INDICE

Abrevaya, Alejandra Débora

LexisNexis

EJECUCIÓN HIPOTECARIA -

2004

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN

CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN. PANORAMA ACTUAL

CAPÍTULO II - RÉGIMEN DE LA HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL

I. DEFINICIÓN

II. NATURALEZA JURÍDICA

III. CUALIDADES DE LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL

1. Ius distrahendi

2. Ius persequendi

3. Ius preferendi

IV. CARACTERES

1. Convencionalidad

2. Principio de accesoriedad. Hipotecas abiertas

3. Principio de especialidad

Declaración de nulidad:

V. CRÉDITOS GARANTIZABLES CON LA HIPOTECA

1. Cláusulas de estabilización

a) Deudas de valor y de dinero

b) Leyes 23982 y 25561

2. Créditos eventuales. Hipoteca de máximo

a) Cuenta corriente bancaria

b) Apertura de línea de crédito comercial. Cuenta simple de gestión. Cuenta corriente mercantil

VI. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

VII. INDIVISIBILIDAD

1. Indivisibilidad en cuanto al objeto

a) Accesorios del inmueble hipotecado

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2. Indivisibilidad en cuanto al crédito

VIII. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA. FORMA

1. Requisitos de forma

2. Registración de la hipoteca

CAPÍTULO III - HIPOTECAS EN DÓLARES

I. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. MONEDA

II. HIPOTECAS CONSTITUIDAS EN MONEDA EXTRANJERA

1. Mutuo dinerario

2. Hipotecas en moneda extranjera. Ley 23928

III. SITUACIÓN A PARTIR DE LA LEY 25561 Y EL DEC. 214/2002. PESIFICACIÓN

1. Emergencia

2. Pesificación con la ley 25561 y dec. 214/2002

3. Deudor en mora con anterioridad a la ley 25561 y el dec. 214/2002

4. Hipoteca como garantía. Préstamo destinado a vivienda

5. Deudor en mora en período de transición y durante la sanción de la ley 25561 y el dec. 214/2002

a) Constitucionalidad de la normativa de emergencia

a.1. Derecho de propiedad. Libertad de contratar

b) Ley 25820

c) Aplicación de la normativa de emergencia. Revisión del contrato

6. Contratos generados con posterioridad a la ley 25561 y el dec. 214/2002

CAPÍTULO IV - EJECUCIÓN JUDICIAL DE LA HIPOTECA

I. COMPETENCIA

1. Tribunal que entiende en la ejecución hipotecaria

2. Fuero de atracción

a) Proceso sucesorio

b) Proceso concursal

b.1. Ley 24522

c) Planteos de incompetencia. Reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

II. TÍTULO EJECUTIVO

1. En cuanto a la hipoteca

2. En cuanto al crédito
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a) Pagarés hipotecarios

b) Letras hipotecarias

b.1. Letras hipotecarias escriturales

III. EXAMEN PRELIMINAR DEL TÍTULO

IV. INTIMACIÓN DE PAGO

1. Problemática del despacho de la ejecución en pesos o en moneda extranjera a partir de la ley 25561

V. DOMICILIO EN QUE SE EFECTUARÁ LA INTIMACIÓN

VI. RECUSACIÓN SIN CAUSA EN EL JUICIO EJECUTIVO. REFORMA DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

CAPÍTULO V - EXCEPCIONES ADMISIBLES

I. LIMITACIÓN DE LAS DEFENSAS

II. ENUMERACIÓN

III. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA

IV. EXCEPCIÓN DE FALTA DE PERSONERÍA

V. EXCEPCIÓN DE LITISPENDENCIA

VI. FALSEDAD E INHABILIDAD DEL TÍTULO

1. Falsedad material del título

2. Inhabilidad del título

a) Causa. Cláusulas predispuestas

b) Condiciones de admisibilidad

c) Inhabilidad y monto del proceso

VII. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN

VIII. EXCEPCIÓN DE PAGO

1. Modificación del concepto de recibo de pago. Pago electrónico

2. Recibo de pago otorgado por un tercero

IX. EXCEPCIÓN DE QUITA, ESPERA Y REMISIÓN

X. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

XI. NULIDAD DE LA EJECUCIÓN

XII. CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIÓN HIPOTECARIA

XIII. NOVACIÓN

XIV. DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA

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XV. PLANTEOS DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL JUICIO EJECUTIVO

1. Situación anterior a la nueva legislación económica (ley 25561, dec. 214/2002). Control de
constitucionalidad

2. Planteos de inconstitucionalidad con relación a la ley 25561 y el dec. 214/2002. Improcedencia de la

vía del amparo

XVI. SENTENCIA DE REMATE

XVII. COSTAS

XVIII. AMPLIACIÓN ANTERIOR Y POSTERIOR DE LA SENTENCIA

CAPÍTULO VI - EJECUCIÓN CONTRA EL TERCER POSEEDOR

I. TERCER POSEEDOR. TERCER ADQUIRENTE

II. POSEEDOR POR BOLETO DE COMPRAVENTA

III. HIPOTECANTE QUE NO ES DEUDOR

IV. FIADOR

CAPÍTULO VII - CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE

I. SEGUNDA ETAPA DEL JUICIO EJECUTIVO. SUBASTA

II. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 24441

III. TRÁMITES DE LA SUBASTA

1. Embargo ejecutivo

2. Constatación notarial del estado de ocupación del inmueble hipotecado

a) Cuestiones relacionadas con la desocupación del inmueble en el sistema tradicional

a.1. Desocupación del inmueble hipotecado en la etapa de ejecución

b) Ley 24441

c) Actuación notarial

d) Actuación extraterritorial del escribano

3. Certificados de deudas

a) Certificados de dominio, gravámenes e inhibiciones

b) Certificaciones de deudas

4. Título de propiedad

IV. DECRETO DE SUBASTA

V. MARTILLERO

VI. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN. LEYES DE EMERGENCIA

1. Ley 25563
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2. Ley 25798

3. Ley 25908

VII. BASE DE LA SUBASTA

1. Fijación de la base en un segundo remate

VIII. SUBASTA PROGRESIVA O EN ACTO ÚNICO

IX. SUBASTA EN LOTES O EN BLOQUE

X. CITACIÓN DE JUECES EMBARGANTES E INHIBIENTES Y DE ACREEDORES HIPOTECARIOS

XI. ACTUACIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO EN OTRO JUICIO EJECUTIVO

XII. EXISTENCIA DE OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

XIII. EXIMICIÓN DEL PAGO DE LA SEÑA

XIV. EDICTOS

XV. PROPAGANDA ADICIONAL

XVI. SUBASTA DECRETADA EN DOS EXPEDIENTES

XVII. SUSPENSIÓN DE LA SUBASTA

1. Normativa de emergencia

XVIII. REALIZACIÓN DEL ACTO DE SUBASTA

XIX. REGULARIDAD DEL ACTO

XX. COMPRA EN COMISIÓN

XXI. DESARROLLO DEL ACTO

XXII. RENDICIÓN DE CUENTAS

XXIII. APROBACIÓN DEL REMATE. PAGO DEL PRECIO

XXIV. INDISPONIBILIDAD DE FONDOS

XXV. COMPENSACIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

1. Compensación del acreedor hipotecario a partir de la "pesificación". Deuda anterior en moneda

extranjera

XXVI. POSTOR REMISO

XXVII. CESIÓN DEL BOLETO

1. Elusión de la veda legal de compra en comisión mediante la figura de la cesión del

boleto@IND-#@IND-

XXVIII. NULIDAD DE LA SUBASTA

XXIX. SOBRESEIMIENTO DEL JUICIO

XXX. PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA

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XXXI. OTORGAMIENTO DE LA POSESIÓN

XXXII. CUESTIONES RELACIONADAS CON LA DESOCUPACIÓN DEL INMUEBLE

XXXIII. PROTOCOLIZACIÓN O INSCRIPCIÓN DE LA SUBASTA

XXXIV. LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS PRECAUTORIAS

XXXV. LIMITACIÓN DE LA ACTUACIÓN DEL COMPRADOR, DEUDOR Y TERCEROS CON LA

MODIFICACIÓN DE LA LEY 24441

XXXVI. IMPUGNACIÓN DE LIQUIDACIÓN

XXXVII. PREFERENCIAS PARA EL PAGO

1. Impuestos, tasas, contribuciones, y expensas comunes. Deudas en relación al comprador

CAPÍTULO VIII - EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN

II. ETAPA PREPARATORIA

III. EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA

1. Tasa de justicia. Mayor actuación judicial

2. Recusación sin causa en el trámite

IV. DEFENSAS OPONIBLES

1. Ausencia de mora

2. Omisión de la intimación de pago

3. Inexistencia de pacto de ejecución extrajudicial

4. Existencia de vicios graves de publicidad

5. Planteos de inconstitucionalidad

V. TRÁMITE

VI. VERIFICACIÓN DEL ESTADO FÍSICO Y DE OCUPACIÓN DEL INMUEBLE

VII. TRÁMITES PREPARATORIOS DE LA SUBASTA

VIII. VENTA EN SUBASTA DEL INMUEBLE HIPOTECADO

IX. TRÁMITES PREPARATORIOS PARA LA SUBASTA

X. CONDICIONES DE VENTA

XI. BASE DE LA SUBASTA

XII. COMUNICACIONES Y CITACIONES

XIII. DESARROLLO DEL ACTO

XIV. FRACASO DE LA SUBASTA

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XV. LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO

XVI. RENDICIÓN DE CUENTAS Y DEPÓSITO JUDICIAL DEL SALDO DE PRECIO

XVII. COMPENSACIÓN DEL CRÉDITO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

XVIII. POSTOR REMISO

XIX. PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA

XX. PAGO DEL PRECIO

XXI. TRADICIÓN DEL INMUEBLE

XXII. PROTOCOLIZACIÓN DE LAS ACTUACIONES

XXIII. LEVANTAMIENTO DE EMBARGOS E INHIBICIONES

XXIV. IMPUGNACIÓN JUDICIAL DEL DEUDOR

XXV. SOBRESEIMIENTO DE LA EJECUCIÓN

XXVI. SALDO INSOLUTO

CAPÍTULO IX - FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

I. GENERALIDADES

1. Concepto

2. Cuestionamiento de la figura jurídica

a) Posición negativa

b) Posición que lo admite

II. REGULACIÓN LEGAL

III. CONSTITUCIÓN. FORMA

IV. CONTENIDO

V. OBJETO

VI. SUJETOS

3. Fiduciante: revocabilidad

4. Fideicomisario y beneficiario

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

INTRODUCCIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN

Releo la introducción a la primera edición de este trabajo que efectuara durante los años 1998/1999, y no
puedo sino sentir, como primera impresión, una profunda pena frente a la realidad que tomaron muchos
de los conceptos allí volcados. Una cruda realidad económica y política que derivó en un proceso de
grave crisis desembocó finalmente en los tristes acontecimientos de diciembre de 2001 que no fueron
más que la eclosión final de un proceso de crisis sistémica, alterando las bases económicas, sociales,
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políticas y éticas de la comunidad como tal. No caben dudas de que la política económica de claro
beneficio para unos pocos y no para la comunidad toda ha sido la principal artífice con un descrédito de
las instituciones difícil de superar.

En el marco de un proceso mundial de globalización, cada vez más invasivo y acelerado, nuestra realidad
importó en la década del ´90 la pérdida de muchos de los resortes con que contaba el Estado para
preservar un equilibrio entre las fuerzas más poderosas y las más débiles en la sociedad, en claro
detrimento de estas últimas. Se crearon condiciones macroeconómicas que hicieran posible una existosa
gestión empresaria de los servicios para finalmente despojar de todo otro criterio que no fuera la lógica
del mercado y convertirlo en el norte con el que habrían de considerarse todas las cuestiones referentes
al sector, apareciendo las ideas de neutralidad y globalización como herramientas para este nuevo orden
mundial, librada la sociedad a la "espontaneidad" del mercado, con su lógica interna alejada claramente
de cualquier visión ética, y provocando mayores inequidades para los sectores más desprotegidos. Esto
dejó como saldo en nuestro país, únicamente, desocupación y subocupación masiva de características
alarmantes, pequeños y medianos emprendimientos industriales absolutamente quebrados, una
población altamente endeudada, una clase media destruida y miles de ciudadanos excluidos del sistema.

Y llegada la irrupción final de ese proceso de devastación social arribamos a los episodios de fines de
2001 y el cambio de sistema que abandona la "convertibilidad" con la ley de emergencia 25561 y normas
posteriores. Ello obliga indudablemente a rever los conceptos en una temática tan importante como es la
de la hipoteca, conmovida por esa modificación de un régimen que llevaba diez años de vigencia
indiscutida, quedando algunos de los conceptos desactualizados por el cambio abrupto de sistema. De
ahí el primer propósito de esta actualización y ampliación incorporando un nuevo capítulo referido a las
hipotecas en dólares.

No obstante, debo reconocer que también significa esta segunda edición, quizás, el fruto de una mayor
experiencia que he querido compartir y volcar en este trabajo en todo cuanto he podido traer nuevamente
a la reflexión para darle mayor profundidad a la temática que nos ocupa. Ampliando, entonces, las
materias ya tratadas para ofrecer una mejor posibilidad de consulta.

Del proceso de grave crisis que hemos vivido los argentinos no podemos dejar de extraer todas sus
enseñanzas las cuales nos permitirán madurar como pueblo. Entendiendo que todos nos encontramos
comprometidos en esa tarea. Cada uno desde su lugar. Quizás el momento de gran cambio (crisis
significa mutación relevante en el desarrollo de determinados procesos) sea el más adecuado para dar un
nuevo rumbo a la sociedad, más solidario, más justo, y que nos tenga como un pueblo, verdaderamente
independiente. Para ello la tarea del Poder Judicial, y de los profesionales del derecho, es fundamental y
no debe desconocerse ni soslayarse. Se dirá que en temas patrimoniales como el que es objeto de este
trabajo no merece mayores consideraciones tal postura. Sin embargo, nada más importante que otorgarle
una visión comunitaria, social, equitativa que nos eleve en nuestros valores éticos más caros y que nos
enaltezca como seres humanos

1002 - EJECUCIÓN HIPOTECARIA

Citar: Lexis Nº 1002/000219

HIPOTECA / 01.- Generalidades

CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN. PANORAMA ACTUAL

En este mundo de hoy, tan estrechamente vinculado y tan dependiente de la economía, es innegable el
valor que se le asigna al crédito, como multiplicador de las transacciones, facilitando el desarrollo de la
industria y el comercio. En ese contexto, la hipoteca, como derecho real de garantía, da lugar a lo que se
denomina el crédito real, que facilita la circulación de capitales necesarios para ese desenvolvimiento
(nota) {FD 1002 F-1]. Con la garantía real, la seguridad del fiel cumplimiento de la prestación está dada
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por la cosa y, en términos generales, el acreedor cuenta con el valor que le significa ese bien afectado al
cumplimiento del vínculo trabado con el deudor. Y le permite a éste una racional explotación de ese
inmueble, la obtención de nuevos créditos y su disposición, ya que no lo priva de la cosa, como sucede
con otras garantías reales -aunque esto último se ha visto conmovido con el nuevo régimen establecido
por la ley 24441 -, como ya veremos.

En su esencia, el crédito hipotecario también se relaciona con la construcción de viviendas y la

explotación de la tierra.

Es así que, desde siempre, se han destacado las ventajas de la hipoteca y la posibilidad de contribuir al
tráfico comercial con las consecuencias que ese movimiento económico significa. Tiene el régimen
hipotecario, por ello, una importancia cardinal para la economía de un país, permitiendo la movilización
del crédito inmobiliario avalado por una garantía privilegiada, lo que posibilita atraer ese crédito que, de
otro modo, se detraería.

Existe un interés general involucrado en su desarrollo y permanencia: los créditos y deudas hipotecarias
no son independientes de la economía general.

En nuestro país, el crédito hipotecario se dio, durante muchos años, mayoritariamente como inversión de
pequeños ahorristas que colocaban su dinero en préstamos hipotecarios (generalmente a través de las
escribanías), para luego decaer, a raíz de los efectos que traía aparejada la inflación y la consecuente
depreciación de la moneda y pérdida de su poder adquisitivo, con lo cual los ahorristas ya no estaban
interesados en invertir su dinero en préstamos hipotecarios, colocándolo en inversiones financieras que
resultaban menos riesgosas.

El crédito aparece otorgado a partir de ese momento (que además coincide con una nueva y más fuerte
proyección de la banca en los esquemas económicos y financieros) y en términos generales, por un
banco o una financiera a los que deben acudir, mayoritariamente, quienes requieren de un préstamo
dinerario y, de ese modo, la hipoteca constituida como garantía cobra un nuevo auge adquiriendo nuevas
aristas jurídicas y acomodándose a las nuevas modalidades económicas.

Éste es el panorama actual (delineado muy simple y someramente), en el que las entidades bancarias y
financieras se constituyen en factores preponderantes del desarrollo de la producción de bienes y del
quehacer individual de los miembros de la sociedad.

Para posibilitar, mantener y sostener esta forma de circulación económica (debemos destacar como
principio), es menester, ahora, la coordinación de normas de fondo y procesales que faciliten la
constitución hipotecaria, consultando y protegiendo los intereses de quienes habrán de permitir el crédito
(evitando la posibilidad de argucias y conductas dilatorias por parte del deudor) en igual medida que los
de aquellos que acceden al crédito, pues es el interés general el que está en juego.

Y ello sólo es posible en el marco de un control judicial.

Ahora bien, sentadas estas premisas, veamos este otro panorama.

La Argentina de los años ´90 es un país con una fisonomía totalmente diferente a la de décadas
anteriores. Habiéndose instaurado descarnadamente en nuestra sociedad la filosofía del "mercado y el
saber tecnológico", ello ha provocado un proceso de descomposición social, alterando valores esenciales
como el de la justicia y la solidaridad social -principalmente-, y a partir de ello grandes masas quedan
excluidas del derecho como herramienta de justicia y equidad. Se han conformado relaciones jurídicas de
"apariencia" donde semejan, en el discurso, estar presentes la igualdad de oportunidades y la posibilidad
de estar amparado por el derecho, y que se confrontan crudamente con las prácticas reales de exclusión
estructural y sistemática de gran cantidad de ciudadanos (los más, frente a una pequeña minoría que es
la que goza de la posibilidad del "derecho a") (nota) {FD 1002 F-2].

El peligro más grande que se cierne sobre este tipo de sociedad, a cuya consolidación estamos
asistiendo, es que se establezca una "cadena generacional en la oscuridad" (nota) {FD 1002 F-3] sin
otros preceptos, como guía, que la "ley de la selva".
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Para permitir, nuevamente, la incorporación y el acogimiento de la sociedad toda en el derecho básico,
enmarcado en principios de solidaridad y equidad, que generen una recomposición del tejido social, es el
Estado el único que puede hacer posible ese recobramiento, retomando un rol activo en la función social.

Pero siendo el Poder Ejecutivo, hoy por hoy en nuestra sociedad, el impulsor y exponente de esta nueva
fisonomía social, mientras no asuma esa función, deberá ser la judicatura la que ejerza un control severo
de las expresiones jurídicas de este fenómeno, para traer nuevamente aquellos principios básicos de
recomposición y solidaridad social, y la inclusión de todos los miembros al sistema de derecho,
desatendiendo, en esa empresa, las críticas y presiones de quienes quieren abatir ese único canal de
verdadero restablecimiento de la sociedad, con una justicia para todos sus miembros.

En este -digamos- grave contexto actual, que se ha querido resaltar, teniéndolo siempre presente en
cuanto se dirá a continuación, forma parte la ley 24441 de un mosaico de leyes que dieron a luz en
estos últimos años, introduciendo importantes modificaciones en nuestro sistema jurídico, tendientes
todas ellas, más allá de los motivos particulares que a cada una inspira -y los que pretenden exhibir- a
darle un nuevo rostro al Estado nacional y por qué no, de alguna manera, la función de justicia, acorde
con esa nueva filosofía general de la que hablamos.

Todos estos intentos de reforma que surgieron y se pretenden enancar en lo que se denominó
"emergencia judicial" (nota) {FD 1002 F-4], se alinean en el marco de esa economía de mercado que
conlleva una serie de adaptaciones del Estado, pensado en su mínima expresión, frente a una sociedad
que se dice "activa y protagónica". Aunque ésta no sea de todos sino con crecientes desigualdades,
discriminaciones y exclusiones (nota) {FD 1002 F-5].

Esta nueva ley ómnibus (legisla sobre otras figuras como el leasing, fideicomiso, etc., de contenido
comercial, que no serán tratadas en este trabajo pues de dicha ley se ha tomado sólo lo referente a la
hipoteca) que, ciertamente, introduce innovaciones otrora impensadas en el régimen hipotecario
tradicional y en el sistema jurídico, se adscribe en esta tendencia, afectando, de algún modo, por la
filosofía que la inspira, también el servicio de justicia que adquiriría, en los propósitos de la ley, nuevas
aristas, ya insinuadas en otras figuras también embutidas en estos últimos tiempos.

Para Ghersi, la ley 24441 tiene un fin absolutamente economicista que atiende a una sola parte de los
negocios jurídicos que planifica regular, "el capitalista" (nota) {FD 1002 F-6].

Para Morello, la nueva ley busca tutelar al acreedor en su manifestación de los grandes grupos
financieros que, a través del crédito hipotecario, son los que deben costear la construcción de viviendas y
la provisión de créditos hipotecarios para esa finalidad. Se trata de alimentar la financiación -el crédito
destinado a esos fines- de la construcción de viviendas y asegurar a ese crédito garantías
suficientemente eficaces y efectivas (nota) {FD 1002 F-7].

Es decir, si se considera que la legislación en análisis tiene como fin privilegiar intereses económicos
particulares, apuntando a un único aspecto de la situación general de crisis y cambio que requiere
nuestro país, en el marco de esta sociedad de mercado, es muy importante que ello no se pierda de vista
a la hora de recepcionar y analizar los fundamentos explícitos que nos hacen llegar quienes la
sancionaron. El proyecto originario del Poder Ejecutivo expresa en los antecedentes (mensaje del Poder
Ejecutivo) que es finalidad de la ley proporcionar "valiosos instrumentos para que todos aquellos cuyo
concurso es necesario para dinamizar la construcción de viviendas, incluidos los sectores financieros
ahorristas, inversores, empresarios de la construcción, trabajadores y familias en busca de su solución
habitacional puedan encauzar la realización de negocios en un marco propicio para dar lugar a la
creatividad de los operadores económicos y que a la vez brinde la suficiente seguridad jurídica"
eliminando "sobrecostos y restricciones superfluas que recargan innecesariamente las transacciones
inmobiliarias".

Agrega, en un discurso apartado de la realidad, que se introduce la posibilidad de la venta privada de la

cosa en el régimen especial de ejecución extrajudicial, con una reducida intervención judicial previa,
optativa, destinada a la desocupación del inmueble. "La desocupación previa redundaría en la obtención
de un mejor precio en la subasta en beneficio del deudor, fomentando la presencia de ofertantes
genuinos... El procedimiento especial de ejecución extrajudicial de hipotecas que se propone guarda el
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adecuado equilibrio entre las partes y representará tanto para los deudores como para los acreedores
una contribución sustancial al desarrollo del préstamo y financiamiento de la vivienda, reducirá los riesgos
y costos de ambas partes, e incrementará la seriedad y seguridad de las transacciones en beneficio de la
comunidad toda" (nota) {FD 1002 F-8].

Se menciona, además, el propósito de alivianar y descongestionar el trabajo tribunalicio para mejorar la

prestación del servicio, desjudicializando aspectos "no esenciales" del trámite procesal posibilitando "que
los magistrados se concentren en los verdaderos casos de administración de justicia".

Es cierto que todo el sistema que rodea al servicio de justicia se encuentra atravesando una severa crisis,
mas esta aseveración debiera hacerse con suma cautela, porque habría que incorporar en el análisis la
influencia de los medios de comunicación en el tratamiento de esta temática, las carencias materiales del
servicio, la juridización de la sociedad (nota) {FD 1002 F-9], y, finalmente y sobre todo, la duda de si esta
nueva economía de mercado realmente "quiere o desea hacerse cargo y brindarle respuesta cabal, seria
y operativa a las nuevas y complejas exigencias que comportan para el Estado el prestar el medular
servicio de justicia" (nota) {FD 1002 F-10] máxime frente a cuanto aparece como una "provocada"
necesidad de "medios alternativos", ante un sistema que, hasta este momento, se había mostrado, con
todas sus falencias, como de acceso relativamente fácil, democrático e igualitario a la tutela jurisdiccional.
Este aspecto, por demás importante en un Estado de Derecho, que se materializa a través de la
posibilidad de los más indigentes de acceder a la justicia, de indemnizaciones integrales, de garantías
cabales de defensa en juicio, no ha sido remarcado por ninguno de los que sostienen que el servicio de
justicia se encuentra en crisis -que, no se niega, debe ser pasible de reformas integrales que lo mejoren y
desahoguen pero, eso sí, con la diáfana intención de mejorarlo-.

Entiendo necesario destacar muy especialmente, a manera de introducción, dichos aspectos, esto es, la
filosofía que inspira la legislación en análisis, la finalidad tenida en cuenta, el panorama general, más allá
de la letra de la ley y de las intenciones declaradas, para abordar responsablemente el tema específico
que nos ocupa, pues teniendo en mira siempre estos aspectos resaltados al inicio habrá de efectuarse el
análisis de la ley y su aplicación práctica y concreta, tratando de no olvidar que un adecuado servicio de
justicia, único bastión de defensa del ciudadano, hoy por hoy, y donde esta normativa habrá de cobrar
vida, puede significar no solamente "eficiencia y calidad en la prestación del servicio" sino, muy
especialmente, una actividad orientada hacia una verdadera "responsabilidad social", a través de la
humana solidaridad, abasteciendo las necesidades reales y profundas de nuestra sociedad en armonía y
en sintonía con los valores éticos que deben predominar en un mundo que está hambriento de ellos.

CAPÍTULO II - RÉGIMEN DE LA HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL

I. DEFINICIÓN

Nuestro codificador da una definición de la hipoteca, en el art. 3108 , entendiéndola como el "derecho
real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles que continúan en poder
del deudor".

Más allá de que puede decirse, hoy por hoy, que esta definición resulta aún más discutible a partir de la
nueva regulación de la ejecución hipotecaria impuesta por la ley 24441 , pues con el lanzamiento
anticipado del inmueble hipotecado ya no es posible hablar con total convicción de que aquél continúa en
poder del deudor (o del constituyente de la hipoteca) (nota) {FD 1002 F-11], ya la doctrina clásica señaló
que aquella descripción era incompleta y no traducía cabalmente el verdadero alcance de este derecho
real (nota) {FD 1002 F-12]. Se ha remarcado, por ejemplo, que la definición legal menciona al deudor, no
previendo la situación del tercero que grava el bien en seguridad de un crédito en el que no se obliga
personalmente; además, que habla de "bienes" cuando debiera decir "cosas inmuebles", pues sólo éstas
pueden ser objeto de las hipotecas. Por último, se ha dicho que es incompleta la frase en cuanto se
refiere a "los créditos en dinero" cuando el mismo Código admite, teniendo en cuenta lo dispuesto en el
art. 3109 , la hipoteca como garantía de obligaciones de hacer y no hacer; aunque se reconoce que lo
corriente es que aquélla garantice créditos dinerarios (nota) {FD 1002 F-13].

Estas críticas son correctas y es cierto que no logra la definición de Vélez una descripción acabada de
este derecho real de garantía. Pero no puede negarse, en definitiva, que ella nos da una idea más que
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aproximada de la naturaleza y condición de esta figura; de allí su valía y permanencia, porque no afectan
las observaciones hechas la esencia de su caracterización.

El análisis de los distintos caracteres de la hipoteca, que se efectúa en el punto 4, permitirá la ilustración
de la definición legal.

Según el art. 3108 , CCiv. la hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en
dinero, sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor, quien como dispone el art. 3157
, CCiv. conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad con la salvedad,
entre otras limitaciones (arts. 3157 citado, segunda parte; 3158 y 3160 ), de que confiere al acreedor
un derecho condicional: provocar la venta de la cosa en caso de no ser pagado.

(C. Nac. Civ., sala E, 24/12/1969, ED 40-351).

La hipoteca importa el derecho real más completo y seguro, superior aun al de propiedad; es así que el
Código Civil lo rodea de un crecido número de ventajas y seriedades para el cobro del crédito así
garantizado, y en lo que se refiere a los intereses de éste, participan del privilegio del principal.

(C. Nac. Com., sala B, 11/8/1971, ED 41-267).

II. NATURALEZA JURÍDICA

Partimos de la base de considerar a la hipoteca como un derecho real. Se ha discutido su condición de

derecho real, aunque finalmente, así lo ha entendido la mayoría de los autores. Quienes le negaban esa
calidad -esta postura se dio mayoritariamente en el derecho extranjero- sustentaban su posición en que si
no tenía el titular la posesión de la cosa, no existía una relación directa con ella, siendo esa relación
directa e inmediata con la cosa, lo que caracteriza a todo derecho real.

Para defender -por el contrario- su categorización como derecho real se ha dicho que: a) de tal modo lo
enumera y define nuestra ley de fondo, colocando las previsiones a su respecto en el libro
correspondiente a los derechos reales; por su parte, la ley adjetiva le da un trámite distinto de la acción
hipotecaria; b) que la inherencia del derecho a la cosa con las consecuentes facultades de persecución y
preferencia, que son particulares de los derechos reales, se dan en este derecho hipotecario: si el deudor
no cumple, el acreedor puede agredir directamente la cosa para cobrar su crédito y en la acción
hipotecaria se pone en movimiento no sólo la acción emergente de la operación jurídica que le da base
sino también una acción real, a partir de lo cual el acreedor puede perseguir el bien, aun cuando se
encuentre embargado, cautela ésta que le es inoponible (nota) {FD 1002 F-14].

Encuentro definitorio que, sólo como derecho real, la hipoteca confiere al acreedor la posibilidad de
perseguir la cosa de manos de quien se encuentre, en caso de incumplimiento del deudor y de ser
preferido a otros en el pago de lo debido. Importa ejercer derechos sobre una cosa propiedad de otro
(aunque no ostente la posesión de la cosa no por ello deja de tener una relación directa con la misma,
claramente evidenciada en las facultades conservatorias, restitutorias y ejecutorias de la garantía). Es
cierto que puede encuadrársela en una categoría especial dentro de los derechos reales porque es un
derecho de garantía que significará, en definitiva, una limitación al derecho de propiedad de aquel que no
podrá ejercer el mismo en plenitud.

En el régimen instaurado por el Código Civil es propiedad básica de la hipoteca que el inmueble gravado
queda en poder de quien la constituye y se encuentra facultado para continuar explotándolo y disponer de
él con las salvedades que fija la propia ley.

Así, se diferencia la hipoteca de la prenda y la anticresis las cuales exigen, como condición esencial que
la cosa sea entregada al deudor (arts. 3204 , 3205 y 3239 ). No obstante, el inmueble gravado queda
afectado al pago del crédito y puede ser enajenado por el acreedor para hacer efectivo, con su precio, el
mismo. El acreedor hipotecario goza de dos acciones en contra de su deudor: la personal que nace de la
operación jurídica garantida con la hipoteca y la real nacida de la hipoteca misma y en virtud de esta
última puede lograr la enajenación forzada del inmueble sea quien sea el titular de dominio del mismo.
 13
En nuestro derecho, la hipoteca, entonces, es un derecho de garantía, y su finalidad es la de asegurar el
cumplimiento de una obligación. De allí su condición accesoria. No se concibe la existencia de la hipoteca
sin una correlativa obligación principal. Aunque ello no le quita su condición de derecho real que hace a
su naturaleza jurídica, independientemente de sus condiciones de existencia. Si no existe la obligación,
no puede haber hipoteca. El codificador utilizó la palabra "seguridad" con el alcance de garantía y lo
afirmó teniendo en cuenta el privilegio que le acuerda en los arts. 3934 y concs., frente al crédito de
otros acreedores para mantener la inmutabilidad del crédito.

En definitiva, entonces, y para resumir, la hipoteca constituye un derecho real de garantía, accesorio de
una obligación principal que significa una restricción, una limitación al derecho real de dominio, dada en
seguridad de un crédito.

La hipoteca es un derecho real necesariamente accesorio de un crédito y, por ende, no puede tener
existencia desvinculada de la obligación que garantiza.

(C. Nac. Civ., sala E, 30/3/1983, ED 105-503).

La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito de dinero sobre los bienes
inmuebles, que continúan en poder del deudor. Es un derecho real, accesorio y de garantía, que procura
al acreedor de una relación obligacional mayor seguridad del cumplimiento de la prestación.

(C. Nac. Civ., sala E, 7/5/1993, "Banco Sidesa SA en liq. v. Bahía del Sol SA", Revista del Notariado
840-149).

Según el art. 3108 , CCiv. la hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en
dinero, sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor, quien como dispone el art. 3157
, CCiv. conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad con la salvedad,
entre otras limitaciones (arts. 3157 citado, segunda parte; 3158 y 3160 ), de que confiere al acreedor
un derecho condicional: provocar la venta de la cosa en caso de no ser pagado.

(C. Nac. Civ., sala E, 24/12/1969, ED 40-351).

III. CUALIDADES DE LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL

Dijimos que la hipoteca es, ante todo, un derecho real de garantía y como tal, crea un ius ad rem, esto es,
que la cosa queda afectada al pago de la obligación.

Presenta, de ese modo, tres aspectos que hacen a su identificación como derecho real:

1. Ius distrahendi

El propietario de la cosa gravada está autorizado por la ley a ejercer todas las facultades y poderes que la
ley le confiere en esa condición, en cuanto a la disposición material y jurídica de la cosa. Dispone el art.
3157 en su primera parte: "El deudor propietario del inmueble hipotecado conserva el ejercicio de todas
las facultades inherentes al derecho de propiedad...". Por lo tanto, quien constituye una hipoteca sobre un
inmueble de su propiedad puede realizar, en principio, todos los actos jurídicos o materiales que hacen al
contenido de su derecho de dominio: enajenarlo, gravarlo, arrendarlo, darlo en comodato y también usar y
gozar del mismo, disponiendo materialmente del bien. Sin embargo, esta amplitud de facultades tienen
una limitación: si esos poderes importan la disminución del valor venal de la cosa hipotecada no los podrá
ejercer mientras subsista el gravamen hipotecario sin la anuencia expresa del acreedor. Ello significa, en
definitiva, una verdadera limitación al ejercicio pleno del derecho de dominio. Pues, tal como lo ha
regulado nuestra ley de fondo, el deudor conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al
derecho de propiedad ceñido por la limitación que deriva del derecho hipotecario del acreedor.

El acreedor adquiere con la constitución del gravamen, de tal modo, el derecho a oponerse a aquellos
actos de disposición jurídica o material por parte del constituyente de la hipoteca que importen una
disminución del valor venal del inmueble. Y frente a la realización de esos actos que, en definitiva,
importan la disminución de la garantía -de ahí la restricción al ejercicio pleno del derecho de dominio- el
acreedor tiene facultades de tipo:
 14
a) Conservatorias (art. 3158 ): si median deterioros o actos del deudor que disminuyen el valor del
inmueble hipotecado el acreedor puede pedir judicialmente una medida precautoria para preservarlo, aun
cuando el crédito estuviera sujeto a condición o plazo -una medida de no innovar o una prohibición de
contratar, por ejemplo-. Deberá, para ello, demostrar que la sospecha es realmente fundada con
elementos actuales y concretos que evidencien la posibilidad de que esa disminución de la garantía se
produzca. Es claro que en el marco propio de las medidas cautelares deberá cumplir con los requisitos
exigidos, como principio, para su procedencia, acreditando la verosimilitud de su derecho y el peligro en
la demora;

b) Restitutorias: si ya los actos de disminución del valor económico del inmueble se hubieran consumado,
causando una real aminoración de la garantía, el acreedor puede optar por pedir una estimación de los
deterioros causados y exigir que el deudor deposite su importe (esta suma quedará afectada a la hipoteca
con el consiguiente privilegio del acreedor) o demandar un suplemento a la hipoteca, esto es, constituir
una hipoteca sobre otro inmueble que garantice, finalmente, el crédito en su totalidad;

c) Ejecutorias: el acreedor puede frente a los sucesivos incumplimientos por parte del deudor considerar
exigible su crédito, darlo por vencido y proceder a su ejecución. Esto sólo puede ser en el caso de
créditos a término, en que se puede optar por requerir -habiéndose convenido- la caducidad de los plazos
o las medidas restitutorias ya mencionadas: podrán acreedor y deudor acordar mejorar la garantía,
otorgando otra hipoteca e impidiendo, así, la caducidad del plazo.

Suele plasmarse en el acto de constitución de la hipoteca la prohibición expresa al deudor de realizar

actos que disminuyan la garantía y la posibilidad de caducar los plazos en esos casos (no debe
confundirse con la cláusula de caducidad de los plazos para el caso de incurrir el deudor en mora en el
pago del crédito) (nota) {FD 1002 F-15].

Los actos de disposición jurídica prohibidos por el art. 3157 , CCiv. son todos aquellos mediante los
cuales se les reconoce derechos a terceros sobre el inmueble, que tengan como directa consecuencia la
disminución de su valor económico y tales actos serán inoponibles al acreedor hipotecario. Se mantiene
como facultad en cabeza del dueño de la finca gravada la posibilidad de enajenarla, pues este acto no
trae aparejado, como principio, la disminución del valor económico del bien. Además, de conformidad con
el art. 2612 , el propietario del inmueble no puede obligarse a no venderlo y si lo hiciere, la enajenación
será igualmente válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto pudiera constituir contra él.

Es así que el acreedor no puede impedir la enajenación del bien aunque puede pedir las medidas a las
que hiciera referencia, para asegurar su crédito, si probare la posibilidad de que ese acto pudiera
causarle en su garantía perjuicios reales y concretos.

La estipulación que prohíbe la venta del inmueble a persona alguna aunque subordinada a la
conformidad del acreedor hipotecario, no convalida la enajenación efectuada, sin perjuicio de la
respectiva acción personal que pudiera tener dicho acreedor contra quien infringió la cláusula.

(C. Nac. Civ., sala C, 7/7/1972, ED 47-280).

Si bien es cierto que el art. 3157 , CCiv. establece que el deudor propietario del inmueble hipotecario
conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad, no puede, con
detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de disposición, material o
jurídica que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecario, no lo es
menos que no puede afectar culpable o maliciosamente los derechos del ejecutante. La nota al art. 3157
, CCiv. explica que "...los acreedores hipotecarios tendrán derecho para oponerse a la ejecución de la
venta cuando el propietario del inmueble hipotecado ejecute actos de disposición jurídica que, sin
disminuir el valor del inmueble, tiene sin embargo por resultado hacer más difícil o más dispendiosa la
realización de la garantía hipotecaria...".

(C. Com., sala 2, 9/5/1996, "Banco de Galicia y Buenos Aires SA v. Proveedora del Sur SA s/ejecución
hipotecaria" ).
 15
El principio de la enajenabilidad de la cosa gravada ha recibido consagración expresa con la ley 24441 ,
disponiendo en su art. 38 , en cuanto a las hipotecas constituidas para garantizar obligaciones
documentadas en letras hipotecarias, que "la emisión de letras hipotecarias no impide al deudor transmitir
el dominio del inmueble; el nuevo propietario tendrá los derechos y obligaciones del tercer poseedor de
cosa hipotecada...".

Puede también quien constituye la hipoteca ejercer derechos de menor envergadura, por los que
solamente traspase la tenencia del inmueble y ello, por cuanto conserva, como dijimos, la posesión del
mismo. Entre esos derechos, está el de locar u otorgar en comodato el inmueble, aunque tales actos no
pueden perjudicar al acreedor hipotecario anterior en el tiempo. La ley 24441 también decreta, en forma
expresa, respecto de la locación convenida con posterioridad a la constitución de la hipoteca, que la
misma será inoponible a quienes adquieran derechos sobre la letra o sus cupones.

Sobre ello volveremos. En razón de la estrecha vinculación que guarda con la desocupación del inmueble
al mediar la ejecución del crédito y la realización del bien, materia esta última que ha recibido una
profunda transformación con la sanción de la ley 24441 , el tema de la posibilidad de arrendar el
inmueble gravado y sus derivaciones lo tratamos más extensamente en el cap. III, pto. III.2, al que nos
remitimos.

2. Ius persequendi

El acreedor tiene el derecho de perseguir la cosa, en caso de que el deudor o el tercero que haya
constituido la hipoteca a su favor, la enajene, exigiendo y haciendo valer su derecho frente a los terceros
a quienes se les haya transmitido el bien.

El art. 3162 lo regla estableciendo que "si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o
una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor
podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el
deudor...".

El derecho de persecución le permite, entonces, al acreedor perseguir el inmueble de manos de terceros

adquirentes para hacerlo vender y cobrarse con su producido el crédito impago. A aquellos que detentan
el inmueble, a título particular y no en forma precaria, sin estar personalmente obligados hacia el acreedor
al pago de la deuda se los denomina "terceros poseedores" y contra ellos se ejerce el derecho de
persecución (nota) {FD 1002 F-16].

Puede ser ejercido por cualquiera de los acreedores, de grado anterior o posterior, pues la ley no hace
distingos (ello es independiente del privilegio que ostenten para el cobro final de la deuda sobre el
producido de la venta del inmueble hipotecado).

Las únicas condiciones son que la hipoteca haya sido inscripta en tiempo oportuno y que el crédito sea
exigible. Y relacionado con esta última exigencia vemos que este derecho de persecusión está, de otro
modo, limitado, o condicionado: el acreedor, para hacer valer su derecho y cobrar su crédito, tiene junto
con la acción real la acción personal contra el deudor emanada de la relación creditoria. Esta acción
personal se puede ejercer conjunta o sucesivamente con la real. Pero la intimación de pago al deudor es
un requisito ineludible y previo, aun para la acción real, que es la forma en que ejercerá su derecho de
persecución. Si el deudor no cumple frente a esa intimación, entonces, sí, queda habilitada la vía para
agredir directamente la cosa gravada. En ese caso, además, debe intimarse al tercer poseedor, pues así
lo exige el art. 3163 , CCiv., complementándose con la disposición del art. 599 , CPCCN (nota) {FD
1002 F-17]. Tales exigencias previas restringen, de alguna manera, el ejercicio directo del ius
persequendi.

De todos modos, debe quedar en claro que la persecución por el acreedor de la cosa enajenada es un
derecho que puede o no ejercer; si lo prefiere puede optar por la acción personal contra el deudor
primitivo, para obtener la satisfacción de su crédito.
 16
El art. 38 , ley 24441 establece que la emisión de letras hipotecarias no le impide al deudor transmitir el
dominio del inmueble y que el nuevo propietario tenga los derechos y obligaciones del tercer poseedor de
la cosa hipotecada.

Digamos, finalmente, que el derecho de persecución puede ser ejercido aun cuando se haya producido
solamente la enajenación de una porción indivisa del inmueble afectado a la garantía real. El acreedor
tendrá el derecho a la ejecución total del inmueble aunque, respecto de la parte indivisa enajenada,
deberá cumplir con los recaudos legales que se exigen en relación al tercer poseedor, salvo que se haya
obligado personalmente al pago de la deuda.

Aun tratándose de un tercer poseedor, el ius persequendi, que tiene el acreedor hipotecario y que se
manifiesta como complemento necesario del derecho de preferencia, le posibilita dirigirse contra el bien
gravado, lo cual para obstar a ello, requeriría no sólo la posesión, sino la escritura pública y su
inscripción.

(C. Nac. Com., sala C, 14/10/1974, ED 60-349).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 3152 , CCiv., la hipoteca garantiza "tanto el principal del
crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la
obligación". Este último requisito resulta indispensable para que los intereses estipulados resulten
oponibles a los terceros, de donde se deduce que su omisión frustra el derecho del acreedor de ejercer el
ius persequendi respecto de los réditos.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala II, 18/9/1970, ED 37-191).

3. Ius preferendi

Finalmente, y complementándose con el derecho de persecución, el acreedor hipotecario goza del

derecho de preferencia, en virtud del cual adquiere la posibilidad de ser preferido en el ejercicio de su
derecho frente a otros derechos reales o personales constituidos con posterioridad y según el principio
prior in tempore potior in iure.

Esta facultad que ostenta el derecho hipotecario y que es inherente a todos los derechos reales, es
generalmente confundida con el privilegio para el cobro de la acreencia. Este último es el derecho dado
por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro (art. 3875 , CCiv.) y significa que, si bien
el patrimonio es prenda común de los acreedores, existiendo un conflicto entre ellos para cobrar su
crédito -porque aquél no alcanza para cubrirlos en su totalidad- la ley favorece a determinados
acreedores en detrimento de otros y otorga, así, preferencias para el pago. El derecho de preferencia, por
su parte, inherente a los derechos reales implica que, una vez constituido, éste se puede hacer valer y
tiene preeminencia sobre otros derechos reales o personales que se quieran establecer, posteriores en el
tiempo a aquél. Al titular de ese derecho real le es inoponible y es preferido a cualquier otro derecho real
de distinta o igual naturaleza sobre la misma cosa, o a otro derecho personal constituido con
posterioridad. Y puede estar acompañado, o no, de un privilegio (en el caso de la anticresis goza el
acreedor del ius preferendi pero no tiene privilegio alguno en el cobro).

Lo que significa, en definitiva, en el caso particular de la hipoteca, que el acreedor goza de la facultad
-emanada de la condición de derecho real del constituido a su favor- de ser preferido a otros derechos
reales o personales posteriores en el tiempo (así es como, por ejemplo, le resulta inoponible la locación
del inmueble gravado contratada con posterioridad a la hipoteca). Pero cuando llega el momento de
cobrar su crédito sobre el producido del inmueble afectado, se colocará el acreedor hipotecario en la
posición que le corresponda, con relación a los restantes acreedores, independientemente de ese
derecho real y de la fecha de su crédito, de acuerdo con el rango que la ley le fija a su privilegio.

No puede obligarse al acreedor que goza del derecho real hipotecario a percibir su crédito con privilegio
en forma fraccionada, ya que tal proceder afecta uno de los derechos sustanciales propios de la garantía
real de la hipoteca, cual es el ius preferendi del acreedor.

(C. Nac. Com., sala C, 16/5/1984, ED 110-601).

 17
Si el ius preferendi cualificante de un crédito, encuentra su fundamento en una razón de interés general
que afecta a la sociedad toda, que muy bien pueden ser razones de orden público, pero cuya esencia es
mantener una igualdad o equilibrio que responda preferentemente al esquema rector de una sociedad
determinada, teniendo en cuenta la escala de valores y situaciones que esa escala de valores y
situaciones que esa sociedad ha adoptado, resultara que operada la transmisión del crédito al cual
accede, sólo podrá justificarse su vinculación con la acreencia transmitida si subsiste las razones que
fundaron su institución. Tal subsistencia no debe entenderse como la permanencia invariada de las
razones particularísimas que fundan determinada preferencia.

(C. Nac. Com., sala A, 27/12/1974, ED 61-363).

El argumento que considera inaplicable en materia de privilegios el viejo principio jurídico de que lo
accesorio sigue a lo principal sólo hallaría sustento si se adujese que el ius preferendi cualifica a la
persona y no al crédito del cual ella es titular; esto es, que sería una calidad intuitu personae, lo cual no
es propio de nuestro ordenamiento jurídico.

(C. Nac. Com., sala A, 27/12/1974, ED 61-363).

Los acreedores hipotecarios, amparados por el ius preferendi que acuerda la hipoteca escapan, en
cuanto al orden y oportunidad del cobro de sus créditos, a la regla igualitaria que preside el concurso
general.

(C. Nac. Civ., sala E, 28/5/1965, ED 11-595).

(1) HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge - RIVERA, Julio C. - PAOLANTONIO, Martín,
Reformas al derecho privado, ley 24441 , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 204.

(2) GHERSI, Carlos, "La posmodernidad jurídica. Una aproximación al análisis de los excluidos del
derecho", LL del 8/5/1997.

(3) GHERSI, C., "La posmodernidad...", cit.

(4) MORELLO, Augusto M., "Emergencia judicial", JA 1994-III-959/961 [D 0003/002283].

(5) MORELLO, A. M., "Aspectos procesales de la ley 24441 de Financiamiento y Construcción de

Viviendas", JA 1995-II-768.

(6) GHERSI, C., "La ley 24441 de Financiamiento y Construcción de Viviendas y la reforma a los
Códigos Civil y Comercial", LL 1995-B-1112/17.

(7) MORELLO, A. M., "Aspectos...", cit., p. 767.

(8) Ver "Ley 24441 ", Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1994, p. 820.

(9) MORELLO, A. M., "La tutela judicial provisoria durante el desarrollo del proceso", LL 1994-E-849.

(10) MORELLO, A. M., "La tutela judicial...", cit.

(11) Ver caps. VII y VIII.

(12) MOLINARIO, Alberto, "El Código Procesal vigente en Capital Federal y el derecho hipotecario", LL
1979-A-775.

(13) SALVAT, Raymundo, Derecho civil argentino. Derechos reales, t. II, TEA, Buenos Aires, 1960, ps.
387/88.

(14) BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, Código Civil y normas complementarias, t. 5, Hammurabi,
Buenos Aires, 1997, p. 1227.

(15) Ver cap. V, punto 2.

 18
(16) Ver cap. VI.

(17) Ver cap. VI.

Citar: Lexis Nº 1002/000337

HIPOTECA / 02.- Caracteres / a) Convencionalidad

IV. CARACTERES

El derecho real de hipoteca se vertebra sobre la existencia de determinados caracteres que son
denominados esenciales porque sin ellos la institución no existiría, definiéndose, en acuerdo
prácticamente unánime, como esenciales a los siguientes:

a) Convencionalidad.

b) Accesoriedad.

c) Especialidad.

d) Publicidad.

En el caso de la indivisibilidad se lo considera como un elemento natural, es decir, que deriva de la propia
naturaleza y no de la esencia de la hipoteca. La diferenciación que se hace es importante porque puede,
en tanto no es esencial, ser modificada esa indivisibilidad por convención de las partes.

Las normas referidas a los derechos reales son básicamente inderogables; en cuanto a la hipoteca, sus
caracteres esenciales, entre las que se cuenta el de especialidad, están regidos por normas que deben
considerarse estatutarias, esto es que forman parte de la estructura interna del derecho de hipoteca, y
que no son susceptibles de modificación consensual (del voto de la doctora Luaces).

(C. Nac. Civ., sala A, 11/8/1988, ED 131-161).

1. Convencionalidad

Dispone el art. 3115 , CCiv. que "No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de
una obligación en la forma prescripta en este título".

La única hipoteca que acepta, entonces, el Código Civil es la creada por la voluntad de las partes: el
contrato o la convención es la única fuente de ese derecho de garantía (nota) {FD 1002 F-18]. Se explica
así que la convencionalidad se erija en carácter esencial. Y la convención debe ser expresa.

Quedan excluidas las hipotecas tácitas o legales -es decir aquellas hipotecas que la ley acuerda de pleno
derecho teniendo en cuenta, por lo común, la persona del acreedor y que gravan la totalidad de los
bienes del deudor (por ejemplo la hipoteca constituida a favor de los incapaces sobre los bienes del tutor
o curador)- y las hipotecas judiciales que son aquellas que la ley dispone para garantizar la ejecución de
una sentencia y que grava la totalidad de los bienes presentes y futuros del deudor. Todo ello de
conformidad con lo dispuesto por el art. 3115 , CCiv. El criterio que fuera impuesto por el codificador
resultó realmente atinado pues tales hipotecas creaban una gran inseguridad desde el momento que
gravaban la totalidad de los bienes del deudor.

Tampoco es posible constituir hipoteca por disposición de última voluntad.

El carácter convencional de la hipoteca impone, en nuestro sistema legislativo, la aceptación de la misma

por parte del acreedor. Cuando la aceptación del acreedor no figura en el acto escriturario puede ser
expresada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución (art. 3130 ).

Aunque, no obstante la declaración tan contundente del codificador -expresa la norma: "La constitución
de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor..."-, existe un supuesto que ha introducido la ley 23576
 19
de obligaciones negociables (nota) {FD 1002 F-19] en la que se permite la constitución de una hipoteca
unilateral.

Edicta aquella normativa que las garantías se constituyen por las manifestaciones que el emisor realice
en las resoluciones que dispongan la emisión y deben inscribirse, cuando corresponda según su tipo, en
los registros pertinentes. "La hipoteca se constituirá y cancelará por declaración unilateral de la emisora
cuando no concurra un fiduciario... y no requiere la aceptación por los acreedores".

Es decir que si se acude a un representante no es necesario la individualización de los acreedores,

aunque se puede obviar la presencia de un representante de los futuros titulares de los títulos a los fines
de la constitución, registro y cancelación de las garantías.

Según el art. 3131 , CCiv., el acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1) el nombre, apellido y
domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por
su denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2) la fecha y naturaleza del contrato a que
accede y el archivo en que se encuentra; 3) la situación de la finca y sus linderos, si fuera rural el distrito
a que pertenece y si fuera urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; y 4) la cantidad cierta
de la deuda.

En el caso de las letras hipotecarias incluidas en nuestro sistema legal como títulos valores con garantía
hipotecaria a partir de la sanción de la ley 24441 , se exige la expresión del consentimiento a efectos de
su exteriorización por lo que debe mencionarse, expresamente, su emisión en el acto constitutivo (art. 36
). Este requisito debe adicionarse a los ya mencionados y permite, frente a un gravamen excepcional que
se conozca no sólo el estado patrimonial del deudor en todo momento sino, además, el grado de
preferencia de los diversos acreedores ya que las letras hipotecarias sólo pueden constituirse a favor de
acreedores hipotecarios de primer grado, conforme aquella normativa.

El codificador sancionó la convencionalidad en materia hipotecaria como uno de los principios esenciales
para este derecho real, no lo dotó de la rigidez que puede hallarse en otros institutos, sino que lo imbuyó
de la flexibilización necesaria para que resultara adecuada a la cambiante realidad socioeconómica del
país.

(C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala II, 19/2/1985, "Climberg, Gerardo y otros v. Chiro Tarrab, Alberto E.",
LL 1985-C-14).

En el derecho argentino es aceptada la hipoteca, convencional, a la cual la ley reviste de características

esenciales, tales como son los requisitos de especialidad del inmueble y del crédito y el de accesoriedad,
de ahí que deba admitirse que la inexistencia o el incumplimiento de tales requisitos constituye grave vicio
de nulidad que afecta el gravamen hipotecario constituido en infracción de tales disposiciones, tornándolo
descalificable de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3148 , CCiv.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala I, 5/4/1984, "Banco de Previsión Social", ED del 2/8/1984).

La ley 21309 , en concordancia con los arts. 3109 y 3115 , CCiv., establece que no pueden
reajustarse las deudas hipotecarias por los jueces; en efecto, el art. 3115 , CCiv. y su nota prohíbe otra
hipoteca que no sea la convencional, y entre las prohibidas coloca la judicial. Dicha prohibición reconoce
el mecanismo del principio de especialidad: se da publicidad a los terceros por vía registral, del monto del
gravamen, para que aquéllas sepan qué parte del patrimonio del deudor se encuentra afectada a
privilegios especiales, como es la hipoteca; de ahí que el art. 3148 , CCiv. hable de nulidad resultante
del defecto de especialidad. Por lo tanto, si bien los jueces podrán reajustar el monto de lo adeudado, ello
no tendrá garantía hipotecaria por afectar los principios de la especialidad y la convencionalidad -de la
disidencia parcial del Dr. Vernengo Prack-.

(C. Nac. Civ., sala B, 20/10/1982, "Troentle, Carlos J. y otro v. Santiago, Oscar s/suc.", JA 1983-III-601 ).

Si en nuestro derecho se entiende, conforme al art. 3115 , CCiv., que no existe otra hipoteca que la
convencional, a la cual la ley reviste de características esenciales, tales como son los requisitos de
especialidad del inmueble y del crédito (arts. 3109 , 3131 , incs. 2, 3 y 4, 3132 , 3133 , 3148 ,
CCiv.); y el de accesoriedad (arts. 3108 y 3131 , CCiv., etc.) se debe aceptar también que la
 20
inexistencia o el incumplimiento de tales requisitos constituye grave vicio de nulidad que afecta al
gravamen hipotecario constituido en infracción de tales disposiciones, tornándolo descalificable de
acuerdo con lo dispuesto por el art. 3148 , CCiv.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 5/4/1984, "Soberana SA s/quiebra", JA 1984-IV-495 ).

(18) Ver nota del codificador al art. 4048 y luego del art. 3203 .

(19) Señalado por HIGHTON, Elena, en BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, Código..., cit., y en
HIGHTON, Elena y otros, Reformas..., cit., p. 213.

Citar: Lexis Nº 1002/000369

HIPOTECA / 02.- Caracteres / e) Accesoriedad

2. Principio de accesoriedad. Hipotecas abiertas

Remarcamos, al presentar la definición del derecho real de hipoteca, que el mismo estaba constituido en
seguridad de un crédito, y así lo disponía expresamente la ley. De ahí emana su cualidad accesoria; tiene
una función de garantía, de "aseguramiento" del crédito y su existencia depende de ese otro derecho de
carácter creditorio al que le proporciona seguridad.

En tanto habla la norma de "asegurar" un crédito, debe entenderse que se trata de un derecho de
garantía que procura al acreedor de una relación obligacional mayor seguridad en el cumplimiento de la
prestación en virtud de la cual se grava el inmueble, hasta tanto y a efectos de que el deudor cumpla con
su obligación (nota) {FD 1002 F-20]. Si no existe esa obligación no existe la hipoteca.

Sostienen algunos autores que, en realidad, lo que se da es una interdependencia entre el crédito
garantizado y la hipoteca y que este principio de accesoriedad no es tan absoluto ni riguroso como se
piensa. Ello así pues, por una parte, nuestro derecho admite la hipoteca de créditos inexistentes al tiempo
de constituirse la hipoteca, lo que sería inimaginable si fuera absoluta la accesoriedad, y por la otra,
porque se puede dar el caso de que subsista, en ciertas hipotecas, el crédito, a los efectos hipotecarios,
no obstante su extinción o transferencia en el plano civil porque la publicidad registral puede producir
efectos sustantivos sobre el crédito: por ejemplo, si el deudor hipotecario cancela el crédito pero no
cancela la hipoteca; el acreedor satisfecho, a su vez, cede ese crédito aparente a un tercero de buena fe,
que se apoya en el certificado registral e inscribe la cesión y notifica al deudor. El tercero puede hacer
valer su derecho hipotecario frente al propietario y ello no sería posible si la accesoriedad de la hipoteca
fuera absoluta porque no tendría posibilidad de existir sin el crédito que ya ha sido cancelado (nota) {FD
1002 F-21].

Sin ingresar en esos aspectos, en definitiva formales, que tienen que ver con la aplicación del derecho
registral y que remiten, en definitiva, a una disquisición más teórica pues de hecho los caracteres fijados
como esenciales hacen a la constitución de la hipoteca como gravamen y no a su suerte posterior, por mi
parte, prefiero pensar que la accesoriedad como característica esencial de este derecho real tiene que
ver con la función de garantía que siempre ejerce. Su finalidad asegurativa no la puede cumplir si no
existe un crédito al que accede. Aunque la hipoteca garantice créditos futuros o eventuales que no
existan efectivamente al momento de su constitución, su accesoriedad estará dada en la función de
aseguramiento que cumple. Y como tal hace a su existencia misma. En su fase ejecutiva, en el aspecto
procedimental, el acreedor hipotecario (sea quien sea que ocupe esa posición) no podrá efectivizar ese
derecho real si no tiene existencia el crédito pendiente de cumplimiento, al que ese gravamen hipotecario
accede. Las derivaciones que pueden producirse en juego con la publicidad de la hipoteca, no alteran esa
condición que hace a su esencia y a su existencia misma.

Ahora bien, creo también que, como consecuencia misma del hecho de que la hipoteca no adquiere
autonomía como derecho real al margen de la obligación asegurada, dicho gravamen debe estar
vinculado ab initio, es decir, al momento de constituirse la hipoteca, al crédito u obligación asegurada. Y
para que ello se concrete en el acto de constitución de la hipoteca, debe ser distinguido claramente el
crédito que se garantiza, entendido el vocablo "crédito" como el derecho de exigir la cosa que es objeto
 21
de la obligación (art. 495 , CCiv.), más allá de su utilización corriente referida al mutuo o préstamo
dinerario -expresión esta última con la que habitualmente se confunde-.

En este aspecto veremos, al tratar el principio de especialidad, que puede estar determinado el quántum
máximo en dinero del gravamen para satisfacer ese requisito sin que deba consignarse expresamente en
el acto de constitución de la hipoteca igual circunstancia respecto de la obligación o crédito que puede
estar a ese momento no determinado o pendiente de concreción, ser futuro o eventual.

Pero sí debe estar individualizado. No es posible, porque no se cumple con el requisito de accesoriedad,
garantizar sin discriminar y cualquiera sea la obligación o crear el gravamen con prescindencia de toda
obligación (nota) {FD 1002 F-22].

No desconozco la circunstancia de que en la actualidad -ya remarcada en la introducción de esta obra-

con la proliferación de las operaciones financieras que aparecen, así, en un plano relevante del circuito
económico, se opta por garantizarlas con el derecho real de hipoteca, y que ello permite la multiplicación
del crédito (en su otra acepción), a más de la consolidación de operaciones comerciales duraderas en el
tiempo por lo que puede estar requiriéndose una flexibilización de este principio, para incluir el
aseguramiento de operaciones que constantemente importen el otorgamiento de crédito para el
desenvolvimiento de los negocios.

Tampoco puede dejar de valorarse el nuevo contexto en que las operaciones comerciales se mueven hoy
en día. Existe una tendencia generalizada, en este mundo globalizado, hacia la empresa de servicios,
más que y dejando atrás la de consumo de bienes, lo cual genera, por ello, un nuevo sistema de
contratación, más masivo y con una estructura organizativa propuesta de antemano sobre la base de una
cierta ganancia que pretende la empresa y por la cual el otro contratista -el consumidor del servicio- no
posee participación alguna en los términos del negocio más que desde un ángulo formal. Conforme
señala Ariza, las empresas se ocupan de estimular el interés del mercado y de crear una necesidad de
adquisición de tal suerte que a la acción de los proveedores de bienes y servicios no es conveniente
considerarla desde la óptica aislada de cada vínculo individual sino en razón de su incidencia social que
genera una tendencia proyectando a los individuos a volcarse a la adquisición de bienes y servicios (nota)
{FD 1002 F-23]. Y el modelo de contratación prevaleciente es más regulativo, duradero, de tracto
sucesivo, con rígida distribución en los beneficios del contrato, y de adhesión, con una estructura más
férrea. En este contexto la posibilidad de negociación y discusión de los términos del contrato, como
podrá advertirse fácilmente, se encuentra prácticamente cerrada (nota) {FD 1002 F-24]. Una de las partes
estipula todas las condiciones del contrato que propone, la restante no tiene otra opción que aceptar lo
que se le propone o no contrata, sin que pueda discutir cláusula alguna del convenio (nota) {FD 1002
F-25]. Con clara visión señala Ghersi que el "estrato empresarial anexó a su poder económico el poder de
la necesidad -sobre todo en los servicios básicos, desde la medicina hasta la energía en todas sus
formas, electricidad, gas, teléfono, agua corriente- con lo cual seguramente manejará desde la formación
del contrato, pasando por el conflicto -de existir, obviamente- y los términos de la ejecución. Esto es
totalmente inédito en el derecho, por la alta concentración del poder" (nota) {FD 1002 F-26].

Es decir que los beneficios del contrato están claramente dados para aquella parte que posee una mayor
relación de fuerza en los hechos, asegurándose así los verdaderos beneficios en un contrato que queda
preestablecido en su favor. Con lo cual la autonomía de la voluntad para ambos contratantes en los
términos pensados por nuestro codificador pasa a convertirse en una absoluta ficción y la composición
del contrato estará claramente influida por esos aspectos que no pueden desconocerse en modo alguno y
que implican que el deudor no podrá contar con la posibilidad de ampliar y/o modificar esa relación de
fuerza tan desigual en términos que impliquen poder garantizarse una operación contractual diferente de
la que le propone la empresa. Tampoco puede desconocerse totalmente esta situación en que se
desenvuelven los negocios para adoptar una postura totalmente rígida que implique imposibilitar la
apertura de líneas de crédito para los pequeños intermediarios y consumidores que de ese modo podrán
acceder al crédito, pero ello no significa que deba tolerarse esa situación de hecho sin adoptar medidas
desde el Estado para proteger a los ciudadanos comunes, quienes resultan ser la parte más débil en el
contrato, y, entre ellas estará la de revisar en los estrados judiciales los términos de tales tipos de
contrataciones.
 22
Aunque deberán utilizarse, y sobre todo por los profesionales del derecho, las herramientas adecuadas
para esos planteos judiciales sin aguardar a tener que oponer excepciones dentro del proceso ejecutivo,
el cual no otorga ciertamente un marco adecuado para el tratamiento de todas esas cuestiones.

El norte de la priorización permanente del elemento económico y de la realización económica, tan en

boga hoy en día, por sobre otros valores que tienen que ver, entre otras cosas, con la equidad y la
solidaridad social, no han llevado a consecuencias más favorecedoras y de crecimiento para la sociedad
en su conjunto, sino, muchas veces, a la multiplicación de situaciones inequitativas para sus miembros
más débiles. Es por ello que tales principios, que defienden, en definitiva, el equilibrio de la balanza,
deben ser mantenidos y defendidos a rajatabla y las nuevas expresiones económicas podrán y deberán
ser adaptadas a ellos, en salvaguarda de valores éticos más importantes. De no producirse en forma
espontánea, como es lógico suponer, deberá ser tarea de los estrados judiciales.

Ahora bien, volviendo al tema específico, siendo el contexto descripto aquel en el cual se desenvuelve
hoy un contrato, por ejemplo, de los que pueden garantizarse con hipoteca, no puede ser éste
desatendido teniendo en cuenta parámetros que consideren especialmente la situación en que están
puestos ambos contratantes y que, ciertamente, no es la de igualdad. Y ese análisis servirá, entre otras
cosas, para quienes en doctrina evalúan estas cuestiones a fin de adscribir o no a determinadas posturas
en distintas temáticas de derecho respecto de las cuales habrá que observar, primero, si abonan un
mayor equilibrio o profundizan el desequilibrio en los términos de la negociación.

Como puede ser la postura que se adopte respecto de las hipotecas abiertas ya que la simple y bien
intencionada adscripción a una doctrina que en definitiva ahonde y profundice la diferencia de fuerzas
entre los contratantes y el desequilibrio sin retorno, más allá de los estrictos términos jurídicos que
puedan abonarla, puede llegar a provocar no otra cosa que el agravamiento de un sistema muy crudo de
contratación que nos afecta en definitiva a todos nosotros, ciudadanos comunes, cada vez más lejanos
-en la realidad, no en la declaración formal- de hacer valer nuestros derechos y reales valores como seres
humanos. No hay que olvidar como primera premisa que el derecho sólo podrá ser considerado tal en la
medida en que sirva a la comunidad en ese sentido.

Hipoteca abierta significa que se garantizan con ese gravamen todas o algunas operaciones que se
hayan celebrado o realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor, sin que puedan aquéllas ser
determinadas. Es decir que bajo el cobijo de ese gravamen se pretende amparar un número indefinido de
operaciones realizadas o a realizar entre los contratantes que no quedan definidas y cuyo ámbito puede
quedar extendido sin límites conocidos por aquéllos. Se dan normalmente en el ámbito bancario o en el
comercial, aunque podrían tener lugar fuera de él. Es decir, con la hipoteca abierta se contrae la garantía
real para asegurar un cúmulo de operaciones comerciales, financieras y son omnicomprensivas de
créditos indeterminados de tal suerte que solamente se encuentran genéricamente individualizados en el
acto constitutivo; también está el supuesto del rango compartido en que los acreedores prestan
conformidad para que otros posteriores tengan el mismo rango que ellos y no uno postergado. Esta
hipoteca se considera abierta en cuanto a la posibilidad del acreedor de que uno posterior en el tiempo
comparta el rango (nota) {FD 1002 F-27] pero no existe la posibilidad, en este último supuesto, de que se
generen los conflictos que trae la otra modalidad antes descripta por lo cual no la trataremos. El art. 19 ,
ley 17801, autoriza un pacto entre acreedores y deudor para sustraer a aquellos de los efectos del
principio de prioridad compartiendo la prioridad o autorizando que sea compartida.

Las hipotecas abiertas, refiriéndonos al caso de hipotecas que garantizan obligaciones indeterminadas,
sólo pueden existir en regímenes en los que dicho gravamen no es un derecho accesorio sino
independiente de la existencia del crédito principal, convirtiéndose en un derecho sustantivo. Nuestra ley
no permite la creación de otros derechos reales fuera de los reglados y tampoco resulta posible modificar
las características de los existentes. Si se crea una hipoteca abierta en la que el crédito está
indeterminado, porque se constituye en garantía de todas o algunas operaciones que se hayan celebrado
o se realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor, se está plasmando un derecho real que no está
permitido, pues en el Código Civil la hipoteca es siempre accesoria de uno o más créditos determinados,
con lo que quiere significarse que éstos deben ser individualizados en el acto de constitución de la
hipoteca a fin de poder distinguirlos como aquéllos a los que accede la hipoteca.
 23
De lo hasta aquí expuesto no debe inferirse que las obligaciones tengan que tener existencia concreta al
momento de constituirse la garantía, pero deben estar determinadas y no puede calificarse a la hipoteca
abierta como una variedad atípica de ese género (nota) {FD 1002 F-28] pues carece de uno de sus
requisitos esenciales vitales para su existencia. Ergo, no es hipoteca en los términos en que se la concibe
en nuestro ordenamiento legal. Con lo cual, más allá de la prohibición legal de crear nuevos tipos de
derechos reales no es válida al no ajustarse tal modalidad a la propia definición de hipoteca y en la
medida en que pierde su condición de garantía accesoria.

Ha entendido y propiciado Highton (nota) {FD 1002 F-29] que es el principio de accesoriedad y no el de
especialidad, como suele distinguirse, el que se ve violentado con la creación de una hipoteca "abierta"
del tipo de las constituidas por créditos indeterminados (o hipoteca abierta propiamente dicha). Coincido
con tal posición plenamente y si advertimos la pérdida de la calidad de garantía accesoria que gana esa
modalidad de gravamen al no poder determinar a qué crédito está accediendo y está asegurando,
quedando en una maraña imprecisa, no cabe otra conclusión que la expuesta.

En definitiva, aunque sea futuro, eventual, natural, debe estar el crédito particularizado en todos sus
elementos al constituirse la hipoteca y ello a fin de salvaguardar el principio de accesoriedad en virtud del
cual tiene existencia misma el gravamen. Esto es, el gravamen hipotecario debe reconocer el crédito al
que accede. Lo cual significa que con la mayor precisión posible deben encontrarse individualizados: los
sujetos, objeto y causa-fuente de la obligación (exigidos en el art. 3131 , CCiv.). Y es así, reitero, pues
en nuestro derecho la hipoteca no ha perdido su carácter accesorio para convertirse en un derecho real
sustancial.

De todos modos el tema puede traer muchas complicaciones para establecer el verdadero límite por el
cual se ingresa a la constitución de una hipoteca abierta, violentando la exigencia legal, sobre todo en la
actualidad, en que, como ya se adelantó, se garantizan muchos tipos de operaciones comerciales
eventuales en las que las obligaciones quedan bastante indeterminadas, y máxime si se tiene en cuenta
el contexto económico en que se desenvuelve el contrato, también ya enunciado. El límite es bastante
impreciso y depende, ciertamente, de cada caso particular que debe ser analizado en concreto, con
detenimiento, y sobre la base de lo que se desprenda del título en el marco de un proceso ejecutivo que
no admite otra amplitud probatoria fuera de un eventual peritaje contable -en ciertos y determinados
casos (y si la prueba hubiese sido ofrecida)- para acreditar extremos puntuales que no signifiquen
completar el título. Y para efectuar el análisis correspondiente deberá tomarse como norte que es
necesario que en todo momento sea posible cerciorarse acerca de la identidad del vínculo creditorio
previsto en la convención hipotecaria confrontada con la obligación eventual, de tal suerte que quede
excluida toda probabilidad de que se cubra una obligación distinta a la que se pretende garantizar con la
hipoteca. Su reflejo procesal estará dado en la habilidad del título para exigir el cobro del crédito.

Piénsese, por ejemplo, en una operación comercial de duración en el tiempo (provisión de determinados
servicios o bienes) que plasma una obligación eventual y a los efectos de justificar las sumas que la parte
obligada adeuda o llegare a adeudar bastaren documentos, pagarés, cheques, firmados o endosados por
"el deudor"; los cheques, por ejemplo, títulos abstractos e incausados, aun cuando fuera reconocida su
autenticidad, no resultan en modo alguno vinculables con el título base de acción ejecutiva en los
términos de esa obligación eventual y no permiten la determinación del crédito que da pie para demostrar
su liquidez, exigibilidad y extensión. Y no es la posibilidad de erigir una obligación eventual la que peligra
sino la indeterminación ab initio de las obligaciones, la indeterminación del negocio jurídico al que accede
la hipoteca.

Tampoco puede, en el análisis, tomarse como parámetro único la estipulación que suele plasmarse en
algunos contratos en el sentido de que se "garantizan todas las deudas que el constituyente tuviera
pendiente o llegar a tener en adelante", pues habrá que merituar al mismo tiempo las restantes cláusulas
del contrato para saber si se encuentra precisada o no la obligación, que puede hacerse por medio de la
determinación de elementos como la naturaleza y género de las obligaciones garantizadas con la
hipoteca, y si es posible que el deudor pudiera no conocer su alcance. Porque si se encuentra en el
marco de una contratación mercantil específica, como puede ser el suministro de mercaderías, es posible
que la indeterminación no fuera tal en la medida en que ambas partes conocen los límites y términos de
la contratación, de acuerdo con lo que es de práctica, y recordando que de conformidad con lo dispuesto
por el art. 1198 , CCiv., los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
 24
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión.

Deberá tenerse en cuenta, en definitiva, que si se trata de una hipoteca abierta no podrá determinarse
cuál es la obligación garantida ni discernirse hasta qué punto el gravamen afecta al patrimonio del
deudor, sin que baste para suplir la omisión la fijación del monto máximo del gravamen.

Es cierto, y me remito a lo que expondré en el punto siguiente, que la determinación precisa del monto del
gravamen, esto es, de la responsabilidad hipotecaria, traducida en una suma de dinero precisa, en las
llamadas hipotecas de máximo salvaguarda el principio de la especialidad. Pero ello no habilita la
accesión de la hipoteca a un crédito absolutamente indeterminado porque se violenta su accesoriedad,
pierde sustento cierto el gravamen.

La obligación principal que asegura y a la que accede el gravamen hipotecario debe encontrarse
determinada, esto es, debe surgir expresado claramente en qué consiste ese crédito.

(C. Nac. Civ., sala J, 7/7/1993, "Banco Sidesa SA v. Bahía del Sol SA" , JA 1995-III, síntesis).

No pueden constituirse en nuestro sistema hipotecas con anterioridad a la existencia de un negocio

jurídico cualquiera. No está en discusión la hipoteca sobre obligaciones eventuales sino la que garantiza
créditos emergentes de negocios indeterminados.

(C. Fed. Bahía Blanca, sala 2ª, 20/5/1999, "YPF SA v. Ballesi, Juan A." [J 20011395], JA del 9/5/2001).

La especialidad como condición esencial de la hipoteca está exclusivamente referida en la ley argentina a
la precisa determinación del inmueble; y el pretendido principio de especialidad del crédito no forma parte
del derecho real de hipoteca por no existir texto alguno que lo consagre con carácter de tal, y ser
contrario a la flexibilidad que el codificador dio a la abundante gama de hipotecas admitidas en el Código
Civil. Se cumple con el requisito de la especialidad en la hipoteca dada en garantía de créditos
indeterminados generalmente comprensivos de todos los créditos presentes y futuros, pues desde el
primer momento queda fijada la responsabilidad hipotecaria al establecerse cuál es el monto por el que la
finca responde, independientemente de cuál sea el crédito o monto del mismo.
El requisito de la determinación del crédito no está fundado en ningún principio de especialidad, sino en la
accesoriedad de la hipoteca, y es una consecuencia del carácter de derecho real de garantía que ésta
asume respecto del crédito -que puede ser futuro o eventual- el que aparece como elemento principal de
la relación jurídica.
La hipoteca no accesoria (por créditos indeterminados o no individualizados desde el origen), no es un
derecho real permitido, por lo que deben tenerse por no escritas las cláusulas convencionales que la
constituyen. La nulidad resultante no está sujeta a las restricciones del art. 1047 , CCiv., en cuanto a la
imposibilidad de invocación por la parte que supo o debió saber la transgresión, por tratarse de una
nulidad absoluta y manifiesta que puede ser alegada incluso por las partes, pues esta "hipoteca", al no
ser tal, es un negocio que queda fuera del derecho. Por lo tanto, debe reconocerse legitimación sustancial
al deudor hipotecario para accionar impetrando la nulidad de los contratos hipotecarios con fundamento
en la indeterminación de los créditos, ello con prescindencia de la razón que la pretensión tenga en sí
misma.

(C. Nac. Com., sala A, 8/6/1988 "Weston SA v. Cía. Financiera SIC SA", JA 1989-I-232 ).

Resulta nula por afectar el principio de individualización del crédito la hipoteca abierta constituida para
garantizar indeterminadamente todas las obligaciones que se lleguen a concertar en el futuro, hasta un
importe máximo y por un lapso de tiempo.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 29/5/1998, "Pirelli Neumáticos SAIC" [J 20004012], JA del
8/11/2000).

Se cumple con el requisito de especialidad inherente a la hipoteca -art. 3133 , CCiv. - (así lo consideran
a contrario de la postura aquí propiciada), pese a la falta de precisión en la identificación de las
obligaciones garantizadas -se aludió al pago de ciertos productos y mercaderías suministrados y a
suministrar, así como toda otra suma por cualquier concepto-, si por aplicación del principio de buena fe
 25
-art. 1198 , CCiv. - merituando la vinculación comercial de las partes y demás circunstancias del caso,
no puede concluirse que el deudor ni un tercero pudieran ignorar el género de tales obligaciones.

(C. Nac. Civ., sala C, 18/4/2002, "Esso SA v. Álvarez, Celia" , Revista del Notariado 870-175).

Dado que el requisito de la determinación del crédito no está fundado en ningún principio de especialidad
sino en la accesoriedad de la hipoteca, y es una consecuencia del carácter de derecho real de garantía
que ésta asume, el susodicho principio no aparecerá vulnerado por haber sido otorgada la hipoteca en
garantía de una deuda en dólares, pues el importe del crédito quedará determinado conforme lo previsto
por el art. 608 , CCiv.

(C. Nac. Com., sala A, 29/11/1993, "Molinos Río de La Plata v. Flander Investmen Corporation SA
s/ejecución hipotecaria" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

La hipoteca abierta que garantiza el cumplimiento de saldos deudores presentes y futuros de obligaciones
emanadas de cuentas de gestión, se considera instrumento ejecutivo hábil por cuanto el certificado de
contador público al que las mismas partes otorgaron validez complementa el título original, sin restarle
suficiencia ni autonomía.

(C. Nac. Civ., sala K, 20/12/1999, "EG3 SA v. Bonomi, Hugo", JA 2000-IV-4).

El acreedor, que por la magnitud de su crédito o el carácter esencial que su prestación puede revestir
para la empresa fallida, pretende asegurar a outrance su satisfacción y, a tal fin, garantiza la percepción
de su acreencia en todo término, en todo tiempo y ante cualquier emergencia -aun la más grave, que es
la quiebra- con una hipoteca de las llamadas "abiertas" constituye para sí un privilegio inválido, en cuanto
lesiona con su actitud los dos pilares básicos del régimen concursal: la par conditio creditorum y el
principio de universalidad, que establece que el patrimonio del deudor es la prenda común de los
acreedores.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 5/4/1984, "Banco de Previsión Social en Soberana SA s/quiebra
necesaria. Incidente impugnación casación" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

No puedo dejar de señalar que desde el ámbito doctrinario (nota) {FD 1002 F-30] se ha propiciado la
admisión legislativa de la hipoteca abierta siendo que la prohibición del Código Civil, se dice, ya no
resultaría útil para acreedor y deudor en un contexto económico como el que ya hemos descripto En ese
sentido, el proyecto de reforma y unificación del año 1998 se pronunciaba por esa admisión. Y para
Rivera, entre tales autores, la legislación hipotecaria debería abandonar la "especialidad" como está
concebida en los arts. 3109 y 3131 , inc. 2, lo cual haría "avanzar" a nuestro derecho hipotecario
abriéndose a "las necesidades del crédito", señalando que las modificaciones "serían las mínimas que
debemos pensar si queremos un sistema de garantías reales que no huela a naftalina como el vigente".
No creo que sea de la mayor relevancia el "aroma a naftalina" que pueda exhalar nuestra legislación,
como si lo añejo o lo moderno fueran valores en sí mismos por los que hay que bregar particularmente.
Lo importante es, sobre todo, que el ordenamiento jurídico sirva a una situación de equilibrio beneficiosa
para todos los miembros de la comunidad y no para unos pocos, lo que me parece que satisface nuestro
sistema actual en ese sentido, no importa cuándo haya sido dictado si en definitiva mantiene su vigencia
por su utilidad; y en tanto no se transforme en una herramienta más en esta economía de mercado que
tantas crudas y salvajes desigualdades muestra para colocar a consumidores y prestatarios en
condiciones de nulo poder de negociación y permitiendo que sean los grandes intereses económicos los
que una y otra vez impongan las condiciones para que siempre obtengan sus ventajas y nunca pierdan.
Me produce igualmente gran tristeza que siendo nuestro país uno de los que se ven limitados por este
tipo de desigualdades, ya a otro nivel y en el concierto mundial de naciones, sean los propios autores
nacionales quiénes sugieran cambios que en definitiva se sabe que favorecen a tales intereses y limitan y
perjudican a nuestros ciudadanos y a nuestras pequeñas y medianas empresas, otorgándoles a aquéllos
una y otra vez los mejores elementos para introducir sus ventajas sin resistencia alguna. Es de algún
modo cierto cuanto destaca Rivera en el sentido de que ningún abogado de banco aconsejaría a su
cliente constituir una hipoteca abierta en las actuales condiciones con la posibilidad de la impugnación
judicial del título. Pero justamente de eso se trata, de que aquéllos ajusten sus intereses y su negociación
a los límites que le coloca la comunidad en pos del interés equilibrado de todos sus integrantes. La
 26
"modernización" en los conceptos, que se nos impone, hoy por hoy, como fundamento de una silogística
"apertura al mercado" que sabemos a quienes beneficia en definitiva y estos tiempos tan difíciles para
esta sociedad posmoderna exigen una mayor claridad en el análisis y observar cuánto existe detrás de
cierta sugerencias como, por ejemplo, las tan mentadas "actualización del tráfico negocial" o "libertad en
la negociación" o a la postre "mayor posibilidad de contratación para todos los individuos" que sabemos
que si lo son, se efectuarán en las condiciones más desventajosas para aquéllos, en haras de mantener
esos parámetros.

(20) C. Nac. Civ., sala E, "Banco Sidesa SA (en liq.) v. Bahía del Sol SA", LL del 12/1/1995.

(21) ADROGUÉ, Manuel y otros, Temas de derecho registral, Plus Ultra, Buenos Aires, 1984, ps. 41 y
62/63.

(22) PÉREZ LASALA, José - MARTÍNEZ VÁZQUEZ, Benigno, "El principio de especialidad y la
accesoriedad en la hipoteca", ED 98-807.

(23) ARIZA, Ariel C., "La oferta en la Ley del Consumidor", JA 1995-IV-1002 [D 0003/001673].

(24) GHERSI, Carlos A., "La estructura contractual posmoderna", RDPyC, nro. 3, "Contratos modernos",
ps. 335/7.

(25) BORDA, Guillermo A., en ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANÁ (dirs.), La responsabilidad. Homenaje
al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.

(26) GHERSI, Carlos A., "La estructura...", cit., p. 337.

(27) HIGHTON, Elena, Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito, Depalma, Buenos Aires, 2000, ps.
171/72.

(28) En ese sentido lo califica ARRAGA PENIDO, M. O., "La hipoteca abierta por créditos indeterminados.
Proyecto de Código Civil de 1998", JA del 6/11/2000, sosteniendo que no se violenta el numerus clausus
establecido en el art. 2502 por tratarse de una variedad dentro del género hipoteca.

(29) HIGHTON, Elena, "La especialidad y la accesoriedad de la hipoteca con particular referencia a las
hipotecas abiertas", LL 1981-I-729.

(30) HIGHTON, Elena, Hipoteca..., cit.; RIVERA, Julio, "Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas",
RDPyC, nro. 2, "Garantías", ps. 187/88, vierte los conceptos que citamos en el párrafo.

Citar: Lexis Nº 1002/000423

HIPOTECA / 02.- Caracteres / b) Especialidad / 01.- En cuanto al crédito

3. Principio de especialidad

El principio de especialidad también se erige como condición fundamental en nuestra legislación de

fondo. Y con el de accesoriedad conforman un todo inescindible que no puede ser dejado de lado en
ninguno de sus aspectos para la constitución de la hipoteca y que son exigibles por igual. El art. 3109
dispone: "No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente
determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional o
indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene
por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la
hipoteca".

Esta exigencia surgió en el derecho moderno como una reacción contra las hipotecas constituidas sobre
todos los inmuebles del deudor en forma indiscriminada y pretendía que la hipoteca se circunscribiera
sobre un inmueble determinado expresamente. Ello, para proteger tanto al deudor, impulsándolo a
determinar el inmueble sobre el que recaería el gravamen, como al acreedor, otorgándole una vía rápida
 27
de satisfacción de su crédito al encontrarse individualizado el bien, y, por sobre todo, el interés de la
comunidad, evitando una carga desmesurada que abrumara a la propiedad inmueble.

En general, se distinguen dos aspectos como integrantes de este requisito de especialidad de la hipoteca:
en cuanto a la cosa que sirve de garantía y en cuanto al crédito que le da origen.

Respecto del primer aspecto, individualizada, la cosa o cosas afectadas a la garantía hipotecaria, deben
estar determinadas, lo cual, en realidad, constituye un requisito de todos los derechos reales, que
siempre deben recaer sobre cosas y estar éstas determinadas.

De todos modos, la problemática referida a la determinación del inmueble se ha visto de algún modo
superada por las exigencias que las leyes registrales han ido imponiendo. Dentro del sistema registral del
folio real no cabe sino la determinación precisa del inmueble hipotecado, pues éste debe estar,
previamente, precisado en el asiento de matriculación, y estos datos se reproducen en la escritura
hipotecaria. De lo contrario, el Registro inmobiliario deberá observarla (conf. art. 9 , inc. b], ley 17801).

Se suscitan, sí, discrepancias en torno del segundo aspecto que distingue en general la doctrina en este
requisito de especialidad, y que está referido al crédito garantizado con la hipoteca.

Las Séptimas Jornadas de Derecho Civil, celebradas en 1979, aprobaron la siguiente recomendación
(nota) {FD 1002 F-31]: "El carácter de especialidad de la hipoteca en lo que respecta al crédito, no se
limita al deber de expresarla en una suma de dinero cierta y determinada o, en su caso, manifestar el
valor estimativo en el acto de constitución del gravamen, sino que requiere la constancia de la causa
(origen o fuente), entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) de la obligación
garantizada".

Sin embargo, entiendo, siguiendo a Highton (también Pérez Lasala - Martínez Vázquez, Videla Rojo) que
debe distinguirse el crédito del derecho hipotecario que garantiza a aquél: la especialidad hace al derecho
real, no al crédito garantizado en sí mismo. Este último es, como expusiéramos en el acápite anterior, el
derecho de exigir lo que es objeto de la obligación.

Así, el requisito de especialidad se verá realizado con la fijación del gravamen hipotecario traducida en el
monto por el que responde la finca. La determinación del crédito en cuanto a su entidad, objeto y
magnitud estará vinculada a la accesoriedad de la hipoteca, como ya vimos, que no puede tener
existencia sin un crédito al que garantizar, y que debe estar precisado para reconocerlo como aquel al
que accede el derecho real hipotecario.

Es menester, entonces, distinguir con claridad el monto del crédito del monto del gravamen; si bien en la
mayoría de los casos coinciden, en algunos la cifra por la que se encuentra gravado el inmueble indica un
límite máximo y no la cuantía real y precisa del crédito. El crédito está individualizado, pero su monto
concreto puede no conocerse al constituirse la hipoteca. Y aun cuando el crédito pasara a ser superior al
del gravamen, la finca responderá sólo hasta ese máximo, al trasladarse al tercer poseedor.

Es así que el principio de especialidad estará cumplido cuando en el acto constitutivo se designe en
forma precisa su objeto (la finca gravada) y la cuantía del gravamen, lográndose, así, una exacta
delimitación del derecho real de hipoteca (nota) {FD 1002 F-32] individualizando el crédito para cumplir
con el requisito de accesoriedad. La ley requiere que se consigne la suma garantizada con el gravamen.
Si el crédito es condicional o no puede ser precisado en su valor o tiene por objeto prestaciones en
especie es suficiente la declaración de su valor estimativo (conf. art. 3109 ) que será el del gravamen, el
máximo por el que quedará afectado el bien gravado. Aunque, en realidad, más allá de la discusión
doctrinaria, el distingo en el que insistimos es algo que se tiene claramente incorporado en la práctica, ya
que es de estilo que se describa en la escritura primero el crédito, para luego precisar la suma por la que
se grava el inmueble con hipoteca. Debemos recordar, ante todo, que este requisito de especialidad, el
individualizar el crédito, tiene como finalidad otorgarle publicidad al acto de afectación del inmueble, darlo
a conocer, así como, sin confusiones, el privilegio frente a los demás acreedores. De allí su importancia.

Para que quede claro, entonces: el requisito de especialidad se verá satisfecho con la fijación del
gravamen hipotecario traducida en el monto por el que responde la finca y que permite su publicidad
 28
frente a terceros y la determinación para el deudor y para el hipotecante de la extensión del gravamen
real que asegura la deuda que se contrae. Por ello debe distinguirse con claridad el monto del crédito del
monto del gravamen aunque en la mayoría de los casos coincidan; el principio de especialidad estará
cumplido cuando en el acto constitutivo se designe en forma precisa su objeto (la finca gravada) y la
cuantía del gravamen, lográndose, así, una exacta delimitación del derecho real de hipoteca. La ley
requiere que se consigne la suma garantizada con el gravamen y en algunos casos, como es el de
marras, la cifra por la que se encuentra gravado el inmueble indica un límite máximo y no la cuantía real y
precisa del crédito. Si el crédito es condicional o eventual o no puede ser precisado en su valor o tiene
por objeto prestaciones en especie es suficiente, la declaración de su valor estimativo que será el del
gravamen, el máximo por el que quedará afectado el bien afectado. Ello así, con sustento en lo
establecido por el art. 3109 , CCiv. que en su parte final reza: "Si el crédito es condicional o
indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene
por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la
hipoteca".

El incumplimiento de este requisito conlleva la nulidad de la hipoteca que no puede ser sino absoluta,
pues afecta la esencia del derecho real, con lo cual puede oponerla cualquier interesado, incluso el
deudor. Puede ser también declarada de oficio por el juez al examinar el título (nota) {FD 1002 F-33].

Se ha entendido doctrinariamente que el principio de conservación de los actos impondría -como en todas
las nulidades- un criterio restrictivo de interpretación y que el art. 3133 , CCiv., permite que no sea tan
drástica la situación ya que ese precepto pone en cabeza de la judicatura apreciar, del conjunto de las
enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca, si corresponde la declaración de nulidad. Y ello cuando
se puede suplir la omisión o los términos vagos de modo tal que quedarían cumplidos los requisitos
legales; aunque la norma se refiere al objeto (cuál es el inmueble gravado) también podría aplicarse al
crédito y su monto según tal postura (nota) {FD 1002 F-34]. Creo, de todas maneras, que si bien el criterio
estricto con que debe evaluarse una nulidad lleva siempre invariablemente a que se analice el título en su
integridad para una declaración judicial de ese tipo, y ello no requiere mayores aclaraciones en el tema
específico ya que naturalmente se tiende a la conservación de un acto que ha sido querido y conformado
por los contratantes, el art. 3133 no puede ser de aplicación extensiva a la omisión en el requisito de la
especialidad pues se trata de una exigencia esencial, y así lo reafirma el art. 3148 , CCiv., al establecer
que "la nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitución hipotecaria, puede ser opuesta
tanto por terceros como por el deudor mismo". Con lo cual se establece un requerimiento mucho más
estricto que no puede soslayarse.

Veamos cómo se ha ido pronunciando la jurisprudencia en torno de este requisito de la especialidad:

El principio de la especialidad de la hipoteca se manifiesta en dos planos completamente separados: el

de la especialidad en cuanto a la cosa objeto del derecho real y en cuanto al crédito al cual accede la
hipoteca. No hay duda de que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener todas las especificaciones
mencionadas por el art. 3131 , CCiv., para satisfacer los requisitos de especialidad y accesoriedad, en
particular la exigencia del inciso segundo, en cuanto expresamente requiere que aparezcan en la
escritura la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra.

(C. Nac. Com., sala B, 28/8/1985, "Turimar SA v. Banco Río de la Plata" , LL 1986-A-13).

El principio de la especialidad en cuanto al crédito en la hipoteca tiene como finalidad, en primer término,
proteger al constituyente para no ser despojado de un solo golpe de toda su capacidad de
endeudamiento y para que sepa hasta qué punto el gravamen lo afecta y, en segundo lugar, para
garantía de los terceros a fin de que puedan conocer la intensidad del gravamen a fin de no ser
sorprendidos por la existencia de un crédito cuyo monto podría resultar desmesurado. En otras palabras,
el gravamen debe tener un límite cierto a fin de que nadie pueda ser llevado a engaño.

(C. 2ª Civ., Com. y Minería San Juan, 19/12/1984, "Banco Hispano Corfin v. Bodegas y Viñedos Los
Nogales" , LL 1985-E-400 [37040-S]).
 29
Basta con que se cumpla en el acto constitutivo de la hipoteca con el requisito de estimar el valor de la
obligación, para que quede satisfecho el principio de especialidad, sin que sea menester la observancia
de otros recaudos.

(C. Nac. Com., sala A, 17/4/1985, "Pogs SA v. Banco del Oeste SA" , LL 1986-B-614 [37211-S]).

Se entiende por principio de la especialidad el que exige que la hipoteca se constituya sobre inmuebles
determinados y por una suma de dinero cierta y determinada, razón por la cual y siempre que la escritura
hipotecaria se deduzca sin ningún tipo de deudas cuál o cuáles son los inmuebles afectados a la
garantía, y cuál es el monto máximo en dinero que tal hipoteca garantiza, el requisito de la especialidad
debe juzgarse efectivamente cumplido.

(C. 2ª Civ. y Com. y Minería San Juan, 24/4/1984, "Caja de Crédito Ideal SA v. Olguín de Dibella, Rafaela
I, y otros", ED del 18/9/1984).

El principio de especialidad tiene asidero legal en el art. 3100 , CCiv., en cuanto dispone que la hipoteca
debe recaer sobre un bien inmueble cierto y determinado, con garantía de una suma de dinero también
cierta y determinada. Respecto del inmueble el principio es reiterado por los arts. 3131 y 3132 , CCiv.,
que también exigen suma cierta y determinada, que unido a lo estatuido por el art. 3152 , Código citado,
garantiza tanto el principal del crédito como los intereses pactados.

(C. Nac. Com., sala B, 22/3/1984, "Ibec Arbor Acres Art SA", ED del 7/6/1984).

El principio de la especialidad en relación al crédito, exige antes que nada la expresa mención en el acto
constitutivo de la hipoteca de la causa fuente de la obligación que garantiza.

(C. Civ. y Com. Rosario, sala IV, 14/4/1983, "Banco Independencia Coop. Ltdo. v. Guerra, Osvaldo N.",
ED 107-215).

La vaguedad y generalización que en relación al crédito garantizado contiene la escritura de hipoteca,

viola el principio de especialidad de la hipoteca y no puede ser cubierta con ninguna otra documentación
ajena a ella, aun en el caso que en la misma escritura se hubiese previsto tal cosa, asimismo la
certificación del saldo deudor en nada mejora la falta de precisión de que adolece el instrumento
constitutivo.

(C. Civ. y Com., Rosario, sala IV, 14/4/1983, "Banco Independencia Coop. Ltdo. v. Guerra, Osvaldo N.",
ED 107-215).

El principio de especialidad en cuanto al crédito requiere la expresión de la causa fuente y su

individualización en los términos del art. 3131 , inc. 2, CCiv., lo que no puede suplirse por ningún medio.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala I, 23/5/1983, "Soberana SA, s/quiebra", ED 107-95; JA 1983-IV-207 ).

La convención hipotecaria debe determinar cuál es el contrato u operativa bancaria que garantiza porque
es preciso, por aplicación del principio de especialidad, que se lo designe como causa o título de la
obligación eventual a la que la hipoteca accederá. Pero no se quiebra dicho principio si en lugar de
designar un determinado tipo de operativa bancaria financiera, se expresa, como en el caso, que se
refiere a todas las obligaciones, deudas y compromisos de cualquier tipo y naturaleza que los
hipotecantes contraigan con el ente financiero, porque sería hilar demasiado fino señalar concretamente
cuáles pueden ser si ab initio la íntegra gama de tales contratos están delimitados por la propia ley de
entidades financieras y no pueden ser otros. Desde ya que se excluyen de toda perspectiva todas las
operaciones que concreten créditos a favor del hipotecante, o las expresamente prohibidas.

(C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 15/10/1981, "Interplat SA v. Salaberry, Carlos B.", ED 99-507).

No se pueden ejecutar los convenios de refinanciación a través del juicio ejecutivo, si no fueron
instrumentados en escritura pública, con la consecuente ampliación de la hipoteca. Lo contrario
significaría vulnerar el principio de la especialidad, que tiene una doble finalidad: por un lado, tutelar al
deudor, para que no se vea privado de una sola vez de todo su posible crédito, al surgir del título hasta
 30
donde alcanza su responsabilidad; y además, proteger a los terceros, permitiéndoles conocer cuál es el
máximo de los gravámenes que afectan al inmueble que constituye el objeto de la garantía hipotecaria.

(C. Nac. Civ., sala B, 17/6/1993, "Gimeza Cía. Inmobiliaria v. Langreco SA", JA 1994-II-31 [J 942008]).

No debe confundirse la hipoteca con la obligación que garantiza, sólo debe por acto auténtico
establecerse el monto y la extensión del crédito, aunque la determinación de aquélla se haga por medios
extrahipotecarios.

(C. Nac. Civ., sala A, 18/10/1995, "Banco Sudameris v. Bozicevic Juan y otros", JA 1997-II, síntesis ).

Declaración de nulidad:

Aunque la nulidad absoluta de una hipoteca, por vulneración del principio de la especialidad, no puede
ser alegada por el constituyente de la misma a quien se ejecuta el crédito garantizado -art. 1047 , CCiv.
-, de todas formas cabe considerar tal planteamiento, atento a que dicha nulidad puede ser declarada de
oficio por los jueces.

(C. Nac. Civ., sala F, 3/8/1990, "Rastelli de Verna, A. v. González de Abdala, A." , LL 1991-B-329).

En nuestro derecho se admite la hipoteca, convencional, a la cual la ley reviste de características

esenciales, tales como son los requisitos de especialidad del inmueble y del crédito y el de accesoriedad
por lo que debe admitirse que la inexistencia o el incumplimiento de tales requisitos constituye grave vicio
de nulidad que afecta el gravamen hipotecario constituido en infracción de tales disposiciones, tornándolo
descalificable de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3148 , CCiv. (Sup. Corte Just. Mendoza, sala I,
5/4/1984, "Banco de Previsión Social, ED del 2/8/1984). La circunstancia de que la hipoteca sea nula por
afección al principio de especialidad en cuanto al crédito, no implica necesariamente extender la nulidad
al crédito, del que la hipoteca es un mero accesorio.

(C. Nac. Civ., sala C, 5/4/2001, "Química Estrella SACIeI v. Caramelera Industrial Casildense SACIFI" ,
JA del 22/1/2003, síntesis).

Si la cláusula que en una escritura hipotecaria regula el saldo de precio garantizado es perfectamente
separable de la que regula la acción recursoria para reclamar al deudor los créditos fiscales que gravan el
inmueble, la nulidad de esta última por violación al principio de especialidad en cuanto al crédito, no
afecta las restantes disposiciones válidas (art. 1039 , CCiv.).

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 2/12/1999, "Scuderi, Ethel M. v. Figueroa, María del C. y otros", JA
2000-III-55).

(31) Recomendación 5, ap. 1, Com. 4.

(32) Ver SANZ FERNÁNDEZ, Derecho hipotecario, t. II, p. 207.

(33) Ver caps. IV y V.

(34) Conf. ALTERINI, Jorge H., "Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad de la
hipoteca", ED 84-799.

Citar: Lexis Nº 1002/000474

HIPOTECA / 04.- Créditos garantizables / a) Generalidades

V. CRÉDITOS GARANTIZABLES CON LA HIPOTECA

Tomando en consideración lo dispuesto por los arts. 3109 y 3153 , CCiv., se puede decir que es
posible garantizar con hipoteca todo tipo de créditos.

Así es como quedan incluidas:

 31
- Las obligaciones de dar sumas de dinero que tiene curso legal en la República Argentina y, a partir de la
sanción de la ley 23928 , las monedas extranjeras, que han sido asimiladas.

- Las obligaciones de dar cosas: consiste en la entrega de una cosa al acreedor, distinta del dinero.

- Las obligaciones de hacer y de no hacer: importan una actividad o inactividad del deudor a favor del
acreedor, ajustando su conducta personal en los términos de la obligación asumida.

Por su parte, puede tratarse de obligaciones simples o modales. En este último caso pueden ser
condicionales, con cargo o sujetas a un plazo.

El art. 518 , CCiv., admite las hipotecas en seguridad de obligaciones naturales. El art. 3109 menciona
a los créditos condicionales o indeterminados en su valor, a las obligaciones que tienen por objeto
prestaciones en especie. El art. 3153 lo complementa agregando los créditos a término.

Aunque nadie duda de que las obligaciones que, tradicional y comúnmente, se garantizan con la hipoteca
son las dinerarias. Y pareciera que si la hipoteca debe siempre garantizar un crédito en dinero, una suma
cierta y determinada en dinero, la especialidad sólo podrá cumplirse cuando la obligación consista en una
prestación dineraria, pura y simple cuyo monto sea conocido al momento de constituirse la hipoteca.

Sin embargo, vimos que esto no es así y que el codificador ha permitido asegurar con hipoteca todo tipo
de obligaciones. Para cumplir con el requisito de especialidad, entonces, es el propio art. 3109 el que da
la solución: "basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca".

Como ya destacáramos, debe distinguirse el monto del crédito de aquel que corresponde al gravamen,
pues pueden o no coincidir. En el acto constitutivo se debe individualizar el crédito y concretar la suma
cierta por la que está gravado el inmueble; esta suma juega como límite máximo, de modo tal que la cifra
circunscribe el importe máximo oponible a otros acreedores y por el cual debe responder
hipotecariamente la finca (nota) {FD 1002 F-35].

La validez de las hipotecas especiales o atípicas, en las que el crédito está indeterminado en su valor,
surge del art. 3153 , CCiv.

(C. Nac. Com., sala A, 8/6/1988, "Weston SA v. Cía. Financiera Sic. SA", JA 1989-I-232 ).

1. Cláusulas de estabilización

Merece un apartado especial la cuestión relativa a las cláusulas de estabilización y las hipotecas en
moneda extranjera (estas últimas serán tratadas en particular en el capítulo siguiente).

Es sabido que, a raíz de las alteraciones que sufría la moneda en nuestro sistema, provocando la pérdida
de su poder adquisitivo, aparecieron las cláusulas de estabilización o reajuste para tratar de restablecer a
través de ellas el equilibrio de las prestaciones que había sido perdido en razón del envilecimiento de la
moneda. Su validez era discutida porque importaba una profunda transformación del concepto tradicional
de la especialidad en cuanto al crédito.

Con las cláusulas de estabilización el acreedor trata de ponerse a cubierto de la contingencia que implica
la depreciación monetaria mediante un mecanismo elegido a través de un índice o parámetro económico
o monetario que otorga cierta estabilidad, o que refleja las alteraciones en los valores o precios sobre la
base de los cuales se reajusta la deuda. Esa pauta puede estar dada con la moneda extranjera, con los
índices de costo de vida, de precios mayoristas, con la evolución de algún producto que cotice en
mercados reconocidos como válidos para las partes, etcétera.

La ley 21309 permitió que las hipotecas en garantía de obligaciones en dinero acogieran las cláusulas
de estabilización y reajuste, flexibilizando la rigidez del principio de especialidad y posibilitando la
extensión del afianzamiento hipotecario, que estaba quedando indefinida a medida que la cifra en
moneda nacional inicialmente establecida iba perdiendo su valor.
 32
La ley 23928 , como se verá, sobre la base de entender que las cláusulas de estabilización habían sido
causa de inflación, prohibió a partir del 1/4/1991 todo mecanismo de "actualización monetaria, indexación
por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuera su causa, haya o no mora
del deudor" (arts. 7 , 8 , 9 y 10 ).

Si en el caso se incluyó una cláusula de estabilización referida a divisas extranjeras resulta poco
discutible su plena operatividad, habida cuenta de que la especialidad en cuanto al crédito consiste en la
fijación de la responsabilidad hipotecaria, en tanto que la determinación en cuanto a su entidad y
magnitud no está vinculada al carácter de especialidad, sino que se conecta con el de accesoriedad.

(C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala II, 19/2/1985, "Climberg, Gerardo y otros v. Chiro Tarrab, Alberto E.",
LL 1985-C-14).

La actualización monetaria no puede ser reconocida en tanto se pretenda hacer valer sobre ella el
privilegio que concede la hipoteca, pues no se encuentra satisfecho el requisito de la especialidad; es
decir que la cantidad adicional que se reconoce en concepto de depreciación monetaria, si bien integra el
crédito del acreedor, no goza del privilegio hipotecario. De lo contrario, carecería de sentido la sanción de
la ley 21309 -que exige el cumplimiento de determinados requisitos para que las cláusulas de
estabilización puedan ser garantizadas con hipotecas sin atentar contra el principio de la especialidad-
dado que aun quienes no se acogiesen a su régimen podrían invocar sus beneficios, lo cual deviene
inaceptable.

(Corte Sup., 2/8/1988, "Caja Nac. de Ahorro y Seguro v. Asociación Coop. de Permisionarios `Congreso´,
Feria Municipal Modelo nro. 77", LL 1989-B-579, JA 1988-IV-275 [J 04_311V1T212]).

Las cláusulas de estabilización no afectan el principio de especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito,

por cuanto las mismas no tienen más finalidad que mantener intangible el valor de la obligación originaria.
Se procura solamente traducir a guarismos actuales ese valor primitivo, de modo que siempre la porción
del inmueble que está afectada por la hipoteca, será, salvo diferencias no apreciables, el mismo, toda vez
que en períodos no muy prolongados el valor de los inmuebles y el valor de las obligaciones garantizadas
por la hipoteca van siguiendo en líneas generales una evolución más o menos similar.

(C. Civ. y Com., Rosario, sala II, 28/2/1985, "Giménez Zapiola Viviendas SA v. Schpeir, Miguel y otros", J
76-160).

La ley 21309 admite la utilización de moneda extranjera como cláusula de reajuste, sin que se afecte el
principio de la especialidad de la hipoteca, por lo que mal puede considerarse que el mismo resulte
vulnerado, si se recurre a aquella divisa directamente para determinar la cobertura hipotecaria.

(C. Nac. Civ., sala F, 3/8/1990, "Rastelli de Verna, A. v. González de Abdala, A." , LL 1991-B-329).

No puede invocarse el principio de especialidad de la hipoteca cuando su aplicación estricta llevaría a que
no pudiera ser actualizada la deuda derivada del mutuo por efecto de la depreciación monetaria, extremo
que a esta altura de nuestra realidad económica nadie se atrevería a sostener; y lo que es válido para lo
principal (capital) debe tener vigencia también respecto de lo accesorio (intereses).

(C. Nac. Civ., sala B, 9/11/1981, "Gutiérrez, Fausto O. v. Giménez Zapiola, Vivienda SA" , LL 1982-A-61;
ED 97-240).

La ley 25561 ha mantenido la prohibición de actualización monetaria al sostener la vigencia del art. 8 ,
ley 23928, ratificando en el art. 4 de aquella normativa que: "En ningún caso se admitirá actualización
monetaria, indexación por precios variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su
causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley". El dec. 214/2002 ,
más concretamente en el tema del acápite, declara que "Las obligaciones de cualquier naturaleza u
origen que se generen con posterioridad a la sanción de la ley 25561 no podrán contener ni ser
alcanzadas por cláusulas de ajuste". Ello así, siguen estando prohibidas las cláusulas de estabilización
que apelen a otros mecanismos correctores que no sean los de "estabilización" que menciona la ley
25561 (CER y CVS) para las obligaciones dinerarias ya existentes.
 33
a) Deudas de valor y de dinero

Como es bien sabido, la ley 23928 consagró definitivamente el nominalismo luego de años de
controversia doctrinaria en cuanto a si el Código de Vélez había adoptado o no tal postura en el texto
originario del art. 619 , y de denodados esfuerzos jurisprudenciales y doctrinarios plasmados durante
décadas para vencer los efectos perniciosos del envilecimiento monetario. Atrás quedó toda la
elaboración y evolución jurídica tendiente a salvar la distorsión que se producía entre el valor nominal de
la moneda y su real poder adquisitivo.

La ley 25561 reafirmó ese nominalismo -un peso igual a un peso- disponiendo el art. 4 que "El deudor
de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando al día de su
vencimiento la cantidad nominalmente expresada" (esta norma modifica el art. 7 , ley 23928) (nota) {FD
1002 F-36].

Sin embargo me parece de importancia reflotar, hoy, algunos de los conceptos que integraron aquella
riquísima elaboración judicial y autoral, ya que mantenida como está hasta el momento la vigencia de la
ley 23928 en cuanto prohíbe cualquier tipo de actualización, repotenciación de las deudas de dar sumas
de dinero, adscribiéndose a la postura nominalista como se verá, no es desconocido para nadie que la
moneda ha ido perdiendo a partir de los graves acontecimientos económicos que llevaron al dictado de la
ley 25561 y dec. 214/2002 y normas complementarias (que luego veremos también más en detalle) su
poder adquisitivo -aunque con mayor fuerza en los primeros tiempos y estabilizándose luego- lo que
puede llevar a situaciones de injusticia y a la necesidad de acudir, otra vez en algún momento, a
conceptos como la distinción entre deudas de dinero y deudas de valor frente a la expresa prohibición
legal que conforma un obstáculo tajante para la corrección de esas situaciones. Nótese que la ley 23928
hace expresa mención a las obligaciones de dar sumas de dinero propiamente dichas al establecer el art.
7 que la ley se refiere a las "obligaciones de dar una suma determinada de australes" (hoy pesos) con lo
cual, en principio, quedarían excluidas las de valor que no poseen como objeto específico el dinero. Y si
bien coincido con Mosset Iturraspe en cuanto rechazaba esa discriminación entre deudas de valor y
deudas de dinero para admitir el reajuste de unas y negarlo en las otras -entendió aquel autor que perdía
eficacia la distinción por contrariar la equidad ante la acentuación de la pérdida del valor adquisitivo de la
moneda sosteniendo que la aplicación correctora en forma indiscriminada se imponía por razones de
justicia- (nota) {FD 1002 F-37], creo que ese razonamiento era acorde con una época en que no existía la
expresa prohibición legal de actualización monetaria y que el envilecimiento de la moneda había llegado a
un punto tal que resultaba de toda injusticia utilizar la distinción apuntada para dejar fuera a las
obligaciones de dinero propiamente dicha siendo que la pérdida real del poder adquisitivo de la moneda
afectaba a todas por igual. De ahí la argumentación de aquel prestigioso autor para no dejar fuera las
obligaciones de dinero propiamente dichas que también se veían notoriamente afectadas por la inflación y
la hiperinflación.

Pero no es ésa la situación de hoy y creo que puede resultar de suma utilidad retomar tales conceptos,
que existen como tales, la distinción es real, apunta a diferencias concretas y verdaderas; la cuestión es
no utilizarla para fines que terminen contrariando soluciones equitativas que es a lo que en todo momento
se debe apuntar.

En ese sentido, entonces, recordemos que la obligación de dar una suma de dinero implica que éste es el
objeto inmediato, inicial y final, de la prestación que constituye el objeto de la obligación: se conviene el
pago de una suma de dinero y se satisface únicamente con la entrega de ese dinero. En la obligación de
valor se adeuda un valor abstracto patrimonial, una utilidad que es referida a otros bienes o cosas pero
que luego necesariamente se concretará en una suma de dinero. El dinero pasa a constituir el modo de
pago pero no porque sea lo que se debe sino como un mecanismo para poder liquidar lo que es una
deuda de valor (nota) {FD 1002 F-38]. La enorme relevancia de la distinción radica en que el valor
permanece inmutable con prescindencia de la moneda que le sirva de medida de tal suerte que el
acreedor sólo verá satisfecho su crédito de entregársele lo necesario para adquirir ese valor en el
mercado o preservar su aptitud patrimonial mientras que en la obligación puramente dineraria el deudor
cancela la deuda entregando la misma cantidad nominal de dinero a la que se había obligado.

Y por tal razón se acudió a esa elaboración jurídica para confrontar los efectos de la tremenda inflación
que en determinados períodos sufriría nuestro país, primero circunscripto el concepto de obligación de
 34
valor a las indemnizaciones de daños y perjuicios provocados por hechos ilícitos, y luego ampliándolo a
un considerable número de supuestos entre los que se encontraban las obligaciones resultantes de una
cláusula penal, las prestaciones alimentarias y similares, el resarcimiento por enriquecimiento sin causa,
la obligación de colacionar, etcétera.

De todos modos, y aun extendiendo considerablemente el espectro de obligaciones incluidas en las de

valor, quedaba un margen de prestaciones que no podían ser reajustadas en aplicación rigurosa del
principio nominalista. Éste parte de la ficción de que existe coincidencia entre el valor nominal de la
moneda y el real de uso para adquirir mercancías y se daba de bruces con una realidad en que la pérdida
del valor adquisitivo de la moneda aumentaba día a día. De ahí que la doctrina judicial -como destacamos
precedentemente, propugnó Mosset Iturraspe entre otros en la doctrina autoral- apuntó a quitar de ese
ámbito también a las obligaciones propiamente dinerarias que propiciaba una admisión amplia de la
actualización monetaria en todo tipo de obligaciones, pasando finalmente a la "indexación de las deudas
dinerarias" para los casos en que el deudor estuviera en mora en su cumplimiento y luego con
independencia de ella, recibiendo finalmente consagración por el Alto Tribunal que lo asimiló al principio
de inviolabilidad de la propiedad garantizado por la Ley Fundamental (nota) {FD 1002 F-39].

Es así que los largos períodos de inflación e inestabilidad en la realidad económica argentina, llevaron
primero a la distinción entre obligaciones de dinero y obligaciones de valor, para terminar en una
orientación jurisprudencial casi uniforme, apoyada por gran parte de la doctrina, en que se excluía
también el nominalismo de las obligaciones puramente dinerarias.

Como adelantamos al principio de este punto, se había discutido, largo tiempo antes, si nuestro Código
Civil se adscribía al principio nominalista en virtud del cual el deudor cumple su obligación entregando al
acreedor la cantidad de signos monetarios que correspondan al valor numéricamente establecido en la
obligación. Y la mayoría de los intérpretes de esa normativa entendían que así era analizando los arts.
619 , 616 y 607 del Código. Pero en virtud de aquella situación económica y las situaciones de
inequidad que producía por la aplicación rigurosa del principio nominalisa se había buscado su remedio
en la distinción entre obligaciones de dinero y obligaciones de valor. En el fallo plenario dictado por la
Cámara Nacional Civil en el año 1977 (nota) {FD 1002 F-40] se optó finalmente por "la revalorización de
una deuda de dinero en relación con la depreciación monetaria en el caso de que el deudor hubiera
incurrido en mora". Y en su voto el Dr. Alterini hizo mención a las cláusulas de estabilización o de reajuste
como modo eficaz para la revalorización de las deudas monetarias para el caso de cumplimiento por el
deudor de su obligación de dar sumas de dinero (admitiendo la revalorización en caso de mora del
deudor en los casos en que existiera dolo o cuando con culpa del deudor en la medida del daño que
sufriera el acreedor por la depreciación monetaria lo que se determinaría judicialmente).

Con la punta de lanza de algunos tribunales cordobeses que entendieron que el reconocimiento del
reajuste monetario derivaba de la variación del valor de la moneda y se daba independientemente de la
situación de mora en razón de la inviolabilidad de la propiedad, garantizada por el art. 17 , CN (nota) {FD
1002 F-41] el máximo tribunal de la Nación adoptó tal criterio en reiterados pronunciamientos.

En cuanto a los intereses, para el caso de reajuste por depreciación monetaria, en principio, debe
entenderse que ambos conceptos no son excluyentes pues en definitiva, se trata de llegar al capital que
se adeuda y no otro con la actualización, es decir colocarlo con el mismo valor que debía poseer al
momento del pago de la obligación (nota) {FD 1002 F-42].. De todos modos cabrá la distinción si la tasa
de interés contiene una prima por depreciación, en cuyo caso deberá desbrozarse ese aspecto para no
incurrir en una doble imposición por el mismo rubro.

Sirvan estos conceptos como recordatorio general en lo que hace a las obligaciones de dar sumas de
dinero en general y en tanto la hipoteca pueda ser utilizada como garantía de otro tipo de obligaciones
que no son las de entregar sumas de dinero propiamente dichas pues en este último caso, obviamente,
no resultarán, en principio o en sentido estricto, de aplicación. Recordemos que el contrato de mutuo de
dinero tiene por objeto el dinero en sí mismo: el prestamista entrega, para perfeccionar el contrato, una
suma de dinero y el mutuario se obliga al pago o restitución de esa suma entregada. Es importante tener
en cuenta en estos casos -que pueden resultar de los más frecuentes en lo que a la hipoteca se refiere-
que la ley 25561 , el dec. 214/2002 y normas complementarias siguen manteniendo la prohibición de
indexación en una situación en que no resulta muy clara la estabilidad monetaria para abonar la misma.
 35
En cuanto a las obligaciones comerciales a largo plazo en las que se garantiza con hipoteca una cantidad
de operaciones atinentes a compraventa, consignación de mercadería, el tema también puede
complicarse en lo que hace a la actualización monetaria que está vedada si los precios no se mantienen a
un valor estable.

De todas maneras, conforme señala con acierto Mosset Iturraspe, la tesis valorista que considera que el
dinero prestado tiene un poder adquisitivo que debe mantener el dinero que se devuelve (nota) {FD 1002
F-43] podría ser de utilidad para todos esos casos. Para la tesis nominalista el dinero tiene un valor
puramente nominal y no interesa si se despreció la moneda o no pues el deudor siempre cumple con la
entrega de la cantidad prometida. La tesis valorista destaca, por el contrario, la cantidad de bienes y/o de
servicios que se habría podido adquirir con el importe nominal del crédito al nacimiento de éste y por
ende le garantiza al acreedor la recepción en el momento del pago de una suma de dinero que permita
esa equivalencia, independientemente del valor nominal de aquélla.

En ese sentido, la tesis nominalista que basa su argumentación en las facultades que poseen los poderes
públicos -en nuestro caso el Congreso de la Nación- para sellar moneda y fijar su valor (art. 75 , incs. 1 y
6, CN) y que, sostiene, se verían desvirtuadas de admitir una modificación al poder cancelatorio
legalmente establecido, desapareciendo su curso legal y traspasándolo a la revisión de la judicatura, llega
a esa conclusión de un modo tautológico pues parte de un presupuesto que toma como verdad
indiscutible: el hecho de que la moneda es inalterable por decisión del legislador. Para tal postura, de no
aplicarse ese principio nominalista el signo numeral ya no sería lo que el legislador dice sino lo que el juez
aprecia según cartabones que no son la moneda en sí misma (nota) {FD 1002 F-44]. Sin embargo, como
adelanté, lo hace considerando indiscutible que la moneda es el signo numeral que establece el
legislador lo cual no tiene por qué ser así. Si se entiende que aquélla comprende mucho más, esto es, no
solamente el valor jurídico de la moneda sino su valor económico (que es en definitiva el que interesa a la
población que contratará, establecerá relaciones jurídicas sobre la base de esa moneda) la visión se
modifica sustancialmente. De hecho, la relevancia de la moneda estará, básicamente, en su función, es
decir, en servir de instrumento de cambio que la convierte en medio de pago. No puede negarse, si se
mira más allá de la pura ortodoxia, que para sustentar aquella posición deberá casi siempre sostenerse
en forma totalmente imperativa -como los argentinos hemos palpado en una experiencia que ha
terminado con consecuencias nefastas para la nación y que fue agravándose paulatinamente hasta
terminar en el derrumbe económico más devastador de nuestra historia- sobre la base de una ficción que
al no coincidir con la realidad termina por devorársela porque no hay modo de impedir que, finalmente, la
realidad económica se imponga. Por lo menos en países como el nuestro que no poseen un poderío de
esa índole que le permita dar base cierta al nominalismo.

Y si el derecho no es solamente un conjunto formal de reglas que la sociedad se impone sino un modo de
establecer una convivencia armónica, justa, equitativa para todo el grupo social que se lo ha dado, por
más universalidad que haya adquirido el nominalismo, y que responde claramente a una cultura
económica de mercado que siempre sirve a los intereses más fuertes, no puede desecharse esa realidad
y obviamente el derecho tendrá que reaccionar pues para ello está.

b) Leyes 23982 y 25561

Vimos que con la sanción de ley 23928 se consagró el principio nominalista en forma abrupta y tajante,
ya que prohíbe expresamente todas las cláusulas de estabilización y reajuste (debe entenderse que
quedan incluidas en la prohibición las disposiciones de la ley 21309 que devienen inaplicables a partir
de la entrada en vigencia de aquella normativa) y toda forma de actualización monetaria, indexación por
precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuera su caso, hubiera mora del
deudor o no la hubiera, con posterioridad al 1/4/1991. El art. 7 estableció que el deudor de una
obligación de "dar una suma determinada de australes" cumple su obligación dando la cantidad
nominalmente expresada el día del vencimiento. Declaró, para no dejar resquicios en el sistema, en el
párr. 2º de aquella norma la derogación de las disposiciones legales y reglamentarias e inaplicabilidad de
las disposiciones contractuales o convencionales que fueran contrarias al sistema instituido. Y modificó el
art. 619 , CCiv., adicionándole: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada
especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su
vencimiento".
 36
Además, declaró la convertibilidad de la moneda vernácula con el dólar estadounidense incluyendo a la
extranjera en las obligaciones dinerarias en una suerte de asimilación a la moneda nacional. Se alteraron
los términos del art. 617 , CCiv. que quedó redactado de la siguiente manera: "Si por el acto por el que
se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la
República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero". La ley 25445 modificó luego
el art. 1 , ley 23928, declarando convertible el peso para la venta, a una relación de un peso por el
promedio simple de un dólar de los Estados Unidos de América y un euro de la Unión Europea, en las
condiciones establecidas en la ley.

La violación al principio de especialidad que importaba la pretensión de inscribir una hipoteca en moneda
extranjera, sin convertirla a su equivalente en moneda nacional, quedó definitivamente desterrada con la
sanción de la nueva ley que admite a la moneda extranjera como dinero, equiparándola con la de curso
legal en la República. Aunque como podrá verse en algunos fallos citados, ya se admitía antes la
hipoteca en moneda extranjera, aun cuando el principio de especialidad, no puede negarse, se veía
claramente vulnerado con ello. En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, el art. 125 , dec. 2080/1980
fue sustituido por el dec. 628/1991 que autoriza la constitución e inscripción de hipotecas que garanticen
deudas en moneda extranjera, sin necesidad de consignar su valor en moneda nacional.

La premisa de seguridad, que el principio de especialidad persigue, se alcanza tanto respecto de las
partes como de la comunidad toda, desde que el valor estimativo que la suma en moneda extranjera
representa es fácilmente determinable y no se justifica una restricción que a esta altura de los tiempos
deviene absolutamente formal y alejada de una realidad negocial que no puede ser ignorada por el
tribunal, en especial cuando se trata de dólares estadounidenses, cuya cotización tiene una notoria
difusión en nuestro medio.

(C. Nac. Civ., sala F, 3/8/1990, "Rustelli de Verna, M. v. González de Abdala, A." , LL 1991-C-72; DJ
1991-2-142).

La obligación que tenga por objeto una cantidad en moneda extranjera, garantizada con hipoteca,
satisface el principio de la especialidad, pues el fin de ésta de determinación de la relación
deuda-inmueble, se cumple con la indicación en la moneda pactada, sin que sea necesario estimar su
valor equivalente en moneda de curso legal.

(C. Nac. Civ., sala F, 3/8/1990, "Rastelli de Verna, A. v. González de Abdala, A." , LL 1991-B-329).

No existe violación del principio de la especialidad de la hipoteca, en tanto que el instrumento público
evidencie una obligación exigible en moneda nacional de dar cantidades de dinero líquidas o fácilmente
liquidables, como es el caso de la referencia a la moneda extranjera o a los bonos externos de la
República Argentina.

(C. Nac. Civ., sala A, 30/8/1989, "Bruno, Nicolás v. Di Prisco, Jorge E." , LL 1990-A-576).

Las cláusulas de estabilización o reajuste de hipotecas deben pactarse, registrarse e informarse de

conformidad con las previsiones de la ley 21309 para de ese modo satisfacer el principio de especialidad
y su oponibilidad frente a terceros interesados.
En las hipotecas abiertas, contraídas para garantizar un cúmulo de operaciones financieras a los fines del
privilegio no se puede computar las cláusulas de reajuste provenientes de dichas operaciones si en título
no han sido concretamente especificadas.
Si se trata de una hipoteca constituida con posterioridad a la sanción de la ley 21309 y en la cual no se
ha incluido una cláusula de estabilización con las menciones requeridas en el art. 1 y, por consiguiente,
no se ha tomado razón en el Reg. de la Prop. ni informado en las certificaciones debe entenderse que
dicho reajuste no se traslada al plano hipotecario por defecto de especialidad y publicidad.

(C. Nac. Civ., sala A, 20/5/1996, "Doria SA v. Luksemberg E." , LL del 12/9/1997).

El sistema de "seguridad monetaria" que se instituyó comenzó a resquebrajarse a finales de la década del
noventa, como era lógico suponer, en un contexto en el cual lo que en verdad se instauraba era el
neoliberalismo más salvaje y despiadado, con una aniquilación de la producción nacional, un aumento
 37
monstruoso del déficit público, de los compromisos del Estado, que llevó a un endeudamiento externo de
alcances inconcebibles y que no podía cubrirse con emisión monetaria que estaba prohibida. En esa
década, no debemos olvidar que lo que ganamos, en realidad, fue un incremento de la pobreza, cierre de
fábricas, producción nacional nula, creciente desocupación y miles de personas excluidas del sistema,
déficit presupuestario, etcétera (nota) {FD 1002 F-45].

Así las cosas hizo crisis el sistema, ya imposible de mantener, y con posterioridad, agudizada la situación
por la falta de crédito y ajustes permamentes dados, en consecuencia, por el gobierno siguiente para
lograr crédito a partir de las exigencias del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. Así, para
satisfacer los requerimientos de los acreedores externos, hasta llegar a los gravísimos episodios de
diciembre de 2001 que pusieron al país en un estado de virtual anarquía.

El 6/1/2002 se sancionó y promulgó la ley 25561 que puso fin al régimen de la convertibilidad. La
población se hallaba en un estado de crisis profunda, sin recursos económicos genuinos en su mayoría y
pedía ya desesperada, si podemos recordar, la salida del sistema anterior de convertibilidad que estaba
haciendo agua por todos sus lados. En medio de una profunda conmoción social el Poder Ejecutivo
estableció un nuevo sistema llamado de "pesificación" que quedó a mitad de camino entre dirigir por parte
del Estado la economía con mano fuerte y un "dejar hacer" bajo la presión de las imposiciones del Fondo
Monetario Internacional (nota) {FD 1002 F-46].

En materia de deudas dinerarias, con la ley 25561 y el dec. 214/2002 , el peso dejó de ser una moneda
convertible conforme con el régimen anterior. No existe ya un tipo de cambio entre peso y dólar
estadounidense fijado por la ley y queda librado al que establezca el mercado (tampoco subsiste la
relación establecida en la ley 24445 ). Se mantiene el principio nominalista con la vigencia de los arts. 7
, ley 23928, y 619 reformado, CCiv. y, como ya adelanté, la prohibición de actualización, así como de
inclusión de cláusulas de indexación, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuera su
causa, y haya o no mora del deudor. Se preserva el régimen que exhibe el art. 627 , CCiv.,
considerando a la moneda extranjera como de dar sumas de dinero.

Veremos en más detalle en el siguiente capítulo las obligaciones pactadas en moneda extranjera y las
cláusulas de ajuste que se han atenido a esa pauta. Pero es bueno recordar en el presente análisis que
en épocas de gran inflación y no mediando la prohibición de la ley 23928 se entendió que en casos en
que se había constituido el mutuo en moneda nacional y se restituía en la misma moneda la alusión a una
moneda extranjera en el contrato no podía ser considerada como que era ése su pacto tomando en
cuenta a la extranjera como moneda esencial, sino como una mera cláusula de estabilización, que como
otras la doctrina y la jurisprudencia aceptaban pacíficamente (nota) {FD 1002 F-47].

La cuestión es qué sucede con los contratos celebrados a partir del 6/1/2002 sujetos a la misma
prohibición de la ley 23928 pero con un proceso de pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional.
Porque las partes contratantes, en general, siguen manteniendo el temor de un cambio abrupto de
circunstancias, que es recurrente en nuestro país, y por lo tanto buscarán modos de preservar el valor del
contrato mediante otros mecanismos, uno de los cuales podrá ser el apelar a la moneda extranjera como
forma de estabilización.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado en claro in re "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros v.
Provincia de Corrientes" [J 60001215] (nota) {FD 1002 F-48], aunque en pronunciamiento anterior al
cambio de sistema y a la derogación de la convertibilidad (es de fecha 27/9/2001), que la ley de
convertibilidad 23928 , en cuanto prohíbe todo mecanismo de indexación con posterioridad al 1/4/1991,
no era inconstitucional aun frente al deterioro producido por la inflación, invocando la facultad que tiene el
Congreso para hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras (art. 75 , inc. 11, CN). Ante
ello, dice, corresponde revisar las soluciones judiciales que admitían el ajuste por depreciación monetaria.

Puede advertirse, como aspecto positivo, que la prohibición de indexación tiene una finalidad preventiva
respecto de un disparo hiperinflacionario y tiende a evitar la escalada que se produce frente al temor tan
arraigado respecto del envilecimiento monetario. ¿Qué hacer entonces? Resulta interesante la propuesta
de Piedecasas (nota) {FD 1002 F-49] en el sentido de reafirmar la prohibición legal de indexación pero
con una diferencia conceptual básica: una cosa sería la indexación como mecanismo automático y
abstracto, ajeno a las circunstancias particulares del contrato, y otra muy distinta la recomposición
 38
contractual sobre la base justamente de las circunstancias subjetivas y objetivas del contrato, y que
intentarían preservar la equidad y la equivalencia de las prestaciones. En este último caso se atendería a
una recomposición contractual de las obligaciones establecidas en pesos y para el caso en que la
moneda sufriera un envilecimiento que tornará necesario readecuar los términos contractuales, con
sustento en principios como el equivalencia de las prestaciones, abuso de derecho, etc., que permitiría
mantener la equivalencia fundamental para sustentar el sinalagma contractual.

2. Créditos eventuales. Hipoteca de máximo

El art. 3109 , CCiv., en su párr. 2º, autoriza la constitución de hipoteca para garantizar obligaciones
eventuales.

La obligación eventual es aquella que puede existir ex post facto. Es una obligación que tendrá lugar en
el futuro; su existencia no es segura ni necesaria, pero las partes prevén que pueda llegar a existir.
Ejemplos de tales obligaciones los tenemos con la apertura de créditos bancarios, o cuando se constituye
una hipoteca en seguridad del pago de alquileres. En este último caso, quien constituye la hipoteca
garantiza el crédito que tendrá el acreedor frente al incumplimiento en el pago de alguno de los arriendos,
que puede darse o no y cuya cuantía no puede determinarse al momento de establecerse el gravamen.

El carácter de eventual, vemos entonces, puede estar no sólo en la cuantía de la obligación sino en su
existencia misma. Pero es menester aquí hacer una distinción: la obligación puede ser futura, puede no
haber nacido al momento del acto constitutivo de la hipoteca pero lo que inexorablemente debe estar es
la causa fuente de la obligación de la cual puede nacer y que, además, debe estar específicamente
determinada en los términos previstos en el art. 3131 , CCiv.

Es necesario que en todo momento sea posible cerciorarse acerca de la identidad del vínculo creditorio
previsto en la convención hipotecaria confrontada con la obligación futura o eventual, de tal suerte que
quede excluida toda posibilidad de que se cubra una obligación distinta de la que se pretende garantizar
con la hipoteca (su reflejo procesal estará dado en la habilidad del título para exigir el cobro del crédito).
Lo que significa que para que pueda garantizarse con hipoteca una obligación futura o eventual, la
relación jurídica debe tener la suficiente realidad como para llevar implícita la suposición de que
sobrevendrá la obligación asegurada. El valor de la obligación se estimará para cumplir con el requisito
de especialidad y ese monto será el que quedará afectado al derecho hipotecario.

Puede válidamente constituirse una hipoteca por un crédito eventual emergente de la relación general de
los negocios mencionados por la hipoteca, aunque provengan de operaciones posteriores a su
constitución, es decir, futuras.

(C. 2ª Civ. Com. y Minería San Juan, 19/12/1984, "Banco Hispano Corfin v. Bodegas y Viñedos Los
Nogales" , LL 1985-E-400 [37040-S]).

En nuestro derecho es viable la hipoteca sobre un crédito eventual, a condición de la existencia actual de
la obligación emergente de la causa fuente expresada en el acto constitutivo de la hipoteca -escritura- y la
de su monto. De no ser así, se choca con el principio de especialidad y no se cumple con los recaudos
previstos en el art. 3131 , incs. 2 y 4, CCiv.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala I, 23/5/1983, "Soberana SA -quiebra-" , ED 107-95; JA 1983-IV-207).

Por el principio de convalidación contenido en el art. 3133 , CCiv., no cabe anular la constitución de la
hipoteca cuando la falta de alguna de las designaciones prevenidas en los arts. 3108 , 3109 , 3131 ,
3132 y 3152 pueda suplirse por el "conocimiento positivo de la designación que falte", y a su vez, por lo
que establece el art. 3109 , 2ª parte, si el crédito fuere indeterminado o eventual, etc., bastará que se
declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. De donde se sigue que aun en los casos
en que el crédito no fuere determinado, la ley quiere que en alguna forma se satisfaga con la
especialización del monto respecto del cual actuará la garantía hipotecaria.

(C. 2ª Civ. y Com. Córdoba, 29/3/1984, "Banco Roela SA en: Martínez, Constantino y otra", LLC
1984-1059).
 39
La indeterminación de las obligaciones garantizadas o la constitución anticipada de hipoteca para cubrir
operaciones futuras, sin establecer una causa fuente anterior o de constitución simultánea a la hipoteca,
vulnera el rango de avance, principio estatutario inderogable.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 5/4/1984, "Soberana SA s/quiebra", JA 1984-IV-495 ).

Cuando se ha constituido una hipoteca para garantizar operaciones bancarias que están indeterminadas,
en la medida en que se haya establecido el monto y extensión del crédito, quedan cumplidos los
requisitos exigidos por el art. 3131 , inc. 4, CCiv., de donde no procede la excepción de inhabilidad de
título. La existencia de tales extremos satisface, a su vez, el principio de especialidad en cuanto al crédito,
siendo que el art. 3153 del mismo Código admite la constitución de hipotecas para garantizar un crédito
eventual.

(C. Nac. Civ., sala A, 15/11/1995, "Citibank SA v. Ganín, Elena I." , JA 1997-II, síntesis).

Si en el mutuo garantizado con hipoteca el crédito es futuro o eventual resultando incierto su importe
hasta la instancia final de la relación jurídica (hipoteca de "seguridad" o de "máximo") es nula la cláusula
que autoriza a proveer la ejecución del total garantizado, cualquiera sea el monto del incumplimiento, so
pretexto de otorgar liquidez al crédito, y, por ello, el acreedor debe demostrar la existencia, extensión,
vencimiento y exigibilidad de la deuda.

(C. Nac. Civ., sala K, 30/11/1995, "Cía. Gral. del Limón SA v. Citrex SA", JA 1997-II, síntesis).

Procede estimar la revisión intentada con base en una escritura hipotecaria cuando -como en el caso- la
misma no vulnera el principio de especialidad, toda vez que de sus cláusulas surge que se gravan bienes
inmuebles determinados y por una suma cierta y determinada, sin que obste a ello que el monto de la
deuda lo sea sobre la base de: "...prefinanciación de exportaciones, créditos documentarios de
importación, adelantos en cuenta corriente en dólares estadounidenses y préstamos directos en la citada
moneda". Ello pues, cuando las obligaciones emergentes de un contrato de mutuo financiero se
garantizan con prenda o hipoteca, se garantiza el pago de una deuda eventual y futura; configurándose la
previsión del art. 3109 , CCiv. Así podría ocurrir que la eventualidad proviene de acordar que la hipoteca
cubrirá todas las demás obligaciones que pudiera contraer el mutuario con la entidad financiera surgidas
como consecuencia de la relación madre (tal como ocurrió en la especie), al refinanciar con posterioridad
una deuda contraída precedentemente no existe inconveniente legal para concertarlo de esa manera, si
se proveen las pautas o elementos para la determinación de cada operación que, a posteriori, faciliten la
individualización de las causas de modo, pues, que llenado este requisito y declarándose el valor
estimativo del "techo" o cobertura hasta donde garantizara la hipoteca, queda satisfecho el principio de la
especialidad consagrado en el art. 3109 , CCiv., instituido como esencial.

(C. Nac. Com., sala B, 20/12/2001, "Stein Ferro Aleaciones s/concurso preventivo s/incidente de revisión
por Banca Nazionale del Lavoro" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

Debemos mencionar, en este punto, a las hipotecas de máximo, es decir, a aquellas que garantizan el
cobro de una suma de dinero hasta una cantidad preestablecida cuya determinación será efectuada
posteriormente. Se utilizan para asegurar créditos condicionales o futuros que derivan de obligaciones
duraderas cuyo monto se está por determinar, por ejemplo, un crédito derivado de alquileres que se
garantiza hasta una suma máxima con un gravamen hipotecario; son también muy frecuentes en el
ámbito comercial para permitir el retiro de partidas en forma continua mientras dura la relación comercial
entre las partes.

El monto de la obligación eventual podrá estimarse en una suma máxima que constituye el tope de la
cobertura hipotecaria y será válida en la medida en que cumpla con los requisitos de especialidad y
accesoriedad en la forma en que describiéramos anteriormente, ya que para que pueda garantizarse con
una hipoteca una obligación futura o eventual la relación jurídica debe ser lo suficientemente real como
para suponer que sobrevendrá la obligación asegurada. El importe resulta incierto hasta la instancia final
de la relación jurídica por el tipo de obligación -eventual- que se ha garantizado con una hipoteca de
máximo, pero no es posible admitir una cláusula que autorice proveer la ejecución del total garantizado
cualquiera sea el monto del incumplimiento.
 40
Tal hipoteca que establezca un monto máximo será válida en la medida en que se conozca la causa
fuente generadora de las obligaciones emergentes del contrato que se garantiza y siempre que se
consigne la cantidad cierta y determinada de la obligación o su valor estimativo en caso de no ser ello
posible para que quede explicitado el límite de la responsabilidad del inmueble asiento del gravamen
hipotecario.

En suma, entonces, nuestra legislación admite las hipotecas de máximo, recordando tan sólo lo dispuesto
por el art. 3109 , CCiv. en cuanto refiere que "...Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor,
o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en
especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca". Las hipotecas así
constituidas deben cumplir los recaudos de especialidad y accesoriedad en los términos que ya pudimos
advertir en este mismo capítulo. Se establecerá una suma máxima que constituye el techo hasta el cual
responderá el inmueble gravado: ése es el límite la responsabilidad hipotecaria del bien. Ello resulta
relevante no solamente para el deudor sino sobre todo para el hipotecante ya que queda fijado el máximo
por el cual podrá ejecutarse su inmueble gravado y con el cual responde por la deuda contraída por otro.

En el Código Civil argentino las hipotecas de máximo son válidas cuando cumplen con los recaudos de
especialidad y accesoriedad, y por ello, determinada la causa de deber, el monto de la obligación
eventual puede estimarse en una suma máxima, que constituye el techo de la cobertura hipotecaria.

(C. Nac. Com., sala A, 22/8/1984, "Nahmod, Rubén v. Caja Mutual por Consorcio Yatay 240, SC" , LL
1985-C, 655 [36921-S]; ED 112-278).

En el sistema del Código Civil argentino las hipotecas de máximo son válidas, pues el monto de la
obligación eventual puede estimarse en una suma máxima que constituye el techo de la cobertura
hipotecaria. Esta estimación se traducirá en una suma cierta de dinero que será el límite de
responsabilidad a que está sometido el gravamen hipotecario y, como tal, formará parte del derecho real
de hipoteca, independientemente de que esa estimación coincida o no con el crédito: si el crédito
resultare mayor que la estimación, ésta actuará como máximo del gravamen y el crédito quedará
parcialmente sin la garantía hipotecaria; si él fuese menor que lo estimado, la hipoteca lo garantizará
enteramente.

(C. Nac. Com., sala A, 25/2/1987, ED 123-505).

Por su parte, sin embargo, se ha dicho que lo que se persigue en la acción hipotecaria es la ejecución de
un crédito que se encuentra garantizado por el derecho real de que se trata, por lo que debe exhibir un
título de donde emane la existencia de dos derechos: el personal y el real accesorio de la hipoteca. En la
interdependencia recíproca entre el crédito y el derecho real de hipoteca, puede darse que aquél sea
futuro o eventual, resultando incierto su importe hasta el estadio final de la relación jurídica hipoteca de
seguridad. En este caso la escritura de "máximo" no es por sí sola título ejecutivo ya que no acredita
fehacientemente la existencia vencimiento y ejecutabilidad de las deudas, de donde, para hacerla
efectiva, el acreedor debe probar tales extremos.

(C. Nac. Civ., sala K, 30/11/1995, "Cía. Gral. del Limón SA v. Citrex SA", JA 1997-II, síntesis).

La hipoteca constituida en vista de un crédito futuro o eventual -en el caso la apertura de una línea de
crédito rotativa-, se considera constituida desde el día de la convención y puede ser inmediatamente
inscripta de modo tal que el acreedor aprovecha el rango que le corresponde desde la fecha de esa
inscripción y no desde la fecha en que la utilización de los fondos se haya efectuado. De ahí que puede
constituirse una hipoteca en garantía del contrato de apertura de crédito, fijándose el máximo de
responsabilidad hipotecaria y quedando la obligación indeterminada en su monto hasta la realización
definitiva del crédito.

(C. Nac. Civ., sala H, 18/2/2002, "Citibank NA v. Sydal Erico L. s/ejecución hipotecaria", BJCC, año 2002,
nro. 2, sum. 14760).

a) Cuenta corriente bancaria

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Hicimos referencia a la proliferación de operaciones bancarias y financieras que son garantizadas con
hipoteca, excediendo por sus diversas modalidades la figura tradicional. Una de ellas es el préstamo
dinerario mediante la apertura de una cuenta corriente en el banco acreedor, a través de la cual se
canaliza ese crédito otorgado al deudor, muy frecuentemente requerido por las empresas que necesitan
de aquél para su negocio y que les resulta más conveniente pues van extrayéndolo de acuerdo con sus
requerimientos reales.

Se entiende por apertura de crédito aquel contrato por el cual el banco se obliga dentro del límite
pactado, y mediante una comisión, a poner a disposición del cliente una cierta cantidad de dinero, a
medida de sus requerimientos, o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo al cliente (nota)
{FD 1002 F-50] conforme destacan Fernández y Gómez Leo; a diferencia del mutuo feneraticio, el
contrato no tiene por objeto al dinero propiamente sino el crédito en sí mismo, como bien económico en
virtud de lo cual el cliente cuenta con la posibilidad cierta de poder disponer de ese crédito y aumentar así
su capacidad financiera potencial aun sin la utilización efectiva de aquél. Consta de dos fases: una
primera en la que se genera la obligación del banco de tener a disposición del cliente el crédito
concedido; y una segunda que se concreta cuando el acreditado utiliza la disponibilidad constituida en su
favor. No está obligado el deudor a tener que disponer efectivamente del acreditamiento sino que puede
o no hacerlo según sus necesidades (nota) {FD 1002 F-51].

Por su estructura y naturaleza constituye un contrato de ejecución continuada, esto es, el diferimiento en
el tiempo y la utilización facultativa del crédito por parte del cliente (acreditado), son elementos esenciales
al mismo. La apertura del crédito puede ser simple o en cuenta corriente, según que se conceda de una
sola vez, aunque se posibiliten retiros parciales, o que se le otorgue al cliente la facultad no sólo de
utilizar el crédito sino de realizar reembolsos, aminorando o extinguiendo su deuda. En el primer caso,
utilizada la totalidad del crédito otorgado, ya no es posible durante la vigencia del contrato requerir nuevas
entregas y para restituir las sumas utilizadas el banco puede negarse a recibir un pago parcial. En el
segundo, el cliente tiene el derecho a reconstituir total o parcialmente la disponibilidad en la cuenta
corriente de tal modo de poder utilizarla nuevamente dentro de los límites pactados, y por tal razón puede
efectuar pagos parciales.

Respecto de los intereses a devengarse por el crédito acordado en esas condiciones, siguiendo a los
autores antes mencionados diré que en la apertura de crédito de dinero el cliente debe pagar los
intereses compensatorios convenidos sobre las sumas efectivamente utilizadas y por el plazo de
utilización. En los casos de apertura de crédito en cuenta corriente las partes pueden convenir que tales
accesorios sean pagados independientemente en oportunidad de cada clausura o cierre periódico de la
cuenta y el monto de la liquidación debitarse en la cuenta produciendo nuevos intereses (nota) {FD 1002
F-52].

La apertura del crédito en cuenta corriente genera obligaciones eventuales que como tales pueden ser
garantizadas con hipoteca; de hecho, como ya advertimos, se acude frecuentemente a esta modalidad en
tanto facilita la concesión del crédito con rapidez, fluidez y economía, evitando que el deudor deba pedir
el dinero todo junto para constituir la hipoteca, además de que puede obtener partidas distintas según sus
necesidades. Debe tenerse en cuenta que la garantía subsiste hasta la finalización del contrato.

Pero es menester -y ello resulta primordial por las situaciones de verdadero abuso que podrían
configurarse- que el gravamen cumpla rigurosamente con los requisitos de especialidad y accesoriedad.
Para ello, es necesario que quede precisado en el acto constitutivo el contrato de apertura de crédito al
cual accede el derecho hipotecario, esto es el negocio jurídico a concertarse, delimitado con claridad
(aunque no podrá ser otro que el propio de la apertura de crédito por cuenta corriente), además de que se
fije la suma máxima garantizada, constituyéndose así una hipoteca de máximo, cuya validez es admitida.

Sostuvo en su momento Rivera que la apertura de crédito en cuenta corriente bancaria no era un contrato
autónomo, y en tanto constituye la recolección de todas las operaciones de crédito del cliente con el
banco será un mero reflejo contable de esas operaciones cuya naturaleza jurídica no varía por las
circunstancias de que las alternativas se vean reflejadas contablemente. Consideró que no se producía
una novación de las obligaciones asumidas pues no estaría presente el animus novandi, expresamente
manifestado por las partes en el acto (nota) {FD 1002 F-53]. Como corolario de ello, entendió que la
cuenta corriente bancaria no podía ser objeto de la garantía hipotecaria pues no era causa fuente de
 42
obligaciones que satisficiera los principios de especialidad y accesoriedad. Sería una hipoteca abierta
reñida con nuestro sistema, ya que se permitiría al banco incorporar cualquier operación -mutuo,
descuento, apertura de crédito- y todos ellos estarían garantizados con la hipoteca por el solo hecho de
un asiento contable (ello además de vulnerar el sistema de rango de avance).

Para Fernández y Gómez Leo, quienes caracterizan a la cuenta corriente bancaria como aquella en la
cual "la disponibilidad, en tanto derecho de crédito en favor del cliente que surge como resultado de las
distintas relaciones individuales comprendidas, quedan vinculadas por la cuenta corriente que hace de
nexo funcional, instituyendo un régimen jurídico diverso del que sería aplicable si las partes no hubieran
establecido ese contrato de cuenta corriente" (nota) {FD 1002 F-54], es un contrato autónomo el que se
genera siendo que engendra consecuencias jurídicas propias, independientes de las correspondientes a
los contratos básicos y subyacentes. Destacan, además, que la práctica bancaria hace que al cerrar la
cuenta corriente, si resulta un saldo deudor se lo transfiera a una cuenta de deudores morosos como
recurso contable al que lo autoriza el Banco Central de la República Argentina por lo que no surte efectos
novatorios sobre la obligación resultante del cierre de la cuenta, y por ello no influye en la naturaleza y
efectos del crédito en favor del banco ni en el curso de los intereses por el saldo de la cuenta cerrada que
tienen carácter compensatorio y se devengan por mandato de la ley (art. 785 , CCom.) (nota) {FD 1002
F-55].

Hay otros autores, como Highton, que entienden que la hipoteca garantiza el contrato normativo de
cuenta corriente bancaria y el único crédito asegurado sería el saldo final de la cuenta, y no las
operaciones singulares que lo han compuesto. No garantizaría la hipoteca cada uno de los créditos que
se incorporan a la cuenta sino un solo crédito eventual que es el saldo final de la cuenta. Es accesoria
aquélla a este único crédito eventual (nota) {FD 1002 F-56].

Coincido en que se trata de una obligación eventual la que genera la apertura del crédito bancario y que
ésa solamente puede estar constituida por el saldo final de la cuenta ya que fija un límite a las
operaciones que involucra el contrato. Pero debería poder pautarse de antemano que la certificación del
saldo fuera garantizada por un tercero ajeno a las partes quien suscribiría dicha certificación con el objeto
de asegurar la necesaria imparcialidad y ajenidad en su conformación; la ley mercantil prevé la firma
conjunta del gerente y contador de la entidad bancaria dejando a veces muchas dudas en cuanto a la
determinación del saldo por la inclusión de operaciones que no pueden identificarse tan fácilmente y que
resultan unilateralmente fijadas por el banco sin base en la contratación primigenia.

En rigor, constituye, creo, una cuestión de hecho sujeta al prudente arbitrio judicial interpretar si la
descripción del crédito, de la causa del mismo y del evento del cual depende, en su caso, efectuada en el
acto constitutivo de la hipoteca permiten la necesaria determinación de la obligación, sin poder establecer
principios absolutos a priori. Teniendo en cuenta sus términos habrá que analizar si ellos permiten la
exacta identificación del crédito que una vez actuado pretende ser amparado por el gravamen, o si por la
imprecisión de aquél se ha constituido, en realidad, una hipoteca abierta, vedada en nuestro sistema
legal. Se valorará la precisión de la causa fuente de la obligación garantizada y que impide, en el caso de
la cuenta corriente bancaria, que se transforme en colectora de cualquier tipo de operaciones y
retroalimentando el gravamen sin límite alguno (impidiendo además el juego del rango de avance). Es
claro que la finalidad de la veda, aun con toda la flexibilización que pueda imponerse -que se hace cada
vez más-, está en no perjudicar a terceros acreedores hipotecarios y al propio deudor y al hipotecante
que se verían indefinidamente vinculados al gravamen, y ambas situaciones son las que se trata de
evitar. No habría que perder de vista este objetivo cuando distintas posturas, como vimos, alzan la
posibilidad de incluir las hipotecas abiertas en nuestro sistema, recordando que no puede todavía perder
la hipoteca su carácter accesorio en seguridad de un crédito.

En el análisis del caso concreto deberá observarse también que se encuentre exactamente determinado
el monto, a través de su estimación, por el que responde la finca afectada en seguridad del crédito.

La jurisprudencia ha admitido, en general, la hipoteca garantizando la cuenta corriente bancaria, y

aceptándose que el título ejecutivo está dado por el saldo final de la cuenta expedido de acuerdo con las
condiciones determinadas por la ley mercantil. Ello dio lugar a la reforma introducida al Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación -art. 523 - mediante ley 24760, art. 4 y dec. 1387/2001 , que modifican
 43
el inc. 5 admitiendo, entre otros, la constancia de saldo deudor de cuenta corriente bancaria, cuando
tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o ley especial.

El art. 793 , CCom., expresa en sus párrs. 3º y 4º: "Las constancias de los saldos deudores en cuenta
corriente bancaria, otorgadas con las firmas conjuntas del gerente y contador del banco serán
consideradas títulos que traen aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro los trámites que para el
juicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimientos del lugar donde se ejercite la acción.

"Se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos generados directa
o indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarán débitos correspondientes a otras
relaciones jurídicas entre el cliente y el girado cuando exista convención expresa formalizada en los
casos y con los recaudos que previamente autorice el Banco Central de la República Argentina" (este
último párrafo fue agregado por la ley 24452 ).

De la lectura del precepto surge como primera indicación que no se necesita la aprobación del cliente o
del transcurso del plazo legal para su objeción a fin de otorgarle fuerza ejecutiva al saldo deudor. Ello
deja, de algún modo, librado a las partes (además de estar esto específicamente contemplado por el
Banco Central de la República Argentina) la configuración del título ejecutivo, sabiéndose que las
entidades bancarias, por lo general, acuden -en contratos que no pueden negarse son de adhesión y
sobre todo con posterioridad a la suscripción del mismo- a una regulación unilateral inaudita para
establecer distintos conceptos agregados al crédito original y que se presentan por parte de aquéllas
como un derecho indiscutible que, obviamente, no poseen al tratarse simplemente de una de las partes
del contrato involucrada en el mismo que estipula unilateralmente un requisito adicional y que requeriría
del concierto del otro contratante para establecer otras condiciones.

Es lógico suponer que toda discusión sobre el saldo deudor será desestimada y tampoco podrá en el
ámbito del juicio ejecutivo, dado su estrecho margen, cuestionarse el saldo que hace a la causa de la
obligación. Por lo cual queda generado un régimen exorbitante (nota) {FD 1002 F-57] sin posibilidad de
contralor en el saldo de la deuda que debería ser seriamente atendido para propiciar una modificación
legislativa en ese sentido ya que, tal como queda expuesta la cuestión y en las actuales condiciones
legislativas, sólo cabe el planteo autónomo para el cliente -que no suspende la ejecución- o el juicio
ordinario posterior. Y el cliente, quien las más de las veces no puede comprender los vericuetos internos
y la suma de conceptos que se incluyen en el saldo por los cuales queda finalmente conformado, se
encuentra sin posibilidades de discutir las condiciones que el banco impone. Ante estas situaciones y la
actual regulación legal sólo le queda al deudor (y debería hacerlo) adelantarse a la ejecución planteando
judicialmente las inexactitudes del saldo y su falta de ajuste a los términos del contrato que firmó, si es
que ello es posible.

Aun cuando consagra el art. 3109 , CCiv., el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto al
crédito, la 2ª parte de ese artículo hace referencia a los créditos condicionales y a los de valor
indeterminado. Respecto de los primeros, su importe puede resultar perfectamente cierto y determinado
desde el acto mismo de la constitución de la hipoteca, aunque la suerte de ellos quede librada a la
eventualidad del cumplimiento, a la falta de condición; no será necesario en estos casos la declaración de
su valor estimativo, porque el importe exacto del crédito, para el caso de que la condición llegue a
cumplirse, resultará de la constitución misma. Con relación a los segundos la ley habla de créditos de
valor determinado, es decir, por ejemplo al crédito que resulte de servicios prestados, y de obligaciones
eventuales (se refiere al caso de la cuenta corriente). En estos supuestos basta declarar, en el acto
constitutivo de la hipoteca, el valor estimado del crédito.

(C. Apels. Junín, 29/10/1981, "Banco de Junín SA v. Abraham, Camilo y otro", JA 1982-II-675 ).

La inhabilidad de título se limita a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse sobre la
legitimidad de la causa. En el caso específico de la cuenta corriente bancaria es improcedente esta
excepción cuando el planteo no tiene por sustento los defectos extremos del título, sino que se pretende
introducir en la ejecución la controversia sobre la exactitud de los saldos.

(C. Nac. Civ., sala E, 9/5/1980, "Banco de Río Negro y Neuquén SA v. Maqui, Eduardo M. y otros", ED
88-722).
 44
Si está probado que la concesión del crédito garantizado con una hipoteca de las llamadas "abiertas"
operó por pedido expreso de los ejecutados, para salvar su afligente situación retratada en los saldos
negativos de su cuenta bancaria y en principio el pedido fue satisfecho mediante el mecanismo del
"adelanto transitorio en cuenta corriente", para luego instrumentar el contrato hipotecario, contraría la
buena fe la alegación de los deudores de que la garantía sólo cubre operaciones futuras.

(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1, 26/4/1983, "Banco Vallemar Coop. Ltdo. v. Campos y Fernández",
JA 1984-III-490 ).

La hipoteca constituida a favor de una entidad bancaria para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de la apertura de una línea de crédito rotativa en dólares, se refiere al resultado
final de la cuenta, por lo que el acreedor será colocado en su grado hasta el límite de la suma realmente
debida; siendo este límite sustancial y esencialmente necesario porque representa la única manera de
mantener el principio de especialidad teniendo en cuenta la naturaleza del crédito al que accede en estos
casos la garantía real.

(C. Nac. Civ., sala H, 17/10/2000, "Banco Credicoop Cooperativo Limitado v. Russo, Fernando", JA
2001-III-619 [J 20012322]).

b) Apertura de línea de crédito comercial. Cuenta simple de gestión. Cuenta corriente mercantil

Otras modalidades de obligación eventual que cobran cada vez mayor frecuencia e importancia en cuanto
a su aseguramiento mediante la afectación de un gravamen hipotecario es la cuenta corriente mercantil,
la cuenta simple o de gestión, y otras de carácter comercial en las que la concesión del crédito será
garantizado con hipoteca permitiendo a los pequeños emprendimientos encarar su actividad comercial sin
necesidad de acudir a un préstamo bancario por la totalidad del crédito que necesitan, sino que éste es
otorgado por la empresa proveedora directamente. De ahí la importancia de incluirlo.

Conforme la definición que brindan Fernández y Gómez Leo, de acuerdo con la regulación del Código de
Comercio, la cuenta corriente mercantil es un contrato mediante el cual "las partes convienen en que los
créditos y deudas que arrojen las operaciones que efectúen en determinado lapso, pierdan su
individualidad y se funden en dos masas contrapuestas para liquidarse en la fecha convenida,
compensándose hasta la concurrencia de la menor, a fin de obtener, si resultan desiguales, un saldo
deudor para una y acreedor para otra. Importa, pues, una concesión recíproca de crédito" (nota) {FD
1002 F-58]. Aclaran que las partidas de la cuenta no representan créditos y obligaciones separados y
distintos, exigibles inmediatamente, sino que se los debe considerar en conjunto, surgiendo la calidad de
deudor y acreedor en la liquidación final. Los créditos primitivos desaparecen para ser reemplazados por
la situación emergente de la cuenta corriente y éste constituye un crédito eventual sujeto al régimen de la
cuenta corriente.

De tal suerte que, como tal, puede y es muy frecuentemente garantizado con hipoteca.

Es menester distinguir esta cuenta corriente de la simple o de gestión porque ambas modalidades pueden
darse en el tráfico comercial como en el derecho hipotecario. Según los juristas antes citados, los créditos
y deudas incluidos en una cuenta simple o de gestión conservan su individualidad y efectos originarios. Y
como las registraciones no producen novación alguna, los créditos conservan su exigibilidad, siendo que
el cobro de cualquiera de ellos no cubierto con entregas del deudor puede ser reclamado por el acreedor
dentro de las condiciones de cada contrato. Califican aquellos autores esta modalidad como una forma
cómoda de registración contable en la cual se asienta una serie de contratos distintos y autónomos y el
destino especial de la remesa acaecido en la cuenta de gestión permite separar las diversas operaciones
de las cuales surgen. Ello a contrario de lo que sucedería con la cuenta corriente en la que se pierde la
individualidad de los créditos que quedan desvinculados de su fuente para no tener otra que la cuenta
corriente (nota) {FD 1002 F-59]. El art. 772 , CCom., determina que las cuentas que no reúnan todas las
condiciones enunciadas en el art. 771 del mismo ordenamiento (para las cuentas corrientes) constituyen
cuentas simples o de gestión y no quedan sujetas a la regulación de la cuenta corriente. Es así que habrá
que atenerse, otra vez, al caso concreto y a las enunciaciones y caracterización que las partes hagan en
el acto constitutivo para determinar por cuál de las modalidades se ha optado.
 45
En todos los casos, si se decide garantizar con hipoteca el crédito emergente, deberán las operaciones
descriptas tener la suficiente realidad y precisión como para cumplir el principio de accesoriedad y fijar el
monto límite por el cual responde el gravamen.

Puede hablarse entonces, en el caso, de una hipoteca de máximo que garantiza el cobro de una suma de
dinero hasta una cantidad preestablecida cuya determinación será efectuada posteriormente (derivan de
obligaciones duraderas cuyo monto se está por determinar para permitir el retiro de partidas en forma
continua mientras dura la relación comercial entre las partes). Se trata de un crédito eventual emergente
de la relación comercial entre las partes y que se describe en el título en los términos señalados. El punto
crucial es que es necesario que en todo momento sea posible cerciorarse acerca de la identidad del
vínculo creditorio previsto en la convención hipotecaria confrontada con la obligación eventual, de tal
suerte que quede claramente excluida toda posibilidad de que se cubra una obligación distinta de la que
se pretende garantizar con la hipoteca. Su reflejo procesal estará dado en la habilidad del título para
exigir el cobro del crédito y su incumplimiento podrá advertirse, por ejemplo, cuando se incluye otro tipo
de documentos extra título que el acreedor pretenda abarcar en aquél como parte de la operatoria
comercial dada con el deudor, ya que ello violenta gravemente los contornos del título ejecutivo que dan
la posibilidad de acudir a esa vía excepcional y que significa una limitación en las defensas del deudor y
un estrecho marco de cognición para dar paso inmediato a la satisfacción del crédito, justamente, por la
fuerza ejecutiva del título. En la medida en que al ejecutante le basta el título sin que deba justificar su
crédito no puede pretenderse que aquél se complete con cualquier documento foráneo que el acreedor
elija.

Ello más allá de que en el caso específico de la ejecución hipotecaria, para que pueda garantizarse con
una hipoteca una obligación futura o eventual, la relación jurídica debe tener la suficiente realidad como
para llevar implícita la suposición de que sobrevendrá la obligación asegurada. El importe resulta incierto
hasta la instancia final de la relación jurídica por el tipo de obligación -eventual que se ha garantizado con
una hipoteca de máximo- pero tampoco es posible admitir una cláusula que autorice proveer la ejecución
del total garantizado, cualquiera sea en definitiva el monto del incumplimiento, de manera que el acreedor
tiene la carga de demostrar la extensión, vencimiento y exigibilidad de la deuda.

En la cuenta corriente mercantil será, obviamente, el saldo emergente el que estará amparado por el
derecho real de hipoteca. Se entiende que el saldo queda cubierto aun cuando resulte de remesas
anteriores a su constitución en razón de la indivisibilidad de la cuenta (nota) {FD 1002 F-60]. El saldo
definitivo debe ser conformado por ambas partes y una vez establecido en forma definitiva posee acción
ejecutiva para su reclamo.

El título en que se plasmara el contrato de crédito resulta autosuficiente para llevar adelante la ejecución
si se ajusta a lo establecido en los arts. 3109 , 3131 y 3153 , CCiv., en tanto que del propio acto
notarial en que se constituyó el gravamen surgen el crédito y su exigibilidad, aun cuando el mismo deba
integrarse con el estado de cuenta previsto en el contrato, emitido por el banco y remitido al cliente o que
éste debe exigir en su defecto, máxime cuando se ha certificado en este caso la existencia del saldo
deudor en la cuenta de crédito rotativa abierta en favor del cliente, surgiendo de la pericia efectuada la
exactitud de tal constancia, de donde surge la existencia del monto que allí se indica y la imputación de
los pagos alegados por el ejecutado.
La jurisprudencia se ha expedido en forma mayoritaria en el sentido de que la apertura de créditos
constituye un ejemplo de obligación eventual habiendo determinado que en general recibe dicha
denominación el compromiso que contrae un banquero o comerciante de entregar a una persona fondos
o valores negociables o mercaderías o de descontar sus documentos, la que puede revestir el carácter de
"simple" o "en cuenta corriente", pero en ambos casos la hipoteca no se refiere a las operaciones
singulares celebradas entre las partes sino al crédito eventual nacido de la liquidación. El derecho real
existe así hasta la concurrencia de la suma fijada, cualquiera sea la fecha en que el dinero sea
efectivamente recibido por el hipotecante y en la medida de las sumas adelantadas. El interés de los
terceros y los peligros a que están expuestos se hallan suficientemente garantizados pues ellos quedan
advertidos, desde un primer momento, de que el bien de su deudor está gravado por una obligación
eventual por un crédito del que la cifra máxima les es revelada por la misma inscripción.
Al ser ello así puede constituirse una hipoteca en garantía del contrato de apertura de crédito, fijándose el
máximo de responsabilidad hipotecaria y quedando la obligación indeterminada en su monto hasta la
realización definitiva del crédito, sin perjuicio del establecimiento desde un principio de las líneas
 46
generales que harán posible en el momento oportuno la aludida determinación (expedición de los saldos
mensuales). La hipoteca garantiza, entonces, los adelantos efectuados realmente hasta la concurrencia
de la suma convenida. Es decir, la eficacia de la hipoteca está subordinada a la realización de los
adelantos previstos en la convención lo que la accionante ha acreditado debidamente con la
documentación que acompañara al contestar la excepción, avalada por el certificado que se acompañó al
iniciar la acción, cuyos términos fueron convalidados por la pericia llevada a cabo en autos.

(C. Nac. Civ., sala K, 27/11/2001, "Citibank NA v. Vargas, Mario A.", Revista del Notariado 868-223).

(35) BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, Código..., cit., t. 5, p. 1245.

(36) Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La Ley de Emergencia Pública. Efectos sobre la ley de
convertibilidad. Las cláusulas de ajuste o indexación. El CER introducido por el dec. 214/2002 ", RDPyC
2002-1-145.

(37) Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1998, ps. 411/12.

(38) Conf. TRIGO REPRESAS, Félix A., "Deudas de dinero y deudas de valor. Significado actual de la
distinción", RDPyC 2002-3-31/2; MOSSET ITURRASPE, Jorge - LORENZETTI, Ricardo L., Derecho
monetario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, ps. 69/73.

(39) Corte Sup., "Montenegro v. Establecimientos Five SA" , LL 1985-E-27.

(40) Plenario "La Amistad v. Iriarte Roberto C." [J 70007981], ED 64-463/517.

(41) Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Civ., Com. y Cont.-Adm., 20/7/1984, "Pieri v. Provincia de Córdoba",
entre otros, cit. por TRIGO REPRESAS, Félix A., "Deudas...", cit., p. 37, nota 32.

(42) En ese sentido C. Nac. Civ., sala A, ED 29-674.

(43) Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Derecho...", cit., p. 85, nota 8.

(44) Alza Santos Cifuentes estos argumentos (sustentada la postura que se denominó "estatista o de
nominalidad", ver autores como Nussbaum, Guaresti, Hirschberg, etc.) y los recuerda en "Nominalismo y
valorismo: situación actual", LL del 8/3/2002.

(45) Con magnífica claridad denomina Mosset Iturraspe a ese período como "la década del horror
económico", en Contratos. De la convertibilidad a la pesificación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 16.
Ver también LORENZETTI, Ricardo L., La emergencia económica y los contratos, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2002, ps. 30/31.

(46) Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos en dólares, p. 19.

(47) Ver, en ese sentido, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala II, 23/11/1984, "Sucesores de Carlos María
Noetinger v. Banco de la Nación Argentina", ED 115-251 y comentario de GASTALDI, José M., "Cláusula
dólar y revisión del contrato", ED 115-249/265.

(48) LL del 5/12/2001.

(49) En MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos..., cit., ps. 210 y 235.

(50) GARRIGUES, Joaquín, cit. en RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real", LL
1980-B-857.

(51) FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado de derecho comercial, t. III-D , Depalma,
Buenos Aires, 1997, ps. 474/76.

(52) FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado..., cit., t. III-D , ps. 510/11.
 47
(53) RIVERA, Julio C., "Contratos...", cit., ps. 862/63.

(54) FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado... , cit., p. 174.

(55) FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado..., cit., t. III-D, p. 381.

(56) HIGHTON, Elena, Juicio hipotecario, t. II, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 120.

(57) Conf. MARK, Mariano, "Ejecutabilidad del saldo deudor en la cuenta corriente bancaria (un régimen
exorbitante)", JA del 24/6/1998.

(58) FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado..., cit., t. III-D, p. 4.

(59) FERNÁNDEZ, Raymundo L. - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Cuenta corriente mercantil, Depalma, Buenos
Aires, 1988, ps. 20/21.

(60) Ver autores citados en FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado..., cit., p. 70 y
nota 166.

Citar: Lexis Nº 1002/000641

HIPOTECA / 02.- Caracteres / c) Publicidad

VI. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

La publicidad registral constituye también un carácter esencial de la hipoteca pues tanto el derecho de
persecución como el de preferencia, inherentes a su condición de derecho real, dependen del
cumplimiento previo de la registración para su ejercicio y oponibilidad frente a terceros.

La creación y organización de registros de hipotecas ha tenido lugar mucho antes que la de los registros
relativos a la transmisión de la propiedad y constitución de otros derechos reales y ello fue así pues no
era posible dejarlo librado a un régimen de clandestinidad que representara una gran inseguridad en el
tráfico inmobiliario originando los más graves conflictos.

Ahora bien, la publicidad de la hipoteca en nuestro Código no tiene efectos constitutivos sino meramente
declarativos. Es requisito necesario a efectos de su oponibilidad frente a terceros, pero no es exigencia
respecto de los intervinientes en el acto constitutivo y menos aún respecto del deudor. El conocimiento de
la hipoteca surge de la escritura misma y no puede alegarse su ignorancia, lo que se extiende a todos los
que han tomado un conocimiento directo del acto (testigos, herederos de las partes, escribano).

Pero es fundamental para oponer el derecho real de hipoteca a terceros.

Así es como nuestro codificador ha hecho de la inscripción el medio para otorgarle publicidad a la
hipoteca frente a los terceros, aunque no como condición de su existencia. Hace público el acto y no tiene
la inscripción efectos convalidantes, es decir, no purga a los títulos de los vicios que pudieran poseer.

La inscripción registral determina, además, la prelación del acreedor hipotecario inscripto respecto de
otros acreedores, por lo que carecerá de privilegio el crédito hipotecario cuyo derecho no haya sido
inscripto, y será considerado quirografario. De todos modos, no lo afecta como derecho real y el deudor
no se puede amparar en la falta de inscripción.

La publicidad dada por el Registro de la Propiedad Inmueble, en el caso del derecho real de hipoteca
conforme el principio de la especialidad, se comprueba con los certificados otorgados por aquél (arts. 22
y 27 , ley 17801); este último establece que sólo podrán "acreditarse con relación a terceros" por este
medio. Por consiguiente, no puede oponerse a terceros otra suma que la publicitada en virtud de los
principios registrales y del de la especialidad, cuya omisión es causal de nulidad (art. 3148 , CCiv.).

(C. Nac. Civ., sala B, 31/10/1985, "Marchisio, Celestino y otros v. Lagomarsino de Tarapow, Graciela C.",
JA 1986-III-431 ).
 48
El fundamento de la publicidad registral cobra relevancia en los casos en que los terceros interesados
confían en el mecanismo de fondo de la publicidad registral, para medir la extensión y monto de sus
derechos; el famoso principio de la especialidad hipotecaria está apuntado a resguardar el dominio o
derecho de propiedad, ya que si no existe un monto preciso del gravamen, la nulidad puede ser invocada
por terceros (al crédito hipotecario) o por el deudor mismo (art. 3148 , CCiv.).

(C. Nac. Civ., sala B, 31/10/1985, "Marchisio, Celestino y otros v. Lagomarsino de Tarapow, Graciela C.",
JA 1986-III-431 ).

Los derechos reales son inoponibles a quienes desconocen la causa de su constitución: no existe
publicidad o publicitación de la relación: y a los "terceros" que ignoran la situación no se les puede hacer
valer derechos que sólo conocen los intervinientes en el acto. Así sucede con la hipoteca no inscripta,
que si bien no puede oponerse a "todo público" es oponible al "escribano", "los testigos" y todos los que
han intervenido en la escritura, y así sucede con la posesión legítima, es oponible no sólo al titular del
dominio sino a quienes no puedan invocar el desconocimiento de la posesión.

(C. Nac. Civ., sala B, 15/2/1979, "Arzubi, Ricardo J. v. Estancia El Triunfo SCA y otros", ED 84-522).

La inscripción de la hipoteca en el Registro inmobiliario está destinada -por la publicidad que le otorga- a
proteger los derechos de terceros. No puede el deudor ampararse en la falta de la correspondiente
inscripción -o en su verificación tardía-, para no cumplir con el pago del capital recibido en mutuo, so
pretexto de que el título es inhábil, y menos aún frente a las claras directivas del art. 3135 , CCiv.

(C. Nac. Civ., sala C, 5/2/1991, "Neofin SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v. Capas SA" , LL
1991-E-114).

La anotación en el registro debe hacerse en el plazo establecido en la ley nacional de Registros de la

Propiedad (art. 3137 , texto según ley 20089 ). El art. 5 , ley 17801 establece el plazo de 45 días
contados a partir del otorgamiento de la escritura y ese plazo general es aplicable a las hipotecas, con la
supresión de esa excepción que hiciera al caso de las hipotecas la ley 20089 en su momento,
considerándose efectuada la inscripción en el plazo legal, registrado el gravaue se pretende inscribir, o su
reemplazante legal; b) quien tuviere interés para asegurar el derecho que se ha de registrar", entendiendo
-quienes analizaran aquella ley- que ha quedado implícitamente derogado el art. 6 , ley 17801 que
incluía como último párrafo, además, que "...cuando por ley local estas tareas estuvieren asignadas a
funcionarios con atribuciones exclusivas, la petición deberá ser formulada con su intervención". Con ello
se permitía la defensa de jurisdicción del escribano que ha quedado, así, eliminada.

Citar: Lexis Nº 1002/000659

HIPOTECA / 02.- Caracteres / d) Indivisibilidad

VII. INDIVISIBILIDAD

Esta cualidad ha sido consagrada en el art. 3112 , 1ª parte, CCiv., que establece que la hipoteca es
indivisible y que "...cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas
al pago de toda la deuda y de cada parte de ella".

Se ha destacado que ése es un atributo natural de la hipoteca, que no hace a su esencia y, por tanto,
renunciable y modificable mediante convención de las partes. Ya el codificador lo aclara en la nota al
dispositivo transcripto.

1. Indivisibilidad en cuanto al objeto

La indivisibilidad implica en el aspecto señalado en el acápite que el gravamen se extiende al objeto

afectado en su totalidad, incluyendo cada una de sus porciones. Si el inmueble gravado ha sido
subdividido entre distintos copropietarios o coherederos, o si una parte de él ha sido enajenada, cada una
de las fracciones resultantes o enajenadas se mantienen afectadas al pago de la totalidad de la deuda y
puede ser ejecutada por el acreedor para cobrar su crédito. Recordemos que ello debe conjugarse
indudablemente con las normas adjetivas que rigen el proceso de ejecución para su correcta aplicación
 49
guardando relación con quienes han sido emplazados en el proceso para hacer efectiva la venta forzada
del bien en su totalidad. Y muchas veces se olvida este aspecto resultando en situaciones imprácticas a
los fines de la satisfacción del propio crédito por parte del acreedor hipotecario.

Si son varios los inmuebles hipotecados el acreedor tiene derecho a exigir la realización conjunta de
todos los inmuebles y cada una de sus partes. Todos los inmuebles y todas sus partes mantienen la
sujeción a la hipoteca. Sin embargo, el deudor podría peticionar la venta fraccionada y esto no importaría
una violación del principio de indivisibilidad. Lo que sucede es que esa pretensión del deudor hace al
modo de liquidar las cosas afectadas a la garantía, que de todos modos se mantiene sobre la totalidad de
los inmuebles y de sus partes; la subasta por separado de cada inmueble o lote, siempre que ello sea
económicamente rentable, otorga mejores condiciones de venta y más fácil negociación. Y la garantía se
mantiene respecto del todo.

