Sunteți pe pagina 1din 151

GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN

29 1

ANALELE
UNIVERSITĂŢII
BUCUREŞTI
DREPT

2001

SUMAR • SOMMAIRE • CONTENT

MIHAIL-CONSTANTIN EREMIA, Justiţia, dreptul şi echitatea


......................................................................................................
......................................................................................................
3
EMILIAN STANCU, Pledoarie pentru criminalistică
......................................................................................................

......................................................................................................
11
VALERIAN CIOCLEI, Despre nevoia de echilibru în Justiţia penală
......................................................................................................

......................................................................................................
15
CORNELIU LIVIU-POPESCU, L’arręt de la Cour européenne des Droits de
l’Homme du 23 janvier 2001, rectifié le 11 mai 2001, dans
l’Affaire BRUMĂRESCU c. ROUMANIE sur la satisfaction équitable
......................................................................................................

......................................................................................................
23
ŞTEFAN DEACONU, The Freedom of Expression Through Public Radio
and TV Services
......................................................................................................
VERGINIA VEDINAŞ
2 28

......................................................................................................
29
VERGINIA VEDINAŞ, Generalităţi privind funcţia publică europeană şi
funcţionarul public european
......................................................................................................
......................................................................................................
47
BOGDAN DUMITRACHE, Consecinţele ineficacităţii contractelor
......................................................................................................
......................................................................................................
79
GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN
29 3

JUSTIŢIA, DREPTUL ŞI ECHITATEA

MIHAIL-CONSTANTIN EREMIA

Dreptul contemporan există şi funcţionează în mod eficient datorită


fundamentelor concretizate de sistemul valorilor juridice, valori construite
de legiuitor şi de judecător cu ajutorul conştiinţei juridice. Formarea
acesteia se realizează la confluenţa dintre Drept, Morală, Tradiţii, Religie.
Regulile juridice cristalizează sau recunosc valori precum justiţia, echitatea,
adevărul fără de care sistemele juridice contemporane nu pot indica
reperele de eficienţă.
VERGINIA VEDINAŞ
4 28

1. Justiţia şi realitatea juridică

Dreptul afirmă ca scop armonizarea intereselor şi


cerinţelor fiecărui individ cu scopurile şi idealurile
societăţii, prin intermediul căreia trăiesc indivizii. Dreptul
este o consecinţă necesară a traiului oamenilor în societate.
Experienţa convieţuirii în societate, bazată pe recunoaşterea
colectivă a unor valori şi a unor tradiţii, dă naştere normei
de drept corespunzătoare, normă care trebuie aplicată
raporturilor dintre indivizi în vederea cooperării şi în scopul
armonioasei convieţuiri1.
Fiind bazat pe recunoaşterea colectivă, dreptul
realizează organizarea societăţii nu doar în calitate de
modalitate organizatorică dar şi ca scop, ca ideal de justiţie2.
Elaborarea dreptului este dominată de valorile juridice care
generează idealurile de realizat, tinzându-se la armonia
societăţii, la coordonarea comportamentelor, astfel încât
drepturile, libertăţile şi obligaţiile să fie realizate ori îndeplinite
ca expresie a echilibrului necesar şi just dintre individ şi
societate.
Având ca bază ideea echilibrului şi ca fundament sistemul
de valori juridice, dreptul se constituie ca realitate juridică
consacrată atât în norme de drept public, cât şi în norme de
drept privat.
În Dreptul public, Statul este scopul, Individul
reprezentând doar un interes. În Dreptul privat, Individul
este scopul, iar Statul este numai un mijloc pentru
afirmarea cerinţelor individuale.
Organizarea societăţii implică respectul dreptului,
indiferent de aplicaţiile sale generale sau individuale.
Relaţiile juridice dintre indivizi, care prin generalizare se
cristalizează în norme de drept indică existenţa unei
comunităţi juridice ce recunoaşte aceste norme3.
Unii autori, ca Hans Kelsen, au încercat să facă o
deosebire oarecum absolută între Sein şi Sollen, aşezând
dreptul pe un plan cu totul deosebit şi fără legătură cu faptele
1
ION ROSETTI BĂLĂNESCU, Curs de Enciclopedia Dreptului,
Bucureşti, 1948, p. 31.
2
N. POPA, I. MIHĂILESCU, M. EREMIA, Sociologie juridică, Bucureşti,
Ed. Univer-sităţii, 2000, p. 5.
3
VIRGIL VENIAMIN, Teoria generală a dreptului, Bucureşti, 1936, p.
25.
GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN
29 5

sociale4. O astfel de ipoteză este în contradicţie cu realităţile


juridice şi nu conferă sistemelor de drept decât o vocaţie
pozitivistă.
Juridicul desemnează acele reguli de drept care exprimă
cel mai bine comportamentele oamenilor, indicând
complexitatea relaţiilor din societate şi reflectând
diversitatea şi amplitudinea prin care acestea se manifestă.
Fiind un zoon politikon, individul dispune de apetitus
societatis, astfel că fiecare comportament indică un sens
ori un scop. Iată de ce jurisconsultul Paul (Paul, L.7, Dig.,
De bonis damnatorum) socoteşte dreptul ca o „naturalis
ratio, quasi lex quaedam tacita”. Această raţiune, afirmă
la rândul său Quintillian , nu e scrisă undeva în aramă,
ci în universul însuşi, în tablele naturii, „in publico
mundo, in naturalibus tabulis” (Quintillian, De corona
militis)5.
Justiţia urmăreşte ca în tratamentul real reciproc între
oameni să se excludă orice disparitate care nu ar fi
fondată pe considerarea dreptului fiecăruia. Justiţia este o
victorie absolută asupra egoismului, iar cine zice justiţie,
zice subordonarea faţă de o ierarhie de valori6.
În acest sens explicăm şi înţelegem tipurile justiţiei
indicate de Aristotel , atât în sens comutativ, cât şi în
sens distributiv.

2. Justiţia înţeleasă ca valoare şi ideal juridic

Aristotel identifică în fapt mecanismele şi sensul de


funcţionare a instituţiei justiţiei. Justiţia comutativă priveşte
raporturile dintre particulari, de esenţa sa fiind egalitatea,
stabilirea unei reciprocităţi. Justiţia distributivă are în
vedere raporturile dintre colectivitate şi indivizi7.

4
MIRCEA DJUVARA, Enciclopedie juridică, Ed. ALL, Bucureşti, 1995;
Eseuri de filozofie a dreptului, Bucureşti, 1997, p. 193.
5
a se vedea şi M. DJUVARA, Eseuri de filozofie a dreptului,
Bucureşti, 1997, p. 97.
6
NICOLAE POPA, Teoria generală a dreptului, Bucureşti, T.U.B.,
1992, p. 129.
7
ARISTOTEL, Politica, Bucureşti, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică,
1974.
VERGINIA VEDINAŞ
6 28

Norma de drept este elaborată conform tradiţiilor,


mentalităţilor şi tendinţelor colective ale grupului din societate,
adică prin apelul la elemente complexe care invocă atât idealul
moral, cât şi domeniul material al nevoilor economice.
Jurisconsultul roman Celsus 8 definea Dreptul ca jus
est ars boni et aequi. Celsus spunea deci, că Dreptul este
arta binelui, adică a dreptăţii şi a echităţii, respectiv
afirmarea simţului de măsură.
Cu aceste cuvinte, Celsus exprimă o gândire care
corespunde unui ideal comun tuturor oamenilor, privind
modul cum ar trebui să trăiască membrii societăţii şi ai
grupurilor din societate9.
La rândul său, jurisconsultul roman Ulpian indica
înaltele precepte din care trebuie să se inspire norma de
drept, precepte care se constituie în egală măsură ca valori
şi ca ideal. Ulpian afirma10: JURIS PRAECEPTA SUNT HAEC:
HONESTE VIVERE, ALTERUM NON LAEDERE, SUUM CUIQUE
TRIBUERE.
Astfel, studiul Dreptului roman apare ca plin de viaţă,
dacă din el vom desprinde taina zămislirii Dreptului, a
evoluţiei sale şi a ameliorării sub influenţa idealurilor
raţionaliste. Problemele juridice actuale sunt, desigur,
deosebite de cele care-i preocupau pe juriştii de acum 2000 de
ani, dar esenţa lor este oarecum apropiată deoarece structura
generală a raporturilor omeneşti se bazează pe aceleaşi
fundamente11.
Pentru a cunoaşte valorile şi idealurile juridice este
important a scruta evoluţia istorică a dreptului, a codurilor
culturale parcurse, în scopul susţinerii programului juridic.
Constituirea valorilor juridice sau recunoaşterea valorilor
din celelalte sfere ale relaţiilor din societate se realizează prin
interferenţă cu indicarea scopurilor juridice. Nici o regulă care
interesează Dreptul sau care se constituie ca normă juridică nu
este relevantă, decât prin stabilirea corespondenţelor care să
confirme că nu există o LEX INJUSTA NON EST LEX.
Kant concepe justiţia ca un scop în sine, considerând
sancţiunea juridică drept o răsplătire a răului cauzat (a răului
deja făptuit), destinată a satisface existenţele morale. Geny, pe
baza ideilor ordinii şi echilibrului, consideră Justiţia ca fiind
8
Citat de ULPIAN în Digeste I, 1, 1.
9
ION ROSETTI BĂLĂNESCU, Curs de Enciclopedia Dreptului,
Bucureşti, 1948, p. 32.
10
ULPIAN, Digeste, I, 1, 10.
11
ION ROSETTI BĂLĂNESCU, op. cit., p. 69.
GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN
29 7

expresia ordinii şi a echilibrului armonic şi moral, în substanţa sa.


Montesquieu consideră că Justiţia este o luptă, astfel că, dacă
nu ar fi existat injustiţia, s-ar ignora până şi numele justiţiei.
Stammler constată că, în ultimă instanţă, ideea de justiţie
constă în excluderea contradicţiei dintre scopurile urmărite în
societatea omenească, atât la nivel general, cât şi la nivel
individual.
Regula de drept constituie o valoare raţională, deci
autonomă, categorică şi necondiţionată12. Orice drept este
astfel întotdeauna o datorie etică de împlinit, după cum
orice obligaţie este şi ea reflexul acestei datorii. O activitate
nu primeşte deci semnificaţia ei juridică de la voinţa
subiectului, ci de la idealul de bine moral şi de justiţie pe
care ea trebuie să-l realizeze13.
În acest sens, valorile generează idealuri juridice, iar
idealurile recunosc valorile dreptului. Astfel, KANT indică
faptul că nu mai e vorba de a constata ce putem şti, ci
de a prinde însuşi felul în care raţiunea noastră
procedează pentru a ajunge să cunoască orice ar fi; nu
mai e vorba, în mod simplu, de obiectele cunoaşterii
date, ci de însăşi activitatea logică prin care noi le
cunoaştem: nu de gândit, ci de gândire. Filozofia kantiană îşi
propune astfel, înainte de toate, să scruteze funcţiile actului
însuşi al raţiunii cunoscătoare, întrucât ele se combină
armonic pentru recunoaşterea „obiectivului”14.
Considerând din perspectiva antică (Pitagora, Socrate,
Platon, Aristotel, Cicero, Seneca, Plinius cel bătrân) şi
indiferent de generalitate (moravuri, obiceiuri, tradiţii etc.)
ideea – concepută atât ca valoare, cât şi ca ideal – se
referă la universalitate, armonie, cooperare, totalitate şi pe
cale de consecinţă la necondiţionat şi absolut.

3. Fenomene juridice, temporalitate şi adevăr

12
MIRCEA DJUVARA, Drept raţional; izvoare şi drept pozitiv,
Bucureşti, p. 81.
13
MIRCEA DJUVARA, Eseuri de filozofie a dreptului, Bucureşti, p.
113.
14
M. DJUVARA, op. cit., p. 266; IMMANUEL KANT, Logica generală,
Ed. Ştiin-ţifică şi Enciclopedică, Bucureşti; 1985, p. 171, § 54.4 – şi nota de
trimitere bibliografică 142; EUGENIU SPERANŢIA, Principii fundamentale
de filozofie juridică, Cluj, 1940, p. 38.
VERGINIA VEDINAŞ
8 28

Bidimensionalitatea „temporalităţii juridice”consacră


ideile de necon-diţionat şi de absolut numai în forma juridică şi
prin manifestări ale instituţiilor şi mecanismelor juridice către
idealuri juridice. Această axă este susţinută în echilibru, de tip
juridic, de principiile generale ale Dreptului, singurele în
măsură să indice şi să exprime cooperarea intereselor
individuale cu cele care sunt necesare la nivelul general al
societăţii şi exprimate prin norme15.
Dreptul impune valori juridice şi dirijează toate acele
comportamente ce sunt definitorii pentru organizarea
societăţii. Practic, orice comportament social semnificativ
pentru drept este angrenat fenomenului juridic. Prin drept se
stabileşte pentru comportamentul social un scop (juridic)
aferent finalităţilor organizării societăţii. Astfel,
individualizându-se dintre celelalte compor-tamente supuse
normativităţii sociale, comportamentul juridic realizează – prin
intermediul unor modalităţi şi mijloace specifice – obiective
distincte16.
În triada justiţie, drept, echitate introducem un nou pilier
al organizării societăţii şi anume cunoaşterea, manifestată prin
conştiinţa juridică şi concretizată în realitatea juridică. Să
indicăm, în acest sens, faptul că răspândirea nestăpânită a
computerelor în ultimele decenii a fost calificată drept cea
mai importantă, unică schimbare în sistemul de cunoaştere,
de la invenţia tiparului de către Gutemberg în secolul al
XV-lea, sau chiar inventarea scrisului. În paralel cu această
extraordinară schimbare a apărut, la fel, uluitoarea propagare a
noilor reţele şi mijloace pentru răspândirea cunoştinţelor
acestora, adică datele şi informaţiile. Disciplinele convenţionale
se dezintegrează. Cu ajutorul computerului aceleaşi date sau
informaţii se pot acum grupa sau „croi”, cu uşurinţă, în
moduri absolut diferite, ajutând utilizatorul să studieze
aceeaşi problemă din unghiuri la fel de diferite, şi să
sintetizeze meta-cunoştinţele17.
Justiţia – care consideră şi apreciază acţiunile umane
întrucât sunt exteriorizate prin acte sociale, ca şi morala
15
GINO CAPOZZI,  e norma, Ed. Jovene, Napoli, 1996,
p. 29, p. 254; ERNEST STERE, Doctrine şi curente în filozofia franceză
contemporană, Ed. Junimea, Iaşi, 1975, p. 88.
16
N. POPA, I. MIHĂILESCU, M. EREMIA, Sociologie juridică, Bucureşti,
Ed.Univer-sităţii Bucureşti, 2000, p. 37.
17
ALVIN TOFFLER, Power Shift, Ed. Antet, Bucureşti, p. 424.
GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN
29 9

– care consideră şi apreciază acţiunile interne ale conştiinţei


noastre reale, capătă un fundament obiectiv tot aşa de solid
ca şi cel care stă la baza afirmaţiilor noastre zilnice,
despre existenţa realităţilor constatate prin experienţă. Justiţia
nu mai poate fi consi-derată ca un produs arbitrar al unor
voinţe oarecare şi nici nu se poate reduce la o simplă
constatare a unor realităţi de fapt. Instinctul adânc al
oricărei fiinţe umane că dreptul nu se confundă cu forţa
oarbă şi nici cu fapta împlinită, ceea ce de altfel e în
fond acelaşi lucru şi că graţie justiţiei, care există mai
presus de orice, aspiraţiile cele mai înalte ale sufletului
nostru sunt justificate, iar viaţa, cu toate luptele şi
suferinţele ei, merită să fie trăită, găseşte un temei şi o
supremă verificare18.
Abordând complexa problematică a interpretării juridice şi
stabilind, în linie directă, inferenţele cu principiile generale ale
dreptului, implicit cu valorile juridice şi generată de acestea,
reputatul jurist Levy- Bruhl afirma:
„Nu trebuie să-i blamăm pe jurişti dacă deturnând un text de la
sensul său primar o fac, după cum este de cele mai multe ori cazul,
pentru a permite darea unei soluţii mai echitabile cazului ce le este
dat. Făcând o lejeră entorsă moralităţii vulgare, ei se pun în serviciul
unei moralităţi superioare”. 19, 20
Justiţia se reflectă în mod variabil în toate legile, dar
ea nu se confundă cu nici una, fiind superioară lor 21.
Pentru a se asigura legătura cu realitatea şi pentru a se
da expresie juridică raporturilor fundamentale din
societate, intervin principiile dreptului şi valorile juridice
ori valorile recunoscute de drept, acestea fiind, după cum
afirma Del Vecchio adevărate supape care asigură
echilibrul sistemelor juridice.
Dreptul nu trebuie privit şi apreciat doar prin
posibilităţile pe care le are de a interveni post factum, pe
terenul răului deja făptuit – moment în care sancţiunea se
impune; dreptul are posibilitatea ca prin conţinutul
prescripţiilor sale să contribuie la fundamentarea unei
18
MIRCEA DJUVARA, Eseuri de filozofie a dreptului, Bucureşti,
1997, p. 69.
19
H. LEVY-BRUHL, Sociologie du Droit, Presses Universitaires de France,
Paris, 1990, p. 91.
20
a se vedea şi EUGEN BARDACH, Calea celor opt trepte, Centru de
Studii Parlamentare, Bucureşti, 1999, p. 43.
21
N. POPA, Teoria generală a dreptului, Bucureşti, T.U.B., p. 128.
VERGINIA VEDINAŞ
10 28

atitudini culturale a individului faţă de lege, atitudine ce


presupune grija asumată faţă de integralitatea valorilor
sociale apărate pe cale legală22.
Dreptul se sprijină pe coduri culturale, singurele în
măsură să exprime conştiinţa juridică şi să indice eficienţa
sistemelor juridice. Tendinţa spre idealul de echitate şi
justiţie, precum şi spre armonie şi cooperare în societate
este de esenţa oricăror norme juridice.
Socrate credea într-o justiţie de esenţă superioară
care nu trebuie exprimată exclusiv printr-o formulă scrisă
şi/sau sancţionată printr-o constrângere de ordin de tip
pozitiv23.
Echitatea şi adevărul juridic concretizează justiţia,
înţeleasă la valoare şi ca ideal rezolvând din punct de vedere
practic problema cvadraturii cercului, atât prin intermediul
punctelor care indică şi exprimă latto sensu valorile
juridice, cât şi cu ajutorul mişcării căreia noua configurare
a codurilor juridico-politice şi culturale îi conferă spaţii şi
mişcare de tip evolutiv.
Savigny, deşi s-a opus cu îndârjire operei moderne
de codificare, avea dreptate când justifica faptul că
elaborarea dreptului este un proces al moravurilor şi al
conştiinţei populare, afirmând totodată că dreptul se
transformă neîncetat. Nu întâmplător R. Savatier scria despre
„metamorfoza dreptului”.
Nerespectarea, în elaborarea dreptului a codurilor juridice
şi culturale a determinat vaste analize în literatura juridică,
concretizate în afirmaţii precum „întârzierea culturală a
dreptului” – Fr. Geny, „criza dreptului” – G. Ripert, „ofensiva
faptelor împotriva dreptului”– R. Savatier.

4. Transformările sistemelor contemporane de


drept

Evoluţia permanentă a dreptului a condus astăzi, în


Dreptul Comparat, la identificarea a numeroase
fenomene de enculturaţie in vivo, fenomene stimulate şi
22
N. POPA, op. cit. , pp. 124–125.
23
ION ROSETTI BĂLĂNESCU, Curs de Enciclopedia dreptului,
Bucureşti, 1947–1948, p. 71.
GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN
29 11

de amplificarea şi diversificarea climatului de comunicare.


Sistemele juridice contemporane se îndreaptă spre
participarea multiplă şi multiplicată la valorile culturale ale
lumii juridice mondiale, la crearea şi consolidarea
culoarelor de transfer între bazinele de cultură şi
civilizaţie juridică, consacrate cu efecte sui generis de
tipul formării sistemelor juridice continentale – Dreptul
Comunitar European.
Ideea teză-antiteză continuă a fi prezentă şi în lumea
juridică, dar sub o altă manifestare, poate mai pragmatică, mai
realistă pe coordonatele impuse de echitate. Astfel, putem
afirma alături de Lčvi- Strauss că „analiza structurală a
dreptului ar putea descoperi un cod care va dezminţi
adesea Codul”24.
Jean Carbonnier afirmă că inaplicarea legii nu se
datorează nici naturii normei juridice, nici unei erori a
legiuitorului şi, deci, unei inaplicabilităţi a legii, ci faptului că
declanşarea mecanismului tradiţional al dreptului este
paralizată de perfecţiunea la care a ajuns tehnica modernă25.
Încrederea în oameni, în judecătorul echitabil care va
aplica normele abundente, schimbătoare şi nesigure, este
singura care poate calma neliniştea în faţa lumii necunoscute
a normelor juridice26.
Ca o confirmare a doctrinei jusnaturaliste, reputatul jurist
Jean Carbonnier aduce în discuţie o ipoteză pe care o
numeşte a nondreptului, afirmând că, din punct de vedere
istoric (etnologic şi antropologic juridic) venind din
nondrept ne îndreptăm spre nondrept27.
Acestei ipoteze, jurista Y. Eminescu îi răspunde că ne
îndreptăm nu către nondrept, ci spre „un alt fel” de drept, spre
un drept care este nondrept, nu prin retragere şi
ineficacitate, ci prin extindere în societate, prin educaţia
juridică a acestora şi participarea tuturor la asigurarea
eficacităţii normelor juridice. Un „alt fel” de drept, prin
abandonarea tehnicilor juridice neadecvate şi elaborarea
unor tehnici noi, corespunzătoare noii misiuni în societate a
dreptului28.
24
Referire la Şcoala exegetică franceză a dreptului şi la Codul Civil
Francez de la 1804.
25
A se vedea Y. EMINESCU, Transformările dreptului civil, Bucureşti,
Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1979, pg.15.
26
J. CARBONNIER, Flexible droit, L.G.D.J., Paris, 1971, pp. 115–117.
27
J. CARBONNIER, op. cit., p. 23.
28
YOLANDA EMINESCU, op. cit., pp. 14–15.
VERGINIA VEDINAŞ
12 28

Transformările dreptului privesc, în principal, funcţia


educativă a dreptului, trecerea de la un drept savant la
un drept al societăţii şi participarea activă şi concretă a
societăţii la actul de justiţie, transformare posibilă prin
eficientizarea elementului echitate care stă la baza
aplicării legilor, numeroase şi complexe, în virtutea unor
necesităţi obiective, prin aplicarea de către oameni, şi nu
de maşina kafkiană a justiţiei „imanente, absolute şi
perfecte”29.
Justiţia se constituie astfel numai ca echitate de tip
eficient, ca idealuri şi valori elaborate şi/sau confirmate de
conştiinţa juridică.

5. Dreptul public şi dreptul privat

Realizarea şi aplicarea normelor juridice şi, implicit,


consacrarea valorilor juridice este percepută / explicată şi
din prisma diviziunii dintre Dreptul public şi Dreptul privat.
Ideea egalităţii, respectiv a echivalenţei dintre Dreptul
public şi Dreptul privat nu are sens, aspect indicat şi de
adagiul latin IUS PRIVATUM SUB TUTELA JURIS PUBLICI
LATET.
Argumentarea ierarhizării, fie din perspectiva drept public
către dreptul privat, fie pe coordonatele drept privat spre
dreptul public, este astăzi diluată sau chiar negată atât sub
aspect teoretic, cât şi prin consecinţele practice indicate de
teorii precum constituţionalizarea dreptului (L. Favoreau).
Distinct de alte diviziuni ale dreptului pe care le
indica Dreptul Roman, respectiv jus naturae, jus gentium,
jus civile, jurisconsulţii clasici evocau diviziunea dintre
Dreptul public şi Dreptul privat, jus publicum şi jus
privatum, care a fost consemnată de un text al lui
Ulpian (Digeste, cartea I, IV, De Justitia et Jure):
„Publicum jus est quod ad statum rei romanae
spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet”.
În general, în literatura de specialitate30, textul este
analizat pentru evidenţierea criteriului utilităţii şi justificarea
existenţei unei astfel de diviziuni. Din punct de vedere
structural diviziunea, dintre Dreptul public şi Dreptul privat
29
A se vedea Y. EMINESCU, op. cit., p. 18.
30
VIRGIL VENIAMIN, Teoria generală a dreptului,Bucureşti, 1936, p.15
şi urm.; GIORGIO DEL VECCHIO, Lecţii de filozofie juridică, Ed. IRI, Bucureşti,
p. 150; NICOLAE POPA, Teoria generală a dreptului, T.U.B., Bucureşti,
1992, pp. 251–255.
GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN
29 13

există şi în sistemele juridice contemporane, chiar dacă


evoluţia dreptului indică noi criterii pentru explicarea
acesteia. Mai mult, şi acesta este aspectul pe care îl
indicăm şi analizăm, textul lui Ulpian stabilea o ierarhie,
definind în primul rând Dreptul public şi apoi Dreptul privat. În
acest, sens este renumit ataşamentul romanilor faţă de
interesul public.
Actualele bazine de cultură şi civilizaţie juridică
conferă sistemelor de drept noi coordonate precum şi
modalităţi de funcţionare performante. Astfel, se afirmă şi
se argumentează ideea publicizării dreptului. Înţelegem că
dreptul este unitar şi că afirmarea echilibrului dintre
general şi individual este de natură juridică, deci nu este
vorba propriu-zis despre diviziune ci despre distribuirea
modalităţilor de realizare a valorilor juridice conform
scopurilor generale31 ori conform intereselor indivizilor.
Idealul de justiţie este astfel realizat prin
concretizarea valorilor juridice sub forma comportamentului
general sau individual din societate.

JUSTICE, LAW, EQUITY


Summary

The contemporany Law there are and work efficacious thanks to


foundations materialize the juridical system values build for the judge
and legislative with assistant of the juridical consicience. Formation this
is achieve by the appointment between Justice, Equity and Morality,
Traditions, Religion. The rules of Law crystalline or recognize the values
as Justice, Equity, Truth but for there the juridical contemporary
systems is not efficacious.

PLEDOARIE PENTRU CRIMINALISTICĂ

EMILIAN STANCU

Trăim într-o perioadă de profunde transformări, în care


31
IOAN MURARU, Protecţia constituţională a libertăţilor de opinie,
Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999.
VERGINIA VEDINAŞ
14 28

fiecare aspect al vieţii se schimbă cu rapiditate: viaţa socială,


familia, tehnologia, politica, economia. De ce se schimbă lumea
care ne înconjoară atât de repede în comparaţie cu epocile
trecute parcurse de omenire, este o întrebare complicată şi în
acelaşi timp delicată, la care ne este greu să răspundem.
Oricare ar fi posibilul răspuns la această întrebare, cert este
faptul că toţi, femei şi bărbaţi, tineri sau vârstnici, ne aflăm în
trenul acestor schimbări care nu dă semne că îşi va încetini
mişcarea.
Noi, cei ce slujim legea, ne-am putea întreba dacă domeniul
pe care îl reprezentăm constituie, sau nu, unul dintre motoarele
acestei schimbări, dacă sistemul legislativ este, sau nu, un
produs al schimbării societăţii, dacă sistemul legislativ ca atare
este autonom şi dacă nu cumva reprezintă el însuşi o lume
aparte.
Renumiţi jurişti – la care se adaugă şi cercetători din alte
domenii ale ştiinţelor umaniste – şi-au pus aceste întrebări şi au
încercat să le afle răspunsul.
O primă concluzie a fost aceea că sistemul legislativ este
conservator şi rezistent la schimbări. Experienţa şi practica
juridică au demonstrat însă, că începând din Evul Mediu,
întregul edificiu al dreptului a suferit schimbări notabile
determinate de forţa fără margini a valului schimbărilor sociale.
Societatea nu este altceva decât un ansamblu de valori
ierarhizate şi susţinute de un ansamblu solid de norme şi
principii, care alcătuiesc împreună o arhitectură complicată ce
are drept ţintă însăşi dezvoltarea vieţii în toate aspectele ei.
Relaţiile ce se stabilesc în cadrul acestui uriaş edificiu implică
prezenţa individului, cu toate capacităţile, limitele, aspiraţiile şi
trebuinţele lui. Între indivizi, între indivizi şi grupuri sociale, ori
între grupuri sociale, indiferent de mărimea lor, se stabilesc
punţi de comunicare, conlucrare şi interes. Am putea spune că
toată activitatea umană conştientă – indiferent de natura
acesteia – se structurează în jurul acestor punţi, care la rândul
lor sunt susţinute de pilonii solizi ai LEGII. Nu de puţine ori însă,
punţile de legătură între indivizi, sau între indivizi şi
comunitate, sunt frânte prin încercarea indivizilor, sau a
grupurilor de interese, de a elimina pilonii de susţinere ai
eşafodajului social, prin agresiunea făţişă, sau ascunsă,
împotriva legii, acţiune care a purtat, poartă şi va purta
denumirea de INFRACŢIUNE.
GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN
29 15

De aici se naşte o altă întrebare: poate societatea să se


regenereze de la sine, fără ajutorul unor factori de control şi
autocontrol a căror menire este aceea de a menţine eşafodajul
legislativ, asigurând totodată progresul societăţii pe ansamblu?
La această întrebare răspunsul vine tot dintr-o îndelungată
practică: Nu, acest lucru nu este posibil.
Pe de altă parte, valorile unanim acceptate ale societăţii
contemporane au drept precept imperativ ocrotirea individului,
a personalităţii sale, ca pe cel mai de preţ bun social, cerând
sistemului să elimine orice posibilă eroare de aplicare a legii,
fie că este vorba de cazuri individuale, fie că în discuţie sunt
luate cazuri colective. Esenţial în aplicarea acestui principiu
este aflarea ADEVĂRULUI, singura măsură pe care societatea
contemporană – şi nu numai ea – o acceptă drept criteriu de
protejare eficientă a sistemului social.
Aflarea adevărului este cel mai anevoios proces, mai ales
într-o societate care, aşa cum arătam, se dezvăluie pe sine
drept un tren de mare viteză, ai cărui călători amestecă – în
proporţii niciodată strict definite – binele şi răul, cinstea şi
necinstea, respectarea legii şi infracţiunea.
După unele opinii, răul, necinstea şi infracţiunea sunt doar
manifestări izolate pe care societatea le-ar putea anihila, fie
numai şi prin covârşitoarea prezenţă a laturilor de caracter şi
faptice opuse lor.
Mai este necesară, în aceste condiţii, existenţa şi
perfecţionarea continuă a unui corp solid de specialişti în
aflarea adevărului care să folosească toată experienţa –
"genetică" am putea spune – acumulată în timp de ştiinţa
particulară pe care o desemnăm cu numele de
CRIMINALISTICĂ?
Îi mai este necesară societăţii această muncă de arheolog
al unui prea recent trecut, îi mai sunt necesare eforturile
costisitoare pe care le impune cercetarea criminalistică, îi mai
este necesară folosirea aparaturii, metodelor şi tehnicilor
utilizate în cercetarea spaţiului cosmic numai pentru a se putea
apăra de agresiunile izolate ale unor indivizi asupra sistemului
de valori aparţinând unei societăţi puternice şi stabile din punct
de vedere politic, economic, tehnic, cultural...?
Răspunsurile la aceste întrebări, deloc retorice, se află în
însăşi imaginea lucidă pe care societatea o are la sfârşitul
mileniului II asupra propriilor probleme, năzuinţe şi perspective
de dezvoltare.
VERGINIA VEDINAŞ
16 28

Experienţa, acumulată în secole de existenţă a


comunităţilor umane bazate pe respectarea unor principii de
drept, a demonstrat cu prisosinţă că orice agresiune asupra
ansamblului de valori sociale întreprinsă prin atacarea valorilor
de drept, înseamnă tot atâtea lovituri majore pe care sistemul
le acumulează până la propria-i distrugere. Aceeaşi experienţă
a demonstrat că încălcările legii, infracţiunile – fie ele oricât de
izolate şi de neînsemnate la prima vedere – sapă adânc nu
numai la temelia societăţii, ci şi la temelia bunăstării şi
echilibrului interior al fiecărui individ în parte.
Criminalistica – ştiinţa şi criminaliştii, au apărut tocmai
pentru a juca rolul de anticorpi ai unui sistem ce ar putea fi
infestat de viruşii infracţionalităţii. Munca neobosită a
criminaliştilor, cel mai adesea neştiută şi solitară, conduce pas
cu pas, analiză cu analiză, răspuns cu răspuns, la aflarea
ADEVĂRULUI. Prin însăşi definiţia filozofică dată adevărului,
acesta este relativ. Criminalistica nu-şi propune să ajungă la
esenţa adevărului absolut, dar încearcă să se apropie de
aflarea adevărului, fie el şi relativ, sine ira et studio (fără ură şi
părtinire), fiindu-i indiferent cui foloseşte acesta.
Existenţa criminalisticii nu este bazată pe inerţie, pe
automulţumire şi limitare la cunoştinţele acumulate până în
prezent. Într-o lume în care oameni cinstiţi şi infractori
potenţiali merg umăr lângă umăr, se bucură în egală măsură
de binefacerile unui sistem social de valori, care statuează
deplina egalitate şi liberul acces la informaţie, criminalistul
trebuie să facă o distincţie clară între modul cum cele două
categorii de indivizi folosesc binefacerile sistemului democratic
pentru a-şi atinge scopurile specifice, din păcate diametral
opuse. Liberul acces la informaţie şi la majoritatea
descoperirilor tehnologice al tuturor indivizilor este una dintre
cele mai evidente contradicţii care confruntă o societate cu
adevărat democratică, incapabilă să limiteze accesul la
informaţie al unui individ – sau al unui grup de indivizi – fără să
încalce unul dintre principiile de bază ale democraţiei.
S-a spus, pe bună dreptate, că între criminalişti şi
infractori există o permanentă competiţie în care fiecare din
cele două grupuri încearcă să fie cu un pas înaintea celuilalt.
Este o competiţie dură, a cărui miză este însăşi respectul faţă
de viaţa planetei şi implicit faţă de viaţa şi libertăţile fiecărui
GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN
29 17

cetăţean în parte. Orice ezitare sau delăsare, din partea


criminaliştilor ar genera un adevărat dezastru social.
Parafrazând vechiul dicton latin „sunt om şi nimic din
ceea ce este omenesc nu-mi este străin”, am putea spune că la
sfârşitul secolului XX Criminalistica trebuie să-şi asume propriul
dicton: „sunt o ştiinţă şi nimic din ceea ce este ştiinţific nu-mi
este străin”. Înţelegând imperativul momentului, criminalistica
– ştiinţă a căutat – şi a găsit – un sprijin eficient în ştiinţele
exacte, folosind absolut toate cercetările de vârf în sprijinul
propriului demers de cercetare, având cunoştinţa că nu există
la ora actuală domeniul ştiinţific căruia să nu-i poată fi cerut un
tribut de cunoştinţe care să fie puse în slujba aflării adevărului,
spre împlinirea binelui social.
Utilizarea posibilităţilor practic nelimitate ale informaticii,
sau încercarea descoperirii unor elemente de identificare
personală care să nu poată fi puse la îndoială cum este
amprenta genetică (ADN-ul), precum şi implicare în analizele
de laborator a măsurătorilor exacte cu ajutorul celor mai
sofisticate mijloace şi metode tehnice, au adus criminalisticii un
plus de certitudine în reuşita programului specific pe care-l are.
În orice societate există autoritate. Orice autoritate are
urcuşuri şi coborâşuri. Nu există societăţi bazate pe o deplină
egalitate.
Fie că autoritatea are la bază respectul faţă de cuvântul
unei religii, fie că autoritatea emană din respectul pentru bani
sau pentru gradul de pregătire al unor persoane, este un gen
de autoritate neîmpărtăşită la nivel social global, decât în
măsura în care criteriile, de la societate la societate, sunt şi ele
împărtăşite. Singura autoritate care s-o bucure de acelaşi
respect, indiferent de tipul de societate din care se naşte, este
autoritatea Legii. La rândul ei, Legea poate fi modificată ori de
câte ori societatea consideră acest lucru necesar. Oricare ar fi
însă legea, singurul mijloc de a identifica pe cei ce o încalcă,
fără a proceda în mod abuziv la găsirea unui vinovat fără vină,
este Criminalistica.
Recunoscută de multe personalităţi în materia justiţiei
penale drept ştiinţa şi arta investigaţiilor penale, Criminalistica
a fost privită adeseori cu o nemeritată condescendenţă, poate
şi datorită faptului că această ştiinţă pune înainte de tot şi de
toate respectarea normelor de conduită a magistratului.
VERGINIA VEDINAŞ
18 28

