o fim de reaver os
valores levantados, bem como ressaltou que,
at julgamento da ao declaratria de
nulidade do ttulo, proprietrio aquele
constante do registro, no se harmoniza com
as determinaes dispostas nos artigos 34 do
Decreto-Lei 3.365/41 e 6, 1 da LC 76/93.
5. A lei resta sobejamente clara, no deixando
qualquer margem de discusso acerca da
impossibilidade
do
pagamento
da
indenizao at deciso final sobre eventual
discusso acerca do domnio ou direito real
276

sobre a rea expropriada. Precedentes do STJ

e do STF.
6. Recurso Especial provido. Prejudicada a
anlise das demais questes.
STJ. 2 Turma. RESP. 960967-BA. Rel. Min.
Mauro Campbell. DJ:04/02/2011.
Interessante, tambm, a continuidade do processo de

avaliao do cumprimento da funo social da propriedade rural,
durante a instalao de conflito social, para minimizar as
consequncias de eventual demora:
CIVIL.
MEDIDA
CAUTELAR.
INSTAURAO
DE
PROCESSO
ADMINISTRATIVO PARA VERIFICAR
O CUMPRIMENTO DA FUNO
SOCIAL DA PROPRIEDADE. IMVEL
OBJETO DE PARTILHA AINDA NO
FINDA. INAPLICABILIDADE DO ART.
46, 6, DO ESTATUTO DA TERRA.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
PRETENSO DE CONFERIR EFEITO
SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL.
MEDIDA
DE
CARTER
EXCEPCIONAL. FUMUS BONI IURIS
E
PERICULUM
IN
MORA
EVIDENCIADOS. INDEFERIMENTO
DO PLEITO PARA O INGRESSO NA
LIDE
NA
QUALIDADE
DE
LITISCONSORTE PASSIVO.
1. No se revela possvel a admisso de
litisconsorte passivo no presente feito,
porque no houve a correspondente
postulao nos autos do REsp 1.161.535/PA,
do qual esta medida cautelar tirada. Logo,
como o presente feito visa apenas conferir
efeito suspensivo ao aludido apelo nobre,
277
no se pode conceber que hajam partes

distintas na relao processual instaurada nos
autos principais.
2. A atribuio de efeito suspensivo a recurso
especial admitido pelo Tribunal a quo,
demanda a demonstrao inequvoca do
periculum in mora, evidenciado pela
urgncia na prestao jurisdicional, e do
fumus
boni
juris,
consistente
na
possibilidade de xito do recurso especial.
Precedentes: MC 13.838/ES, Relatora
Ministra Denise Arruda Primeira Turma, DJ
de 7 de maio de 2008; MC 13.102/RS,
Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,
DJ 5 de dezembro de 2007; e AgRg na MC
13.047/MT, Relatora Ministra
Nancy
Andrighi, Terceira Turma, DJ de 27 de
agosto de 2007.
3. No caso sub examinem, a tese deduzida
pelo Incra, de que o imvel continua nico e
de propriedade de diversos condminos at
que haja o registro do formal de partilha,
ruma para o mesmo norte da Jurisprudncia
desta Corte e do egrgio Supremo Tribunal
Federal. Precedentes: MS 26.129/DF,
Relator Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno,
DJ de 24 de agosto de 2007 e REsp
1.049.037/GO, Relator Ministro Francisco
Falco, Primeira Turma, DJ de 29 setembro
de 2008. Dessarte, exsurge a plausibilidade
do direito vindicado e denota a presena do
fumus boni iuris.
4. A paralisao do processo administrativo
que visa o reconhecimento do interesse
social para fins de reforma agrria pode gerar
caos social, mxime porquanto o imvel
localiza-se no "corao" do conflito agrrio
Brasileiro (Marab/PA) e est ilegalmente
ocupado por trabalhadores rurais. Da
exsurge o periculum in mora.
278

5. Medida cautelar julgada procedente.

Requerimento para o ingresso na lide
indeferido.
STJ. 1 Turma. MC. 16234. Rel. Min.
Benedito Gonalves. DJ:01/07/2010.
2.28. O bem de famlia na perda da propriedade

imvel: breve anlise da lei 8.009/90.
No mbito da legislao ordinria pertinente disciplina
sistemtica do direito das obrigaes, direito das coisas e direito
de famlia, encontramos a Lei do bem de famlia proporcionando
inmeros efeitos nos processos de execuo e, segundo alguns
autores, levando a jurisprudncia nacional a redefinir o conceito
de utilidade do imvel para uso familiar. Dentre os poucos
artigos da mencionada Lei merecem destaque:
Art. 1. O imvel residencial prprio do
casal, ou da entidade familiar,
impenhorvel e no responder por qualquer
tipo de dvida civil, comercial, fiscal,
previdenciria ou de outra natureza,
contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou
filhos que sejam seus proprietrios e nele
residam, salvo nas hipteses previstas nesta
Lei.
Pargrafo nico. A impenhorabilidade
compreende o imvel sobre o qual se
assentam a construo, as plantaes, as
benfeitorias de qualquer natureza e todos os
equipamentos, inclusive os de uso
profissional, ou mveis que guarnecem a
casa, desde que quitados.
Art. 3. A impenhorabilidade oponvel em
qualquer processo de execuo civil, fiscal,
279
previdenciria, trabalhista ou de outra

natureza, salvo se movido:
I em razo dos crditos de trabalhadores da
prpria residncia e das respectivas
contribuies previdencirias;
II pelo titular do crdito decorrente do
financiamento destinado construo ou
aquisio do imvel, no limite dos crditos e
acrscimos constitudos em funo do
respectivo contrato;
III pelo credor de penso alimentcia;
IV para cobrana de impostos, predial ou
territorial, taxas e contribuies devidas em
funo do imvel familiar;
V para execuo de hipoteca sobre o imvel
oferecido como garantia real pelo casal ou
pela entidade familiar;
VI por ter sido adquirido com produto de
crime ou para execuo de sentena penal
condenatria a ressarcimento, indenizao
ou perdimento de bens;
VII por obrigao decorrente de fiana
concedida em contrato de locao;
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO.
LINHA TELEFNICA RESIDENCIAL.
BEM
DE
FAMLIA.
PENHORA.
DESCABIMENTO. LEI N 8.009/90.
I A LINHA TELEFNICA, EM FACE
DE SUA ESSENCIALIDADE PARA A
VIDA
FAMILIAR,
DE
SER
CONSIDERADA
COMO
INTEGRANTE DA RESIDNCIA E,
PORTANTO,
INSUSCETVEL
DE
PENHORA. PRECEDENTES DO STJ.
II
RECURSO
ESPECIAL
CONHECIDO E PROVIDO.
280

Superior Tribunal de Justia. Recurso

Especial n 172857-PR. 4 Turma. Relator:
Min. Aldir Passarinho. DJ: 21/08/2000.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO.
BEM DE FAMLIA. LEI 8.009/90.
DEVEDOR SOLTEIRO. BENEFCIO
CONCEDIDO
DE
OFCIO.
IMPOSSIBILIDADE.
I NO HAVENDO CONVICO
ABSOLUTA, POR INSUFICINCIA DE
ELEMENTOS NOS AUTOS, DE QUE O
DEVEDOR, MESMO SOLTEIRO, NO
CONSTITUI
A
DENOMINADA
ENTIDADE FAMILIAR, N PODE O
BENEFCIO
DA
IMPENHORABILIDADE
SER
CONCEDIDO DE OFCIO.
II RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.
STJ. REsp. n. 212600-SP. 3 Turma. Relator:
Min. Waldemar Zveiter. DJ: 18/09/2000.
2.29. Aquisio e perda da propriedade mvel. (CC

arts.1260-1274)
A sistemtica da aquisio e perda da propriedade mvel
para o Direito Civil Brasileiro h de ser estuda com mtodo
diferenciado, em virtude do Cdigo Civil no definir com
preciso a incidncia dos modos aquisitivos e de perda neste
setor, nem tampouco a natureza de cada modo, mormente
quanto ao critrio da originalidade ou no. Dentre os modos
traados no Cdigo Civil, temos:
281
PROPRIEDADE
MVEL CC
AQUISIO E PERDA
MODOS ORIGINRIOS
CC 1260-1266
MODOS DERIVADOS
CC 1267-1274
OCUPAO
USUCAPIO
INVENO
ACHADO
ESPECIFICA.
COMISTO,
CONFUSO E
ADJUNO
2.30. Estudo sobre os modos de aquisio da

propriedade mobiliria originria:
a) ocupao: (CC 1263) modo por excelncia de
aquisio no Direito Civil, traduzindo-se em a atitude de
assenhorar-se de alguma coisa sem dono (res nullius); s ocorre
ocupao com os seguintes requisitos: animo de adquirir,
caracterstica da coisa (res nullius/ res derelicta) e no ser a ocupao
defesa em lei. Sobre a natureza do ato, trouxemos pequeno
exemplo da doutrina ponteana:
A ocupao ato-fato jurdico: no , pois,
negcio jurdico, nem ato jurdico nonegocial ou stricto sensu (...) No direito
Brasileiro, no temos a ocupao como causa
de aquisio da propriedade, se a coisa bem
imvel, ainda que se trate de ilha nascida no
mar. (Pontes de Miranda. Tratado de
1956. p.30). Pode assumir trs formas
ordinrias:
282

a.1.) ocupao propriamente dita: incide sobre

coisas vivas e inanimadas abandonadas;
a.2.) inveno: atua apenas nas coisas perdidas; (dever
de restituio direito ao achdego);
a.3.) achada: (CC 1264) apenas em relao ao tesouro.
Usucapio: (CC 1260-1262) ocorre para consolidar a
propriedade adquirida de bem mvel por 3 anos, (com justo
ttulo) e em 5 anos (independentemente do justo ttulo).
2.31. Estudo sobre os modos de aquisio da

propriedade mobiliria derivada:
b) especificao: (CC 1269-1271) coisa mvel
transformada em espcie nova com o trabalho de outrem;
ocorrendo com a presena de requisitos: matria-prima no deve
pertencer ao especificador; transformao em espcie nova com
o trabalho do especificador. Para conhecermos a titularidade da
propriedade resultante da especificao atentemos para as
seguintes regras:
QUADRO PONTEANO PARA A ESPECIFICAO
Matria-prima
pertence em
parte ao
especificador e
no pode ser
restituda
forma
anterior:
Propriedade da
coisa nova ser
do
especificador.
Matria-prima
pertence em
parte ao
especificador e
pode ser
restituda
forma
anterior:
Dono da
matria-prima
no perde a
propriedade
Matria-prima
pertence
totalmente a
outrem e no
pode ser
restituda
forma anterior:
Matria-prima
pertence a
outrem e pode
ser restituda
forma
anterior:
Matria-prima
pertence a
outrem, sendo
indiferente sua
reduo forma
anterior:
Especif. boa-f:
pr;
Especif. m-f:
dono ser
proprietrio
Dono da coisa
ser
proprietrio
Preo mo-deobra excede

matria-prima:
prop. Especif.
283
b.1.) comisto: (CC 1272-1274) mistura de coisas

slidas pertencentes a vrios donos, sem que se possa separar e
sem produzir coisa nova;
b.2.) confuso: (CC 1272-1274) mistura de coisas
lquidas do mesmo modo que na comisto;
b.3.) adjuno: (CC 1272-1274) justaposio de uma
coisa a outra sem que se possa separ-las sem destruio.
c) tradio: (CC 1267-1268) alienao geral das coisas
mveis em boa parte das legislaes mundiais; s opera a
transferncia se feita pelo proprietrio.
284

3.1. Antecedentes: vicintias est mater discordiarum

As Limitaes: O convvio humano impe
perfunctoriamente a construo de relaes jurdicas marcadas
pelo trao da absteno normativa, preponderando muito mais
uma idia atual de regramentos conseqentes dos poderes
limitados.
Encontramos na doutrina a defesa de que no existiria
um autntico direito de vizinhana, contudo, limitaes
pertinentes ao exerccio do direito de propriedade:
O direito do proprietrio do imvel
limitado pelo direito do proprietrio do
imvel vizinho. Ao sistema jurdico compete
determinar o que cada um pode fazer e o que
pode impedir, isto , o ncleo positivo e o
ncleo negativo do direito de propriedade.
p.291) Abandonados os extremos passemos a
tecer algumas consideraes em um dos
temas mais importantes do instituto da
propriedade.
O conceito de vizinhana: costumamos denominar de

conceito mvel o pertinente s relaes de vizinhana, em
virtude de sua completa relatividade, ou seja, podemos
denominar vizinhana um prdio distante em mais de
quilmetros sem o menor embarao e com a mesma
285
simplicidade com que costumamos utilizar o conceito

exclusivista da vizinhana contgua.
Os prprios conceitos de imvel, prdio e edifcio
constituem objeto de constante debate durante as aulas.
A hermtica viso demonstrada no incio do sculo XX
em torno da impossibilidade de verificarmos conflitos de
vizinhana fora da contiguidade foi ultrapassada, em decorrncia
principalmente dos movimentos de urbanizao dos centros
populacionais e do investimento em atividades pesadas como a
industrial.
ALTER
S1
RELAO
JURDICA
S2
Na concepo do jurista Orlando Gomes teramos

como elementos de um conflito de vizinhana: dados no fixos,
tais como:
a) nexum;
b) ato do possuidor repercutindo no vizinho
c) prejuzo ou incmodo sofrido pelo vizinho.
No necessariamente teremos a figura do possuidor ou
mesmo proprietrio para configurar o conflito de vizinhana
pois, em alguns casos, haver a deflagrao em relao a terceiros
que no possuidores ou proprietrios, mas integrantes da relao
286

em virtude de sua atuao como ofensa ou mesmo como

ofendidos.
3.2. Natureza do direito de vizinhana.

Fundamentalmente no se pode mais afirmar que o
direito de vizinhana preenche rea isolada do setor privado;
hoje no se fraciona precisamente qual a incidncia de regras de
direito pblico ou de direito privado:
Para se saber at que ponto vai o direito de
vizinhana, a ao adequada a declaratria
da relao jurdica de vizinhana no que
concerne ao ponto ou pontos que interessam
(...) Sempre que as leis de direito pblico,
federais, estaduais ou municipais, dentro das
regras de competncia legislativa e sem
ofensa a princpios constitucionais, apontam,
no interesse geral, como nocivo, algum ato
positivo ou negativo, atribuindo dever a
algum proprietrio ou possuidor, tem-se de
entender que houve explicitao do
contedo do art. 554, isto , que se
interpretou, no caso concreto, o art. 554, sem
que, com isso, se haja de acolher no direito
Brasileiro a permisso das leis interpretativas
(tomo I, 18). (Pontes de Miranda. Tratado
1955. t. 14.p.292)
Podemos, ainda, relembrar a grande dicotomia quanto

natureza do chamado direito de vizinhana da seguinte maneira:
alguns doutrinadores concebem as relaes oriundas de tal tipo
de direito como:
287
a) servides legais: teoria presente nas

legislaes que aceitam o direito de
vizinhana com o formato das servides
(contedo de pretenso com reciprocidade e
dever de absteno). Como sabemos, no h
carter de servido em tais tipos de relaes,
uma vez que o contedo de reciprocidade
trao peculiar da vizinhana;
b) limitaes legais da propriedade:
proibies de carter geral e no apenas
isolado, abrangendo, portanto, uma
coletividade, so destinadas a assegurar a
convivncia harmoniosa entre os mais
diferentes interesses relacionados ao
exerccio do direito da propriedade
imobiliria.
3.3. Classificao do Direito de vizinhana.

Tradicionalmente classificamos os direitos de
vizinhana quanto vrios critrios, dentre os quais podemos
destacar a finalidade e proveito econmico na propriedade e
resumidos da seguinte forma:
a) direitos de vizinhana gratuitos:
derivados da coexistncia de vrios direitos
de propriedade;
b) direitos de vizinhana onerosos:
prevalncia do interesse pblico, obrigando o
titular a uma indenizao correspondente.
(passagem
forada,
aqueduto
e
madeiramento)
288

3.4. Tentando determinar a Responsabilidade Civil

no Direito de Vizinhana.
H muito tempo discutimos os contornos da teoria da
responsabilidade civil no exerccio do direito de propriedade e
verificamos a rapidez da transformao de conceitos neste setor
do direito Brasileiro, apesar da resistncia de alguns juristas mais
conservadores em admitir to-somente os preceitos seculares da
culpa simplesmente.
No concordamos com a concepo isoladamente
subjetivista e nem tampouco com o extremo da responsabilidade
civil objetiva em virtude de uma possvel injustia.
Atualmente acreditamos predominar a incidncia da
responsabilidade objetiva, mas desejamos a incorporao da
chamada responsabilidade preventiva. De qualquer modo,
enquanto no conseguimos atingir tal estgio evolutivo,
defendemos o uso razovel da responsabilidade objetiva, nos
mesmos moldes da boa doutrina:
Os direitos de vizinhana produzem-se
simetricamente s outras limitaes ao
direito de propriedade em seu contedo, pela
substantivao
dos
direitos
que
objetivamente resultariam delas. Certas
limitaes de direito pblico ainda no
chegaram a esse estado em que os direitos s
objetivos oriundos delas se tornariam
direitos subjetivos. A pretenso indenizao
que nasce de ofensa a direito de vizinhana
independente de culpa. (A culpa, de que se
cogita no art. 561, no se refere ao ato ilcito,
ou ato-fato ilcito, ou fato ilcito, de que
emane a outrem pretenso indenizao por
ofensa a direito de vizinhana: trata-se, ali,
289
to-s, da culpa do prprio titular do direito

de vizinhana, que a despeito da culpa, pode
exigir nova comunicao com a via pblica).
A indenizao por exerccio a direito de
vizinhana semelhana da que h de
receber o proprietrio desapropriado, e essa
semelhana mostra naquela o no ser ofensa
por fato ilcito. (Pontes de Miranda.
Borsoi, 1955. t. 14.p.293).
No se reduz a discusso ao mero tecnicismo em torno

das teses adotadas pelo Cdigo Civil Brasileiro, mas, pelo
contrrio, conformao empregada na Constituio Federal de
1988, mormente quando tratamos da funo social da
propriedade; logo, impossvel a misso do jurista em avaliar as
relaes de vizinhana sem observar o contedo prtico contido
na atual Carta Poltica.
No podemos admitir a continuidade isolada do
domnio do Cdigo Civil Brasileiro nas esferas de interesse da
coletividade. Os conflitos de vizinhana no envolvem apenas
sujeitos determinados e facilmente identificveis, mas,
antagonicamente, abordam o interesse da coletividade
3.5. Origem dos conflitos de vizinhana.