Por eso es que sería inequitativo que frente a un crédito de entidad desproporcionada con el valor de los
inmuebles en conjunto se deban vender todos ellos en forma simultánea y el deudor no pueda conservar
nada en especie, o que se venda el lote completo a un precio que resulte perjudicial para el acreedor y
para el deudor que seguirá endeudado de ese modo.

La ley 11725 modificó los arts. 682 , 3112 (agregando un párr. 2º) y 3188 , suavizando el principio de
indivisibilidad y la venta por separado puede, entonces, ser pedida por el deudor, por el acreedor
hipotecario y aun por otros acreedores a quienes pueda beneficiar la división.

Así, los jueces pueden dejar de lado el principio de indivisibilidad cuando exista la posibilidad de la venta
por separado, la misma sea rentable, y no sea lesiva para el acreedor. El pedido debe formularse antes
de que se encuentre consentida la venta en conjunto. Todo esto se complementa con la norma del art.
576 , CPCCN que faculta al juez a disponer la subasta progresiva de los inmuebles en distintas fechas y,
en estos casos, la subasta se suspenderá cuando el precio obtenido cubra el crédito reclamado con sus
intereses y costas (nota) {FD 1002 F-61].

La división del inmueble en propiedad horizontal y consiguiente división de la hipoteca constituida sobre el
mismo, no es lesiva del derecho del acreedor hipotecario cuya garantía resultará fortalecida por la
valorización que por esa vía cobrara el inmueble, y sin que esa ventaja pueda quedar neutralizada por la
leve postergación que el cobro de su crédito pueda imponer al acreedor hipotecario el trámite de la
constitución del edificio en propiedad horizontal.

(C. Nac. Civ., sala A, 30/8/1972, ED 46-750).

Si cuando el ejecutado pidió la división del inmueble hipotecado había consentido el auto de venta, no
procede ésta y nada autoriza a apartarse del criterio sentado anteriormente, tanto más si se considera
que la ley 11725 , modificatoria del art. 3112 , CCiv., no consagra ningún principio de orden público, en
el cual esté interesada la sociedad, sino únicamente el interés de los particulares, dados los supuestos en
ella contemplados.

(C. Nac. Civ., sala A, 2/2/1968, ED 33-608).

El principio de la indivisibilidad de la hipoteca se aplica aun en el caso en el que la garantía comprenda

varios inmuebles, siendo facultativo del acreedor el derecho a perseguir todos los bienes
simultáneamente o hacer ejecutar alguno de ellos. Empero esa potestad no puede, en ningún caso,
convertirse en un perjuicio para el acreedor, mediante la sustracción anticipada de los bienes que
integran la garantía.

(C. Nac. Civ., sala A, 16/9/1988, "Alco SA v. Adinco SA", LL 1989-A-129; DJ 1989-1-513).

El principio de indivisibilidad de la hipoteca enunciado en el art. 3112 , CCiv., significa que el gravamen
debe extenderse a todo el inmueble afectado y a cada una de las partes, por lo que mientras subsista un
saldo impago, la hipoteca permanece íntegra sobre la totalidad del inmueble. El sentido de tal principio se
halla en la protección del crédito para que la hipoteca cumpla, en toda su extensión, su función de
garantía.
 50
(C. Nac. Com., sala C, 23/9/1988, "Sorrento SCA v. Frigorífico Trapani SA" , LL 1990-A-381).

a) Accesorios del inmueble hipotecado

Dispone el art. 3110 , CCiv.: "La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras
estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales,
accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un
terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el
inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización
concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario
de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado no están sujetos a la hipoteca".

Como surge de lo expuesto el precepto transcripto resulta concordante con la idea básica de que la
hipoteca sirve de garantía únicamente sobre bienes inmuebles. Pero en el concepto de inmueble ingresan
no solamente aquellos que lo son por su naturaleza sino también los que poseen ese carácter por
accesión física o moral; cosas muebles accesorias de un inmueble que les da la condición de
inamovibilidad (arts. 2313 , 3110 , CCiv.).

La norma menciona en primer término a los accesorios que estén unidos al principal. En un sentido
amplio del concepto puede entenderse que estarán afectados a la hipoteca constituida sobre el inmueble
principal, por ejemplo, las instalaciones del inmueble aun cuando se encuentren colocadas fuera del
mismo, o las servidumbres que originariamente no pueden ser objeto de hipoteca en forma directa. Con la
condición para su determinación como tales de que ya existan al momento de constituirse el gravamen
pues de lo contrario serían mejoras, y que permanezcan unidos a la cosa principal, porque si la unión
cesa culmina la afectación hipotecaria (nota) {FD 1002 F-62].

Si se tratara de mejoras sobrevinientes al inmueble son contempladas también en el precepto transcripto,

entendiéndose por tal toda modificación material del inmueble que produzca el aumento de su valor y que
se convierta en accesorio de la cosa principal. Tanto las naturales como las artificiales (construcciones,
plantación de árboles, etc.) son alcanzadas por la hipoteca.

En lo que hace a las construcciones, como especie de mejoras realizadas por el hecho del hombre, son
ciertamente accesorios del inmueble. Y como principio general el art. 2520 , CCiv., establece que la
propiedad de las cosas comprende simultáneamente la de los accesorios que estén en ella, natural o
artificialmente. Ello así, el derecho real de hipoteca se hace extensivo a las construcciones o mejoras
artificiales, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3110 de aquel cuerpo normativo que extiende la
hipoteca a todos los accesorios, mejoras sobrevinientes al inmueble, mientras estén unidos al principal
(nota) {FD 1002 F-63].

Finalmente, destaquemos las rentas y alquileres debidos al inmueble hipotecado, siendo que el
propietario de la cosa gravada está autorizado a ejercer todas las facultades y poderes que la ley le
confiere en esa condición, en cuanto a la disposición material y jurídica de la cosa (art. 3157 , CCiv.). lo
que significa que quien constituye una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad puede, en principio,
realizar todos los actos jurídicos y materiales que hacen a su derecho de dominio (aunque esta facultad
tenga la limitación de que si esos poderes importan la disminución del valor venal de la propiedad
hipotecada no los podrá ejercer mientras subsista el gravamen hipotecario sin la anuencia expresa del
acreedor, lo que significa una verdadera limitación al ejercicio pleno del derecho de dominio). Como frutos
civiles que son las rentas y alquileres pasan a formar parte de la garantía hipotecaria y abarca a las
rentas y arriendos que se debieran, no a los ya cobrados, pero no entrarán a jugar en tanto no se haya
constituido en moroso el deudor. El acreedor hipotecario deberá, en ese caso, primeramente requerir el
embargo de los alquileres debidos y los que fueran devengándose, siempre que no estuvieren cautelados
con anterioridad por otro acreedor si la garantía queda cubierta con el inmueble en sí, en forma sobrada.

2. Indivisibilidad en cuanto al crédito

En cuanto al crédito, la indivisibilidad significa que la cosa puede ser perseguida en su totalidad, aun
cuando parte de la deuda hubiera sido cancelada por el deudor, o que ofreciera pagar uno de los
codeudores la porción que a él le correspondiere. Mientras no se encuentre cancelada la totalidad de la
 51
deuda el acreedor no está obligado a detener el procedimiento de ejecución. Del mismo modo, si existen
varios coacreedores, el pago a uno de ellos de su porción no extingue parcialmente la hipoteca. Quien no
ha cobrado conserva afectado con la garantía real a la totalidad del inmueble gravado.

Debe quedar en claro, entonces, que mientras la deuda no esté íntegramente pagada, no hay obligación
de levantar la hipoteca y continúa garantizándose con el inmueble gravado tanto el crédito total como la
porción de éste que se ejecuta (nota) {FD 1002 F-64]. Y, fundamentalmente, que lo que permanece
inalterable es la garantía hipotecaria, el gravamen constituido hasta tanto se cancele el crédito al que
accede la hipoteca y por el cual tiene existencia.

Lo expuesto no significa que el carácter indivisible de la hipoteca le confiera al acreedor provisto de esa
garantía un derecho absoluto en el marco de un proceso de ejecución forzada del bien gravado y que es
el ámbito donde se tiene que desarrollar. La garantía es indivisible pero no va más allá de ello, y debe
congeniarse con las normas procesales que rigen el procedimiento, máxime cuando se trata de un
acreedor hipotecario que viene a participar de la ejecución llevada adelante por otro ejecutante de su
deudor o deudores. No obstante, su derecho a mantener afectado el inmueble habrá que entroncar su
derecho con el del que promueve la ejecución forzada en el marco de su propio proceso, y con el de los
deudores, cada uno en su medida.

Puede darse el caso que uno de los coacreedores pretenda judicialmente únicamente el cobro de su
parte. Ello es perfectamente posible pues la indivisibilidad de la hipoteca no afecta al crédito que
mantiene o no su divisibilidad según su naturaleza. Tratándose de una obligación de dar sumas de
dinero, su partición es factible ya que la divisibilidad de la obligación que se ejecuta estará dada por la
índole fraccionable de la prestación. Ambas son independientes. El único efecto es que mientras la deuda
no esté íntegramente pagada, no hay obligación de levantar la hipoteca y ésta continúa garantizan con el
inmueble gravado la porción que no ha sido saldada.

De tal modo, entonces, que cualquiera de los coacreedores puede encarar el cobro compulsivo de su
parte en el crédito. Debe tenerse en cuenta, en el momento de la ejecución, los términos de la relación
creditoria: si se trata de un préstamo de dinero para cuyo pago no se pactó la solidaridad en forma
expresa, dejándose constancia en la escritura hipotecaria de la porción en que los acreedores aportan el
capital constituye una facultad de aquéllos, tratándose de obligaciones divisibles, la de unir sus demandas
contra el deudor, o de ejercer el derecho de exigir su porción en el crédito, por su parte (nota) {FD 1002
F-65]. El dec. 2080/1980 exige que en la solicitud de inscripción de la hipoteca se detalle la proporción
en la cotitularidad expresada en números fraccionados (art. 8 , letra i). Ello no enerva la fuerza ejecutiva
del instrumento por lo que tornaría improcedente cualquier planteo del deudor de inhabilidad de título que
intentara en ese sentido. Por el contrario, el crédito puede pactarse como solidario (art. 699 , CCiv.) en
el título constitutivo y en el caso de solidaridad activa, podrá ser reclamado aquél por uno cualquiera de
los acreedores que recibe así el objeto íntegro de la obligación.

Es aconsejable, en estos casos de acreedores que accionan por su porción en el crédito y desde el punto
de vista procesal, acumular las acciones que promoviere cada uno, sobre todo cuando existen defensas
comunes para tratar, y si no es planteado por las partes decretarla aun de oficio (art. 190 , CPCCN) a fin
de evitar decisiones contradictorias. Pero también con posterioridad en la etapa neta de ejecución, ya que
si bien los acreedores hipotecarios restantes serán citados en los términos del art. 575 , CPCCN,
pueden suscitarse inconvenientes con la subasta decretada en uno u otro proceso y conviene establecer
pautas uniformes para el cobro definitivo de los créditos en uno y otro caso.

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 682 , CCiv., que se vincula con la indivisibilidad de la garantía
real (art. 3112 , CCiv.), si subsistiera la obligación para una de las partes del negocio que se ha obligado
garantizando su obligación con hipoteca, el acreedor no está obligado a alzar la hipoteca en todo o en
parte, mientras el total de la deuda no fuere pagado.

(C. Nac. Civ., sala A, 20/8/1984, "Donadío, Oscar E. v. Banco Español del Río de la Plata", JA
1985-II-705 ).

Si bien la hipoteca es indivisible, no lo es la obligación principal a la cual accede, por cuyo motivo esta
última puede dividirse a fin de ser ejecutada parcialmente por alguno de los acreedores, sin que el deudor
 52
pueda exigir que el pago le sea reclamado por todos los acreedores cuyos créditos surgen y están
discriminados en la escritura pública base de la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala B, 1/10/1971, ED 40-352).

El art. 3111 , CCiv., establece que los daños e intereses a que el deudor pueda ser condenado por
causa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorios del crédito principal, de las
seguridades hipotecarias constituidas por ese crédito; la ley ha querido reforzar la garantía hipotecaria
haciéndola extensiva a las sumas que el deudor debe abonar al acreedor en concepto de los daños y
perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligación contraída. La desvalorización representa
uno de los perjuicios que sufrió el acreedor por la mora del deudor: de tal suerte que si en la extensión de
la garantía hipotecaria se abarcan los daños y perjuicios derivados de la inejecución de la obligación y la
depreciación es un daño que debe resarcir el deudor moroso, corresponde entender que dicha garantía
se extiende a las consecuencias del envilecimiento de la moneda.

(C. Nac. Civ., sala E, 15/2/1983, "Buenos Aires Building Society SA de Ahorro y Préstamo para la
Vivienda v. Beade SCA" , JA 1983-IV, síntesis).

Si se está persiguiendo la ejecución, por varios acreedores de una obligación de carácter divisible -cobro
de una suma de dinero (art. 669 , CCiv.)- su cumplimiento puede fraccionarse. No modifica su
naturaleza la circunstancia que se encuentre garantizada con hipoteca, pues su indivisibilidad es
independiente de la divisibilidad de la deuda (nota al art. 3112 ). El único efecto es que el acreedor,
mientras la deuda no esté íntegramente pagada, no está obligado a levantar la hipoteca (art. 682 ; salvo
el supuesto de venta en lotes).

(C. Nac. Civ., sala A, 21/6/1961, ED 2-163).

La hipoteca es indivisible en cuanto ella no puede ser fraccionada y purgada parcialmente.

(Sup. Corte Bs. As., 22/9/1964, ED 9-342).

No debe confundirse la indivisibilidad de la hipoteca (arts. 3112 y 3113 , CCiv.) con la de la deuda que
se garantiza, pues este carácter del accesorio no importa su extensión a lo principal (arg. arts. 524 , in
fine, 523 y 525 del citado cuerpo legal). Por lo tanto, si no se ha pactado solidaridad entre los coactores
y se trata de una obligación con objeto divisible, a cada uno de ellos se le debe su parte; ello no se ve
alterado por la "indivisibilidad" de la hipoteca expresamente establecida en el mutuo.

(C. Nac. Civ., sala A, 12/9/1995, ED 166-180).

La circunstancia de haberse dividido activamente el crédito, en razón de que el préstamo fue concedido
por dos personas en calidad de acreedores, de los cuales sólo uno ha encarado su cobro compulsivo, no
enerva la fuerza ejecutiva del instrumento, por cuanto el principio de indivisibilidad consagrado en el art.
3112 , CCiv., relativo al derecho real de hipoteca, en nada afecta el carácter divisible de la obligación
dineraria a la cual accede, sin perjuicio de que las cancelaciones imparciales no autorizan la cancelación
del derecho real, que subsistirá en toda su integridad, hasta tanto se extinga la deuda garantizada, regla
ésta que concuerda con lo dispuesto por el art. 3188 del mismo ordenamiento (conf. C. Nac. Civ., sala A,
del 17/4/1995, JA, del 27/12/1995, p. 49).

(C. Nac. Civ.,; sala B, 26/12/1996, "Kemeny, Pablo v. Lot SACIFyA s/ejecución hipotecaria", expte.
84176/1996 , res. 211.829, inédito).

Finalmente, debemos recordar el caso de transmisión hereditaria del crédito hipotecario y, para ese
supuesto, de conformidad con lo establecido por el art. 3112 , CCiv., si el deudor paga a uno de los
herederos su porción viril, el otro conserva la totalidad del inmueble bajo la hipoteca originaria, la cual no
sufre disminución alguna porque se haya pagado una parte de la deuda.

(61) Ver cap. VII.

 53
(62) PEÑA GUZMÁN, Luis A., Derecho civil. Derechos reales, t. III, TEA, 1975, p. 325 y citas
jurisprudenciales en notas 32 y 33.

(63) Conf. C. Nac. Civ., sala A, 11/11/1991, "Molina, S. v. Silva, M.", ED 145-673.

(64) Conf. C. Nac. Civ., sala A, 20/8/1984, "Donadío, Oscar E. v. Banco Español del Río de la Plata", JA
1985-II-705 ; en el mismo sentido: C. Nac. Com., sala C, 23/10/1988, "Sorrento SCA v. Frigorífico
Trapani SA", LL 1990-A-381; SCBA del 22/9/1964, ED 9-342; C. Nac. Civ., sala A, 17/4/1995, JA del
27/12/1995, p. 49.

(65) C. Nac. Civ., sala B, "Valentino, Francisco A. y otro v. Paternak, Omar O. y otro", JA 1958-III-132.

Citar: Lexis Nº 1002/000714

HIPOTECA / 06.- Constitución de la hipoteca / a) Forma

VIII. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA. FORMA

El acto constitutivo de la hipoteca debe reunir determinados recaudos de fondo y de forma que la ley
establece. En cuanto a los primeros, dos son las condiciones que se requieren, mencionadas en el art.
3119 , CCiv.: a) la titularidad dominial en el constituyente y b) la capacidad para enajenar del mismo.

Se exige la capacidad para enajenar inmuebles por lo que no podrán constituir hipoteca: los menores, los
dementes declarados en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los
inhabilitados, porque carecen de facultades de disposición, los penados a más de tres años de prisión o
reclusión y los fallidos. A los incapaces les está vedado disponer y consecuentemente hipotecar por sí
mismos. Sólo podrán hacerlo a través de sus representantes legales, previa autorización judicial.
Respecto de los dementes declarados en juicio, el principio general que establece el art. 472 , CCiv., es
que la sentencia de interdicción sólo produce efectos hacia el futuro. Excepcionalmente pueden ser
retrotraídos sus efectos hacia el pasado previa acción de nulidad del acto jurídico por la vía y forma
correspondientes, y con audiencia de las partes que en él intervinieron. Por su parte, el art. 473 del
mismo Código, a partir de la reforma de la ley 17711 , protege al contratante de buena fe y a título
oneroso al prever que si la demencia no era notoria al tiempo de celebrarse el acto la nulidad no puede
hacerse valer contra aquéllos, haya habido o no sentencia de interdicción. De ahí que sea indispensable,
más allá del discernimiento del que hablaba la norma antes de la reforma, la prueba de la notoriedad de
la perturbación mental cuando se trata de un acto celebrado con anterioridad a la interdicción judicial, ya
que si no se prueba que era públicamente conocida, aun cuando hubiera falta de discernimiento, el acto
mantiene sus efectos frente a terceros de buena fe y a título oneroso (nota) {FD 1002 F-66].

La condición de propietario en el constituyente, por su parte, es un requisito esencial y de cumplimiento

riguroso, a tal punto que el Código hace excepción respecto de la hipoteca al principio general de
convalidación de derechos reales por la adquisición posterior del derecho que originariamente no se
tenía.

En el caso de un condominio, puede ocurrir:

a) Que todos los condóminos afecten el inmueble común: la ley considera aquí a la hipoteca conjunta de
todos los condóminos como una sola, producto de la indivisibilidad del derecho real. En consecuencia,
cada uno de los condóminos responde con su porción indivisa por su parte y por la totalidad del crédito,
aunque sólo pueda ser intimado de pago y condenado por la parte que le corresponde en la deuda;

b) Que el condómino grave su porción indivisa: la hipoteca será válida pero si, como consecuencia de la
partición, el inmueble afectado le es asignado a otro condómino, se extingue;

c) Que el condómino grave todo el inmueble común: la hipoteca no es válida, pero si por efecto de la
partición entra en su lote, adquirirá, entonces, eficacia y los acreedores podrán entonces ejecutarla;

d) Que el condómino grave una parte materialmente determinada (debe tratarse de parcelas
independientes para que sea posible): en este caso se asimila a la hipoteca del total del inmueble
 54
considerándosela, entonces, nula, con la salvedad de que si, como resultado de la partición, le toca esa
parte al comunero que lo constituyó, adquirirá eficacia el gravamen establecido.

Resulta inadmisible la pretensión de la coejecutada tendiente a que se suspenda la subasta de la parte

indivisa de uno de los inmuebles hipotecados, con fundamento en que el acreedor habría resultado
desinteresado por la compensación operada al haber adquirido otro bien gravado, pues de conformidad
con el art. 2689 , CCiv., uno de los deudores no puede imponer al acreedor la división de su crédito y de
la correspondiente garantía real en virtud de la indivisibilidad de la hipoteca y de que en las obligaciones
solidarias cada uno debe el total.

(C. Nac. Civ., sala A, 5/12/1994, "Senner, J. v. López, Adolfo A.", LL del 15/6/1995).

El acreedor hipotecario puede ejecutar su garantía con relación a la cuotaparte del inmueble del
condómino sin tener que aguardar a la partición ni tampoco provocarla.

(C. Nac. Civ., sala C, 21/9/1995, "Fernández, R. v. Jeannearet de De la Peña, Haydée s/ejecución
hipotecaria", ED 165-568).

La hipoteca constituida por el condómino de su cuota queda subordinada al resultado final de la partición,
a menos que se ejecute antes la garantía y se venda la parte indivisa que afecta al crédito. Corresponde,
entonces, el rechazo de la excepción de inhabilidad del título ya que la partición es sólo una forma
particular de extinción del condominio, pero que en modo alguno puede afectar el desarrollo del derecho
durante su vigencia, ni los derechos y obligaciones de los comuneros, pendiente la división. Por ello, el
acreedor puede perfectamente dar curso a la ejecución hipotecaria, sin tener que esperar a la partición, ni
tampoco provocarla.

(C. Nac. Civ., sala C, 21/9/1995, "Fernández, Rodolfo v. Jeanneret de De la Peña" , JA 1997-II, síntesis).

Es improcedente la pretensión de los restantes comuneros tendiente a que se levante la hipoteca que
pesa sobre una parte indivisa del inmueble, para afectarlo al régimen de la ley 13512 y que luego quede
limitada la garantía a la parte material adjudicada al deudor. Ello importaría sustituir la voluntad de los
contratantes ya que la determinación del objeto es esencial para estas relaciones jurídicas y caracteriza,
al respecto, la especialidad del instituto (arts. 3109 y 313 , CCiv.), aspectos que dependen de la
voluntad de las partes. Por tanto, los condóminos deben ser considerados simples terceros, ajenos al
negocio de que se trata.

(C. Nac. Civ., sala L, 16/8/1995, "Banco Tornquist SA v. B. P. Construcciones SA", JA 1997-II, síntesis).

La inscripción registral no tiene carácter constitutivo y sólo tiene por fin la oponibilidad del derecho real a
terceros (arts. 2505 y 3135 , CCiv., y 2 , ley 17801) por lo que no excusa al acreedor hipotecario de
cumplir los recaudos necesarios para reconocer la situación jurídica del bien de que se trata (voto de los
Dres. Bossert y Fayt).

(Corte Sup., 19/12/1995, "Legnangel SA v. Provincia de Buenos Aires" [J 04_318V3T144]).

1. Requisitos de forma

La hipoteca es un contrato solemne y su existencia depende del cumplimiento de las formalidades

exigidas por la ley. En ello está comprometido el interés general y por eso requiere de una constancia
fehaciente. Pensemos que si afecta y limita el derecho de dominio, otorga facultades privilegiadas al
acreedor permitiéndole la persecución y agresión directa sobre el inmueble, a lo que debemos agregar
actualmente -con la sanción de la ley 24441 - la posibilidad de quitarle el uso y goce de la cosa al
deudor en forma anticipada a la venta forzada del bien; cómo no requerir, entonces, de un acto que sea
rodeado de todas las solemnidades y resguardos que determinen claramente los alcances de un derecho
tan excepcional y que, de ese modo, otorgue las seguridades necesarias.

La escritura pública es requisito de rigor y no es posible prescindir de ella sin afectar la validez del
gravamen. Éste es el principio general, y la regla en la mayoría de los casos, aunque el art. 3128 , CCiv.
hace referencia a otros documentos, mediante los cuales se puede instrumentar la hipoteca. Tales serían:
 55
la subasta judicial (cuando se otorgan facilidades para el pago del saldo de precio que se garantizan con
la hipoteca), una cuenta particionaria constituyéndose la hipoteca en favor de uno de los herederos por el
saldo a su favor en el acervo hereditario o la instrumentación de una transacción en un proceso judicial en
que se garantice con hipoteca la obligación de una de las partes. No mencionamos a las resoluciones
administrativas que figuran en la nota a aquel dispositivo porque ese sistema desapareció con la creación
de la Escribanía General del Gobierno. Debemos, sí, destacar que, de todos modos, el tema de la
admisión de otros documentos para plasmar el derecho de hipoteca es controvertido y hay quienes no lo
admiten, sosteniendo que la única forma de constituir la garantía es mediante la escritura pública y que la
referencia de la norma se debe a precedentes históricos que han desaparecido (el caso de las
resoluciones administrativas). Comparto este criterio pues la extensión y alcances del derecho hipotecario
hacen necesaria la garantía que otorga el acto formal y solemne y no puede ser reemplazada por otro
que no está rodeado de esas seguridades. El caso de la subasta judicial es especial pues las actuaciones
resultan plasmadas en instrumento público con el debido control judicial.

El Código ha señalado detalladamente las enunciaciones que debe contener el acto, lo que queda
justificado en su rigurosidad.

Edicta el art. 3131 : "El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1º, el nombre, apellido y domicilio
del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su
denominación legal y el lugar de su establecimiento; 2º, la fecha y la naturaleza del contrato a que accede
y el archivo en que se encuentra; 3º, la situación de la finca y sus linderos, y si fuera rural, el distrito a que
pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4º, la cantidad cierta de la
deuda".

Todas estas constancias deben obligatoriamente estar presentes en el acto constitutivo del gravamen y
ello hace al cumplimiento del requisito de especialidad en cuanto al objeto (nota) {FD 1002 F-67]. La
ausencia de alguno de ellos provoca la nulidad de la hipoteca que es absoluta, y puede ser alegada por el
deudor o por terceros. Aunque esta sanción no tendrá lugar cuando del conjunto de las enunciaciones
contenidas en la escritura se pueda inferir con exactitud la designación que falta (art. 3133 , CCiv.). Esto,
obviamente, será una cuestión que deberá merituar el juez en cada caso particular, y así lo dispone la
propia norma legal.

No procede la nulidad por violación del principio de especialidad en cuanto al crédito que rige en materia
hipotecaria, si de las restantes constancias del acto surgen elementos que permiten tomar conocimiento
positivo de la designación que falta. Así, la omisión puede quedar subsanada con la transcripción en la
escritura de mutuo hipotecario de la resolución de la entidad mutuante que autorizó el crédito, resolución
que contiene las condiciones del préstamo.

(C. Nac. Civ., sala F, 30/6/1995, "Banco de la Provincia de Córdoba v. Sistemas Integrales de Seguridad
SA", LL del 13/12/1995).

No cualquier vicio que pudiere contener la escritura hipotecaria llevará necesariamente a la anulación de
ella, pues conforme lo establece el art. 3133 , CCiv., la constitución de la hipoteca no se anulará por falta
de alguna de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la
designación que falte.

(C. Civ. Com. y Min. San Juan, sala 2ª, 24/4/1984, "Caja de Crédito Ideal SA v. Olguín de Dibella, Rafaela
I. y otros", JA 1984-IV-501 ).

No procede la declaración de nulidad de una hipoteca por la sola causal de no mencionar la fecha del
contrato del cual nace la obligación garantida por la hipoteca, se considere este recaudo vinculado a la
especialidad o a la accesoriedad.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 7/11/1988, "Juan Minetti SA v. Di Pascuale de Malizia, Sebastiana y
otro", JA 1989-II-227 ).

El Código Civil exige que se individualice la causa de la relación jurídica hipotecaria teniendo en cuenta el
interés de los terceros, para evitar que se cometa un fraude pauliano en su perjuicio, facilitándoles la
 56
investigación sobre la efectiva existencia de los créditos que se pretenden garantizar con este derecho
real.

(C. Nac. Com., sala A, 22/8/1984, "Nahmod, Rubén v. Caja Mutual Yatay 240 Soc. Coop. de Crédito
Ltda.", JA 1985-III-439 ).

(66) Conf. BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo (coord.), Código Civil anotado,
concordado y comentado, t. 1, Astrea, Buenos Aires, ps. 546/49.

(67) Ver en este capítulo el punto IV.3.

Citar: Lexis Nº 1002/000751

HIPOTECA / 07.- Registración

2. Registración de la hipoteca

Ya hemos hecho mención de la necesidad de que la hipoteca sea inscripta en el Registro de la Propiedad
a efectos de su oponibilidad frente a terceros, pues es con tal inscripción que la adquisición o transmisión
del derecho real se entiende perfeccionada frente a terceros (principio de publicidad).

Hicimos alusión, también, al carácter de requisito declarativo y no constitutivo del derecho real de
hipoteca, que manifiesta la publicidad de la misma en nuestra legislación.

La hipoteca es oponible a terceros (fuera de las partes que estableciera en los arts. 20 , ley 17801, y
3135 , CCiv.) desde la fecha de su constitución, si su presentación o ingreso al Registro se ha producido
dentro del plazo del art. 5 , ley 17801, en correlación con el art. 3137 , CCiv.; o a partir de la fecha de la
presentación o ingreso al Registro, si éste tuvo lugar una vez vencido dicho plazo, pero la presentación o
ingreso está dada por la fecha establecida en el ordenamiento diario, que es la del primer asiento que
hace el Registro, y esto es así pues a partir de allí rige la publicidad a los fines de la oponibilidad frente a
terceros.

(C. Civ. y Com. Bell Ville, 2/8/1991, "Echenique y Cía SRL v. Banco de Italia y Río de la Plata" , LLC
1992-38).

La inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad es oponible a terceros entre los cuales se

encuentra el inquilino del inmueble.

(C. Nac. Civ., sala F, 1/12/1976, "Carcacha de Romero, Teresa y otros v. Bonafine, Vicente", LL
1977-D-687, [34346-S]).

La inscripción registral no tiene carácter constitutivo y sólo tiene por fin la oponibilidad del derecho real a
terceros (arts. 2505 y 3135 , CCiv., y 2 , ley 17801) por lo que no excusa al acreedor hipotecario de
cumplir los recaudos necesarios para reconocer la situación jurídica del bien de que se trata (voto de los
Dres. Bossert y Fayt).

(Corte Sup., 19/12/1995, "Legnangel SA v. Provincia de Buenos Aires" [J 04_318V3T144]).

Ahora bien, ingresado el documento en el Registro de la Propiedad para su inscripción el anotador

examinará, de conformidad con lo establecido por el art. 8 , ley 17801, la legalidad de las "formas
extrínsecas" con carácter previo a su inscripción. Esta expresión de las "formas extrínsecas" ha dado
lugar a que la doctrina y la jurisprudencia se expidieran sobre su alcance, es decir, si corresponde al
registrador examinar el instrumento teniendo en cuenta las normas que regulan la forma que debe tener
aquél o si puede hacer un estudio más detenido de su contenido.

El límite a la facultad calificadora del registrador debe existir pues los efectos de la inscripción en nuestra
legislación no habilitan a un examen más profundo, aun cuando sea loable la intención de que exista la
menor cantidad posible de títulos defectuosos, y ello así pues es necesario preservar la seguridad de que
ese documento será registrado a efectos de hacerlo oponible frente a terceros (nota) {FD 1002 F-68], si el
 57
documento contuviere defectos que lo pudieren hacer pasible de nulidad, ello será canalizado por la vía
correspondiente.

Es claro que asientos precisos y verídicos otorgan la tan requerida seguridad para terceros frente a los
cuales será oponible y que necesitan analizar los asientos registrales de un inmueble. Pero excede las
facultades otorgadas a la autoridad administrativa la observación de todo aquello que vaya más allá de
las formas exigidas por el Código Civil siendo que, además, como ya vimos, la publicidad del acto tiene
solamente efectos declarativos, nunca constitutivos. Es así que no corresponde el rechazo del documento
que se considera defectuoso por el Registro si excede el examen de las formas fijadas por la ley, pues
carece ese organismo de atribuciones para ello.

No sería exacto afirmar que el Registro tiene únicamente facultades para examinar las formas extrínsecas
pero tampoco puede admitirse el ejercicio irrazonable de la facultad calificadora del Registro en el
examen de los requisitos sustanciales de los actos jurídicos registrables o de los instrumentos que
comprueban su otorgamiento. De procederse así, se conferiría a la autoridad administrativa la atribución
de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros, lo que ni siquiera los
tribunales pueden hacer, ya que judicialmente sólo puede declararse de oficio la nulidad absoluta y
manifiesta (art. 1047 , CCiv.).
En la resolución dictada por el director del Registro de la Propiedad Inmueble se insiste sobre la
necesidad de consignar en la minuta el grado de nupcias de uno de los acreedores hipotecarios.
Conforme lo dispuesto por el art. 1001 , CCiv., la escritura pública debe expresar la naturaleza del acto,
su objeto, los nombres y apellidos de los otorgantes, si son mayores de edad, su estado de familia, su
domicilio o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas. En cuanto al estado de familia la
persona puede ser soltera, casada, viuda o divorciada. La exigencia que consiste en precisar el grado de
nupcias de uno de los acreedores hipotecarios aparece desprovista de sustento en la legislación de
fondo. Más aún, la omisión del estado de familia no es causal de invalidez de la escritura aunque puede
originar responsabilidad profesional del notario...
Además, no puede ignorarse que el art. 3131 , CCiv., sólo exige que se consigne en el acto constitutivo
(de la hipoteca), respecto de los otorgantes, el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas
designaciones relativas al acreedor (inc. 1).
A su vez, en el cap. III del dec. 2080/1980 , dedicado al registro de la hipoteca, no se ha previsto regla
alguna que avale la observación del registrador. El juicio hipotecario se rige, en general, por los trámites
del proceso ejecutivo en su desarrollo global, pero a ello hay que adicionarle las importantes
adecuaciones que resultan de su normativa específica en la ley adjetiva y en la de fondo.

(C. Nac. Civ., sala H, 24/3/1995, "Solari Costa, O. v. Reg. Prop. Inm.", Revista del Notariado 841-398).

Aunque se ha dicho también que requerir que la escritura en la que se instrumenta la constitución de una
hipoteca, contenga el estado de familia del acreedor con la debida individualización del cónyuge no es
más que la única forma con la que cuenta el Registro de la Propiedad Inmueble, para el día de mañana
poder cumplimentar el tracto sucesivo que requiere el art. 14 , ley 17801, es la única posibilidad con que
cuenta el registro inmobiliario para poder cumplimentar su función legal recta y directamente en el caso,
por ejemplo, de tener que controlar a la luz del art. 1277 , CCiv., la transferencia del derecho real de
hipoteca por parte del titular del mismo.

(C. Nac. Civ., sala F, 14/9/1995, ED 169-341).

Establece el art. 3151 que los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de 20 años
si antes no se renovare. La renovación tiene por efecto hacer conservar los derechos que detenta el
acreedor hipotecario desde la fecha de la reinscripción. Si la inscripción no fuera renovada aquél pierde
su rango y el ius persequendi.

De todos modos, si el acreedor no pidió la reinscripción en tiempo oportuno puede hacerlo con
posterioridad aunque deberá respetarse la situación jurídica del inmueble a ese momento (art. 3150 ) lo
cual significa que no podrá prevalecer sobre derechos de terceros antes de la reinscripción o que fueran
constituidos con anterioridad al lapso entre el vencimiento de la inscripción y el pedido de renovación del
acreedor, si subsistían durante ese lapso. Deberá ajustar su derecho a las condiciones existentes al
 58
momento de producirse la renovación extemporánea y ello en salvaguarda de derechos de terceros que
conocen el término de vigencia de la hipoteca.

(68) ACQUARONE, María, "Examen de la legalidad de las formas extrínsecas", Revista del Notariado
845-419.

Citar: Lexis Nº 1002/000771

HIPOTECA / 04.- Créditos garantizables / c) Obligaciones en moneda extranjera

CAPÍTULO III - HIPOTECAS EN DÓLARES

I. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. MONEDA

Como punto de partida en el análisis del tema convocado en este capítulo resulta insoslayable una
primera referencia al significado y caracterización de las obligaciones constituidas en moneda extranjera.
Pues luego y a pesar de, o mejor dicho, en razón de largos diez años de "convertibilidad" entre la moneda
nacional y el dólar estadounidense, en un contexto nacional y global de predominio de "lo económico" por
sobre una valoración política o moral, no puede dejar de acudirse a los conceptos más básicos en la
materia y darles una nueva vigencia de tal modo que nos permita acercarnos a esos otros valores en una
temática compleja y de alcance mucho mayor al que solemos darle.

Se torna una verdad de Perogrullo en la actualidad destacar que la moneda extranjera puede constituir el
objeto de una obligación, de un contrato, y así lo contempla expresamente el art. 617 , CCiv. No existe
hoy en ello duda alguna, y podrá preguntarse el lector qué sentido tiene profundizar en algo que resulta
tan evidente. En este mundo tan globalizado de hoy, teniendo en cuenta además nuestra propia
evolución interna, con una década de vigencia del sistema de "convertibilidad" instaurado por la ley 23928
, ni siquiera tendría mayor sentido ahondar en cualquier discusión que otrora desvelara a la doctrina y a la
jurisprudencia en cuanto a la naturaleza de la moneda extranjera, esto es, si se trata de una cosa o si
puede considerársela "dinero", siendo que en otros tiempos la relevancia de la disquisición estaba dada,
sobre todo, en cuanto a los alcances del pago en la especie convenida o su posibilidad de conversión
para el deudor a moneda nacional para cancelar su obligación.

Hoy, lamentablemente, la internacionalización de los fenómenos económicos, la presión de los intereses

transnacionales, ha traído un achicamiento del Estado en sus funciones y potestades como tal, con lo
cual, entre otras cosas, ha ganado terreno la concepción netamente económica del dinero como medio
general de cambio y sin atenerse a principios políticos que pudieran defender la moneda nacional como
signo de soberanía del Estado.

Si comenzamos por los conceptos más primarios para entender dónde colocamos a la moneda
extranjera, si es dinero o si es cosa, no podemos dejar de recordar que un bien que sirve como medio
general de cambio es dinero, es decir, aquel que posee la capacidad de cambiarse por otros bienes en
forma directa, o sea, en su propiedad de medio general de cambio (nota) {FD 1002 F-69]. Ésta es
indudablemente una cualidad que posee la moneda extranjera aun cuando deba ser objeto específico del
contrato para ello.

Pero que desde el punto de vista económico sea medio general de cambio no significa que pueda
constituirse en medio legal de pago. Aquí cabe la distinción que claramente efectúa Olivera: el dinero
obligatorio será el medio de cambio que a su vez es medio legal de pago para las obligaciones
monetarias, sea cual fuere su monto. Mientras que un medio general de cambio que no sea al mismo
tiempo medio legal de pago será dinero puramente facultativo: el acreedor no puede ser obligado a
recibirlo en pago de la obligación (nota) {FD 1002 F-70]. Desde la óptica jurídica y política tengo para mí
que la noción de dinero debe ser mucho más estricta en cuanto será la moneda que es emitida por el
Estado, conforme a la autoridad que le brinda la Ley Fundamental, con el objeto de servir como medio
generalizador de intercambio de bienes y servicios dentro de su territorio, y exclusivo. A él es al cual la
propia ley le otorga poder cancelatorio de deudas (nota) {FD 1002 F-71]. Aunque puedo terminar
coincidiendo con aquella definición de Olivera en el sentido de que la referencia es al dinero obligatorio,
aquel al que el Estado le otorga curso legal y poder cancelatorio de las obligaciones.
 59
Pero en este contexto actual, de un mundo globalizado y sujeto primordialmente a las leyes de la
economía de mercado, los contornos de ese concepto jurídico se han desdibujado y perdido vigor sobre
todo en el sentir de los propios ciudadanos. Conforme lo describió con claridad Octavio Ianni "uno de los
signos principales de la globalización del capitalismo es el desarrollo del capital en general, que
trasciende mercados y fronteras, regímenes políticos y proyectos nacionales, regionalismos y políticas
geográficas, culturas y civilizaciones. Desde el final de la Segunda Guerra Mundial, y en un grado aún
más amplio desde el final de la Guerra Fría, el capital adquirió proporciones propiamente universales.
Articula los más diversos subsistemas económicos nacionales y regionales, los más distintos proyectos
nacionales de organización de la economía, las más diferentes formas de organización social y técnica, el
trabajo subsumiendo monedas, reservas monetarias, deudas internas y externas, tasas de cambio,
tarjetas de crédito, y todas las otras monedas reales o imaginarias. El capital en general, ahora
propiamente universal, se convirtió en el parámetro de las operaciones económicas en todo el mundo.
Puede simbolizarse con el dólar estadounidense, el yen japonés, el marco alemán o con la moneda de
este o de aquel país, pero no se reduce a esta o aquella moneda. A pesar de que una y otra sean
utilizadas en la práctica, ya es evidente que bajo todas ellas se manifiesta una moneda propiamente
global. Expresa las formas y los movimientos de capital en general, propiamente universal, subsumiendo
ampliamente la formas singulares y particulares del capital" (nota) {FD 1002 F-72].

Expresaba aquel autor que atrás ha quedado la época en la que se imaginaba a la moneda como símbolo
de la soberanía nacional, de la economía independiente. Y esto es realmente así, en principio, en el
crudo contexto de esta economía global en la que estamos inmersos, y donde a muy pocos puede
importarles realmente si defender un signo monetario toca o no la independencia propia del pueblo. No
puede desconocerse esta realidad, y en ella la moneda extranjera no es otra cosa que dinero como medio
general de cambio.

De todos modos no habría por qué darle el carácter que posee el dinero obligatorio según la
caracterización que recordamos en párrafos precedentes. Lo cual coadyuvaría grandemente a defender
la soberanía del Estado, en franca decadencia y si de ello tomamos plena conciencia. Es una de las
pocas cartas que le puede quedar, creo, a las naciones "globalizadas" (por oposición a las "globalizantes"
que ejercen su predominio a nivel mundial) como las nuestras que muy poco poder de decisión poseen
en el concierto mundial de naciones, tanto en lo político como en lo económico. Porque aun admitiendo
ese contexto que debilitó a las nociones más puras de soberanía y política en el más alto sentido, con la
prédica del libre mercado que solamente ha favorecido a los grandes intereses, no hay que olvidar que no
es la ley suprema de la oferta y la demanda que sigue dominando la economía y el mercado en este
nuevo siglo, ni la de individuos o grupos económicos monopólicos que imponen sus intereses particulares
por sobre el interés general lo que preservará un sistema más justo para los ciudadanos comunes, es
decir, todos nosotros.

En ello hay que tener muy en claro que la soberanía real, no declarada, un poder judicial fuerte e
independiente, un pueblo exigente, siguen siendo las únicas armas que pueden atemperar ese proceso
que a tanta gente excluye, en un mundo en que países como el nuestro sólo obtienen como rédito más
pobreza, desigualdades crecientes, sociales y económicas, educación y trabajo para pocos. Este contexto
en que nuestro país está inserto y que ha implicado en su momento, con el gobierno de la última década
del siglo XX, instalar de cuajo una legislación que impusiera toda aquella concepción para dar libre cabida
a la moneda extranjera permitiendo con total libertad y desparpajo la equiparación con la moneda
nacional sin inconvenientes principistas para nadie. Y esto más allá de que en nuestro país la elección de
la moneda extranjera, del dólar estadounidense en particular, pudiera tener acogida debido a la
tradicional desconfianza hacia la moneda nacional con la aparente expectativa de que se contrata en una
moneda fuerte y segura, que permite mantener el valor de las prestaciones sin verse afectadas por los
vaivenes de nuestra economía, que realmente han sido constantes. Y cualquier modificación en el valor
de aquella moneda es tomado como preferible frente a las oscilaciones de nuestra moneda local (nota)
{FD 1002 F-73]. Es claro que ese resquemor hallaba justificación incontrastable en los largos períodos de
inflación en que nos vimos inmersos los argentinos pero también refleja un problema cultural de
desconfianza nata y la mayor desconfianza lleva también a una mayor inflación.

El desapego por nuestros símbolos, nuestras identificaciones culturales, entre ellas la moneda nacional,
ha cobrado un costo altísimo en nuestra historia y resulta en un problema cultural de enormes
dimensiones, muy difícil de erradicar. Por lo que me parece por demás necesario, habiendo llegado a
 60
extremos tan críticos, repensar la cuestión, cuando a la hora de definir la moneda extranjera al lado de la
nacional se trata, ya desde una óptica que mire primero la defensa de nuestro propio ser como Nación
por darle el verdadero valor y confianza a nuestro signo monetario.

La facultad de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras en favor del Congreso de la
Nación consagrada en el art. 75 , inc. 11, CN, simboliza sin lugar a dudas la soberanía del Estado, esto
es, de la sociedad que se organiza jurídica y políticamente con neto poder decisorio hacia adentro y hacia
afuera; y no defender la vigencia del signo monetario importa tanto como abdicar de ese poder decisorio
sobre el valor de su moneda (me resulta extraño tener que reafirmar estos conceptos que debieran ser
sustento básico de la Nación pero también porque en algún momento se haya barajado la posibilidad de
reemplazarla -y sin ningún miramiento- por la extranjera). Story afirmó (nota) {FD 1002 F-74]: "El privilegio
de acuñar moneda, es una de las prerrogativas de la soberanía, y ella debe ser ejercida con el objeto de
poner en circulación en los mercados del país, una moneda de valor fijo y conocido". Ello, creo, no ha
perdido vigencia en modo alguno pues queda claro que un país sin moneda, sin posibilidad de manejar
su política económica desde el ángulo monetario queda aún más reducido en la relación de fuerzas que
hoy imponen las naciones más fuertes. En nuestro texto constitucional aquella facultad se ve fortalecida,
y en ese sentido ha sido claro el mensaje de los constituyentes, con la atribución dada en el inc. 19 de
aquel dispositivo de "proveer lo conducente... a la defensa del valor de la moneda...". Cabe la aclaración
de que ninguna relación guarda esa atribución con la actualización a la que se acude para paliar la
depreciación que sufre la moneda como instrumento de cambio de bienes y servicios, ni "fijar su valor"
puede corresponder a una concepción nominalista porque aquello implica, solamente, restablecer ese
poder adquisitivo de la moneda a valores reales y actuales sin que signifique fijar uno distinto. Se trata de
un principio básico político que hace a la independencia del Estado y hoy más que nunca habría que
atenerse a él.

Como bien lo destaca Joseph Stiglitz haciendo referencia a las consecuencias de la globalización los
países que más se han beneficiado de ella son aquellos que se hicieron cargo de su propio destino y
reconocieron el papel que puede cumplir el Estado en el desarrollo, sin confiar en la noción de un
mercado autorregulado que resuelve sus propios problemas (nota) {FD 1002 F-75].

De ahí que cualquier análisis que aquí se haga tendrá por base y por norte ese principio que debería
recobrarse.

Lo hasta aquí expuesto no significa que llegue a entender que con la reforma al Código Civil dada por la
ley 23928 -que pone a la moneda extranjera a la par de la nacional en la cancelación de las
obligaciones- se pueda considerar que en realidad la primera no tenía curso legal y que solamente fue
"asimilada" a la nacional en tanto fuera aceptada por los contratantes como objeto de pago en aquellas
obligaciones especialmente constituidas en una moneda determinada, como se ha sostenido por
prestigiosos autores (nota) {FD 1002 F-76]. En verdad, la reforma puso realmente a ese principio de
soberanía monetaria en jaque y en un verdadero callejón sin salida aparente, pues en la medida en que
la moneda extranjera tiene poder cancelatorio de las obligaciones al igual que la nacional no advierto
cómo, aunque técnicamente no posea curso legal pues no es emitida por el Estado y tenga que ser objeto
específico de un contrato, es decir, facultativamente elegida por las partes para poseer aquel poder
(como en cualquier contrato en definitiva), no produzca los mismos efectos que la nacional, siendo ello lo
realmente importante. De hecho, bajo el régimen de convertibilidad y por su regulación, la mayoría de los
contratos tuvieron como objeto de pago específico el dólar estadounidense constituyéndose innumerables
vinculaciones contractuales en esa divisa, y el deudor podía ser obligado a la devolución en ella; no podía
en ningún caso plantear la imposibilidad de cumplir en especie pues el Banco Central de la República
Argentina tenía la obligación de vender divisas contra australes (luego pesos). El reclamo judicial se
realizaba en esa moneda extranjera, las ejecuciones se despachaban (y se despachan) aunque fuera por
el capital, en dólares estadounidenses, y muchas subastas expresaban la base en la divisa
norteamericana, relegando y olvidando en lo más profundo que nuestra moneda es el peso. De ahí los
serios inconvenientes que traía abandonar esa convertibilidad.

A ese punto de desvirtuamiento de nuestro signo monetario hemos llegado. Y con el abandono de la
convertibilidad no se retornó tampoco a la exclusividad de nuestra moneda nacional en el poder
cancelatorio de las obligaciones de dinero, y se mantuvieron los arts. 617 y 619 , CCiv., en su
redacción dada por la ley 23928 , cuando pudo abordarse este aspecto, sin quedar a mitad de camino
 61
como en definitiva se hizo con la nueva ley 25561 (aunque, en rigor, la situación de la moneda
extranjera no puede ser hoy la misma por las menores posibilidades de adquisición y el mayor valor de
aquélla).

Ello, cuando para realmente defender nuestra moneda con todos los efectos que puede tener, no
solamente políticos sino también económicos por la confianza que brinda a la misma, es necesario que el
deudor puede cancelar en la moneda nacional las obligaciones contraídas en la extranjera -al tipo de
cambio vigente al momento de la contratación- porque aquélla es la que posee curso forzoso y legal, es el
signo monetario que rige en nuestro territorio, expresión de nuestra soberanía, y la moneda extranjera no
lo es en ningún territorio soberano con esa amplitud. Con claridad señala Eduardo Conesa (nota) {FD
1002 F-77] que al otorgarle la facultad a los deudores de pagar siempre en moneda nacional, se le está
dando a nuestra moneda un poder cancelatorio especial que refuerza su vigencia y la demanda de la
misma lo cual entiende como esencial, fortificar legalmente la moneda, en una nación jaqueda como la
nuestra (ello no es posible en la actualidad ya que se ha mantenido la vigencia del art. 619 , CCiv.,
reformado por la ley 23928 ).

Recordemos la distinción que tradicionalmente se ha dado cuando la moneda extranjera es introducida en

el contrato como forma de estabilización de la prestación debida en dinero, y cuando aquélla constituye el
objeto mismo de la obligación con lo cual se transforma su uso en esencial.

En el primer caso, las partes pueden utilizar el parámetro de la moneda extranjera para mantener
incólume el objeto de la obligación cuando la nacional pierde su valor adquisitivo y su uso no es esencial
ya que no es moneda de pago en ese caso. Debe tenerse en cuenta que, hoy por hoy, encontrándose
vedada toda posibilidad de actualización monetaria, la referencia a una moneda extranjera estable será
quizás -como en realidad ha sido en la mayoría de los casos durante la vigencia de la "convertibilidad"- un
mecanismo de preservación del valor de la prestación. Se encuentra prohibida toda cláusula de
actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas
cualquiera fuera su causa de tal suerte que no podría operar como cláusula de estabilización pero en la
medida en que puede ser objeto de la obligación con sustento en lo dispuesto por el art. 617 , CCiv., y
ella no está vedada, hará seguramente las veces de mecanismo de preservación del valor previsto.
Porque no puede desconocerse la depreciación que la moneda nacional puede sufrir más allá de la
prohibición legal. Puede ser que las mismas partes fijen el valor de cambio de la moneda nacional en
referencia a una cotización determinada de la extranjera pero en este caso queda netamente alcanzado
por la prohibición legal.

Pero también puede suceder que las partes se atengan a la moneda extranjera como objeto propio de la
prestación que han acordado porque integra la operación jurídica de un modo ineludible siendo inherente
al negocio celebrado. Son los casos de contratos internacionales, de gastos realizados en otro país, o
también, en principio, y sin perjuicio de lo que veremos en el punto, del mutuo en que se ha prestado esa
moneda extranjera y que el deudor la ha recibido efectiva y realmente. En su momento, se objetó esta
posibilidad entendiéndose que las partes no podían decidir la circulación forzosa de la moneda extranjera
sin posibilidad para el deudor de extinguir la obligación optando por el pago en moneda nacional (nota)
{FD 1002 F-78].

Resultará de suma importancia en la mayoría de los casos establecer cuál era la finalidad económica del
contrato (nota) {FD 1002 F-79], para saber si se está en presencia de una forma de estabilización o si ha
constituido la moneda extranjera la operación jurídica celebrada entre las partes de modo ineludible.
Como bien señalara Lorenzetti, este enfoque es compatible con la "intención común" y lo que las partes
"entendieron o pudieron entender", reglas estas básicas del derecho civil. También, con las del Código de
Comercio que remite al "contexto general" (art. 218 , inc. 2), al "uso general" (art. 217 ) y a "la
costumbre del lugar" (art. 218 ) (nota) {FD 1002 F-80]. Volveremos sobre la cuestión interpretativa en el
punto III.5.c) de este capítulo.

Hasta la sanción de la ley 23928 , y conforme la elaboración doctrinaria y jurisprudencial en la

interpretación del art. 617 , CCiv., el deudor podía pagar en moneda extranjera o mediante la entrega del
equivalente en moneda nacional, y en los contratos en que el uso de la moneda era considerado esencial
debía entregarse esa moneda sin opción, siendo que, de lo contrario, se desnaturalizaba la esencia del
contrato. Se tomaba en cuenta la fecha del momento de pago por parte del deudor para su liquidación
 62
(nota) {FD 1002 F-81]. Y conforme reseña Mosset Iturraspe, la doctrina nacional se había postulado, en
términos generales (nota) {FD 1002 F-82], por la prohibición de contratar en moneda extranjera como si
fuera dinero, poniendo de resalto el principio acerca del verdadero carácter en la negociación doméstica
de la moneda extranjera como cantidades de cosas o mercaderías. Limitó las posibilidades de usarla en
esa condición de mercadería-cosa (nota) {FD 1002 F-83].

Con la introducción del régimen monetario de la convertibilidad la situación cambió abruptamente ya que
pasó a estar dominado por el dinero convertible. La moneda nacional tenía anclado su valor a las
reservas en dólares estadounidenses y oro que el Banco Central de la República Argentina debía poseer
y este organismo tenía la obligación de vender todas las divisas que le fueran requeridas, por ende, fijaba
un paridad fija entre el dólar y el peso. Como es harto sabido, se modificó el art. 617 , CCiv.,
considerando a la obligación en moneda extranjera, en forma expresa, como una de dar sumas de dinero.
Sobre este tema volveremos en el punto siguiente pero por ahora digamos que esa modificación
sustancial alteró notablemente la forma de encarar las obligaciones pactadas a partir de ahí las más de
las veces en dólares estadounidenses por la creencia de que se preservaba así el valor de la prestación,
fuera en los hechos realizada en pesos o en aquella moneda. Y mediante la reforma al art. 619 , CCiv. si
el deudor se hubiera obligado a entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple
esa obligación dando la especie designada el día de su vencimiento. De suerte tal que, más allá de lo que
pueda arg•irse en contrario desde la caracterización técnica, lo cierto es que la moneda extranjera se
encuentra a la par de la nacional.

Si las partes pactaron que la divisa estadounidense constituía "el objeto de la obligación" y no como
"cláusula de ajuste", en cuanto las cuotas de capital e interés se oblarían en dicha moneda y sin objeción
alguna por parte del deudor, no existe disposición legal que impida a los contratantes acordar ese
mecanismo, debiendo respetarse los términos del contrato y sin que, finalmente, pueda ser admitido el
llamado "derecho de sustitución" de pagar, con moneda nacional, al pactarse que el reintegro habría de
ser en moneda extranjera (arts. 17 , CN, 9 , Constitución provincial, y 617 , CCiv.).

(C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 21/12/1990, "González, Miguel v. Duarte, Valentín s/cobro
hipotecario" , BA B250408, [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

Si en un contrato de mutuo la divisa extranjera no fue introducida como pauta de actualización sino que
constituyó la moneda del contrato, no puede hacerse jugar aquí la teoría de la imprevisión a los efectos
de la revisión del contrato. Si la moneda extranjera se utilizó como pauta de actualización puede admitirse
la revisión del contrato -si se dan los demás requisitos del art. 1198 , CCiv.-, los que no pueden darse
cuando ella constituyó el objeto del contrato pues ello producirá un empobrecimiento del deudor. Ello no
significa que el deudor esté obligado a pagar en moneda extranjera, pudiendo hacerlo en moneda
nacional conforme al cambio vigente a la fecha del pago.

(C. Nac. Com., sala D, 5/5/1984, "El Cano 2723 SRL v. Sugar SCA" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

De conformidad con el art. 617 , CCiv., las obligaciones en moneda extranjera deben considerarse como
de dar sumas de dinero. Tratándose de una condena en moneda extranjera, es lógico que los intereses
estén relacionados, también con las operaciones relativas a esa divisa.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 24/3/1998, "Columbia SA de Seguros v. Capitán y o Armador y o
Propietario Buque Misiones II" , JA 2001-I, síntesis).

El dólar estadounidense y las demás monedas extranjeras no se transforman en monedas de curso legal;
sólo pueden asumir funciones de pago y se les aplican las normas jurídicas de las obligaciones de dar
sumas de dinero, pero no pueden imponerse el pago en moneda extranjera a quien no lo ha consentido
previamente.

(C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 10/11/1992, "Príncipe, Humberto v. Moricone, Ricardo A. y otro
s/cobro ejecutivo" , BA B100299).

Los créditos en moneda extranjera están sujetos a las mismas pautas imperativas y restricciones que la
ley 23928 impone a las deudas en moneda nacional, pues, de otro modo, podría fácilmente violentarse
 63
la prohibición indexatoria mediante el uso de una moneda extranjera, que al ser convertible con la
nacional, irrogaría el mismo efecto indeseado de consagrar un incremento de la deuda de origen
convencional.

(C. Nac. Civ., sala A, 7/4/1998, "Taraman, Isaac v. Distribuidora Rades SA", JA 1999-I-474 [J 990782]).

La deuda en dólares o en cualquier moneda extranjera, al constituir una obligación de dar suma de dinero
encuadra en el párr. 1º del art. 518 , CPCC, puesto que se ejecuta una cantidad líquida o, cuanto
menos, fácilmente liquidable. La previsión contenida en el párr. 3º de esta norma debe reputársela
derogada por el principio de la prelación (art. 31 , CN).

(Sup. Corte. Bs. As., 12/4/1994, "Cánepa, Néstor Armando y otro v. Bruna, Salvador Eliseo y otra s/cobro
hipotecario" [J 943212], BA B22894).

II. HIPOTECAS CONSTITUIDAS EN MONEDA EXTRANJERA

1. Mutuo dinerario

Con la variedad de operaciones que hoy por hoy garantiza la hipoteca, y tan ampliado como está el
espectro de ellas (nota) {FD 1002 F-84] no puede negarse, de todos modos, que uno de los supuestos
más comunes sigue constituyéndolo el mutuo dinerario. Y no está de más recordar algunos conceptos al
respecto para evaluar el contexto en que se da la utilización de la moneda extranjera con relación a la
hipoteca.

En los términos de los arts. 2240 y 2250 , CCiv., el contrato de mutuo produce la obligación del
mutuario de restituir las cosas recibidas en igual cantidad, calidad y especie. Tratándose del mutuo
dinerario, esa obligación se rige por las normas aplicables a las obligaciones de dar cantidades de cosas
y de dar sumas de dinero. Como regla especial el art. 2251 establece que "Cuando no sea posible
restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el mutuario deberá pagar el precio de la
cosa o cantidad recibida, regulada por el que tenía la cosa prestada en el lugar y tiempo en que deba
hacerse la restitución".

En lo que hace al mutuo comercial la nota típica estará dada en que las cosas recibidas por el mutuario
deben ser destinadas al uso comercial de aquél (art. 558 , CCom.). En el aspecto subjetivo, debe
ostentar el mutuario la calidad de comerciante.

En el mutuo dinerario el dinero es la prestación principal, es querido en sí mismo y por sí. El prestamista
entrega una suma de dinero y el prestatario se obliga a la restitución de "una suma de dinero" que es la
recibida en ese préstamo de consumo. El interés para aquél está dado en la ganancia que produce el
capital dinerario que va aumentando progresivamente a medida que pasa el tiempo. Se utiliza la tasa de
interés para cubrir además otros riesgos contractuales como son, el riesgo inflacionario en períodos en
que ello tiene lugar, el riesgo de restitución que va aumentando a medida que se incrementa la mora, el
riesgo cambiario en determinados supuestos.

El préstamo dinerario puede darse entre particulares; de hecho ocurre con frecuencia. Pero también
adopta con asiduidad la forma de préstamo bancario ya que es a través de esa vía que se canaliza
normalmente el acceso para particulares y emprendimientos empresarios a crédito para la adquisición de
cosas o servicios, o para financiar las operaciones comerciales que desean emprender en el caso de las
segundas. Se trata en esos casos de contratos que poseen una estructura de adhesión o estandarizada,
en razón de que el "mercado de masas" impuesto en la actualidad se ve en la necesidad de contratar con
rapidez, sustituyendo la libre discusión del contrato -que a esta altura constituye una total ficción jurídica-
por la predisposición unilateral. La parte débil del contrato no posee posibilidades de negociación sino
necesidades imperantes que lo llevan a aceptar aquello que se le ofrece (nota) {FD 1002 F-85]. Se dice
que tal modalidad reduce los costos de negociación, celebración y regulación del contrato. Ello lleva a
que deba tenerse en especial consideración la parte más débil del contrato sometida al mayor poderío
económico y jurídico de quien estipula las condiciones del contrato. El problema es que al momento de
una ejecución judicial, cuando esa parte ya ha incumplido, es casi imposible discutir cualquier cláusula en
el marco del juicio ejecutivo -y muchas de las veces es irreparablemente tarde porque en verdad los
 64
deudores han llegado a un incumplimiento que es insanable e injusto sostenerlos con una deuda
concreta, real y sin retorno- con lo cual no debieran éstos dejarse llegar a esa instancia sino ir provistos
de mayores conocimientos al tiempo de contratar. La escasísima información que poseen los usuarios de
préstamos bancarios y de particulares atenta notoriamente contra una posibilidad de mayor equilibrio ya
que no están así en condiciones de tomar ninguna conciencia de las características que presentan los
contratos de préstamos de dinero a los cuales van a sujetarse ni muchas posibilidades de adquirirla, y el
apuro y la necesidad de obtener los préstamos hace que no se detengan en aspectos que sólo verán al
momento de caer en mora y ser demandados judicialmente.

Además, resulta frecuente que en esa actividad bancaria se presenten contratos conexos en paquetes
que incluyen la apertura de cuenta corriente de gestión, sobre las que se emiten tarjetas de crédito y otras
operaciones. Debería regularse más específicamente la forma de obligar al contratante que estipula las
condiciones de esos contratos de adhesión a brindar toda la información necesaria frente a la suscripción
de ese tipo de contratos, y/o tomarse en especial consideración en los estrados judiciales (frente a
planteos anteriores a una ejecución que permitan la revisión cabal del vínculo contractual), de modo tal
que por ese lado logre constreñir a aquél a plasmar en el contrato y cumplir cabalmente la obligación de
brindar toda la información necesaria en cuanto a las condiciones a las que queda sometido el préstamo.
Ello aventaría la posibilidad de desagradables sorpresas para los deudores, y también que éstos utilicen a
posteriori en forma indiscriminada ese supuesto desconocimiento como herramienta dilatoria para
plantear defensas que después resultan estériles, en caso de incumplimiento real de la devolución del
préstamo acordado.

En el análisis del vínculo obligacional habrá que tener en cuenta, en todos estos casos, que se trata de
un verdadero contrato de consumo regulado por la ley 24240 , y de adhesión sometido a una redacción
de tipo rígida y dirigida a un público indeterminado (nota) {FD 1002 F-86]. Y que en algunos casos se
aleja del clásico contrato de mutuo para canalizarse a través de la cuenta corriente bancaria generando
una verdadera cautividad del cliente (nota) {FD 1002 F-87]; en el caso de los proveedores de bienes que
otorgan créditos a los pequeños empresarios serán frecuentes la cuenta corriente mercantil, la de gestión,
etc., que hemos recordado en el capítulo anterior y en estos casos en rigor lo que se canaliza es el
crédito directamente de las empresas más grandes y, a través de ellos, se adquieren maquinarias,
insumos y productos para la reventa dilatando el pago del precio a través del crédito que aquéllas otorgan
y que garantizan con hipoteca.

El principio cardinal de buena fe en materia contractual exige que los contratos sean interpretados con
equidad y justicia hacia los intereses de ambas partes (nota) {FD 1002 F-88] y tal principio cumplirá el rol
de aclarar, en el marco de la hermenéutica del contrato, no sólo el significado lógico o literal del mismo,
sino y por sobre todo, el sentido económico y práctico de la operación económica plasmada en él. Y hay
que adelantar que tales contratos de mutuo no pueden ser interpretados sin tener el cuenta las
condiciones económicas en que se desenvuelven. Que la apelación a la moneda extranjera, si bien no
desconozco que en el mutuo adquiere las características de un uso esencial porque como préstamo de
consumo se entrega una cosa para el perfeccionamiento del negocio y la obligación del mutuario, ya
vimos, es restituir "igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad" (art. 2240 , CCiv.), en nuestra
realidad, y más allá de la llamada "estabilidad monetaria" en aquel período de reinado de la ley 23928 ,
podía muy bien operar el mutuo en moneda extranjera como una forma de mantener estable el valor
comprometido en ese negocio jurídico. Esto no puede dejarse de lado, y debe ser interpretado el contrato
con suma prudencia sin descartar esa posibilidad, teniendo en cuenta la modalidad de contratación de
nuestro pueblo que acude irresistiblemente al dólar estadounidense como forma de ahorro, inversión o
simplemente salvaguarda del valor del negocio, no importa cual fuere el contexto en que se
desenvolviera. Porque esa desconfianza nata que poseemos respecto de nuestra moneda, a la que ya
hicimos referencia, muchas veces pasando por una sensación subjetiva e instintiva de temor por parte de
los contratantes a situaciones de descontrol y cambio inesperado de circunstancias económicas (aunque
avalado, ciertamente, por una experiencia histórica que así lo ha demostrado en reiteradas
oportunidades) lleva una y otra vez a que se incorpore automáticamente al dólar estadounidense como
manera de salvaguardar el valor de las prestaciones comprometidas sin mayor profundización en cuanto
a si ello es realmente necesario. En este momento económico, por ejemplo, sería saludable mantener
una confianza aunque sea mínima en la moneda nacional que se preserva bastante estable y que en
caso de modificarse inesperadamente la situación existente, judicialmente se acudirá a salvar la justicia
 65
del contrato y la equivalencia de las prestaciones como tradicionalmente se ha hecho desde el Poder
Judicial.

Durante los diez años de vigencia de la ley 23928 la situación en el caso de préstamos dinerarios en
moneda extranjera (el dólar estadounidense es la que corrientemente se utilizaba por la ya mencionada y
conocida adscripción a esa moneda como valor estable) en tanto importó alterar el régimen vigente hasta
ese momento en materia de obligaciones dinerarias y en especial referencia a aquélla, otorgó estabilidad
a las operaciones realizadas en ese sentido puesto que quedaba igualado y anclado el peso frente al
dólar estadounidense, y se mantuvo un valor estable en la contraprestación dineraria. Pero el problema
surge con el abandono de ese sistema y la pesificación de las obligaciones dada por la ley 25561 y el
dec. 214/2002 . Ello será tratado específicamente en el punto III.

2. Hipotecas en moneda extranjera. Ley 23928

Como ya se adelantó en el cap. II, las hipotecas en moneda extranjera fueron por largos años objeto de
cuestionamiento en razón de que, con base en la interpretación del art. 617 , CCiv., relativa a su
consideración como obligaciones de dar cantidades de cosas, se quebrantaba el principio de
especialidad. Ello así pues, en los términos de los arts. 3109 y 3131 , inc. 4 del mismo ordenamiento
debe precisarse el monto en una suma de "dinero" cierta y determinada y la obligación en moneda
extranjera era considerada como de dar cantidades de cosas y no dineraria. El art. 125 , dec. 2080/1980
reglamentario de la ley 17801 , establecía, tal como ya hemos visto en el capítulo anterior (nota) {FD
1002 F-89], la imposibilidad de registrar una hipoteca en la que no se consignara su valor en pesos
argentinos. Luego fue dejado de lado admitiéndose la registración en moneda extranjera como se verá
más adelante.

En el panorama dado por la ley 23928 -en el contexto de todo un paquete legislativo que abonaba una
postura de mercado neoliberal cuyas consecuencias ya se han podido palpar con toda crudeza-, el sujeto
pasivo de moneda extranjera, como regla, no puede liberarse entregando sino esa misma cantidad de
moneda pactada ya que el deudor de una obligación en moneda extranjera debe "la especie designada"
(art. 619 , CCiv.). Al ser considerada dinero aquélla puede constituirse en el precio de los contratos
onerosos donde se exige que el importe sea expresado en dinero.

Cabe recordar en este punto la descripción del contexto en que se desenvolvió el régimen de
convertibilidad instaurado en el año 1991. Y para ello transcribo, por su claridad, las palabras de Mosset
Iturraspe. "En la contratación de los ´90 privaron las ideas neoliberales e individualistas. De ahí que se
rechazara, en seguimiento de las enseñanzas de los corifeos de la economía de mercado y del orden
espontáneo, todo lo que fuera orientada al bien común, a la tutela de los más débiles o meramente a
introducir criterios de probidad y lealtad... Se consideró que la introducción del derecho del Estado -en
particular el derecho de los contratos- en la `vida del mercado´ importaba una `interferencia cultural´, una
especie de absurdo entrometimiento que a nada bueno conducía" (nota) {FD 1002 F-90].

En lo que hace a la hipoteca, y sin otra consideración que no fuera la económica, desapareció toda
controversia respecto de la constitución de ese gravamen en moneda extranjera. El art. 125 , dec.
2080/1980, fue sustituido por el dec. 628/1991 que expresamente autorizó la constitución e inscripción
de aquélla, sin la obligación de consignar su valor en moneda nacional. No solamente se aceptó la
contratación sin límite alguno en moneda extranjera sino que se admitió que el propio Estado la colocara
en un plano de absoluta igualdad al admitir la anotación registral en otro valor que no fuera el nacional.
Esto, creo, fue un inmenso yerro, o una supina despreocupación respecto del alcance de las medidas a
adoptar, basado siempre seguramente en la priorización de lo económico, pues no puede el propio
Estado admitir para sus registraciones otra moneda que no sea la que él mismo emite y considera de
curso legal, sumándose o aceptando la desconfianza generalizada hacia la moneda nacional.

La utilización de la moneda extranjera era, entonces, totalmente viable en materia hipotecaria. Y el

deudor nunca podía plantear la imposibilidad de cumplimiento ya que el Banco Central estaba obligado a
venderle divisas contra pesos. Y con la modificación legislativa el requisito de especialidad quedaba
cumplido zanjando así toda discusión al respecto y profundizando y generalizando sin inconvenientes la
utilización de la moneda extranjera en las hipotecas.
 66
Si la moneda extranjera no fue utilizada como unidad de cuenta sino como medio de pago, las normas
contenidas en la ley 21309 , referidas al requisito de especialidad de la hipoteca resultan inaplicables,
por encontrarse derogadas por el art. 7 , ley 23928.

(C. Nac. Civ., sala H, 21/4/1997, "Moreno, Eduardo J. y otros v. Convivencia Cooperativa de Vivienda
Limitada" , JA 1999-I, síntesis).

III. SITUACIÓN A PARTIR DE LA LEY 25561 Y EL DEC. 214/2002 .

PESIFICACIÓN

Dentro del contexto de emergencia declarado por la ley 25561 esta normativa impuso un cambio de
sistema radical dejando de lado la convertibilidad, lo que importó, sin lugar a dudas, una alteración brusca
de las reglas económicas y jurídicas imperantes por más de una década. Pero también abruptos fueron
los acontecimientos políticos que la precedieron y ellos tampoco pueden dejar de recordarse al tiempo de
analizarse esta nueva situación jurídica. Porque muchas veces parcializamos los análisis y somos afectos
a contemplar un solo aspecto de una situación, más actual en el tiempo y menos comprometedora en
nuestras conveniencias. Ese nuevo escenario normativo y económico fue precedido de una convulsión
política y económica sin precedentes y si bien resultó por demás dificultosa y quizás desprolija la sanción
de la ley 25561 en tanto generó múltiples dificultades interpretativas, en una salida bastante
improvisada, no puede soslayarse que la sociedad estaba pidiendo a gritos un cambio de sistema. En los
medios masivos de comunicación ríos de tinta y discusiones de "entendidos" se desparramaban las 24
horas de cada día de diciembre del año 2001 para requerir la salida del régimen de convertibilidad. Los
ciudadanos estaban atentos en todo momento a los medios de prensa que brindaban todo tipo de
opiniones en ese sentido y formando o aumentando el sentir social que requería un cambio. De tal modo
que, como no podía ser de otra manera, frente al peligro de un estallido social más grave y de un estado
de virtual anarquía, se sancionó en acuerdo de todo el Parlamento que estaba conmovido por esa
situación, la legislación de pesificación, y esto, no podemos olvidarlo.

1. Emergencia

Cuanto hemos expuesto en párrafos precedentes lleva inexorablemente a considerar la emergencia

declarada por la ley 25561 y entiendo necesario un acercamiento a ese instituto tan bastardeado por los
gobernantes pero tan desconocido en sus reales dimensiones, aunque no posea la autoridad doctrinaria
para describirlos en su total magnitud; pero quisiera realmente brindar algunas consideraciones al
respecto porque creo que es verdaderamente necesario ya que tal situación de emergencia envuelve
toda la normativa que se analizará en este capítulo, y no podemos dejar de tener conciencia de ello, aun
cuando los conceptos que brinde no sean los más autorizados.

Luego de los sucesos políticos que conmocionaron al país en diciembre de 2001 (que no constituyen más
que el corolario final de diez años de sistemática devastación que hizo eclosión final con las medidas
últimas tomadas por el gobierno del presidente De la Rúa), el panorama era el de una sociedad con sus
basamentos mismos como comunidad organizada completamente destruidos, la escala de valores
totalmente alterada, y librada ella a su propia suerte sin ningún tipo de contención ética, moral y cívica,
habiendo perdido los ciudadanos todo respeto hacia sus instituciones y hacia los gobernantes en
cualquier escala que fuere. Se perdieron -ya se iban extraviando durante los diez años del gobierno
menemista- todos los resortes de una organización seria y responsable, y solamente hemos atinado los
ciudadanos a observar estupefactos los intentos de los gobernantes de turno por cubrir, de algún modo,
no más que baches de esa tremenda crisis, con una normativa cada vez más alejada de un Estado de
Derecho.

En ese contexto se dictó la nueva legislación de emergencia mediante la ley 25561 , como ya
adelantamos en el punto anterior. Y reitero, innumerables son las críticas que ha recibido, y a ellas me
aúno teniendo en cuenta el descuido con que fue redactada, las innumerables complicaciones que ha
traído por su negligente técnica legislativa, sin imponer un régimen responsable y más seriamente
pensado acorde con la gravedad de la crisis que se estaba viviendo. Pero no puedo dejar de reconocer -y
suelen sus numerosos detractores olvidar este aspecto tan fundamental- que, como ya expresé, la
sociedad pedía a gritos, en ese momento y en medio de una grave conmoción, medidas que posibilitaran
la salida de la "convertibilidad" instituida diez años antes para ajustar la moneda nacional al valor del
 67
dólar estadounidense en una paridad 1 a 1. Y ello sin perjudicar a la colosal cantidad de ciudadanos que
se hallaban endeudados en moneda extranjera dadas las posibilidades económicas dadas por aquel
régimen durante aquella década, y que verían sumada a su ya calamitosa situación económica por el
deterioro sufrido en ese sentido por la población en general, un compromiso imposible de afrontar para un
muy considerable sector de la sociedad. En ese marco, se intentó, creo, por lo menos en ese aspecto,
que el Estado como sociedad jurídicamente organizada, y frente al inminente peligro de fractura, no
sucumbiera; que no diéramos paso a la anarquía total y a nuestra aniquilación total como comunidad.

Si bien la recurrente apelación al estado de emergencia que los gobernantes de turno han hecho para
imponer sus políticas ha desgastado a límites impensables la credibilidad de la sociedad hacia sus
instituciones y hacia ese instituto en particular -sin perjuicio de que lo que expondré no significa comulgar
con todos los lineamientos de las políticas impuestas- (en ese sentido es de destacar los términos
demasiado genéricos de la normativa de emergencia y las amplísimas facultades legislativas delegadas
en el Ejecutivo (nota) {FD 1002 F-91] así como el uso desmedido que éste hizo de aquéllas sobre todo en
lo atinente a los depósitos en entidades financieras en que se coartaron muy peligrosamente las
potestades jurisdiccionales apartándose de las directrices constitucionales) sería un signo de madurez
cívica y política, así como la posibilidad de aunarnos en un sentido de verdadera comunidad, reconocer
que la emergencia en momentos en que se sancionó la normativa mencionada -y aun antes- era
palpablemente auténtica y no puede soslayarse como dato fundamental.

Es inquietante advertir que la gran mayoría de la sociedad no siempre puede recordar -y no lo hacía aun
a escasos meses de la sanción de la ley- la convulsión política y social que la precedía, que los
comunicadores sociales de todo tipo hablaban una y otra vez a través de los distintos medios de prensa
-a los cuales estaba ávida la sociedad de escuchar en todo momento por la conmoción interna que se
estaba viviendo- acerca de la necesaria salida de la convertibilidad cuyo modelo aparecía en esa
instancia como agotado (lo cual resultaba bastante lógico atendiendo al crudo neoliberalismo que lo
impulsaba y cuyas consecuencias había importado falta de producción propia, sin trabajo para un número
alarmante de ciudadanos y con un gasto público que no estaba destinado a su fin natural sino a engrosar
escandalosamente los bolsillos de la dirigencia gobernante en la década del ´90); a partir de ello la
sociedad pedía a gritos que no se abandonara el anclaje al dólar estadounidense -que también se
entendía que no podía seguir manteniéndose en las mismas condiciones ya irremediameblemente
desgastado un sistema que inexorablemente iba a llevar a ese final- sin contemplar su situación, dada la
colosal cantidad de personas endeudadas por tarjetas de crédito, préstamos hipotecarios, préstamos
personales, que hacían insostenible seguramente el traspaso a un nuevo sistema con un dólar disparado
a un altísimo costo social; con una Argentina sumergida en un estado cuasi anárquico y la posibilidad de
una convulsión mayor frente a una mayor franja de ciudadanos afectados (ya más del 30% lo estaba con
los índices de pobreza existentes). Esto no puede ser soslayado porque, de lo contrario, estamos
negando continuamente nuestras propias acciones como sociedad, en una actitud diría esquizofrénica,
que no nos permite avanzar haciéndonos cargo de lo que tenemos que hacernos cargo y exigiendo
realmente lo que debemos exigir.

En términos generales, entonces, las medidas a las que acudieron los órganos de gobierno (sin que ello
implique conformidad con su forma de conducción) no podían resultar contrarias a la Constitución
Nacional, en tanto se trataba de preservar su propio orden a una sociedad que estaba sucumbiendo
política y socialmente. Y esto es rápidamente olvidado por quienes luego adoptaron una visión más
parcializada, en favor de los acreedores, los deudores, los consumidores, etc., mirando su propio y
exclusivo interés. Ello, claro está, sin entrar a considerar las razones por las cuales se llegó a ese punto
tan crítico (nota) {FD 1002 F-92].

La ley 25561 declaró en su art. 1 la emergencia pública en materia social, económica, administrativa,
financiera y cambiaria. Más allá de las medidas que dispone la normativa tendientes a establecer un
régimen -aunque desordenado- que permitiera salir de la paridad entre el dólar estadounidense y la
moneda nacional sin afectar al grueso de la población (completado luego con los decretos 214/2002 y
320/2002 y normas complementarias), es claro que en los aciagos días de enero con la población
general convulsionada frente a la espera de qué iba a suceder con sus deudas en dólares
estadounidenses, contraídas por la mayoría de la sociedad que se había endeudado en esa moneda -con
el espejismo de diez años de convertibilidad- para la adquisición de vivienda, créditos personales, tarjeta
de crédito, etc., el legislador no podía salir con otra solución que no fuera contemplar la situación de todos
 68
esos ciudadanos que era una gran porción de los argentinos, sin que ello significara un estallido social
aun mayor al ya existente.

En términos generales la emergencia económica de un país estará dada en circunstancias en que se

configura una situación de grave perturbación económica, social o política que implica un peligro grave
para el Estado a partir de la cual sus gobernantes ponen en vigencia un derecho de excepción, es decir,
una serie de remedios excepcionales tendientes a asegurar la vigencia del Estado y su autodefensa, a fin
de restablecer la normalidad en su funcionamiento. Ahora, como bien ha destacado Sagüés, el tema es
complejo, profundo y grave ya que no se trata solamente de un problema jurídico sino de "un asunto que
pone a prueba las bases mismas del Estado de Derecho" (nota) {FD 1002 F-93]. Explica aquel autor,
desde otro ángulo, que "si se admite que el Estado, como forma política contemporánea, es un producto
natural y necesario de y para la convivencia humana, y sin el cual resulta (hasta ahora al menos)
inconcebible la coexistencia social; si se reconoce también que para la consecución de valores
jurídico-políticos como justicia, orden, paz, igualdad, etc., el Estado aparece como sujeto indispensable y
fundante, de tal modo que con prescindencia de él tales metas no pueden obtenerse, no cabe otra
alternativa que reconocerle un derecho natural a la subsistencia y conservación, no tanto en función de sí
mismo sino de la sociedad y de los hombres a los cuales debe servir, atento, precisamente al papel
instrumental (y no inmanente) que debe cumplir la estructura estatal".

En palabras de Risolía "La emergencia supone necesidad colectiva, súbita y grave; evento accidental que
debe ser atendido sin dilación, ya que de lo contrario existe la certidumbre de padecer un perjuicio
enorme que no puede conjugarse con los recursos normales de la legislación positiva. Esa situación no
debe, sin embargo, concluir en una desvirtuación del orden constitucional existente" (nota) {FD 1002
F-94]. Los poderes con que cuentan los órganos del Estado para hacer frente a esa situación de
emergencia deben ser muy amplios, por lógica, si de lo que se trata es de restablecer una situación de
peligro inminente y grave en claro interés de la comunidad toda. Pero ello no significa que sean
irrestrictos sino que deben encuadrarse en el respecto y en el marco de la Ley Fundamental que la
comunidad se ha dictado para regirla, ya que de ellos emanan, y sujetos además al contralor del órgano
encargado de ello, el Poder Judicial.

Ante dichas situaciones de emergencia todos perdemos, en el sentido de que vemos afectados el pleno
goce de nuestros derechos y ello en pos de sacar a la comunidad, esto es, a nosotros mismos -en tanto
esos fines sean los que persigan los gobernantes-, de esa situación de peligro. No hay que olvidar que es
por esa razón que la Constitución Nacional no consagra derechos absolutos (en miras al prójimo) sino
que éstos se ejercen conforme a las leyes dictadas por el Congreso en uso de facultades que la
comunidad le ha otorgado para ello; si se ajustan las leyes a mandatos constitucionales se encuentra
justificada la restricción de derechos y garantías constitucionales en miras a ese interés general que el
Estado intentará preservar.

Se verían, sí, afectados gravemente los derechos de los ciudadanos si tales medidas resultaran un
ejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a la situación de emergencia, tantas veces
recordado por el Alto Tribunal, y confiscatorias de derechos y garantías constitucionales, y para ello
ejercerá el control el Poder Judicial. Justamente es ese control el que se ejerció con relación a los
depósitos bancarios los que contaban con una ley muy específica sancionada muy poco tiempo antes, la
25466 de intangibilidad de los depósitos. Por la cual el Estado formalmente aseguraba, ya en situación de
emergencia, el derecho específico a la intangibilidad de los depósitos bancarios que se intentaban
mantener en los bancos pese a los rumores de corrida bancaria.

En los términos expuestos, a pesar de la opinión mayoritaria en contrario, no puedo considerar

inconstitucional, adelanto, la normativa que vamos a analizar y ello implica no hacer un análisis sólo y
rigurosamente jurídico, sino también de la realidad social, del momento social, económico y político que
se estaba viviendo a la época de su sanción. Y quizás en esta instancia sea necesario desbrozar la
emergencia real de la endémica que venimos padeciendo y de la que se utiliza, como lo ha sido
mayoritariamente en la década del ´90, para imponer los gobernantes determinadas políticas de su
interés (nota) {FD 1002 F-95].

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado, y lo traigo especialmente (nota) {FD 1002
F-96], que de lo que se trata es de hacer posible el ejercicio de las facultades indispensables para
 69
armonizar los derechos y garantías individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir
que los derechos amparados por esas garantías, además de correr el riesgo de convertirse en ilusorios,
por un proceso de desarticulación de la economía, puedan alcanzar un grado de perturbación acumulada,
con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional (nota) {FD 1002 F-97].

Habrá que recordar, siempre, que la finalidad de la emergencia es superar la crisis que afecta el gobierno
de la comunidad, objetivo único y exclusivo. Y que se trata de una institución del Estado de Derecho con
fundamento en la defensa de la Ley Fundamental o de las instituciones básicas que el Estado se ha
dado; que debe ofrecer, a la par, garantías suficientes para no conculcar derechos fundamentales de los
ciudadanos (nota) {FD 1002 F-98].

Siguiendo a Bianchi (nota) {FD 1002 F-99], serían principios fundamentales a tener en cuenta en el
ejercicio del poder en la emergencia los siguientes: a) debe ser declarada por el Parlamento único órgano
de gobierno habilitado para reglamentar los derechos constitucionales; b) debe perseguir un fin público
que consulte los intereses generales del país, es decir, tender al beneficio de la comunidad toda o de un
grupo indeterminado de ella; c) las restricciones excepcionales de derechos deben ser transitorias, nunca
permanentes, quedando a cargo del Congreso marcar el límite temporal aunque con control de la
judicatura; d) las garantías constitucionales no pueden quedar suspendidas en su totalidad sino sólo en
cuanto su ejercicio resulte incompatible con el poder de policía; e) las restricciones no pueden afectar a
personas individuales o a grupos determinados de ellas sino que deben ser generales e indeterminadas.

Podría transcribir los numerosos fallos que abonan estos principios diseñados por Bianchi sobre la base
de la trayectoria jurisprudencial. Pero creo que no tendría mayor sentido ya que no han tenido en los
últimos tiempos cabal y total aplicación, en un camino que en la última década del siglo XX resultó cada
vez más directo hacia las restricciones de todo tipo de las garantías constitucionales que las soslayan una
y otra vez, en un uso alarmantemente abusivo del instituto. Avalado el Ejecutivo por los otros dos poderes
que no atinan a poner coto en pos de una exigencia constitucional (ver en ese sentido lo expuesto en el
punto 5.a.1 de este capítulo en relación al conocido caso "Peralta v. Estado nacional" [J 04_313V2T144]).

Con magnifica claridad señala Lorenzetti (nota) {FD 1002 F-100] la invocación que se ha dado en forma
generalizada de la emergencia y de la ineficacia de las instituciones estables para combatirla. Así dice:
"Las políticas económicas de los gobiernos suelen presentarse como una opción frente al apocalipsis, y
por ello justifican el cambio de rumbo, el avasallamiento de ciertos principios y de las garantías
individuales. Lamentablemente, en nuestro país, se ha caído con reiteración en esta confusión entre la
`emergencia económica´ y la `política económica´ asimilando ambos conceptos y despojando de
juridicidad a la organización social". Marcando aquel autor la duda constante que los argentinos tenemos
sobre los principios básicos de una organización social, propia de una sociedad que está siempre
organizándose pero nunca establece reglas básicas, claras y mínimamente perdurables, con una idea
"fundacional" siempre presente para hacer grandes cambios de instituciones en vez de hacer pequeños
cambios adaptativos.

Tengo la impresión de que nuestra sociedad, sustentada más en grandes declaraciones que parecieran
satisfacer todas las expectativas de justicia y equidad así como contar con un sistema de gobierno
democrático, aun cuando queden vacías de contenido, se queda únicamente con ellas y no aparece
nunca conforme con las instituciones que se ha dado ni puede atenerse a ellas, por encima de los
hombres. Mal o bien son nuestras instituciones, ya las hemos creado y organizado y no es necesario
efectuar grandes cambios sino mantenerse en su cobijo como marco referencial haciendo un uso
responsable de las herramientas que nuestra Carta Magna otorga a los gobernantes y a los ciudadanos.
Desde la última década del siglo XX se ha ido agudizando la tergiversación y alteración basal de los
valores y el respeto a las instituciones más que a los hombres y es esta falta de respeto la que impide
cuidarlas con todo el sentido cívico de comunidad que conlleva.

Y llega en un momento en que el concepto de emergencia ha sido tan vapuleado y manipulado que no
hay un solo integrante de la sociedad que crea profundamente en esa emergencia real y en sus
consecuencias. Los largos años que llevamos ajustándonos, cada vez con mayor desconfianza, al no
aprender a atenernos y defender las instituciones estables para dar respuesta a las situaciones que
presenta el gobierno de un país, en condiciones cada vez más complejas, nos ha convertido en
 70
individuos, nunca ciudadanos, cada vez más desconfiados y escépticos, sin posibilidad de elaborar un
proyecto conjunto que nos saque adelante.

Podría discurrir horas y horas, gastar páginas y páginas describiendo, analizando, el concepto de
emergencia y recopilar cantidades de definiciones que sobre todo en estos últimos tiempos tantos autores
se han desvelado por volcar y dejar en claro su contenido, sus límites. Pero creo que en ese
conocimiento perfecto, instantáneo, que todos tenemos como percepción intuitiva, no puede existir
miembro en la sociedad argentina que hoy pueda negar que vivimos a la época de la sanción de la ley
25561 un verdadero estado de emergencia. Y no me refiero a la emergencia económica que los países
del tercer mundo como el nuestro padecen ya en forma endémica, que la globalización y los grandes
intereses transnacionales que se han beneficiado por ella se han encargado de profundizar, con miles de
personas fuera del sistema, desempleados, subempleados, seres humanos viviendo en la última etapa de
su vida con miserables jubilaciones, hambre, falta de educación, etc. A fines del año 2001 y principios de
2002 las notas características eran la debacle de la sociedad como comunidad organizada, la pérdida de
todos los valores sociales, la falta absoluta de confianza en instituciones que se han visto totalmente
derribadas, la aniquilación del Estado para el gobierno de la comunidad.

Y a nadie puede sorprender este estado de verdadera y peligrosísima emergencia. Veníamos ya en una
pendiente constante (por lo menos desde que tengo memoria) pero la "fiesta menemista" arrasó con las
pocas esperanzas de establecer una Nación en serio. Y ello no puede resultar nunca gratuito. Esto
debiéramos saberlo todos los argentinos luego de una década de aniquilamiento de las instituciones, y
sobre todo de los valores que sostienen una sociedad organizada; el abrir la puerta intencionalmente,
para que quienes pudieran gozar de la verdadera y gran "fiesta" fueran los grandes intereses que
conducen el mundo hoy, que marcan las políticas, que dirigen los gobiernos y a los que nuestros
gobernantes, sobre todo en la década del ´90, dejaron hacer en un relajo de beneficios, permitiendo
deshacer el país a su verdadero antojo. Este estado de emergencia no es sino el resultado, la cosecha de
tolerar durante tanto tiempo semejante despojo y destrucción. La Nación ya no daba más y eso lo
sabemos todos y cada uno de sus integrantes.

Es cierto, y lo reitero, que la utilización absolutamente indiscriminada del instituto de la emergencia ha

terminado por volvernos absolutamente irritables ante su sola mención -de hecho con posterioridad a
esos episodios tan críticos no han perdido los gobernantes la oportunidad de apelar irresponsablemente a
los mismos conceptos para introducir políticas de gobierno coyunturales y de dudosa constitucionalidad,
léase en ese sentido las leyes 25798 y 25820 sancionadas ya pasado el período de verdadera
emergencia-, pero no podemos dejar de sentir que los acontecimientos vividos en ese tiempo (diciembre
de 2001 y enero de 2002) no son sino exponentes irrefutables de ese estado de verdadera emergencia
que vivimos como comunidad organizada. Porque habrá que recordar una vez más que el Estado no es
sino eso, nosotros en comunidad organizada.

La ley 25561 , sancionada en medio de uno de los mayores conflictos institucionales en que hemos
estado inmersos y con un grave clima de anarquía, declara en el art. 1 la emergencia pública en materia
social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando en el Poder Ejecutivo nacional las
facultades comprendidas en dicha normativa hasta el 10/12/2003, con arreglo a las bases que precisa en
el mismo precepto.

2. Pesificación con la ley 25561 y dec. 214/2002

La ley 25561 , sancionada el 6/1/2002, establecía en el art. 11 que "las prestaciones dinerarias
exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre
particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera o en
los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedan
sometidas a la siguiente regulación: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la relación de
cambio un peso ($1) = un dólar estadounidense (U$S 1), en concepto de pago a cuenta de la suma que,
en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente; 2) las partes negociarán la
reestructuración de sus obligaciones recíprocas, procurando compartir de modo equitativo los efectos de
la modificación de la relación de cambio que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el art. 2 de la
presente ley, durante un plazo no mayor a 180 días...". Se facultaba al Poder Ejecutivo a dictar
disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas sustentadas en la doctrina del
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art. 1198 , CCiv., y el principio del esfuerzo compartido. Recuérdese que el art. 11 fue luego modificado
por la ley 25820 , según veremos infra en el punto 5.b) de este capítulo.

Mantiene los términos de los arts. 617 y 619 , CCiv. tal como quedaron redactados por la reforma de la
ley de convertibilidad, aunque utiliza una expresión ambigua al indicar que tales preceptos deberán
interpretarse "con las excepciones y alcances establecidos en la ley" lo cual parece darle un alcance
mucho más acotado aunque se trata de una norma que compone el Código Civil, y no median preceptos
que expresamente cumplan ese objetivo de circunscripción en la normativa de emergencia. Por lo demás,
pareciera que el art. 619 no puede mantenerse tal como está pues deviene contrario a la pesificación.
Más pareciera que el legislador no se decidió a dejar definitiva y abiertamente el nominalismo. Se
derogan los arts. 1 , 2 , 8 , 9 , 12 y 13 , ley 23928, con las modificaciones introducidas por la ley
25445 (art. 3 , ley 25561).

En lo que hace a las deudas con el sector financiero el art. 6 encomienda al Ejecutivo la reestructuración
de las deudas con aquél, estableciendo una relación de cambio un peso = un dólar solamente para las
deudas cuyo importe en origen no fuese superior a 100000 dólares estadounidenses y con relación a: a)
créditos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda; b) a la construcción refacción y/o ampliación
de vivienda; c) créditos personales; d) créditos prendarios para la adquisición de automotores; e) créditos
de las pequeñas y medianas empresas.

Sin duda las normas que han traído mayores complicaciones son las relativas a las deudas concernientes
al ámbito privado ya que en general las que se habían contraído con el sector financiero -excluido, claro
está, el tema de los depósitos bancarios- quedó enmarcado en la legislación sin grandes planteos de los
acreedores hipotecarios al respecto, básicamente -no puede desconocerse- en razón de una
compensación posterior a las entidades bancarias, por parte del Estado, plasmada en la ley 25796 y
normas complementarias mediante las cuales se "compensa" a las entidades financieras por los efectos
de la ley 25561 y del dec. 214/2002 , en una suerte de tasación legal de reparación por los daños
sufridos a raíz de la actividad lícita del Estado.

En el sector de acreedores particulares, en cambio, éstos no admitían otra cosa que no fuera la entrega
del valor que en ese momento ostentaba el dólar estadounidense y los deudores se aferraban a la nueva
legislación. Nótese que esto sucede mayormente en una sociedad desintegrada, descreída de sus
instituciones y en estado cuasi anárquico donde los ciudadanos no se sienten parte de una comunidad,
de un todo social. Solamente con el tiempo pudieron acercarse ambas partes ante los estrados judiciales,
aunque con bastante resistencia desde los dos sectores y muchas veces sin poder llegar a arreglos
conciliatorios concretos.

Se dictó con posterioridad a la ley 25561 el dec. 214/2002 estableciendo el art. 1 la transformación a
pesos de todas las obligaciones de dar sumas de dinero de cualquier causa u origen expresadas en
dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras existentes a la sanción de la ley 25561. En lo que
hace al sector financiero, el art. 3 estableció la conversión a pesos de todas las deudas en dólares
estadounidenses u otras monedas extranjeras cualquiera fuera su monto o naturaleza. En lo que hace al
sector privado el tan discutido art. 8 establecía: "Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero,
expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero,
cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) = un
peso ($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el art. 4 del presente decreto...".

En ese contexto y expuesta la nueva normativa que regía los créditos hipotecarios, distinguiremos para
su análisis las obligaciones garantizadas con hipoteca que se generaron bajo el imperio de la ley 23928
y en las que el deudor incurrió en mora con anterioridad a la crisis económica de diciembre de 2001 (en
esto cabría extender, desde ya adelanto, el margen a los meses previos a aquél ya que se vislumbraba
en esos momentos una situación de verdadera emergencia económica y social con un índice alarmante
de desocupación, pérdida de recursos económicos genuinos para un amplísimo sector de la sociedad;
quiebras de medianas y pequeñas empresas en grandes escalas, etc.); y aquellas también generadas
durante la ley 23928 pero en las que el deudor incurrió en mora luego de la fecha mencionada
precedentemente, o venía cumpliendo, o no habían comenzado a producir sus efectos las obligaciones
entre mediados del año 2001 y enero de 2002, aunque ya habían nacido para las partes con anterioridad.
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Finalmente, la modificación a la ley 25561 dada por la ley 25820 y las obligaciones que se generan a
posteriori de la nueva normativa.

Con la ley 23928 la moneda extranjera dejó de estar desmonetizada y la obligación de entregar moneda
extranjera se ubica en la categoría de la deuda pecuniaria durante la emergencia pública de la ley 25561
-del voto en disidencia del Dr. Rudi-.

(C. Fed. San Martín, sala 2ª, 4/7/2002, "Álvarez, Nicolás E. v. Estado nacional", JA 2002-III-181 [J
20022701]).

3. Deudor en mora con anterioridad a la ley 25561 y el dec. 214/2002

El dec. 214/2002 del Poder Ejecutivo "pesifica" todas las obligaciones contraídas en moneda extranjera
con anterioridad al 6/1/2002, y con ello deja sin efecto la obligación de renegociar las mismas que
imponía la ley de emergencia pública 25561 . De conformidad con lo establecido por el art. 8 de ese
decreto las obligaciones entre particulares no vinculadas al sistema financiero, expresadas en moneda
extranjera, se convierten a razón de un dólar estadounidense igual un peso, aplicándose lo dispuesto por
el art. 4 de la misma normativa; pero se contempla, además, la posibilidad de que si al momento del
pago el valor resultante de la prestación fuere superior o inferior al acordado, cualquiera de las partes
podría solicitar el reajuste equitativo del precio, y de no darse acuerdo (obviamente) deberá mediar
pronunciamiento judicial decidiendo al respecto.

El art. 8 aclara que dicho procedimiento no puede ser requerido por la parte que se hallare en mora y
ésta le resultare imputable, respecto de obligaciones contraídas con anterioridad, negandole la posibilidad
de solicitar el reajuste equitativo de la prestación.

El dec. 320/2002 expresa que las disposiciones del dec. 214/2002 se aplican a las obligaciones
reestructuradas por la ley 25561 a razón de un peso un dólar estadounidense, es decir, las obligaciones
contraídas con anterioridad al 6/1/2002 y no vencidas a esa fecha. Ello ha llevado a sostener que como
las obligaciones en mora -vencidas con antelación a la promulgación de la ley 25561 - no fueron
reestructuradas por la normativa de emergencia la pesificación dispuesta en el dec. 214/2002 no las
alcanzaba (nota) {FD 1002 F-101].

Pero más allá de este argumento jurídico-formal sigo creyendo que por aplicación de las normas de fondo
no modificadas por la ley de emergencia, y sobre todo por la distinta situación en que se encuentra el
deudor moroso -con la diferenciación que haremos en cuanto al momento en que habría incurrido en
mora en rigor- siendo que en ese caso estaríamos en presencia de quien incumple bajo una situación
estable y con una conducta reprochable se beneficia ilegítimamente licuando su deuda, se arriba a una
solución diferente en relación al deudor moroso.

A pesar de la modificación posterior que introdujera la ley 25820 , que a posteriori veremos y, que
termina la discusión acerca de si la normativa de pesificación le es aplicable al deudor moroso o no,
incluyéndolo, mantengo estas líneas referidas a la distinta situación de aquel que incurriera en mora
imputable con anterioridad al año 2001 pues, más allá de que pueden resultar aplicables de decidirse la
inconstitucionalidad de esa modificación legal -y en verdad considero que contraría mandatos
constitucionales-, sigo pensando que equiparar la situación de aquel tipo de deudor es consagrar una
manifiesta inequidad ya que en definitiva se está premiando a aquel que, en condiciones de estabilidad y
aparente equilibrio económico y financiero, no honró sus deudas, aprovechando entonces la licuación de
su deuda por el solo hecho de no haber cumplido su obligación. Enviar este tipo de mensaje a la
sociedad no hace otra cosa que mantener subsistentes "contravalores" (como el que indica que siempre
gana el más "piola"), tan perniciosos para aquélla, sin posibilidad de cambio y con la experiencia de que
se han tornado tan crudamente en nuestra contra, en demasiadas experiencias históricas.

Recordemos primeramente que en toda obligación el deudor, como sujeto pasivo, carga con el deber
jurídico de realizar una cierta prestación que procura satisfacer el interés del acreedor, siendo el débito
del deudor y el crédito del acreedor dos caras de una misma moneda. El incumplimiento de ese débito
específico importa una lesión al interés que se pretende tutelar y da lugar a la ejecución forzada para
lograr la satisfacción del acreedor o la resolución del vínculo y la acción resarcitoria, en su caso, que
 73
prevén el ordenamiento legal. A partir de ese incumplimiento se genera la responsabilidad del deudor
como corolario lógico de la misma noción de débito y se traduce en las consecuencias jurídicas que caen
sobre el deudor al haber asumido un deber, y que tienden a obtener la satisfacción del acreedor (nota)
{FD 1002 F-102].

Ese retardo jurídicamente atribuible produce las siguientes consecuencias:

a) Corresponde al deudor indemnizar al acreedor por los daños y perjuicios que la mora le ocasione, lo
cual queda traducido en la aplicación de intereses moratorios por las sumas que le adeude.

b) El deudor es responsable por los daños y perjuicios que con posterioridad a ese momento sufra la cosa
debida, aunque ellos se hayan producido por caso fortuito (art. 513 , CCiv.).

Pero antes de continuar en el análisis de este supuesto debo adelantar que, en cuanto a la normativa de
emergencia, he entendido crucial establecer el punto de inicio que se tome para valorar la morosidad del
sujeto pasivo de las obligaciones comprometidas en aquélla. No puedo dejar de considerar, bajo un
análisis de estricta justicia, que ese estado de retardo jurídicamente imputable no podría ser tomado en
forma rígida al momento de la sanción de la ley 25561 -6/1/2002-, como normalmente se considerara
jurisprudencialmente. Esa fecha fue el punto de remate, la respuesta ante la eclosión final de un estado
de crisis que se había desatado mucho tiempo antes, de modo que es menester tomar en cuenta, en esta
cuestión particular, por lo menos el último semestre de 2001, que ya indicaba un desbarajuste sin
precedentes de la economía, mostrando en forma por demás evidente sus efectos a grandes escalas
sobre la población productiva y que provocaron un elevadísimo índice de pobreza, miles de empresas
quebradas, y de pequeños y medianos emprendimientos arruinados, una clase media sin recursos, etc.
Todo lo cual provocó, en muy pocos meses, un elevadísimo grado de incumplimiento ante miles de
obligaciones asumidas previamente frente al espejismo de la estabilidad que daba el régimen de
"convertibilidad" impuesto por la ley 23928 . Ya la posibilidad de caer en mora era mucho mayor
abarcando a un amplio sector de la sociedad, y no era producto solamente de un mero incumplimiento de
la palabra empeñada sino de una situación de crisis económica y financiera que desbordaba al grueso de
la población antes productiva.

A lo que se sumó en el último tiempo, conforme lo señala Piedecasas: 1) falta de cantidad suficiente de
moneda; b) el dinero al portador excluido como medio de pago salvo excepciones; c) la bancarización
obligatoria; d) la distorsión artificial y total de la paridad cambiaria; e) limitación de la emisión monetaria; f)
disminución de las funciones del Banco Central; g) la masa de depósitos captados al público a disposición
y arbitrio de las entidades financieras; h) déficit crónico de la Nación, provincias y municipios que llevó a
una mayor presión tributaria y endeudamiento; i) extinción del crédito (nota) {FD 1002 F-103].

Queda claro que no puede ser igual la situación de aquel que incumplió dentro de ese contexto de
altísimo desequilibrio económico y financiero, tan excepcional, de aquella en que el deudor incurrió en un
retardo imputable cuando reinaba en forma plena la "estabilidad monetaria" (con el espejismo de un
crecimiento que no iba a llegar nunca) y la posibilidad de acceder al pago en una u otra forma monetaria
podía hacerse sin ningún tipo de inconvenientes. Durante aquella época las contrataciones eran
celebradas y cumplidas en un marco de equivalencia que le permitía al deudor satisfacer su débito en
otras condiciones, y no estaba dada todavía la situación de crisis que haría tan difícil encarar los pagos
comprometidos por parte de los deudores. La ley 23928 , de orden público, garantizaba a las partes
contratantes la venta de divisas por parte del Banco Central de la República Argentina a la paridad
establecida por la ley (siempre que realmente se optara por la devolución del préstamo en la divisa
norteamericana, ya que muchas veces se trataba en definitiva de una ficción el pacto en dólares
estadounidenses, acudiéndose al pago en verdad en pesos) y todavía el Estado mantenía a la sociedad
en un espejismo de estabilidad y bonanza, con un despilfarro de dinero por parte de los gobernantes
habido de privatizaciones y préstamos internacionales, inyectando dinero en el mercado nacional que
creaba la ilusión de un crecimiento económico que en verdad no existía. En esa época el deudor podía
cumplir su obligación a la paridad cambiaria sin mayores inconvenientes de manera que su situación
podía ser contemplada con mayor rigor, o como normalmente puede evaluarse la de alguien que incurre
en un retardo jurídicamente imputable a él.
 74
Esta realidad no puede de modo alguno ser soslayada porque, de lo contrario, se transforma en
sumamente injusta cualquier solución que imponga un análisis rígido de la normativa, tomando como
punto de inflexión la fecha de sanción de la ley 25561 , esto es, 6/1/2002, pues en ese momento no hizo
más que eclosión final y total la crisis, mostrándose así en toda su extensión, cuando antes era cubierta y
fue emergiendo como la punta de un iceberg. Y mucho más prudente debe resultar el análisis cuando es
la sociedad toda la que queda involucrada en ello y comprometida, entonces, la paz social.

Todo pronunciamiento debe sustentarse primordialmente en la equidad del caso concreto sin efectuar
una aplicación desprovista de la ley, precedida de una cuidadosa valoración del caso en que debe regir
particularmente. No es posible, reitero, soslayar en el análisis la realidad económico-financiera del país en
los meses previos a la sanción de la ley 25561 , la gravedad de la crisis a ese momento que iba
minando en forma alarmante la capacidad económica de quienes habían tomado préstamos y que iban
cayendo uno tras otro en sus emprendimientos económicos de cualquier tipo que fueran; tampoco puede
eludir la reducción drástica de los salarios de la última época, y en el caso de la Administración Pública
con una baja del 13% impuesta por el Ejecutivo bajo las directivas del Fondo Monetario Internacional, ni
la supresión catastrófica de miles de fuentes laborales, etc.

Es decir que incurriendo en mora los deudores durante el año 2001 -si se quiere ser más estricto en el
último semestre- y hasta aquella fecha en que se sancionara la ley 25561 , que constituye no más que el
punto más álgido de la patentización de esa crisis, su situación debe ser incluida dentro de los beneficios
de la "pesificación". Salvo que se alegara circunstancias particulares para el deudor de tal suerte que no
se viera alcanzado por los efectos de la crisis desatada, lo cual en rigor es bastante difícil de probar y
ponderar en un expediente judicial.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico se ha hablado, frente a la normativa de emergencia, de la

mora irrelevante cuando no es causa de la excesiva onerosidad. Me parece acertada la posición que
hace alusión a la "mora indiferente" (nota) {FD 1002 F-104] ya que la mora es relevante de por sí, el
retardo connota una situación de incumplimiento que no puede ser calificada de irrelevante; aunque, en
definitiva, se trata de una cuestión terminológica pues lo importante es que no le pueda ser imputada al
deudor en razón de una contingencia externa imprevisible e inevitable. En ese sentido el art. 8 , dec.
214/2002, contempla la mora del deudor "imputable" como valladar para habilitar a éste a plantear el
reajuste. Y tiene como sustento el art. 509 , CCiv., en su última parte: "Para eximirse de las
responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable".

Así se señala que no debe tomarse en cuenta solamente la fecha de constitución en mora pues ello no
impide la demostración de que no existió culpa en el incumplimiento. El retardo, por sí, trae la presunción
de imputabilidad que hace cargar al deudor con la demostración de su ausencia de culpabilidad. Y el
marco del proceso ejecutivo torna bastante dificultoso adentrarse en ese tipo de planteos cuando
requieren de un debate ordinarizado para que el deudor pueda oponer su liberación sobre la base del
acontecimiento que transformaría su mora en inimputable. De todos modos, la situación imprevisible e
inevitable que sería su sustento, en ese período, aunque no lo sea con los visos de evidencia que ostenta
la acaecida en diciembre de 2001, tiene los suficientes ribetes de notoriedad como para eximir de
mayores pruebas al respecto.

Expresa Nicolau, aunque referida a la evaluación de la situación en mora en sí misma y no al momento

en que se produjo como sostengo, que sería necesario que los jueces oigan a las partes, y les permitan
producir la prueba que fuera necesaria con relación a la realidad económica en la que podían hallarse
inmersos y que no fuera pública y notoria (nota) {FD 1002 F-105]. De todos modos, como ya expresé,
desde los estrados judiciales y en términos generales, aunque debe tomarse como primer norte el caso
concreto y sus circunstancias particulares, puede considerarse que durante, por lo menos, el segundo
semestre del año 2001 y previo a que se exhibiera con toda crudeza la crisis final que diera lugar a la
modificación del sistema de convertibilidad imperante, la emergencia ya existía (de hecho no podía ser
sino previa para dar lugar a su declaración) y en ello puede tomarse en cuenta el impacto de la recesión
en la posibilidad de cumplimiento por parte del deudor como hecho imprevisible que acarrea la
inimputabilidad del estado de mora del deudor en los términos del art. 509 , CCiv., en su última parte y
del mismo art. 8 , dec. 214/2002.
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Ahora bien, excluidos los casos de mora producida en el último semestre del año 2001 (resulta ser una
fecha puesta en forma un tanto arbitraria que hay que ajustar al caso concreto pues es claro que la
recesión y el desajuste económico fue el signo característico de ese año y en ese sentido la ley 25798
puso, con posterioridad a proyectar estas líneas, ese límite temporal para su aplicación) (nota) {FD 1002
F-106] y con más razón durante el año 2000 y para atrás en el tiempo, razones de estricta justicia
imponían que no se aplicara la nueva normativa y/o cualquier mecanismo corrector de la situación
extraordinaria producida. Si, verbigracia, la parte deudora convino con la acreedora hipotecaria la
devolución del préstamo en cuotas consecutivas abonando aquéllas hasta el año 2000 el deudor estaba
en un contexto general que no le impedía cumplir en pesos o en dólares estadounidenses, y habría
incurrido en mora jurídicamente imputable, produciéndose ésta en forma automática, ex re. Ello coloca al
deudor en una situación totalmente diferente a la que pudo tenerse en mira al implementar el sistema que
pesificaba las obligaciones en moneda extranjera.

Porque sin perder de vista la particularísima y gravísima situación que se ha producido con la derogación
de la ley de convertibilidad en el aspecto aquí tratado y el valor que ha alcanzado la divisa
norteamericana así como la emergencia económica y financiera en que se vio sumido nuestro país, lo
cierto es que, como principio básico, no puede favorecerse al deudor incumplidor en claro detrimento del
acreedor, siendo el retardo a él imputable y trayendo como consecuencia que ese que no ha honrado sus
deudas vea licuada la misma con un desmedido beneficio para su parte, en desmedro de la otra. De
haberse cancelado a tiempo la obligación asumida por el deudor, en un momento en que la
convertibilidad y una relativa estabilidad así se lo permitían, no estarían colocados acreedor y deudor en
la situación que enfrenta la ley. El deudor habría satisfecho la obligación en la paridad existente y el
acreedor no vería sometido su crédito a contingencias que sólo sucedieron con posterioridad.
Ciertamente no puede ser el acreedor el que debe cargar con las consecuencias de esa conducta
incumplidora -la deuda ha pasado a integrar su patrimonio inviolable-, siendo un principio tan fundamental
como el de la equidad en las prestaciones el de honrar las deudas que se han asumido y cuya violación
importa una mengua inexplicable del principio constitucional de igualdad ante la ley respecto de quienes
sí se avienen a cumplir sus compromisos. Se llega además a la situación de que cuanto más se prolonga
el pago de la deuda más se ve beneficiado el deudor incumplidor, siendo éste a quien le resulta
totalmente imputable el retraso. Y no es que el deudor o el acreedor hayan tenido particular injerencia en
la situación imprevisible que se generara con la nueva legislación, esto es clarísimo, pero al admitir que el
deudor verdaderamente moroso se cobije en sus beneficios se le estaría otorgando una ventaja y un
enriquecimento desmedido y por demás injusto.

Finalmente, en los términos del art. 508 , CCiv., la morosidad del deudor implica, como ya vimos, no
solamente la responsabilidad de éste por los daños y perjuicios causados -en la particular situación ahora
existente se darían de lo contrario dos daños para el acreedor: el propio derivado de la mora y adicionado
el que surgiría de recibir la prestación a un valor sensiblemente menor al que fue de su expectativa- sino
además la traslación de los riesgos que pudieran pesar sobre la prestación (nota) {FD 1002 F-107] de
manera que no pueden pesar sino sobre el deudor moroso las consecuencias de cualquier cambio
sobreviniente, aun en el caso que se lo considerara caso fortuito (o hecho del príncipe).

Ello lleva, lamentablemente pues hay que elegir entre dos valores preciados en juego, a que el saldo
insoluto de la deuda deba ser devuelto al valor de la moneda extranjera en que fue originariamente
pactado el préstamo al momento de pago, y en el mercado libre de cambio al tipo vendedor.

De todos modos, aun en ese supuesto, no puede dejar de considerarse que frente a las circunstancias
sobrevinientes que no pueden de ningún modo desconocerse deben ser evaluados con mucha prudencia
los intereses moratorios a aplicar, que el juez puede y debe morigerar pues de lo contrario podría
producirse un enriquecimiento injustificado para el acreedor y ello resulta, en justicia, también inadmisible.
Es una situación delicadísima en la cual debe procurarse mantener el equilibrio entre las partes. Y la
situación financiera y económica varió radicalmente, teniendo en cuenta que si se está ordenando la
devolución del préstamo en su moneda de origen al valor que ella tuviera en el mercado libre de cambio
en el momento de pago es indudable que no pueden mantenerse las pautas originales ya que se ha
producido un cambio fundamental en las condiciones que se tuvo en mira en ese momento.

De más está aclarar que lo hasta aquí expuesto podía regir para los préstamos dinerarios (y ello hasta la
sanción de la ley 25820 , salvo que mediara luego planteo de inconstitucionalidad). Ya vimos que en el
 76
juego de los arts. 2240 y 2250 , CCiv., el mutuario debe restituir las cosas recibidas en igual cantidad,
calidad y especie y ello le otorga un límite bastante preciso a la cuestión (no es tan claro en otros
contratos como puede ser el de locación al que no puede aplicársele lo expuesto en la misma medida
pues otra es la naturaleza del contrato y el papel que podría haber jugado la moneda extranjera en sus
términos). En la época de plena estabilidad monetaria el acreedor entregó dólares que se convertían en
pesos (o pesos que podía el deudor convertir en dólares) y del mismo modo los recibió el deudor. Y si
hubiera cumplido su obligación en ese momento habría podido entregar dólares o pesos que el acreedor
podría convertir en aquella moneda.

La justicia capitalina se pronunció en términos generales por la exclusión del deudor moroso de la
aplicación de la normativa de emergencia aunque fijando como fecha de distinción la del 6/1/2002 cuando
se sancionó la ley 25561 . En ese sentido ha dicho:

La pesificación de las obligaciones en moneda extranjera ajenas al sistema financiero -en el caso un
crédito garantizado con hipoteca- según lo dispuesto por los arts. 11 , ley 25561, y 8 , dec. 214/2002,
no rige cuando la mora se produjo antes de la entrada en vigencia de la legislación de emergencia
-6/1/2002- pues de lo contrario se beneficiaría el deudor moroso, quien devolvería una cantidad de pesos
que, transformados en la divisa extranjera según la paridad del mercado libre, resultaría sustancialmente
inferior a la suma que habría tenido que pagar si hubiese cumplido en término.
En las actuales condiciones de la economía -emergencia económica y financiera declarada el 6/1/2002-
los intereses de un crédito hipotecario en dólares deben calcularse sin exceder la tasa del 18% anual
entre compensatorios y punitorios.

(C. Nac. Civ., sala E, 25/3/2003, "Rivadaneira, Rogelio v. Prototecno SA", LL del 15/8/2003).

La ley 25561 y el dec. 214 en su art. 8 se refieren a obligaciones exigibles y por lo tanto no se puede
interpretar el término "existente" contenido en el art. 1 de ese decreto, en el sentido de que abarca tanto
a los deudores morosos como a los que no incurrieron en mora. A su vez, conforme lo dispuesto por el
art. 3 , CCiv., la pesificación no se puede aplicar a situaciones consolidadas por la mora ya que no
puede afectar obligaciones ya exigibles bajo el amparo de la ley de convertibilidad.
Las normas sobre emergencia económica no han derogado el art. 508 , CCiv., que establece que el
deudor moroso responde por los daños e intereses que su mora cause al acreedor y si se pesificara su
obligación no sólo no pagaría los daños ocasionados sino que al devolver una suma absolutamente
depreciada le estaría ocasionando un nuevo daño a aquél. Ahora bien, ello en algunas situaciones puede
resultar contrario a la equidad y de allí que sus efectos deben ser morigerados teniendo en cuenta en
cada caso la obligación de que se trata y valorando todos los aspectos que sean necesarios para lograr
una solución justa (de los fundamentos de la Dra. Borda).

(C. Nac. Civ., sala I, 21/3/2003, "Kucich, Oscar R. v. S. B. Mandatara SA y otro s/ejecución hipotecaria" [J
20031859], Eco Comercial del 21/8/2003).

La ley de emergencia pública establece en su art. 11 "que las obligaciones dinerarias exigibles desde la
fecha de promulgación de la presente ley u originadas de contratos celebrados entre particulares
sometidos a normas de derecho privado, pactadas en dólares u otra moneda extranjera", serán
pesificadas surgiendo del propio texto claramente la fecha de su entrada en vigencia, lo que descarta la
posibilidad de aplicación de sus términos a las obligaciones que se encuentran en mora con anterioridad,
no pudiendo inferirse que dicha norma haya sido modificada por el posterior dec. 214/2002 habida
cuenta de la diferencia categoría de ambas disposiciones, siendo que además el dec. 320/2002 hace
expresa mención que la aplicación del decreto mencionado se refiere a las deudas reestructuradas por la
ley 25561 .
No obstante coincidir en la inaplicabilidad de las normas de emergencia a los supuestos en mora anterior
a su vigencia la aplicación de la normativa de fondo que rige este tipo de obligaciones pudiera resultar
contraria a la equidad y entonces sus efectos deben ser morigerados pero teniendo en cuenta en cada
caso la obligación de que se trata y valorando todos los aspectos que sean necesarios para lograr una
solución justa, para lo cual debe tenerse en cuenta el valor de la propiedad al momento en que se
contrajo la obligación, la proporción entre ese valor y el préstamo y el valor actual del inmueble como
también la parte del préstamo pasada y el momento de la mora. Ello deberá dilucidarse en la etapa de
ejecución de sentencia.
 77
Quienes se encuentran involucrados en las relaciones jurídicas alcanzadas por los efectos de la grave
emergencia económica desatada deberán contribuir con un aporte parcial a la superación de la crisis sin
que pueda considerarse a sector alguno inmune a tales alteraciones, pero sin olvidar a la vez que todos
merecen igual protección constitucional.

(C. Nac. Civ., sala K, 28/5/2003, "Risso, Mario O. y otros v. Quintana, Jorge Anacleto s/ejecución
hipotecaria", ED del 25/8/2003).

La "pesificación", impuesta por la ley 25561 y el dec. 214/2002 , es inaplicable al mutuo hipotecario
pactado en dólares estadounidenses que se hizo exigible con anterioridad a la entrada en vigencia del
régimen de emergencia financiera.

(C. Nac. Civ., sala A, 18/6/2003, "Patiño Mayer, Rodolfo y otros v. Prin, Álvaro", LL del 13/8/2003).

Es procedente la morigeración de los intereses compensatorios y punitorios pactados en un mutuo

hipotecario cuando se ordena al deudor moroso la devolución de los dólares estadounidenses recibidos o
su equivalente en pesos al tipo de cambio real porque la mora fue anterior a la normativa de emergencia,
por lo que los réditos deben limitarse al 6% anual, entendida dicha tasa como la porción de interés puro
despojado de todo recargo derivado del deterioro del signo monetario.

(C. Nac. Civ., sala A, 18/6/2003, "Patiño Mayer, Rodolfo y otros v. Prin, Álvaro", LL del 13/8/2003).

Por otra parte, otra corriente jurisprudencial en la que se destacara la Cámara Civil y Comercial de San
Isidro consideró abarcado al deudor moroso en esa legislación. Aunque el pleno no decide sobre el caso
concreto, igualmente, no puede soslayarse que la decisión del cuerpo quedó establecida en un cobro
ejecutivo de alquileres y no puede negarse la sustancialmente diferente naturaleza del contrato de
locación con el de mutuo y la implicancia y finalidad que tiene el pacto de moneda extranjero en uno y
otro. Se estableció como doctrina plenaria que:

En las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses, no

vinculadas al sistema financiero, corresponde pesificar al valor de U$S 1 = $ 1 aun en caso de mora del
deudor.

(C. Nac. Civ. y Com. San Isidro en pleno, 7/11/2002, "Zanoni, Amalia Nelly v. Villadeamigo, Valeria
Mariana y otro s/cobro de alquileres" [J 20023724], [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

A partir del dec. 214, cuyo art. 17 ha derogado implícitamente el art. 11 , ley 25561, queda claro que
están pesificadas todas las obligaciones de dar dinero anteriores al 6/1/2002, cualquiera fuera su monto,
origen o causa, judiciales o extrajudiciales, de plazo pendiente o vencido, las que están en demora en el
pago y también las que están en mora.
Aunque el art. 5 , ley 25561, ratifica la reforma de la ley 23928 con relación a los arts. 617 , 619 y
623 , CCiv., éstos encuentran en el dec. 214/2002 excepciones como la de que el deudor en dólares
puede liberarse pagando pesos (arts. 2 , 3 , 8 y concs.). Es que debe efectuarse una interpretación
flexible de las normas pues el Código Civil está pensado para una economía estable, por lo que
interpretar la ley sólo a la luz de aquél sería también inconstitucional, máxime cuando la norma otorga los
mecanismos de reestructuración el contrato o remedios para compensar algún desfase como justamente
lo previó el codificador en la nota al art. 619 .

(C. Nac. Civ., sala F, 27/12/2002, "Torrada, Silvina Fátima y otros v. Oscar Dato Robinson SA s/ejecución
hipotecaria" [J 20031086], Eco Comercial del 20/8/2003).

4. Hipoteca como garantía. Préstamo destinado a vivienda

Cuanto he expuesto hasta aquí no significa que el deudor incurso en mora jurídicamente imputable
debiera encontrarse en una situación de penosa confiscación de sus bienes por la magnitud que podía
alcanzar la deuda a partir del abandono de la convertibilidad y la suba en el precio del dólar
estadounidense que ha llevado a triplicar su valor, pues ello llevaría, otra vez, a situaciones de notoria
inequidad que el derecho no puede avalar. De tal suerte que cabe una nueva distinción en esta temática.
 78
En primer lugar supongamos la situación de que bajo el imperio de la legislación anterior a la que
estamos analizando se llevó adelante la ejecución del deudor moroso y se llegó a la subasta del inmueble
hipotecado teniéndose por oblado el precio de venta con la paridad uno a uno entre la moneda nacional y
el dólar estadounidense. En esos supuestos se produjo el cobro forzado de la deuda a la paridad 1 a 1
entre la moneda nacional y el dólar estadounidense, pues ésas eran las condiciones dadas en el
momento de efectuarse la subasta y como tal, el pago que importó dicha venta forzada ingresó en la
propiedad tanto del acreedor como del deudor en calidad de derechos plenamente adquiridos. En ese
sentido la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha sido diáfana estableciendo que si con la vigencia de una
norma "el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales
previstos en ellas para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho
adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa normativa se transforma en una situación
jurídica concreta e individual en cabeza de la persona que, como tal, se hace inalterable..." (nota) {FD
1002 F-108].

De existir un saldo pendiente al momento de sancionarse la ley 25561 y el dec. 214/2002 , podía el
acreedor intentar la ejecución del saldo subsistente si el remate del bien hipotecado no alcanzó para
cubrir la deuda. Sería entonces carente de toda justicia una solución que avalara un valor diferente para
la deuda ya saldada por medio de la subasta que el que implicaba la paridad cambiaria existente a ese
momento porque el derecho emanado de la cancelación parcial de la deuda en el modo dado en esa
oportunidad bajo el imperio de la ley 23928 ingresó tanto en el patrimonio del acreedor como del deudor
y a ese derecho no le alcanza cualquier modificación en las condiciones económicas que alteraran esa
paridad cambiaria en virtud de la cual se compensó o cobró con el saldo de precio el crédito de
accionante. Ello va más allá de la aplicación o no de la nueva normativa; se trata de una situación
consolidada sobre la que no corresponde volver. Y la Corte ha dicho reiteradamente que las leyes no
pueden aplicarse a situaciones jurídicas ya consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior (nota) {FD
1002 F-109].

Esta situación, creo, es por demás clara y no tiene muchas probabilidades de darse un planteo donde el
acreedor pretenda el cobro de la totalidad de la deuda -esto es la porción cobrada mediante la venta
forzada y el saldo- al nuevo valor del dólar estadounidense si pactó la devolución del préstamo en esa
moneda. La cancelación parcial dada por la subasta del inmueble entonces se calculará a la paridad
existente al momento de la subasta y practicada liquidación del crédito para cobrarse el acreedor, ya sea
que haya compensado su crédito hasta la suma menor o haya adquirido un tercero, depositando los
fondos que le corresponden al accionante.

Pero qué sucede con el saldo insoluto. Supóngase también que el deudor ha incurrido en mora imputable
antes del año 2001 y ha sido dictada sentencia de remate en su contra ya bajo el imperio de la nueva
normativa que es posible que no le resulta aplicable conforme lo que hemos expuesto respecto del
deudor moroso. Se procede, entonces, a la ejecución forzada del inmueble hipotecado y seguramente
ese bien, depreciado ya su valor considerablemente a partir de la crisis económica (sobre todo en el año
2002) y con un nuevo precio cuando se lo expresa en la divisa extranjera, alcance a cubrir sólo una
mínima porción de la deuda ahora casi triplicada. Tenemos así un universo muy considerable de
deudores -por la cantidad de ejecuciones hipotecarias que se han sucedido en estos último tres años-
para los que muy probablemente quedará su patrimonio confiscado de por vida -y por qué no sus
sucesores llegado el caso- condenados a abonar una deuda que se torna ya confiscatoria por un hecho
excepcional. Este aspecto se verá con más detalle en el cap. VII, en el punto referido a la liquidación del
crédito (nota) {FD 1002 F-110], pero adelantemos aquí que no puede dejar de merituarse esa situación
particular en directa relación con el crédito hipotecario que se otorgara a ese deudor, y que fue otorgado
en directa atinencia el valor del inmueble gravado que sería la garantía del acreedor.

Es conveniente recordar en este punto del análisis la noción de garantía, como esencialmente es la
hipoteca y su finalidad. Conforme expone María Elena Sánchez Jordán (nota) {FD 1002 F-111], la noción
de garantía engloba las medidas que tratan de asegurar la efectividad del derecho de crédito reforzando
la posición del acreedor a través de un incremento de sus facultades legales, y en el caso de las reales,
refuerzan la posición del acreedor concediéndole un poder jurídico sobre cosas específicas y
determinadas para asegurar la satisfacción de aquél. Es decir, la finalidad de la garantía es muy clara,
está dada para satisfacer el crédito del acreedor asegurándole un derecho respecto de una cosa
determinada sobre la que hará recaer el poder de agresión que el derecho le otorga a tales fines. Y eso
 79
es la hipoteca, un derecho de garantía típico y no otra cosa. Aunque exista la tendencia de darle
abstracción y autonomía respecto de la deuda no me parece que corresponda apartarla en tal medida de
su objetivo y del verdadero sentido que la garantía posee, con el único fin de satisfacer intereses que ya
no ven como tan rentable esa conceptuación y prefieren acogerse a una postura que rápidamente les
permita hacer su negocio con menores costos (se habla de riesgos de incumplimiento, de insolvencia, de
ejecución de la garantía). Creo que resulta de fundamental importancia que los ciudadanos comunes nos
atengamos a la noción tradicional de garantía y su carácter esencial de accesoriedad para no estar cada
vez más envueltos en tendencias economicistas que apuntan a preservar otros intereses.

Explica McCormack (nota) {FD 1002 F-112] que el beneficiario del gravamen tiene derecho a recurrir al
bien solamente para satisfacer alguna obligación pendiente mientras quien constituye el gravamen tiene
el derecho fundado en la equidad de cancelarlo y obtener nuevamente el bien. De tal modo que ese
poder jurígeno otorgado al acreedor autoriza al acreedor a recurrir a él sólo para satisfacer la obligación
pendiente y ése es un aspecto que no puede dejar de ser considerado cuando se analiza el desfase
producido en el contrato garantizado con hipoteca. El acreedor agrederá el inmueble hipotecado para
satisfacer su crédito y no otra es la finalidad que debe perseguir. En ese caso, no puede dejar de jugar un
papel importante el valor de dicho inmueble en el mercado. Cuando contrató aquél, en el caso que
estamos analizando del impacto de la nueva normativa, y bajo el imperio de la convertibilidad de la ley
23928 , el valor del inmueble era tal que provocó que el acreedor accediera a otorgar el préstamo
dinerario por la garantía que aquél otorgaba, la cual representaba una cobertura adecuada del mismo. No
es posible pensar que se otorgara ese tipo de garantías si el valor del inmueble gravado no cubría el del
préstamo contratado.

Sin embargo, bajo las nuevas condiciones económicas producidas el valor del bien disminuyó
notablemente no sólo por la retracción crítica del mercado acaecida -sobre todo en el último semestre del
año 2001 y primero del año 2002- sino por el diferente precio que tenía en dólares estadounidenses, y el
deudor que ha ofertado su bien como aseguramiento del cobro del crédito del acreedor no puede ahora
saldar ni una porción más o menos considerable de su deuda que debe calcularse en la moneda de
origen pactada, por no resultarle de aplicación la nueva normativa.

En el remate del inmueble si es el acreedor hipotecario el que lo adquiere por compensación con la deuda
que el ejecutado tiene para con él tendrá un inmueble comprado a un valor muchísimo menor a aquel que
se tuvo en mira al momento de contratar la garantía hipotecaria, y con ello el deudor enjugará tan sólo
una mínima parte de la deuda, ahora triplicada, quedando prácticamente confiscado en el resto de sus
bienes con los cuales deberá seguir saldando la deuda. Nótese que el valor del dólar estadounidense -en
el que se maneja como se expresó el mercado inmobiliario- varió.

Debe analizarse esta situación con la máxima prudencia para evitar situaciones de enriquecimiento
ilegítimo del acreedor, una vez ejecutada la garantía real y al tiempo de calcular el saldo de la deuda. Con
lo cual si el bien tiene como única finalidad la de servir de aseguramiento para el cobro del crédito no
puede nunca otorgarle al acreedor una ventaja desmedida, y en ese sentido habrá que sopesar el cambio
en el valor del inmueble desde que fue contratada la garantía hasta que fue efectivamente cobrada por su
venta forzada.

Conforme expresa con claridad Elena Highton, la acción hipotecaria es una acción real distinta de las
demás y con la particularidad de que no tiene por objeto poseer la cosa sino contra su valor para hacerla
vender y cobrarse la deuda. La relación es inmediata con la cosa solamente para hacerla vender y
cobrarse su valor (nota) {FD 1002 F-113]. Cabe recordar, también, los conceptos que en su momento
volcara Fornieles en cuanto a que, a diferencia del propietario de un objeto cuyo interés es venderlo
percibiendo el importe de la venta en su integridad, no se le permite al dueño de una finca hipotecada que
se encuentra en situación del que ha extraído anticipadamente parte de su precio; supuesto que la
cantidad facilitada en préstamo equivaliera al valor íntegro del inmueble, el dueño habría comprometido
su derecho de propiedad en forma más intensa que si la hubiera afectado con un usufructo o una
servidumbre (nota) {FD 1002 F-114]. Y traigo a colación el informe de los Países Bajos, por ejemplo, en
los "Informes presentados al XVI Congreso de la Academia Internacional de Derecho Comparado", de
Brisbane, 2002, a través de J. H. M. Van Erp y L. P. W. van Wliet (nota) {FD 1002 F-115], en el que se
destaca que para los holandeses el derecho de hipoteca es un derecho real limitado, que posibilita el
ejercicio de una acción sobre el bien objeto de dicho derecho, con preferencia de otros acreedores y
 80
"para obtener el pago de una suma de dinero". A la creación de hipotecas se aplica el sistema causal, no
hay hipoteca sin préstamo que le dé base.

Es decir, sin desconocer otras concepciones y la tendencia hacia una objetivización de la garantía, la
hipoteca debe tener por único fin permitirle al acreedor cobrarse con preferencia a otros acreedores con
la venta forzada del inmueble objeto de la garantía, en caso de incumplimiento.

De tal suerte que es menester tomar muy en cuenta todos los aspectos de una situación por demás
compleja, y entre ellos el valor que posee el inmueble afectado con el gravamen hipotecario al tiempo de
realizarlo, para no provocar resultados inequitativos para ninguna de las partes.

Y cabe, desde otro ángulo, una nueva distinción: la relativa al supuesto del deudor de un préstamo de
dinero en moneda extranjera que lo ha destinado para su vivienda. En ellos, tal como claramente lo
expresa Lorenzetti (nota) {FD 1002 F-116], la causa fin del negocio se presenta como un límite
insoslayable al cobro del saldo insoluto sobre el resto del patrimonio del deudor en condiciones como las
expresadas. El prestamista si es una entidad bancaria o el Estado, debía conocer ese fin puesto en el
título y sobre la base de ello no puede decirse que ignore las particularidades del negocio. Esa vivienda,
entonces, no puede dejar de constituirse en el límite del compromiso contraído, sobre todo teniendo en
cuenta el alto contenido social y económico que poseen los préstamos para vivienda. Ello más allá de
que, en definitiva, por tratarse de una entidad financiera al prestamista no le resultaría de aplicación lo
dispuesto por la ley 25561 y el dec. 214/2002 por expresa disposición de la ley que establece un
régimen diferenciado. Y ello ha sido así pues no puede soslayase que el sistema bancario junto con el
Estado provocaron en gran medida con su accionar la situación de quiebre que terminó acaeciendo, por
lo cual no pueden manifestarse ajenos a ese hecho extraordinario. No así los particulares, para los cuales
sí resultó extraño tal suceso de sustancial alteración de la relación habida.

El dec. 214/2002 imponía en el art. 3 la conversión a pesos a razón de un peso por cada dólar u otras
monedas extranjeras con el sistema financiero, cualquiera fuera su monto o naturaleza, cumpliendo su
obligación el deudor devolviendo pesos en la relación indicada. La ley 25820 dejó sin efecto el párr. 2º
del art. 6 , ley 25561 (art. 2 ). Hay que decir que en la praxis el sistema bancario, en términos
generales, admitió sin cuestionamientos la nueva legislación pesificando las deudas hipotecarias, con una
ley -la 25796 - que lo compensó por los efectos de la normativa de emergencia. Habrá que analizar el
límite de la garantía y máxime cuando se trata de la vivienda única del deudor y se ha adquirido con esos
fines.

5. Deudor en mora en período de transición y durante la sanción

de la ley 25561 y el dec. 214/2002

a) Constitucionalidad de la normativa de emergencia

El supuesto del deudor que incurre en mora en el período de transición y a partir de la sanción de la ley
25561 y el dec. 214/2002 es el que creó, obviamente, los mayores inconvenientes ante el cambio de
legislación que afectaba los contratos en curso de ejecución. La nueva normativa, producto de la
emergencia declarada en la misma ley, es imperativa, es decir, no se aplica en forma supletoria o
meramente dispositiva, y lo es con efecto para todas las contrataciones en curso de cumplimiento o
incumplimiento. De manera que tiene que necesariamente alterar las bases mismas del contrato que las
partes han celebrado y de ahí que se cuestionara, y con considerable recepción en la jurisprudencia, la
constitucionalidad de esa normativa con el fin de excluir esos supuestos de su ámbito de aplicación.

Corresponde, entonces, analizar en primer término la constitucionalidad de la ley 25561 y el dec.

214/2002 en cuanto impusieron la "pesificación" para todas las obligaciones en curso.

Se ha considerado que con el dec. 214/2002 , en tanto impone derechamente la paridad uno a uno para
la cancelación de las obligaciones pendientes, se llegó a violar el marco de habilitación consagrado en el
art. 99 , inc. 3, Constitución Nacional, ya que no se acreditó que existiera la imposibilidad de someter la
cuestión al proceso ordinario de sanción de leyes.
 81
También se ha dicho que confisca el derecho de propiedad y destruye el derecho adquirido a la
devolución de la misma especie, calidad y cantidad de la moneda en que está expresada la obligación en
los términos de los arts. 617 y 619 , CCiv. Agregando que las normas que establecieron la pesificación
fueron dictadas extralimitando los poderes de emergencia, siendo que los mecanismos ideados para
superar la misma están sujetos a un límite, y éste a su razonabilidad con la consiguiente imposibilidad de
alterar o desvirtuar en su significación económica el derecho de los particulares (nota) {FD 1002 F-117].

Ya he volcado mi opinión con relación a la situación de emergencia declarada por la ley 25561 y
consecuente con ello no considero que dicha normativa se aparte de los preceptos y principios emanados
de la Ley Fundamental. No voy a ingresar en el análisis de las facultades otorgadas por la Constitución
Nacional al Parlamento de cambiar el signo monetario, incluyendo la de defender el valor de la misma
(art. 75 , inc. 19, CN) porque es quizás el aspecto más evidente, desde un punto de vista jurídico, que
abona el sustento constitucional de la normativa. Prefiero poner el acento en aquellos aspectos más
sensibles para la sociedad hoy, ya que se invocan derechos individuales transgredidos.

Frente a una situación de verdadera emergencia los dos poderes que ejercen el gobierno en forma más
inmediata (Ejecutivo y Legislativo) no solamente pueden sino que tienen el deber ineludible de actuar
imponiendo regulaciones que protejan el Estado de Derecho, el orden constitucional y los derechos de los
ciudadanos, pero no solamente a nivel individual, sino y por sobre todo como comunidad, como grupo
social. Porque de ello dependerá su subsistencia como tal.

a.1. Derecho de propiedad. Libertad de contratar

Se alza como primer baluarte el derecho individual a la propiedad consagrado en el art. 17 , CN, que
habría sido violentado por la normativa de emergencia. Sin desconocer sus muy importantes alcances
expuestos por el máximo tribunal debiéramos repensar el concepto de cara a situaciones de verdadera
emergencia como la ya descripta en este capítulo. Es sabido que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha ampliado el concepto constitucional mucho más allá de los límite de una noción de dominio, de
derecho real y comprendiendo todos los intereses que un hombre puede poseer, fuera de sí mismo, fuera
de su vida y de su libertad y se integra con todos los derechos que tengan un valor reconocido, ya sea
que surjan de las relaciones de derecho privado o de actos administrativos (nota) {FD 1002 F-118]. Esta
regla resultó de aplicación a todos los contratos públicos y privados y ha tenido una amplitud difícil de
superar llegando a abarcar tantos supuestos que resulta muy difícil de conceptualizar. La noción surgió
en una época de liberalismo como postura política y ascendiendo hacia un creciente individualismo, ha
acaparado cada vez más facetas, tornándose en un concepto omnicomprensivo con el hombre, en tanto
individuo singular, como centro de todo análisis y discusión.

Habrá que recordar, desde otro ángulo, que la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de
San José de Costa Rica, dispuso en su art. 21 que "toda persona tiene derecho al uso y goce de sus
bienes" pero también que "la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social". Y dada la jerarquía
constitucional de ese tratado internacional, esto debería ser tomado en cuenta en su total expresión (arts.
75 , inc. 22, CN).

Como bien recuerda Fayt, y lo transcribimos textualmente, "El sistema defensivo de la democracia liberal
estableció un régimen de garantía a la libertad y a la propiedad individual, proclamando como sagrados la
vida, la seguridad y los bienes de las personas. Ése fue el contenido que cristalizó en el ordenamiento
jurídico del Estado liberal, al que se asignó el carácter de inviolable, no pudiendo ser desconocido ni por
los hechos ni por los actos y las leyes debían guardar fidelidad con las premisas de estructura de ese
ordenamiento sustancial. Lo que le dio contornos inconfundibles fue la consagración del carácter
inviolable de la propiedad privada y, como consecuencia, la libre contratación, el derecho de comerciar y
ejercer industria. Con lo que el Estado, como centro de poder, vino a quedar subordinado al poder de la
propiedad privada. La democracia liberal, igualitaria en sus comienzos, tuvo así un desarrollo aristocrático
con un nuevo blasón: la riqueza y la habilidad para adquirirla" (nota) {FD 1002 F-119].

El poder político quedó subordinado al económico teniendo aquél sólo por fin garantizar su desarrollo y la
inviolabilidad de la propiedad privada, como bien sagrado. Sin embargo, el devenir histórico posterior ha
demostrado la falacia, o más bien la injusticia de esta postura y es necesario que al derecho de
propiedad, sin negarlo en sus características y extensión, en su sustancia, se lo rodee de una nueva
 82
dimensión acorde con la condición gregaria de la persona humana, que solamente es tal viviendo en
comunidad. Sigo a Pérez Luño (nota) {FD 1002 F-120] para buscar un contenido esencial de derecho de
propiedad, y aquel autor lo intenta desde una doble perspectiva que resulta útil para su comprensión
cabal. Por una parte, situando al derecho de propiedad en el plano de los derechos que se encaminan a
garantizar el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana, y en este sentido se conecta con la
posibilidad de cada persona de conseguir los instrumentos materiales para su libertad e igualdad: se
vincula con las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, y con la
participación de los ciudadanos en la vida económica, cultural y social de la comunidad.

Desde la otra perspectiva, se conecta con el modelo económico social que se puede definir a nivel
constitucional. Nuestra Constitución posee un modelo económico liberal en su origen pero podría
afirmarse que con la reforma del año 1994 y la incorporación de los tratados internacionales puede bien
sostenerse que tiende hacia un Estado social y democrático. Nótese en ese sentido la defensa del medio
ambiente, de los consumidores, la mención del progreso social y económico, las acciones positivas del
Estado, etc., incorporadas con aquella reforma y que otorgan, aunque más no sea en la letra de la Carta
Magna, contornos cada vez más nítidos de un Estado social y democrático. De ahí que podemos
continuar en la línea que marca aquel autor español, quien sí posee en su país una Constitución
declarada como de un Estado social y democrático, indicando que la interpretación integradora de la Ley
Fundamental requiere que se conjuguen el derecho a la propiedad, en su aspecto de desarrollo de la
personalidad con el modelo económico mencionado.

En ese sentido, cita Pérez Luño un fallo del Tribunal Constitucional que puede resultar esclarecedor. Dice
el fallo: "Esa dimensión social de la propiedad privada, en cuanto institución llamada a satisfacer
necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la
sociedad contemporánea... El contenido esencial o mínimo de la propiedad privada entendido como
recognoscibilidad de cada tipo de derecho dominical en el momento histórico de que se trate y como
practicabilidad o posibilidad efectiva de realización del derecho, sin que las limitaciones y deberes que se
impongan al propietario, deban ir más allá de lo razonable" (nota) {FD 1002 F-121].

Es que como claramente expone aquel autor, "frente a la concepción liberal del derecho subjetivo de
propiedad como atribución de un núcleo incondicionado de facultades, el reconocimiento de tal derecho
en el Estado social se realiza en función no sólo del interés del titular, sino de las exigencias de la
comunidad. Por tal motivo, en la medida en que se reclama del Estado social un progresivo contenido
democrático se entiende que el derecho subjetivo de propiedad rebasa la esfera estricta de las libertades
individuales para insertarse en la de los derechos fundamentales que, como se ha indicado, representan
la integración de las libertades (en la propiedad, el conjunto de facultades subsistentes) y las nuevas
exigencias propias de los derechos económicos, sociales y culturales (en la propiedad, los deberes
implícitos en la función social)".

Por otra parte, señala Bidart Campos la función social que también posee el derecho de propiedad,
siendo su cumplimiento exigible por el Estado ya a favor de él mismo -como en el caso de las cargas
fiscales- ya en políticas generales de bienestar y desarrollo general. La inviolabilidad de la propiedad no
significa que sea absoluta ni exenta de su función social, surgiendo posibles limitaciones que tienen en
cuenta, sobre todo a partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho al ambiente sano, los
derechos de consumidores y usuarios, los derechos relacionados con el trabajo y seguridad social, etc. Y
ello en tanto la Constitución contiene en su sustrato, aun cuando no haga una mención expresa, un
objetivo de un orden social y económico justo, "con igualdad de oportunidades y de trato, tendientes a
asegurar el debido marco social para la libertad de empresa, de contratar, de trabajar, de consumir, de
comerciar y ejercer industria, de iniciativa privada, de mercado y de competencia. Todas las conexiones
posibles con el derecho de propiedad en este ámbito anexan limitaciones razonables a la propiedad"
(nota) {FD 1002 F-122].

Es por ello que al evaluar la sujeción de la ley 25561 y el dec. 214/2002 a los mandatos
constitucionales no puedo sino considerar que el derecho de propiedad consagrado en el art. 17 , CN
-invocado recurrentemente para plantear la inconstitucionalidad de esa normativa-, no ha sido violentado
por aquélla si miramos la cuestión desde la óptica de la función social que la propiedad también cumple.
No es posible, en la actualidad, darle un tinte individualista, como pudo hacerse en los orígenes de la
norma, que mire solamente el interés individual de cada ciudadano pues choca violentamente con la idea
 83
de un Estado social y democrático en este mundo actual de necesidades colectivas, probadas como
están las consecuencias nefastas de tan creciente individualismo en el último siglo que ha llevado a las
personas a vivir en una permanente y aislante soledad, sin valores tan caros a su condición humana
como la solidaridad y la pertenencia a un grupo social. Si una gran porción de ciudadanos, endeudados
sobre la base de una situación de profunda crisis económica, social y política, ven arrebatada lo que
constituye también su propiedad no puede la comunidad como un todo permanecer inerte ni indemne
frente a tanta pérdida y son los poderes del Estado los que deben equilibrarla, para que nadie pierda ni
nadie gane más allá de sus justos límites, cuando la sociedad íntegra ha padecido y sustentado ese
estado de crisis. Más aún si esa crisis ha corroído los ejes institucionales del Estado -que es la propia
comunidad organizada- con riesgo de arrebatarle el fin último de la paz social.

En cuanto a la libertad de contratar, como derecho emanado de aquel de propiedad e implícitamente

consagrado en el art. 14 de la Constitución, ella constituye una expresión de la tan mentada "autonomía
de la voluntad" (concepto que como veremos habría que repensar hoy en día en este mundo globalizado
convertido como está en una virtual ficción en muchos de los casos) para celebrar convenios o no
hacerlo, establecer sus condiciones, modificarlas o extinguir la convención, y los derechos que surgen de
las cláusulas establecidas en los contratos se incorporan en el patrimonio en calidad de derecho
adquirido y, por tanto, protegido por las garantías de la propiedad que fija el art. 17 de la Carta Magna
(nota) {FD 1002 F-123].

No desconozco, y lo vuelvo a reiterar, que tal como sostiene Kemelmajer de Carlucci la noción de
emergencia se ha devaluado entre nosotros a límites impensados por el uso que se le ha dado como
pretexto para continuas violaciones de los derechos (nota) {FD 1002 F-124]. Y que demasiadas han sido
las restricciones que han sufrido estos tipos de derechos bajo la invocación de una emergencia no
siempre tan real. Uno de los casos más paradigmáticos y escandalosos en ese sentido es para mí, quizás
en mi modesto conocimiento, el caso "Peralta, Luis A. y otro v. Estado nacional" [J 04_313V2T144] del
27/12/1990 (nota) {FD 1002 F-125]. Recordemos que se había llevado a cabo la incautación de depósitos
bancarios a plazo fijo y su sustitución por bonos externos serie 1989, mediante el dec. 36/1990 , lo cual
dio lugar a la reclamación por apropiación indebida de fondos privados de ahorro. La Corte declaró
constitucional ese decreto de necesidad y urgencia, convalidándolo con los efectos perniciosos que todos
conocemos en el gobierno de la década del ´90, y que desembocaron, quizás erróneamente, en la
inclusión de tales decretos en la reforma de 1994 a la Constitución, como una forma de poner coto a ese
mecanismo del Ejecutivo que en la realidad venía usando para imponer sus políticas sin atenerse a los
mecanismos institucionales.

En el consid. 29 del fallo, en el caso citado precedentemente, de trascedencia institucional devastadora si

se atiende a principios de equilibrio y mutuo control de los órganos de gobierno, diría la Corte: "Inmersos
en la realidad no sólo argentina sino universal, debe reconocerse que por la índole de los problemas y el
tipo de solución que cabe para ellos, difícilmente pueden ser tratados y resueltos con eficacia y rapidez
por cuerpos pluripersonales... la confrontación de intereses que dilatan -y normalmente con razón dentro
del sistema- la toma de decisiones, las presiones sectoriales que gravitan sobre ellas, lo que es también
normal... coadyuvan a que el presidente, cuyas funciones le imponen el aseguramiento de la paz y el
orden social, seriamente amenazados en el caso, deba adoptar la decisión de elegir las medidas que
indispensablemente aquella realidad reclama con urgencia impostergable".

Y afirma luego, en claro y decidido apoyo al Ejecutivo que "el Congreso podrá alterar o coincidir con lo
resuelto, pero en tanto no lo haga no cabe (...) en la situación actual del asunto coartar la actuación del
presidente en cumplimiento de su deber inmediato".

Transcribo el comentario que del fallo hizo Kaufman, por su claridad para expresar el sentir de la
sociedad, y las consecuencias políticas de esa decisión de la Corte, que no podían haber sido mejor
expuestas: "...presos de esta suerte de fatalidad histórica que nos retorna a justificar el poder absoluto de
nuestros gobernantes cada vez que nuestros problemas como sociedad se tornan críticos..., nuestra
Corte Suprema ha convalidado en el fallo `Peralta v. Estado nacional´ [J 04_313V2T144], la
constitucionalidad del canje de los plazo fijos por bonos externos por razones de emergencia económica.
No es novedoso que el Poder Ejecutivo procure enfrentar a las frecuentes crisis que la Nación atraviesa
mediante el dictado de normas que resultan efectivas en eliminar o postergar los síntomas inmediatos de
la crisis social, pero que avasallan los derechos constitucionales. Como contrapartida, los gobernados
 84
suelen guardar un tímido silencio, presos de una suerte de confianza irreflexiva en sus gobernantes...
Tratemos de situarnos, asimismo, en el lugar de un Poder Ejecutivo que, a partir del fallo `Peralta´ [J
04_313V2T144] sabe que puede legislar libremente y a discreción, sin concurrir al Congreso. Además
sabe que mientras sostenga que existe una emergencia -nadie discutirá su criterio- ni siquiera las
garantías constitucionales le pueden ser opuestas como vallas a su accionar. Tiene en sus manos todo el
poder, y enfrenta una situación de emergencia que `debe´ superar. La población contempla pasivamente
su accionar, resignada a que le sucedan injusticias tales como que el mero azar decida cuáles integrantes
del cuerpo social conservarán intacto su patrimonio y cuáles deben entregar sus ahorros al Estado por un
plazo análogo al de una severa condena penal para que ésta pueda sobrellevar una crisis económica.
Ante ello, reforzamos cada vez más nuestra convicción de que las progresivas respuestas convalidatorias
del avasallamiento de la Constitución... han tenido, al reducir progresivamente la seguridad jurídica, un
efecto causal fundamental en el desencadenamiento de la siguiente crisis que, como por un mecanismo
social autodestructivo, tiene como nueva respuesta otra respuesta convalidatoria y una más profunda
erosión de la confianza social en sus instituciones y en la solidez de los derechos constitucionales de los
ciudadanos, en una espiral fatídica sin final" (nota) {FD 1002 F-126].

No caben dudas de que este fallo tuvo un efecto arrasador en la ciudadanía, que ya no podía sino
observar inerme todos los abusos de poder y su convalidación, sin resguardo alguno de sus derechos.
Cómo pedirle a esa ciudadanía que confíe en el Poder Judicial, si su cabeza no asumía el rol que
corresponde como órgano de Poder independiente. Es así que, como en la famosa fábula, frente a una
situación de verdadera emergencia económica, política, social, a nadie podía resultarle creíble y
reaccionó la sociedad en forma furibunda, tratanto de proteger y mirar únicamente sus derechos más
propios e individuales.

El descreimiento en que se vio sumida la comunidad a partir de esas actitudes políticas, aunque no
pudiera percibirse en ese momento y/o no quisiéramos ser plenamente conscientes de sus
consecuencias, no ha hecho otra cosa que devastar su sentido cívico e institucional, al punto que creo
que llevará largas décadas, arraigarlo y entronizarlo nuevamente.

Pero todo ello no puede impedirnos ver el estado de real y profundísima emergencia padecido por el país
y que hizo eclosión en diciembre de 2001. A ese momento, el estado de anarquía, de descrédito y
desapego de la sociedad hacia un sentido comunitario organizado, la cuasi imposibilidad de las
instituciones establecidas para responder a esa sociedad absolutamente descreída, tornaban la situación
en altamente peligrosa para el mantenimiento de la comunidad como tal, en un marco de crisis no sólo
económica sino política y sobre todo de valores éticos en los cuales la sociedad pudiera reflejarse. Nadie
puede asombrarse que diez años de cruda desigualdad para la población, de desguace del Estado por
parte de los funcionarios gobernantes, del neoliberalismo más salvaje aplicado sin piedad y sin el más
mínimo sentimiento patriótico por parte de los gobernantes de turno, destrozaron las bases mismas de la
sociedad y sus consecuencias se hicieron visibles con la mayor brutalidad (nota) {FD 1002 F-127]. Nadie
puede admirarse ante episodios que resultaban corolario lógico de sostener un sistema tan inequitativo e
inmoral.

Bien describe el ministro Fayt en su voto en el tan esperado fallo en "Provincia de San Luis v. Estado
nacional" [J 20031034] (nota) {FD 1002 F-128] la situación existente:

"Que las circunstancias políticas, sociales y económicas que precedieron y siguieron a la promoción de
este caso encuentran difícil comparación en la historia de la Argentina contemporánea. La renuncia y
sucesión de un presidente constitucional en medio de graves protestas sociales, muchas de las cuales
derivaron en la muerte de los manifestantes. La crisis económica que amenazaba convertirse en
catástrofe. La huida de las reservas, la salida de la convertibilidad, la devaluación, la quiebra de la
relación de confianza de los ahorristas con los bancos, la caída del consumo interno, los ajustes, la
inflación, el aumento del desempleo y la subocupación, la exclusión y la indigencia simbióticamente
unidas al caos social, político y económico, desfibraron el sistema de creencias sobre el que se asienta la
Nación y la vida del Estado. La crisis no ha dejado resquicios sin penetrar... Este cuadro de situación se
refleja como una estenosis tumoral en las cifras que proporciona la Encuesta Permanente de Hogares
hecha por el Instituto Nacional de Estadística y Censos en su informe correspondiente al mes de mayo de
2002, según las cuales la desocupación llegó al 21,5% y la subocupación al 12,7%, los pobres
aumentaron de 14.500.000 a 19.000.000 uno de cada tres argentinos en condiciones de trabajar sufre
 85
problemas de empleo. En el año 2001 se destruyeron 750000 puestos de trabajo, en tanto más de la
mitad de los argentinos son pobres, con 5.000.000 de personas con problemas de inserción laboral; todo
lo cual indica la verdad material, que el país marca récord en materia de desocupación, pobreza e
indigencia...".

Y creo que si se tiene en cuenta no solamente la situación doméstica descripta sino la de un contexto
mundial hoy abiertamente globalizado en que las políticas económicas se digitan a otro nivel, siendo el
Fondo Monetario Internacional artífice de ellas en casos como el nuestro, deben los derechos
constitucionales que se dicen vulnerados ser repensados de otra manera.

En lo que hace al derecho de propiedad habrá que tomar en consideración su aspecto social, pues todos
los integrantes de una comunidad deben sopesar además de su interés particular el de la comunidad en
que se insertan para establecer razonables limitaciones, siempre iguales y generales, que establezcan un
orden social y económico más justo y equitativo.

Volveremos sobre este tema particular al tratar la revisión de los contratos pero me parece de
fundamental importancia adelantar en este apartado conceptos que quienes somos ciudadanos de
naciones "globalizadas" y sin poder de decisión alguna ni poderío económico en el concierto mundial,
deberíamos tomar en profunda consideración.

Tanto el derecho de propiedad en su acepción más extendida como la libertad de contratar, sobre todo,
parten de una concepción liberal decimonónica que encuentra su base en una entronización absoluta de
la propiedad privada y la "autonomía de la voluntad" como expresión del individualismo en tanto valor
fundamental, y ella es quizás una de las expresiones más paradigmáticas de la concepción económica
que hoy nos gobierna y que ha permitido o provocado este estado de situación mundial con tantas
desigualdades, desarraigos y exclusiones del sistema.

La autonomía de la voluntad significa, en su concepción más liberal, que la voluntad no admite sino
restricciones mínimas y el derecho tiene solamente la función supletoria de facilitar, de prever lo que las
partes no han previsto. Para Von Misse y Hayek el contrato tiene una función de ordenamiento social
sobre todo en el contexto de una economía liberal. "Las partes saben qué es lo que les conviene, y debe
dejárselas actuar libremente porque de esa actuación inordinada caótica, devendrá el orden social más
eficiente" (nota) {FD 1002 F-129]. Ese autor entiende que la libertad individual no depende de la
democracia política y que ser libre, por el contrario, es no estar sujeto, salvo en los casos de derechos de
"justa conducta", a la injerencia del Estado.

Tal como acertadamente destaca Pérez Luño, la supeditación del valor igualdad respecto del de libertad,
así como el enfoque individualista de la sociedad y la organización política, tuvieron puntual repercusión
en la doctrina fundamentadora de los derechos humanos de los economistas neoliberales. Así es como
autores como Richard Posner proceden a una redefinición del derecho de propiedad, ampliando su
ámbito y lógica operativa a todas aquellas facultades que, de algún modo, pueden ser objeto del cálculo
económico. Y -sostienen- la necesidad de superar las externalidades que implica la incertidumbre en la
titularidad y las dificultades de transmisión de bienes y servicios de contenido económico exigen vincular
la legitimación de su titularidad con la garantía de libre transferencia a quienes maximicen su
aprovechamiento en términos de rendimiento económico y eficacia social. De ese modo, queda definida
una marcada orientación subjetivista en la delimitación de los derechos, que constituye el común
denominador de esas teorías y con el riesgo de "desembocar en una concepción individualista e
insolidaria de los derechos básicos; que pueden llegar a traducirse en instrumentos para la defensa de los
intereses de determinadas categorías de ciudadanos, antes que en valores para la emancipación de la
sociedad en su conjunto" (nota) {FD 1002 F-130].

Para entender ello basta leer entre líneas en el cinismo que implica asertos como el de que "la libertad es
más importante que la igualdad, y el intento de realizar la igualdad pone en peligro la libertad" (Popper).

Veamos dónde, en qué contexto, se inserta esa supuesta absoluta "autonomía" de las partes, y el
conocimiento y decisión acabada en cuanto a lo que más les conviene que señalaba Von Hayek respecto
de las partes en un contrato.
 86
Discúlpeseme esta disgresión pero entiendo de fundamental importancia para comprender esta temática
que es tan conflictiva y que no siempre podemos abarcar en todo su alcance. Conforme expone con
mucha claridad Mario Rapoport (nota) {FD 1002 F-131] el repliegue económico producido en la década de
1970 importó una nueva etapa recesiva en la que los paradigmas keynesianos o neokeynesianos se
ponen en duda y a ello acompaña una nueva revolución tecnológica que le sirve de sustento
caracterizada por la instantaneidad de la información haciendo posible la intensificación explosiva de los
flujos económicos y financieros en todo el mundo. Así aparecen las nuevas ideas económicas como las
que expone Von Hayek constituyendo las bases del neoliberalismo que hoy impera. En esa concepción,
describe Rapoport, "los Estados deben limitarse a fijar el marco que permita el libre juego de las fuerzas
del mercado pues sólo éste puede repartir de la mejor manera posible los recursos productivos, las
inversiones y el trabajo. La economía de bienestar desaparece y el individuo vuelve a ser así enteramente
responsable de su propia suerte. El homo economicus resurge con toda fuerza y la economía pasa a
tener primacía sobre lo político. El nuevo orden económico tendrá, por supuesto, sus ganadores y sus
perdedores, resultante del tipo de vinculación de cada uno con el mercado y con los valores principales
que lo regulan; la rentabilidad, el libre cambio, la productividad, la competitividad y la flexibilidad del
trabajo".

Pero agrega aquel autor: "El nuevo discurso dominante se desentiende de sus consecuencias. El
desempleo, la desigualdad de ingresos, la pobreza y aun las diferencias de educación y el nivel de
conocimientos -contrapartida de la fuerte acumulación de riquezas que se genera en el más reducido polo
de los ganadores- no constituyen una carga social ni deben ser atemperados por políticas del Estado sino
en última instancia" (nota) {FD 1002 F-132].

Es decir, un neoliberalismo puesto para provecho de los más grandes intereses económicos, y donde el
consumidor común tiene poca o nula posibilidad de decisión contractual, se alza la libertad del
hombre-individuo como valor supremo y sobre todo para dejarlo contratar porque, se dice, sabe bien qué
es lo que le conviene. El Estado no debe intervenir, se sostiene con énfasis, y podemos incluir en ello
también la defensa a ultranza de la propiedad privada sin contenido social.

Pregúntese el lector a quién conviene este estado de cosas. ¿Al hombre común sometido a una catarata
de información publicitaria destinada a provocar, a estimular su necesidad de consumo, a aceptar
contratos masivos de adhesión y condiciones contractuales muchas veces leoninas? ¿O a esos intereses
que de ese modo pueden impunemente establecer las condiciones que les plazca sin interferencias de
ningún tipo a nivel de la comunidad toda que, en términos políticos y sociales, trate de equilibrar una
desigualdad inmanente a ese tipo de contratación? Dice Ianni "...Las corporaciones transnacionales,
precisamente las mayores beneficiarias de la liberalización y generalización de los mercados, son
especialistas en planificación. Basan todas sus actividades, desde los estudios sobre mercados hasta la
movilización de factores productivos, unidades productivas, filiales, revendedores, tercerización, etc., en
estudios de viabilidad, diagnósticos, pronósticos, planteos, programas y proyectos. Todo se planifica con
rigor y sistemáticamente en las corporaciones transnacionales, incluso tomando en cuenta las
diversidades y las potencialidades de los mercados las peculiaridades de regímenes políticos nacionales,
los patrones y valores socioculturales de diferentes grupos sociales, clases sociales, colectividades,
pueblos, naciones y nacionalidades. Además, cabe observar que las corporaciones movilizan activamente
todos los recursos intelectuales, científicos y técnicos necesarios para perfeccionar sus planificaciones, y
echan mano tanto de los conocimientos acumulados por las ciencias sociales como por las
potencialidades de las técnicas de la electrónica, sin olvidar los refinamientos de la mercadotecnia" (nota)
{FD 1002 F-133].

"Las observaciones de Le Bon sobre la psicología de las multitudes se volvieron obsoletas pues se puede
disipar la individualidad de cada uno y uniformizar su racionalidad en su propia casa. El ameno teatral de
las masas al estilo de Hitler se volvió superfluo: para transformar al hombre en nadie (y en una criatura
que se enorgullece de ser nadie) ya no es preciso ahogarlo en la masa ni alistarlo como miembro real de
una organización de masas. Ningún método de despersonalizar al hombre, de privarlo de sus poderes
humanos, es más eficaz que aquello que parece preservar la libertad de la persona y los derechos de la
individualidad. Y cuando el condicionamiento es puesto en práctica separadamente en cada individuo, en
la soledad de su hogar, en millones de hogares aislados, es incomparablemente más eficaz" (nota) {FD
1002 F-134].
 87
En semejante escenario de despliegue poderoso en el cual el hombre-individuo declarado "ser supremo"
es más que nunca esclavo de las condiciones que esos grupos de poder imponen ¿dónde puede hallarse
en su cabal magnitud la "autonomía" de la voluntad de los ciudadanos comunes que contratan con tales
corporaciones? ¿Es realmente válida y protectora de nuestros intereses como personas comunes,
consumidores, simples ciudadanos, esta doctrina de la individualidad suprema la cual, además, los
argentinos hemos sufrido en sus más devastadoras consecuencias en la última década del siglo XX, en
que el gobierno menemista convirtió a la Argentina en "el mejor alumno" de tales concepciones?

Habría que tomar verdadera conciencia que tales intereses han creado en todo el mundo un espejismo
brutal donde el hombre aparece como dominando su propio destino en toda su extensión, y como artífice
único y absoluto de sus decisiones cuando en realidad, al adscribirnos y tomar tales ideas, nos
convertimos en meros títeres manejados por todos los hilos invisibles que crean quienes consiguen los
verdaderos réditos en este nuevo orden mundial.

Entonces, ¿no habría que repensar, hoy por hoy, estos principios que nos vienen impuestos tan
subliminarmente, con tan sutil intención, como es hoy la supuesta "libertad de contratar", o el mismo
derecho de propiedad llevado a ultranza, a sus extremos más increíbles como concepto abarcador de
cuánto pueda incluirse en el mismo en la defensa del hombre-individuo, nunca ser gregario, para darles
un cariz que nos proteja más y verdaderamente a nosotros, hombres y mujeres comunes integrantes de
una comunidad, y ciudadanos de un país también sometido a tales intereses sin poder de decisión real?
Y que sea el que más nos convenga como pueblo independiente y verdaderamente autónomo.

"La libertad de arbitrio en un Estado de Derecho sólo puede existir dentro de los límites determinados por
el hecho de que cada uno puede pretender una libertad igual. Además, la libertad no puede comprender
actos antijurídicos pues tal libertad aniquilaría el Estado de Derecho en que se apoya la libertad de todos.
En aras de la vida conjunta de una comunidad que satisfaga las condiciones de un Estado de Derecho,
tienen todos que aceptar ciertas limitaciones de su libertad, sin las cuales ésta no sería posible. Todo
derecho de libertad encuentra por esto su límite en el derecho de libertad de los demás y en los deberes
que el derecho impone a cada uno en beneficio de la paz jurídica y a todos en beneficio de una
comunidad erigida sobre la idea del derecho" (nota) {FD 1002 F-135].

Volviendo entonces a la constitucionalidad de las normas dictadas en situación de excepcional

emergencia para la supervivencia de la comunidad como tal. No es una expresión baladí esto de que "la
declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio del orden jurídico" y que constituye un acto de suma
gravedad institucional (nota) {FD 1002 F-136]. Si bien hay que reconocer que ha servido para que el
Poder Judicial se autolimitara, una y otra vez, en un control que le compete como tal respecto de los otros
dos poderes y su ajuste a las normas constitucionales, por lo que debe adoptarse con suma prudencia tal
afirmación, tampoco puede apelarse a la declaración de inconstitucionalidad en forma indiscriminada
porque el valor seguridad también queda afectado en un modo que produce continuo resquemor en la
población respecto de sus gobernantes. Y si el Estado, esto es, la comunidad organizada, debe tomar
medidas de emergencia que preserven su subsistencia como tal y traer, sobre todo, un equilibrio real a
una situación de conmoción social, donde una enorme porción de sus miembros están sufriendo
carencias graves y exclusiones que le quitan hasta su dignidad como personas, ¿cabe alzar la libertad de
contratar, por ejemplo, como valor superior?

Como ya he destacado, el control de constitucionalidad es parte inescindible de la función jurisdiccional,

y, también, una de las más relevantes y delicadas tareas que tiene la judicatura. Pero, justamente, por su
magnitud y trascendencia, debe ejercerse con suma cautela: el control de constitucionalidad significa
examinar la atenencia de las normas inferiores a los mandatos de la Ley Fundamental que la comunidad
se ha dado para convivir pacíficamente en sociedad, en un juego armónico que obviamente esta pensada
para beneficiar a todos sus miembros, reconociendo, básicamente, los derechos fundamentales de los
ciudadanos. No es sinónimo sin más de desaplicar la ley inferior sino de evaluarla en ese contexto. Pues
habrá que merituar, también, que nuestra sociedad tiene una marcada tendencia -impulsada
paralelamente por los gobernantes que no son más que parte de ella y por la desconfianza que su
accionar genera- a desatender o desdeñar el cumplimiento de las normas en cualquier escala que fuere,
por lo que puede resultar un ingrediente más que acentúe esa tendencia, y muy lesivo para nuestro
crecimiento y maduración como comunidad organizada. El control resulta en un doble juego, por cierto
muy difícil, de vigilancia respecto de los otros dos poderes del Estado en su ajuste a los mandatos
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constitucionales -hoy por hoy sometidos a presiones económicas y políticas que delinean la creación de
las leyes- y de custodia de esos mandatos y del ordenamiento jurídico en su conjunto, para garantizar los
derechos de todos los ciudadanos reconocidos en esa Constitución.

No obstante lo hasta aquí expuesto en orden a la constitucionalidad de la normativa de emergencia,

distingo muy especialmente la situación de los ahorristas en el sistema financiero aunque ello no es
materia de este trabajo, pero solamente para señalar que en tales casos la situación era harto diferente y
puedo sí apoyar las voces que se alzaron afirmando la inconstitucionalidad de la normativa involucrada;
se contaba con una ley de muy reciente data, la 25466 -sancionada poco tiempo antes del colapso
financiero con la clara finalidad de atraer a los ahorristas- por lo que surge un derecho específico y
consolidado a la restitución de los depósitos puestos en ese sistema. Se había reconocido mediante esa
normativa la intagibilidad de aquéllos, estableciendo especialmente que ella consistía en la imposibilidad
de que el Estado alterara las condiciones pactadas entre los depositantes y las entidades financieras,
prohibiendo el canje por otros activos, que fuera prorrogado su pago o reestructurados sus vencimientos.
Ello con el claro fin de aventar las muy razonables dudas que los ahorristas poseían sobre la base de, por
ejemplo, el fallo "Peralta" [J 04_313V2T144] ya mencionado que confiscaba sus depósitos. Las medidas
que adoptara luego el Estado al respecto eran así claramente irrazonables y violatorias del derecho de
propiedad, afectando a miles de ciudadanos que, como no podía ser de otra manera, debían confiar en
su ordenamiento jurídico que hasta ese punto era modificado sin miramientos. Máxime cuando se estaba
tratando de preservar un sistema financiero que había resultado en parte artífice de esa virulenta crisis
desatada y que se había beneficiado, por lo menos en los casos de grandes grupos, escandalosamente
en la década del ´90. Es decir entonces que, en definitiva, se contaba con una concreta garantía legal, la
ley 25466 , dictada cuando se venía manifestando ya la caída en el nivel de los depósitos desde febrero
de 2001 y el liso y llano desconocimiento de la misma importaba un cachetazo a la ciudadanía, siempre
vapuleada de uno a otro extremo, según conviniera, otra vez, a los grandes intereses económicos.

Y también debo distinguir el caso de la ley 25820 , sancionada en noviembre y promulgada el 2/12/2003,
cuya constitucionalidad resulta harto dudosa sobre la base de lo hasta aquí expuesto.

b) Ley 25820

La ley 25820 vino a modificar dos años después de sancionada la ley 25561, su art. 11 , que, si bien
contenía una redacción por demás oscura y ambigua (junto con el dec. 214/2002 ) -lo cual hizo
extremadamente difícil su aplicación y dio lugar a innumerables planteos-, había encontrado su camino a
través de la interpretación jurisprudencial que se hallaba en vías de pacificación. Volvió de ese modo a
crear nuevas fuentes de conflicto e inseguridad jurídica, enfrentando otra vez a acreedores y deudores
con una solución extrema que había sido dejada de lado por la mayoría de los litigantes, quienes ya se
estaban ateniendo y aceptando la doctrina del esfuerzo compartido; y borró de un plumazo la tarea de la
judicatura en ese sentido.

En primer lugar esa normativa reafirma la emergencia declarada en la ley 25561, prorrogándola hasta el
31/12/2004, e incluye una sustancial reforma de aquel art. 11 , dándole también rango legislativo al art. 8
, dec. 214/2002 al incorporarlo a su texto. Ello en lo que hace a las relaciones de los contratantes fuera
del circuito financiero.

Dispone el nuevo precepto (modificado en el art. 3 , ley 25820): "Las obligaciones de dar sumas de
dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda
extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del
deudor, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) = un peso ($ 1), o su equivalente en
otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de
Estabilización de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), o el que en el futuro
los reemplace, según sea el caso.

"Si por aplicación de los coeficientes correspondientes, el valor resultante de la cosa, bien o prestación
fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste
equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este
reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la
diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este
 89
respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte
que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que
pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de
la relación contractual de modo equitativo para las partes.

"De no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de
mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir
sus diferencias.

"En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a
recibirlos. El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias
sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio
del esfuerzo compartido.

"La presente norma no modifica las situaciones ya resueltas mediante acuerdos privados y/o sentencias
judiciales".

Como puede advertirse la nueva disposición equipara a todas las situaciones obligacionales, incluyendo
aquellas en que el deudor se encontrara en mora (al 6/1/2002) dando por finiquitado en forma por demás
tardía el debate jurisprudencial y doctrinario al respecto. Deja de lado, con lógica, las situaciones ya
resueltas por sentencia judicial o acuerdo privado (no creo que sea necesaria su previa homologación en
tanto la convención en sí misma es lo que importa y no otorga el proceso homologatorio ulterior validez
sino fuerza ejecutoria). Pero crea así un margen importantísimo de desigualdad, en un momento por
demás tardío, ya que muchos acreedores han obtenido el reconocimiento de su crédito en la moneda de
origen por encontrarse en mora el deudor, y otros se han atenido a la doctrina del esfuerzo compartido.
De seguro importa, otra vez, el motor para innumerables planteos de inconstitucionalidad, y, lo que es
más importante, ha significado desconocer la autoridad que emana de la labor jurisprudencial (que no
sólo pasa por reconocer los efectos de la cosa juzgada como hace la norma) ya que ha desoído y
desconocido totalmente el camino que había abierto en ese sentido manteniéndolo y respetándolo en
cuanto se ha efectuado para pacificar a la sociedad. Con ello debilita el poder del tercer órgano de
gobierno y suma a la sociedad en una inseguridad jurídica que es muy difícil de remontar luego. Es el
respeto a las instituciones y a la tarea que a cada uno le compete lo que permite fortalecer un Estado
democrático de Derecho. Y ello no parece ser comprendido cabalmente por los gobernantes.