Într-o societate în care atât Criminalistica, cât şi


criminologia au fost confundate adeseori cu activitatea de
poliţie rău înţeleasă, reticenţa atragerii criminaliştilor în
structurile administrative şi judiciare superioare însărcinate cu
combaterea criminalităţii a părut firească.
Societăţile cu democraţie avansată au înţeles însă că
numai o ştiinţă cum este Criminalistica – stăpâna tehnicilor,
metodelor şi experienţei teoretice şi practice necesare stopării
valului de infracţionalitate generat de bunăstarea unei societăţi
care odată cu performanţele economice şi sociale a creat tot
atâtea tentaţii – se poate opune agresiunilor tot mai
numeroase care erodează sistemul social, asigurând
perpetuarea democraţiei, soliditatea statului de drept,
dezvoltarea liberă şi sigură a individului şi a comunităţii.
DESPRE NEVOIA DE ECHILIBRU ÎN JUSTIŢIA PENALĂ

VALERIAN CIOCLEI

Justiţia are menirea de a produce echilibrul necesar


relaţiilor interumane, după cum sugerează şi vechiul ei simbol,
balanţa. Numai că, umană fiind şi ea, justiţia îşi pierde uneori
propriul echilibru, devenind incapabilă să-l mai producă. Într-o
asemenea situaţie, justiţia intră în criză, o criză de echilibru.
,,Tabloul clinic“ al unei justiţii în criză este zugrăvit în mod
remarcabil într-o lucrare scrisă în urmă cu mai bine de două
decenii, de academicianul francez Alain Peyrefitte, ministru de
jutiţie la acea epocă.
Caii din lacul Ladoga – Justiţia între foc şi gheaţă, lucrarea
lui Alain Peyrefitte32, este de o incredibilă actualitate şi ar
merita să fie citită, sau eventual recitită, de toţi cei care într-un
fel sau altul, sunt implicaţi în activitatea de înfăptuire a
justiţiei.
Parabola sugerată în titlu şi prezentată în introducerea
lucrării are la bază o întâmplare petrecută în cel de-al doilea
război mondial, întâmplare descrisă de scriitorul italian Cunzio
Malaparte în romanul Kaputt (1944).
Într-o noapte de la începutul geroasei ierni a anului 1942,
soldaţii finlandezi au dat foc pădurii Raikkola din Istmul
Careliei, unde se concentrase artileria sovietică. Treziţi de
zgomot şi de căldura flăcărilor, cuprinşi de groază, caii folosiţi
pentru tractarea tunurilor s-au aruncat în lacul Ladoga,
încercând să-şi găsească salvarea din calea incendiului
devastator. În timp ce caii înotau spre malul opus tremurând de
frig şi de frică, brusc, ,,cu un sunet sec de geam care se
sparge“, apa care îi protejase de urgia focului a îngheţat în
jurul lor, făcându-i prizonieri.
În zori, un tablou terifiant se înfăţişa privirii: de-o parte
32
A. PEYREFITTE, Les chevaux du lac Ladoga, Ed. Plon, 1981.
pădurea calcinată, de cealaltă parte, deasupra apei îngheţate,
sute de capete de cai pietrificate, pe care îngheţul le acoperise
cu o mantie alb-albăstruie. ,,În ochii dilataţi, teroarea strălucea
încă, precum o flacără“2 .
Drama cailor din lacul Ladoga are o dublă semnificaţie:
O primă semnificaţie rezultă din reacţia sărmanelor
animale în faţa primejdiei. Încercând să se sustragă focului şi
implicit morţii prin ardere, caii
s-au aruncat în apă găsindu-şi sfârşitul prin îngheţare, deşi ei
ar fi putut alege o a treia cale, aceea de a fugi de-a lungul
malului nisipos, unde nici flăcările, nici gheaţa nu i-ar fi putut
atinge. Putem vedea în această reacţie simbolul unui ,,rău
permanent, care pândeşte orice om şi orice societate: saltul
dintr-un exces în altul ...“3.
O a doua semnificaţie rezultă din explicaţia fenomenului
fizic numit surfuziune care a permis îngheţarea bruscă a apei
ce ar fi trebuit să reprezinte salvarea. Este cunoscut în
termodinamică faptul că o apă foarte pură, ca cea a lacurilor
glaciare, nu îngheaţă la zero grade, ci se menţine în stare
lichidă până la minus douăzeci de grade. Dar echilibrul termic
este în acest caz extrem de fragil, şi el se poate rupe în câteva
secunde. Imersiunea bruscă a unor corpuri străine, având o
altă temperatură, declanşează cristalizarea moleculelor de apă.
În mod paradoxal, caii au provocat ei înşişi îngheţarea apei
care le-a adus sfârşitul. ,,Acest echilibru precar al unei ape în
surfuziune evocă fragilitatea invizibilă a societăţii complexe în
care ne scăldăm“4.
Prin juxtapunerea celor două semnificaţii, academicianul
francez ajunge la o problemă esenţială a justiţiei. Tentaţia
umană a extremelor intră în contradicţie cu starea de echilibru,
pe care trebuie să o ofere justiţia:
,,Focul sau gheaţa: cât ne place, nouă francezilor, acest
joc periculos! Cât ne place să mergem la extreme şi, în faţa
unui obstacol sau lovindu-ne cu capul, să luăm altă direcţie
exact opusă celei pe care o urmam. Nimic mai dificil pentru noi
decât să găsim o ieşire rezonabilă între inacceptabile pericole;
o soluţie care să compună tendinţe contrare, şi la care să se
poată ralia două blocuri antagoniste. Avem în noi spiritul
2
A. PEYREFITTE, op. cit., p. XI.
3
A. PEYREFITTE, op. cit., p. XII.
4
Idem, p. XIII.
contradicţiei, şi suntem refractari la spiritul de tranzacţie.
Ce rol lasă această atracţie pentru excese justiţiei? Nu
este ea precum malul nisipos între foc şi gheaţă, căutarea
echilibrului, grija de a recunoaşte fiecăruia dreptul lui, de a
proteja fie spaţiul personal contra presiunii colective, fie
comunitatea socială contra individului care nu vrea să asculte
decât de bunul său plac?“5 .
Aceste rânduri, scrise în urmă cu două decenii de un autor
străin, ne par extrem de familiare. Dacă înlocuim în citatul de
mai sus expresia ,,noi francezii“, cu expresia ,,noi românii“ am
putea fi convinşi că suntem în prezenţa unui text scris de un fin
observator al prezentelor frământări prin care trece justiţia
română. Din această perspectivă, povestea cailor din lacul
Ladoga pare o ,,poveste românească“, despre justiţia în
tranziţie...
Într-adevăr, justiţia română se află de mai bine de un
deceniu într-o evidentă stare de criză. Firească la începutul
perioadei de tranziţie, criza ar fi trebuit să se amelioreze cu
trecerea timpului însă, din nefericire, ea a continuat să se
accentueze. Profunzimea crizei este confirmată şi de cota de
popularitate a justiţiei, actualmente în cădere liberă. Este vorba
de aceeaşi criză de echilibru, sugerată de acedemicianul
francez. Faptul că o asemenea situaţie se întâlneşte şi la ,,case
mai mari“ ar putea să ne consoleze, doar în măsura în care am
ignora faza acută a propriei crize.
Justiţia penală, ca parte a justiţiei române, nu numai că
nu este scutită de această criză acută de echilibru ci, din
păcate, o ilustrează în modul cel mai grăitor. Revenirea la
normalitate presupune identificarea principalelor surse de
dezechilibru.
Tendinţele extreme manifestate în justiţia penală română
sunt numeroase. Dintre acestea, două pot fi considerate drept
principalele surse de dezechilibru: tendinţa excesivă spre
incriminare, sau inflaţia legislativă, şi tendinţa excesivă de
sporire a sancţiunilor, sau escaladarea pedepselor.

1. Inflaţia legislativă în materie penală afectează mai


mult sau mai puţin toate sistemele de drept ale Europei. La noi,
în ultimul deceniu, fenomenul a căpătat asemenea proporţii
încât se poate vorbi despre o superinflaţie. Fenomenul este

5
Idem, p. XIV.
complex şi presupune nu numai o apetenţă excesivă în
incriminarea unor fapte noi, ci şi modificarea repetată a unor
incriminări, precum şi reincriminarea unor fapte care au fost în
mod pripit, nejustificat, dezincriminate (pentru această ipoteză
pot fi date ca exemplu: avortul, trecerea frauduloasă a
frontierei sau bancruta frauduloasă).
Superinflaţia în materie penală, manifestată în toate
variantele arătate anterior, reprezintă în dreptul nostru o
realitate ce nu mai trebuie probată. Este de amintit, totuşi,
un ,,record“ în acest sens, respectiv publicarea într-o singură
săptămână, în Monitorul Oficial, a două acte normative vizând
modificarea şi completarea codului penal: Legea nr.
197/2000 pentru modificarea şi completarea unor dispoziţii
din Codul penal, publicată în Monitorul Oficial nr. 568 din 15
noiembrie 2000 şi Ordonanţa de urgenţă nr. 207/2000
privind modificarea şi completarea Codului penal şi Codului de
procedură penală, publicată în Monitorul Oficial nr. 594 din 22
noiembrie 2000. Ambele acte normative au avut însă un
destin meteoric, cel puţin în privinţa unora dintre modificările
aduse. Astfel legea nr. 197/2000 care modificase substanţial
unele infracţiuni privitoare la viaţa sexuală a fost ,,amendată“
din acest punct de vedere prin apariţia O.U. nr.89/21.06.2001.
La rândul ei, O.U. nr. 207/2000 a suferit modificări şi completări
odată cu adoptarea Legii nr. 456/18.07.2001 (lege pentru
aprobarea O.U. nr. 207/2000). Aceste ,,modificări ale modifi-
cărilor“ sunt atât de relevante în privinţa nivelului inflaţiei
penale încât fac inutil orice comentariu...
Dar, dacă existenţa inflaţiei este incontestabilă şi nu
necesită comentarii, efectele negative ale acesteia sunt de
regulă ignorate şi asupra lor merită a se insista.
Efectele negative ale inflaţiei penale sunt şi ele
complexe ca şi fenomenul în sine. Ca într-un lanţ al
slăbiciunilor, inflaţia presupune instabilitate legislativă,
antrenează inevitabil o lipsă de coerenţă în politica anti-
criminală, de unde se ajunge la o lipsă de credibilitate a
justiţiei penale şi, în final, la ,,banalizarea“6 fenomenului
criminal şi a represiunii penale. Efectul cel mai grav al inflaţiei
penale este subminarea principiului legalităţii. În mod pervers,
cu cât se legiferează mai mult cu atât principiul legalităţii

6
În legătură cu sintagma ,,banalizarea delicvenţei" a se vedea R.
GASSIN, Criminologie, 2e édition, Ed. Dalloz, p. 57.
devine mai lipsit de substanţă.
După cum a anticipat Beccaria, iar doctrina penală a
confirmat, raţiunea principiului legalităţii este de a oferi
cetăţeanului trei garanţii majore: cetăţeanul nu poate fi limitat
în drepturile sale decât prin voinţa legiuitorului; cetăţeanul
trebuie să fie protejat faţă de abuzurile puterii executive;
cetăţeanul trebuie să aibă posibilitatea de a cunoaşte ceea ce
este permis sau interzis7.
Primele două garanţii sunt anulate prin utilizarea
ordonanţelor de urgenţă în domeniul penal, o practică născută
din graba de a ,,legifera“, ce caracterizează inflaţia legislativă.
Această practică, prin care vechiul adagiu Nullum crimen nulla
poena sine lege capătă o malformaţie (ce ar putea fi transpusă
în formula ridicolă: ,,nu există crimă nici pedeapsă fără lege
sau ordonanţă de urgenţă“), este inacceptabilă şi în totală
contradicţie cu primele două garanţii pe care trebuie să le ofere
principiul legalităţii.
Cea de-a treia garanţie, ce se referă la posibilitatea
cetăţeanului de a cunoaşte legea penală, este afectată de
inflaţia legislativă într-o dublă manieră.
În primul rând, în mod direct, prin avalanşa legislativă,
cetăţeanul este ,,condamnat“ la necunoaşterea legii. În
condiţiile în care codul penal se modifică de la o săptămână la
alta, literalmente, după cum am văzut, iar ,,simpla“ evidenţă a
incriminărilor din legile speciale a devenit de neimaginat fără
ajutorul informaticii, este greu de presupus că cetăţeanul poate
să cunoască domeniul interzisului penal. Problema nu se pune,
fireşte, în legătură cu ceea ce Garofalo numea ,,delicte
naturale“. Oricine poate să ştie că nu trebuie să furi sau să
ucizi, fără să citească asta în codul penal. Problema se pune
din punctul de vedere al delictelor convenţionale, a căror zonă
este în continuă expansiune, prin incriminarea unor fapte noi în
domenii precum: fiscalitatea, comerţul, concurenţa, informatica
etc. În această zonă, riscul cetăţeanului de a încălca legea din
pură neştiinţă este din ce în ce mai mare.
În al doilea rând, de o manieră indirectă, cetăţeanul este
pus în imposibilitatea de a cunoaşte legea penală, datorită
obscurităţii ei. Or, lipsa de claritate a normelor penale este, de

7
În acest sens vezi R. MARLE şi A. VITU, Traité de droit criminel, Ed.
Cujas,
1967, p. 105.
cele mai multe ori, tot o consecinţă a inflaţiei. O ,,cantitate“
mare de legi promovate într-un timp scurt obligă la o calitate
scăzută, deoarece lipseşte acel timp necesar reflecţiei şi
dezbaterii.
În aceste condiţii, de abundenţă şi obscuritate a
incriminărilor, ficţiunea nemo censetur ignorare legem capătă o
bună doză de cinism şi s-ar impune stabilirea unor limitări
rezonabile ale acestei prezumţii, relativizarea ei, aşa cum se
întâmplă în alte legislaţii penale8.
Inflaţia legislativă nu afectează însă doar garanţiile pe
care principiul legalităţii ar trebui să le ofere cetăţeanului.
Specialiştii, teoreticieni sau practicieni sunt ei înşişi copleşiţi de
abundenţa cu care se ,,revarsă“ legea penală şi de
obscuritatea unor texte al căror sens este din ce în ce mai greu
de descifrat. În sprijinul acestei afirmaţii pot fi aduse
numeroase exemple din activitatea de incriminare a ultimilor
ani:
Legea pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea
faptelor de corpupţie nr. 78/2000 ilustrează cum nu se poate
mai bine, atât apetenţa exagerată pentru incriminare, cât şi
caracterul confuz al legiferării grăbite. Dincolo de ,,spiritul“
abundent şi confuz al legii în ansamblul ei, sunt câteva articole
care ar trebui supuse unui examen mai sever din partea
doctrinei, cum ar fi spre pildă: art. 1 lit. e; art. 4; art. 6; art. 11
alin. 1; art. 8 alin. 6; art. 26 ş.a. Ca model de obscuritate se
evidenţiază art. 11 alin 1, prin care se incriminează o faptă al
cărei element material este atât de bine ascuns, încât pare
că legiuitorul a vrut ca acesta să rămână secret...
Legea nr. 197/2000, care a generat controverse încă de la
,,naştere“, (punându-se după cum se ştie problema
constituţionalităţii modificărilor aduse art. 197 şi 198 C.p.), va
da şi ea multă bătaie de cap specialiştilor, în desluşirea
semnificaţiei pe care o are noul element material al vioului şi al
actului sexual cu un minor. Problema modificărilor aduse art.
197 şi 198 C.p. sau implicaţiile acestora asupra celorlalte
infracţiuni privitoare la viaţa sexuală necesită o analiză amplă
ce nu-şi are locul aici, mai ales în contextul în care, aşa cum
am arătat O.U. nr. 89/2001 a adus noi modificări în materia
infracţiunilor privind viaţa sexuală, şi nu se poate şti dacă
lucrurile se vor opri aici.

8
A se vedea în acest sens art. 122-3 din C.p. francez.
Exemplele ar putea continua deoarece efectele negative
ale inflaţiei penale sunt, după cum arătam, complexe.
Deseori, una dintre variantele de manifestare a inflaţiei
penale, respectiv modificarea unor incriminări existente, constă
în principal în mărirea pedepselor, sau chiar se rezumă doar la
această mărire. Inflaţia penală, în varianta menţionată, poate fi
privită deci, şi ca un vector indispensabil al tendinţei de sporire
a sancţiunilor.
2. Escaladarea pedepselor, sau tendinţa excesivă de
sporire a sancţiunilor reprezintă, după cum arătam, cea de-a
doua sursă majoră a dezechilibrului ce caracterizează justiţia
penală.
Înăsprirea regimului sancţiunilor se poate realiza, în
principal, prin trei modalităţi: majorarea limitelor generale ale
pedepselor, majorarea limitelor speciale ale pedepselor pentru
unele infracţiuni şi incriminarea unor noi variante agravante
sau calificate ale unor infracţiuni.
Toate aceste trei modalităţi se regăsesc în Legea nr.
140/1996, care reprezintă o primă cotă de referinţă a tendinţei
de sporire a pedepselor manifestată după anul 1990. Doctrina a
subliniat la vremea respectivă, atât decalajul extrem faţă de
pedepsele anterioare în cazul unor infracţiuni, cât şi lipsa de
corelare între noile pedepse prevăzute de Legea nr. 140/1996 şi
unele dispoziţii din partea generală a Codului penal, sau din
Codul de procedură penală.
Preocuparea pentru sporirea pedepselor a continuat şi
ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 140/1996, un ultim
exemplu semnificativ din acest punct de vedere fiind
reprezentat de Ordonanţa de urgenţă nr. 207/2000, aprobată
cu modificări şi completări prin Legea nr. 456/2001 despre care
am mai amintit.
Printre celelalte modificări aduse codului penal, legea în
discuţie introduce un nou alineat la infracţiunea de furt
calificat, alineat prin care se stabileşte că furtul anumitor
categorii de bunuri se pedepseşte mai aspru, respectiv cu
închisoarea de la 4 la 18 ani (art. 209 al. 3 literele a-h.).
Majorarea pedepselor pentru furtul unor bunuri precum
produse petroliere, componente ale sistemelor de irigaţii, sau
componente ale reţelelor electrice a fost motivată de o
creştere, cel puţin aparentă, a numărului de fapte având ca
obiect material respectivele bunuri. Necesitatea şi eficienţa
unei astfel de măsuri sunt însă discutabile9.
Dacă ne raportăm la criteriul necesitate ar trebui să luăm
în calcul unele elemente ante-factum. În primul rând, înainte
de majorarea pedepselor, ar fi trebuit să se stabilească, pe
criterii ştiinţifice, în ce măsură criminalitatea reală, pe
segmentul faptelor în discuţie, a cunoscut creşteri
semnificative. Este foarte posibil, ca prin mobilizarea organelor
de poliţie, să se fi descoperit un număr mai mare de fapte în
raport cu perioadele anterioare, adică să se fi înregistrat doar o
creştere a criminalităţii aparente, prin scoaterea unor fapte din
zona cifrei negre a criminalităţii. În această ipoteză,
criminalitatea reală nu ar fi cunoscut de fapt fluctuaţii majore
şi, din această perspectivă, nu o majorare a pedepselor s-ar fi
impus ci, o ameliorare a activităţii organelor de poliţie. În al
doilea rând ar fi trebuit să se stabilească în ce măsură
pedepsele au fost orientate spre maxim, în cazul furturilor de
bunuri din categoriile vizate prin modificarea art. 209. Este
foarte posibil ca pedepsele avute deja la îndemână să nu fi fost
valorificate în mod corespunzător, situaţie în care nu o
majorare a acestora s-ar fi impus, ci o aplicarea mai fermă a
legii. Legat de aceasta trebuie spus că introducerea alin. 3 al
art. 209 este îndoielnică, şi dacă ne raportăm la alineatul final
al aceluiaşi articol 209. Avem în vedere faptul că furtul
oricăruia din bunurile menţionate de legiuitor în noul alineat 3
produce consecinţele prevăzute de art. 146 C.p. (dacă nu ca
valoare, oricum ca perturbare a activităţii), şi din această cauză
reprezintă în realitate, un furt ,,care a produs consecinţe
deosebit de grave“, pentru care există şi exista şi înainte de
modificare, o pedeapsă mai mare, respectiv închisoare de la 10
la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi. Din această
perspectivă, mai ales, modificarea adusă art. 209 C.p. pare să
nu fi fost necesară.
Dacă ne raportăm la criteriul eficienţă, ar trebui să luăm
în calcul unele elemente post-factum. În primul rând, ar
trebui să se stabilească în ce măsură noile pedepse au fost
valorificate, respectiv în câte cazuri s-a aplicat maximul de

9
Lăsăm la o parte aici faptul că, prin modificările aduse, se ajunge la o
incriminare ,,gigant“ a furtului calificat, care cuprinde nu mai puţin de 20 de
ipoteze şi că în aceste condiţii, configuraţia art. 209 poate fi socotită drept
un exemplu de ,,abundenţă“ incriminatorie şi în acelaşi timp un exemplu
nefericit de tehnică legislativă.
pedeapsă. În al doilea rând ar trebui să se verifice, care sunt
repercusiunile asupra fenomenului, adică în ce măsură s-a
reuşit diminuarea unor furturi de natura celor în discuţie.
Atenţie, însă, din acest punct de vedere ar trebui să se
discearnă foarte clar, în ce măsură un eventual recul al
fenomenului s-ar datora sporirii pedepselor şi nu altor factori,
cum ar fi sporirea protecţiei bunurilor respective, sau sporirea
probabilităţii tragerii la răspundere penală pentru astfel de
fapte. Este îndoielnic faptul că simpla sporire a pedepselor în
acest caz, ca şi în general, poate să aibă un impact
semnificativ asupra criminalităţii reale, în sensul diminuării
acesteia.
Sporirea pedepselor pare să fie şi în continuare
instrumentrul preferat al politicii noastre penale. În dezbaterea
organului legiuitor se află un nou proiect de modificare şi
completare a Codului de procedură penală şi a unor legi speciale.
Mare parte din modificările Codului penal propuse legislativului
vizează în mod exclusiv mărirea limitelor minime şi maxime ale
pedepselor în cazul unor infracţiuni cum ar fi, spre exemplu: art.
182, 189, 197, 211, 272, 279, 310 C.p. etc.
O analiză serioasă, pe criteriile necesităţii şi eficienţei, s-
ar impune în cazul fiecăreia dintre infracţiunile pentru care se
propune majorarea pedepselor. O asemenea analiză nu este
posibilă aici, însă trebuie spus că, pe fond, logica escaladării
pedepselor este falimentară. Acest lucru nu ar trebui să
constituie o noutate pentru legiuitorul nostru.
Beccaria, pe care l-am invocat deja, arăta încă de la 1764
în Despre delicte şi pedepse, că nu severitatea pedepselor, ci
promptitudinea şi certitudinea aplicării lor pot exercita un rol
preventiv10. Cercetări criminologice recente au confirmat opinia
lui Beccaria. Astfel, s-a constatat că ,,o creştere a certitudinii
pedepselor cu închisoarea va avea mai mult efect, decât o
creştere proporţională a duratei acestora. Spre exemplu,
oamenii vor fi mai intimidaţi de o probabilitate de 10% de a
primi un an de închisoare, faţă de o probabilitate de 5% de a
primi doi ani de închisoare“11.
Este surprinzător că legiuitorul român ignoră aceste

10
A se vedea mai pe larg V. CIOCLEI, Manual de criminologie, Ed. All-
Beck, 1999, p. 68.
11
M. CUSSON, Pourquoi punir?, Ed. Dalloz, 1987, p. 121. În acelaşi
sens, a se vedea şi R. GASSIN, op. cit., p. 599.
realităţi şi urmează logica escaladării pedepselor, câtă vreme,
în mod evident, problemele grave cu care se confruntă justiţia
penală română sunt legate de promptitudinea şi certitudinea
aplicării pedepselor.
Dar din păcate, creşterea repetată şi exagerată a
pedepselor nu este doar ineficientă din punct de vedere
preventiv. Ea are un efect pervers - banalizarea represiunii
penale - deoarece acţionează ca un vaccin, ce creează
,,imunitate“ la ideea de pedeapsă.
În concluzie, atât inflaţia legislativă, cât şi escaladarea
pedepselor produc efecte perverse (contrare aşteptărilor), au
un caracter nociv. Aceste tendinţe trebuie estompate. Ar fi un
prim pas al justiţiei penale, spre regăsirea echilibrului pierdut.
L'ARRÊT DE LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME
DU 23 JANVIER 2001, RECTIFIÉ LE 11 MAI 2001, DANS L'AFFAIRE
BRUMĂRESCU C. ROUMANIE SUR LA SATISFACTION ÉQUITABLE

CORNELIU-LIVIU POPESCU*

1. Le contenu de l'Arręt BRUMĂRESCU c. ROUMANIE du 28


octobre 1999 (fond)

Dans l'Affaire Dan BRUMĂRESCU c. ROUMANIE, la Cour


européenne des Droits de l'Homme a statué sur le fond par son Arręt du 28
octobre 199933, prononcé par la Grande Chambre.
Dans cet arręt, la Cour a constaté l'existence de trois violations de la
Convention européenne des droits de l'homme, imputables ŕ l'État roumain.
Ainsi, la juridiction de Strasbourg a dit, ŕ l'unanimité, qu'il y a eu: violation de
l'article 6 para. 1 de la Convention, du fait de l'absence d'un procčs équitable;
violation de l'article 6 para. 1 de la Convention, du fait du refus du droit d'accčs
ŕ un tribunal; violation de l'article 1 du Protocole no 1 ŕ la Convention.
Quant ŕ l'application de l'article 41 de la Convention34, sur la satisfaction
équitable octroyée par la Cour en cas de violation des droits de la partie lésée,
la Cour a estimé que, dans les circonstances de la cause, cette question ne se
trouve pas en état. Par conséquent, sur la base de l'article 75 paras. 1 et 4 du
Rčglement de la Cour, elle l'a réservé, eu égard ŕ l'éventualité d'un accord entre
l'État condamné et la victime.

*
Chargé de cours docteur, Faculté de Droit de l'Université de Bucarest.
33
Au niveau interne, selon les dispositions de l'article 11 de l'Ordonnance du
Gouvernement no 94/1999 sur la participation de la Roumanie aux procédures devant la Cour
européenne des Droits de l'Homme et le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe et l'exercice
du droit de régression de l'État suite aux arręts et aux conventions de rčglement par voie amiable,
cet arręt de la Cour a été publié dans Monitorul Oficial al României, Ire Partie, no 414 du 31 aoűt
2000.
34
Selon l'article 41 de la Convention européenne des droits de l'homme, intitulé
"Satisfaction équitable", "Si la Cour déclare qu'il y a eu violation de la Convention ou de ses
Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d'effacer
qu'imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde ŕ la partie lésée, s'il y a
lieu, une satisfaction équitable.". Le contenu de cet article a constitué l'article 50 de la
Convention, dans sa version antérieure ŕ la révision opérée par le Protocole no 11.
Par ces motifs, la Cour, ŕ l'unanimité, a dit que la question de
l'application de l'article 41 de la Convention ne se trouve pas état et, en
conséquence: l'a réservé en entier; a invité le Gouvernement et le requérant ŕ lui
adresser par écrit, dans les trois mois, leurs observations sur cette question et
notamment ŕ lui donner connaissance de tout accord auquel ils pourraient
aboutir; a réservé la procédure ultérieure et a délégué au président de la Grande
Chambre le soin de la fixer au besoin.

2. La procédure ultérieure ŕ l'arręt sur le fond

Les parties ont présenté ŕ la Cour leurs observations sur la satisfaction


équitable. Le président de la Grande Chambre a prolongé le délai établit pour
présenter les observations et pour essayer de trouver un rčglement amiable ŕ la
question de la satisfaction équitable jusqu'au 15 avril 2000.
La victime a demandé la restitution en nature du bien immeuble
(construction et terrain) ou l'octroi d'un dédommagement pour le dommage
matériel, ŕ savoir une somme équivalant ŕ la valeur marchante du bien. De
męme, la victime a sollicité la réparation du dommage moral et le
remboursement des frais et dépens.
Les positions de la partie lésée et de l'État condamné sur la satisfaction
équitable étant divergentes, aucun accord amiable entre les deux parties n'a pas
pu ętre trouvé.

3. Le contenu de l'Arręt BRUMĂRESCU c. ROUMANIE du 23


janvier 2001 (satisfaction équitable)

Sur le problčme de la satisfaction équitable pour la victime, la Cour


statue par son Arręt du 23 janvier 2001, prononcé par la Grande Chambre. La
Cour se prononce sur le dommage matériel, sur le dommage moral, sur les frais
et dépens et sur les intéręts moratoires.
Sur le dommage matériel, la Cour rappelle qu'un arręt constatant une
violation entraîne pour l'État défendeur l'obligation juridique au regard de la
Convention de mettre un terme ŕ la violation et d'en effacer les conséquences de
maničre ŕ rétablir autant que faire se peut la situation antérieure ŕ celle-ci.
Les États contractants parties ŕ une affaire sont en principe libres de
choisir les moyens dont ils useront pour se conformer ŕ un arręt constatant une
violation. Ce pouvoir d'appréciation quant aux modalités d'exécution d'un arręt
traduit la liberté de choix dont est assortie l'obligation primordiale imposée par
la Convention, dans son article 1er, aux États contractants: assurer le respect des
droits et libertés garantis. Si la nature de la violation permet une restitutio in
integrum, il incombe ŕ l'État défendeur de la réaliser. Si, en revanche, le droit
national ne permet pas ou ne permet qu'imparfaitement d'effacer les
conséquences de la violation, l'article 41 de la Convention habilite la Cour ŕ
accorder, s'il y a lieu, ŕ la partie lésée la satisfaction qui lui semble appropriée.
Dans ce sens, la Cour renvoi ŕ sa jurisprudence35.
La Cour estime, dans les circonstances de l'espčce, que la restitution du
bien litigieux placerait le requérant, autant que possible, dans une situation
équivalant ŕ celle oů il se trouvait si les exigences de l'article 1 du Protocole n o
1 n'avaient pas été méconnues. Le requérant s'étant vu restituer l'appartement
qu'il occupe, l'État doit donc rétablir le droit de propriété du requérant sur le
reste de la maison.
Ŕ défaut pour l'État défendeur de procéder ŕ une pareille restitution dans
un délai de six mois ŕ compter du prononcé de l'arręt, la Cour décide qu'il devra
verser au requérant, pour dommage matériel, la valeur actuelle de la maison,
dont il faudra déduire la valeur du bien déjŕ restitué au requérant.
Pour le dommage moral, la Cour considčre que les événements en cause
ont entraîné des ingérences graves dans les droits du requérant au respect de son
bien, ŕ un tribunal et ŕ un procčs équitable, pour lesquelles elle alloue une
réparation équitable du préjudice moral subi.
Quant aux frais et dépens, la Cour estime que les frais et dépens
réclamés, pour lesquels des pičces justificatives ont été produites, ont été
réellement et nécessairement exposés et sont d'un montant raisonnable.
En conséquence, par le dispositif de son arręt, la Cour, ŕ l'unanimité:
– dit que l'État défendeur doit restituer au requérant, dans les six mois, la
maison litigieuse et le terrain sur lequel elle est sise, exception faite de
l'appartement et de la partie du terrain correspondante déjŕ restitués;
– dit qu'ŕ défaut d'une telle restitution, l'État défendeur doit verser au
requérant, dans les męmes six mois, 181.400 USD, pour dommage matériel, ŕ
convertir en lei roumains au taux applicable ŕ la date du rčglement;
– dit que l'État défendeur doit verser au requérant, dans un délai de trois
mois, les sommes suivantes, ŕ convertir en lei roumains au taux applicable ŕ la
date du rčglement: 15.000 USD, pour dommage moral; 2.450 USD, moins
3.900 FF perçus au titre d'assistance judiciaire, pour frais et dépens;
– dit que ces montants seront ŕ majorer d'un intéręt simple de 6% l'an ŕ
compter de l'expiration desdits délais et jusqu'au versement;
– rejet la demande de satisfaction équitable pour le surplus.
4. La rectification du 11 mai 2001 de l'Arrêt BRUMĂRESCU c.
ROUMANIE du 23 janvier 2001 (satisfaction équitable)

Le 22 février 2001, le Gouvernement roumain décide, en vertu des


articles 79 et 81 du Rčglement de la Cour européenne des Droits de l'Homme,

35
Cour européenne des Droits de l'Homme, Arręt du 31 octobre 1995, Affaire
PAPAMICHALOPOULOS et autres c. GRČCE (article 50).
de demander l'interprétation et la rectification d'erreurs dans l'Arręt du 23
janvier 2001.
Les observations du requérant sur ces demandes sont reçues par la Cour
le 10 avril 2001.
Par une lettre du 14 mai 2001, la Greffe de la Cour notifie le
Gouvernement roumain que la Grande Chambre a examiné, le 11 mai 2001, les
demandes de rectification et d'interprétation de son arręt.
Quant ŕ la demande de rectification d'erreurs, la Grande Chambre a
décidé, en vertu de l'article 81 du Rčglement de la Cour, de rectifier le
paragraphe 24 et le point 2 du dispositif de l'Arręt du 23 janvier 2001. Par
conséquent, la Cour dit qu'ŕ défaut de la restitution en nature du bien immeuble
en cause, l'État roumain doit verser au requérant, dans les 6 mois, 136.205
USD, pour dommage matériel, ŕ convertir en lei roumains au taux applicable ŕ
la date du rčglement.
Quant ŕ la demande en interprétation, la Grande Chambre a décidé, en
vertu de l'article 79 para. 3 du Rčglement de la Cour, que nulle raison ne la
justifie. La lettre de la Greffe explique que la solution envisagée dans la
demande en interprétation (ŕ savoir la possibilité de restituer en nature
seulement une partie du bien immobilier, et pour le reste de verser ŕ la partie
lésée, pour le dommage matériel, la somme correspondante) se dégage du
contenu męme de l'Arręt du 23 janvier 2001.