Costuma a doutrina nacional e estrangeira a entender
como ponto propulsor das relaes de vizinhana fatos
incorporados geralmente sob o nome de imisso. (immissio).
Podemos apreciar o conceito de tal dado em relao ofensa
causada pelo titular de determinado direito de propriedade em
relao a outro ou mesmo a terceiro; todavia, merece o termo o
290

estudo em duplo aspecto, a saber: o conceito de imisso em

sentido estreito e em sentido largo:
a) sentido estreito compreende o lanamento de
substncias corpreas entre prdios vizinhos contguos
(geminados); queda tal conceituao em virtude de sua mnima
incidncia em torno dos danos causados por substncias no
corporificadas e que atingem de igual modo o exerccio do
direito de propriedade de algum, tais como: emanaes de
calor, a trepidao e os estrpitos;
b) sentido largo concebemos a imisso como outro fator
de maior relevo e amplitude decorrente de verdadeira
interferncia tal como empregou a acepo do termo o jurista
Rudolf von Ihering.
A interferncia ou influxo (Eingriff) comporta distines,
tais como: a interferncia imediata ou direta e a mediata ou
indireta (esta ltima com propagaes dos efeitos iniciados em
um prdio e absorvidos por outros). Necessrio se faz relembrar
que no h imisso se no houver participao do sujeito de
direito para que se configure a presena do fator volitivo.
Consideremos ainda o dado de que as limitaes tem
natureza diversa, repercutindo diretamente nas causas das
emisses; contudo, no se admitem emisses fora dos limites
necessrios manuteno da propriedade, sob penas de
apoiarmos abusos.
Os titulares do direito de propriedade podem
convencionar a respeito do surgimento de imisses e em outros
momentos vedada tal prtica, onde a natureza dos fatos obriga
a adoo de determinada postura:
291
As limitaes legais ao contedo da

propriedade imobiliria, no tocante s
imisses, podem ser negocialmente
modificadas. O negcio jurdico, se no plano
puramente pessoal (direito das obrigaes),
eficaz entre os interessados, ainda que no
seja por escritura pblica. No tem eficcia
quanto aos sucessores, salvo se sobrevm
cesso ou sucesso de dvida. Os negcios
jurdicos de direitos das coisas (juri-reais)
tm de ser conformes s regras jurdicas de
forma e registados. S a servido pode, ento,
alterar a linha que o direito de vizinhana,
com a limitao do contedo da propriedade
alheia, traou. (Pontes de Miranda. Tratado
1955. t. 14.p.291-292).
SUBSTNCIA
S LANADAS
TITULAR (1)
DIREITO DE
PROPRIEDADE
IMISSO:
TITULAR (2)
DIREITO DE
PROPRIEDADE
OFENSA
GERAL
ALTER
3.6. Critrios reguladores das relaes de

vizinhana.
Trs grupos tericos tentam fornecer a explicao
adequada para o regulamento das relaes de vizinhana,
embasados no limite mximo de cada titular ao exerccio de
292

determinado direito de propriedade pode praticar com e sem a

consulta de terceiros, dependendo da natureza do ato, a saber:
a) teoria da proibio dos atos
emulativos:
(ultrapassada)
s
atos
extremamente necessrios devem ser
tolerados quanto ao exerccio do direito de
propriedade;
b) teoria do uso normal da coisa
prpria: distingue as imisses lcitas das
ilcitas (proposta por Ihering). O definir da
normalidade do ato praticado variar de
acordo com o tempo e a comunidade
enfocada,
podendo
refletir
incompatibilidades extremas entre dois
sistemas jurdicos contemporneos, dado
este repudiado por Bonfante;
c) teoria do uso necessrio: sustentada
por Bonfante visava estabelecer os casos de
interesse geral onde poderia o proprietrio
praticar determinados atos que devem ser
tolerados. A peculiaridade de um imvel
pode determinar seguramente a limitao da
prtica de atos de vizinhos em funo de
caractersticas essenciais quanto destinao
do mesmo.
Acreditamos no dado das relaes de direito de

vizinhana comportarem sempre a distino e verificabilidade de
atendimento aos polos ou ncleos do exerccio do direito de
propriedade como o bem definiu Martin Wolff, ou seja, todo e
qualquer sistema legislativo do mundo compreender conceitos
referentes aos limites, em sua maior parte coletivos, da conduta
do proprietrio:
293
Sempre que o exerccio do direito de

propriedade do imvel se contacta com o
exerccio do direito de outrem, chocando-se
com esse, e pois regularmente podendo
ser proibida a incurso por aquele, nasce aos
legisladores o problema de tcnica jurdica
consistente em se ajustarem os interesses. A
soluo h de ser no sentido de se limitarem,
por um lado, a faculdade de exerccio (ncleo
positivo da propriedade) e, por outro, a de
excluso (ncleo negativo). Da nascem
direitos e deveres de vizinhana. As
limitaes
legais
ao
contedo
da
propriedade, ou de certas propriedades, ou
de propriedade a respeito da qual ocorram
certos pressupostos, no so servides, erro
em que ainda incorreram MARTIN
WOLFF (Der Bau auf fremdem Boden,
1321) e SCHMIDT-RIMPLER (Die
Eingentmerdienstbarkeit,180)
tendo-se
emendado, depois, aquele. (Pontes de
Janeiro: Borsoi, 1955. t. 14.p.297)
3.7. Incidncia do Direito de Vizinhana

Uma das primeiras indagaes feitas pela doutrina atual
a da taxatividade ou no dos chamados direitos de vizinhana,
impondo a necessidade de uma reviso de conceitos sobre a
extenso de tais limitaes, partindo-se do pressuposto que
podem surgir de situaes no submetidas esfera dos direitos
eminentemente reais, oriundos, portanto de negcios jurdicos
e at mesmo de situaes onde no impere a vontade humana:
Sempre que no sejam objeto de regras de
direito pblico, os direitos de vizinhana
podem ser restringidos ou excludos pela
294

vontade dos interessados, ou por estipulao

a favor de terceiro. Se no se obedeceu s
regras de criao de direitos reais, a eficcia
de tais negcios jurdicos s entre
figurantes. O sucessor do proprietrio que se
obrigou no pode ser constrangido a
respeitar obrigao que no foi sua. (Pontes
de Janeiro: Borsoi, 1955. t. 14.p.296).
3.8. Do uso nocivo da propriedade: uma anlise do

art.1.277 do Cdigo Civil Brasileiro.
Como diretriz bsica do direito de vizinhana aparece o
conceito de uso nocivo ou extrapolado da propriedade,
assumindo contornos de difcil constatao e de relatividade
espantosa merecendo anlise sistemtica e no casustica como a
ofertada no Cdigo Civil.
Apesar do sistema por dados concretos, preconizado
pelo legislador de 2002, no se pode configurar com exatido os
efeitos do uso da propriedade em decorrncia do estudo de casos
isolados; imprescindvel a utilizao de dados mais teis que
cominem com a nova ordem imposta pela atual Constituio
Federal, donde podemos investigar como se atende ao
mecanismo da funo social da propriedade e no meramente
segurana de casos estanques.
Dentro da concepo sistemtica do atual ordenamento
jurdico Brasileiro persiste como cerne da teoria do uso nocivo
da propriedade a atitude que envolva ofensa isolada ou
concomitantemente da segurana, da sade e do sossego.
295
USO NOCIVO DA
PROPRIEDADE
SEGURANA
PERTURBAES
SADE
SOSSEGO
O contexto expresso pelo legislador de 1916 visava

necessariamente atender poltica lenta do desenvolvimento
urbano, crescente a partir da segunda dcada do sculo XX,
desprezando, portanto, uma uniformidade quanto aos padres
das edificaes at ento existentes. Ocorreu, to-somente uma
tentativa de consagrar em um Cdigo preceitos gerais destinados
a sanar a lacuna existente quanto s posturas de edificaes.
Apenas com o decorrer das dcadas seguintes ao Cdigo
Civil poucas cidades traaram seus perfis de urbanismo, bem
como deixaram de elaborar seus planos diretores para tipificar e
especificar as proibies e permisses no tocante ao tema.
De qualquer forma, apesar da incompatibilidade dos
preceitos existentes no Cdigo Civil com a realidade hodierna,
devemos considerar sua aplicao proporcional sujeita s
posturas de cada localidade, no sendo justo, ainda, aceitar a tese
defendida por Demolombe sobre a pr-ocupao
principalmente nos dias de hoje, quando as pessoas so foradas
a habitar em reas no qualificadas em virtude do dficit
habitacional.
296

De qualquer forma haveremos de aplicar as disposies

do CC como preceitos gerais e tentar fugir da casustica por ele
traada, aproveitando, ao mximo, o contedo do atual art. 1.277
(antigo art. 554), por exemplo e recolhendo elementos
limitativos nas relaes de vizinhana:
Todo proprietrio pode exercer o direito de
propriedade a seu lbito, mas o exerccio
pode ser irregular, e tem-se o abuso do
direito, ou exceder linhas que o direito
traou a cada proprietrio, levando em conta
interesses dos vizinhos. As limitaes ao
direito de propriedade, baseadas em tais
interesses, so limitaes ao prprio
contedo mesmo do direito de propriedade.
Importa isso em dizer-se que se passam antes
de qualquer exerccio, no plano mesmo da
tcnica legislativa. Tais limitaes ou so no
sentido de vedao de aes ou de vedao de
omisses, como, tambm, no sentido de se
limitarem atividades (positivas ou negativas)
ou de se limitar o poder de excluso. Em
princpio, o uso da propriedade
condicionado ao bem-estar social (= s se
tutela a propriedade at onde ela no
provoque, ou no concorra para se
estabelecer, ou persistir, ou agravar-se malestar social; (Pontes de Miranda. Tratado de
1955. t. 14.p.299)
Cada conceito trabalhado no art. 1.277 do atual Cdigo

Civil merece especial ateno e no pode ser considerado como
taxativo, sob pena de no conseguirmos dinamizar a relao de
vizinhana em torno das modificaes substanciais no direito de
297
propriedade, ou seja, a amplitude da regra citada no pode ser

desprezada:
A segurana de que se trata, a material e
a pessoal. Tanto ofende a segurana, ou pode
vir a ofend-la quem trabalha na casa vizinha
com explosivos quanto quem acoita
bandidos, ou recebe jogadores que
costumam brigar a tiros (se h apenas vozerio
insuportvel, a espcie de ofensa ao
sossego). Todavia, influncias puramente
imateriais no so includas nas que se
probem no art. 554. L esto o calor
excessivo, as trepidaes perigosas, os corpos
gaseiformes que possam produzir exploso,
as chispas, a penetrao de lquidos nas
paredes-meias, ou comuns, ou do que teme
insegurana. (...) Em todo caso, cumpre
advertir-se em que, no sistema jurdico
Brasileiro, se elevam categoria de
vizinhana a ofensa e a ameaa de ofensa
sade e ao sossego, bem como s segurana
pessoal, o que transformou em direito de
vizinhana o que, noutros sistemas jurdicos,
somente constituiria abuso do direito de
propriedade ou do direito de posse. Esse
ponto da mxima importncia, porque pe
ao vivo a sensibilidade do direito de
propriedade, no sistema jurdico Brasileiro, e
apresenta enormes conseqncias prticas.
Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t.
14.p.300)
3.8.1. Prescrio na defesa da vizinhana: Uma anlise

percuciente do prazo previsto no Cdigo Civil Brasileiro para o
reclame de situaes de embarao nas relaes de vizinhana
298

conduz a outro dado importante: o fator temporal na defesa do

direito lesado:
A pretenso oriunda do art. 554 , no direito
Brasileiro, prescritvel. No se pode, todavia,
exigir que o vizinho se haja oposto
construo. A tolerncia no d ensejo a
objeo, como acontece a propsito de
janela, sacada, terrao, ou goteira (art. 576). A
pretenso do proprietrio contra o vizinho
independente de toda culpa do dono do
prdio como vcio de construo, ou no
conservado devidamente. A pretenso
preventiva (art. 555, verbis direito a exigir,
quando este ameace runa): nela est
includa a pretenso cauo damni infecti,
porm a extenso da pretenso preventiva
maior, porque por ela se pode exigir a
demolio ou reparao necessria antes de
qualquer dano. (Pontes de Miranda.
Borsoi, 1955. t. 14.p.309-310)
3.8.2. Cauo de dano infecto: (Art. 1.280 CC, antigo art. 554 do
CC anterior) Outro dado de relevo pertinente, ainda, ao
conjunto de objetivos traados no art. 1.280 do Cdigo Civil
consiste na prestao de cauo com o fito de prevenir a
ocorrncia do evento danoso ou mesmo aliviar a potencialidade
do evento inseguro:
A regra jurdica do art. 554 atribui, em geral,
ao proprietrio ou possuidor a pretenso a
impedir (art. 554, verbis o direito de
impedir). Qualquer daqueles atos imisso
inadmissvel, incurso proibida na esfera
jurdica alheia, a incurso na propriedade
imobiliria. O fato de permitirem as leis de
direito pblico que se instalem indstrias ou
299
servios em lugar em que no as havia, ou

no os havia, ou eram proibidos, de modo
nenhum basta para se entender que cessou o
direito de proibio (ius prohibendi). A
permisso somente pode entender-se para
eficcia no plano do direito pblico.
Enquanto no se constri a instalao, o
direito de proibio exerce-se em pretenso
dirigida ao vizinho para que se abstenha da
construo. Se j foi construda, a pretenso
demolio. A pretenso persiste ainda que
o proprietrio ou possuidor da instalao
prometa, judicialmente, no a utilizar, ou se
o promete e se prontifica a dar cauo de
adimplir o prometido. (Pontes de Miranda.
Borsoi, 1955. t. 14.p.309)
3.8.3. Como determinar o contedo exato do Art. 1.277 do

Cdigo Civil?
No acreditamos tratar de hiptese in numerus clausus a
regra versada pelo citado artigo, principalmente de ser
inconcebvel ao legislador desejar receber toda a sorte de casos
especficos com uma s regra.
No coube ao Cdigo tal modalidade de tarefa uma vez
que no podemos desejar a criao de uma lei para alcanar todas
as situaes que surgem do cotidiano, dia aps dia. Ao legislador
caberia muito mais uma iniciativa exemplificativa do que
enumerativa e, talvez, a, encontremos a resposta para boa parte
das crticas tecidas ao Cdigo Civil Brasileiro no que tange ao
trato de casos isolados sem a concentrao de preceitos.
Em verdade, o legislador de 1916 tratou de estabelecer
preceitos de ordem geral para o aplicador no se deparar com
300

maiores dificuldades na soluo dos conflitos, muitas vezes

inevitveis, das oriundos das relaes de vizinhana.
Sustentamos a tese de que no houve a inteno do
Cdigo em restringir sua aplicao existindo, to-somente, a
tentativa de traduzir a limitao ao exerccio do direito de
propriedade necessria quela poca. De qualquer modo,
citemos alguns exemplos em geral frequentes no cotidiano
Brasileiro, albergados pela boa doutrina Brasileira:
So exemplos de mau uso da propriedade
vizinha: a) a queima de detritos, com
produo de fumaa que invada as
propriedades vizinhas, causando prejuzos
pessoais e incmodos sade (4 Cmara
Cvel da Corte de Apelao do Distrito
Federal, 24 de julho de 1936, R. dos T.,
105,759, R. de D., 125,473); b) o badalar dos
sinos das igrejas sem necessidade de culto (2
Turma do Supremo Tribunal Federal, 3 de
junho de 1947, R.F., 116,432: Os sinos das
igrejas podem estar a servio do capricho dos
homens,
transformando-se
em
perturbadores do sossego dos vizinhos); c)
as queimadas, a poluio de guas, os
rumores excessivos, os odores fortes e outras
imisses que causem dano (4 Cmara Cvel
da Corte de Apelao do Distrito Federal, 24
de julho de 1936, R.F., 68.568, e R. dos T.,
105,759); d) o deixar de cortar rvores que
causem dano se o dano, sem o corte,
inevitvel (8 Cmara Cvel, 18 de outubro
de 1949, A. J. 95,120); e) o ter apirio cujos
incmodos que causa desgarram dos hbitos
do lugar (2 Cmara Cvel do Tribunal de
Apelao de Minas Gerais, 19 de maio de
1945, R.F., 117,188); f) construir ou mandar
construir de modo que cause danos, ainda se
301
a construo obedeceu exigncias das

posturas municipais (2 Cmara Cvel, 21 de
janeiro de 1946, R. dos T., 170,748); g)
qualquer imisso ofensiva ao sossego ou
sade do vizinho (Cmara Cvel do Tribunal
de Justia de Santa Catarina, 26 de abril de
1948, R.F., 120,513); h) o ter audes de que
resultem casos de impaludismo nas
vizinhanas (Cmara Civil do Tribunal de
Justia de So Paulo, 9 de maio de 1928, r.
dos T., 67,118); i) haver enxurradas e
barreiras devidas elevao de nvel ou
aterros ainda se necessrios construo do
prdio (3 Cmara Civil, 5 de outubro de
1930, R. dos T., 76,145); j) exceder a carga
que a construo pode suportar, pondo em
risco a vizinhana (no de exigir-se culpa,
inclusive imprudncia, confuso com o ato
ilcito dos arts, 159 e 160 do Cdigo Civil,
erro em que incorreu a 3 Cmara Civil do
Tribunal de Justia de So Paulo, a 24 de
abril de 1931, R. dos T., 78,334); k) usar
pulverizador de leo, de modo que se
manchem ou impregnem paredes ou outras
partes ou pertenas do prdio vizinho, ou
objetos a postos, como alfaias, tapearias e
mobilirio (3 Cmara Civil do Tribunal de
Justia de So Paulo, 29 de abril de 1932,
84,174); l) montar garagem, ou posto de
gasolina ou lubrificao, ou de consertos de
automveis, em bairro residencial (2
Cmara Civil da Corte de Apelao de So
Paulo, 14 de fevereiro de 1936, 103,270); m)
ter ou plantar rvores que sejam ruinosas ou
prejudiciais aos vizinhos ou o possam ser (3
Cmara Civil do Tribunal de Apelao de
So Paulo, 16 de abril de 1940, 127,123); n)
no aterrar o prdio na parte abaixo do nvel
da rua (2 Grupo de Cmaras Civis do
Tribunal de Apelao de So Paulo, 29 de
302

julho de 1943, 146,629), ou no o rebaixar at

onde evite dano aos vizinhos; o) fazer
derivarem guas com detritos industriais ou
agrcolas para a propriedade vizinha (3
So Paulo, 6 de outubro de 1943. R.F.
99,708; 4 Cmara Civil, 1 de fevereiro de
1945,103,484); p) no murar o terreno na
faixa que no corresponde ao prdio com que
confina no resto (4 Cmara Civil do
Tribunal de Apelao de So Paulo, 8 de
novembro de 1945, R. dos T., 164,229), pois
no teria, na espcie, a ao do art. 558, 1,
ou 3, o confinante; q) manter sales de
bailes e clubes que faam algazarra (4
Cmara Cvel da Corte de Apelao do
Distrito Federal, 24 de julho de 1936, A. J.,
40,271,R.f.,68,568, R. dos T., 125,473; 4
So Paulo, 13 de abril de 1946, R. dos T.,
163,272), ainda que tenham licena para
funcionamento; r) construir ou manter fossa
junto ao prdio de outrem (2 Grupo de
Cmaras Civis do Tribunal de Justia de So
Paulo, 28 de agosto de 1947, 171,155); s)
deixar de construir muro de arrimo para
evitar invaso de guas pluviais (2 Cmara
Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 2
de setembro de 1949, R. dos T., 182,824); t)
lanar pontas de cigarro, brinquedos de
criana, papis, fsforos, ou outros objetos,
no prdio vizinho, de modo que causem
danos, obstruam ralos ou calhas, quebrem
telhas,
ou
manchem
paredes,
ou
simplesmente sujem o terreno alheio, no
importando se foram crianas que os
lanaram, ou hspedes, ou convidados, uma
vez que a responsabilidade fundada no art.
554 independente de culpa. (Pontes de
303