De todos modos, como ya destaqué, la nueva normativa trae aparejados seguros planteos de
inconstitucionalidad por afectar derechos adquiridos por el acreedor frente al estado de mora imputable
del deudor. Por supuesto, y lo destaco nuevamente, que habrá que tener en cuenta, otra vez, el período
anterior al estallido de la crisis de fines de 2001 y tomar en consideración únicamente los casos en que la
mora se produjo con anterioridad a ese lapso. Nótese que la ley 25798 ha coincidido en ese período que
señalara en el punto 4 al acudir a un rango que va desde el 1/1/2001 hasta la fecha de sanción de aquella
ley para definir al deudor incluido en el sistema que esa normativa estatuye (nota) {FD 1002 F-137]. Pero
beneficiar al deudor verdaderamente moroso en la época de la "convertibilidad" importa otorgar en el
marco de una situación de emergencia o no, una ventaja desmedida para uno de los contratantes,
creando una situación de flagrante injusticia y de desigualdad manifiesta en cuanto a las consecuencias
del cambio de sistema para un grupo de la sociedad respecto de otro. Me remito a lo ya expuesto en
orden a la situación de mora dentro y fuera del término mencionado y a lo expuesto en el punto a) y a.1,
como sustento del ataque al derecho de propiedad consagrado en la Carta Magna. Si bien en esos
acápites han servido los conceptos mencionados en aquél y en este punto -en especial el derecho de
propiedad con un diferente sentido social- para avalar la constitucionalidad de la normativa analizada,
ellos mismos lógicamente deben ser evocados para cuestionarla frente a la ley 25820 sin que signifique
por tal razón una postura contradictoria, pues la igualdad, el reconocimiento de derechos adquiridos en el
marco de un Estado social, hacen también a la convivencia pacífica en la comunidad, en adecuado
equilibrio.

Y me parece que ante esta nueva ley, la situación social, política y económica es totalmente diferente en
cuanto a la declarada prórroga de la emergencia. La inestabilidad económica y financiera ya no existe del
mismo modo, no hay riesgo para la subsistencia del Estado ni peligro de conmoción social, por lo cual ya
no puedo defender del mismo modo la adecuación de esta normativa a los mandatos constitucionales en
 90
términos de una verdadera situación de emergencia que avalara una restricción de los derechos de los
ciudadanos en pos de la defensa de la comunidad como tal.

La sociedad se pacificó, en gran medida con la ardua labor de los tribunales en lo que hace al abandono
del régimen de convertibilidad, han surgido posibilidades de crecimiento económico y la plaza financiera
logró una relativa estabilidad; las dificultades en la aplicación de la normativa de emergencia encontraron
su cauce en la interpretación jurisprudencial y en el llamado a conciliación a las partes. De modo que la
emergencia aparece lamentablemente otra vez como el estandarte que, en forma malsana e
irresponsable, evocan los gobernantes para evitar trabas institucionales o sociales respecto de las
medidas que adoptan, y con bastante ligereza logran una vez más desvirtuar el concepto. Con lo cual
volvemos a fojas cero, y nuestra sociedad no atina nunca a madurar, aprendiendo de sus errores
pasados, pese a haber vivido situaciones tan críticas como las de fines de 2001 y comienzos de 2002.

En todos los casos de juicios ya iniciados al momento de sanción de la ley 25820 debe oírse
nuevamente a las partes a fin de que se expidan sobre la nueva normativa ya que implica un cambio
sustancial en un precepto que pudieron haber cuestionado o no pero que los va a regir de manera
diferente. Y su aplicación (o su inaplicabilidad al caso si media un planteo de inconstitucionalidad con
favorable acogida) no excluye, de todas maneras, la revisión del contrato tal como se expone en el punto
siguiente pues, ya sea para el deudor o para el acreedor, la situación de equilibrio contractual queda
definitivamente rota y debe ser recompuesta judicialmente.

c) Aplicación de la normativa de emergencia. Revisión del contrato

Propiciada la constitucionalidad de la normativa de mergencia (excepción hecha de la ley 25820 )

corresponde, obviamente, su aplicación. Lo cual significa la "pesificación" de las obligaciones en los
términos que establecen la ley 25561 y el dec. 214/2002 . A las obligaciones pesificadas se les aplica
en ese decreto una suerte de corrección atendiendo al impacto producido por el cambio de valor del dólar
estadounidense. El CER (Coeficiente de Estabilización de Referencia), resulta de aplicación para los
depósitos y deudas en el sector financiero, para las obligaciones fuera del sistema financiero y para las
transmitidas por entidades financieras en propiedad fiduciaria a fideicomisos financieros, sin perjuicio de
una tasa de interés mínima que luego fue excluida. Mediante el dec. 762/2002 se exceptuó de la
aplicación del CER, entre otros, a los préstamos con garantía hipotecaria para vivienda única, familiar y
de ocupación permanente, originalmente convenidos en moneda extranjera y transformados a pesos por
el dec. 214/2002 y sus modificatorios, sin límite de monto. Para esas excepciones se creó el CVS
(Coeficiente de Variación de Salarios) que se aplicaría a partir del 1/10/2002 y este índice quedó
reglamentado mediante el dec. 1242/2002 . Ese decreto considera "vivienda única familiar y de
ocupación permanente" cuando tal condición resultase de los términos consignados en el contrato de
préstamo, boleto de compraventa, título de propiedad o escritura por la que se constituyó la garantía
hipotecaria (art. 3 , párr. 1º). Es el deudor el que debe acreditar esa condición de la propiedad la que
debía verificarse al momento de entrar en vigencia el dec. 760/2002 . Y la prueba no es necesaria cuando
en el contrato de préstamo, boleto, título de propiedad o escritura hipotecaria, se consignó ese carácter.
El acreedor, mientras las condiciones subsistiesen puede verificar o constatar sin costo alguno para el
deudor, y cuantas veces así lo creyera necesario, la condición de "vivienda única, familiar y de ocupación
permanente" (y claro está, controvertir ese extremo alegado por el deudor mediante prueba fehaciente
que estará dada por la constatación del eventual estado de abandono o de su aplicación a un destino
diferente). Si la unidad de vivienda familiar que constituye la garantía hipotecaria incluye además un local
comercial o espacios aplicados a otro uso, igualmente se le aplica a la suma adeudada y pesificada, el
CVS más el interés correspondiente (art. 6 del anexo I). El decreto acara en el art. 5 del anexo I que en el
supuesto en que el deudor no acreditase la condición de vivienda única, familiar y de ocupación
permanente o esa condición se alterase o desapareciera, el préstamo pasa a regirse por las
disposiciones del dec. 214/2002 y normas complementarias y modificatorias.

Los préstamos a los que se aplicaba el CVS fueron exceptuados de cualquier ajuste hasta el 30/9/2002,
período durante el cual devengarían intereses conforme a la tasa vigente, para cada operación al
2/2/2002. Se aclaró que el CVS se componía de la tasa de variación diaria obtenida de la evolución
mensual del índice de salarios publicado por el Indec, devengando la tasa de interés nominal anual
convenida en el contrato de origen, vigente al 2/2/2002 (art. 9). Si esa tasa de interés para cada uno de
los préstamos para los que se aplica el CVS era superior al promedio de las tasas vigentes en el sistema
 91
financiero durante el año 2001 que informase el BCRA se aplicaría el inferior. El dec. 1242/2002 aclaró
que quedaban exceptuadas de esas tasas de interés las obligaciones entre particulares.

La ley 25642 prorrogó la aplicación del CER hasta el 30/9/2002 para las obligaciones de dar sumas de
dinero inferiores a $ 400000 a cargo de personas físicas y jurídicas. La 25713 reglamentada luego
mediante el dec. 117/2004 , por su parte, otorgó un marco legal a los índices correctores descriptos y
con similar contenido a las normas anteriores repitió la aplicación del CER, con vigencia a partir del
3/2/2002 y sus excepciones con el CVS desde el 1/10/2002. Con mejor técnica aclaró los topes
establecidos e indicó que en los tres primeros supuestos de excepción (entre los que se encuentra el
transcripto referido a la vivienda única) los montos topes eran los originalmente convenidos en moneda
extranjera (U$S 250000). Fuera de ese tope se les aplica el CER. Es decir que el CVS es aplicable a
aquel supuesto de vivienda única, familiar y de ocupación permanente en la que el contrato no supere el
tope de U$S 250000. En los restantes que superen ese tope legal se les aplica el CER: se estableció que
ante la duda en la aplicación de esa normativa debe realizarse la interpretación en favor del deudor.

Los pagos efectuados por los deudores de los préstamos incluidos en el art. 1 , dec. 762/2002 (en el que
está contemplado el préstamo hipotecario sobre vivienda única hasta el tope descripto en el párrafo
anterior) luego pesificados y cuyos vencimientos operaron con posterioridad al 3/2/2002, que incluyen
amortización de capital y la tasa de interés vigente en el préstamo, tal como se define en el art. 7 , dec.
1242/2002, tienen efecto cancelatorio de tales obligaciones, tanto por las cuotas pagadas como por la
cancelación del importe pertinente del préstamo.

En cuanto al interés a aplicar, para las obligaciones pesificadas actualizables con el CER incluidas en el
sistema financiero, diversos comunicados del BCRA han regulado un mecanismo con dicho coeficiente
más intereses pactados con un tope. En las obligaciones entre particulares se mantienen las tasas
originales del contrato. Del mismo modo sucede con la aplicación del CVS para tales contratos y con
topes para el sistema financiero (ver en ese sentido, por ejemplo, comunicación B 541 [L NAC CO B-541
B10] del BCRA).

Ahora bien, dejando de lado toda esta regulación, podemos recordar también y desde otro cuadrante, que
la nueva normativa estableció asimismo que las partes pueden solicitar un reajuste equitativo por la
imprevisión contractual, haciendo apelación a la doctrina del esfuerzo compartido.

Todo lo hasta aquí expuesto en este tema no significa que, dentro de ese mismo ordenamiento jurídico, y
aun con la posición de que las normas de emergencia que le dan sustento se ajustan a los mandatos
constitucionales -con los límites mencionados en cuanto a la ley 25820 y su inadecuación
constitucional-, no existan remedios para paliar la extraordinaria situación de emergencia que dio lugar a
aquélla. La revisión del contrato, en tales supuestos, se impone ya desde la noción misma que hoy tiene
una vinculación de esa índole. Y máxime en el contexto de alteración de las condiciones normales de
desenvolvimiento del contrato que hemos descripto.

Siguiendo a Karl Larenz puede decirse que cada contrato crea determinadas relaciones entre las partes
que constituyen a su vez manifestación de las circunstancias sociales imperantes y que son hasta cierto
grado presupuestas. Se concluye un contrato partiendo de una situación dada que no es necesario
representar cabalmente pero cuyas bases están presentes en la contratación como presuposiciones
inmanentes. Si con posterioridad a la celebración del contrato se produce una transformación de las
circunstancias tan fundamental y que no había sido tenida en cuenta al ponderar los intereses de cada
uno y distribuir los riesgos, el contrato, de ejecutarse en las mismas condiciones, puede perder su sentido
originario por completo y adoptar ribetes totalmente diferentes a los que las partes pudieron
razonablemente proyectar (rebus sic stantibus). La situación contractual es afectada por una variación
imprevista de tal magnitud que su ulterior mantenimiento no está justificado a pesar del principio de
fidelidad al contrato (nota) {FD 1002 F-138] (pacta sunt servanda). Distingue aquel autor dos supuestos
de hecho: uno en que la relación presupuesta en el contrato de equivalencia de las prestaciones se
destruye de modo tan absoluto que el contrato pierde el sentido orginariamente establecido, de contrato
oneroso o de cambio. El segundo en que la prestación es todavía posible pero no puede realizarse el
resultado que según el contrato se esperaba de la prestación, y en consecuencia, ésta no tiene ahora "fin
u objeto" (imposibilidad de conseguir el fin según Kr•chmann). Aclarando que la indispensable base del
contrato sólo desaparecerá cuando una perturbación de la relación de equivalencia por un acontecimiento
 92
imprevisible sea de tal entidad que resulte totalmente destruida, esto es, que "el contrato confrontado con
su sentido originario, ya no puede calificarse razonablemente de bilateral. En este caso no está justificado
mantener sin alteración el contrato" (nota) {FD 1002 F-139].

No puedo dejar de ponderar que para ser consecuente con los postulados que vengo exponiendo, esto
es, la constitucionalidad de la normativa en análisis, el obrar legítimo de los poderes de gobierno en ese
sentido, correspondería aplicar la teoría de la indemnización por el obrar lícito del Estado y ser la
comunidad toda la que repare el daño causado al contratante que se ve perjudicado por ese cambio de
legislación, quien ha sido sometido a un sacrificio excepcional. De tal suerte que ello importaría aplicar la
"pesificación" sin más y reenviar al acreedor a un juicio contra el Estado para que lo indemnice por el
particular perjuicio sufrido en razón de esa situación excepcional, el sacrificio especial al que se ha visto
sometido y que conforme principios generales en materia de derecho administrativo, corresponde reparar
(nota) {FD 1002 F-140].

Sin embargo, más allá de que la propia normativa brinda la posibilidad de acudir directamente a la
revisión de los términos contractuales sin dar una respuesta terminante cuando de particulares no
vinculados al sistema financiero se trata, lo cierto es que en las actuales condiciones de crisis es tal la
cantidad de afectados por el cambio de sistema monetario y económico, tanto desde el lado de los
deudores como de los acreedores, que la comunidad en definitiva se hace cargo de una u otra manera
porque a la mayoría de sus miembros les toca la situación debiendo efectuar concesiones desde uno u
otro lugar, siendo que los efectos de ese cambio se expanden a la mayoría de la sociedad. Y, por otra
parte, solamente introduciría un factor más de conflicto social ya que diferiría la solución de miles de
conflictos y los ciudadanos se ven enfrentados a una situación de mucha conmoción que requiere una
respuesta urgente; no puede la sociedad diferir en el tiempo para una reparación ulterior una respuesta
que requiere en forma inminente tan vasto sector de la misma. Hay que aclarar, por otra parte, que de
llegarse a una revisión del contrato, equitativa para ambas partes, no se podrá luego intentar también el
reclamo de indemnización al Estado porque la situación de lesión a los contratantes habrá encontrado
reparación en la propia revisión en sede judicial o extrajudicial.

Y cabe tener en cuenta, por sobre todo, citando otra vez a Larenz, que "Entre las tareas que el derecho
tiene siempre planteadas, que se pueden denominar los `fines últimos´ del derecho, se encuentra la
consecución y el mantenimiento de la paz jurídica y la realización de la justicia... El derecho trae la paz y
la paz es el presupuesto del desarrollo del derecho. En todo lugar en que el derecho se desarrolla,
reemplaza a la lucha violenta y en su lugar coloca la solución pacífica" (nota) {FD 1002 F-141]. Y la paz
social se concretará en la medida en que los ciudadanos puedan confiar en que sus tribunales
escucharán y reconocerán sus derechos en la oportunidad en que se los requiera.

Es así que las bases del contrato, en condiciones en que una nueva legislación ha modificado una
década de un sistema monetario y económico determinado, una paridad en la que reposaba sin lugar a
dudas el interés de las partes al tiempo de efectuar sus transacciones, no puede esperar ni ser reenviado
a un juicio contra el Estado de uno de los afectados, porque el contrato mismo debe ser saneado sobre el
sustrato de su revisión y a fin de reestablecer la confianza contractual en su más amplio alcance, y la
verdadera seguridad jurídica (no la que se nos impone desde una cultura neoliberal como la ya descripta).

Y porque, más aún, hay algo todavía de mayor y más profunda importancia: la buena fe, la solidaridad
social, el sentido de comunidad que nos hace los seres gregarios que somos. "...Se proyecta una nueva
luz sobre la `paz jurídica´: es aquel estado en el cual las relaciones entre los hombres no se rigen por el
`derecho del más fuerte´ sino por el principio del respeto recíproco cuyo cumplimiento queda asegurado"
(nota) {FD 1002 F-142].

Es claro que durante la década de los ´90 la paridad cambiaria, la estabilidad monetaria, la posibilidad de
adquirir divisas que el Banco Central, sin emitir, debía entregar a un valor artificialmente mantenido,
otorgaba un marco de contratación muy particular que hizo que en esa década los contratantes se
apoyaran en una idea de estabilidad ilusoria, con toda lógica y porque no quedaba otra opción; el deudor
sabía que podía obligarse en moneda extranjera porque podía devolverla sin dificultades cambiarias y a
una paridad que el Estado le garantizaba, y el acreedor se cubría contratando en dólares
estadounidenses aun cuando podía en los hechos hacerlo en moneda nacional, estableciendo como
moneda del contrato plasmado la primera pero entregando o pactando, en realidad, en la segunda. Todo
 93
esto hizo del traspaso hacia la pesificación y el abandono de la convertibilidad un hecho extraordinario,
imprevisible e inevitable.

En la situación descripta el equilibrio contractual se rompió irremediablemente cruzado el contrato con un

suceso extraordinario que supera los riesgos propios del mismo. Ello cuando las partes buscan un nexo
de interdependencia en el cual se encuentran repartidos los sacrificios y que al ejecutarlo encuentran por
circunstancias excepcionales que las prestaciones se ven seriamente deterioradas afectando ese
fenómeno de cambio, con dimensión de caso fortuito o no pero con entidad para romper el sinalagma del
contrato. En cuyo caso cabe acudir al instituto que introdujo entre nosotros el art. 1198 , CCiv. de la
imprevisión, y que requiere de un acontecimiento extraordinario que torne la prestación excesivamente
onerosa (o que frustre el fin del contrato), que sea imprevisible, sin culpa del perjudicado (nota) {FD 1002
F-143].

No se puede tomar solamente la afectación de la deuda desde la perspectiva del deudor para analizar el
instituto de la excesiva onerosidad sobreviniente puesto que se trata de examinar la correlatividad de las
prestaciones derivadas del contrato y no una relación patrimonial que no entró en consideración en el
contrato. Es claro que posee el instituto legislado en el art. 1198 , CCiv., un alcance mucho mayor,
abarcando supuestos de revisión del contrato acaecidos durante su transcurso que escapan a lo ordinario
y previsible y que producen una ruptura del equilibrio originario, con provecho para una de las partes y en
perjuicio de la otra (nota) {FD 1002 F-144]. También lo es que el hecho que origina ese desequilibrio,
imprevisible y excepcional, debe ser sobreviniente pues si ya existía al momento del nacimiento del
vínculo contractual, era conocido por las partes y no puede ser objeto de revisión.

Producido, entonces, el hecho imprevisto y excepcional dado por la pesificación impuesta por la ley
25561 y el dec. 214/2002 , en tanto el contratante se vincula sobre la base de la creencia justificada en
el ordenamiento jurídico que lo rige y que es súbitamente modificado, cabrá la revisión del contrato y en
ella la solución dada por la ley y por la jurisprudencia del esfuerzo compartido es la que mejor se ajustaría
a la intención de restablecer el equilibrio de las prestaciones, al distribuir el mayor valor de la moneda
extranjera que para el acreedor en principio debería ser devuelta en la paridad que establece la ley, de tal
modo que ambos contratantes carguen con esa diferencia en forma equitativa.

Pero con la aclaración preliminar de que ello será de acuerdo con cada caso concreto y la mayor o menor
incidencia que pudieron tener los acontecimientos excepcionales que desequilibraron el contrato. Así, en
definitiva, debe intentarse la fijación de una prestación que implique, como la misma normativa lo
expresa, un esfuerzo compartido por ambas partes, en referencia también al espíritu transaccional que
contempla el art. 832 , CCiv., extinguiendo obligaciones litigiosas o dudosas. Ni el acreedor podrá tener
el valor del dólar estadounidense actual, por aplicación de la normativa de emergencia que es
perfectamente constitucional y por tanto de aplicación, ni el deudor podrá pretender cancelar la obligación
pendiente pagando un peso por cada dólar porque ello significaría romper inequitativamente el equilibrio
contractual y la justicia del mismo.

Si el pago de la obligación en moneda extranjera fue considerado esencial, la modificación de las pautas
por vía legislativa no corrigió la incidencia de los defectos del mercado sobre la relación jurídica sino que
alteró la finalidad económica típica que el contrato estaba destinado a producir.

(C. Nac. Civ., sala G, 19/11/2002, "Dujovne, Saúl L. y otros v. Adrogué Chico SA y otro" [J 70006837], JA
9/4/2003).

Descartada la inconstitucionalidad de la "pesificación uno a uno" -arts. 11 , ley 25561, y 8 , dec.

214/2002, art. 8- los créditos hipotecarios en dólares deben convertirse a moneda nacional sumando a la
paridad vigente durante la convertibilidad el 50% de la diferencia entre dicha paridad y la cotización libre
del dólar el día del efectivo pago, en virtud del principio del esfuerzo compartido, art. 11 , ley citada.
Ante el cambio sustancial de la economía por el cese de la convertibilidad es constitucional la pesificación
resultando equitativo que los efectos de la crisis económica, en virtud del esfuerzo compartido, se
repartan entre acreedor y deudor pues si bien la entrega de una misma cantidad de pesos con su valor
deprimido vulnera la propiedad del acreedor, la devolución de un monto mayor al contratado en estas
condiciones lesiona la del deudor.
 94
(C. Nac. Civ., sala C, 18/7/2003, "Torselli de Asin, Alicia y otros v. Grasiv SRL", LL del 4/9/2003).

Si el acreedor entregó en mutuo una suma de dólares billetes y no pesos y la moneda extranjera no fue
convenida como una cláusula de ajuste encubierta, por la esencia propia del contrato, el deudor se
encuentra precisado a devolver exactamente lo que recibió y no una suma mayor, ya que la cantidad de
moneda extranjera no se incrementa porque sean necesarios más pesos para adquirir la divisa.

(C. Nac. Civ., sala G, 19/11/2002, "Dujovne, Saúl L. y otros v. Adrogué Chico SA y otro" [J 70006837], JA
9/4/2003).

Dado que los derechos constitucionales deben ser protegidos no sólo en pro de los acreedores, sino
también de los deudores que podrían encontrar vulnerados aquéllos ante el mantenimiento de pautas
contractuales en un contexto totalmente distinto e imprevisible al momento de contratar, le corresponde al
Poder Judicial morigerar el impacto que la ley 25561 y el dec. 214/2002 generaron sobre los contratos,
de modo tal que todos soporten equitativamente las consecuencias de la emergencia y que nadie se
beneficie con la crisis a expensas de otros.

(C. Nac. Civ., sala F, 27/6/2003, "Lopresti, Juan Carlos v. Vargas Leiva, Efigenio y otro s/ejecución
alquileres" [J 70006841], ED del 26/8/2003).

Tratándose de la devolución de la suma de dinero correspondiente a un mutuo con garantía hipotecaria

pactado en moneda extranjera cuyo vencimiento operó bajo el amparo de las leyes de emergencia, la
recomposición deberá tener en cuenta la "desgracia común" derivada del brusco cambio de las reglas de
juego cambiarias, por lo cual la cuota de sacrificio que deberá soportar las partes radicará en la
distribución igualitaria de la brecha entre el peso y el valor del dólar libre, es decir, se deberán convertir
los dólares a razón de $ 1 más el 50% de la brecha entre $ 1 y el valor de la divisa en el mercado libre a
la cotización de la fecha en que se practique liquidación.
Cabe rechazar la inconstitucionalidad del art. 11 , ley 25561, en tanto dispone la cancelación de las
obligaciones en moneda extranjera a la relación de un peso igual un dólar en concepto de pago a cuenta
de la suma que en definitiva resulte de los procedimientos que la misma norma prevé, y manda a las
partes a negociar la reestructuración de sus obligaciones recíprocas procurando compartir de modo
equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio que resulta del art. 2 de dicha ley, pues
la norma deviene razonable ante la desaparición del "dólar convertible" a causa de la derogación de la ley
de convertibilidad.

(C. Nac. Civ., sala E, 27/5/2003, "Inversiones Sarmiento SRL v. Balbuena, Oscar A." [J 70008556], LL del
26/8/2003).

Descartada la inconstitucionalidad de los arts. 11 , ley 25561, y 8, dec. 214/2002 , la "pesificación" de

los créditos en moneda extranjera ajenos al sistema financiero ellos deben aplicarse sin que se haga
pesar sobre una de las partes el peso de la devaluación del signo monetario frente al dólar
estadounidense, por lo que cada acreencia debe convertirse a signo nacional según la paridad peso-dólar
con más el 50% de diferencia entre la citada equivalencia y el precio de mercado de la divisa extranjera al
tiempo de la liquidación, ya que no siendo los contratantes responsables de la crisis, sus consecuencias
nocivas deben repartirse igualitariamente.

(C. Nac. Civ., sala E, 27/5/2003, "Bordeu, Martín v. Tarzetti, Fernando y otro" [J 70006835], LL del
27/6/2003).

6. Contratos generados con posterioridad a la ley 25561

y el dec. 214/2002

La nueva normativa acepta la contratación en moneda extranjera aunque ya no está relacionado

legalmente el dólar estadounidense con la moneda nacional. Es claro que por lo menos por ahora la
huella profunda que ha dejado la emergencia y la normativa que es su consecuencia no permitirá
contratar con la mayor soltura en dólares estadounidenses ya que el temor a una nueva vuelta de tuerca
hará tomar mayores recaudos a los ya adoptados hasta el presente. Y no aparece como muy posible que
los deudores de mutuos garantizados con hipoteca, o en tanto ésta quede afectada a un préstamo vía
 95
corriente mercantil o bancaria, vayan a desear contratar en dólares estadounidenses después de la
experiencia sufrida y más allá de su resultado concreto.

Ello puede resultar muy positivo en un sentido, cual es el de dejar de "adorar" esa moneda extranjera
como símbolo de estabilidad y preservación de lo contratado, para empezar a valorar la nuestra que, más
allá de los vaivenes a los que ha sometido a nuestra población históricamente, la confianza en ella puede
disminuirlos y otorgarnos, de una vez, una política monetaria más estable pero en serio. A lo mejor la falta
de confianza también ha contribuido a llegar al punto donde nos encontramos hoy.

Se ha mantenido la prohibición de todo tipo de actualización monetaria o indexación de las deudas de

modo que, por otra parte, puede resultar muy dificultoso no acudir a aquella moneda extranjera en la
medida en que pueda servir como parámetro -en una apreciación subjetiva de los contratantes quizás-
para preservar las prestaciones objeto de su vinculación. El legislador acudió a los llamados índices de
"estabilización" para una suerte de actualización de las deudas pesificadas en la transición (nota) {FD
1002 F-145], como ya hemos visto en el punto anterior.

Pero la contratación en moneda extranjera significará, también, que deberá atenerse el deudor, al
momento de efectuar cada cancelación, a la cotización de la moneda extranjera en el mercado libre y las
partes conocen ya el sistema de flotación libre y la posibilidad de alteración, por lo que puede resultar
mucho más complicado mantener la equidad contractual en otros términos que no sean los pactados y su
aplicación y ajuste a lo convenido tendrá que ser necesariamente más rigurosa (salvo abuso de derecho,
excesiva onerosidad sobreviniente, etc.). Y es claro que en toda época, el dólar estadounidense ha
servido como pauta de reajuste más que como objeto mismo del contrato (nota) {FD 1002 F-146], aun,
creo, durante la vigencia de la "convertibilidad" ya que el enraizado temor a una alteración de las
condiciones existentes y la desconfianza, queriendo prevenir pérdidas en el poder adquisitivo, han estado
siempre presentes en nuestros contratantes. Basta leer los contratos celebrados en aquella época para
darse cuenta que los participantes de los mismos, léase los acreedores, buscaban diversas formas de
precaverse de un cambio de sistema supuestamente inamovible en ese momento, en relación al pacto en
dólares aun cuando la normativa vigente les permitía recostarse en la paridad existente y en la
circunstancia de que el deudor les debía cancelar la prestación en la moneda pactada (no así los
deudores, quienes no tenían otra posibilidad que confiar en el régimen de convertibilidad existente).

Como bien señala Ciuro Caldani (nota) {FD 1002 F-147], aunque sin entrar en la consideración del
contexto económico mundial en que se desenvuelven, la conducción de los repartos argentinos se
encuentran en una crisis de legitimidad por la dificultad de llegar a acuerdos en que sean los interesados
quienes adjudiquen las potencias y las impotencias, por ej. en la contratación o en la democracia real. Y
parafraseando a Mosset Iturraspe (nota) {FD 1002 F-148] "el esfuerzo debe orientarse, por caminos muy
variados, en separar la moneda nacional de la extranjera, con la cual ha convivido largamente". Sólo así,
realizando un verdadero esfuerzo en darle preeminencia y ratificación a la moneda nacional -aun con la
desconfianza inicial que pueda generar y en ello pueden tener un papel preponderante los abogados al
aconsejar a sus clientes-, como sucede en tantos países del mundo, podrá otorgársele un basamento que
la aleje cada vez más de la pérdida constante de su poder adquisitivo la que, entre otras cosas, no puede
negarse que se motiva en una desconfianza nata en cuanto a su valor estable de.

Respecto de la actualización monetaria, es claro que ello dependerá de los vaivenes que efectivamente
sufra la economía. Aunque la prohibición legal existe y no se puede eludir. Como principio general no me
parece desacertado, quizás desde una posición poco conocedora del tema en su profundidad, pero en
tanto parece tender a frenar la escalada inflacionaria que surge a partir de una cadena de actualizaciones
sucesivas y permanentes, sin límite alguno, y sobre la cual tan nefastas experiencias ha tenido nuestro
país. De todos modos, lo expuesto no podrá significar que si, no obstante la prohibición y el freno a
actualizaciones desmedidas y arbitrarias, se produce una caída real y muy considerable en el valor
adquisitivo de la moneda, depreciándose en forma tal que perjudique irrazonable e irrealmente a los
contratantes, y se produzca un desequilibrio contractual de envergadura, no deba acudirse
jurisprudencialmente a mecanismos de corrección como puede ser la tasa de interés que contemplará
ese desfase (parte del interés moratorio es considerado como que tiende a corregir las distorsiones de la
moneda), para evitar situaciones de injusticia que tradicionalmente la jurisprudencia, y sobre todo del Alto
Tribunal, ha tratado de corregir.
 96
(69) OLIVERA, Julio H. G., "El dinero y las categorías monetarias", RDPyC 2001-2-11.

(70) OLIVERA, Julio H. G., "El dinero...", cit., ps. 16 y 18.

(71) PIZARRO, Ramón - VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 349.

(72) IANNI, Octavio, La era del globalismo, Siglo XXI, México, 1999, ps. 16/17.

(73) PIZARRO, Ramón - VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones..., cit., ps. 387/88.

(74) Citado en BAEZA, Carlos R., Exégesis de la Constitución Argentina, t. 2, Ábaco, Buenos Aires, 2000,
p. 174.

(75) STIGLITZ, Joseph E., El malestar en la globalización, Taurus, Buenos Aires, 2002, p. 343.

(76) Ver en ese sentido BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, Código..., cit., t. 2-A, ps. 444/45; PIZARRO,
Ramón - VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones..., cit.; VÍTOLO, Daniel, "Ley de Convertibilidad y
obligaciones de dar sumas de dinero", RDPyC 2001-2-326. En contra Mosset Iturraspe, quien en forma
mucho más realista sostuvo que existía un "bimonetarismo" siendo que tanto la moneda nacional como la
extranjera tienen la misma categoría jurídica porque también ambas tienen curso forzoso. Así lo expresó
en La frustración del contrato, 1991, p. 207.

(77) CONESA, Eduardo, "Por un sistema monetario consistente con la equidad en las relaciones
contractuales y el desarrollo económico", LL sup. esp. "Pesificación" II-21.

(78) En ese sentido se expidieron en su momento Jorge Mosset Iturraspe y Omar Barbero.

(79) Asó lo postula LORENZETTI, Ricardo L., La emergencia..., cit., p. 186.

(80) LORENZETTI, Ricardo L., ponencia "La interpretación del uso dado a la moneda", cit. en MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Contratos en dólares.

(81) Ver citas jurisprudenciales en MOSSET ITURRASPE, Jorge - LORENZETTI, Ricardo L., Derecho
monetario, cit., p. 337 nota 20.

(82) Autores como Jorge Alterini propiciaban la postura contraria, manifiestan que era admisible la deuda
monetaria en moneda sin curso legal, y sólo en supuestos en que la ley expresamente lo prohibiera cabía
anularla o darle otro sentido, en "Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca", LL, 1987-E-873.

(83) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos..., cit., p. 161.

(84) Ver capítulo anterior punto V.

(85) WEINGARTEN, Celia - DÍAZ PALACIO, Eugenia, en GHERSI, Carlos (dir.), Hipoteca y préstamo de
dinero, Impresiones Cuyo, p. 59.

(86) En ese sentido LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, t. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2000, ps. 428 y ss. La ley 24240 contiene una serie de normas que pueden resultar de utilidad en estos
tipos de contratos, por ejemplo, art. 37 (cláusulas abusivas), art. 52 (acciones judiciales).

(87) Ver cap. II, punto V.2.b).

(88) Así lo expone, aunque en un contexto más genérico y en referencia a su legislación, el autor alemán
SOSNITZA, Olaf, "Interpretación de la ley y de los negocios jurídicos", Revista de Derecho Comparado,
nro. 3, p. 198.

(89) Ver punto V.1.b) del capítulo anterior.

(90) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos..., cit., p. 22.

 97
(91) Así lo expone BOQUÉ, Roberto, "Esperando a la Corte: el derecho de necesidad en el campo
contractual a partir de la emergencia", LL del 4/2/2003, p. 2.

(92) Estos conceptos están volcados más detalladamente en mi trabajo Responsabilidad civil del Estado,
LexisNexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003.

(93) SAGÈÉS, Néstor P., "Derecho constitucional y derecho de emergencia", LL 1990-A-1036.

(94) RISOLÍA, Marcos A., Soberanía y crisis del contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 298.

(95) Bien reseña Lorenzetti que el instituto se utilizó en todos los campos y por muchos años; "Hubo
emergencia política que hizo vivir al país en estado de sitio, emergencia monetaria, alimentaria, sanitaria,
laboral, emergencia declarada a nivel nacional, provincial y municipal, emergencias de economías
regionales, en sectores de la actividad económica como el seguro o el transporte o el bancario".
LORENZETTI, Ricardo L., "Nunca más emergencia económica y derechos humanos", LL del 30/12/2002,
p. 2.

(96) Estos conceptos han sido ya volcados en mi trabajo Responsabilidad civil del Estado. Requisitos.
Procedimiento. Ejecución. Casuística, LexisNexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, en especial en el
cap. V, punto III.

(97) Fallos 172:31.

(98) Conf., en ese sentido, lo expuesto por HUTCHINSON, Tomás, "La emergencia y el Estado de
Derecho", Revista de Derecho Público 2002-1, "La emergencia económica", ps. 38/42; ROSATTI, Horacio
D., "El Estado y la colmena: La emergencia en el derecho constitucional argentino", Revista de Derecho
Público, cit., ps. 81/93.

(99) En su trabajo Dinámica del Estado de Derecho, Ábaco, Buenos Aires, 1996, ps. 72/79.

(100) LORENZETTI, Ricardo L., "Estado de Derecho y estado de necesidad. Una reflexión acerca de la
Constitución y los derechos individuales", LL del 22/6/2001.

(101) Ver CN, sala I, "Sisuan SA y otros v. Palumbo, Julián E. s/ejecución hipotecaria", inédito (con
disidencia del Dr. Ojea Quintana). En dicho fallo se destaca en ese sentido que tanto la ley 25561 como
el dec. 214 en su art. 8 se refieren a obligaciones exigibles y por tanto, el término "existente" contenido
en el art. 1 del decreto no puede abarcar tanto a los deudores morosos como a los que no incurrieron en
mora estableciendo el dec. 320/2002 el verdadero alcance de las disposiciones del 214 .

(102) HERNÁNDEZ GIL, cit. por PIZARRO, Ramón - VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones..., cit., t. 1,
p. 53.

(103) PIEDECASAS, Miguel A., en MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos..., cit., p. 255.

(104) Así lo postulan ROBLES, Estela - AGUGLIARO, Ricardo, "La pesificación de las deudas en mora",
JA del 20/10/2002, Reseña JA del 30/10/2002.

(105) NICOLAU, Noemí L., "La revisión del contrato frente a la pesificación. A nueve meses de la
emergencia la justicia argentina dio a luz un fallo plenario", LL, sup. esp. "Revisión del contrato", febrero
2003, p. 48.

(106) Ver cap. VII, punto XVII.

(107) Conf. BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo (coord.), Código Civil..., cit., t. 2, p. 592.

(108) Fallos 314:2090; 317:1462 [J 952083], entre otros.

 98
(109) "Bernasconi SA v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 1999-II, síntesis; "Guerrero de
Louge, Susana y otros v. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires" [J 990347], LL 1999-F-468, entre
otros.

(110) Ver punto XXV.1.

(111) SÁNCHEZ JORDÁN, María E., "Presente y futuro de las garantías reales y personales. Derecho de
garantía personales y reales. Situación actual y perspectiva de futuro", Revista de Derecho Comparado,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, nro. 1, p. 59.

(112) MCCORMACK, Gerard, "El futuro de las garantías reales y personales", Revista de Derecho
Comparado, Rubinzal-Culzoni, nro. 1, p. 147.

(113) HIGHTON, Elena, Hipoteca..., cit., ps. 37/8.

(114) FORNIELES, Salvador, cit. por HIGHTON, Elena, Hipoteca..., cit., p. 38 nota 46.

(115) VAN ERP, J. H. M. - VAN WLIET, L. P. W., "Garantías personales y reales. Informe de los Países
Bajos", Revista de Derecho Comparado, Rubinzal-Culzoni, nro. 7, "Garantías. Presente y futuro", 2003.

(116) LORENZETTI, Ricardo L., La emergencia..., cit., p. 333.

(117) LIENDO, Horacio T., "Inconstitucionalidad de la llamada `pesificación´", LL del 25/7/2002.

(118) Corte Sup., "Bourdieu v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" [J 30001178], Fallos 145:307.

(119) FAYT, Santiago, "Teoría de la política en el siglo XXI. La política el poder y el Estado. La
democratización de la democracia", LLBA 2002-102.

(120) PÉREZ LUÑO, Antonio E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 6ª ed., Tecnos,
Madrid, 1999, ps. 429/33.

(121) STC 37/1987, FJ 2, citado en PÉREZ LUÑO, Antonio E., Derechos humanos..., cit., ps. 433/34.

(122) BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires, 2000, ps.
117 y 130/32.

(123) Conf. GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, La Ley,
Buenos Aires, 2003, ps. 75/76. El reconocimiento del derecho a contratar con raíz constitucional puede
verse en los fallos de la Corte Sup., "Avico v. De la Pesa" (Fallos 172:21 [J 60000036]), "Horta v.
Harguindeguy" (Fallos 137:47) y, recientemente, en "Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/solicita
intevención urgente en `Smith, Carlos A. v. PEN s/sumarísimo´" [J 20020656], LL 2002-A-770.

(124) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Emergencia y seguridad jurídica", RDPyC 2002-1,

"Emergencia y pesificación", p. 26; en el mismo sentido BIDART CAMPOS, Germán, en ED 140-154,
entre otros muchos autores.

(125) LL 1991-C-158.

(126) KAUFMAN, Gustavo A., "Constitucionalidad del avasallamiento consumado", ED del 20/12/1991.

(127) Con brillante claridad define Mosset Iturraspe a la década del ´90 como "infame"; la "fiesta" de unos
pocos alimentada por los préstamos que venían generosos del exterior y de la venta de los bienes del
país (ver "La Ley de Emergencia...", cit., p. 142).

(128) Fallo de la Corte Sup., 5/3/2003, LL, sup. esp., p. 36.

(129) VON HAYEK, Friedrich, "Derecho legislación y libertad", cit. por LORENZETTI, Ricardo L., La
emergencia..., cit., p. 218.
 99
(130) PÉREZ LUÑO, Antonio E., Derechos humanos..., cit.

(131) RAPOPORT, Mario, Tiempos de crisis..., Norma, Buenos Aires, 2002, ps. 114/16.

(132) RAPOPORT, Mario, Tiempos de crisis, cit., p. 119 (la bastardilla me pertenece).

(133) IANNI, Octavio, Teorías de la globalización, 4ª ed., Siglo XXI, México, 1999, p. 65.

(134) GUNTHER, Anders, cit. por IANNI, Octavio, Teorías..., cit., p. 143.

(135) LARENZ, Karl, Derecho justo. Fundamentos de la ética jurídica, Civitas, Madrid, 1985, p. 62.

(136) Corte Sup., Fallos 250:153; 286:76 , entre otros.

(137) Ver cap. VII punto VI.2.

(138) LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, t. I, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1956, ps. 97/98.

(139) LARENZ, Karl, Base del negocio..., cit., ps. 140 y 144.

(140) Para ampliar tales conceptos sobre los cuales no podría extenderme en este trabajo ya que
excedería su cometido, ver ABREVAYA, Alejandra D., Responsabilidad civil del Estado..., cit., cap. II,
punto V.

(141) LARENZ, Karl, Derecho justo..., cit., p. 43.

(142) LARENZ, Karl, Derecho justo..., cit., p. 57.

(143) Conf. STIGLITZ, Rubén (dir.), Contratos, teoría general, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1993, ps.
343/35 y 356/69.

(144) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos..., cit., p. 73.

(145) Recordemos: el Coeficiente de Estabilización de Referencia, CER, se compone con la tasa de

variación diaria obtenida de la evolución mensual del índice de precios al consumidor, publicado por el
Indec, dependiente de la Secretaría Económica del Ministerio de Economía de la Nación. Constituye en
verdad una forma de indexación encubierta que no hace otra cosa que lo que produce aquélla, esto es,
estabilizar la moneda en su valor actual relativo a su poder adquisitivo. El Coeficiente de Variación de
Salarios, CVS, fue introducido como nuevo índice vinculado a los salarios reservado para situaciones
especiales que se pretende proteger, como la vivienda familiar actuando con relación a préstamos
otorgados por entidades financieras, locaciones y como sistema sustituto del CER. En esos casos se
entiende que la variación detectada es mucho menor ya que no hay incrementos salariales,
prácticamente.

(146) Ver distinción efectuada en cap. II, punto V.1.a.).

(147) CIURO CALDANI, Miguel Á., "La emergencia un año después. Una perspectiva jusfilosófica (`un
régimen en vías de recomposición´)", LL, sup. esp., "Revisión del Contrato", p. 9.

(148) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La Ley de Emergencia...", cit., p. 150.

Citar: Lexis Nº 1002/001115

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / a) Generalidades

CAPÍTULO IV - EJECUCIÓN JUDICIAL DE LA HIPOTECA

La ejecución hipotecaria se encuentra especialmente reglada en el Código Procesal Civil y Comercial de

la Nación entre las ejecuciones llamadas "especiales", así denominadas pues, en realidad, reglamentan
 100
procesos ejecutivos cualificados (por el título que les da origen) o acelerados (nota) {FD 1002 F-149], en
razón de la mayor simplicidad de su trámite, en lo temporal y en lo formal, y por las limitaciones de las
defensas que puede oponer el demandado.

La justificación de estos procedimientos está dada por la circunstancia de que de ese modo se hacen
posibles ciertos préstamos que gozan de determinadas garantías reales, o se asegura el cumplimiento de
ciertas obligaciones que, por su naturaleza, requieren de una más rápida percepción y que pueden
habilitar ese modo especial en razón de la fortísima verosimilitud que emana de su título.

Y en consideración particular del juicio hipotecario, algunos lo conceptúan como un procedimiento

fuertemente privilegiado, máxime cuando admite la ejecución del bien, habiendo salido éste de manos del
deudor originario.

Son sus principales características:

- Un título ejecutivo específico.

- Un régimen propio de excepciones (art. 597 ).

- La posibilidad de producir prueba fuera de la jurisdicción del juzgado sólo cuando es imprescindible (art.
596 ).

- La concreción procesal de los preceptos del Código Civil referentes a la situación jurídica del tercer
poseedor a través de la incorporación de las reglas que hacen a su título de pedir, previstas en los arts.
3165 y ss., CCiv.

- La introducción de un sistema innovador de la mano de la ley 24441 , que rige a partir del dictado de la
sentencia de trance y remate y que habilita, entre otras cosas, al acreedor, a quitarle al deudor el uso y
goce de la cosa hipotecada en forma anticipada a la subasta del inmueble (art. 598 reformado por el art.
78 de aquella ley). La ley 24441 insertó una reforma de trascendencia en materia de ejecución
hipotecaria, conmoviendo los principios hasta entonces vigentes en esta materia en muchos de sus
aspectos. Sobre ello volveremos en forma pormenorizada.

- Una mención aparte merece la posibilidad, absolutamente novedosa en nuestro sistema legal, e
introducida, también, con la ley 24441 , de ejecutar en forma "extrajudicial" la hipoteca, subvirtiéndose
los principios que veremos en la materia. Ésta es una modalidad que debe estar especial y expresamente
convenida por las partes. A ella le dedicamos un capítulo especial y en él efectuaremos el análisis
correspondiente en detalle.

Finalmente, corresponde la siguiente aclaración: la hipoteca es un derecho real, por lo que la acción que
se le confiere a su titular es una acción real y se dirige contra el deudor o contra un tercero (ius
persequendi). Pero también existe una acción personal emanada de la relación creditoria que vincula al
acreedor con el deudor de ella y de la que es aquel titular al mismo tiempo que lo es de la real. Ambas
acciones se ejercen en el juicio hipotecario.

Incumplida la obligación a cargo del deudor, debe ser éste intimado a su realización; sólo frente al
resultado negativo de ese requerimiento y con sentencia de remate a favor del acreedor contra el deudor
-con las salvedades de la ejecución extrajudicial-, queda expedita la vía para el ejercicio de la acción real.

La acción personal sólo podrá dirigirse contra el deudor porque es el único que puede cumplirla. Luego,
se abre la acción real tendiente a agredir el inmueble hipotecado y para ello es indiferente que aquél
pertenezca al deudor o a un tercero.

Y aunque el deudor esté en mora, hay una previa intimación judicial de pago de la deuda que no puede
soslayarse ya que es trámite irrenunciable e indispensable y se entiende, en general, que constituye una
restricción al derecho real de hipoteca, impuesta a su titular (la intimación al deudor, aunque en otro
modo, se mantiene igualmente en la ejecución extrajudicial impuesta por la ley 24441 ) (nota) {FD 1002
F-150].
 101
(149) PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. VII , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 680.

(150) Ver cap. VIII.

Citar: Lexis Nº 1002/001133

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / b) Competencia

I. COMPETENCIA

1. Tribunal que entiende en la ejecución hipotecaria

Con la unificación del fuero civil y especial civil y comercial en el año 1989 el tema de la competencia en
la ejecución hipotecaria en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires y de qué fuero debía entender en la
misma volvió a discutirse. Hasta ese momento, las ejecuciones hipotecarias se encontraban tramitando
en el fuero especial civil y comercial por expreso mandato de la ley, disponiéndose ello aun cuando el
crédito al que accedía la hipoteca fuera de naturaleza comercial, lo que expresamente la norma preveía.

Con la mentada unificación, quedó derogada aquella disposición y resurgió, entonces, la cuestión de si
debía considerarse materia civil o comercial, dándose, en el tema, soluciones encontradas con relación a
la competencia, en cuanto se mencionan la naturaleza y caracteres de la hipoteca. Ello mereció,
finalmente, pronunciamiento de nuestro Alto Tribunal, a partir de lo cual pareciera haberse pacificado la
cuestión; aunque existen algunos fallos posteriores que mantienen la postura que distingue, según cual
sea la naturaleza del crédito principal al que accede la hipoteca, la atribución de competencia al fuero civil
o comercial, con lo cual habría que entender que la cuestión no ha quedado definitivamente cerrada.

En definitiva, entonces, ya hemos visto (nota) {FD 1002 F-151] que la hipoteca, como derecho real de
garantía que es, ostenta la cualidad -que hace a su esencia- de accesoriedad, porque su existencia
depende de otro derecho de carácter creditorio al que procura seguridad. El acreedor hipotecario posee
un derecho mixto compuesto por dos elementos de naturaleza diversa: es acreedor de una obligación
personal y tiene, además, un derecho real de garantía de su crédito (la hipoteca).

Y si no cabe duda de que el derecho real de hipoteca es accesorio al derecho personal (art. 3108 ,
CCiv.), como consecuencia de dicha accesoriedad, sigue la suerte y la condición jurídica de aquél, no
pudiendo la hipoteca, de tal modo, erigirse en factor determinante de la competencia pues no tiene
existencia propia e independiente.

En las acciones personales la competencia se determina en razón de la materia. De allí que en las
ejecuciones hipotecarias, y a fin de establecer el fuero de radicación, debe atenderse a la naturaleza del
acto principal y no a la hipoteca que, por ser simple accesorio, sigue la suerte del principal (nota) {FD
1002 F-152]. La garantía real accesoria del contrato principal no lo transforma en civil ni produce un
desplazamiento de la competencia.

Es importante tener en cuenta que, si bien la hipoteca es un derecho real de naturaleza civil, esa misma
accesoriedad hace que, si fue otorgada para garantizar una obligación comercial, será ésta la
determinante de la competencia y serán los jueces de comercio quienes deberán entender en la
correspondiente ejecución (nota) {FD 1002 F-153].

Reiterando, la ley 23637 que dispuso la unificación de los fueros civil y especial en lo civil y comercial de
la Capital Federal, derogó, también, el art. 46 , dec.-ley 1285/1958, que adjudicaba a la ex justicia
especial competencia para entender en los juicios por cobro de créditos garantizados con hipoteca
aunque fueran de naturaleza comercial. De esta manera, entiendo que cobró plena vigencia el naturaleza
de la acreencia a la que accede la garantía como pauta determinante del conocimiento del pleito por parte
de uno u otro tribunal (nota) {FD 1002 F-154]. Tratándose de un mutuo, por ejemplo, si el prestatario es
comerciante y se dispone a emplearlo para un uso mercantil, siendo que la afectación al giro de los
negocios resulta del acto constitutivo de la obligación, el préstamo tendrá carácter comercial (nota) {FD
1002 F-155]. En realidad basta con que cualquiera de las partes sea comerciante pues dicha
circunstancia torna presumible hasta que se pruebe lo contrario que el préstamo es comercial por
aplicación de lo dispuesto por los arts. 5 y 7 , CCom. (nota) {FD 1002 F-156]. Y la ejecución de la
 102
hipoteca constituida para garantizar su cumplimiento debe seguir la misma suerte que seguiría de
ejecutarse el crédito principal, porque, en definitiva, debe perseguirse ese crédito primero y dado el
carácter accesorio de la hipoteca que hace a su esencia.

Aun con la expresa declaración que ha hecho la Corte Suprema y que vincula en sus conclusiones más
allá de no ser estrictamente obligatoria, entiendo que no puede ser óbice a esta postura la doctrina
sentada por el Alto Tribunal in re "Sarquis, Pablo v. Alcántara SACIeI" [J 941140], de fecha 5/3/1991
(nota) {FD 1002 F-157], tradicionalmente citada para abonar la competencia civil, puesto que en ella se
hace referencia a una ejecución hipotecaria ya iniciada ante un juzgado especial en lo civil y comercial
que entendía en un proceso comercial, en que la hipoteca accedía a un crédito de naturaleza comercial; y
se dispone que aquélla continúe tramitando en ese tribunal no obstante la unificación de fueros dispuesta
por la ley 23637 , consecuente con el principio de la perpetuatio jurisdictionis. Es decir, que son otras las
razones que sustentan, en ese caso, la permanencia de la ejecución en el tribunal de radicación originario
que no podían verse alteradas por la ulterior modificación de la competencia, conforme reiterada
jurisprudencia en la materia.

En fallo bastante posterior al mencionado precedentemente -"Banco Nación v. Fassetta"- la Corte

Suprema reconoce un error de calificación respecto de las acciones hipotecarias en los precedentes de
ese tribunal, que, conforme lo expone ella misma, le impone revisar el criterio mantenido hasta ese
momento pues, dice, no se trataría de una acción real (la hipotecaria) en los términos del art. 2756 ,
CCiv., sino de una acción personal por el cobro de un crédito, carácter que no desaparece por la
existencia de una garantía hipotecaria, y ésta constituye un accesorio que puede o no existir y que no
altera dicho carácter (nota) {FD 1002 F-158]. Como puede observarse, los principios son los mismos que
sustentan la determinación de la competencia por materia respecto de la hipoteca y que deben tener, en
consecuencia, vigencia en forma general, pues lo que el Alto Tribunal está expresando, en definitiva, es
que la ejecución hipotecaria constituiría una acción personal que persigue el cobro de un crédito y no una
real destacando el carácter accesorio de la garantía hipotecaria. De ello se sigue, necesariamente, que
no pueden utilizarse para evaluar la competencia otros parámetros distintos a aquellos que hablan de la
accesoriedad de la hipoteca y la necesidad de tomar en cuenta la naturaleza del crédito principal.

Por razones de política judicial solamente, creo, se ha mantenido de todos modos la competencia del
fuero nacional civil (y sobre todo me parece que esto ha sido atendiendo al estado de colapso del fuero
comercial) aunque le quita la especialidad que el fuero mercantil en situaciones como aquellas en que la
hipoteca garantiza el saldo de una cuenta corriente mercantil o cuentas de gestión de carácter netamente
comercial. La Corte Suprema en ese sentido se ha manifestado por la competencia de la justicia civil aun
con posterioridad al caso "Banco Nación v. Fassetta" [J 60004495], llamando a los tribunales inferiores a
ajustarse a su doctrina.

En lo que hace al fuero civil el Tribunal de Superintendencia de la Cámara Nacional en lo Civil declaró,
con certeros argumentos -in re "Bank Boston NA v. Ceibalito SA s/ejecución hipotecaria" de fecha
28/3/2001, que correspondía revisar los pronunciamientos dictados por ese tribunal con sustento en la
doctrina de la Corte sentada en autos "Sarquis, Pablo Víctor v. Alcántara SACIeI" [J 941140]- aunque en
ellas se dejaba a salvo la opinión de los firmantes sobre la base del fallo de la Corte Suprema "Banco
Nación v. Fassetta" [J 60004495] en razón de que calificaba a la acción hipotecaria de una personal
siendo la garantía hipotecaria de carácter accesorio. Y así sostuvo que la ejecución hipotecaria que tiene
como objeto la extinción mediante el cobro de la obligación personal garantizada por ese derecho real y
por ser un accesorio de la obligación principal (arts. 3108 y 524 , CCiv.) reviste la naturaleza propia de
la pretensión creditoria se ejercita refirmando que la competencia se determina por la causa fuente de la
deuda que se ejecuta. De lo que concluye que desde esa perspectiva y en virtud de lo dispuesto por el
art. 43 bis [L NAC DL 1285/1958 !!43.bis], dec. 1285/1958 -t.o. por la ley 23637 -, es necesario analizar
la naturaleza del contrato garantizado con la hipoteca.

Refirma así aquel Tribunal de Superintendencia el argumento que he venido sosteniendo en esta materia
de competencia y también destaca (nota) {FD 1002 F-159] que la doctrina sentada en el fallo "Sarquis" [J
941140] no trató la cuestión desde la óptica de la comercialidad del acto. Lamentablemente, con
posterioridad el mismo Tribunal de Superintendencia de la Cámara Nacional Civil (con fecha 27/12/2001)
(nota) {FD 1002 F-160] volvió a plantearse la cuestión decidiéndose por modificar el temperamento
adoptado anteriormente en fallos dictados con sustento en "Bank Boston SA v. Ceibalito SA" . Declaró
 103
que el supuesto dado en el precedente de la Corte "Banco de la Nación v. Fasseta" [J 60004495] era
sustancialmente distinto del examinado en la causa que se estaba analizando y que la Corte Suprema se
expidió acerca de esa cuestión concreta (vuelve a citar a "Sarquis v. Alcántara SACI" [J 941140] y "Banco
Exterior SA Uruguay v. Carlos Damn SACIF" ) atribuyendo competencia al fuero civil en las ejecuciones
hipotecarias si el actor encuadró la acción centralmente en el marco de las acciones derivadas de un
derecho real de garantía como es la hipoteca. Ello a fin de mantener congruencia con las decisiones del
más Alto Tribunal y por economía de procedimiento, según declara. Uno de los tres vocales integrantes,
Dr. Montes de Oca, votó en disidencia manteniendo el criterio opuesto con fundamento en el
pronunciamiento de la Corte en autos "Banco de la Nación v. Fassetta" [J 60004495] y por las razones
vertidas por el Tribunal de Superintendencia en las decisiones dictadas desde aquella recaída en "Bank
Boston SA v. Ceibalito" .

Tantos vaivenes jurisprudenciales en el tema indican que hay razones prácticas y de mejor comprensión
y análisis de las cuestiones sometidas a juzgamiento que abonan la competencia de la justicia comercial.
En efecto, el fuero mercantil se caracteriza por la especialización en la materia, regida por un
ordenamiento legal de aplicación específica. Piénsese en los préstamos bancarios comerciales que
involucran un amplio abanico de operaciones financieras y bancarias entre las autorizadas a realizar por
el tomador del préstamo. Puede mediar la apertura de cuentas corrientes mercantiles, comprometiendo
operaciones de préstamo, descuento de documentos, cartas de créditos, expedición de títulos
circulatorios y todo un espectro de transacciones bancarias sobre la base de una relación comercial de
carácter continuo efectuada entre comerciantes como tales sometidos a la ley mercantil (arts. 7 y 8 ,
CCom.). Dada la especialización del fuero comercial en ese campo, ningún otro se encuentra en mejores
condiciones de analizar adecuadamente las defensas que se le pudieran plantear en ese marco de
operaciones complejas y que requieren un conocimiento más acabado de la materia. No es que se
sostenga que no se hallan en condiciones de juzgar quienes entienden en la materia civil, pero la óptica y
la manera de acceder a esas cuestiones será otra, al no tener la habitualidad en el manejo de las
mismas.

Habíamos destacado en la primera edición de este trabajo los distintos pronunciamientos de la

jurisprudencia con relación a este tema:

Ha sostenido esta sala que con anterioridad a la sanción de la ley 23637 regía, para los juicios sobre
cobro de créditos garantizados con hipoteca, el art. 46 , inc. h), dec.-ley 1285/1958, que los atribuía al
fuero civil aunque tales créditos fueran de naturaleza "comercial".
El art. 14 , ley 23637, derogó la citada norma y reformó el art. 43 bis [L NAC DL 1285/1958 !!43.bis], que
en su primera parte asigna competencia al fuero comercial "en todas las cuestiones regidas por leyes
mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero. Ello así,
cuando el crédito es comercial se debe aplicar la prescripción actual del art. 43 bis [L NAC DL 1285/1958
!!43.bis], en cuanto asigna al juez comercial las cuestiones regidas por las leyes mercantiles, cuyo
conocimiento no está atribuido a los jueces de otro fuero (conf. C. Nac. Civ., sala A, R. 75104 del
19/9/1990).
Ahora bien, esta sala tampoco desconoce la doctrina que emana del fallo competencia 395 XXIV, del
6/10/1992 del más Alto Tribunal en su actual composición.
Allí se sostuvo que si, como en el caso, el actor encuadró la acción que dedujo centralmente en el marco
de las acciones derivadas de un derecho real de garantía como es la hipoteca, la dilucidación de los
asuntos que la demanda plantea remite a la consideración de puntos regidos por las leyes civiles y, por
tanto, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 43 , párr. 1º, dec.-ley 1285/1958 (t.o. ley 23637 ), que
atribuye intervención a los juzgados nacionales en lo civil en todas las cuestiones regidas por normas de
esa naturaleza cuyo conocimiento no haya sido otorgado a los jueces de otro fuero, compete a la justicia
civil atender en el proceso de ejecución hipotecaria.
Por ello, dejando a salvo el criterio expuesto en el considerando precedente en virtud de lo ya resuelto por
la Corte Suprema en su composición actual en salvaguarda del principio de economía procesal teniendo
en cuenta la necesidad de evitar un inútil dispendio de actividad jurisdiccional, corresponde admitir la
queja del apelante.

(C. Nac. Civ., sala E, 9/6/1995, "Banco Credicoop v. Marilo SA s/ejecución hipotecaria").
 104
Cuando la hipoteca, derecho real de naturaleza civil, es otorgada para garantizar una obligación
comercial, los jueces de comercio son los competentes para entender en su ejecución, pues la garantía
real, accesoria del contrato principal, no lo transforma en civil, ni produce un desplazamiento de la
competencia.

(C. Nac. Civ., sala B, 23/5/1994, "Banco Tornquist SA v. Farah, Juan L. y otro", LL 1994-D-196).

Y a favor de la competencia comercial:

La ley 23637 no sólo dispuso la unificación de los fueros civil y especial en lo civil y comercial de la
Capital Federal; también derogó (art. 14 ) el art. 46 , dec.-ley 1285/1958 que adjudicaba a la ex justicia
especial competencia para entender en los juicios por cobro de créditos garantizados con hipoteca
aunque fueran de naturaleza comercial, por lo que cobró plena vigencia el carácter de la acreencia a la
que accede la garantía como pauta determinante del conocimiento del pleito por parte de uno u otro
tribunal.

(C. Nac. Civ., sala B, 3/3/1994, "Banco Río de la Plata SA v. Báez, Nelli M.", LL 1994-E-601).

La garantía real, accesoria del contrato principal, no lo transforma en civil, ni produce un desplazamiento
de la competencia. Si bien la hipoteca es un derecho real de naturaleza civil, si fue otorgada para
garantizar una obligación comercial, son los jueces de comercio los competentes para entender en la
ejecución.

(C. Nac. Civ., sala B, 3/3/1994, "Banco Río de la Plata SA v. Báez, Nelli M." , LL 1994-E-601).

La acción que se ventila es de carácter personal, ya que la ejecución deriva del crédito, del cual la
hipoteca es mera garantía y la competencia se determina por la causa fuente de la deuda que se
persigue (C. Nac. Civ., sala B, 22/3/1963, ED 5-56). En el instrumento fundamental las partes declararon
que: la ejecutada actúa como cliente de la accionante; la existencia de una relación comercial
permanente y continuada, la realización permanente de operaciones de compra y venta y
fundamentalmente la existencia de deuda durante el transcurso de la relación comercial y de crédito
-presente y futuro- en cuenta corriente que constituyen la causa de las obligaciones a la que accederá la
garantía hipotecaria que se otorgó en esa escritura.
Por consiguiente si se aprecia que en dicha escritura pública se hace concreta diferencia a la calidad de
"clientes" de los ejecutados con la sociedad acreedora, quienes gozan además de una línea de crédito
acreditada en una cuenta corriente que corrobora el informe contable y que el plazo de constitución se
mantendrá vigente mientras perdure la relación crediticia derivada de la relación comercial es preciso
concluir en virtud de lo dispuesto por el art. 5 , CCom. que se ha realizado un acto de comercio y, por
consiguiente, todos los contrayentes quedan sujetos a la ley mercantil (conf. art. 7 , Código citado) por
cuanto el accesorio fue otorgado en garantía de cumplimiento de las obligaciones asumidas por los
ejecutados.
Debe señalarse, por último, que el caso "Sarquis P. v. Alcantara SACEI s/ejecución hipotecaria" [J
941140] (Corte Sup., com. 445 XXIII) se refiere a un proceso promovido cuando se encontraba vigente el
art. 46 , dec.-ley 1285/1958 derogado por el art. 14 de la ley mencionada.

(C. Nac. Civ., sala G, 24/9/1996, "C y K Aluminio SA v. L. Grandín y Cía. s/ejecución hipotecaria", Gaceta
de Paz del 19/3/1997).

Los fallos más recientes indican la misma falta de uniformidad en el tema señalando que no se trata de un
tema concluso:

Es competente la justicia civil para entender en una medida de no innovar referida a una futura acción
que versa directamente sobre cuestiones inherentes a un derecho real de hipoteca a los efectos de
proceder a su cancelación automática, con motivo de la presunta existencia de un seguro a nombre del
deudor celebrado a tales efectos. Así es como la ley 23637 es clara cuando al reformar el art. 43 , dec.
1285/1958, atribuye a la justicia civil competencia en todas las cuestiones regidas por las leyes civiles
cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero. De esta norma la ley
ha seguido un criterio objetivo que tiene en cuenta la naturaleza jurídica de la cuestión (conf. sala E,
 105
10/10/1995, "Obraje Esmeralda SA v. Seep, Federico G."; sala C, 20/5/1996, "Ávila, Williams v. Banco del
Sud SA y otros s/sumario" ) (del dictamen del fiscal).

(C. Nac. Com., sala A, 11/12/2000, "Luna, Ramona Monserrat v. Banco Hipotecario SA s/medida
precautoria").

La competencia en la ejecución hipotecaria se determina por la causa fuente de la deuda que se ejecuta.
Resulta competente el fuero comercial para entender en la ejecución de una hipoteca que garantiza el
dinero otorgado en préstamo por un banco.

(C. Nac. Civ., sala G, 15/9/2000, "Banco Bansud SA v. Brignone, Jorge L.", JA 2001-I-107 [J 20010453]).

Cuando se trata de ejecución de garantías reales como una hipoteca, es competente la justicia civil y no
la comercial, independientemente de la condición de comerciante que posea una de las partes.

(C. Nac. Civ., sala C, 25/9/2001, "Firts Trust of New York National Association v. Ibáñez, Sara D. y otro" ,
JA 2002-III, síntesis).

La hipoteca, por ser un accesorio de la obligación principal, reviste la naturaleza propia de la pretensión
creditoria que se ejercita. De allí que, si resulta evidente la calidad mercantil de la actividad del actor, a
tenor de lo dispuesto por el art. 8 , inc. 3, CCom., corresponde que en la ejecución hipotecaria entienda
el fuero comercial, con arreglo a las disposiciones enunciadas por los arts. 5 y 7 del citado Código.

(C. Nac. Civ., sala G, 1/10/2001, "Bank Boston National Association v. García, Elsa A.", JA del 22/1/2003,
síntesis).

El carácter improrrogable de la competencia en razón de la materia, enerva -como en el caso- la cláusula

inserta en un contrato de mutuo con garantía hipotecaria pactada por las partes, respecto del
sometimiento de la cuestión a los tribunales ordinarios en lo comercial (en la especie, se dispuso que las
actuaciones tramiten ante el fuero civil) (del dictamen del fiscal).

(C. Nac. Com., sala A, 9/5/2001, "Lloyds TSB Bank PLC v. Converti, Nora Isabel s/ejecución hipotecaria"
).

En una ejecución hipotecaria en la que se ejecuta uno de los pagarés presuntamente librados por las
personas por emplazar resulta improcedente que -como en el caso- el titular del tribunal comercial al que
se le asignó la causa se declare incompetente y disponga remitir el expediente a la Cámara Nacional en
lo Civil. Ello pues, la ejecución de tal documento comporta "cuestión regida por las leyes mercantiles", no
asignada para el conocimiento de jueces de otro fuero (art. 43 bis [L NAC DL 1285/1958 !!43.bis], 1ª
parte, dec. 1285/1958 modificado por ley 23637 ).

(C. Nac. Com., sala D, 20/9/2000, "Alpini de Mattei, Lidia Haydeé v. Distribuidora del Sur SA y otros
s/ejecución hipotecaria" ).

Resulta competente la justicia comercial para entender en una acción de la que surge que el defendido se
constituyó en fiador solidario, liso, llano y principal pagador de las obligaciones o compromisos que una
sociedad anónima adeudara, la cual celebró un contrato de mutuo hipotecario garantizando esa deuda
mediante la constitución del derecho real de hipoteca en primer grado sobre un inmueble de propiedad
del ejecutado, cuyo incumplimiento motivó la promoción de una ejecución hipotecaria, donde se subastó
el mentado bien y, al quedar un saldo de deuda remanente, se ejecutó la fianza suscripta por el
accionado. Ello así cuando -como en el caso-, del pertinente expediente de la ejecución hipotecaria surge
que las partes celebraron un contrato de mutuo por medio del cual el ejecutante otorgó un préstamo de
dinero a la reclamada, siendo tal contrato de carácter comercial. Por tanto, la obligación accesoria del
referido convenio debe ser analizada por el juez mercantil.

(C. Nac. Com., sala B, 30/4/2002, "Volkswagen Cía. Financiera SA v. De Pellegrin, Danilo s/ejecutivo" ).

2. Fuero de atracción
 106
El fuero de atracción es la atribución de competencia que se hace en favor del órgano que entiende en un
proceso universal con relación a determinadas causas que están vinculadas con el patrimonio o con los
derechos sobre que versa aquel juicio universal (nota) {FD 1002 F-161].

Su fundamento estriba no sólo en razones de conveniencia práctica que señalan que será el magistrado
que entienda en ese proceso universal el que mejor podrá evaluar todas esas pretensiones conexas y
vinculadas con el patrimonio o los derechos de esos procesos, sino por encima de ello, en el interés de
una adecuada función de justicia que indica que sea ese único magistrado el que entienda, evalúe, y
decida en todo lo relativo a esa universalidad. Es por esa razón que el fuero de atracción es considerado
de orden público y su vigencia puede ser declarada de oficio en cualquier estadio del proceso.

Rige el fuero de atracción en los juicios universales de sucesión, concurso y quiebra.

a) Proceso sucesorio

La naturaleza universal del juicio sucesorio hace que queden atraídos al juzgado interviniente todos los
procesos individuales que se entablaran contra el causante o contra sus sucesores, en ese carácter,
cualquiera sea el estado procesal en que se encontraren, y aun cuando existieran otros codemandados.

El fuero de atracción es obligatorio a partir de la publicación de edictos y rige hasta la partición de los
bienes integrantes del acervo hereditario (no pierde vigencia con la inscripción de la declaratoria de
herederos que mantiene el estado de indivisión respecto de los bienes relictos). Una vez atraído el
proceso individual, mantiene su radicación en el juzgado del sucesorio hasta su terminación (ello así en
virtud del principio de la perpetuatio jurisdictionis).

La jurisprudencia no ha sido siempre unánime acerca de la vigencia del fuero de atracción respecto de la
ejecución hipotecaria. Conforme lo dispone el art. 3284 , inc. 4, CCiv., la atracción que ejerce el
sucesorio se dará sobre las acciones personales de los acreedores del causante. Y según se entienda a
la ejecución hipotecaria como una acción real o personal se la considerará atraída por el proceso
sucesorio o no. Sólo las acciones personales se ven atraídas, pues sólo ellas están incluidas en la
disposición del art. 3284 , inc. 4, CCiv.

Si decimos que el acreedor posee un derecho de carácter mixto y que, por tanto, ejerce una acción
personal contra su deudor y goza, además, de una acción real, que es accesoria, la acción que se ejerce
contra el deudor se encontrará, sin dudas, atraída por el proceso sucesorio. Más aún cuando el acreedor
debe necesariamente iniciar el proceso contra el deudor e intimarlo al cumplimiento de la obligación, que
es de carácter personal, para luego poder dirigirlo también contra el tercero poseedor, contra quien ejerce
la acción real accesoria. La acción real derivada del derecho de hipoteca -tal como ya se destacó en el
punto anterior- es accesoria y depende, en primer término, del ejercicio de la acción personal contra el
deudor por lo que será ésta la determinante, otra vez, de la competencia.

Pero, por sobre todo, y más allá de estas consideraciones legales y técnicas, razones de conveniencia
práctica avalan nuevamente en este tema la necesidad de que sea el magistrado que puede tener una
comprensión global del patrimonio del causante, quien entienda en las causas particulares que al mismo
se refieran, pues será quien se encuentre en mejores condiciones de contemplar y merituar las distintas
cuestiones que se susciten a su respecto, abreviando gastos y tiempo y facilitando la actuación de los
herederos. Y en ello, entiendo, se encuentra comprometido el interés público pues hace a una mejor y
más adecuada función de justicia. Tales son las razones que deben prevalecer pues de esto, de una
mejor función de justicia, en definitiva, se trata.

En la jurisprudencia, luego de distintas oscilaciones, ha prevalecido el criterio de que la sucesión ejerce

fuero de atracción sobre la ejecución hipotecaria pues con ella se procura el cumplimiento de una
obligación de carácter personal de la cual la hipoteca es una garantía accesoria. Nótese, y ya lo hemos
destacado en el punto 1, la contradicción con la postura que deniega competencia comercial, tratándose
de una obligación principal comercial, cuando los fundamentos serían exactamente los mismos,
señalando en ese apartado la decisión más reciente de la Corte ("Banco v. Fasetta" [J 60004495]) de
volver sobre sus fallos anteriores reconociendo el carácter personal de la ejecución hipotecaria y la
 107
accesoriedad de la garantía que determinaría la atracción de aquélla por la sucesión. No lo hizo en
cuanto a la competencia por materia se refiere pero sí rige para este caso.

No cabe excluir del fuero de atracción fijado por el art. 3284 , CCiv., a las acciones personales de los
acreedores del difunto ni las relativas a bienes hereditarios que se susciten entre coherederos. Tal es el
caso del predio que fue subastado en remate público con aprobación judicial y consignación del precio,
pues según el art. 3196 de dicho Código, la hipoteca se extingue respecto del que hubiese obtenido la
finca en remate público ordenado por el juez con citación de los acreedores hipotecarios, desde que
consignó el precio.

(Corte Sup., 1/1/1977, "Urricarriet, Jorge Felipe", Fallos 298:517 ).

La existencia de una hipoteca no empece la aplicación de la regla de competencia establecida en el art.

3284 , inc. 4, CCiv., pues es el mutuo, y no la garantía real que lo accede, el que determina la
competencia. Así, lo que se ejecuta no es la hipoteca sino el crédito que goza de aquella garantía y como
éste es de naturaleza personal, da origen a acciones personales.
La existencia de una codemandada en la ejecución hipotecaria no impide la vigencia del fuero de
atracción del juicio sucesorio, que es de orden público y no puede ser renunciado por las partes.

(C. Nac. Civ., sala C, 11/7/1996, "Banco del Buen Ayre SA v. Malinsky Svatopluk y otro" , LL del
10/3/1997).

Las acciones por cobro de un crédito garantizado con hipoteca contra una sucesión no están
comprendidas en el art. 3284 , inc. 4, CCiv., por lo que no rige respecto de ellas el principio en virtud del
cual el juicio sucesorio atrae las acciones personales que se sigan contra el deudor fallecido.

(Corte Sup., 23/11/1982, "Zamorano de Braccia, María A. v. Melchionda, Luis y otra", LL 1983-B-749
[36295-S]).

Cuando se trata de la acción real hipotecaria, es decir, cuando el acreedor tiene que perseguir la cosa
frente a terceros, el fuero de atracción del sucesorio no tiene lugar.

(C. Nac. Civ., sala D, 8/11/1996, "Álvarez, Marcela S. v. Abdala, A. y otro s/ejecución hipotecaria", BJCC,
año 1997, nro. 1, sum. nro. 9097).

Debe tramitar ante el juez del sucesorio la ejecución hipotecaria respecto de un bien que integra el acervo
relicto, aun cuando se demande al cónyuge supérstite que suscribiera el contrato. Es que, aun cuando
esa demanda no esté expresamente prevista en el art. 3284 , CCiv., corresponde su aplicación, pues de
acuerdo con su resultado tendrá relevancia en la división de los bienes.

(C. Nac. Civ., Trib. de Superintendencia, 12/12/1996, "Marturano, Ignacio v. Rojkin, Enrique s/ejecución
hipotecaria" , BJCC, año 1997 nro. 2).

A partir del caso de Fallos 98:359, esta Corte tiene decidido que las ejecuciones de créditos con garantía
hipotecaria están excluidas del art. 3284 , inc. 4, CCiv., por juzgar que se trata de acciones de carácter
real.
La autoridad de los precedentes cede ante la comprobación de la inconveniencia del mantenimiento de
resoluciones anteriores (Fallos 317:312 [J 04_317V1T050], voto de los jueces Nazareno y Moliné
O´Connor).
Ello es lo que ocurre en el caso, donde se advierte un error en la calificación de las acciones del tipo de la
que motiva este proceso. En efecto, no se trata de una acción real en los términos del art. 2756 , CCiv.,
sino de una acción personal por el cobro de un crédito, carácter que no desaparece por la existencia de
una garantía hipotecaria, la cual constituye un accesorio que puede existir o no existir y que no altera
aquel carácter.

(Corte Sup., 21/3/2000, "Banco de la Nación Argentina v. Domingo Ernesto Fasetta y otros s/ejecución
hipotecaria" [J 60004495], [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

b) Proceso concursal
 108
La apertura del concurso preventivo y la declaración de quiebra del deudor producen dos efectos en el
trámite de los juicios de contenido patrimonial contra aquél: uno es la radicación de la causa por ante el
juez que entiende en el proceso universal (en virtud del fuero de atracción que éste ejerce) y otro es la
suspensión del trámite que debe seguirse en esas causas (nota) {FD 1002 F-162]. Es decir, se da la
unicidad de conocimiento por un único juez en los procesos de contenido patrimonial, con la sustitución
de los procedimientos contenciosos por su acumulación temporal y procedimental en el trámite del
concurso preventivo o de la quiebra.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 24522 , en materia de concurso preventivo, regía el
siguiente sistema: la apertura del concurso determinaba la suspensión de los actos de ejecución forzada
y una vez consolidado el concurso, luego de la publicación de edictos y en su caso presentada la
ratificación correspondiente, se suspendía el trámite de los juicios individuales, cualquiera fuera la
instancia procesal en que se encontraran.

Mas esta regla no se aplicaba a las ejecuciones hipotecarias y prendarias que podían continuar su trámite
una vez presentado por el acreedor el pedido de verificación respectivo, conforme lo establecía la ley
19551 (además de los juicios de expropiación, los basados en relaciones de familia y los laborales en
etapa de conocimiento).

En este sistema legal y por imperio del fuero de atracción -ya considerando el otro efecto a que hicimos
referencia- debían radicarse los juicios suspendidos hasta entonces, en trámite por ante la misma
jurisdicción judicial y quedaban fuera de su órbita, y, por tanto, no alcanzados por ese fuero de atracción:
los procesos no susceptibles de suspensión (los de expropiación, de familia, laborales en etapa de
conocimiento, y las ejecuciones hipotecarias y prendarias) y todos los procesos, aun de contenido
patrimonial, en trámite fuera de la jurisdicción judicial del proceso universal.

De tal modo coexistían: procesos suspendidos pero no radicados en el juzgado del concurso (los que
tramitaran en distinta jurisdicción judicial); procesos suspendidos y radicados (los de contenido
patrimonial en trámite por ante la misma jurisdicción judicial) y finalmente, procesos no radicados en
aquel tribunal.

Ahora bien, en realidad se discutió en cuanto al fuero de atracción del concurso preventivo si las
ejecuciones hipotecarias debían tramitar ante sus jueces naturales hasta la terminación o sea, hasta la
subasta y distribución del producido o si quedaban aquellas causas atraídas por el concurso para seguir
sustanciándose ante el juzgado respectivo, salvo que fuera un tribunal de diferente jurisdicción. Así se
pronunció la jurisprudencia:

El juez del concurso preventivo de la demandada no puede pretender que se inhiba de entender en la
ejecución hipotecaria el juez de otra jurisdicción ante quien tramita, habida cuenta de lo dispuesto en el
art. 22 , ley 19551, y la facultad conferida por el art. 203 de la misma ley a los acreedores garantizados
por hipoteca o prenda.

(Corte Sup., 28/4/1981, "Amersur, Cía. Financiera SA v. Martínez Dadamia, Luis A. y otros", LL
1982-C-499 [36158-S]).

Para determinar el juzgado ante el cual debe tramitar la ejecución hipotecaria seguida contra un deudor
que se ha presentado en concurso preventivo, no cabe sino aplicar la inequívoca disposición del art. 22 ,
inc. 2, ley 19551, que excluye a aquéllas de la radicación ante el juzgado donde tramita el segundo.

(Corte Sup., 27/11/1979, "Giménez Zapiola SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v. Binian SRL",
Fallos 301:1147 ).

El proceso de ejecución hipotecaria o prenda están excluidos del desplazamiento de la competencia

provocado por el concurso preventivo, es decir que, con el cumplimiento de la carga que impone el art. 33
, ley 22917 (que reformó a la ley 19551 ), el acreedor garantizado con derecho real de prenda o hipoteca
puede iniciar o proseguir el proceso por ante el juzgado que corresponda de acuerdo con las leyes de
procedimiento.

(C. Nac. Civ., sala L, 27/3/1995, "Interbonos Cía. Financiera SA v. List, José" , JA 1997-II, síntesis).
 109
En la quiebra, la radicación de los pleitos por fuero de atracción sólo cedía en el caso de los juicios de
expropiación, de familia y laborales en etapa de conocimiento, quedando radicados, fuera de aquéllos,
todos los demás procesos patrimoniales, aun cuando tramitaran en otra jurisdicción judicial. Una vez
radicados continuaban su trámite, suspendiéndose el procedimiento únicamente con la sentencia de
quiebra.

Las ejecuciones prendarias e hipotecarias en trámite seguían esta regla, al igual que todos los juicios de
contenido patrimonial contra el fallido, pero no necesitaban la previa resolución de verificación.

Si el proceso se había iniciado contra otros codemandados, además del fallido, el acreedor hipotecario
tenía la posibilidad de desistir de la acción a su respecto, para verificar su crédito, y continuando la
ejecución individual contra los demás, sin que se le impusieran las costas respecto de ese desestimiento
(art. 137 , ley 19551).

b.1. Ley 24522

Con la sanción de la nueva ley de concursos y quiebras, en materia de fuero de atracción, la

desafortunada redacción de su art. 21 dio lugar a una fervorosa polémica en cuanto a si entraban en la
órbita del proceso concursal las ejecuciones con garantía real o si podían continuar su trámite ante su
juez natural.

Dice el art. 21 , ley 24522: "La apertura del concurso preventivo produce:

"1) La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el
concursado. El actor podrá optar por pretender verificar su crédito conforme a lo dispuesto en los arts. 32
y concs., o por continuar el trámite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo
que estará a cargo del juez del concurso, valiendo la misma, en su caso como pronunciamiento
verificatorio.

"2) Quedan excluidos de la radicación ante el juez del concurso los procesos de expropiación y los que se
funden en relaciones de familia. Las ejecuciones de garantías reales se suspenden, o no podrán
deducirse, hasta tanto se haya presentado el pedido de verificación respectivo; si no se inició la
publicación o no se presentó la ratificación prevista en los arts. 6 a 8, solamente se suspenden los actos
de ejecución forzada.

"3) La prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el concursado por causa o
título anterior a la presentación, excepto las que no sean susceptibles de suspensión según el inc. 1...".

Tan ambigua disposición dio lugar a dos posturas encontradas que, en síntesis, alzan los siguientes
argumentos:

a) Quienes sostienen que las ejecuciones de garantías reales no resultan atraídas por el concurso, lo
justifican en la circunstancia de que aquéllas aparecen enumeradas en el inciso del art. 21 que se refiere
a los procesos excluidos del fuero de atracción; en que toda excepción a las reglas de competencia debe
entenderse con criterio restrictivo. Que no resulta lógico que se trate en un mismo inciso, con la simple
separación de un punto, cuestiones absolutamente antagónicas, por ello debe entenderse que lo que
hace, en realidad, la ley, es completar la idea de la exclusión al fuero de atracción respecto de los
procesos hipotecarios y prendarios con la referencia a la suspensión de la promoción o continuación. Si
sólo se hubiera pretendido suspenderlos o limitar su promoción debió haberse tratado en el inc. 3 de la
norma citada. Finalmente se dice que el art. 57 de la ley dispone que los acreedores privilegiados que
no estuvieren comprendidos en el acuerdo podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que
corresponda de acuerdo con la naturaleza de sus créditos, con lo que se aventaría toda duda respecto de
la radicación de esos juicios.

b) Quienes asumen la posición contraria la sustentan en que el texto expreso de la ley vigente -por medio
de una disposición lo suficientemente clara- prevé que las ejecuciones de garantías reales están sujetas
al fuero de atracción. El inc. 2 del art. 21 excluye a los procesos de expropiación y a los que se funden
en las relaciones de familia únicamente.
 110
El nuevo régimen ha equiparado la fuerza de atracción de la quiebra y del concurso preventivo, de tal
suerte que deben radicarse ante el juzgado concursal todos los juicios de carácter patrimonial contra el
deudor, a excepción de los casos especialmente establecidos, y no debe confundirse la radicación de los
procesos con su suspensión. Una vez radicados se suspenderán o no según lo establecido en la ley
(nota) {FD 1002 F-163].

La clave estaría dada en el cambio de enfoque de la cuestión: se pasa de poner el acento en la

suspensión de los procedimientos a la radicación ante el juez concursal; se sustituye la expresión
"suspensión" de la vieja ley por el de "radicación" de todos los procesos de contenido patrimonial con las
excepciones especialmente establecidas. Y se establece, así, una regla de competencia que, tratándose
de materia concursal, no es disponible y no puede forzarse su interpretación extendiéndola a supuestos
no enumerados. Por otra parte, se sostiene, la radicación de todos los procesos patrimoniales es lo que
mejor consulta la finalidad, los principios generales y razón de ser del proceso universal del concurso
preventivo (nota) {FD 1002 F-164].

Por mi parte no puedo sino concordar con la última de las posiciones expuestas. Es que, en definitiva, y
como insistentemente argumenta Maffía, la clave está dada en el giro radical que se produjo con la nueva
legislación, traspasando el eje cardinal de distinción de la suspensión de los procedimientos al de la
radicación de ellos.

En efecto, en la antigua ley la apertura del concurso preventivo producía "1) la suspensión del trámite de
los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, salvo las ejecuciones de garantía prendaria o
hipotecaria, los procesos de expropiación y los que se funden en las relaciones de familia. Si no se inició
la publicación de edictos o no se presentó la ratificación prevista en los arts. 6 a 8 solamente se
suspenden los actos de ejecución forzada; 2) la radicación ante el juzgado del concurso de todos los
juicios suspendidos según el inciso anterior, que tramiten en su misma jurisdicción judicial" (art. 22 , ley
19551).

Así, según esta norma, es claro que los juicios suspendidos eran los que se radicaban ante el juzgado del
concurso si tramitaban ante la misma jurisdicción judicial; el elemento calificador, para merituar si las
causas quedaban atraídas, estaba dado por aquella circunstancia y en tanto las ejecuciones hipotecarias
y prendarias no se suspendían, no resultaban atraídas, según la ley, por el concurso preventivo.

En la actualidad, de acuerdo con la nueva redacción de la ley (salvando su poca fortuna en claridad) el
pivote está puesto en la radicación de los juicios de contenido patrimonial, dejando de lado el tema de su
suspensión.

Recordemos que se trata de dos cuestiones absolutamente diferentes; la radicación o no de los pleitos no
se relaciona con su suspensión que tiene que ver con la posibilidad o no de continuar su trámite (y ello
ante su juez natural o ante el juez del concurso según el proceso de que se trate). La norma no es clara,
pero el punto de separación existe. Cuál ha sido la verdadera intención de los legisladores tampoco
puede adivinarse, pero si por una parte se refuerza la idea de la atracción de los pleitos como eje de la
apertura del concurso, no le hagamos decir a la norma lo que no dice. Excluye claramente a los procesos
de familia y de expropiación, pone un punto y luego menciona a los juicios con garantías reales para
referirse a la suspensión.

Y no se trata de una interpretación meramente literal de la norma. Ya se dijo, siguiendo a la mayoría de

los autores procesalistas, que la atracción de los procesos universales es una cuestión de orden público.
La competencia concursal no es disponible. Por eso, no es posible extender el ámbito de la norma más
allá de su letra por una cuestión de ubicación de sus términos.

Pero lo que es más importante y decisivo es la significancia de la decisión que se adopte: el sustento
primero en que se apoya la estructura del proceso universal -y ello es aplicable tanto al concurso
preventivo como a la quiebra- y la clave de su éxito, está en la concentración de los reclamos singulares
contra el deudor ante el juez de aquel proceso, en la posibilidad de evaluar todas las controversias
atinentes a los derechos que concurren sobre el patrimonio sometido a esa liquidación, por ese carácter
universal y único que informa el instituto, que hace a su inherencia. Y no cabe duda, además, que, desde
todo punto de vista, es lo más conveniente. Consulta el interés de los acreedores que ven evitada así la
 111
posibilidad de manejos dilatorios por parte del deudor en los procesos individuales que se radicaran en
otro tribunal solicitando la remisión del expediente, del deudor que se encuentra en cesación de pagos, y,
por sobre todo, el interés público. No puede el magistrado que entiende en la ejecución individual cumplir
acabadamente su función en la concreción de la sentencia de remate, cuando existe un concurso
preventivo o una quiebra de por medio. Es cierto que el juez del proceso concursal puede ordenar la
suspensión de la subasta en aquella ejecución (nota) {FD 1002 F-165] pero así puede actuar, "no es
mejor que lo haga con pleno conocimiento de la causa y evaluando todos elementos en juego que están
en sus manos, porque, además, conoce la causa y sus alternativas".

Analizar el instituto del fuero de atracción en el concurso preventivo a través de la única y pequeña mira
de la comodidad particular de un acreedor provisto de una garantía real, que ya bastantes favores se le
otorgan -sobre todo con la ley 24441 -, es minimizarlo y degradarlo, olvidando la importancia que tiene
en la estructura económica y social de un país. Innumerables complicaciones trae aparejada la
tramitación de la ejecución individual en la praxis tribunalicia cuando media el concurso del deudor, entre
idas y venidas del expediente que podrían soslayarse con la directa radicación del pleito ante quien mejor
podrá evaluar cada una de las medidas que deban adoptarse.

De todos modos la jurisprudencia ha sido oscilante en el tema:

Dado que el inc. 1 del art. 21 , ley 24522, prevé la radicación en el juzgado donde tramita el concurso
preventivo de todos los juicios de contenido patrimonial seguidos contra el concursado y el siguiente
inciso de dicha norma establece que quedan excluidos del fuero de atracción los procesos de
expropiación y los que se funden en las relaciones de familia, cabe concluir que al no haber excepción
que alcance a las ejecuciones prendarias e hipotecarias, las mismas deberán deducirse ante el juez que
entiende en el juicio universal.
Más allá de las razones de estricta literalidad legal que llevan a concluir que las ejecuciones reales no
quedan excluidas del fuero de atracción, esta interpretación del art. 21 , Ley de Concursos y Quiebras,
se traduce en consecuencias de marcada economía procesal y congruencia con los principios
fundamentales de la materia concursal. En efecto, no sólo coadyuva al principio procesal de
concentración sino también al falimentario de la par conditio ya que de sostenerse lo contrario, dada la
imperfecta formulación del inc. 2 de la citada norma, se podría llegar a liquidaciones de créditos de igual
categoría, basadas en temperamentos dispares.

(C. Nac. Com., sala B, 12/12/1996, "Universal Maschinenfabrik dr. R. Schieber GmBH v. GyE SRL s/ejec.
prend." [J RDCO1998046], ED del 19/5/1997).

La apertura del concurso preventivo del deudor no impide que se inicien nuevas ejecuciones hipotecarias,
pero el inicio de éstas y la continuación de las pendientes están expresamente supeditados a que el
ejecutante acredite haber solicitado la verificación de su crédito y su privilegio. Por tanto, no debe
operarse la radicación del ejecutivo ante el juzgado del concurso, pues no es de aplicación en la materia
el fuero de atracción.

(C. Nac. Civ., sala F, 24/2/1997, "Ediciones Santillana SA v. Pavletich, Armando E.", LL Jurisp. Agrup.
18/6/1997).

En el régimen actual se han equiparado los fueros de atracción de la quiebra y del concurso preventivo.
Así deben radicarse ante el juez concursal todos los juicios de carácter patrimonial seguidos contra el
deudor, con excepción de los procesos de expropiación y los fundados en relaciones de familia. Las
ejecuciones prendarias e hipotecarias, por su parte, deben suspenderse y radicarse ante el juez del
concurso, y pueden continuarse una vez presentado el pedido de verificación.
La posibilidad de continuar el trámite de la ejecución del crédito con garantía especial en sede concursal
radica en la necesidad de que el juez del concurso cuente con las actuaciones de ejecución en su estrado
para poder decidir, por ejemplo, la suspensión de la subasta.

(C. Nac. Civ., sala H, 24/2/1997, "Reguero, G. D. v. Aisberg, R. E. " , LL Jurisp. Agrup. 18/6/1997).

La cuestión quedó, de algún modo (decimos así pues mediaron fallos posteriores disidentes en las
instancias inferiores), concluida, con la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la
 112
base del dictamen de la procuradora sustituta, que rechazaba el fuero de atracción con relación a las
ejecuciones hipotecarias, aunque tal decisión no resulta del todo acertada pues, amén de las razones ya
expuestas, no se hace, en el fallo, una clara distinción entre la suspensión y radicación de los pleitos que
queda como en una confusa conceptuación única. Dice el Alto Tribunal:

Según los incs. 1 y 2 del art. 21 , ley 24522, los juicios de ejecución de garantía real están comprendidos
en las excepciones al fuero de atracción, no alterándose entonces la solución procesal del régimen
vigente bajo el imperio de los arts. 22 , incs. 1 y 3, ley 19551. De conformidad con ello se mantiene la
radicación de la ejecución hipotecaria ante el juzgado nacional de comercio (cuestión de competencia
suscitada entre jueza de primera instancia en lo civil y comercial de Dolores donde tramitaba el concurso
preventivo del ejecutado y juez de comercio capitalino donde se hallaba radicada la ejecución
hipotecaria).

(Corte Sup., 2/4/1996, "Casasa SA s/quiebra v. Saiegh, Salvador y otro" [J 963036], LL 1996-C-245).

El fuero comercial le ha dado, a su turno, un corte definitivo a la discusión jurisprudencial, sentando

doctrina plenaria en la materia que lamentablemente también se pronuncia por la no atribución de
competencia a esos tribunales en el caso de las ejecuciones hipotecarias y ello sigue trayendo
innumerables inconvenientes a la hora de efectivizar el remate del inmueble gravado con la tramitación de
expedientes separados que son utilizados, además, para dilatar el procedimiento que lleve a la subasta.
Dice esa doctrina plenaria:

El concurso preventivo del deudor no ejerce fuero de atracción respecto de las ejecuciones de garantías
reales.

(C. Nac. Com., en pleno, 9/4/2001, "Avan SA s/concurso preventivo s/incidente de concurso especial para
Aceros Zapla", JA 2001-II-135 [J 20011620]).

En el mismo sentido se pronunció en pleno la Cámara Civil y Comercial de San Isidro:

Las ejecuciones con garantía real no son atraídas al fuero del concurso del deudor ejecutado.

(C. Civ. y Com. San Isidro, en pleno, 3/9/1996, "S. Alexis SA v. Ilvento SA y otros", JA 1998-I-139 [J
980734]).

En materia de quiebra edicta el art. 132 , en similar redacción al antiguo 136 , ley 19551, que las
acciones quedan suspendidas, salvo el supuesto de litisconsorcio necesario. No existe la opción de poder
continuarse el trámite como en el concurso preventivo y quedan radicados todos los juicios en virtud del
fuero de atracción en el tribunal que entiende en la quiebra.

El desapoderamiento del fallido producido como consecuencia de la declaración de quiebra, implica que
el juez debe ejercer una tutela general sobre las obligaciones del deudor y bienes de la masa, procurando
que los acreedores obtengan la satisfacción de sus derechos por medio de los trámites propios del juicio,
lo cual torna exclusiva, excluyente, de orden público e irrenunciable la competencia así establecida.
Declarada la quiebra, el juez civil no puede adoptar medidas que afecten bienes de la masa sometida a la
tutela del juez del concurso.

(C. Nac. Civ., sala F, 15/9/1995, "Canale, Norberto v. BCRA" [J 964095], LL del 11/3/1996).

El fuero de atracción establecido por la ley 24522 es aplicable a todas las acciones judiciales por las que
se reclamen derechos patrimoniales con las excepciones taxativamente enumeradas en los arts. 21 ,
incs. 2 y 5, in fine, y 132 .

(Sup. Corte Bs. As., 18/6/1996, "Balastegui, José A. v. Drean SA" [J 963046], JA 1997-III, síntesis,
24/9/1997).

Aun cuando se están llevando a cabo los trámites previstos por el art. 83 , ley 24522, mientras no se
haya practicado la citación prevista en su art. 84 , ni se haya presentado espontáneamente el supuesto
fallido, hasta el propio acreedor que pidiera la quiebra puede desistir de su solicitud, de donde resulta
 113
prematuro tratar lo relativo al fuero de atracción, debiendo continuar las actuaciones su trámite en sede
civil.

(C. Nac. Civ., sala F, 25/11/1996, "Olivieri, Julio C. v. Pace, Edgardo s/ejec." , BJCC, año 1997, nro. 2,
sum. 9731).

c) Planteos de incompetencia. Reforma al Código Procesal Civil

y Comercial de la Nación

Todas estas cuestiones de competencia que suscita la interposición de una ejecución hipotecaria y que
hemos visto precedentemente tienen su marco de tratamiento a través de la excepción de incompetencia
que contemplan los arts. 597 y 544 , inc. 1, Código Procesal (nota) {FD 1002 F-166]. Pero en lo que
hace al fuero de atracción puede plantearse en cualquier estadio de la ejecución por lo que en ese
aspecto resulta útil tener en cuenta la reforma que la ley 25488 al Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación ha introducido en este tema.

Se ha modificado el art. 12 de esa ley adjetiva que antes preveía la suspensión del trámite del proceso
hasta tanto se dilucidara la cuestión de competencia estableciéndose ahora un procedimiento que utiliza
la vía incidental. Del mismo modo se daba con anterioridad esa vía pero queda aclarado con la reforma
que ese incidente no suspende el trámite de la causa que continúa desarrollándose ante el juez que
previno, salvo en los casos de distinta competencia territorial. En este último caso la solución es lógica ya
que obedece al hecho que se podrían confrontar reglas de competencia disímiles.

Con esa reforma se ha tratado de evitar uno de los recursos que habitualmente utilizan los litigantes para
lograr una dilación en una ejecución ya encaminada (nota) {FD 1002 F-167], tan común en los juicios
ejecutivos. En todo caso, de resultar realmente justificado el planteo -muchas veces puede serlo
conforme lo que hemos expuesto en relación al tema de la competencia- obligará a quienes lo promueven
a activarlo debidamente para no utilizarlo con fines no queridos. En algún sentido ha merecido la objeción
de Palacio en cuanto a que la prosecución simultánea de la causa ante el juez que previno podría
desembocar en una declaración de nulidad por haberse tramitado ante un juez incompetente. Sin
embargo, más parece un prurito formal si la propia ley es la que lo admite y los planteos de
incompetencia por incidente que no hayan sido interpuestos como excepción en la etapa cognocitiva del
juicio ejecutivo se referirán a la atracción de un proceso universal pues por la materia o por el territorio
habrá precluido la posibilidad de pedir la declinatoria del magistrado si no se ha planteado en la
oportunidad de la intimación de pago. Y en los casos en que la incompetencia se plantee por la vía
incidental con posterioridad no advierto la posibilidad de que en el mismo ámbito territorial (de tratarse de
otra jurisdicción el trámite se suspende conforme lo establece la propia ley) pueda acogerse un planteo
de nulidad de esa índole.

(151) Ver cap. II, punto IV.2.

(152) C. Nac. Civ., sala B, 22/6/1963, ED 5-399; id., 13/9/1971, ED 41-575.

(153) C. Nac. Civ., sala B, 26/8/1993, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires v. Mendela SA", LL Jurisp.
Agrup. del 14/3/1994.

(154) C. Nac. Civ., sala B, 3/3/1994, "Banco Río de la Plata SA v. Báez, N.", LL del 21/12/1994.

(155) C. Nac. Civ., sala D, 5/8/1971, ED 5-208, nros. 131 y 132.

(156) FERNÁNDEZ, Raymundo, Código de Comercio comentado, t. II, p. 589.

(157) Conf. Fallos 314:100.

(158) Conf. Corte Sup., 21/3/2000, "Banco de la Nación Argentina v. Domingo Ernesto Fasetta y otros
s/ejecución hipotecaria" [J 60004495], ED del 6/11/2000.

(159) Como ya se hiciera en la primera edición de este trabajo.

 114
(160) En autos "Banco de Galicia y Buenos Aires SA v. Sosa, Jorge E. y otro s/ejecución hipotecaria
s/competencia", inédito.

(161) PALACIO, Lino E., Derecho..., cit., t. II , p. 565.

(162) SOSA, Toribio, "Efectos del fuero de atracción en la nueva Ley de Concursos", LL del 11/3/1996.

(163) SOSA, Toribio, "Efectos...", cit.

(164) MAFFÍA, Osvaldo, "Aspectos de la nueva Ley de Concursos", LL 3/9/1996.

(165) Ver cap. VII, punto XVII.

(166) Ver cap. V, punto III.

(167) Conf. FALCÓN, Enrique (coord.) y otros, Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 64.

Citar: Lexis Nº 1002/001284

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / c) Título ejecutivo

II. TÍTULO EJECUTIVO

1. En cuanto a la hipoteca

La hipoteca no es un derecho real independiente en nuestro sistema legal y como tal, es decir, teniendo
en cuenta el carácter de accesorio que el mismo ostenta, es necesaria la presentación del título
correspondiente, ya que se ejecuta un crédito mixto compuesto por dos entidades (el derecho personal y
la hipoteca) y estos dos deben surgir del título que se presentará como base de la acción hipotecaria.

La hipoteca debe constituirse en escritura pública y ésta es una forma exigida ad solemnitatem (art. 1184
, CCiv.). El título en cuanto a la hipoteca, que debe ser agregado al iniciarse la ejecución, es el testimonio
de la escritura pública de constitución de la misma, debidamente inscripto en el Registro de la Propiedad
Inmueble.

La convención constitutiva debe otorgarse por escritura pública pero se admite, no obstante, para iniciar
la ejecución hipotecaria, la agregación de una copia de ese acto escriturario certificada por el escribano
que intervino en su otorgamiento. Es lógico que así sea porque puede darse el caso de que varios
acreedores comparezcan a un mismo acto constitutivo -de hecho es muy común que ello ocurra- y no es
de práctica la expedición de tantos testimonios como partes intervengan. Aquéllos tendrán a su
disposición copia de la escritura.

Ahora, debemos efectuar la siguiente distinción en cuanto a las copias simples de una escritura (esto es
que no constituyen nuevos testimonios), autorizadas por el escribano. De acuerdo con lo establecido en
los arts. 1007 y 1008 , CCiv., el notario no podrá dar, sin autorización expresa del juez, segundas
copias de las escrituras en las que alguna de las partes se hubiere obligado a dar o hacer alguna cosa.
En ese caso, tratándose de copias simples extendidas sin orden de autoridad competente que cumplan
con los recaudos reglamentarios correspondientes según la jurisdicción (por ejemplo, en el ámbito de la
ciudad de Buenos Aires, requieren, que se indique que es reproducción fiel o conforme con el original,
que se expide en calidad de copia simple y el lugar y fecha de expedición; debe estar autorizada además
con firma y sello final y estamparse firma o media firma del escribano en todas las fojas) podrán ser
consideradas instrumentos públicos en forma, en cuanto autentican el hecho físico de la existencia del
original, y con sustento en el art. 979 , inc. 2, CCiv., pero con el alcance de las certificaciones, que no
suplen la eficacia y efectos de la copia en forma o testimonio (nota) {FD 1002 F-168]. No sustituyen a la
copia que prevé el Código Civil y si se extraviase el protocolo no podrán servir de original (conf. art. 1101
, CCiv.). Son aptas, sin embargo, para dar curso a la ejecución, si no se niega su correspondencia con el
original.
 115
Se ha decidido, así, que la copia del testimonio otorgada por el escribano interviniente y debidamente
legalizada, constituye uno de los instrumentos previstos por el art. 979 , inc. 2, CCiv. y siempre que no
se haya negado su correspondencia con el original, se la considera título hábil para promover la ejecución
hipotecaria (nota) {FD 1002 F-169]. Hoy por hoy, en general, la jurisprudencia admite las copias simples
extendidas por el escribano como título hábil para iniciar la ejecución.

La copia del testimonio de una escritura otorgada por el escribano interviniente y debidamente legalizada
es un instrumento hábil para promover acción ejecutiva.

(C. Nac. Civ., sala C, 21/5/1964, ED 23-870).

La falta de legalización de las escrituras por las que se constituyeron los mutuos hipotecarios no puede
llevar al rechazo de la ejecución cuando, como sucede en el caso fallado, el título resulta implícitamente
reconocido al invocar sus cláusulas el propio ejecutado.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 18/10/1984, "Citroen Argentina SA v. Saint Etienne SA", JA 1985-II,
síntesis).

La fotocopia autenticada con su firma por el escribano que intervino en su otorgamiento, quien ha
certificado que cada hoja por él suscripta es copia fiel y auténtica del original que ha tenido a la vista, es
instrumento hábil para promover una ejecución hipotecaria.
La simple copia carbónica de un contrato hipotecario, autorizada por el escribano, es hábil para promover
la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala F, 25/10/1996, "Vijnovich, Boris v. Benmaman, León y otros" [J 973210], LL del
18/7/1997).

No puede desconocerse que, a pesar de que si, al instrumentarse un crédito con garantía hipotecaria,
concurrieron al acto escriturario varias personas en carácter de acreedores, no suele ser de práctica la
expedición de tantos testimonios como interesados existan, de donde resulta hábil para iniciar la
ejecución hipotecaria una fotocopia simple certificada por el notario de la escritura como que es copia fiel
del original a tenor de lo dispuesto por el art. 979 , inc. 1, CCiv., y también de conformidad con la
preceptiva del art. 2 de dicho articulado.

(C. Nac. Civ., sala B, 11/4/1996, "Smolarz, Julio M. v. Creaciones Leonardo SA" , 1997-II, síntesis).

Si se trata de una fotocopia certificada del primer testimonio de la escritura de mutuo con garantía
hipotecaria, es decir, de una copia simple, de ella, no se le puede otorgar los efectos propios de la copia
notarial en forma, puesto que carece de los recaudos que debe contener el primer testimonio ya que se
ha perdido la inmediación de la intervención del oficial público respecto de tal original firmado por los
intervinientes en ese acto y la validez de tal mediata o indirecta copia. Y aun cuando las llamadas copias
simples han podido incluirse dentro del tipo de las certificaciones, como instrumento público, para
acreditar la existencia, clase y contenido del documento al cual se refieran, no pueden subrogarlos en su
eficacia y efectos. Es instrumento público en cuanto autentica un hecho físico, la existencia del original,
pero no sustituye a la copia disciplinada por el Código Civil, cuando éste es el medio probatorio exigido,
como precisamente prevé el art. 523 , inc. 1, Código Procesal (voto en disidencia del Dr. De Mundo).

(C. Nac. Civ., sala B, 11/4/1996, "Smolarz, Julio M. v. Creaciones Leonardo SA" ).

En cuanto a que la misma se encuentre debidamente inscripta, ya vimos que constituye ése un requisito
que hace a su oponibilidad a terceros (nota) {FD 1002 F-170]. La hipoteca no inscripta no deja de
constituirse en derecho real con función de garantía por esa razón, pues respecto de las personas que
intervinieron en el acto, no es necesaria esa registración.

Es así que si se acompaña un testimonio de hipoteca no inscripta a fin de iniciar la ejecución hipotecaria
será título hábil para seguirla contra el deudor.

La inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad Inmueble está destinada, por la publicidad

que le otorga, a proteger los derechos de terceros; no puede el deudor ampararse en la falta de la
 116
correspondiente inscripción, o en su verificación tardía, para rehuir el pago del capital recibido en mutuo,
so pretexto de que el título es inhábil; menos aún frente a las claras directivas del Código Civil, art. 3135
.

(C. Nac. Civ., sala C, 5/2/1991, "Neofin SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v. Capas SA", JA
1991-III-82 ).

Debemos señalar, por último, que en el derecho bancario existen ciertos supuestos en que no es
necesaria la escritura pública, por ejemplo, la preanotación hipotecaria (dec. 15348/1946 ratificado por
ley 12962 ), que está dada en favor de organismos oficiales y no rige a su respecto el trámite normal de
una ejecución hipotecaria.

Esto es así porque el Estado despliega en esos casos una actividad de fomento social -adquisición de
vivienda- para cuyo ejercicio necesita gozar de ciertas prerrogativas y de un procedimiento de ejecución
especial, particularmente regulados por normas de orden público. Para contrabalancear los mayores
beneficios que puede brindar a fin de que los ciudadanos tengan la posibilidad de adquirir una vivienda
aun cuando posean menores recursos y que el sector privado no va a satisfacer. Por empezar, se reserva
un rango preferente para el privilegio de la obligación principal hasta el otorgamiento de la escritura de
hipoteca dentro del plazo de vigencia de la preanotación que puede ser renovado. El art. 4 , dec.
15348/1946 dispone: "Si por incumplimiento del contrato, por fallecimiento o por cualquier otra causa no
se formalizara la escritura pública de hipoteca, el directorio del Banco podrá disponer la inmediata
ejecución del inmueble como si se tratara de una deuda de plazo vencido, garantizada con derecho real
de hipoteca en el grado en que se halla preanotado y conforme a sus procedimientos especiales de
ejecución, si los hubiere, con la base del anticipo más los intereses, impuestos tasas y gastos".

Los derechos del propietario constituyente de la preanotación sufren un desmembramiento "en orden a
que no puede realizar ningún acto que importe la disposición material o jurídica del o de los inmuebles
gravados" (nota) {FD 1002 F-171]. La garantía caduca por: a) la expiración del término de validez de la
inscripción; b) por la cancelación del crédito por parte del prestatario más sus intereses; c) por la
inscripción de la escritura pública en hipoteca, que garantice el crédito.

La preanotación hipotecaria a que están facultados los bancos oficiales de la Nación por el art. 1 ,
dec.-ley 15348/1946, se circunscribe a las operaciones de préstamo; habiéndose constituido dicha
garantía para asegurar una operación no prevista en la ley -aval- la misma debe considerarse nula, por
prohibición del objeto principal del acto (art. 1044 , CCiv.).

(Corte Sup., 28/5/1969, ED 28-12).

La preanotación hipotecaria ha sido definida como el derecho real concedido exclusivamente a los
bancos oficiales de la Nación y de las provincias, en virtud del cual éstos adquieren sobre uno o varios
inmuebles de propiedad del deudor o de un tercero que la constituye por éste, una potestad idéntica a la
que concede la hipoteca registrada, sin que sea necesario el cumplimiento de todas las condiciones
formales que ésta exige para su constitución en garantía y seguridad de los anticipos que efectúen a
cuenta de un crédito a garantizarse con hipoteca, que existirá por un lapso determinado, susceptible de
renovación indefinida, a partir de su inscripción en el registro inmobiliario, la cual se realiza a simple
requerimiento de la institución bancaria (conf. Molinario, Alberto, "La preanotación hipotecaria", Anales de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. XXIV, año 1965,
citado por el mismo autor en "La preanotación hipotecaria y la ley 15283 ", ED 38-1027). Y, atendiendo a
que sus efectos son los del derecho real de hipoteca, aunque diferente de éste en cuanto a su
constitución (conf. Rivera, Julio C., "Titulares del derecho de preanotación hipotecaria y del de anotación
hipotecaria", ED 46-447), cabe establecer una analogía entre la "caducidad de la inscripción hipotecaria"
y la de la preanotación hipotecaria.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 28/3/1995, "Banco de la Nación Argentina v. Rivero, Fernando Antonio
y otros s/proceso de ejecución" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

2. En cuanto al crédito
 117
El título exigido para iniciar la acción referida al crédito reviste, sin duda, una trascendencia mayor al de la
hipoteca, pues puede haber crédito sin hipoteca pero no hipoteca sin crédito. La sentencia condenatoria
tiene su sustento en el crédito principal que se considera no satisfecho.

Dispone el art. 3128 , CCiv., que podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del
contrato a que acceda. El art. 3131 , inc. 2, indica que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener
la fecha y naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra. Es así que debemos
distinguir la convención constitutiva de la hipoteca o contrato de hipoteca -que debe necesariamente
otorgarse por escritura pública- del acto del que surja la obligación garantizada con ese derecho real. Si
bien ésta podrá emanar de la misma escritura pública (y es lo que por norma sucede), ello no es
imprescindible, ya que puede nacer de otros instrumentos, y tal admisión deriva del hecho de que las
obligaciones pueden probarse por cualquier medio. La autenticidad no es una condición necesaria mas
que para el acto constitutivo de la hipoteca; no lo es para la efectivización de las sumas que se adeuden.
Tenemos así el caso de las letras hipotecarias que pueden surgir de otros actos, para luego constituirse
el derecho real de hipoteca para asegurarlas.

El crédito que se garantiza con la hipoteca debe estar individualizado al momento de constituirse el
gravamen para que pueda ser reconocido, aunque puede ser condicional o no estar determinado en su
valor desde un principio (nota) {FD 1002 F-172]. Finalmente, debe estar precisado el monto del gravamen
(principio de especialidad) pero la liquidación del crédito puede hacerse por medios ajenos al título
hipotecario, aunque en estos casos no podrá acudirse a la vía rápida y sumaria del juicio ejecutivo porque
será necesario determinar el crédito y su cuantía.

No reúne los requisitos sustanciales constitutivos del título ejecutivo creado por la ley 21309 el
certificado en el que sólo se actualiza la cobertura máxima del gravamen hipotecario, omitiéndose toda
expresión de la fecha de vencimiento de la obligación originaria y su importe, del monto del capital
actualizado a la fecha del vencimiento de la obligación y de los intereses adeudados a esa época
calculados sobre el capital actualizado.

(C. Nac. Com., sala A, 8/6/1988, "Weston SA v. Cía. Financiera Sic. SA", JA 1989-I-232 ).

Cuando se ejecuta un crédito hipotecario concurre en doble título: el referido a la hipoteca y el del crédito,
el que es más importante porque, a falta de crédito, no puede haber hipoteca ni sentencia de remate. Por
tanto, si la acción derivada del mutuo ha sido instrumentada en escritura pública, debe concluirse que, en
tal caso, el crédito tendrá fuerza ejecutiva propia, con independencia de que se haya omitido acompañar
un certificado de deuda impaga, tal como se hubiese estipulado contractualmente.

(C. Civ. y Com. Azul, sala II, 15/4/1996, "Banco del Sud SA v. Piscicelli, M. y otro s/ejecución hipotecaria"
, ED 169-13).

El art. 4 , ley 21839, confiere fuerza ejecutiva a la constancia del saldo deudor adicional, a la fecha del
vencimiento de la obligación, con independencia de la acción ejecutiva que proviene del título en el que
se ha instrumentado la obligación originaria.

(C. Nac. Civ., sala C, 23/3/1990, "Triest, Guillermo J. A. v. Dover de Perl, Margo", JA 1990-III-172 ).

En las ejecuciones hipotecarias se admite la excepción de inhabilidad de título cuando en la escritura que
instrumenta la hipoteca se estipula que el capital será devuelto en un número determinado de cuotas, en
las que se hallan incluidos los intereses calculados sobre saldos deudores sin mencionarse su tasa, razón
que impide determinar qué porción de cada cuota está destinada a amortizar el primero y cuál
corresponde a los segundos. El fundamento de tal decisión obedece a que, al hacerse valer el pacto de
caducidad de los plazos, no se pueden reclamar intereses por los períodos no transcurridos, por cuyo
motivo la suma a demandar no era líquida, ni fácilmente liquidable por una simple operación matemática,
excediendo la determinación de la misma el marco del examen del título ejecutivo, que se presentaba así
inhábil para admitir la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala A, 14/6/1979, "Luppi, Elena L. y otra v. Angeba SA", LL 1980-A-646 [35443-S]).

a) Pagarés hipotecarios
 118
Es posible instrumentar el otorgamiento de un crédito hipotecario a través de un título valor como son los
pagarés hipotecarios o las letras hipotecarias que veremos en el apartado siguiente. Ello significa para el
acreedor la facilidad de obtener liquidez cuando la necesite, aun antes de los vencimientos pactados,
mediante la negociación y circulación que ese título le permite. Y para el deudor importa una mayor
posibilidad de obtener crédito, cuando existe la posibilidad de su circulación. Muchos ahorristas pueden
concurrir a la financiación teniendo en cuenta la facilidad de desinversión propia de la negociación del
título valor (nota) {FD 1002 F-173].

El art. 3202 , CCiv., autoriza la emisión de letras o pagarés que permiten movilizar el crédito al darle la
posibilidad al acreedor de darlo en pago, en garantía, o descontarlo, transmitiendo de ese modo el crédito
hipotecario sin necesidad de acudir a una cesión del mismo por escritura pública. La transmisión del
crédito trae aparejada la del derecho real sin que sea necesaria su inscripción registral para, de ese
modo, resultar oponible a terceros.

Se requiere, sí, su individualización y caracterización como tal, que consta en la inscripción originaria del
pagaré, convirtiéndose, así, en pagaré hipotecario. Sólo pueden considerarse pagarés hipotecarios
aquellos que están referenciados en su emisión en el acto constitutivo de la hipoteca con detalle de su
monto, cantidad y plazos de vencimiento de cada uno de ellos. Deben ser firmados por el anotador de la
hipoteca, individualizando éste la escritura hipotecaria y su fecha cuando ingresa en el Registro de la
Propiedad Inmueble para su inscripción junto con el testimonio de la escritura hipotecaria. Es decir,
únicamente ostentarán el carácter de hipotecarios aquéllos pagarés que sean adecuada y precisamente
relacionados en la hipoteca y vinculados a ella a través de su inscripción.

La circunstancia de la falta de inscripción de los pagarés hipotecarios en el Registro de la Propiedad hace

que aquéllos dejen de ser accesorios del crédito hipotecario, y por tanto, pierdan la garantía de que goza
el mismo pudiendo conservar únicamente sus condiciones como título valor sin el aseguramiento de la
hipoteca.

En la ejecución hipotecaria, como en cualquier otra ejecución y como ya vimos, lo más importante es el
crédito cuyo cobro se persigue (recordemos una vez más el carácter accesorio del derecho real de
hipoteca) y la adecuación y habilidad del título con relación a aquél es lo que abrirá la posibilidad de llevar
adelante la ejecución, en este caso agrediendo el inmueble así asegurado. Es así que en el caso de los
pagarés hipotecarios, la ejecución hipotecaria para el acreedor hipotecario que desea cobrarse la
totalidad de la deuda debe iniciarse con ellos, que constituyen los títulos del crédito, agregados junto con
la escritura constitutiva del gravamen. Éste es requisito imprescindible para despachar la ejecución, que
no puede iniciarse por una suma total que se encuentra garantizada con hipoteca sin agregar los
documentos que la instrumentan. La constitución de la hipoteca en la que consta claramente referenciada
la existencia de pagarés hipotecarios aventa el riesgo de que el deudor pueda pagar dos veces la misma
deuda que, igualmente, puede subsistir respecto del tenedor del pagaré en cuyo caso pagará mal pero en
relación al acreedor el resguardo está en que deberá presentar la totalidad de los títulos valores para
reclamar en esa magnitud la deuda.

Y desde otro ángulo, como esclarecedoramente señala Gómez Leo, "...el punto más exacto es tener en
cuenta que la obligación convenida en el documento cambiario es lo principal de la negociación y su
garantía real lo accesorio" (nota) {FD 1002 F-174]. De tal suerte que la garantía real es el agregado, el
plus que debe adaptarse a las normas y modalidades del título cambiario siempre que no sea el acreedor
que ejecuta el mutuo hipotecario.

Se trata, en definitiva, de un título ejecutivo complejo y, como tal, los pagarés no pueden ser
desbrozados. El acreedor ha creado un título que le da la ventaja de descontar el pagaré, darle
circulación al crédito pero, a su vez, lo sujeta en su caso a la necesidad de presentar el título completo en
caso de reclamar el total de la deuda.

En cuanto a los endosantes del mismo se transmite la garantía hipotecaria -en todo cuanto ella implica-
junto con la obligación principal y sin necesidad de escritura de cesión. Para que posean carácter
hipotecario es indispensable, como vimos, que el Registro suscriba los pagarés individualizando en él la
escritura hipotecaria a la que se corresponde y su fecha, anotándose en el Registro la emisión de los
pagarés. La cuestión es si resulta necesario del mismo modo la inscripción del endoso. Según Raymundo
 119
Fernández, el art. 3202 no menciona al endoso que se regiría por las leyes cambiarias generales y por
tal razón no es necesaria inscripción alguna aunque aconseja esa anotación para que el tenedor del
pagaré adquiera el derecho a ser notificado de cualquier evento que pueda afectar su derecho como
acreedor hipotecario (nota) {FD 1002 F-175].

El tenedor del pagaré hipotecario posee, obviamente, acción ejecutiva y puede iniciar la ejecución por su
crédito contra el deudor originario. No tiene en sus manos, claro está, la acción causal, pero sí la
cambiaria y puede elegir por otra parte la hipotecaria para hacer efectiva la garantía. Acompañará,
entonces, el título valor y pedirá oficio para que se remita una copia certificada del título en el que se
hubiera constituido la hipoteca, salvo que la tuviera en su poder en cuyo caso deberá agregarla a la
ejecución. Si son varios los tenedores de documentos pueden accionar por separado sin que el deudor
pueda oponerse a ello pero será conveniente la acumulación de los procesos -aun declarada de oficio por
el tribunal que hubiera prevenido- ya que en definitiva persiguen la ejecución de un inmueble en común y
la distribución del producido entre los ejecutantes todo lo cual se simplificará enormemente sin posibilidad
de dejar fuera derechos de algunos de los acreedores. La ejecución ya no estará bajo el égido del
negocio causal y por ende no puede tramitar como acción causal con sus particularidades y
abstracciones; se regirá por las normas y cláusulas que regulen el contrato hipotecario que son las que
en el caso de la ejecución hipotecaria tendrán primacía. De esa ejecución hipotecaria promovida por los
tenedores de los pagarés hipotecarios sólo podrá ser sujeto pasivo el librador del pagaré, no otros
obligados cambiarios, como endosantes anteriores o avalistas.

En lo que hace a la utilización de la vía especial de ejecución extrajudicial no estoy tan segura de que
puedan optar por ella los tenedores de los pagarés hipotecarios, en caso de haber negociado el acreedor
el crédito. En primer lugar debió necesariamente haber sido especialmente previsto en el título hipotecario
en que se crean los pagarés hipotecarios la adscripción al régimen especial de la ley 24441 anotándolo
en esos títulos, lo cual es improbable que sucediera porque no existe normativa específica que así lo
exija; y esa ley contempla, sí, por el contrario, la anotación en cada cupón -en el caso de letras
hipotecarias- del acuerdo expreso del deudor de someterse a esa ejecución especial requisito que no se
vería cumplido en el caso de tratarse de pagarés. En segundo lugar, la ley 24441 , establece un modo
de intimación al deudor y presentación en juicio como preludio a la ejecución extrajudicial totalmente
incompatible con aquella actividad que puede desplegar el portador del pagaré (ver en ese sentido los
pasos que prevén los arts. 53 y 54 , ley 24441, para la ejecución extrajudicial en el cap. VIII) y, lo que
es más importante, hace mención a la presentación del "acreedor" "con la letra hipotecaria o los cupones
exigibles si éstos hubiesen circulado". Nada dice de los pagarés hipotecarios ni contempla la
presentación de sus portadores o el modo en que podrían utilizar esa vía especial de ejecución. Lo cual
resulta lógico si se atiende a la circunstancia de que en el caso de la circulación de los otros títulos
valores que crea la ley ha rodeado su ejecución extrajudicial y circulación de determinados y precisos
requisitos en razón del menoscabo constitucional que puede significar ese tipo de ejecución no
consentida expresamente por el deudor y de la expropiación directa del inmueble con una subasta llevada
a cabo por el propio acreedor. Y por último veo sumamente dificultoso concretar seriamente una subasta
que se hará en forma extrajudicial a la par de otros posibles portadores de pagarés y/o el acreedor mismo
si se ha quedado con parte de ella. Innumerables pueden ser las complicaciones en el caso de
ejecuciones paralelas de los portadores de pagarés hipotecarios y el acreedor en su caso optando todos
por el régimen extrajudicial de subasta.

La manifestación de la acreedora sobre que el pagaré hipotecario que aparece como librado en la
escritura de hipoteca nunca lo fue, resulta irrelevante a los efectos de juicio ejecutivo, sin perjuicio de que
pueda probarla en proceso de conocimiento.

(C. Nac. Civ., sala B, 29/9/1977, "Grinberg Charaf SA v. Cuomo, Ana").

Al encontrarse los pagarés en poder del deudor, ello implica que ha pagado la suma documentada en el
mismo, no siendo necesario para acreditar la extinción de esa obligación otra clase de recibo, por lo que
la acreedora hipotecaria no puede prevalerse de la falta de inscripción de los documentos en el Registro
de Hipotecas para negarlo ya que atento la doctrina que surge de los arts. 3134 y 3135 , CCiv., se
desprende que ni las partes, ni sus herederos, ni los que han intervenido en el acto, pueden prevalerse
de la falta de inscripción.
 120
(C. Civ. y Com. Morón, sala II, 1/6/1982, "Pierro, Víctor E. y otro v. Molina de Villari, María E." , JA
1983-II-236).

El acreedor que ha creado en su propio beneficio un título de crédito complejo, integrado por la escritura y
los pagarés, que le brinda la ventaja del posible descuento de las letras, correlativamente, debe sujetarlo
a la necesidad de mostrar el título íntegro -escritura y los pagarés- para perseguir el cobro; si así no fuera
el deudor estaría en riesgo de pagar al mutuante y luego verse perseguido por los tenedores de los
pagarés, a los que no podría resistir y tendría que pagar nuevamente para luego intentar una acción de
repetición contra el prestamista.

(C. Nac. Com., sala C, 12/11/1982, "Cáceres, Ángel G. v. Línea 84 SA" , ED 103-344).

Los pagarés hipotecarios tienen naturaleza doblemente accesoria porque lo son de la hipoteca, la cual, a
su vez, es accesoria del crédito, y la ley civil quiere que esa dependencia quede expresamente
consignada en el documento, bajo la firma de un funcionario público. Y ello sucede con todos los efectos,
incluso la mora.

(C. Civ. y Com. Rosario, sala II, 1/3/1979, "Mazza, Jorge A. v. Do Brito, Joaquín", Zeus 1979-17-51).

La fuerza ejecutiva suficiente y autónoma del título hipotecario, no se encuentra obstaculizada de manera
alguna, por la característica de la existencia de pagarés suscriptos a fin de facilitar el cobro del crédito:
ellos se acompañan al juicio para acreditar que no han sido negociados, siendo inocua la exigencia de
protesto a su respecto; no son los pagarés los que se ejecutan sino el mutuo, instrumento de la escritura.

(C. Civ. y Com. Rosario, sala II, 1/3/1979, "Mazza, Jorge v. Do Brito, Joaquín", Zeus 1979-17-51).

El endoso del pagaré hipotecario transmite la garantía hipotecaria con todas sus cláusulas escriturarias.

(C. Nac. Com., sala B, 28/6/2002, "Zakin, Santiago E. y otro v. Banco Río de la Plata SA" [J 30002770],
JA del 22/1/2003, síntesis).

A los fines de la cancelación de la hipoteca, la obligación proveniente del contrato originario debe constar
previamente extinguida (art. 3202 , CCiv.) en su totalidad, mediante la desvinculación del acreedor
originario, siendo inadmisible la pretensión de cancelarla invocando la prescripción de los pagarés
hipotecarios endosados que representan una parte del capital adeudado.

(C. Nac. Civ., sala B, 13/10/1999, "Obraje Esmeralda SA v. Seep, Federico", JA 2000-III-554 [J
20002894]).

Cuando un tercero accede a la garantía hipotecaria por vía de endoso de un pagaré hipotecario, la
prescripción es la que corresponde a este último.

(C. Nac. Civ., sala K, 28/2/1992, "Martínez Palermo, Roberto P. v. Obras Esmeralda SA" [J 93100119], JA
1993-I-442).

La doctrina y la jurisprudencia afirman que el endoso del pagaré hipotecario transmite no solamente el
crédito en el documentado sino también la garantía de la hipoteca, institución que posibilita la fácil
negociabilidad de esos créditos privilegiados. El endosatario adquiere la hipoteca con todos sus efectos
frente a terceros, sin necesidad de nueva escritura pública, ni siquiera de la inscripción de su derecho,
como nota marginal, en el registro hipotecario en trámite tan sencillo y práctico que permite una movilidad
económica rápida. Para que dicho pagaré individualizado como proveniente de una deuda garantizada
con ese privilegio real adquiera la categoría de hipotecaria necesita, de acuerdo con el precepto del art.
3202 , ser anotado en el correspondiente registro. El hecho de que a la fecha del endoso el título carecía
de la anotación prevista en el art. 3140 , inc. 2, CCiv., y de cualquiera que tuviese interés en asegurar el
derecho hipotecario. Esa facultad es ejercible e inherente a la modalidad cartular de su crédito
hipotecario, sin que disposición legal alguna establezca plazo o condición para su ejercicio con suposición
-por no existir reserva al respecto- de que se la transmitía al transferirse el crédito. La transferencia del
pagaré por el endoso conforme a las normas del Código de Comercio, transmitió al adquirente
endosatario esa facultad inherente al derecho adquirido. Y si se sostuviera que dada la naturaleza
 121
especial del pagaré hipotecario son inaplicables las reglas especiales del endoso y de sus efectos, se
llegaría a la misma conclusión por aplicación de las reglas de la cesión; el art. 1458 , CCiv. preceptúa
que la cesión comprende por sí la fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito y todos los
derechos accesorios, en cuya interpretación ha tenido ocasión de decir la C. Nac. Civ., sala B (JA
1962-V-552) que "como enseña Colmo", el cesionario es un "individuo" distinto del cedente, pero es la
misma "persona", pues se ha verificado al respecto una subrogación personal, en cuya virtud el primero
sucede al segundo, para ocupar el lugar jurídico de éste, de ahí que todo cuanto se refiere a la persona
jurídica del cedente, sea aplicable al cesionario que ahora representa y con la propiedad del crédito, que
pasa al cesionario por efecto de la cesión (art. 1457 ), también se transmiten "todos los derechos
accesorios", con la consiguiente facultad de su ejercicio (art. 1458 ), que sólo contiene una enumeración
ejemplificativa, pero no limitativa.

(C. Nac. Com., sala B, 15/4/1966, "Banco Argentino de Comercio v. Ficom SA",
[HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

b) Letras hipotecarias

La ley 24441 ha incorporado a nuestra legislación, con la denominada letra hipotecaria, un nuevo título
valor susceptible de garantizarse con hipoteca. El objetivo de esta incorporación fue el de crear un
instrumento de fácil circulación que permitiese dar liquidez a la inversión a través del crédito hipotecario y
vincular ese título circulatorio con un procedimiento de ejecución especial (nota) {FD 1002 F-176].

La creación de este título valor se intentó a partir de su resultado en otros mercados, que utilizaron esos
valores como elementos promotores del desarrollo de un mercado hipotecario y de ese modo, como un
método de reactivación del sector inmobiliario.

La hipoteca dada en garantía de un derecho incorporado a una letra hipotecaria importa la combinación
de dos regímenes: el del derecho cambiario y del derecho hipotecario. El título está organizado de
acuerdo con los principios cambiarios y "el derecho real de hipoteca incorporado al título se rige por las
disposiciones del Código Civil en materia de hipoteca" (art. 44 , ley 24441): la utilización de una hipoteca
para garantizar el título valor no altera las características esenciales de ese derecho real que sigue
manteniendo. De ese modo, para su aplicación, ambos sistemas jurídicos deben ser armonizados,
teniendo en cuenta que existe un título cambiario principal regido por normas específicas pero que está
garantizado con un derecho real accesorio que tiene sus propias características inherentes a su
condición.

La letra hipotecaria tiene una estructura esencialmente distinta de las letras de cambio tradicionales en
las que existen tres figuras en juego: el librador, el girado y el beneficiario, siendo este último el primer
titular del derecho cambiario y que tiene derecho a obtener el pago del cartular. Esta tríada no está dada
en la letra hipotecaria que, según se entiende, tiene, entonces, la estructura bilateral propia del pagaré.
En el pagaré tenemos al librador y al beneficiario, falta el girado, esto es el sujeto indicado por el librador
para concretar la orden de pago dada por el librador, que asume, directa y personalmente, la obligación
cambiaria. De igual modo sucede con la llamada letra hipotecaria (nota) {FD 1002 F-177].

Ahora bien, en cuanto a qué créditos pueden ser garantizados con hipoteca incorporada a ese título
circulatorio, debemos tener presente, por un lado, que los títulos cambiarios son los que contienen una
obligación de dar sumas de dinero y la prestación cambiaria no puede tener otro contenido. Por el otro
lado, la emisión de las letras de cambio, en virtud de la abstracción funcional que caracteriza al
instrumento, puede responder a cualquier tipo de obligación que le sirva de causa (distinta del crédito en
sí) y la constitución de la hipoteca puede tener su fuente en cualquier obligación.

Pero la situación es diferente en el caso de las letras hipotecarias, y sigo, en este punto, a quienes
consideran que la obligación debe ser de dar sumas de dinero. El art. 46 , ley 24441, dispone que le son
subsidiariamente aplicables al título valor las reglas previstas por el dec.-ley 5965/1963 para la letra de
cambio, lo que ratifica la vigencia de las normas cambiarias para regular todos los aspectos atinentes al
derecho cartular y la letra, conforme a esa normativa, que no esté específicamente previsto en la ley
24441 , y en ese contexto normativo debe contener la promesa pura y simple -esto es incondicionada-
de pagar una suma cierta y determinada de dinero.
 122
Ahora bien, la emisión de la letra provoca la novación de la obligación a que accede la hipoteca (art. 37 ,
ley 24441). En contra de los principios que establecían que la emisión o transmisión de un título valor no
importaba extinción del crédito extracartular por novación, salvo que especialmente se estableciera ese
efecto novatorio, esto es, que mediara convención expresa de las partes al respecto, la nueva normativa
impuso la novación en forma legal. La novación de la obligación no es convencional en la ley 24441 ,
sino legal. No requiere de una conformidad expresa de las partes, sino que es un efecto puro de la
creación de la letra hipotecaria, acaece de pleno derecho. También se produce de pleno derecho el
traslado de la garantía hipotecaria a la nueva obligación incorporada a la letra y no es necesaria la
existencia de reserva alguna para que subsista la garantía hipotecaria. Se transmite automáticamente el
derecho real al título circulatorio. No hay que olvidar que, en materia hipotecaria, siguen rigiendo los
principios plasmados en el Código Civil.

La novación impide el ejercicio de las acciones que surgen de la relación causal pues la obligación
primitiva se ha extinguido y sólo subsiste la emergente del título valor (que debe estar expresada en una
suma de dinero).

Ese efecto novatorio desaparece si por cualquier razón, la letra fuese nula. La nulidad de la letra
provocará el renacimiento de la obligación causal que recupera su eficacia con todos sus accesorios.

Se entiende que las letras no pueden existir en las hipotecas de máximo (nota) {FD 1002 F-178] porque
en aquéllas el monto de la obligación debe ser cierto y determinado al momento de la constitución,
justamente en razón de lo que ya expusimos, y, además, no puede estar sujeto a elementos ajenos a la
letra, ya que ello la privaría de uno de sus caracteres, la completitividad. No puede garantizarse con
hipoteca que prevé la emisión de letras hipotecarias obligaciones condicionales o eventuales porque en
esos casos tampoco se sabría cuál es el momento de nacimiento de la obligación o si ella va a nacer.

La letra hipotecaria, de acuerdo con la ley 24441 , debe contener obligatoriamente:

a) La individualización de las personas intervinientes en la constitución de la hipoteca: nombre del

acreedor, del deudor y, en su caso, del propietario del inmueble hipotecado, acto del cual emana el título
y con relación a y por acuerdo de quienes se emite. El beneficiario está establecido originariamente, pues
será quien figure como acreedor en la escritura hipotecaria, quien a su vez será el titular del derecho real.
Aunque, en definitiva, por la naturaleza circulatoria del título, será acreedor quien posea el título valor de
buena fe y de acuerdo con su ley de circulación que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 40 de la
ley, es el endoso nominativo.

b) La individualización del crédito en cuanto a su entidad y magnitud (deben ser sumas de dinero y puede
ser moneda extranjera según lo expresamente establecido por el art. 39 , ley 24441). En cuanto a la tasa
de interés, puede ser variable (ello surgiría de lo dispuesto en los arts. 39 , incs. d] y f], y 41 ) y, por
tanto, no determinada en el documento, por lo que la mención de la tasa de interés compensatorio,
además del punitorio, podrá tener esta modalidad. Debe indicarse el lugar de pago.

c) La determinación del objeto del derecho real, lo que debe cumplirse con la enunciación precisa de la
ubicación y naturaleza del inmueble gravado.

Debe contener, además, espacios suficientes para hacer constar los pagos que se efectúen a fin de
incorporar los mismos al documento y la indicación expresa de que la tenencia de los cupones de capital
e intereses acredita su pago, y que el acreedor se encuentra obligado a entregarlos y el deudor a
requerirlos, así como también espacios suficientes para las modificaciones de cualquier tipo respecto del
crédito o relativas a plazos de pago, tasa de interés u otros aspectos del derecho personal, las que deben
ser incorporadas al documento.

El pacto de las partes, admitiendo la ejecución extrajudicial de la ley 24441 y sometiéndose a sus
disposiciones, debe estar expresado en la letra hipotecaria y en cada uno de los cupones, además de
constar en la escritura hipotecaria (nota) {FD 1002 F-179].

El cumplimiento de las formas reviste en el caso de las letras hipotecarias una importancia decisiva. La
formalidad es propia de los títulos valores (los defectos de forma acarrean la nulidad del título como tal)
 123
pero en el caso de las letras hipotecarias adquiere mayor relevancia porque tienen esa especial
característica que es la de causar la novación de la obligación. La emisión de la letra importa la extinción
de la obligación emanada del negocio causal y la única obligación que subsiste es la cartular.

Es también característica de estos títulos valores su completitividad, esto es, que no necesita de ningún
elemento extracartular ni puede ser requerido para constituirlo en título idóneo para exigir su
cumplimiento del crédito que está incorporado a él. Sin embargo, en las letras hipotecarias, este principio
propio de los títulos cambiarios se ve, en principio, atenuado por la posibilidad que otorga la ley en los
arts. 39 , incs. d) y f), y 41 , ley 24441, de que se fije una tasa de interés variable que no estará
determinada en el documento, lo que obliga a su integración fuera del título valor. De aquellos
dispositivos emana la posibilidad de que las partes acuerden una tasa de interés que varíe en función de
las circunstancias del mercado, lo que importa completar el título con constancias extracartulares.

Finalmente, el principio de abstracción, también característico de los títulos circulatorios, se encuentra

intensificado en las letras hipotecarias por el efecto novatorio que su emisión provoca, establecido por la
ley. Se fortalece la abstracción del título porque no existe, ni siquiera entre las partes, la posibilidad del
ejercicio de la acción causal y sólo subsiste la acción emanada de la letra hipotecaria, independizándose
absoluta y totalmente el título de la obligación que le dio origen (en los títulos valores, en general, esto es
así, pero se mantiene entre las partes la posibilidad del acreedor de intentar la acción nacida de la
obligación causal).

La emisión de las letras hipotecarias sólo puede darse con relación a hipotecas de primer grado, según lo
establece expresamente la ley, lo que tiene su explicación en querer asegurar a quienes adquieran las
letras a través de su circulación que el derecho real contenido en ella será siempre de primer grado, sin
necesidad de que el tenedor del título deba concurrir al Registro a averiguar si se trata de hipoteca
constituida en primero, segundo o tercer grado. Debe estar consentida expresamente en el acto de
constitución de la hipoteca (art. 36 ).

En cuanto a su registración, edicta el art. 39 que "Las letras hipotecarias son emitidas por el deudor, e
intervenidas por el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la jurisdicción donde se
encuentre el inmueble hipotecado, en papel que asegure su inalterabilidad, bajo la firma del deudor, el
escribano y un funcionario autorizado del registro, dejándose constancia de su emisión en el mismo
asiento de la hipoteca...".

Se establece un sistema de registración semejante al previsto por el Código Civil para el pagaré
hipotecario. Extendida la escritura pública que prevé la emisión de la letra hipotecaria, se firma le letra por
el deudor hipotecario (librador) o por el propietario que constituye la hipoteca y luego por el notario
interviniente. Se presenta el testimonio y la letra en el Registro que debe intervenirla. Debe colocar el
registrador una nota, firmando el título circulatorio (tal como se prevé para el pagaré hipotecario) con lo
que se deja constancia de que se ha tomado razón de él en el Registro.

La forma de circulación de las letras hipotecarias está dada, como dijimos, a través del endoso
nominativo. No procede el endoso en blanco o al portador, debiendo constar en forma precisa el
beneficiario y la fecha de la transferencia. Considera la ley 24441 innecesaria la notificación al deudor lo
que se compadece con el carácter cambiario del documento; aunque si se modifica el lugar de pago
deberá ser notificada al deudor para que la obligación de aquél sea exigible (art. 43 ).

Las acciones emanadas de las letras hipotecarias prescriben a los tres años contados desde la fecha del
vencimiento de cada cuota de capital o interés.

La ley 24441 ha previsto para estos títulos circulatorios la posibilidad (en el proyecto originario estaba
contemplado sólo para ellos luego se extendió a todas las hipotecas) de ejecutarlos mediante el
procedimiento extrajudicial allí establecido para lo cual debe estar expresamente convenido entre las
partes (este tema lo tratamos extensamente en el cap. VIII). Quien quiere ejercer los derechos
incorporados a la letra hipotecaria debe ser el portador de la misma o de algunos de los cupones, además
de contener una cadena regular de transmisiones que llegue a su portador.
 124
Puede, optar, entiendo, por la ejecución judicial del título, de todos modos, pues esa ejecución acelarada
está regulada en beneficio del acreedor y es materia disponible (no de orden público). Frente a lo cual, le
serán aplicables los principios ya enunciados respecto de los pagarés hipotecarios, en cuanto a la
ejecución hipotecaria se refiera, y en lo pertinente, teniendo en cuenta, sí, la diferencia que emana de la
particular regulación de las letras hipotecarias y su efecto novatorio. Aunque, en este punto, entiendo que,
aun cuando se produzca la novación de la obligación garantizada con aquélla, con lo cual pareciera no
ser necesario el título constitutivo de la obligación para despachar la ejecución hipotecaria, deberá
presentarse el título que plasma el gravamen con el fin de poder darle curso, previo examen del mismo,
siguiendo los principios generales que referenciamos en este capítulo.

b.1. Letras hipotecarias escriturales

Se crea con la ley 24441 la modalidad de las letras hipotecarias escriturales que participan de las
posibilidades ejecutorias que brinda aquélla. Este título valor aparece en un grado sumo de
desmaterialización donde se reemplaza el papel del documento en que constaría por referencias técnicas
y anotaciones de cuenta. Se dice que obedece a una necesidad del tráfico masificado que llevaría a crear
"derechos valor" como sustitutos de aquéllos sustentados en un papel, llevando al extremo la ficción de
circulación económica con que hoy nos movemos. La letra escritural en definitiva consta en la escritura
hipotecaria y en las referencias técnicas y anotaciones que la ley prevé perdiendo la materialidad del
papel que poseen otros títulos valores.

El dec. 780/1995 , regulando las mismas, pone en cabeza de los registros de propiedad inmueble y de
los escribanos (art. 2 ), la obligación de indicar en la hipoteca el nombre y domicilio de la entidad que
llevará su registro, donde deberá quedar depositada la escritura hipotecaria. Y si la autorización fuese
posterior a la constitución de la hipoteca la inscripción exige previamente la toma de razón de la
autorización de la emisión en el Registro donde se encontrara inscripta la hipoteca (nota) {FD 1002
F-180]. La letra escritural se considera emitida cuando el Registro toma razón de la misma.

El registro de este tipo de letras se encuentra a cargo de las cajas de valores, los bancos o sociedades
constituidas con el único objeto de llevar el registro de títulos escriturales. La designación de la entidad
debe hacerla el primer acreedor. El art. 3 , dec. 780/1995, señala como responsables, ante el deudor y
los acreedores de esas letras, a las entidades a cargo del registro por los errores o irregularidades en los
asientos.

En caso de transferencia de las letras hipotecarias escriturales se da la inscripción del cambio de

titularidad y de los derechos sobre la letra ante la entidad que lleva el registro sin que deba cursarse
notificación de ese acto ni inscripción en el registro de la propiedad inmueble. La persona a cargo del
registro de esas letras debe tomar razón del cambio de titularidad y constitución de derechos reales
previa presentación del instrumento de transferencia o de constitución de los derechos reales con firmas
certificadas. Ello con los efectos del art. 40 , ley 24441 (art. 5 , dec. 780/1995 modificado por dec.
1389/1998 ). La transferencia de letras escriturales requiere de la expedición del comprobante de
titularidad que se menciona en el párrafo siguiente y del saldo de deuda de las letras de que se trata por
la entidad financiera que tiene a su cargo la administración del crédito instrumentando en letras. La
entidad administradora del crédito debe extender comprobantes que documenten los pagos efectuados
por el deudor, en los que el decreto pone la obligación de hacer constar expresamente el saldo pendiente
de la deuda a la fecha de expedición del mismo (art. 8 sustituido por el dec. 1389/1998).

Para iniciar la ejecución el titular de la letra hipotecaria escritural debe solicitar a la entidad que lleva el
registro un comprobante a su nombre donde conste que su expedición es a los fines de demandar la
ejecución de la deuda impaga (también cuando se trata de la transferencia o para constituir derechos
reales). Ese comprobante tiene vigencia de cinco días y en ese período no puede emitirse otro certificado,
prohibiéndose la emisión de dos certificados en forma simultánea. La emisión de un nuevo comprobante
exige la devolución del anterior. Ello conforme lo dispone el art. 6 del mismo decreto también sustituido
por el art. 7 , dec. 1389/1998. Ese precepto agrega que los requisitos de presentación de la letra
hipotecaria previstos en el art. 54 , ley 24441 (nota) {FD 1002 F-181], se cumplen con la presentación
del certificado de titularidad con las enunciaciones y la copia del instrumento previsto en el art. 7
-certificado expedido por la entidad que lleva el registro de las letras- y con la presentación del saldo de
deuda extendido por la entidad que tiene a su cargo la administración del crédito. Ello sin perjuicio de la
 125
presentación del certificado de dominio que exige aquella norma legal. Ese saldo deudor debe contar con
las firmas conjuntas del gerente y contador. Tales requisitos, creo, deberán ser exigidos por el juzgado
interviniente en la primera presentación y como integrante del título que habilitará la acción ejecutiva.

Finalmente el art. 9 bis del decreto regulador de esas letras (nota) {FD 1002 F-182] edicta en forma
expresa: "El certificado de titularidad expedido por la persona que lleve el registro y el comprobante de
saldo deudor extendido por la entidad administradora del crédito legitiman al titular inscripto por ante la
persona que lleve el registro para el ejercicio de la totalidad de los derechos acordados por el deudor al
acreedor en el instrumento de la emisión de las letras hipotecarias escriturales con el mismo alcance que
surge de dicho instrumento y por hasta las sumas que resulten adeudarse".

La disposición técnico-registral 4/1999 (nota) {FD 1002 F-183] del Registro de la Propiedad Inmueble vino
a regular la toma de razón de las letras hipotecarias escriturales sobre la base de las complicaciones que
traía el hecho de que existía una serie de normas contrapuestas al producirse situaciones en las cuales la
letra hipotecaria escritural era "creada" por las partes, difiriéndose su emisión a la toma de razón por el
agente de registro según el texto del dec. 1389/1998 pero contraviniendo el art. 123 , dec. 2080/1980,
modificado también en el año 1999. Así se estableció que cuando se solicita la toma de razón de la
emisión de letras hipotecarias escriturales se deben calificar las siguientes circunstancias: "a) Que la
efectiva emisión de la letra escritural resulte de la escritura hipotecaria, no siendo suficiente que se haga
referencia a su `creación´; b) Que, igualmente, resulten de dicha escritura las condiciones bajo las cuales
se emite la letra; c) Que el agente de registro designado, el cual se individualizará consignándose nombre
y domicilio, sea alguna de las entidades financieras referidas en el art. 3 , dec. 780/1995, modificado por
el art. 4 , dec. 1389/1998, a saber: caja de valores, bancos, o sociedades constituidas por éstos con el
único objeto de llevar el registro de títulos escriturales" (art. 1). En su art. 2 prevé que si de la escritura
hipotecaria no resultara alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo anterior, se anotará
únicamente la hipoteca, dejando constancia en la nota de inscripción del título respectivo, que no se toma
razón de la letra escritural. Para añadir que de complementarse el acto escriturario con los requisitos
faltantes, se practicará el asiento correspondiente a la emisión de la letra, vinculándolo con el asiento de
la hipoteca. En el caso de tratarse de una emisión de la letra hipotecaria escritural posterior a la
inscripción de la hipoteca, la solicitud será suscripta por el funcionario que autorizó el acto de emisión,
aunque fuere distinto del que autorizó el acto hipotecario (art. 3).

En la hipótesis de que se produzca la cancelación del asiento hipotecario, y de la emisión de la letra, ésta
debe efectuarse sobre la base de la comunicación del agente de registro de la cual resulte la extinción de
la letra, acompañada de la respectiva solicitud (art. 4).

A tenor de lo dispuesto por los arts. 6 y 9 bis [L NAC DE 780/1995 !!9.bis], dec. 780/1995, según texto
modificado por el dec. 1389/1998 y el régimen previsto por los arts. 52 y ss., ley 24441, cabe concluir
que en el caso de que se hubiera emitido una letra hipotecaria de carácter escritural, no resulta necesario
exigir al acreedor que acompañe el original del contrato de mutuo con garantía hipotecaria a efectos de
proveer la ejecución intentada (sumario 15095 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de
la Cámara Civil, Boletín 29/2002).

(C. Nac. Civ., sala C, 17/12/2002, "Banca Nazionale del Lavoro SA v. Lejtman, Ricardo Jorge s/ejecución
hipotecaria" ).

(168) PELOSI, Carlos A., "¿La copia simple notarial es título hábil para iniciar juicio ejecutivo?", LL
128-574/75.

(169) C. Nac. Civ., sala C, "Renaud, Edmundo v. Novas de Cabo, T.", 21/5/1964, LL 128-566.

(170) MORELLO, Augusto M., citando a LAZCANO, Código Procesal Civil y Comercial, t. V-A, ps. 258 y
ss.

(171) BONFANTI, Mario A., Contratos bancarios , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, punto 323.

(172) Ver cap. II, punto V.2.

 126
(173) HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge - RIVERA, Julio C. - PAOLANTONIO, Martín,
Reformas..., cit., p. 200.

(174) GÓMEZ LEO, Osvaldo R., El pagaré, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 527.

(175) FERNÁNDEZ, Raymundo L., "Pagaré o letra con garantía real (hipoteca o prenda)", LL
1980-D-1081. Borda, por su parte, entiende que no es necesaria inscripción alguna del endoso en el
Registro de la Propiedad considerándolo también un derecho del endosante, ver BORDA, Guillermo,
Tratado de derecho civil. Contratos, t. II , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.

(176) RIVERA, Julio C. - HIGHTON, Elena, "Seminario sobre la ley 24441 ", Revista del Notariado, nro.
extraord., 1995, p. 16.

(177) HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge - RIVERA, Julio C. - PAOLANTONIO, Martín,
Reformas..., cit., p. 211.

(178) Ver cap. II, punto V.2.

(179) Ver cap. VIII, punto I.

(180) Texto sustituido por el art. 2 , dec. 1389/1998, BO del 3/12/1998.

(181) Ver cap. VIII, punto III.

(182) Incorporado por el dec. 1389/1998 , BO del 3/12/1998.

(183) Del 16/7/1999; publ. 2/8/1999.

Citar: Lexis Nº 1002/001413

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / d) Iniciación

III. EXAMEN PRELIMINAR DEL TÍTULO

Es título ejecutivo aquel documento que comprueba en forma fehaciente la existencia de una obligación
exigible y es dicho documento con las características establecidas en la ley, el que abre la vía procesal
específica del juicio ejecutivo (nota) {FD 1002 F-184].

Esta vía especial del proceso ejecutivo, que significa una limitación en las defensas del deudor y un
estrecho marco de cognición para dar paso inmediato a la satisfacción del crédito incumplido, se
encuentra habilitada, entonces, cuando están presentes aquellos extremos que indica el art. 520 ,
CPCCN, y que son: a) que el título consigne una obligación de dar una suma de dinero; b) que se trate de
una cantidad líquida o parcialmente liquidable; y c) que la obligación sea exigible, es decir, que sea de
plazo vencido y que no se encuentre subordinada a condición o prestación (nota) {FD 1002 F-185]. En
cuanto a esto último, se ha puntualizado que un crédito es exigible cuando puede el acreedor requerir su
pago y ello es determinado, respecto del plazo, por su vencimiento, y, desde el punto de vista de la
condición, por el cumplimiento de la misma.

La ausencia de cualquiera de los elementos integrativos del título ejecutivo -requisitos intrínsecos de
admisibilidad- o de los presupuestos procesales correspondientes, lo hacen devenir inhábil para abrir el
curso del juicio ejecutivo. De ahí que el juzgador debe examinar "cuidadosamente" la bondad ejecutiva
del título que se presenta como base de la ejecución (conf. art. 531 , CPCCN). Es que el proceso
sumario de defensas muy limitadas y taxativas para el deudor exige que el beneficiario del mismo
acredite liminarmente ser merecedor de ese trato privilegiado.

Tal como lo expresa claramente Bustos Berrondo se ha establecido en nuestro ordenamiento procesal un
trámite abreviado y expedito, considerado fundamental para asegurar la confianza en el ámbito de los
negocios jurídicos. Es por ello que la ley establece, no una presunción de autenticidad sino un principio
de autenticidad en virtud del cual se mira solamente el aspecto formal, externo del título. Se admite, sin
 127
investigación alguna, su autenticidad, que es la regla; la falsedad deberá arg•irse y probarse. Mientras
no exista impugnación y prueba el procedimiento seguirá su curso como si se tuviera la seguridad de que
el título es auténtico, aunque no lo sea (nota) {FD 1002 F-186].

Al ejecutante le basta el título sin que deba justificar su crédito si el fundamento radica en la certidumbre
-legal no objetiva- de la existencia del crédito que de él resulta. También, que es de la esencia misma del
título ejecutivo que se baste a sí mismo y que no puede completarse a posteriori de la intervención del
accionado con elemento alguno y su fuerza ejecutiva debe emanar directamente de él. En ello está
comprometido el interés social al otorgarle a determinadas situaciones la posibilidad de accionar en forma
más rápida y expeditiva, sobre la base de una certidumbre legal de la existencia del crédito que de él
resulta, de tal suerte que el derecho del acreedor está fuera de discusión, porque surge del título en cuya
virtud se ejecuta y que la ley ha reconocido con esa aptitud.

Por otra parte, habrá que analizar si la obligación está sujeta a plazo, condición, etc. y la diferencia que
puede existir entre la condición y el plazo, los cuales producen el efecto común de impedir que el acto
jurídico sea eficaz. La condición impuesta a una obligación se encuentra subordinada a un hecho futuro e
incierto que puede o no suceder; el nacimiento de la obligación queda subordinado y la incertidumbre
pesa sobre la producción del hecho condicional, mientras que en el plazo lo que queda incierto es el
momento en el cual se cumplirá, el nacimiento de la obligación no queda subordinado a un hecho futuro e
incierto aunque se ignora el tiempo en que ocurrirá (nota) {FD 1002 F-187]. En esos términos habrá que
merituar si queda expedita la vía ejecutiva.

Si la obligación de dar sumas de dinero no está sujeta a hecho condicional alguno en los términos
expuestos sino que está diferido el plazo para la entrega de aquéllas -momento de exigibilidad de la
deuda- para la oportunidad que las partes fijan se trata de una obligación sujeta a un plazo, no a una
condición que podrá ser indeterminado si la época de su vencimiento no ha sido fijada dependía en parte
de la voluntad de los deudores. La distinción resulta de la mayor importancia pues en estos casos el plazo
debe ser fijado judicialmente (art. 618 , CCiv.) y es donde el acreedor podría hacer valer su derecho
frente a la eventual alongación de la indeterminación del plazo que los deudores no han cumplido. En el
caso de un crédito que posee fuerza ejecutiva la fijación del plazo procede como preparación de la vía
ejecutiva para integrar un título incompleto (nota) {FD 1002 F-188]. En el caso de la acción hipotecaria
recordemos que la obligación puede ser condicional, a plazo, y puede suceder, en casos en que
garantice ese tipo de prestaciones, no haya sido fijado el plazo en el contrato o la obligación haya sido
generada como condicional en cuyos casos deberá analizarse si se encuentra habilitada la vía ejecutiva.

Es por todas estas razones que resulta de tanta importancia que, al iniciarse la ejecución, el juez analice
con mucho cuidado el instrumento con que se deduce la ejecución y que se encuentren cumplidos los
presupuestos procesales correspondientes. Si a primera vista halla presentes los requisitos legales dará,
entonces, curso a la ejecución.

Ahora bien, es menester la siguiente aclaración: la falta de observaciones en cuanto al título no implica
prejuzgamiento y no impide que, efectuado el cuestionamiento por el demandado, se le haga lugar o aun
en el caso de que no se opongan excepciones, se adviertan esos defectos al momento de sentenciar.
Aquí, por segunda vez, el juez tiene la posibilidad otorgada por la ley de analizar el título, lo que significa
que puede pedir aclaraciones o el cumplimiento de determinados requisitos, o en último caso, disponer el
rechazo de la ejecución.

Examina, como vimos, además de la bondad del título, la presencia de los presupuestos procesales
requeridos para este tipo de ejecución: en cuanto al juez (su competencia), a las partes (capacidad,
legitimación), al objeto, pretensión ejecutiva y bienes ejecutados: todos presupuestos relacionados al
título.

Y, de acuerdo con la posición que se pretende, hoy por hoy, del magistrado, como director activo del
proceso, como eje de la jurisdicción (y que fuera destacado en el Acta de Fe del Congreso Internacional
de Derecho Procesal de Gante de 1987) este examen procedimental, este "primer filtro", en todo cuanto
no puede ser considerado como renunciable por el demandado, debe hacerse sin limitación ni obstáculo
alguno. Ello beneficia no sólo a las partes -porque se evita el transcurso de un proceso destinado a
 128
fracasar o un embargo que resultaría improcedente-, sino también a la actividad jurisdiccional,
permitiendo procesos más ágiles y expeditivos, que es justamente lo que el justiciable espera.

Si bien la regla que limita el examen del título ejecutivo a sus formas extrínsecas no puede llevarse al
externo de admitir una condena fundada en una deuda inexistente, la demostración de tal supuesto debe
resultar manifiesta del proceso, exigencia ésta que no se configura cuando las constancias del caso no
autorizan a concluir de manera inequívoca en la existencia del crédito.

(Corte Sup., 19/2/1981, "Municipalidad de Aguilares v. Cía. Azucarera Juan M. Terán SA" ).

La regla general que limita el examen del título ejecutivo a las formas extrínsecas no debe aplicarse hasta
el extremo de admitir una condena fundada en una deuda inexistente, cuando tal circunstancia resulta
manifiesta.

(C. Nac. Fed., sala Cont.-Adm., 21/9/1963, ED 15-618).

El título se debe bastar a sí mismo para que dé lugar al despacho de la ejecución, por lo que corresponde
al juzgador precaverse de que el título sea idóneo y traiga aparejada ejecución, aun sin oposición de
parte.

(C. Civ. y Com. Córdoba, 29/4/1987, "Banco de los Andes SA v. Isaías, Luis M.", LL Repertorio
XLVIII-1988, sum. 5).

La facultad judicial de examinar la habilidad del título ejecutivo en cualquier tiempo anterior a la sentencia
debe ejercerse en armonía con los otros principios procesales y canalizarse por medio de las vías y
oportunidades previstas por la ley. Así, si el juez ha omitido la verificación preliminar del título en
oportunidad de despachar la ejecución y posteriormente advierte que aquél no reúne los requisitos
extrínsecos de admisibilidad, no puede declarar la nulidad de lo actuado, pues debe pronunciarse en la
etapa propicia para no retrotraer el trámite del proceso.

(C. Nac. Civ., sala A, 16/9/1996, "Martini, B. v. Ayala, J." , LL del 12/9/1997).

(184) MORELLO, Augusto M. y otros, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
y de la Nación, t. VI-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 299.

(185) Conf. MORELLO, Augusto M. y otros, Código..., cit., ps. 299 y ss.

(186) BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, Platense, La Plata, 1996, ps. 39/40.

(187) Conf. BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo (coord.), Código Civil..., cit., t. 2 p. 751.

(188) Conf. jurisprudencia citada en FASSI, Santiago - MAURINO, Alberto, Código Procesal Civ. y Com.
de la Nación, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 953, nota 3.

Citar: Lexis Nº 1002/001439

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / e) Intimación, embargo y pedido de informes

IV. INTIMACIÓN DE PAGO

Efectuado el examen inicial se despachará la ejecución, intimando de pago al deudor y citándolo para
oponer excepciones dentro del plazo de cinco días (plazo que se puede extender en razón de la distancia
-art. 158 , CPCCN-). La intimación de pago judicial y la citación para oponer excepciones constituyen
trámites irrenunciables e imprescindibles, y ello tiene consagración legal (art. 543 del mismo Código).

Para la intimación de pago se aplican los principios generales en la materia, regulada en los arts. 531 y
ss., CPCCN. Aunque es necesario efectuar la siguiente aclaración: en la ejecución hipotecaria confluyen
dos acciones, la real y la personal, de tal suerte que el acreedor debe necesariamente intimar de pago, en
primer lugar, al deudor, posibilitándole a éste oponer las defensas a las que se crea con derecho. Como
 129
ya se expusiera (nota) {FD 1002 F-189], esa intimación de pago importa una restricción al derecho real
del acreedor pues éste no puede ser ejercido sin antes intimar judicialmente al deudor.

La citación para oponer excepciones es trámite esencial e irrenunciable, con jerarquía constitucional. Sin
embargo, la ley 24441 con la ejecución extrajudicial instaura un régimen en que la intimación pasa a ser
extrajudicial (por medio fehaciente, dice la ley) y puede discutirse si la citación al deudor a oponer las
limitadas defensas que allí se prevén es anterior o no a la verificación del inmueble y lanzamiento que
puede pedir el acreedor en sede judicial (nota) {FD 1002 F-190].

Se habló, en los debates parlamentarios de aquella normativa, de la inconstitucionalidad que acarreaba la

instauración de ese sistema, con el proyecto originario del Poder Ejecutivo, que directamente no preveía
citación alguna al deudor en esa instancia. Finalmente, sin embargo, al insertarse, luego de ese debate
(nota) {FD 1002 F-191] el traslado al deudor, quien podrá, cuanto menos, oponer las defensas
taxativamente enumeradas -y siempre que se lo considere previo a la constatación del inmueble gravado
y lanzamiento del deudor-, importa ello una pequeña etapa de cognición que le permite invocar
determinadas defensas y que, aun cuando no haya sido especialmente previsto, provocará, en los
hechos, un pronunciamiento judicial. Y aun cuando no puede, en ningún caso, ser asimilado tal
pronunciamiento a una sentencia de remate, que manda llevar adelante la ejecución, frente a la oposición
del demandado, deberá declararse necesariamente la exigibilidad del crédito del acreedor, para proseguir
con el trámite que prevé la ley 24441 . Y ello significa, aunque ésta no sea la finalidad perseguida por la
ley que denomina al procedimiento "extrajudicial", una muy particular pero, en definitiva, condena judicial.
Sobre esta temática volveremos en el cap. VIII.

Si tanto la intimación de pago como la notificación de sentencia de trance y remate se practicaron en el

domicilio del acreedor, ello excede el simple riesgo de indefensión para convertirse en grave posibilidad
de que tal indefensión haya ocurrido. Y dado que la intimación de pago, citación de remate y la sentencia
son irrenunciables, y también que la omisión de actos esenciales del procedimiento que afectan el
derecho de defensa, causan nulidad declarable de oficio, procede anular lo actuado.

(C. Nac. Civ., sala A, 8/3/1968, ED 22-655).

Para que resulte admisible la pretensión del accionante de que se le devuelva el capital por haber vencido
el plazo contractual, es necesario que, previamente, se intime de pago a los deudores y se cite a los
mismos para oponer excepciones, trámites irrenunciables en juicio ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala E, 24/12/1964, ED 5-541).

El deudor debe ser intimado de pago y citado a oponer excepciones en todos los casos, sea que continúe
siendo propietario del inmueble hipotecado o el mismo esté en manos de un tercer poseedor, o que la
hipoteca haya sido constituida por un tercero.

(C. Nac. Civ., sala K, 31/8/2000, "Arana de Rivarola, María T. v. Viplan S. de Ahorro y Préstamo para la
Vivienda" , JA del 22/1/2003, síntesis).

1. Problemática del despacho de la ejecución en pesos o en moneda extranjera a partir de la ley 25561

Hasta la sanción de la ley 25561 y durante los diez años que tuvo vigencia plena la convertibilidad, de
conformidad también con la reforma a los arts. 617 y 619 , CCiv., era posible el despacho de la
ejecución y la intimación de pago en dólares estadounidenses si así había sido pactada la obligación por
las partes. Aunque cabe la aclaración que ello no correspondía que tuviera lugar -y no cabe- extenderlo a
la suma que en el despacho inicial se incluye como presupuesto estimativo de los posibles intereses
adeudados y costas del proceso. En esos casos, y aun en la época de la convertibilidad y siempre, debe
tenerse en cuenta que el presupuesto de las sumas en los conceptos mencionados es una facultad del
juzgador interviniente que estima una suma en concordancia y de conformidad con las pretensiones
volcadas en la demanda y por tal razón no puede sino ser expresada en la moneda que es de curso legal
y forzoso en la República. Ello en defensa de nuestro propio signo monetario en lo cual está
comprometido, en primer término, el Estado y su gobierno del cual forma parte el Poder Judicial. Resulta
 130
írrito que el propio tribunal utilice otra moneda que no sea la nacional como signo identificatorio en el que
fijará las obligaciones.

Ahora bien, con la sanción de la ley 25561 se creó el problema de cómo despachar la ejecución por el
capital -esto es, si en dólares estadounidenses o en pesos- atendiendo a los términos de la nueva
legislación que debía ser aplicada y el abandono del sistema de convertibilidad. Máxime cuando las
ejecuciones iniciadas fueron acompañadas de sendos planteos de inconstitucionalidad de aquella
normativa que invocaban los acreedores para no quedar sujetos a ella. Algunos tribunales optaron por
transformar en pesos de oficio el monto del reclamo teniendo en cuenta la aplicación de esa legislación
mientras no existiera planteo resuelto al respecto. Otros consideraron que resultaba prematuro fijar, de
algún modo, posición al respecto cuando las partes no se habían expedido en la cuestión y correspondía,
entonces, despachar la ejecución en los términos requeridos por el acreedor. Finalmente, también se
decidió que de conformidad con la fecha de la mora denunciada en el escrito inaugural, si ésta había
tenido lugar antes del 6/1/2002 y sin perjuicio de lo que pudiera resolverse ulteriormente al respecto, por
tratarse de una obligación cuya exigibilidad se encontraba expedita antes de la entrada en vigencia de la
ley 25561 no podía considerarse incluida la acreencia de la actora en las previsiones del dec. 214/2002
y por tanto la intimación de pago debía realizarse en la moneda extranjera en la que se hubiera
expresado el reclamo del acreedor (nota) {FD 1002 F-192].

Todo ello genera -puede advertirse fácilmente- una mayor complicación al tema ya que el deudor, en
principio y para la eventualidad de que la intimación de pago cumpla su función y aquél pretenda cancelar
su deuda, no puede ser intimado por una suma distinta de la reclamada.

El art. 520 , CPCCN, establece en su último párrafo que si la obligación fuere en moneda extranjera la
ejecución debe promoverse por su equivalente en moneda nacional, según la cotización del banco oficial
que corresponda al día de iniciación o la que las partes hubiesen convenido, sin perjuicio del reajuste que
pudiere corresponder al día del pago. Con la instauración del régimen establecido por la ley 23928 se
entendió que dicha norma había quedado implícitamente derogada (art. 13 de aquella ley) y los
despachos de ejecución se efectuaron en la moneda en que se había pactado la obligación. Hoy por hoy
la situación no ha variado en ese aspecto y sí se admite en iguales términos, máxime cuando no se han
reformado los arts. 617 y 619 , CCiv.

Es prematura la resolución que ordena transformar a pesos a la paridad $ 1 = U$S 1 la suma de moneda
extranjera reclamada en la demanda, en tanto la transformación dispuesta en el art. 1 , dec. 214/2002,
no opera en forma automática, pues tanto el art. 8 del referido decreto, como el art. 11 , texto ley
25561, facultan a cualquiera de las partes a formular en sede judicial el planteo enderezado a que no se
haga efectiva la conversión de la obligación de dar moneda extranjera -dólares estadounidenses- a la
tasa de cambio fijada en dichas normas.

(C. Nac. Civ., sala B, 9/4/2002, "Nastri, Marcelo G. y otro v. Cantón, Arturo y otro", JA 2002-III-585 [J
20022559]).

Sea por aplicación de la preceptiva de los arts. 1 y 8 , dec. 214/2002, en virtud de la previsión
contenida en el art. 11 , ley 25561, y sin perjuicio de lo que en el curso ulterior del procedimiento pueda
resolverse en orden a la cuantía definitiva del crédito de los demandantes, corresponde que el
mandamiento de intimación de pago y citación para oponer excepciones se libre ajustando la suma
reclamada en los términos de los arts. 1 y 8 del decreto mencionado.

(C. Nac. Civ., sala B, 20/3/2002, "Rapallini de Sanguinetti María Catalina L. y otros v. Worlicek Guillermo
C. y otro s/ejecución hipotecaria", ED del 9/5/2002).

Si el valor del crédito hipotecario reclamado no fue determinado -en el caso por existir pendiente de
resolución un planteo de inconstitucionalidad de las normas de emergencia que pesifican las obligaciones
contraídas originariamente en dólares- resulta prematuro establecer como monto a los fines de registrar el
embargo el señalado en el escrito de inicio, debiéndose trabar sin monto.

(C. Nac. Civ., sala F, 11/11/2002, "Invercias SA v. Demingé, Héctor", LL del 24/4/2003).
 131
Sólo caen dentro del régimen de pesificación dispuesto por la ley 25561 y el dec. 214/2002 , las
obligaciones dinerarias expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera que resulten
exigibles desde la promulgación de la ley de emergencia -en el caso mutuo con garantía hipotecaria
pactado en dólares- con exclusión de aquellos créditos cuya exigibilidad se encontraba expedita con
anterioridad a la sanción de la primera de las normas citadas.
Corresponde revocar la resolución que en la ejecución de un mutuo con garantía hipotecaria pactado en
dólares estadounidenses ordenó librar el mandamiento de intimación de pago en pesos efectuando la
conversión de acuerdo con el dec. 214/2002 si la mora del demandado es de fecha anterior al dictado
de dicha normativa y de la ley 25561 .

(C. Nac. Civ., sala B, 17/9/2002, "Elibo SA v. Chiurazzi, Raúl H.", La Ley del 25/11/2002).

Si en un proceso por ejecución hipotecaria se reclama que el pago de la deuda sea efectuado en moneda
extranjera y se encuentra cuestionada la posibilidad de "pesificar" la deuda en los términos del dec.
214/2002 , no existe suma líquida por la que se deba despachar la ejecución, correspondiendo conceder
al ejecutante la posibilidad de optar por la vía que autoriza el art. 520 o por la que implementan los arts.
521 y 522 , Código Procesal, previa sustanciación con la deudora.

(C. Nac. Civ, sala E, 21/5/2002, "Riaño de Cufari, Nélida B. v. Cobarbo, Juan J. y otro", LL 2002-D-672;
RCyS 2002-856; Sup. E. Dep. Banc. y Restric., 2002 septiembre, 108; ED 199-194).

V. DOMICILIO EN QUE SE EFECTUARÁ LA INTIMACIÓN

La intimación debe efectuarse, en principio, en el domicilio real del demandado (conf. art. 89 , CCiv.). Sin
embargo, es de práctica que las partes establezcan en la escritura hipotecaria un domicilio de elección,
donde serán válidas las notificaciones extrajudiciales y judiciales que se cursen.

Se le otorga plenitud de efectos a ese domicilio constituido, admitiéndose la total validez de las
notificaciones judiciales practicadas en él, habiéndose establecido en instrumento público (nota) {FD 1002
F-193]. En ese sentido se ha expresado la jurisprudencia, reconociendo la validez de la intimación de
pago y citación de remate efectuada en el domicilio de elección constituido en instrumento público (nota)
{FD 1002 F-194] y el hecho de que al tiempo del diligenciamiento de la cédula al demandado se domicilie
en otro sitio, en nada modifica la plenitud de los efectos de la notificación. El domicilio de elección o
convencional, entre sus efectos, determina el lugar de notificación de las demandas que el vínculo
contractual pueda suscitar (nota) {FD 1002 F-195].

Para el caso de tratarse de un inmueble abandonado o en demolición por ejemplo, ello no puede enervar
la eficacia del domicilio así elegido por las partes -es producto de un acto de voluntad libremente
realizado- pues no se trata de una situación que pueda merituarse frente a los efectos que produce la
constitución del domicilio en un instrumento público conocido por los afectados. Ellos deben, en todo
caso, comunicar a los acreedores en forma fehaciente aquella circunstancia pues si las partes eligen un
domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones (art. 101 , CCiv.) a él deben atenerse salvo que
notifiquen a su cocontratante en forma fehaciente su cambio.

Es decir, sin perjuicio de que no se desconoce la imposibilidad material que prima facie surgiría de tomar
conocimiento de una diligencia dejada en un lugar abandonado, y que en muchos de los casos sucede
que los deudores no toman conocimiento en esa instancia de la ejecución seguida en su contra así como
que puede ocurrir que el contrato sea de aquellos celebrados por adhesión, ignorando muchas veces
aquéllos los alcances del domicilio que supuestamente eligen el que tampoco se les explica por parte de
los acreedores, a ellos les cabe desde que se firma el contrato hacer saber la situación irregular acaecida
en torno al inmueble donde ellos fijaron su domicilio de elección y su eventual modificación. Es sobre la
base de una mayor información otorgada a los eventuales deudores -y en ello les corresponde una
actividad muy importante a los abogados- al momento en que se establece la vinculación contractual que
pueden salvarse estas situaciones en las que al no conocer los ciudadanos los alcances de tales actos
los deja con la sensación amarga de que han sido burlados por la justicia. Porque el domicilio de elección
se establece no sólo para darle a quien así lo fija certeza en cuanto a las notificaciones que recibirá en el
domicilio que él elige sino a la contraparte seguridad en cuanto al lugar en que habrán de hacerse dichas
notificaciones para la ejecución del contrato, sin que medien alteraciones que lo coloquen en dificultades
 132
para esa ejecución. Y ello en modo alguno vulnera el derecho de defensa en juicio, y reiteradamente se
ha expuesto en la jurisprudencia. Tales razones debieran ser conocidas de antemano por los
contratantes.

Si el domicilio constituido especialmente dejó de utilizarse, el deudor debió arbitrar los recaudos del caso
para resguardarse de las posibles derivaciones que ocurrieran por la celebración del mutuo, resultando
sólo él responsable de las consecuencias desagradables que el hecho acarree, no pudiendo eximirse de
la responsabilidad jurídica que le cause la incomparecencia al juicio, provocada por la ausencia de ese
domicilio.

(C. Nac. Civ., sala C - "Corp. Metrop. de Finanzas SA y Cía. v. Petrofer SA", JA 1997-II, síntesis).

Si los demandados aceptaron constituir el domicilio en el lugar que figura en la escritura hipotecaria, no
deben luego pretender la declaración de nulidad de la intimación de pago que fue diligenciada en el
domicilio que ellos mismos aceptaron constituir, sin que hubieran invocado causal con entidad suficiente
para justificar que fue constituido contra su voluntad.

(C. Nac. Civ., sala C, 26/12/1995, "Martino, G. v. Marín, J." , JA 1997-II, síntesis).

Es válida la intimación de remate efectuada en el mandamiento diligenciado en el domicilio convencional

constituido en la escritura pública aunque no coincida con el de la ejecutada.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 18/5/1983, ED 106-144).

Para que, en definitiva, se cumpla la ficción legal de tenerlos por debidamente intimados a los ejecutados
en los domicilios especiales que constituyeron al contratar el mutuo hipotecario, aun cuando no vivan ni
se domicilien en tal lugar, es necesario que la diligencia pueda ser cumplida en tal sitio, no obstante esas
circunstancias o las eventuales negativas de los ocupantes de la finca para su recepción.

(C. Nac. Civ., sala F, 30/9/1996, "Reynolds, S. v. Oliva, O." , BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9001).

En cuanto al demandado cuyo paradero no puede establecerse, podrá ser citado por edictos, en
publicación que se efectuará por un solo día (conf. art. 531 , CPCCN) y previa declaración jurada del
actor en el sentido de que se han realizado todas las diligencias tendientes a conocer el domicilio del
demandado, previéndose, en el caso de que no comparezca al proceso, la intervención del defensor
oficial para que lo represente. Ahora, esa intervención es al solo efecto de garantizar la defensa del
ejecutado cuyo domicilio se ignora, y la bilateralización del proceso, sin que corresponda la intimación de
pago a dicho funcionario. Además, no es posible que el defensor oficial pueda saldar la deuda; no ingresa
al proceso para ello, sino para ejercer la defensa del ejecutado, tutelando, de ese modo, el derecho
constitucional de defensa en juicio. Se ha sostenido jurisprudencialmente que el requerimiento al defensor
de ausentes es un trámite formal, dándosele únicamente participación para que asuma la defensa del
ejecutado, pero no para que efectivice la deuda (nota) {FD 1002 F-196]. De todos modos, es lo que
permite mantener la bilateralidad del trámite y, desde ese ángulo, no puede considerárselo como un mero
recaudo formal.