5. Brčves considérations théoriques sur l'arręt concernant la


satisfaction équitable

Longtemps, la Cour européenne des Droits de l'Homme – l'organe


judiciaire du Conseil de l'Europe en matičre des droits de l'homme – et le
Comité des Ministres – son organe exécutionnel – ont utilisé une interprétation
restrictive de l'ancien article 50 (l'actuel article 41) de la Convention, sur les
compétences de la Cour en cas d'une violation des droits reconnus par la
Convention.
Selon cette position traditionnelle, il n'existe que deux types de contentieux
devant la Cour et, corrélativement, celle-ci n'a que deux compétences:
– le contentieux en appréciation de validité, la Cour ayant le droit de
statuer s'il y a eu ou non une violation de la Convention;
– le contentieux de la pleine juridiction, sous la forme du contentieux en
indemnisation, la Cour ayant le droit d'octroyer ŕ la victime une indemnisation
de satisfaction équitable.
Dans cette perspective, l'arręt de la Cour n'a qu'une valeur déclaratoire,
sauf pour l'indemnisation de satisfaction équitable.
Plus récemment, les textes concernant les compétences de la Cour font,
progressivement, l'objet d'une interprétation extensive, plus large, attribuant ŕ la
juridiction européenne plus de pouvoirs. Cet élargissement progressif est le
résultat de l'action cumulée de quatre facteurs, ŕ savoir: la jurisprudence de la
Cour, la pratique exécutionnelle du Comité des Ministres, l'adoption d'actes
internes par les organes du Conseil de l'Europe36 et les actions des États
condamnés dans les procédures d'exécution.
Le résultat consiste dans la reconnaissance, męme encore imparfaite et
toujours évolutive, de nouvelles formes de contentieux européen et, par
conséquent, de nouveaux pouvoirs pour la Cour.
Premičrement, il s'agit d'un contentieux indirect en annulation, sous la
forme du droit indirect d'injonction générale, pour que l'État condamné modifie
sa législation (textes législatifs et réglementaires, voire constitutionnels)
inconventionnelle. La mise en conformité de la législation interne avec la
Convention empęche de nouvelles violations des droits de l'homme de męme
type. Ce n'est pas la Cour qui décide l'annulation des rčgles internes en conflit
avec la Convention, mais l'arręt de la Cour contient indirectement et
implicitement un ordre pour l'État condamné de réviser sa législation, l'exécution
de l'injonction générale étant surveillée par le Comité des Ministres. Par le biais
de ce pouvoir, la Cour européenne des Droits de l'Homme est quasiment placée
dans la situation d'une Cour constitutionnelle et d'un Conseil d'État.
Deuxičmement, il s'agit également d'un contentieux indirect en annulation,
sous la forme du droit indirect d'injonction pour la réouverture des procédures
internes. La Cour ne décide pas directement que le jugement interne définitif est
inconventionnel et que, par la suite, celui-ci doit ętre cassé, doit cesser ŕ produire
les effets de la chose jugée. Cependant, l'arręt de la Cour peut constituer, selon les
législations et les jurisprudences nationales, le fondement pour la réouverture des
procédures internes. De cette maničre, on assure la possibilité pour la victime de
faire cesser la situation qui constitue la violation de ses droits et d'obtenir la
réparation la plus adéquate. De cette façon, la Cour européenne des Droits de
l'Homme joue un certain rôle d'une Cour de Cassation.
Finalement, il s'agit d'un contentieux de la pleine juridiction, sous la
forme d'un droit direct d'injonction particuličre, pour que l'État condamné
prenne une mesure spécifique.
C'est ce pouvoir-lŕ que la Cour a utilisé dans son arręt sur l'application de
l'article 41 dans l'Affaire BRUMĂRESCU c. ROUMANIE. Ainsi, pour la
violation de l'article 1 du Protocole no 1, ŕ savoir la privation du droit de propriété
d'un bien, la Cour adresse ŕ l'État défendeur une injonction directe, en l'obligeant
ŕ restituer en nature le bien immeuble litigieux, pour assurer le respect du principe

36
Dans ce sens, il faut indiquer expressément: la Recommandation n o R (2000) 2 du
Comité des Ministres aux États membres sur le réexamen ou la réouverture de certaines
affaires au niveau interne suite ŕ des arręts de la Cour européenne des Droits de l'Homme,
adoptée le 19 janvier 2000, lors de la 694 e réunion des Délégués des Ministres; la
Recommandation 1477 (2000) de l'Assemblée parlementaire – Exécution des arręts de la Cour
européenne des Droits de l'Homme, adoptée le 28 septembre 2000, lors de la 30 e séance; la
Résolution 1226 (2000) de l'Assemblée parlementaire – Exécution des arręts de la Cour
européenne des Droits de l'Homme, adoptée le 28 septembre 2000, lors de la 30e séance.
restitutio in integrum. Toutefois, la restitution en nature du bien n'est qu'une
obligation alternative par rapport au payement de l'indemnisation de satisfaction
équitable. L'État dispose du choix entre l'exécution de l'obligation de restitution
en nature et le payement de l'indemnisation. La restitution en nature est la
premičre obligation contenue dans l'arręt de la Cour, mais celui-ci est
conventionnellement exécuté également dans le cas oů l'indemnisation de
satisfaction équitable serait payée ŕ la victime.
Une interprétation systématique de l'arręt mčne aussi ŕ la conclusion qu'il
est possible pour l'État condamné d'exécuter l'arręt de la Cour par une
restitution partielle en nature du bien immeuble et par le paiement d'une
indemnisation appropriée pour le reste.
Pour ce qui est du préjudice moral de la partie lésée pour les trois
violations de la Convention constatées par la Cour dans son arręt sur le fond, la
solution est celle classique, ŕ savoir la satisfaction équitable sous la forme d'une
indemnisation.
THE FREEDOM OF EXPRESSION THROUGH
PUBLIC RADIO AND TV SERVICES

ŞTEFAN DEACONU *

The appearance and the development of the means of


mass communication led to major changes in the civilization of
the 20th century. Due to their capacity of penetration and to
their impact on society, radio and TV services triggered a
revolution in communication, transformed the circulation of
information into an explosive phenomenon and started a new era
in the history of mankind.
Audio-visual services have been associated both with vital
functions (information, education, entertainment; especially in
what concerns information, audio-visual services cannot
efficiently be competed by any other means of mass
communication) and also with major disfunctions (the transitory
character of the message, the chronography, the excess of
telereception, the manipulation, etc.).
In analyzing the capacity of the audiovisual channel to
shape public opinion, one must take into account the nature of
the public, who will perceive the message according to its social
and cultural context and will select and use it according to its
needs. Although the audiovisual message is somewhat more
aggressive, one cannot speak of one-way communication. An
undeniable fact is constituted by the comprehensive control of
the mass media by the state within totalitarian political regimes
and also the special importance given to the control of radio and
TV stations by insurgents worldwide. Even within mature
democracies governments have tried, in a more subtle manner,
to preserve their right to supervise the audiovisual sphere.
*
Ştefan Deaconu is a parliamentary expert in the Senate of Romania
and member of the South Eastern European Center of Constitutional Law in
Athens.
Though the impact of the audiovisual channel cannot be
neglected, it should be taken into account the fact that it is not
the only means of influencing public opinion. Besides, the special
capacity of the media system to transmit and create cultural
values balances the capacity the same system has to influence
public opinion.
The key element that can counterbalance the negative
effect of the audiovisual channel is represented by pluralism.
Pluralism allows the expression of different trends of opinion,
their cohabitation and their open confrontation within the public
sphere – this leading to the representation of a society that is
diversified and in a continuos change. In Romania, the post
communist transition brought along a continuos consolidation of
the freedom of audiovisual communication and the media
system became increasingly emancipated from the state, both
also from economic, social and cultural concentrations. The
complete development of the freedom of communication cannot
be achieved under technical and financial constraints. The
audiovisual channel was and still is a very expensive media
channel due to the increasingly sophisticated technical devices
employed. An industrial sector specialized in producing
audiovisual equipment was created around this media channel.
However, the means of financing the audiovisual channel
remained limited, this placing it under the control or/and
influence of the state or of large financial groups. Thus, the very
freedom of expression and the pluralism have been questioned.
The audiovisual channel is the most popular means of
information and education. The radio and the TV represent the
core of many households, that is the reason for which the
audiovisual must function under efficient rules, adjusted to
cultural, social and economic realities, in order for the freedom of
communication, correct information and thus the education of the
public to be assured.

1. The principles of the audiovisual


A) The freedom of audiovisual communication

This public freedom has been established and confirmed


worldwide relatively late, if we take into account the fact that the
essential collective liberties emerged in their present form at the
end of the 19th century. The audiovisual channel appeared late
in the mass-media realm, but it underwent a fast development.
Even if in the beginning the State tried to keep its monopoly on
this means of communication, the latter achieved outstanding
technical standards which made impossible the full control on
the audiovisual Democratic societies acknowledged the need to
create a free framework for the development of the audiovisual,
a degree of state control being however, kept for the protection
of the public interest and of the rights and liberties of the
citizens.
In Romania, the poor technical standards and the long time-
span of the dictatorial political regime made possible the
development of the idea of audiovisual liberalism only after
1989.
The law of the audiovisual adopted in 1992 established in
its article 1 the freedom of audiovisual communication as it
follows: "the freedom of expression of ideas and opinions as well
as the freedom to broadcast information through radio and
television systems are guaranteed by the law, in the spirit of the
constitutional rights and liberties." In fact, the freedom of
audiovisual communication is but a manifestation of the broader
freedom of expression.37
The freedom of expression reaches its true dimension only
when it can be exercised through any means of public
communication of thoughts, opinions and religious beliefs, their
range becoming extremely wide, due to the conditions created
by the development of the mass media during the last decades.
The Constitution of Romania adopted on the 8th of
December 1991 establishes in article 30 the freedom of
expression of thoughts, opinions or beliefs and the freedom of
oral, written, visual, sonorous creations or of creations expressed
through any other means of public communication. According to
articles 11 and 20 from the Romanian Constitution, the freedom
of expression must be interpreted and applied in accordance
with The Universal Declaration of Human Rights38, with the
37
See for details I. MURARU – Protecţia constituţională a libertăţilor de
opinie (cap. IV – "Libertatea de exprimare", pp. 66–132), Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 2000.
38
It was adopted and proclaimed by the UN General Assembly trough
Resolution 217 (III) December 10, 1948; Article 19 specifies that "Any person
hast the right to freedom of opinion and expression, which implies the right
of not being persecuted for its own opinions and that of seeking, receiving
International Pact on Civil and Political Rights39 and with The
European Convention on Human Rights40, treaties Romania
ratified and committed to.
The freedom of audiovisual communication encompasses,
according to article 1 from the Law of the audiovisual, only the
expression through radio41 and TV channels. The essential
feature of the audiovisual is the possibility of its being directly
received by the public while broadcasting programs of interest
for a potentially large public.
The audiovisual communication means broadcasting
sounds and images to the public42 by radioelectric waves or by
cable, therefore lacking the features of private correspondence.
The international regulations on human rights specify that
exerting the freedom of expression implies special obligations
and responsibilities and allow the legal imposing of restrictions,
formal rules, conditions and sanctions. Therefore, as well as any
other freedom, the freedom of audiovisual communication is
subject to limitations that are necessary for the protection of the

and spreading, regardless of borders, informations and ideas, through any


means of expression".
39
Adopted on December 16, 1996 in NY, by the UN General Assembly,
ratified by Romania through Decree 212/ October 31, 1974 which came into
force on February 23, 1976; article 19 provides that "any person has freedom
of expression and this right includes the right to seek, receive or spread
information and ideas of any kind, regardless of borders, written or oral,
printed or artistic or through any other means chosen" (Of.B., no. 146/ Nov.
20, 1976)
40
Ratified by Romania trough the Law no.30/1994, Of. M no. 135/May
31, 1994 and the Protocol 11 ratified by the Law no.79/1995. Of. M. no.
147/July 13, 1995; art. 10: "any person has the right to freedom of
expression, this right includes freedom of opinion and freedom to receive or
communicate information or ideas without interference from public
authorities and regardless of borders".
41
Radio diffusion according to Romanian law is the form of
communication with a general destination that ensures sonorou broadcasts.
This sense is not consistent with the one expressed in the provisions of the
International Convention on Telecommunications from 1982 elaborated
under the aegis of the International Union of Telecommunications destined
to be received directly by the public, understanding by this the ensuring of
TV sonorous broadcasts or of other kind; radiodiffusion is differentiated as it
has particular or general destinations, the latter including radiophony and
TV.
42
It covers not only direct broadcasting to the public, but also
broadcasting to a public who pays a fee in order to obtain the right to a
decodification of the encrypted images.
general interest of a democratic society in order to prevent
abuse and infringement on rights and liberties:
a) the freedom of audiovisual speech cannot prejudice the
dignity, honor, private life of the person, nor the right of the
person to its own image;
b) the slandering of the country and of the nation, the
instigation to aggressive war, national, racial, class or religious
hatred, instigation to discrimination, territorial separatism or
public violence, as well as to obscene acts and manifestations
are forbidden by the law;
c) the interdiction to broadcast information that is secret or
that can prejudice national security43.
Moreover, according to article 49 of the Constitution,
restrictions to
the exercising of this freedom can be imposed by the law, in
accordance with
the situation imposing such measures, without infringing on the
existence of the right itself.
The existence of legal limits for the exercising of the freedom
of the audiovisual communication implies the responsibility 44 for
the breaking of these limits.
Here is a passage from the French constitutional
jurisprudence, perfectly matching our system: "the law maker
has the prerogative to reconcile, under the current technical
conditions, the exercise of freedom of communication with both
the inherent technical constraints of the means of audiovisual
communication and also with the constitutional purposes of
protecting the public order, respecting the freedom of the other
and preserving the pluralist nature of the trends of social and
cultural expression which these means of communication can
infringe on, by their considerable influence."45

43
See articles 30 and 31 of the Constitution and article 2 of the Law of
the audiovisual.
44
The legal penal responsibility according to article 39 of the Law of
the audiovisual and to some provisions of the Penal Code; civil responsibility
in cascade – art. 30, paragraph 8 of the Constitution and art. 2 (5) of the Law
of the audiovisual.
45
Decision no. 86–217 DC Sept.18, 1986 cited in M. FROMONT, La
gestion et le contrôle publics de la radio et de la télévision en France
(delivered at the international meeting – Lausanne, May 4, 1988);
Publication de l'Institut suisse de droit comparé – no. 10/1988, Schulthess
Polygraphischer Verlag, Zürich, p. 51.
B) The correct informing

Article 31 of the Constitution refers to the right to be


informed as: "the right of the individual to have access to any
information of public interest". This right can not be hindered
and it is also included in the international regulations on human
rights. An essential requirement of information is correctness
and objectivity, both of these features being a general obligation
of all the means of mass communication.46
These two principles are the pillars of modern mass media.
In order to insure their presence in the Romanian mass media,
the law instituted some guarantees. The main guarantees
included in the law of audiovisual are listed below:
a) the freedom to receive programs is not specifically
provided but is derived from the aggregate regulations of the law
of the audiovisual. It is part of the freedom of expression
provided in the European Convention on Human Rights. Its
specific confirmation is achieved through The Decision of The
National Council of The Audiovisual (DCNA) no. 31/ 1998 on the
ensuring of free reception and retransmission of the audiovisual
programs (Official Monitor 169/ April 29, 1998 ) which complies
with the European Legislation47. Another guarantee in this sense
is DCNA no.23/ 1999, on the translation into Romanian
of some TV programs broadcasted in foreign languages (Official
Monitor
118/ March 23, 1999).
b) transparency is the obligation of the juridical persons
authorized to function within the audiovisual sphere – to inform
the public on certain data;48
46
Art. 31, paragraph 4 of the Constitution.
47
The European Convention on Transfrontier Television, signed on the
5th of May 1989, open for signing to the member states of the Council of
Europe and to the signatories of the European Cultural Convention (art.4) and
the Direction of the European Council, Oct 3, 1989 on the coordination of
certain legislative, managing and regulating settlements referring to the
surveillance of the broadcasting activity of the TV stations (89/552/E.E.C.
amended in 1997) (art.2).
48
According to art. 10: the name, the headquarters, the name of the
legal representative and of the three main associates or members of the
Administrative Board; the services they provide; the name of the creator of
programs or broadcasts. Aspects of transparency: the contests for the
broadcasting licenses in the form of public debates, the publishing of the list
of candidates and allowing opposition , further regulations about the
c) the right of the individual to demand rectification and the
right to reply;49
d) juridical liability instituted in case of breech of the two
principles;
e) pluralism is at the same time a guarantee of the freedom
of expression and of correct information but, even more than
that, an essential value of the democratic society. Freedom to
communicate thoughts and opinions would not be effective if the
public addressed by the means of audiovisual communication
did not have a choice of programs which guarantee the
expression of different tendencies in the spirit of the imperative
respect of the correctness of information. Pluralism is the basis
of independence and impartiality and it ensures the opportunity
for the citizens to form their own image by access to any means
of communication without the intervention of any external factor
(political, financial, cultural).
f) the setting up of the CNA as a "public autonomous
authority" which defends the public interest in the audiovisual
field, field in which it has the right to issue mandatory norms, to
control the functioning of the means of audiovisual
communication, also playing an essential role in their being set
up.

C) The duality of the audiovisual


The transformation that took place in Romania in the last
years opened the way for free initiative. Gradually, the free
initiative manifested itself in the audiovisual field as well, first in
the radio broadcasting and then in the television (out of technical
and financial reasons).The Constitution adopted in 1991
acknowledges the existence of public or public means of public
communication.

displaying of the sign or of other graphical information in the proadcasts of


the TV stations (DCNA no.41/April 24 1997).
49
On the basis of art. 32 of the law of the audiovisual it was
elaborated the Decision about the approval of the mandatory norms for the
granting and programming of the right to reply within audiovisual programs
(DCNA no. 175/1993, Of. M 303/1993 completed by DCNA no.42/1997, Of. M.
96 bis/1997).
The Law no.48/ 199250 which sets the bases of a new
audiovisual system specifies that the freedom of communication
is achieved through public or private means, both of them having
the obligation of correct informing the public. The juridical
persons from the audiovisual field are the ones that conceive,
produce and broadcast programs and they may be:
– public persons: state institutions, autonomous state
companies or Romanian commercial companies fully owned by
the state;
– private juridical persons: Romanian commercial
companies fully or partially owned by Romanian or foreign
private agents;
Therefore, any body from the audiovisual field must take
one of the above mentioned forms. The current Romanian
legislation does not allow the existence of a third sector of the
audiovisual – the free radio stations51 also named communitarian
or associative, which do not have commercial purposes and are
considered "the ideal means to manifest freedom of expression,
freedom to form and confront opinions, active participation to
the life of the local communities". Their existence is demanded
by the Council of Europe.
The private sector of the audiovisual functions according to
commercial principles. It is completely financed from the selling
of broadcasting time occupied by advertisements. The reason of
being of any private station to create its own audience, as large
as possible. Allowing the private sector to act exclusively
according to market rules would mean turning communication
into a jungle. Therefore, in order to ensure freedom of
communication and correct informing of the public, the state
instituted a system of licensing the juridical persons in the
audiovisual field and one of permanent control, imposing specific

50
Modified by the Law no.145/2000 (Of. M. 354/July 28, 2000) which
ratifies the OUG no.48/1999 which modified the Law of the audiovisual no.
48/1992.
51
In France they are financed through taxation of the revenues from
publicity obtained by the other radio stations. In 1986 the "European
Federation of Free Radios" was created, meant to impose this concept which
ensures the mediatization of the citizen interests and the participation of the
population to the achieving of local programs, in the absence of any political
or economic influences (see RADU COŞARCĂ – "A treia opţiune – Radiourile
libere", CNA Buletin
no. 2/1992, pp. 34–35.
obligations, essential for the achievement of the public interest of
a democratic society.

D) The legal provisions regarding the licensing of


juridical persons in the audiovisual field

According to the law of the audiovisual, classical


audiovisual communication through Hertzian waves,52 the
receiving of audiovisual programs through satellite and
audiovisual communication distributed by cable are subject to
licensing.
Audiovisual communication is done on the basis of
broadcast limit and of the license issued by the CNA after the
obtaining of a broadcasting license and of a technical license.
The broadcasting license53 includes all the categories of
information that could make, according to their nature, the
object of public broadcasting. As a facility, the broadcasting
licenses for juridical persons that provide autonomous public
services are issued freely and without a contest.54
All the documents necessary for the license and its issuing,
as well as any other documents concerning the further activity of
the license holder are kept in special conditions and access to
them is limited, therefore they are not public.55
Features of the license:
a) the broadcasting license is issued for a limited time-
span56 which is equal to the time-span of the technical license;

52
Art. 12–15 of the law of the audiovisual and DCNA no. 9/1992 about
the adoption of "Norms concerning the procedures of issuing broadcasting
licenses by the CNA".
53
The content of the file and of the request of the candidates specified
by DCNA no.9/1992 completed by DCNA no. 150/1998, for the model of the
programe structure and the obligation to up-date it, see DCNA no. 114/1998;
158/1995; 160/1995 and 36/1997.
54
Another solution would have been absurd because the existence of
the public radio and TV services is recognized by the Constitution and the
contest would cause incertainty incompatible with the mandatory presence
of these public services.
55
DCNA 60/1997 – about the keeping and the access to the
documentation filed at the CNA for the obtaining of the licenses and of the
documents referring to the further activity of the license holders.
56
7 years in the radio field and 9 years in television. After this period,
a new contest
is organized. In France, the law from 1 February 1994 settled the
b) the license is not transmissible57 and can be modified
only by the CNA;
c) the possibility of revoking the license as an
administrative sanction applied by the CNA. In case of ceasing
the activity of broadcasting, the termination of the license is
mandatory.
Presently, the mass media is developing at a previously
unsuspected rate. As a result, the expression of opinions, their
communication, the active or passive involvement in social
events has become much easier and the audiovisual remains the
channel of mass communication which transmits the message
within the shortest time and with the greatest public impact.
Within the framework created by increased life expectancy,
increased time spending for the receiving of the message due to
the existence of multiple sources and individuation of
contemporary society, there is an attempt to diminish the
disfunctions and to positively use the quality of the messages.
That is because no contemporary state can allow the
broadcasting frequencies (an important resource) to be used in a
manner chaotic or damaging for the society on the whole. The
general purpose is that the expression of opinions and the
providing of information be performed in the spirit of tolerance,
acknowledgment of the others, pluralism, promotion of
competence and professionalism, true values of mankind. These
are the reasons for which legal procedures of authorization and
control of the audiovisual have been established. The features of
this field depend not only on the legal framework, but also on
cultural, geographical, historical and sociological traits of each

presumption of recondiction
of the current authorizations for a maximum of two periods of 5 years each
with some limits (see J. ROGER, "Commentaire de la loi no. 94–88 du i-er
fevrier 1994 modifiant la loi du 30 sept. 1986 relative a la liberte de
communication", L'actualité juridique – Droit administratif
no. 4/1994, pp. 308–309; S. REGOURD, "Le statut des televisions privees en
France et en Grande Bretagne: sur 2 conceptions opposees du liberalisme
audiovisuel", Revue de droit public et de la science politique en France et a
l'etranger, no. 6/1997, p. 1624.
57
For an understanding of the notion of non-transmissible license, CNA
elaborated DCNA 3/1998 – Of. M. 116/1998, tightly connected to that is the
obligation to up-date the data
in the license file. Similar provisions can be encountered in France and USA
(see
TH. KRATTENMAKER, op.cit. pp. 35–36; 57–58).
country – these being the determinants of the pluralism and
quality of the audiovisual message.

2. The need of public service in the audiovisual field


– a guarantee of freedom of expression.

The question that may arise as a result of the above-


mentioned is: Why within a sphere of "audiovisual liberalism",
regulated by an established legal framework, by institutional
control and by self-control in accordance with the rules of the
market, all the states maintain a public sector? Liberalism faces
some risks; the private sector functioning according to
commercial principles (selling broadcasting time for advertising
and teleshopping) cannot completely guarantee the existence of
pluralism, due to the influences of economic or political forces.
The main risks are represented by: the phenomenon of mass-
media concentration and that of "media culture"58 associated
with the leveling of aesthetic preferences and with the
standardization aiming at creating higher audience. The
omnipotence of the media, its capacity to distort and shape
public opinion must not be exaggerated, because the public is
not a passive receiver caught in a one way communication
process. The public perceives the message more or less
deliberately within a specific social and cultural framework,
crating a particular interpretation and use, even within limited
pluralism.
In order to prevent the negative effects that can result from
an excessive use of the freedom of expression, the CNA must
play an important role in the building of a general policy in what
concerns the Romanian audiovisual sphere so that real pluralism,
the manifestation of all majoritarian or minoritarian opinions,

58
It has as effect" the creation and the satisfying of a false spiritual
need, the personality, the opinions, the artistic tastes are rendered dull"; an
intellectual laziness is formed, the study necessary to the enjoying of real art
is replaced with cheap entertainment in which cultural forms are reduced,
condensed, compressed, retold, resignified; the audiovisual has the power to
make a show out of any information, which can have a negative effects such
as manipulation or the creation of false stars and events" (Herbert Marcuse
cited by ION BRUGHERU, Fenomenul televiziune, Ed. Fundaţiei "România de
mâine", Bucureşti, 1997, p. 93).
social, cultural, religious, artistic and scientific tendencies be
achieved.
Within this framework, the public sector has the difficult
task (which is in fact its very reason of being) to ensure
audiovisual services of maximal independence, impartiality and
diversity, of high cultural and educational degree. Lacking
commercial reasons of functioning, the public radio and
television must maximize their function – that is to represent an
open space for debate, diversity and pluralism in view of
promoting the universal values of mankind, the symbols of
national identity and the achieving of national consensus.

A. Defining public radio and TV service

The public service is defined as an activity taken up by a


public collectivity in view of achieving a general purpose. 59
Starting from the definition given by Professor Paul Negulescu,60
the public service ensures the regular and continuous satisfying
of a general need while private initiative could only provide
"incomplete and intermittent satisfaction". The constitution of
public services is part of the state of responsibility to ensure the
achieving of public interests and the increasing of the quality of
life. According to the German school, the government is
responsible for the carrying out of all the necessary activities
aiming at the development of the physical, intellectual and moral
culture of the individuals and at the material well-being of the
whole nation.
As noted, in the interwar period, the development of the
civilization was accompanied by the increase of the number of
public services. Besides the essential and traditional services
provided by the state (justice, public order, national defense),
other services developed: public transportation, social
assistance, public education, public health services, even
industrial or commercial activities of high public interest or
destined to produce maximal profit to be used for public benefit.

59
GEORGES VEDEL, PIERRE DEVOLVE, Droit administratif, Tome II,
Presses Universitaires de France, 1992, p. 724 and GUSTAVE PUSER, Droit
administratif, VI-čme ed., Dalloz, 1993, p. 134.
60
PAUL NEGULESCU, Tratat de drept administrativ, vol. I, IV-th ed., Ed.
Marvan, 1934, p. 126.
They were initially sought as optional, but grew to become
inherent to a "democratic and social state of law".
For a long time, the audiovisual was thought to be a public
service under the monopoly of the state. Audiovisual liberalism
allowed this activity to be taken up by private commercial
companies, too, while the state maintained its obligation to
ensure public radio and TV services, guaranteeing their
autonomy and editorial independence. The public interest that is
pursued by means of these public services is the guaranteeing of
correct information, free access to information, expression of all
opinions, ideas and thoughts, the ensuring of an educational and
culture role. Public interest does not oppose private interest, but
represents a collection of convergent private interests
acknowledged by the law.
Public radio and TV services are established and confirmed
by the Constitution in article 31 (5), "their organizing and control
by the Parliament" being the object of organic law. These
provisions are also mentioned by article 41 of the Law of the
audiovisual. On the grounds of the provisions of the Law
no.41/199161, "The Romanian Radio Company" (SRR) and "The
Romanian Television Company" (SRT) were founded as "public
services of national interest". Their creation was realized by
reorganizing the former Romanian Radio-Television. The
patrimony of these companies was legally taken over from the
former Romanian Radio-Television.

B. The object of activity62

According to their specific profile, SRR and SRT have as


main object of activity the production of information, cultural,
educational and entertainment programs and their broadcasting
through various networks of communication. Besides, these
companies take up related activities such as:
• managing their own artistic groups, producing shows and
festivals;

61
The law on the organizing and functioning of the SRT – Of. M. no.
153/1994, modified and completed by the Law no. 124/1998, Of. M.
227/1998.
62
According art. 15 of the Law 41/1994 as it was modified by the Law
124/1998.
• editing and distributing radio and TV guides,
advertisement materials and other materials related to radio and
TV activity;
• research and design in concerning specific audio and
video techniques, the promotion of technical and scientific
progress;
• representation in relation with international organizations
in the field and construction of cooperation relations with foreign
radio and TV companies;
• the safe preservation of audiovisual recordings and
documents that are significant for the national cultural
patrimony;
• producing, advertising activities by means of own programs
and publications.
The carrying out of any related activity, its development or
restriction, is determined by the decision of the administrative
board, by taking into account the necessity for material and
financial means needed for the production and the broadcasting
of the programs.

C. The functions of the radio and television public


services

SRR and SRT have three main functions: information,


education, entertainment.
a) The information function of an audiovisual channel is
stronger than in the case of other communication means.
According to the law, the two companies must present in an
impartial manner the realities of the social, cultural, internal and
external economic life. They also must ensure the correct
informing of the readers in what concerns matters of public
affairs.
The information must be accurately transmitted and the
comments must be unbiased, ensuring equilibrium and
moderation. The news and all the data must be verified before
broadcasting and their meaning cannot be distorted or made up
by the way in which they are presented, by titles or comments.
In order to ensure these functions, the law includes some
specific provisions:
• the right of the companies to broadcast or record, free of
charge, the public debates of public authorities63, rallies,
demonstrations, meetings and of any other actions with free
public access;
• broadcasting and recording, free of charge, of works of art
of any kind, performed, realized or displayed in theaters or in
public places, as well as of cultural, artistic or sport events under
the following three conditions: information purposes, maximum
time-span of three minutes and compliance to the legislation
concerning copyright and related rights;
• the confidential character of the sources of the staff in the
field is guaranteed by the law. The disclosure of these sources
can be made only on the grounds of decisions of the Court if the
breach of the public interest has been proven;64
• the information cannot be obtained but by legal and
moral means and they cannot be subject of personal use;
• ensuring broadcasting time for the parliamentary political
parties under the conditions of the law;
• the obligation to broadcast with priority and free of
charge the messages of public interest received from the
Parliament, Presidency or Executive;
• the access of the candidates to public radio and TV
services is guaranteed all throughout the period of the electoral
campaign for general elections; as well, the electoral campaign

63
In what concerns the presenting of the parliamentary activity in the
world, several solutions were chosen:
• the access of private TV and radio stations to parliamentary procedures
or the recording of the meetings by an audiovisual internal service which
provides afterwards the necessary materials to the radio and TV stations
(Australia, Brazilia, Grecia, Italia, Irlanda, Spania, Marea Britanie).
• the recording and the producing of programs destined to
parliamentary activity (India, Indonezia, Austria, Danemarca, Israel, etc.).
• Parliamentary channels (USA – C – SPAN I and C – SPAN II financed
by the industry of cable TV, Coreea, Danemarca, India, Marea Britanie).
In France the Law of the 1st of February 1994 set the basis of a
"Parliamentary CNA" belonging to the public sector.
In all the situations, only the plenary sessions or the commission
debates are recorded.
64
The European Court for Human Rights considers that the protection
of the sources is "one of the essential conditions of the freedom of the
press", " the lack of such protection would stop the sources from supporting
the press, that is the activity of informing the public on matters of public
interest, thus affecting the possibility of the press to offer correct and
reliable information" – Case no.16/1994, Goodwin vs.UK (MONICA MACOVEI,
Libertatea de exprimare – decizii ale CEDO, APADOR-CH,1996 ).
for local elections is free of charge at public radio and TV
stations.65
The informing must respect the limits provided by the
Constitution and by the law of the audiovisual.
b) The educational function
In this respect, public radio and TV services interfere with
the actions of all the social institutions functioning in the sphere
of culture, instruction, education and spiritual life on the whole.
By means of specific instruments, public services offer programs
that comply with the requirements of mass-media education.
The content of the programs must comply with specific
professional standards, therefore SRR and SRT must
"competently and intelligently promote the values of Romanian
language, of authentic cultural, scientific, national and universal
creation, of national minorities as well as democratic, civic,
moral and sportive values and militate for national unity and
sovereignty, human dignity, truth and justice".
There are specific provisions aimed at performing the
educational and cultural function, such as:
• measures of protection of the youths, the programs
threatening the psychic, moral, physical development of young
people and children being allowed only between 0:00–5:00 A.M.;
• production of programs supporting the formation process
of the youth from instructive, educational, moral, religious and
patriotic point of view;
• SRR and SRT produce and broadcast programs in
Romanian and in other foreign languages, addressing audience
worldwide for the promotion of the image of Romania and of its
domestic and foreign politics;
This "cultural mission aims at maintaining social cohesion
as well as at facilitating the integration of different segments of
the society".66
c) The entertainment function:
The CNA offers various entertainment options, being able to
ensure, within professional standards, a permanent show. But, in
the case of public CNA, entertainment must be associated with
65
On the grounds of art.32 (2) from the law of the audiovisual, the
CNA establishes the duration and the conditions for broadcasting the
programmes during electoral campaigns.
66
See: SERGE ROBILLARD and EMANUEL MACHET, Televiziune şi
cultură: o abordare legală, translated by L. Frunzete, Buletin CAN, no. 13–
14/ 1998, pp. 6–8.
artistic, sportive or cultural values, quality and professionalism
being required in this field, too. Entertainment is ensured most
often by the broadcasting of movies, contests, shows, produced
by the companies themselves or not.
All these functions must be simultaneously performed and
must keep a solid balance between spreading correct
information and true cultural values, on one hand, and keeping
and educating the public on the other hand. An efficient method
would be a program policy that would impose quality of all the
programs in a gradual manner, from programs for children to
programs of high scientific character, from ample programs to
the short commercial breaks. This is the only way that can
ensure "the education of the audience", the improvement of its
cultural universe and its being maintained at high standards.