Janeiro: Borsoi, 1955. t. 14.p.301-303)
Necessrio se faz tambm tentar precisar o contedo

esboado pelo art. 1.277 (antigo art. 554), quanto aos conceitos
gerais de segurana, sossego e sade, pelo que recorremos, ainda,
preciso da doutrina nacional:
(a) segurana , no art. 554, a segurana
material e moral. No est seguro quem,
razoavelmente, se sente inseguro. Tanto se
pode tratar de insegurana para o prdio
como para a pessoa que o habita ou o tem de
freqentar. (b) sossego a relativa
tranqilidade, o ter-se o que permite a
normalidade da vida, com as horas de
atividade e as de descanso, que h de ser
especificamente distintas. O rudo mximo,
que se tolera, noite, no o rudo mximo
que se h de tolerar de dia. Por isso, disse a
4 Cmara Civil do Tribunal de Justia de
So Paulo, a 1 de junho de 1950 (R. dos T.
187,693), sossego no quer dizer ausncia de
barulho. O proprietrio que produz rudo
de sorte a incomodar sus vizinhos obrigado
a se abster de tais atos; o rudo, porm, que
autoriza o procedimento judicial contra ele
o rudo excessivo ou anormal; tudo aquilo
que as contingncias do meio tornam
inevitvel dever ser suportado e tudo que
ultrapassar esse limite deve ser proibido (5
Cmara Civil do Tribunal de Justia de So
Paulo, 28 de fevereiro de 1934, R. dos T.,
89,487). (...) (c) sade , no art. 554, a sade
do que habita, ou tem de freqentar o prdio,
ou de qualquer ser, que viva no prdio, se
pode a ser alojado. (...) A responsabilidade,
nas espcies do art. 554, independente da
304

culpa (2 Cmara Cvel do Tribunal de

Apelao de Minas Gerais, 21 de janeiro de
1946, R. dos T., 170,748; 3 Cmara Civil do
Tribunal de Justia de So Paulo, 5 de
outubro de 1930, 76,145). Foram nocivos
jurisprudncia livros estrangeiros que no
correspondem ao nvel do Cdigo Civil
Brasileiro e confuses entre a regra jurdica
do art. 554 e a do art. 159 ou do art. 160, I, 2
parte, ex argumento. Alguns livrinhos
Brasileiros, sem responsabilidade cientfica,
chegavam a exigir dolo ou culpa. Exemplo
tpico de acrdo contra a letra da lei, em que
o juiz da sentena e o relator parecem que
esto a decidir em alguma provncia francesa,
o da 2 Cmara Civil do Tribunal de Justia
de So Paulo, a 6 de maio de 1947 (R. dos T.,
168,284): nele, percorreu-se a doutrina
francesa, em suas divergncias e propenso a
discusses literrias, e acaba-se por adotar,
por simpatia, a teoria da culpa, e no se leu,
sequer, o art. 554 do Cdigo Civil
Brasileiro. (Pontes de Miranda. Tratado de
1955. t. 14.p.303-308)
3.9. Das rvores Limtrofes. (Arts. 1.282 1.284 CC)

(antigos Arts 556 558 CC anterior)
Outro dado de relevo na casustica do direito de
vizinhana consiste na questo das rvores limtrofes que, em
alguns ordenamentos, so proibidas de plantio em rea prxima
aos limites entre propriedade vizinha:
As arvores so partes integrantes dos
prdios. Por isso, (a) ou so fora da linha de
limites, ou (b) irrompentes do terreno de um
305
prdio se lanam, desde o tronco, para o

outro lado da linda, ou (c) so exatamente na
linha da fronteira, servindo, ou no, de
marco, ou (d) so sobre a linha, isto , parte
de num prdio e parte noutro, ou (e),
erguidas num terreno, estendem para o
outro os galhos e ramos, ou as razes. (...)
Nos casos (a) e (c), a rvore do proprietrio
do terreno em que ela se ergue, e s ele pode
us-la (no sentido largo) e sobre ela tem o
direito de abusus. Superfcie cede ao solo e,
erguida, parte integrante do prdio. (...) No
caso (b), a rvore propriedade do dono do
terreno, porque parte integrante, mas
acontece que h imisso no terreno vizinho,
desde parte do tronco. No art. 558, o Cdigo
Civil estatui: As razes e ramos de rvores
que ultrapassarem a extrema do prdio
podero ser cortados, at ao plano vertical
divisrio, pelo proprietrio do terreno
invadido. A regra jurdica s alude a razes e
ramos, no a parte do tronco. Mas est claro
que o caso pode acontecer, se a rvore se
encurva desde cedo, No Norte do Brasil
ocorre isso, freqentemente, aos coqueiros.
(...) (...) Se isso se d, no pode o vizinho
invocar o art. 558; quer dizer no pode
cortar o tronco (O. WARNEYER,
Kommentar, II, 131); apenas se lhe facultam
a ao de indenizao, a de cominao
segundo o art. 302, VII, ou a possessria
adequada, ou, ainda, a ao declaratria do
art. 2, pargrafo nico, do Cdigo de
Processo Civil. (Pontes de Miranda.
Borsoi, 1955. t. 14.p.315). (obs.: o autor faz
referncia nesta obra ao anterior Cdigo de
Processo Civil de 1939).
306

Merece destaque, tambm, a questo das guas para o

direito ptrio. Idntica soluo foi abraada pelo Cdigo Civil
em decorrncia do princpio da razoabilidade e respeito
proporo no exerccio do direito de propriedade, afastando-se
da concepo de servides como parte da doutrina nacional
prope. O que temos verdadeira regra de direito de vizinhana,
(limitao):
No se trata de servido, mas de direito de
vizinhana, direito dependente, contido no
direito de propriedade, correspondente
limitao que sofre, em seu contedo, o
direito de propriedade do prdio vizinho. A
ao para afirm-lo a declaratria,
Declarativa, como prejudicial ou como
pedido autnomo, a parte da sentena que
responde se ele existe ou se no existe. O
exerccio dele alis resultante de fatos
fsicos que no foram evitados no
imisso na propriedade O que temos
verdadeira regra de direito de vizinhana,
(limitao): No se trata de servido, mas de
direito de vizinhana, direito dependente,
contido no direito de propriedade,
correspondente limitao que sofre, em seu
contedo, o direito de propriedade do prdio
vizinho. A ao para afirm-lo a
declaratria, Declarativa, como prejudicial
ou como pedido autnomo, a parte da
sentena que responde se ele existe ou se no
existe. O exerccio dele alis resultante de
fatos fsicos que no foram evitados no
imisso na propriedade alheia; o vizinho,
obstando-o, que causa dano, ou nega o
direito do dono do prdio, de onde vm as
guas. (...) O direito de descida ou
escoamento de gua independe de haver
307
entre o prdio de onde vm elas e aquele para

onde vo qualquer ou quaisquer outros
prdios, ou lugares pblicos. Se esse direito
existe de um lado a outro da cidade, no
sentido da descida das guas, ou se existe
apenas entre prdios contguos ou prximos,
ou se h cadeia de outro, depende do
interesse da construo jurdica. (...) O
prdio sobre que vm as guas, nas espcies
do art. 563, pode ser bem pblico, inclusive
de uso comum do povo; como pode ser
pblico o prdio de onde elas vm. (...)
CC 1.282
CC 1.284
308

CC 1.283
CORTE
(...) No caso (d), a rvore rvore-meia,

como
a parede-meia; cada um dos
proprietrios dono da metade, mas em
corpo indivisvel. Preste-se bem ateno
figura: em vez da parte indivisa, que faria
ambos serem donos de toda a rvore, ou da
parte divisa sem dificuldade na diviso (e.g.,
apartamento), cada um dono de parte divisa
em corpo indivisvel. A separao entre os
dois prdios, coisa independentes, permite
essa linha de diviso na rvore indivisvel como
tal. Cada proprietrio proprietrio de parte
na rvore. Em todo o caso, a conexo fsica
com certas conseqncias de interesse
comum, fora as leis e a doutrina a pensarem
no regime a que h de obedecer a comunho
de direito, tais como o art. 557 do Cdigo
Civil (Os frutos cados de rvore de terreno
vizinho pertencem ao dono do solo onde
carem, se este for de propriedade
particular). alimentao especial da rvore
no se referiu o texto e temos de decidir que
os dois concorrem por igual (MARTIN
WOLFF, Lehrbuch,III,27-32ed,176). Tal
como aconteceria com o muro comum, que
309
se houvesse de consertar. O que acima se

disse sobre rvore comum a dois prdios
incide quanto rvore comum a trs ou mais,
isto , a rvore que fica no vrtice de trs ou
mais terrenos. (...) No caso (e), a rvore
parte de um s, ou de dois, ou mais prdios,
porm no parte do prdio vizinho sobre o
qual se estendem o tronco e os galhos ou s
os galhos. O proprietrio do prdio que sofre
a imisso tem o direito negativo e o direito
positivo de vizinhana, que esto,
respectivamente, nos arts. 558 e 557 do
Cdigo Civil. Negativo (art. 558): As razes
e ramos de rvores que ultrapassarem a
extrema do prdio podero ser cortados, at
o plano vertical divisrio, pelo proprietrio
do terreno invadido. Positivo (art. 557): Os
frutos cados de rvore de terreno vizinho
pertencem ao dono do solo onde carem, se
este for de propriedade particular. As razes
e os ramos ultrapassantes podem ser cortados
pelo vizinho linha divisria, ou em
qualquer outra linha do seu terreno. Trata-se
de direito de vizinhana. Qual a natureza
desse direito? A rvore parte do terreno em
que se ergueu; o vizinho no dono dela. Tal
o pressuposto, No h, a, s a ao negatria
pela qual o vizinho pedia que ao dono da
rvore fosse feita a cominao de cortar as
razes ou os galhos invadentes, ou pagar o
prejuzo causado, nem, to-pouco, o
interdictum de arboribus caedendis, para que o
dono da rvore sofresse o corte das razes ou
dos galhos dela. J h o direito de cortar.
14.p.314-316)
310

Figura 19. Exemplo de rvore limtrofe de mdio porte, entre prdio no edificado e
edificao bairro das Graas Recife.
Figura 20. Exemplo de rvore limtrofe de pequeno porte e travejamentos, entre prdios
edificados (casas residenciais) e preponderncia do acordo de vizinhana. bairro das
Graas Recife.
311
3.10. Da passagem forada e de cabos e tubulaes.

(Arts. 1.285 1.287CC)
Qual a verdadeira natureza proposta passagem forada
pelo legislador? Estaramos diante de um autntico ato de
sujeio ou limitao prpria? As dvidas suscitadas pela
doutrina nacional muitas vezes decorreram de equivocadas
interpretaes insculpidas nos modelos legislativos europeus
que em raras oportunidades estavam assemelhados realidade
Brasileira.
Em nossa compreenso, estamos diante de verdadeira
limitao, desprovida de contornos claros:
A passagem forada, de que se fala nos arts.
559-562 do Cdigo Civil, no a servido de
passagem, mas limitao ao contedo do
direito de propriedade. o caminho
necessrio, que no mais consiste em direito
constituio ou estabelecimento de
servido. O elemento germnico, que se
introduziu, fez do direito ao caminho
forado, (que no limitava, no direito sacral
romano, o contedo do direito de
propriedade), verdadeira limitao ao
contedo mesmo do direito de propriedade,
Afastamo-nos, portanto, das fontes romanas.
(...) O direito passagem no mais aparece,
hoje, como direito concesso forada de
servido: h e v-se na construo jurdica a
limitao ao contedo mesmo do direito de
propriedade. No caminho, houve quatro
teorias, a) a da eqidade, b) a do estado de
necessidade, c) a do direito de vizinhana,
mais rente fonte germnica, e d) a da
desapropriao, que remonta ao iter ad
sepulchrum do direito romano. (...) A
312

verdadeira concepo a que est no Cdigo

Civil alemo e no Brasileiro, na esteira do
pensamento germnico: no h pensar-se em
direito constituio de servido, por
eqidade, ou estado de necessidade, ou
expropriao; os arts.559-561 limitam o
contedo do direito de propriedade,
Nenhum elemento constitutivo h em
qualquer sentena que a respeito se profira, a fora sentencial, nas aes oriundas do art.
559 ou do art. 561, declarativa; e, ainda que
se prefira a ao cominatria, a
declaratividade l est, em forte dose. (Pontes
de Janeiro: Borsoi, 1955. t. 14.p.332-326)
CC 1285-1287
2A
5
Exige a plenitude da passagem forada a presena de

requisitos indispensveis, sob pena de presenciamos ntida
hiptese de abuso de direito.
So requisitos essenciais: a) ausncia de passagem ou
sada para a via publica, fonte ou porto e b) a falta de passagem
ou sada no ter sido provocada pelo prprio dono do prdio
encravado, ou por aquele de quem o dono atual do prdio o
houve.
313
(...) No preciso que sejam contguos;

podem ser apenas prximos. No pode o
prdio superior desviar as que corriam para
dois ou mais prdios e s as deixar correr para
um ou alguns; nem mudar a direo, ou
agravar a impetuosidade das guas (1
Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do
Rio Grande do Sul, 22 de maio de 1945. R.F.,
104,518). (...) O dono do prdio superior
tem direito de impedir que o proprietrio do
prdio inferior faa dique, aude ou
barragem, de modo que as guas refluam
para aquele, e de exigir que o dono do prdio
inferior destrua a obra (2 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia de So Paulo, 7 de
novembro de 1930, R. dos T., 76.328), ou, se
h perigo no muito grave e indenizvel
facilmente, que preste cauo. Qualquer
desvio que prejudique ou possa prejudicar ao
dono do prdio inferior tambm importa em
infrao de dever. Ali, h de invocar-se o art.
554; aqui, aquele ou o art. 563, que
especializa. As aes negatria e cominatria
so pertinentes. Quanto ao dever de tolerar o
escoamento, o limite o dano ou ameaa de
dano ao dono do prdio superior. O art. 563
fala de no piorar a obra para facilitar o
escoamento a condio natural e anterior.
14.p.337-341)
CIVIL. DIREITOS DE VIZINHANA.
PASSAGEM FORADA (CC,ART.
559). IMVEL ENCRAVADO.
314

Numa era em que a tcnica da engenharia

dominou a natureza, a noo de imvel
encravado j no existe em termos absolutos
e deve ser inspirada pela motivao do
instituto da passagem forada, que deita
razes na supremacia do interesse pblico;
juridicamente, encravado o imvel cujo
acesso por meios terrestres exige do
respectivo proprietrio despesas excessivas
para que cumpra a funo social sem
inutilizar o terreno do vizinho, que em
qualquer caso ser indenizado pela s
limitao do domnio.
Recurso especial conhecido e provido em
parte.
STJ. 3 Turma. RESP.316336. Rel. Min.
Ari Pargendler. DJ:19/09/2005.
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL
CIVIL
E
CIVIL.
PREQUESTIONAMENTO.
AUSNCIA.
DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL.
COMPROVAO. REEXAME DE
PROVA. SERVIDO DE TRNSITO.
OBRAS. CONTNUA E APARENTE.
PROTEO
POSSESSRIA.
POSSIBILIDADE. ENCRAVAMENTO
DO
IMVEL
DOMINANTE.
DESNECESSIDADE.
No se conhece o recurso especial quanto a
questes carentes de prequestionamento. A
ausncia da confrontao analtica dos
julgados, assim como dessemelhana dos
casos confrontados, enseja o noconhecimento do recurso especial pela letra
"c" do permissivo constitucional.
Na via especial, inadmissvel a alterao das
premissas ftico-probatrias estabelecidas
315
pelo tribunal a quo. passvel de proteo

possessria a servido de trnsito tornada
contnua e aparente por meio de obras
visveis e permanentes realizadas no prdio
serviente para o exerccio do direito de
passagem.
O direito real de servido de trnsito, ao
contrrio do direito de vizinhana
passagem
forada,
prescinde
do
encravamento do imvel dominante,
consistente na ausncia de sada pela via
pblica, fonte ou porto.
Nancy Andrighi. DJ:17/09/2001.
3.11. Das guas. (Arts. 1.288 e segs. CC)

A disciplina das guas no Cdigo Civil Brasileiro
destina-se, preponderantemente, s situaes e litgios entre
particulares, sendo objeto da PNRH (Poltica Nacional dos
Recursos Hdricos) o tratamento dos projetos pblicos de
grande vulto e o prprio sistema de gerenciamento e
licenciamento ambiental, assim como a definio das atividades
impactantes e seu enquadramento. A Lei n. 10.406/2002 (Arts.
1.288 e segs.) versou sobre temas gerais de vizinhana,
destacando-se o armazenamento da gua, a coleta e o transporte,
a reparao dos prejuzos quando do despejo e a repartio de
despesas na conservao dos tubos e demais acessrios de
captao e distribuio.
316

CC 1.288
CC 1.289
CC 1.290, 1.291, 1.292 segs.
317
3.12. Dos limites prediais e do direito de tapagem:

(Arts. 1.297 1.298 CC)
A primeira observao a ser feita no tocante aos limites
entre prdios versa sobre a insuficincia do Cdigo Civil
Brasileiro para regular a matria; desde a edio de nossa lei civil,
em 1917, inmeras leis esparsas comearam a dispor em
diferentes aspectos sobre o direito de vizinhana.
O limite entre prdios (gabaritos mnimos dos terrenos)
e edificaes passou a assumir relevo com a expanso urbana nas
capitais movidas pelo comrcio e industrializao, onde a
concentrao populacional correspondia a um verdadeiro
movimento de povoamento.
O Cdigo Civil Brasileiro fora editado em uma poca
extremamente liberal e sem ateno para alguns problemas
contornveis, contudo, o legislador nacional no se preocupou
em construir um arcabouo normativo capaz de acompanhar o
processo de expanso urbana provocando, na atualidade,
descompasso entre a realidade e a necessidade legislativa.
As regras previstas no Cdigo Civil Brasileiro refletem
uma realidade ultrapassada, mas que no pode ser ignorada; os
planos diretores, previstos na Constituio Federal de 1988 (art.
182) consagram a existncia de normas especficas a reger a
matria e no caso dos municpios com menos de 20.000
habitantes a posio do Poder Judicirio tem resistido aplicao
do direito contido em norma especfica.
Tal atitude apenas merece crticas em virtude do quase
completo esquecimento dos ditames constitucionais.
318