La omisión de la intimación de pago y citación para oponer excepciones -en tanto actos esenciales que
afectan ese derecho de defensa- son pasibles de nulidad aun declarable de oficio (nota) {FD 1002 F-197].

(189) Ver cap. II, punto III.2; también cap. VI, punto I.

(190) Ver cap. VIII.

(191) Antecedentes Parlamentarios, 1994, "Ley 24441 ", p. 823.

(192) Conf. C. Nac. Civ., sala B, 24/4/2003, "Kovacevich, Lía Magdalena y otro v. Fajngold, Leonardo M.
s/ejecución hipotecaria", res. 370.791, inédito.

(193) En ese sentido C. Nac. Esp. Civ. y Com., en pleno, "Casa Testai SRL v. Carrasco" [J 60001053], LL
83-547.
 133
(194) C. Nac. Civ., sala I, 28/12/1980, LL 1981-A-568.

(195) C. Nac. Civ., sala F, 22/2/1994, LL del 22/6/1994.

(196) Conf. RODRÍGUEZ, Luis A., Tratado de la ejecución, t. II-B, Universidad, Buenos Aires, 1987, ps.
573/74.

(197) Conf. FALCÓN, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, concordado y
comentado, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 676.

Citar: Lexis Nº 1002/001492

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / a) Generalidades

VI. RECUSACIÓN SIN CAUSA EN EL JUICIO EJECUTIVO. REFORMA

DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

El instituto de la recusación sin causa ha tenido en el juicio ejecutivo un muy triste papel al ser empleado
como mecanismo recurrente de dilación de los trámites en ese tipo de procesos. O para eludir las
decisiones de los magistrados intervinientes no compartidas por los actores y, por ende, soslayados
mediante la recusación.

Ello pareciera haber sido desterrado con la modificación legislativa al Código de Procedimientos nacional.
Sin embargo la confusa redacción de la norma ha traído problemas interpretativos que alcanzan al hecho
de tener que cuestionarse si realmente se encuentran incluidos los procesos ejecutivos o no.

Establece el art. 14 , CPCCN, en su actual redacción (modificación de la ley 25488 ) que la recusación
sin causa no procede en los procesos sumarísimo, tercería, de desalojo y en los de ejecución. Sin
embargo, la reforma no modificó el párr. 2º de aquel precepto que indica la oportunidad en que debe
plantearse la recusación y mantuvo la de "oponer excepciones en el juicio ejecutivo o de comparecer a la
audiencia señalada como primer acto procesal". Con lo cual no se sabe a ciencia cierta si los procesos de
ejecución a que alude son estrictamente los que refieren propiamente a la ejecución de sentencia, o si
queda extendido a todos los procesos ejecutivos.

De todos modos creo que no tendría mayor sentido incluir, como supuesto especial, al de ejecución de
sentencia que normalmente constituye la extensión del proceso ordinario principal en una continuidad que
no admitiría de por sí la recusación sin causa, encontrándose ya en el mismo proceso las partes
presentadas y, por ende, sin posibilidad de aducir que es la primera oportunidad en que ejercerían la
facultad de recusar para hacer uso de ella. Es más, ni siquiera se han planteado problemas de esa índole
en la praxis judicial que ameritaran una reforma procedimental en ese sentido cuando el objetivo del
legislador es desalentar los recursos dilatorios. Más bien parece que, en una descuidada técnica
legislativa, se ha efectuado el retoque de la norma sin advertir totalmente la redacción completa de ella y
cómo quedaba finalmente la misma. De tal modo que, si la intención es tratar de que el instituto no sea
utilizado más allá de los límites queridos y como herramienta dilatoria en un proceso ejecutivo, que
requiere de determinada celeridad en el trámite, es lógico suponer que los procesos ejecutivos quedan
incluidos en la prohibición sin distinción.

En cuanto al proceso extrajudicial no creo posible extender esa solución ya que ese tipo especial de
trámite no fue contemplado en la norma y éste ya existía al tiempo de la reforma sin que pudiera ser
desconocido por el legislador, por lo que no cabe una extensión analógica respecto de un proceso que no
guarda similitud con el tradicional juicio ejecutivo. Además de que se trata de favorecer este último que
mejor consulta el equilibrio entre las partes.

Es dable destacar que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial se pronunció en pleno sobre
el tema, decidiendo la aplicación de la prohibición a los procesos ejecutivos (nota) {FD 1002 F-198]. Se
fija como doctrina legal que "no procede la recusación sin expresión de causa en los juicios ejecutivos, en
los términos del art. 14 , CPCCN, modificado por la ley 25488 ".
 134
Recordemos, finalmente, porque muchas veces suelen los demandados olvidar este aspecto para recurrir
a un planteo estéril, que la recusación sin causa no conlleva cuestiones de orden pública alguna, por lo
cual puede ser perfectamente renunciada esa facultad en el contrato que une a las partes. Si ello es así, y
tratándose el juicio hipotecario de uno basado en un contrato plasmado en escritura pública, será
desestimada -y conviene que lo sea in limine litis- la recusación que el ejecutado interponga. Conforme ha
destacado nuestro Alto Tribunal, la negación del derecho a recusar sin causa fundado en la interpretación
de normas que rigen la materia, no importa violación ni constituye requisito de la defensa en juicio (nota)
{FD 1002 F-199] desde que su ejercicio no agrega nada sustancial a dicho derecho.

Y desde otro ángulo, también, frente a un forum conexitatis, como hemos adelantado puede darse en la
ejecución hipotecaria y veremos en el capítulo siguiente, que se presenta, la recusación sin causa resulta
improcedente. Así lo ha destacado nuestra jurisprudencia en reiteradas oportunidades (nota) {FD 1002
F-200]. El instituto de la recusación sin causa de interpretación restrictiva, y las razones de economía
procesal y conveniencia práctica de que sea el órgano judicial competente para entender en los procesos
conexos quien, en razón de su contacto con el material fáctico y probatorio de todos ellos, entienda
también en el que se desplazaría en razón de la recusación, resultan de suficiente entidad como para
prevalecer sobre la facultad de recusar que, si bien debe ser garantida no puede afectar cuestiones de
orden público como la expuesta, máxime si así se evita el dictado de sentencias contradictorias.

Toda vez que el instituto de la recusación sin causa es de carácter excepcional y de interpretación
restrictiva la conexidad que el sub examine presenta con la cuestión debatida en los autos "Seagold SA v.
Cap. y/o otro buque `Presidente Ramos Castillo´ s/incumplimiento de contrato" y que motivara la
acumulación decretada, debe prevalecer sobre el primero, por cuanto la solución contraria importaría un
desplazamiento de la competencia en desmedro del interés general que atiende al adecuado
funcionamiento de la organización judicial.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 29/4/1997, "Compañía Argentina de Operaciones Marítimas SA v.
Seagold Company SA y otro s/rendición de cuentas" , causa 9256/96, [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

Debe desestimarse la recusación sin causa articulada en una ejecución de expensas y disponer que las
actuaciones continúen su trámite por ante el juzgado de radicación originaria, ya que el art. 14 , Código
Procesal -texto según ley 25488 - no distingue, a los efectos de la improcedencia de la recusación sin
causa, entre las distintas categorías de "procesos de ejecución".

(C. Nac. Civ., sala A, 27/5/2003, "Consorcio Av. de Mayo 1363/5/7 v. Kigal Corp. SA", LL del 12/8/2003).

La prohibición de recusar sin causa en los procesos de ejecución -art. 14 , Código Procesal, texto según
ley 25488 - no comprende sólo los trámites de ejecución de sentencia, sino también los juicios
ejecutivos.

(C. Nac. Civ., sala A, 15/10/2002, "Wolf de Friedlaender, Eva B. v. Giambarresi, Ester D.", LL
2002-F-749).

Interpretar que la prohibición de recusar sin causa en los procesos de ejecución conforme lo establecido
en el art. 14 , última parte, CPCCN, excluye a los juicios ejecutivos, no se compadece con la finalidad
perseguida por la ley 25488 -de reforma del Código mencionado-, en cuanto tiende a facilitar, simplificar
y agilizar ciertos aspectos del procedimiento.

(C. Nac. Com., sala D, 17/9/2002, "Financompra SA v. Paz, Liliana M." [J 30010446], LL 2003-B-12; ED
200-106).

Corresponde desestimar la recusación sin causa articulada en una ejecución de expensas y disponer que
las actuaciones continúen su trámite por ante el juzgado de radicación originaria, dado que el art. 14 ,
Código Procesal -texto según ley 25488 -, a contrario de lo que sostiene el peticionante, no distingue a
los efectos de la improcedencia de la recusación sin causa entre las distintas categorías de "procesos de
ejecución".

(C. Nac. Civ., sala A, 17/9/2002, "Consorcio de Propietarios Olazábal 4571/75 v. López, Claudia M. y
otros", LL 2003-B-161).
 135
(198) Expte. S-2258, "Recusación sin causa en juicios ejecutivos s/convocatoria a plenario", 27/5/2003,
Gaceta de Paz del 2/7/2003.

(199) Entre otros Fallos 234:637 .

(200) Conf. C. Nac. Civ., sala D, 29/11/1978, LL 1982-B-204; idem, sala C, 5/8/1980, LL 1980-D-399 y
demás cit. de jurisprudencia en MORELLO, A. M. y otros, Código..., cit., t. I, ps. 444/45.

Citar: Lexis Nº 1002/001515

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 01.- Generalidades

CAPÍTULO V - EXCEPCIONES ADMISIBLES

I. LIMITACIÓN DE LAS DEFENSAS

Nuestra ley procesal le ha dado al juicio hipotecario un tratamiento especial y privilegiado y para que ello
sea posible restringe las excepciones que se admitirán.

Específicamente, el art. 597 del Código adjetivo establece que, además de las excepciones procesales
autorizadas en los incs. 1, 2, 3, 4 y 9 del art. 544 y en el art. 545 , el deudor podrá oponer únicamente
las de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Agrega la norma que podrá oponerse
también, en el plazo para interponer las defensas enumeradas, la caducidad de la inscripción hipotecaria,
con los efectos que determina el Código Civil.

Debe entenderse, así, que la enumeración que hace la ley es cerrada y taxativa y toda cuestión que no
entra dentro de las defensas establecidas, deberá postergarse para otro juicio, ya de conocimiento, a fin
de no entorpecer el ejecutivo que importa un procedimiento de cobro más acelerado, acorde con la
dinámica que el crédito hipotecario requiere.

Es que la estructura del juicio ejecutivo, en general, y del hipotecario, en particular, se basan en la
existencia de una etapa de cognición muy reducida que no da lugar a un amplio debate y prueba. Esa
sumariedad en el trámite es la que permite la rápida ejecución del crédito que de otro modo se vería
desnaturalizada, perdiendo toda diferenciación con el juicio de conocimiento total y definitivo que produce
cosa juzgada en sentido material y formal, además de viciar el propio límite del proceso ejecutivo, que
tiene su específica razón de ser.

Ahora bien, no obstante la limitación legal impuesta, en algunos casos, se han aceptado otras defensas,
v.gr., las que surgían a partir de la persistente desvalorización de la moneda y los problemas de la
indexación de las deudas que hicieron que se fueran incorporando defensas que tradicionalmente eran
desestimadas in limine, como las relacionadas con el abuso de derecho o la excesiva onerosidad
sobreviniente. Y con la nueva legislación de "pesificación" de las obligaciones cuya aplicación generó una
amplia variedad de planteos los límites del juicio ejecutivo han debido ampliarse en forma notable para
dar cabida a cuestiones -v.gr., planteos de inconstitucionalidad (nota) {FD 1002 F-201]- que no podían ser
desatendidos en una situación de franca emergencia ni remitidos a una acción ordinaria posterior. Es que
la acuciante situación social requería una pronta respuesta de los tribunales que no podían ser
postergadas en razón del corset procesal que importa el juicio ejecutivo y la fuerza de tales hechos
impuso un nuevo límite a ese trámite, desdibujándolo notablemente.

En su momento la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió, también, la posibilidad de analizar la

falsedad material de una hipoteca por ausencia de firma para lo cual se controvierte la existencia y
validez de la escritura hipotecaria misma a través de un incidente de nulidad procesal. Transcribimos
sumariamente el fallo por los alcances que éste tiene.

Si bien es cierto que las decisiones recaídas en juicios ejecutivos no son, en principio, susceptibles de
recurso extraordinario por no revestir el carácter de sentencias definitivas, ello no es óbice para invalidar
lo resuelto cuando, como en el sub lite, el tribunal provocó con su resolución un agravio de imposible o
insuficiente reparación ulterior, al haber frustrado la interposición de defensas conducentes -y admisibles
dentro de la limitada cognición del proceso- de modo que la cuestión no podría hacerse valer nuevamente
 136
en el juicio ordinario posterior.
Los agravios referidos a la desestimación por parte del a quo de la excepción de falsedad del título
ejecutado y de la redargución de falsedad del mismo interpuestas por la recurrente suscitan, en el caso,
cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria, toda vez que el tribunal, al resolver en la forma
señalada, aplicó mecánicamente un precepto formal fuera del ámbito que le es propio y por esa vía hizo
gala de un ciego formalismo incompatible con el debido proceso adjetivo.
Puesto que las normas procesales no se reducen a una mera técnica de organización formal de los
procesos, sino que tienen por finalidad ordenar el ejercicio de los derechos para lograr la concreción del
valor justicia y salvaguardar la garantía de la defensa en juicio, cabe descalificar como acto jurisdiccional
válido a la sentencia que, en una desnaturalización de las formas procesales, expuso a la acción
ejecutiva a quien podría resultar ajeno a la deuda que se reclama, frustrándole a priori toda vía idónea
para la defensa de sus derechos.
Corresponde descalificar como acto jurisdiccional válido a la sentencia en la cual la alzada, haciendo gala
de un ciego formalismo incompatible con el debido proceso adjetivo, se limitó a desestimar la redargución
de falsedad del instrumento ejecutado -sustento de la nulidad de la intimación realizada al recurrente- por
considerarla incompatible con el trámite ejecutivo, sin advertir que, en el caso, por haberse alegado la
falsedad absoluta de dicho título, el desconocimiento del domicilio especial -nulidad procesal- se
encontraba inescindiblemente vinculado con la inexistencia de la deuda por adulteración del documento,
a la vez que la primera cuestión resultaba condicionante de la interposición oportuna de la excepción de
falsedad.

(Corte Sup., 30/10/1996, "Creditar SA v. Carfagna, Daniel Omar y otra" [J 964106], ED del 11/11/1996).

Correctamente sostuvieron Morello y Kaminker en crítica a este fallo (nota) {FD 1002 F-202] que no había
nada más demoledor para abatir la solidez de una construcción dogmática o el (aparente) rigor de un
principio, que abrir la puerta a la excepción. La posibilidad -de inmensurable proyección- que se le otorga
al deudor hipotecario, de hacer ingresar la falsedad material del documento que constituye título ejecutivo
especial, por ausencia de firma, para lo cual controvierte la existencia y validez de la hipoteca, provoca la
deformación de los cánones de la ejecución hipotecaria que es privilegiada, incitando la utilización de la
vía de la articulación de redarguciones de falsedad (la práctica indica que es muy utilizado este planteo
por los deudores) a través de la excepción que se ha calificado como incidente de nulidad procesal.

Creo que, partiendo de la base de la limitación de las defensas, debe analizarse cada caso con extrema
prudencia y cuidado para no derivar en una desnaturalización y desvanecimiento del juicio ejecutivo y de
los principios que lo informan y lo justifican. Dejando a salvo situaciones excepcionales como las
descriptas con anterioridad y que exigen una respuesta pronta a la sociedad basada en razones de
estricta justicia.

Normalmente se ponen en juego dos valores cuales son la amplitud en la defensa y justicia absoluta de la
decisión, por un lado, y la seguridad jurídica, por el otro. Entiendo que en el caso del proceso ejecutivo
este último valor debe prevalecer, aunque acompañado, quizás, de una reforma legislativa que le dé
transparencia definitiva al juicio ejecutivo como tal, a la par de la posibilidad de un verdadero juicio de
conocimiento posterior al cual el deudor pueda acceder sin obstáculos, y con rapidez suficiente para que
no resulte irremediable sabiendo, de ese modo, que puede contar con esa vía sin la previa sensación de
que será estéril el intento. Ello evitará las distorsiones a las que muchas veces se acude para salvar
situaciones que aparecen como sumamente inequitativas. La esencia, estructura y función del proceso
ejecutivo es de ejecución no de conocimiento. Se sustenta en la existencia de un título ejecutivo que la
ley reconoce sobre la base de la certidumbre legal de la existencia del crédito que del mismo resulta y lo
que el acreedor persigue es la ejecución forzada de la obligación, porque su derecho o la calidad de
acreedor con que procede está fuera de discusión por el momento: una y otra surgen del título en cuya
virtud se ejecuta que la ley ha reconocido con esa aptitud (diferentes motivaciones debidamente
sopesadas por el legislador han llevado a otorgársela).

La posibilidad de una etapa de cognición limitada no desvirtúa ese carácter, en tanto este tramo emerja
bien delineado y exhiba topes infranqueables, acompasado, a su vez, con un verdadero rigor en lo que
hace a tener por existente el título ejecutivo, para lo cual cuentan el deudor y la jurisdicción con la
excepción de inhabilidad de título y el examen oficioso del mismo que servirán de contención a posibles
abusos en desmedro del valor justicia (nota) {FD 1002 F-203].
 137
Es innegable que la existencia de un proceso ejecutivo de rápida concreción permite un mejor y más
rápido movimiento de las transacciones económicas en las que está interesada la comunidad. El decurso
propio de la economía de un país hace imprescindible la existencia de un proceso especial y abreviado,
de rápida satisfacción para el acreedor, en determinadas circunstancias y respecto de determinados
créditos, en cuyo mantenimiento está interesada la sociedad. Ello trae aparejada, además, una mayor
confiabilidad en las transacciones y, lo que es más importante, en el sistema jurídico del país. Como tal y
con las características enunciadas, debe defenderse la fisonomía propia del juicio ejecutivo, sin
desdibujar sus límites, pues ello contribuye notablemente a esa seguridad en un marco de judicialidad,
siendo éste el único que garantiza los derechos de las partes y del que no debe ser apartado nunca. Esto
es necesario defenderlo con claridad y firmeza pues es la jurisdicción la única garantía para el ciudadano
común.

No olvidemos que alzando como justificativo la necesidad de alentar las transacciones económicas y las
críticas que al proceso ejecutivo se le podía hacer en cuanto a su eficacia y rapidez en la satisfacción del
crédito del acreedor, se han modificado una gran cantidad de principios que hacen al Estado de Derecho,
instaurándose, por ejemplo con la ley 24441 , un régimen de subasta extrajudicial del inmueble gravado
con hipoteca, alejándolo del marco de seguridad y protección que brinda la intervención del órgano
judicial, con todas las consencuencias que ello trae aparejado en el mantenimiento de ese Estado de
Derecho (nota) {FD 1002 F-204]. Es por eso que el proceso judicial ejecutivo debe ser preservado,
cuidado y alentado, evitando así posibles distorsiones.

Por supuesto, que esto en el marco de un proceso ajustado a derecho pues la justicia no puede, bajo ese
norte, consagrar inequidades groseras o admitir situaciones manifiesta e irritantemente injustas cuando
se violan garantías constitucionales como la defensa en juicio o el orden e interés público o principios
morales o éticos que hacen a la comunidad.

Pueden existir situaciones de excepción que aun el proceso ejecutivo no puede dejar de contemplar, si el
remedio llegara demasiado tarde, existe la posibilidad cierta de resultar irreparable e importar, así, la
negación de justicia. En estos casos comienza a jugar el restante valor en desmedro del de seguridad
pero con extremadísima prudencia y teniendo en cuenta el caso particular en cuyo marco deberán ser
analizadas todas estas cuestiones cuidando, siempre, de preservar la seguridad que otorga el resguardo
de los límites propios del proceso ejecutivo.

Las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que limitan el número de excepciones en
el proceso ejecutivo y excluyen la posibilidad de oponer la falsedad ideológica de instrumentos públicos,
no importan una reglamentación irrazonable del ejercicio del derecho de defensa en juicio y del debido
proceso.
No es crítica atendible la de que con la forma en que están reglamentados los remedios procesales en el
juicio ejecutivo y, en particular, lo relativo a la vía ordinaria posterior, se desnaturalizan los derechos
garantizados constitucionalmente al vedarse al justiciable un recurso judicial efectivo. La vía ordinaria
posterior es la adecuada para dirimir los conflictos y los juicios ejecutivos no han sido creados en total
desmedro de los derechos del deudor y con la intención de beneficiar al acreedor. Su finalidad es
favorecer la mayor concertación de los negocios jurídicos.
El beneficio que significa para el acreedor la posibilidad de contar con título ágil y de fácil ejecutabilidad
en caso de incumplimiento así como también con una garantía eficaz con los propios bienes del deudor,
características éstas derivadas del proceso ejecutivo, no puede ser evaluado sin contemplar, al mismo
tiempo, el beneficio que se identifica en cabeza del deudor en tanto se fortalece su crédito y solvencia.
Sólo desde este prisma pueden ser interpretadas las restricciones que el Código de rito contiene en
materia de excepciones en el proceso ejecutivo.
No resulta procedente alegar la inconstitucionalidad del art. 597 , CPCCN, ya que la limitación de
defensas a oponer en los procesos hipotecarios no está en pugna con los arts. 14 y 28 , CN, pues los
derechos y garantías consagrados en este ordenamiento lo son conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio, no advirtiéndose que se haya hecho uso irracional de la potestad reglamentaria al limitar las
excepciones, sobre todo si se tiene en cuenta que la ejecutada puede promover el juicio a que se refiere
el art. 553 del mismo Código donde con la amplitud del caso podrá discutirse la procedencia de la
defensa en cuestión.
 138
(C. Nac. Civ., sala H, 29/2/1996, "Megeve SA v. Brandonemiriam, Delma y otro s/ejecución hipotecaria" ,
ED del 13/5/1997).

Corresponde tener por excedido el ámbito de cognición del juicio ejecutivo en aquellos supuestos en que
el elemento documental objeto de peritación caligráfica no ha sido el título ejecutivo, sino un antecedente
suyo.
El art. 544 , inc. 4, Código Procesal, es claro en cuanto dispone que solamente una irregularidad en las
formas extrínsecas del título dará lugar a la excepción allí contemplada. En consecuencia, si el título ha
sido juzgado inhábil por un motivo diferente a sus formas extrínsecas, debe considerarse que el juicio
ejecutivo ha sido ordinarizado.
Aun cuando la pericia caligráfica no haya sido efectuada sobre el título ejecutivo sino sobre su
antecedente, es inevitable tenerla presente si mediante ella se arribó a la falsedad de las firmas allí
contenidas. La solución contraria significaría una renuncia consciente a la verdad demostrada, lo cual es
inadmisible por más que sea efecto de las formas procesales que regulan el ámbito cognoscitivo del juicio
ejecutivo.
Las formas procesales no pueden estar contra la verdad demostrada en un proceso. En tal sentido,
constituye un inadmisible exceso ritual proteger las formas del proceso cuando, aun excedidas las
mismas, dicha protección conduce a ignorar la verdad demostrada.
El dictamen del perito calígrafo no es suficiente para definir, por sí solo, la inexistencia de relación
contractual entre ejecutante y ejecutado.

(C. Nac. Com., sala D, 19/10/1994, "Deutsche Bank Arg. v. Burcheri, Juan y otro" [J 60000315], LL del
23/6/1995).

Si bien la defensa basada en que el contrato es inmoral y abusivo no es de las expresamente previstas
por el art. 544 , Código Procesal, ello no obsta a que pueda considerársela en la ejecución, por cuanto el
juez debe, ineludiblemente, ponderar la licitud del contrato cuyo cumplimiento se reclama antes de dictar
la sentencia. Con mayor razón debe observarse esta conducta ante la formal denuncia de la deudora (se
cuestionaba la validez de las cláusulas que conforman el mutuo hipotecario con sustento en la excesiva
onerosidad de las prestaciones a su cargo).

(C. Nac. Civ., sala E, 15/5/1981, "Giménez Zapiola v. Gutiérrez Leiva s/ejecución hipotecaria", LL
1981-D-334).

En una ejecución hipotecaria no es inadmisible la excepción de nulidad fundada en el art. 1058 bis [L
NAC LY 340 !!1058.bis], CCiv., pues su acogimiento desnaturalizaría el carácter sumario del proceso, en
cuyo trámite sólo son admisibles las excepciones previstas en el art. 597 , Código Procesal.

(C. Apels. Junín, 29/10/1981, "Banco de Junín SA v. Abraham, Camilo y otro", JA 1982-II-675 ).

La defensa que alza la accionada de ausencia de mora en el pago de la deuda que se ejecuta, debe ser
encuadrada dentro de la excepción de inhabilidad de título que, si bien, como tal, no se encuentra
enumerada en el art. 597 , Código Procesal, debe ser considerada una vez opuesta, pues conforme ya
lo ha reiteradamente sostenido la jurisprudencia, el juzgador debe analizar cuidadosamente el título con el
que se promueve la ejecución a fin de comprobar la concurrencia de los presupuestos de la vía ejecutiva
como son la vinculación jurídica entre las partes y/o exigibilidad de la deuda.

(C. Nac. Civ., sala A, 14/12/1978, "Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Banco de la Provincia
de Buenos Aires v. Juan, Carlos y otras", ED 83-205).

El ámbito que ofrece la ejecución hipotecaria impide el tratamiento de las cuestiones que excedan al
análisis de la aptitud ejecutiva del título, por referirse -en definitiva- a aspectos concernientes a la validez
y exigibilidad contractual de las obligaciones pactadas en el mutuo con garantía real.

(C. Nac. Civ., sala A, 17/4/1990, "Frascarelli, A. v. Seitz, Rodolfo y otra", LL 1990-E-155).

II. ENUMERACIÓN

Son, entonces, las defensas que la ley de forma admite las de:
 139
a) Incompetencia;

b) Falta de personería;

c) Litispendencia;

d) Falsedad o inhabilidad de título;

e) Prescripción;

f) Pago total o parcial documentado;

g) Quita;

h) Espera;

i) Remisión;

j) Cosa juzgada;

k) Nulidad de la ejecución (art. 545 );

l) Caducidad de la inscripción hipotecaria.

Y quedan fuera de la órbita del proceso hipotecario (en relación al juicio ejecutivo genérico que las
admite) las de compensación, novación, transacción, conciliación o compromiso documentado.

(201) Veremos este tema específicamente en el punto XV de este capítulo.

(202) MORELLO, Augusto - KAMINKER, Mario, "El juicio ejecutivo. Sus vicisitudes y contramarchas", ED
del 11/3/1997.

(203) MORELLO, Augusto M., citando a LAZCANO, Código..., cit., t. VI-B, ps. 258 y ss.

(204) Ver cap. VIII.

Citar: Lexis Nº 1002/001567

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 02.- Incompetencia

III. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA

Se aplican en materia de ejecución hipotecaria los principios generales en materia de competencia,

debiendo iniciarse la demanda por ante el juez competente en razón del territorio -aunque esto es
prorrogable- y de la materia.

En cuanto a lo primero, en el juicio hipotecario, debe iniciarse la demanda ante el juez de primera
instancia competente según la acción personal emergente del derecho de crédito y no resulta relevante el
lugar donde esté situado el inmueble gravado. Ello sigue el principio, ya expuesto, de que el derecho real
es accesorio al derecho personal, por lo que este último debe prevalecer a efectos de establecer la
competencia.

Siendo así, esto es, que no es la garantía sino la acción personal la que determina la competencia, puede
decirse que la misma puede ser prorrogada. Siendo la competencia territorial prorrogable no puede ser
declarada de oficio y debe ser planteada por el demandado en el plazo para oponer excepciones.

Es de práctica que en la instrumentación de la obligación hipotecaria las partes pacten el sometimiento a

determinada jurisdicción, y por lo general, se elige la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quizás, por
el asiento de muchos de los estudios jurídicos, que asisten a las entidades acreedoras, en esta ciudad o
por una mayor confianza en dicha justicia. Tal convención es válida y prima la misma.
 140
Es inoficiosa la excepción de incompetencia por razón del territorio expuesta como una de las defensas
que la nulidad procesal invocada impidió oponer, pues no existe interés jurídicamente protegible en la
traslación de la causa a otra jurisdicción si las restantes excepciones que se plantean son fatalmente
desestimables por no obstar al progreso de la ejecución.

(C. Nac. Com., sala D, 14/3/1997, "Banco Mayo Coop. Ltdo. v. Pagela, M.", LL Jurisp. Agrup. 11/6/1997).

La excepción de incompetencia por razón del territorio como una de las defensas que la nulidad procesal
no permitió oponer a la demandada no se presenta como objetivamente improponible por la sola razón de
que sus restantes defensas sean improcedentes, ya que, aun cuando careciera de otras excepciones, el
demandado tiene derecho a que la ejecución tramite ante el juez natural que debe conocer en ella (del
voto en disidencia del Dr. Cuartero).

(C. Nac. Com., sala D, 14/3/1997, "Banco Mayo Coop. Ltdo. v. Pagela, M.", LL Jurisp. Agrup. 11/6/1997).

Siendo la jurisdicción territorial prorrogable (art. 2 , CPCCN), a los fines de la dilucidación de la

controversia corresponde estarse a la competencia por razón del lugar convenido por los contratantes.

(Corte Sup., 25/8/1992, "Ministerio de Economía v. Juzgado Federal de la Provincia de Catamarca" [J

70014955], JA 1994-IV, síntesis).

La prórroga convencional de la jurisdicción puede ser invocada frente a los fiadores principales
pagadores, desde que ellos han devenido en codeudores solidarios de la prestación, obligándose al
cumplimiento del contrato, entre cuyas cláusulas cabe incluir a la extensión convenida en la jurisdicción.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 14/3/1995, "Empresa Ferrocarriles Argentinos v. Ferrocarriles del Sur
SA" [J 961037], JA 1996-I-102).

En cuanto a la competencia en razón de la materia nos remitimos a lo expuesto en el cap. IV, punto I.1,
en el que se trata extensamente el tema.

La excepción de incompetencia debe oponerse junto con las demás defensas, aun cuando éstas serán
tratadas según lo que se decida respecto de la primera. El rechazo de la excepción de incompetencia
importará el tratamiento de las restantes defensas opuestas en forma subsidiaria.

La admisión de la incompetencia puede dar lugar al archivo de las actuaciones (si resulta competente un
tribunal con asiento fuera de la jurisdicción del declarado incompetente) o a la remisión de las
actuaciones al juez competente el que, a su vez, evaluará si acepta o no la competencia atribuida, y en
caso negativo, se suscitará el correspondiente conflicto que deberá ser dirimido por el tribunal de alzada a
aquel que se inhibiera en primer término o por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en caso de
jueces de diferentes jurisdicciones (dec. 1285/1958 ).

Al declararse la incompetencia del juzgado, el embargo preventivo dictado se mantiene durante 15 días
desde que la resolución quedó firme. Se producirá la caducidad automática de la medida cautelar si
dentro de ese plazo no se inicia una nueva ejecución o se prosigue ante el juez competente (art. 546 ,
CPCCN). Aunque si se trata de un tribunal en la misma jurisdicción esto no será de aplicación pues el
magistrado incompetente deberá remitir directamente la causa al que debe entender en la misma.

Citar: Lexis Nº 1002/001585

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 03.- Falta de personería

IV. EXCEPCIÓN DE FALTA DE PERSONERÍA

Debemos distinguir, en primer término, la falta de personería de la ausencia de legitimidad procesal en las
partes. Es muy importante establecer claramente la diferencia pues es muy común observar en la práctica
tribunalicia, la confusión que se plantea al tratar de introducir este tipo de cuestionamientos, lo que debe
ser finalmente encuadrado por el juzgado, por el principio iura novit curia, a fin de tratar la defensa que se
intenta oponer.
 141
La legitimidad procesal se refiere a la aptitud de las partes para asumir esa calidad en el proceso, como
actor o demandado, porque son las personas especialmente habilitadas por la ley para adquirir esa
calidad con referencia a la materia específica de la que trata la litis.

La falta de personería, en cambio, se relaciona con la ausencia de capacidad procesal en el actor o el

demandado y con la falta, defecto o insuficiencia de la representación -necesaria o voluntaria- de aquellos
que concurren a la litis en nombre de las partes.

Debemos recordar que la capacidad procesal es la aptitud para realizar actos procesales válidos.
Constituye una proyección, en el ámbito procesal, de la capacidad de derecho genéricamente
considerada. Como principio, todas las personas como tales tienen la capacidad para ser parte pero no
todas tienen la aptitud necesaria para realizar, por sí mismas, actos procesales válidos. Ésta es la
capacidad procesal a la que hiciéramos referencia, que se distingue de la legitimidad procesal porque
esta última se relaciona con un proceso determinado y con la idoneidad atribuida particularmente por la
ley para pretender o contradecir respecto de aquél. Por su parte, la capacidad procesal habilita para
actuar en un número indeterminado de procesos, sin que se tenga en cuenta la relación concreta que se
controvierte en un juicio determinado.

Existen personas que carecen de toda aptitud para realizar personalmente actos procesales válidos en
los que se incluyen: a) personas por nacer; b) menores impúberes; c) dementes -siempre que la
demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente-; d) los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito.

En cualquier estadio del proceso estas personas se encuentran totalmente inhabilitadas para actuar
personalmente y deben hacerlo a través de su representante necesario, sin perjuicio de la representación
promiscua que le cabe al Ministerio Pupilar.

Supuestos especiales son: el caso de los menores adultos, los menores emancipados, los inhabilitados
conforme el art. 152 bis [L NAC LY 340 !!152.bis], CCiv., y los condenados a prisión o reclusión de más
de tres años, así como aquellos que han sido declarados en estado de quiebra o de concurso civil. En
todos estos supuestos, la ley prevé específicamente determinados actos que no pueden realizar por sí, es
decir, gozan aquellos de una capacidad restringida.

Ahora bien, la excepción de falta de personería, entonces, se fundará, no en la carencia de capacidad del
actor, sino en la ausencia de representación suficiente, ya que justamente por la incapacidad procesal
que puede padecer, debe estar suficientemente representado para el ejercicio de sus derechos. Puede
obedecer también a la insuficiencia o defecto de los poderes de aquellos que actúan en nombre de la
parte que sin tener una incapacidad para serlo, prefieren nombrar un mandatario para que actúe en el
pleito en su nombre.

Tradicionalmente nuestra doctrina y jurisprudencia distinguen entre la excepción de falta de personería

(legitimatio ad processum) y la falta de legitimación para obrar, o sea la llamada legitimatio ad causam,
que da lugar a la excepción de sine actione agit, terminología de alguna manera equivocada. La falta de
personería impide la constitución regular del proceso y se refiere exclusivamente a la capacidad de las
partes para estar en juicio y a la suficiencia del poder de quien actúa en nombre de otro; la falta de
legitimación para obrar, en cambio, procede cuando el actor o el demandado no son las personas
especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia
sobre la cual versa el pleito.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala I, 18/12/1995, ED 146-280).

Debemos distinguir, así, la representación legal, la convencional y la estatutaria:

a) El representante legal es el representante necesario por lo que nadie puede oponerse a su actuación;
y ese tipo de representación está contemplada no sólo en la ley de fondo, sino también en la ley 10996
(art. 1 ).

Es necesario adjuntar, al iniciar la acción, la documentación que acredite el vínculo con el representado o
el carácter de representante necesario que se ostenta. En el caso de los padres están eximidos de
 142
presentar las partidas correspondientes hasta que el juez los emplace a hacerlo. Con ellos concurre la
actuación del defensor de menores.

Los cónyuges deben acompañar poder del otro para actuar en juicio, eliminada como ha sido la
incapacidad de la mujer para estar por sí. No es necesaria la agregación de la partida de matrimonio,
pero sí la constancia de que se le ha otorgado poder al otro cónyuge para representarlo (el art. 46 ,
CPCCN, exige que la persona que se presente por un derecho que no es propio acompañe los
documentos que acrediten el carácter que inviste).

La representación de los hijos por los padres aludidos en el párr. 3º del art. 46 , Código Procesal, es la
representación legal de los hijos menores de edad bajo su patria potestad y no la de hijos mayores de
edad y capaces.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 21/3/1983, ED 106-488).

La representación legal de una parte incapaz y la voluntaria de una capaz constituyen un presupuesto
procesal imprescindible para litigar por un derecho que no sea propio, salvo el supuesto del art. 48 ,
Código Procesal, que permite al gestor una comprobación diferida de la personalidad. No otro es el
principio que emana del art. 46 , Código citado.

(C. Nac. Civ., sala E, 15/4/1980, ED 88-794).

En principio no existe impedimento para que inicie la demanda uno solo de los padres del menor, en su
nombre, en virtud de la representación legal que ejerce, pues la mera actuación procesal de uno de los
padres constituye, en principio, también un acto conservatorio de los bienes del menor, el que puede ser
cumplido, en forma indistinta, mientras no se configuren circunstancias que importen actos de disposición.

(C. Nac. Civ., sala H, 20/9/1996, "Quiroga v. Lespade s/daños y perjuicios", BJCC, año 1997, nro. 1, sum.
9061).

b) La representación convencional tiene lugar cuando quien es capaz para ejercer actos procesales
válidos por sí mismo, delega en un tercero, también capaz, ese derecho de postulación procesal, a fin de
que actúe en nombre y en lugar de la parte.

La elección del mandatario que, conforme con la ley de fondo, puede recaer sobre cualquier persona
capaz, sólo puede ser hecha sobre un profesional especializado, y ello en razón de la legislación
procesal. En el orden nacional, la representación en juicio sólo puede ser ejercida por abogados,
procuradores o escribanos debidamente inscriptos en la matrícula, salvo las excepciones especialmente
establecidas por la ley (arts. 1 y 15 , ley 10996).

Estos mandatarios deben acompañar en su primera presentación la documentación que acredite la

calidad que invocan, esto es, el testimonio de la escritura de poder, si el mandato es especial. El art. 47 ,
CPCCN, admite la presentación de copia firmada por el letrado interviniente, cuando se tratara de un
poder general o especial para varios actos.

En razón de que el poder ha sido otorgado en presencia de un escribano público, debe entenderse que
ante el mismo se han presentado los instrumentos que dice haber tenido a la vista y que quien otorgó el
mandato estaba autorizado para hacerlo -ello en el caso de un representante legal o estatutario o un
mandatario general con facultad para administrar, respecto de los actos de administración-. Conforme lo
establece el art. 1003 , CCiv., reformado por la ley 15875 , no es exigible transcribir en el cuerpo de
escritura el documento habilitante que justifique la personería del representante, encontrándose
correctamente cumplidas las formalidades legales con las declaraciones del notario.

Si se trata de una gestión de negocios ajenos, y el gestor no ha sido ratificado, no puede accionar
judicialmente en nombre de los titulares del asunto, sino que para tener legitimación debe hacerlo en el
suyo propio, pues, en tal caso, queda personalmente vinculado con aquellos con quienes se vinculó.

(C. Nac. Civ., sala F, 13/10/1994, "Mamciz, Bernardo v. Shibuya, Carlos", JA 1995-III-320 [J 953114]).
 143
No procede la excepción de falta de personería sustentada en que no se acompañó con el testimonio de
mandato los instrumentos que acrediten que el que lo otorgó estaba autorizado para hacerlo, ya que la
idoneidad de los títulos que ante el escribano exhibiera el poderdante se presume, teniendo en cuenta el
carácter de la función de aquél.

(C. Nac. Civ., sala C, 8/11/1994, "Cons. Vidal 2046/48 v. Ekudale SA", LL del 30/3/1995).

En el supuesto de que se hubiere dado mandato a un tercero no profesional para accionar judicialmente,
ello no impide que el mandatario supla su inhabilidad sustituyendo el mandato en un abogado o
procurador, pues la facultad de sustituir está autorizada por el art. 1924 , CCiv., a la cual no se opone la
previsión legal que exige que quien actúa a juicio en nombre de otro -por un poder directo o sustituido-
sea un profesional inscripto en la respectiva matrícula.

(C. Nac. Civ., sala I - "España y Río de la Plata Cía. Arg. de Segs. SA v. Uruta SA s/ejecución
hipotecaria", BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9116).

Cuando media representación convencional -cualquiera sea la extensión del mandato- y dado que nadie
puede ser obligado a actuar en juicio contra su voluntad, en nombre y representación del mandante, la
eficacia de la notificación que se hiciere al apoderado está subordinada a la condición de que éste se
presente en tal carácter, de modo que es improcedente cuando expresa su voluntad de no contestarla o
manifiesta no tener instrucciones para hacerlo.

(C. Nac. Civ., sala B, 26/4/1977, ED 76-133).

No media defecto en la representación si se denuncia la falta de legalización del poder extendido en otra
jurisdicción, omisión que únicamente autoriza a pedir la suspensión del proceso hasta que se cumpla ese
requisito.

(C. Nac. Civ., sala H, 3/3/1995, "Shalamovich, Sergio v. Linares, R." , JA 1995-III, síntesis).

La representación es defectuosa cuando quien la otorga lo hace en una calidad inadecuada a su

finalidad, el mandatario carece de capacidad para actuar en tal condición, o el documento acompañado
para acreditar la personería aparece desprovisto de los correspondientes requisitos legales; por ejemplo,
cuando en el testimonio del poder el escribano omite manifestar que le han presentado los poderes y
documentos que habilitan a la administradora de la sucesión para otorgar el mandato y no indica tampoco
ante qué tribunal se ha abierto el proceso sucesorio, impidiendo, de tal modo, que éste pueda ser
examinado y comprobar los alcances de la representación que se invoca.

(C. Nac. Civ., sala H, 3/3/1995, "Shalamovich, Sergio v. Linares, R." , JA 1995-III, síntesis).

c) El representante estatutario u orgánico aparece en razón de que las personas jurídicas no pueden
actuar por sí mismas y lo hacen a través de sus órganos y representantes legales. Es menester que
acompañen al proceso los estatutos, actas de asambleas y de directorio de donde surja la calidad que
invocan.

No es necesario que este tipo de representantes sean procuradores para poder estar en juicio por la
persona jurídica pues, justamente, son los órganos de la sociedad y pueden actuar por sí -con asistencia
letrada- u otorgarle poder a quien, por ley, se encuentra habilitado para actuar en juicio.

El representante estatutario que, como órgano de la sociedad, otorga poder al letrado no es mandatario
del ente societario, y no puede sustituir un mandato, sino que ejerce la representación orgánica inherente
al cargo que desempeña.

Distinto es el caso del representante convencional que puede serlo de una sociedad. Pero tampoco, en
este caso, puede prosperar una defensa de falta de personería fundada en que no se encuentra el
mandatario inscripto en la matrícula de procuradores. Más allá de considerar si el poder general con esa
facultad conferido, importa un acto de administración societaria que involucra tanto el acto de
administración propiamente dicho como el acto de representación societaria por lo que cabría tener por
configurado el supuesto de excepción que legisla el art. 15 , ley 10996 (nota) {FD 1002 F-205], aun
 144
cuando no se encontrara incluido en esa previsión de excepción, si el mandatario no se encuentra
inscripto como procurador de conformidad con el art. 1 de dicha ley, debe otorgar poder a un abogado o
procurador para actuar en juicio, pero ello no invalida el mandato otorgado.

Si el presidente de la sociedad, en uso de la representación legal de la misma, otorgó un poder a favor de

un tercero, este último tiene una representación convencional, voluntaria o facultativa, que no está
comprendida en el inc. 4 del art. 1 , ley 10996.

(C. Nac. Civ., sala F, 14/11/1972, ED 55-277).

Dada la estructura del proceso ejecutivo la excepción de falta de personería debe tratarse en el momento
de dictarse sentencia de remate, y ésta sólo puede determinar que se lleve adelante la ejecución o
rechazarla sobre la base de las defensas opuestas. Ahora bien, a partir de este rígido criterio, la
excepción de falta de personería que resultara procedente obligaría a rechazar la ejecución, lo que no
deja de ser sumamente impráctico, dado el carácter de excepción dilatoria que, en definitiva, ostenta la
defensa que analizamos. Ello ha dado lugar a que, en la mayoría de los casos, se opte, por la aplicación
analógica del art. 354 , inc. 4, CPCCN, por fijar un plazo dentro del cual el actor puede subsanar el
defecto, y, en definitiva, abrir la posibilidad de resolver ese tipo de defensas en un momento procesal
anterior a la sentencia de remate.

También en el juicio ejecutivo si se declara procedente la excepción de falta de personería el juez debe
fijar el plazo dentro del cual han de subsanarse los defectos; cumplido el requerimiento y abonadas las
costas, puede proseguir la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala F, 14/3/1975, "Terragni de Ratto, Pierina v. Álvarez, Victoriano, suc.").

En el juicio ejecutivo es de aplicación analógica el art. 347 , Código Procesal, en concordancia con el art.
354 , inc. 4, con referencia a la interposición de la excepción de falta de personería; subsanado el
defecto con la agregación posterior del poder, corresponde proseguir con la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala B, 18/7/1972, ED 46-423).

(205) C. Nac. Com., sala D, 18/8/1983, ED Jurisp. Agrup. 121-138.

Citar: Lexis Nº 1002/001635

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 04.- Litispendencia

V. EXCEPCIÓN DE LITISPENDENCIA

Litispendencia significa la existencia de dos juicios en los que concurren las mismas partes, tienen el
mismo objeto litigioso y la misma causa. Se asienta sobre el presupuesto procesal de que debe existir un
proceso único. Cuando por la misma causa, con el mismo objeto y entre los mismos sujetos se realiza
más de un proceso, surge el impedimento procesal de litispendencia, pues podrían dictarse dos
sentencias contradictorias sobre un mismo caso. Y de no darse así, la segunda sentencia quedaría
invalidada por la cosa juzgada que produce la primera.

Se suele distinguir, en la doctrina moderna, dos clases de litispendencia: por identidad y por conexidad.

Habrá litispendencia por identidad cuando se dé la triple coincidencia antes mencionada, debiendo
guardar el actor y el demandado sus mismas posiciones, de tal suerte que existirán dos juicios
absolutamente iguales.

Existirá litispendencia por conexidad, también denominada impropia, cuando no coincidan alguno de los
tres elementos en juego (sujeto, objeto o causa) pero la sentencia que se dicte en uno puede llegar a
tener efectos de cosa juzgada en el otro.

La conexidad representa, por su parte, la interdependencia entre dos pretensiones por el enlace o la
comunidad de uno o más de sus elementos y la aplicación del forum conexitatis produce un
 145
desplazamiento de la competencia en favor del juez originariamente incompetente, fundada en la
conveniencia de concentrar ante un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas que se originen y giren
en torno a una misma relación jurídica (nota) {FD 1002 F-206].

Para que medie conexidad no es indispensable que las pretensiones deducidas tengan en común alguno
de sus elementos objetivos (objeto o causa) sino que basta con que se hallen vinculadas por la
naturaleza de las cuestiones involucradas en ellas.

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha admitido la excepción de litispendencia cuando existen dos o

más juicios conexos, aunque no concurran los presupuestos de la triple identidad, ante la sola y eventual
posibilidad de fallos contradictorios y como forma de evitar dispendio de actividad y gastos (nota) {FD
1002 F-207]. En el supuesto de litispendencia por conexidad, ello dará lugar a la acumulación de los
procesos en los términos de los arts. 188 y ss., CPCCN.

Cabe aclarar que el requisito esencial de la litispendencia es, justamente, la pendencia de la causa de
modo que debe haberse notificado la demanda y no haberse dictado sentencia o extinguido el proceso
por alguno de los modos anormales de terminación.

Habiéndose opuesto excepción de litispendencia y por identidad, en caso de prosperar, se archivarán las
actuaciones iniciadas en segundo término.

Si existe por conexidad, se resolverá respecto de la acumulación de los procesos, aun cuando no
hablemos en modo propio de litispendencia.

No es posible decidir la acumulación de procesos basados en la conexidad de las causas sin antes
resolver la excepción de litispendencia, pues ello implicaría decidir por anticipado que ambos procesos
han sido promovidos válidamente.

(C. Nac. Paz, en pleno, 24/5/1963, "Vilella v. Suárez Martínez", Plenarios civiles, Vera Arévalo, sum. 51).

En el juicio ejecutivo, en particular, dada su estructura y finalidad, se toma como principio general, que la
excepción de litispendencia no puede prosperar pues en estos casos no se produce el efecto de la cosa
juzgada sino en sentido formal, y máxime si no se trata de dos procesos de ejecución.

Entiendo que no es posible establecer un principio general a priori, y que deberá depender, en definitiva,
del prudente arbitrio judicial pues tendrá estrecha vinculación con las cuestiones particulares que se
controviertan en cada uno de los procesos, el análisis de la posibilidad de que se dicten fallos
contradictorios, por lo cual sí debe velarse, comprometido como está en ello el interés público, además de
la posibilidad de que, en determinados aspectos, no sea factible la ulterior revisión de lo que en ellos se
decide (nota) {FD 1002 F-208]. A ello debe aunarse la simplificación en los trámites de ejecución para la
subasta del inmueble gravado que muchas veces puede requerir la acumulación de los procesos para un
mejor y más provechoso trámite.

Pero hay que dejar aclarado lo siguiente: la excepción de litispendencia, en puridad sólo procede cuando
concurren la identidad de sujetos, objeto y causa, pues tiende a evitar que coexistan juicios idénticos que
puedan originar el dictado de sentencias contradictorias o similares con daño económico.

Distinto es el caso de la acumulación de procesos que se dará a partir de la conexidad existente entre
ambos juicios que podrá determinar -habrá de evaluarse en cada caso particular-, la necesidad de que
tramiten en un mismo juzgado y que se dicte un único pronunciamiento. Esto puede darse con frecuencia,
sobre todo, cuando distintos acreedores hipotecarios accionan por su propio crédito, esto es, en la
medida de su aporte en forma independiente dada la divisibilidad de la obligación, frente a lo cual resulta
aconsejable, sin lugar a dudas, la radicación conjunta de las ejecuciones ya no solamente por el
pronunciamiento a dictarse sino por cuánto tendrá lugar en la etapa de ejecución propiamente dicha en la
que se simplificarán y economizarán los trámites sin lugar a dudas (nota) {FD 1002 F-209]. Ello aunque
se encuentre prevista legalmente la citación obligada a los restantes acreedores hipotecarios y que haya
de decretarse una única subasta lo que puede ser evaluado en su oportunidad de acuerdo con el grado
de adelanto de cada trámite. Es por tal razón que lo más importante es atender las particularidades de
cada caso concreto para evaluar la acumulación en pos de un mejor trámite para los justiciables.
 146
En los últimos tiempos, además, se advierte en las ejecuciones hipotecarias, a partir de la "pesificación"
de las obligaciones, la interposición de procesos paralelos en los que el deudor, por su lado, consigna las
cuotas del préstamo otorgado en moneda extranjera atendiendo a la nueva legislación, y el acreedor
reclama la devolución en la moneda de origen. O inicia una acción de amparo contra las nuevas medidas
legislativas. En estos casos si bien ambos procesos están sujetos a distintos trámites, siendo que en el
caso de la consignación tramita como juicio de conocimiento, no puede sino procederse a la acumulación
de las causas porque de otro modo quedaría comprometida claramente la posibilidad de dictar fallos
contradictorios en una cuestión que posee íntima vinculación con ambos procesos. Resulta indudable -y
no es necesario destacarlo- que se trata de dos juicios de distinta naturaleza y trámite al que están
sometidos, como son el ordinario de conocimiento -más aún puede advertirse la diferencia con la
modificación al Código Procesal nacional que ha derogado el juicio sumario manteniendo la vigencia del
ordinario y el sumarísimo- y el juicio ejecutivo, con lo cual una posible acumulación reviste carácter
excepcional, haciéndose aplicación de ese instituto, en esos casos, con suma estrictez y bajo ciertas y
determinadas circunstancias en las que podría existir la posibilidad de dictar sentencias contradictorias.
Lo contrario importaría desnaturalizar el trámite sumario impuesto al proceso ejecutivo para asegurar la
celeridad en el cobro de determinadas deudas que por ley se entiende que gozan de una verosilimilitud
en el derecho muy fuerte, sustentadas en un título que por tales razones y por decisión legislativa tiene
fuerza ejecutiva.

Sin embargo, tales premisas resultan de total aplicación en condiciones de normalidad. En situaciones de
grave crisis como la que ha sumido a los ciudadanos a fines del año 2001 y comienzos de 2002, con una
inseguridad jurídica de contornos nunca antes vistos, debe primar la conexidad en que se funda la
acumulación de los procesos; el objetivo primero y primordial del instituto es el de resguardar la sencillez
procesal y la identidad de soluciones en casos similares, evitando el escándalo jurídico. Máxime cuando
la situación es de tal gravedad que los ciudadanos quedarían en virtual desamparo si no se brinda una
solución pronta que traiga una cierta paz social. Demasiados son los casos en que el sinalagma del
contrato -préstamos personales, hipotecarios, etc.- se ha roto por las nuevas disposiciones, y si bien es
razonable que así hubiera sucedido, dado el desarrollo de un agudo proceso de deterioro que llevó
inexorablemente a la situación de crisis que vivió el país, no pueden desatenderse los reclamos de
cientos de personas puestas en esa condición de crisis contractual, en forma pronta. De ahí que se
impusiera la acumulación de estos procesos aun cuando signifique dilatar la ejecución, y de oficio si es
necesario puesto que se encuentra comprometido el interés general.

La excepción de litispendencia procede cuando concurren la identidad de sujetos, objeto y causa, pues
tiende a evitar que coexistan juicios idénticos que puedan originar el dictado de sentencias contradictorias
o similares con daño económico. Tal identidad no se da entre la ejecución hipotecaria y el juicio por
rescisión de contrato de mutuo con garantía hipotecaria. No procede la excepción de litispendencia si la
ejecución hipotecaria y el juicio por rescisión del mutuo tramitan ante el mismo juez, pues el magistrado,
además de disponer los medios necesarios para evitar que se divida la continencia de la causa, debe
resolver las cuestiones debatidas con criterio uniforme para evitar el peligro del escándalo jurídico.

(C. Nac. Civ., sala F, 30/12/1996, "Movio, F. v. Gallo", LL del 13/5/1997).

La limitación de excepciones en el juicio de ejecución debe ceder para admitir la discusión sobre abuso
de la cláusula de ajuste del monto hipotecario o para admitir la excepción de litispendencia planteada, si
la discusión sobre el presunto abuso se ha remitido a un proceso ordinario paralelo.

(C. Civ. y Com. Rosario, sala I, 30/10/1984, "Giménez Zapiola Viviendas SA v. Álvarez, Hugo y otra", JA
76-195).

La excepción de litispendencia en el juicio por ejecución hipotecaria no puede fundarse en un proceso

ordinario iniciado por la deudora, pues si así se admitiere, se pondría en manos de ésta impedir el
ejercicio de la acción ejecutiva.

(C. Nac. Civ., sala C, 3/12/1990, "Banco Mildesa SA v. M. Lagenauer e Hijos SA" , LL 1993-C-427).

La regla es la improcedencia de la acumulación del juicio ejecutivo al ordinario. Sólo procede acogerla
cuando medien circunstancias especiales como por ejemplo la consignación en ciertos casos, pero no
 147
cuando el ejecutado promovió en sede civil un juicio por conversión del crédito otorgado en moneda
extranjera y nulidad del ajuste del mutuo hipotecario.

(C. Nac. Civ., sala I, 13/3/1989, ED 135-486).

Debe admitirse la excepción de litispendencia opuesta en una ejecución -en el caso, de un crédito
hipotecario en dólares- con sustento en la existencia de un juicio de consignación iniciado, aun cuando
dicho proceso, en principio, no paraliza el trámite ejecutivo, si median circunstancias excepcionales que
permiten vislumbrar la posibilidad de sentencias contradictorias o prejuzgamiento -promoción casi
simultánea de ambas acciones, traba de la litis en el juicio de consignación antes que en la ejecución,
discusión común sobre la fecha de mora y la moneda de pago-, sin perjuicio de que el monto consignado
no sea idéntico al reclamado, sino el que con razonable fundamento se dice adeudar.

(C. Nac. Civ., sala K, 16/5/2003, "Mercado, Marcelo J. y otro v. Gibaja, Emilio A. y otro", LL del
29/5/2003).

Para juzgar la virtualidad del juicio por consignación, a los fines de resolver la excepción de
litispendencia, deben concurrir las siguientes circunstancias como presupuesto de admisibilidad: que el
juicio de conocimiento se haya promovido antes de la constitución en mora del deudor y que la demanda
haya sido notificada, diligencia esta última que, en principio, debe practicarse con anterioridad a la
iniciación del ejecutivo o a la intimación de pago, y tiene relevancia, asimismo, apreciar si la suma
reclamada y la consignada son iguales, o al menos, semejantes en su monto.

(C. Nac. Civ., sala I, 15/12/1994, "Ureta, Rodolfo v. Rodríguez, A." , JA 1997-II, síntesis).

Cuando las dos ejecuciones están sustentadas en el mismo título, y no existe identidad de deudor y de
garantía real, no obstante tratarse de dos acreedores hipotecarios distintos, corresponde la tramitación de
las actuaciones ante un mismo juzgado.

(C. Nac. Civ., Trib. de Superint., 30/12/1996, "Parisi, J. v. Cosentino, Carlos A. s/ejecución hipotecaria" ,
secc. Jurisp. C. Civ., Bol. 1997, nro. 2, sum. 9728).

La iniciación del proceso ordinario por nulidad del acto jurídico en virtud del cual se otorgó la escritura
hipotecaria no impide la prosecución del juicio ejecutivo, porque este último no produce la paralización del
juicio (art. 553 in fine, Código Procesal).

(C. Nac. Civ., sala C, 14/12/1995, "Pigni, G. P. v. Muruzabal de Franzetti, M. P." , JA 1997-II, síntesis).

(206) FALCÓN, Enrique, Código..., cit., t. I, p. 202.

(207) RODRÍGUEZ, Luis A., Tratado..., cit., t. II-B, citas jurisp.

(208) C. Nac. Com., sala C, 8/8/1980, ED 90-505.

(209) Ver lo expuesto en ese sentido en cap. VII, punto XI.

Citar: Lexis Nº 1002/001675

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 05.- Falsedad de título

VI. FALSEDAD E INHABILIDAD DEL TÍTULO

Ya vimos que el título constituye el sustento del proceso ejecutivo. La fuerza ejecutiva surge de él y el
fundamento de su idoneidad está dado por la certidumbre legal de la existencia del crédito que emana del
mismo (nota) {FD 1002 F-210].

Es de la esencia propia del título ejecutivo que se baste a sí mismo. No puede completarse a posteriori
con elemento alguno, y ello así pues nada debe investigar el juez que no resulte del título mismo. La
 148
fuerza ejecutiva de un documento debe emanar directamente de éste y no puede ser complementado,
con ulterioridad, con constancias surgidas de la prueba a producirse durante la tramitación del juicio.

En el juicio hipotecario, en tanto se compone la acción de dos elementos (el crédito personal y el derecho
real emanado de la hipoteca) el título que le sirva de base deberá exhibir ambos derechos o presentarse
un doble título.

Es importante y necesario distinguir los conceptos de falsedad e inhabilidad del título que pueden dar
lugar a las excepciones previstas en el art. 597 , CPCCN porque es corriente la confusión de ambos
conceptos y su planteo indiscriminado.

La falsedad se refiere a la adulteración material del documento, ya sea de su contexto o de la firma, la

inhabilidad a la inaptitud del mismo, que sólo podrá referirse a sus formas extrínsecas derivadas de la
ausencia de los elementos que lo constituyen y le dan fuerza de título ejecutivo (constancias de los
sujetos activo y pasivo, liquidez y exigibilidad de la deuda).

(210) Ver este capítulo, punto I.

Citar: Lexis Nº 1002/001683

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 06.- Inhabilidad de título

1. Falsedad material del título

Debe entenderse por falsedad en su acepción jurídica a la adulteración o falsificación que afecta el todo o
una parte de un documento.

En materia hipotecaria el título en que se constituye el derecho real está formalizado en escritura pública
por lo que no podrá ser atacado de falsedad, cuando se impugne la misma, en cuanto a sus constancias
o en cuanto a su firma (véase no obstante el fallo de la Corte Sup. citado en el punto I de este capítulo).

Se requiere, a tales efectos, la redargución de falsedad del instrumento público, la que podrá darse,
únicamente, a través del correspondiente juicio de conocimiento con la intervención de las partes y del
escribano ante quien pasó la misma, pues se trata de hechos pasados por ante un oficial público en
ejercicio de sus funciones.

No es posible utilizar la vía del art. 395 , CPCCN, esto es, la del incidente de redargución de falsedad
(aunque muchas veces se intenta en la práctica la paralización del juicio ejecutivo con la promoción de un
incidente de esas características). El procedimiento previsto en aquella norma ritual se aplica
exclusivamente a los procesos de conocimiento contradictorios y no a los juicios ejecutivos (nota) {FD
1002 F-211]. Porque la discusión de la validez de la escritura pública es un extremo que excede
notoriamente el estrecho ámbito cognocitivo del proceso ejecutivo y en función de lo dispuesto por los
arts. 993 y 995 , CCiv., los cuales establecen que el instrumento hace plena fe hasta que sea arg•ido
de falso por acción civil o criminal de tal suerte que resulta absolutamente improcedente e inadecuada la
vía del incidente, por lo que debe promoverse a tal fin la correspondiente acción ordinaria.

Por su parte la falsedad ideológica del instrumento (que sólo podría atacarse a través de un juicio
ordinario salvo que las partes estuvieran de acuerdo en tramitarla incidentalmente) no es debatible en el
proceso ejecutivo pues la excepción se vincula exclusivamente a los vicios extrínsecos que puedan
afectar al título.

En resumen, a los efectos de la falsedad del título puede tomarse únicamente en consideración su
adulteración material, y en tanto el instrumento de constitución de la hipoteca es una escritura pública ello
sólo podrá tener lugar a través de la redargución de falsedad, que no puede darse por la vía incidental
sino a través de un proceso de conocimiento pleno.

Así es que la excepción de falsedad, si no se cuenta con un proceso de redargución en el que medie
pronunciamiento a favor del excepcionante, no tiene modo de prosperar en la ejecución hipotecaria. Si lo
que se persigue, como medida preventiva, es la suspensión del procedimiento ejecutivo, la sola
 149
interposición del juicio de redargución de falsedad no lo paraliza, en principio, y según lo ha reiterado la
jurisprudencia, entendiéndose que significaría poner en manos de los deudores la posibilidad de oponer
una defensa con ese solo expediente, destruyendo la garantía que estas operaciones ofrecen a los
interesados (nota) {FD 1002 F-212].

De todos modos, otra vez, queda esta cuestión, en definitiva, librada al prudente arbitrio judicial. Será el
juez el que merituará la seriedad y el estado de la redargución de falsedad que se hubiera iniciado para
decidir, en su caso, la suspensión de una resolución en el proceso ejecutivo, en cuyo supuesto podrá
disponer la acumulación de las acciones. Pero deberán mediar circunstancias realmente de excepción y
suficiente entidad. La norma es que el proceso ejecutivo no se suspenda si no cuenta el demandado con
sentencia favorable. Del mismo modo cabe concluir si se trata de una querella criminal.

Podrá atacarse, por el contrario, directamente por la vía de la excepción de falsedad el documento en que
conste el crédito, si es uno distinto a aquel en que se plasmó la hipoteca. También, si se inició la
ejecución con una copia simple certificada que no constituye testimonio o que no tiene valor de tal, o si
aquél carece de la firma del notario.

No es posible dilucidar en el juicio ejecutivo la falsedad que se alega consistente en que la suma que se
le entregó al mutuario es inferior a la que aparece dada en la escritura hipotecaria, pues aun cuando, por
vía de hipótesis, se aceptara la vía excepcional sólo podría fundarse en la adulteración del documento
(art. 544 , inc. 4) y no en su falsedad ideológica.

(C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1979, LL 1980-A-288).

Cuando se trata de una escritura pública no basta la sola negación de la autenticidad de la firma que se
atribuye al deudor, sino que es necesario promover la acción civil o criminal destinada a destruir la fe del
instrumento, razón por la cual tampoco es suficiente el mero ofrecimiento de prueba en contra de sus
constancias.
La introducción del tema que se relaciona con la falsedad de la escritura constitutiva del mutuo
hipotecario no es materia propia de la excepción de falsedad, pues su tratamiento requiere un proceso de
conocimiento irrestricto y mayor amplitud de debate y prueba. El art. 395 , Código Procesal, que regula
el trámite de la redargución de falsedad es, por tanto, inaplicable en los procesos de ejecución.

(C. Nac. Civ., sala A, 15/4/1996, "Banco de Crédito Arg. SA v. Garasto de Aisberg, Stella Maris y otro", LL
del 17/9/1996).

La fuerza probatoria del instrumento público subsiste no sólo hasta que sea arg•ido de falso mediante
acción civil o criminal, sino hasta que se pronuncie la declaración judicial de falsedad.
La excepción de falsedad en juicio ejecutivo sólo puede fundarse en la adulteración del documento (art.
544 , inc. 4, CPCCN). Lo expuesto significa que cuando se trata de una escritura pública no basta la sola
negación de la autenticidad de la firma que se atribuye al deudor, sino que es necesario promover la
acción civil o criminal destinada a destruir la fe del instrumento.

(C. Nac. Civ., sala A, 15/4/1996, "Banco de Crédito Argentino SA v. Garasto de Aisberg, Stella Maris y
otro", LL del 17/9/1996).

El ámbito propio de la ejecución hipotecaria impide el tratamiento de las cuestiones que excedan al
análisis de la aptitud ejecutiva del título, por referirse -en definitiva- a aspectos concernientes a la validez
y exigibilidad contractual de las obligaciones pactadas en el mutuo con garantía real.

(C. Nac. Civ., sala A, 17/4/1990, "Frascarelli, A. v. Seitz, Rodolfo y otra", LL 1990-E-155).

Tratándose de un proceso de cognición, aunque limitada, es dable en el juicio ejecutivo demostrar la falsa
causa de la obligación que se ejecuta. Y ello, a través de la excepción de falsedad de título, en cuanto se
persigue acreditar la insinceridad del negocio jurídico que tal título objetiviza.

(Sup. Corte Just. Salta, sala II, 27/8/1973, ED 51-732).

 150
Dadas las particulares características previstas en el ordenamiento procesal para el trámite de los juicios
ejecutivos, no procede redarg•ir de falso el título en la ejecución. El trámite del incidente de redargución
de falsedad no sólo es ajeno a tal tipo de proceso, sino que extiende notoriamente y sin razón el
ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala E, 15/8/1997, "Banco Tornquist SA v. Alkimen SA" , LL del 30/12/1997).

Conforme lo establece el art. 544 , Código Procesal, en su inc. 4, la excepción de falsedad de título con
que se pide la ejecución puede fundarse únicamente en la adulteración del documento y la de inhabilidad
de título debe limitarse a las formas extrínsecas del mismo, sin que pueda discutirse la legitimidad de la
causa.

(C. Nac. Civ., sala A, 31/8/1971, ED 41-709).

La ausencia de concordancia de la escritura matriz con el testimonio no autoriza la excepción de

falsedad, correspondiendo, en tal caso, acudir a la vía del proceso de conocimiento para redarg•irla de
falsedad.

(C. Nac. Civ., sala L, 20/11/1996, "Cusebnir, B. v. Macías, Rosa s/ejecución hipotecaria" , BJCC, año
1997, nro. 1, sum. 9144).

2. Inhabilidad del título

Queda configurada la inhabilidad del título cuando no reúne éste los requisitos que la ley determina para
traer aparejada la ejecución. Y en forma similar a la falsedad sólo puede referirse a la forma externa del
título en el sentido de que no puede fundarse en sus antecedentes o en los actos que le dieron origen, lo
que obligaría a un examen de la causa de la que emerge. El estrecho marco cognocitivo del juicio
ejecutivo impide la discusión sobre todo aquello que excede lo meramente extrínseco y, en términos
generales, no puede cuestionarse la escritura de constitución hipotecaria porque debe estarse
rigurosamente a su letra, a su forma extrínseca.

Se circunscribe la defensa a los supuestos en que se cuestiona la idoneidad jurídica del título sea porque
no reúne los requisitos para tener fuerza ejecutiva (liquidez, exigibilidad), o porque el ejecutado o el
ejecutante carecen de legitimación procesal, en razón de no ser las personas que figuran en el título
como acreedor o deudor. En consecuencia, se reitera, no pueden tratarse, bajo su invocación, cuestiones
que excedan el análisis de la aptitud ejecutiva del título. Aunque estos límites se han visto desdibujados y
desbordados por la cantidad de planteos que han debido enfrentarse los tribunales frente al cambio de
sistema y la "pesificación" de las obligaciones que motivó que bajo su título se interpusieran
cuestionamientos relacionados con esa particular situación y que no podían ser desechados sobre la
base de aquella respuesta más formal pues la sociedad requería una respuesta pronto en un tema tan
acuciante. De todos modos cabe la aclaración de que la admisión de planteos excedentes de aquellos
que admite el proceso ejecutivo lo es por la situación de excepcionalidad manifiesta que enfrentaba la
comunidad frente a circunstancias de real emergencia social pero ello no significa que los límites de aquel
tipo de acción no deban a sus contornos normales una vez superada la misma. Pues también es
necesario resguardar la agilidad del juicio ejecutivo para su defensa en desmedro de otros tipos de
ejecución como la extrajudicial que sí colocan a una de las partes en estado de virtual desprotección y
que se desarrolla sin un total y cuidado control del procedimiento.

En la ejecución hipotecaria sólo se pueden hacer valer las deficiencias formales del título; la controversia
sobre la legitimidad de la causa queda reservada para el eventual juicio de conocimiento, en el cual se
posibilita el amplio debate. Por aplicación de dicho principio, se ha entendido que la excesiva onerosidad
sobreviniente es una defensa típicamente sustancial y no puede sustentar ninguna excepción porque
hace a la causa de la obligación.

(C. Nac. Civ., sala C, 12/6/1990, "Vaisman, Adrián P. v. Roo, Carlos, A." , JA 1993-II, síntesis).

a) Causa. Cláusulas predispuestas

 151
Nuestro Alto Tribunal ha considerado improcedente introducir a través de la excepción de inhabilidad
cuestiones ajenas al título ejecutado referidas a la causa de la obligación, y extrañas a los extremos de
idoneidad del título a cuya protección tiende aquella excepción (nota) {FD 1002 F-213]. Aunque ello con
excepciones, sobre todo en los últimos tiempos, en que esa rigurosidad de interpretación se ha
flexibilizado notablemente:

Si bien, en principio, la excepción de inhabilidad de título debe referirse a las formas extrínsecas de éste,
cabe ser considerada cuando se hallan en tela de juicio algunos de los presupuestos esenciales de la vía
ejecutiva -como es la exigibilidad de la deuda-, sin cuya concurrencia no existiría título hábil.

(Corte Sup., 10/7/1976, ED 69-241).

Resultan aptos para ser tratados en la excepción -inhabilidad de título-, no obstante que ella -en principio-
se refiera a las formas extrínsecas del título, los argumentos expuestos por la demandada en supuestos
como el presente en los que los planteos desechados se encuentran estrechamente vinculados con la
propia existencia de la deuda, requisito sin cuya concurrencia no existiría título hábil.

(Corte Sup., 6/3/1990, ED 139-501).

En lo que hace a las cláusulas predispuestas, éstas resultan por demás corrientes siendo que en muchos
de los casos los préstamos hipotecarios revisten las características de un típico contrato de adhesión; sin
embargo, en el marco del juicio ejecutivo resulta prácticamente imposible su análisis (como defensa ha
sido frecuente y reiteradamente excluida salvando casos excepcionales). Dada la naturaleza sumaria del
proceso ejecutivo y la fuerza ejecutiva de la escritura pública que da base a la acción no pueden sino
remitirse esas cuestiones en general al juicio ordinario posterior. Por supuesto que ello no puede
significar que juegue a favor del ejecutante una ventaja desproporcionada y que se pueda amparar el
ejercicio abusivo de sus derechos en cuanto exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres (nota) {FD 1002 F-214]. Pero estos extremos deben resultar en forma palmaria de
cuanto es posible aportar a ese proceso, en especial el título, para así poder admitir ese tipo de defensas
en ese marco. En general, requieren inexorablemente de un amplio debate y prueba que no puede
otorgarlo el proceso ejecutivo y por ello su tratamiento en el mismo se ve normalmente truncado.

Y básicamente debe tenerse en cuenta con relación a la excepción de inhabilidad del título que, en
sustancia, cualquier decisión que pudiera adoptarse en cuanto a la falta de habilidad del título puede
encontrar la valla insuperable de la ausencia de una negativa seria de la deuda. De ahí que sea tan
importante adelantarse en el planteo y no aguardar a que se ejecute el gravamen pues allí será muy difícil
efectuar algún cuestionamiento de ese tipo en el marco del proceso ejecutivo.

Si la deuda no es negada en forma cabal, precisa, con documentación que la avale y muestre la seriedad
de la postura se cae cualquier planteo que se pretenda introducir en ese sentido. Hay que tener en
cuenta que el requisito legal no está puesto porque sí, como una mera formalidad. Tiene su razón de ser
en que si se está reclamando una suma de dinero avalada por un título que por su certeza posee fuerza
legal para hacer más expedito su cobro, la seguridad jurídica impone que para que le quitemos esa fuerza
legal exista una razón muy seria. Si la deuda existe, si el acreedor está sustentando su reclamo en una
obligación impaga real, la deuda no se pagó, nada avala un planteo que se vuelve abstracto y meramente
teórico frente al incumplimiento del deudor, en el marco de este proceso ejecutivo, y que solamente es
introducido cuando se les reclama la deuda.

Puede tenerse en cuenta, no obstante, respecto de las cláusulas abusivas, las res. 9/2004 de la
Secretaría de Coordinación Técnica (nota) {FD 1002 F-215] y sobre todo la res. 53/2003 (nota) {FD 1002
F-216] que dispone la exclusión directa de determinadas cláusulas predispuestas, indicadas
expresamente por esa normativa y que hubieren sido incorporadas a los contratos de consumo,
prohibiéndolas; pero además establece el art. 1, res. 53/2003 , que esas determinadas cláusulas
enunciadas luego en el anexo de la resolución no pueden ser incorporadas a los contratos de consumo,
con la sanción de tenerlas por no convenidas cuando se hubieren incluido (art. 2 ). En la res. 9/2004 se
destacan cláusulas referidas a ciertos y determinados contratos como los servicios financieros y/o
bancarios prohibiendo en el anexo III las cláusulas que señala y considera abusivas. Pero lo más
importante, en lo que aquí interesa, es que la sanción respecto de tales cláusulas consideradas abusivas
 152
tanto en uno como en otro caso, es su exclusión ipso facto, y ello puede tener lugar también en el marco
del proceso ejecutivo sin dificultades derivadas de la estrechez cognoscitiva y probatoria de aquél, ya que
son directamente tomadas como no escritas.

El título es inhábil cuando no es de los enumerados por la ley para otorgarle fuerza ejecutiva o el
documento no contiene una deuda líquida y exigible; o el que pretende ejecutar no es su titular, o se
pretende dirigir contra quien no resulta ser del título el verdadero deudor de la obligación.

Como ya expusiera (nota) {FD 1002 F-217], la sumariedad del proceso ejecutivo, y con mayor razón en el
hipotecario, puesta para seguridad del tráfico, esto es la rápida ejecución y recupero del crédito
sustentado en un título con fuerza suficiente, no permite que se declaren derechos dudosos o
controvertidos, y sólo se efectivizará lo que ya consta evidente en el título base de la acción que por sí
hace plena prueba y al que la ley le otorga esa especial fuerza ejecutiva.

Queda claro, entonces, que está vedado el análisis de la causa en este tipo de procesos. Pero, como
primera medida, debemos diferenciar, en la ejecución hipotecaria, la causa de la obligación de la causa
del derecho real de hipoteca para comprender el alcance de esa prohibición cuando a la causa se refiere
la defensa.

La causa-fuente del derecho real de hipoteca es siempre la convención de las partes, el contrato entre las
partes no existe otra hipoteca que la nacida del acuerdo de los contratantes por el principio de
convencionalidad (nota) {FD 1002 F-218], mientras que el crédito garantizado puede tener su origen en
cualquiera de las causas-fuentes de las obligaciones a que se refiere el Código Civil. La necesidad de
hacer constar la causa fuente, el objeto de la prestación y su magnitud en el acto constitutivo de la
hipoteca tiene por fin el cumplimiento del principio de accesoriedad.

Ahora, si el planteo relacionado con la causa se refiere a cuestiones intrínsecas de la obligación, que son
naturalmente extrañas al juicio ejecutivo, pues hacen a motivos de fondo que pueden tornar ineficaz o
anulable determinado instrumento, de acuerdo con disposiciones de derecho común o derecho público,
tratándose de defensas que sólo pueden oponerse en un juicio ordinario (nota) {FD 1002 F-219] deben
ser desestimadas en ese tipo de proceso.

Sólo excepcionalmente puede darse que esos motivos de fondo afecten el orden público teniendo por
consecuencia la nulidad absoluta de la obligación, ya sea por contravenir principios en virtud de los
cuales el Código Civil aniquila un acto jurídico o porque afecta garantías constitucionales (nota) {FD 1002
F-220]. En esos casos, únicamente, se ha admitido el tratamiento de una defensa atinente a la causa en
el proceso ejecutivo.

Ello lleva a que recordemos la clásica distinción entre causa-fuente y causa-fin. Esta última tiene que ver
con la razón del acto jurídico, y en palabras de Pizarro y Vallespinos (nota) {FD 1002 F-221] abre las
puertas para una valoración amplia de los fines perseguidos a través del acto permitiendo, a su vez, y
creo que esto es de la mayor relevancia, calibrar las distintas vicisitudes que pueden operar durante la
vida de la relación negocial, ligada su importancia a una visión más solidarista del derecho en general y
del negocio jurídico en particular.

Ya no puede andamiarse el análisis de la relación contractual sobre la base exclusivamente de la

autonomía de la voluntad y el cumplimiento de la palabra empeñada que aunque no puede perder su
relevancia por el mensaje ético que conlleva hoy reviste características muy particulares. El negocio
jurídico debe tener una finalidad lícita, no contraria al orden público, a la moral, a la ética y no puede
importar un desequilibrio en las prestaciones a que las partes se han obligado y por las cuales
contrataron.

De más está decir que el análisis de la causa fin no puede encontrar cabida en un proceso ejecutivo
básicamente porque requiere de una amplitud en el debate y en la prueba que no lo puede otorgar ese
proceso sin riesgo de desvirtuarlo seriamente. Sería por demás conveniente, como ya se expusiera, que
quienes se ven afectados en su relación contractual por cuestiones de esa índole se adelantaran con una
acción propia, y no aguardaran a que se los demande en una ejecución que no puede permitir ese debate
 153
cuando, además, la deuda existe y no es cancelada siquiera en el modo en que pudiera entender le
corresponde al deudor.

Ha sido receptada la defensa de inhabilidad de título por nuestro Alto Tribunal cuando se trata de evitar
que prospere una condena fundada en una deuda inexistente (nota) {FD 1002 F-222]. Pero ello debe
resultar palmariamente demostrado o surgir en forma manifiesta de las actuaciones. Si esto no sucede no
es posible abrir el plexo probatorio en el juicio ejecutivo tendiente a acreditar ese extremo porque
importaría desvirtuar absolutamente el mismo, ordinarizándolo.

Aunque reitero, estos principios que intentan proteger la seguridad jurídica y los contornos de un proceso
especial como es el ejecutivo se han visto alterados en los últimos tiempos en que la virulencia de la crisis
económico-financiera y social, en que quedó sumida la ciudadanía, no podía contener la catarata de
planteos de acreedores y deudores en relación al abandono del régimen de convertibilidad y el nuevo de
"pesificación" de las obligaciones. En estos casos también debe atenderse a la circunstancia de que
quedarían sin resolver una enorme cantidad de pleitos en los que las partes no han podido arribar a una
solución común y que necesitan de la asistencia y/o decisión judicial para traer paz a la sociedad. Es
claro que todas estas contiendas remitirán a cuestiones que exceden notoriamente la aptitud ejecutiva del
título y tocarán la causa de la obligación pero, dadas las circunstancias excepcionales en que se
desenvuelven, no pueden soslayarse reenviando a un juicio ordinario posterior pues la situación de crisis,
afectando a un sector muy importante de la población, requiere de una respuesta pronta. Ello siempre
que no se llegue a desnaturalizar el juicio ejecutivo en la medida en que no requiera de un período
probatorio que no puede darse en el marco de aquel tipo de proceso, sino que refiera cuestiones
eminentemente de derecho en cuyo caso deberá analizarse el contrato celebrado entre las partes y
proceder a una suerte de revisión del mismo en los contornos de ese proceso (nota) {FD 1002 F-223].
Creo que esto es lo que ha venido sucediendo hasta ahora sin atenerse en la praxis tribunalicia a
cuestiones más teóricas acerca de los alcances del juicio ejecutivo, al verse desbordados los estrados
judiciales por la cantidad de pleitos que requerían una solución en justicia que no podía esperar,
adentrándose en definitiva las resoluciones adoptadas en una clara revisión del contrato en el marco del
propio juicio ejecutivo.

De algún modo se han puesto en crisis también las propias características del proceso ejecutivo al tener
que quedar fuera, por la fuerza ineludible de las circunstancias de emergencia y los planteos de
inconstitucionalidad que se sucedían uno tras otros, todos los principios que lo han sustentado debiendo
limitarse a tratar de mantener sus contornos básicos frente al desborde de cuestiones suscitadas por el
abandono del sistema de convertibilidad.

Se ha reconocido jurisprudencialmente en algunas oportunidades la procedencia de excepciones

fundadas en la causa en el juicio ejecutivo, así, se ha llamado la atención sobre la existencia de motivos
de fondo de orden público que tengan por consecuencia la "nulidad absoluta" de la obligación; la
inhabilidad del título es cuestión que el tribunal puede plantear aun de oficio en el momento de
sentenciar.

Conforme lo expresara el Alto Tribunal, la regla que limita el examen del título ejecutivo a sus formas
extrínsecas no puede llevarse al punto de admitir una condena fundada en una deuda inexistente, pero la
demostración de tal circunstancia debe resultar manifiesta en el proceso.

(C. Nac. Civ., sala H, 29/2/1996, "Megeve SA v. Brandone, Miriam s/ejecución hipotecaria" , ED del
13/5/1997).

Es nula, por comprometer el interés público que la fe pública involucra, la cláusula de la escritura de
hipoteca que establece el pago de las cuotas en la escribanía (en disidencia voto del Dr. Ferrando).

(C. Nac. Civ., sala F, 29/7/1974, ED 57-285).

La defensa de inhabilidad de título y de falta de causa legítima fundada en el abuso de firma en blanco,
sólo puede tener acogida en juicio ejecutivo a mérito de una prueba categórica, concluyente, completa y
suficiente, con fuerza de convicción susceptible de contrarrestar la demostración plena del crédito que
resulta del título suscripto por el ejecutado.
 154
(C. Civ. y Com. Río Cuarto, 26/3/1985, "Gutiérrez Borges y Cía. SRL v. Bustos, Pedro J.", LLC 1985-878).

Aun cuando el examen de la aptitud ejecutiva del título debe limitarse, en principio, a las formas
extrínsecas del mismo, dicha regla cede cuando existe una seria posibilidad de que la condena se funde
en una deuda inexistente.

(C. Nac. Civ., sala E, 11/8/1993, "Consorcio de Propietarios Ag•ero 927/35 v. Riesco SA" , LL
1994-B-113).

En algunas situaciones extraordinarias o singulares, la controversia sobre la causa de la obligación ha

tenido cabida en el juicio ejecutivo como excepción de inhabilidad de título, cuando la causa es
manifiestamente ilícita; sin embargo, aun cuando la defensa basada en los arts. 953 , 1071 y 1198 ,
CCiv., se considerara impetrada en la de inhabilidad de título no es procedente si el ejecutado no niega la
deuda ni deposita la suma que entiende adeudar (fallo de primera instancia).

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, 30/4/1982, ED 99-571).

La presencia de raspaduras o enmendaduras en el texto de la escritura no enerva su ejecutabilidad si es

que no se alteraron las principales estipulaciones del contrato hipotecario. Si el contrato reúne en sí
mismo y sin necesidad de acudir a otros instrumentos los recaudos exigidos por el art. 520 , Código
Procesal, constituye título ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala A, 4/11/1996, "Decker, Guillermo v. Pérez, Ramón s/ejecución hipotecaria" , BJCC,
año 1997, nro. 1, sum. 9311).

La excepción de inhabilidad de título no puede basarse en la existencia de una causa ilícita, o en la

pretendida falta de causa, defensas ajenas al proceso ejecutivo, dentro del cual no podría ser objeto de
prueba y debate, sin desvirtuarlo, transformándolo lisa y llanamente en un proceso de conocimiento.

(C. Civ. y Com. Morón, sala II, 9/5/1995, "Gásquez, Pedro B. v. Mammarella, Nicolás y otro" , JA 1996-II,
síntesis).

Debe rechazarse la excepción de inhabilidad de título opuesta por los ejecutados en la ejecución
hipotecaria si la misma tiende a probar la existencia de modificaciones de los términos del contrato, pues
en tal caso excede el limitado marco de conocimiento propio del juicio ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala L, 19/3/2002, "Schonwetter, Abraham v. Olmos, María I. y otros", LL 2002-E-489).

b) Condiciones de admisibilidad

Son condiciones de admisibilidad de la defensa de inhabilidad de título:

1) Negativa de la deuda: Estaba jurisprudencialmente aceptado que, a fin de oponer la excepción de

inhabilidad del título, debía desconocerse y negarse la deuda ya que su reconocimiento implícito o
explícito le resta seriedad y veracidad a cualquier impugnación que pueda hacérsele al título. Y ello fue
especialmente consagrado en el art. 544 , inc. 4, CPCCN, con la reforma de la ley 22434 .

El nuevo texto del art. 544 , inc. 4, in fine, Código Procesal, condiciona expresamente la admisibilidad de
la excepción de inhabilidad de título a la negativa de la existencia de la deuda; por ende, no mediando
ésta, corresponde sin más el rechazo de la defensa.

(C. Nac. Civ., sala K, 30/6/1989, ED 136-747).

Dado que la excepción de inhabilidad de título halla un condicionante en la negación de la deuda, no

puede invocarla quien ha peticionado una rebaja en los intereses pactados y ha solicitado que la parte de
ellos que exceda del porcentaje que se fije sea aplicado al pago del capital, ya que con esto ha
reconocido la existencia de la deuda, que se le reclama, pues admitir lo contrario sería contradecir la
doctrina de los propios actos, que tiene fundamento legal a través de lo normado por el art. 1198 , CCiv.
 155
(C. Civ. y Com. Mercedes, sala II, 5/5/1988, ED 131-155).

Resulta improcedente la excepción de inhabilidad de título fundada en que el monto de la ejecución no

surge de las obligaciones asumidas en el mutuo hipotecario sino de la falta de pago de cuatro cuotas
semestrales pactadas en un supuesto convenio cuya existencia no ha sido acreditada en autos, cuando
el recurrente, no obstante ello, no ha negado la existencia de la deuda.

(C. Nac. Civ., sala C, 2/3/1993, "Balneario Las Toninas v. Goypun SA", JA 1994-III-322 [J 943096]).

2) Si se alega que la intimación al pago de la deuda es por una suma mayor a la debida debe depositarse
lo que se reconoce adeudar a fin de oponer la excepción por la diferencia.

La excepción de inhabilidad de título es improcedente cuando no se niega la existencia de la deuda, e

igualmente cuando, alegándose que se intimó el pago de una suma mayor que la debida, tampoco se
deposita la reconocida.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 23/11/1982, "Banco de Intercambio Regional v. Lovezzo, Mario E. y
otra").

3) No deben oponerse otras defensas que signifiquen aceptar o reconocer el título. No puede, por
ejemplo, alegarse la inhabilidad del título y a su vez el pago de la deuda o la espera, la quita, la remisión
de la deuda. Y es lógico que así sea pues si estoy negándole aptitud al título en virtud del cual se
acciona, requiriendo su no aplicación no puedo, al mismo tiempo, admitir que he efectuado cancelaciones
de la obligación allí contenida que lo son en virtud del título, o que he acordado con mi acreedor
determinadas condiciones sobre la deuda que emanaría del mismo título que considero inhábil para
reclamármela.

Si se da en pago una suma determinada invocando los arts. 724 ,

3187 y 3200 , CCiv., ello importa reconocer la validez de la obligación que sirve de base a la ejecución,
aunque sea en alguna medida, así como también reconocer la existencia de un título considerado hábil
por el actor que reclama su cobro, pues no tendría lógica jurídica pagar lo que considera inhábil.

(C. Nac. Civ., sala J, 27/12/1990, "Refinería Metales Uboldi y Cía. SA v. Rudnizky, Carlos", LL
1991-C-240).

No procede la excepción de inhabilidad de título si media reconocimiento de la deuda efectuado por el

demandado, manifestado a través de la oposición de la excepción de incompetencia.

(C. Nac. Com., sala B, 13/4/1982, "Banco Cayastá Coop. Ltda. v. Era SA").

Si se interpone excepción de pago en los términos del art. 544 , inc. 6, Código Procesal, la inhabilidad
de título y la falsedad son incompatibles con aquélla o con cualquier otra que tenga por efecto la extinción
de la obligación documentada en el título. Por tal razón, si el ejecutado opone la excepción de pago está
reconociendo la validez de la obligación que sirve de sustento a la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala E, 19/11/1996, "MCBA v. Prop. Sanabria 2995 s/ejec. fiscal", BJCC, año 1997, nro. 1,
sum. 8966).

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto podemos decir que procederá la inhabilidad de título:

a) Cuando exista una deuda ilíquida: del título debe emanar una deuda líquida o fácilmente liquidable y
ello no puede surgir de pruebas que se aporten con posterioridad, que sean extrañas al título.

Las cláusulas de actualización o reajuste implican la necesidad de liquidación de la deuda por aplicación
de índices y fórmulas que no siempre son tan simples. Sin embargo, fueron admitidas por la ley 21309,
exigiendo el art. 4 , para conformar el título ejecutivo la certificación contable que hace responsable al
profesional que lo firma por su resultado, aunque el desarrollo del cálculo efectuado debe ser, de todos
 156
modos, accesible y comprensible; de lo contrario, puede ser considerado inhábil el título con su
integración.

En cuanto al saldo de cuenta corriente, se aceptaba jurisprudencialmente la habilidad del título,

acompañado del certificado correspondiente que reflejara el saldo existente al cierre de la cuenta,
suscripto por el gerente y el contador de la entidad bancaria. La reforma introducida por la ley 760 y el
dec. 1387/2001 al inc. 5 del art. 523 , CPCCN, importó la inclusión del saldo de cuenta corriente
bancaria como título ejecutivo ahora con admisión legislativa. Es entonces el certificado de saldo
suscripto por el gerente y por el contador de un banco el título autónomo que permite la ejecución sin
necesidad de su aprobación por parte del cliente (nota) {FD 1002 F-224]. Ahora, si el saldo deudor ha
sido expedido sin haberse clausurado la cuenta y sin determinación de la deuda en los términos del art.
793 , CCom. el título no será hábil pues carece de liquidez y exigibilidad para dar curso a la vía ejecutiva
(nota) {FD 1002 F-225].

Es muy común, también, la amortización de un préstamo hipotecario mediante la utilización del sistema
denominado "francés", de difícil comprensión para el tomador del mismo en cuanto a su cálculo, ya que el
capital es amortizado en forma progresiva comprendiendo la devolución una mayor medida del interés
compensatorio en la primera etapa y una menor del capital, e invirtiéndose a medida que se avanza en el
pago del número de cuotas pactadas para la devolución del préstamo.

Recordemos que la obligación garantizada con la hipoteca (a diferencia del gravamen que debe ser
plasmado en acto auténtico) podrá ser probada por cualquier medio y la liquidación del crédito podrá ser
fijada por medios extra-hipotecarios, pero ya no será posible acudir a la vía rápida del juicio ejecutivo
porque será necesario determinar el crédito y su cuantía. Ahora bien, en lo que hace al sistema francés
es cierto que constituye un método complejo de amortización de capital para cualquier persona no
entendida -generalmente la entidad bancaria es la que posee los elementos necesarios para su
determinación unilateral sin que el deudor comprenda cabalmente ese método de devolución y al que ha
adherido mediante cláusulas predispuestas-, y para determinar de cada cuota cuál es la porción que está
destinada a la amortización del capital que es lo que realmente interesa al deudor y cuánto queda de la
deuda total, lo cual requiere de fórmulas matemáticas que son conocidas únicamente por los
profesionales en la materia, no por la persona común. A los cálculos del sistema francés de amortización
creciente del capital hay que adicionar en muchos casos la variación de la tasa en forma trimestral, y,
entonces, sobre la base de determinadas fórmulas matemáticas, es posible sacar el cálculo de la porción
correspondiente a intereses y a capital. Para poder saber el deudor con fehaciencia si los cálculos que
efectúa el acreedor son correctos debe hacerse de la ayuda de un profesional que le permita evaluar tan
complejas pautas, lo cual puede resultarle difícil y costoso.

Con todo lo expuesto, y llegada la instancia de ejecución, no se puede tachar de inhábil el título pues de
todas maneras el cálculo es factible, puede realizarse con la base del título mismo y sin acudir a
elementos foráneos; sólo requiere de la aplicación de determinadas operaciones matemáticas, con lo cual
la deuda es fácilmente liquidable. De resultar la tasa de interés variable el cálculo también es de todos
modos posible; no es impedimento para establecer la porción de capital que se amortiza en cada cuota,
siendo que en el cálculo para cada una de ellas habrá que aplicarle el interés vigente para ese momento
al cómputo del capital general que se adeuda, expurgando la porción amortizada de acuerdo con aquel
sistema. No es necesaria una tasa fija para poder efectuar ese cálculo en la medida en que debe
realizarse cuota por cuota y a cada una, en cada oportunidad, se aplicará el interés vigente a ese
momento de acuerdo con lo pactado en el mutuo hipotecario. Finalmente, la eventual excesividad de los
intereses podrá ser determinada en la etapa de liquidación para lo cual el acreedor deberá, sí, establecer
claramente las porciones de capital e intereses ya cancelados. Sería muy conveniente que, conociendo
esta compleja situación, el juzgado interviniente exigiera del acreedor al menos la liquidación precisa del
crédito a fin de que quede correctamente determinado cuánto se ha amortizado de capital y cuánto de
intereses para seguir adelante con la ejecución, estableciéndose en forma detallada y precisa los cálculos
y fórmulas utilizadas concretando la porción correspondiente a capital, de acuerdo con el sistema francés,
de las cuotas ya abonadas y los intereses, y ello poder sustanciarlo con el deudor para que éste conozca
efectivamente a cuánto alcanza la deuda por cada concepto. Normalmente sucede que la deuda es
mucho mayor a cualquier diferencia que pudiera haber en el cálculo o no modifican la indeterminación de
la misma dada su magnitud por lo que no inciden en el progreso ni continuación de la ejecución porque
realmente se debe una cantidad suficiente como para superar esas imprecisiones.
 157
Desde otro ángulo, no enervan la habilidad del título las incorrecciones en el monto reclamado, de tal
suerte que, jurisprudencialmente, se ha declarado la improcedencia de la excepción de inhabilidad de
título a ese respecto, si la deuda surge claramente del título base de la acción, sin perjuicio de la potestad
del juzgador de señalar las correcciones que debieran efectuarse al practicarse liquidación, y sentar las
bases precisas para ello en la sentencia de remate.

El recaudo exigido por el ap. 1 del art. 520 , Código Procesal, se encuentra cumplido cuando el monto
en cuestión se encuentre determinado en el título o bien aquél, a pesar de no hallarse numéricamente
expresado, puede establecerse a través de una simple operación aritmética, en tanto y en cuanto las
pautas correspondientes a tal fin resulten del mismo título.
Resulta procedente la excepción de inhabilidad de título cuando en la escritura que instrumentó la
hipoteca se estipula que el capital será devuelto en un número determinado de cuotas, en las que se
hallan incluidos los intereses calculados sobre saldos deudores sin mencionarse expresamente su tasa,
razón que impide determinar qué porción de cada cuota está destinada a amortizar el primero y cuál
corresponde a los segundos. Ello es así pues al hacerse valer el pacto de caducidad de los plazos, no se
pueden reclamar intereses compensatorios por períodos no transcurridos, por cuyo motivo la suma a
demandar no es líquida ni fácilmente liquidable por una simple operación matemática, excediendo la
determinación de la misma el marco del examen del título ejecutivo, que se presenta así inhábil para
admitir la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala A, 18/2/1997, "Banco Río de la Plata SA v. Jiménez, L. s/ejecución hipotecaria" , ED
2/7/1997).

En el problema relativamente nuevo de la indexación que hace variar con extraordinaria velocidad los
montos adeudados, no es aplicable la jurisprudencia que dispone que es improcedente la excepción de
inhabilidad de título cuando el deudor no negó la deuda originaria y se encuentra en mora, porque ya no
se trata de cuestionar montos relativamente equivalentes, sino de equiparar a una determinada cifra
cantidades que de ordinario las superan en varias veces. Ya la deuda no se reconoce por su monto y, por
ende, es necesario recurrir a los recaudos expresamente previstos en la ley 21309, entre ellos al del art. 4
de la misma ley.

(C. Nac. Civ., sala B, 22/3/1979, ED 83-576).

Si bien las cuestiones que se suscitan en torno a los créditos pactados y al monto cuyo cobro se pretende
en concepto de capital no justifican la interposición de excepciones ni nulidades, ello no obsta para
determinar la corrección de las sumas cuyo cobro se persigue. Por tanto, aun cuando las mismas hayan
sido incorrectamente calculadas y la imputación efectuada resulta improcedente, igualmente se debe
mandar llevar adelante la ejecución por las que verdaderamente correspondan, con fundamento en
idéntico título.
La sentencia ejecutiva debe contener las bases precisas a que debe ajustarse la liquidación de la deuda.
Así, es conveniente que indique la suma a pagar y, eventualmente, la determinación de los accesorios
para facilitar a las partes los elementos necesarios para practicar liquidación.

(C. Nac. Civ., sala K, 29/8/1995, "Martínez, Marta v. Freda, Gregorio", LL del 12/2/1996).

El saldo de cuenta corriente bancaria, suscripto por el gerente y el contador de la entidad, tiene fuerza
ejecutiva, y no requiere la acreditación del desempeño del cargo por parte de los suscriptores, ya que la
misma resultaría ajena a las formas extrínsecas del título.

(C. Nac. Civ., sala J, 15/12/1992, "Banco Popular Argentino SA v. Goldenberg, Manuel", LL 1994-B-420).

La habilidad ejecutiva del certificado de saldo deudor en cuenta corriente bancaria emitido de
conformidad con las prescripciones del art. 793 , CCom., sólo está condicionada, en cuanto a sus
formas extrínsecas, a que el instrumento haya sido otorgado con las firmas conjuntas del gerente y del
contador, no siendo exigible la presentación de otros instrumentos legitimantes de los cargos
desempeñados por los otorgantes del título.
Es admisible la recepción de prueba tendiente a demostrar que las firmas insertas en el certificado de
 158
saldo deudor no corresponden a los cargos de gerente y contador de la entidad bancaria emisora, cuando
dicho extremo esté controvertido.

(C. Nac. Com., sala C, 15/5/1995, "Banco del Buen Ayre v. Mercado, Héctor", LL del 22/9/1995).

Si se ejecuta un mutuo hipotecario cuyo objeto no fue el de una suma de pesos bajo cláusula de
estabilización con referencia a una moneda extranjera, sino una cantidad de dólares estadounidenses, no
resulta aplicable el dispositivo previsto en la ley 21309 . De ahí que cuando no se ejecuta el saldo
adicional resultante del juego de la cláusula de estabilización con relación a la deuda originaria, es natural
que no deba acompañarse la certificación regulada en el art. 4 , ley citada, máxime cuando su monto no
depende de operaciones de matemática financiera para determinar el total adeudado sino de un simple
cálculo.

(C. Nac. Civ., sala E, 8/11/1996, "Banco Río de la Plata SA v. Mandello, A. s/ejecución hipotecaria" ,
BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9319).

Si el gravamen recayó sobre un bien que pertenece al demandado en función de un pacto de hipoteca
asumido por éste para garantizar operaciones bancarias indeterminadas en el marco de una misma
cuenta bancaria por un monto máximo, la excepción de inhabilidad de título deviene improcedente. Los
instrumentos base del reclamo contienen una promesa pura y simple de pagar una suma de dinero
líquida y exigible, en los términos del art. 520 , Código Procesal, garantizada con derecho real de
hipoteca.
Desde que no habrá de confundirse la hipoteca con la obligación principal que garantiza sólo es menester
que por acto auténtico se establezca el monto y extensión del crédito (art. 3131 , inc. 4, CCiv.) aunque
su determinación concreta se haga por medios extrahipotecarios.

(C. Nac. Civ., sala A, 3/3/1997, "Citibank NA v. Brivet, Guillermo, R. s/ejecución hipotecaria", ED del
26/8/1997).

b) Cuando la deuda sea inexigible (caducidad de los plazos): La obligación garantizada con la hipoteca
debe ser de plazo vencido y no estar sujeta a condición.

Cuando se pacta la devolución del dinero en cuotas, solamente pueden perseguirse las vencidas a
menos que se haya convenido en el acto constitutivo la caducidad de todos los plazos. Pactada ésta, el
acreedor puede exigir la totalidad de lo adeudado al producirse la mora del deudor, sin esperar al
vencimiento de cada cuota posterior.

Si nada se ha dicho el acreedor sólo podrá perseguir las vencidas. Aunque en las obligaciones
garantizadas con hipoteca es tan constante la inclusión de la estipulación sobre la caducidad automática
de los plazos que en presencia de un pacto poco claro debe entenderse que las partes se han sujetado a
lo que es de estilo. Así se ha entendido jurisprudencialmente, dándole cabida a dicha posibilidad frente a
estipulaciones no muy específicas como, por ejemplo, si las partes convinieron que la falta de pago de
una sola de las cuotas haría incurrir en mora de pleno derecho sin necesidad de interpelación, y la
posibilidad de exigir la totalidad de lo adeudado, en cuyo caso debe entenderse que las partes acordaron
la caducidad de los plazos por la inobservancia del pago de una sola de las cuotas, habiéndose
convertido esta convención en una costumbre, y aquélla en una directiva para interpretar las
estipulaciones oscuras (nota) {FD 1002 F-226].

Si se ha convenido, entonces, la caída de los plazos pactados, producida la mora del deudor por la falta
de pago de una de las cuotas el acreedor puede reclamar la deuda en forma total sin aguardar al
vencimiento de las restantes. Aunque hay que hacer en este punto la salvedad de que esta facultad,
convencionalmente establecida en favor del acreedor, no puede ser ejercida en forma irregular y
antifuncional, pues siempre encontrará su límite en la buena fe, la moral y las buenas costumbres que
debe imperar en la vinculación entre los contratantes y en la interpretación de los contratos. Es evidente
que el acreedor puede hacer uso del derecho a hacer caer los términos pactados cuando no se cancela la
cuota acordada, pero qué sucede si, por ejemplo, el deudor se retrasa unos días en el pago de la cuota y
el acreedor recepciona el pago sin hacer manifestación alguna al respecto, y amparándose luego en la
mora que se hubiera operado de pleno derecho para exigir la cancelación total de la deuda, acciona
 159
luego por el monto total. En tales casos se traduciría un ejercicio verdaderamente abusivo de su derecho
que no puede ser admitido.

La jurisprudencia ha incorporado tal postura acudiendo al instituto del abuso del derecho, aunque,
obviamente, siempre resultará necesario merituar la situación en particular y apelando a una
interpretación restrictiva. Nuestro Alto Tribunal ha dicho que cuando se trata de privar de efectos a una
cláusula contractual la teoría del abuso del derecho debe utilizarse restrictivamente. Sobre todo, en el
marco del juicio ejecutivo en el que resulta más dificultoso su análisis (como defensa ha sido
frecuentemente excluida). Dada la naturaleza sumaria de ese proceso y la fuerza ejecutiva de la escritura
pública que da base a la acción, se remiten estas cuestiones, en general, al juicio ordinario posterior.
Pero ello no significa que pueda jugar en favor del ejecutante una ventaja desproporcionada y que se
pueda amparar el ejercicio abusivo de los derechos en cuanto exceden los límites impuestos por la moral
y las buenas costumbres, contrariando la vigencia de los estándares de buena fe y ejercicio normal de los
mismos, que impera en materia de interpretación contractual.

De todos modos, esto es algo que se advierte como una modalidad muy particular de lo que normalmente
sucede ya que, en general, se acude a la ejecución judicial luego de haber el acreedor aguardado
extrajudicialmente un tiempo más que prudencial el pago de las cuotas correspondientes por parte de su
deudor, y frente al incumplimiento palmario de este último es que opta finalmente por exigir judicialmente
la totalidad de la deuda.

Las situaciones abusivas pueden llegar a darse cuando el crédito tiene la suficiente magnitud como para
que el acreedor quiera pretender su cobro total sin tener que esperar la devolución del mismo en
porciones y en forma diferida, y en una actitud de mala fe asirse de la falta de pago de una cuota,
sabiendo que el deudor no podrá afrontar la cancelación de la totalidad de la deuda logrando, entonces,
la ejecución forzada del inmueble hipotecado el cual puede finalmente terminar en su poder. Es este tipo
de situaciones las que no pueden ser toleradas en los estrados judiciales.

Resulta claro, por otra parte, que esta consecuencia de la caducidad de los plazos se produce sin lugar a
dudas cuando la cuota pactada no se cancela en el plazo convenido, es decir, cuando el deudor incumple
su obligación. Pero cabe preguntarse, porque ya no aparece tan evidente, si lo mismo puede suceder
cuando el pago ha tenido lugar, la cuota se ha cancelado, pero no de manera íntegra y el acreedor la
recibió sin reservas en ese momento.

El pago para resultar cancelatorio debe ser completo, es decir, comprender el objeto íntegro de la
obligación. El acreedor tiene derecho a que se le pague íntegramente la prestación convenida y el deudor
a pagarla en su totalidad, obteniendo su liberación. Ahora bien, ¿qué sucede si el acreedor recibe el pago
efectuado fuera de término y sin reservas? La mora se operará de pleno derecho con la innecesariedad
de toda interpelación judicial o extrajudicial por parte del acreedor para hacer caer los plazos. Pero una
correcta hermenéutica lleva a considerar que esto es posible en tanto no medie un pago aunque parcial
que sea aceptado por el acreedor. En aquel caso tanto el deudor como el acreedor conocen el
incumplimiento del pago de la cuota y saben cuál será la consecuencia que ambos han convenido para la
situación de incumplimiento. Pero no puede ser ello así cuando existe una conducta del acreedor que
puede dar lugar a una interpretación ambivalente por parte del deudor que puede bien pensar, teniendo
en cuenta el silencio del acreedor, que esa cancelación habría sido aceptada sin reservas. Es sabido que
el pago recepcionado sin reservas importa la aceptación por parte del acreedor y la consecuente
liberación del deudor; la aceptación del pago efectuado sin reservas de sus derechos puede considerarse
conformidad con el mismo (nota) {FD 1002 F-227] y por tanto la consumación de la obligación. Todo ello
pone en evidencia una situación muy poco definida frente a la cual la operatividad de pleno derecho de la
cláusula de caducidad de los plazos por falta de pago se torna casi nula. Y más aún aparece, cuanto
menos, otra vez, como un abuso en el ejercicio de su derecho por parte del acreedor que no puede ser
judicialmente admitido. Pues en haras de la preservación de los principios de lealtad y buena fe en los
negocios se hace imprescindible una manifestación clara del acreedor haciendo saber que el pago no es
considerado íntegro y que habrá de hacer uso de una facultad de tanta trascendencia como la de hacer
operar la caída de todos los plazos si dicho pago no se completa dentro del plazo convencionalmente
fijado. Solamente con la modificación sustancial que importa en la relación el reclamo de aquella cantidad
y la caída de los plazos, frente a la existencia de un pago parcial es requerida una conducta transparente
y leal, haciendo saber el acreedor que, de no cumplirse con el pago íntegro de la cuota, se habrá de
 160
considerar no cancelada la obligación y reclamar la totalidad de la deuda, amparado en la caducidad de
los plazos que hubiera pactado con el deudor, se torna en un ejercicio abusivo del derecho del acreedor
(nota) {FD 1002 F-228].

Debió admitirse la excepción de inhabilidad de título para las cuotas futuras si se convino que el pago de
lo adeudado se efectuaría en doce cuotas mensuales del 1 al 5 de cada mes, comenzando la primera en
enero de 1977 y en el mes de mayo del mismo año se promovió demanda, por el total de la deuda, sin
haberse estipulado expresamente la caducidad de los plazos.

(C. Nac. Civ., sala F, 12/2/1979, "Maryach, Pascual y otro v. Saluzzi, Jorge E. y otro").

Corresponde admitir parcialmente la excepción de inhabilidad de título respecto de las cuotas que no
habían vencido al tiempo de formalizarse la intimación de pago, debiendo seguir adelante la ejecución por
las anteriores con relación a las cuales no se ha desconocido la deuda.

(C. Nac. Civ., sala F, 12/2/1979, "Maryach, Pascual y otro v. Saluzzi, Jorge E. y otro").

La falta de exigibilidad de la deuda debe ser encuadrada dentro de la excepción de inhabilidad de título.

(C. Nac. Civ., sala B, 3/7/1976, "Prirso SA v. Kerschel, Wilson").

En las ejecuciones hipotecarias se admite la excepción de inhabilidad de título cuando en la escritura que
instrumenta la hipoteca se estipula que el capital será devuelto en un número determinado de cuotas, en
las que se hallan incluidos los intereses calculados sobre saldos deudores sin mencionarse su tasa. Ello
impide conocer qué parte de cada cuota está destinada a amortizar el primero y cuál responde a los
segundos. Y ello así pues al hacerse valer el pacto de caducidad de los plazos, no se pueden reclamar
intereses por los períodos no transcurridos, por cuyo motivo la suma a demandar no era líquida, ni
fácilmente liquidable por una simple operación matemática, excediendo la determinación de la misma el
marco del examen del título ejecutivo, que se presentaba así inhábil para admitir la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala A, 14/6/1979, "Luppi, Elena L. y otra v. Angeba SA", LL 1980-A-646 [35443-S]).

Si el deudor hipotecario ha incurrido en mora en el pago de su deuda -lo que provocó la caducidad de
todos los plazos pactados-, corresponde actualizar el monto de la misma conforme al sistema previsto por
las partes, del cual no cabe apartarse habida cuenta de que no excede los límites de moral y buenas
costumbres impuestas por el art. 953 , CCiv.

(C. Nac. Civ., sala A, 21/12/1978, "Murdocca, Osvaldo S. v. Da Rosa Ceballos, Noel D.", ED 83-208).

Las cuestiones referidas a la garantía hipotecaria del crédito y su realización son extrañas a la exigibilidad
del título, única cuestión que se debate en la ejecución hipotecaria.

(C. Nac. Civ., sala C, 29/9/1972, "Lombardero, Atiliano R. v. Castagnola, Roberto D.", ED 49-192).

c) Cuando medie falta de legitimidad: La ausencia de legitimidad en el actor o en el demandado para

revestir esa calidad en un proceso determinado puede ser planteada a través de la inhabilidad de título
puesto que no está específicamente prevista como defensa en la ley adjetiva. Y ello es así pues en el
juicio ejecutivo esa legitimidad surgirá del título mismo; no es posible imponer a un tercero o por parte de
un tercero ese título, debe haber sido dado entre las partes que luego integrarán el proceso.

La legitimación procesal de las partes debe resultar, por un lado, de la coincidencia entre quien interpone
la pretensión y quien figura en el título como acreedor y, por el otro lado, de la concordancia entre la
persona frente a quien se interpone la pretensión y quien figura en el título como deudor. Pero no procede
la excepción cuando se funda en pequeñas diferencias en el nombre de quienes intervinieron en el acto
constitutivo de la hipoteca y puede inferirse sin dudas que esas personas son las que están en el pleito.
Debe tenerse en cuenta que muchas veces en las ejecuciones hipotecarias se demanda al cónyuge que
concurre al acto escriturario solamente para prestar su consentimiento en los términos del art. 1277 ,
CCiv., frente al gravamen que se está constituyendo pero no significa ello que sea parte del mismo ni
quede personalmente obligado por esa sola circunstancia. Si no surge del título la calidad de deudora
 161
directa y/o codeudora solidaria o fiadora, etc., ni tampoco de constituyente de la hipoteca carece el
cónyuge de legitimidad para ser llevado al pleito en el carácter de demandado.

En el juicio ejecutivo la legitimación activa y pasiva sólo debe ser analizada en mérito a las
determinaciones que el título contiene, con prescindencia de quiénes sean los verdaderos titulares de la
relación documentada en él, ya que tales cuestiones no pueden ser objeto de debate y decisión en
atención al conocimiento limitado que el mismo supone.

(C. Nac. Civ., sala M, 21/2/1997, "MCBA v. Ormeta Diesel", LL del 16/5/1997).

En el juicio ejecutivo la excepción de falta de legitimación no tiene una existencia autónoma, ya que se
encuentra comprendida dentro de la de inhabilidad de título, por lo cual dicha defensa deviene
improcedente si el demandado, al oponerla, no ha negado la existencia de la deuda (art. 544 , inc. 4,
CPCCN).

(C. Nac. Com., sala B, 13/4/1982, "Electricidad Chiclana y otros v. Bor-Cam SRL").

En el juicio ejecutivo el planteo de falta de legitimación resulta admisible bajo el amparo de la excepción
de inhabilidad de título; puesto que si se cuestiona la capacidad para demandar no sólo se está
señalando la falta de uno de los presupuestos procesales necesarios para ejercer la acción, sino que
también se está indicando la carencia de un requisito extrínseco del título ejecutivo.

(C. Nac. Com., sala B, 26/2/1991, ED 145-487).

El planteo de falta de legitimación en el juicio ejecutivo resulta admisible bajo el amparo de la inhabilidad
del título, puesto que si se cuestiona la capacidad para demandar no sólo está señalándose la falta de
uno de los presupuestos procesales necesarios para la acción, sino también la carencia de un recaudo
extrínseco del título ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala B, 16/2/1995, "Cons. Prop. Paraíso Country Club v. Invers. Billinghurst", JA 1996-II,
síntesis).

La representación recíproca que se atribuye a los deudores solidarios con apoyo en las notas de los arts.
706 y 711 , CCiv., no se extiende a la legitimación procesal para actuar en juicio, cuya reglamentación
es materia propia de los códigos procesales.

(Corte Sup., 29/9/1987, "Banco Velox SA v. Simeto, J.", JA 1989-I-392 ).

c) Inhabilidad y monto del proceso

Es muy común plantear por la vía de la inhabilidad de título la reducción de los intereses convenidos
cuando se tratara de un préstamo dinerario. No puede considerarse ese planteo como una defensa pues
si el título es hábil en lo principal la ejecución debe prosperar, y la cuestión relativa a los intereses debe
diferirse, según se sostuvo durante mucho tiempo, para el momento de practicar liquidación de la deuda.
Aunque este criterio ha sido paulatinamente dejado de lado para admitir su planteo en la oportunidad de
oponerse excepciones ya que ambas partes tienen en ese momento la oportunidad de expedirse sobre la
cuestión y se posibilita, de ese modo, que la sentencia contenga las pautas precisas para la liquidación
posterior del crédito. Ello tuvo lugar, sobre todo, bajo la vigencia del régimen de convertibilidad de la ley
23928 .

Últimamente, no obstante, tuvo que ser otra vez modificado ese criterio al surgir el cambio de sistema con
la "pesificación" de las obligaciones ya que, dada la situación financiera y económica que afectaba al país
durante el año 2002, de constante cambio, y las medidas económicas que iban sucediéndose una tras
otra -sobre todo en un principio- sin que pudieran fijarse pautas legales o jurisprudenciales estables que
permitieran un tratamiento equitativo de la cuestión, y que además podían variar según se ordenara o no
la devolución del préstamo en su moneda de origen o el valor que ella tuviera en el mercado libre de
cambio al tiempo de pago, resultaba aconsejable, y todavía lo es, la evaluación de los intereses al
momento en que se practicara liquidación definitiva del crédito frente al pago o cobro forzado por el
remate que constituye el momento efectivo y real en que se recibirá dicho pago.
 162
Reiteremos, el planteo sobre los intereses no inhabilita el título y la ejecución se manda a llevar adelante,
pero por razones de buen orden y economía procesal, habiéndose planteado la cuestión, es beneficioso
que se trate al momento de dictarse la sentencia de remate porque ello permite fijar las pautas a las que
habrá de ajustarse la liquidación definitiva y sobre todo teniendo en cuenta que la aplicación de los
intereses puede dar lugar a diversas incidencias, que, de ese modo, se evitan, al establecer claramente
las reglas que requerirá el cálculo de la deuda. Sin embargo, ello es posible en condiciones de cierta
estabilidad económico-financiera porque de lo contrario la decisión sobre los accesorios en un momento
tan distante respecto del cobro efectivo de la acreencia por la subasta del bien puede tornar sumamente
inequitativa esa cancelación, ya sea para el acreedor como para el deudor, y ello en mérito al cambio de
circunstancias que pueden modificar la virtud compensatoria y/o de reparación por la mora que ostentan
los intereses o transformar la deuda en excesivamente onerosa. La temática específica de los intereses
se tratará en el cap. VII, punto XXVI, al que me remito.

Un problema que se plantea comúnmente es el de la deuda que ha sido fraccionada en cuotas que
incluyen la amortización del capital e intereses compensatorios calculados anticipadamente. Al operarse
la caducidad de los plazos que permite la ejecución por el total, ello no significa que esos intereses no
devengados queden incorporados al capital reclamado. Podrá el acreedor en su demanda reclamar el
capital que se adeuda con más los intereses compensatorios pactados o la sumatoria de las cuotas
restantes impagas. Pero si exige las cuotas restantes impagas, deberá distinguir ambos rubros que
integran la cuota y expurgar la parte correspondiente a intereses, si se modifican en la sentencia o los
calcula separadamente, para evitar una doble imposición por el mismo concepto. De no efectuarse de ese
modo, no significa, no obstante, que se deba rechazar la ejecución si no se ha negado la deuda o
depositado lo que se entendía adeudar, pero deberá exigírsele al acreedor la adecuación del reclamo a
las pautas que en definitiva, se establecerán en la sentencia.

En la ejecución hipotecaria no puede resolverse la contradicción que se alegara existir en el contrato de

mutuo entre la tasa de interés a abonar y el cálculo aritmético de los mismos, resultante del monto de la
cuota a abonarse según lo consignado en la misma escritura.

(C. Nac. Civ., sala D, 26/6/1972, ED 45-557).

Lo relativo al monto de los intereses carece de idoneidad para fundar defensas que hagan a la habilidad
del título, siendo la oportunidad de la liquidación cuando debe introducirse y decidirse.

(C. Nac. Civ., sala F, 10/9/1979, "Cosmos SA v. Fuer, Beatriz A.", LL 1980-A-62).

Si la cantidad reclamada en la ejecución hipotecaria está constituida únicamente por intereses, no cabe
desestimar la excepción de inhabilidad de título que se oponga en virtud de considerar excesiva la tasa
del 39% anual pactada, remitiendo el tratamiento del punto al momento en que se practique la liquidación,
ya que la jurisprudencia que así lo dispone no resulta aplicable a este caso, dado el origen y contenido de
la deuda reclamada y la afectación al orden público resultante de la violación al art. 953 , CCiv.

(C. Nac. Civ., sala C, 21/10/1971, ED 40-507).

La cuestión relativa a la tasa de interés a ponderar en los juicios ejecutivos, debe ser considerada en la
etapa correspondiente a la liquidación definitiva; ello, en razón de ser tal el temperamento impuesto por la
normativa vigente, así como por resultar pertinente atento a las variaciones del mercado financiero entre
el dictado de la sentencia y la formulación de la liquidación definitiva.

(C. Nac. Civ., sala F, 13/2/1997, "Couso, A. v. Porto A. s/ejec." , BJCC, año 1997, nro. 2, sum. 9693).

La tasa de interés puede ser fijada libremente por las partes, siempre que se compadezca con la moral y
las buenas costumbres (arts. 953 y 502 , CCiv.) no se explote la necesidad, ligereza o inexperiencia de
la otra parte (art. 954 , CCiv.), y/o se pretenda ejercer abusivamente el derecho (art. 1071 , CCiv.); por
lo que, en la medida en que el exceso o la ventaja patrimonial desproporcionada los conviertan en
abusivos o contrarios a la moral o las buenas costumbres, no se considera una solución valiosa
exceptuarlos de las reglas morales contenidas en dichas normas (arts. 502 , 953 y 1071 , CCiv.).
 163
(C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 11/9/1995 - "Banco de Entre Ríos v. Vidal, Luis M. y
otra", JA 1997-I-372 [J 970281]).

La nulidad de las cláusulas relativas al interés no es defensa oponible en la ejecución hipotecaria, ni a

título de considerárselos excesivos, ni con fundamento en que se encuentran encubiertos dentro del
capital.

(C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala I, 19/4/1994, "Diéguez, Ramón v. La Número Uno SRL", JA 1997-II,
síntesis).

El último apartado del párr. 1º del art. 622 faculta al juez a determinar el interés que debe abonarse en
caso de mora, exclusivamente cuando no se haya previsto convención o regulación legal sobre los
mismos.

(C. Civ. y Com. Morón, sala II, 29/6/1995, "Suipacha Construcciones SA v. Rodríguez Phillips, Aníbal G."
, JA 1996-III, síntesis).

(211) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. I, p. 369.

(212) C. Nac. Civ., sala B, 12/9/1967, LL 128-1003.

(213) C. Nac. Civ., sala F, 22/1/1994, LL del 22/6/1994.

(214) Conf. C. Nac. Civ., sala A, 4/10/1979, ED 88-270.

(215) 16/1/2004, BO del 20/1/2004.

(216) 21/4/2003, en el ámbito de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del

Consumidor, BO del 24/4/2003.

(217) Ver este capítulo, punto I.

(218) Ver cap. II, punto IV.1.

(219) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. I, p. 363.

(220) C. Nac. Civ., en pleno, 21/8/1944, LL 35-630.

(221) PIZARRO, Ramón - VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones..., cit., t. 1, p. 171.

(222) Corte Sup., 26/3/1981, ED 15-540.

(223) La cuestión atinente a la revisión del contrato en moneda extranjera en razón de la nueva normativa
impuesta por la ley 25561 y el dec. 214/2002 puede verse en detalle en el cap. III, punto III.5.

(224) Ver cap. II, punto V.2.a).

(225) Conf. C. Nac. Com., sala A, 24/4/1998, LL 2000-B-80.

(226) C. Nac. Civ., sala A, 6/8/1974, LL 1975-B-913; idem, 7/12/1964, LL 118-903, citados en HIGHTON,
Elena, Juicio..., cit., t. I, p. 79.

(227) Conf. BUSSO, Eduardo E., Código Civil anotado, t. V, Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 312.

(228) Ver jurisprudencia citada en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Principios y tendencias en torno
al abuso de derecho", RDPyC, p. 231.

Citar: Lexis Nº 1002/001870

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 08.- Prescripción

 164
VII. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN

La única excepción que procede con relación a la prescripción, en el juicio hipotecario, es la que se
refiere a la prescripción liberatoria, esto es, a la defensa que tiene por objeto repeler una acción por el
solo hecho de que el que la impulsa no la ha intentado durante un determinado lapso o no ha ejercitado el
derecho a que se refiere.

La prescripción adquisitiva no es factible respecto de los derechos reales de garantía por lo que aquélla
sólo puede referirse a la liberatoria. Tampoco debe confundirse con la caducidad de la inscripción de la
hipoteca, que trataremos en un punto aparte.

Y en cuanto a la prescripción extintiva debe referirse necesariamente al crédito al que accede la hipoteca,
pues los derechos reales de garantía tampoco se pierden por el no uso de ellos. De acuerdo con la
obligación que le haya servido de sustento jugará el plazo de prescripción.

Tratándose de sumas de dinero, deberá distinguirse, por su parte, el plazo de prescripción

correspondiente al capital, al que le resultaría aplicable el plazo ordinario de diez años (art. 4023 , inc. 1,
CCiv.) de los intereses, tanto compensatorios como punitorios, que entran en el supuesto previsto en el
art. 4027 , CCiv., y como tales, están sujetos al plazo quinquenal allí establecido.

Se discute el punto de partida para hacer jugar la prescripción. El art. 3956 , CCiv., dispone que la
prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del título
de la obligación. Aunque, como sostiene Highton, debe complementarse esa norma con el art. 3957 del
que surge que la prescripción corre a partir de la exigibilidad del crédito, por lo que si es a plazo, no
principia sino cuando se produce el vencimiento del término. Si se ha pactado la devolución del capital en
cuotas, correría por separado desde el vencimiento de cada una de ellas. Para aquella autora, si el plazo
establecido en la escritura hipotecaria como término para el pago del capital puede ser prorrogado por la
sola percepción de los intereses, lo que es de práctica en materia hipotecaria, ello significará que no
podrán aplicarse los dos plazos de prescripción, decenal y quinquenal, separadamente, pues la
percepción de intereses implica la prórroga para el plazo de cancelación del capital, corriéndose así el
comienzo del curso de la prescripción en cuanto al mismo (nota) {FD 1002 F-229].

En cuanto al Código de Comercio, la pauta genérica que en materia de prescripción liberatoria contiene el
art. 846 rige en tanto no exista una norma específica al respecto, por lo que, en el caso de los intereses
del capital dado en mutuo, debe estarse al plazo de cuatro años, especialmente previsto por el art. 847 ,
inc. 2, del mismo cuerpo legal.

El fundamento de ese plazo específico de prescripción previsto en el inc. 2 del art. 847 , CCom., reside
en el propósito de evitar que, con relación a los intereses o pagos accesorios, se ahorque al deudor
dejando largos períodos sin reclamárselos, para hacerlo recién cuando, luego de muchos años, se haya
acumulado una suma extraordinaria.

Puesto que el art. 847 , inc. 2, CCom., no distingue la clase de interés a la que alude, cabe concluir que
se refiere a todo tipo de interés, ya sea compensatorios, moratorios, punitorios, convencionales, legales o
judiciales.

El inc. 2 del art. 847 , CCom. se refiere a las prestaciones periódicas -como intereses, retribución de
servicios, etc.- cada una de las cuales se considera una obligación distinta, pero no a la prestación única
-como el precio de una cosa o el capital del mutuo- que deba pagarse o retribuirse en cuotas periódicas.
Ya que la facultad de pagar una suma determinada en cuotas no basta para aplicar las disposiciones de
la ley sobre prescripción de las obligaciones que deben satisfacerse en plazos periódicos.

(C. Nac. Com., sala B, 11/9/1996, "Corfinsa SA en liq. v. Codico CISA s/sum." , ED del 11/6/1997).

Para que los intereses gocen del mismo plazo de prescripción que la obligación principal, ellos deben
liquidarse junto con el capital, o debe tratarse de una deuda única que se haya fraccionado en cuotas que
incluyan intereses.

(C. Nac. Civ., sala F, 28/4/1981, ED 93-694).

 165
Gozan del mismo plazo de prescripción que la obligación principal, los intereses que se liquidan junto con
el capital.

(C. Nac. Civ., sala F, 28/4/1981, ED 93-694).

De conformidad a la característica de accesoriedad que corresponde atribuir a la hipoteca, la prescripción

de la obligación principal prescinde por completo de la garantía hipotecaria y no se ve impedida en
absoluto por la circunstancia de que no haya transcurrido el plazo veinteañal que para la caducidad de la
inscripción -y no de la hipoteca- señala el art. 3151 , CCiv. A la inversa, se trata de la aplicación de la
inteligencia que informa el art. 3187 de la ley sustantiva.

(C. Nac. Civ., sala D, 26/9/1979, "Terra Garba SA v. Almitrani, Luis").

El plazo quinquenal establecido en el art. 4027 , CCiv., para la obligación de abonar los atrasos "de todo
lo que debe pagarse por años, o plazos periódicos más cortos", no se aplica al capital del préstamo por
tratarse de una deuda única, sólo que fraccionada; falta la condición fluyente de un crédito, que es
independiente del transcurso del tiempo, y que nace por entero y sin posibilidad de aumento desde que
se lo constituyó.

(C. Nac. Civ., sala F, 5/3/1992, "Ballester, M. v. Condoluci, O. M." , JA 1993-IV, síntesis).

El curso de la prescripción puede suspenderse por causas que se encuentran taxativamente establecidas
en la ley y siendo que el crédito al que accede la hipoteca es divisible, la suspensión operará, en cada
caso, independientemente para cada coacreedor o cada codeudor, en caso de litisconsorcio.

Puede también ser interrumpida la prescripción y a la ejecución hipotecaria le son aplicables los principios
y causales de interrupción que legisla el Código de fondo. Sobre ello no me detendré pues excedería
ampliamente el propósito de esta obra.

De conformidad con lo establecido por el art. 3964 , CCiv., no puede el juez suplir de oficio la
prescripción. Es así que deberá plantearlo el demandado en su presentación, en el plazo para el que es
citado a oponer excepciones. Y declarada la prescripción en el juicio ejecutivo no procede el juicio
ordinario posterior pues al respecto existe cosa juzgada. La acción sea cual fuere el trámite queda
extinguida con la declaración de prescripción.

La excepción de prescripción solamente puede oponerse en el juicio ejecutivo junto con las demás
excepciones en la oportunidad fijada por el art. 544 , Código Procesal, y tal criterio restrictivo es el que
surge de los términos de dicha norma y que se ajusta a la índole y finalidad del proceso ejecutivo, no
resultando aplicable el art. 3962 , CCiv., pues la sentencia de trance y remate no hace cosa juzgada,
según lo resolvieron reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia.

(C. Nac. Com., sala A, 11/8/1969, ED 34-313).

(229) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. I, ps. 441/42.

Citar: Lexis Nº 1002/001896

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 09.- Pago

VIII. EXCEPCIÓN DE PAGO

El pago es el cumplimiento de la obligación, y civilmente puede ser acreditado a través de cualquier

medio de prueba. Sin embargo, en el proceso ejecutivo debe ser documentado y sólo puede probarse
mediante instrumentos emanados del ejecutante o de su representante, debiendo ser reconocido por éste
o por sentencia judicial. Este principio tiene consagración específica en el juicio hipotecario, al prever el
art. 597 de la ley ritual -especialmente- que el pago sólo podrá probarse por instrumentos públicos o
privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse al oponer la excepción.
 166
La prueba por excelencia está constituida por el recibo de pago u otro documento equivalente que haga
las veces. Del mismo debe inferirse clara y precisamente la obligación que se ejecuta, pues lo contrario
importaría, violando la sumariedad del proceso ejecutivo, introducir cuestiones atinentes a la causa de la
obligación. No es admisible, en principio, la instrumental que necesite ser corroborada con otras pruebas
para vincularla al título de la obligación que se dice cancelar total o parcialmente.

Lógicamente, sólo pueden invocarse y acreditarse pagos posteriores a la emisión del título; si fueran de
fecha anterior, no podría reconocérseles efectos cancelatorios pues no podría relacionárselos con la
obligación que se ejecuta.

El pago parcial es admitido en este tipo de proceso. No libera al deudor, sólo surte el efecto de pago
hasta el monto de lo oblado. Y para que proceda como defensa debe ser anterior a la fecha en la que se
promueve la ejecución, pues los ulteriores a la iniciación de la acción no tornan admisible la excepción,
sólo reducen el monto total de lo adeudado al tiempo de iniciarse aquél, con la consiguiente imposición de
costas sobre el monto admitido en la sentencia de remate (art. 558 , párr. 2º, CPCCN). La salvedad
contemplada en ese dispositivo es similar a la previsión del art. 71 (referido a las costas), en cuanto al
vencimiento parcial y mutuo. En el caso, el ejecutante no obtiene la totalidad de lo que pidió, pero la
ejecución no es rechazada.

No es unánime en la jurisprudencia la solución en cuanto al pago efectuado con anterioridad a la

intimación de pago, pero después de iniciado el proceso.

En el proceso ejecutivo se aplican los mismos principios que rigen el allanamiento: éste es el
sometimiento del demandado a la pretensión del actor y debe ser real, incondicionado, total, oportuno y
efectivo para que pueda eximir de las costas del proceso (nota) {FD 1002 F-230]. El depósito efectuado
con anterioridad a la intimación de pago libera al deudor, mas esta doctrina no resulta aplicable cuando
ya se ha incurrido en mora. El allanamiento, de ese modo, no es oportuno, si con anterioridad a la
demanda el obligado al pago incurrió en mora (nota) {FD 1002 F-231].

Si el pago es posterior al emplazamiento podrá ser aceptado por el acreedor, y tendrá efectos
cancelatorios, pero no posibilitará la admisión de la defensa pues, en definitiva, significará un
allanamiento a la pretensión del acreedor. De todos modos significará, si se trata de un pago cancelatorio
total la terminación del litigio que sólo continuará a efectos de fijar las costas y regular honorarios.

No resulta procedente la invocación del pago por vía de una consignación si ésta ha sido cuestionada y
se encuentra en trámite. Sólo la consignación consumada, esto es, aquella en la que media una
sentencia declarándola válida, tiene fuerza de pago.

Para la procedencia de la excepción de pago, sea total o parcial, éste debe ser documentado (art. 544 ,
inc. 6, CPCCN), lo que ocurre cuando el ejecutado acompaña instrumentos emanados del acreedor o su
legítimo representante, de los que surja clara y concretamente su imputación a la deuda que se ejecuta.

(C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1979, "Bollini, Rodolfo E. y otros v. Capria, Domingo N.", LL 1980-A-288).

En virtud de que los cheques son órdenes de pago puras y simples, libradas contra bancos en los cuales
el librador tiene fondos depositados a su orden, en cuenta corriente bancaria, no pueden ser
considerados como recibos ni son eficaces para documentar la excepción de pago, pues éstos se
entregan pro solvendo y no in solutum.

(C. Nac. Civ., sala A, 25/2/1997, "Porta Labella, S. v. Martínez, A." [J 70021350], ED del 18/7/1997).

El pago documentado exigido por el art. 544 , inc. 6, Código Procesal, se refiere a aquella
documentación emitida por el ejecutante, con clara imputación de la deuda reclamada. Anotaciones
emanadas del mismo excepcionante y cheques librados a la orden de personas distintas de la actora, no
satisfacen tal extremo.

(C. Nac. Com., sala A, 28/2/1991, "Columba, Diana H. A. v. Vilaplana y Cía. SCA" [J 93200221], LL
1991-E-541).
 167
La expresión "pago documentado" empleada en el inc. 6 del art. 544 , Código Procesal, ha de
interpretarse en sentido de que tal hecho debe acreditarse mediante instrumento emanado del ejecutante
y que se refiere a la obligación en ejecución. La carencia de imputación determina la improcedencia de la
excepción de pago parcial.

(C. Nac. Com., sala B, 18/5/1983, ED 105-424).

Si los pagos efectuados fueron imputados exclusivamente a intereses, la excepción de pago parcial no
puede prosperar.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 7/7/1983, "Sociedad Cooperativa de Crédito Ltda. Bernasconi v.
Lizewsky, Ángel y otra").

Por las mismas razones que determinan la admisibilidad de la excepción de pago parcial en el juicio
ejecutivo y porque no hay título ejecutorio hábil por lo que no se debe, no es congruente que se prosiga
una ejecución por la parte pagada con anterioridad al reclamo.

(C. Nac. Civ., sala D, 22/2/1984, ED 109-148).

Para que sea procedente la excepción de pago parcial en una ejecución hipotecaria, cuando se trate de
actuaciones judiciales deben presentárselas al oponerlas, en sus originales o testimoniadas.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 23/11/1982, "Banco de Intercambio Regional v. Lavezzo, Marcio E. y
otra").

Los depósitos parciales posteriores a la demanda, pero anteriores a la intimación judicial, tienen entidad
suficiente para fundar la excepción de pago parcial opuesta.

(C. Nac. Civ. y Com., sala II, 14/9/1979, "Dirección Nacional de Recaudación Previsional v. Hilarir, SRL").

Si el pago invocado por el accionado resulta de fecha anterior a la intimación y citación de remate y se
encuentra instrumentado en un recibo e imputado "a cuenta de mayor cantidad", debe considerarse
configurada la excepción de pago parcial prevista en el art. 544 , inc. 6, Código Procesal.

(C. Nac. Com., sala C, 12/12/1980, ED 93-663).

1. Modificación del concepto de recibo de pago. Pago electrónico

Merece unas reflexiones aparte el cambio que necesariamente requiere el concepto tradicional de recibo
de pago suscripto por el acreedor, erigido como exigencia legal. En esta época actual, cibernética, en que
los acreedores hipotecarios, en su mayoría, son entidades bancarias y financieras con complejos equipos
de computación, cajeros automáticos, y modos alternativos de registración de los pagos, la utilización de
la red de Internet, aparece como sumamente necesario redefinir toda la concepción que rodea a la
caracterización del recibo de pago de tal modo que acompañe esa nueva tendencia. No es posible seguir
exigiendo ritualmente el recibo firmado por el ejecutante o su representante, pues ese documento
tradicional tiende a desaparecer para ser reemplazado por otras formas mucho más abstractas, más
rápidas, más expeditivas, aunque menos seguras, de realizar los pagos, frente a acreedores que ya no
son personas individuales sino organizaciones equipadas y dotadas de todas estas nuevas
manifestaciones informáticas. La tendencia a utilizar otras formas de constancia de los pagos torna
imprescindible, y bastante urgente creo, una modificación legislativa que atienda esta temática que
claramente desborda los límites tradicionales del recibo de pago.

En rigor, jurisprudencialmente se acepta, por ejemplo, que si las entidades crediticias se encuentran
facultadas para debitar de la cuenta corriente del cliente deudor sin previo consentimiento específico, la
expresión "pago documentado" tiene que flexibilizarse (nota) {FD 1002 F-232]. Es menester tener en
cuenta que en ese proceso la entidad bancaria puede hacer débitos en la cuenta corriente por
comisiones, gastos de envíos por correo de extractos, pago de libreta de cheques, pagos con
insuficiencia de fondos mínimos depositados en la cuenta corriente, débito de intereses, cobro de créditos
o cobros de cualquier contrato firmado con el banco con la condición dada en la generalidad de los casos
 168
de poder cobrarse de cualquier cuenta que tenga el cliente en el banco. Mediante circular de agosto de
1996 el Banco Central dispuso que los clientes deben dar conformidad con los débitos efectuados por el
banco en la cuenta corriente, bajo apercibimiento de poder exigirse la devolución con más sus intereses
al momento del reclamo (nota) {FD 1002 F-233].

La ley adjetiva (art. 544 , inc. 6) exige para avalar la defensa que se trate de "pago documentado". En
palabras de Farina (nota) {FD 1002 F-234] el concepto de documento desde el punto de vista jurídico es
el resultado de una larga evolución consuetudinaria, legislativa y científica que se encuentra ligado a la
valoración legal de los medios de prueba en materia contractual. Así, para tales fines la prueba
documental debe ser entendida para ese autor, y lo comparto absolutamente, en el sentido más amplio
abarcando también los modernos medios electrónicos de información, sean circuitales o constituidos por
mensajes electrónicos sobre soportes magnéticos; también los formados por el elaborador (documentos
electrónicos en sentido amplio). Ello no significa que deban ser plenamente admitidos sino que luego de
una adecuada valoración tendrán valor probatorio en cuanto a su autenticidad. Del mismo modo el
documento privado está sujeto a una prueba complementaria en caso de ser negado por su suscriptor.

Es claro que con el recibo de pago firmado por el acreedor o su representante la prueba del mismo es
completa: basta para probar su autenticidad la prueba caligráfica, siendo la firma el modo de vincular al
documento con su autor. Ello no sucede con las constancias de pagos efectuados en cajeros
automáticos, débitos en cuentas bancarias, etc. En estos casos no existe una vinculación directa, no hay
firma del acreedor e indudablemente no cumplen los requisitos legales para ser considerados como
documento acreditativo del pago. Sin embargo existe en la sociedad la convicción de que poseen fuerza
probatoria en virtud de los usos del comercio que han devenido en costumbre comercial. De ahí que en la
praxis judicial, aunque con prudencia, se admite la acreditación de pagos por medio de resúmenes de
cuenta, constancias expedidas a través de cajeros automáticos, etc. En todo caso, para poder vincular
fehacientemente esas constancias a los pagos invocados, debe complementarse con la prueba
informativa a las entidades bancarias y pericial si el acreedor no reconoce tales cancelaciones. Hay que
tener en cuenta que la prueba electrónica ingresará al proceso como prueba documental, si bien, por su
natural complejidad probatoria debe ser complementada con prueba informativa y eventualmente con la
pericial (nota) {FD 1002 F-235].

No obstante la extrechez del marco probatorio en el juicio ejecutivo, tanto la informativa como, por sobre
ella, el peritaje contable se transforman en medio de prueba esenciales. Por consiguiente, no debe verse
la apertura a prueba de la excepción de pago en esos casos, como una ordinarización del proceso ya que
se trata de complementar una prueba documental que no otorga fuerza probatoria por sí misma pero que
necesariamente deberá ser receptada al ser utilizados los medios electrónicos, cada vez más en el tráfico
negocial y contractual, reemplazando, casi hasta extinguirlo, el movimiento de dinero en efectivo.

Por su parte, es necesario considerar, como bien destaca Giannantonio (nota) {FD 1002 F-236], que no
es difícil prever que, en breve, toda la actividad de documentación se desarrollará salvo casos
excepcionales en forma automatizada, consecuentemente el documento redactado en las formas
tradicionales, será casi completamente sustituido por el documento electrónico. De hecho, hoy por hoy,
no existen siquiera entre muchos particulares movimientos de dinero en efectivo donde el deudor entrega
la suma que debe pagar y el acreedor extiende el recibo correspondiente. Se acuerdan por lo general
formas de pago mediante transferencias del dinero desde una cuenta a otra por cajero automático o por
ventanilla en la entidad bancaria. De tal modo que el recibo de pago escrito tiende a desaparecer
irremediable y rápidamente y exige una modificación legislativa urgente en cuanto a los alcances de esta
prueba especial de pago.

Es dable destacar, sí, que la ley 24624 reguló lo atinente a la firma digital. Y estableció en su art. 30
que: "La documentación financiera, la de personal y la de control de la Administración Pública nacional,
como también la administrativa y comercial que se incorpore a sus archivos, podrán ser archivados y
conservados en soporte electrónico u óptico indeleble, cualquiera sea el soporte primario en que estén
redactados y construidos, utilizando medios de memorización de datos, cuya tecnología conlleve la
modificación irreversible de su estado físico y garantice su estabilidad, perdurabilidad, inmutabilidad e
inalterabilidad, asegurando la fidelidad, uniformidad e integridad de la información que constituye la base
de la registración.
 169
"Los documentos redactados en primera generación en soporte electrónico u óptico indeleble, y los
reproducidos en soporte electrónico y óptico indeleble a partir de originales de primera generación en
cualquier otro soporte serán considerados originales y poseerán, como consecuencia de ello, pleno valor
probatorio, en los términos del arts. 995 y concs., CCiv.".

2. Recibo de pago otorgado por un tercero

El recibo de pago debe emanar, como se destacó, o por lo menos quedar vinculado al ejecutante para ser
considerado válido, constando claramente la obligación que se ejecuta. Tratándose de un recibo que no
ha emanado del acreedor, recaen sobre el deudor sus consecuencias porque el acreedor es
completamente ajeno a tales circunstancias. El pago no es válido y el acreedor conserva acción de cobro
contra aquél (nota) {FD 1002 F-237].

Constituye un caso especial, aunque en algún momento bastante frecuente, el pago del crédito
hipotecario al escribano que intervino en la constitución de la hipoteca, que es un supuesto de pago a un
tercero que, en algunos casos, se ha admitido, considerándolo como originado en un mandato tácito del
acreedor. Este reconocimiento jurisprudencial de la existencia de mandato tácito derivaba de que, en la
práctica, eran los notarios intermediarios del crédito hipotecario y todos los pagos normalmente se hacían
en las escribanías, aun a los empleados de ella. Se consideró que si el escribano acostumbraba a recibir
el pago de los intereses con consentimiento del acreedor, debía reputarse que éste tenía de aquél un
mandato tácito para percibir el capital (nota) {FD 1002 F-238].

Se lo ha admitido, además, cuando resultaba que el lugar de pago establecido era la escribanía donde se
otorgó la escritura hipotecaria, lo cual implica el ejercicio por parte del acreedor de la facultad que, en tal
sentido, le acuerda el contrato (nota) {FD 1002 F-239].

Tales circunstancias deben ser evaluadas, no obstante, con suma prudencia pues el carácter de
mandatario del escribano, no se condice con la función que como oficial público tiene, manteniendo
imparcialidad frente a los contratantes. Cuando la conducta inequívoca del acreedor revele ese mandato
tácito lo será a pesar de su función notarial y no en razón de ella (nota) {FD 1002 F-240], ello es sobre la
base de que el acto de apoderamiento puede surgir no sólo de la exteriorización directa de la voluntad del
mandante sino de una indirecta, de conformidad con lo establecido por el art. 1874 , CCiv., otorgándole
efectos al silencio o inacción del mandante, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien
está haciendo algo en su nombre. Se trataría, en última instancia, de una conducta concluyente que no
posee otra explicación que la de imputarle una inequívoca intención de apoderar a un tercero que actúa
en su nombre, hallándose en condiciones de formular una exteriorización de una voluntad contraria, no
obstante lo cual guarda silencio.

Las circunstancias que habilitarían la presunción de ese mandato tácito deben ser evaluadas, de todos
modos, con suma prudencia pues el carácter de mandatario del escribano no se condice con la función
que como oficial público tiene, manteniendo imparcialidad frente a los contratantes. Cuando la conducta
inequívoca del acreedor revele ese mandato tácito lo será a pesar de su función notarial y no en razón de
ella. Es así que deben existir indicios graves, precisos y concordantes que evidencien el mandato tácito
otorgado por el acreedor para recibir los pagos del deudor y éste se encuentra obligado a acreditar no
solamente que el recibo que pudiera haber otorgado el escribano es auténtico sino, además, que lo fue
en virtud de esa representación que tenía aquél del acreedor.

Mandato tácito que en los términos del art. 1874 , CCiv., resulta no sólo de los hechos positivos del
mandante sino también de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que
alguien está haciendo algo en su nombre. En la base de todo esto podemos encontrar el concepto de
apariencia jurídica siendo el de la representación el principal campo de aplicación de esta regla. Se ha
señalado que la protección de la apariencia es un principio jurídico y que como tal puede ser extendido
fuera de los casos legalmente previstos, basándose los contratos en una cierta relación de confianza y
que por las circunstancias en que se desenvuelven los contratos modernos, que se basan entre otras
cosas en una aceleración del tiempo, la confianza constituye un elemento relevante que ampara a
terceros frente a situaciones como la descripta anteriormente, sustentada en principios como la buena fe,
la estabilidad de los derechos, la seguridad jurídica. Si se establece objetivamente una creencia de que lo
 170
que se exhibe es real y el tercero obra de buena fe es justo tutelarlo a través del reconocimiento de la
legitimación de la actuación del mandatario (nota) {FD 1002 F-241].

Esa apariencia dada por una serie de actos de quien aparece actuando en nombre de otro, ya sea por
una actitud positiva del acreedor o por su simple "dejar hacer" sabiendo que aquel otro actúa en su
nombre y que llega a modelar toda una convicción en el tercero deudor en el sentido de que quien le
recibe el dinero y extiende el recibo actúa por el acreedor, no puede ser desconocida obrando el tercero
de buena fe por lo que jurídicamente debe ser reconocida la actuación del supuesto mandatario, más allá
de la circunstancia real de que contara con un mandato específicamente dado o no.

El pago efectuado a un tercero sin poder para recibirlo es inoponible al acreedor, quien conserva su
acción contra la deudora.

(C. Nac. Com., sala C, 15/4/1993, "Iñigo, Balbino v. Faeco SRL" , LL 1993-C-91).

Si se encuentra ampliamente reconocido que pese a la intención demostrada en forma reiterada por el
deudor de satisfacer en tiempo su obligación, el representante de los acreedores -escribano con mandato
tácito- le impidió hacerlo del modo que lo venía haciendo desde un comienzo, con el pretexto de que
debía abonarle una deuda que tenía para con la escribanía, esa situación de mora en que se colocó
entonces el acreedor por la actitud de su mandatario, lo inhabilitó para poder, a su vez, constituir en mora
a la contraparte. Ergo, la deuda no resulta exigible y debe prosperar la excepción de inhabilidad de título
opuesta.

(C. Nac. Civ., sala F, 21/3/1975, "Iglesias, Ramón y otro v. Siegriet, Juan y otra").

El reconocimiento por parte del ejecutante de la firma contenida en el recibo, no puede extenderse a las
otras enunciaciones que, más allá de su autenticidad, exceden el objetivo que se intenta cumplir con la
emisión de la pieza. En efecto, aunque no se desconozca que la firma ha sido plasmada por un
dependiente del autorizado para recibir el pago, esta circunstancia no es, por sí misma, reveladora de la
existencia de un pago anterior, sino que se limita a dar cuenta de que el instrumentado fue efectuado en
la persona del firmante.

(C. Nac. Civ., sala A, 2/9/1996, "Rozemberg, B. v. Pereira, R. s/ejecución hipotecaria", BJCC, año 1997,
nro. 1, sum. 9262).

(230) RODRÍGUEZ, Luis A., Tratado..., cit., t. II-B, p. 816.

(231) Corte Sup., 15/2/1994, "Cintelba SA v. Provincia de Formosa, Ministerio de Cultura y otro", LL del
26/8/1994.

(232) C. Civ. Com. San Martín, sala II, 12/3/1998.

(233) Conf. BOLLINI SHAW, Carlos - BONEO VILLEGAS, Eduardo J., Contratos bancarios y de crédito.
Manual para operaciones bancarias y financieras , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.

(234) FARINA, M. J., Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, 1997, p. 112.

(235) Así se estableció en el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal "Debido Proceso", Comisión I:
Procesal civil: La prueba electrónica, publicación doctrina, JA 6/8/2003.

(236) GIANNANTONIO, "Valor probatorio del documento electrónico", en ALTMARK, Daniel R. - BIELSA,
Rafael, Informática y derecho, t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 95.

(237) LLAMBÍAS, Jorge. J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. II-B, Perrot, Buenos Aires, 1993, p.
156.

(238) BORDA, Guillermo, Tratado..., cit., t. II , p. 478; C. Nac. Civ., sala C, 22/7/1969, ED 33-277.

(239) C. Nac. Civ., sala A, 22/8/1974, LL 156-843.

 171
(240) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado..., cit., p. 157.

(241) Conf. LORENZETTI, Ricardo L., Tratado..., cit., t. II, p. 165.

Citar: Lexis Nº 1002/001961

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 10.- Quita, espera, remisión

IX. EXCEPCIÓN DE QUITA, ESPERA Y REMISIÓN

La remisión es la renuncia que hace el acreedor al cobro de su crédito; y mediante ella el acreedor se
desprende total o parcialmente del derecho de exigir el cumplimiento de la obligación. Dice el art. 877 ,
CCiv., que, "habrá remisión de la deuda, cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el
documento original en que constare la deuda, si el deudor no alegare que la ha pagado".

La quita es la renuncia o remisión parcial de la deuda. Es mencionada por el Código Civil en el art. 708 .

En ambos casos, tanto en la quita como en la remisión de la deuda, la admisión de la defensa requiere no
sólo la presentación del documento correspondiente sino, además, que éste surja en forma inequívoca,
que no se preste a dudas ni a distintas interpretaciones la expresión de voluntad del acreedor. Y ello es
así, pues teniendo en cuenta que la intención de renunciar no se presume (art. 874 , CPCCN) deben
interpretarse restrictivamente los actos que evidenciarían esa renuncia y en los cuales se intenta fundar la
excepción analizada. La remisión y la quita son especies dentro del género "renuncia", y les son
aplicables a ellas las normas relativas en todo lo que esté específicamente determinado para esos
institutos.

Existe presunción de remisión cuando el documento -original, no copia- que acredita la deuda obra en
poder del deudor, aunque el acreedor puede destruir esa presunción mediante prueba en contrario.

Finalmente, tanto la quita como la remisión y la espera que se dan en el marco de un concordato o
acuerdo preventivo en el concurso del deudor, que son forzosos, no pueden fundar la excepción en el
juicio ejecutivo, debido a los prescripto en los incs. 1 y 3 del art. 22 , Ley de Concursos.

La espera es la concesión por parte del acreedor de un nuevo plazo para el pago del crédito y también,
en este caso, debe encontrarse documentada y de ella debe surgir, de manera concluyente, la expresión
de la voluntad del acreedor de conceder un plazo adicional para el cumplimiento de la obligación
concedido con posterioridad a la creación del título.

En materia hipotecaria es común la prórroga del plazo para el pago de capital que consta en la escritura
originaria a través del cobro de intereses adelantados por un período. Ello no implica la renovación por
otro plazo igual al originario sino sólo por el tiempo que se percibieron los intereses (nota) {FD 1002
F-242].

La aceptación por parte del acreedor del pago de intereses solamente, entonces, puede implicar la
prórroga tácita del plazo por el período de esos intereses abonados. Y ello significa que, en todo caso, se
hará exigible la deuda al vencimiento del período por el cual se recibieron esos intereses. Abonada una
cuota de interés mensual se entenderá que el plazo para el pago del capital se ha corrido hasta finalizar
ese mes, a cuyo término se hará exigible ese capital.

La defensa referida a la falta de vencimiento de la obligación o a la postergación de su vencimiento por

concesión de una espera por parte del acreedor que es admitida como tal, no impide que una vez que el
crédito se torne exigible por el vencimiento del plazo adicional, el acreedor inicie nuevamente otro juicio.

La excepción de remisión es improcedente cuando el ejecutado, al interponerla, no acompaña el

documento susceptible de acreditarla como lo exige el art. 544 , inc. 8, Código Procesal.

(C. Nac. Com., sala A, 23/5/1980, "Chancer, Rubén v. Martínez, César").

 172
Las excepciones de pago, quita, espera, compromiso, novación, deben ser "documentadas". La doctrina
judicial exige que las excepciones interpuestas por el ejecutado (quita, compromiso, espera) deban ser
probadas por prueba única documental que debe adjuntarse al plantearse las excepciones bajo sanción
de inadmisibilidad liminar. Las excepciones así articuladas son manifiestamente inadmisibles desde su
mismo origen y no permiten la apertura a prueba, obligando al juez a dictar sentencia sin más trámite, con
la posibilidad de rechazar las defensas.

(C. Civ. Com. y Trab. Venado Tuerto, 15/9/1995, "Mutual de Socios de Belgrano Football Club v. Said, H.
A." , JA 1997-II, síntesis).

La "espera" es el nuevo plazo que en forma convencional o emanado de la sola voluntad del acreedor es
acordado al deudor para el cumplimiento de una obligación, sin que pueda exigirse el cumplimiento antes
del vencimiento de la misma.

(C. Nac. Civ., sala C, 7/3/1991, "Municipalidad de Buenos Aires v. Astilleros Arg. Río de la Plata SA", LL
1993-A-275).

Para que proceda la excepción de espera debe surgir de la documentación que en forma indubitable el
acreedor prorrogó el plazo de cumplimiento de la obligación, ya que la simple promesa de espera no es
elemento suficiente para fundarla.

(C. Nac. Civ., sala C, 7/3/1991, "Municipalidad de Buenos Aires v. Astilleros Arg. Río de la Plata SA", LL
1993-A-275).

Las excepciones de espera implican un nuevo plazo concedido al deudor, ya sea unilateralmente por el
acreedor o por convenio entre ambos. El acto del cual resulte la espera debe emanar del acreedor, ser a
favor del deudor y documentado.

(C. Nac. Civ., sala C, 7/11/1989, ED 138-220).

La excepción de espera opuesta en una ejecución hipotecaria debe probarse con documentos referidos
clara y concretamente a la deuda que se ejecuta.

(C. Nac. Civ., sala B, 5/5/1972, ED 43-391).

Intereses: No resulta procedente la excepción de espera opuesta por quien no abonó los intereses en el
plazo establecido, si en la escritura hipotecaria se estableció que se podría promover la acción ejecutiva
en caso de que la deudora no cumpliera con cualquiera de las cláusulas pactadas.

(C. Nac. Civ., sala B, 5/7/1970, ED 33-605).

La excepción de espera que resulta del recibo de los intereses con posterioridad al vencimiento de ellos
comprende el período por el cual fueron aceptados, a falta de prueba en contrario.

(C. Nac. Civ., sala E, 30/6/1966; idem, 8/9/1967, ED 22-861).

La documentación en que se funda la excepción de espera debe ser acompañada al tiempo de oponerla,
por tratarse de una probanza instrumental, por lo que no procede la apertura a prueba tendiente a
demostrarla cuando no se acompaña ninguna constancia escrita que la acredite por el período de que se
trata.

(C. Nac. Civ., sala C, 23/11/1965, ED 15-702).

La excepción de espera posterior al vencimiento de la hipoteca debe entenderse pactada por el período
que el recibo abarque, y a falta de prueba en contra, por el período de intereses que se haya abonado.

(C. Nac. Civ., sala E, 24/8/1962, ED 3-125).

(242) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. II, p. 518.

 173
Citar: Lexis Nº 1002/001993

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 07.- Cosa juzgada

X. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

Debemos analizar, en primer término, la noción de cosa juzgada desde este ángulo: frente a un
permanente anhelo de justicia que puede justificar un mecanismo procesal y de organización judicial a
partir del cual las cuestiones resueltas vuelvan a ser revisadas tantas veces como resultara conveniente
para obtener una decisión que sea, desde todo punto de vista, inobjetable, se alza un irrenunciable
imperativo social que exige seguridad, paz y certeza. Si fuera posible reabrir los debates judiciales
indefinidamente, ello traería aparejado un estado de inseguridad tal en la comunidad que la certeza del
derecho reconocido no podría ostentarse como bien inatacable (nota) {FD 1002 F-243].

Es por esa necesidad básica de certeza jurídica, que reafirman el orden y la paz social, que se ha tratado,
a través de diversas instituciones procesales, de regular un debate para que quede concluido un ciclo de
discusión y conocido su desenlace.

Cuando un fallo que decide sobre el mérito de una cuestión sometida a juzgamiento no es susceptible de
ser alterado ni reformado, por haberse agotado los medios de impugnación o porque éstos no han sido
ejercidos debidamente, se dice que aquél ha pasado en autoridad de cosa juzgada. La res iudicata se
produce al precluir todos los recursos capaces de modificar lo que ha sido resuelto dentro del proceso
(nota) {FD 1002 F-244].

La cosa juzgada conlleva, entonces, el efecto definitivo de la decisión recaída en el proceso que se
traduce en la inmutabilidad de la sentencia que ya no puede ser revisada en ningún otro proceso (nota)
{FD 1002 F-245].

Recordemos que el objeto de la cosa juzgada se determina por la subsunción que haya efectuado el juez
con relación a los hechos pues lo que queda firme es la declaración de la consecuencia jurídica que ha
extraído el juez en su decisión (nota) {FD 1002 F-246].

Por los efectos que produce la conciliación ella es asimilable a la cosa juzgada no pudiendo las partes
exigirse nuevamente el cumplimiento de los derechos y obligaciones que hubieran renunciado en ella.
Dichos actos tienen para las partes autoridad de cosa juzgada, extinguiéndose los derechos y
obligaciones a los que hubieren renunciado, aunque sólo serán ésos y no otros que no han sido motivo
de acuerdo (nota) {FD 1002 F-247].

En el concepto de cosa juzgada se suele distinguir la que tiene lugar en sentido material y en sentido
formal. Si en un proceso se han agotado todas las vías recursivas contra el fallo definitivo o no se han
ejercitado en la forma y tiempo que prevé la ley las que fueran posibles, produciéndose la preclusión de
todas las cuestiones propuestas o susceptibles de ser alegadas, se dice que existe cosa juzgada formal,
lo cual significa que los resultados procesales ya no serán atacados dentro del mismo juicio. Se cierra
definitivamente el debate que allí se ventila.

Si a tal situación se agrega que la sentencia irrecurrible o firme en el proceso en que fue dictada tampoco
puede ser alterada a través de un nuevo proceso, o sea que deviene inmutable, estamos en presencia de
la cosa juzgada en sentido material.

En general, se sostiene que la sentencia de remate en el juicio ejecutivo produce los efectos de la cosa
juzgada sólo en sentido formal, pues la cuestión de fondo podrá ser revisada en un juicio ordinario
posterior. Aunque ello no es del todo así, pues las cuestiones que han sido debidamente propuestas a
debate y que han merecido pronunciamiento no podrán luego ser revisadas en aquel proceso de
conocimiento.

La excepción de cosa juzgada, entonces, procederá en el juicio ejecutivo, en primer término, cuando,
habiéndose denegado la ejecución en virtud de haber prosperado una defensa opuesta, el actor interpone
una nueva pretensión ejecutiva fundada en el mismo título que la anterior. No procederá, en cambio, si el
rechazo de la ejecución se debe a que fue admitida una de las defensas conocidas como dilatorias (falta
 174
de personería, incompetencia, inhabilidad del título por plazo no vencido, espera) pues en tales
supuestos, una vez subsanado el defecto anterior, la prosecución del proceso o la iniciación de uno
nuevo no implica pronunciamiento anterior sobre el fondo de la cuestión. Tampoco, si el proceso anterior
concluyó por caducidad de la instancia o por desestimiento de la acción.

Será oponible la excepción de cosa juzgada, cuando se funde en una sentencia recaída en un juicio de
conocimiento o en una conciliación. A la inversa, todo lo que mediante la sentencia en el proceso
ejecutivo quede decidido y haya sido previamente debatido o que pudo serlo, no podrá discutirse en un
proceso de conocimiento posterior. Esto, por supuesto, con las limitaciones propias del juicio ejecutivo, de
tal suerte que será sólo en aquellos aspectos que han sido ampliamente debatidos -o pudieron serlo- en
ese proceso.

Todos los procesos son de conocimiento, en la medida en que éste es requisito necesario para que el
juez pueda emitir su pronunciamiento; pero de acuerdo con cada régimen procesal, en algunos casos
dicho conocimiento se encuentra limitado a sólo algunos aspectos de la cuestión litigiosa, motivo por el
cual generalmente las sentencias que en los mismos se dictan no hacen cosa juzgada material en la
medida en que resulta posible un proceso posterior que revela lo allí decidido. Ejemplo clásico de este
tipo procesal lo constituye el proceso ejecutivo (del dictamen del fiscal de Cámara, que el tribunal
comparte).

(C. Nac. Com., sala A, 27/6/1980, "Empresa de Ferrocarriles Argentinos v. Distribuidora de Frutas
Argentinas SA", ED 89-731).

Puesto que la excepción de cosa juzgada tiene por objeto impedir la inútil tramitación del proceso
ejecutivo cuando media sentencia dictada en un proceso anterior sustanciado entre las mismas partes y
en virtud del mismo título; tratándose de tres títulos absolutamente diferenciados e independientes entre
sí, no podrá considerarse fundada dicha excepción, habida cuenta la incoincidencia de los elementos
fundantes de las respectivas pretensiones (sujetos, objetos y causa).

(C. Civ. y Com. Junín, 25/9/1990, ED 145-713).

Con el allanamiento formulado en un juicio ejecutivo y el pago parcial de la deuda reclamada o sin
ninguna reserva, no sólo se ha concluido la controversia, sino que se ha extinguido parcialmente la
obligación, con lo cual dicho acto no puede ser revisado en otro proceso, teniendo autoridad de cosa
juzgada.

(C. Nac. Com., sala B, 8/4/1988, ED 132-606).

A raíz de la naturaleza del juicio ejecutivo, la ley procesal tiene prevista la posibilidad de un ulterior
proceso plenario de conocimiento susceptible como tal de concluir por sentencia dotada de autoridad de
cosa juzgada material en la que cabe articular todas las pretensiones o defensas legalmente excluidas del
ámbito del juicio ejecutivo, así como aquellas cuestiones cuya alegación y prueba se encuentran
sometidas a limitaciones en este último; el que, empero, no se trata de la revisión de cuestiones ya
decididas sino de agotar el debate de los puntos involucrados en el conflicto que no pudieron resolverse
en dicho juicio a raíz de las limitaciones impuestas al conocimiento judicial.

(C. Nac. Civ., sala A, 14/12/1987, ED 127-451).

La restricción en orden a las defensas oponibles dentro del juicio ejecutivo encuentra su fundamento y
razón procesal en el carácter formal de la cosa juzgada en él alcanzada, sin que resulten vulneradas la
garantía de defensa en juicio y la jerarquía constitucional no los poderes no delegados por las
jurisdicciones locales.

(C. Nac. Com., sala A, 17/2/1980, ED 92-849).

El hecho de que la sentencia que se dicta en los juicios ejecutivos tenga por contenido esencial "llevar la
ejecución adelante" o, en su caso, el rechazo de la ejecución, corresponde a la estructura de nuestro
juicio ejecutivo y, como consecuencia, conduce a que éste, en principio, sólo produzca cosa juzgada
formal. Y esta última importa que el fallo firme ya no es susceptible de recurso que pueda cambiarlo o
 175
modificarlo. Ello porque ya está cerrada la etapa de limitado conocimiento que la ley prevé para las
ejecuciones.

(C. Nac. Civ., sala B, 28/3/1978, ED 78-711).

En cuanto a la suspensión del proceso ejecutivo que pudiera plantearse a partir de la existencia de un
proceso criminal en trámite, hasta el dictado de la sentencia en sede represiva, con fundamento en el art.
1101 , CCiv., dado que el pronunciamiento en el juicio ejecutivo no produce cosa juzgada material, la
existencia del proceso penal en trámite no impide el dictado de la sentencia. Salvo que excepcionales
circunstancias, que pudieran dar lugar a que se consumara o agravara el delito con el progreso del
proceso ejecutivo, hicieran aconsejable tal solución (nota) {FD 1002 F-248], lo que, claro está, deberá ser
merituado en cada caso particular con suma prudencia. Además, si el juicio ordinario posterior que
pudiera iniciar el ejecutado no impide el cumplimiento de la sentencia de remate, ya que, según lo
normado por el art. 553 , último párrafo, Código Procesal, no puede paralizar el trámite del juicio
ejecutivo, la querella criminal no puede, en principio, otorgar un mejor derecho a aquel que deriva de ese
juicio de conocimiento posterior a la ejecución.

La sentencia del juicio ejecutivo sólo hace cosa juzgada formal, ya que resulta revisable en el juicio
ordinario posterior. Así no existe, en principio, prejudicialidad de la causa penal denunciada, ya que así
como la sentencia de trance y remate puede quedar sin efecto mediante el señalado proceso de
conocimiento, ésta también sería la vía idónea para encausar los efectos de una sentencia penal en
contradicción con lo resuelto en la ejecución, con lo cual queda descartada toda posibilidad de escándalo
jurídico (art. 1101 , CCiv.).

(C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 7/11/1995, "Milgnini, A. v. Iturrarte, Néstor", JA 1996-II, síntesis).

El art. 1101 , CCiv., no es aplicable al juicio ejecutivo, pues, siempre queda abierta la vía de la repetición
en el ordinario posterior. Y ello así, máxime cuando no se aduce ni acredita que se haya establecido
prima facie responsabilidad alguna, mediante auto de procesamiento o de prisión preventiva.

(C. Nac. Civ., sala D, 10/4/1997, "Rodríguez, E. v. Villa de Villaverde, M. del C.", LL 8/9/1997).

Aun cuando se ha negado la aplicación del art. 1101 , CCiv., en los procesos ejecutivos, en razón de la
posibilidad del juicio declarativo posterior, considerando que en la causa se persigue la ejecución del
reconocimiento de deuda efectuada por quien carece de facultades incurriendo en conductas tipificadas
penalmente y que dieran lugar a la iniciación de la acción penal, corresponde suspender el dictado de la
sentencia, pues las conclusiones que se obtengan en el expediente penal arrojarán influencia sobre la
ejecución, evitando el riesgo de emitir pronunciamientos opuestos o bien la necesidad de promover un
juicio ordinario posterior.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 17/4/1997, "Restles SA v. Obra Soc. del Pers. Rural y Estib. de la Rep.
Arg." , LL 8/9/1997).

La promoción del juicio ordinario por nulidad del acto jurídico en virtud del cual se otorgó la escritura
hipotecaria no impide la continuación del juicio ejecutivo, porque este último no produce la paralización
del juicio (art. 553 in fine, CPCCN).

(C. Nac. Civ., sala C, 14/12/1995, "Pigni, G. P. v. Muruzábal de Franzetti, M. P." , JA 1997-II, síntesis).

(243) Autores citados en EISNER, Isidoro, Planteos procesales, ps. 521 y ss.

(244) EISNER, Isidoro, Planteos..., cit., ps. 521 y ss.

(245) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, t. III, "El proceso de daños",
Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 293.

(246) C. Nac. Civ., sala I, 14/12/1995, "Díaz, M. v. Ábalo, M." , LL del 25/6/1996.

(247) FALCÓN, Enrique, Código..., cit., t. III, ps. 54/55.

 176
(248) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. II, p. 368.

Citar: Lexis Nº 1002/002033

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 11.- Nulidad de la ejecución

XI. NULIDAD DE LA EJECUCIÓN

Está prevista para la ejecución hipotecaria la posibilidad de plantear la nulidad de la ejecución que
reglamenta el art. 545 , CPCCN. Esta norma dispone que sólo podrá fundarse en no haberse hecho
legalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutado
depositara la suma fijada en el mandamiento u opusiera excepciones, o en el incumplimiento de las
formas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva (esto último, obviamente, no es de aplicación
a la ejecución hipotecaria que por la naturaleza del título base de la acción no requiere de trámite
preparatorio alguno). Puede plantearse por vía de excepción o de incidente.

Su oposición por vía de excepción puede referirse a los trámites preparatorios de la vía ejecutiva, pues en
cuanto a la diligencia de intimación de pago y citación para oponer excepciones supone su idoneidad si
puso en conocimiento al demandado de la ejecución y le permitió oponer esa defensa en tiempo propio, y
ello le quita, entonces, sustento. Así lo entienden los autores en general.

Ahora bien, puede darse el caso de una diligencia defectuosa pasible de nulidad, conforme a los
principios que referenciamos aquí, de la que, no obstante, el intimado tome conocimiento en tiempo
propio como para presentarse en el plazo previsto para el planteo de excepciones.

Pero, si el citado no opone defensa alguna de las previstas en la ley ritual no existe perjuicio alguno
amparable conforme a los principios generales en la materia y especialmente el art. 545 , CPCCN, que
amerite la declaración de nulidad. Si, por el contrario, las opone -lo que debe hacer en ese mismo plazo-,
ellas serán las que se tratarán, en definitiva, en el pronunciamiento del juez, resultando abstracto e
innecesario el tratamiento de la nulidad. Por su parte, si se trata de una intimación de pago
absolutamente defectuosa que no le permite ejercitar adecuadamente el derecho de defensa, habilitará
tal circunstancia el planteo de defecto legal que, aunque no está previsto como defensa para el juicio
ejecutivo, sí resulta viable si no permite la adecuada defensa.

De ese modo, entonces, no tiene sentido el planteo de nulidad como excepción y, cuanto tiene que ver
con la preparación de la vía ejecutiva no es aplicable al juicio hipotecario, que no requiere de ese trámite
previo.

Por el contrario, resultará eficaz el planteo de la nulidad de la intimación de pago, prevista especialmente
en el art. 545 , Código Procesal, por medio de incidente, cuando el conocimiento de la ejecución le llega
al ejecutado, con posterioridad a la oportunidad prevista en la primera parte de dicha norma (esto es, los
cinco días para oponer excepciones).

No hay que olvidar que la nulidad a lo que siempre apunta es a garantizar plenamente el derecho de
defensa en juicio y la amplitud temporal de la vía incidental la hace la más idónea y pasible de mejores
resultados.

La nulidad de la ejecución reviste aristas particulares dentro del ámbito de las nulidad procesales. Aunque
los principios generales que sustentan el instituto (arts. 169 y ss. de la ley ritual) resultan aplicables
también en esta especie. Entre ellos el de trascendencia, que establece que las nulidades procesales han
sido establecidas a fin de evitar que el incumplimiento de las formas se traduzca en perjuicio para las
partes o las coloque en estado de indefensión. Este argumento debe necesariamente fundar también la
nulidad planteada en el juicio ejecutivo pues, de otro modo, no tendría la nulidad razón de ser. No se
puede declarar la nulidad por la nulidad misma y no basta una mera invocación general de que el acto
atacado ha causado perjuicio. Es muy común el rechazo de las nulidades que se intentan, avanzado el
proceso ejecutivo, por no alegarse y fundarse adecuadamente el supuesto perjuicio que la diligencia
atacada ha causado y las excepciones que no pudieron oponerse.
 177
Y, además, en el caso del juicio ejecutivo, por el carácter de validez que se asigna al título ejecutivo, ha
querido rodearse al instituto de condiciones más severas, exigiendo que se determine el perjuicio
concreto y fundado, con actos precisos que establece aquella norma en sus dos incisos (nota) {FD 1002
F-249].

La reforma de la ley 22434 quiso en su oportunidad reforzar aún más la seriedad del pedido de nulidad,
de modo que no se transformara en un medio para provocar dilaciones en el proceso, agregando la
previsión de que será inadmisible el pedido de nulidad si el ejecutado no menciona las excepciones que
no ha podido deducir, "en términos que demuestren la seriedad de su pedido". Aquí vemos, claramente,
cómo la norma plasma el principio de trascendencia que abona el instituto de la nulidad procesal, dándole
específica consagración.

La nulidad debe plantearse en la forma y dentro de los plazos que la ley adjetiva impone -cinco días de
citado para oponer excepciones o de que se toma conocimiento de la ejecución- porque de lo contrario
corresponde presumir que el defecto -aun cuando existiere-, no ocasiona perjuicio y que la parte ha
renunciado a su impugnación convalidando, así, el vicio que afectaba el acto (nota) {FD 1002 F-250].

En la hipótesis de que, por vía de incidente, la nulidad prosperara y el demandado hubiere depositado lo
realmente adeudado -caso bastante infrecuente en la práctica-, se ordenará practicar liquidación y una
vez aprobada, se dará por concluido el juicio ejecutivo.

Si se han opuesto excepciones, se le dará traslado al ejecutante observándose luego el procedimiento

previsto en la ley adjetiva. Si la nulidad es declarada luego de haberse dictado sentencia de trance y
remate, hay quienes sostienen que deberá conocer otro juez al que se le reasignarán las actuaciones,
pues el anterior ha dictado ya pronunciamiento, prejuzgando sobre la cuestión, lo que le impide seguir
conociendo en la causa. Sin embargo, esto deberá merituarse en particular en cada causa pues, si la
sentencia de remate ha sido dictada mandando llevar adelante la ejecución frente a la ausencia de
excepciones, de conformidad con lo dispuesto por el art. 542 , último párrafo, CPCCN, no puede
hablarse, en modo alguno, de prejuzgamiento, pues no ha habido más que la aplicación del
apercibimiento dispuesto en el ordenamiento procesal, frente a otras circunstancias fácticas.

La declaración de nulidad posterior a la oposición de excepciones implica que debe retrotraerse el

proceso a la última actuación anterior a la declarada nula y repetirse los actos cumplidos.

En la ejecución hipotecaria no es procedente articular la nulidad, no sólo porque no se encuentra entre

las defensas enumeradas en el art. 597 , Código Procesal, sino también porque su admisión implicaría
desnaturalizar el carácter breve y ágil del juicio ejecutivo. Esta solución, por lo demás, no obsta a que el
ejecutado haga valer los derechos que dice vulnerados en el juicio de conocimiento posterior, el que se
autoriza en el Código Procesal, art. 553 .

(C. Nac. Civ., sala C, 5/10/1989, "Zelaschi, Mario E. v. Capa Coop. Arg. de Provisión Alimenticia Ltda." ,
JA 1991-I-796).

El art. 545 , Código Procesal, determina los requisitos de la admisibilidad del pedido de nulidad de la
ejecución, que son el depósito de la suma reclamada o la interposición de excepciones. Así interpretada
la norma, es congruente con las relativas a la nulidad de los actos procesales en general, según las
cuales al promoverse el incidente se deberá expresar el perjuicio sufrido y el interés que se procura
subsanar con la declaración. Y el incumplimiento de estos recaudos faculta al juez para desestimar in
limine el planteamiento.

(C. Nac. Com., sala C, 10/4/1975, ED 61-527).

La nulidad de la ejecución planteada por el actual titular del inmueble gravado, que el art. 545 , Código
Procesal, autoriza a oponer por vía de excepción o de incidente, sólo procede ante la violación de las
formas procesales.

(C. Nac. Civ., sala C, 29/11/1974, ED 58-605).

 178
El art. 545 , Código Procesal, que impone las exigencias de admisibilidad del pedido de nulidad de la
ejecución que son el depósito de la suma reclamada o la interposición de excepciones, es congruente con
las normas relativas a la nulidad de los actos procesales en general, en virtud de las cuales al
promoverse el incidente se deberá expresar el perjuicio sufrido y el interés que se procura subsanar con
la declaración, y el incumplimiento de estos recaudos faculta al juez para desestimar in limine el
planteamiento de acuerdo con lo dispuesto en el art. 172 , Código citado.