D) The principles of the public radio and TV services

In what concerns public radio and TV services, the following


principles can be extracted from the current legislation: objectivity,
equality, adjustment, continuity.
a) The principle of objectivity or neutrality:
SRR and SRT are obliged to present in an objective and
impartial manner the realities of domestic and international
social, political and economic life. Only this way pluralism and
correct information that are the reason of being of a public
audiovisual service can be achieved.
In order to ensure objectivity, the broadcasted news that
prove to be inaccurate must be rectified in conditions similar to
the broadcasting. The staff is obliged to keep their political
impartiality in the professional activity, thus ensuring the respect
for the diversity of opinions.
b) The principle of equality
The principle of equality is tightly connected with the
principle of objectivity and only together do they ensure pluralism.
Equality implies several aspects:
1) Equal access to the public stations, without
discrimination, of all cultural, social, political, artistic, religious
tendencies and opinions. The Constitution itself specifies that
public TV and radio stations "must grant to significant social and
political groups the exercising of the right to broadcasting time".
(article 31, paragraph 5).
In this respect, in regulations, but especially in practice, it is
difficult to establish a balance between proportionality and
pluralism.
Equality can not be regarded as absolute, it regards only
similar situations; for distinct situations, distinct rules can be
established, but proportionality must be respected. However,
proportionality is a subjective assessment related to a certain
moment and to a certain stage in the evolution of social, cultural,
political, artistic or religious tendencies.
Pluralism does not presuppose that all tendencies must be
given the chance to equally manifest but to be expressed
proportionally to their importance at a certain point, aspect
connected to the professionalism of the specialized staff. The
informing about all the tendencies and opinions that exist in a
society at a certain point is important. The public achieves in its
turn, a processing of the data, and, if it considers it as necessary,
an insight of the issue by demanding new pieces of information.
2) The equality of the users of public service. The second
aspect of equality is connected to the public in general. The
public must benefit from the services provided by SRR AND SRT
under similar conditions. In the presence of necessary technical
means and consequently to the paying of a fee established by a
decision of the executive for all the categories of payers in
conditions of equality and non- discrimination, each person may
receive the public program.
c) The principle of adjustment
The radio and TV public services must not oppose progress.
They must accept any changes imposed by public interest
requirements and to embrace imposed technical innovation that
allow an improvement of the activity. CNA will take measures for
the adjustment of the audiovisual services to the new technical,
cultural and social conditions.
Every year, SRR and SRT present to the Parliament reports
on their activity. The Parliamentary commissions have the right to
demand other reports on specific issues, so that they are sure that
the radio and TV public services fulfill the general objectives of
their activity and that they function according to the current legal
provisions. The conditions of functioning of the SRR and SRT may
be modified by the law maker, obligations may be imposed by the
CNA, all these having as purpose the adjustment of the companies
to the newly emerged conditions. Also, they have as object of
activity the promotion of the scientific and technical progress
through the elaboration of works of research and design, specific
to the audio and video techniques, for their own use or for other
beneficiaries.
d) The principle of continuity
The principle of continuity presupposes that public services
function in a regular manner ensuring the achieving, at the
highest level, of the public interest and the access of the users.
The actual program depends, however, on the features of the
public service, and it can be interrupted only in limited cases.
The law of organizing and functioning of SRR and SRT does
not contain specific provisions about the length and the structure
of the program. The Administrative Board of each company
establishes the strategy and structure of the programs and the
concrete conditions of functioning of the public service. It also
supervises the way the obligations in this respect are complied
with.
An important aspect of the continuity of the public service
imposed by the doctrine and legislation is the special status
regarding the exercising of the right to go on strike.
In the case of Romania, the article 40 ( 2) of the
Constitution specifies that "the law establishes the conditions
and the limitations of the exercising of the right to go on strike,
as well as the guarantees necessary to ensure essential services
for the society".
Applying this constitutional provision, the law on collective
work conflicts67 forbids the exercising of the right to go on strike
for certain categories of employees while for other categories it
establishes the condition to ensure essential services. Thus,
article 45 (4) specifically refers to the radio and TV services
mentioning that in the radio and TV units "the strike is allowed
with the condition that the organizers ensure essential services
but no less than one third out of the normal activity".
In the law on the organizing of the public radio and TV
services, there is no specific provision about the strike or about
the service that must necessarily be ensured under any
circumstances. It is not established what "essential service"
means and the general provision of "one third of the normal
activity" is hard to establish because, not only the length of the
program must taken into account, but also its content. Only the
combination of these two specific provisions can lead to the
fulfillment of the mission of public service. Under these
67
The Law no. 15/1991 on the solving of collective work conflicts (Of.
M. 33/1991); breeching this disposition is an infraction.
circumstances and taking into account its obligation to serve
public interest in the audiovisual field, the CNA could make a
decision.

3. Final considerations

The issue treated by this article is extremely broad and has a


wide range of implications, in more juridical areas, but also in
sociology, communication sciences and other humanities. Also, the
audiovisual must be approached both at national and at
international level; cross-border television is a reality of the
contemporary world that cannot be stopped but only regulated in
an uniform manner.
The audiovisual developed in Romania after 1989 but the
juridical doctrine did not give it much consideration, although it
is the field where the most important human rights are debated
and which ensures the most efficient informing of the citizens.
Moreover, "today and in the future the information will definitely
prevail, even if throughout history repressive force and money
were dominating factors"68.
The functions of the audiovisual channel can only be
achieved within a good legal framework which ensures pluralism,
independence, objectivity, professionalism. The Romanian law-
maker set the basis of a functional audiovisual system consistent
with European realities. The dual nature of the system ensures
the fulfillment of its social and cultural functions and completes
internal and external pluralism.
However, we consider that there are many aspects that
require the intervention of the law-maker. We will mention only
some of them:
a) given the fact that the law of the public radio and TV
services and the law of the audiovisual cover only general
aspects, detailed regulations on commercial agents in the
audiovisual sphere are needed.
b) special norms designed to ensure free competition in the
audiovisual field as well as in the mass-media sphere on the
whole are needed in order to avoid the creation of multimedia

68
A.TOFFLER, Powershift. Puterea în mişcare, Bucureşti, Editura Antet,
1995.
conglomerates that would cast a shadow of doubt on pluralism
and on the political and economic independence of the field;
c) there is a need to clearly establish the powers of the CNA
to control, establish norms and sanctions in relation with the
public radio and TV services, taking into account the functioning
principles of these services and the existence of Parliamentary
control;
d) the procedures of forming the executive bodies of the
SRR and SRT must be revisited in order to ensure their real
independence in relation to the significant political forces in the
country;
e) concrete norms need to be established on the
deontology of the programs so that the general quality of the
audiovisual services and the level of exigence in the public sector
can be ensured (true "codes" of professionalism);
f) the restrictive regulation of commercial programs
(advertising and teleshopping) within the public sector is
required while ensuring the conditions that will favor the
sponsoring of this sector and the creation of a general framework
of incentives for the sponsors of commercial, cultural,
educational, civil, humanitarian and scientific activities;
g) also needed is the establishment of qualitative norms in
what concerns the programs of private radio stations (similar to
the quotas for Romanian, cultural or independent productions
existent and mandatory for television and public radio);
h) the control of the financial resources of the juridical
agents in the audiovisual field is needed;
i) also needed is the specific regulation of the procedure of
establishing and collecting the subscription fee for radio and TV
so that fiscal evasion in the field be prevented;
j) the issuing of a law of the press that should include press
delicts according to article 30, paragraph 8 of the Constitution is
necessary;
l) also needed is the creation of norms regarding works in
the field of cinematography (ranking in accordance with their
quality, degree of violence, etc.; the minimal time-span between
presentation of movies in theaters until their broadcasting on
television; the encouraging and promotion of Romanian film
creation, etc.)
GENERALITĂŢI PRIVIND FUNCŢIA PUBLICĂ EUROPEANĂ
ŞI FUNCŢIONARUL PUBLIC EUROPEAN

VERGINIA VEDINAŞ

I. Fundamentarea noţiunilor

În cadrul organismelor Comunităţii Europene, îşi


desfăşoară activitatea agenţi supuşi unor norme speciale, de
natură statutară.69
Înaintea Tratatului de fuziune, personalul instituţiilor
Comunitare a fost supus, pe de o parte, unor protocoale cu
privire la privilegiile şi imunităţile care li se aplicau, pe de altă
parte, unui regim mai întâi convenţional, apoi statutar, propriu
fiecărei Comunităţi.
Faptul că cele trei Comunităţi nu au fost instituite în
acelaşi timp70 a determinat astfel, într-o primă fază, o
juxtapunere a trei corpuri de agenţi supuşi unor regimuri
diferite .71
69
Statutul actual al funcţionarilor publici europeni a înlocuit statutul
funcţionarilor şi regimul aplicabil altor agenţi ai Comunităţii Economice
Europene şi ai Comunităţii Economice ai a energiei atomice, edictat de
Consiliu în baza articolelor 212 C.E.E. şi 186 C.E.E.A. (J.O.C.E. din 14.6.1962),
care conţinea prevederi derogatorii faţă de Statutul personalului C.E.C.A. din
28.01.1956.
70
ION P. FILIPESCU, AUGUSTIN FUEREA – Drept instituţional comunitar
european, Ediţia a III-a, Editura Actami, Bucureşti 1997, p. 158.
71
Astfel, C.E.C.A. a cunoscut, până la data de 1 iulie 1956 când a fost
adoptat un statut al funcţionarilor publici din cadrul acestui organism, o
perioadă în care funcţionarii erau recrutaţi pe bază de contract de drept
public. Acelaşi sistem a fost folosit şi de C.E.E. şi EURATOM în perioada
prestatutară (1958–1962). Diferenţa de regim dintre funcţionarii celor trei
Comunităţi viza, în esenţă, următoarele aspecte: ierarhia diferită a gradelor;
nivelul de ansamblul al remuneraţiilor, care era mai mic cu 3%; regimul
pensiilor, care era mai puţin liberal. .Fuziunea Comunităţilor avea să
antreneze unificarea, în egală măsură, a statutului ca şi a regimului de
privilegii şi imunităţi.
Prin articolul 24 din Tratatul de fuziune din 8 aprilie 1965
a fost impusă “stabilirea unui regulament al personalului unic şi
comun tuturor instituţiilor comunitare...”. 72
Această unificare s-a realizat prin Regulamentul C.E.E.,
C.E.C.A., C.E.E.A, nr. 259 / 68 din 29 februarie 1968, publicat în
J.O.C.E. nr. L 56 din 4.03.1968, modificat de mai multe ori.73
Acest regulament supus mai multor modificări, împreună
cu alte texte, este reunit într-un document intern al
Comunităţilor intitulat “STATUT”,74 care are ca subtitlu
“Regulamente şi reglementări aplicabile funcţionarilor şi altor
agenţi ai Comunităţilor Europene”.75
Intervenţia unei reglementări cu valoare de statut nu a
rămas fără consecinţe în ceea ce priveşte regimul funcţiei
publice europene. Ea a avut ca efect faptul că “a plasat funcţia
publică comunitară în categoria funcţiilor publice aşa-zis
închise”.76
Acest sistem “este asemănător funcţiei publice franceze
sau germane în care veritabilii funcţionari sunt titulari ai
posturilor lor şi au vocaţie la carieră”.77
Fiecare din organismele comunitare are o politică proprie
de personal, grefată însă pe un statut comun tuturor
funcţionarilor publici europeni.
Cel mai numeros efectiv îl are Comisia Europeană, care în
anul 1993 era structurată în 23 de direcţii.78
72
JEAN BOULOUIS – Droit institutionnel de l‘Union Européene, 6-é
édition, Montchrestien, 1997, p. 191.
73
Este vorba de un număr de 74 de modificări care au fost operate,
prin regulamente, între anii 1969 şi 1996.
74
Acest Statut este format din patru părţi: – o primă parte este
consacrată Statutului funcţionarilor comunitari şi are un număr de
unsprezece anexe; – o a doua parte este consacrată regimului aplicabil altor
categorii de agenţi europeni; – a treia parte cuprinde alte reglementări
aplicabile funcţionarilor şi agenţilor Comunităţilor Europene; o ultimă parte
care cuprinde reglementări luate de comun acord de instituţiile
Comunităţilor Europene şi aplicabile funcţionarilor şi altor agenţi comunitari.
75
Există, în afara acestui statut unic, şi unele reglementări speciale,
care privesc funcţionarii din compartimentele ştiinţifice şi tehnice.
76
JEAN BOULOUIS – Droit institutionnel de l‘Union Européene, 6-é édition,
Montchrestien, 1997, p. 191
77
GUY ISAAC – Droit communautaire general, 5 e ed. Armand Colin ,
1997, p. 92.
78
Datele sunt extrase din JEAN-LUC BODIQUEL, ”La fonction publique
européenne” articol apărut în Revue Internationale des Sciences
Administratives, volume 61, Numero 3, septembre 1995, pp. 501– 522. În
Fiecare din instituţiile comunitare dispune de propriul său
personal.79
De la înfiinţare şi până în prezent, efectivele de agenţi au
fost în continuă creştere, înregistrându-se procente
considerabile80.
Funcţia publică comunitară reuneşte “mai multe mii de
funcţionari şi agenţi (peste 26.000) în serviciul instituţiilor
comunitare şi al diferitelor organisme care se înscriu în
structura comunitară sau se găsesc la periferia sa (exemplu
Fundaţia europeană pentru ameliorarea condiţiilor de viaţă şi
muncă, Centrul European de dezvoltare şi formare
profesională, Institutul universitar European).”81
În literatura occidentală contemporană, mai ales în cea
comunitară, se pun, în legătură cu funcţionarii publici europeni,
două probleme:
– mai întâi, care este locul şi rolul lor în viaţa Comunităţii?
– în corelaţie cu primul aspect, în ce mod se implică ei în
realizarea politicii europene?
Pentru că problemele puse în discuţie se află într-o vădită
dependenţă, două variante de răspuns se pot lua în
consideraţie.
O primă variantă de răspuns ar fi în a le recunoaşte
funcţionarilor comunitari doar un rol executiv, ei neavând
decât calitatea de realizatori efectivi ai deciziilor care au fost
trasate de către autorităţile politice comunitare.
O a doua variantă de răspuns ar viza recunoaşterea unui
rol efectiv în a influenţa politica Uniunii. Din această perspectivă,
funcţionarul european nu se limitează doar să execute deciziile,
el se implică efectiv şi în elaborarea acestora.
Calea de urmat nu este deloc simplă. Dificultatea găsirii
celei mai bune soluţii rezultă, printre altele, din faptul că
acest articol se menţionează că în anul 1973 Comisia avea un număr de 19
direcţii generale, pentru ca, până în 1993, numărul acestora să crească la
23.
79
Astfel, Parlamentul avea în 1992, 3790 de agenţi; Consiliul avea
2256; Comitetul Economic şi Social un număr de 510; Comisia 18576, Curtea
de Justiţie 825 iar Curtea de Conturi 402. Numai însumarea acestor cifre
determină un rezultat demn de luat în consideraţie, 26359 persoane.
80
Astfel, între 1968 şi 1992, creşterea a fost, pe ansamblul
instituţiilor, de 183, 2%, iar după 1970, numai în cadrul serviciilor Comisiei
s-a înregistrat un spor de peste 170%.
81
J. RIDEAU – Droit institutionnel de l’Union Européenne, 6e éd.
Montchrestien, 1997, pp. 388–389.
Uniunea Europeană este constituită dintr-un conglomerat de
state, fiecare cu tradiţii diferite în ceea ce priveşte funcţia
publică. Acest tradiţii influenţează în mod firesc diferite
experienţe comunitare, fără a determina însă transformarea
funcţiei europene într-una de tip francez, german sau englez,
de exemplu.

Definirea noţiunii de funcţionar al Comunităţii

O regăsim în articolul 1 din Statut, potrivit căruia “este


funcţionar al Comunităţilor, în sensul prezentului statut, orice
persoană care a fost numită în condiţiile prevăzute de acest
statut, într-o funcţie permanentă dintr-una din instituţiile
Comunităţii, printr-un act emis de o autoritate investită cu
puterea de numire de această instituţie”.
Prin această definiţie, se realizează distincţia dintre
funcţionarii comunitari, pe de o parte, şi alte categorii de
agenţi, pe de altă parte, eventual angajaţi în regim
contractual.82
Din definiţia precizată, desprindem concluzia că
dobândirea statutului de funcţionar comunitar este
determinată de existenţa unui act de numire emis de
autoritatea competentă.83
Constatăm astfel că “funcţionarii sunt recrutaţi printr-un
act unilateral al autorităţii competente şi se supun dreptului
comunitar în exclusivitate”.84
Reglementarea situaţiei juridice a funcţionarilor printr-un
statut determină concluzia că ei sunt supuşi unei situaţii legale
şi reglementare, ceea ce înseamnă că sunt supuşi în mod
integral dreptului comunitar cuprins în statut.
Printr-un regulament al Consiliului, s-a stabilit că situaţia
lor juridică poate fi modificată în mod unilateral.85
Autoritatea care va exercita “puterea de numire” urmează
să fie desemnată de către fiecare organism al Comunităţii. Ca
82
Această categorie de personal, angajat pe bază contractuală, în mod
temporar, în general 5 ani reînnoibili, îşi află reglementarea în regulamentul
nr. 2615 din 1976, publicat în J.O.C.E. nr. L 290 din 29.10.1976.
83
Această autoritate este evocată prin formula prescurtată A.I.P.N.,
care semnifică “Autoritate investită cu puterea de numire”, respectiv, în
formulare franceză “Autorité investie du pouvoir dénomination”.
84
BIANCA PREDESCU – Drept instituţional comunitar, Editura Cardinal,
Craiova 1995, p. 119.
85
GUY ISAAC – op. cit, p. 92.
regulă, preşedintele fiecărei instituţii reprezintă, pentru
instituţia respectivă autoritatea investită cu puterea de
numire.86
Articolul 1 din Statut aliniatul (2) asimilează şi Comitetul
Economic şi Social, Comitetul Regiunilor şi Mediatorul Uniunii,
aplicându-le prevederile Statutului, cu excepţia situaţiilor în
care există dispoziţii contrare.
Aceste organisme urmează să-şi stabilească, prin
regulamentul lor interior, autoritatea care va fi investită cu
“puterea de numire”.

Situaţia juridică a contractualilor din cadrul


organismelor comunitare
Noţiunea de personal în dreptul comunitar, include două
categorii:
– funcţionarii comunitari, cărora le sunt aplicabile
prevederile Statutului;
– alţi agenţi, care pot fi angajaţi prin diferite tipuri de
contracte cărora le este aplicabil fie dreptul comunitar, fie
dreptul naţional.
Cea de-a doua categorie de personal include astfel ceea
ce, generic, se desemnează cu sintagma de “contractuali” şi
care, la rândul lor, sunt de două categorii, respectiv
contractualii de drept comunitar şi contractualii de drept privat
local. Alţi autori evocă această categorie prin sintagma “agenţi
temporari”, admiţând că “Funcţionarilor permanenţi li se
adaugă agenţi temporari care sunt adesea funcţionari
naţionali, recrutaţi prin contract de muncă pe durată
determinată “.87
A) Contractualii de drept comunitar, la rândul lor, se
regăsesc sub mai multe categorii:
a) temporarii sunt cei care ocupă un post care se află
cuprins în schema de personal însă autoritatea bugetară a
conferit un asemenea caracter postului respectiv precum şi cei
care ocupă în mod temporar un post care are caracter

86
J. RIDEAU – op. cit, p. 389.
87
Astfel de posturi, ca regulă, nu sunt cuprinse în schemele de
personal ale instituţiilor, cu excepţia cazurilor de interimat. Plata celor care
le ocupă se face din credite globale deschise cu o asemenea destinaţie la
instituţiile respective. Idem – op. cit, p. 390.
permanent, de regulă în această situaţie aflându-se personalul
de cercetare.
b) auxiliarii , sunt acele persoane “angajate să
îndeplinească sarcini precare prin natura lor sau prin absenţa
titularului .”88
Au existat situaţii, asupra cărora s-a pronunţat Curtea
Europeană, când s-au comis “abuzuri”, adică sub titulatura
falsă de “auxiliari”, au fost încadrate persoane cărora li s-au
încredinţat sarcini permanente pe o durată îndelungată de
timp. În astfel de cazuri, judecătorul a schimbat natura juridică
a contractului, a “recalificat“ 89 în sensul de “contract pentru
agent temporar”.90
c) consilierii speciali sunt acele personalităţi care sunt
angajate în instituţiile comunitare datorită cunoştinţelor,
renumelui, calificării profesionale excepţionale recunoscute.91
Contractualii se deosebesc de funcţionari prin următoarele
aspecte:
a) sunt angajaţi pe bază de contract, care poate fi pe
durată determinată sau nedeterminată, care însă, în cele mai
multe cazuri, nu poate depăşi anumite limite;
b) situaţia lor juridică este de natură convenţională, în
timp ce situaţia juridică a funcţionarilor este de natură
statutară sau reglementară.
c) nu au dreptul să facă o carieră, aşa cum au funcţionarii
comunitari, activitatea lor având menirea să satisfacă anumite
nevoi determinate ale instituţiilor comunitare în care sunt
angajaţi.
d) sunt supuşi schimbării fiind reînoiţi permanent92, pe
când funcţionarii comunitari beneficiază de o stabilitate;
e) lor le sunt aplicabile nu doar prevederile contractelor în
baza cărora au fost angajaţi, ci şi, într-o măsură destul de
reprezentativă, le sunt aplicabile şi unele dispoziţii din statutul
funcţionarilor.

88
GUY ISAAC – op. cit, p. 92.
89
Idem – op. cit, p. 93.
90
A se vedea C.J.C.E., 1.2.1979, Desharmes, Aff. 17 / 87, Rec. 189.
91
Angajarea lor se face tot în mod temporar iar plata se realizează, ca
şi la categoria anterioară, din credite globale., deschise în acest sens la
instituţiile respective. (ION P. FILIPESCU, AUGUSTIN FUEREA – op. cit, p.
159)
92
Idem – op. cit, p. 159.
Însă, dacă la funcţionarii comunitari regula o reprezintă
aplicarea prevederilor din Statut, la contractuali regula o
reprezintă aplicarea contractelor şi doar, prin excepţie,
incidenţa dispoziţiilor Statutului.
f) litigiile care îi privesc pe contractualii comunitari, ca şi
cele în care sunt implicaţi funcţionarii comunitari, intră în
competenţa Curţii Europene de Justiţie.
B) Contractualii de drept privat local
Instituţiile pot să procedeze şi la angajarea de agenţi
locali, pentru a duce la îndeplinire diferite sarcini materiale sau
de serviciu din cele mai diverse.
Actul juridic prin intermediul căruia sunt recrutaţi agenţii
locali este reprezentat de contractul de închiriere de servicii,
(sau contractul de prestări servicii) care este încheiat în
conformitate cu prevederile legale din ţara în care agentul local
îşi duce la îndeplinire atribuţiile.
Constatăm astfel o primă diferenţă faţă de contractualii
analizaţi anterior, cărora am stabilit că li se aplică dreptul
comunitar sau unele prevederi statutare.
O a doua diferenţă de esenţă rezidă în faptul că litigiile
privind această categorie de contractuali şi instituţia
comunitară care i-a angajat intră în competenţa instanţelor
naţionale competente în această materie.
Este vorba deci despre jurisdicţiile naţionale ale statului
unde contractul este încheiat.93

Regimul juridic al actului de numire într-o funcţie


comunitară
Din conţinutul prevederilor Statutului, desprindem
următoarele concluzii cu privire la regimul juridic al actului de
numire într-o funcţie comunitară:
a) reprezintă un act juridic cu caracter unilateral;94
b) este emis de autoritatea investită cu puterea de numire
(A.I.P.N.), desemnată în acest scop de organismul comunitar, în
baza articolului 2 din Statut;
c) în mod obligatoriu, actul de numire va trebui să
precizeze data de la care începe să producă efecte juridice, şi
care, potrivit articolului 3, nu poate să fie anterioară
momentului în care persoana interesată intră efectiv în funcţie;

93
J. RIDEAU – op. cit, p. 391.
94
GUY ISAAC – op. cit., p. 92; BIANCA PREDESCU – op. cit, p. 119.
d) actul de numire conferă funcţionarului comunitar o
situaţie juridică statutară şi reglementară.
e) orice numire nu se poate face decât cu privire la un
post vacant . Aceeaşi condiţie este impusă şi în cazul
promovării.
În concluzie, putem astfel defini actul de numire într-o
funcţie publică comunitară ca fiind actul juridic unilateral emis
de autoritatea investită cu puterea de numire, care conferă
persoanei vizate o situaţie juridică statutară şi reglementară
respectiv calitatea de funcţionar public comunitar.

II. Categorii de funcţionari publici comunitari

Prin articolul 5 din Statut, se instituie norma de principiu


potrivit căreia “funcţiile care relevă prezentul statut sunt
clasate, din punct de vedere al naturii şi al nivelului funcţiilor
cărora le corespund în patru categorii desemnate în ordine
ierarhică descrescătoare de la literele A, B, C şi D”.
Constatăm astfel că funcţionarii europeni sunt împărţiţi în
patru categorii:
Categoria A, care comportă opt grade, grupate, la rândul
lor, în profesiuni în general desfăşurate pe două grade, şi unde
sunt cuprinse funcţiile de direcţie, de concepţie şi de studiu.
Pentru ocuparea acestor funcţii se cer cunoştinţe de nivel
universitar şi /sau o experienţă profesională de nivel echivalent
.
Funcţionarii din această categorie au ca misiune
elaborarea politicilor, pregătirea proiectelor actelor juridice şi al
raporturilor, şi aplicarea legislaţiei comunitare (în 1994 erau în
număr de 4421).95
Funcţiile de direcţie sunt asigurate în categoria A prin
următoarele funcţii:
• directori generali (A1);
• directori (A2);
• şefi de divizie (A3);
Categoria B presupune, la rândul ei, cinci grade, care, ca
şi la categoria anterioară, sunt regrupate în profesiuni
95
Funcţionarii din categoria A sunt într-un procent net superior faţă de
cel al funcţionarilor echivalenţi din administraţiile naţionale, la această
situaţie contribuind şi numărul mare de funcţionari care sunt afectaţi
îndeplinirii unor sarcini lingvistice.
desfăşurate pe două grade şi corespund funcţiilor de aplicare şi
încadrare care necesită cunoştinţe de nivel de învăţământ
secundar sau experienţă profesională de nivel echivalent.
Categoria B, cuprinde pe cei care primesc şi analizează
informaţiile necesare fie pentru elaborarea politicilor Uniunii,
fie pentru a supraveghea şi a face să fie respectată legislaţia
(aproximativ 2892 agenţi );
Categoria C cuprinde tot cinci grade, regrupate şi ele în
profesiuni desfăşurate la rândul lor pe două grade.
Acestei categorii îi corespund funcţiile de execuţie care
necesită cunoştinţe de învăţământ de nivel mediu sau o
experienţă profesională de nivel echivalent.
În categoria C se regăsesc cei care îndeplinesc misiuni de
secretariat, arhivă (aproximativ 4800);
Categoria D presupune doar patru grade, regrupate în
cariere desfăşurate, în general, pe două grade, şi ei îi
corespund funcţiile manuale sau de serviciu care necesită
cunoştinţe de nivel de învăţământ primar, eventual completate
de cunoştinţe tehnice.
În această ultimă categorie, este inclus personalul de
serviciu (aproximativ 850 de angajaţi).
În categoria LA sunt incluşi interpreţii şi traducătorii. Ei
sunt grupaţi în şase grade, asimilate gradelor de la 3 la 8 de la
categoria A şi regrupaţi pe profesiuni desfăşurate, în general,
pe două grade.
Statutul consacră norma de principiu potrivit căreia
“funcţionarii aparţinând aceleiaşi categorii ... sunt supuşi
condiţiilor identice de recrutare şi de derulare a carierei.”
Regăsim astfel “patru categorii corespunzând unui nivel
de instrucţie determinat”.96
La rândul ei, fiecare categorie are propria sa structură
internă, prin care sunt ierarhizaţi funcţionarii care aparţin
categoriei respective.
Fiecare grad este divizat în trepte
Din punct de vedere al efectivelor funcţionarilor publici
comunitari, ele sunt relativ importante dacă le comparăm cu
efectivele de personal din organizaţiile internaţionale
tradiţionale.
Comparaţia nu trebuie exagerată şi ea trebui să aibă în
vedere importanţa serviciilor lingvistice în organismele
96
J. RIDEAU – op. cit, p. 389.
comunitare precum şi faptul că există mai multe mii de posturi
afectate activităţii de cercetare.97
Autoritatea care este investită cu puterea de numire are
misiunea de a atribui posturile, pe cale de numire sau de
mutare în interesul serviciului a funcţionarilor, în funcţie de
categoria corespunzătoare gradului fiecăruia.
Este recunoscut, prin Statut, dreptul funcţionarilor de a
cere să fie mutaţi într-un alt post din interiorul instituţiei din
care aparţin.98

III. Cariera funcţionarului comunitar. Naşterea


raportului de funcţie publică comunitară

1. Noţiunea de carieră a funcţionarului public


comunitar
Sintagma carieră este folosită în dreptul public
contemporan99 pentru a evoca dezvoltarea în timp a situaţiei
juridice a funcţionarului, de la recrutare până l a sfârşitul
activităţii profesionale, deci de la emiterea actului din care se
naşte raportul de funcţie publică până a emiterea celui prin
care se pune capăt acestui raport.
Extrapolând elementele acestei definiţii, vom putea defini
cariera funcţionarului public european ca reprezentând
elementele care concretizează situaţia juridică a funcţionarului
public, din momentul în care autoritatea investită cu puterea
de numire emite actul de numire până în momentul în care, un
97
J. RIDEAU – op. cit, p. 390.
98
Interimatul în funcţia publică comunitară Regimul juridic al
interimatului îl regăsim reglementat în articolul 7 (8) aliniatul (2), din al cărui
conţinut desprindem următoarele elemente: a)este recunoscută posibilitatea
ca funcţionarul să poată ocupa, în calitate de interimar, o funcţie superioară
profesiunii căruia el aparţine. b) Pentru o anumită perioadă (de patru luni)
din interimat, funcţionarul aflat într-o asemenea situaţie are dreptul să
primească o indemnizaţie diferită, reprezentând diferenţa dintre retribuţia
aferentă gradului şi eşalonului său şi cea corespunzătoare eşalonului în care
funcţionează, respectiv salariul de bază care i s-ar cuveni dacă ar fi numit în
funcţia pentru care asigură interimatul. c)limitarea, în timp, a interimatului,
la termenul de 1 (un) an, cu excepţia cazurilor în care se urmăreşte, direct
sau indirect, înlocuirea unui funcţionar detaşat în interesul serviciului,
chemat sub drapel sau aflat în concediu de boală de lungă durată.
99
JEAN MARIE AUBY, ROBERT DUCOS ADER – Droit administratif, 7é
édition, Précis Dallooz, p. 120.
alt act juridic, sau un fapt juridic (exemplu decesul) pune capăt
calităţii de funcţionar public comunitar.

2. Elementele specifice carierei funcţionarului


public comunitar
A. Recrutarea funcţionarilor comunitari
Primul capitol al titlului III din statut consacrat “carierei
funcţionarului“, are ca obiect de reglementare “recrutarea”
funcţionarilor comunitari.
Regăsim principiul dominant în această materie după care
“recrutarea personalului este efectuată prin concursuri (cu
probe scrise şi probe orale), organizate de fiecare instituţie
(există, în acelaşi timp şi concursuri interinstituţionale”.100
Din analiza dispoziţiilor acestui capitol, desprindem
următoarele prin-cipii care guvernează recrutarea acestei
categorii de funcţionari publici.
a) recrutarea trebuie să asigure selectarea celor mai
competente persoane, al celor care prin calităţile lor, prin
educaţie şi instrucţie, pot determina randamente deosebite:
b) recrutarea trebuie să asigure selectarea persoanelor
care corespund din punct de vedere al integrităţii lor dobândirii
statutului de funcţionar al unui organism comunitar.
c) recrutarea trebuie să se facă pe baze geografice
suficient de largi, încât să asigure accesul la funcţiile
comunitare a cât mai multor resortisanţi din statele membre
ale Uniunii Europene (art. 29).
Se impune astfel ca “recrutarea să ia în consideraţie,
dincolo de criteriile de competenţă şi interesul serviciului,
necesitatea de a se asigura un anumit echilibru geografic între
diferite naţionalităţi...”101
Articolul 29, prin aliniatul (3) statuează că “nici o funcţie
nu poate fi rezervată resortisanţilor unui stat membru
determinat”.
Acest aspect capătă o importanţă şi mai mare în cadrul
funcţiilor de direcţie.
d) persoana recrutată să întrunească acele condiţii
necesare pentru dobândirea calităţii de funcţionar comunitar.102
100
J. RIDEAU – op. cit., p. 391.
101
J. RIDEAU – op. cit., p. 391.
102
Aceste condiţii se deduc din interpretarea articolului 28 din statut,
care stabileşte cine nu poate fi numit funcţionar, rezultând, per a contrario,
e) recrutarea se face pe bază de concurs, care constituie
regula .103
Desprindem astfel concluzia, că recrutarea funcţionarilor
comunitari este dominată de principiul concursului, care
admite anumite excepţii, în cazurile expres şi limitativ
prevăzute de articolul 29 (2) din Statut.
Prin reglementările adoptate de Comunitate, prin practică
şi Jurisprudenţa Curţii, se urmăreşte realizarea unei politici în
materia funcţiei publice europene de natură să permită accesul
şi menţinerea unor persoane apte să facă faţă complexelor
probleme care revin celor investiţi . Dificultatea realizării unui
asemenea deziderat este evidentă “Nici o regulă juridică, oricât
de bine concepută ar fi ea, nu va împiedica, de una singură,
clientelismul, nepotismul şi toate celelalte forme de
corupţie”.104
Regulile juridice stau însă la baza eliminării la maxim a
practicii numirilor discreţionare, a politicilor şi practicilor prin
care se urmăreşte deturnarea scopului şi semnificaţiei acestei
instituţii extrem de importante pentru teoria şi practica Uniunii
Europene.
B. Co nd iţi i cerute pent ru funcţ io nari i
com unit ari
Iniţial, organizaţiile europene au adoptat sistemul potrivit
căruia funcţionarii sunt recrutaţi şi numiţi de şeful ierarhic,
care, la rândul său, este ales de delegaţii statelor. 105 Sistemul a
fost preluat şi de ONU, care lasă deplină libertate secretarului
general pentru a recruta personalul, în condiţiile fixate de
Adunarea Generală.
La recrutarea unui viitor funcţionar european, se au în
consideraţie două categorii de condiţii:
care sunt condiţiile care trebuie îndeplinite pentru dobândirea unei
asemenea calităţi.
103
Spunem acest lucru deoarece se admite, prin articolul 29 alin (2) din
Statut, că “o altă procedură de recrutare decât cea a concursului poate să fie
adoptată de autoritatea investită cu puterea de numire...”. Această altă
procedură nu poate viza însă decât recrutarea funcţionarilor din gradele A 1 şi
A 2, sau, în cazuri excepţionale, poate viza acele funcţii care impun o calificare
specială.
104
JEAN-LUC BODIQUEL – La fonction publique européenne, în Revue
Internationale des Sciences Administratives, vol. 61, No 3, Septembre 1995,
p. 506.
105
HENRY GERALD – La function publique éuropéene, Lausanne, 1961,
Imprimerie C. Risold & Fils, p. 21.
Condiţ ii fixate, care sunt aceleaşi pentru toţi
candidaţii, şi anume
a) Naţionalitatea, care impune ca persoana respectivă să
fie resortisant al unui stat membru al Uniunii.
Articolul 28 alin (1) prevede această condiţie la prima
literă, în sensul că “nu poate fi funcţionar persoana care nu
este resortisant într-un stat membru al Comunităţilor...” În
continuarea textului, se admite însă posibilitatea “unei
derogări acordată de autoritatea investită cu puterea de
numire “.
b) Condiţia privind exerciţiul drepturilor civile.
Această condiţie este prevăzută de acelaşi text ca şi cea
anterioară, care interzice dobândirea statutului de funcţionar
de către persoana care nu se bucură de exerciţiul drepturilor
civile.
c) Condiţia de a fi satisfăcut obligaţiile prevăzute de legile
de recrutare în materie militară, mai exact prestarea serviciului
militar pentru bărbaţi (articolul 28 litera “b”).
d) Garanţiile de moralitate, care se deduc din cazierul
judiciar şi din prezentarea unor referinţe sau recomandări.
O asemenea condiţie este susţinută, după Lassale , de
argumentul că “Un individ care nu este moral în ţara de origine
… nu poate face parte dintr-o comunitate supranaţională, în
care obiectul principal este, în final, servirea intereselor ţărilor
resortisante”;106
e) Aptitudinile fizice care exclud existenţa unor infirmităţi
sau maladii care pot stânjeni exerciţiul funcţiei. Articolul 28
litera “e” impune condiţia ca viitorul funcţionar să
“îndeplinească condiţiile de aptitudine fizică cerute pentru
exerciţiul funcţiilor sale”.
f) Condiţia ca persoana respectivă să facă dovada
cunoaşterii, în mod aprofundat, a uneia din limbile
Comunităţilor şi a unei cunoaşteri satisfăcătoare a unei alte
limbi a Comunităţilor, în măsura necesară exercitării funcţiei
pe care este chemată să o exercite (articolul 28 litera “f”).
Constatăm că Statutul impune cunoaşterea a două dintre
limbile oficiale ale Comunităţilor, din care una într-un mod
aprofundat iar alta de o manieră satisfăcătoare.
e) Alte condiţii107.