DIREITO CIVIL. SERVIDES LEGAIS E

CONVENCIONAIS.
DISTINO.
ABUSO
DE
DIREITO.
CONFIGURAO.
- H de se distinguir as servides prediais
legais das convencionais. As primeiras
correspondem aos direitos de vizinhana,
tendo como fonte direta a prpria lei,
incidindo independentemente da vontade
das partes. Nascem em funo da localizao
dos prdios, para possibilitar a explorao
integral do imvel dominante ou evitar o
surgimento de conflitos entre os respectivos
proprietrios. As servides convencionais,
por sua vez, no esto previstas em lei,
decorrendo do consentimento das partes.
- Na espcie, incontroverso que, aps o
surgimento de conflito sobre a construo de
muro lindeiro, as partes celebraram acordo,
homologado judicialmente, por meio do
qual foram fixadas condies a serem
respeitadas pelos recorridos para preservao
da vista da paisagem a partir do terreno dos
recorrentes.
No
obstante
inexista
informao nos autos acerca do registro da
transao na matrcula do imvel, essa
composio equipara-se a uma servido
convencional, representando, no mnimo,
obrigao a ser respeitada pelos signatrios
do acordo e seus herdeiros.
- Nosso ordenamento cobe o abuso de
direito, ou seja, o desvio no exerccio do
direito, de modo a causar dano a outrem, nos
termos do art. 187 do CC/02. Assim,
considerando a obrigao assumida, de
preservao da vista da paisagem a partir do
terreno dos recorrentes, verifica-se que os
recorridos exerceram de forma abusiva o seu
direito ao plantio de rvores, descumprindo,
ainda que indiretamente, o acordo firmado,
319
na medida em que, por via transversa,

sujeitaram os recorrentes aos mesmos
transtornos causados pelo antigo muro de
alvenaria, o qual foi substitudo por
verdadeiro muro verde, que, como antes,
impede a vista panormica.
Recurso especial conhecido e provido.
STJ. Turma. RESP. 935474.Rel. Min.
Nancy Andrighi. DJ:16/09/2008.
3.12.1. Da ao de diviso e demarcao de terras particulares no

NCPC:
Art. 569. Cabe:
I - ao proprietrio a ao de demarcao, para
obrigar o seu confinante a estremar os
respectivos prdios, fixando-se novos limites
entre eles ou aviventando-se os j apagados;
II - ao condmino a ao de diviso, para
obrigar os demais consortes a estremar os
quinhes.
Art. 570. lcita a cumulao dessas aes,
caso
em que
dever
processar-se
primeiramente a demarcao total ou parcial
da coisa comum, citando-se os confinantes e
os condminos.
Art. 571. A demarcao e a diviso podero
ser realizadas por escritura pblica, desde
que maiores, capazes e concordes todos os
interessados, observando-se, no que couber,
os dispositivos deste Captulo.
Art. 572. Fixados os marcos da linha de
demarcao, os confinantes considerar-se-o
terceiros quanto ao processo divisrio,
ficando-lhes, porm, ressalvado o direito de
vindicar os terrenos de que se julguem
320

despojados por invaso das linhas limtrofes

constitutivas do permetro ou de reclamar
indenizao correspondente ao seu valor.
1o No caso do caput, sero citados para a
ao todos os condminos, se a sentena
homologatria da diviso ainda no houver
transitado em julgado, e todos os
quinhoeiros dos terrenos vindicados, se a
ao for proposta posteriormente.
2o Neste ltimo caso, a sentena que julga
procedente a ao, condenando a restituir os
terrenos ou a pagar a indenizao, valer
como ttulo executivo em favor dos
quinhoeiros para haverem dos outros
condminos que forem parte na diviso ou
de seus sucessores a ttulo universal, na
proporo que lhes tocar, a composio
pecuniria do desfalque sofrido.
Art. 573.
Tratando-se de imvel
georreferenciado, com averbao no registro
de imveis, pode o juiz dispensar a realizao
de prova pericial.
Art. 574. Na petio inicial, instruda com os
ttulos da propriedade, designar-se- o
imvel pela situao e pela denominao,
descrever-se-o os limites por constituir,
aviventar ou renovar e nomear-se-o todos
os confinantes da linha demarcanda.
Art. 575. Qualquer condmino parte
legtima para promover a demarcao do
imvel comum, requerendo a intimao dos
demais para, querendo, intervir no processo.
Art. 576. A citao dos rus ser feita por
correio, observado o disposto no art. 247.
321
Pargrafo nico. Ser publicado edital, nos

termos do inciso III do art. 259.
Art. 577. Feitas as citaes, tero os rus o
prazo comum de 15 (quinze) dias para
contestar.
Art. 578. Aps o prazo de resposta do ru,
observar-se- o procedimento comum.
Art. 579. Antes de proferir a sentena, o juiz
nomear um ou mais peritos para levantar o
traado da linha demarcanda.
Art. 580. Concludos os estudos, os peritos
apresentaro minucioso laudo sobre o
traado da linha demarcanda, considerando
os ttulos, os marcos, os rumos, a fama da
vizinhana, as informaes de antigos
moradores do lugar e outros elementos que
coligirem.
Art. 581. A sentena que julgar procedente o
pedido determinar o traado da linha
demarcanda.
Pargrafo nico. A sentena proferida na
ao demarcatria determinar a restituio
da rea invadida, se houver, declarando o
domnio ou a posse do prejudicado, ou
ambos.
Art. 582. Transitada em julgado a sentena,
o perito efetuar a demarcao e colocar os
marcos necessrios.
Pargrafo nico. Todas as operaes sero
consignadas em planta e memorial descritivo
com as referncias convenientes para a
identificao, em qualquer tempo, dos
pontos assinalados, observada a legislao
322

especial que dispe sobre a identificao do

imvel rural.
Art. 583. As plantas sero acompanhadas das
cadernetas de operaes de campo e do
memorial descritivo, que conter:
I - o ponto de partida, os rumos seguidos e a
aviventao dos antigos com os respectivos
clculos;
II - os acidentes encontrados, as cercas, os
valos, os marcos antigos, os crregos, os rios,
as lagoas e outros;
III - a indicao minuciosa dos novos marcos
cravados, dos antigos aproveitados, das
culturas existentes e da sua produo anual;
IV - a composio geolgica dos terrenos,
bem como a qualidade e a extenso dos
campos, das matas e das capoeiras;
V - as vias de comunicao;
VI - as distncias a pontos de referncia, tais
como rodovias federais e estaduais, ferrovias,
portos, aglomeraes urbanas e polos
comerciais;
VII - a indicao de tudo o mais que for til
para o levantamento da linha ou para a
identificao da linha j levantada.
Art. 584. obrigatria a colocao de marcos
tanto na estao inicial, dita marco
primordial, quanto nos vrtices dos ngulos,
salvo se algum desses ltimos pontos for
assinalado por acidentes naturais de difcil
remoo ou destruio.
Art. 585. A linha ser percorrida pelos
peritos, que examinaro os marcos e os
rumos, consignando em relatrio escrito a
exatido do memorial e da planta
323
apresentados pelo agrimensor ou

divergncias porventura encontradas.
as
Art. 586. Juntado aos autos o relatrio dos

peritos, o juiz determinar que as partes se
manifestem sobre ele no prazo comum de 15
(quinze) dias.
Pargrafo nico. Executadas as correes e
as retificaes que o juiz determinar, lavrarse-, em seguida, o auto de demarcao em
que os limites demarcandos sero
minuciosamente descritos de acordo com o
memorial e a planta.
Art. 587. Assinado o auto pelo juiz e pelos
peritos, ser proferida a sentena
homologatria da demarcao.
Seo III - Da Diviso
Art. 588. A petio inicial ser instruda com
os ttulos de domnio do promovente e
conter:
I - a indicao da origem da comunho e a
denominao, a situao, os limites e as
caractersticas do imvel;
II - o nome, o estado civil, a profisso e a
residncia de todos os condminos,
especificando-se os estabelecidos no imvel
com benfeitorias e culturas;
III - as benfeitorias comuns.
Art. 589. Feitas as citaes como preceitua o
art. 576, prosseguir-se- na forma dos arts.
577 e 578.
Art. 590. O juiz nomear um ou mais peritos
para promover a medio do imvel e as
operaes de diviso, observada a legislao
324

especial que dispe sobre a identificao do

imvel rural.
Pargrafo nico. O perito dever indicar as
vias de comunicao existentes, as
construes e as benfeitorias, com a
indicao dos seus valores e dos respectivos
proprietrios e ocupantes, as guas principais
que banham o imvel e quaisquer outras
informaes que possam concorrer para
facilitar a partilha.
Art. 591. Todos os condminos sero
intimados a apresentar, dentro de 10 (dez)
dias, os seus ttulos, se ainda no o tiverem
feito, e a formular os seus pedidos sobre a
constituio dos quinhes.
Art. 592. O juiz ouvir as partes no prazo
comum de 15 (quinze) dias.
1o No havendo impugnao, o juiz
determinar a diviso geodsica do imvel.
2o Havendo impugnao, o juiz proferir,
no prazo de 10 (dez) dias, deciso sobre os
pedidos e os ttulos que devam ser atendidos
na formao dos quinhes.
Art. 593. Se qualquer linha do permetro
atingir benfeitorias permanentes dos
confinantes feitas h mais de 1 (um) ano,
sero elas respeitadas, bem como os terrenos
onde estiverem, os quais no se computaro
na rea dividenda.
Art. 594. Os confinantes do imvel
dividendo podem demandar a restituio dos
terrenos que lhes tenham sido usurpados.
1o Sero citados para a ao todos os
condminos, se a sentena homologatria da
diviso ainda no houver transitado em
325
julgado, e todos os quinhoeiros dos terrenos

vindicados, se a ao for proposta
posteriormente.
2o Nesse ltimo caso tero os quinhoeiros
o direito, pela mesma sentena que os
obrigar restituio, a haver dos outros
condminos do processo divisrio ou de
seus sucessores a ttulo universal a
composio pecuniria proporcional ao
desfalque sofrido.
Art. 595. Os peritos proporo, em laudo
fundamentado, a forma da diviso, devendo
consultar, quanto possvel, a comodidade das
partes, respeitar, para adjudicao a cada
condmino, a preferncia dos terrenos
contguos s suas residncias e benfeitorias e
evitar o retalhamento dos quinhes em
glebas separadas.
Art. 596. Ouvidas as partes, no prazo
comum de 15 (quinze) dias, sobre o clculo
e o plano da diviso, o juiz deliberar a
partilha.
Pargrafo nico. Em cumprimento dessa
deciso, o perito proceder demarcao dos
quinhes, observando, alm do disposto nos
arts. 584 e 585, as seguintes regras:
I - as benfeitorias comuns que no
comportarem diviso cmoda sero
adjudicadas a um dos condminos mediante
compensao;
II - instituir-se-o as servides que forem
indispensveis em favor de uns quinhes
sobre os outros, incluindo o respectivo valor
no oramento para que, no se tratando de
servides naturais, seja compensado o
condmino aquinhoado com o prdio
serviente;
326

III - as benfeitorias particulares dos

condminos que excederem rea a que tm
direito sero adjudicadas ao quinhoeiro
vizinho mediante reposio;
IV - se outra coisa no acordarem as partes,
as compensaes e as reposies sero feitas
em dinheiro.
Art. 597. Terminados os trabalhos e
desenhados na planta os quinhes e as
servides aparentes, o perito organizar o
memorial descritivo.
1o Cumprido o disposto no art. 586, o
escrivo, em seguida, lavrar o auto de
diviso, acompanhado de uma folha de
pagamento para cada condmino.
2o Assinado o auto pelo juiz e pelo perito,
ser proferida sentena homologatria da
diviso.
3o O auto conter:
I - a confinao e a extenso superficial do
imvel;
II - a classificao das terras com o clculo das
reas de cada consorte e com a respectiva
avaliao ou, quando a homogeneidade das
terras no determinar diversidade de valores,
a avaliao do imvel na sua integridade;
III - o valor e a quantidade geomtrica que
couber a cada condmino, declarando-se as
redues e as compensaes resultantes da
diversidade de valores
das glebas
componentes de cada quinho.
4o Cada folha de pagamento conter:
I - a descrio das linhas divisrias do
quinho, mencionadas as confinantes;
II - a relao das benfeitorias e das culturas
do prprio quinhoeiro e das que lhe foram
adjudicadas por serem comuns ou mediante
compensao;
327
III - a declarao das servides institudas,

especificados os lugares, a extenso e o modo
de exerccio.
Art. 598. Aplica-se s divises o disposto nos
arts. 575 a 578.
QUADRO COMPARATIVO ENTRE AS AES

DEMARCAO NO CPC DE 2015 E O CPC DE 1973.
DE
CAPTULO IV DA AO DE DIVISO E DA
DEMARCAO
DE TERRAS PARTICULARES
Seo I Disposies Gerais
CPC 2015
Art. 569 Cabe:
I ao proprietrio a ao de
demarcao, para obrigar o seu
confinante
a
estremar
os
respectivos prdios, fixando-se
novos limites entre eles ou
aviventando-se os j apagados;
II ao condmino a ao de
diviso, para obrigar os demais
consortes a estremar os quinhes.
CPC 1973
Art. 946. Cabe:
I a ao de demarcao ao
proprietrio para obrigar o
seu confinante a estremar os
respectivos
prdios,
fixando-se novos limites
entre eles ou aviventando-se
os j apagados;
II a ao de diviso, ao
condmino para obrigar os
demais
consortes,
a
partilhar a coisa comum.

328

Enunciado n. 68 do FPPC: Tambm

possuem legitimidade para a ao
demarcatria os titulares de direito real de
gozo e fruio, nos limites dos seus
respectivos direitos e ttulos constitutivos de
direito real. Assim, alm da propriedade,
aplicam-se os dispositivos do Captulo sobre
ao demarcatria, no que for cabvel, em
relao aos direitos reais de gozo e fruio.
Enunciado n. 69 do FPPC: Cabe ao
proprietrio ao demarcatria para extremar
a demarcao entre o seu prdio e do
confinante, bem como fixar novos limites,
aviventar rumos apagados e a renovar marcos
destrudos (art. 1.297 do Cdigo Civil).
CPC 2015
Art. 570 lcita a cumulao dessas
aes, caso em que dever
processar-se primeiramente a
demarcao total ou parcial da coisa
comum, citando-se os confinantes
e os condminos.
Art. 571 A demarcao e a diviso
podero ser realizadas por escritura
pblica, desde que maiores,
capazes e concordes todos os
interessados, observando-se, no
que couber, os dispositivos deste
Captulo.
CPC 1973
Art. 947. lcita a
cumulao destas aes;
caso em que dever
processar-se primeiramente
a demarcao total ou
parcial da coisa comum,
citando-se os confinantes e
condminos.
- Sem correspondncia no
CPC/1973
O NCPC admitiu, na redao do Art. 571, a demarcao

e diviso de terras particulares por escritura pbica.
329
CPC 2015
Art. 572 Fixados os marcos da linha
de demarcao, os confinantes
considerar-se-o terceiros quanto
ao processo divisrio, ficando lhes,
porm, ressalvado o direito de
vindicar os terrenos de que se
julguem despojados por invaso das
linhas limtrofes constitutivas do
permetro
ou
de
reclamar
indenizao correspondente ao seu
valor.
1 No caso do caput, sero citados
para a ao todos os condminos, se
a sentena homologatria da diviso
ainda no houver transitado em
julgado, e todos os quinhoeiros dos
terrenos vindicados, se a ao for
proposta posteriormente.
2 Neste ltimo caso, a sentena
que julga procedente a ao,
condenando a restituir os terrenos
ou a pagar a indenizao, valer
como ttulo executivo em favor dos
quinhoeiros para haverem dos
outros condminos que forem
parte na diviso ou de seus
sucessores a ttulo universal, na
proporo que lhes tocar, a
composio
pecuniria
do
desfalque sofrido.
Art. 573 Tratando-se de imvel
georreferenciado, com averbao
no registro de imveis, pode o juiz
dispensar a realizao de prova
pericial.
330
CPC 1973
Art. 948. Fixados os marcos da
linha
de
demarcao,
os
confinantes
considerar-se-o
terceiros quanto ao processo
divisrio;
fica-lhes,
porm,
ressalvado o direito de vindicarem
os terrenos de que se julguem
despojados por invaso das linhas
limtrofes
constitutivas
do
permetro ou a reclamarem uma
indenizao
pecuniria
correspondente ao seu valor.
Art. 949. Sero citados para a ao
todos os condminos, se ainda
no transitou em julgado a
sentena
homologatria
da
diviso; e todos os quinhoeiros
dos terrenos vindicados, se
Pargrafo nico. Neste ltimo
caso, a sentena que julga
procedente a ao, condenando a
restituir os terrenos ou a pagar a
indenizao, valer como ttulo
executivo
em
favor
dos
quinhoeiros para haverem dos
outros condminos, que forem
parte na diviso, ou de seus
sucessores por ttulo universal, na
proporo que Ihes tocar, a
composio
pecuniria
do
desfalque sofrido.
Sem
correspondncia
CPC/1973
no

Outra tentativa de efetivar a celeridade encontramos no Art. 573

do NCPC, permitindo a dispensa da prova pericial quando o
imvel for georrerefenciado e averbado no RGI.
Seo II Da Demarcao
CPC 2015
Art. 574 Na petio inicial,
instruda com os ttulos da
propriedade,
designar-se-
o
imvel pela situao e pela
denominao, descrever-se-o os
limites por constituir, aviventar ou
renovar e nomear-se-o todos os
confinantes da linha demarcanda.
CPC 1973
Art. 950. Na petio inicial,
instruda com os ttulos da
propriedade, designar-se- o
imvel
pela
situao
e
denominao, descrever-se-o os
limites por constituir, aviventar ou
renovar e nomear-se-o todos os
confinantes da linha demarcanda.
Art. 575 Qualquer condmino

parte legtima para promover a
demarcao do imvel comum,
requerendo a intimao dos demais
para, querendo, intervir no
processo.
Art. 952. Qualquer condmino

parte legtima para promover a
demarcao do imvel comum,
citando-se os demais como
litisconsortes.
CPC 2015
Art. 576 A citao dos rus ser feita
por correio, observado o disposto
no art. 247. Pargrafo nico. Ser
publicado edital, nos termos do
inciso III do art. 259.
CPC 1973
Art. 953. Os rus que residirem na
comarca
sero
citados
pessoalmente; os demais, por
edital.
Art. 577 Feitas as citaes, tero os

rus o prazo comum de 15 (quinze)
dias para contestar.
Art. 578 Aps o prazo de resposta
do
ru,
observar-se-
o
procedimento comum.
331
Art. 954. Feitas as citaes, tero os

rus o prazo comum de 20 (vinte)
dias para contestar.
Art. 955. Havendo contestao,
observar-se- o procedimento
ordinrio; no havendo, aplica-se
o disposto no art. 330, II.
CPC 2015
Art. 579 Antes de proferir a
sentena, o juiz nomear um ou
mais peritos para levantar o traado
da linha demarcanda.
CPC 1973
Art. 956. Em qualquer dos casos
do artigo anterior, o juiz, antes
de proferir a sentena definitiva,
nomear dois arbitradores e um
agrimensor para levantarem o
Art. 580 Concludos os estudos, os

peritos apresentaro minucioso
laudo sobre o traado da linha
demarcanda, considerando os
ttulos, os marcos, os rumos, a fama
da vizinhana, as informaes de
antigos moradores do lugar e ou
Art. 957. Concludos os estudos,

apresentaro os arbitradores
minucioso laudo sobre o traado
da linha demarcanda, tendo em
conta os ttulos, marcos, rumos,
a fama da vizinhana, as
informaes
de
antigos
moradores do lugar e outros
elementos que coligirem.
Pargrafo nico. Ao laudo,
anexar o agrimensor a planta da
regio e o memorial das
operaes de campo, os quais
sero juntos aos autos, podendo
as partes, no prazo comum de 10
(dez) dias, alegar o que julgarem
conveniente.
O Art. 580 descreve quais os itens a observar

pelo perito na feitura do laudo de
demarcao; observe-se que a exigncia da
planta do local e memoriais, apesar de
inexistir meno expressa, continua vivel,
em consonncia com o disposto nos Arts.
473 e 583.
332