(C. Nac. Civ., sala C, 7/3/1972, ED 48-232; idem, 18/4/1972, ED 47-328).

La circunstancia de que al promoverse la nulidad de la ejecución ya se hubiera dictado sentencia, no

releva al incidentista de dar cumplimiento a los requisitos exigidos por el art. 545 , Código Procesal.

(C. Nac. Com., sala A, 26/3/1973, ED 49-464).

Si el demandado no opuso excepciones y consintió la sentencia, cabe presumir que reconoció la deuda y
la procedencia de la vía intentada, por lo que la nulidad decretada de oficio al respecto resulta
improcedente. Ello no significa que se admita la habilidad del título para el demandado y la inhabilidad
para los terceros poseedores sino el reconocimiento por el demandado del derecho que invoca la actora.

(C. Nac. Civ., sala L, 24/8/1994, "Berdeal, Lidia v. Magno, Vicente", JA 1995-II-458 [J 952108]).

Cuando al plantearse la nulidad no se niega la realidad del domicilio en que se practicaron las
notificaciones y se la fundamenta sólo en no haberse encontrado en el mismo por hallarse detenido, esta
circunstancia no le quita al domicilio real su condición de tal (arts. 89 , 92 , 93 , 95 y 99 , CCiv.), no
modificando lo expuesto la indicación del domicilio real que se hace posteriormente.

(C. Nac. Com., sala C, 4/12/1968, "Dreschler, E. v. Liberman, J. C.", LL 134-1107, sum. 20506).

Si bien uno de los trámites irrenunciables en los procesos de ejecución es la intimación de pago, ello no
puede dar sustento válido para un planteo de nulidad, cuando de las actuaciones surge que los
interesados tuvieron conocimiento de las peticiones efectuadas. En todo caso, si consideraban que el
trámite dado a tales presentaciones no era legalmente correcto, debieron plantearlo oportunamente o
invocarse concretamente las defensas que supuestamente los quejosos se habrían visto privados de
oponer.

(C. Nac. Civ., sala A, 25/9/1995, "Ure, C. v. Robbiano, E." , BJCC, año 1996, nros. 3 y 4).

La parte que promueve el incidente de nulidad debe expresar el perjuicio sufrido y mencionar las
defensas que no ha podido oponer (art. 172 , CPCCN) ya que no basta para satisfacer tales exigencias
la mera invocación de que la litigante ha sido privada del derecho de defensa en juicio si no se indica
concretamente de qué modo habría influido el vicio alegado en el ejercicio de aquel derecho.

(Corte Sup., 5/10/1995, "Asoc. Magis. de Enseñanza Tec. v. Provincia de Buenos Aires" [J
04_318V3T006], ED 30-901).

Resultan inaceptables los pedidos de nulidad cuando sólo se hacen por la nulidad misma.

(Corte Sup., 20/10/1996, "C. Fed. Rosario s/avoc.", ED 30-901).

Debemos remarcar, por último, y porque en la práctica induce a planteos equivocados, que la nulidad de
la ejecución es una nulidad procesal que ninguna relación tiene con la nulidad de la hipoteca. Esta
defensa -la de nulidad de la hipoteca- no puede oponerse en el juicio hipotecario por las razones ya
expuestas al tratar la excepción de inhabilidad de título y que se relacionan con la imposibilidad de
remitirse a la causa en el ceñido marco cognocitivo del proceso ejecutivo, requiriendo de un proceso con
amplitud de debate y prueba. Es que, en rigor, además, la nulidad de una escritura hipotecaria solamente
podría oponerse por vía de acción pues, como excepción, además de no encontrarse prevista en el art.
597 , CPCCN, encuentra la valla indiscutible de la sumariedad del proceso ejecutivo en el que no puede
abrirse el debate y la prueba necesarios en este tipo de cuestiones, pues lo desvirtuaría completamente.
Téngase en cuenta, por ejemplo, qué sucede cuando se ataca una hipoteca constituida por un insano no
 179
declarado (nota) {FD 1002 F-251]: es necesario establecer la notoriedad de la insania al tiempo de
contratar si es anterior a la declaración judicial y si no se prueba que la misma era pública y notoria el
acto mantiene sus efectos frente al contratante a título oneroso y de buena fe. Ante tales limitaciones para
atacar la validez del acto celebrado por el insano sólo es posible debatir la validez de una hipoteca
constituida por el supuesto insano en un proceso de conocimiento pleno, con amplitud de prueba y
discusión que no lo contiene el proceso ejecutivo.

En la ejecución hipotecaria no puede decretarse la nulidad de la escritura de hipoteca, la que sólo es

procedente en juicio ordinario, aun por los terceros poseedores del inmueble hipotecado, que no sean
propietarios.

(C. Nac. Civ., sala D, 6/8/1965, ED 12-242).

La jurisprudencia ha establecido que en la ejecución hipotecaria no corresponde articular la nulidad de la

escritura, no sólo porque no se encuentra entre las defensas enumeradas en el art. 597 , Código
Procesal, sino también porque su admisión importaría desnaturalizar el carácter sumario del juicio
ejecutivo. Por otra parte, el ejecutado siempre puede hacer valer los derechos que pretende vulnerados
en el juicio de conocimiento que autoriza el Código Procesal, art. 553 .

(C. Nac. Civ., sala C, 5/6/1990, "Stilman v. Rosso", JA 1993-II, síntesis ).

Es improcedente solicitar la nulidad de la escritura de constitución de hipoteca y el intento de lograr la

anulación de la relación de fondo que diera origen a la constitución de la hipoteca. La inhabilidad del título
no puede ser cuestionada so pretexto de la nulidad de la hipoteca, acción que cabe ejercer por la vía del
proceso de conocimiento; se trata de un problema ajeno a las características de la ejecución hipotecaria,
cuya sumariedad se vería seriamente comprometida si se admitiera tal clase de defensa.

(C. Nac. Civ., sala H, 21/4/1997, "Moreno, Eduardo y otros v. Convivencia Coop. de Vivienda Ltda." , LL
del 24/9/1997).

En la ejecución hipotecaria no corresponde articular la nulidad de la escritura porque no se encuentra

entre las defensas enumeradas en el art. 597 , Código Procesal, y porque admitir su tratamiento
importaría desnaturalizar el carácter sumario del juicio ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala C, 14/12/1995, "Pigni, G. P. v. Muruzábal de Franzetti, M. P." , JA 1997-II, síntesis).

(249) FALCÓN, Enrique, Código..., cit., t. III, p. 694.

(250) PALACIO, Lino E., Tratado..., cit., t. IV , p. 147, nro. 348.

(251) Ver cap. II, punto IV.3.

Citar: Lexis Nº 1002/002081

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 12.- Caducidad de la inscripción hipotecaria

XII. CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIÓN HIPOTECARIA

Como hemos visto en el cap. II, en materia de hipoteca la inscripción en el Registro de la Propiedad
Inmueble tiene como finalidad llevar el gravamen a conocimiento de terceros, para su posterior
oponibilidad frente a ellos; mas para las partes esta publicidad no es necesaria, ni es un requisito de su
existencia. La inscripción tiene, entonces, carácter declarativo y no constitutivo. Juega solamente para
hacer valer el derecho frente a terceros.

También recordamos que la inscripción sólo otorga publicidad pero no convalida el título nulo ni subsana
los defectos de que adoleciera según las leyes (art. 4 , ley 17801). La inscripción no purga los defectos
de los títulos, aunque, a pesar de ello, existe por parte del Registro un control de los recaudos formales
que la ley exige, a efectos de que existan la menor cantidad posible de títulos defectuosos debiendo,
muchas veces, jurisprudencialmente, establecerse los límites de esa facultad calificadora. El art. 3197 ,
 180
CCiv., establece que los efectos de la inscripción se extinguen pasados veinte años desde que fue
registrada (en forma similar el art. 3151 ). Y toda discusión doctrinaria que existía en cuanto a si
caducaba la hipoteca o su inscripción quedó definitivamente zanjada con la ley 17711 que aclaró que los
que se extinguen son los efectos de la registración por el transcurso del tiempo. La obligación subsiste y
la hipoteca también, lo que caduca es la inscripción.

No se requiere actividad alguna para lograr la caducidad, que es automática. Pasados los veinte años, el
Registro la da de baja y no informará más acerca de ese gravamen. Puede, de todos modos, reinscribirse
antes del vencimiento del plazo establecido por la ley, con lo que conserva todos los efectos, inclusive la
vigencia en el registro, por otros veinte años. Esta reinscripción puede ser pedida por el acreedor, incluso
vencido el plazo legal, lo que importará, en definitiva, una nueva inscripción que no será oponible frente a
quienes hubieran adquirido derechos sobre el inmueble en el tiempo intermedio, pero surtirá efectos a
partir de esa nueva inscripción.

Para la reinscripción de la hipoteca no se necesita orden judicial, ni escritura pública, ni notificación

alguna al deudor y puede hacerse indefinidamente mientras la hipoteca subsista.

Una vez iniciado el juicio hipotecario se ha planteado el interrogante de si la inscripción debe ser
renovada. Sobre ello no existe una respuesta unánime. Para algunos, debe hacerse siempre, para otros,
la sola iniciación de la ejecución releva al acreedor de la carga de reinscribir la hipoteca pues el embargo
trabado en la ejecución (esto con anterioridad a la ley 24441 ) sería suficiente para exteriorizar la
existencia de la misma, aunque luego venza el término sin que se reinscriba. Sin embargo, para evitar
planteos de cualquier índole, es conveniente que se reinscriba con lo cual el acreedor se asegura la
vigencia de esa oponibilidad frente a los terceros sin ningún tipo de interrupción.

Sentados estos conceptos generales, es menester destacar que se cuestiona la inclusión, como
excepción, de la caducidad de la inscripción. Vimos que la inscripción hacía a la oponibilidad del derecho
real de hipoteca frente a terceros y que para las partes éste existía desde su constitución. De ese modo,
la excepción de caducidad prevista en la ley de procedimiento no podrá ser opuesta por el deudor aun
cuando en el art. 597 , CPCCN, se establece esta defensa en forma impersonal, sin hacer salvedad
alguna. Ya, desde antaño, se ha decidido en la jurisprudencia que esta defensa no puede ser opuesta por
el deudor.

Queda la posibilidad de oponerla para el tercer poseedor, aunque él cuenta con la vía de la inoponibilidad
a su respecto.

Los efectos de la hipoteca, una vez producida la caducidad de la inscripción por el transcurso del plazo de
veinte años (arts. 3151 y 3197 , CCiv.), sólo se extinguen con relación a terceros (derecho de
preferencia y derecho de persecución), ya que una vez operada, no puede oponerse a los mismos, pero
la hipoteca subsiste también en toda su integridad.

(C. Nac. Civ., sala F, 11/9/1989, "Bendersky de Rabotnikof, Elena v. Glusberg, Santiago s/conc." , JA
1990-II-538).

Tratándose de la hipoteca constituida por un tercero que no se obliga personalmente y garantiza la deuda
con el derecho real con que grava un inmueble de su propiedad, registrado como tal, los sucesores del
deudor contra quienes se dirige la ejecución sin haberse llamado al proceso al tercero hipotecante,
carecen de interés y de legitimación para acusar la caducidad de la inscripción hipotecaria.

(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 24/4/1984, [38-SJ], ED 113-652).

La caducidad de la inscripción hipotecaria sólo puede ser invocada por los terceros perjudicados a que
aluden los arts. 3149 y 3150 , CCiv., ya que las partes contratantes, sus herederos y los que han
intervenido en el acto, como el escribano y los testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción, y
respecto de ellos la hipoteca constituida por escritura pública se considera registrada.

(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 24/4/1984, [38-SJ], ED 113-652).

 181
Cabe presumir que los acreedores representados por el síndico, cuyos créditos son anteriores a la
caducidad de la inscripción hipotecaria, han contratado conociendo la existencia de la hipoteca y tomando
conocimiento de ella a través de la ejecución, por lo que no pueden prevalerse de esa caducidad para
negar a su titular los privilegios que le son inherentes.

(C. Nac. Civ., sala A, 19/2/1963, ED 4-661).

La caducidad de la inscripción hipotecaria no es defensa oponible por los deudores. No está incluida
como tal en el art. 595 , Código Procesal, y el último párrafo de dicho artículo, que autoriza en forma
impersonal a cuestionar esa caducidad, establece que en el mismo plazo para oponer excepciones
"podrá invocarse también la caducidad", pero no indica por quién.

(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 24/4/1984, [38-SJ], ED 113-652).

La excepción de prescripción de una acción de ejecución hipotecaria -en el caso, por el transcurso de
veinte años desde la fecha de su constitución e inscripción- resulta extemporánea cuando se introduce
habiendo una sentencia de remate firme.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala II, 10/8/2000, "Banco Nacional de Desarrollo v. Malito, Norberto A. y otro"
, DJ 2001-1-603).

Debemos distinguir, por último, la caducidad de la inscripción, de la cancelación de la hipoteca. Esta

última se da cuando se extingue la inscripción de la hipoteca (no la hipoteca en sí). La inscripción de la
hipoteca se deja sin efecto, es decir, se cancela: por consentimiento del acreedor o por sentencia judicial
o, eventualmente, por presentación de todos los pagarés hipotecarios (arts. 3199 a 3203 , CCiv.).
Dados estos supuestos, la hipoteca cancelada queda extinguida registralmente aunque también lo será
extrarregistralmente, porque la cancelación presupone, sí, la extinción previa del derecho real registrado.
La cancelación es de la inscripción no de la hipoteca, pero presupone a esta última.

La hipoteca caduca subsiste aunque no esté inscripta. La cancelación no permite la reinscripción

unilateral por parte del acreedor.

Es distinta la situación que puede presentarse según pretenda el interesado la cancelación de la hipoteca
o, simplemente, la caducidad de la inscripción. En el primer supuesto, la vía judicial se impone y, en
consecuencia, el trámite a seguir es el que exige el art. 320 , inc. 3, ap. 1, Código Procesal. En el
segundo, atento lo dispuesto por el art. 37 , inc. a), ley 17801, concordante con el art. 71 , inc. a), ley
17417, una vez transcurridos los plazos legales, el asiento queda automáticamente sin ningún valor y el
registrador no deberá esperar un instrumento cancelatorio para dejar de considerar subsistentes las
registraciones.

(C. Nac. Civ., sala E, 12/5/1977, ED 76-598).

Una adecuada interpretación del art. 23 , ley 17801, en concordancia con lo dispuesto por los arts. 993
, 1425 , 1433 , CCiv., permite sostener que no está justificada la oposición a suscribir la escritura de un
inmueble porque la cancelación de una hipoteca no resultaba del certificado expedido por el Registro de
la Propiedad si el escribano ha hecho referencia y da fe de instrumentos públicos que acreditan que la
hipoteca estaba cancelada y que, incluso, tal cancelación figuraba inscripta en el Registro.

(Sup. Corte Bs. As., 22/4/1980, "Ferreri de Cassibba, Francisca y otra v. Pace, José y otro", DJBA
118-381).

La cancelación del gravamen hipotecario, lejos de poseer carácter autónomo, se inserta en el reclamo
formulado para obtener el cumplimiento de la obligación escrituraria, por lo que practicar una regulación
por separado correspondiente a la cancelación de la hipoteca produciría una doble retribución para los
profesionales por el mismo trabajo.

(C. Nac. Civ., sala F, 15/11/1991, "Falcao, Jorge A. v. Benidor SRL", LL 1992-E-229).
 182
Si el verdadero titular del derecho real de hipoteca, a su vez acreedor embargante, nunca se desprendió
de ese derecho pues no tuvo participación alguna en su cancelación y en el levantamiento de las
medidas cautelares, los actos posteriores efectuados por el deudor y el simulado comprador del bien le
son inoponibles.

(C. Nac. Civ., sala B, 8/11/1996, "Vega, E. v. Canda, A. s/inc." , BJCC, año 1997, nro. 1).

Citar: Lexis Nº 1002/002112

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 13.- Excepciones inadmisibles

XIII. NOVACIÓN

No se encuentra prevista la novación como defensa en la ejecución hipotecaria -art. 597 , Código
Procesal- con lo cual, en principio, debería quedar diferida para un juicio de conocimiento posterior,
oportunidad en la cual se puede hacer valer la defensa en un marco de amplitud de debate y prueba.

Sin embargo, resulta ser un planteo que por lo común se lo introduce, también, en la ejecución
hipotecaria y efectuado el planteo es lógico su tratamiento más allá de ese aspecto formal. Por su
inclusión bastante corriente en el espectro defensivo que suele introducirse en el proceso hipotecario,
más allá de la suerte que en la mayoría de los casos puede correr, es que la mencionamos en este
capítulo.

La novación es la transformación de una obligación en otra (art. 801 , CCiv.). Esa transformación puede
ser subjetiva u objetiva. La primera es la que se da cuando se sustituye el objeto -prestación- o el título en
virtud del cual la prestación es debida. La subjetiva implica el cambio de uno o más sujetos de la
obligación original.

La sustitución de la obligación por otra que, al nacer, extingue simultáneamente la anterior, exige que la
intención de los sujetos intervinientes de crear la nueva y extinguir la anterior sea clara y expresa. La
novación no se presume por lo que deben las partes manifestarla claramente en la nueva convención o la
existencia de la anterior obligación resultar incompatible con la nueva. Debe surgir sin lugar a dudas del
instrumento que la contiene la intención de transformar la primitiva obligación o resultar manifiestamente
incompatible con aquélla. Si las partes dejan aclarado que subsiste el crédito originario y se mantiene el
derecho real de hipoteca no puede hablarse de novación.

Aunque en materia hipotecaria, el acreedor puede hacer reserva de dejar subsistente la garantía real
otorgada, lo que constituye una excepción al principio general establecido en el art. 803 , CCiv., y a la
accesoriedad inherente a la hipoteca. Esta facultad del acreedor hipotecario está reiterada en el art. 3190
que dispone: "Si el acreedor, novando la primera obligación con su deudor, se hubiere reservado la
hipoteca que estaba constituida en seguridad de su crédito, la hipoteca continúa garantizando la nueva
obligación".

Las estipulaciones relativas al tiempo y al modo de cumplimiento no implican novar la primitiva obligación.
Sólo se entienden modificatorias de aquélla, mas no la extinguen. Y no importa novación ni el
otorgamiento de un nuevo plazo, ni convenio de intereses, porque se trata de una prestación accesoria
que no afecta el objeto principal.

En suma, si las partes sólo establecieron un acuerdo de pago, acordando nuevos plazos y modalidades
para la cancelación de los saldos impagos, no puede hablarse de novación de la obligación primitiva que,
por sus términos, se mantiene en su esencia. Subsiste el mismo crédito originario que continúa gozando
de la preferencia que le otorga el derecho real de hipoteca.

La excepción de novación prevista en el inc. 8 del art. 544 , Código Procesal, sólo es admisible cuando,
al oponerla, el demandado acompañe el documento del que prima facie resulte demostrada su existencia.

(C. Nac. Com., sala A, 20/5/1969, "Compañía Textil del Plata SA v. Deats SA").
 183
La transacción a que se haya arribado entre acreedor y deudor hipotecario no constituye novación, sino
que subsiste el mismo crédito originario que sigue gozando de la preferencia que otorga el derecho real
de hipoteca y que puede invocarse aun sin que el acreedor haya promovido ejecución (conf. art. 575 ,
Código Procesal).

(C. Nac. Civ., sala A, 6/9/1994, "Abdala v. Mues SA s/reaj. de convenio").

No es inferible la existencia de novación, oponible como excepción a la ejecución de los pagarés, si han
permanecido los mismos en poder del ejecutante.

(C. Nac. Com., sala D, 8/4/1996, "Alessio, Genaro v. Bogarin, Manuel M. y otro" [J 964149], JA
1996-IV-478).

Los cambios relacionados con el tiempo de cumplimiento no causan novación, como por ejemplo, la
antelación o postergación de un plazo, pues solamente inciden en la exigibilidad del crédito.

(C. Nac. Civ., sala A, 29/6/1992, "Covello de Dieta, H. M. v. Lafitte Bazterrica de Baya, M. A. y otros", JA
1993-II-673 ).

La novación debe estar documentada, resultando insuficiente el documento que no identifica claramente
las obligaciones comprendidas. En tal caso, será menester recurrir al proceso de conocimiento pleno para
precisar cuáles obligaciones abarcaría la novación invocada.

(C. Nac. Com., sala D, 11/12/1992, "Fortunati, Daniel H. v. Catania, Orlando" , JA 1993-III, síntesis).

Si el cambio no incide en la causa de la obligación en lo esencial del objeto debido inicialmente no hay
novación, sino persistencia de una sola obligación, pese a las alteraciones fundamentales que pueda
haber sufrido.

(C. Nac. Civ., sala I, 14/11/1990, "Mazalan, Ricardo y otra v. Frega, Horacio" , JA 1991-IV-452).

Citar: Lexis Nº 1002/002133

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 01.- Generalidades

XIV. DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA

La defensa de "oscuro libelo" encuentra su contenido en la ambigüedad u oscuridad en la redacción de la

demanda. Los defectos deben ser graves colocando al demandado en un verdadero estado de
indefensión (nota) {FD 1002 F-252], al no poder conocer los términos de la demanda que se interpone en
su contra y ejercer, así, debidamente su derecho de defensa.

En el proceso ejecutivo, el examen preliminar del instrumento con que se deduce la ejecución que la ley
impone al juez, y de los presupuestos procesales, justifica que esta defensa de defecto legal no haya sido
incluida entre las permitidas en la ley adjetiva. No es posible que se haya dado curso a una demanda
ejecutiva de la que no surja claramente sus presupuestos de tal modo de habilitar el despacho de la
ejecución. Y por tal razón, no encontrándose prevista en la ley ritual, no resulta, en principio, admisible en
los juicios ejecutivos la interposición de esta excepción.

Sin embargo, se ha entendido que si, pasada la oportunidad de aquel examen preliminar, se le da curso a
la ejecución cuando la demanda, en realidad, carece de los presupuestos procesales básicos con la
suficiente entidad como para afectar la garantía constitucional de la defensa en juicio, deberá tener
acogida el planteo de oscuro libelo que efectúe el demandado aun cuando esa defensa no esté
específicamente admitida. En ese caso, resultarán de aplicación las normas previstas para la excepción
en el juicio de conocimiento, y tratándose de una defensa dilatoria, deberá disponerse la subsanación de
los defectos que condujeron a admitirla y fijar el plazo para su cumplimiento. Una vez subsanados los
mismos deberá corrérsele traslado de la presentación al demandado para que pueda expedirse al
respecto.
 184
No está admitida la excepción de defecto legal en el juicio ejecutivo, sin perjuicio de que si el actor ha
promovido la acción defectuosamente y tal defecto da lugar a alguna de las excepciones admisibles, el
deudor podrá oponer la que corresponda.

(C. Nac. Civ., sala D, 3/4/1991, ED 145-572).

Si la excepción de defecto legal ha sido admitida, bajo ciertas condiciones, en el proceso de ejecución de
sentencia, con mayor razón debe serlo en el juicio ejecutivo, y específicamente en la ejecución
hipotecaria, cuando resulte comprometido el derecho de defensa del deudor.

(C. Nac. Civ., sala A, 20/3/1990, ED 137-431).

La excepción de defecto legal debe admitirse en el juicio ejecutivo si la demanda adolece de imprecisión,
ambigüedad o defecto en lo que concierne a los recaudos requeridos y tal deficiencia es susceptible de
afectar el derecho de defensa del ejecutado.

(C. Nac. Civ., sala A, 20/3/1990, ED 137-431).

En principio, la excepción de defecto legal es improcedente en el juicio ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala A, 20/3/1990, ED 137-431).

La excepción de defecto legal resulta inadmisible, en principio, en los juicios sobre ejecución hipotecaria,
desde que no está mencionada en el art. 544 del ritual. Sin embargo, cabe su admisión
excepcionalmente si la demanda adolece de imprecisión o ambigüedad en la individualización del nombre
de las partes o en la designación de la cosa demandada y tal deficiencia es susceptible de afectar el
derecho de defensa del ejecutado.

(C. Nac. Civ., sala K, 21/2/1997, "Daucourt, Ana M. v. Fraga, R. s/ejecución hipotecaria" , BJCC, año
1997, nro. 2, sum. 9532).

(252) FENOCHIETTO, Carlos E. - ARAZI, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. II,
Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 232.

Citar: Lexis Nº 1002/002149

CONSTITUCIÓN / 04.- Control de constitucionalidad (Nacional) / b) Materia sujeta a control / 03.- Normas
federales

XV. PLANTEOS DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL JUICIO EJECUTIVO

1. Situación anterior a la nueva legislación económica

(ley 25561 , dec. 214/2002 ). Control de constitucionalidad

Tradicionalmente el planteo de inconstitucionalidad se ha encontrado en la práctica excluido del ámbito

del juicio ejecutivo, salvo situaciones de verdadera excepción. Se entendía en general que dicho planteo
no resulta admisible siendo que, en definitiva, se está discutiendo la causa de la obligación, lo cual queda
reservado para un juicio ordinario en el cual es posible un amplio debate (nota) {FD 1002 F-253], y que la
acción ejecutiva importa un pronunciamiento que hace cosa juzgada sólo en carácter formal. Podía
admitirse un cuestionamiento de inconstitucionalidad en el proceso ejecutivo cuando existía la posibilidad
de producirse una flagrante violación a la Constitución Nacional que el juzgador no podía soslayar en
mérito a una cuestión formal, pero únicamente podía estar referida al supuesto en que el apartamiento de
la Carga Magna surgiera del propio contenido de la norma cuestionada mas no si la invocación hacía a su
aplicación al caso concreto lo cual requería la producción de prueba fehaciente en el marco de un
proceso de conocimiento amplio (nota) {FD 1002 F-254].

Ese criterio fue flexibilizándose con el tiempo aunque continuaba resultando de admisión bastante estricta
el control de constitucionalidad en el ámbito del juicio ejecutivo.
 185
Si bien en el ámbito de un juicio de ejecución es factible discutir la constitucionalidad de las normas que
dan fundamento al proceso, el interesado en obtener esa declaración deberá demostrar claramente de
qué manera la normativa impugnada contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un
gravamen y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto.

(C. Nac. Civ., sala D, 13/9/2000, "Sánchez, Norma B. v. Bavyaczuk, Edmundo s/ejecución ley 24441 " ,
BJCC, año 2001, nro. 2, sum. 13909).

El constitucionalismo moderno ha procurado organizar el Estado en defensa de las libertades y derechos

del hombre, erigiendo a las garantías constitucionales como soportes de la seguridad jurídica que existen
frente al Estado, en cuanto constituyen medios para asegurar la vigencia de los derechos (nota) {FD 1002
F-255].

Seguridad jurídica significa que el ciudadano puede organizar su vida sobre la confianza en el orden
jurídico existente sobre la base de la previsibilidad de las conductas propias y ajenas y de la protección
que pueda tener frente a la arbitrariedad y las violaciones al orden jurídico.

Y ese orden jurídico como tal exige, además, la compatibilidad vertical y horizontal de todas sus normas,
y la supremacía absoluta de la Ley Fundamental, porque ello importa el sentido de aquellas garantías de
los particulares frente al Estado.

El control de la supremacía constitucional es en nuestro sistema jurisdiccionalmente difuso porque todos

los jueces de cualquier fuero y jurisdicción pueden llevarlo a cabo. Y es esta competencia quizás la más
importante que un juez puede ejercer y la clave de todo nuestro sistema constitucional, por la limitación
que significa a los poderes de gobierno y la sujeción de sus actos a la autoridad judicial en la oportunidad
y en los casos sometidos a su decisión para someterse a los preceptos constitucionales (nota) {FD 1002
F-256].

Es deber de la jurisdicción el examinar las normas que en el caso concreto se traen a decisión y
compararlas con el texto de la Constitución Nacional para averiguar si guardan o no conformidad con ésta
y abstenerse de aplicarlas si resultan en oposición a ellas. Creo que ello forma parte inescindible de la
función jurisdiccional y hace a su contenido político, porque al juzgar, al actuar el derecho objetivo, al
emitir el juez su pronunciamiento, no puede su fallo apartarse de la necesidad de mantener y preservar
los principios de la Ley Fundamental, en una valoración que no puede dejar de estar presente al ejercer el
acto de juzgamiento, dentro del ordenamiento jurídico.

Es decir, si aplica la ley, debe analizar cuál ley debe aplicar; entre ellas, y por encima de todo, la
Constitución, de tal suerte que, como señalara el juez John Marshall, en el caso "Marbury v. Madison"
(nota) {FD 1002 F-257]: "cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un
caso, de modo que la Corte debe decidir conforme a la ley desechando la ley, la Corte debe determinar
cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de
administrar justicia".

Pero, además, en nuestro sistema, los jueces tienen la potestad de efectuar la declaración concreta de
inconstitucionalidad, cerrando así el círculo de valoración con efectividad, ya que no sólo advertirán si
está en contraposición la norma a aplicar con los principios fundamentales de la Constitución, sino que,
además, tendrán la facultad de no aplicarla y de poner de manifiesto esa violación.

Tal trascendente función, claro está, no podría verse acotada por los límites del juicio ejecutivo. Pero este
proceso posee por su propia naturaleza una circunscripción intrínseca para albergar ese tipo de control
en la medida en que pueda requerir de un amplio debate con una instancia probatoria plena las cuales es
evidente que no podrían darse dentro de aquel proceso sin riesgo de desnaturalizarlo totalmente. Sin
embargo, también hay que tener en cuenta que los tiempos han cambiado, en un progresivo
ensanchamiento de la tutela judicial que parte del reconocimiento de ese derecho a nivel constitucional
con la reforma de 1994, y en una clara flexibilización en la exigencia de las formas. A partir de ahí los
contornos del proceso ejecutivo no son suficientes para el rechazo de un planteo de inconstitucionalidad,
aunque creo que de todos modos el caso concreto debe otorgar las premisas de análisis más
importantes, pues si realmente excederá notoriamente la sumariedad del juicio ejecutivo, desvirtuándolo
 186
por las cuestiones de hecho que quedan involucradas, debe atenderse de todos modos a otra vía a
través de la cual se canalice el planteo.

Al criterio más amplio se ha sumado una postura cada vez más admisiva que ha exhibido la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en materia de control constitucional. Ello marca un panorama
absolutamente diferente en torno a un planteo de ese tipo. Y en el año 2002 el desborde producido por la
profunda alteración de los contratos provocada por la legislación de emergencia y el paso del sistema de
convertibilidad a la "pesificación" de las obligaciones, dieron paso a una total incontinencia de los límites
del proceso ejecutivo y hubo que dar cabida a cuestiones otrora impensadas en el marco del mismo.

Hay que destacar, sin embargo, que existen tribunales que todavía se resisten a tratar la
inconstitucionalidad planteada en el juicio ejecutivo, como podrá verse en la reseña jurisprudencial que se
consigna a continuación. Ello no resulta saludable, creo, en esta muy particular situación de emergencia
que evidenció la nueva normativa de pesificación en medio de la crisis social que vivimos, pues la enorme
masa de ciudadanos involucrados no podía aguardar ni soportar una respuesta en términos que remitiera
a un juicio ordinario superior. La cantidad de deudores hipotecarios superaba y supera cualquier previsión
normal y a una sociedad tan afligida y abatida no se le puede dar en momentos de esa índole, y desde
los órganos de gobierno como también lo son los tribunales, una respuesta formal de ese tipo.

Ello, aun cuando propicio una postura que prudentemente examine la admisión del planteo de
inconstitucionalidad aun en estos tiempos de crisis y emergencia; porque también puede advertirse en la
praxis, y como se verá en el punto siguiente, que se acude en forma totalmente indiscriminada y sin
adecuada sustanciación al planteo de inconstitucionalidad que suplanta livianamente un estudio más
profundo y profesional por parte de los letrados respecto de las cuestiones que pueden involucrarse, para
plantearlas en derecho por sus clientes sin llegar a cuestionar superficialmente la atinencia de las normas
de aplicación a la Ley Fundamental, que no hay que olvidar sigue siendo la ultima ratio del ordenamiento
jurídico por su trascendencia institucional. No cualquier cuestión tiene que, forzosamente, aparejar una
violación constitucional porque al lado de la tan trascendente defensa de los derechos constitucionales
individualmente considerados también debe estar el del ordenamiento jurídico en su conjunto para la paz
y seguridad de la comunidad en su conjunto.

Ingresando ya en la caracterización del control de constitucionalidad, recordemos, otra vez, que nuestro
país ha adoptado un sistema constitucional federal modelado sobre la base del modelo norteamericano,
aunque, en virtud de otras influencias culturales recibidas y a consecuencia de la avidez por incorporar
instituciones extranjeras, ello ha significado amalgamar una constitución norteamericana, con un sistema
francés de derecho administrativo por ejemplo (recuérdese que para los franceses todos los intentos
estaban dedicados a mantener alejados a los jueces y a proteger a la Administración de la interferencia
judicial al contrario del sistema norteamericano), al cual le hemos sumado la oralidad escrita del
procedimiento español.

Pero en toda esta mixtura, puede decirse que, en lo atinente al control de constitucionalidad, claramente
hemos seguido y adoptado el sistema de los Estados Unidos, sin que haya tenido cabida alguna en esta
materia la vía elegida por los sistemas de Europa continental, a través de los tribunales constitucionales,
que responden a un esquema totalmente diferente y sus sentencias son más una cuestión jurídica que
política.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha elaborado una serie de reglas para otorgar un carácter limitado
a la revisión constitucional, en una calificada por Oyhanarte, de espontánea y valiosa actitud de
selfrestraint manifestada a través de reglas judiciales que acotan el control de constitucionalidad, muchas
veces más de la cuenta. De ellas destacaré las que mantienen su plena vigencia:

1) Procede frente a un caso concreto, no caben declaraciones abstractas. Debe existir un conflicto sobre
los hechos o el derecho que generan en una determinada relación jurídica la necesidad de una decisión
judicial al respecto sin que pueda emitirse opinión alguna en abstracto, en forma consultiva. Y la
controversia debe ser actual, no puede estar ya concluida ni ser prematura.

El fin y las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y
legislativa, requieren que este requisito de la existencia de un caso o controversia judicial sea observado
 187
rigurosamente para la preservación del principio de la división de los poderes. No se da una causa o caso
contencioso administrativo que permita el ejercicio del Poder Ejecutivo conferido a los tribunales
nacionales, cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o
actos de los otros poderes.

(Corte Sup., 29/8/1986, "Klein, Guillermo Walter", Fallos 308:1489 [J 60003349]).

La constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes debe ser juzgada desde el punto de vista de su
aplicación al caso que origina el juicio. Los tribunales no deciden, en general, la conformidad o
disconformidad de las leyes o decretos con la Constitución, sino que, dejando a salvo la independencia y
autoridad de los otros poderes, resuelven si en un caso concreto y definido, los preceptos legales o
reglamentarios se ajustan o no a los principios constitucionales.

(Corte Sup., 7/12/1938, "Gutiérrez, Manuel Arturo v. Provincia de San Juan", Fallos 182:398 ).

2) Sus efectos no son erga omnes, se limitan al caso en que se ha producido la declaración de
inconstitucionalidad. La ley mantiene su vigencia, aunque no se aplica al caso concreto. Ello con algunas
salvedades respecto de precedentes que han importado la derogación virtual de la norma declarada
inconstitucional con una fuerte tendencia expansiva.

Nuestro sistema de control impide que se dicten sentencias cuyo efecto sea privar de valor erga omnes a
las normas impugnadas, o que se refieran a agravios meramente conjeturales e hipotéticos.

(Corte Sup., 1/10/1991, "Abud, Jorge Homero y otros v. Buenos Aires, Provincia de s/declaración de
inconstitucionalidad ley 10542 " [J 04_314V2T035], res. A.633.XX).

El sistema de control constitucional concreto supone que el tribunal de la causa asuma jurisdicción para
dar certeza a una situación jurídica controvertida, y su pronunciamiento tiene por efecto inmediato
reconocer el derecho de una de las partes en litigio frente a otra. No se puede pretender una decisión de
la Corte Suprema que invalide un acto sobre la base de agravios conjeturales y sin que las objeciones
formuladas demuestren la existencia de una situación real y definida que haga perceptible el interés
concreto y actual del reclamante.

(Corte Sup., 6/11/1979, "Messerer, Walter v. Suess SRL", Fallos 301:991 ).

2. Planteos de inconstitucionalidad con relación a la ley 25561

y el dec. 214/2002 . Improcedencia de la vía del amparo

El tema a tratar en este acápite debe relacionarse necesariamente, dado el objeto de este trabajo, con los
planteos de inconstitucionalidad que ha generado la normativa indicada en el marco de una ejecución
hipotecaria.

No obstante quisiera hacer antes una breve referencia a una situación que se ha venido dando con
mucha frecuencia al principiar la vigencia de esas normas, en la que los acreedores por su parte y los
deudores por la suya interponían sendos amparos para lograr ya fuera la declaración del derecho a
cobrar la obligación contratada en moneda extranjera en esa misma moneda, o de los deudores
beneficiados con la "pesificación" de no ser sometidos a los índices de "estabilización" CER y CVS.

Se produjo un verdadero aluvión de acciones de amparo y quizás la premura con que los abogados han
debido acudir a los estrados judiciales para salvaguardar los derechos de sus clientes haya sido la
causante de que los profesionales no se detuvieran a pensar dónde, cómo, a través de qué vía judicial,
debían tratarse cuestiones complejas y movilizadoras como las que estaban apareciendo utilizando,
entonces, el expediente más simplista de acudir a la acción de amparo.

Como punto de partida tenemos que recordar que el amparo, con toda la amplitud que cabe analizarlo
inicialmente para no entorpecer y restringir una herramienta ciudadana por demás valiosa y en los
términos en que ha quedado plasmado con la reforma constitucional de 1994, constituye una acción
rápida y expedita para resolver un conflicto constitucional haciendo efectivo el derecho de toda persona a
obtener protección judicial cuando sus derechos son amenazados en forma grave y concreta y violados
 188
por actos de personas públicas o privadas, siempre que "no exista otro medio judicial más idóneo". Para
la Corte Suprema de Justicia de la Nación resulta ser un remedio excepcional cuya apertura requiere de
circunstancias particulares caracterizadas por "la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y la
demostración por añadidura de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser
reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del citado proceso constitucional" (nota) {FD 1002 F-258].

Desde otro ángulo, como ya se adelantó, el control de constitucionalidad que se persigue a través de la
acción de amparo requiere indefectiblemente que ocurra como aspecto de un litigio común y como
medida tendiente a superar el obstáculo que significa la aplicación de las normas en contradicción con los
preceptos de la Ley Fundamental para el reconocimiento de los derechos que invoca la parte. La
declaración de invalidez de una norma legal requiere la posibilidad del dictado de una sentencia de
condena que reconozca un derecho concreto a cuya efectividad obsten las normas impugnadas (nota)
{FD 1002 F-259].

Es claro que en los casos en que se interpusieron amparos por la aplicación de la ley 25561 y dec.
214/2002 no se perseguía inmediatamente la efectivización de los derechos para lo cual tratarían, tanto
deudor como acreedor accionantes, de remover el obstáculo de la aplicación de determinada normativa
que califica de no ajustada a los preceptos constitucionales pues en la mayoría de los casos el amparo se
interponía contra el Estado nacional y eventualmente pidiendo la citación de los cocontratantes, muchas
veces sumando varios vínculos contractuales diferentes en una única pretensión. La efectivización de los
derechos que se pretendía resguardar sólo podía tener lugar abriendo el juego con los restantes
participantes de las respectivas relaciones contractuales que se invocara respecto de los cuales posee
directa injerencia la normativa que se tacha de inconstitucional y que se pretende no se aplique
respetando los términos convenidos por las partes. Cada uno en el ámbito de su propio contrato. Es esa
relación contractual la que da basamento a la tacha constitucional y por principios elementales referidos
al alcance de cualquier pronunciamiento al respecto, no podrían tener lugar sin la intervención de los
cocontratantes sobre los cuales habría de aplicarse cualquier modificación como la pretendida para que la
misma resulte vinculatoria. Si luego el amparista pretende hacer efectivo su derecho exhibiendo un
pronunciamiento favorable a su expectativa contra sus cocontratantes va de suyo que ningún efecto
vinculatorio podrá tener contra quienes permanecen ajenos al mismo.

Y ello lleva a que la pretendida declaración de inconstitucionalidad sólo podría tener lugar en un proceso
que abra la posibilidad de un debate con el restante participante de cada contrato celebrado -no
persiguiendo una declaración abstracta que luego pretenda involucrarlos a todos por igual como se
intenta en la presente sin ser llamados a la litis lo que resulta procesalmente imposible-, y con la
posibilidad de ofrecer y producir prueba que haga a los derechos que respectivamente se invoquen, en el
caso de que ello fuera menester, para fijar judicialmente los términos de esa vinculación que pudo ser
afectada por la legislación que se ataca. No podría desvirtuarse de tal modo el amparo, sujeto a plazos
muy abreviados, un proceso de cognición realmente limitado y con reglas específicas, ordinarizándolo
para dar cabida al verdadero pleito que debe entablarse entre las partes contratantes para el eventual
cumplimiento del mismo o para determinar sus pautas en forma precisa. Con acierto se ha destacado que
el amparo no funciona como un procedimiento "comodín" para ser utilizado discrecionalmente por el
justiciable para soslayar cualquier otro trámite establecido por la ley para la adecuada determinación de
su derecho (nota) {FD 1002 F-260]. De lo contrario se desvirtúa su verdadera importancia.

De manera que la mejor vía judicial no es sino la de un proceso de conocimiento en el que participen
defendiendo sus derechos los respectivos deudores de esos créditos hipotecarios, en su caso en el
marco de la ejecución que ya hubiere iniciado como cuestión incidental si se quiere y sobre la base del
juego procesal que se desarrolle, el debate y eventualmente la prueba que cada uno aporte, se fijen los
términos del contrato conmovido por la nueva legislación.

Es más, es sabido que el control de constitucionalidad "excluye la defensa directa de las normas
impugnadas por parte del Estado que las ha expedido, en tanto no sea este adversario formal en la causa
por debatirse derechos que aquéllas le acuerdan" (nota) {FD 1002 F-261]. De manera que aun cuando
pudiera el magistrado interviniente decidir la conveniencia de que intervenga el Estado legislador en
razón de la materia en juego, lo cierto es que ello no lo constituye en litigante formal.
 189
Concluyendo, entonces, no obstante la amplitud que merece dársele a la acción de amparo a partir de la
reforma constitucional de 1994 y que por tal razón debe significar una restricción en la interpretación de
las causas que podrían dar lugar a un rechazo liminar teniendo en cuenta la raigambre y jerarquía
constitucional de la vía del amparo y para no convertirlo en una herramienta estéril, ello no significa que
pueda servir para soslayar la vía que adecuadamente consulta el derecho constitucional de defensa en
juicio y en el cual pueda debatirse con los restantes participantes del vínculo contractual que se pretende
mantener en los términos que se dicen pactados, utilizando el amparo en forma tan indiscriminada que
lleve igualmente a desnaturalizarlo y hacerle perder su valía. Podrá argumentarse que el requisito del
"medio judicial más idóneo" importa requerir que no exista un remedio judicial que sea expedito y que
garantice una decisión oportuna, entendiendo que la vía ordinaria importaría un proceso lento y
engorroso que podría durar años. Con tal aserto estoy en un todo de acuerdo pero justamente, porque no
es un exigencia meramente ritual sino que tiene por objeto la más amplia protección de los derechos de
una y otra parte, con efectividad vinculatoria del pronunciamiento que se dicte es que en casos como los
ya mencionados carece de sentido lógico y jurídico. Y no se advierte cuál de los derechos humanos
fundamentales requiere, en el caso, de una protección tan inminente y urgente, pero sí que la revisión de
un vínculo contractual necesita una amplia confrontación de los contratantes y una revisión de su
vinculación en términos de otro tipo de proceso que permita una verdadera defensa en juicio.

Tenemos en segundo término frente a esa situación de profunda modificación y emergencia contractual,
el juicio ejecutivo, en cuyo seno terminaron albergándose la mayoría de los planteos dentro de la
normativa de emergencia. En lo que hace específicamente al juicio ejecutivo no puede soslayarse, como
se ha recordado una y otra vez, que no confiere un marco de amplio debate y prueba como sería
necesario en algunos casos en que es necesaria la revisión del contrato sobre la base del suceso
desconocido originariamente de la nueva legislación impuesta por la ley 25561 y el dec. 214/2002 .

Pero es posible y necesario, dentro de ciertos límites en tanto la cuestión se reduzca a una de derecho y
no requiera de una instancia probatoria muy amplia, tratar esos planteos dentro de la ejecución
hipotecaria pues, como ya expresé, la situación económica y social general del país, la crisis de la
sociedad en sus valores más profundos, no permitía remitir a un proceso posterior que no brindara una
respuesta pronta. Tanto se ha advertido esta situación que el propio gobierno ha dictado sucesivos
decretos suspendiendo ejecuciones hipotecarias en trámite frente a la enorme cantidad de deudores,
producto muchas veces de la situación económica desencadenada y por el costo social que ello
significaba (nota) {FD 1002 F-262].

Es que como tan bien ha destacado la Suprema Corte de Buenos Aires "el proceso -que no es una
entelequia ni una ilusión- está instituido para hacer justicia y no academia" (nota) {FD 1002 F-263]. Lo
que significa, según Morello, lograr un equilibrio de los valores en tensión y conflicto manejando criterios
flexibles de hermenéutica para arribar a resultados que sean útiles. Y equitativos con efectos hacia la
sociedad, agregaría.

Esta nueva centuria ha traído el ensanchamiento de garantías y contenidos respecto de los derechos
humanos reconocidos en tratados internacionales, por lo menos en la letra de la ley, y para nosotros con
rango constitucional, la admisión del control de constitucionalidad ex officio primero vislumbrado en las
disidencias de los ministros de la Corte Belluscio y Fayt en el caso "Juzgado de Instrucción Militar nro. 50
de Rosario" (nota) {FD 1002 F-264] para luego tomar cuerpo ya más concreto en "Mill de Pereyra v.
Provincia de Corrientes" [J 60001215] (nota) {FD 1002 F-265], en juego con el deber de los jueces de
examinar el ajuste de las leyes en los casos concretos sometidos a su decisión a la Ley Fundamental. De
modo tal que no podía sino tener cabida -más allá de lo que pudiera decidirse en definitiva- los planteos
de inconstitucionalidad que como avalancha se sucedían en los tribunales.

Como bien señala Bianchi (nota) {FD 1002 F-266] el control de constitucionalidad está destinado
primariamente a la protección de los derechos individuales constitucionalmente reconocidos, en tanto
puedan ser restringidos o amenazados, pero sus alcances no terminan allí. Aclara el autor que las
decisiones de los tribunales trascienden, en general, la esfera individual proyectándose fuera del caso e
impactando en todo el cuerpo social. Dice: "Ello es inevitable, pues cada vez que un juez declara la
inconstitucionalidad (o la constitucionalidad) de una norma, está adoptando una postura ante ella y ante
la Constitución, la que supone la existencia de una toma de posición tan respetablemente ideológica
como la que animó al legislador al sancionarla".
 190
Agregaría que de por sí la sentencia judicial posee un claro contenido político como acto de gobierno que
es, emanando de uno de los tres poderes del Estado compuesto por cada magistrado que expone su
potestad, y como tal, fija y expande en la comunidad valores en los que la sociedad se mira a sí misma en
forma constante. De ahí la importancia de atender cuestiones tan relevantes como las que provocaron la
sanción de la ley 25561 y el dec. 214/2002 y todas las normas complementarias -revisión de miles de
contratos en la esfera privada, adopción del principio del esfuerzo compartido a aplicar por acreedores y
deudores de innumerables préstamos hipotecarios, personales; abandono del sistema de convertibilidad,
pesificación de las obligaciones en moneda extranjera- y en forma pronta, brindando una respuesta a los
miles de integrantes de la comunidad que se hallaban y se hallan involucrados en sus consecuencias.
Las soluciones brindadas a tan compleja situación podían traer desde los estrados judiciales una cierta
paz social o provocar un conflicto más hondo y mayor malestar todo lo cual podía llegar a conmover la
estructura misma de la sociedad. De ahí su radical importancia y por ello cualquier planteo de
inconstitucionalidad involucrando esa temática y que abría el juego para tratar las demás cuestiones que
abrazaba aquélla debían ser atendidos en el marco de la ejecución hipotecaria, aunque formalmente
pudiera no admitirlos. Así fue efectivamente, los tribunales dieron curso a los planteos de
inconstitucionalidad en el juicio ejecutivo, y por tal razón no tuvo mayores consecuencias la legislación de
emergencia en medio de tan grave crisis social estructural.

En lo que hace al fondo del planteo de inconstitucionalidad referido a la ley 25561 y dec. 214/2002 , y
que ha apuntado en la generalidad de los casos a lograr que no se aplique dicha normativa a los
respectivos contratos, me remito a lo ya expuesto en el cap. III, punto III.1 y 5 que abordan
específicamente esa materia.

Teniendo en cuenta que el 6/1/2002 se promulgó la ley de emergencia pública y de reforma del régimen
cambiario 25561 , que introdujo importantes modificaciones a la ley de convertibilidad y en lo que
interesa en la causa, la pesificación dispuesta así como la autorización de la paridad del peso con el dólar
-todo ello con enorme impacto en el funcionamiento financiero- corresponde autorizar la proposición
introducida por la ejecutante de la inconstitucionalidad de los arts. 1 , 11 y 19 , ley 25561, y 1 , 4 y 8
, dec. 214/2002 y de todas las normas que se dictaron en consecuencia, previo traslado de la demandada
en el proceso especial, ley 24441 .
El carácter limitativo de las excepciones en los juicios ejecutivos no puede llevarse al extremo de
consagrar un exceso ritual manifiesto incompatible con el ejercicio del derecho de defensa, privándose de
la posibilidad de alegar modificaciones cambiarias y los remedios legales conducentes a paliar sus
efectos, sin otro fundamento que la mera aserción dogmática, ineficaz para excluir el análisis de los
planteos como los formulados en autos tendientes a la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1 ,
11 y 19 , ley 25561, y 1 , 4 y 8 , dec. 214/2002 y de todas las normas que se dictaron en
consecuencia (del dictamen del fiscal de Cámara).

(C. Nac. Civ., sala H, 14/3/2003, "Dalamaca SA v. Pascuet, Lucas y otro s/ejecución especial ley 24441
", ED del 15/7/2003).

Es necesario que en la sentencia de trance y remate se especifiquen las pautas a que deberá sujetarse la
liquidación del crédito reclamado, determinando la moneda en que se manda a llevar adelante la
ejecución y los intereses correspondientes, así como las demás cuestiones planteadas por las partes con
relación a la problemática suscitada por la aplicación de leyes y decretos que declararon la emergencia
económica. De ahí que no corresponde diferir hasta la liquidación definitiva la inconstitucionalidad
interpuesta por el ejecutante respecto de las normas que disponen la pesificación.

(C. Nac. Civ., sala K, 12/12/2002, "Conejo, Pilar v. Gazzano, Eduardo L. y otro s/ejecución hipotecaria" ,
Eco Comercial del 14/8/2003).

(253) Conf. C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, 30/4/1982, ED 99-571.

(254) Conf. C. Nac. Civ., sala C, 1/4/1981, LL 1981-C-611.

(255) Conf. BIDART CAMPOS, Germán, Tratado..., cit., t. I, p. 440.

 191
(256) Conf. LÓPEZ, Guillermo, "Reflexiones sobre el control de constitucionalidad en la República
Argentina", LL del 7/3/1997.

(257) Ver partes del fallo transcripto en párrafos siguientes de este punto.

(258) Conf. Corte Sup., 4/10/1994, "Ballesteros, J. s/amparo" [J 951024], cit. por GOZAÍNI, O.,
"Presupuestos del proceso de amparo", Revista de Derecho Procesal, nro. 4 p. 67.

(259) Conf. Fallos 307:2337 .

(260) Conf. C. Nac. Civ., sala F, 7/9/1998, ED 187-290.

(261) Conf. Corte Sup., Fallos 256:103 .

(262) Ver cap. VII, punto VI.

(263) Sup. Corte Bs. As., 30/4/1991, "Quintan de Ansalde v. Gatic SA" [J L43755]; 29/9/1998, "Silva,
Micaela María s/adopción plena", cit. por MORELLO, Augusto M., "El proceso justo y las garantías
jurisdiccionales", en Derechos y garantías en el siglo XXI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 389.

(264) Fallos 306:303 [J 60000665].

(265) M.102.XXXII y M.1389.XXXI, fallo del 27/9/2001.

(266) Ver lo expuesto por ese autor en BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, t. 1, Ábaco,
Buenos Aires, 2002, ps. 224/225.

Citar: Lexis Nº 1002/002218

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / g) Sentencia y recursos

XVI. SENTENCIA DE REMATE

La sentencia que se dicte en el proceso ejecutivo tiene características especiales que la diferencian del
pronunciamiento que se dicta en un proceso de conocimiento. Por expreso mandato legal, sólo podrá
determinar que se lleve adelante la ejecución, en todo o en parte, o su rechazo (art. 551 , CPCCN) con
lo que se ha sostenido que lo único que resuelve, en definitiva, es si se sigue adelante con los
procedimientos para la venta forzada de los bienes embargados. Sin embargo, no puede negársele su
carácter condenatorio: nace, a partir de ahí, el derecho de ejecución como una etapa procedimental
diferente y no habrá ejecución propiamente dicha sino hasta que exista pronunciamiento, condenando al
deudor (nota) {FD 1002 F-267]. Aun cuando la etapa de cognición sea limitada, frente al planteo de
excepciones se abre el debate y eventualmente la prueba (art. 549 , CPCCN) que tendrá que
merituarse, constituyendo un verdadero acto de decisión que se pronunciará sobre aspectos procesales y
también -puede ser- sustanciales de la litis. Es manifestación de la juris dictio que luego mandará o no
llevar adelante la ejecución, importando, en definitiva, una verdadera condena -aunque con sus
particulares alcances-, a partir de la cual podrá el acreedor realizar los bienes para satisfacer su crédito.

En caso de oponerse excepciones, si éstas son admitidas, el juez rechazará la ejecución, sin perjuicio de
la facultad que puede ejercer aquél, de oficio, de examinar, por segunda vez, el título y desestimar la
ejecución si no resulta hábil.

Es conveniente, si la ejecución es admitida, que la sentencia contenga las pautas precisas para la
liquidación ulterior del crédito, con las salvedades expresadas respecto de las situaciones de emergencia
o grave inestabilidad económica y financiera puntualizada al tratar la defensa de inhabilidad de título con
relación a los intereses. No tiene sentido, por principio, diferir las cuestiones relativas a la aplicación de
intereses, a las pautas de su cálculo y al del capital de condena para el momento de la liquidación: su
oportuno esclarecimiento permite un mejor ordenamiento procesal posterior y evita la promoción de
incidencias que pueden dilatar injustificadamente la ejecución. Establecidas las pautas claramente,
quedan fijados los lineamientos y el criterio que habrá de seguirse para resolver respecto de la liquidación
 192
que se haga de la deuda, evitando así supuestas sorpresas y consecuentes incidencias. La excepción
está dada por condiciones económico-financieras que pudieran tornar inequitativa la fijación de tales
pautas cuando puede existir un largo trecho entre el dictado de la sentencia de remate y el cobro efectivo
del crédito por el remate del inmueble gravado.

(267) FENOCHIETTO, Carlos E. - ARAZI, Roland, Código..., cit., t. II, ps. 778/779.

Citar: Lexis Nº 1002/002224

COSTAS / 10.- Según el tipo de proceso / c) Ejecuciones especiales

XVII. COSTAS

La sentencia de remate debe contener el pronunciamiento sobre costas. En el juicio ejecutivo tiene la
particularidad de que imperativamente dispone la ley ritual que se impondrán siempre a la parte vencida
(principio objetivo de la derrota) sin que el juez pueda considerar otras circunstancias, como la conducta
asumida, para eximir a quien resultó perdidoso.

Si la sentencia manda llevar adelante la ejecución, el vencido será el ejecutado, si la rechaza, lo será el
actor. Y no modifica este criterio el hecho de que, planteadas diversas excepciones, se admitan algunas y
se denieguen otras; si, en definitiva, se admite la ejecución, las costas serán a cargo del demandado y si,
aun declaradas improcedentes algunas defensas por otras o de oficio se rechaza la pretensión del actor,
éste deberá cargar con las costas del juicio.

El allanamiento a las excepciones opuestas por el demandado importa, también, considerarlo vencido.

Finalmente, se contempla tanto en el párr. 1º del art. 558 , CPCCN como en el segundo referido al pago
parcial la situación de que se admitan determinadas pretensiones, es decir, que el ejecutante no obtenga
la totalidad de lo que pretendía, aunque la ejecución sea admitida. Se da, normalmente, esta situación
cuando prospera la excepción de pago parcial, de quita, o de espera respecto de determinadas cuotas, o
cuando se manda llevar adelante la ejecución por un monto inferior al reclamado. Las costas se
impondrán de acuerdo con el monto por el que prospere la ejecución, lo que significa, simplemente, hacer
aplicación del principio objetivo de la derrota ya consagrado, pues el criterio para la aplicación de las
costas se rige por el resultado de la sentencia y no por lo pedido.

Citar: Lexis Nº 1002/002230

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / d) Iniciación

XVIII. AMPLIACIÓN ANTERIOR Y POSTERIOR DE LA SENTENCIA

Están previstas en los arts. 540 y 541 , CPCCN, las ampliaciones de la ejecución referidas al
vencimiento de nuevos plazos o cuotas de la misma obligación que se ejecuta que pudieran tener lugar
con anterioridad o con posterioridad al dictado de la sentencia de remate.

En tanto se trata de nuevos vencimientos de una misma obligación (obligaciones de tracto sucesivo) y no
de créditos independientes, no son comunes en el proceso hipotecario, y sobre todo, en atención a la
caducidad de los plazos que habitualmente se conviene en el acto de constitución de la hipoteca, para la
devolución del dinero en cuotas.

Aunque, si no se ha pactado esa caducidad en los plazos y se ha iniciado la ejecución por las cuotas
vencidas, puede luego de iniciada la misma producirse el vencimiento de otras nuevas y, en ese sentido,
puede seguir ampliando esa ejecución el acreedor, antes o después de la sentencia, en la medida en que
el deudor no haya pagado lo reclamado originariamente, porque con ello quedaría concluso el proceso.

Claro está que debe tratarse de vencimientos escalonados de una misma obligación y no de obligaciones
distintas, aunque estén todas instrumentadas en un mismo título.

A cada ampliación le corresponde una nueva intimación de pago.

 193
Y la intimación que se efectúa al ejecutado, en la ampliación de la ejecución importa, para aquél, la
citación para oponer las excepciones admisibles, únicamente referidas a las nuevas cuotas vencidas. Es
decir, no le cabe el amplio espectro defensivo del art. 544 de la ley ritual (art. 597 en la ejecución
hipotecaria), sino sólo aquellas defensas relativas a la cuota de que se trata (nota) {FD 1002 F-268].

Es inaplicable el art. 541 , Código Procesal -ampliación de la ejecución posterior a la sentencia-, si ha

terminado la tramitación del expediente (en caso, se había pagado la suma correspondiente a la
liquidación presentada).

(C. Nac. Civ., sala B, 17/9/1970, ED 39-351).

Establecida para el juicio ejecutivo, a pedido del actor puede ampliarse la ejecución cuando durante ella
vencen nuevos plazos de la obligación. De lo contrario, se obligaría a éste a iniciar un nuevo juicio para
cobrar el saldo impago.

(C. Nac. Civ., sala F, 7/3/1967, ED 19-398).

Si el crédito ampliatorio proviene de una misma relación obligacional, es procedente la ampliación de la

ejecución con posterioridad a la sentencia.

(C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 24/2/1994, "Vorlentini, Casimiro v. Rubertis, José y otro" , JA
1997-II, síntesis).

(268) EISNER, Isidoro, cit. en FALCÓN, Enrique, Código..., cit., t. III, p. 667.

Citar: Lexis Nº 1002/002245

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / i) Ejecución contra el tercer poseedor

CAPÍTULO VI - EJECUCIÓN CONTRA EL TERCER POSEEDOR

I. TERCER POSEEDOR. TERCER ADQUIRENTE

Vimos ya que el titular de dominio de un inmueble hipotecado -en general el deudor aunque puede ser un
tercero que afecte su inmueble en garantía de una deuda ajena- no pierde su poder de disposición
aunque esté vigente aquel derecho real (art. 3157 , 1ª parte, CCiv.).

El inmueble hipotecado continúa en poder del deudor -o del tercero hipotecante- (art. 3108 , última parte,
CCiv.), no obstante lo cual ejerce un dominio menos pleno pues no puede realizar aquellos actos que
importen una disminución de la garantía real.

Frente a este poder que conserva el propietario hipotecante el acreedor se alza con el ius persequendi
que le permite el cobro de su crédito provisto de esa garantía real, aun cuando el inmueble gravado
hubiera salido de la esfera de disposición de su deudor (o de quien afectó el inmueble). Lo consagra
especialmente el art. 3162 que dice "Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o
una parte de la cosa o desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá
perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor".

De otro modo, sería muy fácil burlar los derechos del acreedor hipotecario; bastaría la enajenación del
inmueble para paralizar la ejecución y venta del inmueble por parte del acreedor que quiere cobrarse su
crédito.

Ese derecho de persecución se ejerce contra el tercer poseedor, es decir, contra toda persona que
detenta el inmueble hipotecado, sin estar obligada personalmente al pago de la deuda.

Para comprenderlo mejor veamos la situación: quien ha hipotecado su inmueble decide enajenarlo. Ese
traspaso dominial que decide conlleva el derecho real de hipoteca que grava al inmueble en virtud de la
facultad de persecución del acreedor hipotecario. El adquirente, por su parte, debe conocer la existencia
del gravamen (publicidad registral). Se produce, entonces, la transmisión de dominio, de acuerdo con las
 194
formas impuestas por la ley (por escritura pública y seguida de tradición y debidamente inscripta en el
Registro de la Propiedad) y aparece, así, en la relación hipotecaria, un tercero ajeno a la originaria entre
acreedor y deudor:

A) Si el comprador asume la deuda garantizada con la hipoteca por un acto expreso de voluntad nos
encontraremos en presencia del tercer adquirente (también aquellos que se hayan comprometidos por vía
contractual a satisfacer el crédito o quienes llegan a ser herederos del deudor o los que se constituyeran
en fiadores o codeudores tendrán las obligaciones inherentes al tercer adquirente). El tercer adquirente,
al hacerse cargo de la deuda cuando compra el inmueble hipotecado, responde personalmente por dicha
deuda. Esto significa que si subastada la finca ésta no alcanza para cubrir el crédito, el acreedor podrá
continuar la ejecución por el saldo insoluto, persiguiendo los demás bienes de propiedad del tercer
adquirente, más allá de los que, en su caso, haya podido ubicar o realizar del deudor principal.

Ahora bien, puede darse que: 1) El acreedor hipotecario intervenga en el acto mediante el cual el
comprador asume la deuda y libere al deudor primitivo por un acto expreso de exoneración. El adquirente
será el único deudor.

2) El acreedor participe del acto pero no libere al deudor originario, en cuyo caso aquél tendrá dos
deudores para ejecutar, aunque sólo podrá cobrar la deuda una vez.

El traspaso de la deuda no está especialmente legislado en nuestro Código de fondo por lo que debe
aplicarse el concepto de delegación, que es el convenio por el cual el tercero asume la obligación del
deudor. Este pacto sólo produce novación cuando el acreedor libera al obligado primitivo (art. 814 ,
CCiv.) y se habla, entonces, de delegación perfecta. Si no causa novación por no haberse desobligado al
deudor originario queda subsistente el crédito primigenio para el acreedor y se conoce como delegación
imperfecta. Aquél puede prescindir de la delegación a la que es ajeno y también aceptarla en cualquier
momento, sin desobligar a su deudor.

Para que la aceptación y consecuente exoneración del deudor se produzca es necesaria una
manifestación expresa de voluntad del acreedor que no deje ningún lugar a duda respecto de su
conformidad. Es decir que debe tratarse de expresiones que no permitan vascilar en cuanto a su
intención de eximir de la deuda a su primitivo obligado. La recepción del acreedor del pago de
determinadas cuotas que efectuara el tercero, por ejemplo, no implica delegación perfecta.

3) El acreedor no tenga conocimiento del acto. El tercero será deudor y también lo será el originario. El
acreedor puede aceptar a aquél tácitamente en cualquier momento, iniciando, por ejemplo, la ejecución
contra él.

B) Si el comprador no asume la deuda o el acreedor no lo acepta como nuevo deudor, tendremos al

tercer poseedor. Éste no tiene una relación directa con el acreedor hipotecario. Recordemos que es,
además de propietario, poseedor del inmueble que está incorporado a su patrimonio. Y no tiene una
responsabilidad personal frente al acreedor hipotecario, sino que responde únicamente con el inmueble.
No compromete su patrimonio. Debe soportar, eso sí, la ejecución de la finca hipotecada.

Reviste el carácter de poseedor, a los fines del art. 599 , Código Procesal, quien, sin asumir la deuda
garantizada o no mediando aceptación de ese acto por parte del acreedor, adquiere a título singular el
dominio de la casa hipotecada.

(C. Nac. Civ., sala C, 29/9/1994, "Finarmen SA v. Cheresky, Rosalía E.", JA 1995-III-317 [J 953112]).

La constitución de domicilio hecha en la escritura de préstamo hipotecario obliga al tercer adquirente que
se hizo cargo de la finca hipotecada y asumió las obligaciones del deudor.

(C. Civ. en pleno, 26/9/1918, "Sociedad Argentina de Edificación v. Ríos y Gallart", JA 2-475 y 5-65).

Para desobligar al deudor originario debe haber de por medio una delegación perfecta de la deuda, sin
que pueda resultar eficaz una alegada aceptación tácita por la percepción de intereses de manos del
tercer adquirente por la deuda afianzada con la hipoteca que se ejecuta, puesto que ello no libera al
deudor originario.
 195
(C. 2ª Civ. Mercedes, 31/9/1968, ED 26-537).

El tercer poseedor del inmueble que toma a su cargo la hipoteca que lo grava, adquiere el carácter de
deudor directo por delegación imperfecta de la deuda.
Aunque el acreedor hipotecario no interviniera en la venta del inmueble afectado con la garantía real de
hipoteca, puede aceptar al adquirente como deudor en cualquier momento y aun en forma tácita, por
ejemplo, iniciando la ejecución en su contra.

(C. Nac. Civ., sala J, 22/12/1995, "Taricco, C. y otro v. Menéndez, M. s/suc. s/ejecución hipotecaria" , ED
169-140).

Destaquemos que existen dos casos en que el derecho de persecución del acreedor hipotecario contra el
tercer poseedor no puede hacerse efectivo no obstante la existencia legal de la hipoteca: cuando el
inmueble ha sido vendido judicialmente con citación del acreedor hipotecario (art. 3196 ) y cuando ha
sido expropiado. En ambos supuestos, los derechos del acreedor hipotecario se transfieren al precio de
venta del inmueble hipotecado, ejerciendo sobre aquél el privilegio que le corresponda. El tercer poseedor
no puede ser perseguido.

Expuesta la diferenciación entre el tercer adquirente y el tercer poseedor veamos cómo juega en la
ejecución hipotecaria.

El acreedor, para ejercer la acción real que emana del derecho de hipoteca, deberá, primero, intimar de
pago y obtener condena contra el deudor de la obligación principal a la que aquél accede. Si el
comprador del inmueble hipotecado ha asumido la deuda podrá el acreedor iniciar la ejecución contra el
deudor originario (salvo que expresamente haya aceptado su exoneración) y contra el tercer adquirente, o
directamente contra este último, aceptando tácitamente la delegación. El tercer adquirente, como deudor,
intervendrá en la ejecución desde su inicio, podrá oponer las mismas defensas que le corresponden al
primitivo y, en su caso, se dictará sentencia de remate en su contra como demandado.

Está claro que en estos supuestos el acreedor está en conocimiento de la transmisión de la propiedad y
la asunción de la deuda por parte del comprador. Desconociéndolo el acreedor (o habiéndose negado a
aceptarlo como deudor) recién tomará intervención el tercer adquirente, en el juicio hipotecario, cuando,
mediando intimación de pago y sentencia condenatoria contra el deudor primitivo, se lo cite en los
términos de los arts. 3163 , CCiv., y 599 , CPCCN.

Ya dijimos que el acreedor puede, en cualquier momento, aceptar al tercer adquirente como deudor, por
ejemplo, iniciando la acción ejecutiva contra él. Pero deberá hacerlo antes de que se dicte sentencia de
remate pues, a partir de ahí, por aplicación de los principios generales del proceso, no podrá hacerlo en el
mismo juicio donde ya ha mediado un pronunciamiento.

Si el comprador no ha asumido la deuda, la acción contra el tercer poseedor tiene un carácter real. Esta
acción es accesoria de la que emerge del crédito principal existente contra el deudor. Es por eso que
queda supeditada la ejecución contra el tercero a la previa intimación de pago y condena al deudor (art.
3163 , CCiv.).

Solamente cuando ha sido intimado de pago el deudor y existe condena contra él puede dirigir su acción
el acreedor contra el tercer poseedor. Una vez cumplidos esos dos recaudos debe reclamarle el pago o el
abandono del inmueble al tercer poseedor y recién a partir de ahí, tendrá el acreedor hipotecario expedita
la vía para proseguir la ejecución contra aquél, agrediendo directamente el inmueble afectado con la
garantía real.

Esta exigencia que surge de la ley de fondo ha sido reglamentada por la ley de procedimiento. El art. 599
, CPCCN dispone: "Si del informe o de la denuncia a que se refiere el artículo anterior resultare que el
deudor transfirió el inmueble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aquél, se intimará al tercer
poseedor para que dentro del plazo de cinco días pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajo
apercibimiento de que la ejecución se seguirá también contra él.

"En este último supuesto, se observarán las reglas establecidas en los arts. 3165 y ss., CCiv.".
 196
Es decir, una vez intimado de pago y opuestas excepciones, en su caso, por el deudor, obtenida
sentencia de remate contra dicho ejecutado, recién puede el acreedor citar al tercer poseedor.

La existencia y necesidad de hacerlo puede surgir del informe del Registro de la Propiedad que se puede
obtener directamente luego de la sentencia con la reforma introducida por la ley 24441 al art. 598 , o de
la información habida con anterioridad (cuando se inicia la ejecución aplicando el primigenio art. 592 ,
inc. 2 que no ha sido derogado).

En la práctica no se cumple, en la generalidad de los casos, con el pedido de informes al Registro de la

Propiedad con el que se despacha la ejecución (más allá de la intimación al deudor para que denuncie la
existencia de terceros poseedores que también se prevé y que tampoco se cumple en la praxis) quizás,
en razón del costo de los certificados de dominio, que deberán luego pedirse otra vez, al prepararse los
trámites de subasta. Pero sería muy conveniente que así se hiciera, pues ello es lo que permite en tiempo
oportuno conocer la situación del inmueble y proceder a la citación del tercer poseedor, en su caso, sin
tener que llevar a cabo su citación al momento de decretarse la subasta, la que en ese caso, deberá ser
diferida con la dilación en el cobro del crédito que ello importa para el acreedor. La citación al tercer
poseedor es indispensable para la validez de la subasta que se decrete. La ejecución se sigue a partir de
ahí contra aquél y no contra el deudor que no es el propietario del inmueble cuya venta forzada se
persigue.

Citado el tercer poseedor puede él asumir diversas conductas en la causa. Esto es:

1) Defenderse de la ejecución: Dentro del plazo requerido para pagar o abandonar el inmueble podrá
deducir las excepciones autorizadas por la ley de fondo (art. 3166 , CCiv.) en concordancia con la ley
adjetiva (art. 599 , última parte, CPCCN).

El Código Civil señala las defensas que puede oponer el tercer poseedor las que son plenamente
jusitificadas pues afectan la esencia de la hipoteca o del crédito y hacen a las causas emergentes del
título por el que se acciona.

Son esas defensas las de: 1) No existencia o extinción de la hipoteca. Ambas traducen la inhabilidad del
gravamen para accionar. Si la hipoteca nunca ha existido (por incumplimiento de las formas exigidas por
la ley), o se anula por esos motivos, no puede haber ejecución, la acción hipotecaria no existe y a esa
acción es la que responde el tercer poseedor. Por otra parte, si ha mediado el pago total del crédito en
que se sustenta la hipoteca, ésta no puede existir pues, por su carácter accesorio, forzosamente
desaparece con la extinción de la obligación principal.

2) Nulidad de la toma de razón: Es la anotación en el Registro de la Propiedad lo que le otorga publicidad

y torna oponible frente a terceros el derecho hipotecario. Esa anotación puede resultar inválida porque se
ha efectuado en un distrito extraño al del lugar donde se encuentra situado el inmueble hipotecado (art.
3144 ) o porque se ha realizado por el anotador en las 24 horas del art. 3131 . Si la toma de razón no
es válida, se la considera inexistente o no verificada y estos supuestos también los puede hacer valer el
tercer poseedor.

3) Inexigibilidad de la deuda: El tercer poseedor sólo está obligado a responder por la acción hipotecaria
cuando la deuda es exigible y esto se constituye en condición esencial. Hasta que la deuda sea exigible,
ya sea por el cumplimiento del plazo o de una condición, no puede el acreedor hipotecario accionar
contra el deudor, y por ende, tampoco ejercer su derecho hipotecario contra los terceros poseedores.

Al puntualizarse las defensas que pueden oponerse, el codificador ha querido limitarlas a causales graves
y ciertas que afectan en sí la esencia del derecho invocado y son las únicas que podrían contener la
acción del acreedor hipotecario.

Sin embargo, no se trata de un principio absoluto ya que no puede admitirse que el tercer poseedor
pueda quedar indefenso frente a un proceso irregularmente tramitado. Aunque ello es muy poco probable,
pues no olvidemos que, previamente, se ha dictado sentencia contra el deudor para citar al tercer
poseedor de acuerdo con la ley procesal. De todos modos la posibilidad de oponerse en ese sentido debe
quedar abierta.
 197
La omisión de la intimación al actual titular del dominio del bien hipotecado cuya ejecución se persigue,
en los términos del art. 3163 , CCiv., de conformidad con lo establecido por el art. 599 , Código
Procesal, acarrea la nulidad de las actuaciones cumplidas con posterioridad a la agregación del informe
del Registro de la Propiedad, habida cuenta de que no ha mediado, en el caso, consentimiento del tercer
poseedor y que éste ha optado por el pago de la deuda.

(C. Nac. Civ., sala A, 8/9/1971, ED 43-696).

La intervención acordada al tercer poseedor en la ejecución hipotecaria no lo autoriza a oponer la

defensa de incompetencia de jurisdicción fundada en las estipulaciones del contrato.

(C. Nac. Civ., sala B, 18/4/1963; idem, sala A, 14/5/1964, ED 15-726).

No procede la excepción opuesta por el tercer poseedor como de inhabilidad de título, fundada en la
extinción del derecho hipotecario por el pago del gravamen, invocándose a tal efecto un certificado del
Registro de la Propiedad donde aparece cancelada la hipoteca, si esa cancelación fue irregular y resulta
de ello que el acreedor hipotecario no fue satisfecho en su crédito; no existiendo la escritura de
cancelación en el protocolo del escribano.

(C. Nac. Civ., sala F, 5/7/1966, ED 15-613).

Para que sea viable la excepción de cancelación de la hipoteca, opuesta por el tercer poseedor, éste
debe acreditar la toma de razón de dicha cancelación, único medio legal de comprobar la extinción
jurídica de la misma.

(C. Nac. Civ., sala A, 31/3/1964, ED 9-338).

El tercer poseedor puede oponer únicamente, en la ejecución, las excepciones taxativamente

enumeradas en el art. 3166 , CCiv., entre las cuales no se encuentra la de incompetencia de
jurisdicción.

(C. Nac. Civ., sala A, 14/5/1964, ED 9-334).

El Código de fondo ha establecido, también, las defensas que no puede oponer el tercer poseedor. No
puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados del mismo crédito que se hallen en poder
del deudor originario.

El art. 3167 , CCiv., expresamente impide al tercer poseedor "exigir que se ejecuten antes otros
inmuebles hipotecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario", temperamento
que, con tanta mayor razón, ha de regir para el tercero constituyente de la hipoteca (art. 3121 , CCiv.),
cuyo único recurso -a pesar de negarse a su relación con el obligado "el carácter y los efectos de una
fianza propiamente dicha" (nota al art. 3121 , Código cit.)- reside en la acción que le confiere el art. 3186
del ordenamiento de fondo.

(C. Nac. Civ., sala D, 27/11/1980, "Juncal, SCCL Ltda. v. Nodar, Norma", ED 93-297).

Tampoco puede alegar falta de interés del acreedor o que hubiere realizado mejoras el tercer poseedor
en el inmueble hipotecado. La hipoteca se extiende a las mejoras que aumenten la garantía o le
signifiquen condiciones de existencia más valiosa; el beneficiario de ellas es el acreedor porque
aprovecha esas ventajas aunque sean el hecho de un tercero (arg. art. 3110 ).

Conforme al art. 3180 , CCiv., los arrendamientos hechos por el poseedor deben ser mantenidos cuando
tuvieran fecha cierta anterior a la intimación de pago, ello es así siempre que los contratos no importen
comprometer el valor económico del bien y, por ende, la garantía del acreedor. El fundamento es que la
enajenación hecha por el deudor no puede perjudicar los derechos de los acreedores hipotecarios y, por
tanto, si éstos podían oponerse a la realización de los actos que perjudicasen el valor del inmueble
cuando éste estaba en manos del deudor originario, también pueden oponerse a los actos similares del
sucesor del dominio.
 198
(C. Nac. Civ., sala E, 3/6/1980, "Leoni de Boszzini, Raquel M. v. Guglielmone, Aldo L.", ED 90-793).

4) Pagar la deuda: El pago que efectivice el tercero deberá ser íntegro y completo para tener el efecto de
extinguir totalmente la obligación principal con sus accesorios (aunque éstos únicamente por el importe
de dos años y de los devengados durante el juicio -arg. art. 3936 -) y las costas del juicio hipotecario,
liberando así al inmueble, con la consiguiente subrogación legal en los derechos del acreedor. Este tercer
poseedor tendrá todos los derechos, acciones y garantías que tenía el anterior acreedor, pudiendo
emplazar al deudor para obtener el reembolso de todo lo abonado.

5) Abandonar el inmueble: Si el tercer poseedor no está en condiciones de pagar y no puede oponer

defensa alguna parar resistir la ejecución puede querer utilizar esta opción evitándose, así, todos los
inconvenientes derivados de un juicio hipotecario y hacer abandono del inmueble. Sólo podrá hacerlo si
tiene capacidad para enajenar y si no está personalmente obligado como heredero, codeudor o fiador del
deudor (art. 3169 , 1ª parte, CCiv.).

El art. 3172 prevé que el tercer poseedor no puede hacer uso de la facultad de abandonar el bien
hipotecado y eximirse del juicio cuando, por un acto de adquisición o por uno posterior, se obligó a
satisfacer el crédito: es, en realidad, el tercer adquirente que diferenciaramos del tercer poseedor al
principiar el análisis de estas figuras. En ese caso, no tiene el tercero la posibilidad de abandonar el
inmueble y ello es consecuente con el hecho de que ha tomado a su cargo la deuda originaria y responde
con todo su patrimonio, por lo que resulta irrelevante que se desprenda de una parte del mismo que no
alcance a cubrir la deuda.

La ley no determina la forma en que debe realizarse este abandono, pero se ha propuesto la
manifestación por escrito presentado en el juicio hipotecario -que parece más segura-, con notificación a
las partes intervinientes, para que el acreedor reciba materialmente la cosa con el fin de subastarla.

Frente al acreedor, la situación de aquel que garantizó con un bien sin ser el deudor, en la hipoteca
constituida, es asimilable al del tercer poseedor como propietario de la cosa que sin obligarse a pagar la
deuda se libera del juicio abandonándolo -art. 3169 , CCiv.-, sin que tampoco signifique responsabilidad
una negativa -art. 3165 - a ello.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 24/11/1983, "Banco Argentino de Inversión SA v. Schneider, Oscar H."
, JA 1984-II, síntesis).

El art. 38 , última parte, ley 24441 -para el caso de inmuebles hipotecados mediante la emisión de letras
hipotecarias- incluye una obligación accesoria para el tercer poseedor: la de pagar un seguro contra
incendio si antes no lo hizo el deudor que le transfirió el inmueble.

Expresa la norma "...el deudor o el tercero poseedor tienen la obligación de mantener la cosa asegurada
contra incendio en las condiciones usuales de plaza, el incumplimiento causa la caducidad de los plazos
previstos en la letra".

Esta disposición contraría los principios que venimos enunciando pues el tercer poseedor sólo tiene que
soportar el ejercicio del derecho real, mas no puede imponérsele obligación accesoria alguna a su cargo;
frente al correspondiente derecho real no puede existir una obligación personal y sólo le es oponible al
adquirente de la cosa el gravamen, no se transmite la obligación, que es de carácter personal.

Además, bien se ha destacado (nota) {FD 1002 F-269] que esto encarece notablemente el costo de las
hipotecas, cuyo objetivo supuesto era permitir a aquellas personas con recursos insuficientes que aspiran
a convertirse en propietarios de un inmueble a través del sistema impuesto por la ley 24441 , que
paradójicamente es conocida como de financiamiento de la vivienda.

II. POSEEDOR POR BOLETO DE COMPRAVENTA

Tal como hasta aquí hemos visto las figuras del tercer poseedor y tercer adquirente importan la
transferencia de dominio del inmueble hipotecado en favor de aquéllos, lo que significa que se han
cumplido los requisitos referentes al título y al modo constitutivo del derecho real de dominio inmobiliario.
El poseedor de un boleto de compraventa no tiene título suficiente para esa transferencia, por lo que no
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puede ser considerado ni tercer poseedor ni tercer adquirente. Tiene un derecho personal sobre la cosa,
no real.

En el juego de preferencias de uno y otro es indudable que frente al poseedor de un boleto de

compraventa el acreedor hipotecario prevalece, y así como le es oponible el gravamen al tercer poseedor,
lo es también respecto de aquél pues éste no podría tener más y mejores derechos que aquél.

Ahora bien, en rigor debemos distinguir dos situaciones: 1) que el adquirente del inmueble por boleto de
compraventa sea de fecha posterior a la inscripción de la hipoteca. Este caso no presenta ninguna
complejidad ya que, conforme ha señalado la jurisprudencia, no es el tercer poseedor a que se refieren
los arts. 3162 y ss., CCiv., y 599 , Código Procesal, pues solamente es titular de una pretensión
personal que no excede el marco de los derechos creditorios y carece de legitimación para intervenir en
el proceso de ejecución hipotecaria (no corresponde su citación en los términos del art. 599 , CPCCN).

2) El poseedor del boleto de compraventa es puesto en posesión del inmueble antes de constituirse la
hipoteca. En este supuesto, el deudor ya se hubo desprendido de la posesión del bien cuando lo gravó y
la tradición posesoria significa sin dudas una forma de publicidad del derecho personal. La jurisprudencia
ha admitido, en esos casos, en términos generales, su intervención en la calidad de tercero poseedor.

Ésta no es -cabe aclarar de todos modos- una cuestión pacífica. De acuerdo con una primera postura
debe prevalecer el acreedor hipotecario a menos que el boleto esté inscripto registralmente. Se sostiene
que el crédito del acreedor hipotecario nace porque confía en el derecho real que grava el inmueble y que
la solución contraria significaría poner en peligro esa fundamental fuente de crédito que es la hipoteca.

Jurisprudencialmente parece prevalecer la tesis de que el derecho del comprador por boleto prima sobre
el del hipotecario siempre que haya mediado entrega de la posesión anterior a la constitución de la
hipoteca. Esta solución se fundaría en que el poseedor por boleto adquiere sobre el inmueble un derecho
real de posesión legítima el que por ello es oponible al acreedor hipotecario. Según expone Borda en
tanto existe ese derecho real del poseedor por boleto, quien otorga un crédito hipotecario debe
asegurarse previamente no sólo de las constancias registrales sino que debe tener una mayor diligencia y
asegurarse, también de la realidad fáctica, es decir, que el inmueble sobre el que se constituye la
hipoteca no esté gravado por una posesión legítima en favor de terceros, pues la tradición es también una
forma de publicidad que nuestro derecho reconoce, no obstante la creación de los Registros de la
Propiedad (nota) {FD 1002 F-270].

Creo que la cuestión merece un análisis que no se quede en lo meramente jurídico pues excede
ampliamente en sus consecuencias a ese ámbito, tocando al social. No desconozco que la publicidad
registral otorga una seguridad jurídica que no puede ser comparada y que sería por demás conveniente
que se impulsara una modificación legislativa que contemplara la inscripción de todos los boletos de
compraventa en forma obligatoria pues ello aventaría las maniobras a las que normalmente se acude
para dilatar una ejecución apelando a la fabricación de boletos falsos, que si bien en muchos casos no
prosperan en los planteos que los acompañan con fines dilatorios, ningún bien hacen a la sociedad. Pero
ello no significa que pueda soslayarse que una enorme porción de las operaciones inmobiliarias, sobre
todo en los sectores de más bajos recursos, se concretan en el boleto de compraventa y otorgándose la
posesión del inmueble. La escritura traslativa de dominio queda diferida en el tiempo y muchas veces no
llega nunca. No considerar esta situación de una gran parte de la ciudadanía es dejarlos fuera de la
protección del derecho siendo que el hombre común se guía por esos parámetros.

Parto de la base de que el boleto constituye un verdadero contrato de compraventa y no una mera
promesa aun cuando no tiene la aptitud para transferir el derecho real de dominio; crea un vínculo
obligacional de carácter personal y en la mayoría de los casos, con él se pacta el traspaso de la posesión.
La publicidad otorgada por esta posesión, esto es, por ese estado de hecho de relación con la cosa que
se prolonga en el tiempo y que es perfectamente palpable por cualquier tercero, hombre común, no
puede sino tener preeminencia sobre el derecho del acreedor hipotecario quien al momento de otorgar el
gravamen debió tomar efectivo conocimiento de esa situación fáctica de concreta comprobación. Ello,
claro está, siempre que el adquirente por boleto sea de buena fe y el boleto tenga fecha cierta anterior a
la hipoteca.
 200
Es que en definitiva la posesión como forma de publicidad no está haciendo otra cosa que revelar una
situación concreta, palpable, de hecho, que se hace evidente a los sentidos de cualquier persona. Como
bien destaca Jorge Alterini "las falencias de la tradición como instrumento publicitario se desvanecen si se
mira no ya a la entrega de la cosa (tradición) sino a la relación con la cosa sobreviniente a esa entrega
(posesión, tenencia, yuxtaposición) puesto que la consiguiente relación de hecho es vehículo para
exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia del derecho real sobre ella; y al prolongarse en el
tiempo esa exteriorización tendría visos de permanencia. Por eso hablamos más que de publicidad
traditiva, de publicidad posesoria con la pretensión de señalar que más que en la tradición la publicidad
está canalizada por la respectiva relación de hecho que posibilita, de las cuales la posesión es la más
significativa" (nota) {FD 1002 F-271].

Por lo que el acreedor que debió conocer esa situación a través de esa forma de publicidad posesoria no
puede oponer el gravamen al poseedor por boleto y se puede presentar en la ejecución planteando una
tercería de mejor derecho para paralizar dicha ejecución judicial.

Finalmente, no olvidemos que en todos los casos el titular del boleto de compraventa puede presentarse
como tercero interesado en el pleito a fin de desinteresar al acreedor hipotecario, quien no podrá
resistirse a esa actividad encaminada al pago de la deuda.

El comprador por boleto y con posesión tiene primacía sobre el acreedor hipotecario.

(C. Nac. Civ., sala E, 11/3/1981, "Fiorina v. Admicon", LL 1981-C-170).

La hipoteca válidamente constituida por el propietario de un inmueble es inoponible al poseedor por

boleto de fecha cierta anterior a la escritura.

(C. Nac. Civ., sala C, 21/11/1978, "Todros, José R. y otros v. Todros Fraser, Jorge", LL 1979-B-259).

El adquirente por un boleto de compraventa no es el tercer poseedor al que se refieren los arts. 3162 y
ss., CCiv., sin que sólo es titular de una pretensión personal que no excede el marco de los derechos
creditorios y carece de relevancia como negocio modificatorio de situaciones reales preexistentes.

(Sup. Corte. Bs. As., 30/10/1979, "Galarza, Raúl L. y otra v. Ortiz, Adela C.", DJBA 117-409).

No es un tercer poseedor en los términos del art. 599 , Código Procesal, quien sólo tiene a su favor un
boleto de compraventa, subsistiendo la titularidad de dominio en el ejecutado.

(C. Nac. Civ., sala C, 29/9/1994, "Finarmen SA v. Cheresky, Rosalia E.", JA 1995-III-317 [J 953112]).

En relación a la colisión existente entre el comprador por boleto y los acreedores en virtud de una
hipoteca constituida por quien con posterioridad a aquél adquirió el mismo inmueble por escritura, es
inaplicable el art. 1051 , CCiv. si el comprador nunca recibió la tradición del bien.

(C. Nac. Civ., sala C, 21/11/1978, "Todros, José R. y otros v. Todros Fraser, Jorge", LL 1979-B-259).

En tanto la hipoteca es oponible al tercero poseedor con título y modo suficiente, lo será también al
poseedor con boleto de compraventa, porque éste no podría tener más derechos que aquél. Ello ocurre
cuando la hipoteca fue constituida antes de que el poseedor por boleto fuera puesto en posesión del
inmueble. Ello es así, porque el futuro acreedor hipotecario no tiene modo de conocer si quien es titular
inscripto del inmueble y tiene la posesión del mismo, ha comprometido su venta por instrumento privado,
que en consecuencia ninguna relevancia tendrá frente a él. No puede considerarse legítima la posesión
del adquirente por boleto de compraventa, dado que, en tal supuesto, aquélla no constituye el ejercicio de
un derecho real constituido de conformidad con las disposiciones del Código Civil (art. 2355 , 1ª parte).
Consecuentemente, la expresión legítima debe entenderse referida a la adquisición de la posesión y no a
la posesión misma, pues el boleto de compraventa no constituye un título suficiente para adquirir
derechos reales. Así, el poseedor por boleto no tiene un derecho real, sino personal, de modo tal que
resulta inadmisible equiparar su situación a la del tercer poseedor y/o a la del tercer adquirente, porque
ambas clases de terceros exigen la transferencia del dominio del inmueble hipotecado y tal transferencia
no se verifica sin título suficiente.
 201
(C. Nac. Civ., sala H, 31/3/1998, "Santos, Oscar Leonardo v. Deantoni, Norberto s/ejecución hipotecaria"
, [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

III. HIPOTECANTE QUE NO ES DEUDOR

No podemos dejar de destacar en este capítulo la figura del hipotecante que no es deudor de la
obligación principal y que pertenece a quien afecta el inmueble con la garantía real de la hipoteca para
asegurar la obligación de otro.

Se da, por ejemplo, cuando quien solicita un préstamo carece de una propiedad para garantizar la
obligación contraída por lo que recurre a un tercero, propietario de un inmueble, que constituye la
hipoteca sobre su propiedad. Esta situación es bastante común hoy en día, en los préstamos bancarios,
en los cuales para otorgarle un préstamo al solicitante se le requiere una garantía real, que si no la posee,
podrá ser constituida la hipoteca sobre el inmueble perteneciente a otra persona; también en el caso de
personas jurídicas que piden préstamos y garantizan la operación con propiedades de sus socios o
directores.

La figura está prevista en el Código Civil, en su art. 3121 , y estatuye: "No es necesario que la hipoteca
sea constituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse
personalmente".

Existen de ese modo en la relación hipotecaria tres intervinientes desde su origen: el acreedor, el deudor
y el tercero constituyente de la hipoteca. Este último, titular de dominio del inmueble gravado, sólo se
limita a constituir la hipoteca para garantizar el resultado de una deuda que no es propia, por lo que sólo
responderá con la cosa.

Tiene un régimen de fondo y adjetivo bien diferenciado del tercer poseedor y del tercer adquirente.
Porque es parte de la relación jurídica entre acreedor y deudor desde el principio y los términos y
extensión de su garantía dependerán de los términos en que se constituya la hipoteca. De todos modos si
no queda expresamente establecido en aquélla no será deudor personal ni solidario, y tampoco deudor
directo autónomo. Puede de todos modos asumir personalmente la deuda contraída con otros, o ser
deudor junto con otros, en cuyo caso, será parcialmente ajena, siendo él quien ofrece en garantía el
inmueble de su exclusiva propiedad por la totalidad de la deuda.

Tiene legitimación pasiva para ser demandado en la ejecución hipotecaria, aunque no puede ser
requerido sin antes intimarse de pago al deudor y obtenerse condena en su contra. Obviamente, no
puede ser rematada su propiedad por la deuda de otro sin habérsele dado la debida participación, tal
como está prevista para el tercer poseedor.

Ahora bien, aun cuando se lo equipara en su situación procesal al tercer poseedor, por lo que su
intervención debería tener lugar una vez dictada la sentencia contra el deudor (así se ha decidido
jurisprudencialmente), entiendo que el hipotecante no deudor debe ser emplazado en el proceso desde el
umbral, siendo que tiene una relación directa con el acreedor. No existe razón para que el emplazamiento
a su respecto deba ser diferido para el momento previsto para el tercer poseedor cuando quien constituyó
la hipoteca ha participado en la relación hipotecaria desde el inicio y puede tener defensas que oponer.

Es verdad que no está contemplada la situación de este participante de la relación hipotecaria en la

legislación procesal pero se lo puede perfectamente considerar como codemandado y ser intimado de
pago junto con el deudor -aunque éste debe ser necesariamente intimado de pago y obtenerse sentencia
condenatoria contra él para validar la ejecución contra aquél-. De ese modo, tendrá la posibilidad de
oponer las mismas excepciones que le están permitidas al deudor, en tanto el incumplimiento de la
obligación por parte de aquél lo afecta directamente y es la condición de ejecutabilidad de su garantía.
Esto debe ser así aun cuando el art. 597 , CPCCN, mencione al deudor como la persona que puede
oponer las excepciones allí indicadas. No puede ser de otra manera, habiendo sido traído al juicio desde
su inicio -y como podría hacerlo cualquier codemandado-, pues, de lo contrario, se vería en peores
condiciones que el tercer poseedor que sí puede oponer las defensas especialmente previstas para su
caso y se afectaría su derecho constitucional de defensa en juicio. En el mismo sentido, si bien no puede
ser técnicamente intimado al pago de la deuda puede el hipotecante aceptar dicha intimación y abonar el
 202
reclamo en resguardo de sus propios intereses por lo cual no existe razón para que no se despache la
ejecución citándolo a aquél en los mismos términos que al deudor. Deberá, sí, tenerse muy en cuenta al
momento de dictar sentencia de remate esa situación especial y dejarse en claro que la condena al
hipotecante lo es en su calidad de tal únicamente, sobre todo para evitar confusiones una vez llevada a
cabo la subasta si el acreedor pretende proseguir la ejecución por el saldo insoluto, ya que en ese caso
no podrá hacerlo contra el hipotecante que responde únicamente con el inmueble gravado.

Siendo codemandado, la sentencia lo alcanza como al deudor principal; la hipoteca constituida por el
propietario no deudor se rige por los mismos principios que la constituida por el deudor. Aunque la
condena, en su caso, entonces, será con la limitación de responsabilidad que le cabe pues no responde
en forma personal.

Una vez dictada la sentencia de remate, se procederá a su ejecución. El hipotecante no deudor, reitero,
sólo responderá con el inmueble gravado, por lo que puede, en cualquier momento, abdicar la titularidad
mediante el abandono del bien, manifestando expresamente su voluntad de hacerlo.

Por su parte, si el inmueble le es finalmente expropiado tiene el constituyente de la hipoteca una acción
de indemnización que prevé el art. 3186 , CCiv.: "Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca en
seguridad del crédito, la acción de indemnización que le corresponde, es la que compete al fiador que
hubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor después de la expropiación, el valor íntegro de su
inmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiere vendido". Es que a contrario de lo que sucede
con el fiador que subroga en todos los derechos, acciones y garantías al pagar la deuda, el hipotecante
no deudor cuenta solamente con esa acción de indemnización.

El que ha constituido una hipoteca por un tercero para garantizar una deuda ajena no está personalmente
obligado al pago de ella y responde sólo con la cosa hipotecada. Se encuentra en la situación del tercer
poseedor que ha adquirido el inmueble, debiendo procederse a su respecto como si lo fuera.

(C. Nac. Civ., sala I, 24/9/1996, "Hewlett Packard Arg. SA v. Cinvar SA s/ejecución hipotecaria" , BJCC,
año 1997, nro. 1, sum. 9039).

No es posible llevar adelante la ejecución sin la participación del deudor de la relación creditoria que da
sustento a la hipoteca, resultando insuficiente la mera citación extrajudicial, aun por medio fehaciente, por
cuanto previamente debe citarse al deudor, a fin de verificar si se encuentran reunidos los presupuestos
que habilitan la ejecución de la garantía ya que ésta no puede estar desvinculada de la obligación que se
garantiza.

(C. Nac. Civ., sala I, 24/9/1996, "Hewlett Packard Arg. SA v. Invar SA s/ejecución hipotecaria" , BJCC,
año 1997, nro. 1, sum. 9352).

Quien contrajo la hipoteca sin ser a la vez deudor ni fiador de quien recibió el mutuo, se encuentra,
entonces, en la situación prevista expresamente por el art. 3121 , CCiv. Su caso es semejante al del
tercer poseedor, y se rige por iguales principios; por ello, su intervención en el proceso de ejecución sólo
corresponde una vez que se dicte la sentencia de trance y remate contra el deudor principal.

(C. Nac. Civ., sala G, 8/5/1984, "Finanford SA v. Bidegain, Adolfo", ED del 14/9/1984, p. 9).

Frente al acreedor, la situación de quien gravó un bien propio sin ser el deudor, en la hipoteca constituida,
es asimilable al del tercer poseedor como propietario de la cosa, y sin obligarse a pagar la deuda se libera
del juicio abandonándolo -art. 3169 , CCiv.-, sin que tampoco signifique responsabilidad una negativa
-art. 3165 - a ello.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 24/11/1983, "Banco Argentino de Inversión SA v. Schneider, Oscar H."
, JA 1984-II, síntesis).

El art. 3167 , CCiv., expresamente impide al tercer poseedor "exigir que se ejecuten antes otros
inmuebles hipotecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario", temperamento
que, con tanta mayor razón, ha de regir para el tercero constituyente de la hipoteca (art. 3121 , CCiv.),
cuyo único recurso -a pesar de negarse a su relación con el obligado "el carácter y los efectos de una
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fianza propiamente dicha" (nota al art. 3121 , Código cit.)- reside en la acción que le confiere el art. 3186
del ordenamiento de fondo.

(C. Nac. Civ., sala D, 27/11/1980, "Juncal, SCCL Ltda. v. Nodar, Norma", ED 93-297).

IV. FIADOR

Veremos, finalmente, el caso del constituyente de la hipoteca que se obliga, además, en forma personal,
con lo que tenemos en la relación hipotecaria no ya al hipotecante no deudor que vimos anteriormente y
que se obliga solamente con la propiedad sino al fiador que compromete todo su patrimonio en el
cumplimiento de la obligación.

No es el caso previsto en el art. 3121 , CCiv., pues en ese supuesto la norma habla del tercero que
constituye la hipoteca "sin obligarse personalmente". Aquí el tercero se obliga personalmente al
cumplimiento de la obligación y se le aplicarán las normas correspondientes a la figura respectiva que se
adoptara, según se haya constituido en deudor solidario o principal pagador.

La fianza es un contrato accesorio que presupone la configuración de un vínculo obligacional con carácter
principal. La obligación del fiador accede a la del deudor principal, por lo que el acreedor debe demostrar
la debida relación con ese deudor para que resulte exigible el crédito a su respecto.

En rigor, coincido con el profesor peruano Carlos Cárdenas Quirós en cuanto a que la obligación asumida
por el fiador es distinta de la principal, se obliga como verdadero deudor del acreedor en su propia
prestación si el deudor principal no ejecuta su obligación. Es la garantía personal por excelencia y el
acreedor se dirigirá contra el garante para que ejecute la obligación no directamente contra la cosa
afectada a la obligación aunque, obviamente, de no cumplir agrederá aquél su patrimonio para poder
cobrarse la misma (nota) {FD 1002 F-272].

Ahora, si el fiador se ha obligado como principal pagador, la relación adquiere otra ontología jurídica.
Responde aquél, en ese caso, sin ningún tipo de limitación, y su obligación deja de ser accesoria,
estableciéndose un vínculo directo entre el mismo y el acreedor (nota) {FD 1002 F-273]. Es un deudor
directo contra el que se puede accionar en forma autónoma y se encuentra comprometido en la misma
medida que si se tratara del deudor principal. En el carácter de fiador principal pagador responde por
todas y cada una de las obligaciones contraídas por la parte deudora, aunque no debe olvidarse que la
obligación asumida alcanzará sólo la medida y los términos que resulten del título en virtud del cual se ha
constituido en ese carácter, sin extenderse a cualquier modificación que se hubiera hecho posteriormente
con el deudor principal y sin su participación. Responde únicamente en los términos en que se hubiera
obligado contractualmente. Aunque la relación que se da internamente entre garante y deudor principal
sigue manteniendo su misma naturaleza, y no puede prescindirse de esa esencia de garantía que tiene el
acto para tales sujetos. Como destacan Fernández y Gómez Leo el art. 2005 , CCiv., no dice que se
convierta en principal pagador, sino "cuando alguien se obligare como principal pagador", siendo ése
precisamente el fundamento de su responsabilidad y de la aplicación de las disposiciones sobre
codeudores solidarios, y no el hecho de investir la condición de principal pagador (nota) {FD 1002 F-274].

Teniendo en cuenta lo expuesto, y, principalmente, los graves efectos que produce asumir la condición de
principal pagador, a diferencia de lo que ocurre cuando alguien pretende obligarse solamente como fiador
la concreción de la primera figura jurídica debe ser interpretada, como lo ha hecho la jurisprudencia, en
forma restrictiva.

Por su parte, comprometiéndose en forma solidaria con el o los restantes deudores, significa que el
acreedor puede dirigir su acción por el todo contra el fiador así como contra cualquiera de los obligados,
sin necesidad de dividir el crédito; tiene título para pretender la totalidad de la prestación debida, sea de
todos los deudores o de cualquiera de ellos -esto es del deudor principal o del fiador que así hubiera
constituido su afianzamiento- (nota) {FD 1002 F-275]. Cuando una persona se constituye en codeudor,
principal pagador u obligado solidario, en realidad deja de ser fiador (aunque adopte esa denominación)
para constituir una figura distinta que ha venido a reemplazar a la fianza originaria y que ni siquiera debe
ser asimilada a la fianza solidaria. En tal caso, por imperio del art. 2005 , CCiv., tal sujeto es un deudor
solidario (nota) {FD 1002 F-276].
 204
Y la intimación de pago puede hacerse respecto del mismo sin necesidad de emplazar previamente al
deudor originario. La vía ejecutiva se encuentra expedita ya que se ejecuta un instrumento público que
posee, por sí, fuerza ejecutiva, y en ese sentido, entonces, no es necesaria la intervención del deudor a
fin de otorgarle liquidez a la deuda, según lo que manifestara el acreedor. Y el fiador constituido en
principal pagador es un deudor directo y solidario en los términos del art. 2005 , CCiv., contra el que se
puede accionar en forma autónoma y su obligación deja de ser accesoria, estableciéndose un vínculo
directo entre el mismo y el acreedor, hallándose comprometido en la misma medida que si se tratara del
deudor principal. Obviamente, responderá en los términos que resulten del título en virtud del cual se ha
constituido en ese carácter y sólo en ellos, ya se ha expresado, pero tal extremo demuestra que se hace
innecesaria, entonces, dada la autosuficiencia del título la intimación para accionar directamente contra el
principal pagador. Su obligación alcanza solamente a los términos que emergen del título por el que se
constituyó en ese carácter y la mora en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor compromete
su responsabilidad en la medida en que el solo vencimiento del plazo hace procedente el juicio ejecutivo.
En el mismo sentido, no puede invocar el beneficio de excusión en los términos del art. 2012 , CCiv., ya
que dicho beneficio no juega respecto del principal pagador, que resulta en otra figura jurídica, como se
ha dicho, ajena a la fianza simple regulada en las normas invocadas, en su relación con el acreedor (art.
2005 , CCiv.).

Habiendo asumido la deuda uno de los codemandados en el juicio hipotecario en su totalidad, accionado
en los términos de las cláusulas de la escritura, en virtud de la cual él asume la condición de codeudor,
debe responder en función de esa asunción de deuda y no en los términos del art. 3169 , o sea como
verdadero deudor y no con el bien inmueble hipotecado, como tercero poseedor según el art. 3172 .

(C. Civ. y Com. Bell Ville, 7/10/1987, "Bonci, Darío S. v. Banco Ganadero Argentino SA", LLC 1988-498).

En la ejecución hipotecaria entablada contra la deudora fallida y la tercera titular del bien hipotecado en
garantía, no puede prosperar la excepción de inhabilidad de título opuesta por la ejecutada por considerar
que el beneficio de excusión previsto por el art. 2012 , CCiv., respecto del fiador, obsta al progreso de la
acción hasta tanto se determine que los bienes de la quiebra no alcanzan para cancelar el crédito
principal. Las reglas de la fianza no son de aplicación pues ésta constituye una garantía personal, en
tanto que en el caso se trata de una garantía real sobre un inmueble, cuya exigibilidad queda expedita
ante la exigibilidad del crédito garantizado.

(C. Nac. Com., sala E, 26/3/1991, ED 145-158).

El fiador solidario, liso, llano y principal pagador es, en realidad, un codeudor en los términos del art. 2005
, CCiv.; correspondiendo aplicarle las disposiciones comunes sobre codeudores solidarios y no las
relativas a la fianza. Siendo que, además, es legalmente inobjetable que el principal pagador garantiza
obligaciones futuras y aun indeterminadas en el monto (arts. 1988 y 1989 , CCiv.).

(C. Civ. y Com. Junín, 10/5/1990, ED 139-748).

La invocación de un crédito contra el deudor principal afianzado con base en el pagaré ejecutado, no
resulta fundamento legal válido para comprometer la responsabilidad del fiador en el juicio ejecutivo ya
que, para ello, será necesario demostrar, dado el carácter accesorio de la obligación del fiador, la
existencia de la debida relación.

(C. Nac. Com., sala A, 23/5/1997, "Banco del Buen Ayre v. Filgueira, E. s/ejec.", ED del 10/9/1997).

Aun cuando sea válido admitir que el carácter accesorio de la obligación del fiador desaparece cuando
éste se obliga como principal pagador, para que pueda comprometerse la responsabilidad del fiador en el
juicio ejecutivo iniciado contra el deudor afianzado con base en papeles abstractos desatendidos, es
imprescindible la demostración de la existencia de correlación entre los títulos ejecutados y las garantías
prestadas. Si no existe forma de relacionar -dentro del contexto ejecutivo propuesto por el actor- la
garantía prestada con la obligación causal, cabe concluir que no será posible proceder contra los
fiadores, invocando como obligación incumplida la que resulta de los papeles abstractos desatendidos.

(C. Nac. Com., sala A, 23/5/1997, "Banco de Santa Fe v. Sanda SA s/ejec.", ED 9/9/1997).
 205
Cuando una persona se constituye en codeudor, principal pagador u obligado solidario, en realidad deja
de ser fiador (aunque adopte esa denominación) para constituir una figura distinta que ha venido a
reemplazar a la fianza originaria y que ni siquiera debe ser asimilada a la fianza solidaria. En tal caso, por
imperio del art. 2005 , CCiv., tal sujeto es un deudor solidario.

(C. Nac. Civ., sala A, 29/6/1992, "Covello de Dieta, H. M. v. Lafitte Bazterrica de Baya, M. A. y otros", JA
1993-II-673 ).

De conformidad con el art. 2005 , CCiv., a quien se obliga como principal pagador se le aplican las
disposiciones referidas a los codeudores solidarios. Por ello, la mora del demandado compromete su
responsabilidad en la medida en que el solo vencimiento del plazo hace procedentes las medidas
cautelares y el juicio ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala G, 13/8/1993, "Rey, Antonio F. v. Iturra de la Paz, Héctor G. y otros" , JA 1995-II,
síntesis).

Cuando el fiador se ha obligado como "principal pagador", se lo reputa deudor solidario y se le aplican las
disposiciones relativas a los codeudores solidarios.

(C. Nac. Civ., sala C, 27/6/1991, "Moretti, Oronzo v. Torres, José R. y otro", JA 1992-IV-252 [J
92400049]).

Si se presta una fianza con la modalidad de obligación solidaria -liso, llano y principal pagador- la relación
jurídica tiene un doble carácter: es obligación solidaria frente al acreedor y al fiador se le aplican las
disposiciones relativas a los codeudores solidarios (art. 2005 , CCiv.); y es fianza en la relación interna
entre el fiador y el fiado.

(C. Nac. Civ., sala C, 23/4/1991, "Jusidman, Eduardo M. v. D´Alessandro, Walter A." , JA 1992-I-167).

La solidaridad impuesta frente al acreedor en el caso de que el fiador se obligue como "principal
pagador", y la aplicación de las normas que regulan la relación entre el acreedor y los codeudores en
materia de obligaciones solidarias, no puede hacerse extensiva a la relación entre el locatario y el fiador,
porque la asimilación del principal pagador al codeudor solidario no puede tener una interpretación
absoluta y literal.

(C. Nac. Civ., sala H, 28/9/2000, "Serra, Oscar J. v. Industrias Bragado", SC JA 2001-II-500 [J
20011407]).

Si la obligación accesoria parece limitada en un contrato de finanza a las operaciones a las que allí se
alude en forma específica -en el caso las que surjan de cierto contrato de comercialización celebrado
entre el accionante y el deudor principal-, cabe destacar que si bien el carácter accesorio desaparece
cuando el fiador se obliga como principal pagador, sin embargo, ello no obsta a que sea imprescindible la
debida acreditación de la correlación entre la instrumentación de la deuda entre el afianzado y el tercero
respecto del cual se dio la garantía, en tanto su obligación ha quedado delimitada por los términos del
convenio suscrito. Es decir, si el objeto del contrato de garantía quedó circunscripto a cierto tipo de
obligaciones, no resulta por ende posible proceder contra los fiadores invocando como obligación
principal insatisfecha la que emerge de papeles abstractos desatendidos, toda vez que no existe modo de
relacionar la garantía -dentro del contexto ejecutivo propuesto por el pretensor- con la obligación causal.

(C. Nac. Com., sala A, 20/10/2000, "Compaq Latin America Corporation v. PCT SA s/ejecutivo" [J
30010549], [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

En todos los casos, esto es hipotecante no deudor, tercer adquirente, fiador, principal pagador, creo que
dichas partes pueden presentarse en el pleito planteando las cuestiones referidas a la nueva normativa
que ha operado el cambio de condiciones del régimen impuesto por la ley 23928 pues ello se relaciona
directamente con la deuda que les atañe. Y máxime si se tiene en cuenta en los contratos entre
particulares que el art. 8 , dec. 214/2002, pone en cabeza de las partes la negociación de los términos
del vínculo contractual existente entre ello, para luego decidir la judicatura en caso de no llegarse a un
acuerdo; por ende afecta los propios intereses de todos aquéllos, a cada uno en su medida particular y no
 206
pueden ser excluidos de un debate de ese tipo aun si el deudor optara por no efectuar planteo alguno al
respecto. En lo que hace específicamente al tema de fondo nos remitimos a lo expuesto en el cap. III.

(269) ARRAGA PENIDO, Mario O., "Hipoteca: relaciones entre el hipotecante no deudor y el tercer
poseedor en el Código Civil ante la reforma de la ley 24441 ", JA del 12/3/1997.

(270) BORDA, Guillermo, Tratado..., cit.

(271) Voto en el fallo C. Nac. Civ., sala C, 21/11/1978, "Todros, José R. v. Todros Fraser, Jorge", ED
83-298; LL, 1979-B-259.

(272) Conf. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, "Fianza y responsabilidad del fiador", RDPyC, nro. 2,
"Garantías", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 57/59.

(273) BORDA, Guillermo, Tratado..., cit., t. II , p. 622.

(274) FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado..., cit., cap. I.

(275) Conf. LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado..., cit., t. II-A, ps. 508/510.

(276) C. Nac. Civ., sala A, 29/6/1992, "Covello de Dieta, H. M. v. Lafitte Bazterrica de Baya, M. A. y otros"
, JA 1993-II-673.

Citar: Lexis Nº 1002/002405

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / h) Cumplimiento de la sentencia

CAPÍTULO VII - CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE

I. SEGUNDA ETAPA DEL JUICIO EJECUTIVO. SUBASTA

Superada la restringida etapa cognocitiva y luego de que adquiere firmeza la sentencia, se pasa a la
etapa de ejecución de la misma, que, en general, se denomina de cumplimiento de la sentencia de
remate.

El objetivo en esta instancia es la realización del bien afectado con la garantía real, no habiendo podido el
acreedor cobrar su crédito del deudor; y ello se efectiviza a través de la subasta pública del inmueble.
Aquella primera etapa pudo importar una contienda en la que ambas partes, en pie de igualdad,
discutieron y defendieron sus derechos. En esta nueva instancia la posición del demandado se ve
claramente disminuida. Se trata ahora de una pura ejecución.

La venta forzosa de un bien está prevista en el Código Civil en el art. 1324 , inc. 4 que dispone que:
"Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica de
hacerlo, la cual tiene lugar en los casos siguientes: ...4) Cuando los bienes del propietario de la cosa
hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial...".

Es así que hay supuestos en nuestra legislación en que los dueños están obligados a desprenderse del
dominio de una cosa, debiendo intervenir el poder público para lograr ese resultado, cuando el propietario
no se aviene a ello. Y la subasta judicial constituiría uno de los supuestos de venta forzosa que prevé el
Código Civil. Pero más allá de ello, importa un verdadero acto jurisdiccional.

El procedimiento de la venta forzada del bien hipotecado en cumplimiento de la sentencia de remate

reúne una serie de actos procesales que tienen su principio en el cumplimiento de los requisitos previos al
dictado del decreto de subasta, también con la constatación e intimación al deudor a desocupar el
inmueble que prevé el nuevo art. 598 , y que culminan con la aprobación del remate y, en su caso, pago
del precio, tradición e inscripción del inmueble subastado a nombre del comprador. Esta serie sucesiva de
actos procesales, de los cuales el remate o subasta judicial, en sí mismo, es solamente uno de ellos,
tienen la finalidad de permitirle al acreedor triunfante, con su producido, cobrarse el crédito impago y la
característica principal de este procedimiento es su ejecutoriedad, lo cual supone que el acto y la
 207
transferencia de dominio de la cosa se producen con prescindencia de la voluntad del demandado, aun
contra su interés y eventual oposición.

Es así que no puede sino considerarse a la subasta judicial en el proceso ejecutivo como un acto de la
jurisdicción, una verdadera actuación judicial, manifestación del poder jurisdiccional en su aspecto
ejecutorio. Como corolario de ello debe concluirse que esta serie de actuaciones que conforman la
subasta judicial ejecutiva se rige por las normas procesales, en primer término, aplicándose
subsidiariamente las del Código Civil referentes al contrato de compraventa que es la figura que más se
le asemeja.

La subasta judicial no es sino un medio o instrumento de realizar la voluntad de la ley y se efectúa en

nombre y representación del juez.

(Sup. Corte Bs. As., 7/7/1992, "Brichetti, E. A.", JA 1996-II, síntesis ).

La subasta pública en virtud de los elementos formales y de fondo que la rodean es un acto jurídico
complejo que desborda los límites del derecho privado y encuentra adecuada formulación en la
conjunción de los derechos civil y procesal. Por tal razón, las normas de la compraventa se aplican sólo
subsidiariamente a las adquisiciones en remate público.

(C. Nac. Civ., sala B, 10/9/1995, "Cía. Financiera del Atlántico v. Casa, O.", LL Jurisp. Agrup. del
24/9/1997).

II. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 24441

Es en esta etapa que se introdujeron sustanciales cambios en la ejecución hipotecaria tradicional al

modificarse, con la ley 24441 , el art. 598 , CPCCN, y el art. 3936 , CCiv., este último presentando
pautas con relación a la ejecución hipotecaria, para que las provincias incluyan en sus respectivas
legislaciones adjetivas.

Mediante el art. 73 de aquella normativa se agrega como párr. 2º del art. 3936 el siguiente:

"Las legislaciones locales dispondrán el régimen procesal de la ejecución judicial de la garantía

hipotecaria, conforme a las siguientes pautas:

"a) El procedimiento será el del juicio ejecutivo;

"b) El trámite informativo sobre las condiciones de dominio y sobre impuestos, tasas, contribuciones y
expensas podrá tramitarse de manera extrajudicial, y el estado de ocupación podrán constatarse por acta
notarial;

"c) No procederá la compra en comisión;

"d) En ningún caso podrá declararse la indisponibilidad de los fondos producidos en el remate, si bien el
juez podrá exigir caución suficiente al acreedor;

"e) Si fuera solicitado por el acreedor, el juez decretará el desalojo del inmueble antes del remate".

Es discutible la inclusión de estas directivas en la ley de fondo. Se le criticó, en el debate parlamentario

de la ley 24441 , que importaba, en los hechos, un avance del poder central sobre las facultades
estaduales, disminuido como estaba ya el sistema federal (nota) {FD 1002 F-277], y que se llega al
extremo de ir hasta la minucia más extraordinaria en el juicio hipotecario que es propio de las potestades
provinciales que nunca fueron resignadas en favor del Estado nacional (nota) {FD 1002 F-278].

Aquel mandato dirigido a las provincias, por tratarse de materia no delegada a la Nación, puede ser
atacado de inconstitucional. El legislador nacional no puede reformar los códigos de procedimientos de
las provincias por estar vedado en la Constitución Nacional (art. 75 , inc. 12) y al utilizar el vocablo
"dispondrán" con la connotación imperativa que éste tiene, se está, en definitiva, ordenando hacer algo
que se admite implícitamente y no puede estatuirse directamente.
 208
De todos modos, no se estableció, presumiblemente por estas razones, un plazo para que las legislaturas
locales introdujeran esas modificaciones y tampoco bajo qué consecuencias debían aquéllas
cumplimentarlas. La expresión utilizada en la norma que analizamos, de que el procedimiento a aplicar es
el del juicio ejecutivo, no es novedad pues es la vía que, en general, rige para la acción hipotecaria (el
proceso sumario como alternativa no es utilizado por los acreedores en general).

Tampoco es novedosa la previsión en cuanto al pedido de informes de deudas del inmueble hipotecado,
que normalmente eran requeridos por los propios abogados al Registro de la Propiedad Inmueble, de
acuerdo con la reglamentación administrativa correspondiente.

Resultan, sí, innovaciones de trascendencia la constatación notarial del estado de ocupación del
inmueble y el consecuente desahucio de sus moradores, así como la improcedencia de la compra en
comisión para estas ejecuciones (que es materia de fondo). Sobre todas estas cuestiones volveremos en
forma detallada.

En el ámbito nacional las pautas que establece el art. 3936 , CCiv., han quedado definitivamente fijadas
con el nuevo texto dado al art. 598 , CPCCN, que quedó redactado del siguiente modo:

"Dictada la sentencia de trance y remate se procederá de la siguiente forma:

"1) El juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal fin al escribano que
proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo
acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez (10) días, bajo apercibimiento de lanzamiento por
la fuerza pública.

"No verificada en ese plazo la desocupación sin más trámite se procederá al lanzamiento y se entregará
la tenencia al acreedor, hasta la aprobación del remate, con intervención del notario al que se refiere el
párrafo anterior. A esos fines, el escribano actuante puede requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar
domicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en el
inmueble, a costa del deudor.

"2) El acreedor estará facultado para solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre
el estado y gravámenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos,
sus titulares y domicilios.

"3) Asimismo, el acreedor puede requerir la liquidación de las deudas que existan en concepto de
expensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble,
bajo apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez (10) días hábiles
desde la recepción de su solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los
reclamos que se dedujeran por aplicación de lo dispuesto en este inciso no afectarán el trámite de remate
del bien gravado.

"4) La venta quedará perfeccionada una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y
realizada la tradición a favor del comprador. El pago se podrá realizar directamente al acreedor, quien
deberá depositar el remanente dentro del quinto día de verificado el cobro. Si el acreedor ostenta la
tenencia del inmueble subastado, podrá transmitirla directamente al comprador; caso contrario y no
habiendo mediado desposesión como lo prevé el inc. 1 deberá ser entregado con intervención del juez.
La protocolización de las actuaciones será extendida por intermedio del escribano designado por el
comprador, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado.

"5) El deudor ni el tercero, poseedor del inmueble hipotecado, pueden interponer incidente ni recurso
alguno, salvo las defensas del art. 64 en la oportunidad del art. 54, sin perjuicio de que el deudor pueda
ejercitar, en juicio sumarísimo posterior, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. Si existiera
peligro de desprotección de alguno de los interesados, se notificará al defensor oficial para que asuma el
control del proceso de ejecución de la garantía.

"6) Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podrá impugnar por la vía
judicial:
 209
"a) La liquidación practicada por el acreedor, y

"b) El incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente artículo por parte del ejecutante.

"En todos los casos el acreedor deberá indemnizar los perjuicios ocasionados, sin perjuicio de las
sanciones penales y administrativas de que se hiciera pasible.

"7) En los casos previstos en el presente artículo, no procederá la compra en comisión ni la

indisponibilidad de los fondos de la subasta. No obstante el juez podrá pedir caución suficiente al
acreedor".

Se asemejan, todas estas disposiciones, a las previstas como parte de la ejecución especial extrajudicial
(nota) {FD 1002 F-279].

Rigen, en el orden nacional, para todas las hipotecas constituidas obviamente con posterioridad y
también para las creadas con anterioridad a la promulgación de la ley 24441 , aunque no se hubieren
iniciado los respectivos juicios y sin necesidad de un pacto expreso (como se exige para la ejecución
extrajudicial), así como para las ejecuciones judiciales hipotecarias que se hubieren interpuesto con
anterioridad a la promulgación de la ley, y ello es así por que se aplican las disposiciones desde ese
momento, y a todos los efectos resultantes para el futuro, de las relaciones nacidas o por nacer.

Esto no implica la vigencia retroactiva de la ley pues su operatividad está dada sobre las situaciones
jurídicas existentes, salvo en lo que se refiere a diligencias y procedimientos cumplidos, y en
concordancia con lo que establece el art. 3 , CCiv. El juicio ejecutivo es consecuencia necesaria de la
relación creditoria con garantía hipotecaria que ha sido incumplida.

La jurisprudencia nacional se ha valido sin problemas de estos principios pronunciándose por la

aplicación del nuevo art. 598 a las ejecuciones hipotecarias ya iniciadas y respecto de las actuaciones
todavía no cumplidas.

El art. 598 , Código Procesal, modificado por el art. 79 , ley 24441, resulta claramente aplicable a la
generalidad de los casos en los cuales los interesados lo requieran y no sólo en los supuestos en los que
se hubiere contratado sobre la base de las distintas instituciones reguladas en la norma modificatoria.

(C. Nac. Civ., sala F, 29/6/1995, "Camardella, Z. v. Croci, E." , Revista del Notariado, nro. 843, p. 960).

La ley 24441 no sólo regula la ejecución especial o extrajudicial sino que modifica expresamente el art.
598 , Código Procesal, con lo que sustituye el procedimiento de ejecución hipotecaria luego de dictada
la sentencia de trance y remate, disponiendo nuevas normas para el caso, sin que quepa interpretar que
las mismas resultan aplicables a la ejecución extrajudicial, pues para estos supuestos prevé un régimen
especial.
Conforme lo dispuesto en el art. 3 , CCiv., la ley nueva tiene un efecto inmediato, aplicándose a las
relaciones y situaciones que nazcan con posterioridad a ella como a los efectos futuros de las relaciones
pasadas; es que la ley nueva toma la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al
tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a
los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo que se desarrollaron.

(C. Nac. Civ., sala E, 19/2/1996, "Idiazábal, María y otros v. Vera, Gertrudis s/ejecución hipotecaria" , ED
del 16/11/1996).

Si bien la ley 24441 con su modificación al art. 598 , Código Procesal, tiene como objetivo acelerar el
trámite de la ejecución hipotecaria para hacer efectivo el cobro de las acreencias, no puede considerarse
imperativa o de orden público, en tanto se tienen en cuenta los intereses de las partes y no, en cambio,
intereses públicos, sociales o colectivos.

(C. Nac. Civ., sala E, 26/3/1997, "Tutelar Cía. Financiera SA v. Agropecuaria Tres Cachorros SA y otro
s/ejecución hipotecaria" , BJCC, año 1997, nro. 2, sum. 9683).
 210
Fija el art. 598 el punto inicial de su aplicación al decir "Dictada la sentencia de trance y remate...". Ello
significa que el proceso se desarrolla normalmente -en su etapa cognoscitiva restringida- con las
excepciones habituales y hasta la sentencia de remate, tal como lo hemos visto en los caps. III y IV.

Destacamos este punto pues la norma habla de que no se aceptarán incidentes ni recursos por parte del
deudor y del tercer poseedor salvo las defensas del art. 64 , ley 24441, en la oportunidad del art. 54
(esta última parte fue insertada con la moción del diputado Crostelli en el debate en la Cámara de
Diputados ya que no era parte del proyecto original). Con aquella disposición podría pensarse que
quedan limitadas las defensas a las que enumera el art. 64 para la ejecución especial extrajudicial. Sin
embargo, es muy clara la norma en cuanto a que se aplicará una vez dictada la sentencia de remate y
para ello ha debido transcurrir, antes, el período cognoscitivo previsto para el juicio hipotecario, con las
excepciones establecidas en el Código de Procedimientos y tradicionalmente admitidas para el deudor y
tercer poseedor (los arts. 597 y 599 no han sido modificados y mantienen, por tanto, toda su vigencia) y
que son relativas al crédito reclamado.

Entiendo que aquella directiva se relaciona con las cuestiones que pueden suscitarse en torno a la
desocupación y procedimiento de subasta de la cosa lo que, por otra parte, es consecuente con la idea
de imprimirle un trámite más abreviado, rápido y menos costoso para el acreedor en el recupero de su
crédito, a través de la venta forzada del bien gravado y que en la praxis se ve, muchas veces,
sensiblemente demorado con la presentación de sucesivos incidentes y apelaciones del deudor o del
propietario del inmueble, tendientes a evitar la efectiva concreción de la subasta.

Es sabido que a partir del decreto de remate numerosas incidencias se intentan para paralizarla y con las
cuales deben lidiar tanto el acreedor como el juzgado, demorando notablemente el trámite con los
traslados, notificaciones y apelaciones que pueden llegar a sucederse.

Y es importante preservar este aspecto para que la ejecución judicial brinde la necesaria seguridad y
celeridad para su trámite, evitando que se produzcan distorsiones como la ejecución extrajudicial, que
luego veremos, que a caballo de la necesidad de una descongestión judicial y para agilizar el trámite de
cobro a los acreedores, ha descuidado la garantía que a los ciudadanos les significa la órbita de la
jurisdicción.

En definitiva, entonces:

a) El acreedor persigue primero el cobro del crédito, intima de pago al deudor (o asimilados) quien puede
oponer las defensas previstas en el art. 597 , CPCCN.

b) Se condena al deudor dictándose la correspondiente sentencia de remate que manda llevar adelante la
ejecución.

c) Se cita, en su caso, al tercer poseedor que puede interponer las defensas que prevé la ley de fondo
(nota) {FD 1002 F-280].

d) Se ingresa en el cumplimiento de la sentencia de remate o ejecución de la misma a través de los

siguientes pasos que señala el nuevo art. 598 :

- Constatación notarial del inmueble e intimación a su desalojo.

- Desalojo del inmueble en caso de proceder.

- Solicitud directa de certificados de deudas, dominio, gravámenes e inhibiciones.

- Restricción en la defensa en esta etapa.

- Perfeccionamiento de la venta (prohibición de venta en comisión) y pago directo al acreedor.

- Impugnación de liquidación y de recaudos de la ejecución.

 211
Se entiende que la sentencia de remate debe estar firme. No puede ser de otro modo pues, para
proceder a su ejecución, debe haber adquirido firmeza siendo que, por otra parte, todos los actos
procesales que sean su consecuencia pueden ser pasibles de nulidad, retrotrayendo y demorando el
trámite de realización del bien.

III. TRÁMITES DE LA SUBASTA

1. Embargo ejecutivo

Tramitando el juicio hipotecario en el ámbito nacional (también provincia de Buenos Aires y provincias con
legislación similar), se debía anotar el embargo del inmueble hipotecado en el Registro de la Propiedad,
de conformidad con lo dispuesto en art. 598 , CPCCN, antes de su reforma (y su similar en la provincia
de Buenos Aires), y con lo cual se impedía la normal disponibilidad del bien y paralizaba ello, además,
ciertas facultades del propietario. Dicho precepto establecía que, en la providencia que ordenara la
intimación de pago, se dispondría la anotación del embargo sobre el inmueble hipotecado y el libramiento
de oficio al Registro de la Propiedad requiriendo determinados informes.

Sin embargo, el nuevo art. 598 , y la ley de fondo en el art. 3936 , no requieren en forma expresa la
anotación del embargo en la ejecución hipotecaria.

En el proceso ejecutivo, en general, se destacó que el embargo constituía una contingencia procesal que
no afectaba la bondad del título base de la ejecución, y no se erige en trámite esencial en la primera
etapa.

Pero, por su parte, el art. 561 dispone que es requisito del trámite de cumplimiento de la sentencia de
remate la traba del embargo. Porque, en definitiva, el embargo no se constituye como trámite esencial
para el dictado de la sentencia de remate, pero sí para su cumplimiento en nuestra legislación, y este
principio no excluye a la ejecución hipotecaria.

Recordemos que el embargo ejecutivo es el que el juez acuerda al despachar la ejecución, luego de
haber examinado el título en que se sustenta el mismo. Fundado el proceso ejecutivo en la certeza del
crédito que otorga el título no requiere acreditación alguna en cuanto a la verosimilitud de ese derecho
invocado pues emana del título mismo. Hay quienes entienden (por ejemplo Morello) que con el embargo
ejecutivo ya se está agrediendo el patrimonio del deudor en miras a actuar la condena misma más que a
asegurarla pues la condena se abastece del propio título ejecutivo. Sin embargo, tiene características
propias y una función cautelar en la etapa cognocitiva donde el debate no está -aunque se limite-,
cerrado. Será únicamente luego de la condena al deudor que importará la agresión directa en su
patrimonio.

El embargo ejecutorio, por su parte, es aquel en que la verosimilitud del derecho es plena pues emana de
un fallo consentido o ejecutoriado. Es el que pone a disposición del juez un determinado bien para
proceder a su ejecución y de ese modo, dando cumplimiento a la sentencia, satisfacer el crédito
incumplido del acreedor.

Al transformarse en ejecutorio, el embargo adquiere carácter definitivo. Tanto el preventivo como el

ejecutivo configuran, con distintos alcances, medidas provisionales; en cambio, cuando se convierte en
ejecutorio se procede de inmediato, a través del trámite establecido para el cumplimiento de la sentencia
de remate, al pago del acreedor o a la realización de los bienes respectivos.

Para ese cumplimiento de la sentencia resulta absolutamente necesario que, por un acto formal, el bien
haya salido de la potestad jurídica del deudor para pasar a la disponibilidad del juez que ordenará la
subasta. Deja de ser, en esa instancia, una cautela en beneficio del acreedor para transformarse en una
necesidad del juez de la ejecución.

Siguiendo tal línea de pensamiento es que se considera al embargo ejecutivo como un trámite no
esencial y facultativo para el acreedor y que no paraliza el dictado de la sentencia. Porque en realidad
reviste naturaleza cautelar. La reforma de la ley 22434 ha dejado expresamente aclarado que aunque
no se hubiese trabado el embargo, la ejecución continuará pudiendo solicitar el ejecutante la medida
cautelar que autoriza el art. 534 , CPCCN.
 212
Pero sí dispone expresamente el art. 561 que será trámite esencial del cumplimiento de la sentencia de
remate.

En la ejecución hipotecaria, reiteremos, el art. 598 disponía el embargo (ejecutivo) en la primera

providencia aunque jurisprudencialmente se admitió que no era trámite esencial para el dictado de la
sentencia de remate. Sí lo era en la etapa de cumplimiento de la sentencia porque al juicio hipotecario se
le aplican las normas del ejecutivo en general, léase el art. 561 .

Y aun cuando el nuevo art. 598 no prevé el embargo como trámite específico, ni tampoco la reforma que
se hizo al art. 3936 , CCiv., entiendo que se debe mantener. Algunos autores sostienen que con la
hipoteca registrada es suficiente, no siendo necesario el trámite de embargar. Se dice que en materia
hipotecaria, si el gravamen se halla inscripto en el Registro no es necesaria otra anotación posterior. La
indisponibilidad del bien no sería necesaria pues la enajenación que se hiciera del inmueble no podría
afectar el derecho del acreedor hipotecario de cobrarse con la venta del bien, independientemente de
quién sea el propietario del mismo.

Ello es correcto pero no pasa por ahí el eje de la cuestión, ni la razón que justifica el embargo. Más allá
de que existe una expresa disposición legal que no ha sido derogada y que se aplica a la ejecución
hipotecaria, siendo la subasta un acto procesal que emana de un órgano jurisdiccional que lo hace en
virtud de un imperio propio, no puede efectuarse el remate si por un acto formal el bien no ha salido de la
potestad jurídica del deudor para pasar a la disponibilidad del juez que la ordena. Y no se trata de una
formalidad, de una solemnidad. Es eso, además, lo que le da certeza, seguridad y seriedad a esa
actuación, frente a las partes y frente a terceros.

Por otro lado, desde el punto de vista práctico no pueden negarse las ventajas de mantener esa medida.
La cautela sobre el inmueble, además de contribuir a otorgar seriedad a la subasta judicial, tiende a evitar
el peligro de rematar simultáneamente el inmueble en dos expedientes diferentes pues impone la citación
del juez embargante, más allá de la que corresponde respecto del acreedor hipotecario y pone a
disposición del juez el inmueble que se va a realizar.

Finalmente, esa inmovilización de la cosa es lo que brinda la máxima seguridad a efectos de su posterior
venta forzosa que se está preparando. Para aquellos terceros que pretendan sobre la cosa, no es lo
mismo el acto de constitución de una hipoteca, que la hipoteca ya ejecutada judicialmente, y todo ello se
puede reflejar en la información registral, con el embargo, para conocimiento de esos terceros.

En el proceso ejecutivo el remate no puede llevarse a cabo mientras, por un acto formal de imperio
jurisdiccional, el bien no haya salido de la potestad jurídica del deudor para pasar a la disponibilidad del
juez que haya de ordenar la subasta. En tal caso, el bien queda, pues, a disposición de la justicia.

(C. Nac. Civ., sala D, 7/6/1983, "Granero, Roberto R. A. v. Bencich, Juan M." , LL 1983-C-505).

En el proceso ejecutivo el remate no puede llevarse a cabo mientras, por un acto formal, el bien no haya
salido de la potestad jurídica del deudor para la disponibilidad del juez que haya de ordenar la subasta.
En tal caso, el bien queda a disposición de la justicia.

(C. Nac. Civ., sala D, 3/10/1980, "Hermida de Alliegro, Delfina v. Miranda, Mercedes y otros", LL
1981-A-340).

Porque en el juicio ejecutivo el embargo no constituye un trámite esencial, sino que representa una
garantía para el acreedor, la imposibilidad de trabarlo, ante la no presentación de bienes, no impide en
consecuencia la prosecución del citado juicio.

(C. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 19/10/1979, "Ozino, Héctor", BJCC, año 1980, nro. 2, sum. 31).

El embargo no es una diligencia esencial al formularse la intimación de pago, por cuanto con el párrafo
agregado por la ley 22434 al art. 543 , Código Procesal, deja en claro que la diligencia del embargo no
es esencial para el juicio ejecutivo, sino que constituye una garantía prevista en beneficio del acreedor,
quien puede renunciar a ella. No hay que olvidar, empero, que el embargo sí es esencial para el
cumplimiento de la sentencia de remate.
 213
(Juzg. Fed. Rosario, n. 2, 26/10/1989, "Simagona, H. v. Estado nacional", JA 1990-II-42 ).

El embargo ejecutivo es un trámite subsidiario y posterior a la intimación de pago, y no hay óbice para
que, antes de procederse a ésta, se disponga uno preventivo, que no se encuentra supeditado al
cumplimiento de los tres requisitos clásicos de las medidas cautelares, desde que la certeza que emana
del título que trae aparejada la ejecución permite obviarlos (disidencia parcial del doctor Belluscio).

(Corte Sup., 7/8/1990, ED 141-421).

2. Constatación notarial del estado de ocupación

del inmueble hipotecado

Expresa el art. 598 que el juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación del inmueble
hipotecado, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor.

Hasta la sanción de la ley 24441 la posibilidad de constatar el estado de ocupación del inmueble se
hallaba prevista en el art. 576 , in fine, CPCCN, que establece que "podrá comprobarse judicialmente el
estado de ocupación del bien si las circunstancias así lo aconsejaren". Y obviamente no quedaba previsto
el desahucio de sus ocupantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 589 , debe ser diferido para el
momento en que se hubiera oblado el saldo de precio y hecha la tradición del inmueble subastado.

Normalmente, junto con el decreto de subasta se ordenaba la constatación del estado físico y de
ocupación del inmueble por medio de un oficial de justicia, o del propio martillero designado como "oficial
de justicia ad hoc" que individualizaba a las personas que lo ocupaban y el derecho que manifestaban
sobre el bien, además del estado físico del mismo. Ello era requisito necesario para la publicación de
edictos que exige, en el art. 566 , CPCCN, que se consigne el estado de ocupación del inmueble.

Con la incorporación de la disposición que estamos analizando al art. 598 , se le otorga al acreedor la
facultad de peticionar la constatación e intimación a la desocupación con el consecuente desahucio de
los moradores. Creo que esa es, en realidad, la finalidad que persigue la norma: la del lanzamiento del
deudor y demás ocupantes del inmueble que se va a realizar. La cuestión no está centrada en la
constatación, que no varía demasiado del trámite tradicional, sino en que con ella va la intimación a la
desocupación y posterior desahucio. El nuevo art. 598 dice "verificará el estado físico y de ocupación..."
y "si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a su
desocupación...". No parece interesar otra cosa que la constatación del estado de ocupación (por ejemplo
el estado del inmueble, comodidades del mismo, valor, no se colocan como elementos que deba
constatar el notario y que pueden resultar necesarios a efectos de la preparación de la subasta, de la
publicación de edictos), y ello sólo puede ser a efectos de proceder al posterior lanzamiento. Hubiera
bastado, a esos fines, una simple notificación por cédula como intimación a la desocupación.

Es indudable que la desocupación anterior a la subasta permite mejores condiciones de venta al ofrecer
la posibilidad de que el adquirente no se vea involucrado en las incidencias que pudieran plantearse con
posterioridad a la subasta, a tener que realizar todos los trámites necesarios para la desocupación del
inmueble por el deudor o a tener que iniciar un juicio de desalojo para desocupar el inmueble por parte de
otros terceros, si la cuestión reviste aristas más complejas que no pueden dilucidarse en el propio
proceso ejecutivo a través de un incidente (aunque esto último no ha variado con la incorporación de la
nueva disposición pues respecto de terceros sigue manteniendo su vigencia el resto de la normativa de
fondo que deberá aplicarse según el caso).

Pero también lo es que importa el desapoderamiento del inmueble del deudor, o del tercero propietario,
cuando el derecho hipotecario no inhabilitaba su uso y goce por el dueño, y en una etapa en que todavía
no se ha dispuesto la subasta del inmueble, sin otorgarle mayores posibilidades de mantener su
propiedad, abonando la deuda pendiente, lo que no en pocos casos ocurre, siendo que desde el dictado
de la sentencia de remate hasta el decreto de subasta muchas veces se presenta el deudor con la
posibilidad de cancelar la deuda -el sobreseimiento está previsto aun producido el remate-. Y no es lo
mismo que pueda hacerlo manteniendo su propiedad que ya lanzado del inmueble pues obviamente,
producida esta circunstancia, las probabilidades de que abone la deuda son casi inexistentes (en ese
sentido resulta abiertamente contradictorio cuanto se ha legislado en torno de la posibilidad de
 214
sobreseimiento, que responde a la corriente de humanización de la ejecución, y que se mantiene en la
nueva legislación; esto es, la verdadera posibilidad de recuperar el inmueble sobre el que ya se ha
perdido su uso y goce).

Por otra parte, debemos tener en cuenta, en una sociedad de mercado cada vez más salvaje, la equidad
que equilibre, sin menoscabar el muy respetable y primordial derecho del acreedor frente a un deudor que
ha sido renuente en el cumplimiento de su obligación, la venta rápida y expedita (a ello sólo apunta el
desahucio) en favor de menores molestias para los eventuales compradores del inmueble, con la
expropiación que le significa al dueño del inmueble, de su propiedad (sobre la que no perdía derechos
con la constitución de la hipoteca) con todo lo que ello implica, sacándolo de la circulación sin dárselo a
nadie.

a) Cuestiones relacionadas con la desocupación del inmueble

en el sistema tradicional

Vimos que el hipotecante conservaba todas las facultades inherentes al derecho de propiedad, aunque
debido a la limitación que produce en su dominio la existencia del derecho de hipoteca no podía realizar
actos de disposición material y jurídica que importaran una disminución de la garantía real.

Es así que puede aquél disfrutar el inmueble u otorgarlo o constituir derechos a favor de terceros por los
que sólo entregue la tenencia de la cosa, como por ejemplo, la locación o el comodato.

Cuando no existe prohibición contractual de dar en locación, el deudor propietario puede administrar
libremente el bien hipotecado y no existe ninguna disposición legal que impida arrendar la finca.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala I, 29/12/1992, "Scarel, Oscar v. Gómez, Gladys B." [J 941009], LL
1993-D-79).

Conforme al art. 3180 , CCiv., los arrendamientos hechos por el poseedor deben ser mantenidos cuando
tuvieran fecha cierta anterior a la intimación de pago, ello es así siempre que los contratos no importen
comprometer el valor económico del bien y, por ende, la garantía del acreedor. El fundamento es que la
enajenación hecha por el deudor no puede perjudicar los derechos de los acreedores hipotecarios y, por
tanto, si éstos podían oponerse a la realización de los actos que perjudicasen el valor del inmueble
cuando éste estaba en manos del deudor originario, también pueden oponerse a los actos similares del
sucesor del dominio.

(C. Nac. Civ., sala E, 3/6/1980, "Leoni de Boszzini, Raquel M. v. Guglielmone, Aldo L.", ED 90-793).

Normalmente, se estipula en la constitución de la hipoteca la obligación de no arrendar, de no entregar la

posesión o la tenencia del inmueble, y su infracción torna inoponibles al acreedor hipotecario aquellas
relaciones jurídicas que pudieran crearse, sin perjuicio de las responsabilidades personales del deudor
frente a los terceros.

Para que le sea oponible esa transferencia de la posesión o de la tenencia a un tercero, debe el acreedor
hipotecario dar conformidad con el acto. Cuando no se otorgue esa conformidad, el acreedor actuará
conforme con su derecho real, independientemente de los derechos constituidos por el deudor.

Desde el momento en que el contrato de constitución de la hipoteca establece la prohibición de arrendar,

toda locación posterior resulta inoponible al acreedor hipotecario, según lo establecido por el art. 3157 ,
CCiv., sin que la previsión del art. 1498 de dicho ordenamiento sea óbice para ello, ya que la única
locación que puede subsistir después de la enajenación de la finca es la locación válida.

(C. Nac. Civ., sala D, 13/3/1990, "Riccardi, Raúl v. Chiapetta, María", LL 1990-E-409).

El conflicto entre el acreedor hipotecario y el locatario del inmueble se resuelve a favor del primero
cuando la escritura constitutiva del mutuo con garantía hipotecaria contiene la prohibición de arrendar el
bien sin el consentimiento previo de la parte acreedora dado por escrito y la locación que se invoca es de
fecha posterior.
 215
(C. Nac. Civ., sala A, 23/12/1996, "Hernández, J. v. Rizzotti, C.", LL 8/5/1997).

Ahora, si el contrato de locación es, por el contrario, anterior a la constitución de la hipoteca el valor de la
cosa ya está disminuido frente al acreedor hipotecario, en los términos del art. 1498 , CCiv. Y en lo
demás, rige en toda su extensión la norma del art. 1034 que edicta que los instrumentos privados aún
después de reconocidos no prueban contra terceros la verdad de la fecha expresada en ellos (solamente
probará si el instrumento ha adquirido fecha cierta).

A los efectos de que la locación del bien hipotecado sea oponible a terceros es necesario que el
respectivo contrato se encuentre inscripto en el Registro de la Propiedad o que tenga fecha cierta anterior
a la inscripción o constitución de la hipoteca.

(C. Nac. Civ., sala F, 14/2/1979, "Dominique, Alberto P. v. Fuentes, Juan R.", ED 83-207).

Es inoponible al titular de la hipoteca debidamente inscripta en el registro respectivo la locación fundada

en un contrato que carece de fecha cierta, ya que su presentación en la oficina selladora y la inutilización
de las estampillas adheridas no reúne los recaudos del art. 1035 , CCiv., para lo cual es necesario que
el instrumento hubiera quedado archivado en esa oficina y si además no se invocó ni surge del contrato
que el mismo hubiera sido inscripto en el Registro de la Propiedad, resultando de la documentación base
de la acción que el deudor no denunció la locación al tiempo de constitución de la hipoteca.

(C. Nac. Com., sala A, 11/5/1970, "Arana de Posse, E. v. Salazar, D.", ED Juris. Cond., 37-184).

a.1. Desocupación del inmueble hipotecado en la etapa de ejecución

Antes de la entrada en vigencia de la ley 24441 quedaban diferidas todas las cuestiones relacionadas
con la desocupación del inmueble hipotecado a la oportunidad prevista en el art. 589 , CPCCN, esto es,
ya realizada la subasta, oblado el saldo de precio por el adquirente y efectuada la tradición.

El deudor no se hallaba en la obligación de desocupar el inmueble hasta ese momento. Era común, no
obstante, la inclusión, junto con la prohibición de arrendar, de la previsión de que el inmueble saldría a
subasta libre de ocupantes. Con lo cual hay quienes entendían que podía exigírsele al deudor la
desocupación de la finca iniciada la ejecución y, en general, con anterioridad a aquella oportunidad, pues
se trataba de una estipulación de las partes que era ley para las mismas, no encontrándose
comprometido el orden público (nota) {FD 1002 F-281].

Comparto, sin embargo, la postura que consideraba inválidas a las disposiciones que obligaban a
desocupar el inmueble al iniciarse el juicio o en otra etapa anterior a la indicada en aquella norma
procesal, y ello así, pues es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer y servirse de
ella, y el derecho de hipoteca no incluía entre sus facultades la de quitar el uso y goce al dueño. Esas
cláusulas importaban restricciones al dominio que no provenían de la ley, sacando el bien de circulación,
en cuanto a su uso y goce por su dueño, privándolo de ello sin dárselo a nadie.

Ahora bien, una vez subastado el inmueble hipotecado el propietario tiene la obligación de entregar la
cosa "libre de toda posesión" (art. 1409 , CCiv.) y procede, entonces, su desahucio. En cuanto a los
terceros, la oportunidad de decidir la legitimidad o no de su ocupación -en el caso de que ella procediera
por la vía incidental- era la del art. 589 , Código Procesal, o sea, realizada la subasta, abonado el saldo
de precio y hecha la tradición. Aunque nada impedía que la cuestión se pudiera plantear antes de la
subasta, frente a la presentación espontánea del tercero ocupante, que se sustanciaría con el acreedor y
eventualmente, con el demandado. Y resolverse si se continuaba o no, luego del remate, con la
ocupación, aunque sin hacer efectivo el desalojo antes de la oportunidad fijada en la norma citada.

No puedo dejar de reconocer que es muy común la presentación de aparentes "locatarios" frente a la
inminencia de la subasta y con la finalidad de entorpecer su concreción, y que muy pocas veces estas
locaciones resultan auténticas por lo que la evaluación de su procedencia, siempre, debe hacerse con
estrictez y prudencia, efectuando un examen cuidadoso de la cuestión.

Tratándose de un juicio ejecutivo lo único que puede dilucidarse es la oponibilidad o no del título del
ocupante al acreedor hipotecario y consecuentemente, al comprador en subasta. Y lo que decide la
 216
cuestión es si el título es anterior o posterior a la constitución de la hipoteca. Trataremos este tema en el
punto XXXII de este capítulo.

Recordamos no obstante aquí todas estas disposiciones pues, como veremos, las nuevas reglas
referidas a esta materia, que impone la ley 24441 , no son de orden público y, como tales, constituyen
materia disponible, por lo que puede el acreedor optar por diferir la cuestión de la ocupación del inmueble
para el momento en que tradicionalmente se producían estas cuestiones, siguiendo adelante con los
trámites de la subasta sin peticionar el desahucio anticipado, o así convenirlo las partes en la hipoteca.
Los mayores costos que importa la intervención notarial y las complicaciones del desahucio anticipado,
debiendo mantener el acreedor la tenencia del inmueble hasta la aprobación de la subasta y conduciendo
los bienes del deudor a depósito oneroso hacen que, muchas veces, el accionante opte por diferir el tema
de la desocupación para la oportunidad del art. 589 , continuando con el sistema tradicional.

Si bien el art. 598 , Código Procesal, con la modificación dada por el art. 79 , ley 24441, es una norma
de carácter procesal, y el derecho procesal debe, en principio, adscribirse al derecho público, no por ello
debe entenderse que el citado precepto es de orden público.
El previo cumplimiento del recaudo contenido en el art. 598 , Código Procesal (realización de la
constatación), analizado armónicamente con lo dispuesto en el art. 576 , Código Procesal, no es
cuestión previa para disponer la subasta del inmueble.

(C. Nac. Civ., sala I, 28/12/1995, "The First National Bank of Boston v. Bárbaro, Delfina", JA 1997-I-367 [J
970277]).

Si en el mutuo hipotecario las partes acordaron el modo y el plazo de desocupación a los que quedarían
sometidas -en cuanto a la entrega del bien- ello torna inaplicable al art. 598 , Código Procesal, y
respecto de la intimación a desocupar deviene innecesario que el tribunal se expida con relación a la
inconstitucionalidad de la ley 24441 planteada.

(C. Nac. Civ., sala C, 3/10/1995, "Eurofin de Inversiones v. Kuperman, V. s/ejecución hipotecaria", res.
46.936, ED del 19/2/1996).

b) Ley 24441

La ley 24441 introdujo un sistema realmente novedoso otorgándole al acreedor hipotecario el derecho
de quitarle el uso y goce de la cosa al dueño, que hasta ese momento no se incluía dentro de las
facultades inherentes al derecho de hipoteca.

Como vimos, hasta la sanción de la ley 24441 , se hubieran considerado inválidas, en consecuencia, las
cláusulas que en una escritura hipotecaria establecieran la desocupación por parte del deudor en forma
anticipada a la oportunidad prevista en el art. 589 , Código Procesal, del inmueble hipotecado.

Esto se modificó sustancialmente con esa reforma legal, otorgándole al acreedor la posibilidad de tomar
la tenencia del inmueble gravado en forma anticipada, a los efectos de su venta forzada.

Ahora bien, más allá de la imperatividad del texto legal que expresa que "el juez ordenará verificar el
estado físico y de ocupación..." lo que parece no dejar mucho margen a la decisión judicial en ese
aspecto de la desocupación anticipada por parte del deudor, debe tenerse en cuenta, como primera
premisa, que aparte de las disposiciones específicas de la ley 24441 , obviamente, siguen en vigencia el
resto de las normas y principios del derecho civil.

Por lo menos en lo que hace a la desocupación del inmueble no se tocan cuestiones de orden público, de
carácter imperativo, sino que vela en ese punto la normativa por el interés exclusivo del acreedor,
permitiéndole un trámite más célere para obtener la venta forzada del bien hipotecado. De ese modo, el
principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1197 , CCiv., mantiene su plena vigencia.

Si bajo el amparo de la nueva ley que le otorga al acreedor la facultad excepcional de lograr la
desocupación anticipada aquél conviene con el deudor que éste se compromete y obliga a desocupar
totalmente el inmueble en otro plazo (por ejemplo a cinco días de aprobado el remate), dicho plazo,
estipulado por las partes de consuno, deberá ser respetado pues se trata de su voluntad expresada, que
 217
constituye una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1197 , CCiv.) y la disposición
descartada no afecta el orden público, sino que atañe a cuestiones particulares y renunciables por las
partes. En ese caso, no podrá luego el acreedor invocar el art. 598 , CPCCN, para solicitar el desahucio
anticipado del deudor.

Ha dicho la Cámara Nacional Civil respecto de esta cuestión:

Si bien la ley 24441 tiene como finalidad acelerar el trámite de la ejecución hipotecaria para hacer
efectivo el cobro de las acreencias así garantizadas, no puede considerarse imperativa o de orden
público, en tanto en el aspecto que interesa en el caso -desocupación del inmueble a subastar-, sólo se
han tenido en cuenta los intereses de las partes y no, en cambio, intereses públicos sociales o colectivos.
Si en el caso, las partes pactaron en el mutuo hipotecario que las vinculó suscripto con anterioridad a la
vigencia de la ley 24441 , que el deudor se comprometía a desocupar el inmueble dentro del plazo
máximo de diez días de la fecha del auto que aprueba el remate, tal aspecto, estipulado de común
acuerdo por las partes, no puede verse ahora alterado unilateralmente por el acreedor porque ya está
firme y, por tanto, precluyó para el nombrado la facultad que le acuerda la nueva ley de solicitar el
desalojo del inmueble antes del remate.

(C. Nac. Civ., sala E, 19/2/1996, "Idiazábal, María y otros v. Vera, Gertrudis s/ejecución hipotecaria" , ED
del 16/11/1996).

Si las partes, en el mutuo instrumentado en escritura pública, expresamente establecieron que la deudora
se obligaba a entregar el bien hipotecado totalmente desocupado al que resultare comprador dentro de
los diez días de aprobada la subasta, tal estipulación, efectuada de común acuerdo con anterioridad a la
vigencia de la ley 24441 , no puede ser modificada unilateralmente por el acreedor, pretendiendo la
aplicación de dicha normativa, por cuanto ello importaría acordarle efectos retroactivos, habiendo
precluido la facultad de solicitar el desalojo del inmueble antes del remate.

(C. Nac. Civ., sala K, "Casoy, F. v. Ramacciotti, G." [J 974110], 29/11/1996, BJCC, año 1997, nro. 1, sum.
9236).

Y aunque nada se estipule al respecto, sigue siendo una prerrogativa que el acreedor puede ejercer o no,
recordando que a lo que se apunta, en definitiva, es al desahucio y no a la constatación del estado físico
y de ocupación del inmueble hipotecado. En muchos casos puede resultar un gasto inútil si el deudor se
aviene a pagar la deuda antes del remate, lo que sucede muy frecuentemente, además de las
complicaciones que puede traer la circunstancia de que la tenencia quede en poder del acreedor hasta la
aprobación de la subasta y deban colocarse en depósito oneroso los bienes del deudor que se
encuentran en el inmueble a costa del mismo, lo que genera nuevos gastos que podían haberse evitado.

Establece el nuevo art. 598 que el escribano propuesto por el acreedor procederá a intimar a la
desocupación del inmueble hipotecado si de la diligencia de constatación resultara que el mismo se
encuentra ocupado. La intimación es por el plazo de diez días bajo apercibimiento de lanzamiento por la
fuerza pública.

Producida la intimación y cumplido el plazo de diez días, el acreedor puede requerir el lanzamiento -dice
el precepto- de los ocupantes de la finca.

No se contempla la situación de los terceros que pudieran tener derecho a mantenerse en la posesión o
la tenencia de la cosa, con sujeción a los principios que emanan del resto de la legislación, pero,
obviamente, el juez deberá proceder conforme a la totalidad del régimen jurídico vigente, por lo cual no
está obligado a decretar el lanzamiento respecto de esos terceros, si ello no resulta procedente.

Si el derecho de esos terceros es anterior en el tiempo a la constitución de la hipoteca, resultándoles

inoponible el derecho real, podrán éstos presentarse frente a la intimación a desocupar el inmueble,
exhibir sus títulos y plantearse, así, la correspondiente incidencia, que deberá resolverse en esta
oportunidad, y no diferirla ya a la que prevé el art. 589 , CPCCN. Si la situación es controvertida, en la
medida en que no pueda solucionarse por esa vía, deberá hacerse constar en los edictos la existencia de
 218
pretensiones de terceros, consignándose en su caso, para no perjudicar la venta, las cláusulas de la
hipoteca que pudieran contrarrestar esos derechos.

Si los ocupantes intimados no se presentan a exhibir sus títulos, ello no da lugar a cosa juzgada en su
contra, pues la cuestión debe ventilarse con la debida defensa. Pero de todos modos, habiendo sido
notificados de la pretensión del acreedor y no ejercida la facultad de oponerse, desde el punto de vista
procesal, precluye la posibilidad de hacerlo en el futuro e importa una fuerte presunción en su contra, en
cuanto a la seriedad de un planteo posterior.

Y peticionado por el acreedor el desahucio de sus ocupantes con sustento en el nuevo art. 598 , deberá
disponerse el mismo frente a la ausencia de toda oposición. Es por ello que creo conveniente, si en la
constatación que efectuara el notario aparecen terceros invocando un título para mantenerse en la
posesión o tenencia de la cosa, su previa y específica intimación -a esos ocupantes individualizados-, a
exhibir los títulos correspondientes (aun cuando aquella constatación contiene la intimación del escribano
a desocupar el inmueble en diez días) pues ello aventará la posibilidad de eventuales planteos
posteriores decretado el desalojo y dispuestos los trámites para su concreción. De ese modo se deja
clara y decidida la cuestión, sin margen para posteriores presentaciones dilatorias.

c) Actuación notarial

En el contexto de este nuevo procedimiento legal se erige como una figura novedosa en este escenario la
del notario a quien le cabe un importante papel (más allá de la que se le asigna en la ejecución
extrajudicial que veremos en capítulo aparte). Es quien deberá realizar la constatación del inmueble
hipotecado, intimar a sus ocupantes a desalojarlo y eventualmente intervenir en el lanzamiento
respectivo.

Esta incorporación trae aparejada una serie de cuestiones no previstas por la ley y que se han ido
suscitando en su aplicación.

En primer lugar se discutió si la constatación e intimación previstas en el art. 598 deben ser
necesariamente realizadas por el escribano propuesto por el acreedor, o si puede ser realizada la
diligencia por un oficial de justicia. La jurisprudencia tuvo pronunciamientos encontrados en un principio
pero luego ha admitido casi unánimemente la realización de la diligencia por intermedio de un oficial de
justicia.

Habiéndose optado por la vía judicial que provee el art. 598 , Código Procesal (texto según ley 24441 ),
y pagada la tasa de justicia, el accionante debe gozar de los beneficios que ello significa, entre los que se
encuentra la posibilidad de que sea el oficial de justicia el encargado de constatar el estado de ocupación
o el propio desahucio del inmueble; la exigencia de la intervención de un notario incrementa los gastos de
la ejecución, extremo no querido por el legislador.

(C. Nac. Civ., sala H, 28/9/1995, "Herrera, H. v. Matteo, M.", JA del 11/12/1996).

Si la constatación efectuada en el inmueble hipotecado no ha sido practicada por escribano público de

conformidad con lo preceptuado por el art. 598 , Código Procesal, modificado por ley 24441 , la
intimación solicitada en los términos de la mencionada norma es improcedente por no encontrarse
reunidos los recaudos previstos a tal fin.

(C. Nac. Civ., sala F, 29/6/1995, "Camardella, Z. v. Croci E." , JA 1997-II, síntesis).

La verificación del estado de ocupación del inmueble hipotecado mediante la intervención de un

escribano propuesto por la ejecutante, no causa agravio a la recurrente y no habiéndose acordado nada
al respecto, no media obstáculo para ello.

(C. Nac. Civ., sala C, 3/10/1995, "Eurofin de Inv. v. Kuperman", ED del 19/2/1996).

Creo que la ley 24441 ha tenido como clara finalidad favorecer al titular del crédito hipotecario y
posibilitar la rápida reinserción del bien gravado en el mercado. Para ello ha establecido todo un sistema
que le permite la rápida ejecución del inmueble, dotándolo de determinadas facultades -otrora
 219
impensadas- entre las que se encuentra la posibilidad de obtener la desocupación anticipada del bien
garantizado lo que, obviamente, permitirá su mejor y más breve venta. Y ese sistema que instala incluye,
ya, la participación de un notario a esos fines, con el costo que ello implica, pero contrapuesto a la
celeridad en el trámite y a los beneficios que el mismo le significan. Incluir jurisprudencialmente, además,
la posibilidad de que la diligencia de verificación del inmueble se lleve a cabo por intermedio de un oficial
de justicia importa sumarle a las ya excepcionales prerrogativas de las que goza el acreedor, la de que
ese trámite no le signifique costo alguno, extendiendo los límites de la ley más allá de lo previsto.

No obstante, en la situación actual y abandonado como ha sido el régimen de convertibilidad, si se acepta

y exige que el acreedor debe abonar por tasa de justicia el 3% del monto de su acreencia reclamada ya el
panorama cambia (nota) {FD 1002 F-282]. No se estaría abonando ya el escaso monto que se pretendía
-correspondiente a los juicios de monto indeterminado-, y sobre la ilusoria base de que el trámite estaba
circunscripto a la instancia inicial de verificación del estado de ocupación y lanzamiento del deudor; ello
cubriría más equitativamente los gastos del proceso con lo cual podría analizarse la cuestión con una
mira no tan estricta permitiendo la participación del oficial de justicia en reemplazo del notario.

No concuerdo con el criterio que sostiene que "de considerarse inexcusable la designación del escribano
público para efectuar el trámite de verificación del estado del inmueble se soslayaría una de las
finalidades perseguidas por el legislador, pues se perjudicaría al acreedor -a quien la norma beneficia- al
provocarle un incremento en los costos" (nota) {FD 1002 F-283]. La erogación que esa prerrogativa
excepcional otorgada al acreedor connota debe entenderse ya prevista por el legislador que -es cierto- ha
tenido como norte favorecer al acreedor y lo ha hecho con el límite de su mayor costo.

La ley de fondo, finalmente, que ha sido reformada (art. 3936 ), establece que la constatación será
efectuada por un escribano público.

d) Actuación extraterritorial del escribano

Una segunda cuestión es la referida en el epígrafe. No es poco frecuente que se convenga en la hipoteca
el sometimiento de las partes a la jurisdicción de la ciudad de Buenos Aires y que el inmueble gravado
esté situado en otra jurisdicción (normalmente en la provincia de Buenos Aires).

La competencia territorial que ejerce el escribano es la que se da sobre una determinada demarcación o
distrito y es su límite en el ejercicio de su función pública. Señala esa competencia el ámbito en el que el
notario puede intervenir en asuntos que le incumben por la materia, cualquiera sea el domicilio de las
personas, el lugar de ubicación de los bienes o del cumplimiento de las convenciones.

La ley nacional 12990 que regula la actuación de los escribanos en ese ámbito, establece la competencia
territorial que les cabe, en el art. 6 que dice: "Los escribanos deberán residir en el lugar en que ejerzan
sus funciones o en un radio no mayor de 40 kms del mismo, constituyendo ante el Tribunal de
Superintendencia y el Colegio de Escribanos, un domicilio especial a todos los efectos previstos por esta
ley. Salvo el caso de instrumentos autorizados por delegación judicial, sólo pueden actuar dentro de la
jurisdicción territorial en que hubieren establecido su domicilio".

Por su parte, la ley del notariado 9020/1978 de la provincia de Buenos Aires, por ejemplo, en el art. 130 ,
edicta que los notarios ejercen sus funciones dentro de los límites territoriales que corresponden al
registro de su actuación. En principio, el único notario que podría actuar en la provincia de Buenos Aires y
en determinado partido, sería el que tiene su registro funcionando en ese lugar.

No olvidemos, finalmente, que si bien el régimen procesal establecido por la ley 24441 en la ley de
fondo, es aplicable por todos los jueces de la República, deben las provincias ajustar sus normativas
procesales a estas disposiciones. El art. 598 , CPCCN, sólo tiene vigencia en el ámbito de la ciudad de
Buenos Aires. En la legislación procesal de la provincia de Buenos Aires no existe una norma similar
(aunque se propone y defiende la unificación de la legislación adjetiva y su adecuación a la normativa
impuesta por la ley 24441 ) (nota) {FD 1002 F-284].
 220
Ahora bien, para efectivizar la disposición del art. 598 , inc. 1, CPCCN, en el caso de tratarse de un
inmueble situado en la provincia de Buenos Aires, deberá actuar un notario con registro en el partido en el
que se ubica aquél (las provincias conservan los poderes no delegados expresamente a la Nación).

Pero el juez que lo nombre (de la jurisdicción de la ciudad de Buenos Aires) exigirá que acepte el cargo el
escribano para lo que deberá tener registro en su misma jurisdicción. Para los notarios capitalinos la
cuestión no resulta tan problemática, habiéndose, ya, expedido al respecto. En consultas
jurídico-notariales que publica la revista del Colegio de Escribanos de la Capital Federal (nota) {FD 1002
F-285] sostiene el escribano Jaime Giralt Font que, en el ejercicio de su función específica, al efecto de
dotar a los documentos que autoricen de fe pública notarial, los escribanos de la Capital Federal sólo
pueden actuar dentro de los límites de este distrito, quedándoles vedado constituirse para el desarrollo de
esa actividad fideifaciente más allá de ese territorio, bajo pena de nulidad del acto autorizado en esas
condiciones.

Pero si actúa por obra de un mandato judicial el notario estaría habilitado para constituirse fuera del
territorio de la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque en ese caso actúa en el carácter de auxiliar de
la justicia y no exclusivamente en el ejercicio pleno de su función específica. Mediando orden judicial que
disponga su actuación, designación expresa con la consiguiente aceptación del cargo y constitución de
domicilio, el escribano estará habilitado para actuar fuera de su territorio y practicar los actos a que se
refiere la ley 24441 , quedando así compatibilizadas esas disposiciones y las específicas de la actividad
notarial.

Para hacerla efectiva se ordenará el libramiento de un oficio en los términos de la ley 22172, art. 3 , a fin
de que, a su vez, el juez oficiado (que será el que tenga competencia territorial en el lugar de situación del
inmueble) expida el correspondiente mandamiento, designando al notario como oficial de justicia ad hoc,
para la verificación e intimación a la desocupación y se lo autorice expresamente para requerir el auxilio
de la fuerza pública, frente al impedimento o resistencia para el cumplimiento de la medida, incluyendo
medidas complementarias como el allanamiento de domicilio o violación de cerraduras (nota) {FD 1002
F-286].

Claro que si la constatación se efectúa sin la facultad de requerir el auxilio de la fuerza pública y
allanamiento de la morada (véase en ese sentido art. 6 , ley 22172) podrá realizarse la diligencia
directamente por medio de mandamiento expedido por el juzgado interviniente, en los términos de la ley
22172 .

Ahora bien, no se puede dejar de destacar que resulta muy ventajoso que sea el escribano con registro
en el lugar donde está situado el inmueble hipotecado el que realice la diligencia, pues así se evitan
mayores erogaciones y complicaciones en el trámite. En la praxis, suele darse que el acreedor proponga
a un escribano con competencia en el lugar del inmueble. La propuesta para los notarios provinciales
(léase prov. de Buenos Aires) ha sido la de la pronta adecuación de la ley procesal a las disposiciones de
la ley 24441 y que las partes convengan, mientras esa adecuación no se produce, la utilización de la
ejecución especial y su sometimiento a los Tribunales Ordinarios de la Capital Federal, en el acto de
constitución de la hipoteca. Se entiende que el juez interviniente deberá nombrar a un notario con
competencia territorial dentro del radio de asiento de la finca, actuando, entonces, el escribano, mediante
mandamiento en los términos de la ley 22172 . La ponencia que propone esta solución hace referencia a
la competencia del escribano por materia y territorio que establece el art. 980 , CCiv., al que como ley de
fondo no puede oponerse una ley local (art. 130 , ap. II, 12, ley 9020) (nota) {FD 1002 F-287].

La jurisprudencia, por su parte, no ha señalado inconvenientes para la actuación de un notario de distinta

jurisdicción al del juez que ordena la medida.

No existe inconveniente legal, a la luz de las disposiciones de la ley 24441 , para que el juez admita al
escribano de extraña jurisdicción, propuesto por el acreedor hipotecario, para realizar la constatación del
estado de un inmueble ubicado fuera del ámbito territorial del juzgado, en tanto con ello no se vulneren
otras normas de atribución de competencia que no hubieren sido derogadas.

(C. Nac. Civ., sala I, 28/12/1995, "The First National Bank of Boston v. Bárbaro, D." [J 970277], JA
1997-II, síntesis).
 221
En cuanto a la función de coerción, ésta integra la potestad jurisdiccional que es propia de los jueces,
cuya regulación se halla reservada, en lo pertinente, a las provincias. De tal modo, y a efectos de
armonizar la normativa del art. 598 , CPCCN (t.o. ley 24441 ), con las disposiciones contenidas en la
ley 22172 , es preciso que el escribano designado se presente ante la jurisdicción que corresponda, a
los fines de solicitar al juez local, oficio mediante, el auxilio de la fuerza pública, incluyendo la ejecución
de las medidas compulsorias complementarias.

(C. Nac. Civ., sala I, 28/12/1995, "The First National Bank of Boston v. Bárbaro, D." [J 970277], JA
1997-II, síntesis).

Aunque también se ha dicho recientemente que no puede intervenir un escribano matriculado en extraña
jurisdicción a efectos de cumplir con el cometido o con las actividades que el art. 598 ha asignado a
dichos funcionarios porque lo contrario entorpece el normal desarrollo del proceso, desde que no puede
diferir en cuanto a la jurisdicción del magistrado y aquella en la cual el funcionario está matriculado.

(C. Nac. Civ., sala C, 13/3/1997, "Mur, Alfredo v. Garay, Armando s/ejecución hipotecaria" [J 974653],
BJCC, año 1997, nro. 2, sum. 9679).

El escribano designado, entonces, deberá aceptar el cargo en el juzgado que lo designe, a propuesta del
acreedor, y constituir domicilio. Realizará la constatación e intimación provisto del mandamiento firmado
por el secretario, y si el inmueble se encuentra en extraña jurisdicción, se efectuará en los términos de la
ley 22172 . Podrá realizar la diligencia, también en este último caso, como dijimos, mediante
mandamiento, si sólo se trata de la constatación e intimación a la desocupación, en el que consten
expresamente las facultades conferidas por la ley al notario y su cometido, para facilitarle de ese modo la
tarea. Reiteremos, si son necesarias medidas de compulsión para efectivizarla, allanar el domicilio y
requerir el auxilio de la fuerza pública, deberá acudir, previa orden del juez interviniente y oficio, al juez
local para que disponga la realización de la diligencia y le otorgue esas facultades (art. 6 , ley 22172). En
la constatación, se propone desde el ámbito notarial, efectuar un inventario de existencia y estado de
conservación de los elementos existentes en la finca, más allá de la letra de la ley, para evitar eventuales
planteos del deudor que pudiera recuperar su vivienda, solicitando la restitución de esos bienes y su
exacta determinación (nota) {FD 1002 F-288].

Vencido el plazo legal y no producida la desocupación por parte del deudor se procederá a su
lanzamiento que, según la norma, será llevado a cabo "con intervención del notario", con lo cual queda la
duda si la realizará aquél por sí mismo o con un oficial de justicia que efectivice el lanzamiento, o,
también, si lo efectuará este último únicamente. Aun cuando la norma, en este caso, deja abierta otra
posibilidad, pues habla de "participación" del notario, no existen razones para adoptar una solución
diferente a la de la constatación e intimación por los motivos que expusiera precedentemente. Y si el
escribano debe participar en el acto puede llevarlo a cabo él mismo.

El procedimiento cumplido en el expediente con posterioridad al dictado de la sentencia de trance y

remate se ajusta a las disposiciones en vigencia. La diligencia de lanzamiento no constituye más que la
consecuencia lógica de los pasos seguidos en el proceso. No verificada la desocupación en el plazo
fijado a ese efecto, debía procederse al inmediato lanzamiento por medio del escribano y a la entrega del
inmueble al acreedor. Por ende, desconocer la eficacia de la diligencia cumplida por el notario vulnera
seriamente el orden y la estabilidad que debe imperar en el proceso.

(C. Nac. Civ., sala H, 29/3/1996, "García, A. v. Sadobe" , Revista del Notariado, nro. 845, p. 413).

3. Certificados de deudas

La seriedad con que debe procederse en la subasta judicial exige que para su preparación sea necesario
recabar toda la información posible a fin de conocer exactamente el estado del inmueble, para que los
interesados sepan fehacientemente en qué condiciones se ofrece el bien que ha salido a la venta.

a) Certificados de dominio, gravámenes e inhibiciones

A efectos de disponer la subasta es necesario conocer el estado jurídico del inmueble. Ello posibilitará
citar a quienes tengan derechos sobre la cosa, verificar su titularidad y dar título con certeza a quien
 222
resulte adquirente. En caso de que el deudor ya no fuera titular de dominio y existieran terceros
poseedores que no han sido citados, el informe respectivo lo posibilitará, lo cual, obviamente, deberá
efectuarse antes de decretarse la subasta.

El informe del registro debe contener las cuatro operaciones: dominio, embargo, hipoteca e inhibiciones
personales del deudor, consignándose otras limitaciones, gravámenes u observaciones que pudieran
existir sobre el inmueble, como locaciones, servidumbres.

Puede resultar que el inmueble estuviera afectado con hipoteca a favor del Banco Hipotecario Nacional y
que contuviera, además, cláusula de inembargabilidad inscripta conforme lo dispone el art. 20 , dec.
13128/1957. En ese caso la finca afectada con esa garantía no está sujeta a embargo y ejecución,
mientras mantenga la condición originaria de vivienda familiar. Y ello es así aun cuando se cancelara la
hipoteca otorgada por el Banco Hipotecario Nacional. Aunque resulta muy discutible -por lo inequitativo-
para quienes contratan con el deudor, puesto que implica, además, la sustracción en forma permanente a
la acción de los acreedores del inmueble hipotecado por el deudor, por la sola circunstancia de haber
intervenido en la adquisición una repartición oficial (nota) {FD 1002 F-289], alentando, de ese modo, el
incumplimiento de la obligación contraída, se entiende que la normativa que lo consagra es de orden
público y concuerda con las funciones de fomento de la vivienda familiar atribuida a la función del Banco.

No puede ser objeto de embargo ni de ejecución el inmueble que se encuentra inscripto en el Registro de
la Propiedad con cláusula de inembargabilidad en favor del Banco Hipotecario Nacional, mientras
mantenga su categoría originaria sobre la base de la cual el Banco otorgó el préstamo para la vivienda
propia (conf. art. 20 , dec.-ley 13128/1957).

(C. Nac. Civ., sala A, 16/6/1970, ED 36-211).

Los inmuebles adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario Nacional no pueden ser embargados ni
ejecutados por otro acreedor hipotecario, aunque la inembargabilidad no se inscriba en el Registro de la
Propiedad Inmueble.

(C. Nac. Civ., sala E, 16/6/1976, "Dorrigo de Cerquetti y otro v. Tolosa, Hugo O.").

Aunque el inmueble haya sido adquirido por un préstamo del Banco Hipotecario Nacional, es embargable
y ejecutable por el acreedor que contrató el mutuo para que el deudor invirtiera el dinero recibido en la
terminación de la construcción del inmueble gravado.

(C. Nac. Civ., sala A, 20/12/1968, ED 27-707).

Este principio de la inembargabilidad del bien que hubiera sido gravado con hipoteca por el Banco
Hipotecario Nacional, ha tenido, no obstante, algunas atenuaciones, en algunos pronunciamientos de la
Cámara Nacional en lo Civil (sala F, sala L) más próximos que hacen una aplicación discriminada de esa
doctrina, y ello así, cuando la prohibición de ejecutar el inmueble hubiera sido utilizada en forma abusiva y
antifuncional por el deudor. Se ha sostenido, por ejemplo, que si frente a un incumplimiento el deudor
recurre a las normas tuitivas del art. 35 , ley 22232, con el fin de eludir su obligación y que se ejecute el
bien, mantener la inembargabilidad del mismo importaría admitir a su favor el uso abusivo de un derecho,
lo que no puede ser admitido. No obstante, otras salas siguen manteniendo el criterio de
inembargabilidad. La sala H en fallo muy reciente ha destacado que si se hallaba saldada la deuda con el
Banco Hipotecario Nacional, ello no era obstáculo para el mantenimiento del carácter inembargable del
inmueble adquirido con fines de vivienda personal a través de un crédito concedido por dicha institución y
que le competía a quien pretendía ejecutar, probar que no se daban las circunstancias contenidas en el
art. 35 , ley 22232 (nota) {FD 1002 F-290].