106
Citat după HENRY GERALD – op. cit., p. 25.
107
Exemplu: Statutul C.E.C.A. adoptat în 1956 impunea inexistenţa
unor legături de rudenie, două rude nu puteau munci în aceeaşi instituţie
Condiţii variabile
În această categorie intră, de regulă: titluri, diplome, nivel
de experienţă. Posturile dintr-o categorie superioară reclamă o
formaţie profesională superioară.
Toate instituţiile internaţionale au drept tendinţă
dominantă în materie de numire pe aceea “de a asigura
organizaţiei serviciile persoanelor care posedă cea mai înaltă
calitate de muncă, de competenţă şi de integritate” cum se
prevede, de exemplu în art. 4 din Statutul ONU.
La baza selecţiei se află două criterii:
a) Criteriul meritului, care este stabilit în funcţie de
natura, de calificativele pe care le-au primit funcţionarii, acesta
fiind guvernat de principii similare celor din legislaţiile
naţionale.
Acest criteriu pune clasica dificultate în a face distincţie
între funcţionarii foarte buni, buni şi cei mai puţin buni.108
b) Pe lângă merit, în selecţia agenţilor europeni mai sunt
avute în vedere şi alte elemente obiective, cum ar fi vârsta,
vechimea în muncă, vechimea într-un anumit grad etc.
C. Procedura de o rgani zare şi desfăşurare a
co ncursul ui
Această materie îşi află reglementarea tot în primul
capitol al titlului III din Statut, consacrat “recrutării”.
Între noţiunea de “statut” şi cea de “funcţionar” există o
simplă legătură, deoarece, noţiunea de statut indică natura
însăşi a situaţiei funcţionarului,109 care, aşa cum am avut
prilejul să arătăm, este statutară şi reglementară.
Recrutarea într-o funcţie europeană se realizează, de
regulă, prin concurs, cu excepţia funcţiilor înalte, politice
(directori şi directori generali). Modul de concepere şi

decât cu autorizarea organului investit cu puterea de numire.


108
Aspecte specifice prezintă angajarea într-o funcţie de grad superior.
Mai întâi trebuie respectate criteriile geografice, care obligă la o repartizare
armonioasă, între ţările membre, ale acestor funcţii. Din punct de vedere
procedural, postul devenit vacant este ocupat mai întâi temporar de un alt
funcţionar, care îndeplineşte condiţiile şi abia după aceea, după ce vacanţa
postului a fost afişată, se declanşează procedura pentru ocuparea postului
respectiv. Ca şi în situaţia înaltelor funcţii naţionale, şi la cele la nivel
comunitar nu se poate vorbi despre o stabilitate.
109
JEAN MARIE AUBY, JEAN BERNARD AUBY – Institutions
administratives. Organisation générale. Fonction publique. Contentieux
administratif.Intervention de l’admi-nistration dans l’économie. Prix-
Planifications. Aménagement du territoire, Dalloz, Paris, 1996, 7e édition, p.
380.
desfăşurare a concursului este diferit, în funcţie de nivelul
diplomei şi de experienţa profesională a candidaţilor.
Regula este că fiecare instituţie comunitară îşi
organizează concursul propriu, existând însă, pentru categoriile
B şi C, şi anumite concursuri inter-instituţionale.
Un aspect specific îl reprezintă faptul că reuşita la concurs
nu atrage după sine, în mod automat, numirea într-o funcţie
europeană. Candidaţii care au reuşit la concurs sunt înscrişi
într-o anumită listă, intitulată “de rezervă”. Serviciile unei
instituţii comunitare care au nevoie de personal urmează a
face, celor înscrişi în listele de rezervă, anumite oferte pentru
ocuparea unei anumite funcţii. Nu întotdeauna momentul
reuşitei este apropiat în timp de cel al ofertei. Uneori acest
lucru se poate întâmpla, alteori pot trece luni până când se
face oferta. Această situaţie este explicată prin două
argumente:
Un prim argument îl reprezintă faptul că organizarea
concursurilor
are loc, de regulă, înainte de a fi cunoscut bugetul şi numărul
de posturi care pot fi ocupate
Cel de-al doilea argument rezidă în politica Uniunii, ca
accesul la funcţiile europene să respecte criteriul geografic,
îngăduind resortisanţilor din cât mai multe ţări membre să
poată ocupa o funcţie europeană. Această raţiune este
completată cu regula după care nici o funcţie nu poate şi nu
trebuie rezervată resortisanţilor unui stat membru
110
determinat.
Prin această tehnică de promovare, care are la bază lista
de rezervă, se mai urmăreşte un obiectiv la fel de important,
care are la bază realitatea ca mai buna pregătire a candidaţilor
dintr-o anumită ţară să le faciliteze mai multe şanse de reuşită
decât celor din altă sau alte ţări. În acest mod practic se
realizează o “corectare” a rezultatelor concursului, o
armonizare între criteriul meritului şi politica repartizării
geografice echitabile.
Cum am menţionat şi mai înainte, este interzisă
recrutarea unui anumit funcţionar pe criterii exclusiv naţionale,
o asemenea decizie urmând a fi declarată ilegală de Curtea
Europeană de Justiţie.
110
Această prevedere este cuprinsă în art. 27 din Statutul
funcţionarilor Comunităţii Europene.
Această politică de recrutare prezintă atât aspecte
pozitive cât şi negative, ea fiind drastic criticată de persoane
atât din interiorul cât şi din exteriorul Comunităţii.
Principalele motive care au susţinut aceste critici au fost
reprezentate de iregularităţile constatate în modul de
desfăşurare precum şi lipsa oricărei transparenţe a
procedurilor. În scopul eliminării acestor deficienţe, au fost
formulate mai multe soluţii, dintre care menţionăm:
– organizarea de concursuri în fiecare an;
– publicarea de anale privind posturile precedente;
– publicarea numărului de posturi etc.
Perspectiva unei cariere într-o funcţie publică europeană
este un vis la care aspiră foarte multe persoane. Atracţia pe
care o exercită această perspectivă explică şi numărul foarte
mare de candidaţi înregistraţi cu ocazia organizării diferitelor
posturi.111
În ceea ce priveşte procedura de organizare şi desfăşurare
a concursului, interpretarea dispoziţiilor statutare determină
identificarea următoarelor dimensiuni ale regimului său juridic.
a) numirea, ca şi promovarea sunt supuse principiului
potrivit căruia ele nu pot viza decât posturi vacante.
b) declararea vacanţei unui post este precedată de
anumite acţiuni pe care le realizează autoritatea investită cu
puterea de numire:112
c) pentru desfăşurarea fiecărui concurs se constituie un
juriu, a cărui componenţă este decisă de autoritatea investită
cu puterea de numire.
d) juriul este cel care stabileşte lista de aptitudini a
candidaţilor.
e) în funcţie de lista de aptitudini stabilită de juriu,
autoritatea investită cu puterea de numire este competentă să
aleagă candidatul sau candidaţii pe care îi numeşte pe
posturile vacante.

111
Astfel, în anul 1992, pentru un concurs A8, adică administrator
adjunct s-a înscris un număr de 21000 candidaţi iar în 1993 tot pentru un
concurs A8 s-a înscris un număr de 35000 candidaţi. La nivel de ţări
membre, se înregistrează decalaje foarte pronunţate. Numărul cel mai redus
îl reprezintă britanicii iar cei mai numeroşi sunt italienii.
112
Verifică posibilităţile de promovare sau de mutare în sânul
instituţiei însăşi; verifică posibilităţile de organizare a unui concurs intern, în
cadrul instituţiei; examinează cererile de transfer formulate de funcţionarii
altor instituţii ale celor trei Comunităţi.
f) funcţionarii aleşi de autoritatea investită cu puterea de
numire, pot să fie numiţi într-una din următoarele variante:
– în categoria A sau cadru lingvistic;
– în alte categorii, în gradul de bază corespunzător
postului pentru care ei au fost selectaţi;
– prin derogare, pot fi numiţi şi în alte grade şi categorii,
în limitele stabilite de statut.113
g) funcţionarul astfel recrutat este încadrat în prima treaptă
a gradului său.114
h) înainte de numire, are loc supunerea candidatului care
a fost reţinut de autoritatea investită cu puterea de numire
unui examen medical.
Scopul acestuia este de a se constata dacă persoana care
urmează să devină funcţionar îndeplineşte condiţiile fizice
necesare ocupării şi exercitării funcţiei în care urmează să fie
numit.115
D. Debutul carie rei funcţi onarul ui com unitar
Regimul persoanei selecţionate prin concurs în
dreptul comunitar al funcţiei publice
Efectuarea stagiului
Prin articolul 34 (8) (24) (69) din Statut, se instituie norma
de principiu potrivit căreia orice funcţionar este ţinut să
efectueze un stagiu, înainte de a fi titularizat. Fac excepţie de
la această regulă funcţionarii din gradele A1 şi A2.

113
Este vorba despre prevederile articolului 31, care îngăduie ca
derogarea să poată viza: numirea în gradele A1, A2, A3 şi LA3 sau în alte
grade.
114
Autoritatea investită cu puterea de numire poate deroga de la
principiul mai sus enunţat, în sensul că poate să ţină cont de formaţia şi de
experienţa profesională a funcţionarului în cauză şi să-i acorde un spor de
vechime. Potrivit articolului 32 (8) (69), această “bonificaţie”, cum o
numeşte Statutul, nu poate fi mai mare de 72 de luni în gradele de la A1 la
A4, LA3, LA4, şi 48 de luni în alte grade.
115
Examinarea se realizează de un medic consilier din cadrul
instituţiei. Dacă, în urma acestui examen medical, se obţine un aviz negativ,
candidatul are posibilitatea să-l conteste. El va putea, în douăzeci de zile de
la data când i-a fost comunicat avizul negativ, să solicite examinarea lui de
către o comisie medicală, compusă din trei medici aleşi de autoritatea
investită cu puterea de numire dintre medicii consilieri. Medicul consilier
care a emis avizul negativ îşi va susţine opinia în faţa comisiei de medici. În
cazul în care comisia medicală confirmă concluziile primului aviz, candidatul
va fi obligat să suporte jumătate din cheltuielile ocazionate de cea de-a doua
examinare medicală a sa, de către comisie.
Din interpretarea articolului susmenţionat, desprindem
concluzia că, în cariera unui funcţionar public comunitar, de la
debut şi până la încetarea funcţiei, pot fi identificate două
etape, din punct de vedere al statutului funcţionarului:
a) funcţionar public comunitar stagiar;
b) funcţionar comunitar titularizat.
Situaţia juridică a stagiului şi stagiarului într-o
funcţie publică europeană
Durata stagiului
Potrivit articolului susmenţionat, regăsim, în ceea ce
priveşte durata stagiului, deosebiri în ceea ce priveşte categoria
de funcţionari, după cum urmează:
a) pentru funcţionarii din categoriile A, B şi cadrele
lingvistice, durata stagiului este de nouă luni.
b) pentru funcţionarii din celelalte categorii, durata este
mai scurtă, respectiv este de şase luni.
Se admite ca termenul stabilit ca durată a stagiului să
poată fi întrerupt, prelungit, sau să i se pună capăt înainte de a
expira în întregime, după cum urmează.
Întreruperea perioadei de stagiu are loc în situaţia în care,
în cursul stagiului, funcţionarul este împiedicat să-şi exercite
funcţiile ca urmare a unei boli, a unui concediu de maternitate,
a concediului prevăzut la articolul 58116 din statut, sau în cazul
unui accident.
Faptul că perioada corespunzătoare situaţiilor mai sus
evocate nu se consideră perioadă de stagiu, atrage după sine
prelungirea stagiului cu o durată corespunzătoare celei în care
a avut loc întreruperea.
Inaptitudinea funcţionarului stagiar
În situaţia în care funcţionarul stagiar dă dovadă de
inaptitudine manifestă, se va putea, în orice moment al
constatării inaptitudinii, să se întocmească un raport cu privire
la această situaţie.

116
Prin articolul 58 se prevede că “Independent de concediul prevăzut
la articolul 57 (este vorba de concediul anual cuvenit funcţionarilor publici
europeni-n.a.) femeile însărcinate au dreptul, în baza unui certificat medical,
la un concediu începând cu şase săptămâni înainte de data probabilă a
naşterii indicată în certificat şi terminând cu zece săptămâni după data
naşterii, fără ca acest concediu să poată fi inferior unei perioade de
şaisprezece săptămâni”. Am subliniat ultima parte a articolului datorită
semnificaţiei ei speciale, din care rezultă, în opinia noastră, preocuparea
pentru protecţia femeilor aflate într-o situaţie specială şi dimensiunea
socială, în general, a unei asemenea norme de protecţie.
Împotriva acestui raport, funcţionarul stagiar poate face
contestaţie, “îşi poate formula în scris observaţiile”, cum se
exprimă textul din statut, în termen de opt zile libere, calculate
de la data comunicării.
Raportul, însoţit de observaţiile funcţionarului stagiar,
sunt înaintate de superiorul ierarhic al stagiarului la autoritatea
investită cu puterea de numire.
În termen de trei săptămâni, la această autoritate
urmează să fie comunicat un aviz emis de un comitet de
raport, compus de o manieră paritară, după care autoritatea
învestită cu puterea de numire poate să procedeze la
concedierea funcţionarului stagiar.
Ea este ţinută însă să-i acorde un termen de preaviz, de o
lună, care nu poate însă depăşi, fără a se putea însă ca durata
serviciului să o poată depăşi pe cea a stagiului.
După ce a primit avizul, autoritatea învestită cu puterea
de numire poate să-l concedieze pe stagiar.117
Încheierea stagiului
Potrivit articolului 34 (8)(24)(69) aliniatul (3), cu o lună
înainte de efectuarea stagiului, funcţionarul stagiar face
obiectul unui raport, în care sunt cuprinse următoarele
elemente:
a) aptitudinile pe care le-a dovedit în modul în care s-a
achitat de atribuţiile de serviciu;
b) randamentul activităţii desfăşurate;
c) conduita în timpul serviciului.
Acest raport este înaintat funcţionarului în discuţie, care
poate formula, în termen de opt zile libere, observaţiile sale cu
privire la concluziile raportului.
În funcţie de concluziile raportului, putem întâlni
următoarele situaţii:
a) stagiarul face dovada că are calităţile necesare pentru
postul pentru care a fost selecţionat, situaţie în care urmează
să fie titularizat în acest post;
b) stagiarul nu face dovada calităţilor necesare pentru
postul respectiv, în care caz autoritatea investită cu puterea de
numire are două posibilităţi:
117
În mod cu totul excepţional, autoritatea investită cu puterea de
numire poate autoriza ca funcţionarul să-şi continue stagiul, însă în alt
serviciu. În acest caz, pentru noua activitate persoana respectivă va trebui
să efectueze un stagiul de minim şase luni. Durata cumulată a stagiului nu
poate depăşi cincisprezece luni. În această situaţie, durata cumulată a
stagiului nu poate depăşi cincisprezece luni.
– să-l concedieze pe funcţionar;
– în mod cu totul excepţional, poate aproba prelungirea
stagiului pentru o perioadă maximă de şase luni, eventual cu
schimbarea serviciului funcţionarului respectiv.
Stagiarului care a fost concediat îi este recunoscut dreptul
de a beneficia de o indemnizaţie, pe o perioadă variabilă în
funcţie de perioada de serviciu pe care a îndeplinit-o:118

IV. Drepturile şi îndatoririle funcţionarului public


european

Dacă instituţia publică, naţională sau europeană, are


dreptul să ceară de la funcţionarul său un comportament
profesional şi extraprofesional adecvat, în mod similar
funcţionarul public este îndrituit să pretindă şi să obţină de la
instituţia în care este integrat recunoaşterea şi respectarea
drepturilor sale garantate de lege. Dreptul funcţionarului se
transformă în obligaţie pentru instituţie şi invers.119
Drepturile funcţionarului public fac obiect de reglementare
al titlului II din Statut, alături de obligaţiile acestuia.
A. Principiile care guvernează exercitarea
drepturilor şi obligaţiilor funcţionarului public european
1. Un prim principiu este reprezentat de necesitatea
realizării unei independenţe absolute a funcţionarului public
faţă de orice guvern, autoritate, organizaţie sau persoană
exterioară instituţiei sale.120

118
Trei luni, în care va primi salariul de bază, dacă a efectuat mai mult
de un an de serviciu; două luni, în care va primi salariul de bază, dacă a
efectuat cel puţin şase luni de serviciu; o lună, în care va beneficia tot de
salariul de bază, dacă a îndeplinit până în şase luni de serviciu. Indemnizaţia
prevăzută mai sus nu se aplică în situaţia în care fost stagiar concediat are
posibilitatea să reînceapă o activitate profesională. Dispoziţiile paragrafelor
(2) – privind cazul de inaptitudine, (3) – privind raportul la sfârşitul stagiului
şi (4) – durata limită a stagiului la cincisprezece luni, nu se aplică în cazul în
care funcţionarul stagiar a demisionat înainte de terminarea stagiului.
119
VERGINIA VEDINAŞ – Statutul funcţionarului public, Editura Nemira,
Bucureşti, 1998, p. 142. VALENTIN PRISĂCARU – Tratat de drept
administrativ, Partea generală, ediţia a doua revăzută şi adăugită, Editura
All, Bucureşti, 1996, p. 188.
120
Acest principiu se află înscris în articolul 11 aliniatul (1) din Statut şi
el urmăreşte realizarea unei independenţe desăvârşite, coroborată cu
absenţa oricărei dependenţe a funcţionarului de vreun organism, autoritate
sau persoană, alta decât instituţia din care face parte.
2. Un al doilea principiu care guvernează exerciţiul
drepturilor şi îndatoririlor fundamentale ale funcţionarului
comunitar şi care se află în strânsă corelaţie cu cel enunţat
anterior, mai exact derivă din acesta, este o dimensiune a
acestuia care are însă o semnificaţie care ne determină să-l
analizăm de sine stătător, îl reprezintă necesitatea de a
asigura independenţa faţă de statele membre ai căror naţionali
sunt.121
De multe ori, statele membre ale organizaţiei
internaţionale au impresia că resortisanţii lor trebuie să le
reprezinte interesele proprii, ceea ce este fals şi periculos în
acelaşi timp.122
Funcţionarii internaţionali nu-şi pot îndeplini cum trebuie
misiunile decât dacă sunt siguri că nu au nici o obligaţie faţă de
ţara lor şi dacă nu se emite nici o pretenţie în acest sens în ceea
ce îi priveşte. Doctrina recunoaşte că “Fundamentul statutului
funcţionarilor internaţionali, al privilegiilor şi imunităţilor lor rezidă
în necesara independenţă, imperativ cerută de funcţiile
internaţionale şi supranaţionale, în interesul evident al
organizaţiei care l-a angajat”.123
3. Un al treilea principiu este acela că funcţionarul trebuie
să-şi realizeze atribuţiile şi să-şi regleze conduita exclusiv în
vederea realizării intereselor Comunităţilor.
4. Un alt principiu este acela că privilegiile şi imunităţile
sunt conferite funcţionarilor exclusiv în interesul Comunităţilor
(art. 23, 24).124

121
J. RIDEAU – op. cit., p. 393.
122
S-a constatat că acest principiu nu este întotdeauna înţeles în
semnificaţia lui autentică, mai ales de statele ai căror resortisanţi sunt
funcţionarii comunitari. Rămâne că exemplu de notorietate cazul lui Jacques
Chirac, ministrul agriculturii în Franţa, care, după întrunirea Consiliului din 6
iulie 1973 l-a acuzat pe un membru al Comisiei, resortisant francez, că a
trădat interesele Franţei.
123
HENRY GERALD – La fonction publique européenne, Lausanne, 1961,
Imprimerie
C. Risold & Fils, p. 184.
124
Potrivit Protocolului privind privilegiile şi imunităţile, Comunităţile,
membrii instituţiilor comunitare, funcţionarii lor şi ceilalţi agenţi,
reprezentanţii statelor membre care sunt atraşi în funcţionarea instituţiilor
comunitare şi ai misiunilor acreditate pe lângă Uniune beneficiază de unele
privilegii şi imunităţi. Între acestea se regăsesc: inviolabilitatea locuinţelor,
scutiri de taxe, libertatea de comunicare, drepturi de transport etc. (O.
MANOLACHE – Drept comunitar, Editura All, Bucureşti 1995, p. 35)
5. Un alt principiu care guvernează regimul juridic al
realizării prerogativelor de funcţie publică de nivel comunitar
este acela că funcţionarii se găsesc în permanenţă la dispoziţia
instituţiei, fără ca în acest mod să se poată depăşi durata
maximă de 42 de ore serviciu săptămânal.
6. Un aspect cu totul deosebit în regimul general al
funcţionarilor comunitari, inclusiv în materia drepturilor şi
îndatoririlor lor, este faptul că ei sunt antrenaţi în pregătirea
reglementărilor cărora li se supun şi în punerea lor în practică.
125

B. Drepturile şi libertăţile fundamentale ale


funcţionarului comunitar.
1. Funcţionarii beneficiază de libertatea de opinie şi
de expresie.126
În doctrina occidentală, se susţine că dreptul la opinie al
funcţionarului public (cu referire la funcţionarul public naţional
– n.a.) trebuie analizat diferit, în timpul serviciului şi în afara
serviciului.127
În timpul serviciului, funcţionarul public este ţinut de
obligaţia de neutralitate, care îi impune să dea dovadă de
loialitate faţă de instituţie, de stat.
În afara serviciului, dreptul la opinie este circumstanţiat
de obligaţia de rezervă, şi de măsură în exprimarea opiniilor
sale.128
Considerăm că aceste idei sunt valabile şi în ceea ce
priveşte regimul funcţionarului comunitar.
Că funcţionarului public comunitar îi este recunoscut un
drept de opinie şi de exprimare, care trebuie însă exercitat cu
respectarea obligaţiei de loialitate faţă de instituţia comunitară
căreia îi aparţine, precum şi de obligaţia de rezervă şi discreţie
despre care face vorbire expresă articolul 17 din Statut.129
125
V. VEDINAŞ – op. cit., p. 229.
126
J. RIDEAU – op. cit., p. 393.
127
JEAN MARIE AUBY, ROBERT DUCOS ADER – Droit administratif,
Précis Dalloz, 1986, Paris, 1986, p. 186 şi urm. În acelaşi sens GEORGES
DUPUIS, YVES GAUDEMET – Insti-tutions administratives, Droit
administratives, Editeur Armand Collin, 2e éd., Paris 1988, p. 288.
128
VERGINIA VEDINAŞ – op. cit, p. 154.
129
În cazul membrilor Comisiei, denumiţi şi “comisari”regăsim faptul
că aceştia, la instalare, “îşi vor lua un angajament solemn de a respecta, pe
toată durata funcţiei şi după încetarea ei, obligaţia de onestitate şi de
prudenţă în ceea ce priveşte acceptarea de anumite funcţii şi avantaje, în
caz contrar Curtea de Justiţie putând pronunţa demisia din oficu sau
decăderea din dreptul la pensie al celui în cauză“ (O. MANOLACHE – op. cit.,
De altfel, libertatea de expresie este una din libertăţile
fundamentale prevăzută de articolul 10 din Convenţia
Europeană a drepturilor omului.130
2. Funcţionarul comunitar beneficiază de dreptul de
asociere.
Articolul 24 bis (8) prevede că “funcţionarii se bucură de
dreptul de asociere; ei pot fi astfel membri ai organizaţiilor
sindicale şi profesionale ale funcţionarilor comunitari”.
Acest drept fundamental a fost confirmat şi de acordul
cadru încheiat în septembrie 1974, prin care se reglementează
relaţiile dintre Comunitate şi organismele sindicale şi
profesionale. La ora actuală sunt recunoscute şi funcţionează
şase sindicate, din care două sunt cele mai importante. Este
vorba de Federaţia Funcţiei Publice Europene (F.F.P.E.)131 şi
care are o orientare profesională şi mai puţin sindicală, şi
l’Union Syndicale (Uniunea Sindicală) care are o orientare
sensibil socialistă şi care este afiliată Confederaţiei Europene a
Sindicatelor.
Aceste două sindicate, spre deosebire de celelalte
patru132, sunt prezente în toate organismele comunitare.
Dreptul de asociere sindicală, de a crea împreună cu alţii
sindicate şi de a se afilia la ele este prevăzut de Convenţia
Europeană a drepturilor omului, alături de cel de reuniune
paşnică (articolul 11 alin 1) şi de articolul 5 din Carta Socială
Europeană intitulat chiar “Dreptul sindical”.
3. Deşi nu este prevăzut în mod expres de Statut, dreptul
la grevă este recunoscut funcţionarilor comunitari.133
p. 74)
130
Convenţia Europeană a drepturilor omului a fost ratificată de
România prin Legea nr. 30 din 13 mai 1994. Acest text statuează că “Orice
persoană are libertate de expresie. Acest drept cuprinde libertatea de opinie
şi libertatea de a primi sau de a comunica informaţii sau idei fără amestecul
autorităţilor publice şi fără considerarea frontierei....”
131
Fédération de la fonction publique européenne.
132
Celelalte patru sunt: S.F.I.E. – Sindicatul Funcţionarilor
Internaţionali şi Europeni, de formaţie creştin democrată, S.F.E. – Sindicatul
Funcţionarilor Europeni, desprins din cel anterior: A.F.I. – Asociaţia
Funcţionarilor Internaţionali, un sindicat independent; şi R.D. – Reînnoire şi
Democraţie, cu orientare de stânga. Lupta dintre diferite tendinţe nu a
“iertat“ nici mişcarea sindicală comunitară, fiind resimţită în fracţionarea
sindicală a funcţionarilor, ceea ce a determinat îndepărtarea acestora de
organizaţiile sindicale. Relevant este faptul că doar 30% din personalul
Comunităţii este înscris într-unul din cele şase sindicate.
133
J. RIDEAU – op. cit., p. 20.
4. Funcţionarilor comunitari le este recunoscut dreptul
fundamental la concediul anual de odihnă, care are o durată de
24 de zile lucrătoare, la acestea adăugându-se un număr de
zile suplimentare, care se stabileşte în funcţie de diferite criterii
(vârstă, grad).134
5. Un drept important recunoscut funcţionarilor europeni
este acela de a candida la funcţiile elective. În cazul în care a
fost ales într-o astfel de funcţie, sunt două soluţii, la care se
recurge şi în funcţie de dificultatea funcţiei respective, şi
anume:
– funcţionarul să îndeplinească, prin cumul, atât funcţia
publică cât şi pe cea electivă, codul vorbind despre
“menţinerea în activitate a funcţionarului”;
– funcţionarul să fie considerat în concediu pe o durată
egală cu cea a mandatului electiv.
În soluţia pe care o va adopta, autoritatea investită cu
puterea de numire va ţine seama de importanţa fiecărei funcţii
şi de obligaţiile care îi revin titularului ei(articolul 15 alin 2).
Din conţinutul articolului 15 (1) credem că pot fi desprinse
două concluzii:
– că funcţionarului public îi este recunoscut, de principiu,
dreptul de a candida pentru o funcţie electivă;
– că în exerciţiul acestui drept, funcţionarul trebuie să
solicite un concediu în interes personal, pentru o perioadă care
nu poate fi mai mare de trei luni.
6. Funcţionarilor comunitari le este recunoscut dreptul la
carieră.135

134
Astfel, funcţionarii între 25 şi 35 de ani au o zi în plus, două zile au
în plus cei care au între 35–40 ani, trei zile cei între 40 şi 45 ani,
adăugându-se câte o zi pentru fiecare categorie calculată din cinci în cinci
ani, cei între 55 şi 65 ani beneficiind de 6 zile suplimentare. Pentru gradele
B1 (şef de birou), A4 (administrator principal sau consilier) şi A5 (aceeaşi
funcţie) se mai adaugă o zi. Pentru gradul A3 (consilier) se adaugă 2 zile, iar
pentru A1 şi A2 (directori) se adaugă trei zile.
135
Problemele care privesc cariera funcţionarilor europeni cad în
competenţa comitetului de personal. Pentru a-şi îndeplini rolul, Comitetului
trebuie să-i fie comunicate informaţiile care vizează modul în care
prevederile Statutului şi ale celorlalte reglementări sunt duse la îndeplinire,
dificultăţile apărute, astfel încât să devină competent în a formula soluţiile
care se impun pentru rezolvarea problemelor, pentru îmbunătăţirea
condiţiilor de serviciu ale funcţionarilor, pentru organizarea şi funcţionarea
diferitelor structuri ale instituţiilor comunitare.
O carieră normală îngăduie agenţilor europeni să
avanseze în interiorul aceleiaşi categorii, cu aspecte specifice
pentru fiecare dintre ele.
Notarea funcţionarilor europeni, prezintă atât aspecte din
dreptul “clasic” al funcţiei publice, cât şi aspecte specifice. Ea
urmează aceeaşi procedură aplicabilă funcţionarului obişnuit,
cu deosebirea că nu este o notare cifrică. Elementele avute în
vedere sunt:
– sarcinile de serviciu;
– cunoştinţe lingvistice;
– corespunzător gradului acestora, evaluarea se bazează
pe patrusprezece criterii, repartizate după cum urmează: şase
dintre ele au în vedere competenţa profesională, modul în care
sunt îndeplinite sarcinile de serviciu; patru au în vedere
randamentul activităţii prestate; ultimele patru sunt
determinate de conduita în serviciu.
Din modul în care sunt apreciaţi funcţionarii europeni în
funcţie de aceste criterii, rezultă împărţirea lor în cinci
categorii, de la excelent până la lasă de dorit. Încadrarea într-
una din cele cinci categorii este însoţită de o apreciere
generală a activităţii funcţionarului respectiv.
Dacă funcţionarul doreşte să îndeplinească o funcţie
exterioară celei comunitare, trebuie să anunţe printr-o cerere,
aprobată de persoana abilitată din structura căreia aparţine.
7. Funcţionarilor comunitari le este recunoscut dreptul la
pensie.
Dreptul la pensie este recunoscut sub cele două forme
clasice ale sale, cunoscute şi în legislaţia românească.
Pensionarea la cerere se poate solicita când s-a împlinit vârsta
de 60 de ani, iar pentru o vechime de 35 de ani, cuantumul
pensiei este calculat la 70% din retribuţia de bază.
Pensionarea pentru limită de vârstă se realizează din
oficiu, la împlinirea vârstei de 65 ani.
8. Dreptul la perfecţionarea pregătirii profesionale.
Pe parcursul derulării unei cariere europene136 un rol cu
totul special îl are pregătirea profesională a funcţionarului.
În anul 1980 a fost adoptat un document foarte important
intitulat Program social de progres care are ca element
fundamental o formare profesională continuă, neîntreruptă din
136
Cariera poate înceta prematur din motive diverse, dar poate să şi
dureze chiar până la 35 de ani în total activitate, urmând a fi succedată de
pensionare.
momentul investirii până în momentul încetării funcţiei
respective şi are următoarele obiective:
– să transforme formarea, devenirea profesională a
funcţionarilor europeni într-unul din elementele fundamentale
ale managementului;
– să se asigure, prin perfecţionare, premizele necesare
promovării;
– prin formarea continuă să se realizeze în final o politică
a “egalităţii de şanse”, fiind avute în vedere în mod special
acţiuni organizate în favoarea femeilor.137
Prin articolul 24(8) din Statut, se prevede obligaţia
Comunităţilor de a sprijini perfecţionarea profesională a
funcţionarilor comunitari, în măsura în care aceasta este
compatibilă cu exigenţele unei bune funcţionări a serviciului şi
în conformitate cu interesele Comunităţilor.
Doctrina comunitară recunoaşte, printre obligaţiile
Comunităţilor care reprezintă un drept al funcţionarilor, pe
acela de a favoriza perfecţionarea pregătirii profesionale a
funcţionarilor comunitari.138
9. Funcţionarul comunitar are dreptul să fie remunerat
pentru activitatea prestată.
În doctrina franceză, pentru salariul acordat funcţionarului
public se foloseşte sintagma traitement spre a accentua
distincţia de regim juridic în retribuţia salariatului şi cea a
funcţionarului public. Nevoia acestei distincţii a fost preluată şi
în literatură occidentală, în care aspectele care privesc
drepturile băneşti ale funcţionarilor sunt analizate sub
denumirea de “les traitements des fonctionnaires
communautaires”.139 Dreptul la remuneraţie al funcţionarului
137
Câteva cifre sunt, credem noi, relevante. Astfel, în anul 1992, un
număr de 1440 de agenţi din categoria A şi 648 agenţi din categoria LA au
beneficiat de acţiuni de formare profesională.
138
J. RIDEAU – op. cit, p 393. Legat de aceasta, se impune abordată şi
problema formării funcţionarilor. Este greu de a fi abordată de o manieră
unitară, având în vedere că în fiecare stat membru există modalităţi
specifice de formare. La nivel comunitar, un rol aparte îl are Colegiul
European de la Bruges (Belgia) unde se realizează în cele două limbi uzuale
în Comunitate (franceză şi engleză) trei specializări: drept; economie politică
şi administraţie.
139
Salariile sunt stabilite pe grade, şi în interiorul gradului, pe trepte.
Avansarea către eşalonul superior se face în mod automat, din doi în doi ani.
Fiecare grad are câte 8 eşaloane, existând şi unele excepţii (exemplu
gradele A1, A2, directori şi consilieri, unde există doar 6 eşaloane). Cu privire
la probleme drepturilor băneşti ale funcţionarilor europeni au fost exprimate
idei din cele mai diferite, formulate critici, multe eronate cum ar fi aceea că
public este reglementat în titlul V al Statutului intitulat
“Regimul pecuniar şi avantajele sociale ale funcţionarilor”.140
Din conţinutul articolelor din titlul V care reglementează
regimul retribuţiei funcţionarilor comunitari, pot fi desprinse
următoarele concluzii:
a) acordarea retribuţiei reprezintă un drept al
funcţionarului comunitar;
b) acest drept face parte din categoria celor la care
funcţionarul comunitar nu poate renunţa, fapt stipulat expres
prin articolul 62 alin (2).141
c) retribuţia se acordă în funcţie de grad şi de treaptă, şi
este atrasă de numirea funcţionarului comunitar, ea reprezintă
deci un efect al actului de numire într-o funcţie comunitară.142
d) retribuţia funcţionarului este exprimată în franci
belgieni şi plătită în moneda ţării în care acesta îşi desfăşoară
activitatea.143
e) retribuţia funcţionarului este supusă unor examinări
anuale şi unor corecturi, al căror scop este de a proteja
funcţionarul, de a acorda un nivel de retribuţie corespunzător,
în care să se reflecte şi eventualele mutaţii care l-ar putea
afecta.
f) nivelul retribuţiei, în funcţie de grad şi eşalon, este
stabilit prin articolul 66 din Statut.
De aici desprindem concluzia privind caracterul legal al
retribuţiei funcţionarilor comunitari.
g) cu caracter temporar, pentru o perioadă cuprinsă între
1 ianuarie 1992 şi 1 iulie 2001, au fost stabilite anumite
contribuţii temporare, pe care funcţionarul este ţinut să le
achite (pentru fondul de securitate socială şi al pensiilor, alte
contribuţii);

nu ar plăti impozit, ceea ce nu corespunde realităţii.