Mais um Enunciado do Frum Permanente de

Processualistas Civis (FPPC) guarda pertinncia com o tema:
Enunciado n. 70 do FPPC: Do laudo
pericial que traar a linha demarcanda,
dever ser oportunizada a manifestao das
partes interessadas, em prestgio ao princpio
do contraditrio e da ampla defesa.
CPC 2015
Art. 581 A sentena que julgar
procedente o pedido determinar o
Pargrafo nico. A sentena
proferida na ao demarcatria
determinar a restituio da rea
invadida, se houver, declarando o
domnio ou a posse do prejudicado,
ou ambos.
CPC 1973
Art. 958. A sentena, que julgar
procedente a ao, determinar o
CPC 2015
Art. 582 Transitada em julgado a
sentena, o perito efetuar a
demarcao e colocar os marcos
necessrios.
Pargrafo nico. Todas as operaes
sero consignadas em planta e
memorial descritivo com as
referncias convenientes para a
identificao, em qualquer tempo,
dos pontos assinalados, observada a
legislao especial que dispe sobre
a identificao do imvel rural.
CPC 1973
Art. 959. Tanto que passe em
julgado
a
sentena,
o
agrimensor
efetuar
a
demarcao, colocando os
marcos necessrios. Todas as
operaes sero consignadas em
planta e memorial descritivo
com as referncias convenientes
para a identificao, em
qualquer tempo, dos pontos
assinalados.
333
CPC 2015
Art.
583 As
plantas
sero
acompanhadas das cadernetas de
operaes de campo e do memorial
descritivo, que conter:
I o ponto de partida, os rumos
seguidos e a aviventao dos antigos
com os respectivos clculos;
II os acidentes encontrados, as
cercas, os valos, os marcos antigos,
os crregos, os rios, as lagoas e
outros;
III a indicao minuciosa dos
novos marcos cravados, dos antigos
aproveitados, das culturas existentes
e da sua produo anual;
IV a composio geolgica dos
terrenos, bem como a qualidade e a
extenso dos campos, das matas e
das capoeiras;
V as vias de comunicao;
VI as distncias a pontos de
referncia, tais como rodovias
federais e estaduais, ferrovias,
portos, aglomeraes urbanas e
polos comerciais;
VII a indicao de tudo o mais que
for til para o levantamento da linha
ou para a identificao da linha j
levantada.
CPC 1973
Art. 962. Acompanharo as
plantas as cadernetas de
operaes de campo e o
memorial
descritivo,
que
conter:
I o ponto de partida, os rumos
seguidos e a aviventao dos
antigos com os respectivos
clculos;
II os acidentes encontrados, as
cercas, valos, marcos antigos,
crregos, rios, lagoas e outros;
III a indicao minuciosa dos
novos marcos cravados, das
culturas existentes e sua
produo anual;
IV a composio geolgica dos
terrenos, bem como a qualidade
e extenso dos campos, matas e
capoeiras;
V as vias de comunicao;
Vl as distncias estao da
estrada de ferro, ao porto de
embarque e ao mercado mais
prximo;
Vll a indicao de tudo o mais
que for til para o levantamento
da linha ou para a identificao
da linha j levantada.
CPC 2015
Art. 584 obrigatria a colocao
de marcos tanto na estao inicial,
dita marco primordial, quanto nos
vrtices dos ngulos, salvo se algum
desses ltimos pontos for assinalado
CPC 1973
Art. 963. obrigatria a
colocao de marcos assim na
estao
inicial
marco
primordial -, como nos vrtices
dos ngulos, salvo se algum
destes ltimos pontos for
334

por acidentes naturais de difcil

remoo ou destruio.
assinalado
por
acidentes
naturais de difcil remoo ou
destruio.
CPC 2015
Art. 585 A linha ser percorrida
pelos peritos, que examinaro os
marcos e os rumos, consignando
em relatrio escrito a exatido do
memorial e da planta apresentados
pelo agrimensor ou as divergncias
porventura encontradas.
CPC 1973
Art. 964. A linha ser percorrida
pelos
arbitradores,
que
examinaro os marcos e rumos,
consignando
em
relatrio
escrito a exatido do memorial e
planta
apresentados
pelo
agrimensor ou as divergncias
porventura encontradas.
CPC 2015
Art. 586 Juntado aos autos o
relatrio dos peritos, o juiz
determinar que as partes se
manifestem sobre ele no prazo
comum de 15 (quinze) dias.
Pargrafo nico. Executadas as
correes e as retificaes que o juiz
determinar, lavrar-se-, em seguida,
o auto de demarcao em que os
limites
demarcandos
sero
minuciosamente
descritos
de
acordo com o memorial e a planta.
CPC 1973
Art. 965. Junto aos autos o
relatrio
dos
arbitradores,
determinar o juiz que as partes
se manifestem sobre ele no
prazo comum de 10 (dez) dias.
Em seguida, executadas as
correes e retificaes que ao
juiz paream necessrias, lavrarse- o auto de demarcao em
que os limites demarcandos
sero minuciosamente descritos
de acordo com o memorial e a
planta.
CPC 2015
Art. 587. Assinado o auto pelo juiz e
pelos peritos, ser proferida a
sentena
homologatria
da
demarcao.
CPC 1973
Art. 966. Assinado o auto pelo
juiz, arbitradores e agrimensor,
ser proferida a sentena
homologatria da demarcao.
335
Seo III Da Diviso

CPC 2015
Art. 588 A petio inicial ser
instruda com os ttulos de domnio
do promovente e conter:
I a indicao da origem da
comunho e a denominao, a
situao, os limites e as caractersticas
do imvel;
II o nome, o estado civil, a profisso
e a residncia de todos os
condminos, especificando-se os
estabelecidos no imvel com
benfeitorias e culturas;
III as benfeitorias comuns.
CPC 1973
Art. 967. A petio inicial,
elaborada com observncia dos
requisitos do art. 282 e instruda
com os ttulos de domnio do
promovente, conter:
I a indicao da origem da
comunho e a denominao,
situao, limites e caractersticos
do imvel;
II o nome, o estado civil, a
profisso e a residncia de todos
os condminos, especificandose os estabelecidos no imvel
com benfeitorias e culturas;
III as benfeitorias comuns.
CPC 2015
Art. 589 Feitas as citaes como
preceitua o art. 576, prosseguir-se-
na forma dos arts. 577 e 578.
CPC 1973
Art. 968. Feitas as citaes como
preceitua o art. 953, prosseguirse- na forma dos arts. 954 e
955.
CPC 2015
Art. 590 O juiz nomear um ou
mais peritos para promover a
medio do imvel e as operaes
de diviso, observada a legislao
especial que dispe sobre a
identificao do imvel rural.
Pargrafo nico. O perito dever
indicar as vias de comunicao
existentes, as construes e as
benfeitorias, com a indicao dos
336
CPC 1973
Art. 969. Prestado o compromisso
pelos arbitradores e agrimensor,
tero incio, pela medio do
imvel, as operaes de diviso.
Art. 956. Em qualquer dos casos
do artigo anterior, o juiz, antes de
proferir a sentena definitiva,
nomear dois arbitradores e um
agrimensor para levantarem o

seus valores e dos respectivos

proprietrios e ocupantes, as guas
principais que banham o imvel e
quaisquer outras informaes que
possam concorrer para facilitar a
partilha.
CPC 2015
Art. 591 Todos os condminos
sero intimados a apresentar,
dentro de 10 (dez) dias, os seus
ttulos, se ainda no o tiverem feito,
e a formular os seus pedidos sobre
a constituio dos quinhes.
Art. 592 O juiz ouvir as partes no
prazo comum de 15 (quinze) dias.
1 No havendo impugnao, o
juiz
determinar
a
diviso
geodsica do imvel.
2 Havendo impugnao, o juiz
proferir, no prazo de 10 (dez) dias,
deciso sobre os pedidos e os ttulos
que devam ser atendidos na
formao dos quinhes.
Art. 593 Se qualquer linha do
permetro atingir benfeitorias
permanentes dos confinantes feitas
h mais de 1 (um) ano, sero elas
respeitadas, bem como os terrenos
onde estiverem, os quais no se
computaro na rea dividenda.
Art. 594 Os confinantes do imvel
dividendo podem demandar a restituio
337
CPC 1973
Art. 970. Todos os condminos
sero intimados a apresentar,
dentro em 10 (dez) dias, os seus
ttulos, se ainda no o tiverem
feito; e a formular os seus pedidos
sobre a constituio dos quinhes.
Art. 971. O juiz ouvir as partes
no prazo comum de 10 (dez) dias.
Pargrafo nico. No havendo
impugnao, o juiz determinar a
diviso geodsica do imvel; se
houver, proferir, no prazo de 10
(dez) dias, deciso sobre os
pedidos e os ttulos que devam ser
atendidos na formao dos
quinhes.
Art. 973. Se qualquer linha do

permetro atingir benfeitorias
permanentes dos confinantes,
feitas h mais de 1 (um) ano, sero
elas respeitadas, bem como os
terrenos onde estiverem, os quais
no se computaro na rea
dividenda.
()
dos terrenos que lhes tenham sido

usurpados.
1 Sero citados para a ao todos os
condminos, se a sentena homologatria
da diviso ainda no houver transitado
em julgado, e todos os quinhoeiros dos
terrenos vindicados, se a ao for proposta
posteriormente.
2 Nesse ltimo caso tero os
quinhoeiros o direito, pela mesma
sentena que os obrigar restituio, a
haver dos outros condminos do processo
divisrio ou de seus sucessores a ttulo
universal a composio pecuniria
proporcional ao desfalque sofrido.
CPC 2015
Art. 595 Os peritos proporo, em
laudo fundamentado, a forma da
diviso, devendo consultar, quanto
possvel, a comodidade das partes,
respeitar, para adjudicao a cada
condmino, a preferncia dos
terrenos
contguos
s
suas
residncias e benfeitorias e evitar o
retalhamento dos quinhes em
glebas separadas.
338
Art. 974. lcito aos confinantes

do imvel dividendo demandar a
restituio dos terrenos que Ihes
tenham sido usurpados.
1 Sero citados para a ao
todos os condminos, se ainda
no transitou em julgado a
sentena
homologatria
da
diviso; e todos os quinhoeiros
dos terrenos vindicados, se
2 Neste ltimo caso tero os
quinhoeiros o direito, pela mesma
sentena que os obrigar
restituio, a haver dos outros
condminos
do
processo
divisrio, ou de seus sucessores a
ttulo universal, a composio
pecuniria
proporcional
ao
desfalque sofrido.
CPC 1973
Art. 978. Em seguida os
arbitradores e o agrimensor
proporo,
em
laudo
fundamentado, a forma da
diviso, devendo consultar,
quanto possvel, a comodidade
das partes, respeitar, para
adjudicao a cada condmino,
a preferncia dos terrenos
contguos s suas residncias e
benfeitorias
e
evitar
o
retalhamento dos quinhes em
glebas separadas.

CPC 2015
Art. 596 Ouvidas as partes, no prazo
comum de 15 (quinze) dias, sobre o
clculo e o plano da diviso, o juiz
deliberar a partilha.
Pargrafo nico. Em cumprimento
dessa deciso, o perito proceder
demarcao
dos
quinhes,
observando, alm do disposto nos
arts. 584 e 585, as seguintes regras:
I as benfeitorias comuns que no
comportarem diviso cmoda sero
adjudicadas a um dos condminos
mediante compensao;
II instituir-se-o as servides que
forem indispensveis em favor de uns
quinhes sobre os outros, incluindo o
respectivo valor no oramento para
que, no se tratando de servides
naturais,
seja
compensado
o
condmino aquinhoado com o
prdio serviente;
III as benfeitorias particulares dos
condminos que excederem rea a
que tm direito sero adjudicadas ao
quinhoeiro
vizinho
mediante
reposio;
IV se outra coisa no acordarem as
partes, as compensaes e as
reposies sero feitas em dinheiro.
Art. 597 Terminados os trabalhos e
servides
aparentes,
o
perito
organizar o memorial descritivo.
1 Cumprido o disposto no art. 586,
o escrivo, em seguida, lavrar o auto
339
CPC 1973
Art. 979. Ouvidas as partes, no
prazo comum de 10 (dez) dias,
sobre o clculo e o plano da
diviso, deliberar o juiz a
partilha. Em cumprimento
desta deciso, proceder o
agrimensor, assistido pelos
arbitradores, demarcao dos
quinhes, observando, alm
do disposto nos arts. 963 e 964,
as seguintes regras:
I as benfeitorias comuns,
que no comportarem diviso
cmoda, sero adjudicadas a
um dos condminos mediante
compensao;
II
instituir-se-o
as
servides,
que
forem
indispensveis, em favor de
uns quinhes sobre os outros,
incluindo o respectivo valor
no oramento para que, no se
tratando de servides naturais,
seja
compensado
o
condmino aquinhoado com
o prdio serviente;
III
as
benfeitorias
particulares dos condminos,
que excederem a rea a que
tm direito, sero adjudicadas
ao
quinhoeiro
vizinho
mediante reposio;
IV se outra coisa no
acordarem as partes, as
compensaes e reposies
sero feitas em dinheiro.
de diviso, acompanhado de uma

folha de pagamento para cada
condmino.
2 Assinado o auto pelo juiz e pelo
perito, ser proferida sentena
homologatria da diviso.
3 O auto conter:
I a confinao e a extenso
superficial do imvel;
II a classificao das terras com o
clculo das reas de cada consorte e
com a respectiva avaliao ou, quando
a homogeneidade das terras no
determinar diversidade de valores, a
avaliao do imvel na sua
integridade;
III o valor e a quantidade geomtrica
que couber a cada condmino,
declarando-se as redues e as
compensaes
resultantes
da
diversidade de valores das glebas
componentes de cada quinho.
4 Cada folha de pagamento
conter:
I a descrio das linhas divisrias do
quinho,
mencionadas
as
confinantes;
II a relao das benfeitorias e das
culturas do prprio quinhoeiro e das
que lhe foram adjudicadas por serem
comuns ou mediante compensao;
III a declarao das servides
institudas, especificados os lugares, a
extenso e o modo de exerccio.
340
Art. 980. Terminados os

trabalhos e desenhados na
planta os quinhes e as
servides
aparentes,
organizar o agrimensor o
memorial descritivo. Em
seguida, cumprido o disposto
no art. 965, o escrivo lavrar o
auto de diviso, seguido de
uma folha de pagamento para
cada condmino. Assinado o
auto pelo juiz, agrimensor e
arbitradores, ser proferida
sentena homologatria da
diviso.
1 O auto conter:
II a classificao das terras
com o clculo das reas de cada
consorte e a respectiva
avaliao, ou a avaliao do
imvel na sua integridade,
quando a homogeneidade das
terras
no
determinar
diversidade de valores;
III o valor e a quantidade
geomtrica que couber a cada
condmino, declarando-se as
redues e compensaes
resultantes da diversidade de
valores
das
glebas
componentes
de
cada
quinho.
conter:

I a descrio das linhas

divisrias
do
quinho,
mencionadas as confinantes;
II a relao das benfeitorias e
culturas
do
prprio
quinhoeiro e das que Ihe
foram adjudicadas por serem
comuns
ou
mediante
compensao;
institudas, especificados os
lugares, a extenso e modo de
exerccio.
341
CPC 2015
Art. 597 Terminados os trabalhos e
servides aparentes, o
perito
organizar o memorial descritivo.
1 Cumprido o disposto no art. 586,
o escrivo, em seguida, lavrar o auto
de diviso, acompanhado de uma
folha de pagamento para cada
condmino.
2 Assinado o auto pelo juiz e pelo
perito, ser proferida sentena
homologatria da diviso.
3 O auto conter:
II a classificao das terras com o
clculo das reas de cada consorte e
com a respectiva avaliao ou, quando
a homogeneidade das terras no
determinar diversidade de valores, a
avaliao do imvel na sua
integridade;
condmino,
declarando-se
as
redues
e
as
compensaes
resultantes da diversidade de valores
das glebas componentes de cada
quinho.
conter:
I a descrio das linhas divisrias do
quinho,
mencionadas
as
confinantes;
II a relao das benfeitorias e das
culturas do prprio quinhoeiro e das
342
CPC 1973
Art. 980. Terminados os
trabalhos e desenhados na
planta os quinhes e as
servides
aparentes,
organizar o agrimensor o
memorial descritivo. Em
seguida, cumprido o disposto
no art. 965, o escrivo lavrar
o auto de diviso, seguido de
uma folha de pagamento para
cada condmino. Assinado o
auto pelo juiz, agrimensor e
arbitradores, ser proferida
sentena homologatria da
diviso.
1 O auto conter:
II a classificao das terras
com o clculo das reas de
cada consorte e a respectiva
avaliao, ou a avaliao do
imvel na sua integridade,
quando a homogeneidade das
terras
no
determinar
diversidade de valores;
condmino, declarando-se as
redues e compensaes
resultantes da diversidade de
valores
das
glebas
componentes
de
cada
quinho.
conter:

que lhe foram adjudicadas por serem

comuns ou mediante compensao;
institudas, especificados os lugares, a
extenso e o modo de exerccio.
Art. 598 Aplica-se s divises o
disposto nos arts. 575 a 578.
I a descrio das linhas

divisrias
do
quinho,
mencionadas as confinantes;
II a relao das benfeitorias e
culturas
do
prprio
quinhoeiro e das que Ihe
foram adjudicadas por serem
comuns
ou
mediante
compensao;
institudas, especificados os
lugares, a extenso e modo de
exerccio.
Art. 981. Aplica-se s divises

o disposto nos arts. 952 a 955.
343
3.13. Do direito de construir. (Arts.1.299-1.313 CC)

Os principais preceitos do direito de construir, previstos
no Cdigo Civil Brasileiro, servem-se dos dispositivos da
legislao anterior (Lei n. 3.071/1916) e tm aplicabilidade mais
ampla nas cidades onde no foi elaborada postura municipal
edilcia.
Por excelncia, o direito municipal regula o debate do
direito de construir, as perturbaes de ndole esttica, sonora,
de segurana, dentre outras; na sua ausncia, os postulados gerais
do Cdigo Civil sero aplicados.
Infelizmente, a realidade municipal Brasileira aponta
para a omisso legislativa e poucos so os exemplos de cdigos
de obras e planos diretores, preconizando a obrigatoriedade do
Estatuto da Cidade (Lei n. 10257/2001) e a prpria Constituio
Federal de 1988.
A temtica do direito de construir ressalta a distncia
entre o muro divisrio e a edificao, a altura do muro, a
distncia entre os telhados, beirais e outros elementos
projetados, entre edificaes vizinhas contguas, o direito de
travejar (utilizao da parede divisria para fincar estrutura ou
reforar a j existente), o uso de sapatas, a instalao de armrios
em paredes-meias, a abertura de janelas, combogs e outros vos
para ventilao e iluminao, os deveres de demolir e emparedar,
quando necessrios.
344