El art. 598 , CPCCN, y el art. 3936 , CCiv., le otorgan al acreedor la facultad de requerir los informes de
dominio directamente, sin necesidad de orden judicial. Esta reforma no implica, en la práctica, una
modificación sustancial, pues esa orden judicial podía ser suplida por una certificación del Registro pedida
directamente por el interesado, de acuerdo con la reglamentación administrativa correspondiente.
 223
Aunque, hoy por hoy, y a pesar de esta nueva disposición expresa que autoriza el trámite informativo sin
orden judicial, son más quienes los requieren a través del juzgado interviniente, para evitar los mayores
costos de los certificados peticionados directamente por los letrados.

El Código de procedimientos vigente en nuestro ámbito prevé un plazo de vigencia para esos certificados
de sesenta días contados al momento de decretarse la subasta, no de efectuarla, aunque si transcurre un
lapso muy prolongado entre una y otra es conveniente actualizarlos, previo a publicarse los edictos
correspondientes.

La titularidad del bien en cabeza del ejecutado es un presupuesto insoslayable para proceder a la
ejecución procesal forzada con la transmisión forzada del inmueble del patrimonio del deudor al
adquirente de la subasta. Por ello es que no corresponde dictar resolución que ordene la subasta
respecto de un bien cuya titularidad no aparezca inscripta a nombre del ejecutado.

(C. Nac. Civ., sala M, 29/8/1994, "Consorcio de Propietarios Av. Santa Fe 3972 v. Carranza" , JA
1996-II, síntesis).

b) Certificaciones de deudas

Se requiere en la ciudad de Buenos Aires informe sobre el estado de deuda por impuestos y tasas
municipales y de servicio de agua corriente y en cada provincia, un juego similar a la certificación
necesaria para escriturar.

Será requerido, también, en caso de tratarse de un inmueble sometido al régimen de propiedad

horizontal, un informe sobre la deuda por expensas comunes que pudiera mantener la unidad.

Los informes pueden ser solicitados directamente por la parte acreedora, conforme la reforma de la ley
24441 , y se efectúa su pedido con el apercibimiento de que de no responderse el mismo en el plazo de
diez días hábiles desde la recepción de la solicitud, se podrá subastar el bien como libre de deudas. Se
establece, además, que los reclamos que pudieran suscitarse con motivo de la aplicación de esa
disposición no afectarán el trámite del remate.

Hasta la reforma introducida por aquella normativa el plazo era de veinte días y haciendo aplicación del
art. 398 , última parte, CPCCN, se efectuaba con el apercibimiento de que se subastaría el inmueble
como libre de deudas (el art. 398 se refiere a la inscripción del bien como si no tuviese deuda, aunque
circunscripto a los informes por tasas e impuestos municipales, y servicios de agua corriente, y no incluía
a las expensas comunes). Se entendía que el apercibimiento señalado no era de aplicación en el caso de
expensas comunes porque la ley no lo establecía. Además de resultar más difícil su concreción, porque
no siempre puede saberse con certeza la persona y domicilio del administrador a quien se le debe
requerir el informe. Para requerir el informe es conveniente notificar, en último caso, al "representante
legal del consorcio de propietarios" en el domicilio donde está situada la unidad hipotecada y por cédula.

Estas dificultades para requerir el informe, obviamente, existen actualmente, al contener en el caso de las
expensas comunes, el apercibimiento de subastar el bien libre de deudas.

Hay que señalar, por último, que aquella sanción no significa que puedan considerarse extinguidas tales
deudas, porque no se dan los casos previstos por el art. 724 , CCiv., pero el comprador se encontrará
liberado de su pago, salvo que surja una situación contraria del expediente, lo que deberá estar
suficientemente publicitado en los edictos.

Si las entidades correspondientes respondieran las solicitudes, las deudas que surgieran de los informes
deberán ser consignadas en los edictos de ley y en cuanto al relativo a las expensas comunes deberá
surgir el monto del último mes y la deuda total en ese concepto (art. 566 , párr. 3º, CPCCN).

Y el comprador del inmueble en la subasta debería, en caso de no existir fondos suficientes, hacerse
cargo de su pago. Entiendo que ello es así pues las obligaciones reales ambulatorias, entre las que están
las concernientes a tasas, contribuciones y expensas comunes, como restricciones al dominio que son,
transforman al adquirente en deudor en los términos del art. 3266 , CCiv. Y el comprador en subasta
judicial estaría obligado, en su caso, a pagar las deudas propter rem además del precio de la cosa en
 224
caso de que no alcanzara para que queden satisfechas por el vendedor. La solución jurisprudencial no ha
sido ésa, pero sobre esta cuestión particular volveremos en este capítulo en el punto XXXVII.1.

No se fija un plazo de validez para los informes por tasas, agua corriente y expensas aunque resulta
conveniente que no estén éstos muy desactualizados para que en la publicación de edictos se ofrezca un
panorama real de la situación del inmueble ofertado.

Según el art. 576 , CPCCN, los requisitos de procedibilidad de la subasta deben estar cumplidos antes
de ordenar la misma. En consecuencia, la vigencia de los certificados de dominio sólo es necesaria antes
de declararse la venta judicial, ya que no existe normativa específica que imponga al juez cuidar la
vigencia de esa información al momento de ejecutarse la subasta previamente ordenada.

(C. Nac. Com., sala D, 22/10/1992, "Arcadia Cía. Arg. de Seguros SA v. Waleska SA" , JA 1996-II,
síntesis).

4. Título de propiedad

El título de propiedad es el conformado por el o los hechos o actos jurídicos de adquisición del inmueble
hipotecado; en el caso de transmisión por sucesión debe integrarse el de adquisición con el título de
heredero (testimonio de la declaratoria o aprobación del testamento), en el de usucapión con la sentencia
que declare el derecho.

El art. 576 , CPCCN, ordena la intimación al deudor (o constituyente de la hipoteca) para que acompañe
el título correspondiente, sin perjuicio de que, en muchos casos, tratándose de acreedores hipotecarios,
éstos conservan el título desde el momento de la constitución de la hipoteca, como parte de su garantía.

Por lo general, el intimado no acompaña el título, por lo que es menester requerir un segundo testimonio
al archivo notarial que corresponda, o al escribano, en caso de que el protocolo se hallara en su poder, a
costa del requerido. En el régimen extrajudicial de hipotecas (nota) {FD 1002 F-291] el acreedor puede
solicitarlo directamente, con la sola acreditación de ese carácter y a costa del ejecutado.

La subasta no puede llevarse a cabo hasta tanto se agregue el título de propiedad, requisito éste que se
introdujo en su momento (con la reforma al Código Procesal) para favorecer la regularidad del apremio.
Es indispensable que el título se agregue al expediente para que los interesados en el bien ofertado
puedan examinarlo en su caso, pues, con posterioridad al remate, no se admitirán planteos por parte del
adquirente, fundados en deficiencias del título. En cuanto al testimonio de una declaratoria de herederos
hay que aclarar que debe tratarse del segundo expedido por el tribunal interviniente en la sucesión, sin
que pueda ser suplido por la remisión del expediente sucesorio ni menos aún, por una copia certificada
del primer testimonio normalmente retirado para la inscripción en el Registro de la Propiedad. En la praxis
suele confundirse este aspecto pretendiendo sustituirse el segundo testimonio con aquellas constancias,
con lo cual al protocolizar las actuaciones de la subasta ello provocará mayores inconvenientes para el
adquirente y no poseen los terceros interesados el título completo para su análisis previo.

Agregado el segundo testimonio es menester inscribirlo en el Registro de la Propiedad, ya que así lo

dispone el art. 28 , ley 17801.

No puede rematarse la totalidad del inmueble inscripto a nombre del deudor, de carácter ganancial si con
anterioridad a la traba del embargo había fallecido la cónyuge, habiéndose dictado declaratoria de
herederos a favor de los hijos legítimos. Ese fallecimiento significó la disolución de la sociedad conyugal y
la transmisión ipso facto del 50% indiviso del inmueble ganancial a sus herederos forzosos, quienes
adquirieron la posesión de la herencia de pleno derecho, sin necesidad de formalidad alguna y con efecto
retroactivo, produciéndose aquella disolución con relación a terceros y haciendo cosa juzgada respecto
de éstos la declaratoria dictada.

(C. Nac. Com., sala A, 11/6/1985, "Wassner de Wilkinson, Sara G. v. Rolandi, Jorge J. T. y otros" , JA
1986-II-342).
 225
En el supuesto de la subasta de inmuebles, el art. 576 , Código Procesal, exige la presentación del título
o, en su caso, del testimonio, previamente a la resolución que ordena la venta del bien, pues mientras no
se haya cumplido con ese recaudo no se realizará la subasta.

(C. Nac. Civ., sala C, 10/5/1989, "Morla Senen, Fernando C. s/suc.", JA 1990-II, síntesis ).

La presentación del título de propiedad no es recaudo esencial para decretar la subasta; se considera
suficiente al efecto, el informe sobre las condiciones de dominio. La agregación de ese título sólo tiene
por objeto posibilitar su examen por los interesados antes de la subasta, acordando sustento a la
inadmisibilidad de toda reclamación ulterior por vicios o insuficiencia. De ahí que mientras dicha
agregación no se verifique, es improcedente librar los edictos que anuncien la subasta.

(C. Nac. Civ., sala D, 25/6/1985, "González Gándara, Ermindo y otro v. Castro, Basilio M." , LL
1985-E-232).

En la normación actual de la ley 22434 (art. 576 , inc. 3), la exhibición del título de propiedad del
inmueble a subastar debe ser efectuada con antelación a la resolución que ordena la subasta; y no, como
lo dispone el art. 572 , CPCCN, ley 17454, con posterioridad al dictado de aquélla. Incluso, no puede
realizarse el remate mientras no haya sido agregado el título o, en su defecto, el testimonio. Todo ello
favorece, sin duda, la regularidad del apremio, y particularmente, aventa la posibilidad de eventuales
reclamos del adjudicatario del bien sobre la bondad del título (del fallo de primera instancia confirmado
por sus fundamentos).

(C. Nac. Com., sala B, 5/11/1982, "Torrillate, Daniel v. Campos, Juana R. y otro", LL 1983-B-293).

La eventual coexistencia de dos primeros testimonios del título de propiedad del inmueble a subastarse
no es argumento suficiente para suspender la subasta. A tenor de lo dispuesto por el art. 1006 , CCiv.,
cada parte interviniente tiene derecho a tener una copia, es decir, que pueden existir tantos primeros
testimonios como partes haya con un interés legítimo que hubieran intervenido, pues lo que se denomina
segundas o nuevas copias son las previstas en el art. 1007 , no advirtiéndose defecto alguno porque
exista un primer testimonio para el comprador y otro para el acreedor del mismo tenor.

(C. Nac. Civ., sala D, 30/11/1994, "Caro, J. y otro v. Valpe, B." , JA 1996-II, síntesis).

IV. DECRETO DE SUBASTA

Una vez reunidos los elementos exigidos por la ley para resolver el remate del inmueble afectado, que
deben estar agregados al expediente y que el juzgado controlará estrictamente, el acreedor peticionará el
decreto expreso que decida esa subasta. Es decir, la resolución mediante la cual se ordena la venta
forzada del inmueble hipotecado la cual se realizará con la intervención de un martillero designado al
efecto por el juez.

Esta resolución debe contener las pautas precisas sobre la base de las cuales llevará a cabo su cometido
ese auxiliar que se designa para realizar la subasta. Es importante que se encuentre específica y
detalladamente individualizado el inmueble a rematar y sus datos dominiales, que se harán constar en los
edictos. Deben establecerse las condiciones de venta a las que deberá sujetarse el comprador, razón por
lo cual es conveniente que el decreto de subasta las fije con precisión y en detalle a efectos de que sean
conocidas de antemano; también las citaciones a otros acreedores hipotecarios y jueces embargantes e
inhibientes, la orden de constatación del estado físico y de ocupación del inmueble, en su caso, las
modalidades en el pago, la seña y la comisión del martillero.

El hecho de que se haya postergado lo relativo a si el adquirente en subasta pública del bien debe o no
abonar los impuestos y tasas que se adeuden hasta el momento de la posesión, no causa un gravamen
actual al recurrente, resultando insuficiente lo alegado por él en el sentido de que la ausencia de dicha
aclaración en los edictos puede aventar a eventuales compradores, lo que conspiraría con el deseo de
obtener el mejor precio en la subasta.

(C. Nac. Civ., sala F, 11/3/1994, "Maltese, Humberto" , JA 1996-II, síntesis).

 226
Tiene el martillero facultad de desestimar la oferta que se pretendió abonar con un cheque, si el auto de
remate mandaba pagar en efectivo la seña y comisión.

(C. Nac. Civ., sala C, 30/6/1988, "B. de T., E. L. v. T., N.", LL 1988-E-399).

V. MARTILLERO

El martillero es la persona encargada de llevar a cabo la subasta del inmueble, desempeñándose a esos
fines como auxiliar del juez. Es un agente del que se vale el tribunal para el cumplimiento del fin
perseguido en el proceso y que debe ajustar su cometido a las instrucciones del magistrado, asumiendo
responsabilidades procesales, civiles y penales. Cuando realiza una subasta pública en un juicio
ejecutivo, el martillero no actúa como representante de las partes ni vende por orden y cuenta del dueño
de la propiedad; lo hace por delegación expresa del juez, como si lo hubiera vendido él mismo. Es al juez
y no al dueño del bien a quien debe rendirle cuentas. Las directivas del magistrado al martillero serán
halladas en el decreto de subasta y se darán a publicidad en el respectivo edicto.

Resulta irrelevante a los fines de la suspensión de una subasta judicial el telegrama cursado por la actora
al martillero, toda vez que dicho auxiliar de la administración de justicia, que actúa por delegación del
magistrado, únicamente recibe instrucciones del mismo.

(C. Civ. y Com. Rosario, sala II, 18/12/1984, "Galetto, Carlos A. y otro v. Audisio de Araguas, F.", JA
76-228).

Si el martillero no actuó propiamente en representación del juez, sino de la parte vendedora, la única
diferencia que se observa con la venta privada reside en la adjudicación al mejor postor, lo cual no puede
influir en la determinación de su naturaleza. Es que por subasta pública se entiende la realizada por orden
judicial y no por disposición del propietario.

(C. Nac. Civ., sala D, 20/12/1983, "Vecchio, María G." , LL 1984-C-3).

En los remates judiciales, el martillero actúa como auxiliar del juez en cuya representación realiza el acto,
al que debe cumplir en consonancia no sólo con las instrucciones que el juez importa, sino también con la
ley.

Dispuesta la base de la subasta por el juez en dos tercios del valor fiscal del inmueble, y no indicada
aquélla correctamente en los edictos por parte del rematador, toda vez que la suspensión de la subasta
responde a la fijación de una base incorrecta por parte del martillero, es éste quien debe soportar los
gastos liquidados con motivo de la suspensión.

(C. Nac. Civ., sala C, 5/10/1993, "Majernik, Pablo s/suc.", LL del 26/4/1994, sum. 92133).

Es de práctica que en la hipoteca las partes pacten que el martillero será propuesto por el acreedor, lo
cual es admitido por cuanto no afecta el orden público. Debe cumplir, no obstante, ciertos requisitos como
tener más de dos años en la matrícula y determinada idoneidad que permita su inclusión en el registro de
martilleros que al efecto abren cada año las Cámaras nacionales (conf. art. 563 , CPCCN).

El martillero no puede delegar sus funciones, salvo expresa autorización del juez, y ello es así pues la
designación es personal y el hecho de que los martilleros puedan formar sociedades (art. 15 , ley 20266)
no implica que se puedan designar sociedades a los fines de cumplir esa función de auxiliar.

Deberá aceptar el cargo dentro del tercer día de notificado por cédula de su designación (art. 135 , inc.
11, CPCCN) y no podrá ser recusado conforme lo establece el art. 563 , salvo que circunstancias de
gravedad lo hicieran necesario para prevenir la regularidad del acto que pudiera ser alterada.

Consecuencia de su carácter de auxiliar judicial es que no es parte en el proceso ni en el trámite de

cumplimiento de la sentencia (art. 563 , CPCCN); aunque está legitimado en su interés personal en
aquellas cuestiones que lo incluyen (por ejemplo la nulidad de la subasta). Las providencias no le son
notificables por nota.
 227
En el plazo que media entre el sorteo del martillero y la aprobación del remate, el juzgador no tiene
facultades para remover al martillero actuante sin justa causa.

(C. 1ª Civ. Com. Tucumán, 20/3/1981, "Provincia de Tucumán v. Inmobiliaria del Noroeste SA", JA
1981-IV-602).

El martillero designado para realizar la subasta no es parte en el juicio y en consecuencia, en virtud de lo

dispuesto por el art. 558 , inc. 3, Código Procesal, corresponde al accionante realizar los trámites
necesarios para lograr la aprehensión judicial de los bienes muebles embargados.

(C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 23/2/1982, "Barbería, Pedro v. Leobono, Jorge O.", DJBA
123-240).

El martillero percibe por su labor una "comisión", que es el honorario normal que se fija en su favor y que
está a cargo del comprador, no de los litigantes. No existe una regulación específica en esta materia, y la
costumbre la ha establecido en un 3% en el caso de inmuebles, aunque este porcentaje puede ser
variado, adecuado, reducido o cancelado fijando el juez, en definitiva, la comisión. Se abona en el acto de
la subasta sin perjuicio de que el derecho a su cobro no se consolide hasta el momento de aprobarse el
acto.

La ley 24441 ha establecido para el corretaje inmobiliario un tope del 1,5%. Sin embargo se ha
entendido, en general, que ella no regula la actividad judicial del martillero, con lo que se sigue
manteniendo el porcentaje al que antes nos refiriéramos. En la subasta judicial el martillero, como ya se
expusiera, actúa como auxiliar del juez sujeto a otro tipo de condiciones y desarrollando su tarea en un
contexto sustancialmente diferente al que rodea la actividad del corretaje inmobiliario extrajudicial.

Los efectos de la venta en remate judicial son similares a los del contrato civil de compraventa. La citada
analogía implica la aplicación de las normas relativas a dicho contrato, en tanto no sean incompatibles
con el carácter procesal del remate judicial, que se rige por las reglas del derecho procesal y sólo
subsidiariamente por las del Código de Comercio relativas al martillero y las del Código Civil referidas a la
compraventa.
La peculiar naturaleza jurídica de la subasta que no ha sido encomendada por el dueño de la cosa sino
por el juez, hace que sea diferente a la compraventa la función desarrollada por el martillero público,
quien ya no actúa como mandatario de las partes, ni representante de ellas, pues no vende por cuenta y
orden del dueño sino por delegación del juez.
La ley 24441 rige la actividad extrajudicial de los martilleros en el tráfico inmobiliario, en tanto tiende a
favorecerlo, disminuyendo los costos de las transacciones. Por tal razón, dicha ley no es estrictamente
aplicable a la regulación de honorarios en juicio.
La disminución de la comisión del martillero interviniente en una subasta judicial no debe disponerse por
aplicación de las leyes 24441 y 24432 en todos los casos, sino analizando sus peculiaridades y
únicamente cuando la estimación aproximada de las costas imponga un tope máximo dentro del cual es
necesario prorratear las retribuciones de todos los profesionales que intervienen en el proceso, con
arreglo a las disposiciones de los arts. 13 , ley 24432, y 505, CCiv.

(C. Nac. Civ., sala A, 21/5/1996, "Waingarten, Naum v. Tortesi, Marco A. y otros", LL del 12/2/1997).

La retribución del martillero -no prevista legalmente en el orden nacional- no puede asimilársela a la del
corredor -alcanzada por el art. 77 , ley 24441- habida cuenta la marcada diferencia entre ambas
profesiones. Mientras el corredor es un agente auxiliar y delegado del juez, que vende públicamente y al
mejor postor las cosas que se le encomiendan. En consecuencia, ante la ausencia de previsión legal,
corresponde estipular como comisión a percibir por el martillero la de costumbre que, en materia de
inmuebles, es del tres por ciento del precio obtenido en subasta.

(C. Nac. Civ., sala L, 8/9/1995, "Fuchs de Retman, M. s/suc." , BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 6844).

La ley 24441, en su art. 77 , se refiere únicamente a la comisión del corredor, sin aludir a la del
martillero, a lo que cabe agregar que el articulado de la citada ley modifica el Código Procesal, en lo
atinente al trámite de la subasta (cap. IX) en cuyas previsiones de haber sido ésa la intención del
 228
legislador, tendría que haberse referido al tema. Por lo tanto, y ante la ausencia de previsiones legales,
corresponde estipular la comisión de costumbre que, en materia de inmuebles, es del tres por ciento del
precio obtenido en la subasta.

(C. Nac. Civ., sala M, 11/3/1996, "Vogelfanger v. Pérez s/ejecución hipotecaria", BJCC, año 1996, nro. 2,
sum. 7835).

En contra: Debe admitirse la aplicación del art. 77 , ley 24441 como pauta orientadora para fijar la
comisión del martillero que actúa en subasta judicial, porque se trata de un supuesto similar al del
corretaje inmobiliario. Por ello, si el art. 77 , ley 24441, redujo la comisión en el corretaje inmobiliario a
una máxima del uno y medio por ciento en que el operador inmobiliario desarrolla una mayor actividad,
adelantando los gastos que podrá recuperar o no con el cobro final de la comisión y el consecuente
riesgo del negocio, con mayor razón debe aceptarse la disminución en el supuesto del martillero que
actúa en subasta pública, porque a éste le son reintegrados todos los gastos que realiza, sin asumir
riesgo comercial alguno.

(C. Nac. Civ., sala C, 27/2/1996, "Castegnaro, E. v. Araujo s/ejecución hipotecaria" , BJCC, año 1996,
nro. 2, sum. 7632).

Si el remate fracasa, con relación a los honorarios es menester distinguir, porque así lo establece la ley, si
ha habido culpa del martillero o no. No se trata, en el caso, de una comisión estrictamente porque el
inmueble no ha sido vendido, sino de una retribución por los trabajos realizados. La misión del martillero
no se reduce a realizar el remate en sí mismo, desde que acepta el cargo hasta que rinde cuentas de su
cometido desarrolla una serie de tareas que no pueden ser dejadas de lado.

Ahora bien, también se debe tener en cuenta que si el remate fracasa se decreta la realización de otros
hasta obtener la venta del bien y el martillero no tiene derecho a percibir una comisión por cada remate
fracasado ya que las distintas alternativas son instancias de un único trabajo integral. Así es que se fija
una "comisión" que cubre toda la tarea realizada.

a) Si no ha habido culpa del martillero tendrá derecho al honorario que será fijado por el juez. Si se
decreta una nueva subasta y el mismo martillero es el encargado de realizar la segunda, su retribución
será determinada atendiendo al efectivo trabajo que le hubiera demandado esa tarea (art. 565 , párr. 2º).
El martillero no tiene derecho a percibir una comisión por cada remate fracasado, sino un único honorario
fijado de conformidad con las particularidades del trámite efectuado. La pauta para determinar la
retribución estará dada por el monto de la base del inmueble cuyo remate su frustró, y no por el valor del
litigio.

b) En caso de que se decrete la nulidad del remate por culpa del martillero el profesional carecerá de
derecho a percibir comisión y si la ha retenido o cobrado deberá reintegrarla dentro del tercer día de
notificado por cédula de la resolución que decreta la nulidad (art. 565 , párr. 3º, CPCCN).

En cuanto al adelanto de fondos, en principio el martillero debe contar con los fondos elementales para
llevar a cabo el remate pero tratándose de actuaciones más complejas, cuya preparación exija de gastos
extraordinarios (por ejemplo publicidad especial) puede peticionarlos en forma anticipada, sujeto a la
oportuna rendición de cuentas.

Iniciada la tramitación del remate si el martillero no la efectuara por causas que no le fueren imputables,
tendrá derecho a percibir la comisión que determine el juez, de acuerdo con la importancia del trabajo
realizado y los gastos que hubiere efectuado.

(C. Nac. Civ., sala G, 10/5/1982, "Vinelli, Rodolfo J. v. Maciel, Carlos E.", LL 1983-B-758 [36347-S]).

La impugnación de la comisión correspondiente al martillero por remate suspendido no tiene trámite en la

alzada a tenor de lo dispuesto por el art. 1120 , Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

(C. 2ª Civ. y Com. Córdoba, 25/4/1983, "Stradda, Francisco J. y otros", LL 1983-C-182).

 229
Las partes que acordaron el remate judicial del inmueble sin especificar que incluía la línea telefónica
existente en el bien, y que consintieron el acto de remate, así como el informe de constatación del
martillero que no hacía referencia a la misma, son quienes deben responder por los gastos emergentes a
la suspensión causada por la omisión de este dato, importante para la obtención de un mejor precio, y
que fue consecuencia de su poco cuidadoso proceder.

(C. Nac. Civ., sala B, 19/8/1982, "L., N. A. y otro", ED 102-371).

(277) Expos. diputado MOLINAS, "Ley 24441 ", Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1994, p. 868,
parág. 74.

(278) Expos. senador CENDOYA, Antecedentes..., cit., p. 915.

(279) Ver cap. VIII.

(280) Ver cap. V.

(281) COLOMBO, Carlos, Ejecución hipotecaria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, p. 137.

(282) Ver lo expuesto al respecto en el cap. VIII, punto III.1.

(283) C. Nac. Civ., sala H, 1/7/1996, "Banco Credit Lyonnais Arg. SA v. Becerra" , LL del 23/12/1996.

(284) MOLINA PORTELA, A. M., "Ejecución especial hipotecaria con intervención notarial. Participación
del notario como auxiliar de la justicia", ponencia en XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa Gesell,
noviembre de 1995.

(285) Revista del Notariado, cit., ps. 355/61.

(286) Publicación citada, dictamen Dr. Palacio, p. 361.

(287) MOLINA PORTELA, A. M., "Ejecución...", cit., ps. 21/27.

(288) MOLINA PORTELA, A. M., "Ejecución...", cit., p. 31.

(289) Conf. C. Nac. Com., sala D, 21/2/1977, ED 11-951.

(290) C. Nac. Civ., sala H, 21/4/2004, "Medina, María Inés v. Álvarez, Héctor A. s/daños y perjuicios", ED
del 2/8/2004 (con dictamen en contra del fiscal de cámara que propone no mantener la inembargabilidad
cuando el inmueble ha sido ofrecido para garantizar otro negocio).

(291) Ver cap. VIII.

Citar: Lexis Nº 1002/002715

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / h) Cumplimiento de la sentencia

VI. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN. LEYES DE EMERGENCIA

1. Ley 25563

El estado de emergencia que hizo eclosión final al término del año 2001 y principios de 2002, y ya
reseñado en el cap. III (nota) {FD 1002 F-292], provocó, entre otras cosas, la necesidad de los
gobernantes de poner cierto coto a la cantidad de ejecuciones que se estaban sucediendo con motivo de
la crisis económica, y que afectaba a un muy considerable sector de la población, dada la enorme
cantidad de ciudadanos que se habían endeudado en préstamos personales e hipotecarios. De ahí que
salieran a tratar de recomponer la situación de dichos deudores suspendiendo los actos de ejecución
forzada.
 230
La primera ley que se dictó en ese sentido fue la 25563, que en su art. 16 rezaba: "Suspéndese por el
plazo de 180 días contados a partir de la vigencia de la presente, la totalidad de las ejecuciones judiciales
o extrajudiciales, incluidas las hipotecarias y prendarias de cualquier origen que éstas sean, incluso las
previstas en la ley 24441 y en el art. 39 , dec.-ley 15348 y las comprendidas en la ley 9643 modificada
por la ley 24486 ...".

Aunque en más que confusa redacción y técnica legislativa ya que no quedaban muy en claro las
excepciones a la suspensión en orden a la naturaleza del crédito, el bien a ejecutar, etc. (nota) {FD 1002
F-293], lo cierto es que, por lo menos, el precepto hacía expresa referencia a las "ejecuciones judiciales y
extrajudiciales" y no al trámite de conocimiento que incluiría a la iniciación y tramitación inicial de los
juicios ejecutivos. Es decir, se suspendería la etapa de ejecución propiamente dicha. Así se interpretó
jurisprudencialmente en forma mayoritaria.

Las confusiones de redacción motivaron la modificación del art. 16 , a través de la ley 25589, en su art.
12 . La nueva norma aclaró una serie de cuestiones que se mantenían oscuras y ambiguas en la
redacción anterior y modificó otras en cuanto a su alcance. En primer lugar quedó circunscripto el ámbito
de aplicación a los "actos de subasta de inmuebles en los que se encuentre la vivienda del deudor o
sobre bienes afectados por él a la producción, comercio o prestación de servicios...". En el ap. b) se
contemplaba la ejecución de "medidas cautelares que importen el desapoderamiento de bienes afectados
a la actividad de establecimientos comerciales, fabriles o afines que los necesiten para su
funcionamiento".

Con esta modificación quedó definitivamente limitada la suspensión a los actos de subasta -es dable
entender que ello es una vez decretada la subasta para los actos que llevan a su concreción en el
proceso de remate y que culmina con el acto mismo de venta- y en los supuestos específicamente
contemplados por el precepto.

Esa suspensión generó muchos planteos de inconstitucionalidad de la referida normativa, intentando los
acreedores que no se les paralizara sus respectivas ejecuciones.

Ahora, más allá de los muy atendibles inconvenientes que les trajo a aquéllos tal paralización, sobre todo
si se piensa en los muchos acreedores que optaban en la época de la convertibilidad por invertir en
préstamos dinerarios a terceros, sin contar con demasiados recursos, siendo las sumas invertidas sus
únicos ahorros (y por tanto dependiendo en gran medida de la devolución del préstamo así como que
podían llevar) y otros que llevaban tras de sí años sin cobrar la deuda, no puede desconocerse la
situación de verdadera emergencia social, aún más que la económica, y tales estados de crisis terminan
perjudicando invariablemente a la población en su conjunto. Eso es algo que debiera tenerse siempre en
cuenta para no dejar que las cosas lleguen, en la medida de nuestras posibilidades como ciudadanos, al
estado en que se encontraban a principios del año 2002, exigiendo de los gobernantes, en el marco de
instituciones estables que sirven para ello, cuanto sea menester. Pero ya producida la situación de
emergencia, en ese marco, no puedo considerar que esa normativa fuera inconstitucional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado en varias oportunidades que no lesiona

garantías constitucionales la suspensión de juicios en la etapa de ejecución de sentencias firmes, siempre
que no se altere su sustancia (nota) {FD 1002 F-294]. Es que tal como magistralmente lo ha expuesto el
Dr. Boffi Boggero in re "Russo, Ángel v. De Delle Donnee" , del 15/5/1959", hay que distinguir entre el
derecho originado en una sentencia firme (o en un contrato) de aquél inmediatamente nacido de la ley de
conseguir que el Estado ponga en movimiento la tutela jurisdiccional en beneficio del derecho emanado
de la sentencia o contrato. Puede ocurrir que las leyes frustren un derecho adquirido por sentencia o
contrato o que sólo suspendan razonablemente su ejecutoriedad. En el primer caso, el derecho es
transgredido y la garantía del art. 17 , CN, obliga a que se tenga a la ley por inconstitucional; en el
restante, el derecho adquirido es respetado esencialmente desde que solamente se suspende de modo
razonable el momento en que se le podrá hacer efectivo pero cuando ese momento llegue, el titular podrá
ejercerlo tal como lo adquirió cuando se dio la suspensión, inmodificado en su esencia (nota) {FD 1002
F-295].

Toda esta cuestión relacionada con la restricción más amplia que pueden sufrir los derechos y garantías
constitucionales toca directamente a las facultades que posee el Estado en una situación de emergencia
 231
como la que habría dado sustento a la legislación atacada. Declaró el Parlamento, en uso de facultades
que la Constitución Nacional le ha otorgado como representante del pueblo, en el art. 1 , ley 25563, "la
emergencia productiva y crediticia originada en la situación de crisis por la que atraviesa el país hasta el
10/12/2003".

Y, como ya se expresó, más allá del uso indiscriminado que del instituto de la emergencia han podido
hacer los gobernantes a lo largo de nuestra historia y sobre todo la reciente, lo que de algún modo
desvirtuó el concepto, lo cierto es que esa situación era incuestionablemente real. Téngase en cuenta que
se trataba de limitar con una suspensión temporaria las ejecuciones sobre bienes que afectan la vivienda
y la producción cuando la sociedad se encontraba transitando un período de altísima recesión económica,
y de retracción del mercado, en que no existían prácticamente ofertas en los remates judiciales y en
medio de una conmoción dada por las medidas económicas que han debido adoptarse y que implicaban
variar un sistema de fijación de precios vigente por más de diez años, alterando las reglas de juego hasta
ese momento existentes, con la total incertidumbre para acreedores y deudores respecto de los valores
en juego y la forma en que ello cubriría o no las deudas pendientes.

La emergencia fue declarada por el Parlamento, la situación de gravedad institucional, económica y social
que nos tocó vivir es por toda la sociedad conocida y en la medida en que la suspensión no impedía la
tramitación de los pleitos en su etapa de conocimiento ni el reconocimiento judicial consecuente, en su
caso, y no afectaba más que la etapa de ejecución forzada -por un lapso bien determinado y específico-
manteniendo inalterada la sustancia del reconocimiento judicial del crédito de la accionante, conservando
cautelado, además, el bien sobre el cual se hace efectiva esa ejecución para no frustrar el derecho del
acreedor, no se violenta con ello, en ese marco de emergencia, la garantía constitucional de la propiedad.
Tampoco el derecho fundamental de una tutela judicial efectiva que, hoy por hoy, no caben dudas de que
tiene reconocimiento internacional y consagración constitucional expresa de acuerdo con la incorporación
que efectúa el art. 75 , inc. 22, de los tratados internacionales allí mencionados (art. 8 , Declaración
Universal de Derechos del Hombre: art. 8 , Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14 ,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

La tutela judicial efectiva se cumple así como también el derecho de peticionar a las autoridades en tanto
el acreedor se ha presentado reclamando la condena al deudor y confrontado con éste, se ha producido
el reconocimiento de aquél, cautelando además el bien gravado con hipoteca para el cobro forzado por
parte del acreedor, y decretando el remate que queda suspendido, lo cual asegura la satisfacción de su
crédito y en un lapso razonable que no implica privación de justicia. Mantiene inalterable ese derecho y el
acreedor sólo deberá aguardar un lapso específico -180 días-, al término del cual recobrará todo su vigor
la posibilidad de rematar judicialmente el bien del deudor para cobrar su crédito, mientras que dicha
suspensión obedece a razones que involucran el bien de la comunidad como tal, o de un grupo
importante de ella, que quedarían sin vivienda.

Ante dichas situaciones de emergencia todos perdemos, en el sentido de que vemos afectados el pleno
goce de nuestros derechos y ello en pos de sacar a la comunidad, esto es, a nosotros mismos -en tanto
esos fines sean los que persigan los gobernantes- de esa situación de peligro. No hay que olvidar que,
por ello, la Constitución Nacional no consagra derechos absolutos sino que éstos se ejercen conforme a
las leyes dictadas por el Congreso en uso de facultades que la comunidad le ha otorgado para ello y si se
ajustan a mandatos constitucionales por tal razón se encuentra justificada la restricción de derechos y
garantías constitucionales en miras a ese interés general que el Estado intentará preservar, y siempre
que así, y con esa finalidad, lo hagan los gobernantes.

Se verían, sí, afectados gravemente los derechos de los ciudadanos si tales medidas resultaran un
ejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a la situación de emergencia, tantas veces
recordado por el Alto Tribunal, y confiscatorias de derechos y garantías constitucionales y para ello
ejercerá el control el Poder Judicial. El art. 16 , ley 25563 -con la reforma de la ley 25589 -, hace
mención expresa a "los actos de subasta" con lo cual está presuponiendo el decreto de la misma y refiere
el procedimiento de remate -constituido por una serie de actos que culminan en la subasta misma- que no
podrá llevarse a cabo en el plazo que fija la ley.

La normativa referenciada tuvo vigencia hasta fines del año 2002. Con posterioridad, esto es el 8/5/2003,
fue sancionada la ley 25737 por la cual quedaron suspendidas otra vez, ahora por el plazo de noventa
 232
días, las ejecuciones que tuvieran por objeto "a la vivienda única, sea cual fuere el origen de la
obligación". Exceptuando los créditos de naturaleza alimentaria, los derivados de la responsabilidad por
comisión de delitos penales, créditos laborales y causados en responsabilidad civil (art. 1 ).

La ley no aclara su alcance pero cabría entender que al referirse a "las ejecuciones" estaría haciendo
referencia a los actos de ejecución específicamente y que solamente pueden darse a partir del decreto de
subasta. Lo contrario, además, importaría una dilación sin sentido en el trámite y que podría perjudicar al
accionante inútilmente, ya que el expediente se encontraría paralizado por el plazo de 90 días sin que los
trámites preparatorios, o aún más, la etapa cognoscitiva previa del juicio ejecutivo, lleguen a incidir en la
ejecución concreta de la vivienda única del deudor, siendo esto lo que se está tratando de proteger con
esta normativa. No hay que olvidar que la finalidad de la ley es, claramente, otorgar un tiempo a los
deudores para que puedan recomponer su situación y convenir con el acreedor la cancelación de la
deuda sin llegar al desapropio de su vivienda lo cual crearía una situación social crítica dada la gran
cantidad de deudores involucrados, y ello puede tener lugar sin necesidad de afectar los derechos de la
otra parte ante la eventual frustración de un acuerdo de partes.

Para ello se creó luego, mediante el dec. 247/2003 , un Registro de Ejecuciones Hipotecarias -Vivienda
Única- en el cual debían inscribirse los deudores comprendidos en el supuesto que contempla la ley
25737 , y los acreedores en forma optativa.

Y, por su parte, el dec. 104/2003 había constituido en el ámbito del Ministerio del Trabajo lo que
denominó "Unidades de Emergencia Legales" que intervendrían a solicitud del deudor o del acreedor en
las ejecuciones, en un procedimiento voluntario y gratuito de conciliación, sin suspender el procedimiento
judicial, aunque ello vendría con posterioridad mediante la ley 25737 .

Como puede observarse, se adoptó desde el Estado una serie de medidas tendientes a paliar la grave
situación en que se encontraba un importantísimo sector de la población, el cual además estaba
ejerciendo una presión concreta. Y que pacificaran, de algún modo, a la comunidad frente a condiciones
de profunda emergencia y crisis social.

2. Ley 25798

Si en el punto anterior pudimos advertir, y entonces comprender, las acciones tomadas por el Estado para
paliar la situación de conflicto social que se vivía en aquellos duros momentos del año 2002 sobre todo, y
frente al reclamo de miles de deudores hipotecarios que podían perder su vivienda, no puede decirse lo
mismo de la sanción de la ley 25798 . Concebida en un momento histórico radicalmente diferente, no ha
hecho otra cosa que crear una nueva fuente de conflicto social e introducir en la comunidad
enfrentamientos que la judicatura, en un arduo camino, había comenzado a diluir.

Es que una vez transcurridos los primeros momentos de la emergencia de comienzos del año 2002, se
trató desde los tribunales, en una difícil tarea, de avenir a las partes, intentando brindar una solución
equitativa para ambas, a fin de repartir y reparar un poco los perjuicios que la nueva legislación podía
causarles a una u otra (nota) {FD 1002 F-296]. En ello coadyuvó la paulatina estabilización de la situación
económica y un mayor deseo de encontrar una salida para la crisis que se había vivido.

Pero llevó mucho tiempo de apaciguamiento de los ánimos de acreedores y deudores que se mantenían
en un principio en una posición irreductible, hasta llegar las mismas partes a buscar una solución
consensuada en muchos de los casos. Este accionar permitió una cierta pacificación social (ésta es en
definitiva una de las labores de la judicatura) a lo largo del año 2003, y había comenzado a poner las
situaciones de conflicto en un plano de mayor seguridad para los litigantes.

Y cuando empezaba a tomar contornos más firmes, luego de una ardua tarea, lo reitero, por lo cual hubo
que desentrañar, desde los tribunales, normas intrincadas, dificultosas, escuchar a las partes, llamarlas a
consensuar, decidir sobre la constitucionalidad o no de las leyes dictadas en una verdadera emergencia,
surgió esta nueva normativa que arrasó de un modo absolutamente desaprensivo con toda esa faena de
pacificación, tan sólo para crear una fuente de conflictos que, me atrevería a decir, no puedo vislumbrar
con solución.
 233
Cuán difícil resulta para nuestro pueblo -y cuando menciono a la comunidad pienso en sus gobernantes
pero creo que somos todos los ciudadanos quienes debemos comprometernos en ello- tomar realmente
en serio la empresa de hacer lo que mejor sirva para el país, para nosotros mismos como comunidad y no
como individuos aislados. Asumiendo seria y responsablemente la tarea con vistas a y con el deseo
prístino de llevar adelante un cometido tan fundamental como el de permitirnos una nación digna,
respetable y contenedora de todos sus miembros.

Es cierto que los deudores hipotecarios podían encontrarse en una situación por demás difícil y pudieron
ejercer su legítima presión sobre los gobernantes. De hecho llegaba un punto en la tarea antes
mencionada para los tribunales, en el cual nada más podía hacerse porque los deudores no tenían con
qué responder frente a la deuda generada, por lo que el desenlace ineludible era la subasta de la
vivienda única para miles de ciudadanos empobrecidos en la fatal década del ´90.

Pero no era la manera de hacer frente a tan terrible situación social el lanzar un sistema descuidado en
sus consecuencias y en su implementación, e irresponsable por ello, para que sean otros -llámense
acreedores, deudores, Poder Judicial- quienes carguen con el lógico corolario de ese verdadero engendro
jurídico y político que ha terminado siendo la ley 25798 . Y menciono ese último calificativo porque una
ley de esas características produce graves conflictos sociales que no son tenidos mínimamente en
consideración; en el caso de la 25798 aquellos que antes se veían como partes en una misma empresa
ahora se los enfrenta como enemigos que se quieren quitar lo que le corresponde al otro, y en última
instancia si el Poder Judicial no hace otra cosa que declarar la contraposición de esa normativa a claros
mandatos constitucionales será quien asuma frente a la sociedad el papel de vil ejecutor.

El constitucionalismo moderno ha procurado organizar el Estado en defensa de las libertades y derechos

del hombre, erigiendo a las garantías constitucionales como soportes de la seguridad jurídica que existen
frente al Estado, en cuanto constituyen medios para asegurar la vigencia de los derechos (nota) {FD 1002
F-297].

Seguridad jurídica significa que el ciudadano tiene una libertad sin riesgo, que puede organizar su vida
sobre la confianza en el orden jurídico existente sobre la base de la previsibilidad de las conductas
propias y ajenas y de la protección que pueda tener frente a la arbitrariedad y las violaciones al orden
jurídico.

Y ese orden jurídico como tal exige, además, la compatibilidad vertical y horizontal de todas sus normas,
y la supremacía absoluta de la Carta Magna, porque ello importa el sentido de aquellas garantías de los
particulares frente al Estado. Es deber de la jurisdicción examinar las normas que en el caso concreto se
traen a decisión y compararlas con el texto de la Constitución Nacional para averiguar si guardan o no
conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si resultan en oposición a ellas. En ello radica, quizás, la
competencia más relevante y delicada de la judicatura pues con tal cometido se inscribe la vigencia
efectiva de la separación de los poderes del gobierno del Estado que hace a la subsistencia de una
Constitución democrática. Con un sistema de frenos y contrapesos que persigue el equilibrio del conjunto
normativo constitucional.

Pero, por sobre todo, porque con ello el Poder Judicial debe procurar la protección de los derechos
constitucionales de los ciudadanos revisando, a través del control de constitucionalidad, si en las
decisiones políticas que caben a los otros órganos de poder se han respetado los derechos y garantías
consagrados en nuestra Ley Fundamental.

Conforme, entonces, con lo hasta aquí expuesto, como punto de partida en el análisis de la ley 25798 ,
hay que señalar que el régimen de refinanciación que impone tanto aquélla como su decreto
reglamentario no es facultativo para ambas partes como pareciera surgir en una primera lectura de la
deficiente redacción del art. 6 . En ese precepto se distingue a los acreedores financieros, a quienes
-presumiblemente sobre la base del distinto régimen al que estuvieron sometidos con la ley 25561 y el
dec. 214/2002 - se les otorga en forma exclusiva la posibilidad de optar por el régimen que se propone.

En cuanto a quiénes se encuentran fuera del sistema financiero, dice la ley que "la opción podrá ser
ejercida tanto por el acreedor como por el deudor". Respecto del deudor, se imponen en el art. 2
determinadas condiciones para considerar al mutuo como "elegible". Ellas son: 1) que el deudor sea una
 234
persona física o sucesión indivisa; 2) que el destino del mutuo haya sido la adquisición, mejora,
construcción y/o ampliación de vivienda, o la cancelación de mutuos constituidos originalmente para
cualquiera de los destinos antes mencionados; 3) que dicha vivienda sea única y familiar. En cuanto a
esta condición puede acreditarse, conforme lo dispuesto en el dec. reglamentario 1284/2003 , a través
de la respectiva escritura constitutiva de la hipoteca o por la documentación respaldatoria del destino
otorgado en el mutuo. Es claro que muchos acreedores cuestionarán la condición de vivienda única y
familiar que invocará el deudor y que ello deberá ser decidido judicialmente, para lo cual podrá acudirse a
todo otro medio probatorio, resultando el más adecuado la constatación efectuada inaudita parte. Por su
parte, deberá tratarse de un mutuo que no supere los $ 100.000 (el decreto reglamentario equipara en
uno a uno el peso con el dólar estadounidense únicamente a tales efectos) y es para aquellos deudores
que hubieran incurrido en mora en el período dado entre el 1/1/2001 y el 11/9/2003, manteniéndose en
ese estado para la fecha de sanción de la ley. Ese período indicado por el legislador no hace sino
refrendar cuanto he expuesto en el punto III.3 del cap. III referido a la fecha inicial que debía tomarse en
cuenta para evaluar la mora del deudor dado el estado de crisis existente a ese momento; reconoce
implícitamente con ello esa situación de crisis a la fecha de inicio que marca. Me remito a lo ya expuesto
en ese sentido en ese capítulo.

Respecto del acreedor, en rigor, parece muy improbable que la opción vaya a ejercerla ese contratante
dados los términos del sistema que se impone, pero sí que lo haga el deudor y si él lo hace, en tanto la
ley no menciona la necesidad de acuerdo con alguna de las partes si no que la opción puede ser ejercida
por una u otra, se tornará en coactivo para el acreedor. De manera que el sistema que instituye la ley
25798 , resulta obligatorio para los acreedores del sector privado. Y con ello se les impone un régimen
que importa lo siguiente, de acuerdo con sus términos:

a) Conforme el sistema de fideicomiso que se establece, el pago que efectúe el fiduciario al acreedor, de
la deuda existente por capital y en cuotas, desde la mora hasta que se concreta aquél (dice la ley en el
marco de la emergencia económica), no reconocerá intereses compensatorios ni punitorios, tampoco
gastos y honorarios. Nótese que el pacto de intereses en términos generales tiene siempre una función
integrativa del crédito y la expectativa del contratante relacionada en el caso del interés compensatorio
con el no uso del dinero y por la mora, con la anticipación de una previsión de daños y perjuicios sufridos
en ese caso. Ello queda anulado de un plumazo con la norma impuesta, además de los gastos del
proceso al que se ve obligado a iniciar el acreedor para cobrar su crédito (este punto quedó luego
modificado por la ley 25908 como se verá en el apartado siguiente). La mayoría de los acreedores
hipotecarios han debido iniciar juicio para el cobro de su acreencia, algunos cuentan con sentencia firme
en contra del deudor. Todo ello, más allá del gravísimo desconocimiento de la cosa juzgada aun cuando
se trate de una sentencia ejecutiva que importa una condena contra el deudor, el acreedor recibirá por su
acreencia el capital menguado por una parte, y por la otra, en las condiciones originarias del contrato,
títulos a plazo, como se verá en el punto siguiente.

b) El fiduciario cancelará al acreedor las "cuotas de capital" pendiente de pago desde la mora hasta la
fecha de dicho pago como se ha visto en el apartado anterior, y las "cuotas remanentes" -como las
menciona el decreto reglamentario- en bonos (art. 16 , inc. a], I y II, ley 25798 y cláusula viii], decreto
reglamentario); ello significa que la ley al mencionar las condiciones de pago "en adelante" y el decreto al
hablar "del remanente", en ambos casos las sujeta al pacto originario entre acreedor y deudor en cuanto
al monto y periodicidad del crédito (decreto reglamentario) pero no en las demás condiciones del contrato.
Con lo cual hace caso omiso de la caducidad de los plazos que normalmente pactan acreedor y deudor
contemplada para operar frente al incumplimiento de este último, y sujeta al acreedor a recibir, en el
monto y periodicidad convenidos originalmente, los bonos que en reemplazo de las cuotas pagará el
fiduciario en la periodicidad originariamente convenida. Y no parece que haya olvidado el legislador esa
particular previsión de caducidad de los plazos tan corriente en los mutuos hipotecarios pues la
contempla expresamente en el modelo de contrato a ser firmado por el deudor con el fiduciario para la
reestructuración de la deuda que establece el decreto reglamentario.

No puedo soslayar ni desconocer que el criterio de imponer una quita al acreedor de la envergadura de la
que se le impone puede hallar su justificación, en términos generales, en que se desinteresa a aquél
prontamente y no tendrá que aguardar al cobro forzado sobre el bien gravado y otros para satisfacer su
crédito del deudor, con lo cual el tercero que se hace cargo de la deuda puede imponer ciertas y distintas
condiciones dada su posición y el pronto pago de la acreencia que le permitirá el acreedor. Pero en este
 235
caso las condiciones que imponen la ley y el decreto reglamentario son a cambio de: 1) el pago de una
parte de la deuda pesificada; 2) sin intereses compensatorios y punitorios; 3) con los gastos totales del
proceso judicial a su cargo (estos dos puntos eliminados por ley 25908 ); y 4) en la restante, con bonos
que se atienen a los períodos originales del contrato, haciendo caso omiso del pacto de caída de plazos,
pero con sujeción a la normas sobre coeficiente de actualización y tasa de interés.

c) Todo ese sistema de pago implica la cancelación total y definitiva de lo adeudado (punto viii de la
reglamentación del art. 16 , ley 25798) y la subrogación del fiduciario en los derechos y garantías del
acreedor. La hipoteca no se extingue pues el fiduciario, ocupando el lugar del acreedor hipotecario, podrá
ejecutar la hipoteca y con el privilegio correspondiente a aquél, en caso de incumplimiento del deudor en
las condiciones establecidas en la ley.

d) En ningún caso podrá superar el pago que realiza el fiduciario el valor actual de mercado del inmueble
gravado (art. 16 , último párrafo). Esta previsión de la ley es lógica y razonable si se atiende a lo que
podía resultar la ejecución del inmueble con el cambio de sistema monetario ya que bien se podía
producir un notorio desfase en la relación existente entre la garantía dada para el préstamo, en cuya
concreción tuvieron en cuenta las partes el valor del inmueble a ese momento, y el valor actual de
mercado, ello en claro detrimento del hipotecante. Sin embargo, el legislador presume aquí que, con
relación a una deuda cuya pesificación ordena y manda a pagar en las condiciones impuestas por él, ese
desfase se produjo invariablemente en detrimento del valor del inmueble; y se le impone, además, en el
decreto reglamentario, deducir de ese valor de mercado la deuda por expensas, impuestos, tasas y
contribuciones (punto viii reglamentación del último párrafo del art. 16 ) con lo cual la pérdida que sufre
el acreedor es absoluta.

Ahora bien, lo hasta aquí reseñado permite advertir sin dudas que la ley 25798 transgrede claros
mandatos constitucionales.

Violenta, en primer término, el principio de igualdad ante la ley que contempla el art. 16 de la Carta
Magna. Desde que la crisis económica, financiera, social, que dio lugar a la emergencia declarada por el
Estado nacional y en cuyo marco se inscribe esta normativa tuvo lugar y mostró sus peores facetas han
transcurrido ya dos años y sus efectos no son los mismos hoy que en ese entonces. En un largo camino
se fueron adaptando los contratantes con una jurisprudencia que fue alentando el consenso y lograr la
paz social. Se introduce, no obstante, una nueva fuente de conflicto social.

Además, una gran cantidad de acreedores ejecutó en ese contexto la garantía hipotecaria y cobró su
crédito (sin mencionar los que lo hicieron en moneda extranjera por hallarse el deudor en mora), con
intereses compensatorios y punitorios, las costas del proceso, algunos aplicando la teoría del esfuerzo
compartido, etc. Otros quedan sometidos a un régimen radicalmente opuesto.

Es verdad que la situación socioeconómica en que se vio envuelta el país en la última década del siglo
pasado y que hizo eclosión a fines de 2001 y principios de 2002 pusieron tanto al acreedor como al
deudor en una situación de manifiesta inequidad y con riesgo para miles de deudores de perder su
vivienda; ello con visos de provocar un conflicto social muy grave. Es desde ese lugar que el Estado
debía tomar medidas para impedir una situación que afectaría a una gran porción de la ciudadanía. Y en
ese sentido el fin de la ley es también por demás loable al intentar proteger la vivienda como elemento
sustentador de la más elemental y digna necesidad humana.

Para ello se exige, entonces, un sacrificio del resto de la comunidad en haras de lograr el bienestar
general.

Pero en este caso se está requiriendo un sacrificio por demás extremo de otro sector de la sociedad, que
también se ha visto afectado por la crisis que ha suscitado la declaración de emergencia y violentando
con ello ese derecho a la igualdad ante la ley.

Es bien conocida la interpretación del Alto Tribunal en el sentido de que la ley es igual para todos en
circunstancias iguales pero es claro que resulta violatorio de ese principio gravar a una categoría en
términos tan expoliatorios como los expuestos, a fin de beneficiar a otra, cuando la finalidad de la ley es
buscar la paz y el beneficio de la comunidad toda. Así expuesta la solución desde el gobierno del Estado
 236
no se crean sino nuevos conflictos afectando seriamente la paz social y la credibilidad de los ciudadanos
en sus gobernantes. En un primer momento lo fue por la expropiación de la vivienda que podían sufrir los
deudores y sus familias a causa del incumplimiento seguramente derivado de las condiciones de crisis
económica que se estaba viviendo en el período 2001-2002. Ahora lo es la virtual desaparición del crédito
de los acreedores hipotecarios particulares que se ve convertido en uno sustancialmente reducido, sin
garantía en rigor de verdad y más allá de lo dispuesto en el art. 16 , inc. e) y sujeta a plazos para el pago
en bonos, sin reconocimiento con relación a los accesorios pactados entre las partes con una finalidad
específica y reconocida como razonable.

Como se ha expresado, la normativa en análisis se inscribe en el marco de la emergencia declarada por

el Congreso nacional y que ha sido verdadera, real, tangible y debía ser superada, para lo cual los
poderes llamados políticos debían utilizar herramientas excepcionales a su alcance a fin de dar cese a tal
situación. Pero ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en ningún caso los amplios
poderes que se le otorgan a los poderes políticos en tal situación pueden afectar derechos
constitucionalmente reconocidos. Y ha brindado pautas muy claras al respecto: "La restricción que
impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el
tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o
contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a
diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales" (nota) {FD 1002 F-298].

Ahora, el modo en que se distribuyen las cargas y se impone un sacrificio mucho mayor a los acreedores
privados -no a las entidades financieras que pueden optar ellas por someterse al régimen creado o no-,
muchas veces simples ciudadanos que también dependen de la devolución del dinero que han prestado
para su subsistencia, y tal como se ha descripto en la presente, importa una impactante mutación, una
alteración violenta de los derechos emergentes del contrato que han celebrado. Ni mencionar los casos
en que media sentencia ejecutiva, y que en ciertos aspectos, sobre todo en cuanto a la condena del
deudor a pagar determinada deuda admitida, pasa en autoridad de cosa juzgada. En estos últimos
supuestos la transgresión resulta de suma gravedad. Cosa juzgada formal significa, esencialmente, para
ese proceso en que se dictó, y sobre las cuestiones decididas no puede reabrirse el debate. La misma
función jurisdiccional se ve violentamente afectada en su eficacia que se apoya en una clara división de
poderes.

Pero el acreedor no sólo recibirá en pago una cosa distinta de la debida (art. 740 , CCiv.) sino que
acusará un impacto patrimonial cuantioso, ya que verá reducido su crédito a su tercera parte y con una
parte del pago traducido en títulos a plazo. No pueden caber dudas en cuanto a que esto menoscaba
muy gravemente el derecho de propiedad reconocido en el art. 17 , CN.

Tampoco importará un verdadero alivio para los deudores en la medida en que debe abonarse una deuda
que seguramente a lo largo del proceso se ha mostrado incapacitado para afrontar. Por lo que la solución,
creo, pasará más por el acuerdo que puedan lograr las partes en la ejecución judicial, aviniéndose el
acreedor a un plan de pago de la deuda que le permita al deudor salir de la situación de emergencia, y al
deudor no escudarse en una posición irreductible que puede traerle muchas complicaciones.

La ley requiere del deudor que presente ante la autoridad administrativa: a) una declaración jurada
otorgada por abogado y/o escribano con firma legalizada por los colegios respectivos y/o secretario del
juzgado donde tramita la ejecución, sobre la legitimidad, subsistencia, y plenos efectos legales del mutuo.
Resulta muy difícil suponer que un escribano o un abogado vayan a prestarse a certificar sobre la
legitimidad del crédito, máxime si no tiene sentencia de remate; tampoco podría hacerlo el secretario del
juzgado en tanto no exista pronunciamiento al respecto y deberá siempre hacerse en esos exclusivos
términos, resultando por demás pretensiosa la requisitoria que exige la ley. En cuanto a los plenos
efectos del mutuo solamente podría referirse a la circunstancia de contar con sentencia de remate que
hiciera posible la ejecución del gravamen y en tal sentido deberá certificarse; b) una declaración jurada
otorgada por contador público nacional, con firma legalizada por el colegio respectivo, que acredite el
monto definitivo del crédito: esto también deviene en un requisito de muy difícil cumplimiento cuando no
media liquidación aprobada del crédito; c) una certificación emanada de un profesional habilitado que
certifique la valuación fiscal del inmueble hipotecado (art. 7); d) una declaración jurada que acredite el
ingreso del grupo familiar del deudor (art. 8 , ley 25798).
 237
Como puede fácilmente advertirse, son verdaderos obstáculos los que deberá sortear el deudor en sede
administrativa y mayores gastos para lograr la adscripción al régimen que establece la ley, con lo cual
sería más saludable que su aplicación o no en cada caso se evalúe y decida por el juzgado interviniente
en la ejecución antes de la presentación definitiva del deudor ante la autoridad administrativa para
evitarle, en caso de decidirse su inconstitucionalidad, las mayores erogaciones que la ley le impone.

3. Ley 25908

Esta nueva ley, sancionada el 23/6/2004 (nota) {FD 1002 F-299], modifica a poco tiempo de haberse
dictado la ley 25798 dos de sus artículos (11 y 16 ), suavizando levemente y completando algunos de
los aspectos apuntados precedentemente, y permite comprobar las señaladas dificultades de aplicación
de esa normativa y la falta de seriedad del legislador al imponer un sistema de refinanciación complejo,
impráctico e inequitativo que ha dado lugar a muchas críticas.

El art. 11 , ley 25908, en su nueva redacción, faculta al Poder Ejecutivo a determinar -al reglamentar la
ley- los instrumentos que los deudores deberán suscribir para la subrogación del acreedor hipotecario por
parte del fiduciario, dándole a aquél entonces mayor libertad para establecer ese aspecto.

Por su parte, el art. 16 modificado hace alusión a que el fiduciario analizará la elegibilidad del mutuo y
declarará su admisibilidad en un plazo de 45 días. No lo aclara la ley pero podría llegar a interpretarse
salvo que la reglamentación aclare el punto, que el fiduciario merituará otras condiciones fuera de las ya
establecidas en la ley 25798 (a las cuales no se remite en forma expresa), a los fines de la inclusión en
el sistema.

Y en lo que aquí interesa -y antes no contemplaba- establece en el inc. c) que en caso de encontrarse
pendiente la ejecución contra el deudor, la acreditación en el expediente del ejercicio de la opción
prevista en el art. 6 no la suspende pero dice, con muy mala redacción, "limitar los efectos de la
sentencia de remate" a los que enumera a continuación, esto es: a) la determinación de la procedencia
del juicio ejecutivo o no (resulta bastante bizarro que el legislador le indique al juez, que constituye el otro
poder del Estado, que en la sentencia de remate se pronuncie, en cumplimiento de su función
jurisdiccional propia, sobre la procedencia de la ejecución o no, pues es justamente sobre ése que debe
decidirse conforme a derecho); b) la liquidación final de la deuda exigible por capital, intereses y costas a
los efectos del punto g). Aunque no parece ser técnicamente precisa, la norma al hablar de "liquidación
final" da la idea de fijar las pautas para que el fiduciario efectúe el pago al acreedor de su crédito,
haciéndolo quizás un poco más atractivo para éste, ya que el inc. g) hace mención a la cancelación de las
cuotas pendientes de pago que hace el fiduciario (nótese que antes indicó capital sin distinguir mas aquí
se refiere a las cuotas de pago, esto es, reafirma la ley 25798 en cuanto disponía que no cancelará el
total por la caducidad de los plazos que pudieron pactar las partes) pero por otra parte incluye intereses y
costas que estaban específicamente excluidos, agregando en forma expresa que los honorarios y gastos
hasta la sentencia de remate serán cancelados por el fiduciario. En este punto el legislador se hace eco
de las críticas que recibió la ley 25798 , y conforme vimos en el apartado anterior, por poner a cargo del
acreedor esos accesorios y trata de enmendar ese desacierto con esta modificación. De todos modos,
aunque importa tornar bastante menos inequitativa la situación del acreedor particular, habrá que ver con
la reglamentación -y por supuesto dentro de cada caso concreto- si importa una mejora sustancial en la
posición de aquél que logre evanecer la falta de atinencia de aquélla a los mandatos constitucionales,
conforme hemos resaltado en el apartado anterior.

La sentencia de remate debe contener también, de acuerdo con el punto II del inc. c) del art. 16
reformado, un pronunciamiento sobre los intereses, que no podrán superar la tasa pasiva promedio en
pesos que publica el Banco Central de la República Argentina o la pactada, si ésta fuere menor. Aclara la
reforma que la ejecución sólo podrá continuar de declarar el fiduciario inadmisible el mutuo lo cual debe
ser notificado al juzgado interviniente dentro de los diez días siguientes al plazo fijado al fiduciario para
expedirse. En este punto se expide sobre un aspecto en el que había guardado silencio.

Dispone además la ley que si la opción se ejerciera después de la sentencia de remate y antes de la
subasta se suspenderá el procedimiento hasta tanto el fiduciario notifique la no admisibilidad del mutuo.
Puede suceder que frente a la presentación del deudor el acreedor plantee la inaplicabilidad de la ley o su
inconstitucionalidad, en cuyo caso se deberá, de todos modos, suspender el trámite de la subasta hasta
 238
su resolución, en atención a los términos de la ley que no puede dejar de aplicarse mientras no exista
pronunciamiento firme en contrario. Del mismo modo, deberá ocurrir si el planteo se efectúa antes de la
sentencia de remate.

Destaco, finalmente, el inc. k) del mismo precepto reformado que establece, en forma ambigua y quizás
contradictoria con el resto del articulado, que el acreedor mantiene su garantía hipotecaria por la porción
"aún" no subrogada.

(292) Ver punto III.1.a.5.

(293) Véase lo expuesto por Daniel Truffat al respecto en su artículo de comentario a dicha normativa,
"Los sueños de la razón engendran monstruos: el art. 16 , ley 25563", ED del 25/3/2002.

(294) "Russo, Ángel v. De Delle Donnee, E.", 15/5/1959; "White de Torrent, María v. Gemma, C. vda. de
Decapite" , 13/5/1966; "D´Aste, Héctor v. Caja Nacional de Previsión para el personal del Estado",
15/12/1967.

(295) Conf. voto del Dr. Boffi Boggero, transcripto en JA del 13/3/2002, p. 42.

(296) Ver en ese sentido la doctrina elaborada sobre el esfuerzo compartido volcada en el cap. III.

(297) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional, t. I, Ediar, Buenos Aires,
p. 440.

(298) "Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicitud interv. urg. en: Smith, Carlos Antonio v. PEN
s/sumarísimo" [J 20020656], LL 2002-A-770.

(299) BO del 13/7/2004.

Citar: Lexis Nº 1002/002789

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / h) Cumplimiento de la sentencia

VII. BASE DE LA SUBASTA

Es requisito indispensable la fijación de una base determinada a partir de la cual el martillero intentará la
puja para lograr la venta del bien, y adjudicándolo, en última instancia, por dicho valor, si no aparecen
ofertas que la mejoren.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su art. 578 otorga prioridad al acuerdo de partes
para fijar esa base y ello resulta de práctica en las hipotecas en que aquéllas la convienen en el acto
constitutivo, generalmente tomando en consideración el monto del capital, o el del capital y lo que el
juzgado presupueste por intereses y costas al dar curso a la ejecución, o el monto de la liquidación del
crédito, o la elección por el acreedor entre dos o tres de esas opciones.

Debe respetarse, entonces, como primera pauta, el acuerdo de las partes con relación a la base del
remate, presumiéndose, como principio, que es lo más ajustado a la realidad de los hechos. Si no
existiera tal acuerdo se tomará como pauta los dos tercios de la valuación fiscal del inmueble.

Finalmente, se prevé en aquella norma la tasación del bien a cargo de un perito ingeniero, arquitecto o
agrimensor, y la base equivaldrá a dos tercios de esa tasación. De todos modos, por los gastos y
dilaciones que traen aparejada esta medida excepcionalmente se recurre a ella; la tasación significará no
una estimación del valor comercial sino la aplicación de reglas científicas que determinarán la calidad, el
estado y la dimensión del bien además de su ubicación y otros factores que confluyen, que se trasladan
al mercado según reglas precisas.

Ahora bien, la norma deja, más allá de las pautas establecidas, un margen a la apreciación del juez y la
posibilidad de apartarse de aquéllas, aunque de manera fundada, para evitar que los bienes sean
 239
malvendidos, inclusive de lo que ha sido acuerdo de partes (ello entraría dentro del amparo de
situaciones de abuso de derecho que le corresponde ejercer al magistrado).

Se ha entendido, en general, que la facultad otorgada al juez es a efectos de aumentar la base pero no
para disminuirla. Sin embargo, si la base convenida -por ejemplo cuando se toma en consideración el
monto de la liquidación del crédito con sus accesorios- es sensiblemente superior al valor real del
inmueble, entiendo que también podrá apartarse el juez de la pauta convenida, reduciendo la base para
no sacar el inmueble a un remate que estará destinado, desde su origen, a fracasar, provocando mayores
gastos y demoras. Es conveniente, por eso, que la base sea fijada, no en el decreto de subasta, sino
luego de realizada la constatación del estado físico y de ocupación del inmueble por el martillero
designado y requiriéndose de éste una estimación del valor que ayude en la evaluación. Ello permitirá al
juez analizar la totalidad de los elementos en juego para fijar una base que se ajuste lo más posible a la
realidad y que posibilite, así, el éxito de la venta. Con el auxilio del martillero que permitirá una tasación
real del inmueble al momento de la constatación es mucho más justo y también aportará mejores
resultados que la base la fije el juez sobre la base de tales elementos sobre todo para aventar cualquier
expectativa respecto de que las subastas son "negocios redondos" -recuérdese la presencia de "ligas de
compradores" que hacen de ello su negocio propio- en los que ni el acreedor ni el deudor salen ganando,
mucho menos la jurisdicción.

Si el acreedor hipotecario y el deudor propietario del inmueble a subastar están de acuerdo en que se
ofrezca por una base inicial mayor fijada por el a quo, que sea suficiente para cubrir el crédito y sus
accesorios y evitar, además, malvender el bien, no sólo no existe impedimiento legal alguno para atender
dicha exigencia sino que, por el contrario, los propios fundamentos de la providencia apelada y la norma
del art. 578 , Código Procesal, así lo imponen.

(C. Nac. Civ., sala I, 26/9/1996, "Szawula de Strazberg v. Kierszonowicz s/ejecución hipotecaria" ,
BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9008).

El acuerdo de partes para la fijación de la base de la subasta no tiene prioridad absoluta, pues el juez
puede apartarse de ello en ejercicio de sus facultades para impedir que los bienes sean malvendidos.
El art. 598 , Código Procesal, reformado por la ley 24441 no es de aplicación en lo referente a la
fijación de la base de la subasta y modalidades de venta del bien.

(C. Nac. Civ., sala J - "Caivano, R. v. González, J. y otros", Revista del Notariado, nro. 849, p. 201).

Aun cuando al juez le asiste la facultad de apartarse de la tasación, ésta no puede ejercerse de manera
tal que el monto fijado para la base se constituya en un serio obstáculo para la efectivización de la venta.
Es que la operatoria y las condiciones de compra en un remate judicial son totalmente distintas de las que
tienen lugar cuando se trata de una venta particular, de manera que, en principio, la base por la que se
dispone la subasta usualmente es inferior al precio real o de mercado.

(C. Nac. Civ., sala H, 18/9/1996, "Burastero, N. v. De la Sierra" , BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 8972).

No puede considerarse irrisorio el precio obtenido en el remate, a efectos de justificar su impugnación, si

casi duplicó la base comprensiva de un gravamen hipotecario y se duplicó la valuación fiscal.

(C. Nac. Com., sala D, 14/9/1981, "Hernández Madrid de Pinciottano, V. E. v. Barbalache, Ana" , ED
97-432).

No corresponde la nulidad de la subasta sustentada respecto del monto por el que se subastó el
inmueble, en cuanto el peticionante no sólo conocía con la debida anticipación la base que ahora
impugna y tácitamente lo consintió, sino que además tampoco surge de lo actuado que haya impugnado
oportunamente el informe de la Dirección de Rentas de la provincia que determinó dicha base con
sustento en el avalúo fiscal correspondiente (art. 553 , CPCCN).

(C. Civ. y Com. Paraná, sala II, 14/2/1980, "Banco de Entre Ríos v. Guden, Juan A.", Zeus, 20-392).

1. Fijación de la base en un segundo remate

 240
Fracasado el primer remate por falta de postores, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
establece que la base se reducirá en un 25%, y si tampoco existieran ofertantes en esa oportunidad,
saldrá a la venta el inmueble sin limitación en el precio (art. 585 ).

Lo que antes era entendido como una facultad del acreedor, quien podía o no peticionar el nuevo remate
con la base retaceada, pasó a fijarse -con la reforma a la legislación procesal de la ley 22434 - como
una pauta invariable. Y el segundo remate se dispone con la reducción de la base en el porcentaje
establecido.

Se ha admitido, en algunos casos, que la venta sin base pudiera efectuarse en el mismo día, transcurrida
media hora del acto fracasado, para evitar mayores gastos (nuevas publicaciones, etc.). Mas ello no
debería sino decidirse en casos excepcionales, pues siempre existe el peligro de que, sabiendo los
postores que existirá la posibilidad de un nuevo acto sin base, se retraerán de ofrecer en la primera
subasta. Es casi seguro que ello ocurrirá, por lo que ninguna virtualidad tendrá fijar la base reducida con
esa posibilidad en segundo término y en el mismo día, atentando así contra el éxito de la subasta, en lo
cual están interesados no sólo el acreedor y el deudor sino también la jurisdicción, en nombre de la cual
se efectúa el acto, y de cuya garantía y seguridad no se puede dudar.

En esta orientación, sí se le ha negado eficacia a cláusulas que autorizan la celebración de una segunda
subasta con una limitación prefijada, media hora después de la primera y una tercera sin base y al mejor
postor. En general, no se admite la posibilidad de dejar estas alternativas estipuladas -aun cuando
estuvieran pactadas por las partes- cuando se decreta la subasta, difiriendo la decisión sobre una posible
retasa para el caso de fracasar el primer remate.

Si el tribunal apelado dispuso que en el supuesto de fracasar el primer remate se efectuase uno nuevo
media hora después con una reducción de la base en un veinticinco por ciento, y en la hipótesis de
malograrse este último, otra subasta con igual intervalo y con una nueva reducción de igual proporción,
para finalizar con un cuarto remate sucesivo luego de media hora de espera, sin base, en tales
condiciones, lo decidido va en contra del espíritu y los propósitos de la norma del art. 585 , Código
Procesal, que contempla la posibilidad de remates sucesivos, pero a condición de que lo sean en fechas
distintas. De otro modo se estaría induciendo a los presuntos adquirentes a abstenerse de ofertar con la
certeza de que en poco tiempo la venta se efectuaría sin base, configurándose así un serio riesgo de
afectar el derecho de propiedad del ejecutado, que en caso de concretarse no podrá ser salvado
mediante la utilización de ninguna vía procesal.

(Corte Sup., 4/9/1984, "Brezca, Raúl o Brezca y Kizon, Raúl v. Barzani, Rosa y otra" , LL 1984-D-536).

La notable diferencia de precios obtenidos entre el primero y segundo remate resulta claramente
demostrativo del perjuicio causado al ejecutado, considerando ello no aisladamente, sino en relación al
conjunto de irregularidades observadas a lo largo de la subasta, de modo que ello no implica desconocer
la jurisprudencia elaborada en el sentido de que no es causa de nulidad del remate el bajo precio
conseguido que cubre la base.

(C. Nac. Civ., sala D, 14/8/1980, "El Trust Viviendas SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v.
Demartini, Luis A.", LL 1980-D-579).

Si el remate se realizó "sin base", conforme a lo ordenado por el juez frente a la ausencia de interesados
por las ofertas efectuadas con la base fiscal y aun con la reducción de ésta, estaba dentro de las
previsiones que se admitieran ofertas inferiores a los valores fiscales, partiendo de cero. Ello significaba
que en principio cualquier oferta era válida en tanto revistiera una mínima seriedad como "precio". De otra
manera, debió determinarse previamente cuál sería la oferta mínima por debajo de los dos tercios de la
valuación fiscal, o sea que no se haría la subasta "sin base", expresión que no tiene otro significado que
admitir como adquirente al mejor postor, entendiéndose como tal al que ofrezca la mayor suma mediante
acto que revista seriedad (del voto del Dr. Díaz Reyna).

(C. 3ª Civ. y Com. Córdoba, sala I, 4/6/1986, "Saleme, Elías, quiebra", LL 1987-C-183).
 241
La frustración de la subasta judicial no afecta sólo los intereses del ejecutante sino también los de la
jurisdicción en cuyo nombre se ejecuta el acto. Lo expuesto resta eficacia a las cláusulas contractuales de
mutuos hipotecarios que establecen la realización de una segunda subasta con la base reducida en un
veinticinco por ciento el mismo día de la primera y una vez transcurrida media hora del acto fracasado.

(C. Nac. Civ., sala F, 16/9/1996, "Deutsche Bank v. Ateiro SA y otros", LL Jurisp. Agrup. 24/9/1997, sum.
9).

La pretensión de que la subasta se lleve a cabo en una misma fecha, en forma sucesiva y con un
intervalo de media hora para el caso de que no hubiere ofertas de compra con la base dispuesta para una
primera instancia, debe ser rechazada. En efecto, tal mecanismo posibilitaría a los interesados
retrotraerse de ofertar en la primera subasta, esperando la segunda con la base disminuida, aun la
tercera, que se realizaría sin base minutos después de la hora fijada para aquélla.

(C. Nac. Civ., sala A, 18/12/1995, "Hideco SA v. Ruiz A.", LL Juris. Agrup. 24/9/1997, sum. 10).

VIII. SUBASTA PROGRESIVA O EN ACTO ÚNICO

Hemos visto que, en virtud del principio de indivisibilidad de la hipoteca, el acreedor puede, si ese
derecho real ha sido constituido sobre varios inmuebles, perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a
uno de ellos, a su elección, aunque el juez puede por causa fundada fijar un orden de venta de los bienes
afectados (art. 3113 , CCiv.).

Por su parte, el art. 569 , CPCCN, autoriza al magistrado, a pedido del ejecutado, a disponer que la
subasta se realice en distintas fechas y que se suspenda cuando el precio obtenido alcanzare a cubrir el
crédito, intereses y costas reclamados.

La norma tiende a evitar situaciones que pueden tornarse abusivas ingresando dentro de la corriente de
humanización de la ejecución. Es lógico que, si bien el remanente de la venta producida quedará para el
deudor, siempre será más conveniente para aquél conservar algún bien en especie, evitándose, así, una
expropiación sin sentido (nota) {FD 1002 F-300]. El ejecutado podrá pedir la subasta progresiva hasta que
comience la publicación de edictos. El juez deberá evaluar si el valor de cada uno de los inmuebles
podría alcanzar para cubrir el crédito del acreedor en su totalidad para admitir esa petición. Si resulta
evidente que será necesaria la venta de todos puede ser más perjudicial el fijar diferentes fechas para la
venta de los inmuebles.

Obviamente, para paralizar las subastas posteriores no deben quedar dudas de que la totalidad del
crédito ha quedado cancelado a cuyos efectos será menester que exista en la causa una liquidación
actualizada hasta el momento del remate debiendo calcularse, además, los accesorios hasta el efectivo
cobro y los gastos del proceso.

Es procedente, con carácter previo a la subasta del bien hipotecado, ordenar la subdivisión del inmueble
en propiedad horizontal, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3112 , CCiv., texto modificado por el
art. 1 , ley 11725, ya que aun cuando este procedimiento admite alguna demora en razón de los trámites
actuariales previos, proporcionará un valor más elevado que el actual, pudiendo asimismo tener un mejor
resultado económico en la subasta (del voto de primera instancia).

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 3/10/1986, "Banco del Suquía SA v. Levis Construcciones SA", LL
1987-D-573).

La división del inmueble en propiedad horizontal y consiguiente división de la hipoteca constituida sobre el
mismo, no perjudica el derecho del acreedor hipotecario cuya garantía resultará fortalecida por la
valorización que por esa vía cobrará el inmueble, y sin que esa ventaja pueda quedar neutralizada por la
leve postergación que el cobro de su crédito pueda imponer al acreedor hipotecario el trámite de la
constitución del edificio en propiedad horizontal.

(C. Nac. Civ., sala A, 30/8/1972, ED 46-750).

 242
Si cuando el ejecutado pidió la división del inmueble hipotecado había consentido el auto de venta, no
procede aquélla y nada autoriza a apartarse del criterio sentado anteriormente, tanto más si se considera
que la ley 11725 , modificatoria del art. 3112 , CCiv., no consagra ningún principio de orden público, en
el cual esté interesada la sociedad, sino únicamente el interés de los particulares, teniendo en cuenta los
supuestos que ella contempla.

(C. Nac. Civ., sala A, 2/2/1968, ED 33-608).

IX. SUBASTA EN LOTES O EN BLOQUE

Cuando son varios los inmuebles gravados con hipoteca o se trata de un inmueble susceptible de
dividirse en lotes, todos ellos y cada una de las porciones quedan afectados a esa garantía real.

Es por ello que la subasta por separado de cada inmueble o lote tiene que ver, en realidad, con el modo
de liquidar los bienes hipotecados y podrá darse siempre y cuando se puedan formar parcelas
económicamente rentables, según la explotación a la que estuvieran sujetas.

Significa, en los hechos, la división de la hipoteca: el carácter de indivisibilidad, se dice, no hace a su

esencia, y como tal, puede ser modificado por convención de las partes o por disposición del juez (nota)
{FD 1002 F-301].

Pero esta división es, en realidad, provisional y tiene como finalidad la subasta fraccionada. Después se
procederá a la cancelación parcial de la hipoteca a medida que se vayan vendiendo los inmuebles o lotes.

En definitiva, entonces, el principio general es la venta del inmueble o inmuebles hipotecados en bloque.
Pero si se dan las siguientes condiciones: 1) posibilidad material, económica y jurídica de la división; 2)
que no se siga lesión al acreedor, puede ser dejada sin efecto la indivisibilidad de la hipoteca.

La venta por separado podrá ser peticionada por el acreedor o por el deudor o por el tercer poseedor.
También podrá ser dispuesta de oficio por el juez en casos de evidente inconveniencia de la venta en
bloque. Recuérdese que la atribución del art. 569 , Código Procesal, está basada en un principio de
humanización de la ejecución, evitándose una expropiación sin sentido o situaciones abusivas, pero ello
sobre la base de no perjudicar tampoco al acreedor en el cobro del crédito que ha permanecido
insatisfecho y ha obligado a aquél a optar por el cobro compulsivo del mismo. Y en el caso, tratándose de
una ejecución hipotecaria, teniendo en cuenta además que, en virtud del principio de indivisibilidad de la
hipoteca el acreedor tiene la facultad, si el derecho real ha sido constituido sobre varios inmuebles, de
perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos a su elección y que el principio está
constituido por la venta en bloque de todos los inmuebles gravados. Es menester ponderar también si los
lotes se hallan física y económicamente integrados, encontrándose funcionalmente afectados a un mismo
emprendimiento industrial porque ello tornará por demás conveniente, a los fines de concitar un mayor
interés en los eventuales interesados y una venta con mayores posibilidades de concreción y éxito.

El fraccionamiento en lotes para la venta del inmueble hipotecado (ley 11725 ) queda librado al criterio
del juez, siempre que no se cause lesión al acreedor.

(C. Nac. Civ., sala B, 8/6/1971, ED 38-603).

Estando firme el auto que ordena la venta del inmueble, es improcedente el pedido de venta del bien
hipotecado, subdividido, por cuanto debe respetarse el principio de la preclusión.

(C. Nac. Com., sala C, 25/3/1965, ED 12-375).

La división en lotes del bien hipotecado que autoriza el art. 3112 , CCiv., es un arbitrio que debe ser
aplicado prudencialmente, y cuando sea claro el abuso que importa la venta del inmueble indiviso, por la
manifiesta desproporción entre el monto del crédito ejecutado y el precio que probablemente se obtenga.

(C. Nac. Civ., sala A, 12/2/1965, ED 10-373).

 243
X. CITACIÓN DE JUECES EMBARGANTES E INHIBIENTES
Y DE ACREEDORES HIPOTECARIOS

La resolución que ordena la subasta debe ser comunicada, por medio de oficio, a los jueces que hubieran
decretado embargos o inhibiciones, y ello con la finalidad de que los respectivos acreedores hagan valer
sus derechos o puedan concurrir al acto para defender el valor del inmueble ejecutado. No tiene otro
objetivo por lo que no puede constituirse en ocasión para que los acreedores quirografarios soliciten el
aumento de la base de la subasta, que no les está permitido pues esa facultad está reservada a los
acreedores hipotecarios (el art. 575 , CPCCN, menciona solamente a los de grado preferente aunque no
existen inconvenientes para que pueda hacerse extensivo a los de igual grado).

Si existen varios juicios ejecutivos en los que fueron embargados los mismos bienes del deudor por
diferentes acreedores, la subasta de lo embargado debe ser hecha en el proceso que estuviere más
adelantado (art. 571 , CPCCN), debiendo el juez que la decrete comunicarlo a los otros jueces que
hubiesen ordenado el embargo de los mismos bienes, y a los acreedores hipotecarios si los hubiere. De
esta manera, embargantes y privilegiados reales quedan habilitados para hacer valer sus derechos ante
el juez de la subasta y sobre el resultado de ésta, al que quedan transferidos los embargos (art. 584 ,
CPCCN). Los jueces intervinientes en los demás juicios en que se decretaron embargos sobre los bienes
ejecutados, no pueden requerir del magistrado que decretó la venta la transferencia de supuestos fondos
remanentes, puesto que si existe diversidad de embargos se forma un modo de concurso particular para
dirimir los privilegios y prelaciones de los distintos acreedores, que debe decidir el magistrado a cuya
disposición se hallan los fondos.

(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 10/5/1983, "Emilio M. Biondini SRL v. Marisaya Sup. Corte y otros"
, JA 1984-III, síntesis).

La comunicación prevista por el art. 575 , Código Procesal, respecto de la resolución que ordena la
subasta del inmueble, se tendrá por cumplida con el diligenciamiento del oficio respectivo o de la cédula
pertinente en el caso del acreedor hipotecario.

(C. Nac. Civ., sala F, 31/5/1996, "N. de R. v. R. s/div. condominio", BJCC, año 1996, nro. 3, sum. 8325).

El art. 575 , Código Procesal, dispone que decretada la subasta de inmuebles se comunicará a los
jueces embargantes e inhibientes. Si bien los acreedores embargantes constituyen los principales
interesados en asumir la vigilancia del procedimiento y el contralor del acto de la subasta -en la que están
facultados para mejorar el precio mediante postura y eventualmente adquirir-, lo cierto es que no
alcanzan carácter de parte en el juicio, resumiéndose su actuación a la posibilidad de hacer valer sus
derechos en la etapa de distribución de los fondos obtenidos en el remate.

(C. Nac. Civ., sala C, 14/6/1983, "Furst Zapiola, Guillermo F. v. Loma Tendida SCA", LL 1984-A-489
[36544-S]).

Si bien el acreedor hipotecario goza de la facultad prevista en el art. 575 , Código Procesal, no puede
entenderse que el crédito del ejecutante se vea soslayado al tiempo de la fijación de la base de la
subasta.

(C. Nac. Civ., sala E, 17/4/1997, "Cowes, A. v. Valentini, N. y otros", LL del 20/8/1997).

Debe citarse, también, a los acreedores hipotecarios a efectos de que dentro del tercer día presenten sus
títulos. Se notificará a aquellos que figuran en el certificado de dominio aun cuando lo fueran respecto de
una porción indivisa del inmueble. Y es de toda lógica la exigencia de su citación pues el remate
implicaría, de lo contrario, la adquisición de un bien gravado con hipoteca que puede ser posteriormente
ejecutado por el otro acreedor hipotecario que no ha sido citado; con ella se logra, en definitiva, la
cancelación y extinción del gravamen en relación al nuevo adquirente. La notificación de la citación
deberá hacerse por cédula al domicilio real pues el que pudiera surgir como constituido en la escritura
hipotecaria respectiva sólo tiene eficacia entre las partes del contrato. En último caso, cuando no pueda
ubicarse su domicilio podrá ser citado por edictos que lo emplazarán expresamente. Pero de ningún
 244
modo la sola publicación de edictos dando a publicidad el remate, puede bastar para tener por notificados
a dichos acreedores. Así lo ha decidido la jurisprudencia en reiteradas oportunidades.

Para los acreedores hipotecarios privilegiados resulta suficiente presentarse en la ejecución seguida por
otro a efectos de gestionar y obtener el pago de lo que les corresponde, pues basta su registración dada
por la inscripción de la escritura en la que se constituyó esta garantía específica para que obtenga la
oponibilidad frente a terceros (nota) {FD 1002 F-302]. Pero por aplicación específica del art. 571 ,
CPCCN, los acreedores hipotecarios que se presentan en otro proceso no están eximidos de provocar la
respectiva ejecución para dar ocasión al deudor ejecutado de gozar de las garantías de un debido
proceso a fin de que pueda hacer valer su derecho (nota) {FD 1002 F-303].

La preferencia otorgada por el derecho real de hipoteca no queda condicionada, en cuando a su

invocabilidad y ejercicio, al tipo de proceso que elija el acreedor hipotecario para el cobro del crédito
garantizado pues basta su registración dada por la inscripción de la escritura en la que se constituyó esta
garantía específica para que obtenga la oponibilidad frente a terceros (nota) {FD 1002 F-304], pero es
necesario que medie un pronunciamiento a favor del acreedor que se presenta, es decir, que exista
condena en virtud de la cual quede reconocida la exigibilidad y procedencia de su crédito contra el
ejecutado. A partir de allí podrá reclamar el acreedor el cobro de su acreencia en la ejecución hipotecaria
en la que se presente como uno privilegiado, capturándose los fondos con el embargo que disponga el
magistrado que entienda en el proceso que lo tiene a aquél como accionante. Y es por lo expuesto que
no se ha admitido que el acreedor citado a la ejecución pretenda que se lo autorice a compensar su
acreencia con el precio de la subasta o que, en caso de que el inmueble sea adquirido por un tercero, se
le entregue el producto del remate, todo lo cual implica el cobro de su crédito en ese juicio y en forma
directa. En este último caso, decidida la cuestión de privilegios, si a dicho acreedor le corresponde,
deberá ser requerido por el juez de su propio proceso para que transfieran los fondos a la causa, y con
relación a los cuales debe haber ordenado su embargo. En dicho proceso seguirá su trámite de ejecución
y cobro.

Ahora bien, el hasta aquí descripto es, sin dudas, el mecanismo óptimo para hacer valer el derecho del
acreedor hipotecario y el que mejor consulta el interés de ambas partes sin hacerles perder la vigencia de
ciertos derechos fundamentales como son el de defensa en juicio, manteniéndose el equilibrio entre las
partes. Sin embargo, hoy por hoy, y pasado un nuevo tiempo de experiencia profesional en esta segunda
edición, vuelvo a repensar lo expuesto y tengo que reconocer que no puedo sino revisar lo sostenido en
el párrafo precedente, flexibilizando la rigurosidad de la exigencia allí contenida.

Porque es cierto y me parece correcta la postura que propicia que en ciertos casos el proceso del
acreedor citado contra el ejecutado puede ser suplido por un traslado que se le confiera al deudor
respecto de la presentación de aquél en el juicio en que se está llevando a cabo la subasta y para que se
manifieste específicamente con relación a la deuda que se le reclama, lo cual le permitirá a aquél obviar
un nuevo pleito. Ello posibilita que el deudor se expida al respecto y, en su caso, que medie un
pronunciamiento judicial concreto habilitando al acreedor para el cobro de su acreencia en el mismo
expediente de la subasta, sin tener que encarar los mayores gastos y tiempo que significa iniciar su
propio pleito para lo cual su citación e intervención en el juicio de la subasta puede resultar mucho más
fructífera y de una mayor economía de procedimiento.

Por supuesto que tal alternativa deberá hacerse efectiva siempre que sea posible una contradicción real
con el deudor, notificada por cédula para garantizar su efectivo conocimiento y procurando que la misma
contemple todos los resguardos que posee la intimación de pago por constituir en definitiva un trámite tan
esencial como aquél. De lo contrario se estaría violentando seriamente el derecho de defensa con un
trámite de ficción, meramente formal, que no permitiría un adecuado despliegue del propio conflicto entre
el acreedor presentado y el deudor y, por lo tanto, fútil sin cumplir la función que se le pretende dar para
que supla efectivamente el propio juicio del acreedor.

También se ha denegado la posibilidad de que se lo exima al acreedor citado del pago de la seña
correspondiente en caso de resultar adquirente en razón de que el importe de la misma debería cubrir,
primero, los gastos de la subasta frente a los cuales el crédito hipotecario queda postergado (nota) {FD
1002 F-305].
 245
Los acreedores hipotecarios de grado preferente están facultados para peticionar el aumento de la base
de la subasta para garantizar el cobro de su crédito; la norma prevé esta facultad únicamente respecto de
los nombrados, pero no existe razón para que no se haga extensiva a los de igual grado, situación
bastante frecuente en la práctica, por ejemplo, cuando varios acreedores participan en un mismo acto
constitutivo de la hipoteca, promoviendo luego uno de ellos la ejecución, solamente por la parte que le
corresponde.

El aumento de la base tendrá como pauta orientadora el monto del crédito con sus accesorios, intereses y
eventualmente costas en la medida en que todo ello surja del título respectivo como convenido por las
partes para la fijación de la base en caso de remate; de lo contrario, o si el título no es presentado por el
acreedor en el expediente, deberá tomarse en cuenta el capital, tal como ya constará en la causa, a raíz
del informe dominial correspondiente.

De todos modos hay que tener en cuenta que el aumento de la base deberá ser merituado por el juez,
sopesando todos los elementos obrantes en la causa, pues una base demasiado abultada y alejada de la
realidad del mercado puede resultar contraproducente y motivar el fracaso del remate.

El acreedor hipotecario citado no es parte en el juicio hipotecario, en el sentido de que no se convierte en

"coejecutante", dada la finalidad específica de su citación que es para la defensa de su derecho. Pero
puede, en esa línea, vigilar las condiciones de venta y participar en lo relativo a la liquidación del crédito,
si la corrección que pueda perseguir beneficia o afecta su propio derecho.

No puede oponerse a la subasta de una porción indivisa del inmueble hipotecado aun cuando su garantía
fuera sobre el todo y que se daría en el proceso por él iniciado, salvo que mediara conformidad de quien
inició la ejecución, siendo que éste posee preferencia sobre los gastos que le ocasionó la ejecución. En
ese supuesto el acreedor citado deberá inexorablemente seguir el trámite de ejecución en su propio
proceso y, eventualmente, pedir la suspensión de la otra subasta decretada para que sea el juez de su
propia ejecución el que la lleve a cabo. Aun cuando los trámites no estuvieran más adelantados (deberá
igualmente estar en condiciones de decretarse el remate) la realidad puede imponer que el juez de esa
ejecución le dé paso al trámite en el proceso iniciado por el acreedor citado si ello resultara, en definitiva,
más ventajoso para la efectiva venta del bien, y en consecuencia, para el cobro de los créditos
ejecutados. En relación a este tema me remito a lo expuesto en el punto siguiente en el que se amplía
este aspecto.

Si el acreedor citado no se presenta en el expediente ello no implica la pérdida de su derecho, salvo de la

concreta facultad que ha dejado de usar (pedir el aumento de la base por ejemplo). La prioridad en el
cobro la sigue manteniendo de acuerdo con el rango de su privilegio.

La falta de citación de los acreedores hipotecarios no acarrea la nulidad de la subasta aun cuando los
perjudica en el sentido de que puede el inmueble venderse por un menor precio al no incluir su propio
crédito en la base. La jurisprudencia así lo ha dejado establecido. Pero subsiste, sí, la hipoteca, pues la
citación se exige, en definitiva, para la extinción y cancelación del gravamen. Tampoco se levantará el
embargo pues el interesado no ha sido oído. En esos casos, si el precio obtenido en la subasta no
alcanza para cubrir su crédito, que es el interés último de su intervención, el comprador optará por
mantener la adjudicación cargando con la hipoteca, o por desistir de la compra.

Y frente a la presentación del acreedor que no ha sido citado deberá corrérsele traslado a las partes,
martillero, restantes acreedores y adquirente, resolviendo luego el juzgado, para lo cual será conveniente,
en caso de proceder, un pronunciamiento expreso declarando la subsistencia de la hipoteca.

La invocación de la nulidad de la subasta sobre la base de la omisión de citación al acreedor hipotecario y

comunicación a los jueces embargantes, no es admisible si no es aducida por las personas en cuyo
interés la norma ha sido establecida.

(C. Nac. Com., sala C, 10/5/1983, "Segura, A. v. Soneira, M.", ED 104-686).

 246
Corresponde hacer lugar a la acción por daños y perjuicios promovida contra los ejecutantes por el
comprador en subasta judicial que fuera anulada por no haberse practicado la citación de un acreedor
hipotecario.

(C. Nac. Civ., sala E, 29/8/1973, ED 53-295).

Subastado un inmueble hipotecado, al acreedor hipotecario se lo cita no sólo para que pida el aumento
de la base de la subasta sino también para que invoque y ejercite sus derechos con relación a la
liquidación del precio obtenido, por haberse trasladado su preferencia al cobro, del inmueble al precio
obtenido, pudiendo ser pagado con preferencia al actor. Por ello, y si la acreedora hipotecaria ha iniciado
el correspondiente proceso de ejecución, la oposición formulada por la misma a la desafectación de
fondos requerida por la actora no constituye ejercicio antifuncional de su derecho y debe hacerse lugar a
la misma.

(C. Nac. Civ., sala F, 14/12/1994, "Biscay de Cámara, Rosa G. v. Basile, Héctor H. y otra", JA
1995-III-343 [J 953121]).

Si el acreedor privilegiado no comparece a los autos su ausencia no puede ser interpretada como
renuncia a sus derechos y privilegios.

(C. Nac. Civ., sala B - "Coral v. Utz", JA 16-217).

La omisión de citar al acreedor hipotecario no constituiría causal de nulidad de la subasta, sino que
determinaría la subsistencia del gravamen constituido sobre el inmueble.

(C. Nac. Civ., sala F, 18/11/1985, "Brea, G. v. Ayud, V.", DJ 1986-II-405).

Es menester destacar, finalmente, que si resulta ser el Banco Hipotecario Nacional el acreedor
hipotecario al cual debe citarse, le corresponde un trámite especial acorde con su específica condición,
que se encuentra previsto en el art. 38 , ley 22232. En tales casos, una vez firme la sentencia de remate,
se le debe notificar la sentencia por cédula al presidente del Banco Hipotecario Nacional (hoy Banco
Hipotecario SA, sociedad con participación estatal que mantiene las prerrogativas de aquella normativa,
conforme al art. 28 , ley 24855), se le notifica en el domicilio de su Casa Central, requiriéndole para que
en el plazo de sesenta días se expida sobre si hará uso del derecho de preferencia a realizar el remate,
previsto en aquella normativa. Si se optara por el remate directo del inmueble hipotecado por su
intermedio, a lo que está autorizado aun cuando existieran otros acreedores hipotecarios o embargantes
o ejecutantes, deberá el juez que ordenó la subasta, suspenderla. Si no hiciera uso de la preferencia
otorgada, como acreedor privilegiado deberá presentarse en el expediente a hacer valer sus títulos.

La facultad otorgada al Banco Hipotecario Nacional por su Carta Orgánica para ejecutar bienes afectados
en garantía no debe ser trabada por los jueces, a menos que no sea ejercida abusiva o arbitrariamente,
por lo que corresponde, en tal caso, la suspensión de la subasta decidida por la citada entidad. En efecto,
esta última, ante la invocación de la deudora del pago cancelatorio por ella efectuado, no aportó elemento
alguno que permitiese presumir que ello no había sucedido, de modo tal que por un lado, la verosimilitud
del derecho de la peticionante no ha quedado desvirtuada, y por el otro, existe un real peligro en la
demora, pues el remate del bien tornaría ilusoria toda decisión ulterior.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed. sala I, 11/7/1996, "Segura, D. v. Banco Hipotecario Nacional s/med. caut.", ED
171-257).

XI. ACTUACIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO EN OTRO JUICIO EJECUTIVO

Ya se ha visto en el punto anterior cómo y con qué alcance se produce la citación de otros acreedores
hipotecarios. Pero sucede en la práctica tribunalicia que en muchas de las ocasiones al tener que
participar el acreedor hipotecario en otra ejecución, máxime si se trata de una correspondiente a un
acreedor de menor preferencia o quirografario, se ponen de manifiesto situaciones que tornan
verdaderamente impráctica la efectiva satisfacción del crédito del acreedor hipotecario en razón de no
conocer éste el verdadero alcance que viene dado al conjugar los derechos otorgados por la ley de fondo
con su aplicación en el proceso judicial en que debe hacerlos valer y adoptar, en consecuencia, las
 247
medidas procesales adecuadas por medio de las cuales podrán desenvolverse los poderes de agresión
que la ley de fondo le otorga.

En ese sentido puedo traer como ejemplo el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
sala D, in re "Safdie, Raimundo v. Alonso, Ricardo Pedro y otros s/ejecutivo" [J 20022992], del
27/11/2001, que me tocara comentar en su oportunidad (nota) {FD 1002 F-306]. Se trataba de una
ejecución promovida por un acreedor quirografario que había demandado inicialmente a sus dos
deudores -los que resultaban ser, además, deudores hipotecarios de otro-, para luego desistir aquél de la
acción respecto de uno de ellos en razón de la quiebra decretada contra el mismo. Continuaba la
ejecución en contra de la restante deudora que era titular dominial del 50% del inmueble embargado y
gravado, además, con hipoteca. Surge del fallo que llegado el momento de concretar la ejecución
mediante la venta forzada del bien de la condenada el acreedor hipotecario se opuso a la subasta de ese
porcentaje del inmueble afectado con el gravamen hipotecario y que correspondía a la condómina
ejecutada requiriendo el remate del todo, para lo cual invocó el principio de indivisibilidad de la hipoteca y
el derecho que de esa cualidad emergería para su garantía. Dicha pretensión fue correctamente
desestimada sobre la base de que se estaba ejecutando en ese proceso solamente a la titular del 50%
indiviso. Y poniendo de resalto el tribunal de Alzada que ese principio de invisibilidad no formaba
obstáculo para la ejecución parcial del bien, a través de delimitar los alcances de dicho principio en su
juego procesal.

Recordemos que el inmueble gravado puede ser perseguido en su totalidad, aun cuando parte de la
deuda hubiera sido cancelada por el deudor o que ofreciera pagar uno de los codeudores la parte que a
él correspondiere cancelando así una porción del crédito al que accede la hipoteca (nota) {FD 1002
F-307]. Mientras no estuviere pagada la totalidad de la deuda el acreedor no está obligado a detener el
procedimiento de ejecución ni a cancelar el gravamen, en todo o en parte, que continúa afectando al
inmueble como si ella no hubiera existido a los fines de su subsistencia como garantía. Del mismo modo,
si existen varios coacreedores, el pago a uno de ellos de su porción no extingue la hipoteca y el que
mantiene insatisfecha su porción conserva intacta la garantía, de tal suerte que puede ejecutar todo el
bien. Quien no ha cobrado mantiene afectado, con la garantía real, a la totalidad del inmueble gravado.

Queda claro, entonces, que mientras la deuda no esté íntegramente pagada, no hay obligación de
levantar la hipoteca y continúa garantizando el inmueble gravado al crédito o la porción del mismo que se
ejecuta (nota) {FD 1002 F-308]. Y, fundamentalmente, que lo que permanece inalterable es la garantía
hipotecaria, el gravamen constituido, hasta tanto se cancele el crédito al que accede la hipoteca y por el
cual tiene existencia.

Sin embargo, lo expuesto no significa que ese carácter indivisible de la hipoteca le confiera al acreedor
provisto de la garantía real un derecho absoluto en el marco de un proceso de ejecución forzada del bien
gravado y que es el ámbito donde se tiene que desarrollar su garantía. Ella es indivisible pero no va más
allá de eso y debe conjugarse con las normas procesales que rigen el trámite de ejecución, máxime
cuando se trata, como en el caso que analizamos, de un acreedor hipotecario que viene a participar de la
ejecución llevada adelante por otro ejecutante de su deudor o deudores. No obstante su derecho a
mantener afectado el inmueble habrá que entroncar su derecho con el del que promueve la ejecución
forzada en el marco de su propio proceso, y con el de los deudores, cada uno en su medida.

De ahí que resultara correctísima la decisión de la sala D de la Cámara Comercial en cuanto resuelve
desestimar la petición del acreedor hipotecario de que se ejecute el inmueble en su totalidad. Pero sobre
ello volveremos.

Recordemos antes que la exigencia de un pronunciamiento concreto contra el deudor respecto de la

exigibilidad y procedencia del crédito del acreedor hipotecario que se presenta en el juicio pretendiendo el
cobro del mismo resguarda el derecho constitucional de defensa que se vería gravemente transgredido al
permitirle al acreedor cobrar su crédito directamente sin haber oído al deudor y obtenerse condena en su
contra, frente a lo cual es la judicatura la que debe mantener el debido equilibrio. Por más privilegio del
que goce y no obstante la fuerza que emana de su propio título así como la verosimilitud fortísima de su
derecho no es posible saber si el deudor tiene algo que decir al respecto en cuanto al eventual pago de la
deuda que hubiera tenido lugar en forma parcial o total, su exigibilidad o liquidez, etc., por lo que requiere,
como en todo caso, que el acreedor haga valer y le sea reconocido su derecho. Ello resulta a veces
 248
bastante difícil de entender en la praxis diaria -quizás por ese afán que tenemos todos en esta sociedad
posmoderna, y a veces despiadada, de obtener todo en forma rápida, acelerada, no importa a qué costo y
cuánto y a quiénes se arrase con ello-, y los acreedores hipotecarios se presentan las más de las veces
con la ciega pretensión de hacer valer su privilegio en forma directa y absoluta, sin vislumbrar siquiera
este fundamental aspecto, y soslayándolo con la creencia de un derecho absoluto. Ello puede traer serias
complicaciones, tanto a ellos mismos que deben demorar su cobro sin haber previsto aquella
circunstancia (cuando no un avezado deudor -aunque no sucede las más de las veces- pueda introducir
planteos nulificatorios que le traigan más de un dolor de cabeza al acreedor y al juzgado), a las demás
partes con las cuales traba incidencias y al tribunal que entiende en la subasta en cuanto debe una y otra
vez resolver tales incidencias y conceder apelaciones frente a la insistencia ciega de los acreedores, o
por tener que subsanar luego eventuales nulidades. A más de resultar función primordial de la judicatura
la de resguardar los derechos más fundamentales de los ciudadanos frente a quienes se imparte justicia,
sería por demás deseable que los profesionales del derecho que se dedican a defender los intereses de
acreedores hipotecarios conozcan a fondo estos menesteres y profundicen con seriedad en la temática
pues así cumplirán cabalmente una función por demás primordial que también les compete y que muchas
veces olvidan, cual es la de formar, la de educar a los ciudadanos en el conocimiento de sus leyes, de
sus derechos y de sus obligaciones, y en una conciencia cívica que tanto bien puede hacer a la sociedad.

Volviendo a la decisión de la sala D de la Cámara Comercial no podía ser otra que desestimar la
pretensión del acreedor hipotecario, a pesar de dejar muy en claro la situación perjudicial que se producía
por la resolución adoptada, no solamente porque el principio de indivisibilidad de la hipoteca, como vimos,
no forma obstáculo alguno a la ejecución parcial que elige otro acreedor, sino, justamente, y ello es lo
más importante, porque lo contrario hubiera violentado gravemente el derecho de defensa, de jerarquía
constitucional, al no participar el restante deudor del proceso de ejecución en razón de haber sido
desistido por el ejecutante. Este último se encontraba en el pleno derecho de dirigir su acción contra
quien quisiera y no puede ser obligado a actuar en contra de su intención específica. Ese derecho, como
otros emanados de la Ley Fundamental, no pueden ser sino preservados por la judicatura, que mantiene
así el justo equilibrio y nunca y bajo ningún aspecto pueden ser dejados de lado en un Estado de
Derecho porque es una de las primeras bases de su subsistencia (el respeto a la Ley Fundamental y a las
instituciones que ella crea).

Deja sentado el Tribunal de Alzada, quizás por sentir que no es una decisión que aporte la mejor solución
para el caso, y como para advertirles a los justiciables en cuanto a sus posteriores pasos procesales, la
dificultad que sobreviene sobre la base de un pronunciamiento que, reitero, no podía ser otro en
salvaguarda de derechos superiores. Destaca la situación perjudicial creada en razón de la obtención de
precios inferiores en la subasta pública de porciones indivisas de un bien inmueble, siendo desfavorable
para todos los acreedores con vocación a percibir sus créditos del producido del remate y para los
deudores titulares del bien que verán indefectiblemente afectado el resto de su patrimonio en una
proporción similar a la disminución del precio que se obtuviera.

A lo que sumaría que la venta en pública subasta de un inmueble que está hipotecado pero sobre el cual
no se está haciendo efectivo el gravamen en su totalidad -con lo cual el acreedor con esa garantía, como
vimos, la mantiene hasta que se cobre en su integridad sobre la porción indivisa que no se ha ejecutado-
dificulta notablemente la venta porque desalienta desde el vamos a cualquier eventual comprador que se
vería en la complicación de tener que lidiar con ese gravamen respecto del porcentaje restante, y como
condómino de alguien que no conoce, más allá de que es bastante improbable que se lance a adquirir
una porción indivisa en esas condiciones. Resulta realmente impensable que alguien pueda tener la
intención de comprar un inmueble en esas condiciones. Es claro que sobre la parte ejecutada concurrirá
el acreedor hipotecario sobre el precio que resulte, de manera que aun cuando posee el derecho de
ejecutar el todo en relación al saldo adeudado, la subasta y la citación a la causa le impedirá ir sobre esa
porción ya rematada pero en la restante quedará sometida a su poder de agresión.

Toda esta situación procesal suscitada puede salvarse de haber contado el acreedor con su propia
ejecución previa evaluación de la estrategia profesional que mejor consultaba su derecho. En el caso no
sería posible como expresé en el punto anterior correrle un traslado al deudor pues la acción contra él
estaba desistida y ya no era parte en el pleito.
 249
Al contar con su propio proceso de ejecución el acreedor puede en casos como el reseñado aunar ese
juicio al del restante ejecutante que, si es quirografario o de rango menor -y le ganó de mano en la
ejecución-, sólo tendrá privilegio con relación a los gastos del proceso (gastos de justicia) en una porción
del bien subastado (que seguramente al venderse a menor precio implicará la prosecusión de un trámite
sin sentido). En tales casos, frente a una situación por demás impráctica como es la posible venta de un
porcentaje indiviso de un inmueble hipotecado podrá pedir el acreedor hipotecario al juzgado que
suspenda la subasta a fin de lograrse un mayor precio, lo cual a nadie puede escapar que redunda en
beneficio tanto de él como del restante ejecutante y de los deudores. Eventualmente el tribunal
interviniente podrá disponer la tramitación conjunta de ambos procesos, si bien no sustentada en razones
de conexidad que son las que la avalan, sí en un mucho mejor orden y economía procesal en beneficio
de todos y un más eficaz desempeño de la función jurisdiccional que comprende este aspecto
fundamental de la ejecución. En ello, es obligación de los integrantes del Poder Judicial entender que
deben dejarse de lado posibles complicaciones en el trabajo, o formalismos, cuando con ello se logra un
mejor ejercicio de la función, y que para eso estamos en primer término. Aun cuando los trámites no
estuvieran más adelantados (no lo estarán por lógica si inicia después la ejecución aunque no puede
demorarse a tal punto que termine lesionando el derecho del otro ejecutante), la realidad puede imponer
que el juez de esa ejecución le dé paso al trámite en el juicio del acreedor citado si ello resultara, en
definitiva, más ventajoso para la efectiva y más provechosa venta del bien y, en consecuencia, para el
cobro de todos los créditos ejecutados con obvio beneficio también para los deudores.

Mejor aún, puede disponerse, como ya destaqué, la tramitación conjunta de los expedientes en un único
juzgado que sería aquel que tiene un grado de adelanto mayor en la ejecución. Es indudable que la
aplicación del instituto de la radicación por conexidad debe hacerse bajo ciertas y determinadas
circunstancias, sobre todo en lo que hace a los procesos ejecutivos y que tiene que ver, mayormente, con
la necesidad de evitar que se dicten fallos contradictorios así como en la comunión de temas que vinculan
a las causas. Pero no hay que perder de vista que el objetivo primero y primordial de la tramitación
conjunta es resguardar la sencillez procesal así como la identidad de soluciones (nota) {FD 1002 F-309] y
en este caso, al encontrarse en condiciones de ejecutar el gravamen en su totalidad y con acreedores
que concurren sobre el mismo bien en las distintas porciones indivisas, es desde el punto de vista
práctico la mejor solución que se puede hallar pues se pueden obtener mejores condiciones de venta que
favorezca a todas las partes involucradas con un único remate. Ello, sin la necesidad adicional de
suspender una u otra subasta lo cual conlleva la carga de tener que mantenerse ambos juzgados en
conocimiento de los trámites que se están llevando a cabo para seguir adelante con la propia. Y no se
advierten perjuicios para los justiciables en ese cambio de radicación con una flexibilización en los
criterios que aparte los formalismos relativos a ese instituto. Aun respecto del accionante que tuviera más
adelantado su ejecución siendo que para él importara, en principio, una dilación en el procedimiento pero
sin dudas obtendrá un mejor precio de venta y la posibilidad de satisfacer su crédito más prontamente sin
tener que verse forzado a agredir otros bienes de su deudor. Y de los deudores, obviamente, al contar
con la posibilidad eventual de cancelar la deuda o una mayor porción con el bien que se está ejecutando
sin necesidad de afectar otros con posterioridad.

Puede advertirse a esta altura, entonces, y como conclusión final, lo ya adelantado y es la importancia
que puede adquirir el conocer en profundidad los alcances que tiene el poder de agresión del acreedor
hipotecario sobre el inmueble hipotecado en el marco y conjugado con las normas que regulan un
proceso de ejecución, porque de no ser así se pierden de vista posibilidades de lograr la mejor
satisfacción de su crédito, y en ello queda involucrado, lamentablemente también, el resto de los
participantes y por qué no la mejor función de justicia que muchas veces puede verse impedida de
aportar las soluciones más equitativas y a la vez eficaces para lo cual necesita invariablemente del auxilio
de profesionales conocedores del derecho en su integridad y con una visión cabal, totalizadora, y no
inmediata.

XII. EXISTENCIA DE OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

A efectos de la citación analizada en el punto IX no menciona el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación otras medidas que el embargo o la inhibición. Pero puede darse el caso de que existan otras
cautelas que no vayan a concurrir sobre el precio obtenido en la subasta, en razón de tener otra finalidad,
y respecto de las cuales sus titulares puedan tener derecho a mantenerlas antes y después de la subasta
(por ejemplo: anotación de litis). Tales medidas, de todos modos, pueden afectar la posibilidad de venta
 250
del inmueble, y el juez de la subasta no puede tomar decisión alguna al respecto en el expediente de la
ejecución. En ese caso, resulta lógica la solución que da Highton (nota) {FD 1002 F-310] de que deberá el
acreedor presentarse en el pleito correspondiente donde se ha trabado la medida y plantear la
inoponibilidad a quien luego vaya a adquirir en subasta, si la cautela es posterior a la constitución de la
hipoteca. Luego se hará constar en los edictos. Y aun cuando no se halle previsto el juez de la subasta
puede como una medida de prevención disponer el anoticiamiento del que ha dispuesto esa medida
cautelar para conocimiento del titular del derecho.

La anotación de la litis respecto del inmueble cuyo remate se ha ordenado no puede justificar el pedido
de suspensión de la subasta, debiendo tan sólo ordenarse que en los edictos se la mencione.

(C. Nac. Civ., sala C, 15/11/1983, "Esquibel Mazzero, José M., suc.", LL 1984-A-426).

En lo que hace al usufructuario del inmueble hipotecado, es sabido que el acreedor hipotecario puede
ejecutar su crédito sobre el bien aun cuando esté en manos del primero. Pero, en tanto el usufructuario
conserva su derecho -a menos que hubiese sido constituido el usufructo con posterioridad a la hipoteca y
le resultara inoponible al acreedor- debe ser notificado de la subasta y anunciarse en los edictos la
existencia del usufructo. Aunque la cuestión de la ocupación del fundo habrá salido a la superficie ya en
la oportunidad prevista en el art. 598 , CPCCN.

XIII. EXIMICIÓN DEL PAGO DE LA SEÑA

Es frecuente en la práctica que el acreedor hipotecario adquiera el inmueble subastado, sea en defensa
de su crédito al no existir otros postores, sea porque le resulta conveniente la inversión (si el acreedor
tiene la posibilidad de compensar su crédito las posibilidades para la adquisición del inmueble son
mayores pues no tiene que disponer de otro dinero para la compra).

A efectos de preparar la compensación que luego de resultar adquirente peticionará y que tratamos en
otro apartado requerirá el acreedor la eximición de abonar la seña correspondiente, aunque ello no es
requisito indispensable para que luego resulte viable la compensación.

Ahora bien, hay que aclarar que si bien la dispensa del pago de la seña en remate judicial es una facultad
que la práctica admite, está sujeta a la discrecionalidad del juez, que puede otorgarla o no, según las
circunstancias (nota) {FD 1002 F-311].

La exención de abonar la seña correspondiente constituye un trámite preparatorio de la compensación

extintiva, y constituye en todo caso una compensación parcial y provisoria. Existiendo varios acreedores
hipotecarios de igual rango no procede en principio dicha eximición, porque la norma es la paridad de los
acreedores. De otro modo equivaldría a que uno de ellos percibiera parcialmente su crédito sin dar
oportunidad a los otros de hacer valer la prelación que pudiera asistirles para el cobro de los suyos. Sin
perjuicio de ello siempre está la posibilidad de poder plantear luego la compensación con el precio si
correspondiere, aun cuando debiera procederse a la devolución de lo pagado (nota) {FD 1002 F-312].

Como excepción, en cuanto al tema específico de la exención de la seña y sin que sea necesario abrir
juicio respecto de cuanto será luego materia de privilegios, si todos los acreedores hipotecarios se
encuentran contestes, podrá evaluar el juzgado la posibilidad de otorgarla a cada uno de aquéllos.

La petición de exención de oblar seña mediante la compensación en la subasta a realizar es admisible,

toda vez que el interés de los hipotéticos acreedores privilegiados se encuentra suficientemente protegido
con la publicidad de la subasta, que les daría oportunidad de concurrir a oponerse a la entrega de los
bienes.

(C. Nac. Com., sala A, 24/11/1980, "Nutrimental, Co. SA v. Martínez, Héctor A.", ED 93-229, JA
1981-II-998).

XIV. EDICTOS

El edicto es el anuncio judicial de que se va a proceder a la subasta pública del bien y su función va más
allá de poner en conocimiento de eventuales interesados la situación del inmueble objeto del remate que
 251
se va a realizar. Significa una publicitación obligatoria que crea un conocimiento legal de ese acto,
sustituyéndose a la publicidad registral, prevista para otras formas de transformaciones de derechos
reales sobre inmuebles.

La publicidad a través del edicto se concreta anunciándolo en el Boletín Oficial y en otro diario, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 146 , CPCCN, pudiendo publicarse en diarios del lugar de
ubicación del inmueble (art. 566 ).

Corresponde al martillero confeccionar los edictos, debiendo luego ser suscriptos por el secretario del
juzgado (nota) {FD 1002 F-313], quien controlará la debida inclusión de todos los datos requeridos y
dispondrá las modificaciones que fueran menester.

Deben contener el juzgado y secretaría actuantes, carátula (de donde surge el nombre de las partes si
éstas no se opusieran) y número del expediente, el lugar, fecha y hora de la subasta. Tratándose de
inmuebles, como es el caso de la ejecución hipotecaria, deberá el edicto indicar su exacta
individualización así como las características del mismo que surgirán de la constatación que hubiera
realizado el martillero, la base y condiciones de venta, comisión del martillero y seña fijados en el decreto
de subasta, estado de ocupación establecido clara y concretamente, y horario de visitas; si el inmueble
estuviere sujeto al régimen de propiedad horizontal, en las publicaciones y en el acto del remate se
determinará el monto de las expensas comunes correspondientes al último mes, y la deuda por este
concepto, si fuera posible (art. 566 , CPCCN). También es importante la inclusión de la deuda que
pudiera registrar la finca en concepto de tasas, impuestos, contribuciones, y servicio de agua corriente a
efectos de que los posibles compradores conozcan exactamente el estado del inmueble en el momento
de ofertar un precio, aun cuando media el plenario "Servicios Eficientes v. Yabra" [J 992056] que exime al
comprador del pago de las deudas anteriores a la posesión, con excepción de las expensas comunes
(nota) {FD 1002 F-314]. Creo que, de todos modos, de no mediar pronunciamiento expreso en la causa,
debidamente sustanciado anteriormente con los organismos involucrados, sigue siendo dudoso el
derecho del adquirente en ese sentido y puede ser también perseguido.

No está de más consignar la expresa prohibición legal de la venta en comisión para desalentar la
actuación de las "ligas de compradores" y con el objeto de dejar bien en claro esa situación.

A fin de evitar incidentes de nulidad del remate por defectuosa confección de los edictos, la misma norma
prevé que no podrán denunciarse defectos de publicidad de la subasta, vencidos cinco días contados
desde la última publicación. Ahora bien, la irregularidad en la publicación de los edictos, que debe ser de
suficiente gravedad, puede llevar a la nulidad del acto y comprometer, también, la responsabilidad del
martillero que debe comprobar que han sido bien redactados antes de su publicación, aunque no puede
haber acción contra aquél, si no se trata de un error esencial.

La última publicación de los edictos debe hacerse por lo menos 48 horas antes del remate. En los casos
en que se agregan constancias posteriores a la publicación de edictos la omisión puede ser salvada en el
acto mismo de subasta dando lectura el martillero, o el funcionario del juzgado o de la Oficina de
Subastas en caso de que se produjera una modificación respecto de la comparecencia de aquél al acto
de remate, de los datos omitidos con lo cual no puede ser pasible de nulidad una subasta en razón de
éstos.

Los defectos de publicidad deben ser apreciados en relación con el contenido de los edictos, por lo que
no cabe considerarlos si se refieren a aspectos meramente formales, si pueden ser suplidos con la
consulta del expediente o con la aclaración previa a la subasta realizada por el martillero. Y si de los
elementos obrantes en el expediente no es dable inferir que ello haya influido en el resultado del remate o
lo haya perjudicado, los edictos no pueden ser atacados de nulidad.

(C. Nac. Civ., sala I, 19/9/1996, "Richco Cereales v. Pagola, E." , BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9130).

La omisión de publicar los edictos de remate para la subasta de inmuebles no sólo interesa a las partes
vinculadas al proceso de modo directo -ejecutante y ejecutado- y al eventual postor triunfante en la puja,
sino que compromete al sistema mismo al sustraer la venta del conocimiento de terceros, eventuales
interesados a título de potenciales adquirentes o bien oponentes legitimados para objetar la subasta de
 252
los bienes. En consecuencia, es imperiosa la acotación ex oficio del magistrado a fin de evitar la
aprobación de un trámite en el que se ha omitido el cumplimiento de uno de sus recaudos esenciales.

(C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 19/4/1983, ED 107-228).

La publicidad es defectuosa cuando los edictos o avisos publicados en diarios omiten algunas de las
enunciaciones a que se refiere el art. 566 , Código Procesal, o éstas contienen errores.

(C. Nac. Civ., sala A, 7/2/1995, "Fara, Arturo E. v. Tecnología Electrónica SA" , JA 1996-II, síntesis).

La publicación de los edictos de remate en el Boletín Oficial reviste el carácter de requisito esencial
dentro del procedimiento previsto por el Código (art. 559 , CPCCN) para la subasta de inmuebles, por lo
que su omisión no puede subsanarse por el consentimiento de las partes ni ser alcanzado, por ende, por
el principio de preclusión.

(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 19/4/1983, "Banco de Cnel. Pringles SA v. Leoz, Héctor E." , JA
1984-I, síntesis).

Los eventuales defectos que pudiera tener la publicación de edictos que anuncian el remate deben ser
denunciados dentro del plazo establecido en el art. 566 , in fine, Código Procesal, resultando
extemporáneo el ulterior cuestionamiento sobre el punto.

(C. Nac. Civ., sala F, 18/11/1995, "Brea, G. v. Ayud, V.", DJ 1986-II-405).

XV. PROPAGANDA ADICIONAL

La subasta puede publicitarse por otros medios junto con los edictos, a través de la colocación de
carteles, impresión y reparto de volantes, etc. Estos gastos son reconocidos como de práctica, o de
propaganda común del remate, por lo que no están sujetos a una expresa autorización judicial. Si son
razonables, quedan incluidos dentro de lo que deberá ser soportado por el ejecutado.

Pero la propaganda adicional prevista en el art. 567 , CPCCN, será a cargo del ejecutante, salvo que el
ejecutado diera su conformidad, o que el costo de aquélla no excediera del 2% de la base.

Estas erogaciones extraordinarias, que pueden consistir en una publicitación del inmueble por medios
más onerosos, o una propaganda más intensiva, deben contar con la autorización previa del juez que
deberá ser requerida por el martillero y habiéndose oído al ejecutante. Normalmente, cuando los gastos
exceden de los normales, el martillero solicita un anticipo para sufragarlos.

En la propaganda, sea ordinaria o adicional, no podrán mencionarse otros bienes distintos de los que se
van a subastar judicialmente y tampoco rematarse otros bienes distintos de los ejecutados (art. 567 ,
CPCCN).

Obviamente, si se trata de una subasta judicial, debe cuidarse la garantía de seriedad y certeza propias
del acto jurisdiccional, y ella se vería afectada seriamente si el público asistente al acto o quien recibe la
publicidad del remate observaran que se dan a publicidad bienes distintos de los que están sujetos a
remate por ese acto.

El art. 567 sanciona al martillero con la pérdida de la comisión y hay quienes entienden que no
corresponden otras sanciones como sería la exclusión de la matrícula (nota) {FD 1002 F-315]. La Cámara
Comercial en pleno se pronunció en su momento (14/12/1936, in re "Migoya, Mauricio" ) por la
destitución del martillero y la cancelación de su matrícula, "si se encuentra probado que ha vendido en
remate mercaderías de su propiedad por intermedio de un empleado suyo, a quien hizo figurar como
martillero, anunciando la subasta mediante una orden judicial inexistente".

El mayor costo del edicto de remate, por la inserción del nombre del martillero y datos personales como
título "en notable", debe ser pagado en definitiva por el ejecutado aun cuando no haya mediado
autorización para hacerlo, toda vez que constituye un medio de estilo para atraer la atención de los
lectores de este tipo de aviso, lo que obviamente redunda en una mejor difusión de la subasta.
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(C. Nac. Com., sala B, 7/5/1979, "Mantilla, Gustavo R. v. Ignacio Aguirre, Aurelio").

Los gastos de publicación de edictos de remate son gastos del juicio, en una de las etapas de
efectivización, por lo que las partes deben proveer los fondos necesarios para ello, si el martillero lo
solicita.

(C. Nac. Com., sala B, 26/2/1965, ED 12-251).

Se entiende que ha habido consentimiento tácito por parte de la demandada en la realización de la

propaganda adicional efectuada por el martillero y proveída de conformidad en primera instancia, en la
medida en que no contestó la vista pertinente.

(C. Nac. Civ., sala A, 19/4/1979, "Silva, Donaldo R. y otros v. Fortassín de Jara, María A.").

El concepto de "propaganda adicional" está referido a la subasta, pero de ninguna manera el legislador la
subordina a la publicidad realizada mediante los edictos. Se trata, en consecuencia, de dos cosas
independientes, y nada obsta, si bien no es lo más frecuente, a que las publicaciones extraordinarias se
realicen con anterioridad a la entrega y publicación de los edictos por parte del martillero, o en forma
posterior.

(C. Nac. Civ., sala C, 14/6/1976, ED 77-172).

El análisis del párr. 3º del art. 577 , Código Procesal, indica la existencia de dos supuestos: a) el
primero, en que se requiere la conformidad del ejecutado cuando el costo de la propaganda adicional
excediere del dos por ciento de la base fijada, y b) el segundo, en que no se requiere dicha conformidad
si el costo no excediere del porcentaje indicado. Tanto uno como otro supuesto deben ser agrupados en
lo que se denomina "gastos de remate".

(C. Nac. Civ., sala C, 14/6/1976, ED 77-172).

Si en el contrato hipotecario las partes convinieron que las publicaciones a los efectos de la subasta se
realizarían en el Boletín Oficial y en otro diario, ellas se refieren, sin duda, a los edictos, pero no a la
propaganda adicional, que debió ser comunicada por el martillero en la oportunidad de fijar fecha y lugar
de remate.

(C. Nac. Civ., sala D, 23/3/1972, ED 44-268).

Aun cuando, en principio, todo lo relativo a la publicidad de la subasta es de incumbencia del juez que la
dispone, ello no impide que los interesados- ejecutante, ejecutado o el propio martillero- puedan realizar
toda la propaganda adicional que deseen, siempre y cuando afronten los gastos que ella demande.

(C. Nac. Civ., sala A, 1/7/1972, ED 44-264).

La publicidad de la subasta no está limitada a los edictos y es posible por otros medios, previa
autorización del tribunal, sin que pueda quedar ello librado a la exclusiva voluntad del martillero, una vez
puesto en marcha el mecanismo de la subasta judicial y cuando ya podía inferirse, al haber sido
denunciado el monto necesario para afrontar los gastos, que no superaría el porcentaje establecido por el
art. 567 , Código Procesal, por cuanto, además, tal publicidad debe ajustarse a los requisitos del art. 566
de ese cuerpo legal. Comprobados los extremos, debe prevalecer la falta de autorización del juez por
sobre la escasa importancia de esos gastos con relación a la base de la subasta, debiendo, por tanto,
quedar a cargo del martillero.

(C. Nac. Civ., sala G, 15/7/1996, "Moreno, N. v. Iglesias, J. s/ejec. sent.", BJCC, año 1997, nro. 1, sum.
9130).

El deudor no responde por los gastos de publicaciones extraordinarias hechas por el martillero sin
autorización alguna de las partes, si ellos exceden en mucho el dos por ciento de la base -art. 577 ,
CPCCN- y dichas publicaciones se hicieron en diarios que no corresponden al lugar en que se encuentra
el bien a subastar.
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(C. Nac. Civ., sala E, 10/12/1970, ED Jurisp. Cond., 37-190).

XVI. SUBASTA DECRETADA EN DOS EXPEDIENTES

El remate debe ordenarse en principio en un solo expediente; una vez que un juzgado lo decretó y
comunicó a otros embargantes, éstos deben abstenerse de dictar auto de subasta hasta que el
anteriormente dispuesto quede sin efecto.

Si los oficios de comunicación entre ambos jueces embargantes se cruzan, en el sentido de que se
efectúan trámites simultáneos en ambos procesos, ninguno de los dos juzgados debe librar los edictos
hasta que no se dilucide cual tiene prioridad para la realización del remate.

Según lo dispone el art. 568 , CPCCN, el remate deberá realizarse en el expediente que se encontrara
más adelantado en el trámite, con prescindencia de la naturaleza o garantías que tuvieran los créditos
(prevé como excepción que existiera una disposición específica de otra ley que regule ejecuciones
especiales: por ej. el Banco Hipotecario Nacional -o Banco Hipotecario SA, hoy- que puede disponer la
subasta administrativamente); a lo que la jurisprudencia ha adicionado como pauta para dirimir la cuestión
la fecha del decreto de subasta (nota) {FD 1002 F-316], si aquélla no es suficiente para decidir el
conflicto.

Es claro que no puede continuarse con dos trámites de subasta simultáneos por las complicaciones y
gastos inútiles que ello origina y que la decisión debe adoptarse lo más prontamente posible, pues de lo
contrario se obliga a ambos tribunales a encontrarse pendientes de cuanto se ha hecho en cada
expediente a efectos de concretar la venta forzada hasta que se lleve a cabo en una de ellas. Es
conveniente que frente a la comunicación que se reciba de que se ha decretado la subasta, el juzgado
proceda de oficio a requerir del tribunal oficiante la información para decidir en cuál expediente habrán de
seguirse los trámites de subasta, para que la cuestión quede resuelta lo antes posibles y así evitar
mayores complicaciones.

El art. 568 establece como facultad para el acreedor que promovió el juicio donde finalmente se
decidiera realizar la subasta la de proponer martillero si en el acto constitutivo de la obligación se le
hubiera otorgado esa facultad.

En el caso poco común de que se hayan realizado las dos subastas, será válida la que hubiera sido
aprobada en primer término.

Lo decisivo respecto de la preferencia para provocar la venta del bien hipotecado, y en tanto no jueguen
otros factores que puedan hacer variar la solución, es atenerse al grado de adelanto en los trámites,
otorgando preferencia a los autos en que primero pueda realizarse la subasta.

(C. Nac. Civ., sala D, 11/2/1966, LL 122-933).

El art. 568 , Código Procesal, debe ser interpretado en el sentido de que, en caso de que se haya
dictado un decreto de subasta sobre el mismo bien en distintas actuaciones, el remate deberá realizarse
en aquel juicio en el cual el trámite se encuentre más adelantado, no obstante la fecha en que se haya
dispuesto el remate. Solución ésta, que no resulta aplicable en el sub lite, donde la subasta
oportunamente decretada fue luego suspendida y sólo ahora el accionante ha pedido que se decrete
nuevamente.

(C. Nac. Com., sala A, 23/5/1997, "Banco del Buen Ayre v. Filgueira, E. s/ejec.", ED del 10/9/1997).

Cuando un bien se encontrara embargado en varios procesos seguidos contra el deudor ejecutado, la
subasta se realizará en el que estuviese más adelantado en su trámite (art. 568 , CPCCN),
entendiéndolo de tal modo a aquel cuyo estado procesal permite inferir, con precisión, la mayor
proximidad de la subasta, aun cuando el decreto que la ordenó tuviese menos antigüedad que los otros.

(C. Nac. Com., sala A, 14/3/1995, "Banco del Buen Ayre SA v. Quilici, Elsa s/ejec." ).
 255
Decidida la preferencia para la subasta sobre la base de la situación objetiva en los expedientes el
acreedor que ha motivado el otro proceso tiene legitimación en aquel en que se realizará el remate, dada
por su interés en defender el crédito de que es titular, cuidando que no se produzcan demoras
injustificadas.

(C. Nac. Civ., sala D, 11/2/1997, BJCC, año 1997, nro. 2, sum. 9477).

XVII. SUSPENSIÓN DE LA SUBASTA

Diversas causas pueden dar lugar a la suspensión de la subasta ya decretada y la casuística es muy
variada al respecto.

El juez que entiende en el concurso del demandado tiene, por ejemplo, facultades para resolver, a pedido
del concursado, o del síndico, y aun de oficio, la suspensión de la subasta cuando pueda resultar muy
importante para la continuación de la empresa del deudor (art. 24 , ley 24522).

Ese dispositivo realza, una vez más, como ya destacáramos en el cap. IV, la conveniencia de que las
ejecuciones hipotecarias se encuentren radicadas en el juzgado que entiende en el concurso. Es
importante tener a la vista la causa y conocer sus pormenores, para tomar una decisión sobre una
medida que reviste carácter excepcional.

La norma habla de suspensión en la "ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria" con lo
cual, entiendo, resulta de aplicación a todo tipo de ejecución que implique la agresión individual al
patrimonio del concursado. Por ello, también debería aplicarse en el caso de la ejecución extrajudicial que
prevé la ley 24441 , teniendo en cuenta la finalidad que inspira el dispositivo legal. Sin embargo, también
se ha entendido que no resulta de aplicación a las ejecuciones extrajudiciales que prevé el art. 23 , ley
24522, "para los acreedores titulares de créditos con garantía real que tengan derecho a ejecutar
mediante remate no judicial bienes de la concursada", y la obligación para ellos sería, en ese caso, la de
presentarse al juez del concurso comenzada la publicación de edictos y rendir cuenta realizado el remate.

El proceso criminal por su parte, no es causal suficiente para suspender la subasta salvo que
circunstancias realmente excepcionales -que demuestren la seriedad de la petición- lo ameritaran para
evitar resultados que después no se pudieran remediar.

Veamos, en la jurisprudencia, las cuestiones que han dado lugar a la suspensión o no del remate:

Si la subasta de los bienes de la deudora fue anterior a su concursamiento, y el adquirente obló el precio
en el acto del remate -en el caso, se le autorizó a compensar- aun no habiéndose decretado formalmente
la aprobación de la subasta y en tanto los bienes fueron entregados al adquirente, es improcedente
decretar la suspensión del acto.

(C. Nac. Com., sala B, 18/2/1987, "Arámbul SA s/conc. prev.", LL 1988-B-1617).

Si en virtud de su condición de particular damnificado en una causa penal, el tercero cuenta con
legitimación suficiente para procurar en el proceso civil el respeto de la suspensión de una subasta
decretada por el juez penal, negarle toda intervención so color de no revestir la condición de parte es
conducir el proceso en una forma ritualista y en términos que llevan al ocultamiento de la verdad jurídica
objetiva.

(Corte Sup., 19/12/1991, "Cantera Timoteo SA v. Mybis Sierra Chica SA y otros" ).

El juez de la ejecución hipotecaria debe contestar el oficio del juez de la quiebra que comunica la medida
de no innovar sobre el inmueble, haciéndole saber las razones por las cuales acepta o no esta medida, y
no desestimar la suspensión de la subasta pedida por el síndico por considerar que constituye una
reiteración de dicho pedido cubierto por la preclusión.

(Corte Sup., 25/9/1974, ED 57-601).

 256
No es dable admitir la suspensión de la subasta a las resultas de la dilucidación de una controversia
existente entre el deudor y el consorcio que integra -cuestión ajena además a estos autos, que no
constituyen continente apropiado para su solución-, acerca de la cual informa, en buena medida, la
documentación acompañada al oponer excepciones.

(C. Nac. Civ., sala A, 1/3/1973, ED 49-415).

No impide la continuación de la acción ejecutiva la promoción del juicio ordinario por nulidad del acto
jurídico en virtud del cual se otorgó la escritura hipotecaria, porque este último no produce la paralización
del juicio (art. 553 , in fine, CPCCN).

(C. Nac. Civ., sala C, 14/12/1995, "Pigni, G. P. v. Muruzábal de Franzetti, M. P." , JA 1997-II, síntesis).

Por aplicación del art. 232 , Código Procesal, se procede a la suspensión de la subasta del inmueble
pedida en el juicio iniciado por determinación del valor de cancelación que se ha operado con los pagos
efectuados por el actor a la demandada con relación a la división del condominio de una finca, que fuera
objeto de un acuerdo privado de partición.

(C. Nac. Civ., sala C, 20/4/1972, ED 51-497).

Cuando la subasta tuvo lugar después de la presentación en concurso, pero anterior a su apertura, no
está comprendida en la suspensión prevista por el art. 22 , inc. 1, ley 19551.

(C. Nac. Com., sala C, 30/6/1989, "Rodríguez Carriedo, María del Carmen y otra v. Lopresti, María I.", LL
1990-E-67).

No son atendibles los argumentos referidos al presunto conocimiento del adquirente en pública subasta
de la insolvencia del deudor, a los efectos de dejar sin efecto ese acto cuando éste se encuentra en
concurso preventivo, pues las disposiciones de los arts. 122 y 123 , ley 19551, relativas a la
inoponibilidad de la venta, sólo se aplican al caso de quiebra y no de concurso preventivo, en el cual el
concursado mantiene las facultades de disposición -si bien restringidas- y la administración de su
patrimonio, sin perjuicio de que tal circunstancia pueda, evidentemente, ser considerada en su caso.

(C. Nac. Com., sala C, 30/6/1989, "Rodríguez Carriedo, María del Carmen y otra v. Lopresti, María I.", LL
1990-E-67).

Pero uno de los motivos más frecuentes de suspensión del remate es la presentación del deudor
depositando judicialmente lo reclamado. Suele ocurrir que dicho depósito se efectúe ante la inminencia de
la realización de la subasta, con lo cual muchas veces no existe tiempo material para dar traslado al
ejecutante y debe el juzgado decidir de oficio con los elementos aportados a la causa.

El monto depositado, a efectos de lograr la suspensión de la subasta, deberá cubrir la totalidad de la

deuda, esto es, capital, intereses y costas, calculados -aunque sea estimativamente- los honorarios de los
letrados intervinientes.

La previsión del art. 583 , CPCCN, referida al sobreseimiento deberá servir como pauta orientadora. No
hay que olvidar que en muchos casos esta vía es utilizada por el deudor para provocar una nueva demora
en los trámites, ante la inmediatez de la subasta. Frente a ello, se debe mantener una actitud estricta,
para no alentar posibles actitudes meramente dilatorias, requiriendo el depósito de una suma que revista
la suficiente entidad como para avalar la seriedad del pedido de suspensión.

Ahora bien, si el depósito efectuado es suficiente, a juicio del juez, para cubrir la deuda, aun cuando
pudiera quedar pendiente un pequeño resto, el acreedor no puede oponerse e insistir en el remate, pues
este acto es sólo el medio para lograr el cumplimiento de la deuda pendiente y su interés queda, de ese
modo, satisfecho.

Tampoco podrán oponerse otros acreedores citados, cuando sea el propio ejecutante que la solicita,
aunque sean de grado preferente a aquél. Desde el punto de vista procesal, el actor es el único que
puede darle impulso al procedimiento y que puede decidir si continúa o no.
 257
La resolución que ordena la suspensión del remate debe ser notificada por cédula, principalmente al
martillero, para lo cual podrá utilizarse, no sólo la habilitación de días y horas para la diligencia, sino otros
medios, como la de la notificación personal o por telegrama, o si ya no queda tiempo material para
producir ninguna de ellas, su comunicación telefónica, o comisionar al secretario o prosecretario del
juzgado para que se constituya en el lugar en que se llevará a cabo la subasta para hacerle saber al
martillero dicha suspensión, medidas más efectivas éstas que la expedición de un testimonio a tales
efectos.

Es procedente la suspensión de la subasta cuando el deudor deposita una suma que cubre la liquidación
que sirvió para ejecutar, sin que sea óbice a ello la circunstancia de que, con posterioridad a esa
liquidación, se hayan producido nuevos gastos que puedan ser materia de un reajuste definitivo.

(C. Nac. Civ., sala A, 4/11/1996, "Ure, C. v. Moraiz, J. s/ejecución hipotecaria" , BJCC, año 1997, nro. 1,
sum. 9310).

Para suspender el remate del inmueble hipotecado no es obligatorio, para el demandado, consignar el
importe de la base, incrementada con el monto del crédito del acreedor hipotecario en segundo grado,
que no reviste el carácter de ejecutante. A tal fin, resulta suficiente el pago de la suma adeudada al acto
por todo concepto.

(C. Nac. Civ., sala C, 3/9/1968, ED 26-535).

Si el martillero es anoticiado poco antes del horario de la subasta (fijado fuera de las horas hábiles de
tribunal) por la propia accionante de su desinterés por la realización de aquélla como consecuencia de un
arreglo con el accionado, la conducta del rematador de suspender el remate resultó razonable, pues no
tenía ningún sentido causar mayores daños al deudor -y eventualmente a terceros- prosiguiendo con la
actuación instada por quien le pide que no la realice.

(C. Nac. Com., sala C, 19/11/1982, "Azopardo SA Cía. Financiera v. Stefani, Juan A.", ED 102-552).

Es nulo el remate si a pesar de que el martillero recibió antes del mismo el testimonio que disponía la
suspensión por resolución dictada el mismo día, procedió a realizarlo.

(C. Nac. Civ., sala E, 4/11/1982, "Consorcio de Propietarios Charcas 965 v. Lindsquist, Celina", LL
1983-B-145).

Si del testimonio resulta que la providencia ordenando la suspensión del remate fue dictada el mismo día
en que éste debía llevarse a cabo, el martillero debió comprender -actuando con la debida diligencia- que
en razón de la urgencia no había sido posible enviarle el telegrama a que aludía la resolución. Y, por ello,
se había expedido el testimonio, para serle presentado en el lugar de la subasta como consta en ese
instrumento, suscripto por el actuario.

(C. Nac. Civ., sala E, 4/9/1982, "Consorcio de Propietarios Charcas 965 v. Lindsquist, Celina", LL
1983-B-145).

Si el deudor deposita una suma que cubra la liquidación que sirvió para ejecutar corresponde disponer la
suspensión de la subasta, sin que obste a ello la circunstancia de que, con posterioridad a esa
liquidación, se hayan producido nuevos gastos que puedan ser materia de un reajuste definitivo.

(C. Nac. Civ., sala A, 4/11/1996, "Ure, C. v. Moraiz, J. s/ejec. alq." , BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9310).

El depósito del monto de la última liquidación constituye motivo suficiente para disponer la suspensión
provisoria del remate, aun cuando desde la fecha en que se aprobara la liquidación haya transcurrido un
tiempo que justificaría el incremento de los accesorios.

(C. Nac. Com., sala D, 16/9/1981, "Taraboulos, Naim v. Rofchuc, Isidoro" , JA 1982-II, síntesis).

1. Normativa de emergencia
 258
A raíz de la sanción de la legislación de emergencia -ley 25561 y dec. 214/2002 - y del desfase y crisis
económica y social producidos en su consecuencia, el gobierno dictó diversas normas tendientes a
demorar la efectiva ejecución forzada de inmuebles en que podían verse afectados (nota) {FD 1002
F-317].

En primer término, el dec. 2415/2002 impuso una instancia conciliatoria previa en la causa judicial y el
mismo otorgó particular significación a la posibilidad de que las partes arriben a un acuerdo de pago que
impidiera la ejecución del inmueble que fuera vivienda única de ocupación permanente por parte del
deudor. En sus considerandos se destaca la crisis sistémica que enfrentaba la Nación y que llevó a tratar
de pensar un mecanismo por el cual las partes negociaran la reestructuración de sus obligaciones
procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de cambio introducido por la
nueva legislación.

Por otra parte mediante dec. 204/2003 de fecha 4/2/2003 (nota) {FD 1002 F-318] se constituyó por el
plazo de 90 días lo que se denominó "unidades de emergencia legales" en el ámbito del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social y en el del Ministerio de Producción, para intervenir a solicitud del
deudor o del acreedor en el caso de ejecuciones. El decreto estableció que podían requerir la conciliación
las micro, pequeñas y medianas empresas y las personas físicas deudores de créditos, cuya garantía
hipotecaria estuviera constituida por la vivienda única familiar y permanente.

Establece que el procedimiento es voluntario y gratuito y aclarando en el art. 3 que en ningún caso
significa la suspensión ni interrupción de los plazos procesales en la instancia judicial o extrajudicial de
ejecución.

Como ya se ha destacado en el punto VI, la ley 25737 sancionada el 8/5/2003 (nota) {FD 1002 F-319],
estableció la suspensión por noventa días de las ejecuciones que tuvieran por objeto la vivienda única,
sin importar el origen de la obligación pero haciendo la salvedad de los créditos de naturaleza alimentaria,
los derivados de ilícitos penales, créditos laborales y por responsabilidad civil.

En cuanto a la ley 25798 que establece el nuevo sistema conocido vulgarmente como de "salvataje" de
los deudores hipotecarios, no habla en ningún momento de suspender el remate. Tampoco lo hace su
decreto reglamentario. Sin embargo se imponía esa solución por la fuerza de los propios hechos. Si la
finalidad de esa normativa ha sido tratar de preservar la vivienda única y familiar para un número
importante de ciudadanos, ningún sentido tenía que el juez interviniente en la ejecución siguiera adelante
con la subasta, amparándose en la ausencia de toda previsión expresa al respecto, pues ello sí crea una
fuente de nuevos conflictos y malestares que se adicionarían a los que ya provoca esa nueva ley por sí
misma (no es casual que haya omitido el legislador regular ese punto tan fundamental frente a la
intención de preservar la vivienda). Si parte de la ciudadanía tiene para levantar como defensa una
normativa que los beneficia para preservar su vivienda, sería un pernicioso desconocimiento de la división
de poderes seguir adelante con el remate, sin antes oír a las partes y decidir sobre la aplicación del nuevo
régimen, porque nada decía en forma expresa.

Parece que lo más sano, para los involucrados y para la comunidad como tal, ante esa serie de
irresponsables medidas gubernamentales, es suspender preventivamente la subasta -y únicamente el
acto mismo de remate ya que su procedimiento previo puede seguir sin inconvenientes-, en tanto frente a
la confrontación de dos valores que invocan ejecutante y ejecutado, es preferible dejar temporáneamente
de lado el del acreedor, quien sería el que menos pierde en definitiva; se vería perjudicado por un tiempo
hasta que se resolviera la cuestión, mientras que al deudor le cabría perder irremediablemente su
vivienda única sin obtener antes una decisión judicial al respecto con una normativa que lo avala y no
puede soslayarse.

Una vez suspendido preventivamente el remate debe debatirse la aplicación de la ley 25798 y su
atenencia a los preceptos constitucionales en caso de que el acreedor lo plantee. Ello sin aguardar desde
el juzgado a que el deudor acredite la gestión de su inclusión en el nuevo régimen ante la autoridad
administrativa, porque implicará para aquél mayores gastos, tal como está establecido el sistema (nota)
{FD 1002 F-320], y puede ser que resulten a la postre erogaciones sin sentido frente a una declaración de
inconstitucionalidad de esa normativa.
 259
La ley 25908 , fue sancionada en junio de 2004 para modificar los arts. 11 y 16 de la 25798 y a través
de ellos recoger críticas y establecer aspectos que se mantenían oscuros, como el de dejar sentado qué
sucedía con la ejecución judicial iniciada. Haciéndose eco de esa omisión legislativa prevé en el art. 16 ,
incs. c) II y d) que si el deudor ejerce la opción que contempla el art. 6 antes de la sentencia de remate
(en cuanto a los efectos de la sentencia de remate que fija esa ley me remito a lo ya expuesto en este
capítulo), sólo podrá continuarse con el cumplimiento de la ejecución si el fiduciario no considerara
admisible el mutuo; y si no se hubiera notificado al juzgado la no admisibilidad dentro de los diez días de
vencido el plazo de 45 días fijado al fiduciario para expedirse, el juez considerará admitido el mutuo.

Si la opción se ejerciere con posterioridad a quedar firme la sentencia de remate y con anterioridad a la
subasta, se suspende la ejecución hasta que el fiduciario notifique la no admisibilidad del mutuo conforme
lo establecido en el párrafo anterior. O, cabe aclarar, hasta que medie pronunciamiento firme rechazando
su aplicación en el caso concreto.

De decidirse su aplicación traerá innumerables inconvenientes que no advierto cómo podrán solucionar
los tribunales ya, por ejemplo, con una ejecución que podrá quedar paralizada hasta un nuevo
incumplimiento que deberá denunciar el fiduciario, o con los costos del proceso a cargo del acreedor que
ya bastantes quitas sufre por la aplicación de la ley, todo ello con el consiguiente malestar social.

De declararse la inconstitucionalidad y consecuente inaplicabilidad al caso concreto de la ley 25798 (lo

cual creo es lo más justo en razón de la palmaria inequidad de la ley para con un sector de la sociedad
también afectado) la ejecución seguirá su curso, y ello también traerá un profundo malestar social por la
cantidad de ciudadanos que pierden su vivienda única, si, y solamente si, el estado de mora en su
obligación ha sido causada por la crisis económica y financiera que dio lugar a la "pesificación". En esos
casos nada se puede hacer judicialmente más que instar a las partes a lograr un acuerdo responsable de
pago que evite la subasta. Si el gobierno del Estado -en definitiva todos nosotros- decidía hacerse cargo
de esa situación social de emergencia por la imposibilidad inicial de pago de los deudores hipotecarios,
en un grado considerable, debió hacerlo en condiciones responsables para todos. En este aspecto me
remito a lo ya expuesto respecto de la ley 25798 .

XVIII. REALIZACIÓN DEL ACTO DE SUBASTA

Cuando, en un principio de la evolución histórica, la subasta la realizaba el juez en forma personal -el juez
presidía el acto con el escribano y el pregonero que anunciaba los bienes que habían de ser vendidos,
los presentes efectuaban las propuestas, y el juez las admitía para luego adjudicar el bien a favor del que
había ofertado mejor precio- no podía existir inconveniente en calificar al acto como emanado del poder
jurisdiccional y destacar su naturaleza procesal. El conflicto surgió cuando esa función fue delegada en
los martilleros y a partir de ello, se elaboraron distintas teorías para explicar la naturaleza jurídica de la
subasta pública. No entraremos en consideración de cada una de las teorías que se han elaborado pues
excede el propósito de este trabajo.

Sin embargo, mencionaremos que hay quienes ven en la voluntad del propietario, anterior a la disposición
de la subasta, el origen del remate judicial, con respaldo en la nota de Vélez al art. 3939 . Existiría, así,
una verdadera venta forzosa, conforme lo establecido en el art. 1324 , inc. 4, CCiv., en la que las figuras
de vendedor-comprador están claramente establecidas, no obstante la no intervención directa del primero
y la coacción que se ejerce sobre él. Su consentimiento estaría dado al contraer la obligación que lleva al
juicio en que el bien se saca a remate público, siendo los órganos que intervienen en la ejecución
(martillero y juez) los que lo suplantan en el acto para vender en su nombre. Encuentro esta explicación
por demás forzada y complicada, sin que haya necesidad para ello.

Para las teorías procesales modernas, el que vende es directamente el órgano público en ejercicio de su
función jurisdiccional y no el ejecutado ni el ejecutante.

Se parte de la base del concepto de jurisdicción, en virtud del cual se entiende que los particulares han
abdicado de hacer efectivos sus derechos por mano propia, a fin de merecer la protección del Estado
que, de esa forma, tiene la exclusividad en la decisión de los conflictos que se suscitan. Entre los poderes
propios e inherentes a esa jurisdicción se encuentra el de ejecución, que existe siempre como realización
 260
práctica del mandato judicial, con la finalidad de satisfacer el derecho tutelado, y se manifiesta a través de
actos compulsorios (procesos ejecutorios y ejecutivos) que tienden a obtener la venta forzada.

Esto significa que el procedimiento establecido en la ley adjetiva para el cumplimiento de la sentencia, en
el que se encuentra incluida la subasta pública, constituye un acto emanado del órgano judicial, en
ejercicio de un poder de ejecución propio, y en tanto se cumple dentro de un proceso determinado, es un
acto netamente procesal.

Así, la subasta judicial no puede sino adquirir naturaleza publicista porque emana de un órgano público
que no necesita la concurrencia de la voluntad expresa presunta o sustituida del propietario del bien
subastado. El órgano judicial la dispone en virtud de un imperio propio, para hacer efectivo un mandato
que no ha sido cumplido voluntariamente, y que hace a la esencia misma de la función jurisdiccional
(nota) {FD 1002 F-321].

Teniendo en cuenta la naturaleza de la subasta pública, resulta improcedente todo planteo vinculado con
el art. 1202 , CCiv., ya que éste se aplica al contrato de compraventa, mientras que la subasta pública
se rige -en el caso- por el ordenamiento específico del Código Procesal Civil y Comercial (arts. 558 y
ss.) (del voto del Dr. Vivanco).

(Sup. Corte Bs. As., 28/12/1993, "AADI CAPIF v. Casa, Victorio y otros s/ac. 48028", JA 1994-III-161 [J
943046]).

La enajenación por subasta pública constituye una venta forzosa (art. 1324 , inc. 4, CCiv.) en la que se
prescinde de la voluntad del titular del dominio y quien realiza el traspaso de los derechos de éste sobre
el bien es el juez en ejercicio de su jurisdicción, la que lo ha investido de ese poder de disposición, por lo
que no actúa como un representante de aquél (del voto del Dr. Vivanco).

(Sup. Corte Bs. As., 28/12/1993, "AADI CAPIF v. Casa, Victorio y otros s/ac. 48028", JA 1994-III-161 [J
943046]).

Si el martillero no actuó propiamente en representación del juez, sino de la parte vendedora, la única
diferencia que existiría con la venta privada es la adjudicación al mejor postor, lo cual no puede influir en
la determinación de su naturaleza. Es que, por subasta pública se entiende la realizada por orden judicial
y no por disposición del propietario.
Si el martillero actuó en representación del propietario, el remate y posterior adjudicación al mejor postor
en definitiva importan una iniciativa de la propietaria y el acto cumplido no pasa de ser una promesa de
contrato que se perfeccionará cuando se otorgue la respectiva escritura pública.

(C. Nac. Civ., sala D, 20/12/1983, "Vecchio, María G." ).

XIX. REGULARIDAD DEL ACTO

Uno de los problemas que más ha socavado la confianza de los ciudadanos en las subastas judiciales es
el de la existencia de grupos organizados que se los conoce como "liga de compradores", y que con
metodologías que rozan muchas veces lo ilícito, incluyendo amenazas, intimidaciones, propuestas ilícitas,
obstaculizan la celebración del acto con el objeto de lograr la venta a su favor o la frustración del acto,
excluyendo a los postores libres.

Obviamente, todas estas circunstancias empañan la seriedad y la credibilidad del acto. La jurisprudencia
ha puesto de resalto la actividad de estas "ligas" aunque no se ha podido, en los hechos, controlar, del
todo, su actuación.

Con la reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de la ley 22434 se introdujo la
posibilidad de adoptar "las medidas necesarias para proveer a la regularidad del remate y al
mantenimiento del orden que asegure la libre oferta de los interesados". Estas medidas pueden ser
solicitadas por el ejecutante, el ejecutado, o el martillero o disponerlas, de oficio, el magistrado; y pueden
consistir en brindar el auxilio de la fuerza pública para el acto, establecer determinados lugares para la
realización de la subasta, designar un veedor para labrar el acto, permitir posturas bajo sobre, o la
realización del remate con la presencia del juez, el secretario o el prosecretario, o en la sede del juzgado.
 261
Debe tenerse por no probado en el caso de que la posible actuación de una "liga" de compradores
hubiera incidido en perjuicio de la libertad de las ofertas, en la adjudicación definitiva de la finca que se
concretó luego de diversas posturas, o en el ánimo de los que efectivamente estaban interesados en la
compra, ya que demostración de ello lo es el satisfactorio precio obtenido para la época en que se
efectuó la subasta, que superó ampliamente la base establecida.

(C. Nac. Civ., sala C, 27/4/1981, "Consorcio de Propietarios Virrey Ceballos 205/15 v. Zamora Casas,
Pedro s/suc.", LL 1981-D-68).

Corresponde decretar la nulidad de la subasta cuando median graves irregularidades en torno al acto del
remate, ya que prima facie se habría concretado la denominada "liga" tristemente célebre en este tipo de
actos.

(C. Nac. Com., sala B, 12/9/1984, "González, Manuel v. Bagnatto, Juan C.", LL 1984-D-494).

Con la misma intención y aumentando los esfuerzos para evitar el accionar de las "ligas" se procedió por
último a la creación de la Oficina de Subastas Judiciales, dependiente de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en la que deben llevarse a cabo la totalidad de los remates judiciales. El martillero designado
debe diligenciar el oficio respectivo firmado en la secretaría del juzgado para pedir la asignación de fecha
y horarios para el remate en aquella oficina que centraliza todas las solicitudes. Una vez puesta la fecha y
comunicada por aquella oficina se hace saber a las partes y conformada la misma, se publican los
edictos. El remate debe comenzar en punto a la hora fijada por la Oficina en uno de los salones del
edificio donde se encuentra asentada y cuenta con personal policial permanente asignado para cada
salón en que se llevará a cabo el remate, quien además requerirá los datos identificatorios y el
documento de identidad respecto de quien resulte adquirente. Poseen además los salones cámaras que
filman el acto de remate y ello se transmite en pantallas ubicadas en la Oficina, y se graba en
videocasete. Con lo cual los juzgados pueden requerir la videograbación del acto en caso de sospechar
algún proceder irregular o de un planteo específico al respecto. Ese último elemento constituye uno de la
mayor importancia porque el magistrado podrá hacerse una idea cabal de lo acontecido, para limitar cada
vez más el ilícito accionar de las "ligas" en el acto mismo de remate.

Muchos esfuerzos se han efectuado, en toda la evolución jurisprudencial, a fin de preservar el acto de
subasta del accionar de las "ligas". Pero en muchos casos quedó demostrada la impotencia para poder
erradicar prácticas que ensombrecían la credibilidad del acto, a los ojos de la comunidad. Ello, por la falta
de medios para lograr imponer reglas claras y el accionar de tales agrupaciones especialmente dedicadas
a lucrar con ese acto, y que encontraban diversas maneras de eludir el control judicial y hacer ping•es
negocios con una intermediación absolutamente reprochable.

Uno de los mecanismos utilizados por esos grupos para asegurarse la venta a su favor, y después
traspasarla al tercero con quien convinieron, y que es el verdadero adquirente, era la compra en
comisión, que veremos en el punto siguiente.

XX. COMPRA EN COMISIÓN

La compra en comisión consiste en adquirir un bien para un tercero, a quien se designa con posterioridad.
En general, se adopta como modalidad para comprar el bien y antes de tener que pagar el saldo de
precio, transferirlo por una suma mayor a la que se pagó en el remate, indicando a este tercero como el
comitente. Si se denuncia al comitente y éste acepta, el comisionista queda liberado de su posición
contractual y si no lo hace, o en tiempo oportuno, la relación queda definitivamente trabada con aquél.

Ése es un mecanismo frecuentemente utilizado por las "ligas de compradores" y que facilita o posibilita su
actuación.

Es por ello que, tratando de desalentar maniobras especulativas y para evitar la injerencia de aquellas
agrupaciones, se limitó, a través de la reforma procesal con la ley 22434 , el plazo para indicar el
nombre del comitente a tres días en escrito firmado por ambos, bajo apercibimiento de tenerlo por
adjudicatario definitivo (art. 571 , CPCCN) debiendo constituir domicilio en esa presentación con los
alcances del art. 41 de la ley adjetiva. Se le imprimió, así, mayor rigor a la figura, tal como estaba
 262
legislada en la ley mercantil. La exposición de motivos de la ley 22434 lo puso claramente de manifiesto:
"...Se adopta una sistemática que se estima preferible y concretada en nuevos preceptos legales que
tienden a asegurar la regularidad de la subasta judicial e impiden que los bienes sean malvendidos
cuando mediare presión de postores coaligados. Los deberes de las partes y de los compradores han
sido especificados con el objeto de evitar, en lo posible, demoras en el pago del precio y de la aprobación
del remate, así como los pedidos de nulidad infundados...".

Si el documento agregado al expediente de ejecución hipotecaria, por el que el comprador en la subasta

individualizó su presunto comitente, fue confeccionado sin mencionar su nombre, que se agregó luego,
cabe concluir que su individualidad era indiferente e inicialmente desconocida y que se trata de uno de los
supuestos tan frecuentes, en los cuales, quien dice comprar en comisión, no tiene tal comisión ni
encargo, pero piensa encontrar después un interesado a quien transferirle la operación.

(C. Nac. Civ., sala B. 30/4/1974, ED 60-570).

El texto del contrato de cesión acompañado es explícito y claramente se refiere a la transferencia

posterior a la subasta, sin mencionar siquiera algún cometido anterior, lo deficitario de la prueba brindada
para demostrar que, en esencia, respondía a una relación jurídica distinta y las erogaciones afrontadas
por el cedente, que no condicen con las propias del mandatario o comisionista, inducen a concluir que
existió una verdadera cesión onerosa de los derechos emergentes del boleto extendido en ocasión de
una subasta y no compra en comisión, máxime porque la comisión para comprar no requiere más
formalidad que la que indica el art. 584 , Código Procesal, resultando superflua toda instrumentación
adicional y menos sobre una base tan diversa cual es la del documento que concurre a motivar la litis.

(C. Nac. Civ., sala B, 30/4/1974, ED 60-570).

Si bien en la compraventa extrajudicial el comprador en comisión puede mantener en reserva el nombre

del comitente hasta el momento mismo de la escrituración, cuando ha adquirido en subasta judicial se
mantiene inflexiblemente la exigencia de denunciar, dentro del plazo previsto por la ley, el nombre de su
comitente, o de lo contrario se lo tendrá por adjudicatario y responsable directo.

(C. Nac. Civ., sala C, 15/9/1981, "Banco Cooperativo Agrario Argentino, Ltda. v. Nostiz, Guillermo", LL
1982-D-543 [36210-S]).

Si quien resulta comprador en comisión en la subasta no es el que firmó después el boleto

correspondiente, no dejándose constancia aclaratoria sobre ella por parte del martillero actuante,
corresponde anular la subasta por haberse violado una regla formal elemental atinente a la seguridad
jurídica que debe prevalecer en dicho acto y aun cuando no se demostrara perjuicio con la realización del
acto irregular.

(C. Nac. Civ., sala A, 13/4/1993, "Napoli, José P. v. Cray Don SA", JA 1994-I-532 [J 941167]).

Actualmente, en reforma más que loable, la ley 24441 ha desterrado definitivamente esa práctica en las
ejecuciones hipotecarias, seguramente teniendo en cuenta los antecedentes que en la práctica se han
dado, en que, a pesar de aquel otro cambio legislativo, no se pudo suprimir la actuación de esas "ligas".

A través de la modificación al art. 3936 , CCiv., el mismo criterio se pauta como directiva para las
legislaciones provinciales. Hubiera sido muy deseable que se hiciera extensiva esa prohibición, que ahora
se prevé para las ejecuciones hipotecarias, a todas las subastas judiciales, reformando la norma procesal
en ese sentido, pues con ello se desbarata el modo de operar de esos grupos de compradores, que
terminan controlando el acto de remate.

El dispositivo establecido por la ley 24441 es de orden público por lo que cualquier convenio de las
partes que autorice la compra en comisión debe tenerse por no escrito.

La prohibición introducida significa que realizada las posturas en el acto de remate quien hubiera ofrecido
la mejor, y con ella se diera concluido el acto, no puede declarar que compra para un tercero cuyo
nombre no denuncia. Si su nombre es denunciado, estaremos en presencia de otra figura, aunque
 263
cualesquiera otras modalidades deberán examinarse con rigor, atendiendo a la finalidad que ha inspirado
la pohibición de la venta en comisión.

Se ha intentado también, con esta reforma, evitar que se sortee la imposición fiscal a la doble
transferencia (la denuncia de comitente no implica transferencia) la que deberá imponerse cuando se
transfiera de otro modo la calidad adquirida.

Es aconsejable que la prohibición legal quede expresamente plasmada en el decreto de subasta y en los
edictos a fin de desalentar cualquier intento de sustraerse a la misma.

En caso de que se procediera, no obstante la prohibición legal, a la compra en comisión debe declararse
al acto nulo, siendo esta nulidad absoluta, por tratarse, como es el caso, de una actuación ilícita y en cuyo
cumplimiento está comprometido el orden público, por su trascendencia.

La prohibición del art. 598 , inc. 7, Código Procesal, atañe al derecho sustancial y no al de forma, pues
el propósito de la norma es asegurar la pureza de las subastas públicas, evitando la injerencia de las
"ligas de compradores". Por tal razón se prohíbe la compra en comisión, debiendo el adquirente hacerlo
directamente para sí.

Los actos prohibidos por la ley son de nulidad absoluta, pues los mismos adolecen de falta de licitud por
haber sido realizados contra una ley imperativa. De tal modo, la compra en comisión en subasta pública,
expresamente prohibida por el inc. 7 del art. 598 , Código Procesal, reformado por la ley 24441 ,
determina la nulidad del remate.
La prohibición de comprar en comisión en subasta pública, establecida por el inc. 7 del art. 598 , Código
Procesal, reformado por la ley 24441 consagra una incapacidad de derecho del adquirente para comprar
en comisión, acto que generalmente configura una especie de mandato oculto.

(C. Nac. Civ., sala D - "Banco Sudameris v. Repossi, Carlos A.", LL del 13/3/1997).

Pasados los primeros tiempos de la sanción de la prohibición establecida en el art. 598 , CPCCN, en
que se trataba de insistir con esa figura pese a la veda legal, la uniformidad en la aplicación de la
prohibición y la consecuente nulidad de ese acto, provocó, creo, que no se persistiera en forma abierta y
directa en la utilización de la compra en comisión respecto de la ejecución hipotecaria, utilizándose para
otro tipo de ejecuciones. No obstante ello, y asentada como se dijo la reforma en la praxis judicial, nuevos
mecanismos se idearon para, otra vez, poder burlar la prohibición legal. Al parecer, las agrupaciones en
cuestión no se resignan a perder su sitial, resurgiendo cada vez con nuevos elementos pensados para
sortear cualquier obstáculo que se les presente en una conducta que aparece como tendiente a burlar la
ley por la burla misma.

Y se ha pretendido lograr a través de la figura de la cesión de derechos que veremos en el punto XXVII y
en más detalle en especial referencia a la elusión a la prohibición legal.

XXI. DESARROLLO DEL ACTO

El martillero comienza el acto del remate dando lectura a los edictos para luego recibir las posturas que
deberán ser claras y de viva voz, a menos que se haya adoptado el procedimiento de ofertar bajo sobre.

Si no hay ofertas, o las que se formulan son inferiores a la base fijada, el martillero da por terminado el
acto sin vender la cosa. Presentará luego en el juzgado la rendición de cuentas correspondiente para su
aprobación.

Si, por el contrario, existen posturas por sobre la base, se adjudica a la mejor, y esta adjudicación se
entiende dada cuando el martillero da el golpe final de martillo (tres veces) señalando, así, que el
inmueble queda atribuido a ese postor.

Luego de la adjudicación se confecciona el boleto de compraventa respectivo, preparado al efecto, y el

interesado debe pagar la parte correspondiente a la seña, al sellado si fuera menester (ello es requerido
respecto de los inmuebles situados, por ejemplo, en provincia de Buenos Aires), y la comisión del
martillero.
 264
Puede ocurrir que el adjudicatario se arrepienta, en cuyo caso, normalmente, se asigna el inmueble al
postulante anterior (de ahí que deberían los asistentes mantenerse en el lugar hasta que finalice el acto
con el pago correspondiente). Hay quienes consideran que es más correcto realizar una nueva subasta
con la posibilidad de nuevas ofertas para garantizar, así, su seriedad (nota) {FD 1002 F-322].

De todos modos, tales procederes, cualquiera que se adopte, pueden acarrear la nulidad de la subasta,
pues quien debe tomar la decisión correspondiente, frente a la frustración del acto de la subasta
decretada, por cualquier razón que sea, inclusive el arrepentimiento del postor, es el magistrado y no su
auxiliar.

En el acto de subastar el inmueble, entiendo que el rematador formula una invitación a contratar, a
ofertar. Quien ofrece, así, es el postulante, y esa propuesta será luego aceptada por el martillero, al
adjudicarle la cosa. De tal modo, el ofertante puede retractar su oferta mientras ésta no sea aceptada.

En el momento en que se le adjudica el bien, como tal, adquiere derechos y contrae obligaciones. Por eso
es que el art. 579 , CPCCN, dispone que el martillero le requiera al adjudicatario la constitución de
domicilio en el radio correspondiente al asiento del juzgado. Si no lo hiciere, se aplica la norma del art. 41
de ese Código, esto es, se lo tendrá por notificado de las resoluciones que se dicten por ministerio de la
ley. Desde el punto de vista procesal se justifica este requerimiento pues el adquirente actuará en todos
los actos vinculados en el expediente con la adquisición, como la integración del saldo de precio, el
planteo de nulidad de la subasta, etcétera.

La retrogradación del acto al valor de base importa en los hechos la realización de una nueva subasta,
pues reinicia la puja desde el origen, soslayando las posturas intermedias hasta la primera adjudicación
frustrada, lo que impide hablar de continuación de ese acto.
Si bien la realización de una nueva subasta es una de las alternativas contempladas por la ley para el
supuesto de frustración de la primera adjudicación (art. 584 , Código Procesal) se encuentra implícito en
la regulación legal que la decisión respectiva incumbe con exclusividad al juez de la causa, no pudiendo
sus auxiliares sustituirlo en su potestad jurisdiccional por justificados que fueran los motivos de ese
proceder.
Se encuentra viciado de nulidad el acto en cuyo desarrollo se comprometan gravemente normas
inderogables y medulares del trámite judicial de enajenación forzada, estrechamente ligadas a la
preservación de los principios básicos que inspiran este tipo de actos, y que transitan precisamente por
asegurar la igualdad de oportunidades de cualesquiera eventuales interesados, así como la transparencia
y seriedad exigibles para actos en que se encuentra comprometida la fe pública y el concepto de la
comunidad sobre la sana administración de justicia.
Corresponde la devolución de las comisiones como así también la pérdida del derecho a su percepción
toda vez que ambas situaciones no son más que las consecuencias naturales que se derivan de la
sanción de nulidad que afecta a la subasta y de la circunstancia de haber tenido su origen dicha
invalidación en el mal desempeño de su función por parte del martillero.

(C. Nac. Com., sala C, 24/6/1993, "Agrupación Médica Argentina SA" , LL del 27/10/1994).

En la compraventa realizada en pública subasta, el consentimiento se perfecciona en el momento en que

el martillero adjudica al mejor postor, pero el remate no finaliza en tanto y en cuanto la seña no se
efectiviza, ya que la misma debe cubrirse en ese mismo acto.

(C. Nac. Civ., sala C, 30/6/1988, "B. de T., E. L. v. T., N.", LL 1988-E-399).

Cuando se decrete la venta en remate judicial de inmuebles en la Capital Federal, el martillero designado
deberá exigir al que resulte comprador o compradores, en el acto de suscribir el respectivo boleto de
compraventa, la constitución del domicilio de elección dentro del radio de la Capital Federal.

(C. Nac. Civ., en pleno, 3/7/1967, "Acordada", ED 19-564, este fallo es anterior a la reforma de la ley
22434 ).

XXII. RENDICIÓN DE CUENTAS

 265
Realizado el remate el martillero debe cumplir ante el juzgado con dos actos: depositar la suma percibida
en concepto de seña en el banco judicial y efectuar la rendición de cuentas del remate en el plazo de tres
días. Si no lo hiciera, pierde su derecho a cobrar la comisión (art. 564 , CPCCN).

Deducirá, aunque no existe un criterio concordante al respecto, los gastos ya efectuados de aquella suma
de la que se le hace entrega y la correspondiente a la comisión, aun cuando no esté todavía el remate
aprobado y se reconozca que no tiene un derecho adquirido hasta dicha aprobación.

La presentación del martillero importa no solamente una rendición documentada de los gastos realizados
y las sumas percibidas sino también del remate llevado a cabo, esto es, un relato de los hechos y
circunstancias acaecidas, cantidad de público asistente, datos del comprador, etc. Se debe acompañar el
ejemplar del boleto de compraventa suscripto, de los edictos publicados con su recibo de pago
correspondiente, impresión de volantes y ejemplares de ellos, y demás comprobantes de gastos.

El juzgado debe dar traslado del remate y de la cuenta de gastos presentada. Si bien las partes no
pueden pedir la nulidad del acto pues para ello nuestro Código Procesal establece un plazo específico y
perentorio (cinco días de realizada la subasta) lo que puede conducir a pensar que la aprobación del
remate es independiente del traslado que se confiere -que sólo sería de la rendición de cuentas
presentada por el martillero y que, por tanto, puede darse con anterioridad a la aprobación de las
cuentas-, esto no es así. En general esto es peticionado por la parte ejecutante pues con la aprobación
del remate procede la intimación al comprador a depositar el saldo de precio que se puede ver
postergada si media impugnación de las cuentas presentadas. Pero el traslado es sobre las cuentas
rendidas y sobre el desarrollo del acto. Y el juzgado de oficio debe evaluarlo, inclusive si es pasible de
nulidad, y sólo aprobarlo en tanto se encuentren reunidos los requisitos legales correspondientes. Lo cual
hará una vez que se hubiere oído a las partes sobre el desarrollo de ese acto (aun cuando no pudieran
plantear la nulidad, pueden realizar observaciones al respecto). No hay que olvidar, además, que la
aprobación del remate importará la culminación de todo el procedimiento que no se reduce al acto mismo
de subasta y que por medio de aquella declaración se cerrará el ciclo, aprobándolo o no.

Si la documentación presentada por el martillero no fue observada, y de la misma surge que el remate se
realizó, de conformidad con las instrucciones dadas por el juez en auto que fue consentido, en la
"Corporación de Rematadores", lugar habitual para este tipo de actos, y tuvo publicidad extra en un
conocido diario de gran circulación así como por medio de volantes o prospectos que se hicieron imprimir
al efecto; y que además los edictos que determinan el art. 576 , Código Procesal se cumplimentaron uno
de ellos en una publicación de la mañana de amplia difusión; estos medios de publicidad tienen tal
relevancia que la omisión de cartel o la conocida bandera de remate -lo que no fue probado- no habrían
modificado el resultado.

(C. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala I, 24/2/1980, "Moraleda de Sosa, María D. v. Caja Nacional de Previsión
para el Personal del Estado y Servicios Públicos", ED 93-701).

XXIII. APROBACIÓN DEL REMATE. PAGO DEL PRECIO

Corrido el traslado pertinente a las partes respecto de la operación y rendición de cuentas, se aprueban el
remate y las cuentas presentadas por el martillero, mediante providencia expresa que dicta el juzgado.

Se intima, ahí, al comprador a abonar el saldo de precio en el plazo de cinco días. Hay quienes entienden
que notificada por cédula la providencia que aprueba el remate ella es suficiente para obligar al
adquirente al depósito del precio dentro del plazo legal (nota) {FD 1002 F-323]. Sin embargo, en la
práctica, se opta, en general, por la intimación expresa al comprador que, en definitiva, aventa toda duda
respecto de la obligación que debe cumplimentar. Y no varía demasiado el trámite, en los hechos, ni
importa una actividad ulterior, si se notifica por cédula la aprobación del remate; sólo cabe agregar en el
mismo auto la intimación correspondiente, quedando definitivamente aclarada la situación de aquél a
partir de ese momento.

Finalmente, también se ha considerado que no es necesaria la notificación por cédula pues el adquirente,
si bien su intervención en el proceso es circunscripta en su interés, la obligación de concurrir a la
 266
secretaría a tomar conocimiento de los actos procesales cumplidos en el expediente, correspondiendo la
notificación del auto aprobatorio por ministerio de la ley.

Ahora bien, creo que no resulta equitativo que el comprador especule con la notificación por cédula de la
intimación correspondiente para oblar el saldo de precio, que ya debe saber, le corresponde integrar en el
plazo de cinco días de aprobado el remate. Pero la práctica, en general, se ve excedida y son las mismas
partes las que requieren una declaración expresa del juzgado que, ante la duda, resulta más clara y
segura.

El nuevo art. 598 reformado por la ley 24441 prevé la posibilidad del pago directo al acreedor, quien
deberá depositar el remanente dentro del quinto día de verificado el cobro. No obstante, este pago directo
sólo podrá hacerse efectivo en la medida en que le corresponde a aquél la totalidad de los fondos
obtenidos. De existir otros acreedores hipotecarios de igual o preferente rango el juzgado no podrá
autorizar el pago directo, debiendo depositarse el mismo a efectos de resolver luego la cuestión de
prioridad para su cobro.