140
Faptul că această materie face obiect de reglementare a unui titlu
separat are propria lui semnificaţie, în ceea ce priveşte instituţia în
ansamblul său. El relevă importanţa care i se acordă acestei probleme,
evocate prin noţiunea de traitement.
141
Textul prevede că: “El (funcţionarul – n.a.) nu poate renunţa la acest
drept”.
142
VERGINIA VEDINAŞ – op. cit., p. 148.
143
Când este plătită în altă monedă decât francul belgian, remuneraţia
se calculează în funcţie de rata de schimb utilizată pentru executarea
bugetului general al Comunităţilor la data de 1 iulie 1996.
h) în afara retribuţiei de bază, funcţionarii au şi alte
drepturi băneşti, la salariul de bază adăugându-se diferite
sporuri şi indemnizaţii.
– Articolul 67 din Statut reglementează “alocaţiile
familiale”, în care sunt incluse alocaţii care vizează copiii,
căminul, şcoala etc.
– Funcţionarii pot primi şi o indemnizaţie de deplasare al
cărei nivel este de 16% din totalul salariului de bază, al
alocaţiei de cămin şi de copil, al cărei nivel nu poate fi mai mic
de 14782 franci belgieni pe lună (articolul 69).
– Funcţionarii au dreptul la restituirea cheltuielilor
ocazionate de debutul său în funcţie, de mutare, sau,
dimpotrivă, de încetare a funcţiei, ca şi de cele produse de
exerciţiul funcţiilor sale.
– În caz de deces al unui funcţionar, moştenitorii acestuia
primesc retribuţia globală a defunctului timp de trei luni după
decesul acestuia.
j) constatăm astfel că regăsim o situaţie asemănătoare
funcţionarilor naţionali, în sensul că şi drepturile băneşti ale
funcţionarilor comunitari au două componente: salariul şi alte
sporuri şi indemnizaţii.
k) funcţionarul comunitar are dreptul la protecţie socială.
Acest drept îi vizează şi pe membrii familiei funcţionarului
(soţie, copii, alte persoane aflate în întreţinerea sa ).144
10. Dreptul la ajutor şi asistenţă, a funcţionarului public
de către comunitate.145
Regimul acestui drept special şi specific funcţionarilor
comunitar îşi află consacrarea în articolul 24 (8) din Statut, şi el
presupune următoarele dimensiuni:
– din modul de formulare “Comunităţile ajută
funcţionarii”, desprindem concluzia că textul nu prevede o
latitudine, ci o obligaţie a funcţionarului comunitar;
– obiectul acestui ajutor şi asistenţe îl reprezintă orice
urmărire împotriva autorilor unor fapte de ameninţări, injurii,
ultraje, injurii, defăimări sau atentate împotriva persoanei şi

144
Regimul juridic al acestui drept îl regăsim reglementat în capitolul 2
al titlului V, intitulat “securitatea socială”, precum şi în unele anexe la statut
şi ele vizează: riscul împotriva bolilor, asigurări medicale, anumite prestaţii
băneşti acordate în caz de deces, de invaliditate permanentă totală sau
parţială, pentru cheltuieli medicale şi farmaceutice etc.
145
J. RIDEAU – op. cit, p. 393.
bunurilor funcţionarului sau membrilor familiei sale care sunt
însă legate de calitatea de funcţionar;
– principiul solidarităţii între instituţie şi funcţionar pentru
prejudiciile produse de acesta, în măsura în care acesta nu se
găseşte însă, cu intenţie sau prin neglijenţă gravă, la originea
acestor prejudicii şi nu s-a putut obţine repararea de către
autorul lor.146
11. Dreptul de a-i fi comunicată în scris orice decizie cu
caracter individual care îl priveşte pe funcţionar.147
Articolul 25 (9) din Statut consacră, cu valoare de
principiu, norma ca orice decizie care este luată în aplicarea
Statutului şi care îl vizează pe funcţionar trebuie să-i fie
comunicată acestuia.
Regimul acestui drept în cazul funcţionarului public
comunitar, din analiza articolului 25 (9) credem că pot fi
desprinse următoarele concluzii:
– regăsirea unei obligaţii generale de comunicare, care
vizează orice decizie cu caracter individual care îl priveşte pe
funcţionar;
– această obligaţie îmbracă o formă specifică, atunci când
este vorba despre anumite categorii de decizii: cele care
privesc numirea, titularizarea, promovarea, mutarea, stabilirea
poziţiei sale administrative, încetarea funcţiei.
Deciziile care au un asemenea conţinut urmează să fie
afişate imediat ce au fost emise în imobilele în care
funcţionează instituţia căreia aparţine funcţionarul sau, în
situaţia în care se impune acest lucru, să fie publicate în
Bul letin mensuel du personnel des Communautés .148
C. Îndatoririle funcţionarilor comunitari
Reglementarea acestei materii se regăseşte tot în titlul II
al statutului, consacrat atât reglementării “drepturilor”, cât şi
reglementării “obligaţiilor”, funcţionarilor comunitari.

146
Un asemenea principiu se regăseşte şi în legislaţia românească,
este vorba de articolul 13 din Legea nr. 29 / 1990 a contenciosului
administrativ, care consacră posibilitatea ca acţiunea în despăgubire să
poată fi formulată şi personal împotriva funcţionarului care se face vinovat
de admiterea sau neemiterea actului administrativ atacat , iar în cazul
admiterii de către instanţă a cererii, aceasta va dispune obligarea în
solidar a funcţionarului şi autorităţii la plata despăgubirilor.
147
J. RIDEAU – op. cit., p. 393.
148
Buletinul lunar al personalului Comunităţilor.
În concordanţă cu documentele comunitare, cu practica
Uniunii şi cu jurisprudenţa Curţii Europene, apreciem că pot fi
identificate următoarele obligaţii:
a) Îndatorirea de independenţă şi neutralitate a
funcţionarului interna-ţional faţă de orice altă autoritate decât
organizaţia care l-a angajat.
Ea reprezintă prima dintre obligaţiile prevăzute de Statut
în articolele 11,12, 13,14, şi se concretizează în mai multe
aspecte:
1) Interdicţia de a solicita sau accepta instrucţiuni de la
orice alt guvern, autoritate, organizaţie sau persoană
exterioară instituţiei.
2) Interdicţia de a accepta din partea nici unui guvern sau
sursă exterioară instituţiei căreia îi aparţine o distincţie
onorifică, un favor, un dar, o remuneraţie de orice natură, fără
autorizarea expresă acordată de autoritatea investită cu
puterea de numire.
Face excepţie situaţia în care plata respectivă vizează
plata unor servicii prestate înainte de numirea sa, alt serviciu
militar sau naţional din categoria celor prevăzute de statut.
3) Interdicţia de a conserva sau primi, în mod direct sau
indirect, de la instituţiile supuse controlului instituţiei
comunitare căreia îi aparţine, sau aflate în relaţie cu aceasta,
interese de natură şi cu o semnificaţie care să-i compromită
independenţa în exerciţiul funcţiilor sale (art. 12 alin 2).
În dreptul diferitelor state se regăseşte teoretizată, de
sine stătător, o obligaţie de dezinteresare, pe care doctrina
franceză149 o mai analizează sub denumirea de “obligaţie de
probitate şi dezinteres”.
4) Regimul activităţilor desfăşurate de funcţionarul public
în afara instituţiei căreia îi aparţine.
Potrivit articolului 12 alin (3), acest regim juridic special
reprezintă şi el o dimensiune a îndatoririi de neutralitate, şi
include următoarele aspecte:
– vizează orice activitate exterioară Comunităţilor,
remunerată sau nu, sau un mandat exercitat în afara acestora;
– funcţionarul în discuţie trebuie să solicite o autorizaţie
de la autoritatea învestită cu puterea de numire.

149
JEAN-MARIE AUBY, ROBERT DUCOS ADER – Droit administratif, op.
cit.,
pp. 185 şi urm.
– autoritatea respectivă poate să refuze emiterea
autorizaţiei, în situaţia în care activitatea ce urmează a fi
desfăşurată de funcţionar este de natură să-i afecteze
independenţa sau să prejudicieze activitatea Comunităţilor.
5) Îndatorirea de independenţă vizează nu doar pe
funcţionar, ci şi familia sa.
Astfel, potrivit articolului 13, în cazul în care soţul (soţia)
funcţionarului exercită, cu titlu profesional, o activitate
lucrativă, funcţionarul este obligată să aducă la cunoştinţa
autorităţii investite cu puterea de numire acest lucru.
Autoritatea respectivă va analiza situaţia, şi, în cazul în
care va ajunge la concluzia că activitatea respectivă este
incompatibilă cu cea a funcţionarului, iar cel care o desfăşoară
nu-i va pune capăt într-un termen determinat, va putea să
opteze pentru una din următoarele soluţii:
– mai întâi va solicita avizul comisiei paritare privind
situaţia creată;
– apoi va decide soarta funcţionarului comunitar, cu
privire la care poate lua măsura mutării într-un alt post,
menţinerii în funcţie sau a demiterii din oficiu.
6) Conservarea independenţei funcţionarului comunitar
impune abţinerea de la orice activitate care ar putea să-i
compromită această independenţă, pe de o parte, iar, pe de
altă parte, consultarea autorităţii învestită cu puterea de
numire asupra oricărei posibile situaţii care ar putea afecta
această independenţă.
Astfel, articolul 14 se constituie într-o normă cu caracter
de principiu, potrivit căreia orice funcţionar care, în exercitarea
prerogativelor sale, ar trebui să se pronunţe asupra unei
probleme în care ar avea un interes personal, de natură
să-i compromită independenţa, este obligat să
informeze autoritatea învestită cu puterea de numire.
Constatăm că aceste text nu face vorbire despre o
autorizare, sau despre o avizare, el are în vedere exclusiv o
informare a autorităţii învestită cu puterea de numire150.
b) Îndatorirea de rezervă şi de discreţie

150
Consiliul de Stat francez a statuat, printr-o decizie din 30 mai 1950,
că în îndeplinirea sarcinilor sale, funcţionarul trebuie să respecte obligaţia de
neutralitate, care se impune oricărui agent care colaborează la prestarea
unui serviciu public.
Această îndatorire îi interzice funcţionarului public
divulgarea infor-maţiilor de care are cunoştinţă din exercitarea
funcţiei sale.
Din conţinutul articolului 17 raportat la articolul 12 alin
(1), desprindem următoarele dimensiuni ale ei:
– reprezintă o îndatorire foarte importantă, ceea ce a
determinat legiuitorul să o reglementeze nu doar ca pe o simplă
“discreţie”, ci în formula “cea mai mare discreţie”, evocându-se
astfel importanţa deosebită care i-a fost acordată.
– din punct de vedere al conţinutului ei, ea vizează orice
informaţie de care funcţionarul ia cunoştinţă în exerciţiul
funcţiei sau cu ocazia exercitării acestei funcţii. Ea mai vizează
totodată interdicţia de a comunica unei persoane necalificate
orice cunoştinţă, orice document sau informaţie care nu
trebuie făcute publice.
– această obligaţie subzistă atât în timpul exercitării
funcţiei, cât şi după încetarea raportului de funcţie publică
comunitară.151
– obligaţia autorizării oricărei publicări de către
funcţionarul comunitar a unui text care ar avea legătură cu
activitatea Comunităţilor.
Funcţionarului comunitar îi este astfel interzis, prin
articolul 17 alin (2) să publice sau să facă să fie publicat, singur
sau în colaborare, orice text al cărui obiect vizează activitatea
Comunităţilor, fără să aibă autorizarea necesară emisă de
autoritatea investită cu puterea de numire.
Această autoritate este la rândul ei obligată să emită
autorizaţia respectivă, ea nu o poate refuza decât dacă
publicaţia respectivă ar fi de natură să pună în joc interesele
Comunităţilor.
– rezerva funcţionarului comunitar se concretizează,
conform articolului 12 alin (2), în obligaţia acestuia de a se
abţine de la orice act şi, în particular, de la orice exprimare în
151
În doctrină, problema drepturilor şi îndatoririlor funcţionarilor publici
naţionali este analizată din punct de vedere al momentului pe care îl
vizează, identificându-se două mari categorii de drepturi şi îndatoriri: o
primă categorie vizează momentul exercitării funcţiei publice, şi o a doua
categorie vizează încetarea raportului de funcţie publică.
Apreciem că aceeaşi distincţie poate fi menţinută şi în ceea ce
priveşte regimul funcţiei publice comunitare, existând astfel drepturi şi
îndatoriri legate de exerciţiul funcţiei şi drepturi şi îndatoriri care survin
după încetarea raportului de funcţie comunitari.
Cum am arătat, articolul 17 alin (1), statuează că obligaţia de discreţie
subzistă şi la încetarea funcţiei. (Pe larg asupra acestei probleme – V.
VEDINAŞ – op. cit., pp. 142–171 şi opiniile citate acolo).
public a unei opinii, care ar putea aduce atingere demnităţii
funcţiei sale.
Analiza acestei îndatoriri nu poate ignora raportarea ei la
un drept fundamental, pe care l-am identificat a fi, în partea
consacrată drepturilor, libertatea de exprimare, care
presupune în exerciţiul ei o atitudine de rezervă, care
reprezintă obligaţia corespunzătoare dreptului respectiv.
Unii autori vorbesc de obligaţia de “discreţie şi secret
profesional”152 iar alţii153 tratează această problemă sub
titulatura “secretul profesional al funcţionarilor”.
c) Îndatorirea de a se achita de sarcinile funcţiei cu
maxim de conştiinţă profesională, revine fiecărui funcţionar,
indiferent că îşi desfăşoară activitatea într-o autoritate publică
naţională sau în cadrul unui organism internaţional.
Doctrina occidentală o mai analizează şi sub titulatura de
“îndatorirea de a se consacra funcţiei”.
Funcţionarul este obligat să-şi consacre întreaga sa
activitate profe-sională154 îndeplinirii în mod cât mai apropiat
de ideal a sarcinilor care îi revin.155
De aici derivă problema admisibilităţii sau nu a
cumulului.156
Pentru a crea condiţii cât mai adecvate de realizare a
acestei obligaţii, ea este însoţită, în mai multe sisteme, de
obligaţia de rezidenţă regăsită şi în perioada interbelică în
România.
Ea este prevăzută şi de Statutul funcţionarilor comunitari,
şi o vom analiza ca pe o îndatorire de sine stătătoare.
Articolul 60 din Statut obligă funcţionarii comunitari să fie
prezenţi la serviciu, nefiind acceptată absentarea decât în
cazuri de boală sau accident.
Orice absenţă a funcţionarului comunitar, alta decât cea
determinată de cauză de boală sau accident, trebuie să fie
aprobată de funcţionarul ierarhic.

152
– Institutions administratives …,
op. cit., p. 188.
153
MARCEL WALINE – Précis de droit administratif, Paris, 1970, p. 48 şi
urm.
154
MARCEL WALINE – op.cit., Paris, 1970, pp. 48 şi urm.
155
GEORGES DUPUIS, MARIE-JOSE GUČDON – Institutions, op. cit., p. 289.
156
J. MORAND DEVILLER – Cours de droit administratif, Montchrestien,
1989, p. 328; ANDRÉ DE LAUBADČRE – Traité …, op. cit., p. 103.
Absenţele nemotivate pot atrage, pe de o parte
răspunderea disciplinară a funcţionarului comunitar, iar, pe de
altă parte, se scad din concediul de odihnă, astfel încât este
posibilă epuizarea concediului.
Dacă a fost epuizat concediul în acest mod, funcţionarul
nu mai are dreptul la compensarea în bani a zilelor de concediu
neefectuate.
d) Obligaţia de supunere, este prevăzută în majoritatea
statutelor de personal şi naşte problema firească întâlnită şi în
dreptul intern, dacă agentul trebuie să se supună tot timpul,
dacă trebuie să execute el şi un ordin ilegal. ”Este problema
conflictului etern între datoria de supunere şi supunerea faţă
de principiul legalităţii”.157
Ea este prevăzută şi în articolul 21(24) din Statutul
funcţionarilor comunitari.
Supunerea faţă de şeful ierarhic este o obligaţie a
funcţionarului public care rezultă din organizarea funcţiei
publice158 şi corespunde ideii de subordonare ierarhică.
Funcţionarul, naţional sau comunitar, fiind plasat într-o
ierarhie, el poate primi de la superiorii săi ierarhici ordine pe
care trebuie să le execute, în caz contrar fiind pasibil de
sancţiuni.
Această putere de a da ordine, care aparţine superiorului,
se numeşte “putere ierarhică” şi ea presupune, după cum se
pronunţă constant doctrina franceză 159 dreptul de a anula,
suspenda sau reforma ordinele inferiorului, atât pentru motive
de legalitate, dar şi pentru motive de neoportunitate.
Prescripţiile care emană de la un superior ierarhic pot
îmbrăca două forme:
• norme generale, cuprinse în circulare sau
instrucţiuni de serviciu;
• ordine individuale, care la rândul lor pot fi scrise
sau verbale.
În cazul ordinului ilegal, funcţionarul se găseşte plasat
între “respectul faţă de lege şi supunerea faţă de superiorul
ierarhic”.
Ceea ce este de reţinut pentru regimul juridic al acestei
obligaţii este faptul că ea este datorată numai superiorilor care

157
HENRY GERALD – op. cit., p 140.
158
ANDRÉ DE LAUBADČRE – Traité …, op. cit., p. 104.
159
MARCEL WALINE – Précis de droit administratif, op. cit., p. 50.
fac parte din aceeaşi ierarhie administrativă.160 Din acest
caracter derivă şi obligaţia, pentru funcţionar, de a urma
“calea ierarhică”, aceasta impunându-i să reclame la şeful
imediat superior în ierarhie.161
În ceea ce priveşte regimul supunerii funcţionarului
comunitar, din analiza articolului 21 (24), care presupune, în
egală măsură condiţii dar şi limite,162 credem că pot fi
desprinse următoarele dimensiuni:
1) Funcţionarul comunitar ,în funcţie de locul pe care-l
ocupă în ierarhia de care face parte, este ţinut să fie
supravegheat şi sfătuit în permanenţă de superiorii săi.
2) Funcţionarul comunitar este, în egală măsură,
responsabil şi răspun-zător pentru modul în care îşi
îndeplineşte sarcinile care îi sunt încredinţate.
3) Funcţionarului comunitar căruia i s-a încredinţat
sarcina de a face să meargă un serviciu, este răspunzător faţă
de şefii autorităţii care i-a încredinţat respectiva sarcină şi de
modul în care execută ordinele care i-au fost date.
Credem că prin acest text se instituie o obligaţie de
supunere nu faţă de şefii ierarhici, ci faţă de şefii unei autorităţi
comunitare care i-a încredinţat funcţionarului o anumită
misiune.
4) Responsabilitatea funcţionarului subordonat nu exclude
o responsa-bilitate a şefului ierarhic însuşi, care derivă din
competenţa subordonaţilor săi dar şi din propria competenţă în
a coordona activitatea acestora .
5) Funcţionarul comunitar este obligat să execute ordinele
primite de la superiorii ierarhici.
În cazul în care funcţionarul apreciază că ordinul este
afectat de nelegalitate sau că executarea lui ar putea antrena
anumite inconveniente grave, funcţionarului îi incumbă
următoarele obligaţii:
– să exprime superiorului ierarhic în scris opinia cu privire
la caracterul ordinului respectiv;
– dacă superiorul ierarhic îi confirmă, tot în scris,
necesitatea executării ordinului, atunci funcţionarul trebuie să-l
pună în executare.

160
MARCEL WALINE – Précis …, op. cit., p. 60.
161
JEAN-MARIE AUBY, JEAN-BERNARD AUBY – Droit de la fonction
publique, Paris, Dalloz, 1993, p. 58.
162
J. RIDEAU – op. cit, p. 393.
– obligaţia punerii în executare a unui asemenea ordin nu
funcţionează în cazul în care este contrar legii penale sau
normelor de securitate aplicabile.
e) Obligaţia de fidelitate a funcţionarului european
În toate ţările din Uniunea Europeană se consacră
obligaţia funcţionarului public de a fi loial naţiunii pe care o
slujeşte, instituţiilor democratice ale acesteia şi în particular,
instituţiei în care este numit.
Ei îi corespunde obligaţia de a se abţine de la orice act
care poate aduce atingere demnităţii funcţiei sau care este de
natură să prejudicieze, moral sau material, organizaţia unde
lucrează.
Ca şi în dreptul funcţiei publice naţionale, şi la funcţia
publică internaţională, rezultatele obţinute de un organism
internaţional depind, într-o proporţie covârşitoare, de competenţa
şi independenţa persoanelor care îl compun.163
Pentru a atrage persoanele cele mai competente, se
impune ca organismul internaţional să garanteze o adevărată
independenţă faţă de statele membre, să garanteze dreptul la
o carieră aflată la adăpost de concedieri arbitrare şi să existe,
în acelaşi timp, instituit un sistem jurisdicţional independent,
care să asigure pronunţarea unor soluţii obiective.
Un element foarte important este ca funcţionarul
comunitar să fie animat de un spirit internaţional, care
presupune loialitate faţă de instituţia în cadrul căreia
funcţionează şi un echilibru special între spiritul internaţional
sau european şi patriotismul faţă de ţara căreia îi aparţine. 164
Obligaţia de fidelitate, în regimul funcţionarului comunitar
îmbracă forme speciale, ea făcând parte din categoria acelor
obligaţii care trebuie respectate atât pe perioada cât durează
mandatul respectiv, cât şi ulterior acestei perioade.
f) Obligaţia unui comportament profesional corespunzător
Această obligaţie, deşi nu este analizată de sine stătător
în doctrină şi nici prevăzută, ca atare, de Statut, credem că se
impune a fi avută în vedere atât în regimul funcţionarilor
naţionali cât şi în cel al funcţionarilor comunitari şi
internaţionali.
Acest lucru se va face, credem noi, în corelaţie cu
conturarea cu suficientă forţă, juridică şi etică, a sintagmei
“comportament profesional”, care, în opinia noastră, acoperă
163
V. VEDINAŞ – op. cit, p. 234.
164
Idem – op. cit. p. 234.
toate ipostazele exprimării unei persoane în exerciţiul profesiei
sale.
g) Obligaţia de rezidenţă
Unii autori165 reţin printre obligaţiile funcţionarilor
naţionali şi obligaţia de rezidenţă.
În doctrina de drept comunitar166 se recunoaşte această
obligaţie, sub titulatura de “obligaţie de rezidenţă,” şi nici nu
se putea altfel de vreme ce Statutul o prevede ca pe o obligaţie
distinctă a funcţionarilor europeni.
Din interpretarea articolului 20, care consacră această
obligaţie, desprindem concluzia că regula o reprezintă faptul că
funcţionarul comunitar trebuie să locuiască în locul în care se
află instituţia în care este încadrat, iar excepţia că se admite
posibilitatea locuirii şi în altă parte, dar condiţionată de
interdicţia ca acest lucru să îl afecteze în exerciţiul funcţiei
sale.167
h) Obligaţia de a repara prejudiciile cauzate Comunităţii
prin faptele sale personale grave168
O regăsim consacrată de articolul 22 din Statut, după cum
urmează:
1) Obligaţia este fundamentată pe fapte grave pe care
funcţionarul le comite în exerciţiul sau cu ocazia exercitării
prerogativelor de funcţie publică.
2) Intervenţia acestei răspunderi este condiţionată de
emiterea unei decizii motivate şi cu respectarea formalităţilor
aplicabile în materia răspunderii disciplinare.
3) Competenţa de a emite decizia aparţine autorităţii
învestite cu puterea de numire.
4) Curtea de Justiţie a Comunităţilor are competenţă de
plină jurisdicţie în a se pronunţa asupra litigiilor născute de
intervenţia acestei forme de răspundere.
j) Îndatorirea de moralitate

165
JEAN-MARIE AUBY, JEAN BERNARD AUBY, op. cit., p. 113; CLAUDE
LECLERQ, ANDRÉ CHAMINADE – Droit administratif, 2e éd. Librarie de la Cour
de Cassation, Paris, 1986, p. 330.
166
J. RIDEAU – op. cit, p. 393.
167
Există şi situaţii în care această obligaţie prezintă particularităţi
datorate funcţiei celui căruia îi incumbă. Exemplu judecătorii, avocaţii
generali şi grefierul Curţii Europene de Justiţie ,care sunt obligaţii să
locuiască în localitatea unde Curtea îşi are sediul, obligaţia care subzistă
numai pe perioada cât ei se află în această funcţie (O. MANOLACHE – op. cit,
p. 80).
168
Idem, p. 393.
“Puterile cu care funcţionarul este investit şi prestigiul
ataşat situaţiei sale, interzice să i se confere deplina libertate
în viaţa sa privată”.169
Moralitatea vieţii private a funcţionarului public face parte
din obligaţiile generale ale acestuia, indiferent că ne raportăm
la funcţionarii naţionali sau la cei internaţionali.
Viaţa privată a funcţionarului nu trebuie să dea loc la
scandaluri sau conduită necorespunzătoare notorie.170
În afara serviciului, funcţionarul public trebuie să dea
dovada unui comportament adecvat, care variază după funcţia
şi rangul său în ierarhia administrativă.171
O asemenea obligaţie, deşi nu este prevăzută în mod
expres de Statut pentru funcţionarii comunitari, credem că ea
poate fi dedusă implicit din multe din dispoziţiile lui, pe de o
parte, iar, pe de alta, faptul că ea se află în corelaţie cu alte
dispoziţii din Statut.
Ea se află astfel într-o strânsă legătură cu obligaţia
instituită prin articolul 12, prin care funcţionarului comunitar îi
este interzis să săvârşească vreun act sau să se exprime în
public de o manieră a afecta demnitatea funcţiei sale.
Articolul 41 (8)(46) reglementează regimul disponibilizării
funcţionarilor comunitari, care va face obiect de analiză a unui
capitol viitor, şi, foarte interesant este faptul că printre
criteriile pe care le are în vedere autoritatea învestită cu
puterea de numire atunci când întocmeşte lista funcţionarilor
care vor fi puşi în disponibilitate se află şi conduita în serviciu a
acestora.
Un alt text care susţine ideea consacrării implicite a
obligaţiei de moralitate îl reprezintă articolul 43 din Statut care
prevede, printre criteriile de care se ţine cont atunci când se
face evaluarea funcţionarului şi pe cel al conduitei în serviciu.
Mai mult chiar, credem că o asemenea îndatorire face
parte din categoria celor care vizează atât perioada exercitării
funcţiei publice, cât şi după încetarea raportului de funcţie
publică comunitară.

169
JEAN-MARIE AUBY, JEAN-BERNARD AUBY – Droit de la fonction
publique,
op. cit., p. 162.
170
Idem, p. 163.
171
CLAUDE LECLERQ, ANDRÉ CHAMINADE – Droit administratif, 2-me
éd. Librarie de la Court de Cassation, Paris, 1986, p. 330.
Astfel, articolul 16 din Statut îl obligă pe funcţionar ca
după încetarea funcţiilor sale să respecte îndatorirea de
onestitate şi de delicateţe, atunci când este pus în situaţia de a
accepta anumite funcţii sau anumite avantaje.
În mod firesc, dacă o asemenea obligaţie subzistă după
încetarea raportului de funcţie, cu atât mai mult ea va trebui
să se regăsească în timpul exercitării atribuţiilor funcţionarilor
comunitari.
k) Efectuarea controlului medical anual reprezintă o
obligaţie a fiecărui funcţionar comunitar.
Exercitarea unei funcţii publice într-un organism european
presupune nu doar disponibilităţi intelectuale ,pregătirea
necesară în scopul îndeplinirii ei, ci şi o stare de sănătate fizică
şi psihică adecvată.
Aceasta este raţiunea pentru care funcţionarii comunitari
se supun anual unui control medical, care se poate efectua fie
prin medici consilieri din instituţie fie de către medicul pe care
l-a ales funcţionarul în cauză.

V. CONCLUZII

Funcţia publică europeană reprezintă o instituţie extrem


de interesantă în dreptul contemporan, care se deosebeşte, pe
de o parte de funcţia publică internaţională, exercitată în cadrul
organismelor ONU şi altor organisme cu caracter internaţional,
iar pe de altă parte, de funcţia publică naţională existentă în
diferite sisteme de drept.
În acelaşi timp, în conţinutul ei se regăsesc dimensiuni
comune celorlalte două categorii de funcţii, şi în primul rând
funcţiei publice existentă în diferite ţări membre ale Uniunii
Europene.
Ea reprezintă, cu ne-am mai exprimat, un miraj care
fascinează multe persoane, prin specificul ei, prin regimul de
privilegii şi imunităţi pe care-l presupune, dar şi un domeniu
extrem de complex.
România, la aproximativ nouă ani de la Revoluţie, nu are
încă o lege care să reglementeze statutul funcţionarului public.
Din fericire, perspectiva de a o avea nu mai este atât de
incertă, având în vedere că proiectul este în lucru la Parlament.
Am considerat necesar să relevăm câteva din elementele
care caracterizează regimul juridic al funcţiei publice
comunitare, pentru a avea un reper în ceea ce priveşte regimul
naţional românesc al acestei instituţii, dar şi a o raporta la
modelul european al ei .
Aceasta deoarece dezideratul legitim al ţării noastre de
integrare nu poate ignora valenţele europene în nici un
domeniu, inclusiv în cel care priveşte instituţia funcţiei publice.
CONSECINŢELE INEFICACITĂŢII CONTRACTELOR

BOGDAN DUMITRACHE

PRECIZĂRI PREALABILE

1. Noţiunea de consecinţe ale ineficacităţii


contractului. Aspecte generale

Orice examen critic constând în analiza unei anumite


instituţii juridice sau a unei probleme de drept trebuie să
pornească de la premisa importanţei practice a analizei.
Această importanţă practică se defineşte prin aptitudinea pe
care o au concluziile analizei întreprinse fie de a schimba sau
nuanţa soluţiile ce trebuie date unei anumite categorii de
situaţii de fapt concrete, litigioase ori nelitigioase, fie de a
modifica, cel puţin, fundamentarea juridică a soluţiei
consacrate.
În această ordine de idei, studiul comparativ al cauzelor
de ineficacitate ar rămâne un exerciţiu steril dacă ar lua în
considerare doar aspectele ce ţin de definirea conceptuală
pentru fiecare cauză de ineficacitate, de identificarea
categoriilor de contracte la care se pot aplica şi de condiţiile în
care acţionează.
Într-adevăr, ceea ce impune un interes al distincţiei între
diferitele cauze de ineficacitate este tocmai diversitatea
relevată pe planul consecinţelor: efectele cauzelor de
ineficacitate sunt cele care justifică, în cea mai mare măsură,
delimitarea lor.
Demersul de a surprinde modul în care se manifestă
fiecare din cauzele de ineficacitate pune problema anumitor
repere.
În primul rând, trebuie amintite cauzele de ineficacitate
avute în vedere. În viziunea studiului de faţă, acestea sunt:
nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea, reducţiunea, revocarea,
denunţarea unilaterală, neîndeplinirea condiţiei suspensive,
respectiv îndeplinirea condiţiei rezolutorii, caducitatea. Definim
la locul potrivit ineficacitatea contractului ca fiind o situaţie
caracterizată de lipsirea acestuia de efectele juridice urmărite
de părţi, efecte înţelese ca drepturi şi obligaţii, privite exclusiv
în raporturile dintre părţi.
În al doilea rând, realitatea juridică a drepturilor şi
obligaţiilor stipulate în contract devine realitate de fapt în
măsura executării prestaţiilor corespunzătoare de către părţile
contractante. Or, trebuie remarcat, sub acest aspect, că marea
majoritate a cauzelor de ineficacitate pot să acţioneze
independent de faptul că prestaţiile au fost sau nu executate
(desigur, implicaţiile vor fi nuanţate în funcţie de această
“variabilă”) în timp ce de esenţa anumitor cauze de
ineficacitate este tocmai neexecutarea prestaţiilor, exemplul
clasic în acest sens fiind acela al caducităţii.
În al treilea rând, referindu-ne la cauzele de ineficacitate
care se manifestă în contextul executării prestaţiilor, se
observă că unele fac posibilă repunerea părţilor în situaţia
anterioară încheierii contractului, în timp ce altele o exclud.
Nu în ultimul rând, dimensiunea consecinţelor produse de
apariţia unei cauze de ineficacitate este mai gravă atunci când
lipsirea de efecte a contractului are natura juridică a unei
sancţiuni de drept civil. Incidenţa regulilor răspunderii civile nu
poate, desigur, să nu influenţeze măsurile care pot fi luate o
dată ce se constată ineficacitatea.
Pe de altă parte, ar fi o eroare sau, cel puţin, o comoditate
păguboasă să se trateze “în bloc”, din punctul de vedere al
consecinţelor, fiecare cauză de ineficacitate. În realitate, după
cum se va vedea în cele ce urmează, se pot identifica, pe baza
anumitor dispoziţii legale (chiar dacă ele nu sunt explicite sub
acest aspect), cazuri speciale în interiorul unei cauze de
ineficacitate.