1,50m
1,50m
CC 1301
CC 1301
CC 1301, 1
JANELA OBLQUA: distncia pode ser

reduzida pela metade: 0,75m
345
0,20 m
CC 1301,2
CC 1305
CC 1306
A utilizao dos elementos vazados constitui um recurso

na iluminao e ventilao indiretas, capazes de conciliar os
interesses de preservao da intimidade e sossego dos vizinhos,
sujeitos, em qualquer modalidade, fixao de altura mnima
prevista na norma geral do Art. 1.301, 2 do Cdigo Civil
Brasileiro.
346

O combog, estrutura de concreto disposta para

ventilao e iluminao, enquadra-se na regra de aplicao em
parede divisria de edificaes, mas no nos casos de paredemeia, exceto nos casos de acordo entre vizinhos.
Sua inveno ocorreu na cidade do Recife, sendo
patenteado entre 1929/1930 e denominado como homenagem
aos criadores, os engenheiros Amadeu Coimbra (COM), Ernst
Boeckmann (BO) e Antnio de Gis (GO).
Outro debate a destacar incide sobre o suporte ftico do
Art. 1.302 do Cdigo Civil Brasileiro, quando dispe sobre o
prazo para pedido de demolio de obras irregulares que
prejudiquem as relaes de vizinhana e sua aceitao tcita pelo
vizinho contguo. Ao nosso modo de entender, o disposto no
preceito citado no se aplica irrestritamente, sob pena de
convalidao do abuso de direito. Muitas so as teses a explicar
o contedo de tal regra, sustentando-se, notadamente, na teoria
do fato consumado e na segurana jurdica, alm da defesa
da boa f e seus derivativos, no campo da surrectio, supressio e
da nemo potest venire contra factum proprium, todas lastreadas na
347
inquestionvel impossibilidade de desfazimento daquilo que

no permitido originariamente pelo ordenamento.
Particularmente, no concordamos com a aplicao
absoluta de tal norma e reputamos verdadeira temeridade a
repetio de seu texto no Cdigo vigente.
Seguem exemplos jurisprudenciais sobre o tema:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. NUNCIAO
DE OBRA NOVA. JANELA ABERTA EM
PAREDE DIVISRIA DE IMVEIS.
SERVIDO. NO CONFIGURAO.
DECISO AGRAVADA MANTIDA.
IMPROVIMENTO.
1.- Segundo a orientao jurisprudencial
desta Corte, no se opondo o proprietrio,
no prazo de ano e dia, a abertura de janela
sobre seu prdio, ficar impossibilitado de
exigir o desfazimento da obra, mas da no
resulta em servido (REsp 37897/SP, Rel.
Ministro
EDUARDO
RIBEIRO,
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
01/04/1997, DJ 19/12/199).
2.- O agravo no trouxe nenhum argumento
novo capaz de modificar o decidido, que se
mantm por seus prprios fundamentos.
3.- Agravo Regimental improvido.
STJ. 3 Turma. AGRGARESP. 792.846. Rel.
Min. Sidnei Beneti. DJ: 01/09/2014.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO. NUNCIAO
DE OBRA NOVA. INTERPRETAO
DO ART. 573, 2, DO CDIGO CIVIL
DE 1916.
1. De acordo com a jurisprudncia desta
Corte, "no se opondo o proprietrio, no
prazo de ano e dia, abertura de janela sobre
348

seu prdio, ficar impossibilitado de exigir o

desfazimento da obra, mas da no resulta
seja obrigado ao recuo de metro e meio ao
edificar nos limites de sua propriedade"
(REsp 229.164/MA, Rel. Ministro Eduardo
Ribeiro, Terceira Turma, julgado em
14/10/1999, DJ 06/12/1999, p. 90).
2. A expresso "em se tratando de vos"
(pargrafo nico do art.
1.302 do Cdigo Civil de 2002 - equivalente
ao 2 do art. 573 do Cdigo Civil de 1916)
h de ser interpretada como ali subsumida a
ventilao, ou areao, no mesmo nvel da
expresso "claridade", esta j compreendida
explicitamente na locuo "aberturas para
luz".
3. Agravo regimental a que se nega
provimento.
STJ. 3 Turma. AGRGAG 686.902Rel. Min.
Vasco Della Giustina. DJ: 16/12/2009.
Figura 21. Exemplo da limitao ao direito de construir e uso de

benfeitoria (toldos); respeito ao limite do muro divisrio.
349
Figura 22. Exemplo da limitao ao direito de construir e uso do

travejamento. Bairro das Graas Recife.
3.14. O direito de vizinhana como questo de

ordem pblica (Art.1.299 CC + CF 1988 + Direito
urbanstico)
A matria do direito de vizinhana recebeu, de igual
modo, considerveis alteraes em benefcio da ampliao das
garantias contra o mau uso da propriedade, vista sob o ngulo da
ordem pblica, ou mesmo sua precria utilizao com a
disciplina da funo social da propriedade, albergada de forma
dinmica no texto constitucional.
350

Observe-se que as disposies contidas no Cdigo Civil

ainda dirigem boa parte do tema; entretanto, a norma
fundamental, por fora hierrquica, deve prevalecer onde
houver contradio. Exemplo claro desta situao apresenta-se
no fato das reas non aedificandi previstas pelo legislador civil e
as diretrizes traadas pela Carta Poltica de 1988, quando aborda
expressamente a vinculao aos planos diretores municipais,
quer na esfera da propriedade destinada ao trato domstico como
comercial, industrial ou outros fins. Assim, devemos prestar
ateno para a necessidade de uma aplicao da norma inserta no
Cdigo de forma a suprir eventual lacuna existente.
Figura 23. Relao jurdica de vizinhana e de servido administrativa.

Oponibilidade do Poder Pblico e sujeio do particular com o transporte de
energia eltrica. Disponvel em: https://www. ilhacap.com.br. Acesso em
04/01/2016.
351
3.15. Estudo do impacto de vizinhana na Lei n.

10.257/2001.
Dentre o conjunto de normas especificadoras dos
preceitos constitucionais, encontramos o Estatuto da Cidade
(Lei n. 10.257/2001) ao dispor sobre o contedo da funo social
da propriedade e inmeros preceitos do direito de vizinhana.
Especificamente, ao abordar dos empreendimentos
imobilirios de carter residencial, comercial, industrial ou de
outras naturezas, o Estatuto da Cidade enfatizou a realizao do
estudo do impacto de vizinhana (EIV), nos moldes dos arts. 3638, priorizando a sustentabilidade da cidade:
O EIV evidencia sua existncia no princpio
da preveno do dano ambiental, ocorrendo,
portanto, da idia antes fixada sua essncia
preventiva. O contedo do EIV dever ser
executado de forma a contemplar tanto os
efeitos positivos como os efeitos negativos do
empreendimento ou atividade e tem como
objetivo explcito a tutela da qualidade de
vida da populao residente na rea e sua
proximidade (...) FIORILLO, Celso
Antnio Paceheco. Estatuto da Cidade
comentado: Lei 10.257/2001: Lei do meio
ambiente artificial. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p.106.
352

4.1. Fontes do condomnio: comunho e

indivisibilidade.
Hodiernamente tarefa das mais imperiosas o estudo do
tema em questo, no mais se admitindo o desprezo por parte
do profissional jurdico e muito menos do estudante pelas
implicaes
pertinentes
ao
presente
assunto.
Independentemente do ngulo por ns enfocado,
encontraremos facilmente a necessidade de prestar ateno aos
efeitos prticos no cotidiano de uma matria envolvida
profundamente pela nova concepo do exerccio da
propriedade, seja ela mvel ou imvel, contornada pela chamada
funo social da propriedade, recepcionada na ntegra pela
Constituio Federal de 1988.
Apesar do manifesto costume ainda presente na
mentalidade de alguns profissionais de conceber o exerccio do
direito de propriedade como ponto intocvel e ilimitado,
devemos ter em mente a necessidade de reformulao de tal
conceito, sob pena de no compreendermos a sistemtica do
instituto da propriedade no atual direito Brasileiro.
Ainda se concebe o contedo do direito de propriedade,
tal como era visto em pleno apogeu do individualismo, no
transpor dos sculos XVIII e XIX, onde o direito sucessrio em
verdade era dominado por regras de excluso mxima,
constituindo verdadeira apologia ao confisco em alguns casos e
a distribuio e uso da terra, tanto no campo como nos centros
353
de atividade urbana no passava de um conjunto de regras

desprovidas de qualquer senso tico e de proporo valorativa.
USUCAPIO
COOPERATIVA
PROPRIEDADE
PRIVADA
FUNO
SOCIAL
PRODUTIVIDADE
RACIONALIDADE
NO USO
MORADIA
DESAPROPRIAO
E CONDOMNIO
A importncia da tese condominial, interpretada em

vrios conceitos, tais como: propriedade horizontal,
multipropriedade, propriedade em comunho etc., assume foros
de maior relevo principalmente quando se observa a
multiplicidade de negcios jurdicos, distintos da mera
concepo do direito sucessrio, que dependem visceralmente
do condomnio como estrutura bsica para funcionamento, a
exemplo dos modernos contratos de shopping center e outros,
onde o trao peculiar a possibilidade do exerccio mltiplo do
direito de propriedade.
A comunho no exerccio da propriedade ou mesmo da
posse no surge exclusivamente pela interveno da vontade
humana, pois h casos onde impera a atuao da natureza:
A comunho pode surgir de se haver criado
ou construdo em comum; porm, quanto a
prdios, no possvel pensar-se no direito
354

Brasileiro em obra comum que suscite a

comunho: s comum o edifcio, como
parte integrante do imvel, se j o era o
terreno, ou se vem a tornar-se comum, Criase em comum a empresa, cria-se em comum
a obra literria, cientfica, artstica, ou
industrial, edifica-se casa de madeira
transportvel, o pavilho, o carro; e h, por
isso, compropriedade mobiliria. No se faz
comum o terreno a despeito de serem as
edificaes feitas por duas ou mais pessoas
das quais s uma dona do terreno. D-se o
mesmo a respeito do aqueduto, que somente
passa no terreno de um, ou que passa nos
terrenos de duas pessoas, sem comunho.
Alis, a indagao do fim sem interesse
prtico. O terreno no se faz comum se o
dono e quem com ele colaborou na
construo tinham o intuito de tornar
comum o terreno. Ainda se houve promessa
de venda da parte, ou contrato de venda sem
acordo ou transferncia, o dono do terreno
somente se obrigou; no fez comum o
terreno. Da pode sair a comunho; pode sair
a sociedade; mais: pode sair a comunho e
evolver para a sociedade; e a sociedade fazerse pessoa. Pode dar-se a transformao da
soma terreno + obra feita em comum em
sociedade personificada, sem a passagem pela
comunho. Ou a persistncia de uma s
pessoa com a formao da sociedade para a
explorao do edifcio. O mesmo pode
ocorrer com a nave, ou com a aeronave. Se
h comunho do terreno, da nave, ou da
aeronave, e sobrevm sociedade, os
comuneiros, que entraram na sociedade,
podem ficar sujeitos a deveres e obrigaes
sociais a que no se subordinavam os que no
entraram na sociedade e somente locaram
sociedade, ou aos outros comuneiros, as suas
355
partes; e esses comuneiros, que se no

prenderam ao vnculo social, podem alienar
as partes ideais, segundo os princpios.
p.3-4)
4.1.1. Estudo das origens da comunho: A despeito da plenitude

do ordenamento jurdico, nem sempre o homem consegue
afastar de si a incidncia de determinados preceitos jurdicos das
mais distintas naturezas; sob tal tica compreendemos
facilmente a posio do instituto condominial e provavelmente
perceberemos com idntica facilidade a necessidade de reforar
a distino de sua origem.
Identificar o nascedouro da figura condominial no se
resume em importncia classificao, mas aos efeitos
decorrentes de todas as implicaes existentes entre a dinmica
da distribuio da propriedade nos modos originrios e
derivados; assim, os dois grandes modos de constituio do
condomnio so: os de comunho voluntria e de comunho
acidental, como bem celebra a doutrina nacional:
a) a comunho pode ser voluntria ou
acidental, conforme se constitui por
vontade dos figurantes, ou em virtude de lei,
ou ato criativo de terceiro. A comunho
voluntria de bem imvel surge de contrato
dos futuros comuneiros com o dono do
imvel, pelo qual adquirem as partes do
imvel, ou do contrato entre cada comuneiro
e o dono ou algum dos donos do imvel,
pelo qual cada um adquire pro parte a coisa.
Quando o cnjuge ou cnjuges compram o
prdio todo, a comunho estabelece-se por
fora do regime; mas pode dar-se que
356

figurem os dois na compra e a incidncia da

regra jurdica de comunho j encontra o
estado de bem comum. A comunho
tambm pode nascer da ligao de dois ou
mais imveis, se passam a ser uma s res: a
h contrato entre dois ou mais proprietrios
com o fim de integrao dos terrenos e mais
partes integrantes, qui, tambm, pertenas.
Tal contrato de unio torna A, que era dono
de a, condmino de abc, B, que era dono de
b, condmino de abc, e C, que era dono de c,
condmino de abc. H aquisio e alienao,
porque A adquiriu um tero de b, mas A
perdeu dois teros de a, B, dois teros de b, e
C, dois teros de c. O negcio jurdico
plurilateral. b) a comunho nasce da lei
quando sobre o suporte fctico relativo a
duas ou mais pessoas incide a regra jurdica
que faz comum o objeto; e.g., A e B
usucapem pro parte, A e B descobrem o
tesouro, em caso de comisto, A e B herdam
de algum a coisa. c) a comunho nasce de
ato criativo de terceiro se A e B recebem
legado de C. Primeiro, h comunho da coisa
(art. 1692) ou do direito de pedir (arts. 1690
e 1691); entregue o legado, h comunho da
prpria posse da coisa (composse). A
comunho hereditria independe da
aceitao (artigo 1.572); se h renncia ou
deserdao, como se no tivesse havido,
salvo se a houve entre os outros herdeiros. A
comunho oriunda de doao a duas ou mais
pessoas incidental. (Pontes de Miranda.
Borsoi, 1955. t.12. p. 5-6)
357
4.2. Natureza jurdica do condomnio.

4.2.1. Individualistas e coletivistas: dois grandes grupos tericos
tentaram explicar a natureza jurdica do ato de constituio do
condomnio, a saber: o grupo individualista e o grupo coletivista;
os primeiros concebem o condomnio como o exerccio do
direito de propriedade exclusivamente em funo de partes
abstratas e o segundo recebendo condomnio como a unificao
de direitos em comunho.
4.2.2. Natureza das relaes jurdicas no condomnio:
A mecnica das relaes jurdicas concernentes ao
condomnio guardam extrema singularidade e contradio;
talvez o elevado fim consagrado ao instituto traduza a
dificuldade em concebermos uma s tese que abrangesse com
fidelidade a dinmica deste ramo do direito que para alguns
juristas pouco tem merecido a ateno, sob a gide de creditarem
um setor sem muitas inovaes; longo e discrepante engano. A
natureza jurdica do condomnio revela satisfatoriamente a
resposta para a maioria dos atos de administrao e legitimidade
processual que adiante veremos, residindo, provavelmente, a, o
problema crucial do tema: no se procura investigar com calma
a estrutura dos institutos jurdicos e posteriormente dvidas
crescentes so lanadas sem embasamento para uma discusso
saudvel.
4.2.3. Explicao ponteana relao jurdica condominial:

das inmeras tentativas de resumir a prtica das relaes
jurdicas no condomnio, citemos, por preciso, a doutrina
ponteana:
358

Temos, pois, que a relao jurdica da

comunho, no condomnio, mltipla; h
tantas relaes jurdicas quanto os
condminos; e a construo de cada domnio
a de qualquer domnio, - apenas, a, totius
corporis pro indiviso, de toda a coisa indivisa,
mas pro parte. A pluralidade de relaes
provm de ser uma s a coisa, porm muitos
os sujeitos; a indiviso provm de no estar
dividida a coisa; e o pro parte significa que se
mantm a base para clculo, em vez de se
discriminarem partes: dono de parte e
dono pro parte so conceitos diferentes. Na
comunho pro diviso essas consideraes
ganham maior relevncia prtica. Paredemeia parede-parte. Parede-meia parede
pro parte, mas divisa. (Pontes de Miranda.
Borsoi, 1955. t.12. p. 9-10).
4.2.4. Tentativa de explicao da concepo ponteana da relao

jurdica no condomnio:
COISA INDIVISA
n
CONDMINOS
DONOS PRO
PARTE E NO
DE PARTE
RJ
RJ
RJ
RJ
s1
s2
s3
s4
RJ
Provavelmente teria o jurista alagoano advertido da

necessidade de compreendermos a relao jurdica presente no
condomnio de forma plrima (ou mltipla no seu dizer), donde
359
cumpre observar que a cada condmino surge nova relao

jurdica, entrelaando sua posio para com os demais sujeitos e
com a coisa (universalidade). A indivisibilidade confere o trao
peculiar da estrutura do condomnio, denotada classicamente na
moderna concepo do condomnio em edifcio de
apartamentos.
4.3. Regime condominial e espcies de comunho.