En cuanto a la naturaleza del plazo para el depósito, se discute si se trata de un plazo perentorio, fatal, lo
que tendría su sustento, para quienes así lo consideran, en el carácter de parte que revistiría el
comprador, y ello significaría que, salvo conformidad de las partes, el mismo no podrá efectuar el
depósito fuera del término legal. Sin embargo, se ha entendido que el adquirente puede efectivizar el
depósito, de todos modos, hasta que se decrete una nueva subasta argumentándose que el comprador
es, en realidad, un tercero interesado, y que sus derechos como adquirente no pueden caducar sino a
partir de una decisión expresa del juez que así lo disponga.

Resulta, en definitiva, más conveniente y más valioso, y en tanto no se haya decretado una nueva
subasta, optar por la aceptación del pago fuera de término, aunque en este caso deberá el mismo incluir
los intereses a partir de la mora en el cumplimiento de su obligación.

El art. 580 prevé la suspensión del plazo para depositar únicamente cuando medien circunstancias
totalmente ajenas a la conducta del adquirente y que no puedan ser superadas con la sola
indisponibilidad de los fondos. Aunque la posibilidad de peticionar la indisponibilidad de fondos ha sido
eliminada con la ley 24441 en las ejecuciones hipotecarias.

A partir del instante en que se efectúa el depósito correspondiente el precio deja de pertenecerle al
adquirente. El dinero que constituye un pago y los intereses que devengue, pasan a comportar el
producido de la subasta, que será objeto de ulterior liquidación y distribución. Es por ello que no puede el
adjudicatario pedir, una vez que realiza el depósito -si, por ejemplo, lo efectúa antes de la oportunidad
legal señalada y al mismo tiempo se plantea la nulidad de la subasta con lo cual podría pretender
disponer de ese dinero hasta que quede decidida la cuestión-, la devolución de lo pagado, pues sería
como invocar su propia torpeza.

La intimación al depósito del importe correspondiente al saldo de precio de la subasta importó sin duda un
requerimiento hábil para constituir en mora al comprador en los términos del art. 509 , párr. 1º, CCiv., sin
que el planteo que efectuara tendiente a lograr la suspensión del plazo fijado a dicho efecto pueda
desvirtuar esta conclusión, si se tiene en cuenta que su pretensión fue desestimada quedando consentida
por su parte tal decisión.

(C. Nac. Civ., sala F, 13/12/1984, "C. de M., I. A. v. M., J. E.", LL 1985-A-598).

Por aplicación del art. 581 , Código Procesal, el comprador en una subasta, una vez aprobada ésta,
debe satisfacer el saldo de precio dentro de los cinco días determinados en esa norma o, como en el
caso, dentro del plazo mayor al que pudo optar por una estipulación del compromiso de venta; ello por
estar obligado perentoriamente.

(Sup. Corte Bs. As., 10/4/1979, "Lagomarsino, David B. v. Lagomarsino, Santiago F.", DJBA 1165-484).

El comprador en subasta no tiene relación alguna ni con el ejecutante, ni con el ejecutado ni con el
proceso en sí, por no ser parte en el mismo. Sus relaciones se rigen por lo establecido en los arts. 580 y
ss., Código Procesal, quedando consolidado su derecho sobre el bien subastado recién con el pago del
 267
precio y la tradición del mismo (art. 586 ), teniendo, antes de tal oportunidad, un derecho en expectativa.
Asimismo, carece de legitimación para cuestionar cualquier acto que se produzca en el juicio, por no ser
parte en el mismo (del voto del Dr. Vivanco).

(Sup. Corte Bs. As., 28/12/1993, "AADI CAPIF v. Casa, Victorio y otros s/ac. 48028", JA 1994-III-161 [J
943046]).

XXIV. INDISPONIBILIDAD DE FONDOS

La indisponibilidad de los fondos depositados fue siempre entendida como una garantía para el
adquirente a fin de lograr el perfeccionamiento de la venta (nota) {FD 1002 F-324], manteniéndose en
general por un lapso que se considerara razonable para que el comprador realice los trámites
correspondientes, pues, por otra parte, la facultad de aquél debe conciliarse con los derechos del
acreedor a la rápida percepción de su crédito (nota) {FD 1002 F-325]. Se estableció en el art. 582 ,
CPCCN, que la indisponibilidad de fondos no procederá cuando la demora de los trámites de
escrituración o inscripción del inmueble le sea imputable al comprador, y aunque la norma se refiere
únicamente a esos trámites, deberá extenderse a todos los actos necesarios para culminar en la
inscripción o escrituración del bien subastado, incluida la toma de posesión del mismo, y que no pueden
prolongarse sine die si la indisponibilidad ha sido solicitada. Quedan exceptuados de la indisponibilidad,
según la norma citada, los gastos de escrituración y pago de impuestos.

Ahora bien, de acuerdo con la reforma que introduce la ley 24441 , no corresponde decretar la
indisponibilidad de los fondos depositados, en la ejecución hipotecaria, expresando el art. 598 que
"podrá" exigirse caución suficiente al acreedor. Si el adquirente requiere esa caución, habrá de evaluar el
juez las razones en que la funda pues quedará librado a su criterio exigirla o no, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares de cada caso.

Si, por ejemplo, se funda en el retiro de fondos que solicitará para abonar las deudas por impuestos,
tasas y contribuciones devengadas con anterioridad a la toma de posesión del bien y el crédito que
pretende cobrar la ejecutante es menor al precio obtenido en la subasta, es decir, que queda un
remanente suficiente en los términos de la caución solicitada, teniendo en cuenta, además, el carácter
privilegiado que ostenta aquél, resultará innecesario requerirle la caución que exija el comprador.

El art. 598 , Código Procesal, luego de su reforma por la ley 24441 , tiene un efecto inmediato respecto
de las causas en trámite, y siempre que se trate de actos procesales no consumados. De ahí que si la
subasta fue realizada estando vigente la norma citada, el pedido de indisponibilidad de fondos resulta
improcedente.

(C. Nac. Civ., sala F, 16/9/1996, "Casas, Armando R. y otros v. Petersen s/ejecución hipotecaria" ,
BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9045).

La indisponibilidad de fondos obtenidos en la subasta tiene por finalidad instaurar los recaudos mínimos
para que el adquirente en remate pueda asegurarse la obtención del bien subastado; sin embargo, ella
debe conciliarse con los derechos del acreedor, pendiente de la percepción de su crédito, de modo que
tal medida puede aceptarse por un lapso razonable.

(C. Nac. Civ., sala E, 20/11/1996, "Ins. de Ayuda Finan. v. Pereyra, F.", BJCC, año 1997, nro. 1, sum.
8965).

No corresponde fijarle anticipadamente un plazo al adquirente en subasta pública para el cumplimiento de

los trámites propios de la escrituración, ni declarar la indisponibilidad de los fondos durante ese lapso.

(C. Nac. Com., sala B, 13/6/1978, "Plus-Lar, quiebra", LL 1979-A-571 [35004-S]).

En muchas ocasiones se solicita la caución para asegurarse el comprador las sumas que serán
necesarias para afrontar las erogaciones correspondientes a la inscripción de la subasta. Tales gastos
necesarios para transmitir el dominio son parte de aquellos que posibilitan la definitiva percepción del
crédito por la realización del bien e integran, de ese modo, los gastos de justicia del art. 3900 , CCiv.;
por lo tanto, en su momento deberán ser abonados con los fondos de la subasta, en carácter de crédito
 268
privilegiado y con prelación al del acreedor hipotecario pues posibilitan, de igual modo, la percepción de
su propio crédito. Es así que previendo tal circunstancia podrá requerirse una caución para cubrir dichas
erogaciones.

De igual modo las referentes al levantamiento de las medidas precautorias y cancelación de la hipoteca,
pues si bien en cuanto a las primeras está puesta dicha actividad en cabeza del ejecutante, según
reiterada jurisprudencia, resultarán, en definitiva, costas de la ejecución. Aun cuando puede competer al
acreedor ejecutante realizar tales diligencias es claro que en la práctica siempre termina encarándolo el
adquirente pues es en su propio interés. Y previendo la hipótesis de que fueran tales gastos a cargo del
acreedor éste terminará integrando el gasto correspondiente como costa del proceso, en la liquidación
respectiva que es a cargo del ejecutado y que se cobra del producido de la subasta, por lo cual se llega al
mismo punto, esto es, que serán afrontados los gastos correspondientes a las diligencias de
levantamiento de medidas cautelares y cancelación de la hipoteca con los fondos del producido de la
subasta; por uno u otro camino termina a cargo del ejecutado dicha erogación y con privilegio como gasto
de justicia. De suerte tal que carece de sentido práctico adentrarse en cualquier discusión acerca de si
deben realizar tales diligencias el comprador o el acreedor ejecutante, o si éste debería afrontar el gasto
respectivo, resultando más efectivo fijar una caución para asegurar dichos gastos y que sea el adquirente
el que las realice, en definitiva, en su propio interés, sin poner el gasto a cargo del ejecutante que en su
propia liquidación de gastos lo volverá a incluir como tal para cobrarse del producido.

En todos estos casos, y aun cuando la parte no lo manifieste será necesario establecer una resolución
sobre privilegios en forma expresa, ya que ésta es la cuestión que en definitiva se suscita al peticionar el
adquirente una caución para afrontar gastos como los indicados y debe ser decidida concretamente en
ese sentido.

(300) Ver cap. II, punto VII.1.

(301) Ver cap. II.

(302) BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, y otros, Código..., cit., t. 5, p. 1333.

(303) C. Nac. Civ., sala A, 27/9/1978, ED 83-209.

(304) BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, y otros, Código..., cit., t. 5, p. 1333.

(305) C. Nac. Com., sala D, 15/3/1996, "Raport, B. v. Toledo, Nora".

(306) "Implicancias de la intervención del acreedor hipotecario en otro proceso de ejecución", JA del
18/9/2002 (JA 2002-III, fascículo 12).

(307) Ver cap. II, punto VII.2.

(308) Conf. C. Nac. Civ., sala A, 20/8/1984, "Donadío, Oscar E. v. Banco Español del Río de la Plata", JA
1985-II-705 ; en el mismo sentido: C. Nac. Com., sala C, 23/10/1988, "Sorrento SCA v. Frigorífico
Trapani SA", LL 1990-A-381; Sup. Corte Bs. As., 22/9/1964, ED 9-342; C. Nac. Civ., sala A, 17/4/1995, JA
del 27/12/1995, p. 49.

(309) FALCÓN, Enrique, Código..., cit., t. II, p. 220.

(310) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. II, p. 213.

(311) C. Nac. Civ., sala B, 9/6/1972; C. Nac. Com., sala A, 24/11/1980, cit. en HIGHTON, Elena, Juicio...,
cit., t. II, p. 226.

(312) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., y jurisprudencia allí citada, ps. 223/225.

(313) C. Nac. Civ., sala D, 29/9/1965, LL 120-234.

(314) Ver punto XXXVII.1 de este capítulo.

 269
(315) FASSI, Santiago C. - YÁÑEZ, César D., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás
normas procesales vigentes, Astrea, Buenos Aires, ps. 572/73.

(316) C. Nac. Civ., sala C, 5/4/1965, LL 119-993.

(317) Ver punto VI de este capítulo.

(318) BO del 6/2/2003.

(319) BO del 3/6/2003.

(320) Ver punto VI.2 y 3.

(321) DI IORIO, Alfredo J., "Bases para la implantación de un procedimiento de enajenación colectiva",
ED 75-794.

(322) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., p. 259.

(323) FENOCHIETTO, Carlos E. - ARAZI, Roland, Código..., cit., t. III, p. 54.

(324) FENOCHIETTO, Carlos E. - ARAZI, Roland, Código..., cit., t. III, p. 57.

(325) C. Nac. Civ., sala B, 30/12/1971, ED 44-275.

Citar: Lexis Nº 1002/003170

HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / h) Cumplimiento de la sentenci

XXV. COMPENSACIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Hemos visto que el acreedor hipotecario puede peticionar la eximición del pago de la seña a efectos de
preparar la futura compensación de su crédito con el precio obtenido en el remate. Muchas veces es el
acreedor el que resulta adquirente porque le puede significar una inversión, o porque puede ser la única
manera de ver satisfecho su crédito frente a un deudor que, fuera de la propiedad subastada, resulta
insolvente.

La compensación importa la liquidación recíproca de dos créditos bilaterales cuyas partes son al mismo
tiempo acreedor y deudor una de la otra y constituye un modo de extinción de las obligaciones entre ellos
con fuerza de pago.

El Código autoriza este modo de extinguir las dos obligaciones hasta donde alcance la menor (art. 818 ,
CCiv.) haciéndose cargo de la inutilidad que resultaría de imponer a cada uno el cumplimiento de su
obligación con las entregas respectivas, obviándose ese paso material, que puede resultar engorroso y
sin razón (nota) {FD 1002 F-326].

En el caso del acreedor hipotecario, éste tiene un crédito a su favor que se está ejecutando y como
comprador tiene una deuda por el precio de la cosa.

Ahora bien, podrá integrar el precio por compensación si no existieran otros acreedores de grado
preferente o equivalente. Si hubiera otros acreedores de ese carácter, deberá depositar el saldo de precio
para luego dilucidarse la cuestión de privilegios, pues resultaría lo contrario inequitativo para aquéllos.
Quien compra compensando su crédito, obviamente, lo cobra y ello, antes de que puedan hacerlo los
restantes acreedores hipotecarios, igual o preferentemente privilegiados. Si el precio obtenido no alcanza
para cubrir todos los créditos, aquel que compró en subasta y compensó se llevará una porción mayor en
la prorrata que debería hacerse frente a un saldo que no alcanza para todos.

Aunque, de todos modos, en definitiva, si se aunan el ejecutante y los otros acreedores, para realizar en
conjunto la compra, existiendo conformidad entre ellos, podrán compensar cada uno su porción lo que, en
la práctica resultará más útil, dada la iliquidez posible de los acreedores para afrontar la compra del
inmueble subastado.
 270
Si el precio supera al crédito, la compensación operará hasta la suma menor y por tanto deberá depositar
el remanente lo que podrá servir para pagar a otros acreedores posteriores o quedará finalmente para el
deudor.

A efectos de declarar la compensación de las obligaciones deberá practicarse liquidación definitiva del
crédito del ejecutante de la que se correrá traslado al demandado, efectuando luego el juzgado el
pronunciamiento respectivo que deberá ser expreso y que le será necesario para el momento de proceder
a la inscripción de la compra. Podrá darse participación a los restantes acreedores que hubieran
comparecido al proceso, de esta liquidación, si una variación en las cuentas puede resultar perjudicial
para sus propios créditos por lo que pueden tener derecho a fiscalizar esa liquidación.

Si el comprador del bien subastado es el acreedor hipotecario no se le puede obligar a que deposite el
precio total del bien adquirido, pues puede compensarlo con su crédito y hasta su concurrencia, ya que
tratándose de un crédito líquido y exigible con anterioridad a la declaración de quiebra, el art. 828 ,
CCiv., lo autoriza a compensar.

(C. Nac. Com., sala A, 4/9/1972, ED 45-600).

La compensación solicitada por el comprador en subasta pública ante el martillero, al ser acreedor del
ejecutado, es extemporánea, pues no es el rematador quien debe decidir sobre su procedencia. Si el
postor se consideraba con derecho a compensar el precio ofrecido con su crédito, debió peticionar la
dispensa oportunamente ante el juzgador, y no exhibir su pretensión ante el martillero en el momento de
la subasta con la exigencia de que ésta se suspendiera hasta que en el juicio se resolviera la procedencia
de la exención, suspensión que no podía decretar el martillero y menos aún suspender el pago.

(C. Civ. y Com. Paraná, sala I, 14/9/1979, "Cooperativa Agrícola Ganadera Rosario Tala Ltda. v.
Reynaso, Miguel", Zeus, 19-185).

Si el ejecutante resulta comprador del bien o bienes subastados puede solicitar que se tenga por oblado
el precio de compra mediante compensación con su crédito y hasta su concurrencia, por tratarse de un
crédito líquido y exigible en los términos del art. 828 , CCiv. Pero la compensación no procede si existen
varios embargos, algunos anotados con anterioridad al del ejecutante, máxime si concurren profesionales
con prioridad para el cobro de honorarios devengados, pues ello equivaldría a que uno de los acreedores
percibiera su crédito sin dar oportunidad a los otros de hacer valer la prelación que pudiera asistirles para
el cobro de los suyos o si resultando insuficiente el monto obtenido en la subasta no se desinteresa a los
acreedores del mismo rango, porque de lo contrario se afectaría el privilegio de que aquéllos gozan. Es
obvio, asimismo, que la compensación tampoco procede si el crédito se encuentra embargado, ya que
constituye requisito de aquélla que los créditos y deudas se hallen expeditos.

(C. Nac. Civ., sala A - "Packer, Jorge A. y otros v. Abboud, Y. s/ejecución hipotecaria", 3/11/1997, Gaceta
de Paz, 3/2/1998).

1. Compensación del acreedor hipotecario a partir de la "pesificación". Deuda anterior en moneda

extranjera

Resulta por demás compleja la situación que se suscita a raíz de la compensación del crédito del
acreedor hipotecario con el precio de compra del bien subastado a partir del cambio de sistema que
abandona la convertibilidad del peso con el dólar estadounidense. Si aquél ha contratado en dólares
estadounidences y mantenido el crédito en dicha moneda de origen -ello en los casos en que la mora del
deudor anterior a la emergencia así lo autorizara o que mediara un planteo de inconstitucionalidad de la
normativa de emergencia judicialmente admitido (nota) {FD 1002 F-327]-, al efectuar la compensación
tendrá por una parte el precio de venta en moneda nacional de un inmueble que, dada la retracción en el
mercado inmobiliario, tendrá un valor mucho más reducido que aquel que tuvo en cuenta el acreedor para
otorgar el préstamo hipotecario, y, por la otra, para compensar la deuda en dólares estadounidenses que
han casi triplicado su valor desde el abandono de la convertibilidad. Con ello la subasta habrá servido
para cubrir solamente una mínima parte de esa deuda y se presenta la paradoja de que seguramente el
monto del préstamo por el cual se obligó el propietario del inmueble subastado fue sensiblemente inferior
a aquel que pueda quedar como saldo insoluto que deberá afrontar el deudor. Piénsese en un mutuo
 271
hipotecario celebrado por la suma de U$S 50000 en el año 2000 que permite suponer un inmueble que
sirvió de garantía por lo menos por ese valor, en la época de paridad entre la moneda nacional y aquélla.
Es subastado en el año 2002, y sin contar la merma que significa vender el inmueble a través de un
remate judicial, contará con un valor de adquisición de $ 100000 y podrá ser subastado cuanto mucho en
$ 70000. Con lo cual habrá de cancelar el deudor en pesos una suma mayor a aquella que le fue
otorgada en préstamo teniendo en cuenta la paridad entonces vigente -y que muchas veces no se
prestaba la divisa norteamericana sino que se establecía como modo de mantener el valor de la
operación entregándose pesos-. Al mismo tiempo con los intereses (y sin contar los gastos), suponiendo
que hubiera amortizado un 20% del capital antes de caer en mora tendría una deuda de U$S 60000, lo
que puede significar al valor de la divisa norteamericana en casi el triple una deuda aproximada de $
168000. Cancelados con la subasta $ 60000 de la deuda terminará debiendo $ 100000 que pueden
convertirse en U$S 36000, es decir, casi el total de la deuda que poseía antes de iniciarse la ejecución
sólo que ya con el inmueble hipotecado que ha sido rematado. Y ello mientras el valor real de ese
inmueble que obtiene el acreedor en compensación es computable en dólares estadounidenses para su
posterior reventa -es sabido que en el mercado inmobiliario las operaciones se realizan en esa moneda y
en dólar billete no efectuando conversión alguna de la moneda nacional-.

Esta situación aparece como sumamente inequitativa más allá del estado de mora del deudor y puede dar
lugar a un enriquecimiento abusivo del acreedor que no corresponde avalar judicialmente.

Por empezar, habrá que rever la liquidación que se practique a los efectos de establecer la
compensación, aun cuando se ajuste a pautas establecidas en la sentencia de remate que seguramente
fue dictada en período que supera el año respecto del acto de subasta, y ateniéndose al cambio de
circunstancias abandonada la convertibilidad, devaluado el peso y con motivo de la nueva normativa de
emergencia; la divisa norteamericana prácticamente triplicó su valor con relación a la moneda nacional.
La tasa de interés fijada en la sentencia podría resultar claramente violatoria de la regla moral del art. 953
, CCiv., configurándose de tal modo un enriquecimiento ilícito del acreedor, quien habría de percibir un
interés considerablemente superior al que ofrecieron y ofrecen con posterioridad a la sanción de la nueva
normativa las entidades financieras para depósitos en dólares.

Y si es planteado por los deudores deberá evaluarse también el valor del inmueble en relación al cual se
otorgó el préstamo para establecer si no queda producida la situación descripta en párrafos precedentes,
configurándose un abuso de derecho para lo cual habrá que analizar la cuestión con suma prudencia
ante una evidente desproporción.

XXVI. POSTOR REMISO

Una vez aprobada la subasta e intimado al pago del saldo de precio si quien resulta adjudicatario no lo
deposita debe ordenarse la realización de un nuevo remate. La venta forzada no ha podido frente a ese
hecho formalizarse. Y surge la cuestión de la responsabilidad de quien ha efectuado una oferta que se
admite como definitiva, cerrando el acto el martillero y que luego no es cumplida por el postor.

Tratándose de una subasta judicial no es posible la aplicación de las normas de la legislación de fondo
relativas a la compraventa, de tal suerte que no se puede resolver el acto con la pérdida de la seña
entregada y tampoco perseguirse su ejecución pues se vería desnaturalizada la vía de la ejecución
forzada.

La ley procesal opta, entonces, por una solución concreta y efectiva. Hace responsable al postor remiso:
por la eventual disminución real del precio obtenido en la nueva subasta, los intereses acrecidos, gastos y
costas ocasionadas (art. 584 ).

Cuando, entonces, por culpa del postor cuya oferta fuera aceptada como definitiva en el remate, la venta
no se formalizara, deberá aquél responder por la diferencia -real no nominal- entre ambas operaciones,
teniendo en cuenta la variación efectiva y concreta registrada en el mercado inmobiliario y los intereses,
no sobre la seña, sino sobre la totalidad del precio de compra. Siempre deberá los intereses vencidos
derivados de su conducta, aunque, en definitiva, no resulte diferencia en el precio o se logre en el
segundo remate un precio mayor. En cuanto a los gastos y costas son aquellos que se produjeron para el
 272
remate que no se realizó a raíz de su incumplimiento culposo y que devinieron en inútiles en razón de su
conducta, siendo inequitativo que se hicieran cargar sobre el ejecutado.

El postor remiso está habilitado para controlar los trámites del nuevo remate y corresponde que se lo
notifique de su realización.

A fin de hacer efectiva las sumas debidas, que deberán liquidarse con carácter previo, podrán ejecutarse
por el procedimiento de ejecución de sentencia, quedando automáticamente embargadas las sumas que
el postor hubiera entregado (art. 584 , párr. 2º).

Las sumas entregadas por el postor remiso quedan sometidas ministerio legis a responsabilidad por los
conceptos especificados en el art. 584 , Código Procesal, y no resulta de aplicación el art. 1202 , CCiv.,
por tratarse de una situación peculiar del proceso de ejecución, subordinada a una específica regulación.

(C. Nac. Com., sala D, 31/3/1982, ED 99-532).

Justamente en razón de que la aprobación del remate anterior aun no ha hecho nacer, en cabeza del
adjudicatario, los derechos del comprador es que el art. 587 , Código Procesal, no reconoce los
derechos del adquirente al postor remiso sino que establece la realización de una nueva subasta. No
puede, en consecuencia, sostenerse que el contrato de compraventa recién queda disuelto con el auto
que ordena un nuevo remate, toda vez que éste no puede operar tal efecto sobre un contrato que todavía
no se ha perfeccionado.

(C. Nac. Com., sala C, 15/2/1978, ED 78-194).

Si existe un incremento del precio obtenido en la segunda subasta -entiendo en valores reales- el mismo
se deberá deducir de la cuantificación de los daños que deberá soportar el postor remiso; por cuanto, esa
deducción permitirá obtener el perjuicio real y concreto sufrido por la vendedora y evitará el
enriquecimiento que significa percibir la indemnización y el incremento del precio (del dictamen del fiscal
de Cámara que ésta comparte y hace suyo).

(C. Nac. Com., sala C, 11/9/1987, ED 133-212).

La responsabilidad del postor remiso comprende los intereses que habría devengado el saldo de precio
de la frustrada compraventa; debiendo tenerse presente que los "intereses acaecidos" deben computarse
sobre el monto total del precio de compra en la subasta (del dictamen del fiscal de Cámara que ésta
comparte y hace suyo).

(C. Nac. Com., sala C, 11/9/1987, ED 133-212).

Corresponde que sean soportados por el postor remiso el incremento en los impuestos y tasas
adeudadas por la vendedora, como los intereses devengados por el crédito hipotecario que gravaba la
finca subastada, ya que fueron consecuencia del incumplimiento de este último, pues la satisfacción
tempestiva del precio de venta habría permitido la cancelación de esas deudas (del dictamen del fiscal de
Cámara que ésta comparte y hace suyo).

(C. Nac. Com., sala C, 11/9/1987, ED 133-212).

No resulta procedente aplicarle al comprador la sanción prevista por el art. 484 , Código Procesal, si las
cédulas por las que se intimaba al comprador el depósito del saldo de precio se extraviaron en la Oficina
de Notificaciones, sin que haya prueba que permitan atribuir su desaparición a alguno de los litigantes, ni
que revele que el comprador tuvo conocimiento fehaciente de la providencia, y el saldo se integró en el
término contemplado por el art. 580 de dicho Código, computado desde la fecha en que tuvo lugar la
única notificación que consta como efectivamente practicada.

(C. Nac. Civ., sala F, 13/3/1986, ED 119-560).

La responsabilidad del postor remiso comprende, en primer lugar, el importe correspondiente a la

disminución real del precio obtenido en el segundo remate, lo cual excluye la posibilidad de computar
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valores meramente nominales que sólo se hallan determinados por factores monetarios y no traducen las
modificaciones experimentadas en el mercado inmobiliario. Para concretarla debe realizarse la
comparación a valores homogéneos mediante la actualización del precio obtenido en el remate fracasado
con el empleo del índice de precios al por mayor, nivel general.

(C. Nac. Civ., sala F, 10/2/1983, ED 103-660).

XXVII. CESIÓN DEL BOLETO

Aprobada la subasta, oblado el saldo de precio y realizada la tradición, es decir, cumplidos los recaudos
legales pertinentes, el comprador adquiere el dominio sobre el inmueble subastado.

De ahí en más, si quisiera efectuar la transferencia de sus derechos sobre el inmueble ello constituirá una
enajenación, reglada por el art. 1184 , CCiv., y debe procederse en esos casos de acuerdo con las
normas que regulan ese tipo de transmisión. Lo cual significa que sólo podrá traspasar el dominio
mediante la reventa del inmueble que se instrumentará mediante escritura pública aun cuando no se
hallara inscripta la venta por subasta en el Registro de la Propiedad.

Por el contrario, si no se han cumplido todavía los requisitos que consagran a aquél como titular de
dominio, y desea transmitir su derecho emanado de la compraventa en subasta, esta operación se regirá
por otras pautas.

Si quien resultó adjudicatario en el remate es el propio acreedor y hubiera obtenido con anterioridad la
tenencia del inmueble (conf. art. 598 reformado) podrá transferir el dominio mediante la cesión del boleto
hasta el momento de la aprobación del remate. Ello así pues una vez aprobado el remate y ostentando
aquél la posesión del bien -transformada la tenencia originaria-, debe ser considerado ya como titular de
dominio pleno del inmueble y como tal, para disponer del bien, deberá proceder con arreglo a las normas
que reglamentan esa transferencia.

Si el adquirente no es el acreedor que compensa su crédito la cesión de derechos podrá tener lugar hasta
que se le haga tradición del inmueble mediante la toma de posesión del mismo y quede, de ese modo,
perfeccionada la venta.

Es decir, entonces, dado el alcance y concepto de la cesión de derechos en nuestra normativa en virtud
de lo cual, para el caso, el adquirente que ha resultado en la subasta respecto de la que se han
materializado las condiciones de forma y de fondo para consolidar el dominio, resulta insuficiente dicha
cesión, por sí misma, para producir la transferencia del dominio de las cosas.

Para ello, los contratos que conforman la causa fuente a esos efectos traslativos se constituyen en título
suficiente, acompañando la tradición de efecto constitutivo y la inscripción registral, con carácter
declarativo. De tal suerte que, a partir del perfeccionamiento de la adquisición en el expediente sólo
puede ser transferido el dominio por vía de los tipos de contratos que así lo autorizan. Y la cesión de
derechos no es título suficiente, desprovisto de causa eficiente para hacerlo (nota) {FD 1002 F-328]. Sí lo
es la cesión de derechos para transmitir los derechos personales emanados de la adquisición hasta tanto
quede perfeccionada la venta apta para transferir el dominio.

El comprador en remate judicial, una vez aprobado el mismo, no es titular de un derecho creditorio
-pasible de ser cedido- sino de un derecho de propiedad (dominio) en su sentido más estricto. La cesión
resulta así absolutamente extraña a la situación jurídica que se evidencia -arg. art. 2524 , CCiv.- y si
bien es cierto que el dec.-ley 6582/1958 constituye a los automotores en una nueva especie de bienes
cuales son los "muebles registrables" y condiciona su transferencia a su inscripción (art. 1 , dec.-ley
6582/1958), queda en todos modos alcanzada por lo dispuesto por el art. 1184 , CCiv. Por contundente
que sea el texto citado del dec.-ley 6582/1958 , la transferencia entre las partes de esta suerte de bienes
hermafroditas no puede ser más restringida que la de los inmuebles. Siendo así que éstas no requieren
escritura pública cuando su transmisión reconociera su origen en una subasta pública. La inscripción en
el registro respectivo queda de este modo circunscripta a satisfacer una necesidad de publicidad antes
que de convalidación del acto (disidencia del doctor Bosch).

(C. Nac. Com., sala D, 29/2/1980, "Alvedro, José L. v. Transporte XX de Setiembre SA", LL 1980-C-466).
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Si bien el comprador por subasta no puede considerarse titular dominial hasta que no se le haga tradición
del inmueble adquirido, mediando aprobación de la misma y pago del precio de compra, debe tenérselo
en la misma situación que el comprador a quien se le ha otorgado escritura pública, sin hacerle tradición
del inmueble, es decir, como un cesionario de las acciones que le competían a su antecesor, entre ellas
la de reivindicación, como tal, con legitimación para ejercerla (del voto del Dr. Conde).

(C. Civ. y Com. Morón, sala 2, 28/6/1994, "Vasconcel, Alejandro v. Cabrera, Florencia", JA 1996-II-25 [J
962009]).

Tratándose de una venta en pública subasta, el remate y posterior adjudicación al mejor postor, en
definitiva, traduce una iniciativa de la propiedad y el acto cumplido no pasa de ser una promesa de
contrato que se perfeccionará cuando se otorgue la respectiva escritura pública.

(C. Nac. Civ., sala D, 20/12/1983, ED 108-522).

En muchas ocasiones, como ya adelantara, se puede llegar a utilizar la figura de la cesión de derechos
frente a la prohibición legal de compra en comisión consagrada en el nuevo art. 598 , CPCCN, y a veces
se ha llegado a hacer con el desparpajo de realizarse la supuesta cesión en el mismo día y a escasas
horas de realizado el acto mismo de subasta ya que solamente se requiere judicialmente una
presentación en el expediente sin necesidad de acudir a la escritura pública. Como si con ello quisiera
demostrarse que nada puede erradicar definitivamente el accionar de las "ligas de compradores" que se
beneficiaban, hasta ahora, pingüemente, con las ventas forzadas. Como se dijo, en la mayoría de los
casos amedrentando con prácticas, por lo menos, reñidas con toda ética, a posibles compradores
individuales, no solamente en el acto de subasta -ahora en forma menos abierta por la realización del
acto en el ámbito de la Oficina de Subastas Judiciales-, sino en forma previa, para asegurarse la
correspondiente comisión.

1. Elusión de la veda legal de compra en comisión mediante la figura

de la cesión del boleto (nota) {FD 1002 F-329]

El problema adelantado en el punto anterior surge con el accionar de las "ligas" que se valen del instituto
de la cesión de derechos para sortear la valla legal impuesta por el art. 598 , CPCCN, en cuanto a la
compra en comisión, siendo que la figura por excelencia para transferir los derechos sobre el inmueble
subastado, como se vio, es la de la cesión de derechos, ya que el adquirente transmite, como se dijo, un
derecho personal e incorporal, no un derecho real.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 1454 , CCiv., toda cesión debe ser realizada por escrito bajo
pena de nulidad, cualquiera sea el valor del derecho cedido, y aunque él no conste en instrumento
público o privado. Y por otra parte, el art. 1455 de ese cuerpo legal establece, para el caso de las
acciones litigiosas, el requisito de la escritura pública o acta judicial.

Se ha discutido acerca de si resulta necesaria la escritura pública en estos casos en que se transmite
mediante la cesión de derechos los emergentes de la adquisición en subasta, y si es de aplicación el
precepto citado en el párrafo anterior, en último término. Lamentablemente, hay que reconocer que fue
ese resquicio el que ha permitido a las "ligas" sortear la veda legal mediante un recurso sin mayores
erogaciones que les permitiera presentar al verdadero comprador, en forma inmediata en el expediente,
con el solo paso previo de certificar las firmas ante un notario.

Hay quienes sostienen que para la cesión de derechos y acciones emergentes de la compra en subasta
judicial la normativa exige la celebración por escritura pública. Otra corriente considera que no es
necesario, en tanto se trata de un derecho personal que no es litigioso y, por tanto, no encuadrable en el
art. 1455 , CCiv., por lo que sólo requiere la instrumentación por escrito (nota) {FD 1002 F-330], siendo
suficiente, en estos casos, la presentación con la certificación notarial de las firmas en el expediente o su
reconocimiento en el mismo por acta labrada en la secretaría del juzgado.

No entraré en profundidad en los fundamentos dados por una y otra postura porque, creo, no es el punto
crucial de la cuestión. Sólo reseñaré que, por ejemplo, el fiscal de la Cámara de Apelaciones en lo Civil
ha sostenido que la cesión debe coincidir con el nivel de exigencia formal que tiene el trámite, que la
 275
venta se resuelve en un proceso que, todo él, es un instrumento público y que dicha operación
sinalagmática ha de culminar en una escritura pública (art. 587 , párr. 1º, Código Procesal). Con lo cual,
concluye que no sería congruente que, si la protocolización de las actuaciones ha de realizarse por medio
de un instrumento público específico que es la escritura pública, su antecedente, la cesión de boleto de
compraventa, pueda hacerse por otro instrumento público, el acta judicial (nota) {FD 1002 F-331].

Sin embargo, la protocolización de las actuaciones previstas en el art. 587 , párr. 1º de la ley ritual, es
una posibilidad para el adquirente que no tiene obligación de tomar, pudiendo optar por la inscripción
directa de la subasta. Una vez perfeccionada la venta con la aprobación del remate y la tradición del
inmueble, para su oponibilidad frente a terceros puede el comprador opta por solicitar la inscripción de las
actuaciones en el Registro de la Propiedad, sin protocolizarlas. Por lo demás, el art. 1184 expresamente
excluye a la subasta pública (entendiéndose la que se realiza por orden judicial) de la exigencia de la
escritura pública. Y el fundamento está dado en que el expediente judicial tiene un valor probatorio
incontrovertible, porque proviene del organismo jurisdiccional, y sus comprobaciones son irreversibles por
cualquier otra instancia, a diferencia de la escritura pública y los instrumentos públicos que sólo pueden
ser cuestionados judicialmente a través de la redargución de falsedad. Además del evidente carácter de
instrumento público que reviste (nota) {FD 1002 F-332].

En comentario al fallo de la causa en que el fiscal elaborara el dictamen citado precedentemente, el Dr.
Wetzler Malbrán también sostiene que la exigencia de la escritura pública para toda cesión de derechos
emergente de adjudicaciones de bienes inmuebles en subastas judiciales puede ser una herramienta
eficaz pues de tal modo se desalentarían a esas prácticas inescrupulosas sin recurrir a esfuerzos
dialécticos para invalidar el acto (nota) {FD 1002 F-333].

Pero no me parece que sea el camino el recurrir a la postura de exigir la escritura pública como requisito
formal, a fin de desalentar esa práctica, sino que el problema debe ser tomado de raíz, y en su verdadera
expresión, sin acudir a argumentos formales. Porque debe quedar en claro que lo que no se admitirá,
bajo ningún punto de vista, es que pueda ser utilizada una figura legítima y eficaz en el ámbito de los
negocios, para burlar la veda legal y a ello puede llegarse a través de otra consideración, como se verá a
continuación.

Estoy de acuerdo en que se trata de derechos litigiosos, los cedidos, en los términos del art. 1455 ,
CCiv. Involucrando en el concepto no sólo aquellos sobre los que existe controversia actual, sino los que
comprenden bienes que estuvieran en litigio (nota) {FD 1002 F-334]. Esto es, no puede dudarse
siguiendo la escala de valores que el legislador quiso preservar que entrarían en esa categorías aquellos
bienes en los que se está procediendo a su venta forzada a través de la subasta judicial. Han formado y
forman parte de lo que es materia de la litis, aun cuando se haya obtenido sentencia de remate. Y es
lógico que así sea, pues el cesionario debe ingresar al expediente, a la litis, para lograr la definitiva
adquisición y la télesis de la norma apunta a derechos que no están todavía consolidados. De ahí la
mayor exigencia formal del precepto aludido y el sentido amplio que debe adquirir la litigiosidad referida.
El adquirente no puede garantizar la seguridad de su derecho en su totalidad, cuando todavía pende el
perfeccionamiento de la venta. A lo cual no empece, creo, que no se trate de un sentido litigioso referido a
la propiedad del bien subastado o del crédito que ya cuenta con sentencia de condena, procediéndose a
su ejecución, como argumentan las posturas que admiten un simple escrito con las firmas certificadas por
el notario, presentado en el expediente.

De hecho, estoy de acuerdo también, con base en aquellos mismos fundamentos, en que la
trascendencia de la cesión de los derechos emergentes de la adquisición de un inmueble en subasta
judicial, amerita una mayor exigencia en su instrumentación que si no es la escritura pública, lo será con
una presentación en el expediente, ratificadas las firmas mediante acta labrada en el tribunal,
consecuente, además, con la previsión del art. 1455 y su finalidad, pero por sobre todo, dada su
significación.

De todos modos hay que decir que, en realidad, no se modifica demasiado la cuestión en la práctica, en
tanto, ya se considere que basta un escrito con las firmas certificadas por escribano, ya que puede darse
a través de uno en que las partes ratifiquen en el tribunal su presentación que admite, expresa e
indudablemente, el art. 1455 como opción, el resultado concreto es que la exigencia de la escritura
pública queda apartada definitivamente. El art. 1455 , recordemos, establece la exigencia en los
 276
siguientes términos: "Exceptúanse las cesiones de acciones litigiosas que no pueden hacerse bajo pena
de nulidad, sino por escritura pública, o por acta judicial hecha en el respectivo expediente...".

Y es claro también que en toda la elaboración teórica frente a la posibilidad de recurrir a un documento
privado o a la escritura pública y/o acta judicial no estaba presente esta situación particular creada por el
accionar de las "ligas" y que, indudablemente, las favorece en la medida en que encontraran ese
resquicio. Pero, se reitera, no parece ser la solución más adecuada negar la posibilidad legal de acudir a
la presentación en el expediente, ratificando la firma los contratantes en forma personal mediante acta
labrada en el juzgado con la certificación notarial de las signaturas, según la postura que se adopte, pero
no más que ello, cuando puede involucrar casos no comprendidos entre aquellos que se pretende evitar,
y la razón última es la burla de la veda legal y no la cesión en sí misma, por lo que a aquello hay que
apuntar específicamente.

Highton, por ejemplo, le niega la condición de litigiosa a la cesión de derechos emergentes del boleto en
subasta, pero de todos modos, invocando el art. 1455 , admite la posibilidad de que la misma se
instrumente en un escrito presentado en el expediente, ratificando las firmas los presentantes (nota) {FD
1002 F-335].

La jurisprudencia en general ha admitido, pacíficamente, que la cesión se instrumente mediante un

escrito presentado en el expediente, con ratificación de las firmas o su certificación notarial.

No es necesario otorgar escritura pública para la instrumentación de una cesión de derechos

provenientes del boleto de compraventa de un bien adquirido en subasta pública (art. 1184 , CCiv.).
Además, hasta tanto no se realice la tradición del bien, el adquirente no tiene constituido derecho real a
su favor (arts. 577 , 2601 , 2602 , 2603 , 2609 , 2610 y 3265 , CCiv.), tampoco desde esta óptica
se requiere cumplir con la solemnidad impuesta por el art. 1184 citado.

(C. Nac. Civ., sala C, 13/7/1999, "Giménez Zapiola Viviendas SA de Ahorro y Préstamo para Vivienda v.
Pomil SACyF" [J 20002233], Bol. Jurisp. C. Civ., año 1999, nro. 4, sum. 12513).

Pero además, reitero, muy poco podría lograrse con la exigencia de la escritura pública en el sentido de
que se pretende. Podemos partir de la base que la forma exigida para el contrato es la escrita, pero ad
probationem y no como solemnidad. De tal suerte que su incumplimiento causa la nulidad pero concede
al cesionario la acción para reclamar el cumplimiento de la formalidad. La escritura se exige cuando tiene
por objeto la cesión un derecho real sobre un inmueble y en los demás incisos previstos en el art. 1184 ,
CCiv. (nota) {FD 1002 F-336]. Y, si se admite que el supuesto cae dentro de la previsión del art. 1455 ,
CCiv. -como creo que lo hace-, la formalidad de la escritura pública, por definición en el tipo de contrato
que tratamos, se erige con carácter no solemne, o solemne relativo, por lo que la nulidad que se
declarara al no cumplir esa exigencia -y como modo de desalentar la práctica de quienes quieren sortear
la veda legal- se tornaría inoficiosa, pues el defecto de la forma solamente relativa en los arts. 1184 y
1455 del Civil, no obstante aparejar la nulidad del acto como tal, dan pie a que se origine otro acto
jurídico de efectos menores con lo cual nos encontraríamos frente a un contrato de promesa de concretar
la formalidad legal (nota) {FD 1002 F-337].

De manera que poco se lograría a la larga con la exigencia de la escritura pública, encareciendo sí la
operación (y hasta ahí no más cuando puede ser reemplazado por la ratificación en acta judicial), pero sin
poder discriminar aquellos casos en que el adquirente, válidamente, en ejercicio de un derecho, decide
transmitirlo y los que estamos analizando en los que se intenta, lisa y llanamente un fraude a la ley. Es
claro que el encarecimiento de la operación y la incertidumbre al momento de contratar, tornarán más
difíciles las condiciones para acudir a la figura, pero no la elimina del todo, y de hecho, como se dijo,
puede llegar a sortearse, igualmente, la veda legal. Por eso creo que el problema debe ser tomado de
raíz, analizando las reales causas y llamando las cosas por su nombre. Si lo que se está intentando es
burlar la prohibición legal, la nulidad del acto será la consecuencia, por ese mismo motivo y no otro.
Nulidad ésta que tiene que ser absoluta y declarable de oficio.

La cesión, como contrato, es un acto causado. Debe responder a una causa con aptitud para configurar la
transferencia de un derecho: una compraventa, una permuta, una donación, un negocio de garantía o
fiduciario. Si no la hubiere se presume y esa causa debe ser lícita.
 277
Nunca puede significar, evidentemente, un recurso para burlar la prohibición expresa del art. 598 , inc. 7,
que es norma de orden público y con un fin claramente moralizador, en el cual no puede dejar de estar
comprometida la judicatura. Es por ello que cualquier figura que se utilice en condiciones poco claras
debe ser examinada con el máximo rigor y la causa en aquellos casos será ilícita.

Surgirán, sin lugar a dudas, indicios claros de la diferencia entre una verdadera cesión de derechos y
aquélla pensada para sortear la valla legal de la compra en comisión. En la praxis, se han llegado a dar
casos en los que el mismo día, como se adelantó, y con un intervalo de horas, luego de realizado el acto
de subasta -que ya de por sí no se realiza en las primeras horas de la mañana-, se ha concretado la
cesión con la simple certificación de las firmas por un notario y presentándose inmediatamente después
en el expediente el cesionario (nota) {FD 1002 F-338]. Con un contrato en el que apenas se establecen
las pautas mínimas que lo habilitan como tal -generalmente sin dejar asentado si se trata de una cesión
onerosa o con un precio muy inferior al de la compra en subasta-.

De los términos de la cesión, en general, podrá advertirse la diferencia ya que, normalmente es realizada
en forma apresurada, acudiendo al documento privado de fácil, pronta y poco onerosa instrumentación
cuando trata de encubrir la compra en comisión -y esto es pues se trata de un negocio a concertarse casi
concomitantemente con la subasta dado el modus operandi de las "ligas"-, con lo cual no puede existir
temor a descubrir y develar tales procederes, amparándose en el pedido de requisitos formales, cuando
la sola evidencia de la burla a la ley habilita un pronunciamiento más comprometido, y que sobre todo,
transmita la confianza tan necesaria para la ciudadanía y desaliente, con todo el rigor, las prácticas ilícitas
e inmorales.

Este tipo de actitudes directas y que van al fondo de la cuestión no son ajenas al ámbito judicial, y si se
quiere, pueden provocar fecundos resultados. Como antecedente mediato, a guisa de ejemplo, cito el
siguiente fallo, que aunque no trata específicamente la cuestión, permite advertir la importancia de
adoptar una decisión que alumbre la verdad real y sanee los actos:

Si el documento agregado al expediente de ejecución hipotecaria, por el que el comprador en la subasta

individualizó a su presunto comitente, fue confeccionado sin mencionar su nombre, que se agregó luego,
cabe concluir que su individualidad era indiferente e inicialmente desconocida y que se trata de uno de los
supuestos tan frecuentes, en los cuales, quien dice comprar en comisión, no tiene tal comisión ni
encargo, pero piensa encontrar después un interesado a quien transferirle la operación. Lo explícito del
texto del contrato de cesión acompañado, que claramente se refiere a la transferencia posterior a la
subasta, sin mencionar siquiera algún cometido anterior, lo deficitario de la prueba brindada para
demostrar que, en esencia, respondía a una relación jurídica distinta y las erogaciones afrontadas por el
cedente, que no condicen con las propias del mandatario o comisionista, inducen a concluir que existió
una verdadera cesión onerosa de los derechos emergentes del boleto extendido en ocasión de una
subasta y no compra en comisión, máxime porque la comisión para comprar no requiere más formalidad
que la que indica el art. 584 , Código Procesal, resultando superflua toda instrumentación adicional y
menos sobre una base tan diversa cual es la del documento que concurre a motivar la litis.

(C. Nac. Civ., sala B, 30/4/1974, ED 60-570).

Y, específicamente, para el caso que nos ocupa, puede citarse el precedente de la Cámara Nacional
Civil, sala J, de fecha 2/6/1998, en autos "Hernaiz, A. v. Etcheto, M." (nota) {FD 1002 F-339] en el que se
confirmó la resolución de primera instancia que declaraba nula la cesión instrumentada cuatro días
después del remate por entender que se trataba de un recurso utilizado para soslayar la prohibición
establecida en el art. 598 , inc. 7, Código Procesal.

Creo particularmente que la figura del fraude a la ley, tan sabiamente impulsada y expuesta por Mosset
Iturraspe, permite encuadrar la cuestión de la mejor y más clara manera posible. Cita aquel autor y me
parece inmejorable la definición, la dada en el proyecto de Código Civil del año 1993 (dec. 468/1992 )
que expresa: "Art. 645 . El acto realizado al amparo de un texto legal que persiga un resultado análogo
al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En este caso el acto se
someterá a la norma imperativa que se hubiera tratado de eludir" (nota) {FD 1002 F-340]. En nuestra
normativa actual, tenemos, igualmente, el art. 18 que declara la invalidez de los actos prohibidos por las
leyes, aun cuando se guarda silencio en esta figura.
 278
Dice expresamente Mosset Iturraspe: "Sostenemos que es absurdo pensar, salvo que se defienda una
postura liberal individualista ortodoxa, que la antijuridicidad se da exclusivamente cuando se contradice
abiertamente la letra de la ley, un mandato o una prohibición expresa. Así como resulta absurdo limitar la
antijuridicidad a la ilegalidad, a las transgresiones a la ley en sentido formal, olvidando o relegando a las
restantes fuentes del derecho" (nota) {FD 1002 F-341]. Agregando dicho autor, en otra parte de su obra,
que el fraude cabalga entre dos normas: la norma de cobertura en la cual se apoya o de la que se sirve y
la norma defraudada, cuyo mandato se viola (nota) {FD 1002 F-342].

Es claro que si se utiliza abiertamente la figura de la cesión de derechos para encubrir la compra en
comisión y sortear, de ese modo, la veda legal, acudiendo a una modalidad perfectamente aceptada y
relativamente sencilla para lograr tales fines, ello encuadra en un verdadero fraude a esa prohibición
legal. Ello, mediante el recurso de una figura válida legalmente, siendo que la misma ha sido aceptada
por la doctrina y por la jurisprudencia, sobre la base de un texto legal expreso de admisión y limitada en
su onerosidad pero por otras razones, reduciéndose a un documento privado presentado en el
expediente. Obviamente toda aquella elaboración se ha dado sin tener en mira, siquiera tangencialmente,
el posible amparo de tales procederes que iba a darse después.

Y no puede ser, de ninguna manera, que tenga que negarse toda la elaboración doctrinaria,
jurisprudencial y legal de la figura de la cesión de derechos a fin de poder eliminar una burla a la ley. Por
ello es que entiendo que la exigencia de una escritura pública para la cesión no logra aventar del todo el
problema y que debe irse a su raíz, desnudándolo en lo que verdaderamente es, llamándolo por su
nombre y así, desalentándolo con toda la fuerza del pronunciamiento judicial. No es necesario ahondar
demasiado en esto ya que surgen evidentemente comprometidas cuestiones de orden público que
obligan a velar, con todo el rigor, por la muy necesaria transparencia y regularidad de las subastas
públicas, a efectos de lo cual tantos esfuerzos desde el ámbito legislativo y judicial se han realizado, y
que se verían seriamente afectados de permitir actos como el que nos ocupa. Y que deben ser, además,
desbaratados con toda la premura y severidad.

Partimos de la base, además, que se trata de una violación objetiva. El derecho es violado o no lo es y no
requiere de otra investigación en cuanto a la intención de las partes, máxime cuando están
comprometidas cuestiones de orden público que involucra valores como la justicia y la paz social.

Y un negocio celebrado en fraude a la ley -porque utiliza una figura autorizada para sortear una expresa
prohibición- no puede ser diferente de la que quedan sometidos aquellos que abiertamente la
contradicen, incumbiendo el vicio al negocio mismo, no a la voluntad de las partes.

La sanción es la nulidad -o anulabilidad si no surge manifiesta- siendo ella absoluta siempre, dados los
valores comprometidos y el interés público de por medio. Además, la única manera de producir
consecuencias saludables en ese sentido es mediante la posibilidad de declararla de oficio. Ni el
acreedor, que ya cobrará del producido de la subasta y no quiere complicar la culminación de la
ejecución, ni menos aún el deudor, que quizás ni siquiera haya intervenido, pueden estar interesados en
lograr la nulidad de la cesión, que tendrá por consecuencia solamente, tener como adquirente definitivo al
cedente (ya que otra mayor afectaría el acto mismo y a las partes que ninguna relación tienen con ese
posible fraude). Deberá tenerse en cuenta, no obstante, que si quien ha cedido los derechos es el
acreedor ejecutante no existen elementos para considerar que pueda configurarse la situación de fraude
mencionada, pues no es en absoluto factible que dicha parte pudiera estar interesada en comprar para
otro, en comisión, y que para ello hubiera utilizado la figura de la cesión de los derechos emanados del
boleto de compraventa como modo de eludir la prohibición legal en ese sentido. De adquirir el inmueble
en la subasta lo hará para compensar su propio crédito que está ejecutando y con un interés directo en la
compra.

Pero sí debe estar interesada, y mucho, la judicatura, en tanto debe transmitir toda la fortaleza necesaria
para preservar cualquier acto jurisdiccional de un proceder ilícito, y más aún, que él pueda ser el pie para
lograr negocios inmorales, con prácticas absolutamente reprochables e intimidatorias. La comunidad las
conoce, desde cualquier lugar, de ello no quepa duda alguna, y una reacción fuerte y contundente brinda
saludables efectos en su confianza, que es lo que más requiere en estos momentos de gran desprestigio
de las instituciones que pueden contenerla. No olvidemos que en épocas de pérdida de los valores más
fundamentales para una sociedad que debe vivir como tal, es cuando aparecen con más fuerza todo tipo
 279
de fraudes que crean una creciente inseguridad de la población en sus órganos de gobierno, sobre todo,
para que no quede en la sociedad la sensación, tan arraigada entre nosotros, de que cuando se hace la
ley, se hace la trampa y que la justicia es impotente para sancionar esa burla.

De ello depende la credibilidad de la ciudadanía en sus instituciones y en ello, para lograrlo, estamos,
indudablemente, involucrados todos.

XXVIII. NULIDAD DE LA SUBASTA

Vimos que la subasta judicial, como acto de ejecución forzada que es, constituye una plena actuación
procesal y como tal, su nulidad está sometida a los mismos principios que se aplican a las nulidades
procesales y condicionan su admisibilidad. Haciendo aplicación de tales principios, resulta de
interpretación restrictiva, y es menester la verificación de un perjuicio real y concreto por la parte que lo
invoca, porque no es posible decretarla en el mero interés de la ley (nota) {FD 1002 F-343].

Se parte, además, de la presunción de regularidad de las actuaciones cumplidas por los auxiliares de la
justicia en la ejecución de las decisiones que se les ha delegado, lo cual conduce a juzgar
restrictivamente las impugnaciones que se levantan contra ella (nota) {FD 1002 F-344]. Así, dado el
carácter de auxiliar del órgano jurisdiccional del martillero en el remate atacado, debe tenerse por
acreditada con su versión la corrección de su comportamiento y la regularidad del acto, si, además, es
apoyada y corroborada por el acreedor y el adquirente.

El plazo para interponer la nulidad es de cinco días desde la realización de la subasta y tiene carácter
perentorio, lo que es lógico por la firmeza que cabe asignarle a los actos procesales, respondiendo a una
necesidad de seguridad y preclusión de los mismos. Debe plantearse ante el juez de la ejecución aun
cuando el remate se hubiere llevado a cabo fuera de su jurisdicción, y ante el juez del lugar de ubicación
de los bienes pues es aquel quien la dispuso.

El incidente de nulidad genera un litisconsorcio necesario pasivo, siendo que debe ser sustanciado con
las partes en la ejecución, el martillero y el adquirente, y el nulidicente debe acompañar tantas copias
como sean las partes involucradas. Podrá ofrecerse todas las pruebas legalmente admitidas y en caso de
duda se presume la buena fe del comprador. Debe estarse, además, por la validez y subsistencia del
acto.

La intervención del tercero adquirente del bien subastado en el incidente de nulidad de subasta se funda
en que la sentencia a dictarse constituirá condición favorable o no a su derecho como adquiriente de
dicho inmueble (arg. art. 303 , CPCCN).

(C. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, 11/11/1980, "Traverso, Humberto E. v. Koch, Juan C.", JA 65-99).

La calidad de parte que inviste al comprador en el incidente de nulidad de la subasta, legalmente admitida
por el art. 587 , Código Procesal, lo habilita para defender el acto con todo tipo de argumentos y
defensas, aun los que, en principio, debiera haber esgrimido el martillero y no lo hizo, ya que,
precisamente para eso, es parte.

(C. Civ. y Com. Mercedes, sala I, 11/9/1981, "Bollici de Nápoli, Ermelinda A. M.", ED 97-747).

El plazo perentorio de cinco días, dentro del cual debe solicitarse la nulidad de la subasta por hechos
ocurridos en ella, se computa desde la fecha del remate.

(C. Nac. Civ., sala F, 25/3/1981, "Cantor, Luis v. Barbosa, Eduardo L." , LL 1981-B-474).

Todo lo relativo a la nulidad del remate debe interpretarse en forma restrictiva, para evitar el desprestigio
de ese acto que es emanación del poder jurisdiccional del Estado.

(C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 4/12/1979, "Menna, José v. Avola, Francisco", LL 1980-697 [498-SP]).

El pedido de nulidad de la subasta debe apreciarse con criterio restrictivo. En consecuencia, no debe
decretarse cuando la misma sólo está dirigida a salvaguardar aspectos formales.
 280
(C. Nac. Civ., sala I, 28/2/1995, "Dipilla, Claudia v. Intercambio SRL", LL del 18/7/1995).

No cabe considerar irrisorio el precio obtenido en el remate, a efectos de justificar su impugnación, si casi
duplicó la base comprensiva de un gravamen hipotecario y se duplicó la valuación fiscal.

(C. Nac. Com., sala D, 14/11/1981, "Hernández Madrid de Pinciottano, V. E. v. Barbalache, Ana" , ED
97-432).

Procede declarar la nulidad de la subasta judicial si el demandado no fue oportunamente notificado del
desarchivo de las actuaciones.

(C. Civ. y Com. San Isidro, 29/10/1993, "Vint, W. v. Turner, P." , JA 1996-II, síntesis).

Si los defectos apuntados como fundamento de la nulidad no se refieren al acto mismo de remate sino a
actuaciones que lo precedieron, media consentimiento tácito que impide la anulación por convalidación al
no haber articulado la nulidad desde que se conoció el defecto en lugar de esperar que se llevara a cabo
la subasta para atacarla.

(C. Nac. Civ., sala F, 21/9/1995, "Prior, S. y otros v. Keklilian de Danielian, A." , JA 1996-II, síntesis).

Si se intenta lograr la nulidad de la subasta judicial como acto jurídico, por presuntos vicios que
determinan su invalidez, dicha cuestión no puede ser dilucidada por vía incidental, sino mediante un
proceso de conocimiento ordinario. Por tal razón no puede admitirse el planteo referido a que la subasta
realizada adoleció de irregularidades fácticas y jurídicas.

(C. Nac. Civ., sala C, 2/4/1996, "Gaig, A. v. Llado, Marta", LL Juris. Agrup. del 24/9/1997, sum. 17).

Es improcedente la nulidad de la subasta fundada en la existencia de vicios en los actos preparatorios del
remate (constatación del inmueble, determinación de la base, descripción realizada en los edictos), pues
tales planteos resultan extemporáneos en atención a que debieron ser articulados dentro del plazo
previsto en el art. 170 , Código Procesal, contado desde el momento en que se tuvo conocimiento o
debió conocerse la existencia de los vicios.

(C. Nac. Com., sala A, 16/5/1996, "Consultora Season SA v. Romero, D." , LL Juris. Agrup. del
24/9/1997, sum. 19).

No resulta procedente el pedido de nulidad de la subasta articulado por el acreedor hipotecario cuya
existencia no constaba en autos, aun cuando no se haya cumplimentado el requisito establecido en el art.
576 , Código Procesal, en cuanto a la actualización de los certificados una vez transcurrido el plazo de
su vigencia, si aquél no atacó el precio por irrisorio, ni mencionó cuál era el perjuicio causado ni el interés
perseguido en la declaración de nulidad.

(C. Nac. Com., sala C, 15/12/1983, ED 108-340).

No corresponde decretar la nulidad del remate por falta de citación del acreedor hipotecario pues ello es
contrario al principio fundamental que faculta al propietario del inmueble a venderlo (art. 3157 , CCiv.) y
no constituye exigencia del art. 3196 del mismo Código como condición de validez del remate, sino
únicamente para la cancelación de la hipoteca.

(C. Nac. Com., sala C, 15/12/1983, ED 108-340).

Quien se constituyó en tercero poseedor del bien subastado con posterioridad a la realización del remate
carece de la calidad de parte para impugnarlo, pues esa circunstancia lo priva per se de la posibilidad de
articular el pedido de nulidad de la subasta ordenada y cumplida, y cuya nulidad había sido opuesta por
su transmitente y rechazada con anterioridad al acto por el cual se constituyó en poseedor del bien, pues,
como sucesor singular de su transmitente, debe sufrir las consecuencias de los actos que éste había
cumplido con relación a dicho bien.

(C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 4/12/1979, "Menna, José v. Avola, Francisco", LL 1980-697 [498-SP]).
 281
El plazo perentorio de cinco días dentro del cual debe solicitarse la nulidad de la subasta por hechos
ocurridos en ella se computa desde la fecha del remate, de modo que la nulidad interpuesta una vez
transcurrido dicho plazo debe considerarse inadmisible, por lo que corresponde su rechazo.

(C. Nac. Civ., sala K, 20/12/1990, "Zas, Jacobo v. Midrych de Sánchez, Cristina" , JA 1993-I, síntesis).

Resulta definitiva para el comprador la decisión que tiene por efecto anular una subasta.

(Sup. Corte Bs. As., 7/7/1992, "Brichetti, E.", JA 1996-II, síntesis ).

La ley 22434 introdujo en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la posibilidad de que el juez
repulse en forma liminar la nulidad intentada, cuando las cuestiones introducidas fueran "manifiestamente
inatendibles o no se indicare con fundamento verosímil el perjuicio sufrido". Con ello se ha querido
desalentar la promoción de incidentes infundados con la finalidad de dilatar o perturbar la ejecución. Y no
es más que la aplicación de la norma establecida en el art. 173 , CPCCN, destinada a evitar planteos
meramente dilatorios.

Se prevé, por otra parte, la declaración de oficio de la nulidad del remate que el juez deberá decretar
cuando las irregularidades de que ella adoleciera comprometieran gravemente la actividad jurisdiccional
(art. 593 , CPCCN). Está así previsto pues es necesario que se depuren, aun de oficio, las
irregularidades que surgieran de la concreción de la subasta, ya que en ella está comprometida la
seriedad del acto que se lleva a cabo, encontrándose en juego la autoridad y el prestigio de la actividad
jurisdiccional. Se acentúa, además, de ese modo, el rol de juez como director del proceso y su
poder-deber de preservar el debido proceso.

Los vicios a que se refiere la norma son aquellos intrínsecos o extrínsecos al acto que deben surgir
evidentes del expediente. Pero no podrá decretarse la nulidad si al advertirse, ya se han decretado
medidas que importen considerar válido al remate (art. 593 , in fine).

Es inadmisible el pedido de nulidad -en el caso de la subasta pública- cuando el nulidicente se abstiene
de precisar el perjuicio sufrido como consecuencia del acto que se estima viciado, solución ésta que se
encuentra actualmente consagrada por el art. 592 , Código Procesal, que, tras la reforma de la ley
22434 , prevé el rechazo liminar de la articulación si el incidentista omite el cumplimiento de dicho
recaudo.

(C. Nac. Civ., sala F, 18/11/1985, "Brea, Germán W. v. Ayub, Víctor G.", LL 1986-B-120).

Si bien el ejecutado se encuentra legitimado para invocar la nulidad de la subasta por vicios formales
anteriores o contemporáneos a la misma, tiene para ello el límite temporal que prevé el art. 592 , Código
Procesal, cuya finalidad es resguardar el principio de conservación que, como el de saneamiento, tiende
a acentuar los valores de seguridad y firmeza.
La nulidad no puede ser declarada si el acto ha sido consentido ya que debe inferirse de ello falta de
interés suficiente del afectado que, de haber tenido una real preocupación en defender el derecho que
dice vulnerado, habría articulado en tiempo propio las acciones a su alcance.

(C. Nac. Civ., sala I, 8/4/1997, "Maser, A. v. Marturano, M." [J 30001291], LL del 25/8/1997).

XXIX. SOBRESEIMIENTO DEL JUICIO

Se le ha dado a la palabra sobreseimiento la acepción de modo anormal de terminación del juicio cuando
circunstancias especiales hacen innecesaria su prosecución (nota) {FD 1002 F-345] y su noción es
extraña al procedimiento civil. De todos modos, se ha utilizado este vocablo para significar en la ejecución
civil que el deudor puede pagar la deuda y recuperar su propiedad, liberándola.

Esta institución introducida en la legislación procesal fue primero cuestionada por parte de la doctrina y la
jurisprudencia, entendiéndose que le quitaba seriedad y certeza a los actos propios de la jurisdicción,
además de que se trataba de una categoría propia del proceso penal; mas luego fue abriéndose camino
sobre la base del "principio de humanización" de la ejecución, a partir del cual se entiende que la
 282
realización de la condena no debe perjudicar innecesariamente al deudor siempre que se indemnice
adecuadamente al comprador y no se lesionen los intereses del ejecutante.

La cuestión estriba, en definitiva, en determinar el momento en que se perfecciona la subasta judicial.

Sostiene, por ejemplo, Podetti (nota) {FD 1002 F-346] que aun cuando el perfeccionamiento de la venta
no se produce en el acto de la adjudicación de la subasta, es a partir de ese momento que el comprador
adquiere un derecho sobre el bien por lo que el pago por el ejecutado, que fuera posterior a ese acto no
puede tener efectos sobre la subasta realizada, ni aun mediando conformidad del ejecutante o
desistimiento de la ejecución por parte del mismo.

Ahora bien, es verdad que se trata de un acto complejo que, si bien nació con la adjudicación al mejor
postor, se materializó mediante un acto procesal, requiriendo aquella adjudicación de la aprobación
judicial. Sin embargo, la aprobación de la subasta no tiene otro valor que el de reconocer el real
cumplimiento de los recaudos legales que deben observarse en la realización de la venta judicial pero no
otorga validez al contrato que se perfecciona con la aceptación de la oferta realizada por el martillero, en
nombre del juez. Así lo entendió la Cámara Nacional Civil, en pleno, con fecha 26/12/1978, in re
"Calcagno y Cía. SCA Establec. Don German v. Caviella Murias C." (nota) {FD 1002 F-347] donde decidió
que: "Basta el pago del saldo de precio -sin necesidad de aprobación del remate- para que se torne
improcedente el sobreseimiento de la ejecución".

La ley 22434 que reformara el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación recogió las orientaciones
jurisprudenciales en la materia y reglamentó este instituto de manera pormenorizada.

Establece el art. 583 que si el comprador hubiese depositado en pago el saldo de precio, dentro del
plazo establecido en el art. 580 (cinco días de notificada la resolución que tiene por aprobado el remate)
o antes (plasmando la doctrina legal que así lo había decidido) precisando la norma que "por saldo de
precio se entiende el que debe abonarse al contado", no es posible el sobreseimiento del deudor.

El depósito por parte del ejecutado, para lograr el sobreseimiento, debe ser comprensivo del capital y de
lo presupuestado en concepto de intereses y costas -sin perjuicio de la liquidación que ulteriormente
correspondiere-, y debe ser integrado con la comisión del martillero y el sellado del boleto, cuando
correspondiera, y una suma en favor del adjudicatario, que ve frustrada la adquisición, equivalente a una
vez y media el monto de la seña, estableciéndose que la indemnización prevista sobre la base del valor
de la seña es sin perjuicio de otras que pudieren corresponder en concepto de responsabilidad civil. Los
importes deben ser satisfechos aunque el martillero hubiere descontado los gastos del remate de la
cantidad correspondiente a la seña.

Edicta la norma analizada que la simple promesa de pago no es suficiente para pretender el
sobreseimiento. Tampoco puede supeditarse el pago a la exigencia de una liquidación previa.

Están legitimados para pedir el sobreseimiento el ejecutado, o sus herederos. Tratándose de un tercero
no podrá pedir el sobreseimiento pues la ley hace prevalecer, en ese caso, el interés del comprador y
sólo otorga aquella posibilidad de preeminencia al deudor. Pero si es el constituyente de la hipoteca o el
tercer poseedor los que intentan el sobreseimiento, no puede considerarse que no se hallen incluidos
pues, por las características especiales del derecho real de hipoteca, ellos soportarán como ejecutados la
expropiación de su propiedad y es lógico y equitativo que se les otorgue la misma posibilidad de liberarla.

De la presentación se dará traslado al ejecutante y al comprador pues ambos tienen derecho a controlar
la forma en que se hace el depósito y a formular las objeciones que consideren pertinentes. En cuanto al
acreedor, aun cuando se le pague lo que reclama, puede tener observaciones que hacer, además de que
el pago requiere de su conformidad, como acto jurídico bilateral que es. Lo que no podrá ser infundada es
la ausencia de conformidad. El juez resolverá luego.

Finalmente, contempla el art. 583 -con la reforma de la ley 22434 - la hipótesis del acreedor ejecutante
autorizado a compensar; en esa situación el ejecutado puede requerir el sobreseimiento antes de que se
tenga por oblado o compensado el precio de venta con el crédito del adquirente. Se ha entendido, en
estos casos, que el sobreseimiento en esas circunstancias no exime al condenado de abonar la
 283
indemnización que prevé la ley procedimental, pues no puede ser distinta la situación a la de cualquier
otro adquirente.

En las cuestiones que se plantearan acerca de la suficiencia del pago realizado por el ejecutado,
concluye la norma, el comprador sólo será parte en lo que se refiere a las sumas que podrían
corresponderle de conformidad con lo establecido. Aunque, reglamentando en demasía la cuestión, se ha
inadvertido que también tendrá que ser parte necesaria en cuanto a la admisibilidad del sobreseimiento
(nota) {FD 1002 F-348].

Fuera de los supuestos de sobreseimiento del juicio o fracaso por culpa del postor remiso, la venta
judicial de bienes queda perfeccionada, y las circunstancias sobrevinientes ajenas a dichos supuestos no
inciden sobre la validez de la enajenación ni pueden alterar el perfeccionamiento de la transferencia de
dominio, resultando irrelevante que con posterioridad a la subasta y antes de su definitiva aprobación
formal por el magistrado, el ejecutado hubiere sido declarado en quiebra.

(C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 10/9/1981, "Compañía Nobleza de Tabacos SA v. Barraza SRL",
DJBA 122-311).

El art. 573 , CPCCBA, produce ministerio legis una "novación" o transformación de ese derecho en
expectativa del comprador en subasta, en un derecho al importe de la seña más una suma equivalente al
ciento cincuenta por ciento de ella, por lo tanto -en lo que hace a su interés-, sólo está legitimado, en
principio, para constatar que ese depósito se haya efectuado respetando la exigencia legal, no pudiendo
oponerse al sobreseimiento en virtud del carácter de tercero de quien efectuó el depósito, desde que tal
cuestión es un aspecto litigioso que no le alcanza (del voto del Dr. Vivanco).

(Sup. Corte Bs. As., 5/12/1993, "AADI CAPIF v. Casa, Victorio y otros" [J 943046], LLBA 1994-14).

La legislación procesal no tiene limitaciones que impidan que un tercero intervenga liberando los bienes
subastados (art. 573 , CPCCN), más aún en el contexto de un ordenamiento general en el que el pago
puede ser realizado por un tercero (arts. 727 y ss., CCiv.).

(Sup. Corte Bs. As., 28/12/1993, "AADI CAPIF v. Casa, Victorio y otros s/ac. 48028", JA 1994-III-161 [J
943046]).

Conforme al fallo plenario dictado por el tribunal en los autos "E. A. Calcagno y Cía. SCS Establecimiento
Don Germán v. Caviella Murías, Carlos", basta el pago del saldo de precio -sin necesidad de aprobación
del remate- para que se torne improcedente el sobreseimiento de la ejecución. Ello porque no es
necesario que su pago se realice después de aprobado el remate.

(C. Nac. Civ., sala A, 29/1/1980, "Vide, Osvaldo M. v. Janett, Gerda L.", LL 1980-B-683).

El art. 583 , Código Procesal vigente, quita toda duda acerca del límite temporal al que se halla
supeditado el sobreseimiento, recogiendo, sin duda, la doctrina sentada en el fallo plenario "E. A.
Calcagno y Cía., SCA Establecimiento Don Germán v. Caviella Murías, Carlos" de fecha 26/12/1978 que
había establecido que "basta el pago del saldo de precio sin necesidad de aprobación del remate para
que se torne improcedente el sobreseimiento en la ejecución".

(C. Nac. Civ., sala C, 22/2/1983, "Frechou, Héctor v. Rizzi, Luis J.", LL 1983-C-283).

Cuando el comprador en remate es el mismo acreedor autorizado a compensar, el ejecutado debe

depositar -si pretende el sobreseimiento- el capital adeudado con más sus intereses y costas y una suma
integrada por la comisión del martillero, sellado de boleto y no el equivalente al 50% de una supuesta
seña, ya que existiría una doble reparación que serían los intereses del capital total y un plus por una
suma que no desembolsó nunca el acreedor.

(C. Nac. Civ., sala L, 12/5/1995, "Giovannoni de Maravaglia y otro v. Kraus, L. M.", JA 1996-II, síntesis,
Jurisp. Sint., 19/6/1996).
 284
El objeto de la ejecución es el cobro de la deuda y la suma que debe devolverse en concepto de seña es
para el comprador que ha depositado el dinero. Lo contrario implicaría que el ejecutante recibiera una
suma mayor de la que correspondería si el comprador fuera un tercero.

(C. Nac. Civ., sala L, 12/5/1995, "Giovannoni de Maraviglia y otro v. Kraus, L. M.", JA 1996-II, síntesis,
Jurisp. Sint., 19/6/1996).

Cuando quien adquiere la cosa es el propio ejecutante debe darse al deudor la posibilidad de pagar hasta
el momento en que la posesión de la cosa es transmitida al ejecutante. La finalidad de la ejecución es que
el acreedor cobre y la subasta es solamente un medio; es, entonces, de toda razonabilidad que el deudor
pueda ejercer la facultad mientras el dominio no haya sido adquirido por el ejecutante.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 2/10/1995, "Ercole, Elcira I. v. Aciar, Arturo A.", JA 1997-I-399 [J
970625]).

XXX. PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA

El nuevo art. 598 , inc. 4 dispone que "La venta quedará perfeccionada una vez pagado el precio en el
plazo que se haya estipulado y realizada la tradición a favor del comprador". No menciona la aprobación
del remate prevista en el art. 586 que dice: "La venta judicial sólo quedará perfeccionada una vez
aprobado el remate, pagado el precio o la parte que correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, y
luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador", con lo cual surge la duda de si ha
variado el sistema tradicional en este punto, teniendo por perfeccionada la venta independientemente de
la aprobación judicial del remate. El art. 586 no ha sido derogado, de tal suerte que lo que corresponde
es conjugar ambas normas, siendo, además, lo que mejor consulta la garantía de seriedad y seguridad de
la subasta judicial al mediar pronunciamiento expreso de la jurisdicción, completando y culminando el
ciclo de actuaciones que se hubieran iniciado para la ejecución del bien. Por lo demás, y esto es decisivo,
permite el efectivo control judicial sobre la regularidad del acto de subasta. No hay que olvidar que es un
acto procesal, manifestación del poder jurisdiccional en su faz ejecutoria, por lo que no puede sino mediar
un pronunciamiento del magistrado que, examinando las actuaciones llevadas a cabo, las apruebe.

Debe exigirse, entonces, para el perfeccionamiento de la transmisión: 1) La aprobación del remate; 2) El

pago del precio, y 3) La tradición del inmueble a favor del adquirente.

XXXI. OTORGAMIENTO DE LA POSESIÓN

La tradición de la cosa es necesaria en nuestro derecho para hacer adquirir el dominio de ella a quien la
adquiere por compraventa y ese requisito se extiende a los casos de compraventa forzosa (art. 1324 ,
CCiv.). Significa la entrega, la transferencia de la posesión de la cosa por el vendedor al comprador y
tiene por finalidad colocar al adquirente en condiciones de obtener de la misma el provecho que
corresponde al propietario (nota) {FD 1002 F-349].

La posesión respecto de un inmueble adquirido en subasta judicial debe ser judicialmente acordada. En
la tradición posesoria otorgada de ese modo el juez se coloca en el lugar del tradens y en su nombre le
entrega la posesión al comprador.

Cabe aquí recordar lo siguiente: cuando se alude a otorgar la posesión se habla de ello en sentido
técnico. El comprador puede no encontrarse en condiciones de poder realizar actos de tenencia sobre la
cosa (aquel que detente la tenencia lo hará a partir de ese momento en nombre del comprador) pero se le
ha entregado la posesión libre de toda otra posesión (art. 1409 ).

De ahí que cuando el juez ordena otorgar la posesión al adquirente sobre un inmueble que se encuentra
ocupado, este acto tendrá un carácter simbólico y formal, sin que sea necesario que tenga el adquirente
que ingresar al mismo y detentar su tenencia. A fin de hacer efectivo el otorgamiento de la posesión se
ordena un mandamiento: el oficial de justicia se presenta en el inmueble junto con el adquirente y labra un
acta de posesión, lo que significa la entrega de ésta, y puede no coincidir con la de la tenencia, si el
inmueble no está libre de ocupantes. El mandamiento de posesión no importa una orden de lanzamiento
y las cuestiones relacionadas con la desocupación del inmueble deberán luego tramitar por otra vía. En
 285
ese caso, el oficial de justicia otorgará la posesión de manera simbólica, pero no podrá dejar de realizar la
diligencia, aduciendo que la finca se encuentra ocupada.

Ahora bien, con la nueva disposición que emana del art. 598 el acreedor puede ostentar la tenencia de
la cosa, a partir de la desocupación anticipada que dicha norma prevé. Se dice que, en ese caso, será
directamente el acreedor quien le hará la tradición al comprador, convirtiéndose la tenencia en posesión.
Sin embargo, el acreedor no tenía la posesión del inmueble, ostentaba sólo la tenencia, por lo que creo
que debe ser otorgada la misma mediante disposición expresa del magistrado.

XXXII. CUESTIONES RELACIONADAS CON LA DESOCUPACIÓN

DEL INMUEBLE

Vimos que, conforme la reforma introducida por la ley 24441 al art. 598 , el acreedor hipotecario puede
pedir el desahucio anticipado del deudor y demás moradores (sin título oponible) antes de decretada la
subasta. Sin embargo, si el acreedor no optara por esta posibilidad, difiriendo estas cuestiones para
después de realizado el remate, o las partes hubieran convenido otro plazo de desocupación en el acto
de constitución de la hipoteca -que fuera posterior a la sanción de la ley modificatoria-, regirán las normas
y principios que tradicionalmente se aplicaban en la materia, siendo la oportunidad prevista para decidir el
tema del epígrafe la establecida en el art. 589 , CPCCN, esto es, oblado el saldo de precio por el
adquirente y efectuada la tradición.

En cuanto al demandado, tiene la obligación de entregar el inmueble libre de toda posesión (art. 1409 ,
CCiv.) por lo que, cumplidos los pasos enunciados y frente a la petición del comprador, sólo será
necesaria la intimación para que desaloje el inmueble en un plazo que el juez fijará, bajo apercibimiento
de lanzamiento, que se llevará a cabo si, transcurrido ese plazo, no desocupa la finca.

En relación a terceros, tratándose de un proceso ejecutivo, lo único que puede dilucidarse es la

oponibilidad del título del ocupante al acreedor hipotecario, y por ende, al comprador en subasta. Y la
pauta decisiva será si el título es anterior o posterior a la constitución de la hipoteca.

Si el título es anterior, le será oponible al acreedor hipotecario y por tanto, al adquirente que no pudo
comprar en mejores condiciones que las que se ofrecían. Para que la locación celebrada con relación a
una finca hipotecada pueda ser oponible, debe encontrarse plasmada en contrato inscripto en el Registro
de la Propiedad o tener fecha cierta anterior a la inscripción de la hipoteca. La locación contratada, en
esos casos, debe subsistir para el adquirente del inmueble, no pudiendo la misma ser rescindida
unilateralmente por el adquirente. Con posterioridad, podrá éste iniciar por separado, los juicios de
desalojo, reivindicación contra el ocupante que resulten procedentes. Por una parte tenemos que el art.
3149 , CCiv., establece que la hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros desde el día del
otorgamiento de la obligación hipotecaria, si hubiere sido anotada en el Registro de la Propiedad
Inmueble en el término previsto en el art. 3137 de dicho ordenamiento.

Por la otra, el art. 1498 de la misma ley de fondo establece que enajenada la finca arrendada, por
cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido. Si el contrato de
locación tiene fecha cierta anterior y ha comenzado a ejecutarse antes de constituirse la hipoteca, el
acreedor hipotecario no podría estar en mejores condiciones que el adquirente de la propiedad y le es
oponible dicho vínculo contractual. Porque además pudo cerciorarse si el inmueble había sido locado y la
disminución de la garantía no está operando con posterioridad a la concertación del gravamen.

Claro que, si se trata de una locación que importaba una disminución del valor del inmueble o se dan
circunstancias que hacen presumir que fue realizado el contrato en forma fraudulenta o simulada (por
ejemplo, se estipula un plazo mayor al usual), resultará inoponible al acreedor hipotecario y al comprador.

Si el título es posterior, no puede hacerse valer frente al acreedor hipotecario y al comprador, por lo que
procederá, en ese caso, el desahucio de los ocupantes en la ejecución. No obsta a ello la circunstancia
de que no exista cláusula de no arrendar acordada entre el acreedor y el deudor, pues, en realidad si el
título es posterior a la constitución de la hipoteca es siempre inoponible al acreedor hipotecario, ya sea
porque no otorgó la conformidad para el acto o, de cualquier modo, porque importan actos que tengan
 286
como consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado. En esos casos la garantía que le otorga el
art. 3157 , CCiv., hace innecesaria la estipulación expresa.

Si quien ocupa el inmueble subastado es el ejecutado, éste tiene la obligación de entregarlo libre de toda
ocupación.

(C. Nac. Civ., sala F, 9/5/1995, "G., M. C. v. A., M. R.", JA 1996-II, síntesis, Jurisp. Sint. del 19/6/1996).

Si no se acompañaron recibos con fecha cierta anterior a la constitución de la hipoteca, la invocada

locación anterior a la fecha del contrato es inoponible al acreedor hipotecario, máxime cuando los recibos
se presentan con la finalidad de sustentar ante un tercero la pretensión de ser mantenido en la locación
del inmueble sujeto a la ejecución hipotecaria.

(C. Nac. Civ., sala F, 14/2/1979, "Dominique, Alberto P. v. Fuentes, Juan R.", ED 83-207).

Dado que los contratos de locación no se inscriben en el Registro de la Propiedad, la certificación registral
no produce el bloqueo de la matrícula y no cubre al adquirente o acreedor hipotecario ante la oponibilidad
de aquél.

(C. Nac. Civ., sala D, 13/3/1990, "Ricciardi, Raúl v. Chiapetta, María" , LL 1990-E-409).

En principio, las cuestiones que se suscitan con motivo de la desocupación del inmueble tramitan por la
vía incidental (conf. art. 589 , párr. 2º) pero sólo aquellas cuestiones relacionadas con la posibilidad de
desalojo en razón de la subasta judicial, que pudieran dilucidarse en la sumariedad de ese trámite. Todo
lo demás, debe tramitar por juicio separado. Así prevé el art. 589 que: "las cuestiones que se suscitaren
con motivo de la desocupación del inmueble se sustanciarán por el trámite de los incidentes, cuando la
ilegitimidad de la ocupación apareciere manifiesta, o no requiere la dilucidación de controversias que por
su naturaleza y complejidad deban, a criterio del juez, ser sometidas a otra clase de proceso".

Debe formularse la petición de desahucio mediante escrito que reúna los requisitos exigidos por los arts.
178 y ss., CPCCN, a partir de lo cual el juzgado considerará si es aplicable el procedimiento incidental.

Esa petición debe ser sustanciada debidamente. La sustanciación de la desocupación del inmueble por la
vía incidental está limitada a los supuestos en que la ocupación del inmueble proviene del propio
ejecutado o de alguno de los condóminos, o cuando se prometió y vendió como desocupado. Queda
subordinado el marco de ese trámite a que no se postergue el derecho de defensa en juicio de los
ocupantes y que la controversia pueda dilucidarse por esa vía, sin sacrificar el adecuado ejercicio de
aquel derecho. Quien invoca un título válido para oponer al desalojo deberá fundarla clara y
concretamente acompañando toda la prueba de la que intente valerse. Será decisión del juez si abre o no
a prueba el incidente, y su decisión será inapelable.

Recapitulando, entonces, para proceder al desalojo del inmueble, si se trata del propietario ocupante, se
lo intima a desalojarlo bajo apercibimiento de lanzamiento y vencido el plazo se procede al desahucio.
Respecto de la cónyuge, socia de la sociedad conyugal. no puede oponer este título para la ocupación
del bien pues las cuestiones entre los cónyuges son ajenas al derecho del adquirente, tampoco pueden
oponerse los demás miembros de la familia del deudor, y los empleados o dependientes que allí moren.

Si se trata de un tercero ocupante, se establecerá por incidente la cuestión de su título a que nos
refiriéramos y si la fecha del título es posterior a la constitución de la hipoteca se lo intimará a desalojar el
inmueble en un plazo determinado, con el consecuente desahucio si la desocupación no se produce.

En cuanto a quién se encuentra legitimado para pedir el desalojo del inmueble una vez perfeccionada la
venta, hay que decir que el acreedor no tiene a su cargo la continuidad del trámite en relación, por
ejemplo, a la desocupación, aunque puede quedar involucrado cuando la subasta no se haya realizado
en condiciones claras de ocupación o se haya rematado el inmueble como desocupado cuando no lo
estaba.

Pero es el comprador el que siempre tendrá derecho a peticionar la desocupación del inmueble.
 287
Sin perjuicio del objetivo perseguido por el procedimiento establecido por la nueva normativa que rige la
materia según previsiones del art. 79 , ley 24441, ello no implica en modo alguno que, aprobada la
subasta, no pueda procederse a la desocupación del bien, aunque con la modalidad prevista por el art.
598 del Código de rito, si se encontraren reunidos, a su vez, los requisitos allí previstos a tal fin.
Corresponde revocar el decisorio que ordenó a los adquirentes promover juicio de desalojo tendiente a
lograr el lanzamiento de los ocupantes impidiéndose de tal forma a los interesados ocurrir por la vía
prevista por el art. 598 , Código Procesal, toda vez que el conflicto entre acreedor hipotecario y locatario
se resuelve a favor del primero cuando la escritura constitutiva contiene prohibición de locar lo que se
hizo público con la inscripción registral, y la transferencia del fondo de comercio invocada por el ocupante
tendría como origen una locación de fecha posterior.

(C. Nac. Civ., sala A, 25/2/1997, "Correa, A. y otros v. Oliva, R. y otro s/ejecución hipotecaria" , ED del
5/8/1997).

La cláusula del mutuo hipotecario según el cual el deudor se obliga a entregar el inmueble desocupado
dentro de los diez días de ser intimado judicialmente es oponible al locatario, pues la inscripción de la
hipoteca en el Registro de la Propiedad es suficiente publicidad para los terceros respecto de todas las
condiciones pactadas.

(C. Nac. Civ., sala A, 23/12/1996, "Hernández v. Rizzotti" , LL del 8/5/1997).

Se hace innecesaria la apertura a prueba si los recibos presentados por los ocupantes que fueron
intimados a justificar su derecho a ocupar la finca bajo apercibimiento de desalojo, son de fecha posterior
a la constitución de la hipoteca que se ejecutó y quien los firmó fue la adquirente con boleto de
compraventa y no los propietarios ejecutados.

(C. Nac. Civ., sala D, 4/8/1970, "Gómez, A. y otro v. Bove, A. y otro", ED Jurisp. Cond., 37-190).

XXXIII. PROTOCOLIZACIÓN O INSCRIPCIÓN DE LA SUBASTA

Una vez aprobado el remate, oblado el saldo de precio y efectuada la tradición queda, como ya vimos,
adquirido para el adjudicatario el dominio. Ni la escritura de protocolización de las actuaciones, por la que
puede optar el adquirente, ni el testimonio de inscripción del acto, son requisitos de validez para su
perfeccionamiento.

Lo que sucede es que el adquirente no puede acreditar su derecho ya que debería tener en su poder el
expediente donde constan las actuaciones judiciales que hacen al perfeccionamiento de su adquisición,
por lo que necesita transcribir las piezas pertinentes en un testimonio, o en caso de que optare por ello,
en una escritura pública que protocolice las actuaciones, para contar con un instrumento que le permita
probar su dominio.

Ello más allá de que el instrumento es requerido para la inscripción correspondiente y a los fines de su
eficacia y oponibilidad frente a terceros. El testimonio o la escritura serán los documentos que deberán
presentarse en el Registro de la Propiedad para que, cumplidos los requisitos de forma exigidos, se
proceda a la registración de la transmisión operada.

La escrituración y la inscripción en el Registro de la Propiedad no son de carácter constitutivo sino

declarativo, según lo dispuesto por el art. 250 , CCiv., y 20, ley 17801 . Hacen a su oponibilidad frente a
terceros. Es por ello que no se necesita la presencia del ejecutado para labrar la escritura de
protocolización y tampoco será necesaria la firma del juez.

Ya ha quedado atrás la discusión acerca de si era necesario otorgar o no la escritura de protocolización

de las actuaciones, siendo ello facultad del adquirente. El art. 587 establece que "La escritura de
protocolización de las actuaciones será extendida por escribano sin que sea necesaria la comparecencia
del ejecutado. El adquirente que solicita la escrituración toma a su cargo la realización de las diligencias
tendientes a ella, pero no está obligado a soportar los gastos que corresponden a la otra parte".

Por su parte, el nuevo art. 598 prevé que la escritura de protocolización será extendida por intermedio
del escribano designado por el comprador sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado. Como
 288
sostiene Falcón (nota) {FD 1002 F-350], si la norma es tomada literalmente puede ser tachada de
inconstitucional pues se modifica una ley de fondo (art. 1184 que exceptúa de escritura pública a la
subasta) y se impediría al comprador efectuar la inscripción directamente o nombrar su escribano para
hacer la protocolización. Concuerdo con su postura en el sentido de que la imposición del escribano
solamente podrá admitirse si el comprador lo consiente, de lo contrario podrá realizar la inscripción sin
escritura pública o por medio del escribano que él designe. Lo que sucede es que, en realidad, debe
entenderse e interpretarse la norma en ese sentido y no en su acepción literal.

Es cierto que resulta más seguro reunir en un protocolo las constancias del expediente en que se llevó a
cabo la subasta, máxime cuando aquél puede estar sujeto con el tiempo al deterioro o extravío, con lo
cual es más conveniente optar por la escritura pública. Pero el testimonio, con los requisitos legales y
administrativos que debe llenarse para su confección, y las actuaciones que transcribe, es título suficiente
que le permite acreditar al comprador su derecho.

Optando el adquirente por la protocolización de las actuaciones, se designa al escribano que labrará las
mismas y podrá retirar el expediente del juzgado, de conformidad con lo establecido por el art. 127 ,
CPCCN, para confeccionar la escritura respectiva.

En cuanto a los gastos de escrituración entiendo que mantiene su vigencia la disposición del art. 587 ,
CPCCN, que deja a salvo al comprador de las erogaciones que correspondan a la otra parte. Quien toma
a su cargo una actividad en su propio beneficio, como es el caso del comprador que elige la
protocolización de las actuaciones, debe asumir sus consecuencias. Pero se ha excluido de esas
erogaciones, a los gastos que correspondieran a la parte vendedora (nota) {FD 1002 F-351]. Es así que
se hallan a cargo del vendedor: a) honorarios del escribano por diligencias efectuadas para liquidar y
pagar los impuestos atrasados, b) gastos y honorarios por estudio de títulos, c) gastos y honorarios por el
diligenciamiento de los certificados necesarios para la escritura (nota) {FD 1002 F-352].

Si el comprador, en cambio, opta por la inscripción directa de la subasta, se expedirá testimonio suscripto
por el secretario del juzgado y visada la firma por el juez, en caso de que deba tramitarse en otra
jurisdicción, de acuerdo con los términos de la ley 22172 . El testimonio debe contener, de conformidad
con el complejo de normas legales y reglamentarias pertinentes, en el ámbito de la ciudad de Buenos
Aires: a) parte pertinente del auto que decreta el remate; b) auto que aprueba el remate; c) auto que
ordena la toma de posesión y la diligencia respectiva; d) auto que declara oblado el saldo de precio, e)
auto que ordena la inscripción; f) asunción de deudas en los términos de la ley 22427 ; g) datos
dominiales del inmueble; h) autorización al letrado para diligenciar la inscripción (autorizado para
confeccionar las minutas pertinentes en el Registro); i) acreditación de la condición tributaria del
comprador conforme al art. 104 , ley 11683 (t.o. 1998).

El régimen de perfeccionamiento del dominio en la enajenación de inmuebles mediante subasta judicial,

no se encuentra alcanzado por lo dispuesto por el art. 2505 , CCiv., ya que esta modalidad tiene un
sistema de publicidad propio, que está constituido por los edictos. De allí que si bien la inscripción
registral resulta necesaria para asegurar la continuidad del tracto y facilitarle al comprador la realización
de los actos de disposición que emergen de su calidad de propietario, la eficacia del acto y su
oponibilidad erga omnes por parte del adjudicatario, es consecuencia natural del particular régimen de
publicidad de las subastas judiciales, y no de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

(C. Nac. Civ., sala A - "Cons. de Prop. Edif. Juan B. Alberdi v. Trotta, E. s/cob. exp.", BJCC, año 1997,
nro. 1, sum. 8951).

La transferencia del dominio del inmueble por vía de remate judicial está sometida a un régimen de
excepción, toda vez que las actuaciones correspondientes aparecen excluidas del principio general que
impone otorgar escritura pública, art. 1184 , CCiv., constituyendo a su respecto título suficiente los
proveídos que hayan dispuesto la subasta y su aprobación; tener por oblado el precio total y dar la
posesión al adquirente. Este último asume así la titularidad del dominio al conjurarse a su favor la
existencia del título y tradición, arts. 577 , 2682 y concs., CCiv. A ello no obsta el perfeccionamiento
previsto en el art. 2505 del mismo Código (texto según ley 17711 ), inscribiendo las adquisiciones o
transmisiones en los registros inmobiliarios, ya que la falta de tal recaudo sólo impide oponer el acto a
terceros (art. cit., in fine). Por otra parte, y en coincidencia con lo expuesto, el art. 585 , Código Procesal,
 289
no exige la protocolización de las actuaciones (referentes a la subasta, ya que se limita a dispensar la
comparecencia del ejecutado cuando el comprador acude a esa protocolización). Siendo así meramente
optativa esta última cabe concluir que la ley tiene en cuenta como momento en que se exterioriza la
capacidad tributaria del sujeto pasivo, aquel en que resultan cumplidas las actuaciones judiciales
suficientes para transferir la titularidad del dominio a favor de aquél -adquirente en la subasta-, ya que
para entonces se reúnen todos los elementos necesarios para poner de manifiesto la verdadera entidad
económica de la transferencia operada.

(C. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 26/2/1981, "Lamarca, Rafael L.", BCNFCA del 6/2/1981, nro. 11).

En la compraventa realizada en pública subasta, el consentimiento se perfecciona en el momento en que

el martillero adjudica al mejor postor, pero el remate no finaliza en tanto y en cuanto la seña no se
efectiviza, ya que la misma debe cubrirse en ese mismo acto.

(C. Nac. Civ., sala C, 30/6/1988, "B. de T., E. L. v. T., N.", LL 1988-E-399).

Por subasta pública, en la inteligencia del art. 1184 , 1ª parte, CCiv., se entiende la realizada por orden
judicial y no por disposición del propietario. Por ello, tratándose de la culminación de un proceso de
división de condominio, la subasta del bien encuadra en el primer inciso del mencionado art. 1184 , no
siendo de aplicación el art. 585 , Código Procesal, por no tratarse estrictamente de un proceso de
ejecución; de ahí que se imponga no sólo el otorgamiento del acto escriturario para perfeccionar el
remate -y no la protocolización de las actuaciones-, sino también la intervención en la escritura tanto de la
actora como de las demandadas, en calidad de parte vendedora. Ello no empece, finalmente, a la
eventual participación supletoria del juez, cumplidos que sean sus presupuestos (arg. art. 512 ,
CPCCN).

(C. Nac. Civ., sala D, 3/10/1980, "Hermida de Alliegro, Delfina v. Miranda, Mercedes y otros", LL
1981-A-340).

La inscripción registral, si bien indispensable para asegurar la continuidad del tracto, no constituye
requisito esencial para el perfeccionamiento de la venta judicial, aun con posterioridad a la reforma al art.
2505 , CCiv., por la ley 17711 , puesto que la subasta judicial aprobada -que supone un sistema propio
y peculiar asentado principalmente en la publicación de edictos y en la convalidación prevista en la ley
adjetiva- constituye un acto oponible erga omnes por la especial naturaleza y efectos que le reconoce la
legislación sustantiva.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 21/8/1984, "Hernández, Victoria en Instituto Nacional de Cinematografía
v. Alventosa, Eduardo y otro", JA 1985-II-221 ).

Quien adquiere en pública subasta puede vender legalmente el bien, pues tiene el dominio del mismo y
mucho más si ya ha escriturado, como en el supuesto de autos y sólo le falta inscribir dicha escritura en el
Registro de la Propiedad.

(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 10/3/1981, "Mahuer, Jorge A. v. Blanco, Basilio", JA 1982-I-409 ).

XXXIV. LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS PRECAUTORIAS

El adquirente debe recibir el inmueble libre de todo gravamen. Es por ello que con carácter previo a la
inscripción en el Registro de la Propiedad se dispone el levantamiento de las medidas cautelares que
pesen sobre el inmueble. El levantamiento se ordena "al solo efecto de escriturar", lo que significa que
dichas cautelas se mantienen para noticia de cualquier otra persona que quiera intentar una medida
sobre el inmueble y para mantener la prioridad que establece el embargo, evitando que el ejecutado de
mala fe pueda intentar la venta del inmueble ya subastado a un tercero, aprovechando que es liberado.
Una vez que el bien es inscripto a nombre del comprador, queda excluida la posibilidad de nuevas
medidas sobre el bien como perteneciente al ejecutado, y ahí, entonces, es posible el levantamiento
definitivo de las cautelas en forma definitiva.

El art. 588 , CPCCN, se refiere a los "embargos e inhibiciones". Sin embargo, siguiendo a Highton,
entiendo que no correspondería incluir a la inhibición general de bienes del deudor que constituye una
 290
medida personal sobre aquél y que no afecta, en particular, a la cosa que habrá de transmitirse. No
obstante, en la práctica esa distinción se ha visto desbordada por la exigencia registral de requerir el
levantamiento de la inhibición por lo que, en definitiva, termina ordenándose en el expediente el
levantamiento, aunque debe hacerse con la muy expresa y específica previsión de que lo es al solo
efecto de proceder a la inscripción y/o protocolización del remate.

El juez que decretó la subasta es el que ordenará el levantamiento de las medidas que pesan sobre el
inmueble. Y ello se hará previa citación de los jueces que las decretaron. Ya se los ha anoticiado del
decreto de subasta y ahora se los notifica para que tengan conocimiento del desarrollo del trámite y
puedan proveer lo que corresponda en sus respectivos procesos. Es conveniente que, frente a cualquier
dificultad que pudiera surgir en que llegue a conocimiento del juez embargante, o inhibiente en su caso, el
levantamiento de la medida ordenada (podría, por ejemplo, suceder que el expediente pasara a tramitar
en otro tribunal) se exija la contestación respectiva del juzgado de que se ha tomado conocimiento de
dicha disposición. Y ello debe ser así pues no tiene otra forma el tribunal interviniente de saber si la
comunicación ha llegado efectivamente al embargante (y con mayor razón al inhibiente) en cuanto al
levantamiendo de las medidas respectivas y resulta de mucha mayor envergadura ahora que se
levantarán dichas medidas.

De todos modos, en principio, los terceros interesados no quedan perjudicados por ese levantamiento al
solo efecto de escriturar ya que el precio obtenido en la subasta queda afectado a aquéllas, en
concordancia con lo dispuesto en el art. 588 , en su parte final, que expresa que "los embargos
quedarán transferidos al importe del precio".

No están incluidos en el precepto los acreedores hipotecarios, pero su citación es necesaria, salvo que el
comprador tomara a cargo el gravamen hipotecario, para disponerse la cancelación de la hipoteca.
Aunque éstos ya han sido llamados al proceso al momento de decretarse la subasta, si no se trata de un
juicio hipotecario, es necesaria su notificación como tercero, la que se hará al domicilio que hubiera
constituido en el proceso al presentarse si ello hubiera tenido lugar.

La falta de citación, ya en ese momento y si antes no se ha producido, torna ineficaz la venta puesto que
si el precio no alcanza a cubrir el crédito de aquél, desistirá el comprador de la adquisición para no verse
expuesto a la ejecución del acreedor hipotecario.

El art. 3196 , CCiv., no exige la citación del acreedor hipotecario como condición de validez de la
subasta, sino únicamente para la extinción y cancelación de la hipoteca.

(C. Nac. Civ., sala C, 17/3/1988, ED 129-219).

La falta de citación de acreedor hipotecario no acarrea la nulidad del remate por sí sola, sino la no
extinción de la hipoteca. Además, el art. 3196 , CCiv., no exige dicha citación como condición de validez
de la subasta, sino únicamente para la extinción y cancelación de la hipoteca.

(C. Nac. Com., sala C, 10/5/1983, ED 104-686).

La subasta pública tiene el carácter de un acto de atribución de derechos autónomos en favor del
comprador, de suerte que éste, sin perjuicio de los derechos del transmitente, adquiere libre de
gravámenes, que se trasladan al precio de compra en virtud del principio de subrogación real.

(C. Nac. Civ., sala A, 15/5/1995, "Obras Sanitarias de la Nación v. Prop. Finca Malabia 865" , JA 1996-II,
síntesis, Jurisp. Sint. del 19/6/1996).

XXXV. LIMITACIÓN DE LA ACTUACIÓN DEL COMPRADOR, DEUDOR

Y TERCEROS CON LA MODIFICACIÓN DE LA LEY 24441

El nuevo art. 598 trae como innovación, también, el diferimiento de la intervención del deudor y del
tercero poseedor para una etapa posterior a la subasta y pago del precio. Se limita su actuación al
disponer que no podrán aquéllos interponer incidente ni recurso alguno salvo las defensas del art. 64 ,
ley 24441, en la oportunidad del art. 54 .
 291
La remisión es bastante poco clara y coherente, pues el proceso ejecutivo judicial se desarrollará
normalmente hasta el dictado de la sentencia de remate, con el procedimiento que para el mismo ha
fijado el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la posibilidad de oponer las excepciones que
dicho cuerpo legal prevé (todas estas normas no han sido derogadas), con lo cual no cabrían las
defensas a que alude el dispositivo legal (nota) {FD 1002 F-353] que resultan inadecuadas para el estadio
en que se encuentra el trámite (v.gr., la de ausencia de mora y que no ha sido intimado de pago el
deudor).

Las defensas establecidas en el art. 64 , ley 24441, están previstas para el especial trámite de la
ejecución extrajudicial y trasplantadas al procedimiento judicial -que es totalmente distinto- no tienen
aplicación práctica alguna, ni antes ni después de iniciada la etapa de cumplimiento de la sentencia de
remate. Aunque exhibiendo una técnica legislativa realmente reprochable, hay que concluir que las
defensas a que se remite han sido pensadas para ese particular procedimiento de acuerdo con las pautas
y condiciones que para él se han fijado y que veremos en el capítulo siguiente. Por eso es que resulta esa
norma tan extraña y de tan difícil efectivización en el procedimiento judicial.

Debe entenderse, entonces, que la norma se refiere a que, en la etapa de cumplimiento de la sentencia,
no podrán ni el deudor ni los terceros intentar incidente o recurso alguno, salvo los especialmente
previstos por la ley, de los cuales sólo resultaría aplicable el que se refiere a vicios graves en la
publicidad. Con lo cual, en realidad, no quedaría planteamiento alguno para poder realizar en esa
instancia, pues estarían todos los demás incluidos en la prohibición genérica que se introduce.

Entiendo que la disposición, más allá de que se ha hecho con una mala técnica legislativa, repitiendo
literalmente todo cuanto fuera pensado para la ejecución extrajudicial, fue concebida para evitar el
planteo de incidentes y apelaciones en general (aunque ya estaba, de algún modo, restringida en la
legislación procesal) en consonancia con la idea básica que inspira la reforma de la ley 24441 en estos
aspectos, de proporcionarle al acreedor hipotecario la concreta posibilidad de realización del bien y cobro
de su crédito lo más rápido y efectivamente posible. Significan tales incidencias o recursos, en realidad,
una verdadera dilación en el trámite, ya que debe corrérsele traslado al ejecutante, el juzgado debe
resolver y, eventualmente, disponerse la remisión del expediente a la instancia superior por un
determinado lapso.

Estas demoras en el trámite de ejecución, provocadas por las incidencias intentadas por los demandados,
normalmente sin un sustento serio que lo haga merecedor de amparo y tan frecuentes en la práctica
frente a la inminencia de la subasta con la finalidad de obstaculizar y alargar el momento de su
concreción, pueden verse definitivamente desanimadas, haciendo uso de ese dispositivo en el sentido
propuesto. Esto es, no soslayando su utilización en virtud de la inaplicabilidad que resultaría del hecho
que, en su acepción literal, y por los supuestos que prevé, la norma deviene impracticable, sino
restringiendo y rechazando liminarmente cuando fuera necesario, cualquier planteo dilatorio que pudiera
intentarse, en el sustento de esa norma legal, y dentro, siempre, del marco jurisdiccional, lo que implica
decantar los cuestionamientos que realmente requieran de la protección judicial.

Finalmente, prevé aquella norma, en la consideración de que se impidiera la oposición de defensas, la

interposición posterior por parte del deudor de un juicio sumarísimo para dilucidar las cuestiones de los
derechos que tuviera que reclamarle al ejecutante. Sin embargo, si ha podido oponer las excepciones
previstas en el Código de Procedimiento y el trámite de subasta y desalojo han sido judiciales, lo que
cabrá, en realidad, es el juicio ordinario de conocimiento previsto en los arts. 553 , 556 y concs.,
CPCCN.

Se establece, también, la intervención del defensor oficial para el caso de que existiera peligro de
desprotección de los interesados, aunque ésta sería una defensa formal.

XXXVI. IMPUGNACIÓN DE LIQUIDACIÓN

El deudor puede, de conformidad con el nuevo art. 598 , CPCCN, y una vez realizada la subasta y
saldado el crédito ejecutado, impugnar la liquidación practicada por el acreedor, o el incumplimiento de
los recaudos establecidos en la norma por parte del ejecutante.
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Ahora bien, más allá de esa innovación, el art. 591 -que no ha sido derogado- establece que el
ejecutante debe presentar la liquidación definitiva del crédito, comprensiva del capital, intereses y costas.
Y si no lo hiciera dentro de los cinco días, desde que se pagó el precio o desde la aprobación de la
subasta, podrá hacerlo el ejecutado. Ésta es la única oportunidad en que el ejecutado puede pedir la
intimación al ejecutante para que practique liquidación bajo apercibimiento de confeccionarla él si aquél
no lo hiciera en el plazo indicado. En la práctica suele peticionarlo el deudor al efectuar, durante el
proceso, un depósito de la deuda pero, en rigor, sólo tiene la obligación de efectuarla el acreedor en esta
oportunidad, tal como está previsto en la ley procedimental. En toda otra instancia de la ejecución no
puede obligar al acreedor a practicar liquidación y que se efectúen cálculos que serían parciales -para
evitar, además, el anatocismo prohibido en el art. 623 , CCiv. -, salvo que circunstancias particulares del
caso así lo aconsejaran.

La liquidación definitiva es también necesaria en esta oportunidad para el caso de que resultara
adquirente el acreedor y solicitara la compensación de su crédito.

Las pautas para el cálculo de la deuda estarán establecidas en la sentencia en cuanto al capital y
resultaría útil, también, que lo estuvieran con relación a los intereses, aunque en épocas de estabilidad
financiera solamente. Respecto de esos últimos, de no ser así, se incluirán los intereses compensatorios,
si ello hubiera sido pactado por las partes y los intereses por la mora, que si hubieran sido convenidos por
los contratantes se los reconocerá como punitorios.

El interés compensatorio es el precio que se paga por el capital ajeno que se recibe y al beneficiarse
económicamente con ello y, también, por el riesgo que para el acreedor implica la concesión de ese
capital.

El interés moratorio, en cambio, es una forma específica de indemnización por el atraso en que incurre el
deudor en el pago de la prestación dineraria. Es una reparación integrativa en razón del cumplimiento
tardío (nota) {FD 1002 F-354]. El deudor moroso debe los intereses que fueran convenidos por las partes
(punitorios) pero si no, el interés moratorio lo deberá igual, aun cuando nada se hubiera estipulado (art.
622 , CCiv.). El interés compensatorio es independiente de toda noción de indemnización porque es una
contraprestación objetiva destinada a asegurar el equilibrio en la prestación del capital a otra persona. Por
el contrario, el interés moratorio conlleva una idea de reparación por una conducta previa, antijurídica, de
incumplimiento.

Cuando una obligación de dar sumas de dinero lleva pacto de intereses moratorios, hay acuerdo
doctrinario en que los intereses tienen el significado de una cláusula penal; por eso es que, si en el
contrato hipotecario se han pactado independientemente intereses punitorios y cláusula penal, ambas
estipulaciones juegan el mismo papel. Los daños y perjuicios moratorios pactados anticipadamente por
las partes en la cláusula penal, por su parte, son asimilables a los intereses punitorios que además se
convinieran; su función es idéntica y por lo tanto, superponerlos importa una doble indemnización por la
misma causa.

Sobre tales cuestiones deberá haber mediado pronunciamiento del juzgado, admitiéndola o no y también
con relación a la tasa de interés que se aplicará para el cobro del crédito insatisfecho.

En líneas generales, en cuanto a esta temática de los accesorios que los contratantes hubieran previsto,
corresponde respetar, en primer lugar, la convención efectuada por las partes. Se sigue, de ese modo, el
principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1197 , CCiv., que debe primar si ha regido en
condiciones de igualdad para las partes. Sin embargo, no es dable admitir cualquier tasa de interés por el
solo hecho de que se encuentre estipulada por las partes. La regla de los arts. 621 y 1197 , CCiv.,
encuentra límites en la interpretación armónica del mismo ordenamiento: tal es lo que resulta de la regla
del art. 953 , de la compatibilización con los principios de interés general que prevé el art. 621 , con la
facultad morigeradora que en materia de cláusula penal reconoce el art. 656 y en los casos de lesión el
art. 954 (nota) {FD 1002 F-355].

En definitiva, si media abuso de derecho o los intereses previstos por las partes producen lesión y se
encuentra comprometido el orden público, debe entrar a jugar la potestad morigeradora del juez,
 293
interviniendo el contrato y disponiendo su reducción. En ello la jurisprudencia es uniforme en cuanto
permite que los jueces puedan reducir las tasas de interés si éstas resultan usurarias.

No entraré en la cuestión de qué tipo de tasas son aceptadas jurisprudencialmente en las ejecuciones
hipotecarias, ya bajo la vigencia de la ley 23928 , ya con posterioridad a ella, siendo que al momento de
escribirse estas líneas no existe un criterio pacífico en razón del cambio brusco que importó la
"pesificación" de las obligaciones y que ha obligado a modificar muchos de los criterios adoptados
durante la década anterior. Sólo diré, con relación a este tema, reconociendo cuánto un excelente
magistrado en el fruto de su experiencia sostiene y ha tratado de enseñarme, que no es conveniente
establecer una tasa fija, un porcentaje determinado, como comúnmente se ha hecho (las distintas salas
de la Cámara Nacional Civil han fijado un 18%, 20%, 24%, de un 30% anual, con límite aceptado)
máxime cuando esa pauta se fija en la oportunidad en que se dicta la sentencia de remate, pues las
condiciones económicas y financieras invariablemente fluctuarán hasta el momento en que se practique
la liquidación y esas tasas efectivamente se apliquen. Nada mejor para evidenciar la realidad financiera,
que esa tasa de interés reflejará, que establecer una pauta lo suficientemente flexible como para
acompañar esas fluctuaciones. Lo contrario importará ya condenar al acreedor a percibir lo que se le ha
debido por un largo tiempo, sensiblemente aminorado a partir de una pauta fija que pueda no reflejar la
realidad económica del momento en que cobrará efectivamente su crédito -aunque si lo hubiera sido al
momento de dictarse sentencia-, ya al deudor a abonar una deuda con intereses mayores a los que
resultan acordes con ese momento financiero, por haber sido fijadas en otra oportunidad, con una
realidad económica distinta. El establecer un porcentaje fijo significa arriesgar hacia el futuro el equilibrio
que se pretende resguardar porque no es posible saber el tiempo que transcurrirá entre la sentencia y el
efectivo cobro del crédito.

Y la realidad económica actual ha puesto en evidencia la verdad de este aserto ya que han debido
modificarse, en muchos casos, intereses a tasa fija establecidos en la sentencia de remate con relación a
la solución que se adoptara respecto de las obligaciones en moneda extranjera, y su devolución en la
misma moneda de origen o no. Me remito, asimismo y muy especialmente, a lo expuesto en el punto
XXV.1 con relación a esta temática y a cuanto debe evaluarse al momento de la liquidación respecto del
valor de la garantía hipotecaria y la deuda cuyo pago se hubiera ordenado en la moneda extranjera. Tales
consideraciones deberán tenerse muy en cuenta al momento de evaluar la liquidación practicada por el
acreedor para compensar su crédito con el precio de compra del inmueble hipotecado. Pero también
podrán hacerse extensivas para el caso de adquisición del bien por un tercero pues deberá evaluarse el
saldo insoluto con relación a la garantía prestada a fin de no consagrar inequidades manifiestas.

Si no se ha establecido en la sentencia de remate, el momento de la liquidación es cuando deben

dilucidarse las pautas que se aplicarán en la liquidación del crédito, según lo convenido y la directiva que
marque el juzgado al respecto. Ello más allá de las impugnaciones concretas que puedan o no formularse
pues en esto tiene el tribunal facultad para revisar la liquidación de oficio si no se ajusta a los principios
enunciados.

Creo y reitero, hoy por hoy, luego de haber vivido la experiencia de abandono del régimen de
convertibilidad, que lo mejor para mantener el equilibrio entre las partes -y aun cuando éstas puedan
sentirse inseguras en cuanto a las reglas a aplicar en la determinación de la deuda- es no establecer en
la sentencia de remate una tasa fija para los intereses que cristalice un parámetro que es esencialmente
cambiante. Si bien pensaba yo que era más conveniente que la sentencia contuviera reglas precisas a las
que las partes pudieran atenerse para fijar la cuantía de la deuda sin provocar incidencias, hoy por hoy he
debido modificar mi parecer en esto último, pues el mejor momento y el más justo para decidir acerca de
la razonabilidad o no de los accesorios convenidos por las partes será el más próximo al pago, esto es,
frente a una posibilidad cierta de pago durante la ejecución, o en la oportunidad que contempla el art. 591
, CPCCN, obtenidos ya los fondos de la subasta. Se pierde en seguridad en el proceso pero se gana en
equilibrio al no condenar tanto al acreedor como al deudor -porque cualquiera de los dos se puede ver
perjudicado- a pautas cuya justeza no puede establecerse con un lapso tan importante de tiempo que
normalmente puede mediar entre la sentencia de remate y el efectivo cobro por el acreedor.

Deberá observarse también el cálculo de los períodos que involucrará la liquidación aunque en ello no es
tan claro que pueda observarlo de oficio el juzgado pues aquí será el deudor quien consienta la aplicación
de los intereses desde determinado momento. Por ejemplo, tratándose de un mutuo hipotecario en que
 294
se pacta la devolución del dinero prestado en cuotas que incluyen una porción destinada a los intereses
compensatorios, producida la caducidad de los plazos pactada por las partes, y ante el incumplimiento de
una cuota determinada, se reclama a partir de ahí todo el capital, los intereses por la mora y los
compensatorios. Estos últimos son debidos desde el vencimiento de la cuota anterior, última pagada y
que fueron devengándose en ese período hasta el vencimiento de la siguiente cuota que incluiría el
cálculo de intereses compensatorios por ese lapso, según lo pactado, pero que no fue nunca abonada.
En cuanto a los intereses punitorios ellos son debidos a partir de la mora del deudor que se produce al
día siguiente del vencimiento de la cuota siguiente a la última pagada.

Es menester distinguir, por otra parte, y esto se soslaya muchas veces, el interés a aplicar de la forma en
que se computarán dichos accesorios para lo cual rige el art. 623 , CCiv. Es decir, una cosa es la tasa
de interés que se aplicará para medir el resarcimiento por la mora producida y otra muy distinta es cómo
se calcularán esos intereses, capitalizándose o no. Aquel precepto prohíbe el anatocismo aun luego de la
reforma introducida por el art. 11 , ley 23928, aunque hace excepción en el supuesto de mediar pacto
entre las partes que autorice dicha capitalización de intereses (nota) {FD 1002 F-356]; acuerdo que de
conformidad con esa nueva norma, debe ser expreso o de mediar liquidación en la que el deudor ha sido
intimado a su pago siendo el precepto de interpretación restrictiva.

El anatocismo, que es la capitalización de los intereses, también llamado "interés compuesto", se produce
agregando tales intereses al capital original y los mismos pasan a redituar nuevamente intereses. De
acuerdo con aquella nueva norma, el pacto entre las partes que autorice dicha capitalización de intereses
debe ser expreso en ese sentido, indicando claramente la acumulación de los accesorios y su
periodicidad.

Deberá incluir la liquidación, por último, las costas comprensivas de honorarios y gastos del trámite, tales
como tasa de justicia, gastos de diligenciamiento, expedición de segundas copias, etc., todos los cuales
deben estar debidamente documentados para resultar procedente su inclusión.

La circunstancia de que no se haya impugnado en tiempo oportuno las liquidaciones efectuadas no es

óbice para que el tribunal revise las cuentas, ya que es criterio jurisprudencial el de que los jueces, en
principio, tienen facultades para efectuar las correcciones que crean convenientes a una liquidación, aun
cuando no se hayan formulado objeciones a ésta. Es que de no seguirse este criterio, se estaría
tergiversando una sentencia en un procedimiento que está destinado, exclusivamente, a aplicarla y
ejecutarla.

(C. Nac. Civ., sala C, 7/3/1996, "Álvarez, Ramón A. v. Comisión Municipal de la Vivienda", ED 5/9/1996).

Los intereses voluntarios nacidos de una convención pueden acordarse con el carácter de
compensatorios o punitorios. Los primeros traducen el uso del precio del capital, ajenos a toda idea de
responsabilidad a diferencia de los moratorios, que se fijan como sanción por el incumplimiento de una
obligación.

(C. Nac. Civ., sala A, 3/3/1997, "Windsor Investiment SA v. Frigo, Ana M." , LL Jurisp. Agrup. 20/8/1997).

Los intereses moratorios resultan de la ley y siempre corresponde su pago en caso de mora (art. 622 ,
CCiv.) aun cuando no hayan sido acordados entre acreedor y deudor.

(C. Nac. Civ., sala B, 26/2/1997, "Yabito SA v. Blueman SA" , LL Jurisp. Agrup. 20/8/1997).

Los intereses punitorios son los moratorios expresamente previstos en el contrato y representan una
modalidad de la cláusula penal moratoria.

(C. Nac. Civ., sala B, 26/2/1997, "Yabito SA v. Blueman SA" , LL Jurisp. Agrup. 20/8/1997).

Los intereses punitorios, que representan una modalidad de la cláusula penal, son los moratorios
expresamente previstos en el contrato. Los intereses compensatorios o lucrativos, en cambio, traducen el
precio del uso del capital, resultando ajenos a toda idea de responsabilidad.
 295
(C. Nac. Civ., sala A, 5/7/1994, "Consorcio de Propietarios Morón 4148/50 v. Arcidiacono de Ametlla,
Letizia" [J 961142], JA 1996-I-511).

Se admite que la obligación de dar sumas de dinero produzca intereses y es igualmente lícito pactar un
tipo de interés que sustituya al compensatorio, o que sin sustituirlo, se adicione a él para el supuesto de
incumplimiento. Se sigue así el principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1197 , CCiv.
Sin embargo, no corresponde admitir cualquier tasa de interés punitorio por el solo hecho de que se
encuentre estipulada por las partes. La regla de los arts. 621 y 1197 , CCiv., encuentra límites en la
interpretación armónica del mismo ordenamiento: tal es lo que resulta de la regla del art. 953 , de la
compatibilización con los principios de interés general que prevé el art. 621 , con la facultad
morigeradora que en materia de cláusula penal reconoce el art. 656 y en los casos de lesión el art. 954
. Sin embargo, si las partes convinieron un interés punitorio especial con la finalidad de establecer un
modo de sancionar la conducta de la parte que no cumple, no debe perderse de vista en la función
morigeradora que le cabe a la justicia, esa intención común de las partes exteriorizada en el convenio
base de la demanda.

(C. Nac. Civ., sala L, 13/12/1995, "Distler, Estela C. v. Botti, Alicia D. s/eje. hipot.", inédito).

La tasa de interés puede ser fijada libremente por las partes, siempre que se compadezca con la moral y
las buenas costumbres (arts. 953 y 502 , CCiv.), no se explote la necesidad, ligereza o inexperiencia de
la otra parte (art. 954 , CCiv.) y/o se pretenda ejercer abusivamente el derecho (art. 1071 , CCiv.). En la
medida en que el exceso o la ventaja patrimonial desproporcionada los conviertan en abusivos o
contrarios a la moral o las buenas costumbres, no se considera una solución valiosa exceptuarlos de las
reglas morales contenidas en dichas normas (arts. 502 , 953 y 1071 , CCiv.).

(C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 11/9/1995 - "Banco de Entre Ríos v. Vidal, Luis M. y
otra" [J 970281], JA 1997-I-372).

El último apartado del párr. 1º, art. 622 faculta al juez a determinar el interés que debe abonarse en caso
de mora, exclusivamente cuando no se haya previsto convención o regulación legal sobre los mismos.

(C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 29/6/1995, "Suipacha Construcciones SA v. Rodríguez Phillips, Aníbal G."
, JA 1996-III, síntesis).

Si bien corresponde estar, en principio, a los intereses convenidos por las partes, el juez tiene la facultad
para morigerarlos, incluso de oficio, debiendo analizar para ello las particularidades de cada supuesto.

(C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 13/9/1994, "Banco de la Edificación de Olavarría SA v. Zibbecchi,
Rodolfo Juan A. y otro" , JA 1996-III, síntesis).

En el art. 598 modificado por la 24441 , que es otra vez en este punto reiteración de lo establecido para
la ejecución extrajudicial en esta etapa -y que allí tiene su particular fundamento que no lo tiene en este
procedimiento-, se prevé, insertando un dispositivo que no puede tener aplicación alguna en este
procedimiento, que el acreedor vencido frente a la impugnación que efectuara el deudor de la liquidación
o de los procedimientos establecidos en el nuevo art. 598 , deberá indemnizar los perjuicios
ocasionados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas a que se hiciera pasible.

Este precepto tiene su razón de ser en la ejecución extrajudicial pues la liquidación del acreedor es
presentada en otras condiciones absolutamente diferentes a las del proceso judicial, ya cobrado el crédito
y culminado el trámite, y porque el procedimiento mismo de ejecución está en manos del acreedor con lo
cual las garantías del deudor son casi inexistentes (nota) {FD 1002 F-357]; pero no puede tener cabida en
este tipo de ejecución, donde se van cumpliendo las sucesivas instancias de acuerdo con el trámite que
hemos estado viendo y en el marco de un proceso judicial. Con el control de la jurisdicción es muy difícil
pensar que el acreedor pueda no cumplir con los recaudos establecidos en el art. 598 , máxime cuando
es el propio juzgado el que lleva adelante el trámite no la parte, como vimos, en virtud de un imperio
propio. Y realizada la subasta y depositado el saldo de precio el acreedor practica liquidación de la que se
corre traslado al demandado, respetando, así, el principio de bilateralidad y percibiendo el acreedor su
crédito sólo luego de finiquitada esta etapa de liquidación y aprobada la misma. No varía esta conclusión
 296
por la circunstancia de que el acreedor pueda cobrarse directamente el precio obtenido -que por cierto es
infrecuente-, porque inmediatamente deberá practicar liquidación o lo hará el deudor, conforme lo
dispuesto por el art. 591 , CPCCN, y establecerse si existe remanente, en su caso.

Ciertamente, en definitiva, no se le ha dado la debida importancia a este aspecto de la modificación

legislativa del procedimiento de ejecución, injertando preceptos realmente inaplicables por
desconocimiento del resto de la normativa que continúa en vigencia y del procedimiento judicial.

XXXVII. PREFERENCIAS PARA EL PAGO

El art. 590 dispone que "Mientras el ejecutante no esté totalmente desinteresado, las sumas depositadas
no podrán aplicarse a otro destino, salvo que se tratare de las costas de la ejecución, o del pago de otro
acreedor preferente o privilegiado...".

Si la suma del producido del remate es notoriamente superior a la de la liquidación del ejecutante podrá
hacerse entrega directamente al actor de aquello que tenga derecho a percibir y el resto, si no existieran
otros acreedores, quedará a disposición del deudor.

Pero si el producido de la subasta es inferior o existen otros acreedores de igual grado o preferente al del
actor deberá establecerse, previamente, a quién se le paga primero o la proporción que le corresponde a
cada uno.

Vimos ya el concepto de privilegio, al diferenciarlo del derecho de preferencia que ostenta el acreedor
hipotecario, como titular de un derecho real (nota) {FD 1002 F-358]. El fundamento de la existencia de los
privilegios está dado en que, ante un pasivo mayor que el activo que no alcanza para desinteresar a
todos los acreedores, debe preferirse a unos en detrimento de otros, sin perjuicio de otras razones más
inmediatas, que pueden variar según los casos (nota) {FD 1002 F-359]. Y si dos o más créditos
privilegiados buscan su satisfacción sobre un determinado bien, surge el problema de la gradación u
orden en que la ley los coloca -rango de los privilegios-, estableciendo preferencias entre los mismos
créditos ya privilegiados.

Si la competencia de privilegios se suscita entre acreedores de la misma calidad, no hay prelación entre
ellos y, por lo tanto, concurren sobre los bienes que constituyen el asiento de sus privilegios a prorrata de
sus créditos.
En tanto en los juicios ejecutivos comunes el embargo y especialmente su fecha interesan al acreedor a
los efectos de establecer prioridades en el cobro (art. 218 , Código Procesal), en el juicio hipotecario
esta consideración es irrelevante, pues el acreedor tiene el privilegio emanado del Código Civil.
La prioridad del primer embargante cede ante los privilegios especiales, pues la prioridad de cobro que el
primer embargo crea a favor del embargante respecto de los embargantes sucesivos, no constituye un
verdadero privilegio aunque de hecho produzca similares efectos.
Ante la duda sobre si un crédito es preferido o igual al que se está ejecutando, el juzgado debe aumentar
la base de la subasta por su importe, sin perjuicio de lo que oportunamente deba resolverse en materia
de privilegios.
La falta de presentación del acreedor hipotecario debidamente citado o su omisión de pedir aumento no
provoca la pérdida de sus derechos, salvo la concreta facultad que ha dejado de usar, es decir, que su
crédito no figure en la base de subasta, circunstancia que en nada incide sobre su prioridad de cobro
sobre el precio obtenido, cuando llegue el momento de colocar a los acreedores según su rango y
preferencia.

(C. Nac. Civ., sala H, 13/5/1996, "Mendioroz, J. v. Barros de Palavecino", LL del 20/3/1997).

No es mi intención abordar el extenso tema de los privilegios, lo cual excedería el propósito de este
trabajo y que merece, además, por su importancia, un análisis profundo. Sin embargo, entiendo que
resulta útil delinear algunas de las cuestiones de preferencias en el pago que pueden normalmente
suscitarse en la ejecución hipotecaria.

Digamos, así, que ocupan la primera posición y un rango preferente -por sobre el del acreedor
hipotecario- los gastos de justicia, definidos en la nota al art. 3879 , CCiv., como aquellos ocasionados
 297
por los actos que tengan por objeto poner a los bienes del deudor y a sus derechos bajo la mano de la
justicia y está establecido el privilegio para todos los gastos que los acreedores, a efectos de gozar de
esos derechos, no habrían podido dispensarse de pagar, si otros no hubieren hecho la anticipación o los
trabajos indispensables a ese fin.

Así es que el letrado y el apoderado del ejecutante gozan de privilegio por sus honorarios y por las
erogaciones que hubieran tenido en la tramitación del juicio. De igual modo, el martillero -si no hubiera
cobrado la comisión o por los gastos del remate-, el escribano que hubiera intervenido, y todo otro auxiliar
que haya participado en la ejecución y sin cuya colaboración no hubiera sido posible seguir adelante con
la misma.

En cuanto a los gastos y honorarios de defensa del ejecutado no tienen ninguna preferencia en ningún
caso y así lo establece expresamente la ley (art. 590 , CPCCN), salvo que corresponda por aplicación
de la ley sustancial.

Los gastos de la escritura de protocolización a que alude el art. 587 , Código Procesal, y que son a
cargo del ejecutado, tienen privilegio sobre el crédito hipotecario como gastos de justicia. Ello así, en
tanto a la cuestión de preferencia le es aplicable el art. 590 del mismo cuerpo legal que otorga privilegio
a las costas de la ejecución, coincidente con la regla contenida en el art. 3879 , inc. 1, CCiv., respecto
de los gastos de justicia y que incluyen los gastos realizados por el escribano interviniente (nota) {FD
1002 F-360].

Del mismo modo, las erogaciones tendientes a la inscripción del inmueble subastado. Los gastos
necesarios para transmitir el dominio son parte de aquellos que posibilitan la percepción del crédito e
integran, de ese modo, los gastos de justicia del art. 3900 , CCiv., y por tanto deben ser abonados con
los fondos de la subasta, en carácter de crédito privilegiado y con prelación al del acreedor hipotecario
pues posibilitan, de igual modo, la percepción de su propio crédito. De igual modo el referente al
levantamiento de las medidas precautorias y cancelación de la hipoteca, pues si bien en cuanto a las
primeras está puesta dicha actividad en cabeza del ejecutante, según reiterada jurisprudencia, resultarán,
en definitiva, costas de la ejecución. Porque el ejecutante lo incluirá en su liquidación de gastos y lo
querrá cobrar del ejecutado sobre quien cargará tales erogaciones. Por lo que en última instancia por una
vía o por la otra terminan constituyendo costas de la ejecución.

Su contribución a la efectivización de la venta forzada del inmueble hipotecado en los términos

enunciados en el párrafo precedente hace que, ceda a su respecto el grado preferente en que se ubica el
crédito hipotecario.
Los gastos de la escritura de protocolización a que alude el art. 587 -que corresponden al ejecutado-
tienen privilegio sobre el crédito hipotecario, pues en orden a la cuestión de preferencia es aplicable el art.
590 del mismo cuerpo legal que -en tanto acuerda primacía a las costas de la ejecución- coincide con la
regla contenida en el art. 3879 , inc. 1, CCiv., respecto de los gastos de justicia que comprenden las
erogaciones realizadas por el escribano interviniente.

(C. Nac. Civ., sala I, 12/9/1996, "Stepak de Fisch, A. y otro v. Lejam Técnica Ind. y Com. SCA s/ejecución
hipotecaria" [J 974384], BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9253).

Corresponde dejar sin efecto la resolución que considera que el privilegio por gastos de justicia frente al
acreedor hipotecario había sido invocado en forma extemporánea, pues al haber mediado compensación
del crédito hipotecario con el saldo de precio de la subasta, había quedado superada la instancia de
invocación de los privilegios, si de las constancias de autos resulta que sólo se aprobó el remate, por lo
que la oferente -la acreedora hipotecaria- debió depositar en el término de cinco días el saldo de precio o,
en su caso, solicitar la compensación (art. 580 , CPCCN), lo que no hizo.

(Corte Sup. - "Taquini SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v. Farina, Ernesto", Fallos 308:2085 ).

El privilegio de los gastos de justicia halla su justificación en el hecho de que los demás acreedores no
hubieran podido librarse de efectuarlos para hacer efectivos sus créditos. De ahí que gozan de aquél los
que resultaron indispensables para tal fin. Para ser calificados como gastos de justicia, los respectivos
créditos deben corresponder a un trabajo o gasto necesario para obtener el cuidado o la realización de
 298
los bienes de que se trata, provenir de un gasto efectuado en el interés de los acreedores, tener conexión
con el aparato judicial y por finalidad el realizar los bienes del deudor o preparar esa realización.

(C. Nac. Civ., sala G, 19/9/1989, "Garbin, Oscar R. v. Perilli, Esteban A. s/ejec." , C.045.662).

Los honorarios devengados por la actuación llevada a cabo por el letrado apoderado del ejecutante
gozan de privilegio sobre el monto que se obtuvo en la realización del bien. Es que el privilegio del
acreedor hipotecario cede ante los gastos de justicia, necesarios para la venta del inmueble. La índole del
crédito es especialísima y sin excepción: basta que haya sido útil al acreedor a quien se oponga.

(C. Nac. Civ., sala C, 27/6/1996, "Bahía, M. v. Zaniratto, H." [J 973121], BJCC, año 1996, nro. 4, sum.
8553).

1. Impuestos, tasas, contribuciones, y expensas comunes.

Deudas en relación al comprador

Puede, también, la colisión darse entre el acreedor hipotecario y los créditos por impuestos, tasas y
contribuciones, que tienen su ubicación de privilegio especial en la ley de fondo. Esa confrontación puede
darse ya sea entre aquél y los organismos o reparticiones acreedoras correspondientes o cuando es el
comprador que lo peticiona para saldar esas deudas o porque las ha saldado (que en definitiva, no
modifica la cuestión salvo por la circunstancia de que, según sea el caso, deberá citarse o no a los
organismos correspondientes a efectos de decidir el privilegio siendo que debe resolverse respecto de
que crédito prevalece).

En estos casos, el Código Civil, en sus arts. 3934 , 1ª parte, y 3937 , 2ª parte -el primero establece que
"Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hipoteca. El privilegio se cuenta desde
el día que se tomó razón de la hipoteca..."-, con el principio de excepción del art. 3918 , otorga
preferencia a la hipoteca respecto del privilegio del Fisco, sosteniéndose jurisprudencialmente que el
crédito del acreedor hipotecario goza de preferencia respecto de aquél proveniente de impuestos, tasas y
contribuciones que sea posterior a la constitución de la hipoteca (nota) {FD 1002 F-361]. Esta pauta es
lógica pues, respecto de las deudas producidas con anterioridad a la constitución de la hipoteca, el
acreedor pudo conocerlas al momento de establecerse el gravamen.

En igual situación se encuentra el crédito por las expensas comunes en concurrencia con el acreedor
hipotecario; aquí juegan los arts. 3901 , 3916 , 3931 , 3934 , CCiv., y 17 , ley 13512 (expresa esta
última norma que el crédito derivado de la obligación de los copropietarios de contribuir al pago de las
expensas comunes goza del privilegio y derechos previstos en los arts. 3901 y 2686 , CCiv.) a favor del
privilegio del acreedor hipotecario por sobre el de dicha contribución. Se ha destacado en numerosos
pronunciamientos, que el privilegio del acreedor hipotecario está por encima del que posee la deuda por
expensas comunes (nota) {FD 1002 F-362]. El cobro de deuda por expensas no puede darse en
desmedro del hipotecario cuyo privilegio es mayor y en tanto se trate de períodos de expensas
posteriores a la constitución de la hipoteca. Recordemos, además, que el consorcio siempre puede
percibir su crédito del nuevo propietario, que, por el mismo, responde con la cosa.

En definitiva, entonces, los importes generados por los créditos tributarios y por servicios y de expensas
comunes mencionados no pueden recaer sobre el acreedor hipotecario. La circunstancia de que tales
deudas deban ser canceladas antes de la escrituración no puede modificar el orden de los privilegios y
habrán de ser satisfechos, en todo caso, por el anterior propietario o por el adquirente en subasta, en
caso de que no se aplique el plenario del fuero nacional civil que mencionaremos o en el de las expensas
comunes que quedan excluidas de aquél.

El crédito hipotecario tiene privilegio frente a las deudas por tributos fiscales, sean impuestos, tasas o
contribuciones de mejoras, posteriores al tiempo de constituirse la hipoteca y prioritario, también, en
relación al crédito sobre expensas. En cuanto a los gastos de escrituración, no corresponde calificarlos
como gastos de justicia a efectos de lo dispuesto por el art. 3937 , CCiv., por no tratarse de trabajos o
gastos necesarios para obtener la realización de los bienes del deudor, o preparar esa realización, ni
provenir de un gasto efectuado en el interés común de los acreedores. Así es que el mencionado gasto
no desplaza el privilegio que tiene el crédito hipotecario.
 299
(C. Nac. Civ., sala M, 21/9/1992, "Venturino, Guillermo v. Trotta, Alejandro s/ejecución hipotecaria" ,
C.116.727).

El privilegio del acreedor hipotecario que resulta de los arts. 3934 y ss., CCiv., tiene prioridad sobre el
crédito de expensas comunes otorgado por el art. 17 , ley 13512, que consagra el mejor derecho que le
asiste al conservador de una cosa.

(C. Nac. Civ., sala B, 28/2/1997, "Marchetti, María B. v. Abate, L." , BJCC, año 1997, nro. 2, sum. 9579).

El crédito hipotecario es privilegiado frente a las deudas por tributos fiscales, sean impuestos, tasas o
contribuciones de mejoras, posteriores al tiempo de constituirse la hipoteca (conf. C. Nac. Civ., sala A, ED
45-170; idem, sala B, 20/4/1971, causa 164.090; sala C, 10/8/1971, causa 162.978, LL 135-1159, entre
otros).

(C. Nac. Civ., sala H, 31/8/1992, "Gebelin Soullier, Gustavo v. Cunuco SA s/ejecución hipotecaria" ).

Frente a las deudas por tributos fiscales, sean impuestos o tasas, posteriores al tiempo de constitución de
la hipoteca, el crédito hipotecario es prioritario y ello así pues se trata de un privilegio especial que es
preferente al privilegio impositivo general (conf. arts. 3934 y 3937 , CCiv.; C. Nac. Civ., sala C,
22/11/1983, ED 115-679).

(C. Nac. Civ., sala I, 19/9/1995, "Río Paraná Cía. Fin. SA v. Juárez de Estrada, Juana s/ejecución
hipotecaria" ).

Antes del nacimiento de la hipoteca, el crédito por impuestos prevalece sobre aquélla, puesto que el
acreedor hipotecario estuvo en condiciones de conocerlos, dada la publicidad a través de los certificados
que deben solicitar los escribanos para poder constituir la garantía. Por el contrario el crédito hipotecario
tiene prioridad frente a las deudas por tributos fiscales, sean impuestos, tasas o contribuciones.

(C. Nac. Com., 4/10/1994, "Fernández, Daniel v. Migliorisi, Francisco s/ejec." ).

El privilegio del acreedor hipotecario priva sobre el otorgado al consorcio de copropietarios en el art. 17 ,
ley 13512 (conf. C. Nac. Civ., sala A, R.157.710, 23/7/1970) toda vez que la transmisión del inmueble
hipotecado tiene el carácter de un acto de atribución de derechos autónomos en favor del adquirente.
Éste adquiere, sin perjuicio de los derechos del transmitente, libre de gravámenes el bien, que se
trasladan al precio de compra en virtud del principio de subrogación real.

(C. Nac. Civ., sala A, 22/3/1994, "Vidal, Manuel v. Michelet, Jorge s/ejecución hipotecaria" [J 944136]).

Ya en lo que atañe propiamente al comprador, que podrá discutir la cuestión de privilegios si lo plantea
para saldar esas deudas (y que por lo que hemos visto no podrá prosperar en relación al acreedor
hipotecario), se establece el interrogante de si debe hacerse cargo de las deudas por impuestos, tasas y
contribuciones, y por expensas comunes que afectan al inmueble subastado, devengadas con
anterioridad a la toma de posesión.

Aunque esto sea, en definitiva, ajeno al proceso y a la cuestión de privilegios que resuelve a quienes
alcanza a pagar el deudor (la obligación personal del anterior propietario obviamente subsiste) quiero
dedicarle al tema una reflexión porque suele plantearse en la ejecución al momento de peticionar el
adquirente la entrega de los fondos necesarios -del producido de la subasta- para saldar las deudas del
inmueble y la inscripción de la venta en subasta.

Definamos el punto. Si no existen fondos suficientes producto del remate del inmueble hipotecado, se
decidirá a quién tendrá que pagar primero el deudor, y entre el crédito del Fisco y expensas comunes y el
hipotecario, habrá de preferirse a este último. La cancelación de aquellas deudas -ya sea que se le exija
al comprador o al anterior adquirente- es ajena a la cuestión de privilegios.

Lo que sucede es que si existen fondos suficientes el pago de aquellas deudas deberá provenir de los
fondos resultantes de la subasta, habiéndose trasladado al precio de compra las cargas que pesan sobre
el inmueble y el comprador recibirá el inmueble libre de ellas. Pero si los fondos existentes no alcanzan
 300
-cobrándose en primer término los gastos de justicia y el acreedor hipotecario- se plantea la cuestión de si
los créditos por esas obligaciones pueden ser cobradas al adquirente o si él tiene derecho a recibir el
inmueble libre de toda deuda por esos conceptos.

Hay que aclarar que la respuesta no ha sido pacífica. Y constituye una cuestión que se plantea
normalmente pues el comprador solicita, en general, una declaración expresa del juzgado para que se lo
tenga por eximido del pago de cargas que gravan el inmueble hasta la fecha en que adquirió la posesión
de la finca y se autorice la inscripción en ese sentido, exonerándolo de cualquier responsabilidad.

Al momento de operarse la transmisión de dominio y ordenarse la inscripción, resulta de aplicación la ley

22427 que regula la extinción de la deuda por impuestos, tasas y contribuciones como obligaciones
propter rem (no hay razón para excluir a la subasta judicial, como venta forzada que es, de su ámbito
normativo aun cuando no esté expresamente prevista).

Si los organismos respectivos no han expedido el certificado de deuda correspondiente, al momento de

prepararse la subasta y habiendo sido ello requerido haciendo constar el apercibimiento previsto en el art.
598 , se hace éste efectivo y el adquirente queda liberado, respondiendo únicamente el anterior
propietario.

Si, en cambio, el organismo acompaña la certificación correspondiente, deberá el juez o el escribano

retener las sumas correspondientes a la deuda que pudiera existir por tales conceptos, salvo que el
adquirente asumiera la misma en forma expresa (art. 5 , ley 22427).

Coincido en acordarles a las deudas concernientes a tasas, impuestos, contribuciones y de expensas

comunes, el carácter de obligaciones reales ambulatorias y, como restricciones al dominio que son -están
contenidas en normas que regulan restricciones al dominio-, transforman al adquirente en deudor en los
términos del art. 3266 , CCiv. Porque las obligaciones propter rem son aquellas que "viajan" o "ambulan"
junto con la relación real, de señorío, que se establece con la cosa: nacen, se desplazan y se extinguen
siguiendo la suerte de la titularidad real o posesoria de aquélla. El obligado propter rem responde por el
incumplimiento de la obligación no sólo con la cosa en cuya virtud nació el crédito, sino con la totalidad de
su patrimonio por las devengadas durante su titularidad. Y dicha extensión de responsabilidad es
aplicable no sólo a las deudas originadas durante la relación del sujeto con la cosa, sino también a
aquellas ya existentes al tiempo de concretarse esa relación (nota) {FD 1002 F-363]. En el caso de las
devengadas con anterioridad, responde sólo con la cosa. La obligación propter rem se transmite a medida
que se suceden los cambios de titularidad en dicha relación de señorío y el propietario o poseedor de la
cosa es sujeto pasivo de la misma mientras se encuentre en esa posición; quien lo sucede se encontrará
obligado sin que medie acuerdo alguno que determine esa sucesión.

En cuanto a las expensas comunes, el art. 17 , ley 13512, en su primera parte señala que "la obligación
que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro total del edificio,
sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la extensión del art. 3266 , CCiv.,
aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición".

Las obligaciones de pagar tasas, impuestos y contribuciones y expensas comunes integrando la

categoría de obligaciones ambulatorias -algunos autores las denominan cargas reales pese a que está
discutido-, se imponen como restricciones fundadas en un interés público. En virtud de ese interés es que
poseen esas características.

Es por ello que si se trata de restricciones que tiene un objetivo como el descripto y dada su naturaleza, el
comprador, aunque sea en subasta judicial, debiera responder por esas deudas propter rem,
encontrándose comprometido el interés público, en caso de que no alcance para que queden satisfechas
por el vendedor.

Se sostiene, no obstante, que la transferencia de un inmueble realizada en remate constituye un acto de

atribución de derechos autónomos en favor del adquirente y el mismo recibe el inmueble libre de
gravámenes que se trasladan al precio de compra en virtud del principio de subrogación real. El
adquirente en remate judicial estaría liberado, así, de afrontar el pago de ese tipo de deudas que se
hubieran devengado con anterioridad a la toma de posesión del inmueble subastado. Esos créditos no se
 301
extinguirían pero se cancelarían para el adquirente, sin perjuicio de que sus titulares puedan reclamar el
saldo insoluto al anterior propietario, que responderá con todo su patrimonio (nota) {FD 1002 F-364].

Ahora bien, creo que si se admite su carácter de obligaciones ambulatorias, el adquirente no puede sino
estar obligado por dichas deudas -aunque responde sólo con la cosa adquirida- sin perjuicio de su
derecho a repetir lo pagado de más del anterior propietario si los fondos de la subasta no alcanzaran para
cubrirlas, teniendo en cuenta, además, la específica finalidad que inspira a ese tipo de restricción que
hace al interés de la comunidad. Frente a esa finalidad no hay razón para distinguir la venta privada de la
judicial en ese aspecto, y más aún, cuando se ha otorgado suficiente publicidad respecto de las deudas
que gravan el inmueble subastado, constando en los edictos las sumas adeudadas en concepto de
impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes.

Además, no ya desde el punto de vista teórico-jurídico, sino desde lo eminentemente pragmático, no

olvidemos que la deuda que pudiera exhibir la finca a subastar incide, sin duda, en el precio que se
obtiene y forma parte de la evaluación que efectúan los postores para realizar la oferta. De tal suerte que
dichas erogaciones -que pudiera llegar a tener que afrontar el futuro comprador- formarán parte de las
condiciones que conformarán el precio que ofrecerán aquéllos para la adquisición del inmueble
subastado, seguramente disminuyéndolo. Si ya se ha obtenido un precio retaceado en razón de las
deudas que pesan sobre el inmueble y de la posibilidad de tener que responder por ellas, por qué
establecer luego una excepción. Qué sentido tiene dejar clara y detalladamente establecido en los edictos
las deudas que pesan sobre el inmueble a subastarse, si el adquirente no se hará cargo de ellas. No cabe
duda de que esa información acerca de las deudas que registrara la finca forma parte del precio que se
oferta así como el riesgo que corre el comprador de que los fondos obtenidos no alcancen para cubrirlas.
De ahí que se obtenga, siempre, un precio de venta sensiblemente menor al que se logra en las ventas
privadas, no siendo suficiente razón para dicha notable disminución las molestias que pudieran
significarle a aquél los trámites que deben cumplirse para la adquisición de la titularidad y que no son
tales en la compraventa privada.

No se trata de que sea un "negocio redondo" para quien va a adquirir en subasta judicial -recordemos la
actuación de las "ligas de compradores" que vimos en los puntos XVII y XVIII-. Debe el acto de ejecución
forzada, sí, transmitir la seguridad y firmeza de un acto de la jurisdicción para quienes van a participar de
él, garantizándole la seguridad de la operación que va a realizar a quien resulte comprador en la subasta,
pero reflejando, asimismo, claramente, que se tratará de una operación justa, acorde con sus particulares
características, una operación beneficiosa, si se quiere, pero nunca un ámbito para el lucro. Allí también
va ínsito el respeto a las instituciones que tanta falta nos hace en estos tiempos que corren y a lo que
deberíamos darle una preeminencia absoluta, porque es nuestra única garantía.

Y no corresponde, en mérito a lo expuesto, una declaración oficiosa por parte del juzgado en el sentido
de que sólo responde el comprador por las deudas devengadas con posterioridad a la toma de posesión
del inmueble subastado. Más allá del derecho que pudiera tener de recibir el inmueble libre de todo
gravamen, ello no modifica el carácter de obligaciones ambulatorias de las concernientes a tasas,
contribuciones y expensas comunes y como tal no debería mediar una exoneración del pago de las
mismas, como, en definitiva, se estaría pretendiendo con una declaración de ese tenor salvo que los
interesados en ello así lo conformen. Tampoco corresponde dicha declaración si se aplicara la doctrina
plenaria obligatoria in re "Servicios Eficientes v. Yabra" [J 992056] -que a continuación se reseña- sin
sustanciar previamente la petición respectiva con todos los organismos que quedaran involucrados en la
pretendida declaración.

La respuesta jurisprudencial en este tema no fue durante mucho tiempo pacífica, decidiéndose tanto por
la obligación del adquirente de pagar esas obligaciones, como por la liberación del mismo a partir de la
toma de posesión.

A favor de la liberación del comprador:

La autonomía del derecho transmitido y la ausencia de convención en los términos a que aluden los arts.
3265 y 3266 , CCiv., relevan al adquirente de afrontar carga alguna, más allá del precio que se haya
obtenido y no se encuentra obligado a pagar las deudas provenientes de servicios públicos con
anterioridad a la toma de posesión.
 302
(C. Nac. Civ., sala A, 15/5/1995, "Obras Sanitarias de la Nación v. Prop. Finca Malabia 865" , JA 1996-II,
síntesis).

El adquirente en subasta compra libre de todo gravamen y no es deudor de gastos o impuestos

devengados con anterioridad a la toma de posesión del bien subastado.

(C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 30/3/1993, "Stefanini, C. v. Giménez, C." , JA 1996-II, síntesis,
Juris. Agrup. del 19/6/1996).

Es improcedente que los impuestos, tasas y demás contribuciones devengados hasta la toma de
posesión del inmueble subastado judicialmente deban ser afrontados por el comprador aun cuando en los
edictos de remate se hubiera hecho mención a la existencia de deuda de aquéllos. Los mismos deben ser
soportados por el anterior propietario, y en el caso de que no existan bienes de éste para solventarlos,
debe considerarse que existe quebranto.

(C. Nac. Civ., sala B, 10/4/1995, "Ferraris, J. v. Vicino, J.", BJCC, año 1995, nros. 3 y 4, sum. 6470).

El comprador del bien en el remate ha consolidado, mediante la probación del mismo y el pago del precio,
el derecho a obtener el dominio libre de deudas por impuestos, tasas y contribuciones. El adquirente de
un inmueble en subasta judicial sólo responde desde la toma de posesión con la cosa transmitida; en
consecuencia, las obligaciones relativas a impuestos sólo pueden serle atribuidas desde aquel momento,
las anteriores únicamente pesan sobre el precio obtenido en la subasta.

(C. Nac. Civ., sala C, 4/8/1993, "Cons. Prop. Juan F. Seguí 354/45 v. Frigorífico del Norte SA", JA 1996-II,
síntesis, Jurisp. Sint. del 19/6/1996).

Si en los edictos no se estableció que las deudas por impuestos municipales y de Obras Sanitarias
estarían a cargo del comprador, por el período anterior a la toma de posesión del inmueble subastado, y
no habiendo éste asumido en forma expresa dicha deuda, solamente responde por ellos a partir de la
posesión, salvo pacto en contrario.

(C. Nac. Com., sala C, 10/5/1983, "Bobinal SA, conc.", JA 1983-IV-252 ).

En contra:

El crédito por expensas comunes es una carga inherente al dominio que se transmite a quien lo adquiere,
razón por la cual si el producido de la subasta no alcanza a satisfacer dicha acreencia es el adquirente
quien debe abonar el saldo insoluto.

(C. Nac. Civ., sala D, 25/2/1997, "Gutiérrez, L. v. Casado, D. s/ejecución hipotecaria" [J 981373], BJCC,
año 1997, nro. 2, sum. 9550).

Si los créditos del Fisco sobre el inmueble subastado no pueden ser percibidos al no existir remanente
luego de cobrarse los acreedores privilegiados, no hay duda de que deberán ser afrontados por el
adquirente que pretenda escriturar el bien, sin perjuicio del derecho de repetición que le pudiera asistir en
relación al anterior propietario que, con su mora, generara la deuda.

(C. Nac. Civ., sala K, 10/5/1996, "Nucera, L. v. Carrizo, M." , BJCC, año 1996, nro. 4, sum. 8746).

Las deudas por impuestos y tasas constituyen obligaciones propter rem o ambulatorias que el titular de
los bienes debe atender y, por lo tanto, oblar en caso de que el precio del remate no alcance para
afectarlo a su satisfacción. Aquéllas se transmiten con la cosa sobre la cual recaen y no se extinguen con
la venta judicial. De ahí la necesidad de ser conocidas con anterioridad, debiendo surgir del expediente,
aunque no se lo consigne en forma detallada en el edicto, y ello es de indubitable conocimiento cuando,
como aquí sucede, el adquirente es el propio ejecutante hipotecario.

(C. Civ. Com. La Plata, 10/3/1992, "Reparaz, Marta v. Troncoso, Gabriel Juan s/cobro hipot." , RSD
45-92-S).
 303
La posibilidad de reservar los fondos con destino al pago de las deudas que afectan al inmueble supone,
como prius, que establecido el grado de prelación de las mismas, existan fondos no afectados a la
atención de créditos preferidos.

(C. Nac. Com., sala E, 20/11/1991, "Banco Argenfé SA v. Amado, Federico y otro" , JA 1996-II, síntesis).

De todos modos, y lamentablemente, la cuestión quedó cerrada en el ámbito de la justicia nacional en lo

civil, a partir del fallo plenario dictado por la Cámara del fuero, con fecha 18/2/1999. En los autos
"Servicios Eficientes SA v. Yabra, Roberto I. s/ejecución hipotecaria" [J 992056], quedó sentada como
doctrina plenaria, y por tanto, obligatoria para todos los juzgados del fuero civil en esta ciudad, que no
corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registra el inmueble por
impuestos, tasas y contribuciones, devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido
en la subasta no alcanza para solventarlas. Aunque dejó aclarado que no corresponde una solución
análoga respecto de las expensas comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al régimen de
la ley 13512 .

Expuso la mayoría en ese pronunciamiento (sucintamente extraído) que, en la cuestión, lo destacable era
la autonomía del derecho transmitido y la ausencia de convención en la subasta judicial que tornan
inaplicables los arts. 3265 y 3266 , CCiv. Aun cuando pueda considerarse al adquirente como un
sucesor singular de la cosa debe estimarse que no lo es en los términos de esas disposiciones legales.
Destacó, además, que los tributos no constituían obligaciones propter rem pues la ley nada dice al
respecto y, en consecuencia, no se transmiten al sucesor particular. Entendió que de admitirse que el
comprador debe afrontar la deuda por impuestos, tasas y contribuciones devengadas hasta la toma de
posesión, se ensombrecería el principio de buena fe que emana de la subasta como acto jurisdiccional, al
adjudicarse sorpresivamente al comprador obligaciones que no habían sido establecidas con anterioridad
ni anunciadas como parte de las condiciones de venta, atendiendo al demérito de las expectativas de
aquél con la consiguiente afectación de los precios logrados y perjuicio de las partes. Me permito
humildemente disentir en este punto con tan autorizada postulación, pues aun cuando comparto que la
subasta es un acto jurisdiccional, creo que la buena fe se violenta, justamente, por lo contrario a lo que se
sostiene en el fallo. Los edictos publicitan adecuadamente las deudas del inmueble y no puede negarse
que ello sea parte de la evaluación que realizar el postor para ofertar, porque es inevitable que tome en
consideración ese aspecto, cuando hasta hoy era una cuestión no definida totalmente. Y sí implica un
negocio muy provechoso cuando ya se ha adquirido el bien por un precio sensiblemente menor al de
plaza y además que ha sido integrado por aquella evaluación, para luego lograr, además, la exoneración
del pago en los impuestos que, en virtud de las normativas particulares que rigen su aplicación debería
afrontar. Ninguna razón tiene si no, la inclusión en los edictos de la deuda que pesara sobre la finca.

Por su parte, la minoría (partiendo de la base de que la subasta es una compraventa o un modo procesal
de formalizarla que no puede verse como categoría independiente) expuso que hay una obligación de
vender y la misma se realiza en nombre del deudor pues éste se ha colocado en posición de tener que
hacerlo, recalcando que aún las teorías publicistas admiten que el acto de la venta es de índole
procedimental pero tiene los efectos civiles de la compraventa. Por su parte, reconoció a las obligaciones
concernientes a tasas, impuestos, contribuciones y expensas comunes como "ambulatorias", invocando
para ello la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que así las ha equiparado a
los derechos reales que gravitan sobre la cosa. Dentro de ese orden de ideas, por ser ajena al Estado la
transmisión del dominio, sea privada o judicial, el adquirente se transforma en deudor en los términos del
art. 3266 , CCiv., y justamente por ello es que no se cita a los acreedores con anterioridad a la subasta
porque esas deudas se transmiten y no se extinguen con la venta forzada. Y por tales razones debe
conocerlas el comprador. De lo contrario carecería de sentido incluirlas en los edictos. Es así que si los
fondos obtenidos en el remate no alcanzan para cubrirlas el adquirente, por resultar sucesor particular del
anterior propietario, debe responder en los términos de aquella norma citada. El comprador adquiere el
dominio con la tradición -además del pago del precio en la subasta judicial- lo que significa que su
adquisición es derivada y no originaria de tal suerte que se constituye en sucesor singular a título
particular. Por ello es que afectan al sucesor las obligaciones contraídas por el autor de su derecho
respectivo respecto de la cosa transmitida. En conclusión debe responder por las deudas devengadas
con anterioridad a la toma de posesión.
 304
No obstante los claros fundamentos de esta posición minoritaria triunfó la contraria y puede el adquirente
ampararse en la misma cuando se pretenda el cobro de las deudas por impuestos, tasas y contribuciones
a su respecto. Habría que ver si la posición de los organismos involucrados con su propia normativa que
les permite perseguir el cobro del titular actual de dominio de la cosa se mantiene porque tendrían
derecho a efectuar el correspondiente cuestionamiento. En la generalidad de los casos, si no existen
suficientes fondos, requiere el adquirente, al momento de disponerse la inscripción de la subasta, una
declaración expresa que lo exima y para ser presentada ante dichos organismos. Y no es pacífica la
solución que se brinda judicialmente a tal petición en el ámbito del fuero nacional civil. En algunos casos
se opta por comunicar al organismo la falta de fondos en la causa para responder a las deudas por tasas,
impuestos y contribuciones sin que implique una declaración de exoneración, haciendo saber los términos
del fallo plenario, lo cual parece bastante atinado en tanto cualquier declaración requiere inexorablemente
que los organismos involucrados sean oídos con carácter previo aunque exista la obligación de aplicar
posteriormente el plenario. Pero normalmente los organismos no responden a esa comunicación en
términos que signifique efectuar algún planteo al respecto. Con lo cual la cuestión no queda
absolutamente cerrada para ninguno de los involucrados, aunque en muchos de los casos han aceptado
aquéllos y se han avenido a la postura plenaria sin reclamarle al adquirente por las deudas por
impuestos, tasas y contribuciones anteriores a la fecha de la posesión del adquirente. Y en muchos otros
quedan como incobrables tales deudas pues no se puede perseguir al anterior propietario ya
insolventado, con el consecuente y evidente perjuicio para la comunidad toda. Porque es la comunidad la
que asume, en definitiva, la incobrabilidad de los impuestos comunes a todos sus miembros, y se alienta
su no pago en desmedro de quienes cumplen puntualmente su carga fiscal.

En lo que hace a las expensas comunes no hay posibilidad alguna de exoneración pues han quedado
expresa y específicamente excluidas del ámbito del plenario en el fuero nacional civil. Y su carácter de
obligación propter rem resulta innegable. El deudor propter rem responde con todo su patrimonio por las
expensas devengadas durante su titularidad mientras que el sucesor particular responderá únicamente
con la cosa en virtud de que éste no es continuador de la persona del causante sino sólo sucesor en los
derechos que a él correspondían sobre la cosa. Y cuando el inmueble es adquirido mediante remate
judicial, la venta queda perfeccionada con la aprobación del remate, el pago del precio de venta y la
tradición del bien. Una vez aprobado el remate, oblado el saldo de precio y efectuada la tradición queda,
en consecuencia, adquirido el dominio para el comprador. Ni la escritura de protocolización de las
actuaciones ni el testimonio de inscripción del acto son requisitos de validez para el perfeccionamiento.
Menos aún la inscripción registral. Ella no posee carácter constitutivo sino declarativo que hace a la
eficacia y oponibilidad frente a terceros del derecho real de dominio que se ha constituido con el título y
modo a favor del adquirente. En el caso particular de la subasta, se ha dicho que no le resulta aplicable al
régimen de perfeccionamiento del dominio en la enajenación de inmuebles mediante subasta judicial lo
dispuesto por el art. 2505 , CCiv., ya que esa modalidad tiene un sistema de publicidad propio, que está
constituido por los edictos (nota) {FD 1002 F-365]. De tal suerte que el adquirente responderá a partir del
cumplimiento de los requisitos antes mencionado por las expensas comunes impagas anteriores a su
titularidad aunque solamente lo hará con el inmueble adquirido.

Se ha objetado esta consecuencia en cuanto modificaría el orden de privilegios respecto del acreedor
hipotecario. En ese sentido arguye Mariani de Vidal que éste posee un privilegio de primerísimo rango
solamente pospuesto por los gastos de justicia que le hubieran sido útiles y si el producido de la subasta
no alcanzara para saldar la deuda hipotecaria en los demás bienes que pudiera perseguir de su deudor
será solamente acreedor quirografario mientras que el consorcio podrá reclamar su crédito del adquirente
con lo cual aun contando con un rango inferior tendría satisfecha la deuda aunque no la tuviera el
acreedor hipotecario (nota) {FD 1002 F-366].

Sin embargo, una cosa es la cuestión de privilegios frente a un producto común sobre el cual habrán de
cobrarse varios acreedores -y en ello se le da la máxima preferencia al acreedor hipotecario- y otra es la
finalidad con la que se ha puesto la posibilidad de cobro tanto respecto del propietario originante de la
deuda como de su sucesor particular de un crédito que trata de asegurar la dinámica normal de los
consorcios que por ese interés general de evitar que pueda paralizarse por la falta de pago de alguno de
los comuneros respecto de expensas comunes que hacen al vital funcionamiento de esa vida en
comunidad, cuenta con esas características en la obligación asumida. El acreedor hipotecario cobrará
primero respecto del producido de la subasta, y si no alcanza persiguirá a su deudor en otros bienes
 305
aunque ya no cuente con su privilegio lo cual es lógico ya que así se ha dado como garantía el inmueble
que se ha rematado. Nada tiene que ver en ello el adquirente en esa subasta que por adquirir un
inmueble en propiedad horizontal asume otras obligaciones en las que se encuentran comprometidos
intereses generales que le otorgan las características ya mencionadas. Y ésa es la razón por la cual no
puede ser eximido de asumir tal calidad de sujeto pasivo haciendo una diferenciación con quien adquiere
en forma privada.

En rigor, es realmente injusto que el deudor deje de pagar las expensas comunes (o los impuestos, tasas
y contribuciones) ante la posibilidad de remate de la propiedad hipotecada, lo que normalmente sucede
de ese modo, y en ello se ve claramente perjudicado el acreedor hipotecario pues se ofertará por el
inmueble que es su garantía un precio mucho menor, sobre la base de la existencia de tales deudas.
Pero, por una parte, el deudor no dejará de pagar pues continuará confiscado en todo su patrimonio
hasta saldar la totalidad de la deuda con el acreedor hipotecario viéndose igualmente perjudicado si
aumenta la deuda por esa conducta de incumplimiento y, por el otro, se pone por encima el interés
comunitario involucrado en aquellos créditos, el cual no puede ser postergado ya que media un
compromiso social en ello.

(326) BELLUSCIO, Augusto C. y otros, Código Civil y leyes complementarias, t. III, Astrea, Buenos Aires,
1994, p. 682.

(327) Ver cap. III, punto III.5.

(328) Conf. Dictámenes de los escribanos CACCIARI - VERNI, "Cesión de derechos y acciones
provenientes de una compraventa en subasta judicial. Título observable", Revista del Notariado, nro. 855,
ps. 125/26.

(329) Estos conceptos fueron volcados en mi trabajo "La prohibición de compra en comisión en la
ejecución hipotecaria ¿eludida con la figura de la cesión de derechos?", Revista de Derecho Procesal
2001-2, "Procesos de ejecución", Rubinzal-Culzoni, ps. 143/165.

(330) Ver en ese sentido fallo de la C. Nac. Civ., sala B, 10/8/2000, JA del 23/5/2001, que revoca una
resolución de primera instancia que exigía la escritura pública, volcando tales argumentos y entendiendo
que no se trata de acciones litigiosas.

(331) Dictamen "Hernaiz, A. v. Etcheto, Martín M. s/ejecución hipotecaria", ED del 4/8/1998.

(332) Conf. BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo (coord.), Código Civil..., cit., t. 5, p. 826 y
jurisprudencia allí citada.

(333) WETZLER MALBRÁN, A. R., "Por la moralización de los procesos, contra las ligas", ED del
4/8/1998.

(334) Conf. SPOTA, Antonio, Instituciones de derecho civil. Contratos, t. IV, nro. 905.

(335) Conf. HIGHTON, Elena, "Juicio..." cit., t. 2, p. 435.

(336) Conf. en ese sentido BORDA, Guillermo, Tratado..., cit., t. I, p. 443; idem, LORENZETTI, R.,
Tratado de los contratos, t. II, p. 22.

(337) SALAS - TRIGO REPRESAS - MESA, Código Civil anotado, t. 4-A , p. 752 y jurisprudencia allí
citada.

(338) En la causa "EG3 SA v. Echanis, Juan Pedro s/ejecución hipotecaria", expte. 103618/98, se
presentó en el expediente la supuesta cesión al día siguiente de realizado el remate, habiéndose
certificado las firmas por un escribano el mismo día del acto, que se había realizado ya avanzado el día, a
las 15:00 horas, todo lo cual no dejaba lugar a dudas de cuál había sido el motivo de tal proceder. Las
partes habían contratado con una premura nunca vista y dejando asentado que conocían el estado
procesal de la causa que, evidentemente, de contratar en esos tiempos no habían podido ver.
 306
(339) ED del 4/8/1998.

(340) Citado en MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos simulados y fraudulentos, t. II, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, p. 27.

(341) Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos..., cit., p. 51.

(342) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos..., cit., p. 160.

(343) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. II, p. 295 y jurisprudencia allí citada.

(344) C. Nac. Com., sala C, 29/11/1984, ED 113-648.

(345) COUTURE, Eduardo J., Vocabulario jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1993.

(346) PODETTI, Ramiro, Tratado de las ejecuciones, 3ª ed. actualizada por Víctor Guerrero Leconte,
Ediar, Buenos Aires, 1997, ps. 368/9.

(347) LL 1979-A-374.

(348) PALACIO, Lino E., Derecho..., cit., t. VII , p. 67.

(349) BORDA, Guillermo, Tratado..., cit., t. I , p. 111.

(350) FALCÓN, Enrique E., Código..., cit., t. VI, "Actualización temática".

(351) FALCÓN, Enrique, Código..., cit., t. III, p. 805.

(352) Conf. art. 1415 y su comentario en SALAS, Acdeel - TRIGO REPRESAS, Félix, Código..., cit., t. II ,
p. 182.

(353) Ver cap. VIII, punto IV.

(354) BUSSO, Eduardo E., Código Civil..., cit., t. IV, ps. 272/73 y 290/91.

(355) Conf. C. Nac. Civ., sala L, 13/12/1995, "Distler, Estela C. v. Botti, Alicia D. s/ejecución hipotecaria".

(356) Conf. C. Nac. Civ., sala A, 18/8/1994, "Juárez de Dalton, Rosa B. v. López, Rodolfo y otro" , LL del
26/6/1995.

(357) Ver cap. VIII.

(358) Ver cap. II.

(359) BOFFI BOGGERO, Luis M., cit. en CAZEAUX, Pedro - TRIGO REPRESAS, Félix, Derecho de las
obligaciones, t. IV, Platense, La Plata, 1994, p. 19.

(360) Conf. C. Nac. Civ., sala I, 12/9/1996, "Stepak de Fisch v. Lejam Técnica IyCSCA" [J 974384], LL
Jurisp. Agrup. del 1/7/1998.

(361) Corte Sup., 5/6/1968, ED 24-493.

(362) C. Nac. Civ. sala F, 11/10/1973, ED 51-762; id., 2/8/1973, ED 51-696; HIGHTON, Elena, "Cuestión
de privilegios en el juicio ejecutivo con especial referencia al privilegio del Fisco", ED 114-970; GABAS,
Alberto A., Juicio de expensas comunes, Hammurabi, Buenos Aires, 1988, p. 280.

(363) Voto del Dr. Alterini, C. Civ. y Com., en pleno, 11/5/1977, "Dodero, H. v. Cons. Neuquén 566" [J
60000999], ED 73-278.
 307
(364) C. Nac. Civ., sala F, 12/9/1996, "Stepak de Fisch, A. v. Lejam Técnica Ind. y Com. SCA s/ejecución
hipotecaria" [J 974384].

(365) Conf. C. Nac. Civ., sala A, BJCC, año 1997, sum. 8951.

(366) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Definición en fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil del problema relativo a la venta judicial de una unidad perteneciente a un inmueble sometido a
propiedad horizontal y las deudas por impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes", RDPyC
2002-2, "Propiedad horizontal", p. 345.

Citar: Lexis Nº 1002/003595

HIPOTECA / 18.- Ejecución extrajudicial

CAPÍTULO VIII - EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL

Es con la incorporación de la llamada "ejecución extrajudicial" que la ley 24441 introduce la verdadera
innovación en el sistema de ejecución hipotecaria, subvirtiendo parte de los principios que hasta ese
momento pudieron verse en la materia.

Insisto en llamarla "ejecución extrajudicial", a pesar de que esta denominación ha sido observada,
diciendo que existe, en realidad, intervención de la jurisdicción -lo que en los hechos resulta por demás
cierto-, y aun cuando, en el debate parlamentario anterior a la sanción de la ley se propuso y se aceptó la
eliminación del vocablo "extrajudicial" respecto del régimen establecido en los arts. 53 y ss. de la ley que
constaba en el proyecto originario del Poder Ejecutivo (nota) {FD 1002 F-367], pues lo cierto y concreto
es que la intervención que le cabe al órgano jurisdiccional en este especial trámite es, en principio,
limitado a aspectos que no hacen a su verdadera esencia y al menos en la intención y en la letra de la ley
su papel se ensombrece, siendo que la finalidad de esa normativa ha sido quitarla de su órbita (por ello
justamente en el proyecto original se la denominó, con sinceridad y sin eufemismos, "ejecución
extrajudicial").

Es claro que en la práctica el sistema se ha visto excedido y desdibujados sus contornos de modo tal que
hoy queda como un híbrido; y se acude, como ya anticipáramos en la primera edición, constantemente a
la jurisdicción para resolver diferentes cuestiones suscitadas por la ejecución, o porque simplemente el
acreedor no desea hacerse cargo de algunos aspectos del remate y requiere de pronunciamientos
determinados de los tribunales. De manera que el trámite se ha transformado en un procedimiento mixto
sin características muy definidas, obra de la práctica, que contiene una importante porción del mismo
actuado en sede judicial y una reservada al acreedor, cual es precisamente el remate del inmueble
hipotecado. Se han tomado elementos de una y otra acercándolo cada vez más a la ejecución judicial y
sería conveniente que se optara directamente por la judicialización total del procedimiento. Sin embargo,
no estaba pensado de ese modo y aspectos tan importantes como la subasta fueron excluidos del ámbito
judicial.

Este especial procedimiento no se emancipa, entonces, de aquel ámbito; sigue dependiendo de él, pero
nació en un contorno nutrido de una filosofía "privatizadora", donde el eje estaba dado en la
subsidiariedad (lo que el acreedor o sus comitentes o delegados puedan hacer que lo hagan sin
intervención judicial) (nota) {FD 1002 F-368] y el poder decisorio de la jurisdicción y la garantía que ello
conlleva para la ciudadanía en general, quedaron relegados.

Quiero remarcar, nuevamente, este aspecto que se aparece como sumamente importante en estos
tiempos que corren, pues sólo queda en el control de las instituciones la garantía del Estado de Derecho.
No debemos olvidar que únicamente la presencia de un Poder Judicial destinado a preservar el equilibrio
y los derechos de los ciudadanos comunes puede imprimir un marco de equidad y más libertad en esta
nueva sociedad economicista.

En sus lineamientos básicos, siguiendo a Morello (nota) {FD 1002 F-369] diremos que en esta ejecución
especial extrajudicial:

1) La situación del deudor es notablemente subordinada a la del acreedor.

 308
2) Se busca en la ejecución de la garantía real favorecer notablemente al acreedor y con un sistema de
"oposición" más que de "excepciones".

3) Se restringe notablemente la estructura contradictoria, respetando, aunque reducidos los poderes

procesales del deudor, la bilateralidad, y la etapa cognocitiva está estrictamente admitida, sólo en modo
compatible con los fines y estructura de esa ejecución. El verdadero contradictorio queda diferido a una
etapa posterior.

4) El sistema se centra en la agresión inmediata del inmueble hipotecado. No se está frente a un acreedor
y deudor como sujetos activo y pasivo de un conflicto jurídico, sino frente a quien porta un interés
económico preferente.

Originariamente, el derecho del acreedor hipotecario era prácticamente el dominio pleno y total,
otorgándosele al mismo la posesión del inmueble gravado: ello obedecía a razones históricas, como la
prohibición absoluta de cualquier interés sobre el préstamo del dinero. Las costumbres fueron
evolucionando, conservando luego el deudor la posesión de la cosa hipotecada.

Nuestro derecho hipotecario se asienta sobre la base de la posibilidad por parte del deudor de mantener
el uso y goce de la cosa hipotecada, ejerciendo el derecho de dominio en plenitud, aunque limitado en
cuanto afecte la garantía real. Tales conceptos han sido modificados.

Por otra parte, hasta ahora, siempre fue requerida una condena judicial previa contra el deudor de la
relación principal, para poder el acreedor hipotecario perseguir el inmueble garantizado, lo que, en la letra
de esta nueva ley desaparece para dar lugar a un procedimiento de expropiación de la propiedad, sin la
segura intervención de la jurisdicción, aunque con algunas variantes que pueden darse en su verdadera y
concreta aplicación.

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Rige este régimen extrajudicial especial de hipotecas en todos aquellos casos en que expresamente así
lo hubieran pactado las partes en el acto constitutivo de la hipoteca, ya sea en las clásicas hipotecas,
como en aquellas acompañadas de la emisión de letras hipotecarias (art. 52 ).

En este último caso debe obrar la constancia, además, en los títulos valores y en los cupones, de
conformidad con lo establecido en el art. 45 .

Es decir que no opera esta forma de ejecución de la garantía real en forma automática sino que debe
estar expresamente convenida por las partes.

La modificación del art. 598 , Código Procesal, dispuesta por el art. 79 , ley 24441, resulta inaplicable a
la ejecución hipotecaria extrajudicial que requiere de una expresa estipulación de los contratantes. De ello
se sigue que, a partir de su entrada en vigencia, el nuevo procedimiento impuesto a las ejecuciones
hipotecarias en el orden procesal de la Nación, resulta aplicable a todas ellas en forma inmediata, sin que
se reuniera haberlo pactado, en tanto tal recaudo sólo es exigible para la ejecución extrajudicial.

(C. Nac. Civ., sala L - "Cía. Financier Atari SA v. Ferias Abbot SA s/ejecución hipotecaria", 28/8/1995,
BJCC, sum. 6705).

Desde el ámbito notarial se ha propuesto que, cuando las partes se someten a este régimen especial,
conste en la escritura hipotecaria que la parte deudora manifiesta conocer los términos estrictos de dicha
ejecución, a la que se somete voluntariamente por haber entendido todos sus términos, los que serán
explicados por el notario así como que se le han leído los arts. 52 a 67 , ley 24441 y en su caso, el art.
598 , CPCCN. Se ha entendido que la necesidad de contar con la conformidad expresa del deudor
obedece a que importa una renuncia al derecho a la jurisdicción pues el intento de rematar el inmueble,
sin sentencia previa, puede dar lugar a planteos constitucionales (nota) {FD 1002 F-370].

Se menciona, desde otra posición, que no se ve afectado el orden público y es por ello que las partes
pueden disponer libremente, acudiendo a esta forma especial de ejecución introducida por la ley 24441 .
 309
Sin embargo, el derecho a la jurisdicción es uno irrenunciable, también lo es el derecho a la propiedad. Y
el orden público se puede ver afectado en este punto, siguiendo la letra pura de la ley, por todas las
consecuencias que la vulneración de tales derechos trae aparejada, sobre todo en cuanto el derecho a la
jurisdicción tiene que ver con el sostenimiento de uno de los tres poderes del Estado que significa la
verdadera garantía del ciudadano común, y no es respetado. Quitar de la órbita de la jurisdicción
cuestiones de tanta trascendencia como la expropiación de una propiedad afecta el orden público porque
afecta la posibilidad de su efectivo control por parte de los jueces y la garantía que ello importa.