ANALIZA COMPARATIVĂ A CONSECINŢELOR CAUZELOR


DE INEFICACITATE A CONTRACTELOR
CONSECINŢELE CADUCITĂŢII

1. Noţiune

Caducitatea este ineficacitatea care loveşte un act juridic


valabil încheiat ce nu a produs încă efecte datorită unui
eveniment survenit după formarea valabilă a actului şi
independent de voinţa părţii.172
Se observă că, pe de o parte, cauza de ineficacitate apare
după încheierea valabilă a actului. În termenii specifici ai
contractului, aceasta înseamnă că apariţia cauzei trebuie să fie
precedată de naşterea drepturilor şi obligaţiilor contractuale.
2. Ineficienţa contractului caduc

Pe de altă parte, este de esenţa caducităţii faptul că


“actul nu a produs încă efecte”. O asemenea exprimare ar
trebui amendată, cel puţin în măsura în care se admite că un
contract produce efecte în măsura în care generează drepturi şi
obligaţii, iar acestea din urmă sunt generate în toate cazurile în
care nu este incidentă nulitatea.
Pentru claritate, se poate apela la un exemplu, unul dintre
relativ puţinele care pot fi comentate ca aplicaţie a caducităţii
în materie de acte juridice bilaterale. Astfel, să presupunem că
piere fortuit bunul individualizat prin antecontractul ce precede
contractul de vânzare-cumpărare la a cărui perfectare la un
anumit termen, ulterior pierii fortuite, s-a obligat, cu titlu
gratuit, promitentul-vânzător, proprietar al bunului respectiv.
Este de subliniat că obligaţia de a vinde s-a născut pe
data încheierii antecontractului, ceea ce înseamnă că
antecontractul a produs iniţial efecte juridice. Caducitatea ar
interveni, aşadar, în sensul că acest efect, care implică o
executare uno ictu, nu se epuizează înainte de apariţia cazului
fortuit.
Concluzionând, pe baza acestui exemplu, asupra
mecanismului caducităţii, s-ar putea susţine că această cauză
de ineficacitate “lasă cele mai puţine urme” tocmai prin aceea
că nu aduce atingere trecutului, adică perioadei scurse între
data încheierii contractului şi data manifestării cauzei de

172
D. COSMA, Teoria generală a actului juridic civil, Bucureşti, 1969,
pp. 437–438.
ineficacitate (data apariţiei cazului fortuit). Dreptul se naşte la
data încheierii contractului, dar exercitarea lui este afectată de
un termen suspensiv, astfel că se va face, prin ipoteză, la un
moment ulterior. Intervenţia cazului fortuit înainte de data
împlinirii termenului suspensiv, deci anterior executării
obligaţiei corelative, face, pe de o parte, să fie compromisă
plata fiindcă afectează un element esenţial al obligaţiei fără a
se pune problema răspunderii debitorului, iar, pe de altă parte,
să nu se ridice chestiunea repunerii în situaţia anterioară dat
fiind faptul că aceasta nu a suferit nici o modificare.

3. Exemple

Pentru a verifica justeţea raţionamentului şi, în mod


particular, pentru a ne convinge că promitentul-vânzător din
exemplul nostru este dezlegat de angajamentul său pentru că
antecontractul a devenit caduc, putem apela la “exemple
derivate”.
Bunăoară, dacă ambele părţi sunt debitori ai unei
promisiuni de a contracta (în cazul nostru, beneficiarul
promisiunii de a vinde se obligă, la rândul său, să cumpere
bunul dacă promitentul-vânzător îi va cere aceasta) s-ar putea
afirma că soluţia stingerii obligaţiilor reciproce este, de
asemenea, reflexul caducităţii.
Ce se întâmplă, însă, dacă antecontractul este bilateral
întrucât cuprinde promisiunea unilaterală de a vinde şi
obligaţia beneficiarului-cumpărător de a plăti o sumă de bani
pentru această promisiune, obligaţia exigibilă pe data încheierii
antecontractului sau la o dată ulterioară, dar oricum anterioară
vânzării?
O astfel de situaţie pune la grea încercare ideea de
caducitate pentru că, dincolo de constatarea că debitorul
promisiunii de a vinde nu mai poate fi ţinut de angajamentul
său pentru că dispare un element esenţial al acestuia, trebuie
să se ofere un răspuns cu privire la soarta sumei de bani plătite
de beneficiarul promisiunii.
În ce ne priveşte, acest răspuns va valorifica regulile
aplicabile în materie de arvună sau, dacă voinţa părţilor a fost
străină de acest mecanism, regulile suportării riscului
contractului ceea ce, în acest ultim caz, înseamnă că
promitentul-vânzător trebuie să restituie suma primită, ca
debitor al obligaţiei imposibil de executat.
Oricum, răspunsul la acest “exemplu derivat” ocazionează
repunerea pe rol a problemei dacă antecontractul care ar
cuprinde doar o promisiune unilaterală (exemplul iniţial) este
susceptibil de caducitate. În alţi termeni, nu imposibilitatea
fortuită de executare (a obligaţiei de a vinde) este instituţia
prin care se poate justifica liberarea promitentului-vânzător?
În fond, imposibilitatea fortuită de executare este
incidentă ori de câte ori obligaţia s-a născut în temeiul unui
contract valabil încheiat, cu executare uno ictu (în acest caz,
există un termen suspensiv) sau cu executare succesivă, cu
condiţia ca evenimentul străin de voinţa părţilor să preceadă
fie scadenţa unicei prestaţii (în primul caz), fie scadenţa celei
din urmă (în cel de-al doilea).
Îndoiala este legitimă dacă se examinează mecanismul
caducităţii în materia sa consacrată, şi anume aceea a actelor
juridice unilaterale. De exemplu, legatul devine caduc în caz de
predeces al legatarului ori de pieire a bunului înainte de
deschiderea succesiunii testatorului pentru că transmiterea
dreptului de proprietate, ca efect al legatului, se produce
mortis causa, iar nu la data redactării testamentului.
Aceeaşi imagine o oferă predecesul ofertantului. Acceptând
ideea că oferta nu generează obligaţii în sarcina ofertantului
(dacă aceste obligaţii ar exista, s-ar putea vorbi de transmiterea
lor către moştenitori, ceea ce ar implica irelevanţa predecesului
celui care a lansat oferta), ci dreptul de o revoca, exercitat în
limita abuzului de drept, înseamnă că decesul ofertantului
survenit înainte de momentul încheierii contractului (determinat
în funcţie de distincţia “contracte între prezenţi” – “contracte
între absenţi”) conduce la caducitatea ofertei. Scopul acesteia, şi
anume încheierea contractului, nu mai poate fi atins datorită
unei împrejurări mai presus de voinţa părţii, în condiţiile în care
oferta nu a fost în măsură să genereze nici un efect juridic până
la apariţia cazului fortuit.
În ambele cazuri, definiţia caducităţii se confirmă din plin,
o dată ce evenimentul se consumă înainte chiar ca actul să
producă vreun efect juridic (adică să genereze dreptul şi
obligaţia corelativă), iar nu doar înainte ca acest efect, deja
născut, să se epuizeze prin plată.
Rezultă din cele ce precedă că, fără a o respinge de plano,
aplicabilitatea caducităţii este destul de restrânsă în materia
actelor juridice bilaterale, unele din exemplele propuse în
literatura de specialitate, precum cel al antecontractului
examinat mai sus, fiind discutabile în sensul că pune pe seama
caducităţii soluţii care, în realitate, s-ar revendica de la alte
temeiuri juridice (în exemplul nostru, riscul contractului ori,
după caz, imposibilitatea fortuită de executare ca mod de
stingere a obligaţiilor).

4. Consecinţele caducităţii între părţi

Totuşi, în contextul în care sunt îndeplinite condiţiile


caducităţii, se pune întrebarea consecinţelor pe care le
produce în raporturile dintre părţi şi faţă de terţi.
În ce priveşte raporturile dintre părţi, caducitatea este una
dintre cele mai “comode” cauze de ineficacitate.
Astfel, aşa cum am mai menţionat, consecinţele pentru
trecut sunt nule, deoarece contractul, prin ipoteză, nu a produs
nici un efect, în accepţiunea dată mai sus: dreptul subiectiv
civil nu numai că nu a fost exercitat, dar nici măcar nu s-a
născut. Prin urmare, prestaţiile stipulate în contract nu s-au
putut efectua. De altfel, prestaţiile anticipate, cele care ar pune
problema repunerii în situaţia anterioară, nu sunt de conceput
în ce priveşte actele unilaterale susceptibile de caducitate (este
de esenţa legatului ca transmiterea dreptului de proprietate
către legatar să se facă după deschiderea succesiunii
testatorului).
În aceste condiţii, caducitatea produce efecte numai
pentru viitor. Contractul lovit de caducitate nu va produce nici
unul din efectele juridice preconizate de părţi.
Acesta este argumentul pentru care s-a spus despre
caducitate că ar fi “mai radicală decât celelalte cauze de
ineficacitate”.173
Se are în vedere aspectul că unele dintre cauzele de
ineficacitate care se bucură, ca principiu, de reputaţia efectului
ex tunc, nu pot şterge, în anumite ipoteze, toate efectele
contractului ineficace.174
173
D. COSMA, op.cit., p.440.
174
A se vedea, pentru aceste excepţii de la efectul ex tunc, în materia
nulităţii, infra,
Pe de altă parte, având în vedere natura fortuită a cauzei
ce face să dispară elementul esenţial fără de care efectele
juridice nu se pot susţine, răspunderea civilă nu poate fi
angajată.
5. Invocarea caducităţii

Din punct de vedere procedural, invocarea caducităţii nu


necesită introducerea unei acţiuni “specializate”. Caducitatea
operează de drept, nefiind acordată de instanţa
judecătorească.
Desigur, ca în toate cazurile când incidenţa unei anumite
instituţii se impune judecătorului care nu are decât a o
constata, rămâne deschisă şi utilă posibilitatea invocării ei, de
către partea interesată, pe cale de excepţie. Excepţia
caducităţii ar fi necesară îndeosebi în contextul în care
creditorul ar susţine că evenimentul ce a cauzat dispariţia
elementului esenţial nu are natura unui caz fortuit, ci a unui
fapt imputabil debitorului. În funcţie de probatoriul administrat
în legătură cu acest aspect de fapt, instanţa se va pronunţa în
sensul respingerii sau al admiterii pretenţiilor creditorului de a
fi despăgubit, această ultimă soluţie fiind expresia angajării
răspunderii contractuale a debitorului.
O altă situaţie care poate conduce la o dezbatere judiciară
în jurul caducităţii este aceea în care una dintre părţile
contractante, interesate să susţină teza nulităţii, de exemplu,
pentru că obiectul nu există, doreşte să probeze că
evenimentul a precedat nu doar naşterea efectelor
contractului, ci chiar încheierea acestuia.

6. Caducitatea în raport cu terţii

În ceea ce priveşte efectele faţă de terţi, caducitatea


rămâne, în mod logic, la fel de zgârcită. O dată ce contractul nu
a putut produce, de la bun început, nici un efect între părţi terţii
nu au a fi afectaţi de apariţia cazului fortuit.
De altfel, există motive să ne întrebăm dacă în materie de
caducitate se poate concepe, de o manieră credibilă, existenţa
unor terţi. Pur teoretic, s-ar putea imagina situaţia unui
contract ale cărui efecte urmează a se produce, în totalitate, la
un moment ulterior încheierii contractului (ceea ce am văzut
pp. 96–99.
deja că reprezintă o ipoteză greu de identificat), dar anterior
datei la care beneficiarul acestor efecte încheie un al doilea
contract, subsecvent celui dintâi. În funcţie de voinţa părţilor
celui de-al doilea contract, se poate spune că acesta este
afectat de condiţie suspensivă sau, eventual, este un
contract cu un obiect viitor ceea ce va face aplicabile regulile
ce guvernează cele două situaţii.
Nu este aici însă un motiv de a vorbi despre un efect
specific al caducităţii faţă de terţi, ci de a prelua soluţiile
clasice oferite pentru orice contract, privit de sine-stătător, iar
nu ca unul subsecvent, în care nu se realizează condiţia
suspensivă ori obiectul viitor; or, în ambele situaţii contractul
subsecvent nu era destinat dintru-început să producă vreun
efect înainte de data la care primul contract urma să genereze
propriile efecte juridice. În alţi termeni, terţii (părţi ale
contractului subsecvent) nu au a se plânge de caducitatea
contractului iniţial pentru că ea nu le distruge drepturi
câştigate, ci speranţa dobândirii drepturilor.
Desigur că, în măsura în care s-au efectuat unele prestaţii
în temeiul exclusiv al contractului subsecvent contractului
devenit caduc, caducitatea contractului iniţial va ridica
chestiunea repunerii părţilor contractului subsecvent în situaţia
anterioară. Este, finalmente, un efect al caducităţii faţă de terţi,
care se subsumează discuţiei generale asupra problemei
repunerii în situaţia anterioară ca urmare a desfiinţării, din
diferite motive, a unui contract.175
Perspectiva se nuanţează dacă imaginăm ipoteza unui
contract translativ de proprietate care, potrivit clauzelor sale
specifice, produce efecte la un interval de timp după încheierea
contractului, contract cu un caracter intuitu personae în ce-l
priveşte pe dobânditor, iar acesta, nerăbdător, înstrăinează
bunul către un subdobânditor în interiorul acelui interval de
timp. Decesul dobânditorului, ca eveniment fortuit care atrage
caducitatea primului contract, nu îl afectează pe terţ dacă
bunul este mobil pentru că ne aflăm în teritoriul normal de
aplicare a art.1909 alin.1 Cod Civil. Pentru bunurile imobile,
terţului îi rămâne şansa uzucapiunii.
Atunci când evenimentul ulterior constă chiar în pieirea
bunului se revine, practic, la regula ce caracterizează
consecinţele caducităţii faţă de terţii subdobânditori căci nici
un drept real nu poate subzista fără obiectul său.
175
Pentru această analiză, a se vedea infra, pp. 99 şi urm.
PRIVIRE COMPARATIVĂ ASUPRA
CONSECINŢELOR NULITĂŢII ŞI ALE REZOLUŢIUNII

1. Precizări prealabile

În mod tradiţional, se afirmă că există anumite asemănări


între nulitate şi rezoluţiune, dincolo de deosebirea principială
că rezoluţiunea presupune un contract valabil. Nulitatea
legitimează refuzul de a executa prestaţia prevăzută în
contract, nimeni neputând fi constrâns să plătească ceea ce nu
datorează.
Această deosebire este eclipsată, uneori mai mult decât
este cazul, de asemănările dintre cele două cauze de
ineficacitate, cu atât mai semnificative cu cât ele se manifestă
pe planul consecinţelor.
După cum se arată în literatura de specialitate, atât în
cazul nulităţii, cât şi în cel al rezoluţiunii îşi găsesc lor
următoarele consecinţe:
a. efectele se produce retroactiv (ex tunc);
b. repunerea părţilor în situaţia anterioară (restitutio in
integrum);
c. desfiinţarea contractului iniţial atrage şi desfiinţarea
contractului subsecvent (resoluto iure dantis, resolvitur
ius accipientis).
2. Efectul ex tunc. Temei juridic

Cu privire la primul efect, este binecunoscut că


desfiinţarea contractului, fie sub motiv de nulitate, fie cu titlu
de rezoluţiune, se face cu efect retroactiv: contractul este
considerat desfiinţat încă de la data încheierii sale, ceea ce
înseamnă că drepturile şi obligaţiile stipulate de părţi nu s-au
născut niciodată.
În ceea ce priveşte nulitatea, efectul ex tunc este perfect
explicabil. Dacă se admite că viciul pentru care se ajunge la
soluţia desfiinţării contractului este contemporan cu încheierea
acestuia, trebuie să se accepte, pe cale de consecinţă, că
epoca posterioară acordului de voinţă trebuie să sufere, pe
întreaga sa durată, rigorile. De aceea, naşterea drepturilor şi
obligaţiilor contractuale, care constituie interesul fundamental
pentru care părţile au înţeles să perfecteze convenţia, este de
la bun început compromisă.
Pentru rezoluţiune această viziune este, la o primă
vedere, deficitară. Este adevărat că suntem în prezenţa unei
instituţii cu aceeaşi natură juridică (sancţiune de drept civil),
lipsirea contractului de efectele urmărite de părţi fiind replica
pe care legea o dă pentru o conduită aflată sub semnul culpei.
Diferenţa provine din aceea că la nulitate culpa, constând
în ignorarea, voită sau nu, a unei dispoziţii legale din materia
condiţiilor de validitate a contractelor, se plasează la un
moment care nu depăşeşte data încheierii contractului.
Dimpotrivă, culpa care antrenează rezoluţiunea se manifestă
obligatoriu după această dată: obligaţia contractuală s-a născut
(prima formă de culpă, prin ipoteză, nu-şi are locul), dar
debitorul nu o execută, din motive ce îi sunt imputabile.
Or, ar fi tentant să se afirme că, dacă răul este ulterior
încheierii contractului, atunci pedepsirea lui nu are de ce să
implice epoca anterioară apariţiei răului, ceea ce ar însemna că
anumite efecte consumate în intervalul descris de cele două
momente amintite ar putea fi recunoscute.
Consecinţele unui asemenea concepţii, bazate pe o “logică
matematică”, n-ar putea fi neglijate, cel puţin dacă avem în
vedere ipoteza în care în intervalul amintit s-ar fi efectuat o parte
din prestaţii (nu toate pentru că altfel dispare premisa
rezoluţiunii) sau chiar s-ar fi încheiat contracte subsecvente cu
terţi dobânditori: repunerea în situaţia anterioară ca şi
desfiinţarea contractelor subsecvente ar înceta să reprezinte
principii, ele rămânând, în această viziune, să se aplice numai
pentru perioada dintre data neexecutării culpabile a prestaţiei şi
data rămânerii definitive a hotărării judecătoreşti prin care se
dispune rezoluţiunea.

3. Temeiul juridic al efectului ex tunc în materia


rezoluţiunii. Teoria cauzei

În realitate, lucrurile nu stau astfel, iar aceasta se


datorează concepţiei “dualiste” asupra cauzei care şi-a câştigat
deja un loc respectabil în literatura juridică. S-a subliniat, cu
deplin temei, că noţiunea de cauză are un conţinut complex în
contextul contractelor sinalagmatice care-i permite să
supravieţuiască dincolo de epoca încheierii acestor contracte,
până la epuizarea integrală a efectelor acestora.176
Este binecunoscut că reciprocitatea obligaţiilor din
contractul sinalagmatic are valenţa suplimentară a
interdependenţei acestora. În alţi termeni, există o simetrie în
sensul că fiecare parte are calitatea de creditor şi aceea de
debitor în raport cu aceeaşi persoană, în temeiul aceluiaşi
contract, dar împrejurarea că izvorul acestei simetrii este unic
justifică prezumţia că fiecare parte s-a angajat în considerarea
angajamentului asumat de cealaltă parte.
Pentru a evidenţia corect sfera prezumţiei, este important
de adăugat că angajamentul cocontractantului este privit nu
doar static, în sensul că el există (deoarece contractul este
valabil încheiat), ci şi dinamic, în sensul că el se va îndeplini în
totalitate şi în mod corespunzător.
Acesta este motivul pentru care încadrarea clasică a
cauzei printre condiţiile de fond ale contractului este ca
principiu, firească, ea verificându-se în privinţa tuturor
tipurilor de contracte, inclusiv contractele sinalagmatice:
cauza trebuie să existe, să fie reală, licită şi morală şi în cazul
acestora din urmă.
Specificul cauzei în materia contractelor sinalagmatice
este dat, însă, de faptul că, deşi îndeplineşte aceste trei
condiţii, ceea ce o împiedică să provoace ineficacitatea pentru
motiv de nulitate, ea poate să o determine, cu titlu de
rezoluţiune, în măsura în care (cel puţin) una dintre părţile
contractante consideră că angajamentul său a rămas, în urma
neexecutării culpabile a contraprestaţiei, fără...cauză.
S-ar putea conchide, într-o formulare mai apropiată de
jocurile de cuvinte, că, privită ca o condiţie de validitate a
contractului, cauza trebuie să existe la data încheierii sale, iar,
privită ca o condiţie de eficacitate a contractului sinalagmatic,
cauza (imediată) trebuie să existe şi pe parcursul executării.
Amendamentul la această formulare este cele două situaţii
identificate ca “lipsă a cauzei” se referă la aspecte diferite, însă
obiecţia de fond, mai importantă, se sprijină pe faptul că
rezoluţiunea atrasă de “lipsa cauzei” se află sub semnul
176
A se vedea, în acest sens, V. STOICA, Rezoluţiunea şi rezilierea
contractelor civile, Edit. ALL, Bucureşti, 1997, pp. 24–25 şi autorii acolo
citaţi. Pentru un alt succint istoric
asupra teoriilor avansate în materia cauzei, a se vedea şi G. PLASTARA, Curs
de drept civil român, Vol. IV, Editura Cartea Românească, pp. 69–84.
disponibilităţii, fiind o soluţie la care nu se poate ajunge din
oficiu, “peste capul” părţii prejudiciate, ceea ce este, dimpotrivă,
familiar desfiinţării contractului, cu titlu de nulitate absolută177
pentru lipsa cauzei.
Chiar dacă “lipsa cauzei” în contextul rezoluţiunii
reprezintă mai degrabă o “dispariţie”, obiectul fenomenului
este acelaşi, şi anume cauza imediată care s-a conturat o dată
cu raporturile contractuale. Or, dacă a fost lezată, fie şi în
derularea contractului, una dintre componentele de formare a
acestuia, răspunsul nu poate fi altul decât efectul ex tunc al
rezoluţiunii.178
Particularizând, indiferent că vânzătorul invocă nulitatea
pentru lipsa formei ad validitatem sau neplata preţului în
cadrul unei acţiuni în rezoluţiune, prima semnificaţie a
desfiinţării contractului va fi că acesta nu a produs în nici
un moment transferul proprietăţii ori vreun alt efect din cele
urmărite de părţi (inclusiv obligaţia de predare a bunului,
respectiv de plată a preţului).

4. Excepţii de la efectul ex tunc

Stabilindu-se că principiul retroactivităţii este un prim


factor comun pentru cele două cauze de ineficacitate, urmează
să se examineze dacă acestea se comportă identic şi în privinţa
excepţiilor de la acest principiu.
Sub acest aspect, majoritatea autorilor obişnuiesc să
identifice două excepţii de la principiul retroactivităţii, excepţii
localizate în legătură cu nulitatea179: contractele cu executare
177
Este binecunoscut că nulitatea relativă, mai apropiată de regimul
rezoluţiunii, este aplicabilă numai dacă lipsa cauzei provine din lipsa
discernământului.
178
În această explicaţie, care, de altfel, nu este originală, nu s-a făcut
nici o subdistincţie în funcţie de modul de executare a contractelor
sinalagmatice. Pentru ideea că efectul ex tunc este aplicabil, chiar dacă într-
o măsură mai redusă, şi contractelor cu executare succesivă, este suficient
exemplul contractului de întreţinere.
179
De altfel, cele trei principii care guvernează regula quod nullum est
nullum producit effectum, tratate pe larg în materia nulităţii, se bucură, în
mai toate lucrările de referinţă, de o evocare succintă atunci când este pusă
în discuţie rezoluţiunea, în bună măsură datorită unor raţiuni didactice. A se
vedea, cu titlu exemplu, C. STĂTESCU, C. BÎRSAN, Drept civil. Teoria
generală a obligaţiilor, Edit. ALL, Bucureşti, 1999, p. 90.
succesivă în care prestaţiile s-au efectuat cel puţin în parte şi
fructele percepute de posesorul de bună-credinţă.
Astfel, se susţine că în cazul efectelor produse de un
contract cu executare succesivă lovit de nulitate
retroactivitatea este înlăturată datorită imposibilităţii obiective
de restabilire a situaţiei anterioare.
În acest sens, se dă drept exemplu contractul de locaţiune
unde este imposibil ca folosinţa bunului, de care a beneficiat
locatarul până în momentul anulării contractului să fie restituită
locatorului. Prin “ricoşeu”, întrucât nu este de conceput ca
restabilirea situaţiei anterioare să fie părtinitoare, locatorul nu
va fi obligat să restituie chiriile primite chiar dacă acest lucru
nu mai stă sub semnul unei imposibilităţii obiective.
Cea de-a doua excepţie porneşte de la ipoteza că între
momentul încheierii unui contract translativ ori constitutiv de
drepturi reale, lovit de nulitate, şi momentul anulării acestuia
dobânditorul culege fructele bunului.
Principiul retroactivităţii efectelor nulităţii ar impune ca
dobânditorul să restituie nu numai bunul, ci şi fructele produse
de acesta pentru că, nedevenind titularul dreptului, nu a avut
de la bun început nici o prerogativă, deci a cules fructele în
mod nelegitim. Cu toate acestea, art. 485 Cod Civil oferă
posesorului posibilitatea de a reţine fructele culese cu bună-
credinţă, ceea ce, în cazul de faţă, priveşte perioada anterioară
datei la care dobânditorul a cunoscut sau trebuia să cunoască
existenţa cauzei de nulitate (cel mai târziu data introducerii
acţiunii în anulare).
Rezultatul este, aşadar, că restabilirea situaţiei anterioare
va fi satisfăcută în proporţia restituirii bunului, a tuturor
productelor acestuia, a fructelor culese în epoca relei-credinţe
a posesorului, dar până la limita fructelor culese de posesor
anterior acestei epoci.
Două chestiuni se cuvin a fi clarificate în raport cu aceste
două excepţii.
În primul rând, trebuie văzut dacă soluţiile oferite în
legătură cu cele două excepţii, a căror aplicabilitate este
recunoscută explicit pentru nulitate, vizează şi rezoluţiunea.
În al doilea rând, merită să se verifice caracterul real al
celor două excepţii.
5. Excepţia dobândirii fructelor de către posesorul
de bună-credinţă

Cât priveşte prima problemă, excepţia legată de


menţinerea efectelor consumate ale unui contract de executare
succesivă va fi analizată în contextul unei cauze de
ineficacitate distincte, şi anume rezilierea, înţeleasă ca
sancţiune de drept civil care intervine în cazul neexecutării
culpabile a contractelor sinalagmative cu executare succesivă.
Rezoluţiunea aplicându-se contractelor cu executare uno ictu,
specific pe care nulitatea nu îl relevă, apare ca evidentă
concluzia că prima excepţie, recunoscută în materia nulităţii,
nu poate să fie legată de rezoluţiune.
Excepţia privitoare la păstrarea fructelor de către posesorul
de bună-credinţă este însă susceptibilă de a fi comentată în
contextul rezoluţiunii. Acest lucru este posibil fiindcă, pe de o
parte, excepţia nu este dedusă dintr-o dispoziţie legală situată în
materia nulităţii (chiar şi într-o atare situaţie, analogia ar avea,
oricum, cale liberă...), iar, pe de altă parte, nu este de exclus
ipoteza culegerii fructelor de către dobânditorul unui bun după
încheierea unui contract a cărui executare integrală este
finalmete compromisă de transmiţător într-o măsură care îl
incită pe acelaşi dobânditor să introducă acţiunea în rezoluţiune.
Prin urmare, soluţia restituirii fructelor, ca principiu, o
dată cu însuşi bunul preluat în temeiul contractului finalmente
desfiinţat este comună nulităţii şi rezoluţiunii. Spre exemplu, în
materia contractului de vânzare-cumpărare, cumpărătorul va fi
ţinut să restituie, în caz de rezoluţiune pentru neplata preţului,
inclusiv fructele produse de bunul cumpărat.
În schimb, formularea art. 485–486 Cod Civil, citat în mod
corect ca temei legal al soluţiei pentru nerestituirea fructelor
produse de bunul care a făcut obiectul unui contract translativ
sau constitutiv de drepturi reale, lovit de nulitate, ar părea să
nu permită aplicarea acestei excepţii şi la rezoluţiune. Avem în
vedere îndeosebi art.486 Cod Civil care defineşte buna-credinţă
în materia dobândirii proprietăţii fructelor de către posesor:
“Posesorul este de bună-credinţă când posedă ca proprietar în
puterea unui titlu translativ de proprietate, ale cărui viciuri nu-i
sunt cunoscute”.
S-ar putea interpreta că prin sintagma “viciurile titlului” ar
fi avute în vedere exclusiv cauzele de nulitate. Într-un sens
strict, neexecutarea culpabilă a unei obligaţii prevăzute într-un
contract ale cărui clauze nu prezintă nici un viciu, sub aspectul
fondului sau al formei, nu ar putea fi asimilată unui viciu al
actului translativ.
Totuşi, o asemenea interpretare, bazată mai mult pe
o...sugestie semantică, ar trebui abandonată din mai multe
considerente.
Înainte de toate, dacă legiuitorul ar fi dorit să
“specializeze” noţiunea de bună-credinţă circumscriind-o
exclusiv ipotezei titlului nul, nu vedem de ce nu ar fi spus-o
direct.
Pe fond, nu există raţiuni de a acorda un regim mai
avantajos din punctul de vedere al lui restitutio in integrum
pentru cel care dobândeşte în temeiul unui contract a cărui
nulitate o ignoră faţă de cel care dobândeşte în temeiul unui
contract valabil, dar a cărui desfiinţare se simte nevoit să o
ceară fiind provocat de conduita culpabilă a cocontractantului.
Practic, ceea ce pune sub un semn comun pe cei doi
dobânditori este aspectul că ambii, la data culegerii fructelor,
au motive temeinice să se creadă îndreptăţiţi la acestea, ca
titulari ai dreptului născut dintr-un contract a cărui desfiinţare
nu o anticipează.
Astfel gândind lucrurile, art. 486 Cod Civil ar defini buna-
credinţă prin prisma...cauzelor de ineficacitate ce nu sunt
cunoscute posesorului la data culegerii fructelor bunului
posedat.180
O dată ce s-a confirmat că reţinerea fructelor de către
posesorul de bună-credinţă funcţionează ca excepţie de la
principiul retroactivităţii atât în cazul unui contract nul, cât şi în
cel al unui contract rezolvat, se poate pune în discuţie justeţea
calificării juridice a acestei soluţii.
Cu alte cuvinte, este temeinic să privim o atare soluţie
ca o excepţie de la principiul ex tunc? Este, desigur, mai mult o
problemă de încadrare şi de terminologie juridică, de o
importanţă formală în raport cu faptul că, pe fond, soluţia
examinată este aplicabilă deopotrivă nulităţii şi rezoluţiunii.

180
Forţând puţin o analogie cu materia posesiei, putem distinge între
condiţiile de existenţă ale posesiei, respectiv componentele animus şi
corpus, şi condiţiile de eficacitate care permit posesiei să aducă titularului
însuşi dreptul de proprietate, în temeiul uzucapiunii; contrariul acestor din
urmă condiţii sunt denumite de legiuitor “vicii”.
Ni se pare, totuşi, relevant să se observe că, în realitate,
principiul retroactivităţii cedează principiului bunei-credinţe a
cărui consacrare o oferă, printre alte dispoziţii legale, art.485-
487 Cod Civil. Într-adevăr, fructele nu sunt reţinute de
dobânditor în temeiul dreptului care s-ar fi născut în temeiul
contractului dacă acesta nu ar fi fost desfiinţat, cu titlu de
nulitate sau rezoluţiune: desfiinţarea, cu efect ex tunc în
ambele cazuri, paralizează naşterea dreptului de proprietate şi
o dată cu el, a lui ius fruendi.
Teza că reţinerea fructelor ar fi o excepţie de la principiul
retroactivităţii ar primi o confirmare solidă dacă o prevedere
legală ar dispune că cel care preia bunul în temeiul unui
contract ineficace dobândeşte, totuşi, prerogativa ius fruendi,
fără a fi devenit titularul dreptului real însuşi care cuprinde o
asemenea prerogativă.
Pe de altă parte, o anumită orientare a jurisprudenţei
determină să fie luat în considerare raportul dintre principiul
retroactivităţii şi dispoziţia legală din care se deduce soluţia
păstrării fructelor din perspectiva domeniului de aplicare.
Astfel, sfera principiului retroactivităţii cuprinde contracte cu
executare uno ictu finalmente desfiinţate, în timp ce, faţă de
orientarea practicii noastre judiciare în sensul că art.486 Cod
Civil trebuie înţeles că se referă inclusiv la un titlu putativ,
domeniul de aplicare a acestui text este mai larg. Or, teoria
generală a dreptului relevă că întotdeauna ipoteza normei-
principiu sau a normei generale este mai largă decât aceea a
normei-excepţie sau a normei speciale, aceasta din urmă fiind
creată prin desprindere din cea dintâi.
De aceea, considerăm că, dimpotrivă, nu este vorba
despre o derogare de la retroactivitate, ci de înfrângerea
acestui principiu de către cel al ocrotirii posesorului de bună-
credinţă, care poate fi inclusiv un dobânditor dintr-un contract
translativ sau constitutiv de drepturi reale, desfiinţat.