4.3.1. Conceito de frao ideal ou pro parte: A sustentao
da tese individualista, predominante na maior parte dos textos
legislativos do mundo, encontra respaldo no conceito de partes
ideais, ou exerccio da propriedade pro parte, ou seja, a frao
destacada a cada condmino na coisa indivisa; entretanto, o
direito do proprietrio no se restringe frao ideal, atingindo
o todo, inclusive para efeitos de defesa da propriedade com o uso
dos remdios processuais.
A autonomia de cada condmino sobre sua cota-parte
engloba:
a) poder de alienao;
b) poder de gravar com nus real;
c) poder de reivindicar.
4.3.2. Princpio da igualdade dos condminos: no seria

possvel compreender a vida do condomnio sem a presena de
preceitos mnimos inerentes aos poderes dos titulares dos
respectivos direitos sobre a parte indivisa; dentre os vrios
preceitos existentes podemos considerar de capital importncia
o da igualdade entre condminos:
base da construo jurdica concreta de
cada condomnio est o princpio da
360

igualdade dos condminos. Segundo ele,

tudo que concerne quota, durao e direito
ou deveres dos condminos se presume o
mesmo para cada um deles. a igualdade que
se presume em toda a comunho. O
princpio que apenas assenta ter-se cada
condmino como os demais, se no se fez
prova em contrrio, no simples mxima
geral de experincia, nem simples presuno
hominis, contedo de regra jurdica escrita
sobre presuno (praesumptio iuris tantum).
No precisaria ser inserta na lei civil dos
pases , para que fizesse parte do direito civil,
posto que outros sistemas jurdicos tenham
preferido a explicitude, como o Brasileiro,
art. 639: Nos casos de dvida, presumem-se
iguais os quinhes, como o chins, artigo
817, alnea 2, do Cdigo Civil: As quotaspartes, em caso de dvida, presumem-se
iguais, e como o alemo, 742: Em caso de
dvida, de admitir-se que aos comuneiros
competem partes iguais. (Pontes de
4.3.3. Comunho pro diviso: diverge sistematicamente a

doutrina nacional sobre este tema sem, contudo, oferecer bases
slidas para delinearmos precisamente tal tipo de comunho,
pelo que recorremos mais uma vez doutrina ponteana:
somente se pode construir a comunho pro
diviso admitindo-se a consistncia dos dois
conceitos: comunho e diviso. A comunho
pro indiviso comporta a comunho na coisa
divisvel e a comunho na coisa indivisvel;
porm no a isso que se alude na comunho
pro diviso: alude-se diviso efetiva, e no
possibilidade de diviso. Para que sejam
consistentes os conceitos de comunho e de
361
diviso preciso que aquela recaia sobre o

que no objeto dessa, e vice-versa. A
comunho pro diviso , pois, comunho mais
diviso, e no comunho-diviso. (Pontes
de Janeiro: Borsoi, 1955. t.12. p.24)
A
APARTAMENTO A
APARTAMENTO B
APARTAMENTO C
LUGARES COMUNS DO EDIFCIO
SOCIEDADE
SOCIEDADE
SOCIEDADE
4.3.4. Justificativa da conexo entre as partes integrantes

divisas: Sempre haver, na estrutura do atual ordenamento
jurdico nacional um elemento conectivo entre as partes ditas
estanques:
H de existir algo comum para que a
conexo entre as partes divisas ocorra. (a) Se
dividirmos em linha vertical o edifcio e
ficarmos eu com uma parte e A com outra
parte, dar-se- separao de todo o objeto
da propriedade (...) (b) Se tivssemos direito
de superfcie, ou outra categoria jurdica que
me permitisse ser dono do segundo andar,
sem ter sada comum, nem terreno, o corte
horizontal
proprocionar-me-ia
a
propriedade nica desse andar, tal como no
caso acima em que se ergueu a parede
362

divisria do edifcio em dois. Tambm a

cada pedao (cada andar) seria um bem, por
si s, e no parte de bem. (Pontes de
4.3.5. Comunho pro indiviso: comporta restrio especfica

sobre a alienabilidade principalmente e no tocante ao
fracionamento ou mesmo incidncia de gravame sobre
percentual da coisa (imvel fundamentalmente). Destaca-se na
coisa objeto de uso a qualidade de indivisibilidade oriunda de
sua natureza. Alguns autores justificam a indivisibilidade tosomente quota-parte destacada e no sobre o todo. O dado
fundamental para discusso reside justamente na
impossibilidade de fracionamento sob pena de ser depreciada a
natureza da coisa em sua integralidade.
4.4. CLASSIFICAO DO CONDOMNIO.
PROPRIEDADE PLRIMA
CONDOMNIO
GERAL
PROPRIEDADE MO-COMUM
PROPRIEDADE SIHORIZONTAL
ESPECIAL
PROPRIEDADE
ADMINISTRADA POR RGOS
DE EXECUO E GESTO
4.5. Extino do condomnio geral - (previsto no

Cdigo Civil )
Modos clssicos de extino condominial so:
363
a) alienao
da
coisa:
coisas
indivisveis
necessariamente;
b) diviso da coisa: extino com a respectiva partilha,
com efeito declaratrio e no translativo de propriedade.
O decurso do prazo de hum lustro poder ensejar a
extino obrigatria.
4.6. Do Condomnio Edilcio: conceituao e

natureza jurdica.
Provavelmente o tema mais relevante no cotidiano do
condomnio seja o do chamado condomnio especial,
denominado ainda de condomnio em edifcios, propriedade
horizontal, certamente objeto de inmeros trabalhos nos mais
variados aspectos, mormente tecendo comentrios legislao
especfica, a saber: a Lei n 4.591/1964.
Com a crise habitacional no deixa o tema de estacionar
em segundo plano na ateno dos juristas e volta a assumir
contornos que conservaria at a atualidade. A partir da dcada de
1960, com o implemento da populao Brasileira, observamos a
necessidade de redigirmos novos diplomas na tentativa de
acompanhar a transformao social.
Inexiste, ainda, a tentativa de uniformizar o instituto
jurdico que, como a prpria diversidade nomenclatural sugere,
est longe de receber trato pacfico:
Inaceitveis, por outro lado, as expresses
condomnio relativo, condomnio sui generis,
condomnio especial e outras assemelhadas,
por padecerem dos mesmos vcios que
comprometem a denominao condomnio
edilcio. Sem embargo das crticas que se lhe
364

fazem, a expresso propriedade horizontal

vem ganhando terreno, no Brasil e no
exterior. Na Espanha, em Portugal e na
Argentina, entre outros pases, esse nomen
juris foi consagrado no s na doutrina como
na prpria legislao que rege a matria.
(Lopes, Joo Batista. Condomnio. 6ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.47)
Vrias teorias tentam traduzir a natureza da propriedade

horizontal, primando sempre pelo carter teleolgico da
construo doutrinria ou mesmo pelos rigores de interpretao,
dentre as quais destacamos:
a) teoria da comunho de bens: concebe
a propriedade horizontal como comunho
necessria de bens; como sabemos no h
comunho e, no mximo, cada condmino
titular de uma unidade fracionada, tendo o
direito de utilizar reas comuns com outros
condminos;
b) teoria da sociedade imobiliria: no
h no condomnio a presena da affectio
societatis; no estaramos diante de relaes
prprias do contrato de sociedade
(Gesellschaftsvertrag), inexistindo, portanto,
um fim especfico a atingir;
c) teoria da propriedade solidria: no
h no condomnio uma correspondncia
direta entre credores e devedores, mas a
concentrao de administrao nas mos de
um representante (sndico);
d) teoria da servido: queda inerte tal
teoria em razo de inexistir submisso no
condomnio, situao tpica das relaes
365
onde h servido e muito menos pelo fato da

prescritibilidade: Nuestra tesis se aleja de la
nocin de servidumbre para precisar el
concepto de uso de la propriedade colectiva.
En efecto, el uso del condominium excluye
la adquisicin de la propriedad, que es
prprio de la servidumbre. El condominium
no se prescribe. (Poirier, Pierre. La
propriedad horizontal. Buenos Aires: De
Palma, 1950. p.89) ;
e) teoria
da
personalizao
do
patrimnio: revela-se insustentvel a tese,
tanto
na
universalidade
de
fato
(Sachgesamtheiten), onde predomina a
unio de certos bens para atingir dada
finalidade e, muito menos, da universalidade
de direito (conjunto de coisas unidas pela
destinao legal). No h uma pessoa jurdica
titular das unidades autnomas do edifcio,
em contradio com a interpretao que tem
sido realizada em torno do art. 63,3 da Lei
n 4.591/1964, que constitui exceo;
f) teoria do instituto jurdico novo:
revela-se com mais acerto nos dias de hoje.
Combinaria direitos reais preexistentes
visando a regulamentao do exerccio do
direito de propriedade tendo como suporte
um edifcio de apartamentos.
366

4.7. A propriedade de mo-comum. (Gemeinschaft

zur Gesammten Hand) e a multipropriedade
imobiliria.
Affectio societatis e condomnio:
a affectio, vale dizer, - o intuito, o propsito
de constituir, pressuposto necessrio da
sociedade, a affectio societatis. No no da
comunho, ainda do condomnio. H
condomnios sem o concurso da vontade dos
condminos, comunhes que nascem sem
que o queiram os comuneiros. Por outro
lado, no basta a aquisio de quota, ou ao,
para se fazer scio o adquirente, posto que
nas sociedades de aes ao portador se
simplifique ao extremo tal insero no rol
dos scios. A morte do scio extingue
algumas sociedades, no todas, o que no se
d com a comunho, pois raro que a morte
tenha repercusso (comunho universal ou
qualificada de bens entre cnjuges). H mais
liberdade de alienar na comunho do que na
sociedade. (Pontes de Miranda. Tratado de
1955. t.12. p.26)
A propriedade de mo-comum foi bastante
conhecida nos primrdios da diviso agrria
sem muito sucesso, sendo desenvolvida
principalmente na Europa (Alemanha) e
Frana: Nos povos agrcolas usada a
propriedade em comum, aps a morte do
decujo, tal como se conhece segundo os
costumes
franceses
publicados
por
BEAUMANOIR,
costumes
surgidos,
provavelmente, nos sculos XII e XIII. Era
bem expressivo o Quod cum consortibus
367
meis in commune possideo (A. HEUSLER,

Institutionen, I, 229). A unanimidade, e
no a maioria, decide. Nem sempre,
porm, com a morte do chefe de famlia,
permanecia a indiviso. Nas formas
primitivas da propriedade, era nesse
momento que ocorria a criao da
propriedade individual, que , por definio,
propriedade separada. Em vez de se
conservarem unidos, os irmos dividiam a
terra que fora do pai. Perdurou, atravs de
milnios, a necessidade do consentimento
familial para a alienao, como trao do
coletivismo inicial. Nas classes nobres, mais
rentes ao primitivo, mais conservadoras,
perduraram esses laos com o passado de
mo-comum; e nas instituies municipais,
nas comunas, como a avisar aos homens que
por alie que se mantm o pacto social, ali
que se instruem os homens para a defesa
dos seus direitos e o trato honesto, leal,
atento, dos interesses comuns. (Pontes de
No podemos deixar de estudar, no campo pertinente

ao condomnio, noes ainda que bsicas sobre o conceito de
multipropriedade e sua repercusso no Brasil. como sabemos, a
crise habitacional e a necessidade de melhor aproveitamento
econmico dos espaos fomentou a instalao no Brasil de
sistemas de propriedade em rodzio, ou at mesmo com datas
programadas. As atividades que mais assumiram tal prtica
foram justamente as de hotelaria e locao para temporadas.
No poderia o Brasil ignorar os reflexos da prtica
contratual europia e, muito menos, quando se trata do setor
368

imobilirio, recebendo um dos mais prticos modelos

contratuais na racionalizao da propriedade:
Com o termo multipropriedade designa-se,
genericamente, a relao jurdica de
aproveitamento econmico de uma coisa
mvel ou imvel, repartida em unidades
fixas de tempo, de modo que diversos
titulares possam, cada qual a seu turno,
utilizar-se da coisa com exclusividade e de
maneira perptua. A multipropriedade
apresenta-se, assim, como direito que pode
ser perptuo quanto durao, embora
temporrio quanto ao seu exerccio,
peculiaridade que lhe valeu, em doutrina, a
referncia a um vritable droit clipses. O
fenmeno apareceu pela primeira vez na
Frana, sob a denominao inicial de
multiproprit, tornando-se conhecido, a
seguir, como pluriproprit, proprit spatiotemporelle, coproprit saisonnire e droit de
jouissance temps partag, sendo introduzido
na Itlia como multipropriet e propriet spaziotemporale, em Portugal como direito real de
habitao peridica, na Espanha como
multipropriedad, e nos Estados Unidos da
Amrica, como time-sharing. (Tepedino,
Gustavo. Multipropriedade imobiliria. So
Paulo: Saraiva, 1993. p.1-2)
4.8 Condomnios em edifcio de apartamentos: a

propriedade horizontal.
Como instituto jurdico novo, somatrio de vrios
direitos reais pr-existentes, haveria de derivar notoriamente da
propriedade em sua estrutura bsica.
369
A realidade de vida em comum que condiciona o

usurio-morador obedincia de regras bsicas de direito de
vizinhana estipuladas em regimento condominial ou at
mesmo em preceitos gerais do Direito Civil; assim temos os
contornos deste novo instituto delineado fundamentalmente
pela tentativa maior de fomentar a funo social da propriedade
que, no nosso modo de entender, subordina qualquer
modalidade de relao onde esteja em jogo o desenvolvimento
social tanto na propriedade urbana como na rural.
A propriedade horizontal tem por fito estabelecer a
reunio de habitaes (de natureza residencial ou comercial)
constituindo um todo, edifcio, sujeito a um ordenamento
nico, visando atender as necessidades comuns e a economia de
recursos na administrao de espaos; ou seja, objetiva o
condomnio o aproveitamento racional de recursos dispensveis
com a gesto de um imvel, independendo de seu porte:
El objeto fundamental de esta institucin
jurdica, en su nueva forma, es permitir la
agrupacin de muchas vivendas distintas
bajo un mismo techo, o la construccin de
un conglomerado de edificios sometidos al
mismo reglamento. El tipo ideal al que se
aplica la ley es el edificio de seis pisos, cada
uno com dos departamentos; pero el
desarrollo
econmico
favorece
la
construccin de bloques que comprenden
cada uno medio centenar de departamentos.
En Bruselas, la Residence Palace com sus
patios comunes, sus garages, sus escaleras,
sus ascensores es una especie de building
norteamericano, construdo por una
sociedad con fines especulativos. (Poirier,
370

Pierre. La propriedad horizontal. Buenos

Aires: De Palma, 1950. p.43)
4.8.1. O que podemos definir por partes comuns e unidades

autnomas no direito Brasileiro: lembremos que o legislador
nacional no inseriu na Lei n 4.591/1964 regra similar ao que
ocorreu no Cdigo Civil Italiano, constituindo, ao nosso modo
de entender, hiptese in numerus apertus para a determinao
das reas comuns e das reas em unidades autnomas.
As lides envolvendo condomnios sempre avultam
dentre as principais nos juizados do Brasil e a temtica das
garagens no fica em plano secundrio:
Entre os problemas atuais mais complexos
da propriedade horizontal merece especial
ateno o referente s vagas de garagem. A
matria vem disciplinada no art. 2 da Lei
4.591, que dispe: Cada unidade com sada
para a via pblica, diretamente ou por
processo de passagem comum, ser sempre
tratada como objeto de propriedade
exclusiva, qualquer que seja o nmero de
suas peas e sua destinao, inclusive
edifcio-garagem, com ressalva das restries
que se lhe imponham. (Lopes, Joo Batista.
Condomnio. 6ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997. p.59-60)
4.8.2. Vagas de garagem: partes autnomas? Podemos

considerar as vagas de garagem como unidades autnomas
quando as mesmas possuam requisitos essenciais para sua
identificao, individualizao e individuao plena, resumidos
da seguinte forma:
371
a) cada vaga corresponder a uma frao

ideal de terreno;
b) vaga ser demarcada
correspondente;
no
espao
c) cada espao ser designado por nmeros

c/ registro no RGI;
d) descrio
condomnio.
na
especificao
do
4.8.3. Venda de garagens: Em torno de duas questes bastante

debatidas em matria de condomnio de edifcios, relembramos
que no h a priori, proibio de locao ou at mesmo alienao
das vagas de garagens quando constituam unidades autnomas a
moradores do condomnio; entretanto, a terceiros (estranhos ao
condomnio) tal prtica no seria razovel.
4.8.4. Rodzio de garagens: concordamos com boa parte da

jurisprudncia nacional quando sugere o sistema de rodzio para
determinar a justa distribuio de espaos entre os condminos,
notadamente nos imveis mais antigos onde a carncia de
espaos para alocar vagas notria e no h o regime de vaga prdeterminada.
4.9. Inaplicabilidade da lei 4.591/64 aos

condomnios fechados.
A Lei n 4.591,de 16 de dezembro de 1964 no se aplica
aos chamados condomnios fechados, uma vez que est
destinada a reger a propriedade horizontal, ou seja, a reunio de
unidades autnomas, construdas sob a gide de uma estrutura
comum, visando um fim comum, qual seja a reunio de esforos
para administrar. Nos condomnios fechados no h o intuito
372

que domina o condomnio prprio, regido pela Lei n 4.591/64;

quando muito, algumas residncias nascem esporadicamente,
sem formas regulares, em pocas distintas e assumem estilos e
regramentos particulares, no se comunicando por nenhuma
espcie de regulamento interno, apesar de contar com algumas
reas ditas comuns.
EDIFICAO
AUTONOMIA
PARCELAM.
SOLO E
ALIENAO
LOTES
SUBORDIN.
CONDOMNIO
FECHADO
OBJETIVO ADMINISTRAR
CONDOMNIO EM
EDIFCIOS
4.10. Constituio do condomnio. (art.7 Lei

4.591/64)
Dentre os atos de constituio do condomnio, o mais
conhecido, indubitavelmente, a incorporao (art.28 da Lei
4.591/64), nos seguintes moldes:
Art.28.As incorporaes imobilirias, em
todo o territrio nacional, reger-se-o pela
presente Lei.
Pargrafo nico. Para efeito desta Lei,
considera-se incorporao imobiliria a
atividade exercida com o intuito de
promover e realizar a construo, para
alienao total ou parcial, de edificaes, ou
conjunto de edificaes compostas de
unidades autnomas.
373
Art. 7,
LEI
4.591/64
INCORPORAO
DOAO,
art. 28, L. 4.591/64
SOCIEDADE,
INCORPORAO
ATO INTER
VIVOS
ATO CAUSA
MORTIS
POSSIBILIDADE
DE ABERTURA
TESTAMENTO
HOLGRAFO.
TESTAMENTO,
SUCESSO C/
AVERBAO NO
RGI
APS
HOMOLOGAO
DE PARTILHA
4.10.1. Especificar seria o ato de individuar cada unidade

autnoma, como passo imediatamente posterior ao registro de
incorporao. No basta o ato constitutivo, independentemente
de sua natureza para a confirmao da existncia do condomnio
em edifcios:
A constituio do condomnio (modo pelo
qual nasce a figura da propriedade horizontal
ou condomnio em edifcios) no se
confunde com a especificao do
condomnio, ou seja, a adequada
caracterizao das unidades autnomas com
indicao das partes exclusivas e das partes
comuns (reas, destinao etc.). (Lopes,
Joo Batista. Condomnio. 6ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997. p.68).
374

NASCIMENTO
CONSTITUI
O
MATRCULA
PROP.
RGI QLQ.
HORIZONTAL
AVERBAO
ESPECIFICAO
INDIVIDUAR UNIDADES
AUTNOMAS
HABITE-SE
A concesso do habite-se, como ato de competncia

exclusiva do Poder Pblico municipal, gera em favor do
proprietrio uma presuno juris tantum de boa f no ato da
constituio condominial. Com a expedio do habite-se temos
a possibilidade de registro da conveno condominial em
cartrio, alm da contagem do prazo para a feitura do seguro
geral do condomnio.
375
Figura 24 Certido do CRI, detalhando a constituio de condomnio edilcio.
376

Figura 25 Certido do CRI, detalhando a constituio de condomnio edilcio.
377
4.11. Exerccio do condomnio em edifcios.