En el debate parlamentario algunos legisladores tacharon a estas disposiciones de inconstitucionales,

sobre todo en cuanto disponía acerca de materia de procedimiento legislable en el ámbito provincial,
sobre el que se entendía se avanzaba sin facultad para ello, y porque no existía una condena judicial
previa contra el deudor que diera basamento al procedimiento ulterior de remate extrajudicial de la
propiedad, ello ante la falta de pago de dos cuotas de la obligación, contraviniendo lo expresamente
dispuesto por el art. 17 de la Carta Magna que establece que nadie puede ser privado de su propiedad
sin sentencia fundada en ley.

Pero la jurisprudencia se ha pronunciado por la constitucionalidad de la ley 24441 . Se ha sostenido:

El art. 79 , ley 24441 no es inconstitucional. Ello es así, pues los propósitos de la citada ley, que
consisten en dinamizar los diversos aspectos que permitan llevar adelante un plan de financiamiento de la
vivienda, que la haga accesible a un universo mayor al actual y al propio tiempo aumente
significativamente la absorción de mano de obra desempleada y subempleada, no sólo son adecuados al
régimen constitucional sino verdaderamente plausibles en orden al afianzamiento de la situación social y
jurídica.
La tónica de desjudicializar los aspectos no esenciales de los trámites procesales no sólo se ha
remarcado en la ley 24441 , sino que tal extremo debe comprenderse dentro de los diversos proyectos
en trámite parlamentario, impulsados por el Ministerio de Justicia. Su finalidad es descongestionar el
cúmulo de trabajo tribunalicio para lograr una mejor prestación del servicio de justicia y preparar la
incorporación de la reforma procesal, que introducirá la oralidad en el sistema procesal civil (del dictamen
del fiscal de Cámara).

(C. Nac. Civ., sala C, 3/10/1995, "Eurofin de Inversiones v. Kuperman, V. s/ejecución hipotecaria", ED del
19/2/1996).

La ejecución extrajudicial plasmada en la ley 24441 se trata de un sistema convencionalmente aceptado

en el cual no está en juego el orden público. De ahí que si las partes han estipulado de común acuerdo la
aplicación de dicha normativa tal pacto no puede verse alterado unilateralmente por el deudor, resultando
improcedente la impugnación de inconstitucionalidad efectuada por este último respecto de disposiciones
a las cuales se sometió voluntariamente.

(C. Nac. Civ., sala J, 16/9/1999, "Citibank NA v. Carnevale, Gustavo Alejandro s/ejecución" ,
[HREF:www.pjn.gov.ar]).

Si bien la ley 24441 tiene como finalidad acelerar el trámite de la ejecución hipotecaria para hacer
efectivo el cobro de las acreencias así garantizadas, no puede considerarse imperativa o de orden
público.

(C. Nac. Civ., sala B, 13/9/1996, "Casoy, Fabián v. González, José Víctor s/ejecución hipotecaria" ,
[HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

Ahora bien, en la medida en que la reducida etapa cognoscitiva previa al lanzamiento del deudor (que
tratamos en el punto siguiente y tal como allí se propone), se acepte y mantenga jurisprudencialmente
con amplio criterio no puede ser tachada la ley de inconstitucional en ese aspecto, pues el derecho a la
jurisdicción y la debida defensa serán, de ese modo (aunque sea muy limitadamente), garantidos, más
allá de la letra de la ley. Es innegable que si al presentarse el acreedor a peticionar la verificación del
estado físico y desocupación del inmueble, se corre el traslado previsto en el art. 54 al deudor, aun
cuando las defensas sean estrechísimas -lo que se condice con el carácter de ejecución especial-, aquél
tiene la posibilidad de ser oído y, en caso de efectuar algún planteo, provocará, sin dudas, un
 310
pronunciamiento que deberá determinar si el crédito es exigible o no, o si la vía adoptada resulta
procedente, con lo cual, en los hechos y más allá del fin perseguido por el legislador de desjudicializar el
procedimiento, mediará, en definitiva, un control y una resolución expresa del poder jurisdiccional, que
puede hasta tener algún viso de condena. Si el deudor se presenta y alega, por ejemplo, que la deuda no
es exigible porque se le ha concedido una espera, ¿podría procederse de manera diferente a la que se
da cuando se opone esa defensa en el proceso judicial? No. El juzgado deberá resolver la cuestión
conforme a derecho y admitir o rechazar la defensa lo que no es más, en los hechos, que un
pronunciamiento -con sus particularísimos alcances- condenatorio o no, que habilitará el trámite posterior,
dándose aquello que quienes dieron forma a la ley en su comienzo no querían mantener: el
procedimiento en la órbita judicial.

Aunque no dejo de reconocer que esta posibilidad está reducida a su mínima expresión en la ley y que
ése no era el fin querido en un principio, sobre todo en cuanto a la realización del bien, con la
consecuente ausencia de garantías en el acto que se realizará (lo que también queda desbordado en la
praxis en que, en más de una oportunidad, debe acudirse al juzgado interviniente para resolver muchas
cuestiones que no han quedado del todo previstas en la ley), si el deudor utiliza la vía otorgada, mediará
una decisión judicial, que habrá sido precedida de un debate y un control por parte de dicho poder.

II. ETAPA PREPARATORIA

Si el deudor incurre en mora en el servicio de amortización de la deuda o de los intereses por un plazo de
sesenta días, el acreedor deberá intimarlo por un medio fehaciente al cumplimiento de la obligación en un
plazo no menor de 15 días, adviertiéndole que, en caso de no mediar pago íntegro de la suma intimada,
el inmueble será rematado por vía extrajudicial (art. 53 ).

Esto significa que, una vez que ha caído en mora el deudor, existe un plazo de gracia de 60 días,
transcurrido el cual se lo intima, otorgándole, a partir de ahí, otro plazo de 15 días.

La intimación a la que se hace referencia sólo puede dirigirse al deudor que es el único relacionado
jurídicamente con el acreedor. Sólo después de ella, quedará expedita la vía contra el propietario del
inmueble, si no se trata de la misma persona.

La mora en estas obligaciones se produce de pleno derecho y por el solo vencimiento del plazo. Sin
embargo, debe cumplirse con la intimación pues es un trámite previo irrenunciable e imprescindible, y
constituye una limitación impuesta por la nueva ley al titular del derecho real de hipoteca, que se adiciona
a las limitaciones y restricciones impuestas a los derechos reales. Obviamente, esta limitación tiene su
razón de ser en las particulares características de la ejecución extrajudicial que luego sobrevendrá sin el
marco del debido proceso.

Y aun cuando el deudor cae en forma automática en estado de mora y por el solo vencimiento del plazo,
se debe esperar dos meses más el tiempo posterior a la intimación (quince días, por lo menos, dice la ley)
para que quede expedita la vía de la ejecución extrajudicial.

La intimación es efectuada por el acreedor en forma directa y el medio, según la ley, debe ser
"fehaciente", esto es, de aquellos que por sí solos hacen fe en juicio. Puede ser por carta documento o
telegrama colacionado, aunque de lege ferenda se menciona el acta notarial. Se admite que pueda
realizarse en el domicilio constituido en la escritura hipotecaria y en la letra hipotecaria, en su caso. Ello
puede traer el inconveniente de que si se encuentra el inmueble cerrado o no se halla a ninguna persona
en el mismo, la carta documento, por ejemplo, será devuelta al remitente con lo cual más allá de que el
domicilio sea uno constituido, la diligencia no habrá sido realizada (ello no sucede con una cédula de
notificación pues se fija igualmente en la puerta de acceso) con lo cual no habrá habido intimación,
aunque fuera presupuesta (dejada en un lugar determinado) como en el caso de la que puede llegar a
realizarse en el domicilio constituido. Y la ficción no puede llegar al punto de que ni siquiera exista la
posibilidad física de que el deudor acceda a la notificación porque se devolvió al remitente, cuando en
rigor aun cuando se trate de una cédula de notificación al domicilio constituido se dejará en el lugar para
que el notificado pueda obtenerla. En ese sentido resulta más efectiva el acta notarial, si el notario deja
copia de la actuación en el domicilio constituido.
 311
Debe contener dicha intimación: el requerimiento concreto de pago de la suma que deberá ser
consignada expresamente, el plazo para pagarla con la advertencia de que el inmueble será rematado, y
que ello se hará por vía extrajudicial. Incluirá, además, el requerimiento para que el deudor denuncie el
nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble hipotecado.

Aunque en el mutuo hipotecario se haya pactado el procedimiento de ejecución extrajudicial previsto por
la ley 24441 , ante la imposibilidad de intimar de pago, al no ser recibida la carta documento, si el
acreedor recurre a la vía judicial, la ejecución debe regirse por las disposiciones del Código Procesal para
la ejecución hipotecaria, por lo que no puede pretender la ejecutada imprimir al proceso un trámite
distinto, oponiendo las excepciones previstas en el art. 64 de la ley citada.

(C. Nac. Civ., sala L, 20/11/1996, "Cusebnir, B. v. Macías, R." , BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9145).

No cabe el desconocimiento de la intimación efectuada en los términos del art. 53 , ley 24441, si la carta
documento se dirigió al domicilio especial constituido por el deudor en la escritura pública, sin haberlo
modificado con posterioridad.

(C. Nac. Civ., sala E, 18/5/1999, "Fornasari, José Rodolfo v. González, Guillermo Leopoldo s/ejecución
hipotecaria" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

III. EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA

Vencido el plazo de la etapa preparatoria que prevé el art. 53 , e incumplido por el deudor el pago, el
acreedor queda habilitado para presentarse ante el juez competente con la letra o cupones -o con la
respectiva escritura de hipoteca si se trata de una en la que no se hayan emitido títulos valores pero se
haya pactado la ejecución especial-, es decir, con el título hábil correspondiente y un certificado de
dominio del bien gravado (esto último para verificar el estado jurídico del inmueble, la existencia de otros
acreedores) y a fin de requerir, como medidas de aseguramiento del bien gravado: la verificación del
estado físico y de ocupación del bien y, en caso de que lo solicite la desocupación del mismo, si resulta
que se encuentra ocupado. Aunque no parecen ser medidas meramente optativas para el acreedor sino
ineludibles pasos previos a la realización del bien por el acreedor (recordemos que éste es el momento
en que se le corre traslado de la presentación al acreedor).

El juez debe dar traslado al deudor por cinco días a los efectos de que pueda oponer las defensas que
prevé el art. 64 de dicha normativa legal. Creo, tal como ya adelantara en los apartados precedentes,
que este traslado que edicta la ley no puede sino ser previo a la orden de verificación del inmueble que
peticiona el acreedor. Y tal conclusión surge en cuanto se confrontan los antecedentes parlamentarios de
la ley 24441 .

En efecto, frente al proyecto originario del Poder Ejecutivo que solamente preveía la verificación del
estado físico y de ocupación del inmueble y su eventual desocupación y que, en sus fundamentos,
menciona "la posibilidad de la venta privada de la cosa con una reducida intervención judicial previa
optativa, destinada a la desocupación del inmueble hipotecado" (nota) {FD 1002 F-371], el dictamen de la
minoría en la Comisión encargada de analizar el proyecto en la Honorable Cámara de Diputados observó
el mismo sosteniendo que "hay una normativa de ejecución directamente extrajudicial de aparente
rapidez pero de gran indefensión para el deudor", por lo que se proponía regular una ejecución expeditiva
pero con el amparo judicial que garantiza el procedimiento previendo un sumario trámite con audiencia
del deudor en el que pudiera oponer limitadas defensas y se dicte sentencia (nota) {FD 1002 F-372].

Así, en el debate de la ley, si bien esa propuesta de minoría no tuvo aceptación, el miembro informante
del dictamen de mayoría de la Comisión -diputado Crostelli- propuso una serie de modificaciones entre
las que figura la eliminación del término "ejecución extrajudicial" y la del art. 54 , agregando la frase "El
juez dará traslado de la presentación por cinco días al deudor a los efectos de las excepciones previstas
en el art. 64 ". El diputado Dumon, que apoyó expresamente esta modificación, expresó que "no se daba
derecho a la defensa judicial; y aun en el caso de que el artículo hubiera quedado sin reforma, lo relativo
a que el lanzamiento no podía suspenderse salvo lo dispuesto en el art. 64 , no tenía una instancia
judicial para hacer valer estas excepciones". Esta modificación es, luego, mantenida en el Senado, con lo
que queda defintivamente incorporado a la ley que hoy tenemos en vigencia.
 312
Es que si la finalidad tenida en mira por los legisladores ha sido la de dar cabida a la instancia judicial
para garantizar, de ese modo, la debida defensa -aunque sea en su mínima expresión a lo que parece
haber sido reducida con todos los riesgos que ello puede traer aparejado-, a los efectos de que el deudor
pueda ejercer ínfimamente ese derecho, y tratando de mantener, aunque sea en su mínima expresión, el
principio de bilateralidad, claramente apartado en el proyecto originario, carecería de todo sentido que ello
tuviera lugar contemporánea o posteriormente a la verificación del estado del inmueble hipotecado y
consecuente intimación y desalojo.

Tratándose de una normativa que prevé un régimen prácticamente apartado de la instancia judicial, y de
la garantía que importa la jurisdicción y una condena dictada por el órgano natural (así lo destacan los
distintos miembros del Honorable Congreso de la Nación al tratar la ley en cuestión -ver, en este sentido,
exposiciones de los diputados Dumon y Leconte, senadores Molinas, Cendoya-), es menester extremar
los recaudos y aplicar aquélla con suma estrictez, a efectos de evitar establecer una descarnada
desigualdad entre las partes.

Highton sostiene que en este caso las actuaciones comienzan con una petición del acreedor,
emplazándose brevemente al ejecutado para oponer defensas, con lo cual se contempla que la
contradicción surja al sustanciarse judicialmente la petición del acreedor (nota) {FD 1002 F-373]. Castro
Hernández, por su parte, entiende que se establece a continuación de la presentación del acreedor, una
pequeña etapa de cognición judicial y sólo después de cumplimentados los requisitos enunciados
precedentemente, el juez ordenará la verificación del estado físico y de ocupación del inmueble (nota)
{FD 1002 F-374].

Es verdad que la última parte del art. 54 dispone que todo el procedimiento se efectuará inaudita parte,
aunque ello se contradice abiertamente con el párrafo que antes comentáramos, lo que puede explicarse
por el hecho de que el traslado al deudor fue insertado con posterioridad al proyecto originario, con la
moción del diputado Crostelli y no fue modificado este aspecto, con la misma mala técnica legislativa que
ya se ha venido señalando. No es de sorprender que ello haya sucedido pues existen serias deficiencias
en la redacción definitiva la ley, que no pueden explicarse, algunas de las cuales ya hemos destacado a
lo largo de este trabajo.

Y por las razones que ya se expusieran no puede sino prevalecer aquella disposición, manteniendo la
sustanciación previa, insertando la bilateralidad en el trámite y que podrá provocar una decisión judicial, lo
que por otra parte genera consecuencias menos gravosas, y por tanto, evita mayores y más numerosos
planteos.

Por último, hay que destacar que en el art. 64 se establece que el ejecutado "no podrá interponer
defensas, incidente o recurso alguno tendiente a interrumpir el lanzamiento previsto por el art. 54 ni la
subasta..." y ello no podría tener lugar, indudablemente, si las medidas previstas en esa norma, se
practicaran inaudita parte.

Además, la intimación de pago y citación para oponer excepciones han sido considerados, legislativa y
jurisprudencialmente trámites irrenunciables (nota) {FD 1002 F-375] y de conformidad con este nuevo
sistema legal, no puede el deudor oponer excepciones en los términos tradicionales, quedando esta única
vía para ser oído con carácter previo a la realización del bien y sin que resulte irremediable.

1. Tasa de justicia. Mayor actuación judicial (nota) {FD 1002 F-376]

La ejecución apartada del contralor judicial que otorga un equilibrio entre acreedor y deudor, permitiendo
la ejecución directa de la acreencia por el primero fue claro ejemplo de una manera de legislar propia de
la década del ´90 que seguía los lineamientos neoliberales que trataba de imponer el Ejecutivo y en esa
línea se trataba de favorecer claramente a los grandes acreedores hipotecarios (entidades bancarias) que
verían recuperado su crédito más prontamente sin necesidad de acudir al pleito judicial. En realidad, con
un desconocimiento del legislador acerca del trámite judicial de la ejecución hipotecaria que en muchos
casos, y si se sigue de cerca, es ágil y otorga mayores seguridades.

Ahora, paradójicamente, quienes en los últimos años de creciente recesión hicieron uso de la ejecución
legislada en el tít. V de la ley 24441 fueron, en mayor medida, los pequeños acreedores y no aquellos
 313
intereses económicos para los que fue pensada la ley. Y creo que una de las razones fue el menor costo
que creían aquellos que representaba, por lo menos en su etapa inicial, el trámite de la ejecución
extrajudicial para el accionante. Pequeños ahorristas acuciados por la necesidad de obtener la devolución
de su inversión eran aconsejados de iniciar un procedimiento sin mayores costos que podían no poder
afrontar, y sin que se les advirtiera que, a la postre, aquellas erogaciones podían resultar superiores y con
mayores riesgos resultando luego más vulnerables a las complicaciones propias de ese trámite especial
pensado para intereses con otro poder de disposición que pueden eventualmente afrontar tales
inconvenientes. Entre tales costos, el determinante fue la tasa de justicia que se exigía, en su mayoría,
por un valor fijo de poca envergadura y que se paga frente a lo que se dice es un juicio no susceptible de
apreciación pecuniaria, en vez de requerir el 3% sobre el valor del crédito que en realidad se está
ejecutando (art. 4 , ley 23898). Y ello se hace invocando los escasos trámites previstos por la ley 24441
para este tipo de proceso que no permitirían convertirlo en una ejecución judicial (el acreedor se presenta
peticionando la verificación de la ocupación del inmueble hipotecado y la intimación a su desalojo con el
eventual lanzamiento por la fuerza) y argumentando que la finalidad de la normativa específica se vería
contrariada de aplicar el art. 4 , ley 23898. Es así que erróneamente los pequeños ahorristas que debían
afrontar una ejecución para recobrar el préstamo otorgado eran aconsejados de iniciar este trámite
especial por la principal razón de que solamente debían desembolsar un mínimo monto y no el 3% de la
deuda que exige la ley para la ejecución judicial. Sin tomar conciencia sus asesores profesionales de que
los gastos y complicaciones pueden ser mucho mayores a lo largo de toda la ejecución sin la seguridad
del contralor judicial.

Fue aceptado por los tribunales por mucho tiempo, como criterio general, el pago de la tasa de justicia
sobre la base de un supuesto monto indeterminado lo cual dio indudablemente cabida a esas conjeturas
en cuanto al mejor trámite a seguir. Pero no es allanando el camino de esta manera que se logra una
situación más favorecedora del crédito y tiene muchas mayores implicancias a la simple diferencia en los
fondos que ingresan por la tasa de justicia, viéndose claramente perjudicada la propia función de justicia
en desmedro de los mismos ciudadanos porque crea situaciones inequitativas y se alienta un
procedimiento híbrido alejado del control judicial en el marco de un modelo hoy comprobadamente
nefasto.

La ejecución legislada en los arts. 54 y ss., ley 24441, constituye hoy un proceso totalmente atípico, en
definitiva, una mixtura de trámites judiciales y extrajudiciales pero que tienden claramente a obtener la
subasta del inmueble hipotecado y el cobro del crédito impago. En la ley, el régimen era de mayor
independencia respecto de la esfera judicial pero los propios litigantes han intentado en la praxis, como
era de esperar, lograr la intervención del magistrado interviniente en cuantas más actuaciones se lo
permitieran hasta el remate y cobro de la acreencia. Quizás por las mayores seguridades que ello brinda
en un país plagado de incertidumbres. Esa intervención es saludable en la medida en que permite un
mayor control y seguridad en el trámite pero a la postre queda configurado un híbrido donde los
acreedores acuden a la actuación judicial o extrajudicial según su entender y donde la judicatura no
puede cumplir un rol activo y pleno.

Frente al trámite inicial del acreedor que se presenta para pedir la verificación del estado de ocupación
del inmueble y obtener el lanzamiento de los ocupantes se ha sostenido que dicho trámite no posee un
contenido económico a los efectos del pago de la tasa de justicia encontrándose sometido, entonces, al
monto fijo que se establece para tales casos y soslayando todo el trámite ulterior y el objeto del
procedimiento que no es solamente obtener la tenencia del inmueble hipotecado sino para el remate del
bien y el cobro del crédito impago. Es más, en la generalidad de los casos esto queda explicitado en el
escrito inaugural del acreedor hipotecario en el que deja en claro que pretende cobrar o que promueve la
ejecución por el cobro de la suma que concreta y precisamente determina, echando por tierra la
pretendida carencia de contenido pecuniario.

Es así que resulta inexplicable la postura jurisprudencial que admite el pago de la tasa de justicia por un
monto fijo de $ 70 alentando, en definitiva, este tipo de procedimiento frente a la ejecución judicial, en la
que es requerido el 3% sobre el valor del objeto litigioso (arts. 2 y 9 , ley 23898).

Como punto de partida, puede enfocarse la cuestión desde un punto de vista formal. Y desde ese ángulo
decirse que no existe en la ley específica, esto es la 23898 , regulación concreta en torno de esta
ejecución extrajudicial y tampoco ha sido la intención del legislador en la ley 24441 , que diversas
 314
normativas ha modificado (Código Civil, Código Procesal Civil y Comercial de la nación, etc.), prever
específicamente el punto ni ha incluido norma concreta alguna al respecto que excluya dicho
procedimiento del principio general establecido en el art. 4 , ley 23898, siendo cualquier apartamiento de
ese principio general de interpretación restrictiva.

Si se pretende incluir a estas actuaciones dentro de la previsión del art. 6 , ley 23898, la misma está
establecida para los juicios cuyo objeto no tenga valor pecuniario alguno en cuyo caso estarán gravados
con el monto fijo establecido en aquella norma que establece: "En los juicios cuyo objeto litigioso no tenga
valor pecuniario y tampoco se encuentren comprendidos expresamente en las exenciones contempladas
por esta ley u otro cuerpo normativo, se integrará en concepto de monto fijo la suma de... (equivalente a $
69,67) que será actualizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de acuerdo con el sistema que
ella determine pagadero en su totalidad al inicio de las actuaciones".

Como ya he adelantado, se entiende que por tratarse de un procedimiento iniciado para requerir las
medidas previstas en el art. 54 , ley 24441 carece de todo contenido económico y por tanto, le es
aplicable la norma antes transcripta.

Sin embargo, no puede decirse en modo creíble alguno, que el objeto de ese tipo proceso sea la mera
verificación del estado de ocupación del inmueble e intimación del art. 54 , ley 24441, ni que se agote en
dichas medidas de aseguramiento. Así se inicia, pero no sólo la misma letra de la ley, sino y por sobre
todo la praxis en este tipo de trámite evidencian que no culmina con dicha actuación, más bien tiene su
comienzo.

Pero ya desde el principio queda desvirtuado ese encuadre por el propio traslado que debe dársele al
deudor para que oponga las defensas previstas en el art. 64 , lo cual genera, en caso de interponerse
las mismas, una actividad jurisdiccional decisoria concreta en torno a una relación contractual con
contenido económico, con relación a un crédito supuestamente impago, neta y palmariamente pecuniario.
Y también obviamente, por los restantes trámites ulteriores que se cumplirán dentro de ese proceso tan
atípico ya sea de los contemplados en la ley o de los que en la práctica el acreedor acude al proceso para
llevar adelante el trámite del remate, como se verá.

Con lo cual queda claro que el objeto del procedimiento judicial iniciado, sin eufemismos, es ejecutar la
obligación asumida por el deudor e incumplida, mediante el procedimiento más abreviado que le brinda la
ley 24441 y en el cual la verificación e intimación a la desocupación es solamente el puntapié inicial.

Es más que evidente que no se accionaría la maquinaria judicial en el sentido previsto por la ley si no
fuera para lograr el cumplimiento forzado de la obligación que es lo que persigue el acreedor insatisfecho
y la verificación del inmueble sólo marca la inauguración de un procedimiento que instara aquél para
hacerse de su crédito impago. Obviamente, así como en el juicio ejecutivo hipotecario el deudor puede
avenirse a cumplirla voluntariamente y culminar el proceso con una transacción, conciliación o frenar,
luego, la ejecución forzada, pagando lo que debe, también puede aquí terminarse con esas medidas de
aseguramiento iniciales, si quien es demandado cancela la deuda. Pero si no lo hace, está previsto toda
una secuela de actuaciones que culmirán con la subasta del inmueble y la liquidación del crédito;
procedimiento en que no sólo por la letra de la ley, y muchas veces a pesar de ella, se requiere, en buena
hora, la constante intervención judicial y cuyo objeto es ejecutar el gravamen.

Es decir, y a riesgo de resultar reiterativa, en una primera instancia, se requerirán sólo las medidas
señaladas ut supra y en caso de no presentarse el deudor ni plantear defensa alguna, traducirá un trámite
de intimación y eventual orden de lanzamiento de aquél de su propiedad. Si bien este vocablo "sólo"
puede resultar engañoso -y muchas veces es utilizado para abonar esta postura- porque ya tales
procedimientos importan dar impulso a la actividad jurisdiccional en su sentido más amplio y también en
el restringido, no se agota allí la cuestión. El acreedor iniciará los trámites de subasta y acudirá al órgano
jurisdiccional no sólo para comunicar a los eventuales magistrados embargantes la realización de dicho
acto, sino también para requerir una declaración en caso de compensación del crédito y en muchos casos
para comunicar los términos también en que se llevará a cabo el remate y anoticiar por esta vía al deudor
más allá de lo que prevé la ley lo cual ha podido verse en reiterados expedientes presentándose en
muchas ocasiones también el martillero con peticiones concretas que requieren una decisión judicial. Con
posterioridad al acto del remate, para los correspondientes a la liquidación del crédito y sus posibles
 315
incidencias, a su distribución en caso de existir varios acreedores concurrentes. En este caso el martillero
deberá depositar el saldo a la orden del juez interviniente para que éste cite a todos los acreedores (art.
63 ). Y también el adquirente requerirá la respectiva declaración jurisdiccional que otorgue la posesión
del inmueble rematado para lo cual el acreedor le garantizará la existencia de un proceso en trámite que
le permitirá solicitar esa declaración. Además de peticionar el levantamiento de los embargos e
inhibiciones expresamente establecido en el art. 63 a cargo del juez interviniente.

De manera que no puede decirse válida y seriamente que la tramitación judicial se circunscriba a aquellas
medidas iniciales de aseguramiento. Y como se ve, entonces, no es posible acotar a la mera verificación
e intimación del inmueble gravado el objeto del juicio para destacar la carencia de todo valor pecuniario
ya que resulta palmario el contenido económico de todo el trámite, siendo que se persigue en definitiva
cobrarse el crédito impago que tiene un monto concreto y preciso. El resto de los trámites que tendrán
lugar en las mismas actuaciones iniciadas, lo completan y evidencian que el verdadero objeto es la
ejecución del crédito, es la ejecución en una mixtura de trámites judiciales y extrajudiciales que lo tornan
un proceso verdaderamente atípico e híbrido. Pero no por ello carente de apreciación pecuniaria,
justamente si de aquello se trata.

Y lo que es más importante de todo, siendo aquí donde se advierte la relevancia de la postura que se
adopte, no existe razón válida alguna para darle un tratamiento distinto de aquel que reciben las
ejecuciones llamémoslas judiciales, que por el contrario, debieran ser privilegiadas y alentadas, en tanto
importan proteger derechos constitucionales como el de defensa en juicio que involucra el de obtener un
pronunciamiento de condena (concepto del que no queda excluida la sentencia de remate) y con la
garantía del adecuado contralor judicial tanto para aquél como para el acreedor que obtiene mayor
seguridad en el trámite del cobro forzado.

No aparece como justo ni equitativo que aquellos acreedores que eligen voluntariamente la vía judicial,
posibilitando el control jurisdiccional total se encuentren en peores condiciones por optar por el camino
que mejor consulta el equilibrio entre las partes cuando debiera favorecerse tal postura. Y ese tratamiento
diferente, además, no ha sido establecido legislativamente en ese aspecto, y las eximiciones o
reducciones debieran interpretarse taxativamente, seguramente porque ya se ve claramente privilegiado
el acreedor en el hecho de obtener un trámite mucho más acelerado y en su beneficio.

De manera que no logro entender que no sea la propia judicatura que defienda la posibilidad de mantener
su independencia y la fuerza de su control alentando el verdadero proceso judicial que resulta más justo,
equitativo y seguro. Aunque de algún modo esa postura se ha revertido en algunas salas del fuero
nacional civil que han sostenido que en el procedimiento especial estatuido por los arts. 52 a 67 , ley
24441, para las ejecuciones hipotecarias -que en nada modifica la ley de tasas judiciales- la tasa de
justicia debe ser tributada de conformidad con el importe del mutuo que se ejecuta. En ese sentido las
salas B (nota) {FD 1002 F-377], J, K (nota) {FD 1002 F-378], I, M (nota) {FD 1002 F-379] de la Cámara
Nacional Civil, entendiendo este último tribunal, por ejemplo, que no se trata de un mero trámite de
constatación del estado de ocupación del inmueble y designación de escribano sino de una serie de actos
que requieren de la intervención y su correspondiente decisión jurisdiccional como en forma reiterada se
ha observado en estos estrados judiciales. Mediante el procedimiento previsto por la ley 24441 según
esta óptica se agiliza el trámite ejecutorio al poder realizarse muchos trámites sin intervención judicial
pero no se lo sustrae del debido control jurisdiccional, por el cual debe abonarse la tasa de justicia (nota)
{FD 1002 F-380].

Sólo resta decir, finalmente y tal como destaqué al inicio de este punto, que no se trata meramente de la
recaudación de fondos por el pago de la tasa de justicia que corresponda: ése es quizás el aspecto
menos relevante desde un punto de vista institucional; involucra mucho más pues se están dando
ventajas inequitativas a un procedimiento que ha implicado un apartamiento del completo control
jurisdiccional y la función jurisdiccional comprometida implica también la defensa de su ejercicio cabal y
pleno en todas sus instancias.

En la ejecución prevista en la ley 24441 hay actuación de justicia, ya sea en la etapa de conocimiento
limitado como en la de cumplimiento o ejecución, y lo cierto es que a partir de ella se persigue el cobro de
un crédito hipotecario, por lo que no puede concluirse que aquélla resulte carente de contenido
económico a los fines del pago de la tasa de justicia.
 316
Cuando la ley 24441 en su art. 60 , hace mención a los gastos de la ejecución se refiere a los gastos
necesarios para la ejecución propiamente dicha pero nunca a las costas devengadas en sede judicial,
entre las cuales se encuentran los honorarios así como también la tasa de justicia. Es que sostener una
interpretación contraria de la norma en cuestión conduce inexorablemente a transformar en inaplicable el
art. 2 , ley 23898.

(C. Nac. Civ., sala E, 30/11/2001, "Banco Société Genéralé SA v. Rocha, Hugo O. y otro s/ejecución
especial ley 24441 " [J 20021575], [HREF:www.pjn.gov.ar]).

2. Recusación sin causa en el trámite

Si recordamos lo ya expuesto en el cap. IV, punto VI, con la reforma de la ley 25488 al Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación en su art. 14 , y pese a su confusa redacción, cupo concluir que no se
permite la recusación sin causa en el proceso ejecutivo.

Del mismo modo habrá que hacer aplicación de ese precepto a este trámite especial ya que constituye
uno abreviado de ejecución; sin embargo, se trata de un procedimiento especial con una regulación
específica, que no fue contemplado en el art. 14 , CPCCN. Deja de lado una serie de garantías que se
dan en el marco del proceso ejecutivo judicial por lo que no cabe hacer una interpretación extensiva
agregando una restricción más a las ya específicamente previstas en la ley 24441 , si una norma legal
no la establece expresamente. Y ello rige tanto para el accionante como para el demandado. En lo demás
me remito a lo ya expuesto en el capítulo y acápites mencionados.

IV. DEFENSAS OPONIBLES

Dado el carácter excepcional que ha recibido la garantía hipotecaria en la ley 24441 , las defensas son
limitadísimas.

Tal como está redactada la norma debe entenderse que la enumeración de las defensas es cerrada y
taxativa. La etapa cognocitiva es por demás estrecha, circunscripta a las circunstancias especialmente
establecidas en la ley, no hay lugar a debate y prueba para todo lo que exceda ese marco, y que deberá
postergarse para un juicio posterior; como se verá, las defensas previstas, si nos atenemos a la letra de la
ley, se relacionan casi exclusivamente con que se haya dado cumplimiento a los requisitos formales que
habilitan la vía de ejecución extrajudicial.

Sólo se admiten, en el art. 64 al que remite el art. 54 , las siguientes:

1. Ausencia de mora

Pareciera ser ésta la única opción a través de la cual puede el deudor oponer una defensa sustancial e
introducir el debate. No es muy clara la disposición pues la mora, como hemos dicho, se produce en
forma automática, y por el solo vencimiento del plazo, y para las letras hipotecarias, en particular, está
específica y legislativamente prevista la mora automática (art. 43 ).

La expresión "mora automática" significa mora sin interpelación, es decir, el advenimiento del estado de
mora sin que el acreedor manifieste nuevamente su intención de recibir el pago (nota) {FD 1002 F-381].
Sin embargo, la propia ley establece un requisito previo a los fines de la apertura de la vía, cual es el de
la intimación extrajudicial del pago.

Pero en esta defensa, más que nada, debe apuntarse a lo siguiente: el presupuesto indispensable de la
mora es el incumplimiento de la obligación principal, que precede a ese retardo que se considera
jurídicamente relevante. Por lo tanto, si no hay incumplimiento, si la deuda es inexigible, no hay mora.

A través de ella podrán plantearse, entonces, las defensas tradicionales que se relacionan con la
inexigibilidad de la deuda: el pago documentado, que sólo será admitido en los términos legales (art. 542
, CPCCN, de aplciación supletoria), lo mismo si se ha instrumentado la espera o remisión de la deuda, o
si la obligación se haya prescripta. Creo que estas defensas deberán ser examinadas cuidadosamente
por el juez, siguiendo los principios generales, en el marco de la excepcionalidad de esta garantía real.
 317
Se señala que también puede ocurrir que la letra hipotecaria haya sido transferida y que el deudor no
haya sido notificado del cambio del domicilio para pagar. Llegada la fecha de pago, no puede
considerarse que aquél se encuentre en mora que teóricamente operaría en forma automática.

Tratándose de la ejecución hipotecaria especial regulada en la ley 24441 no puede considerarse en

mora al accionante si el pago ofrecido por el deudor no reúne las condiciones establecidas en el contrato
base, donde figura la forma y la moneda en que el mismo debe verificarse y se establece la mora
automática ante el incumplimiento de sus términos.

(C. Nac. Civ., sala K, 25/3/2003, "Bankboston NA v. Miniti, Adriana R.", LL del 22/8/2003).

2. Omisión de la intimación de pago

La intimación extrajudicial de pago es un trámite irrenunciable y debe ser efectuado por un medio
fehaciente. Por eso es que podrá oponerse el deudor si demuestra que no ha sido fehacientemente
intimado. Deberá examinarse seriamente también este extremo, máxime cuando no está prevista otra
intimación y citación al deudor, para habilitar luego una vía excepcional de venta extrajudicial de la
propiedad hipotecada y teniendo en cuenta todas las consecuencias que esa habilitación trae aparejada,
empezando por el lanzamiento del deudor.

Puede ocurrir por otra parte que no se hayan observado en la intimación algunos de los recaudos
establecidos en la ley en cuyo caso podrá cuestionarse la procedencia del trámite iniciado.

Recordemos que, en esta vía, la intimación constituye solamente una advertencia de que si no paga el
deudor se rematará el inmueble gravado, alejándose de la concepción tradicional que considera a la
intimación de pago y citación para oponer excepciones como un trámite irrenunciable y de orden público,
por encontrarse comprometida la defensa en juicio. En este marco, entonces, de pobrísimas garantías, la
extrema cautela y restricción en la interpretación debe ser la compuerta de contención.

Se ha admitido jurisprudencialmente que la intimación de pago se efectúe en el domicilio de elección

fijado en el contrato hipotecario y es cierto que no pueden desconocerse los efectos de un domicilio
constituido para todos los efectos del contrato. Pero encuentro para este caso particular el obstáculo de la
entrega efectiva de la comunicación en el supuesto de que se realice la notificación mediante carta
documento.

Es sabido que al domicilio de elección fijado en un instrumento público debe dársele plenitud de efectos y
admitirse la validez de las notificaciones judiciales en él practicadas (nota) {FD 1002 F-382]. En ese
sentido, se ha expresado la jurisprudencia, admitiendo la validez de la intimación de pago y citación de
remate efectuada en el domicilio de elección constituido en instrumento público sin que resulte un
elemento determinante que al tiempo de practicarse la diligencia el demandado no se domicilie, en todo
caso, en ese lugar, o el lugar se halle deshabitado, pues en nada modifica la eficacia de la notificación en
el domicilio de elección o convencional, que entre sus efectos, determina el lugar de notificación de las
demandas que el vínculo contractual pueda provocar. Si las partes eligen un domicilio especial para la
ejecución de sus obligaciones (art. 101 , CCiv.) a él deben atenerse salvo que notifiquen a su
cocontratante en forma fehaciente su cambio. Esto es así en razón de que el domicilio de elección se
establece no sólo para darle a quien así lo fija certeza en cuanto a las notificaciones que recibirá en el
domicilio que él elige, sino a la contraparte seguridad en cuanto al lugar en que habrán de hacerse dichas
notificaciones para la ejecución del contrato, sin que medien alteraciones que lo coloquen en dificultades
para esa ejecución. Y ello en modo alguno vulnera el derecho de defensa en juicio, y reiteradamente se
ha expuesto en ese sentido la jurisprudencia.

Ahora, en todos esos casos, la notificación se ha hecho mediante cédula o mandamiento, las cuales, se
sabe, el oficial de justicia ha dejado en el domicilio de elección que se le indica, ya sea en la puerta de
acceso al lugar o en la entrada del edificio, etc. La notificación puede resultar de todos modos una ficción
si el demandado no habita ahí o no tiene contacto con el domicilio que ha elegido y su justificación se
halla en los motivos expuestos en el párrafo precedente. Pero los instrumentos mencionados son fijados
en ese domicilio de manera que existe la posibilidad de que la persona a notificar tome efectivo
 318
conocimiento de las mismas y en todo caso dependerá de ella y no del acreedor que de otro modo se
vería afectado por posibles maniobras dilatorias de su contraparte.

Por el contrario, en el caso de la carta documento, el instrumento es devuelto a su remitente si no se

encuentra a la persona a quien se va a notificar sin que se encuentre regulado el caso de un domicilio
constituido para quienes entregan ese tipo de notificación. Y ello lleva a la ficción de la notificación a su
máxima expresión, creo, ya vulnerando el derecho constitucional de defensa, pues no existe posibilidad
alguna de que el deudor tome conocimiento si la carta documento es devuelta al acreedor ni siquiera de
imaginar que ello pudo haber sucedido. Ya no es resorte del deudor solamente pues no tiene modo de
hacerse de la notificación.

En esos supuestos, entonces, pareciera más razonable -teniendo en cuenta la estrictez con que debe
valorarse la intimación como ya destacara- no otorgarle validez a una intimación realizada mediante carta
documento que ha sido devuelta a su remitente pues no existe modo alguno de que cumpla su finalidad.
Y en ese caso podrá el acreedor optar por el acta notarial o por requerir ya en el proceso judicial la
intimación previa que contempla la ley 24441 .

3. Inexistencia de pacto de ejecución extrajudicial

Es requisito especialmente establecido por la ley para la aplicación de este régimen que las partes lo
pacten expresamente, y que ello conste en la escritura hipotecaria o en las letras hipotecarias, en su
caso. De manera que, si de tales títulos no surge la convención expresa del sometimiento de las partes a
las disposiciones de la ley 24441 , corresponderá archivar las actuaciones.

Tanto la defensa analizada como la anterior son, en realidad, requisitos que serán evaluados por el
juzgado interviniente, previo a darle curso a la petición del acreedor, sobre todo este último, y que deberá
surgir de los elementos acompañados a la misma. Haciendo el juez un examen preliminar de los
requisitos de procedencia, conforme lo autoriza la ley procesal, de aplicación supletoria de acuerdo con lo
establecido por la misma (art. 54 in fine), podrá desestimar in limine la presentación, si la misma no los
reúne.

Existen algunos fallos que han admitido la ejecución aun en los casos en que no se encuentra pactada
expresamente la vía especial de la ley 24441 lo cual no me parece acertado, pues además de exigirlo
especialmente la ley, en la medida en que se trata de un régimen que implica importantes
renunciamientos para la parte deudora, requiere de una manifestación expresa de ella aceptando tales
renunciamientos. Es más, debiera exigirse la explicación previa por parte del notario en cuanto al alcance
y características del régimen especial de la ley para que el deudor no se vea sorprendido en lo que está
autorizando y que seguramente desconoce, sobre todo porque después no podrá plantear
desconocimiento alguno como parte de su defensa y, en muchos casos, puede incluirse como cláusula
predispuesta.

El nuevo prodecimiento impuesto a las ejecuciones hipotecarias en el ordenamiento procesal nacional

resulta aplicable a todas ellas sin necesidad de pacto de las partes, máxime considerando que en los
aspectos que las partes no han convenido con sustento en el art. 1197 , CCiv. -sean contratos anteriores
o posteriores a la mera ley- se aplica el art. 598 , CPCCN.

(C. Nac. Civ., sala E, 13/3/1997, "Mazzini, Enrique v. Ucello, Graciela", LL 1998-B-6).

4. Existencia de vicios graves de publicidad

Esta defensa se refiere únicamente al remate, por lo que no es de aplicación en esta etapa del trámite y
se relaciona con la publicidad inadecuada que pueda devenir en una subasta fracasada o en una venta a
precio vil, aunque debe ser de suficiente gravedad, conforme los principios generales que rigen en esta
materia (nota) {FD 1002 F-383].

Sobre este punto volveremos más adelante.

5. Planteos de inconstitucionalidad
 319
Es claro que si el juicio ejecutivo ofrece un marco estrecho para dar cabida a un planteo de
inconstitucionalidad con más razón esta ejecución especial en cuyo caso debería remitirse a una acción
declarativa, salvo que se refiriera específicamente a la ley 24441 y a sus disposiciones que no tiene
sentido alguno excluir de su ámbito pues hace a la prosecución o no del trámite. Esto es como principio
general y en tanto la ley 24441 no permite otros planteos. Aunque, frente a la nueva normativa de
emergencia que se dio a principios del año 2002, se sucedieron tal cantidad de planteos involucrando
también a estas ejecuciones que debieron admitirse los mismos en el marco de ese trámite especial ya
que hacían a la continuidad o no del mismo. Cabe tener en cuenta que la liquidación del crédito está
prevista como una instancia final en el régimen de la ley 24441 pero podía surgir el inconveniente de no
saberse si estaba impaga o no la deuda frente a la pesificación que imponían la ley 25561 y el dec.
214/2002 , ya que el deudor cancelaba las cuotas en pesos, con paridad uno a uno, y el acreedor
pretendía el pago al valor actual del dólar estadounidense; con lo cual resultaba necesario un
pronunciamiento al respecto, tanto que fuera el acreedor que planteara la inconstitucionalidad de tales
normas o el deudor, requiriendo la pesificación de su deuda. Debió, en realidad, elegirse la vía de la
ejecución judicial en todos estos casos ya que iban a contener en mejor medida todos estos planteos que
involucran también la revisión del contrato que uniera a las partes.

En los supuestos en los que se admitiera la pesificación de la deuda, y para ello me remito a lo expuesto
en este tema en el cap. III, debe rechazarse la ejecución especial si ésta fue iniciada en términos que
resultaron no admitidos; y luego de esta etapa queda fuera de la esfera judicial por lo que se admite en
los términos pretendidos o similares o la ejecución extrajudicial no puede continuar. Recuérdese en ese
sentido que no es una ejecución judicial en la cual se dicte sentencia de remate, y el juez debe limitarse a
rechazar las medidas solicitadas por el acreedor.

Si bien en el ámbito de un juicio de ejecución es factible discutir la constitucionalidad de las normas que
dan fundamento al proceso, el interesado en obtener tal declaración deberá demostrar claramente de qué
manera la normativa impugnada contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un
gravamen, y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto.

(C. Nac. Civ., sala D, 13/9/2000, "Sánchez, Norma Beatriz y otros v. Babyaczuk, Edmundo Rolando
s/ejecución especial ley 24441 " , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

En tanto no existe norma jurídica que excluya al juicio ejecutivo del control de constitucionalidad en la
medida en que la cuestión constitucional propuesta por el ejecutado respecto de la ley 24441 , no
requiera para su dilucidación de la producción de prueba que supere el limitado marco de esta clase de
procesos, no corresponde diferir tal planteo.

(C. Nac. Civ., sala D, 30/11/2001, "Bikower, Martha y otros v. Morón, Hugo y otros s/ejecución especial
ley 24441 ", [HREF:www.pjn.gov.ar]).

Las partes pueden en el marco del juicio ejecutivo, discutir la constitucionalidad de la normativa sobre
emergencia económica (ley 25561 y dec. 214/2002 ) en la medida en que tal cuestión propuesta por
alguna de las partes no requiera para su dilucidación de prueba que supere el limitado marco del proceso
ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala D, 11/2/2003, "Nayzubiria de Gras Goyena, Susana v. Lanhozo, María A. s/ejecución
especial ley 24441 ", base de datos Secret. Jurisp. de la C. Civ., Boletín del 15/2003, sum. 15.472).

Si bien en el ámbito de un juicio de ejecución es factible discutir la constitucionalidad de las normas que
dan fundamento al proceso, el interesado en obtener tal declaración deberá demostrar claramente de qué
manera la normativa impugnada contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un
gravamen, y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto.

(C. Nac. Civ., sala D, 13/9/2000, "Sánchez, Norma Beatriz y otros v. Babyaczuk, Edmundo Rolando
s/ejecución especial ley 24441 " , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

V. TRÁMITE
 320
Frente a la presentación del acreedor, el juez correrá traslado al deudor por cinco días para que pueda
oponer las defensas previstas, abriéndose, como dijéramos, la mínima etapa de cognición para mantener
el principio de bilateralidad.

Si figura la defensa opuesta entre las autorizadas, el juzgado dará traslado de ella al acreedor y si éste la
controvierte se le imprimirá el trámite más abreviado que consienta la ley local (art. 64 ). En el ámbito de
la ciudad de Buenos Aires será el incidental el adecuado en este tipo de cuestiones, que, en realidad, no
difiere demasiado, en los hechos, del asignado al juicio ejecutivo, también propuesto (nota) {FD 1002
F-384].

Si el acreedor reconoce la existencia de los supuestos invocados por el deudor (que importará allanarse a
las defensas opuestas) se dejará sin efecto lo actuado hasta entonces por el acreedor y se dispondrá el
archivo de las actuaciones (art. 64 ). Aunque tratándose del traslado previo, lo único que hará el juez es
no disponer las medidas requeridas por el acreedor (salvo en el caso del inc. d).

La norma es imperativa y edicta que, de darse los supuestos previstos, se ordenará la suspensión
cautelar del lanzamiento, es decir, se procederá al rechazo de la petición del acreedor, en realidad. Creo
que, más allá de la taxatividad de las defensas que pueden oponerse no hay duda de que podrán
plantearse frente al traslado conferido, además, por ejemplo, que no se ha cumplido el plazo de dos
meses que otorga la ley para la intimación o del plazo otorgado para el pago de la deuda en la intimación,
o la incompetencia del juez interviniente. No podría ser de otro modo en este último caso pues de lo
contrario estaría consintiendo el deudor la competencia del juzgado ante cuyos estrados están previstos
por la ley determinados trámites que deben efectuarse judicialmente en esta etapa y en las posteriores de
este régimen que no es, en rigor, absolutamente extrajudicial y adonde acudirán tanto el acreedor como
el deudor para su efectivización. Nótese que, de otro modo, quedaría consentida por el deudor
emplazado la atribución de competencia que efectuara el acreedor tanto en lo que hace al territorio como
a la materia, y en este último caso además tratándose de cuestiones de orden público, y tampoco está
prevista la posibilidad de que resulte competente cualquier fuero (más allá de las atribuciones oficiosas
para declararse incompetente y en el aspecto en que es ello posible) para entender en estas ejecuciones
especiales por el solo hecho de no hallarse prevista la defensa entre las mencionadas en el art. 64 , ley
24441, que ninguna previsión especial contiene en la materia. Del mismo modo la falta de legitimidad del
accionante, o la ausencia de personería del representante.

Es indudable que sigue vigente el resto de la normativa adjetiva (además de aplicación supletoria) y
frente a un planteo de ésos -u otros que deban y puedan enmarcarse en ese tipo de ejecución- no puede
el tribunal omitir su consideración. De todos modos, no considero que pueda equipararse el
pronunciamiento del magistrado sobre esas cuestiones o sobre las defensas planteadas a una sentencia
de remate, como propician algunas salas de la Cámara Nacional Civil. Se asimila, pero no es una
sentencia de ese tipo y contendrá una condena en costas, en tanto el planteo que se decida exceda las
defensas del art. 64 , ya que si a éstas se limita, forma parte del trámite que prevé la ley para la
ejecución especial.

La vía extrajudicial prevista en el art. 45 , ley 24441, requiere como acto esencial y previo el dictado de
la sentencia de remate. Pues si bien en el articulado de la citada norma no se establece tal requisito, esta
interpretación es la única que permite compatibilizar el trámite que contempla la ley con el derecho al
debido proceso del art. 18 , CN.
La intimación de pago prevista para la ejecución hipotecaria por vía extrajudicial -art. 53 , ley 24441- no
suple el dictado de la sentencia de remate porque la cuantificación exacta de la deuda es determinable
sólo a partir del dictado de aquélla.

(C. Nac. Civ., sala D, 5/10/2000, "Diana I. v. Bonifacio Ricardo M. s/ejecución especial ley 24441 ", LL
del 20/4/2001).

La sentencia que manda seguir adelante la ejecución especial de la ley 24441 debe ser completa, es
decir, debe fijar el capital y sus intereses, aun cuando el ejecutado no hubiese opuesto excepciones.

(C. Nac. Civ., sala D, 30/11/2001, "Rikower, Martha y otros v. Morón, Hugo y otro" [J 20020960], JA
2002-I-645).
 321
Todos los juicios de contenido patrimonial seguidos contra el concursado deben radicarse ante el juez del
concurso, con fundamento en el fuero de atracción que ejercen los procesos falenciales; por ello las
ejecuciones de garantías reales, en el caso una ejecución hipotecaria especial regida por la ley 24441
deben deducirse ante el juzgado concursal una vez presentado el pedido de verificación respectivo.

(C. Nac. Civ., sala E, 3/3/2003, "Citibank NA v. Expreso Oberá SRL", LL del 15/7/2003).

VI. VERIFICACIÓN DEL ESTADO FÍSICO Y DE OCUPACIÓN DEL INMUEBLE

Superada la etapa anterior se ordenará verificar el estado físico y de ocupación de la finca hipotecada,
designando al notario que proponga el acreedor.

Se aplican aquí los mismos principios que rigen para la constatación prevista en el nuevo art. 598 que
expusiéramos en el cap. VI y al que nos remitimos en honor a la brevedad.

Sí es de destacar que no podrá el acreedor, entiendo, optar por que la diligencia la realice un oficial de
justicia. Ello se ve con mayor claridad cuando se trata de la ejecución extrajudicial pues no resulta
equitativo que con las excepcionales prerrogativas que ya se le otorgan frente a la ejecución judicial se le
adicione la gratuidad de la diligencia, cuando ya se han evaluado suficientemente los costos, tratando de
reducirlos en su mayor medida, e incluyendo en ellos el de la intervención del notario, todo como
contrapartida de la celeridad y abreviación que se le impone al trámite.

Deberá el escribano aceptar el cargo y constituir domicilio (es importante que lo haga, por ejemplo, a los
fines arancelarios) y se dispondrá su actuación según que el inmueble se halle ubicado en la jurisdicción
de la ciudad de Buenos Aires o en otra jurisdicción.

Si de la diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a la

desocupación, otorgando un plazo de diez (10) días para ello, plazo que resulta exiguo teniendo en
cuenta la instancia en que se lleva a cabo y que el derecho de hipoteca hasta la aparición de esta nueva
normativa, no traía aparejada la facultad de quitarle al dueño del bien gravado, el uso y goce de la
propiedad.

No verificada la desocupación a tiempo se procede al lanzamiento y entrega del inmueble al acreedor en

calidad de tenedor hasta la tradición del inmueble al adquirente.

El lanzamiento se hará por medio del escribano quien podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar
domicilio y violentar cerraduras previa orden judicial.

No está prevista en la norma la situación de los terceros que habitaran el inmueble con derechos
preferentes al del acreedor hipotecario por ser anteriores en el tiempo o de terceros ajenos a la primera
intimación extrajudicial al deudor. Expresa el art. 54 que "si de esa diligencia resulta que el inmueble se
encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez (10) días..." con
lo cual parece no considerarse tan relevante establecer el estado de ocupación de la finca. De todos
modos, es conveniente que el notario individualice a los ocupantes (la naturaleza de la medida lo impone,
de cualquier modo) y los intime de conformidad con la normativa tradicional, para que presenten los
títulos en la causa.

No hay que olvidar que el acreedor hipotecario tiene una preferencia para el cobro de su crédito, que
constituye una cuestión de privilegios, distinto ello del ius preferendi que ostenta todo derecho real y que
significa que su derecho prevalece sobre todo otro derecho real o personal, según el principio "primero en
el tiempo, mejor en el derecho". Si existe alguien que tuviera un derecho anterior en el tiempo tendrá
preferencia por sobre el acreedor hipotecario (nota) {FD 1002 F-385].

Deberá el tercero que invocara un título presentarlo en el expediente, a partir de lo cual se abrirá la
respectiva instancia incidental que luego se resolverá, teniendo en cuenta que para aquél sigue vigente el
resto de la legislación de fondo y tiene el derecho de ser oído. Deberá suspenderse, en su ínterin, el
lanzamiento que pudiera haberse decretado.
 322
Es necesario efectuar aquí, otra vez, este breve comentario. Vemos que a partir del traslado al deudor y a
medida que va tomando forma el trámite, es requerida, más allá de la exclusión que hace la ley de la
actuación judicial, en su letra y atendiendo a la finalidad que la inspiró, la decisión y el imperium de la
jurisdicción para encauzar debidamente el procedimiento, con lo cual, tal como hube adelantado se
termina "judicializando" el trámite para garantizar su efectividad borrándose algunos contornos que lo
diferencian de la ejecución judicial. Las numerosas derivaciones no previstas por la ley sólo podrán ser
encaminadas a través de la intervención judicial y a ella acudirán las partes naturalmente.

Tratándose de un locatario deberá acreditar que posee un contrato de fecha cierta anterior a la
constitución del gravamen y, en su caso, podrá pedir preventivamente la suspensión del lanzamiento
hasta que se resuelva la cuestión.

Si las partes convinieron libremente que el acreedor podía -a su elección- proceder a la ejecución de la
garantía hipotecaria mediante las normas de la ejecución extrajudicial previstas por la ley 24441 o
mediante las normas de ejecución judicial, luego el ejecutado no puede tachar de inconstitucional la
procedencia de la entrega del inmueble, previo a la realización de la subasta.

(C. Nac. Civ., sala C, 16/10/2001, "Jorba, Pedro C. v. Baldasarre, Damián D." [J 30010138], JA del
22/1/2003, síntesis).

En cuanto a las normas de emergencia que suspenden la ejecución, entre ellas la ley 25757 o la 25798
si bien en la ejecución judicial ello tiene lugar a partir de la subasta, siendo esta oportunidad la que
constituye la ejecución propiamente dicha del inmueble que constituyera vivienda del deudor (salvo que
se optara por el lanzamiento anticipado del art. 598 , CPCCN), en la modalidad extrajudicial, el trámite
de ejecución es ya el lanzamiento del deudor previsto como trámite previo, ya que la finalidad de la
normativa es preservar las viviendas únicas de tantos deudores comprometidos en deudas hipotecarias, y
el lanzamiento en los términos indicados en este acápite vendrían a romper ese objetivo. Ello más allá de
que, además, en tanto el acreedor lleva a cabo por sí mismo los trámites de subasta y el remate mismo
no habrá modo de ordenar la suspensión a esa altura, salvo que medie presentación de alguna parte
efectuando alguna petición en ese sentido. De modo tal que la ley se aplica frente a esa oportunidad.

La ley 25908 que modificó recientemente los arts. 11 y 16 , ley 25798, contempla expresamente el
supuesto de la ejecución por ley 24441 y dispone en el inc. e) de aquel último precepto, que el deudor
podrá, en cualquier etapa del procedimiento, acreditar el ejercicio de la opción en sede administrativa y
entonces el juez deberá suspender el lanzamiento o la subasta hasta que el fiduciario notifique la no
admisibilidad del mismo. Me remito a lo expuesto en el cap. VII, punto VI.2 y 3.

VII. TRÁMITES PREPARATORIOS DE LA SUBASTA

En tanto en la ejecución de la hipoteca importaba la subasta el cumplimiento de la sentencia de remate,

en la ejecución extrajudicial, es el acreedor el que directamente dispondrá la misma una vez sustanciada
la presentación en los términos del art. 54 de la ley.

Así, podrá requerir directamente al Registro de la Propiedad (aunque ello está también previsto en el
nuevo art. 598 , CPCCN) el informe sobre el estado de dominio y gravámenes que afectan al inmueble
hipotecado con indicación del importe de los créditos, sus titulares y domicilios (art. 55 ).

La expedición de estos informes no se consigna en el folio respectivo por lo que no se produce el bloqueo
registral y su plazo de validez por aplicación supletoria de la ley procesal, debería ser de 60 días, aunque
tratándose de un trámite llevado a cabo por el mismo acreedor, no se advierte cómo podrá controlarse su
vencimiento para requerir uno nuevo.

También puede el acreedor, directamente, solicitar en el registro correspondiente, la expedición de un

segundo testimonio del título de propiedad del inmueble, con la sola acreditación de su carácter y a costa
del ejecutado (art. 56 ); solicitará el nuevo testimonio al archivo notarial o judicial que corresponda (o al
juez de la sucesión en caso de que corresponda integrar el título originario con la declaratoria de
herederos) sin otro requisito que la acreditación de su calidad de acreedor.
 323
Indudablemente, la norma recepta lo que venía ocurriendo en la práctica, en los trámites preparatorios de
la subasta judicial, en que casi en ningún caso, el deudor se presentaba frente a la intimación a
acompañar el título de propiedad, culminando siempre el trámite con el pedido del acreedor de un
segundo testimonio a costa del ejecutado.

Deberá inscribirse el nuevo testimonio en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Finalmente, igual facultad posee el acreedor de requerir la liquidación de las deudas que existan en
concepto de expensas comunes, impuestos, tasas y contribuciones que pesan sobre la finca bajo
apercibimiento que, de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez días hábiles desde la
recepción de la solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas (art. 56 , punto b).

En el caso de las expensas, existe la dificultad de que sea notificada la persona correcta a los efectos del
apercibimiento que se aplicará, pero de todos modos deberá, en su caso, el acreedor, responsabilizarse
por la notificación incorrecta al consorcio que pudiera realizar. En el caso de la subasta judicial puede
ordenarse la notificación por cédula a quien resulte representante legal del consorcio, con el
apercibimiento que prevé la norma, pero esto puede ser únicamente decidido por un magistrado, no en el
caso del trámite extrajudicial. Quizás, pueda ocurrir que concurra el acreedor al juez de la causa que se
ha iniciado para la verificación del inmueble, intimación y lanzamiento del deudor, para solicitar la orden
pertinente a fin de librar una cédula de notificación en esas condiciones y así asegurarse en ese aspecto,
respecto de las deudas por expensas comunes.

Los edictos deberán reflejar los datos que surgen de los respectivos informes.

Tal como está concebida esta ejecución extrajudicial tampoco es necesario el embargo previo del
inmueble hipotecado y no está contemplado como trámite de la ejecución, lo que, sin dudas, traerá varios
inconvenientes a la hora de realizarse más de una subasta sobre el inmueble gravado ya que no es
posible saber de otro modo que se están llevando a cabo los trámites preparatorios para el remate. El
acreedor podrá solicitar, creo, el embargo una vez superada la etapa cognoscitiva y comprobada la
iniciación de los trámites de subasta, al solo efecto de que esa situación sea conocida por terceros, en
especial otros acreedores con la misma intención de rematar el inmueble gravado. Es decir, el registrador
debería tomar nota de la medida como prolegómeno de la subasta llevada acabo por el acreedor en los
términos del art. 57 , ley 24441.

VIII. VENTA EN SUBASTA DEL INMUEBLE HIPOTECADO

Edicta el art. 57 : "Verificado el estado del inmueble, el acreedor ordenará por sí, sin intervención
judicial, la venta en remate público del inmueble afectado a la garantía, por intermedio del martillero que
designe y con las condiciones usuales de plaza. Se deberán publicar avisos durante tres (3) días en el
diario oficial y en dos (2) diarios de gran circulación, uno al menos en el lugar de ubicación del inmueble.
El último aviso deberá realizarse con una anticipación no mayor de dos (2) días a la fecha fijada para el
remate. En el remate estará presente el escribano quien levantará acta".

Hasta la promulgación de la ley 24441 solamente el Banco Hipotecario Nacional y los restantes bancos
oficiales gozaban de esta facultad extraordinaria de efectuar el remate por sí y ante sí. El fundamento de
esa excepcional prerrogativa estaba dado en la función social y calidad de la institución acreedora, que
otorgaban créditos de fomento con importantes beneficios para los tomadores de los mismos por lo que,
como contrapartida, se preveía una mayor ejecutividad y le permitía a aquéllos, además, otras
prerrogativas, como la inembargabilidad del inmueble (nota) {FD 1002 F-386].

Sin embargo, con la ley 24441 el acreedor hipotecario puede ordenar por sí, sin intervención judicial, el
remate del inmueble gravado por intermedio de un martillero que él designe, con las condiciones usuales
de plaza. Ello significa una trascendente mutación del régimen imperante hasta el momento y alejada
lamentablemente del control judicial.

IX. TRÁMITES PREPARATORIOS PARA LA SUBASTA

 324
Es necesario, para poder realizar la subasta, la verificación previa del estado del inmueble hipotecado, lo
que constituirá un acto de gran responsabilidad que puede dar lugar a reclamos, especialmente si el
acreedor toma inmediatamente la tenencia del inmueble.

No puede constituir un simple informe como el que realiza el martillero en la subasta judicial sobre las
condiciones físicas y de ubicación y ocupación de la finca y la responsabilidad que a los notarios les cabe
es importante.

Será, en definitiva, la verificación que prevé el art. 54 , que deberá realizarse en las formas y
condiciones que ya expusiéramos. Es facultad del acreedor el nombramiento de un martillero de su
confianza para que lleve a cabo la subasta. No se han previsto requisitos específicos que deba reunir el
nombrado, aunque, también en este punto, son de aplicación las normas procesales que rigen la materia,
de aplicación supletoria; deberá tratarse de una persona física debidamente matriculada, que tendrá una
responsabilidad personal e indelegable.

La comisión a percibir es la de práctica aunque en esta ejecución extrajudicial sí resulta de aplicación la

modificación que introdujera la ley 24441 limitando el cobro de los corredores inmobiliarios al 1,5% a
percibir del comprador, único que paga en la subasta derivada de una ejecución, disponiéndose que nada
percibirá el martillero en caso de falta de postores.

X. CONDICIONES DE VENTA

La ley refiere que las condiciones de venta serán las "usuales de plaza". Ello significa que no puede el
acreedor poner condiciones extraordinarias que perjudiquen al deudor o que no presenten en forma clara
las condiciones en que se ofrece el inmueble.

Debe quedar establecido si la venta es al contado o con facilidades (que serán otorgadas por el propio
acreedor) si es en bloque o en lotes. Aunque este punto es de difícil control sin la intervención del órgano
judicial, para determinar si pueden subastarse los distintas fracciones (o inmuebles) en forma progresiva.
Esto no está normado especialmente.

También deberá establecerse si se adopta la posibilidad de permitir las posturas bajo sobre, aclarando
debidamente el lugar, plazo y horario donde deben presentarse las posturas y condiciones de esas
presentaciones.

Deberá especificarse el modo, tiempo y lugar de pago del precio, la seña -es importante que no se fije
una seña baja para evitar los postores remisos- y, en su caso, momento, lugar y a quién debe abonarse el
saldo de precio.

En suma, deberán fijarse todas las pautas posibles para evitar futuros incidentes o dilaciones que afecten
el trámite y, sobre todo, para asegurar la transparencia y consecuente efectividad de un acto de subasta
que de por sí no la transmite.

Se publican avisos, en lugar de edictos, durante tres días en el diario oficial (Boletín Oficial en la
jurisdicción de la ciudad de Buenos Aires) y en dos diarios de gran circulación; uno de ellos por lo menos,
debe corresponder al lugar de ubicación del inmueble. La finalidad de estos avisos -distinta de la del
edicto- es únicamente la de dar publicidad el acto de subasta, para hacerlo conocer a terceros
interesados en la venta a realizarse. Aunque deben contener iguales recaudos a los establecidos en el
art. 566 , CPCCN, de aplicación supletoria, esto es, los datos del inmueble que posibiliten la indicación
concreta del mismo descripto con el mayor detalle, su ubicación, estado de ocupación del mismo, y
constancia de las deudas que pesan sobre él, pautas y condiciones de la venta, día, hora y lugar preciso
de realización de la subasta y horario de exhibición del inmueble. Y dadas las particulares características
de esta ejecución, todas las restricciones que pesen sobre el inmueble o litigios pendientes a efectos de
que los terceros estén en pleno conocimiento del estado jurídico del inmueble y se eviten, así, futuros
planteos, otorgándole seriedad al acto, ya de por sí desprovisto de la formalidad y seriedad que lo rodea
con la intervención judicial.

En cuanto al plazo del último aviso se ha destacado, con acierto, que aun cuando la norma se refiere a
que debe realizarse con una anticipación "no mayor" a dos días de la fecha fijada para el remate debe
 325
decir "no menor" que es la indicación adecuada y que coincide con la regla establecida en la legislación
procesal.

XI. BASE DE LA SUBASTA

Vimos que en las ejecuciones judiciales hipotecarias puede ocurrir que la forma de establecerse la base
de la subasta sea pactada por las partes en la hipoteca, teniendo en cuenta el monto de la deuda; de lo
contrario se fijará teniendo en cuenta la valuación fiscal del inmueble o su tasación. Y siempre queda
abierta la posibilidad de que el juez, conforme la atribución establecida en el art. 578 , CPCCN, y a fin de
que el bien no sea malvendido, fije la base apartándose de esas pautas.

Ahora bien, el art. 58 , ley 24441, establece, derechamente, que la base de la subasta extrajudicial será
el monto de la deuda a la fecha de procederse a la venta, recogiéndose así lo que era común acordar en
las hipotecas y sin establecer otras posibilidades. Sin embargo, en este caso es necesaria una previa
liquidación de la deuda que no ha podido ser controlada por la parte deudora ni por el órgano judicial y
ello puede dar lugar a abusos. Aunque, de todos modos, no se trata de una liquidación definitiva y
tampoco le resultará conveniente al acreedor alejarse mucho del valor real del inmueble para no frustrar
la venta y generar mayores gastos.

Mayores complicaciones pueden suscitarse a partir de la aplicación de la ley 25561 y el dec. 214/2002
pues en estos casos no podrá el acreedor, unilateralmente, considerar como monto de la deuda la
mantenida en su moneda de origen sin un pronunciamiento judicial previo que así lo dispongan. Ello así,
resulta mucho más justo y conveniente para el acreedor optar por el juicio ejecutivo tradicional dándole
marco a todos estos planteos en forma más adecuada y ello deberá resolverse antes del remate.

XII. COMUNICACIONES Y CITACIONES

Dispone el art. 59 que: "El deudor, el propietario y los demás titulares de derechos reales sobre la cosa
hipotecada deberán ser notificados de la fecha de la subasta por medio fehaciente con siete (7) días
hábiles de anticipación, excluido el día de la subasta".

En el caso del deudor, el propietario (cuando es una persona distinta del deudor que ha constituido la
hipoteca), y los titulares de otros derechos reales sobre la cosa hipotecada no es suficiente la publicidad
del remate por medio de los avisos y deben ser fehacientemente notificados, lo que es lógico pues
aquéllos tienen un interés directo en la subasta -que se presume iure et de iure- y deben estar en directo
conocimiento de su realización.

No menciona la norma a los acreedores embargantes e inhibientes y titulares de otras medidas

cautelares, que, sin duda, deben ser igualmente citados, pues tienen un interés directo en el remate,
evitándose, así, el acreedor subastante posibles futuros planteos que invaliden el acto.

Además, no debemos olvidar que tales embargos o inhibiciones importan una actuación judicial en la que
el juez ha puesto a su disposición el inmueble y ello puede traer serios inconvenientes al acreedor que
realice la subasta si no da noticia del acto a realizar. Creo que no es suficiente con la notificación por el
mismo medio que prevé el precepto a los acreedores embargantes e inhibientes; sería conveniente la
presentación judicial respectiva, teniendo en cuenta, además, que puede existir el peligro de que se
realicen dos subastas simultáneamente, efectuándose una judicial y otra extrajudicial. La presentación
judicial del acreedor subastante en el expediente correspondiente aventa la posibilidad, pues habrá de
resolverse necesariamente, así, la cuestión, evitando la duplicación y sus consecuentes complicaciones.

El plazo de siete días impuesto para la notificación resulta un poco exiguo si se tiene en cuenta las
múltiples derivaciones que pueden ocurrir, la gravedad del acto y los perjuicios que puede traer
aparejado. Si en el marco de un procedimiento judicial se rodea al acto del remate de las máximas
garantías para asegurar su efectividad y el marco propio de la jurisdicción otorga esa seguridad, con
mayor razón deben extremarse los recaudos cuando el remate se hace fuera de ese ámbito. De suceder
alguna presentación de un tercero invocando derechos, deberá, seguramente, suspenderse el acto, pues
siete días no permiten las presentaciones judiciales pertinentes, que será la única vía a través de la cual
podrán canalizarse las cuestiones que se susciten.
 326
Y ello debe ser así, aun cuando la norma únicamente prevé la citación, es decir, que en el caso de las
personas mencionadas, ejercerán un rol pasivo de control del remate y defensa de su crédito o derecho.
Pero puede darse el caso, por ejemplo, de dos acreedores que intenten una subasta simultáneamente, y
deberá, en dicha situación, solicitarse la intervención judicial, en el expediente que se tramitara o que se
abrirá al efecto, que puede llegar a provocar la adopción de medidas sobre ese acto que se intenta
realizar.

Los acreedores citados no pueden pedir el aumento de la base para que cubra su crédito, salvo que
extrajudicialmente lo pacten con el acreedor subastante, lo que puede ocurrir si debe compartir aquél el
precio obtenido, por ser de igual rango el otro acreedor. De todos modos, frente a la citación, pueden
presentarse ante el juzgado interviniente y plantear lo que consideraran menester a su derecho, sobre
todo si son acreedores de igual rango y pueden verse perjudicados en su crédito. El juez deberá merituar
con suma prudencia la situación si efectivamente la base puesta por el acreedor puede malograr los
derechos de ese tipo de terceros.

La falta de notificación de la fecha del remate lo torna inoponible a las personas mencionadas en la
norma (y también a los acreedores embargantes e inhibientes que no han sido citados) pues sólo el
conocimiento del acto da lugar a la oportunidad de defenderse y de no producirse no se le puede oponer,
quedando sujeta la subasta a una declaración de invalidez.

XIII. DESARROLLO DEL ACTO

La subasta debe realizarse en la fecha, lugar y horas fijados y publicitados por el martillero designado.

Puede ser necesario adoptar determinadas medidas a fin de garantizar la regularidad del acto y el
mantenimiento del orden, con el auxilio de la fuerza pública o custodia policial o privada especial.

El martillero debe comenzar el acto dando lectura al aviso para luego recibir las ofertas que, salvo que
sean bajo sobre, deberán hacerse en forma clara y de viva voz por los interesados.

Debe estar presente el escribano que labrará el acta respectiva. En el acta deberá consignarse el
desarrollo del acto en la forma más circunstanciada posible (el hecho mismo de que el notario labre el
acto le otorga mayor seriedad y garantía de regularidad al acto).

Luego de adjudicado el bien al mejor postor se firma el boleto de compraventa respectivo y el interesado
debe pagar la parte correspondiente a la seña y la comisión del martillero. De la nueva ley surge la
comisión para el martillero del 1,5% que debe abonar el comprador ya que es parte del precio que aquél
debe pagar.

Ante la inexistencia de norma que establezca cuál es el tiempo de demora admisible para la realización
del remate, si la dilación comprobada no fue obstáculo para su concreción en tanto existieron las
condiciones necesarias para la realización de ofertas, corresponde desestimar la nulidad de la subasta
pese a que su efectivización tuviera lugar a los cuarenta y cinco minutos del tiempo fijado para el acto.

(C. Nac. Civ., sala C, 2/3/2001, "Fernández, Iovane Beatriz y otro v. Izquierdo, Mirta B. s/ejecución
especial ley 24441 ", LL del 11/10/2001).

XIV. FRACASO DE LA SUBASTA

El art. 61 prevé que si el primer remate fracasa por falta de postores, se dispondrá uno nuevo con la
base reducida en un 25% y si tampoco en ese caso existieran postores, se ordenará la venta sin
limitación de precio y al mejor postor. Esto reproduce la norma del art. 585 , CPCCN, que ya vimos en el
capítulo anterior.

No se trata de la suspensión de la subasta si no que se ordena una nueva, distinta, pues en el primer acto
ha de haber intervenido el martillero frente a un público determinado.
 327
Este nuevo remate sólo podrá llevarse a cabo con la base retaceada y, en último caso, sin limitación en el
precio. Deberán realizarse nuevos avisos con las nuevas condiciones de venta y se evaluará en su caso
el diario en que se efectuará la publicación, teniendo en cuenta los gastos irrogados hasta el momento.

En la subasta judicial no es necesario proceder a una nueva citación de otros acreedores hipotecarios y
jueces embargantes e inhibientes porque, en última instancia, pueden, en todo momento, consultar el
expediente para ver las alternativas que se van sucediendo. Sin embargo, en el marco de una subasta
extrajudicial no existe expediente alguno al cual consultar en esa instancia de ejecución y por lo tanto no
existe modo de conocer lo que está sucediendo. Además, la ley pone como finalidad de la citación el
hacer saber la fecha, hora y lugar del remate, por lo que debe procederse a una nueva notificación de las
personas directamente interesadas en el acto, y para que les sea oponible, del mismo modo en que se
requiere para la primera subasta.

Edicta también el art. 61 que no procede el cobro de suma alguna en concepto de honorarios por los
remates fracasados. No parece ello muy equitativo, aun cuando se trate del mismo martillero que lleve a
cabo la nueva subasta pues la tarea no se limita al acto mismo del remate. Además, si se realizan
trabajos, no es lo mismo por una subasta que por dos o tres y aun cuando existan algunas tareas
comunes y pueden obviarse en posteriores emprendimientos, existen otras que deben repetirse y no
pueden soslayarse, y todas merecen su justa retribución.

De todos modos quien acepta este tipo de tarea sabe claramente que no podrá cobrar nada si no logra
vender, por lo menos del total de gastos y honorarios a cargo del deudor.

XV. LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO

Dispone el art. 60 que: "Realizada la subasta, el acreedor practicará liquidación de lo adeudado según el
respectivo contrato y las pautas anteriormente dispuestas, más los gastos correspondientes a la
ejecución, los que por todo concepto no podrán superar el tres por ciento (3%) del crédito. Procederá a
depositar el remanente del precio a la orden del juez competente junto con la correspondiente rendición
de cuentas documentada dentro de los cinco (5) días siguientes. El juez dará traslado al deudor de la
citada presentación de la acreedora por el término de cinco (5) días a efectos de la impugnación o
aceptación de la liquidación. De no mediar embargos, inhibiciones u otros créditos, y existiendo
conformidad entre deudor y acreedor con respecto al remanente, éste podrá entregar directamente a
aquél dicho remanente".

La liquidación que debe presentar el acreedor una vez realizada la subasta debe efectuarse sobre la base
de las pautas fijadas por las partes y las que emanan de la ley, conteniendo la parte correspondiente a
capital, intereses, honorarios y gastos documentados, clara y detalladamente efectuados los cálculos, a
efectos de posibilitar su control por parte del deudor y del juzgado.

Los gastos no podrán superar por todo concepto el 3% del crédito. Al hablar la norma de que es "por todo
concepto" quedan incluidos absolutamente todos los gastos, incluso aquellos que la misma legislación
pone a cargo del deudor (v.gr., el depósito de los bienes luego del lanzamiento).

Teniendo en cuenta la cantidad de erogaciones que deberán realizarse, aun cuando muchos de los
trámites están puestos al alcance del acreedor directamente, entre los que tenemos la intervención del
notario en la verificación del estado del inmueble, lanzamiento, la realización de la subasta, la obtención
de los certificados correspondientes, la colocación de los bienes del deudor en un depósito oneroso, la
obtención de un segundo testimonio del título de propiedad, la publicación de los avisos, propaganda
adicional, en su caso, la utilización de un local para la realización de la subasta, la contratación de un
servicio de seguridad y la tramitación judicial de diversos actos, además de la intervención de los letrados
respectivos, que queda abarcada por ese porcentaje, es seguro que gran parte de la erogación que
significará este tipo de ejecución recaerá sobre el acreedor. Pero ello aparece como la justa contrapartida
por la elección de este trámite extrajudicial claramente establecido en beneficio del cobro rápido de su
crédito.

Ahora, en la medida en que se haya judicializado el proceso -mediante incidencias que superan los
límites de la ejecución extrajudicial (por ejemplo, los planteos de inconstitucionalidad que se han
 328
introducido con la normativa de pesificación)- y se haya abonado la tasa de justicia de acuerdo con el
monto del reclamo, habrá que discriminar las costas relativas a ese procedimiento netamente judicial de
las que correspondieran a la subasta llevada a cabo en forma extrajudicial por el acreedor. Es que en el
primer caso la labor de los abogados excederá aquella que puede preverse en el régimen establecido por
la ley 24441 y no resulta razonable ni equitativo que sus honorarios queden a cargo del acreedor,
tratándose muchas veces de incidencias promovidas por el deudor, por lo cual deberían computarse fuera
del 3% que prevé la ley para otro sistema pensado de manera diferente. Por el contrario, en el segundo
caso los gastos atinentes a la subasta que lleva a cabo el acreedor en forma directa con el límite del
porcentaje legal "por todo concepto" devienen en un modo de compensar la mayor agilidad y beneficios
para el acreedor.

El tope del 3% que en concepto de gastos de la ejecución prevé el art. 60 , ley 24441, incluye los
honorarios de los profesionales intervinientes, por lo que las sumas que excedan dicho porcentaje no
deben ser afrontadas por el ejecutado.

(C. Nac. Civ., sala I, 7/7/2000, "Katzin, Víctor J. y otros v. Muscatello, Franciso A. y otro" , LL del
25/4/2001).

Corresponde al ejecutado soportar los mayores gastos irrogados ante el incumplimiento del compromiso
asumido de cancelar la totalidad de la deuda por el cual el remate fuera suspendido, y no puede
ampararse en el tope establecido por el art. 60 , ley 24441, ya que dentro de dicho tope deben incluirse
los gastos procedentes de una subasta que fracasa por culpa del ejecutado, pues lo contrario implicaría
un injusto desmedro al legítimo interés del acreedor.

(C. Nac. Civ., sala J, 6/8/2002, "Messina, Ernesto v. Miller, Hugo s/ejecución especial ley 24441 " ,
[HREF:www.pjn.gov.ar]).

En orden a lo previsto por el art. 60 , ley 24441, los honorarios profesionales están incluidos en el 3%
que dicha norma determina como gastos de la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala I, 7/7/2000, "Katzin, Víctor Jorge y otros v. Moscatel, Francisco Antonio y otro
s/ejecución hipotecaria" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

XVI. RENDICIÓN DE CUENTAS Y DEPÓSITO JUDICIAL DEL SALDO DE PRECIO

Realizada la subasta se procederá a depositar el remanente a la orden del juzgado competente, junto con
la correspondiente rendición de cuentas documentada, todo lo cual deberá hacerse dentro de los cinco
días subsiguientes.

Resulta ello contradictorio con lo establecido en el art. 63 que dispone: "La venta quedará
perfeccionada, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 66, una vez pagado el precio en el plazo que se
haya estipulado y hecha la tradición a favor del comprador, y será oponible a terceros realizada que fuera
la inscripción registral correspondiente. El pago se hará directamente al acreedor cuando éste sea titular
de la totalidad del crédito.

"El remanente será depositado dentro del quinto día de realizado el cobro.

"Si hubiere más de un acreedor el pago se hará al martillero interviniente, quien descontará su comisión y
depositará el saldo a la orden del juez, para que éste cite a todos los acreedores para distribuir la suma
obtenida...".

Finalmente, sumándose a la confusión, del art. 60 pareciera surgir que todo el precio deberá abonarse al
contado.

En resumen, y para clarificar:

a) El acreedor debe practicar liquidación dentro de los cinco días de realizado el remate. Si él es el único
titular de este tipo de créditos habrá cobrado la totalidad del precio (conf. art. 63 ) aunque ello es
prácticamente imposible que se dé en el acto del remate, porque significa que el interesado lleve la
 329
totalidad del dinero para cancelar el precio in totum, que no suele suceder, con lo cual deberá aclarar qué
parte ha percibido que, según la norma citada, lo ha hecho en forma directa.

Si es el martillero el que percibe el precio será quien haga saber al juez dicha circunstancia
acompañándola de la rendición de cuentas y liquidación de gastos y comisión.

b) La liquidación será sustanciada con el deudor y luego resuelta, en caso de impugnaciones, por el
juzgado. Si la liquidación no se ajustara a derecho podrá el juez ordenar su modificación de oficio,
pudiendo observarla también si la misma es confusa o no se ajusta a sus antecedentes.

Si existe conformidad entre acreedor y deudor respecto del remanente y no hay otros embargos,
inhibiciones u otros créditos, el deudor podrá percibirlo directamente.

Si, por el contrario, hay en juego intereses de terceros sólo queda la vía del depósito judicial. Esto debe
ser así aun frente a la duda, pues de otro modo puede dar lugar a responsabilidades por un actuar
negligente en el acreedor. Los terceros acreedores deben tener la posibilidad de fiscalizar la liquidación si
puede afectar su derecho. Si la liquidación arroja una suma menor al producido de la subasta el acreedor
debe ser intimado -y en, su caso, bajo apercibimiento de astreintes- a depositar en el expediente la
diferencia resultante.

XVII. COMPENSACIÓN DEL CRÉDITO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Ya dijimos que es muy frecuente, en la subasta judicial, que resulte adjudicatario del inmueble subastado
el propio acreedor hipotecario, quien previamente habrá pedido autorización para eximirse de abonar la
seña correspondiente, preparando la compensación de su crédito.

El art. 61 prevé esta posibilidad, autorizando al acreedor a compensar su crédito con el precio obtenido
en la subasta hasta la concurrencia de la suma menor. Si el precio de venta supera la liquidación del
acreedor éste debe un resto que será a favor de otros acreedores posteriores o del deudor. Si el precio es
menor, quedará un saldo del crédito pendiente de pago a su favor. Todo esto, obviamente, debe estar
sujeto al control judicial y a una resolución expresa que declare procedente la compensación.

Esta compensación puede efectuarse sin problemas cuando no existen otros acreedores de grado
equivalente o preferente; en caso de acreedores que compartan su grado, sólo podrá compensar su
cuota parte, pues no puede compensar la totalidad lo que implica cobrar la totalidad, en perjuicio de los
demás, por el solo hecho de resultar adquirente.

A efectos de evaluar el pedido de compensación, el juzgado deberá requerir del acreedor que adjunte un
certificado de dominio y gravámenes -rescuérdese que en estos casos no ha mediado decreto de subasta
procesal y no cuenta el tribunal con los datos emanados de esos informes-, que permitirá analizar si
existen otros acreedores. En tal caso deberá oírselos -ya fueran de grado equivalente o menor (con más
razón si son de grado preferente)- y eventualmente, denegar el pedido de compensación, si no se
preserva el derecho de esos acreedores.

XVIII. POSTOR REMISO

Cuando el comprador no abona la totalidad del precio en tiempo, se debe efectuar un nuevo remate,
siendo aquél responsable de la disminución real del precio que se obtuviere en la nueva subasta, de los
intereses acrecidos y de los gastos ocasionados.

En nuestro sistema legal, el postor no llega a adquirir el dominio por lo que una diferencia favorable en un
nuevo remate beneficia al deudor -propietario primitivo- y el precio menor obtenido lo perjudica a aquél a
título de responsabilidad. Esto es lo que recepta la ley 24441 en el art. 62 . Responde el postor por la
diferencia obtenida en el segundo remate y la oferta que él efectuara en la primera oportunidad. Se hace
responsable también de los intereses por el acrecentamiento de la deuda en el lapso acaecido hasta la
segunda subasta que se hubieran podido ahorrar, de adelantarse el cobro; y de los gastos ocasionados
para la realización del nuevo remate.
 330
Esta responsabilidad en cabeza del postor remiso tiende, en suma, a poner a las partes perjudicadas en
la misma situación patrimonial que tendrían de haberse realizado el pago oportunamente y perfeccionada
la venta.

La responsabilidad del postor remiso no releva al deudor de sus propias obligaciones, inclusive por los
períodos y conceptos encuadrados en la responsabilidad del incumpliente. Y puede este último poner un
límite a su responsabilidad intimando al acreedor a que realice la nueva subasta para evitar que el
acreedor, si el remiso es solvente, la dilate injustificada e indefinidamente.

XIX. PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA

La venta queda perfeccionada una vez pagado el precio de venta y hecha la tradición (art. 66 ). Se
equipara la ejecución extrajudicial a la judicial en el sentido de que no se exige la escrituración para tener
por perfeccionada la venta.

Se adquiere el dominio con la realización de la subasta, la integración del precio y la entrega de la

posesión (nota) {FD 1002 F-387] que será oponible a terceros una vez realizada la inscripción registral.

XX. PAGO DEL PRECIO

La venta se realiza en dos pasos: pago de la seña en el momento del remate y saldo de precio, en un
plazo fijado. Ya dijimos que la posibilidad de que se oble la totalidad del precio en el acto de subasta es
remota.

A diferencia de la subasta judicial, será el acreedor quien fije el plazo para el pago del saldo de precio,
también el lugar y sus modalidades.

Vencido dicho plazo, el pago, por aplicación de los principios que rigen en materia de subasta judicial,
podrá efectuarse hasta la realización de un nuevo remate, ya que el mero vencimiento del plazo no trae
aparejado el decaimiento del derecho. Como vimos (nota) {FD 1002 F-388] todavía existe causa para el
pago hasta que se lleve a cabo esa nueva subasta, aunque deberá contener los intereses respectivos,
habiéndose incurrido en mora.

El pago se hará directamente al acreedor cuando éste sea titular de la totalidad del crédito. Si hubiere
más de un acreedor el pago debe realizarse al martillero interviniente quien lo depositará judicialmente,
previo descuento de gastos y comisión. Esto debe estar indicado previamente por el acreedor, pues el
comprador desconoce la situación y dónde y a quién debe abonarse el precio.

Percibido el precio por el acreedor, éste deberá depositar judicialmente el remanente, conforme su
liquidación, para lo cual cuenta con un plazo de cinco días desde que se realizara el pago.

El juez citará, para distribuir la suma obtenida, a los acreedores que surjan del certificado de dominio que
al efecto deberá agregarse. Los citados podrán plantear las cuestiones de privilegio que estimen
corresponder, y que serán resueltas por el magistrado.

XXI. TRADICIÓN DEL INMUEBLE

Cuando se trata de la venta forzosa, proveniente de una subasta judicial, la posesión debe ser entregada
por el juez a cuyo efecto se libra un mandamiento de estilo.

En la ley 24441 establece el art. 63 que: "...Si el acreedor ostenta la tenencia del inmueble subastado,
podrá transmitirla directamente al comprador; caso contrario y no habiendo mediado desposesión
anticipada deberá ser realizada con intervención del juez, aplicándose en lo pertinente el art. 54...".

Es decir que, en caso de que no haya tenido lugar el lanzamiento anticipado de los ocupantes, en los
términos del art. 54 , deberá efectuarse ese trámite en la forma prevista en dicha norma, con
intervención del escribano propuesto por el acreedor, en lugar del oficial de justicia.
 331
Existe cierta confusión en la disposición legal en cuanto a los términos "tenencia" y "posesión": el deudor
no deja de tener la posesión del inmueble aunque el acreedor ostente la tenencia. Además, el acreedor
no puede transmitirla directamente porque no la tiene. Será necesaria una declaración judicial que así lo
determine o que establezca que el comprador ha tomado posesión del inmueble (porque no es necesaria
la realización del acto de toma de posesión).

Y la posesión del inmueble puede obtenerla el comprador aun cuando el inmueble estuviese ocupado. En
ese caso, se tratará de un acto simbólico que podrá realizarse independientemente de la efectiva
ocupación del inmueble. Tal como está redactada la norma, el comprador está obligado a constituirse en
el inmueble, para tomar posesión de la finca y la diferencia con la tenencia es importante, máxime cuando
aquélla está ocupada por terceros que pueden invocar derechos y a las cuales no se los puede desalojar
sin ser previamente oídos. En ese caso se limitará el acto a dar posesión simbólicamente al comprador.

XXII. PROTOCOLIZACIÓN DE LAS ACTUACIONES

Tratándose de una subasta pública la venta quedó ya perfeccionada y la escritura de protocolización de

las actuaciones de la subasta constituye una simple acta de relación y transcripción de antecedentes y
actuaciones de las piezas que conforman el verdadero título, a la que se agrega el cumplimiento de las
exigencias fiscales y administrativas, datos del inmueble, antecedentes dominiales y todo lo necesario
para dotar al adquirente de un instrumento acreditativo de su título.

El art. 63 establece al respecto que: "...La protocolización de las actuaciones será extendida por
intermedio del escribano designado por el acreedor, sin que sea necesaria la comparecencia del
ejecutado, y deberá contener constancia de:

"a) La intimación al deudor en los términos del art. 53;

"b) La notificación del art. 59;

"c) La publicidad efectuada;

"d) El acta de subasta.

"Los documentos correspondientes serán agregados al protocolo.

"Los embargos e inhibiciones se levantarán por el juez interviniente con citación de los jueces que han
trabado las medidas cautelares, conforme a las normas de procedimiento de la jurisdicción".

Dadas sus características, la protocolización de las actuaciones no requiere la firma del ejecutado; la
venta ya está perfeccionada. La norma lo indica expresamente al establecer que no será necesaria la
comparecencia del ejecutado.

Se establecen, expresamente, las constancias que deben quedar plasmadas en la escritura. Los
documentos deben quedar agregados al protocolo del notario y foliados en razón de que no han sido
incorporados a un expediente judicial (por lo menos la gran mayoría de las actuaciones).

Se han requerido muchos menos elementos de los que son exigidos para la subasta judicial (dec.
2080/1980 ) y ello porque muchas de esas actuaciones no han sido formalizadas por escrito. Sin
embargo, será conveniente que sean incorporados otros elementos, como las actuaciones relativas a la
entrega de la posesión.

En muchos casos se presenta el adquirente a peticionar además del levantamiento de embargos que se
verá en el punto siguiente, la liberación a su parte del pago de las deudas por tasas, impuestos y
contribuciones fundado en el plenario de la Cámara Civil "Servicios Eficientes v. Yabra, Roberto Isaac
s/ejecución hipotecaria" [J 992056].

Dicha doctrina -más allá de no estar de acuerdo con la misma pues ha establecido una exoneración
desmedida y un beneficio injustificado para el comprador- refiere literalmente que "no corresponde que el
adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registra el inmueble por impuestos, tasas y
 332
contribuciones, devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido en la subasta no
alcanza para solventarlas". Es decir, está haciendo alusión al acto jurisdiccional de subasta judicial
quedando claramente circunscripta la aplicación de la doctrina establecida en pleno a ese caso puntual.
Cabe inferir ello, además, de los argumentos utilizados por la mayoría -y en ese sentido puede recordarse
cómo hace referencia a la subasta como acto jurisdiccional en su pasajes (dice, verbigracia, que de
admitirse que el comprador debe afrontar la deuda por impuestos, tasas y contribuciones devengadas
hasta la toma de posesión, se ensombrecería el principio de buena fe que emana de la subasta como
acto jurisdiccional)- porque hace hincapié en la subasta como acto jurisdiccional para dotarlo, en su
postura, de ciertas seguridades respecto de las condiciones de venta.

Y resulta prístinamente claro que estas condiciones no se dan en la subasta extrajudicial justamente
porque no interviene el órgano jurisdiccional en su control, en todo lo que importa el proceso de remate
antes y después del acto mismo de subasta, fuera de lo que prevé la ley y que no implican intervención
alguna del tribunal en dicho proceso. Pero, fundamentalmente, dicho plenario se refiere expresamente a
la subasta judicial con lo cual no caben extensiones analógicas a otros supuestos que no fueron
contemplados al acordarse esa doctrina en la Alzada.

Desde otro ángulo, hay que destacar que en muchas ocasiones se solicitan trámites que más tienen que
ver con la ejecución judicial y que no se aplican a esta ejecución especial, confundiendo ambos
procedimientos. Entre ellos el mencionado precedentemente que no corresponde proveer, o la inscripción
directa en el Registro de las actuaciones de subasta mediante testimonio expedido por el secretario del
juzgado, lo cual no me parece que pueda tener cabida alguna. Ninguna de dichas actuaciones se han
llevado a cabo bajo el control jurisdiccional y por ello la ley prevé la participación del notario también en el
acto de remate, que luego protocolizará el mismo y las demás actuaciones de subasta que describe el art.
63 , sin que contemple la otra posibilidad de inscripción directa.

XXIII. LEVANTAMIENTO DE EMBARGOS E INHIBICIONES

Los embargos e inhibiciones serán levantados por el juez interviniente previa citación de los jueces
embargantes (aparece así la conveniencia de que al momento de prepararse la subasta el acreedor
efectúe la presentación judicial correspondiente aunque esto no esté previsto legalmente).

Producida la citación y comprobado su diligenciamiento, lo que será conveniente que sea con la
contestación respectiva del juzgado, recién se librará el oficio al Registro de la Propiedad.

También se procederá a la cancelación de la hipoteca, aun cuando ello no ha sido previsto en la

disposición legal. Podrá hacerse notarialmente.

Las medidas cautelares se levantan provisoriamente, al solo efecto de escriturar, y una vez ingresado el
título del comprador en el Registro de la Propiedad aquéllas se levantan en forma definitiva, lo mismo que
la cancelación de la hipoteca.

Las inhibiciones, por el contrario, subsisten pues se han trabado sobre el deudor, se refieren a su persona
y no a la cosa como ya hemos visto para la subasta judicial. Deberán cumplirse, en lo pertinente, los
requisitos que establece el dec. 2080/1980 reglamentario de la ley 17801 de aplicación en la ciudad de
Buenos Aires.

XXIV. IMPUGNACIÓN JUDICIAL DEL DEUDOR

Se prevé en el art. 65 : "Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podrá
impugnar por la vía judicial, por el procedimiento más abreviado que solicite el deudor:

"a) La no concurrencia de los hechos que habilitan la venta:

"b) La liquidación practicada por el acreedor;

"c) El incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente título por parte del ejecutante.
 333
"En todos los casos el acreedor deberá indemnizar los daños causados, sin perjuicio de las sanciones
penales y administrativas a que se hiciera pasible".

Puede resultar tardía la posibilidad del deudor de recurrir a la vía judicial para presentar sus
reclamaciones, una vez que se ha subastado su inmueble y frente a lo cual sólo le queda la
indemnización de daños y perjuicios.

No se trata del juicio ordinario posterior al ejecutivo pues en este procedimiento ese juicio ejecutivo no ha
existido y, en consecuencia, el trámite será el del proceso más abreviado que solicite el deudor.

La norma señala cuáles son las causales de impugnación posterior a la ejecución extrajudicial y esa
enumeración aparece, en principio, como taxativa aunque, por su propia redacción, puede dar cabida a
otros planteos.

a) No concurrencia de los hechos que habilitan la venta: la omisión de alguno de los pasos previstos por
la ley para llegar a la venta del inmueble por parte del acreedor y que le causare perjuicio podrá dar lugar
a responsabilidades del acreedor y si, entonces, hubo daño cabrá la indemnización correspondiente.

Aunque el abuso de facultades especiales otorgadas por la ley se sanciona, esta sanción es, reiteramos,
bastante tardía. El acreedor ya ha vendido el inmueble y cobrado su crédito.

b) Impugnación de la liquidación: ya hemos visto que existe un trámite de sustanciación de la liquidación

que practicara el acreedor a través del cual puede impugnarla el deudor. Sin embargo, pareciera que
aunque el deudor no haya observado la liquidación en esa oportunidad, podrá impugnarla en esta etapa.
Ahora, si lo ha hecho, tal impugnación no resultará procedente pues sobre esas cuestiones planteadas
habrá mediado pronunciamiento. Es cierto que las liquidaciones se aprueban en cuanto hubiera lugar por
derecho, esto es, que si se demuestra el error o la omisión puede reverse lo actuado; pero si esa
observación ha sido ya señalada no es posible reeditarla, habiendo ya sido objeto de una decisión al
respecto con lo cual ha precluido la cuestión.

c) Incumplimiento de los recaudos de la ejecución especial: de probarse este incumplimiento, es

gravísimo, por las consecuencias que ha debido traer aparejado para el deudor. No todos los supuestos
pueden equipararse. Y algunos de ellos podrán haberse planteado en el momento oportuno para evitar
esas consecuencias gravosas.

Así, la falta de pacto expreso de la vía especial (art. 52 ) o la intimación por medio fehaciente (art. 54 )
podrán ser señaladas al corrérsele traslado al deudor frente a la presentación del acreedor y ésa será la
oportunidad de discutirlo.

Deberá tenerse en cuenta, por otra parte, los requisitos legales establecidos para el lanzamiento (arts. 54
y 63 ), el depósito o entrega del remanente (arts. 60 y 63 ) la rendición de cuentas documentada (art.
60 ) el perfeccionamiento de la venta (art. 63 ), la citación de jueces para el levantamiento de medidas
cautelares (art. 63 ), posibilidad de sobreseimiento del juicio (art. 66 ), facultad de pedir la reducción de
saldos impagos (art. 67 ).

En cuanto al procedimiento, creo que, más allá de la radicación por conexidad en el tribunal que pudiera
haber intervenido en los trámites relativos a la ejecución especial, se trata de actuaciones separadas y
diferentes, iniciadas por el deudor, en las que reclamará la indemnización correspondiente. Como tal, si
bien puede elegir el trámite más abreviado, no puede llegar a la vía incidental, pues requiere de un marco
de mayor debate y prueba.

De acreditarse los extremos previstos en la ley al acreedor deberá indemnizar los daños causados,
además de las responsabilidades penales y administrativas de las que pudiera ser pasible.

XXV. SOBRESEIMIENTO DE LA EJECUCIÓN

Es claro que la finalidad del procedimiento no puede ser otra que el cobro del crédito impago; si alguna
posibilidad existiera de que algunos acreedores tuvieran la intención de la subasta misma del bien
hipotecado por resultarles más rentable, esto en derecho no puede ser admitido. Recuérdese la noción de
 334
garantía volcada en el cap. III, punto III.4 y las consideraciones allí vertidas al respecto. A ellas me remito,
pero poniendo énfasis, una vez más, en que la garantía real refuerza la posición del acreedor
concediéndole una posición fortalecida sobre un bien específico para asegurar el cobro de su crédito, no
otra cosa.

Es por eso que el deudor está autorizado a pagar y cumplir con su obligación antes de realizada la
subasta, con lo cual libera sus bienes, evitando la continuación de la ejecución. El interés del acreedor
está cubierto con la satisfacción de su crédito y no puede oponerse.

Vimos lo controvertido del tema cuando ya el inmueble ha sido subastado por qué aparece, entonces, en
escena una tercera figura, la del comprador y su interés está también comprometido. Dadas ciertas
condiciones y requisitos se faculta al deudor para cumplir tardíamente su obligación en una suerte de
arrepentimiento, aunque devolviendo algo más que la seña pagada.

El art. 66 prevé que "Dentro de los treinta (30) días corridos de efectuada la ejecución extrajudicial, el
deudor podrá recuperar la propiedad del inmueble si pagara al adquirente el precio obtenido en la
subasta, más el tres por ciento (3%) previsto en el art. 60".

Otorga, de ese modo, al igual que lo hace el código de procedimiento para la subasta judicial, la
posibilidad final al deudor para rescatar su inmueble, pese a que estén involucrados los intereses del
comprador. Pero esa facultad puede ejercerse en un plazo fijo de 30 días de efectuada la ejecución
extrajudicial, esto debe entenderse, de realizada la subasta.

Es indiferente, aquí, que se haya pagado o no el precio por parte del comprador en subasta (pauta que sí
considera el CPCCN). El comprador está expuesto a este rescate tardío durante un tiempo inamovible,
fijo, que dura 30 días a partir de la subasta.

El deudor debe abonarle al adquirente el precio obtenido en la subasta con un adicional del 3% del
crédito en concepto de gastos. No indica la norma que deba pagarle nada al acreedor, ni distingue si ya
se ha abonado al acreedor directamente o ha depositado el precio el martillero, y si ha alcanzado a cubrir
la deuda que se ejecutaba. Omite, además, lo concerniente a la intervención del martillero.

Sin embargo, está claro que siempre deberá abonar la obligación con sus accesorios.

XXVI. SALDO INSOLUTO

El art. 67 prevé que si el precio obtenido en la subasta no cubriera la totalidad del crédito garantizado
con la hipoteca, el acreedor practicará liquidación ante el juez competente por el proceso de conocimiento
más breve que prevé la legislación local. No caben dudas de que la vía a utilizar será, siempre, la
incidental, pues ya cuenta el acreedor con la causa principal iniciada para la ejecución especial. En la
medida en que se haya abonado la tasa de justicia sobre el monto del crédito, no existe razón para
denegar esa vía incidental que perseguirá el cobro del saldo insoluto. Pero, además, ese saldo debe
haber sido, clara y precisamente, establecido para lo cual requiere de una liquidación que indique la
imputación de los fondos recibidos por la subasta en forma detallada, a capital, intereses y gastos que le
corresponden al deudor (3%). Todos estos conceptos deben estar establecidos con absoluta certeza
antes de dar curso a cualquier continuación en la ejecución, que es de lo que, en definitiva, se trata.

Esa nueva liquidación deberá ser sustanciada con el deudor, quien a tales efectos debe ser
fehacientemente notificado pues se trata de continuar la ejecución, sin el marco de una sentencia de
remate previa, y una vez firme aquélla, el acreedor está en condiciones de perseguir su cobro como si se
hubiera encontrado en ese estadio procesal, en una ejecución judicial, pudiendo requerir medidas
precautorias para asegurar el cobro del saldo insoluto.

Paradójicamente, un proceso que comenzó fuera del control judicial y sin sentencia de remate, continúa
como cualquier ejecución judicial, sobre el saldo insoluto. Y el trámite no puede ser otro que el que se
aplica para esos casos, esto es, un nuevo embargo y el remate del bien cautelado, directamente. De
todos modos, solamente podrá seguirse contra el deudor, quien fue emplazado al comenzar la ejecución
especial; ni el codeudor solidario ni el fiador ni el hipotecante podrán ser convocados a esta nueva
ejecución por vía incidental ya que no ha existido juicio alguno en su contra. Menos aún pueden ser
 335
ejecutados sus bienes en el caso del deudor solidario y el fiador que responden, más allá del inmueble
hipotecado, con todo su patrimonio, pues no fueron demandados y condenados, y la ejecución
extrajudicial no otorga el marco para ello.

Por su parte, se prevé en la misma norma la posibilidad para el deudor de solicitar la reducción equitativa
del saldo insoluto, que podría considerarse como una quita judicial. Se condiciona a que se hubiera
obtenido un precio muy bajo en el remate, teniendo en cuenta las condiciones de ocupación y
mantenimiento del inmueble, sin que sea necesaria negligencia por parte del acreedor, sólo un precio
considerado vil, en cuyo caso ambos, acreedor y deudor, contribuirán a cargar con sus consecuencias
para que la escasez de lo obtenido no recaiga sobre el deudor únicamente.

Toda vez que el precio obtenido en la subasta del inmueble en una ejecución hipotecaria fue
sustancialmente menor al de plaza -en el caso un 30%-, conforme el art. 67 , ley 24441, corresponde la
reducción equitativa del saldo que permaneciere insatisfecho luego de la citada subasta.

(C. Nac. Civ., sala I, 7/7/2000, "Katzin, Víctor J. y otros v. Muscatello, Franciso A. y otro" , LL del
25/4/2001).

Pareciera ser esta previsión la última compensación al deudor, una especie de "premio consuelo" por un
trámite claramente desventajoso para la ejecución de su propiedad. Nada más irritante que esta especie
de tardía reparación -que tiene tan poco justificativo en derecho como lo tiene todo el procedimiento de
subasta extrajudicial que lo precedió-, para poner en evidencia la conciencia cabal que tienen quienes
concibieron este procedimiento, de las garantías y derechos básicos que le han arrebatado al ciudadano
común, que es el directamente afectado por este singular trámite de expropiación.

CAPÍTULO IX - FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

I. GENERALIDADES

La posibilidad de constituir un fideicomiso por acto de última voluntad encuentra expresa recepción legal
en los arts. 3 y 73 , ley 24441, norma esta última que reformó el texto del art. 2662 , CCiv.

De esta forma nuestro ordenamiento positivo, siguiendo el camino iniciado por la legislación de los países
latinoamericanos que legislan ésta figura jurídica (nota) {FD 1002 F-389], pone fin a las discusiones
doctrinarias acerca de su viabilidad en nuestro derecho positivo (nota) {FD 1002 F-390] fundadas en la
prohibición de la sustitución fideicomisaria contenida por los arts. 3723 , que dispone: "El derecho de
instituir un heredero no importa el derecho de dar a éste un sucesor" (nota) {FD 1002 F-391] y 3724, que
dispone: "El testador puede subrogar alguno al heredero nombrador en el testamento, para cuando este
heredero no quiera o no pueda aceptar la herencia. Sólo esta clase de sustitución es permitidas en los
testamentos" (nota) {FD 1002 F-392].

Empero, queda claro que la prohibición no ha sido modificada en tanto el nuevo régimen legal no regula
la constitución de un fideicomiso por medio del cual se designen sucesivos beneficiarios o fideicomisarios
haciendo depender la designación del segundo de la muerte del primero, sujeto gravado con el cargo de
conservar y entregar los bienes fideicomitidos, sino por el contrario un modo de constitución de
fideicomiso que determina que a la muerte del causante el fiduciario reciba los bienes indicados con el
objeto de destinarlos a ciertas finalidades en beneficio de otro u otros sujetos, entregándolos a su
destinatario final vencido un plazo u ocurrida una condición distinta de la de su muerte (nota) {FD 1002
F-393]. Recuérdese que la cesación del sujeto encargado del manejo del patrimonio por cualquiera de las
causas previstas en la ley determina su reemplazo y no la extinción del fideicomiso (art. 9, LF).

1. Concepto

Los fideicomisos testamentarios son aquellos que resultan del testamento otorgado por el constituyente.
En estos fideicomisos se designa al fiduciario para que a la muerte del causante reciba la herencia o
determinados bienes relictos para ser destinados al cumplimiento del fin previsto que consistirá -luego de
cumplido el plazo o condición que subordina la vigencia de la propiedad fiduciaria- en su traspaso al
beneficiario designado (heredero o legatario) (nota) {FD 1002 F-394]. Fideicomisos diversos al
testamentario son aquellos que se constituyen en vida del fiduciante o fideicomitente para ser ejecutados
 336
a su muerte y los otorgados en vida del fideicomitente pero sujetos al término suspensivo de su
fallecimiento, en tanto supuestos de fideicomiso contractual (nota) {FD 1002 F-395].

Se trata de una figura cuya admisión comporta ventajas prácticas para el testador en el ámbito de las
relaciones de familia al perseguir evitar la dilapidación o mala administración del patrimonio hereditario y
además ayudar a garantizar que se cumpla con estricto rigor su voluntad, respecto de la administración,
aplicación y destino del patrimonio, evitando desviaciones, así como los conflictos entre herederos o
legatarios, frecuentes sobretodo cuando el albacea o los encargados de la administración no están en
aptitud de proceder imparcialmente, por tener también intereses en la herencia (nota) {FD 1002 F-396].
Asimismo, posibilita beneficiar a un heredero incapaz de modo más satisfactorio al encargar a una
persona de confianza, distinta del tutor o curador, la administración de los bienes para atender a sus
necesidades. No osbtante, como veremos oportunamente, la porción legítima de los herederos forzosos
que debe ser respetada conspira contra su utilización en nuestro derecho.

2. Cuestionamiento de la figura jurídica

Superadas las discusiones doctrinarias en torno a la validez, en el marco de la ley 24441 las
controversias se centran en determinar si el fideicomiso testamentario se origina por acto unilateral o
bilateral, es decir, si en rigor existe en nuestro derecho un fideicomiso que se constituye por testamento.

a) Posición negativa

Con anterioridad a la sanción de la ley 24441 parte de la doctrina que admitía los fideicomisos
testamentarios (nota) {FD 1002 F-397] consideraba que lo que realmente sucede en estos casos es que a
través del acto de última voluntad su autor expresa un deseo, revocable por cierto, de que se constituya a
su muerte un fideicomiso con determinados bienes relictos cuyo objeto y demás modalidades deben
constar en el testamento. Es decir, que el fideicomiso nacerá sólo cuando los órganos de la sucesión
celebren el contrato del caso con el fiduciario, en cumplimiento de la voluntad del causante.

Al entrar en vigencia el nuevo ordenamiento de la figura jurídica que nos ocupa, con idéntico fundamento
se ha concluido que se trata de un acto jurídico genéricamente bilateral y específicamente contractual.
Conclusión que se anota sería diferente de verse en el fideicomiso un patrimonio autónomo como sucede
en el caso de las fundaciones en las que la inexistencia de un sujeto cocontratante es la circunstancia
que hace que esta, ya como acto inter vivos, ya como acto mortis causa, en la dicotomía del art. 947 ,
CCiv., sea un acto jurídico unilateral cuya vida se debe a una sola voluntad declarada (nota) {FD 1002
F-398].

b) Posición que lo admite

Sin embargo, a la luz de normativa vigente, hay quienes consideran posible que el testamento mismo
sirva de instrumento constitutivo del fideicomiso puntualizando, que en tanto éste es instrumentado por el
testador fiduciante en forma testamentaria, no requiere de una contratación posterior, bastando al efecto
la aceptación del fiduciario (nota) {FD 1002 F-399].

Parte de la doctrina que se enrola en esta corriente estima que la aceptación del fiduciario no es una
aceptación contractual sino un acto de la misma clase que la aceptación de un heredero o legatario (nota)
{FD 1002 F-400]. Asimismo, en esta línea se destaca que la diferencia entre la fuente estrictamente
convencional y la testamentaria es la participación del fiduciario al tiempo de la constitución del
fideicomiso, lo que le permitirá esgrimir con mayor plenitud su autonomía de la voluntad en este negocio
que es estrictamente consensual, mientras en el constituido por testamento, se minimiza la voluntad del
fiduciario de aceptarlo o no, de acuerdo con el contenido, alcances y fines que le haya otorgado el
fiduciante ya fallecido al tiempo de la aceptación por parte del ejecutor del fideicomiso (nota) {FD 1002
F-401].

Al tenor de lo normado por los arts. 3 y 73 , ley 24441, entendemos que el testamento una vez
aceptado tiene efectos de acto constitutivo no siendo necesaria la celebración de contrato posterior
alguno entre los órganos de la sucesión y el fiduciario (nota) {FD 1002 F-402], aceptación que de
conformidad con el envío que efectúa la ley al art. 10 en el caso de no prestar su voluntad en tal sentido
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el fiduciario designado, deberá formular una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada
por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero (art. 19 , LF).

II. REGULACIÓN LEGAL

La sistemática normativa que trae ley 24441 , respecto de la regulación del fideicomiso testamentario, se
concreta sobre la base de remisiones a las normas que rigen el negocio de fuente contractual. Pues si
bien contiene una manda legal expresa en lo atinente a las formas que se deben observar para su
constitución al establecer que el testamento debe ser extendido en alguna de las formas previstas por el
Código Civil, sin embargo luego reenvía en lo concerniente al contenido y designación del fiduciario a lo
normado por los arts. 4 y 10 , LF, respectivamente. No obstante la particularizada remisión,
entendemos que debe interpretarse que se aplica todo lo regulado para el fideicomiso de origen
contractual, tal como lo hemos expuesto al tratar el fideicomiso común, en la medida en que resulte
compatible con el ordenamiento sucesorio, en tanto normativa de orden público.

Como se verá oportunamente, se deberá considerar especialmente lo normado acerca de la legítima de

los herederos forzosos (art. 3591 ss. y concs., 3598), la prohibición de la sustitución fideicomisaria (arts.
3723 , 3724 ) y las incapacidades específicas para heredar (3736 , 3737 , 3738 , 3739 , 3740 ,
3664 , 3686 ), dispuestas en el Código Civil.

III. CONSTITUCIÓN. FORMA

Teniendo en cuenta el reconocimiento del testamento como acto constitutivo una vez que el mismo haya
sido aceptado, la consideración de la constitución del fideicomiso requiere que nos adentremos, luego de
especificar las formas que debe observar el mismo, en el análisis del plazo de aceptación por el fiduciario
y la solución dada para el supuesto de que el fiduciario designado no acepte. Ello, ante el silencio de la
ley en un caso y la difusa regulación en el otro.

Al establecer el art. 3 (LF) que el testamento será extendido en alguna de las formas previstas en el
Código Civil, surge claramente que el fideicomiso podrá otorgarse tanto en testamento ológrafo (arts.
3639 y ss., CCiv.), acto público (arts. 3651 y ss., Código cit.), cerrado (arts. 3665 y ss., Código cit.),
como en cualquier tipo de testamentos especiales (arts. 3672 y ss., Código cit.) (nota) {FD 1002 F-403].
De allí, que los vicios congénitos en las formas solemnes absolutas, acarreen la nulidad absoluta e
inconfirmable, invalidez que se comunicará al fideicomiso así instrumentado, que podrá ser salvado
únicamente por voluntad de los sucesores universales, en cumplimiento de la obligación natural que de él
surja (art. 505 , inc. 3, CCiv.) (nota) {FD 1002 F-404].

Partiendo de la adecuación a las formas de ley del testamento de que se trate, corresponde estudiar el
acto en virtud del cual adquiere virtualidad constitutiva tal instrumento, esto es, la aceptación por el
fiduciario.

La ley no establece plazo para la aceptación del fiduciario que sólo podrá tener lugar una vez ocurrida la
muerte del testador-fiduciante, motivo por el cual si el constituyente no previó término a tal fin deberá fijar
alguno el juez de la testamentaría (nota) {FD 1002 F-405]. Por su parte, la aceptación podrá ser tácita o
expresa (nota) {FD 1002 F-406], y la incomparecencia en término una vez cursada la notificación deberá
interpretarse como no aceptación.

Una vez vencido el plazo para formular la aceptación, no habiendo el sujeto instituido como fiduciario
comparecido, o bien mediando rechazo expreso, de conformidad con lo normado por el art. 3 , LF, de no
haberse designado fiduciario sustituto ni establecido un procedimiento para su nominación, deberá
procederse -como dijimos supra- a la designación judicial de una entidad financiera o una sociedad
especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero
(arts. 10 y 19 , LF).

Lo hasta aquí expuesto, conduce a una cuestión controvertida que adquiere visos especiales en el caso,
cual es, la obligatoriedad o no de aceptación del cargo por estos sujetos de derecho (nota) {FD 1002
F-407]. Señalamos las peculiaridades especiales porque entra en juego la voluntad del testador y no sería
descabellado pensar que el legislador con tal remisión ha querido que la existencia del fideicomiso no
 338
quede librada a la voluntad de un determinado fiduciario. No obstante, creemos que la voluntad presunta
del legislador cede ante el claro texto del art. 10 , LF que reenvía a lo normado por el art. 19 , LF, texto
que no establece la obligatoriedad de la aceptación del cargo. Por otra parte, no se debe perder de vista
que puede tratarse de fideicomisos que nada tengan que ver con la actividad financiera, motivo por el
cual estas entidades no querrán aceptar justificadamente tal designación.

Por ello, la designación de la persona del fiduciario y de los sustitutos en el testamento resulta de
fundamental trascendencia, máxime si se tiene en cuenta que el imprescindible elemento confianza y el
carácter intuitu personae de la función del fiduciario, adquieren especial significación en estos
fideicomisos que quedarán constituidos y se ejecutarán luego de acaecida la muerte del fiduciante.

IV. CONTENIDO

El art. 3 , LF en la primera de las remisiones que efectúa determina que el testamento deberá contener
mínimamente los requisitos de contenido que surgen del art. 4 , LF. Empero, según lo prescripto por la
ley 24441 , se deberá incluir además las previsiones del art. 2 , párrs. 1º y 3. Estipulaciones, que, como
hemos visto en otra parte de esta obra, en virtud de las diversas soluciones legales, podrán faltar sin que
esto implique incumplir con los requisitos esenciales y típicos del fideicomiso. Sin perjuicio de remitir a lo
allí expuesto, en orden a la particularidad que imprime al negocio la constitución por testamento, deviene
necesario efectuar una serie de aclaraciones.

a) En primer término se debe tener presente que este modo de constitución no modifica la conclusión a la
que llegamos supra, al afirmar que pese a la letra del art. 2 , LF el régimen de sustituciones previsto por
la ley confirma la posibilidad de que el sujeto que ocupa la posición jurídica de fiduciante sea el
beneficiario del caso, poniendo de relieve la compatibilidad entre la exigencia legal de la presencia de
éste sujeto con el silencio del instrumento constitutivo. Ello, desde que si bien el fiduciante no existirá al
momento en que se establezca el fideicomiso podrán ocupar esta posición jurídica los herederos del
testador (nota) {FD 1002 F-408]. No obstante, consideramos que en estos casos, es aconsejable que se
establezca expresamente en el contrato el sujeto que revestirá tal carácter. Es cierto que se trata, en
principio de una cláusula no esencial, sin perjuicio que es tipificante del fideicomiso, en tanto se exige la
existencia de la posición jurídica beneficiario.

b) En cuanto al modo de incorporación de otros bienes (art. 4 , inc. b], LF) corresponde enfatizar, que
teniendo en cuenta que el fideicomiso constituido por testamento será recién eficaz luego que el fiduciario
acepte el cargo tras la muerte del testador, lo expuesto en el sentido de que esta exigencia resulta a
todas luces inadecuada para la hipótesis contemplada en el art. 16 , LF y de variación patrimonial ínsita
en la vida del fideicomiso, ya que una previsión en tal sentido podría conllevar el fracaso de la finalidad
perseguida y, en su caso, la extinción del fideicomiso si con el transcurso de los años las vías
contempladas, en orden al dinamismo del derecho, no resultaran las más favorables. Por tal razón,
reiteramos, la única situación que consideramos encuadrable en el citado, art. 4 , inc. b), LF, es la
aportación de nuevos bienes por el propio fiduciante y/o por terceros. Empero, no se trata de una cláusula
esencial, pues su ausencia, no afecta la naturaleza del fideicomiso.

c) En cuanto al plazo de duración del fideicomiso o condición, de innegable naturaleza esencial, cabe
efectuar consideraciones de dos órdenes. Por un lado, dejar sentado que en virtud de la finalidad de
estos fideicomisos será frecuente su constitución a favor de un incapaz, lo que determinará que su
vigencia se prolongue hasta su muerte o la cesación de su incapacidad, pudiendo superar los 30 años
que establece la ley como plazo máximo. Recuérdese que se trata de una solución imperativa pese al
verbo "podrá" utilizado en la norma (art. 4 , inc. c], LF). Por otro lado, establecer el momento a partir del
cual se computa el citado plazo máximo, que de conformidad con lo que hemos expuesto respecto del
acto constitutivo, deberá ser el de la aceptación del fiduciario, aceptación que tiene efecto retroactivo a la
fecha de muerte del causante (arts. 3344 y 3503 , CCiv.) (nota) {FD 1002 F-409].

d) Finalmente corresponde evidenciar que lo dicho al tratar el fideicomiso común respecto del destino final
de los bienes (art. 4 , inc. d], LF), resulta aplicable mutatis mutandi al fideicomiso testamentario, así
como enfatizar la necesidad de que el testamento prevea claramente la finalidad de su constitución,
delimitación que permitirá, entre otras cosas, determinar los derechos y obligaciones del fiduciario (arg.
art. 4 , inc. e], LF).
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V. OBJETO

El tratamiento de este tema en el fideicomiso testamentario, en forma separada, responde a la necesidad

de brindar una solución más acabada a la expuesta al tratar el fideicomiso común en el sentido de que
debe admitirse en nuestro derecho el fideicomiso universal.

A tal fin, debemos recordar que pueden ser objeto del fideicomiso tanto las cosas muebles, sean
registrables o no, incluso fungibles y consumibles, así como los inmuebles, y los bienes u objetos
inmateriales susceptibles de valor, pudiendo tratarse de bienes futuros y de cosas ajenas (arts. 1173 ,
1447 , 1448 y 1177 , CCiv.). Tal recordatorio deviene necesario para comprender en toda su
extensión el frecuente caso de la dación en fideicomiso por el testador de pólizas de seguros de vida o
accidente para que al tiempo de su muerte el fiduciario las haga efectivas y con el importe de ellas y de
su administración mantenga a las personas designadas como beneficiarios.

Sentado ello, corresponde efectuar una breve mención de las divergencias doctrinarias suscitadas en
torno a la posibilidad o no de fideicomitir una universalidad (sea la totalidad o una cuota parte de la
herencia).

Quienes entienden que se encuentra prohibida la constitución de fideicomiso sobre una universalidad
encuentran fundamento en lo normado por el art. 4 , LF que exige que se constituya sobre bienes
determinados, resaltando que de aplicarse el párr. 2º, inc. a) del artículo citado tampoco sería posible
hablar de fideicomiso porque no habría descripción de las características de los bienes (nota) {FD 1002
F-410]. En forma concordante, se ha manifestado que sostener lo contrario sólo sería posible en una
interpretación exageradamente amplia de los textos legales y reñida con la misma redacción del instituto
(nota) {FD 1002 F-411].

Como hemos expuesto, con parte de la doctrina (nota) {FD 1002 F-412], a tenor de lo dispuesto por el art.
4 , inc. a), LF que demuestra que no es requisito necesario individualizar los bienes fideicomitidos,
bastando con la alusión de los requisitos que deberán reunir, y la supresión del adjetivo "singular" del art.
2662 , CCiv. por la ley 24441 , consideramos que en nuestro derecho se admite que las
universalidades sean objeto del fideicomiso. En tal sentido se ha destacado (nota) {FD 1002 F-413] que la
herencia es un bien susceptible de ser objeto del fideicomiso, y que ello queda evidenciado con la
supresión del adjetivo "singular", señalado supra a partir de la cual se abarca en esta norma a los
fideicomisos universales que son aquellos que recaen sobre una universalidad jurídica. Conclusión que
no es dable descartar diciendo que el citado artículo define el dominio fiduciario, carácter que no reviste la
titularidad de la herencia, ante el texto del art. 3264 , CCiv., regla legal que reconoce que hay dominio
sobre las cosas comprendidas en ella (nota) {FD 1002 F-414]. No obstante, es necesario señalar, que
parte de la doctrina que admite que sean fideicomitidas las universalidades, hace expresa excepción, sin
fundamento aparente, de la universalidad como patrimonio total del testador (nota) {FD 1002 F-415].

VI. SUJETOS

Al igual que en el fideicomiso constituido por contrato los sujetos intervinientes, en rigor, las posiciones
jurídicas del negocio, son las de fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario. De tal modo, resulta
aplicable lo que hemos desarrollado al respecto, análisis que se debe compatibilizar con lo expuesto en lo
puntos anteriores y las especificaciones que seguidamente se realizan.

Sabido es que la figura central del fideicomiso es el fiduciario en tanto encargado del manejo del
patrimonio separado en beneficio de un tercero. Este sujeto en el fideicomiso constituido por testamento,
si bien tiene los mismos derechos, facultades, prohibiciones y obligaciones que en el de fuente
contractual, es titular de una prerrogativa principal, cual es, el derecho de aceptar o no el fideicomiso
testamentario. Por otra parte, al ser en el caso sucesor del fiduciante resultan aplicables las normas
relativas a la capacidad para suceder (arts. 3733 y ss., CCiv.) (nota) {FD 1002 F-416].

No obstante, es en lo atinente a las posiciones jurídicas de fiduciante, beneficiario y fideicomisario en el

ámbito en el que se presentan algunas cuestiones que exigen su estudio por separado.

3. Fiduciante: revocabilidad
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Como hemos expuesto ut supra la ley 24441 recepta el principio de la irrevocabilidad del fideicomiso
establecido en la mayoría de los países que legislan la figura. De tal modo, en su art. 25 , inc. b)
dispone, que": El fideicomiso se extinguirá por... b) la revocación del fiduciante si se hubiere reservado
expresamente esa facultad". Asimismo, seguidamente establece que la revocación no tendrá efecto
retroactivo, y por tanto, los actos de disposición que el fiduciario hubiera realizado de conformidad con lo
previsto en la ley y el "contrato" (arts. 17 , 25 , inc. b], LF, y 2670 , último párrafo, CCiv. ref. por ley
24441 ) no se verán afectados.

Empero, al tratar el fideicomiso testamentario corresponde efectuar una serie de consideraciones a fin de
compatibilizar y delimitar el citado principio de la naturaleza esencialmente revocable que revisten los
actos de última voluntad hasta la muerte del testador, a tenor de lo dispuesto por el art. 3824 , CCiv.,
que reza: "El testamento es revocable a voluntad del testador hasta su muerte. Toda renuncia o
restricción a este derecho es de ningún efecto. El testamento no confiere a los instituidos ningún derecho
actual".

En forma concordante con la citada disposición, parte de la doctrina anota que el fideicomiso de fuente
testamentaria, a diferencia del de origen contractual, es esencialmente revocable (nota) {FD 1002 F-417],
especificando que tal revocabilidad subsiste hasta la muerte del testador (nota) {FD 1002 F-418]. Si bien
compartimos la última opinión citada, estimamos que la terminología utilizada puede derivar en la
confusión de situaciones que es preciso deslindar.

A tal fin se debe tener presente que es recién a partir de la muerte del fiduciante-testador que el
testamento adquiere virtualidad constitutiva del fideicomiso. En efecto, tal puntualización permitirá
comprender que lo dispuesto por el art. 3824 , CCiv. hace referencia a la voluntad del testador con
anterioridad a su muerte, época en la cual todavía no habrá nacido fideicomiso alguno. Ello, en tanto en
vida del fiduciante, el testamento, en cuanto acto de última voluntad, carece de eficacia jurídica (art. 947
, CCiv.), no existe para los terceros, no otorga a los instituidos ningún derecho actual (art. 3824 ), motivo
por el cual el fideicomiso no ha podido nacer, como ocurre con cualquier otro acto jurídico que contenga
el testamento, y por ello mismo el testador lo puede revocar hasta el mismo momento de su muerte (art.
3824 ) (nota) {FD 1002 F-419].

En idéntico sentido se ha destacado (nota) {FD 1002 F-420] que el mentado art. 25 se refiere al
fideicomiso ya constituido, eficaz en su origen; de ahí que se disponga que la revocación no tiene efectos
retroactivos a fin de salvaguardar derechos adquiridos por las partes o por terceros (nota) {FD 1002
F-421].

Es así, que una recta armonización de lo normado por el Código Civil y la ley 24441 , nos lleva a concluir
que hasta el acaecimiento de la muerte del causante la manda testamentaria es esencialmente revocable.
Situación jurídica que variará luego del fallecimiento del testador, momento a partir del cual comienza a
jugar el principio de la irrevocabilidad del fideicomiso (art. 25 , inc. b], LF).

Mención aparte merece el caso en que el fideicomiso tenga como fuente un legado, supuesto en el cual
consideramos no resulta aplicable el art. 3841 , CCiv. que contempla la posibilidad de su revocación
luego de la muerte del testador en el caso de que se hayan incumplido las cargas impuestas al legatario,
causa final de tal disposición. Ello, en tanto la inejecución de las cargas implicará el incumplimiento de los
deberes establecidos en el acto constitutivo, previendo la ley 24441 , ordenamiento que rige la materia,
soluciones diversas a la revocación del acto constitutivo; v.gr., en caso de tratarse de la inejecución de las
obligaciones por parte del fiduciario, su remoción y consiguiente reemplazo (art. 9 , inc. a], y 10 ).

4. Fideicomisario y beneficiario

Resulta de fundamental importancia establecer si fideicomisario y beneficiario son sucesores del testador
a los fines de determinar respecto de cuál de los sujetos intervinientes deben tener capacidad para recibir
los bienes, y el momento en el que nace su derecho.

La doctrina que niega carácter de sucesores del fiduciante-testador a los sujetos que ocupan las
posiciones jurídicas en análisis, considera que en los fideicomisos singulares hay una institución en
beneficio de un tercero-estipulación en favor de un tercero y el destino final de los bienes fideicomitidos
 341
(al beneficiario o a un fideicomisario) integra los términos de la estipulación de modo que ese destinatario
particular no es un sucesor del causante o testador sino un adquirente del fiduciario, obligado
personalmente a transmitir bienes que él recibió como propietario fiduciario (nota) {FD 1002 F-422].

Por nuestra parte, somos de opinión, junto con la generalidad de la doctrina (nota) {FD 1002 F-423], que
tanto beneficiario como fideicomisario deben considerarse sucesores del fideicomitente testador. Ello, en
tanto su derecho a los frutos o al destino final de los bienes, que debe entregar el fiduciario, aun cuando
se configure como un beneficio estipulado en favor de una tercera persona, tiene su causa en el
testamento. No debe perderse de vista, en el contexto de la ley 24441 , que el fiduciario tiene un
derecho subordinado a un plazo o condición resolutorias que al verificarse determinan la extinción de su
titularidad fiduciaria con efecto retroactivo; en tanto el fideicomisario tiene un derecho sujeto a una
modalidad suspensiva, adquieriéndolo, al concretarse el plazo o condición, también retroactivamente
desde el día de la muerte del causante (art. 2670 , CCiv., ref. por ley 24441 ) (nota) {FD 1002 F-424].

Cabe en tal sentido destacar, que el legatario también recibe la cosa del heredero y no por eso deja de
ser un sucesor a título particular del causante; y que, en el legado a plazo o a condición hay un cierto
período entre la muerte del causante y la entrega de la cosa por parte del heredero al legatario y no por
ello se le niega a éste el carácter de sucesor del causante (nota) {FD 1002 F-425]. Con otro enfoque, pero
poniendo de relieve la citada particularidad, se anota que el fideicomisario sólo indirectamente es sucesor
del testador, pues si bien el fideicomitente es quien dispuso que fuera beneficiario final de los bienes
fideicomitidos que a él pertenecían, este sujeto recién los recibirá luego de haber pasado éstos por el
dominio imperfecto del fiduciario (nota) {FD 1002 F-426].

La citada conclusión a que arribamos encuentra confirmación adicional en lo normado por el art. 26 , LF
que dispone": Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las
inscripciones registrales que correspondan". Disposición que permite inferir que al tratarse de un sucesor
mortis causa del fideicomitente, después de la apertura de la sucesión transmite los derechos eventuales
a sus herederos, salvo pacto en contrario (nota) {FD 1002 F-427].

Lo expuesto, nos lleva a concluir que a fin de evaluar la capacidad de fideicomisario y beneficiario para
recibir los bienes y/o frutos del fideicomiso habrá que estar a las incapacidades específicas para heredar
respecto del fiduciante-testador previstas en los arts. 3736 , 3737 , 3738 , 3739 , 3740 , 3664 y
3686 , CCiv. (nota) {FD 1002 F-428]. De modo tal, el fideicomiso testamentario a favor de quien es
incapaz de recibir por testamento, en infracción a la citada normativa, será nulo.

Sentado que beneficiario y fideicomisario deben considerarse sucesores mortis causa del fideicomitente,
no disponiendo la LF que se encuentra prohibido afectar la legítima de los herederos forzosos,
corresponde analizar en este caso particular los alcances del art. 97 , ley 24441, disposición que declara
dejar sin efecto toda norma legal que se oponga al contenido de la ley. Ello, en tanto la legítima (nota)
{FD 1002 F-429] de los herederos forzosos constituye una institución de orden público, cuya intangibilidad
o inviolabilidad es reconocida por el art. 3591 , CCiv. que reza": La legítima de los herederos forzosos es
un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. La capacidad del testador para
hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio, sólo se extiende hasta la concurrencia
de la porción legítima que la ley asigna a los herederos". Inviolabilidad que no se limita al reconocimiento
y aseguramiento de un porcentaje determinado de la herencia, sino que se extiende a la prohibición de
imponer condición, plazo o cargo alguno a las porciones legítimas (art. 3598 , CCiv.), adquiriendo
particular relevancia en el caso de los fideicomisos testamentarios en los que el plazo de duración puede
prolongarse más allá de los treinta años (art. 4 , inc. d], LF).

Merituando la oposición que media entra las citadas disposiciones se ha concluido (nota) {FD 1002 F-430]
que deben prevalecer las normas del Código Civil que regulan el citado instituto, dada la superior
jerarquía de los principios que sustentan su vigencia, teniendo en cuenta, asimismo, que la abrogación
tácita genérica debe ser apreciada con suma prudencia (nota) {FD 1002 F-431]. De allí, que existiendo
herederos forzosos, el fideicomiso sólo podrá establecerse sobre la cuota de libre disposición, siendo nulo
el que vulnere la legítima (nota) {FD 1002 F-432]. De tal modo, los herederos forzosos legitimarios que se
vean afectados, podrán solicitar judicialmente la reducción del fideicomiso a los límites de la porción
disponible (args. arts. 3601 , 3603 , 3605 , 3714 y 3715 , CCiv.).
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No obstante, existen quienes (nota) {FD 1002 F-433] consideran que en los fideicomisos testamentarios
cuya finalidad de administración e inversión tiende a la protección y desarrollo del patrimonio de los
incapaces o de la familia toda, involucrando a todos los herederos legitimarios como fideicomisarios,
siempre que no se pretenda afectar a través de esta figura a alguno de entre todos ellos, es posible
entender que la constitución del fideicomiso incrementa la lista de posibles excepciones a la legítima,
aunque aplicando los plazos vigentes para las indivisiones poscomunitarias hereditarias de la ley 14394
a fin de armonizar las leyes que tienen que ver con la postergación de la disponibilidad de los bienes del
causante (nota) {FD 1002 F-434]. Tal ha sido, asimismo, la propuesta de parte de la doctrina (nota) {FD
1002 F-435] al estimar que sólo existirá en ese caso una limitación temporal que nuestra legislación
admite al permitir la afectación de un inmueble al régimen de la ley 14394 de bien de familia por vía
testamentaria o la indivisión forzosa de los bienes sucesorios (arts. 51 a 55 , ley 14394).

Concordantemente se ha puesto de relieve (nota) {FD 1002 F-436] que es viable ponderar como una
excepción a la intangibilidad de la legítima el fideicomiso creado en beneficio de un menor que sea
heredero legitimario, recordando, para el caso de generarse conflicto en el supuesto de que este sujeto
concurra con otros legitimarios capaces, la existencia en nuestro derecho de las indivisiones forzosas
temporarias consagradas por la ley 14394 . Ello, porque la institución de la legítima no puede
contraponerse al interés superior del menor, por cuanto la primera atiende a la protección de la familia,
encargada, encarnada en la figura prevalente de los hijos, siendo esta precisamente la directiva a la que
apunta la consagración como estándar de observación insoslayable de todo lo que apunta a la vigencia
efectiva del interés superior del menor (nota) {FD 1002 F-437]. Y hasta se ha llegado a concluir de modo
general (nota) {FD 1002 F-438] que no es coherente que se admita que tanto la ley 14394 como la
20798 modificaron el régimen sucesorio, incorporando restricciones a la intangibilidad de la legítima, y
que tales restricciones se acepten aun cuando, como en el caso del bien de familia o del derecho real de
habitación viudal, pueden afectar a los herederos forzosos por un plazo mayor de diez años, mientras se
niega con igual lógica la restricción establecida por la ley 24441 , al fijar en treinta años el plazo máximo
del fideicomiso, pretendiendo borrar lo que dispone la ley.

Por nuestra parte, consideramos que cuando todos los herederos legitimarios sean los fideicomisarios y
beneficiarios en un caso dado, nada podrán objetar, en principio, porque su derecho estará sujeto a la
terminación del fideicomiso. No obstante, ello podría significar en algunos casos un inaceptable
condicionamiento de la legítima (art. 3598 , CCiv.) al desnaturalizar su derecho a los bienes del
causante, y por ello podrían cuestionar esta imposición de condiciones (nota) {FD 1002 F-439]. Hacemos
referencia a los herederos legitimarios que ocupen las citadas posiciones jurídicas teniendo en cuenta
que la vocación hereditaria incluye las rentas y el dominio en plenitud, razón por la cual la designación de
un heredero forzoso legitimario como beneficiario mientras un tercero reviste la calidad de fideicomisario
vulnerará igualmente el derecho a la legítima (nota) {FD 1002 F-440]. Ya que si bien creemos que en
caso de tratarse de un beneficiario y/o fideicomisario heredero forzoso incapaz el condicionamiento de la
legítima constituiría una mera limitación temporal permitida por un lapso de tiempo más acotado en la ley
14394 , y somos conscientes de que en un régimen de legítimas fuertes como el vigente ello implica
privar de eficacia y utilidad al instituto, ya que no existe una disposición expresa en tal sentido, por lo que
resulta conveniente adoptar una actitud prudente al respecto duplicando la normativa que regula el
derecho sucesorio (nota) {FD 1002 F-441].

Por último, resulta necesario poner de relieve que diversa será la solución en el caso de no existir
herederos legitimarios, ya que ellos en tanto pudieron ser totalmente excluidos por la voluntad de de
cujus, bien puede recibir su derecho limitado por las condiciones del fideicomiso.

(367) "Ley 24441", Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Buenos Aires, 1994, p. 823.

(368) MORELLO, Augusto M., "Aspectos...", cit., JA 1995-II-770/75.

(369) MORELLO, Augusto M., "Aspectos...", cit., JA 1995-II-770/75.

(370) HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge, y otros, Reformas..., cit., p. 280.

(371) "Ley 24441 ", Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Buenos Aires, 1994, p. 823.
 343
(372) "Ley 24441 ", Antecedentes Parlamentarios, cit., p. 818.

(373) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. 2, p. 816.

(374) CASTRO HERNÁNDEZ, Manuel, "Consideraciones sobre el régimen hipotecario en la ley 24441 ",
ED del 16/9/1996.

(375) Ver cap. IV.

(376) Los conceptos aquí volcados fueron expuestos en mi trabajo "El pago de la tasa de justicia en las
ejecuciones extrajudiciales de la ley 24441 ", ED del 16/5/2002.

(377) En autos "Banco Hipotecario SA v. Gómez, Edgardo s/ejecución especial ley 24441 ", 30/9/2002,
inédito.

(378) "Pina, Felipe v. Varela s/ejecución especial ley 24441 ", inédito; también "Bartolomé Somoza v.
Manoncelli s/ejecución especial ley 24441 ", inédito.

(379) "Tecrosol SA v. Gil Fernández s/ejecución" , 5/10/1998, BJCC, año 1999, nro. 3, sum. 12.367.

(380) Autos "Recalt, Luis v. Ferrari, Alberto s/ejecución especial", 19/12/2001, inédito.

(381) PADILLA, Mora en las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, p. 72.

(382) C. Nac. Esp. Civ. y Com., en pleno, "Casa Testai SRL v. Carrasco, Raúl s/ejecutivo" [J 60001053],
LL 83-547; ver en ese sentido lo expuesto en el cap. IV, punto V.

(383) Ver cap. VI.

(384) HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge - RIVERA, Julio C. - PAOLANTONIO, Martín,
Reformas..., cit., p. 90.

(385) Ver cap. II, punto III.3.

(386) Ver cap. V, puntos 2 y 17.

(387) Ver cap. VII, punto XXX.

(388) Ver cap. VII, punto XXIII.

(389) V.gr., Colombia; México; Venezuela; Perú, siendo asimismo, la solución del Código Civil de
Québec, 1264.

(390) Entre otros: GUASTAVINO, E. P., Actos fiduciarios, nro. 17, "e"; MOSSET ITURRASPE, Jorge,
Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t. III, p. 288; SPOTA, A. G., Negocio fiduciario: su distingo
con el negocio jurídico simulado, p. 325; MARIANI DE VIDAL, M., t. II, p. 67.
___En contra: CARREGAL, M. A., El fideicomiso, p. 137, quien sostenía su validez, bajo ciertas
condiciones: a) Debe versar sobre bienes determinados; b) No debe afectar la legítima; c) No debe
implicar una sustitución fideicomisaria. En tal sentido, nota 2383 del Anteproyecto de Código Civil Bibiloni
al considerar que las fiducias testamentarias no siempre encierran una sustitución fideicomisaria; KIPER,
C. M., Régimen jurídico, p. 107.

(391) FORNIELES, Tratado de las sucesiones, t. II, nro. 208: Esta norma prohíbe las sustituciones
fideicomisarias que es la disposición por la cual una persona instituida en primer término, queda obligada
a conservar los bienes recibidos para que pasen después de su muerte a la persona llamada en segundo
lugar, bajo la condición de que ésta le sobreviva.

(392) PRAYONES, "Nociones de derecho civil", en Derecho de sucesión, ps. 397 y 398: nuestro Código
sólo permite la sustitución en primer término, pero no las sustituciones sucesivas con obligación de
conservar, porque ello implicaría una trastorno enorme en los negocios inmovilizando la propiedad, así,
 344
por ejemplo, se permite instituir heredero a Pedro y para el caso de que éste no quiera aceptar la
herencia, a Juan. Si Pedro acepta, desaparece todo derecho y a los herederos de Pedro pasarán los
bienes cuando fallezca. Pero si Pedro renuncia a la herencia, es incapaz de recibirla o ha prefallecido al
testador, Juan es llamado a recibir los bienes.

(393) Conf.: MEDINA, G., "Fideicomiso testamentario (¿Cómo evitar el fraude a la legítima, a los
acreedores y a las incapacidades para suceder?)", JA 1995-III-708: el criterio clave para diferenciar el
fideicomiso de la sustitución fideicomisaria está relacionado con la muerte; si la propiedad ha de pasar del
fiduciario al fideicomisario a la muerte del fiduciario hay una sustitución fideicomisaria, porque se ha
nombrado un heredero al heredero, pero si está sujeto a un plazo o a una condición diferente a la muerte
se está en presencia de un fideicomiso permitido por ley".

(394) CARREGAL, El fideicomiso, p. 122.

(395) Conf.: ARMELLA, M. C., "Fideicomiso testamentario y alternativas en las relaciones de familia para
preservar bienes y calidad de vida (living will)", en Academia Argentina del Notariado, XXX Seminario
"Laureano Arturo Moreira", Estudio de la ley 24441 , 21/6/1995, p. 31; KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI,
S. V., Modos de adquisición del dominio fiduciario, ps. 130 y 131.

(396) Conf.: SUFAYETA, O. J., "El fideicomiso al servicio del individuo y de la familia", Revista Jurídica
del Banco de la Nación Argentina, Asesoría legal, Biblioteca Jurídica, nro. 50, 1980, ps. 31 y ss. El autor
mexicano destaca que con el fideicomiso testamentario se tienden a evitar los mismos riesgos que con
los fideicomisos de seguro.

(397) CARREGAL, M. A., El fideicomiso, cit., p. 122: La designación de fiduciario podrá estar contenida
en el testamento, podrá ser delegada en el albacea o bien en el juez ante el que tramite el sucesorio.

(398) GIRALDI, P. M., Cuando el acto fundacional es mortis causa su eficacia se produce en el momento
de la apertura de la sucesión. Se trata de una relación directa entre el fundador y el ente ideal con
capacidad para recibir por testamento. Conf.: VILLEGAS, C., "El fideicomiso", Revista del Notariado
859-2000-360: "...estamos ante una declaración que no tiene contenido real en la ley, porque finalmente
tendrá que hacerse por contrato".

(399) Entre otros: MAURY DE GONZÁLEZ, B., "Fideicomiso testamentario", en Tratado teórico-práctico
del fideicomiso, 2ª ed., Buenos Aires, 1999, p. 250; BERNARDO, L. I. - MUTELEVIS, A. A. - REY, N. J. -
TRAUTMAN, P. E., p. 663; KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 130; LÓPEZ DE
ZAVALÍA, F. J., p. 135; ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 31.

(400) ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 31.

(401) LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., p. 135: "...el fideicomiso reposa en la voluntad en el acto unilateral del
testador, y el fiduciario toma la posición de heredero fiduciario, legatario, legatario de cuota fiduciario,
legatario particular fiduciario, según la clase de institución de que se trate".
___Conf.: PÉREZ LASALA, J. L. - PÉREZ LASALA, F., El fideicomiso testamentario, Buenos Aires, 1999,
p. 14.

(402) Conf.: KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 130: "De lo contrario, la única causa
fuente del fideicomiso sería el contrato, a pesar de la clara alusión al testamento como otra alternativa
válida".

(403) Conf.: HERNÁNDEZ, B. L. - GHIGLINO, S. G., "La sustitución fideicomisaria y el fideicomiso

testamentario (el Código Civil y la ley 24441 )", LL 1997-A-960: "...queda en claro que el legislador ha
querido incluir en forma expresa todas las formas testamentarias, evitando así cualquier divergencia
sobre si es posible constituir fideicomiso mediante la forma ológrafa".

(404) ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 23.

(405) Conf.: BERNARDO, L. I. - MUTELEVIS, A. A. - REY, N. J. - TRAUTMAN, P. E., p. 663; MAURY DE

GONZÁLEZ, B., "Fideicomiso...", cit., p. 262.
 345
(406) Conf.: KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 130.
___Contra: ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 30: "...la aceptación, nosotros consideramos debe
ser expresa, en forma escrita, aunque formal no solemne".

(407) Niegan carácter vinculante a la designación judicial: FREIRE, B. V., p. 106; GIRALDI, P. M., ps. 77 y
59. En sentido contrario se pronuncian: KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., por KIPER,
C. M., p. 226: "Puede visualizarse aquí un caso de transmisión fiduciaria por ministerio de la ley". Parece
inclinarse por esta postura: ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 26. LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J.,
Adoptando una posición intermedia, reconoce el efecto vinculante, p. 133: "...salvo que hubiera justas
causas".

(408) Conf.: KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 132.

___Contra: LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., ps. 137 y 138: "...queda descartado que sea beneficiario o
destinatario final el fiduciante, ya que -por hipótesis- habrá fallecido en el momento en el que se
establezca el fideicomiso".

(409) Conf.: FERRER, F. A. M., "Estructura e instrumentación sucesoria del fideicomiso testamentario",
Revista de Derecho Procesal, Derecho Procesal de Familia II-2002-2, Santa Fe, 2002, p. 287: "...el plazo
puesto por el testador al fideicomiso se debe contar, no desde el fallecimiento del testador, aunque la
constitución del fideicomiso quede perfeccionada por la aceptación del heredero o del legatario
fiduciaro..."; MAURY DE GONZÁLEZ, B., "Fideicomiso...", cit., p. 259: "...comenzará a contarse desde la
muerte del testador, siendo necesaria la aceptación del fiduciario".

(410) MEDINA, G., "Fideicomiso...", cit., p. 711. Conf.: Zannoni, E., Eficacia de los fideicomisos mortis
causa en el derecho argentino (ley 24441 ), RDPyC 8-213 y 214; XXX Jornada Notarial Bonaerense,
Villa Gesell, 22 al 25/11/1995, Comisión del tema I: Fideicomiso y leasing, presidente: Carmen Silvia E.
Magri, vicepresidente: Marcelo Raúl Cifuentes, secretarias: Carolina Ormaechea, Alicia R. Maida de
Vaccaro, Comisión redactora: Carmen Silvia E. Magri, Marcelo Raúl Cifuentes, Carolina Ormaechea,
Alicia R. Maida de Vaccaro, Revista Notarial nro. 923, Comisión del tema I, 261.

(411) GUASTAVINO, E. P., Fideicomisos, cit., "leasings", p. 1066.

(412) Entre otros: GIRALDI, P. M. - MAURY DE GONZÁLEZ, B., Fideicomiso testamentario, p. 259;
ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 29; LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., ps. 75 y 118; FARINA, M. J.,
Contratos..., cit., p. 378; KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 135.

(413) LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., ps. 118 a 120. Este autor considera que, 119: "Hay que tener en
cuenta, por analogía, las reglas de la cesión de herencia confrontándolas con las del fideicomiso, pues
así se entiende a la naturaleza del objeto fideicomitido: doct. art. 11 in fine".

(414) Art. 3264 , CCiv.: Los sucesores universales son al mismo tiempo sucesores particulares
relativamente a los objetos particulares que dependen de la universalidad en la que ellos suceden".

(415) ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., El fideicomiso constituido por testamento (art.
3, ley 24441), por ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 216. Esta autora parece rever su criterio
sostenido en Fideicomiso testamentario y alternativas, p. 29, en el que no hace mención a tal excepción.

(416) PRAYONES, Sucesiones, p. 403: La condición general para que las personas de existencia visible
sean capaces de recibir por testamento, consiste en que estén concebidas a la fecha del fallecimiento del
causante. La capacidad para recibir el legado o institución de hereditaria debe tenerse en el momento del
fallecimiento, porque en ese instante se produce la transmisión. Nada importa que a la fecha en que el
testamento se haga, la persona instituida no tenga capacidad.

(417) ASSANDRI, M. - FARAONI, F. E. - MURÚA, D., "Fideicomiso testamentario y contrato posterior", JA

1999-III-1035 [D 0003/000117].

(418) Entre otros, HIGHTON, E. I., "Fideicomisos mortis causa", RDPyC 2000-2-148: "El fideicomiso...
testamentario, por su naturaleza misma, es esencialmente revocable hasta el fallecimiento del causante";
PETTIGIANI, E. J., "La legítima del heredero menor de edad frente al fideicomiso constituido por
 346
testamento", JA 1999-III-1082": Siendo de la esencia del testamento la posibilidad de su revocación, no
es necesario que el fiduciante testador se haya reservado la facultad de hacerlo (art. 3824 , CCiv.), por
lo que resulta inaplicable a este respecto el art. 25 , inc. b), ley 24441".

(419) Conf.: FERRER, F. A. M., "Estructura...", cit., ps. , 287 y 288. No obstante, cabe destacar que este
autor concluye que la revocación, como causa extintiva del fideicomiso, resulta inoperante en el ámbito
del fideicomiso testamentario, luego de precisar, 288: "Tampoco creemos posible que el testador pueda
delegar esa facultad revocatoria a sus herederos o a su albacea, pues implicaría delegar al arbitrio de
terceros sus últimas disposiciones, que deben ser expresión directa, personalísima e indelegable de su
voluntad, conforme al régimen propio del acto de última voluntad (arts. 1890 , 3619 , 3711 y 3759 ,
CCiv.)", opinión que, como oportunamente se verá, no compartimos.

(420) KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., ps. 147 y 148.

(421) KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 148: "...la revocación del testamento hecha
por el testador impide la eficacia del acto, de modo que todavía no hay un fideicomiso constituido lo que
recién ocurrirá con su muerte".

(422) ZANNONI, E., p. 710.

___Conf.: HERNÁNDEZ, B. L. - GHIGLINO, S. G., "La sustitución...", cit., p. 961; MAURY DE
GONZÁLEZ, B., "Fideicomiso...", cit., p. 257.

(423) Entre otros: IÑIGO, D. B., "Fideicomiso y legítima", JA 2001-IV-924 [D 0003/008592]; FERRER, F.
A. M., "Estructura...", cit., ps. 272 y ss.; HIGHTON, E. I., "Fideicomisos...", cit., p. 149; KIPER, C. M. y
LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., ps. 145 y ss.; MEDINA, G., "Fideicomiso...", cit., ps. 709 y ss.;
BERNARDO, L. I. - MUTELEVIS, A. A. - REY, N. J. - TRAUTMAN, P. E., p. 666; AZPIRI, J. O. -
REQUEIJO, O., p. 1131.

(424) Conf.: KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 145: "...la tesis contraria deja sin
explicación a quién perteneció la herencia".

(425) Conf.: MEDINA, G., "Fideicomiso...", cit., p. 710.

(426) Conf.: HIGHTON, E. I., "Fideicomisos...", cit., p. 149: "Sin embargo, se constituye en destinatario
final luego de haber pasado éstos por el dominio imperfecto del fiduciario".

(427) Conf.: MEDINA, G., "Fideicomiso...", cit., p. 709.

(428) Cabe recordar que parte de la doctrina que no acepta que fideicomisario y beneficiario revistan el
carácter de sucesores mortis causa del fiduciante-testador, v.gr., HERNÁNDEZ, B. L. - GHIGLINO, S. G.,
"La sustitución...", cit., p. 962: "...para el caso del fideicomiso testamentario deben aplicarse tanto
respecto de beneficiario como fideicomisario las normas que regulan la capacidad para suceder al
fiduciante-testador".

(429) LLAMBÍAS, J. J. - MÉNDEZ COSTA, M. J., Código Civil anotado, t. V-B, "Sucesiones," Buenos
Aires, 1992, p. 454: "El concepto de legítima es polifacético. Considerado respecto de los sujetos; desde
el punto de vista del causante, es una restricción a sus poderes de disposición...; desde el punto de vista
del heredero forzosos legitimario, es un derecho subjetivo a una parte del patrimonio del difunto del que
no puede ser excluido salvo indignidad ni privado por aquél salvo justa causa de deshederación.
Considerado objetivamente, es una parte del patrimonio del causante sobre la cual recae la restricción
que lo afecta y el derecho del legitimario".

(430) LLOVERAS, N., "Fideicomiso testamentario: La voluntad dispone", JA 1999-III-1060; AZPIRI, J. O. -

REQUEIJO, O., ps. 1133 y 1134; GIRALDI, P. M., ps. 60 y 61; PETTIGIANI, E. J., "La legítima...", cit., ps.
1083 y ss.; ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., El fideicomiso..., cit., por ARMELLA, M.
C., "Fideicomiso...", cit., ps. 240 y ss.

(431) GIRALDI, P. M., p. 61, nota 39.

 347
(432) AZPIRI, J. O. - REQUEIJO, O., p. 1131: "Es evidente que la derogación tácita de las normas
incompatibles con el fideicomiso establecida por el art. 97 , ley 24441 no puede significar la modificación
de una institución en la que está interesado el orden público, como es la legítima".
___Conf., entre otros, FUENTES, J. A., "Fideicomiso testamentario y sustitución fideicomisaria", JA
2001-III-949: "La derogación genérica de toda disposición contenida en el art. 97 no puede alcanzar
instituciones de orden público reguladas por normas de marcado carácter imperativo como la indivisión
hereditaria, la legítima de los herederos forzosos"; HIGHTON, E. I., "Fideicomisos...", cit., p. 162: "...las
normas imperativas del Código Civil no han quedados derogadas pese a la letra del art. 97 ...";
LLOVERAS, N., "Fideicomiso...", cit., p. 1063: "No han quedado derogadas tácitamente las normas de
derecho sucesorio, por imperio de la ley 24441 ..."; GUASTAVINO, E. P., Fideicomisos, cit., p. 1064": Lo
innegable es que conservan vigencia la prohibición de la intangibilidad de las legítimas pues nada en la
ley comentada permite entender lo contrario"; BERNARDO, L. I. - MUTELEVIS, A. A. - REY, N. J. -
TRAUTMAN, P. E., p. 666": Existiendo herederos forzosos, el fideicomiso sólo puede establecerse sobre
la cuota de libre disposición, siendo nulo el que vulnere el derecho a la legítima".
___Contra: FERRER, F. A. M., "El fideicomiso testamentario y la flexibilización del derecho sucesorio",
JA 1999-III-1042: "...la misma ley especial no ha dispuesto que este instituto no pueda afectar la legítima,
y ha declarado derogada toda disposición que se oponga a sus normas (art. 97 )".

(433) ORLANDI, O. E., "El interés familiar en el fideicomiso testamentario", JA 1999-III-1073.

(434) ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., El fideicomiso..., cit., por ARMELLA, M. C.,
"Fideicomiso...", cit., ps. 240 a 249.
___Conf.: FERRER, F. A. M., "El fideicomiso...", cit., p. 1042: "...sostenemos que cuando el fideicomiso
tiende a proteger a un heredero forzoso incapaz o a toda la familia, y comprende bienes hereditarios que
afectan la legítima, los herederos forzosos lesionados deberán soportar esta restricción, aunque el
causante hubiese establecido el plazo máximo de duración (treinta años), o la condición resolutoria de
que el incapaz fallezca o cese su incapacidad, pues se trata de una excepción más a la intangibilidad de
la legítima, tal como en los casos del bien de familia o del derecho real de habitación del cónyuge
supérstite".

(435) ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., El fideicomiso..., cit., p. 246: "Tal plazo de
treinta años ciertamente aparece como suficientemente extenso para considerarse vulneratorio del
derecho de los herederos a entrar en la propiedad del acervo relicto. Pero no lo es tanto el marcado por
los arts. 51 a 53 , ley 14394".
___Conf.: GREGORINI CLUSELLAS, E. L., p. 1228: "Tampoco podrá establecerse una indivisión
hereditaria que exceda los términos legales"; LAMBOIS, S. E., "El fideicomiso y la legítima", LL
1998-III-811: "...el término que prevé la ley 24441 se nos muestra muy extenso e implica la
desnaturalización del derecho hereditario. Por ello, una posible interpretación sería considerar que los
fideicomisos testamentarios que afecten la legítima de los herederos forzosos deben encontrarse sujetos
a las previsiones de la ley 14394 , es decir que su plazo no podría exceder los diez años o la mayoría de
edad de los herederos legitimarios".
___Contra: FERRER, F. A. M., "El fideicomiso...", cit., p. 1042: "...no es coherente que si se admite que
tanto la ley 14394 como la 20798 modificaron el régimen sucesorio, incorporando restricciones a la
intangibilidad de la legítima, y tales restricciones se aceptan aun cuando, como en el caso del bien de
familia o del derecho real de habitación viudal, puedan afectar a los herederos forzosos por un plazo
mayor de diez años, no vemos entonces porqué no se acepta con igual lógica la restricción establecida
por la ley 24441 , al fijar en treinta años el plazo máximo del fideicomiso, pretendiendo borrar lo que
dispone la ley, siendo que además la misma ley especial no ha dispuesto que este instituto no pueda
afectar la legítima, y ha declarado derogada toda disposición que se oponga a sus normas (art. 97 )".

(436) MEDINA, G. - MADERNA ETCHEGARAY, H., "Fideicomiso testamentario. Legítima y protección de

incapaces. Proyecto de reforma al Código Civil 1999", ED 184-1338 y 1339.

(437) PETTIGIANI, E. J., "La legítima...", cit., ps. 1083 y ss. Este autor destaca, 1085: "...en este caso
particular la defensa del interés minoril coincide absolutamente con la defensa del interés familiar
comprometido en la tuición de la legítima".

(438) FERRER, F. A. M., "El fideicomiso...", cit., p. 1042.

 348
(439) Conf.: AZPIRI, J. O. - REQUEIJO, O., p. 1133: "Si como fideicomisarios han sido designados los
herederos legitimarios que tenía el causante, el cuestionamiento por parte de éstos de la duración del
fideicomiso resulta, en nuestra opinión, incuestionable porque implica un condicionamiento de la legítima
(art. 3598 , CCiv.)".

(440) Conf.: IÑIGO, D. B., "Fideicomiso...", cit., p. 927: "...creemos que es propio de la naturaleza de la
institución hereditaria su vocación al todo lo que incluye las rentas y el dominio en plenitud, por lo que,
como hemos expuesto antes, el fideicomisario sólo tendría derecho a percibir el valor de la porción
disponible".
___Contra: AZPIRI, J. O. - REQUEIJO, O., p. 1134, haciendo referencia a la situación descripta
consideran que a los fideicomisarios terceros: "La única posibilidad que les queda... es sostener que las
rentas del fideicomiso cubren la legítima con lo que quedará salvada la misma y entonces, el beneficiario
no vería perjudicado su derecho".

(441) Conf.: HIGHTON, E. I., "Fideicomisos...", cit., p. 167: "Si se pretende la tutela de intereses
estimados jerárquicamente superiores a través del fideicomiso testamentario, debe asumirse la reforma
del sistema sucesorio actual"; LLOVERAS, N., "Fideicomiso...", cit., p. 1061: "El fideicomiso testamentario
hoy, debe sujetarse a los principios y reglas que gobiernan la sucesión intestada, sin que esté permitido
forzar el régimen aun cuando se pretenda la tutela de intereses superiores".

Citar: Lexis Nº 1002/004096

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ABREVAYA, Alejandra D., "Implicancias de la intervención del acreedor hipotecario en otro proceso de
ejecución", JA 2002-III-589 [D 0003/009044], 2002-III.

"La prohibición de compra en comisión en la ejecución hipotecaria ¿eludida con la figura de la cesión de
derechos?", Revista de Derecho Procesal, 2001-2, "Procesos de ejecución", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2002.

"El pago de la tasa de justicia en las ejecuciones extrajudiciales", ED del 16/5/2002.

Responsabilidad civil del Estado. Requisitos. Procedimiento. Ejecución. Casuística, LexisNexis -

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003.

ADROGUÉ, Manuel y otros, Temas de derechos reales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986.

Temas de derecho registral, Plus Ultra, Buenos Aires, 1984.

ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal, civil y comercial, Ediar, Buenos Aires, 1957.

ALTERINI, Jorge H., "Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad de la hipoteca", ED

84-799.

"Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca", LL 1987-E-873/884.

AREÁN, Beatriz, Curso de derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984.

ARMELLA, M. C., "Fideicomiso testamentario y alternativas en las relaciones de familia para preservar
bienes y calidad de vida (living will)", en Academia Argentina del Notariado, XXX Seminario "Laureano
Arturo Moreira", Estudio de la ley 24441 , 21/6/1995.

ARRAGA PENIDO, Mario O., "Hipoteca. Relaciones entre el hipotecante no deudor y el tercer poseedor
en el Código Civil ante la reforma de la ley 24441 ", JA del 12/3/1997.

"Hipoteca. La ejecución judicial clásica ante las reformas al Código Civil y al Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación por la ley 24441 ", JA del 13/11/1996.
 349
"La hipoteca abierta por créditos indeterminados. Proyecto del Código Civil de 1998", JA del 6/11/2000.

BAEZA, Carlos R., Exégesis de la Constitución Argentina, t. 2, Ábaco, Buenos Aires, 2000.

BELLUSCIO, Augusto C. y otros, Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1994.

BERTOLINO, Pedro J., "La subasta pública: algunos perfiles procesales", LL 126-139/44.

BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires, 2000.

BOLLINI SHAW, Carlos - BONEO VILLEGAS, Eduardo J., Contratos bancarios y de crédito. Manual para
operaciones bancarias y financieras , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.

BONFANTI, Mario A., Contratos bancarios , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.

BONFANTI, Mario A. - GARRONE, José A., De los títulos de crédito, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.

BOQUÉ, Roberto, "Esperando a la Corte: el derecho de necesidad en el campo contractual a partir de la

emergencia", LL del 4/2/2003, p. 2.

BORDA, Guillermo A., en ALTERINI, Atilio (dir.), La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro
H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.

Tratado de derecho civil. Derechos reales, Perrot, Buenos Aires, 1992.

Tratado de derecho civil. Contratos, Perrot, Buenos Aires, 1992.

BORETTO, Mauricio, "Un tema siempre vigente: la hipoteca abierta", LL del 12/3/2003.

"Hipoteca abierta: un tema urticante", LL 2002-C-1151/1169.

BUERES, Alberto J. - HIGHTON, Elena y otros, Código Civil y normas complementarias, t. 5, Hammurabi,
Buenos Aires, 1997.

BUSSO, Eduardo E., Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1958.

BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, Platense, La Plata, 1996.

CAMMAROTTA, Antonio, Tratado de derecho hipotecario, Compañía Argentina de Editores, Buenos

Aires, 1942.

CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, "Fianza y responsabilidad del fiador", RDPyC, nro. 2, "Garantías",
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996.

CASTRO HERNÁNDEZ, Manuel, "Ejecuciones hipotecarias a la luz de la ley 24441 ", ED del 19/2/1996.

CAUSSE, Jorge R. - CAUSSE, Federico J. - CAUSSE (h), Jorge R., "Hipoteca, ejecución y compra en
comisión", LL 1997-B-166.

CAZEAUX, Pedro - TRIGO REPRESAS, Félix, Derecho de las obligaciones, Platense, La Plata, 1994.

CESARIO, Fernando, "Reflexiones en torno del cumplimiento de la sentencia de remate en juicio

hipotecario según el nuevo artículo 598 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", ED
163-1169/75.

CIURO CALDANI, Miguel Á., "La emergencia un año después. Una perspectiva jusfilosófica (`un régimen
en vías de recomposición´)", LL, sup. esp., "Revisión del Contrato", p. 9.

COLOMBO, Carlos, Ejecución hipotecaria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974.

 350
CONESA, Eduardo, "Por un sistema monetario consistente con la equidad en las relaciones contractuales
y el desarrollo económico", LL sup. esp., "Pesificación", II-21.

DE REINA TARTIRE, Gabriel, "La cotitularidad en el crédito hipotecario", JA del 26/2/2003.

DI IORIO, Alfredo J., "Bases para la implantación de un procedimiento de enajenación colectiva", ED

75-785/800.

EISNER, Isidoro, Planteos procesales, La Ley, Buenos Aires, 1984.

FALCÓN, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.

FALCÓN, Enrique (coord.) y otros, Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002.

FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1997.

FASSI, Santiago - MAURINO, Alberto, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 3, Astrea,
Buenos Aires, 2002.

FASSI, Santiago C. - GEBHARDT, Marcelo, Concursos y quiebras, Astrea, Buenos Aires, 1996.

FAYT, Santiago, "Teoría de la política en el siglo XXI. La política, el poder y el Estado. La

democratización de la democracia", LLBA 2002-102.

FENOCHIETTO, Carlos E. - ARAZI, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado
y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1985.

FERNÁNDEZ, Raymundo L., "Proceso ejecutivo. Carácter del martillero. Responsabilidad del ejecutante
por los honorarios y gastos originados en actos y trámites necesarios para la prosecución normal del
juicio", LL 16-980.

"Pagaré o letra con garantía real (hipoteca o prenda)", LL 1980-D-1081.

FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado de derecho comercial, t. III-D, Depalma,
Buenos Aires, 1997.

FUENTES, Juan A., "Fideicomiso testamentario y sustitución fideicomisaria", JA 2001-III-945 [D

0003/008415] y ss.

GASTALDI, José M., "Cláusula dólar y revisión del contrato", ED 115-249/265.

GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Buenos Aires, 2003.

GHERSI, Carlos A., "La ley 24441 de Financiamiento y Construcción de Viviendas y la reforma a los
Códigos Civil y Comercial", LL 1995-B-1112/17.

"La estructura contractual posmoderna", RDPyC, nro. 3, "Contratos modernos", ps. 335/7.

"La posmodernidad jurídica. Una aproximación al análisis de los excluidos del derecho", LL del 8/5/1997.

GIANNANTONIO, "Valor probatorio del documento electrónico", en ALTMARK, Daniel R. - BIELSA,

Rafael, Informática y derecho, t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 95.

GÓMEZ LEO, Osvaldo R., El pagaré, Depalma, Buenos Aires, 1988

GURFINKEL DE WENDY, Lilian N., "Hipoteca abierta: decisiones jurisprudenciales contradictorias", JA

del 9/5/2001.
 351
HERNÁNDEZ, Lidia B. - GHIGLINO, Silvia G. de, "La sustitución fideicomisaria y el fideicomiso
testamentario (el Código Civil y la ley 24441 )", LL 1997-A-953.

HIGHTON, Elena, "Derecho de hipoteca y cláusulas reglamentarias del derecho de hipoteca", LL

1989-A-548/558.

"La especialidad y la accesoriedad de la hipoteca con particular referencia a las hipotecas abiertas", LL
1981-I-724.

Juicio hipotecario, Hammurabi, Buenos Aires, 1996.

"Fideicomisos mortis causa", RDPyC 2000-2-125 y ss.

Hipoteca la especialidad en cuanto al crédito, Depalma, Buenos Aires, 2000.

HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge - PAOLANTONIO, Martín - RIVERA, Julio C., Reformas
al derecho privado, ley 24441 , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.

IANNI, Octavio, La era del globalismo, Siglo XXI, México, 1999.

Teorías de la globalización, 4ª ed., Siglo XXI, México, 1999.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Principios y tendencias en torno al abuso de derecho", Revista de

Derecho Privado y Comunitario, nro. 16, "Abuso de derecho", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 231.

"Emergencia y seguridad jurídica", RDPyC 2002-1, "Emergencia y pesificación", p. 26

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - PUERTA DE CHACÓN, Alicia P., "Hipoteca en moneda

extranjera", JA 1991-III-781 y ss.

LARENZ, Karl, Derecho justo. Fundamentos de la ética jurídica, Civitas, Madrid, 1985.

Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, t. I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956.

LEZANA, Julio, "El alcance de la seña en los remates judiciales", JA 1959-II-3.

LIENDO, Horacio T., "Inconstitucionalidad de la llamada `pesificación´", LL del 25/7/2002.

LLAMBÍAS, Jorge J. - MÉNDEZ COSTA, María J., Código Civil anotado, t. V-B, "Sucesiones,"
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.

LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, t. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.

La emergencia económica y los contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002.

MAFFÍA, Osvaldo, "Aspectos de la nueva Ley de Concursos", LL del 3/9/1996.

MARIANI DE VIDAL, Marina, "Definición en fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Civil del problema relativo a la venta judicial de una unidad perteneciente a un inmueble sometido a
propiedad horizontal y las deudas por impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes", RDPyC
2002-2, "Propiedad horizontal", p. 345.

MARK, Mariano, "Ejecutabilidad del saldo deudor en la cuenta corriente bancaria (un régimen
exorbitante)", JA del 24/6/1998.

MARTÍNEZ, Carlos E., "Indemnización debida al comprador en subasta judicial", JA 1978-II-294.

MCCORMICK, Gerard, "El futuro de las garantías reales y personales", Revista de Derecho Comparado,
nro. 1, "Garantías, presente y futuro", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, ps. 141/192.
 352
MOLINARIO, Alberto, "El Código de Procedimientos Civiles vigente en la Capital Federal y el derecho
hipotecario", LL 1979-A-775.

MORELLO, Augusto M., "Importante contribución de la casación de la provincia de Buenos Aires al tema
de la subasta judicial", JA 1990-II-288.

"La tutela judicial provisoria durante el desarrollo del proceso", LL 1994-E-849.

"Aspectos procesales de la ley 24441 de Financiamiento y Construcción de Viviendas", JA 1995-II-765

[D 0003/001963].

"El proceso justo y las garantías jurisdiccionales", en Derechos y garantías en el siglo XXI,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.

MORELLO, Augusto - KAMINKER, Mario, "El juicio ejecutivo. Sus vicisitudes y contramarchas", ED del
11/3/1997.

MORELLO, Augusto M. y otros, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la
Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989.

MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Dólar e imprevisión", LL 1981-D-865/867.

Responsabilidad por daños, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.

Contratos en dólares, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.

"Autonomía privada y orden público monetrio", RDPyC 2001-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, ps.
45/82.

Contratos. De la convertibilidad a la pesificación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002.

"La Ley de Emergencia Pública. Efectos sobre la Ley de Convertibilidad. Las cláusulas de ajuste o
indexación. El CER introducido por el dec. 214/2002 ", RDPyC 2002-1-133/155.

Contratos simulados y fraudulentos, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001.

MOSSET ITURRASPE, Jorge - LORENZETTI, Ricardo L., Derecho monetario, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1989.

NICOLAU, Noemí L., "La revisión del contrato frente a la pesificación. A nueve meses de la emergencia la
justicia argentina dio a luz un fallo plenario", LL, sup. esp. "Revisión del contrato", febrero 2003, p. 48.

OLIVERA, Julio H. G., "El dinero y las categorías monetarias", RDPyC 2001-2-11.

PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990.

PAPAÑO, Ricardo J., "La especialidad crediticia y la accesibilidad en la hipoteca", LL 1995-A-39 y ss.

PEÑA GUZMÁN, Luis A., Derecho civil. Derechos reales, t. III, TEA, Buenos Aires, 1975.

PÉREZ LASALA, José - MARTÍNEZ VÁZQUEZ, Benigno, "El principio de especialidad y la accesoriedad
en la hipoteca", ED 98-793.

PÉREZ LUÑO, Antonio E., Derechos humanos; Estado de Derecho y Constitución, 6ª ed., Tecnos,
Madrid, 1999.

PEYRANO, Jorge, "Las necesidades del tráfico y el juicio ejecutivo", LL 1983-III-806.

PLANA, Carlos H., "Régimen hipotecario de emergencia", RDPyC, 2002-1, "Emergencia y pesificación",
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002.
 353
PIZARRO, Ramón - VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

PODETTI, José R., Tratado de las ejecuciones, 3ª ed. act. por Víctor Guerrero Leconte, Ediar, Buenos
Aires, 1997.

QUINTANA TERÁN, Guillermo, "Las cláusulas de desocupación y no arrendamiento en las escrituras

hipotecarias", LL 114-1015.

RAPOPORT, Mario, Tiempos de crisis, vientos de cambio, Argentina y el poder global, Norma, Buenos
Aires, 2002.

RIVERA, Julio C. y otros, "Abuso del derecho", RDPyC, nro. 16, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997.

"Contratos bancarios con garantía real", LL 1980-B-854.

"Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas", RDPyC, nro. 2, "Garantías", ps. 187/88.

RIVERA, Julio C. - HIGHTON, Elena y otros, "Seminario sobre la ley 24441 ", Revista del Notariado, nro.
extraordinario, 1995.

ROBLES, Estela - AGUGLIARO, Ricardo, "La pesificación de las deudas en mora", Reseña JA del
30/10/2002.

RODRÍGUEZ, Luis A., Tratado de la ejecución, Universidad, Buenos Aires, 1987.

SAGARNA, Fernando A., Indexación de deudas en la emergencia económica, La Ley, Buenos Aires,
2003.

SAGÈÉS, Néstor P., "Derecho constitucional y derecho de emergencia", LL 1990-A-1036.

SALAS, Acdeel - TRIGO REPRESAS, Félix, Código Civil y leyes complementarias. Anotado, Depalma,
Buenos Aires, 1984.

SALVAT, Raymundo, Derecho civil argentino. Derechos reales, TEA, Buenos Aires, 1960.

SÁNCHEZ JORDÁN, María E., "Presente y futuro de las garantías reales y personales. Derecho de
garantía personales y reales. Situación actual y perspectiva de futuro", Revista de Derecho Comparado,
nro. 1, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, p. 59.

SING, José Víctor, "La inscripción por oficio de remate judicial", JA 1973-18-726.

SIRKIN, Eduardo, "Excepciones respecto del crédito. Intereses: oportunidad procesal", LL 1996-A-378.

SOSA, Toribio, "Efectos del fuero de atracción en la nueva Ley de Concursos", LL 11/3/1996.

SOSNITZA, Olaf, "Interpretación de la ley y de los negocios jurídicos", Revista de Derecho Comparado,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, nro. 3, p. 198.

STIGLITZ, Joseph E., El malestar en la globalización, Taurus, Buenos Aires, 2002.

STIGLITZ, Rubén (dir.), Contratos, teoría general, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1993.

SUFAYETA, O. J., "El fideicomiso al servicio del individuo y de la familia", Revista Jurídica del Banco de
la Nación Argentina, nro. 50, Asesoría Legal, Biblioteca Jurídica, 1980, ps. 31 y ss.

TRIGO REPRESAS, Félix A., "Deudas de dinero y deudas de valor. Significado actual de la distinción",
RDPyC 2002-3-31/2.
 354
VIDELA ROJO, Luis M., "A propósito de la especialidad de la hipoteca. Su aplicación a las operaciones
de tracto bancario-financiero", ED 87-865/71.

VÍTOLO, Daniel, "Ley de Convertibilidad y obligaciones de dar sumas de dinero", RDPyC 2001-2-326.

WETZLER MALBRÁN, Germán, "El crédito hipotecario y la necesidad de un ejercicio regular de los
derechos que concede", ED 174-1116/1119.