A boa doutrina de Pierre Poirier relembra alguns dos
deveres gerais que o condmino teria para com o
prdio/edificao:
Los proprietarios son juridicamente
independientes entre s. En la prctica, viven
bajo el mismo techo como asociados. No
pueden ignorarse. Si no hay entre ellos
ningn lazo conctractual, o si su convencin
es incompleta, se deve recurrir a la ley, y a
falta de sta a la doctrina, para resolrer los
conflictos de intereses. (Poirier, Pierre. La
propriedad horizontal. Buenos Aires: De
Palma, 1950. p.77)
No h um elenco fixo de poderes atribudos aos

condminos no exerccio cotidiano das atribuies encontradas,
contudo podemos admitir preceitos gerais que norteiam os atos
dos moradores e administradores como um todo:
Conquanto juridicamente independentes
entre si, os condminos so titulares de
unidades que integram um complexo
jurdico, sujeitando-se a obrigaes impostas
pela convivncia. De outra parte, so titulares
de direitos assegurados pela lei ou pela
conveno de condomnio. Poirier divide os
poderes de que desfrutam os condminos
em seis classes: a) atos de uso: o condmino
pode usar e gozar das coisas comuns, com a
condio de no impedir os co-interessados
de us-las segundo o seu direito; b) atos
conservatrios:
tm
por
finalidade
resguardar ou proteger uma situao de fato
(ex.: reparao da rede de energia eltrica) ou
378

de direito (ex.: interrupo de prescrio de

ao de que seja titular o condomnio); c)
atos necessrios: cada condmino tem a
faculdade de exigir que os outros contribuam
para os gastos necessrios (ex.: seguro do
edifcio, obras para evitar runa etc.); d) atos
de administrao provisria: em certas
situaes de emergncia, o condmino pode
praticar atos sem aprovao prvia dos
demais; e) atos de administrao usual: tm
regime especial e se realizam atravs de
delegao do sndico; f) atos de disposio:
em regra, no so permitidos. Mas possvel,
pela deciso unnime dos condminos, a
alienao de uma parte intil do terreno, por
exemplo.
(Lopes,
Joo
Batista.
Tribunais, 1997. p.69).
4.12. Da conveno condominial.

4.12.1. Incidncia da Conveno: norma interna destinada a
reger a vida do edifcio e resolver quase todos os seus problemas,
envolvendo os condminos bem como terceiros relacionados
direta ou indiretamente com o cotidiano do condomnio. (vide
smula 260 STJ)
4.12.2. Natureza jurdica da Conveno: vrias solues foram
propostas no af de identificar a destinao da conveno bem
como da fora de suas normas; no h pacificidade entre os
autores quanto ao carter das regras ali contidas e muito menos
de seu poder cogente, sendo as principais concepes a explicar
a conveno:
379
a) associao: reunio
comuns ( Robert Bernard)
de
interesses
b) relao contratual: integra o prprio

ttulo de domnio (Mrio Benderski)
c) concepo
mista:
contrato
instituio (Franois Givord)
d) no h carter contratual: sujeio de

terceiros em torno do carter normativo da
conveno (Caio Mrio).
4.12.3. Responsabilidade pela Conveno: (art.9,2) a

aprovao de um texto escrito para a Conveno condominial
est condicionada ao voto de um quorum mnimo de 2/3 das
fraes ideais, sob pena de no verificarmos legitimidade nas
decises deliberadas e levadas a cabo para execuo.
4.12.4. Forma da Conveno: (art.9, 2) podemos inferir da

leitura do dispositivo em comento que a natureza da Conveno
pressupe forma escrita, reunindo as assinaturas de titulares de
direitos que representem no mnimo 2/3 das fraes ideais que
compem o condomnio. Mesmo que elaborada por
instrumento particular a Conveno apresentar contedo
mnimo em virtude de conter preceitos de ordem pblica,
tolhendo a liberdade dos condminos sobre o destino do imvel.
4.12.5. Contedo da Conveno: (art.9,3) no cuidou o

legislador Brasileiro de hiptese in numerus clausus e deixou
livre a possibilidade dos condminos deliberarem sobre a
incluso de outras obrigaes no previstas na regra geral,
quando assevera que alm de outras normas aprovadas pelos
condminos, a Conveno dever conter:
380

a) discriminar partes de propriedade

exclusiva e as de condomnio, com
especificaes de reas;
b) destino das diferentes partes;
c) modo de usar coisas e servios comuns;
d) encargos, forma e proporo das
contribuies dos condminos para as
despesas de custeio e para as extraordinrias;
e) modo de escolha do sndico e conselho
consultivo;
f) atribuies do sndico (definio de sua
atividade se gratuita ou remunerada);
g) modo e prazo de convocao de
assemblias gerais;
h) quorum para os variados tipos de
votaes;
i) forma de contribuio para a constituio
do fundo de reserva;
j) forma e
conveno;
quorum
para
alterar
k) forma e quorum para aprovar regimento

interno se separado da Conveno;
4.12.6. Quorum para aprovao: (art.9,2) atualmente a

maioria qualificada (2/3) das fraes ideais que compem o
condomnio suficiente para aprovar a Conveno. Aps o
registo em ata a conveno deve ser levada ao Registo Imobilirio
com o depsito do texto autografado primrio
381
4.12.7. Quorum para alterao: (art.25, pargrafo nico): fixa

como limite mnimo o padro de 2/3 das fraes ideais (salvo
estipulao mais exigente da prpria conveno). Quando o
assunto abordado versar sobre direito adquirido o titular ser
consultado indispensavelmente, sob pena de nulidade do ato.
4.12.8. Votao unnime: algumas situaes onde ser

exigida: em algumas situaes cuidou o legislador de
estabelecer a necessidade de unanimidade em funo da temtica
trabalhada, sendo exemplos:
a) modificao das fraes ideais sobre
partes comuns;
b) transformao de partes privativas em
comuns;
c) reduo dos direitos de uso e gozo das
partes privativas;
d) mudana da destinao do edifcio;
e) aprovao de inovaes distintas da
natureza do imvel;
f) supresso de equipamentos e servios
comuns;
g) alienao de partes comuns etc.
4.12.9.
Quora em determinados casos especficos: (arts.

9,3,10,17, 22,5,24,25):Algumas deliberaes podem fugir
do padro bsico (desde que permitido em lei) quando versarem
sobre matrias de interesse cotidiano e de pouco relevo,
situaes identificadas no art.9,3, informando que as decises
podero comportar diferentes padres de quorum; regra similar
382

encontramos no art. 24,1, estipulando que as decises da

assembleia, tomadas, em cada caso, pelo quorum que a
conveno fixar, obrigam todos os condminos, a exemplo da
regra contida no art.10,2 que permite ao proprietrio ou titular
de direito aquisio de unidade realizar obra alterando fachada
com a aquiescncia da unanimidade dos condminos.
4.12.10. Interpretao da conveno: deve o intrprete utilizar

no sistema condominial de imveis, dos critrios sistemtico e
teleolgico, conferindo-se valor s clusulas convencionais at o
momento em que estas venham a colidir com preceitos
embutidos.
4.12.11. Impontualidade no pagamento: (art.12,3) nos casos de
impontualidade quanto ao pagamento dos condminos, sem
justificativa plausvel, surge a regra limite de 20% de multa, para
as convenes registradas na vigncia do Cdigo Civil anterior e
da prpria Lei 4.591/1964. Aps a vigncia da Lei n. 10.406/2002,
o percentual de 20% reduzido para 2% (dois por cento) (art.
1.336,1) atingindo, inclusive, em nossa opinio, as convenes
vinculadas lei anterior revogada por absoluta incompatibilidade
com a legislao posterior. (vide STJ RESP 663.436 Rel. Min.
Carlos Alberto M. Direito)
4.12.12.
Horrio
de
funcionamento
do
edifcio:
provavelmente a conveno condominial no estar afeita a

determinar posturas quanto ao horrio de funcionamento do
prdio sendo mais comum que regulamento especfico
determine tal dado. O limite para sua fixao reside justamente
no abuso de direito e para os condminos que se sentirem
prejudicados resta o ingresso na via judicial, em caso de
quedarem vencidos em votao. De qualquer forma acreditamos
ser necessrio o mnimo de imposio em benefcio da
segurana e interesse da coletividade:
383
O horrio de abertura e fechamento do

edifcio, bem como restries liberdade dos
condminos no que concerne a mudanas e
execuo de servios nas unidades,
constituem matrias estranhas conveno
de condomnio, devendo ser disciplinadas no
regulamento do prdio. Em princpio, cabe
ao
administrador
dispor
sobre
o
funcionamento do prdio, estabelecendo,
por exemplo, o horrio de abertura e
fechamento. Tratando-se de edifcio
comercial, dever o administrador atender
convenincia dos condminos, procurando
ajustar-se aos usos e costumes do lugar.
Assim, por exemplo, no se justifica o
fechamento de conjuntos mdicos ou de
escritrios de advocacia antes das 20 horas, j
que tais profissionais, em geral, costumam
concentrar o atendimento de clientes na faixa
das 17 s 20 horas. De outro lado, afigura-se
perfeitamente lcita clusula dispondo sobre
o fechamento de edifcio residencial em
determinado horrio, carreando aos
condminos o nus de portarem chaves para
ingresso no prdio. (Lopes, Joo Batista.
Tribunais, 1997. p.86-87).
RECURSO
EXTRAORDINRIO.
CONVENO DE CONDOMNIO. O
CONTEDO DAS DISPOSIES DE
CONVENO DE CONDOMNIO
NO CABE REDISCUT-LO, EM
RECURSO
EXTRAORDINRIO,
PORQUE
CONCERNENTE
A
CLUSULAS
DE
NATUREZA
CONTRATUAL E A FATOS.
I INVOCVEIS SO AS SMULAS 279
E 454, MATRIA CONSTITUCIONAL
384

NO
PRE-QUESTIONADA
COM
OPORTUNIDADE.
II PRECLUSA FICOU A MATRIA DE
NATUREZA
INFRACONSTITUCIONAL, COM A
REJEIO
DA
ARGUIO
DE
RELEVNCIA
DA
QUESTO
FEDERAL, DURANTE A VIGNCIA DO
ART. 27, PAR.1, DO ADCT DA
CONSTITUIO DE 1988.
RECURSO INADMITIDO. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
STF. Agravo Regimental em Agravo de
Instrumento ou de Petio n 125351. 2
Turma. Relator: Ministro Nri da
Silveira. DJ: 13/05/1994.
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINRIO. FIXAO DE
HORRIO DE FUNCIONAMENTO
PARA O COMRCIO DENTRO DA
REA MUNICIPAL. LEI LOCAL.
ALEGAO DE VIOLAO AOS
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA
ISONOMIA, DA LIVRE INICIATIVA, DA
LIVRE CONCORRNCIA E DA DEFESA
DO
CONSUMIDOR.
IMPROCEDNCIA.
I A FIXAO DE HORRIO DE
FUNCIONAMENTO
PARA
O
COMRCIO DENTRO DA REA
MUNICIPAL PODE SER FEITA POR LEI
LOCAL, VISANDO O INTERESSE DO
CONSUMIDOR E EVITANDO A
DOMINAO DO MERCADO POR
OLIGOPLIO.
II
OS
ESTABELECIMENTOS
COMERCIAIS NO SITUADOS EM
385
SHOPPING
CENTER
ESTO
SUJEITOS ESCALA NORMAL DE
PLANTO
OBRIGATRIO,
CONFORME
LEI
MUNICIPAL
DISCIPLINADORA
DA
MATRIA,
ENQUANTO AQUELES INSTALADOS
NO CONGLOMERADO COMERCIAL
SO REGIDOS PELAS NORMAS
PRPRIAS DE ADMINISTRAO DO
CONDOMNIO
COMERCIAL.
PRINCPIO
DA
ISONOMIA.
VIOLAO. INEXISTNCIA. AGRAVO
REGIMENTAL NO PROVIDO.
STF. Agravo Regimental em Recurso
Extraordinrio n 203358/SP. 2 Turma.
Relator: Ministro Maurcio Correa. DJ:
29/08/1997.
4.13. Direitos e deveres dos condminos e das

penalidades (arts. 1335-1346 CC)
No h uma taxatividade, ao nosso modo de entender,
quanto aos direitos e deveres dos condminos, conduta esta
sempre sujeita aos ditames de cada localidade e patenteada pelas
normas gerais do direito de vizinhana; bvio que o
condmino no pode ser prejudicado em funo de
determinados costumes inadmissveis ainda que por fora de
arraigada tradio. So exemplos de direitos e deveres dos
condminos:
a) Direitos: (arts. 19,4 etc)
- usar e fruir com exclusividade a unidade;
- alienao da unidade;
- repelir molstia ou incmodo no uso das
partes comuns ou exclusivas;
386

- usar das defesas possessrias/petitrias;

- consultar livros de despesas em poder do
sndico a qualquer momento.
b) Deveres: (arts. 10,12 etc)
- concorrer com despesas;
- recolher quota-parte com pontualidade;
- no alterar forma externa da fachada e
estrutura interna;
- obedecer a destinao do imvel;
- pagamento de taxas municipais, estaduais e
federais;
- pagamento de seguro;
- normas de direito de vizinhana em geral.
As despesas condominiais oferecem campo bastante

controvertido no estudo do condomnio, ensejando a discusso
da vinculao dos condminos a qualquer modalidade de
despesa ou apenas as postuladas em votao. Cumpre ressaltar, a
priori, que boa parte das despesas realizadas no condomnio so
previsveis; contudo, encontramos ainda as despesas consignadas
sob a gide da impreviso, onde h vinculo do morador ainda
que no tenha cincia prvia de sua instituio.
O mero fato de no ter participado da assinatura de uma
ata de assembleia no exime o condmino do dever de
contribuio; em hiptese contrria, seria muito cmoda a
posio dos que voluntariamente desejassem o inadimplemento
injustificado:
Como se v, cabe conveno de
condomnio definir os critrio para a
determinao da quota-parte de cada
condmino e o momento em que as despesas
devem ser pagas, com previso de sanes
387
para a hiptese de inadimplemento. E a

obrigao de pagar os encargos condominiais
decorre do s fato de o condmino integrar
o universo condominial, sendo irrelevante a
circunstncia de no haver assinado a
conveno de condomnio. Em erudito voto,
aps examinar autores clssicos (Carlos
Maximiliano, Pontes de Miranda, Campos
Batalha e Caio Mrio), assim concluiu o
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, do
Superior Tribunal de Justia: Em suma e
em sntese, competia ao recorrente infirmar
o ponto central do acrdo recorrido, ou seja,
sua condio de condmino integrante da
comunho. No o fazendo, esquivou-se do
thema decidendum, arvorando-se imune aos
encargos condominiais pela no assinatura
na conveno, qual no aderiu. Postou-se
na cmoda situao de integrante de um
universo condominial (comprovado nos
autos) para deduzir sua imunidade, iseno
ou irresponsabilidade quanto aos encargos,
para conservao da coisa comum, pelo fato
de no haver assinado nem ter sido
convocado para a conveno (alegao
indemonstrada). Quanto tese jurdica em
debate, da simples circunstncia de sua
integrao real ao condomnio decorre seu
nus de arcar com as despesas comuns,
concorrendo, para tanto, na proporo de sua
quota-parte. (AgRg AI 4.912,j. em
23.10.1990, 4 Turma, v.u., RSTJ 15/63-69).
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.86-87).
388

4.13.1. Qual o limite da responsabilidade do adquirente por

despesas no pagas pelo anterior proprietrio da unidade
autnoma?
At que momento seria justo aos condminos impedir a
alienao de uma unidade autnoma no intuito de conseguir
obter o adimplemento das obrigaes do proprietrio anterior?
Tal indagao tem sido objeto de anlise sob a tica
constitucional do exerccio do direito da propriedade, colidindo
o interesse de pagamento dos dbitos constitudos pelo alienante
e o seu direito de disposio sagrado como direito real no
exerccio e titularidade da propriedade.
Acreditamos que a regra insculpida no art. 4 da Lei n
4.591/64 tem o condo de assegurar o adimplemento de
determinado dbito para com o condomnio; entretanto, no se
preocupou o legislador em conferir a possibilidade de discusso
fora do mbito do Poder Judicirio para a satisfao do dbito.
Assim,
para
alguns
doutrinadores
haveria
inconstitucionalidade do art. 4 da lei condominial, posio da
qual discordamos veementemente, seno vejamos: admitimos o
abuso da restrio to-somente nos casos onde haja exacerbao
do condomnio em relao cobrana de valores ou mesmo a
falta de justificao para tanto.
Para os demais casos defendemos o condicionamento do
negcio jurdico de compra e venda prova da quitao dos
dbitos antes existentes, pois, como assevera parte da doutrina
nacional:
que a livre disponibilidade do bem no
significa dispensa do cumprimento de
obrigaes legais, entre as quais figura,
389
inquestionavelmente, a do pagamento das

despesas de condomnio, indispensvel para
a prpria continuidade da vida condominial.
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.102).
4.14. Do sndico e das assemblias condominiais.

Entendido por alguns autores como o representante
mximo do condomnio judicial ou extrajudicialmente, o
sndico pode exercer um mandato de at 2 anos sendo permitida
a reeleio, alm do subsndico que podem, inclusive, delegar
servios de administrao geral a terceiro.
Natureza jurdica: controvertida a natureza deste
rgo no condomnio:
a) rgo executivo
Domenico Rubino);
b) mandatrio
Chaves).
(Peretti-Griva
mximo
(Antonio
Funes bsicas do sndico: (art.22)

Dicotomia da administrao condominial: A
manuteno da estrutura condominial exige um padro mnimo
de organizao, dado indispensvel a qualquer instituio, sob
pena de no atingir a propriedade horizontal sua finalidade; com
base neste dado, a vida do condomnio centralizada nos
chamados atos deliberativos e atos de execuo. Ao sndico
competem os atos de execuo e s assemblias o papel de
realizar a funo deliberativa, da seguinte forma:
390

PROPRIEDADE HORIZONTAL
SNDICO FUNO
EXECUTIVA
(ART.22) CONVOC.
POR UM S
CONDMINO QDO.
DISCORDAR ATOS
SNDICO
DESTITUIO
SNDICO 2/3 VOTOS
EM ASSEMBLIA
GERAL ORDINRIA
ORGANIZAO
ASSEMBLIA
DELIBERATIVA
ORDINRIAS
(ART.24)
EXTRAORDINRIA
S (ART.25)
CONVOC. ANUAL
IMPOSIO
LEGAL DE ORDEM
PBLICA
CONVOCAO
ESPORDICA
CONVOC.
ANTECIPADA
DISCUSSO:
VERBAS DESPESAS
ELEIO SNDICO
USO COISA
COMUM
ALTERAR CONV.
APROV. INOVAO
CONVOC.
CONDMINOS
PRES.
DISCUSSO:
ASSUNTOS GERAIS
NO ABORDADOS
NA ASSEMBLIA
GERAL
4.15. Extino do condomnio em edifcios.

Causas variadas, dentre as quais citamos:
a) desapropriao;
b) perecimento do objeto
destruio etc.) (arts.14,17)
(incndio,
c) alienao do imvel pela unanimidade,

ensejada tambm quando da perda de mais
de 2/3 do imvel, com votao de metade
mais uma das fraes ideais. (mnimo 80%
fraes ideais)
391
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DIREITOS REAIS PARTE GERAL

Professor Associado de Direito Civil UFPE CCJ

Leonio Jos Alves da Silva

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Borges, Clarissa Pereira