6. Principiul restitutio in integrum

Un al doilea principiu care guvernează nulitatea este


restitutio in integrum, în conformitate cu care tot ceea ce s-a
prestat după încheierea contractului desfiinţat trebuie restituit
astfel încât să se ajungă nu doar în drept (de acest lucru se
ocupă, după cum am văzut, principiul retroactivităţii), ci şi în
fapt, la situaţia anterioară perfectării contractului.
În opinia noastră, pentru a da răspuns la întrebarea dacă şi
în ce măsură acest principiu este aplicabil şi rezoluţiunii trebuie
determinat temeiul juridic al principiului. De altfel, această
investigaţie teoretică se poate dovedi utilă, distinct de
comparaţia dintre nulitate şi rezoluţiune, în condiţiile în care nu
de puţine ori literatura juridică şi, din nefericire, practica noastră
judiciară, ignorând acest temei juridic, sunt tentate să ofere o
abordare greşită a principiului.
Această abordare este sugerată, în ce ne priveşte, chiar
de traducerea, sintetizată, a adagiului latin. Astfel, majoritatea
autorilor traduc restitutio in integrum prin “restabilirea situaţiei
anterioare”. Este aici sugestia unui deziderat aproape...impus
părţilor, căruia acestea, o dată ce au pus problema desfiinţării
contractului, nu cum să se sustragă.

7. Temeiul juridic al lui restitutio in integrum

Revenind la chestiunea fundamentării juridice a


principiului, vom remarca oscilaţia autorilor şi a practicii
judiciare între plata lucrului nedatorat şi îmbogăţirea fără just
temei.181 Pe de altă parte, atunci când se analizează condiţiile
de existenţă ale plăţii lucrului nedatorat, condiţia caracterului
nedatorat al plăţii este exemplificată inclusiv prin situaţia
prestaţiilor efectuate în baza unui contract nul sau rezolvit.182
Într-o opinie, cu aplicaţie la nulitate, oscilaţia între cele
două fapte juridice licite ţine cont de clasificarea contractelor în
unilaterale şi bilaterale. Astfel, se apreciază că “acţiunea prin
care se solicită restituirea unor asemenea prestaţii trebuie
fundamentată pe îmbogăţirea fără justă cauză. Totuşi, atunci
când este vorba de un contract sinalagmatic, iar ambele părţi
şi-au executat obligaţiile înainte de anularea acestuia, nu ar
mai fi îndeplinite condiţiile materiale ale intentării acţiunii

181
A se vedea pentru nulitate G. BOROI, Drept civil. Partea generală,
Edit.ALL BECK, Bucureşti, 1999, p. 250. Pentru îmbogăţirea fără just cauză ca
temei al restituirii prestaţiilor în caz de rezoluţiune, a se vedea şi Trib.
Suprem, col.civ., dec. nr. 283/1965, în Culegere de decizii-1965, p. 101.
Pentru fundamentarea pe plata lucrului nedatorat, a se vedea PH. MALAURIE,

L. AYNES, Droit civil. Les obligations, Ed. Cujas, Paris, 1985, p. 267.
182
A se vedea C. STĂTESCU, C. BÂRSAN, op.cit., p. 105.
întemeiate pe îmbogăţirea fără justă cauză (...), nemaiputându-
se vorbi despre mărirea unui patrimoniu şi micşorarea altui
patrimoniu; mai degrabă este vorba de o plată nedatorată,
întrucât obligaţia fiecăreia dintre părţile contractului
sinalagmatic (desfiinţat retroactiv) apare ca şi când nu a
existat niciodată”.183
În altă ordine de idei, este cunoscută îndoiala pe care nu
puţini autori o aşează în dreptul distincţiei dintre îmbogăţirea
fără justă cauză şi plata lucrului nedatorat făcută unui
accipiens de bună-credinţă.184 Or, dacă admitem această
îndoială, alegerea între cele două temeiuri devine irelevantă.

8. Temeiul juridic al lui restitutio in integrum


(continuare)

Cu toate acestea, în lipsa unei reglementări specifice a


consecinţelor nulităţii sau ale rezoluţiunii, acest restitutio in
integrum, tradiţional recunoscut, trebuie definit cu cât mai
multă precizie. Fundamentarea lui juridică rămâne necesară,
căci de ea depinde însăşi elucidarea unor aspecte precum
determinarea limitelor restabilirii situaţiei anterioare, termenul
de prescripţie şi data la care acesta începe să curgă ş.a.a.
Această fundamentare se elaborează pe anumite premise
de fapt, corespunzând unei anumite situaţii juridice:
a. contractul se desfiinţează pentru trecut, deci nu a
produs drepturi şi obligaţii;
b. prin ipoteza principiului pe care îl examinăm, una sau
ambele părţi contractante (în funcţie de natura contractului,
modalităţile convenite şi, nu în ultimul rând, corectitudinea
părţilor) şi-au executat, în tot sau în parte, prestaţiile stipulate;
c. corelând premisele a şi b, rezultă că aceste prestaţii nu
au eficacitatea unei plăţi propriu-zise pentru că nu există
obligaţii care să fi fost stinse pe această cale;
d. executarea prestaţiilor se face, în principiu, cu
ignorarea cauzei de ineficacitate.
La aceste constante putem adăuga două variabile :

183
G. BOROI, op.cit., p. 250.
184
A se vedea, pentru această asimilare, C. STĂTESCU, C. BÎRSAN,
op.cit., p. 114.
e. în funcţie de obiectul lor, unele prestaţii pot fi
ireversibile, exemplul mai sus menţionat al contractului de
locaţiune fiind grăitor;
f. prestaţiile au fost executate în beneficiul unui
cocontractant care a fost de bună-credinţă sau de rea-credinţă,
aceasta din urmă grevând partea care cunoştea existenţa
cauzei de nulitate ori, după caz, era în întârziere cu privire la
executarea propriei obligaţii.
Premisele de la pct. a–d încurajează concluzia că plata
lucrului nedatorat ar constitui temeiul juridic al repunerii
părţilor în situaţia anterioară. Sunt îndeplinite, în acest sens,
toate elementele constitutive ale acestui fapt juridic licit :
există o prestaţie efectuată cu titlu de plată (dacă nu ar exista,
discuţia ar fi cantonată în spaţiul principiului retroactivităţii),
plata nu este datorată pentru că, datorită efectului ex tunc,
obligaţia nu a existat niciodată, deci nici la momentul efectuării
prestaţiei respective, iar cel care a executat-o nu cunoştea
cauza de ineficacitate ce a întemeiat în cele din urmă
desfiinţarea contractului ceea ce satisface condiţia erorii
solvensului.
Autorii care tolerează ideea unei delimitări, fie şi
secundară, între plata lucrului nedatorat şi îmbogăţirea fără
justă cauză subliniază că cea din urmă, având un caracter
subsidiar, se aplică numai atunci când nu sunt îndeplinite
condiţiile celei dintâi. Aceasta însă presupune ca, înainte de
toate, să se verifice incidenţa plăţii lucrului nedatorat.
Iată de ce ni se pare discutabilă concepţia mai sus citată
în care se afirmă direct că restitutio in integrum se întemeiază
pe îmbogăţirea fără justă cauză, plata lucrului nedatorat
intervenind, cu titlu de excepţie, numai în cazul contractelor
sinalagmatice nule dacă ambele părţi şi-au executat prestaţiile.
În orice caz, atunci când se restrânge sfera de aplicare a
plăţii lucrului nedatorat ca temei juridic al lui restitutio in
integrum argumentându-se că în toate celelalte cazuri există
îmbogăţirea unui patrimoniu şi diminuarea altuia nu se ţine
seama de faptul că şi în cazul respectiv (contract bilateral nul
executat integral), în proporţia fiecărei prestaţii privite
individual, se creează o mărire injustă a unui patrimoniu,
respectiv o micşorare injustă a celuilalt; această imagine ut
singuli nu este artificială, ci legitimată de faptul că nulitatea
face să dispară ideea de reciprocitate şi interdependenţă.
9. Regimul juridic al restituirii prestaţiilor
executate

Întemeierea principiului restabilirii situaţiei anterioare pe


faptul juridic stricto sensu al plăţii lucrului nedatorat permite
clarificarea regimului juridic al acestui principiu. Ceea ce
rămâne de făcut este de a aplica mutatis mutandis regulile
plăţii lucrului nedatorat, pornind, în primul rând, de la
dispoziţiile legale în materie (art. 992–997 Cod Civil) pentru a
da un răspuns la problema consecinţelor atrase de desfiinţarea
retroactivă a unui contract asupra prestaţiilor executate în
epoca în care contractul se bucura de prezumţia de validitate şi
eficacitate juridică.
Un prim aspect este cel al...disponibilităţii. În alţi termeni,
chestiunea restabilirii situaţiei anterioare nu este de ordine
publică, spre a da în acest loc o replică la ceea ce am
identificat mai sus ca fiind “sugestia de deziderat impus
părţilor” pe care o poate da traducerea lui restitutio in
integrum.
Într-adevăr, restituirea plăţii lucrului nedatorat se face,
întotdeauna, la cererea solvensului, care introduce în acest
scop o acţiune în justiţie împotriva accipiensului.
Ca urmare, nici o instanţă judecătorească nu poate decât
cu încălcarea, pe fond, a unei reguli ce ţine de esenţa plăţii
lucrului nedatorat, iar, din punct de vedere procedural, a
principiului disponibilităţii să dispună din oficiu obligarea
beneficiarului prestaţiei nedatorate, executate după încheierea
unui contract în cele din urmă anulat sau rezolvat, la restituirea
acestei prestaţii către cel care a efectuat-o. Se plasează, de
asemenea, în spaţiul erorilor grosolane pronunţarea unei
hotărâri judecătoreşti prin care s-ar respinge ca lipsită de
interes o cerere prin care se solicită exclusiv anularea sau,
după caz, rezoluţiunea cu motivarea că nu se pretinde, printr-
un capăt de cerere accesoriu celui dintâi, repunerea în situaţia
anterioară.
În al doilea rând, fiecare plată nedatorată îndreptăţeşte
restituirea, dacă sunt îndeplinite cele trei condiţii, şi anume
existenţa prestaţiei cu titlu de plată, caracterul nedatorat al
acesteia şi eroarea solvensului, fără nici o îngrădire rezultând
din raporturi preexistente între aceleaşi părţi, chiar dacă ar fi
vorba de o altă plată nedatorată efectuată, în contextul
aceluiaşi contract, de data aceasta de către accipiens în
favoarea solvensului.
Aceasta înseamnă că reciprocitatea şi interdependenţa
obligaţiilor au a fi recunoscute doar în privinţa contractului
sinalagmatic juridiceşte eficace, cel puţin pentru considerentul
că obligaţiile nu se pot naşte în temeiul unui contract desfiinţat
cu efect retroactiv. Reciprocitatea şi interdependenţa nu se pot
însă transfera pe planul consecinţelor ce însoţesc desfiinţarea
contractului, astfel că nici una dintre părţi nu poate refuza
restituirea bunului primit de la cocontractant invocând, într-o
manieră similară excepţiei de neexecutare, că acesta din urmă
nu i-a restituit bunul pe care l-a primit în contraprestaţie.
Aceasta este, în fond, o nouă concluzie utilă îngăduită de
modul de fundamentare a lui restitutio in integrum.
Pe baza acestor prime două concluzii se poate propune o
altă traducere a acestui principiu, compatibilă cu alura plăţii
lucrului nedatorat: restitutio in integrum constă în posibilitatea
acordată fiecăreia dintre părţile contractului desfiinţat cu efect
retroactiv de a obţine restituirea prestaţiei executate înainte de
desfiinţarea contractului.

10. Regimul juridic al restituirii prestaţiilor


executate (continuare)

În al treilea rând, faptul plăţii lucrului nedatorat determină


întinderea restituirii, distincţia esenţială fiind aceea între
accipiensul de bună-credinţă şi accipiensul de rea-credinţă.
În termenii unei definiţii generale, accipiensul de rea-
credinţă este cel care primeşte “cu ştiinţă” (art. 992 Cod Civil)
o plată nedatorată. Formularea art.992 Cod Civil trimite la
ideea că cel care primeşte plata fie determină eroarea
solvensului, fie o cunoaşte şi înţelege să o menţină spre a trage
un folos din aceasta, ambele ipostaze fiind de resortul dolului.
Cert este însă că nu va putea fi considerat un accipiens de
rea-credinţă acela care, după împrejurări, ar fi trebuit să
cunoască, însă nu a cunoscut caracterul nedatorat al plăţii.
Într-un astfel de caz, intenţia dolosivă este străină de cel care
primeşte plata deoarece, o dată ce a ignorat caracterul
nedatorat al plăţii, înseamnă, cu atât mai mult, că nu a
cunoscut efectiv eroarea în care s-a aflat cel care a plătit astfel
că accipiensului nu i se poate imputa nici măcar reticenţa
dolosivă.
Un exemplu semnificativ pentru această situaţie poate fi
legat de principiul nemo censetur ignorare legem (de exemplu,
contractul este încheiat în lipsa unei autorizaţii pe care o normă
specială imperativă o cere în raport cu obiectul contractului).
Accipiensul care nu a cunoscut norma legală încălcată prin
perfectarea contractului nu a cunoscut caracterul nedatorat al
plăţii ceea ce, în lumina considerentelor de mai sus, denotă
buna lui credinţă.
Aplicând, de această dată, în contextul nulităţii, credem
că accipiensul de rea-credinţă este, prin excelenţă, acea parte
care, la data primirii plăţii nedatorate, cunoştea cauza de
nulitate întrucât...a creat-o (cazul dolului sau
al violenţei).
Pentru rezoluţiune lucrurile sunt şi mai clare: este asimilat
unui accipiens de rea-credinţă partea care primeşte, în tot sau
în parte, prestaţia de la cocontractant fără a-şi executa propria
prestaţie, neexecutare pentru care nu este în măsură să invoce
“cauza străină”. În alţi termeni, interdependenţa obligaţiilor
face să se prezume că orice parte a contractului sinalagmatic,
aflată deja în întârziere cu privire la executarea propriei
prestaţii, este conştientă nu este îndreptăţită la plata
contraprestaţiei, prin ipoteză încă neexecutată.
Fiind definite, în contextul particular al celor două cauze
de ineficacitate avute în vedere, noţiunile în funcţie de care
plata lucrului nedatorat generează o întindere diferită a
restituirii, pot fi urmărite mai uşor repercusiunile nulităţii şi ale
rezoluţiunii asupra prestaţiilor executate anterior desfiinţării
contractului.
În primul rând, potrivit art.994 Cod Civil, “când cel ce a
primit plata a fost de rea-credinţă, este dator a restitui atât
capitalul, cât şi interesele sau fructele din ziua plăţii”.
Aplicarea acestui text la ipoteza restituirii prestaţiilor
executate înainte de anularea contractului nu ridică nici un fel
de dificultăţi, fiind deja clarificat185 că numai buna credinţă
aduce cu sine “premiul” păstrării, în proprietate, a fructelor
culese sub imperiul acestei stări subiective.
În ce priveşte rezoluţiunea, unii autori, pornind de la
premisa că reaua-credinţă este pusă în evidenţă numai de
185
A se vedea supra, pp. 97–99.
punerea în întârziere, apreciind că “până în momentul
introducerii acţiunii în rezoluţiune, respectiv până la declaraţia
de rezoluţiune sau, după caz, până la comunicarea acesteia,
debitorul este, practic, un posesor de bună-credinţă”.186
În ce ne priveşte soluţia de a plasa de plano reaua-
credinţă la momentul “maxim” (introducerea cererii de
chemare în judecată) nu ni se pare la adăpost de orice critică.
În fond, reiterând ideea “conştientizării” de către ambele părţi
a interdependenţei obligaţiilor (art. 1020 Cod Civil îngăduie o
asemenea prezumţie), partea care primeşte contraprestaţia nu
ar trebui să se bucure de un tratament juridic favorabil, inclusiv
în chestiunea fructelor bunului ce face obiectul
contraprestaţiei, până la introducerea acţiunii în rezoluţiune şi
nici măcar până la scadenţa propriei prestaţii, scadenţă ce
poate fi ulterioară fără a nega cu nimic interdependenţa.
Celelalte aspecte ale întinderii restituirii plăţii lucrului
nedatorat sunt susceptibile de a fi preluate tale quale pentru
cazul particular pe care îl analizăm, şi anume restituirea
subsecventă anulării sau rezoluţiunii.
Astfel, reaua-credinţă expune beneficiarul plăţii
nedatorate la restituire în echivalent chiar dacă bunul a pierit
fortuit, sub rezerva unui caz de forţă majoră, art. 995 Cod Civil
făcând, la rândul său, aplicaţia principiului general
reglementat în art. 1156 Cod Civil.
În plus, potrivit art.996 Cod Civil, restituirea prin
echivalent, determinată de înstrăinarea ulterioară a bunului de
către accipiens, are în vedere valoarea bunului de la data
introducerii acţiunii în restituire atunci când este accipiensul de
rea-credinţă, respectiv preţul înstrăinării în celălalt caz.187

11. Excepţia întinderii limitate a restituirii în cazul


incapabilului
186
V. STOICA, op.cit., p. 165.
187
Nefiind subiectul nostru principal plata lucrului nedatorat nu vom
insista asupra slăbiciunii acestei soluţii, relevate de împrejurarea că data
cererii în restituire este oricum ulterioară înstrăinării bunului de către
accipiens. Deprecierea bunului în acest interval o suportă numai accipiensul
de bună-credinţă; accipiensul de rea-credinţă păstrează profitul rezultat din
diferenţa dintre preţul obţinut şi valoarea de circulaţie a bunului estimată la
o dată ulterioară. Este adevărat, că acest profit poate fi, eventual, absorbit
de dobânzile şi fructele datorate în temeiul relei sale credinţe, în
conformitate cu dispoziţiile art. 994 Cod Civil.
O altă chestiune care poate fi cenzurată prin prisma
regimului plăţii lucrului nedatorat identificată ca temei al lui
restitutio in integrum în materie de nulitate şi rezoluţiune este
aceea a excepţiilor de la acest al doilea principiu.
Cu aplicaţie la nulitate, se admite că restabilirea situaţiei
anterioare este blocată în două situaţii: una, determinată de
ocrotirea incapabilului, cealaltă, bazată pe adagiul nemo
propriam turpitudinem allegans auditur. Ca şi în cazul
excepţiilor de la efectul ex tunc discutate ca atare cu aplicaţie
la nulitate, vom cerceta, în ordine, dacă excepţiile pot fi
însuşite de rezoluţiune şi dacă ele, inclusiv prin raportare la
nulitate, reprezintă dezlegări întemeiate juridiceşte.
Cu privire la primul aspect, răspunsul este simplu, pentru
că atât lipsa capacităţii de exerciţiu, cât şi existenţa unei cauze
imorale împiedică ab initio naşterea obligaţiei în “contul” căreia
se execută prestaţia înainte de desfiinţarea contractului.
Excluderea rezoluţiunii prin incidenţa cauzei de nulitate explică
de ce aceste două excepţii sunt de conceput doar în raport cu
principiul restitutio in integrum care guvernează nulitatea
contractului, iar nu şi rezoluţiunea acestuia.
În ce priveşte temeinicia primei excepţii, reţinem că,
potrivit art. 1164 Cod Civil, minorii şi interzişii “nu întorc aceea
ce au primit (...) decât dacă se probează că au profitat de
aceea ce li s-a dat.” Trebuie precizat că în sistemul Codului civil
nu era cunoscută categoria minorului cu capacitate de exerciţiu
restrânsă.
Soluţia este echitabilă pentru că raţiunea regulilor
privitoare la capacitatea de exerciţiu este aceea de a ocroti
persoane al căror discernământ este prezumat ca fiind
insuficient atât pentru angajarea în circuitul civil prin
încheierea de acte juridice, cât şi pentru exercitarea normală a
drepturilor având ca obiect bunurile obţinute în temeiul acestor
acte. Or, a supune unei obligaţii de restituire totală persoanele
incapabile înseamnă a le crea o situaţie juridică de natură să-i
descurajeze a invoca, pe calea acţiunii în anulare,
nerespectarea, în ceea ce-i priveşte, a dispoziţiilor privind
capacitatea de exerciţiu, cel puţin în măsura acelei părţi din
prestaţia primită de la cocontractant pe care au risipit-o fără
nici un folos.
Pe această cale, ar fi stimulată încheierea, în deplină
cunoştinţă de cauză, de contracte cu incapabilii în dispreţul
regulilor referitoare la capacitatea de exerciţiu, mizându-se
pe...incapacitatea lor de a face faţă unei obligaţii de restituire
integrală subsecventă anulării, incapacitate creată de utilizarea
fără discernământ a bunurilor primite în temeiul contractului
nul.
Din contră, perspectiva de a restitui tot ceea ce au primit
de la incapabil în temeiul unui contract a cărui anulabilitate
pentru acest motiv reiese cu destulă uşurinţă din starea de
fapt, în condiţiile în care este posibil să nu se recupereze tot
ceea ce au dat incapabilului în baza aceluaşi contract,
determină cocontractanţii să fie primii interesaţi în îndeplinirea
condiţiilor privitoare la reprezentarea legală, la încuviinţare
sau, după caz, la autorizarea prealabilă.

12. Excepţia nemo propriam turpitudinem allegans


auditur

Mai multe comentarii pare să stârnească excepţia ce


derivă din principiul de drept că nimeni nu-şi poate invoca
propria turpitudine în apărarea unui drept. Excepţia are în
vedere contractele cu obiect imoral sau având o cauză imorală
gravă, ambele fiind de natură să atragă nulitatea absolută.
Cu toate acestea, se susţine că restituirea prestaţiilor
executate după încheierea unui asemenea contract nu ar putea
fi cerută de partea care s-a arătat a fi beneficiarul imoralităţii. În
practică, problema s-a pus atunci când contraprestaţia nu a fost
executată, astfel încât partea care îşi executase deja propria
prestaţie, invocând nulitatea absolută derivată din imoralitatea
obiectului sau a cauzei, s-a arătat interesată să obţină
restituirea a ceea ce prestase.
În literatura juridică s-a reliefat dilema pe care o
generează aplicarea acestei excepţii. Astfel, s-a arătat, pe de o
parte, că ea are un efect de intimidare a părţilor: “Ştiind că
dacă încheie un act juridic imoral nu pot pretinde executarea
lui sau, dacă l-au executat, riscă să nu obţină restituirea
prestaţiilor, părţile vor fi adeseori împiedicate să încheie un
atare act.”188
188
D. COSMA, op.cit., p. 350.
Pe de altă parte, însă, “respingerea acţiunii în repetiţiune
ca inadmisibilă în asemenea cazuri are şi aspecte negative: ea
înlătură efectele nulităţii unui act imoral şi îngăduie
accipiensului să păstreze rodul unui asemenea act”.189
Într-adevăr, spre deosebire de această a doua excepţie,
excepţia întemeiată pe ocrotirea incapabilului lasă, principial,
deschisă calea restituirii integrale ceea ce permite o restabilire
a situaţiei de fapt anterioare încheierii contractului: incapabilul
are, necondiţionat, dreptul la restituirea integrală a ceea ce a
executat şi, la rândul său, poate fi ţinut să întoarcă tot dacă se
dovedeşte că a profitat în întregime de contraprestaţia primită
de la cocontractant.
Dimpotrivă, aplicarea adagiului nemo propriam
turpitudinem... riscă să împiedice repunerea părţilor în situaţia
de fapt anterioară ceea ce face părţile să nu mai fie interesate
în anularea contractului, aparenţa de validitate a acestuia
primind o garanţie serioasă de supravieţuire.
Nu întâmplător codul nostru civil nu reglementează o
asemenea excepţie, iar acest aspect este un argument forte
pentru a nu crea un regim distinct pentru restituirea prestaţiilor
executate în baza unui contract imoral, regim aparent dur a
cărui aplicare ar tinde totuşi, paradoxal, la validarea
contractului.
Circumstanţiind, s-ar putea face o delimitare între situaţia
în care imoralitatea este cunoscută ambelor părţi sau numai
uneia dintre ele.
Primul caz este acela în care obiectul este imoral, chiar
dacă numai în ce priveşte una dintre prestaţii, sau cauza este
imorală, însă, ea este cunoscută ca atare de cocontractant.
De exemplu, dacă una dintre părţi se obligă, în schimbul
unei sume de bani, să nu denunţe săvârşirea unei infracţiuni la
care a fost martor (infracţiunea nu face parte dintre cele pentru
care există, potrivit legii penale, obligaţia de denunţare, pentru
că, în această ipoteză obiectul este ilicit), imoralitatea priveşte
în mod direct cealaltă parte care este beneficiarul acestei
abstenţiuni (autorul infracţiunii). Străină de imoralitate nu este
însă nici partea care a înţeles să fie remunerată pentru o
prestaţie prin care se prejudiciază semnificativ interesele
terţilor (victima) şi activitatea unor organe ale statului învestite
cu realizarea justiţiei penale.
189
Ibidem.
Ca urmare, suntem de acord că, într-o asemenea speţă,
“instanţele judecătoreşti nu sunt chemate să facă dozajul
imoralităţii părţilor”190 doar că, spre deosebire de concluzia
trasă de autorul acestei formulări sugestive, ni se pare că
restituirea sumei de bani nu are a fi blocată de aplicarea
adagiului. Complicitatea la imoralitate a celui de la care se cere
restituirea justifică decizia de a da cale liberă aplicării lui
restitutio in integrum.
Dimpotrivă, dacă imoralitatea este relevată de scopul
mediat ce animă angajamentul uneia dintre părţi, cealaltă
parte fiind în necunoştinţă de cauză la data încheierii
contractului, turpitudinea devine cu adevărat unilaterală.
Consecinţa firească este aceea a paralizării acţiunii în restituire
subsecventă anulării, dacă restituirea este cerută de partea
căreia se impută turpitudinea.
Revenind, în contextul acestei ipoteze, singura care, în
opinia noastră, ar merita să dea valoare adagiului, la problema
fundamentării legale a paralizării lui restitutio in integrum în
condiţiile inexistenţei unei dispoziţii legale direct aplicabile, s-
ar putea susţine că invocarea turpitudinii este, în fond, o specie
a abuzului de drept. Or, apelul la teoria abuzului de drept este
eficientă din punctul de vedere al fundamentării legale,
cunoscute fiind dispoziţiile art.1 din Decretul nr.31/1954.191

13. Prescripţia restituirii

Examinarea comparativă a raporturilor dintre părţi la nulitate


şi la rezoluţiune, raporturi ocazionate de restituire, nu poate omite
chestiunea prescripţiei.
Fiind vorba de o plată a lucrului nedatorat, restituirea, în
ambele cazuri, are caracterul unei acţiuni personale, întrucât
obligaţia accipiensului este corelativă unui drept de creanţă.
În aceste condiţii, termenul de prescripţie este de 3 ani,
termen general aplicabil acţiunilor personale.
Cât priveşte începutul prescripţiei, dispoziţiile art.8 alin.2
din Decretul nr.167/1958 privind prescripţia extinctivă,
190
D. COSMA, op.cit., p. 352. În sensul că imoralitatea “egală” a
părţilor contractante
face inadmisibilă restituirea, a se vedea P. MALAURIE, L. AYNES, Droit civil.
Obligations,
Ed. Cujas, Paris, 1985, p. 271.
191
D. COSMA, op.cit., p. 349.
aplicabile prin extensie şi plăţii lucrului nedatorat, permit, prin
coroborarea cu art.8 alin.1 din acelaşi act normativ, să se
identifice, în materie de plată a lucrului nedatorat în general,
momentul la care solvensul află sau trebuia să afle caracterul
nedatorat al plăţii.
În opinia noastră, prezumţia de validitate a contractului,
născută independent de posibilitatea desfiinţării sale ulterioare,
fie cu titlu de nulitate, fie cu titlu de rezoluţiune, impune soluţia
de a fixa acest moment la data rămânerii definitive a hotărârii
judecătoreşti prin care se pronunţă anularea, respectiv
rezoluţiunea.
Soluţia are un impact practic specific în cazul în care
restituirea este solicitată printr-o cerere ulterioară acţiunii în
anulare sau, după caz, rezoluţiune. Altfel, dacă cele două cereri
se formulează deodată, problema prescripţiei se mută la nivelul
cererii principale, unde alegerea se va face între
imprescriptibilitate (nulitatea absolută), prescriptibilitate în
termenul general (nulitatea relativă şi rezoluţiunea) sau, dacă
este cazul, într-un termen special de prescripţie.
Nu în ultimul rând, trebuie subliniat că analiza legată de
aspectele implicate de restitutio in integrum are un caracter
general, de principiu, rezultatele sale urmând a fi amendate
sau înlăturate în prezenţa unor dispoziţii legale speciale care
determină regimul restituirii.192
14. Principiul resoluto iure dantis, resolvitur ius
accipientis

Ultimul dintre principiile despre care se afirmă că


guvernează efectele nulităţii este acela conform căruia
anularea contractului iniţial atrage şi anularea contractului
subsecvent.
În ce priveşte rezoluţiunea, se afirmă constant
aplicabilitatea principiului resoluto iure dantis, resolvitur ius
accipientis.
Acelaşi adagiu este, de altfel, invocat şi în legătură cu
nulitatea, formularea de mai sus fiind prezentată ca o
traducere a acestuia.
Fără a exagera cu argumentele lingvistice, este interesant
de remarcat că resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis s-
192
A se vedea, de pildă, consecinţele rezoluţiunii vânzării pentru vicii
ascunse, care sunt reglementate în art. 1355–1358 C. civ.
ar traduce ad litteram în felul următor: “deoarece se
desfiinţează dreptul celui care transmite, se desfiinţează şi
dreptul celui care primeşte”.
Această traducere este relevantă mai ales în cazul
nulităţii, mai ales în raport cu delimitarea excepţiilor
identificate în literatura de specialitate.

15. Excepţii de la resoluto iure dantis...

Trebuie amintit că, în general, sunt identificate trei situaţii


cărora li se atribuie puterea de a deroga de la regula “anularea
contractului iniţial atrage şi anularea contractului subsecvent”:
cazul aplicării art. 1909 alin. 1 Cod Civil, cazul aplicării art. 20
alin. 2 din Decretul nr. 31/1954 şi cazul subdobândi-torului cu
titlu oneros şi de bună-credinţă al unui bun imobil.
Cea de-a doua excepţie nu este aplicabilă şi rezoluţiunii.
Prin ipoteză, locul actului iniţial îl reprezintă o hotărâre
judecătorească declarativă de moarte, care este ulterior
anulată datorită reapariţiei celui declarat mort, în condiţiile în
care între timp moştenitorul aparent înstrăinase, cu titlu
oneros, bunurile acestuia din urmă către dobânditori de bună-
credinţă.
În schimb, celelalte două excepţii pot fi examinate în
legătură cu ambele cauze de ineficacitate.
Astfel, în ce priveşte art. 1909 alin. 1 Cod Civil, ipoteza
generică este aceea în care o persoană intră în posesia unui
bun mobil, cu bună-credinţă, dobândindu-l de la un
neproprietar. Or, lipsa calităţii de proprietar se poate explica, în
egală măsură, prin anularea contractului iniţial translativ de
proprietate sau prin rezoluţiunea sa, ambele produse fără a fi
antrenat deja la data înstrăinării subsecvente repunerea
părţilor din contractul iniţial în situaţia anterioară încheierii
acestuia.
16. Excepţia subdobânditorului de bună-credinţă al
unui bun imobil
O discuţie nuanţată se impune în ce priveşte excepţia
dată de cazul subdobânditorului cu titlu oneros şi de bună-
credinţă al unui bun imobil.
Cu referire la nulitate, într-o opinie, care se sprijină pe o
decizie a fostului Tribunal Suprem193, se apreciază că soluţia
ineficacităţii contractului subsecvent trebuie respinsă dacă terţul
dobânditor este de bună-credinţă, soluţia fiind bazată “pe
consideraţiuni de echitate şi utilitate socială”; numai în cazul
terţului de rea-credinţă “operează regula de drept potrivit căreia
nevalabilitatea titlului de proprietate al vânzătorului atrage şi
nulitatea titului subachizitorului”.
S-a observat, cu deplină justeţe, că nu există o dispoziţie
legală, aşa cum este cazul celorlalte două excepţii, de natură
să întemeieze o atare derogare.
Nu putem privi ca întâmplătoare existenţa unei
fundamentări legale care permite dobândirea proprietăţii
mobiliare prin posesia de bună-credinţă, respectiv
“exproprierea” adevăratului proprietar în favoarea terţului
dobânditor care şi-a întemeiat buna sa credinţă pe o hotărâre
judecătorescă declarativă de moarte. În ambele cazuri, legiuitorul
a conştientizat că asemenea soluţii nu ar putea fi rodul
jurisprudenţei pentru că numai o prevedere legală expresă poate
înfrânge un principiu care, fie şi indirect, protejează dreptul de
proprietate al lui verus dominus.
În plus, reglementarea uzucapiunii în sistemul Codului civil
denotă tocmai că cei care dobândesc un imobil de la un
neproprietar nu pot să devină proprietari, chiar de ar fi fost de
bună-credinţă, mai înainte de împlinirea unui termen de cel
puţin 10 ani de la “câştigarea imobilului.” (art. 1895–1899 Cod
Civil).
Or, dacă s-ar admite că simpla bună-credinţă este
suficientă subdobânditorului cu titlu oneros al unui bun imobil
(într-o altă ipoteză decât aceea reglementată prin art.20 alin.2
din Decretul nr.31/1954) pentru a respinge acţiunea
principiului, nu vedem în ce situaţie s-ar mai aplica înseşi
dispoziţiile, niciodată abrogate, din materia uzucapiunii.

193
G. BELEIU, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele
dreptului civil, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă,
Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 229.
17. Excepţia subdobânditorului de bună-credinţă al
unui bun imobil în lumina dispoziţiilor Legii nr.
7/1996

În prezent, condiţiile de aplicare a excepţiei


subdobânditorului cu titlu oneros şi de bună-credinţă al unui
bun imobil atât în câmpul nulităţii, cât şi în cel al rezoluţiunii
pot fi deduse din art. 36–38 din Legea nr. 7/1996 a cadastrului
şi a publicităţii imobiliare.194
Potrivit art. 36 pct. 1 din lege, “orice persoană poate cere
rectificarea înscrierilor din cartea funciară, dacă printr-o
hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă s-a constatat
că (...) actul în temeiul căruia s-a efectuat înscrierea nu a fost
valabil”.
Acţiunea în rectificare poate fi admisă şi împotriva unui
terţ dobânditor care se întemeiază, cu bună-credinţă, pe
cuprinsul cărţii funciare, astfel cum se înfăţişează acesta la
data dobândirii dreptului de la succesorul tabular. Antecesorul
tabular, care este adevăratul titular al dreptului, are la
dispoziţie în acest scop, după caz, un termen de trei ani de la
înregistrarea cererii pentru înscrierea dreptului a cărui
rectificare se cere atunci când dobândirea s-a făcut cu titlu
oneros (art.38 alin.1), respectiv un termen de 10 ani de la
înregistrarea cererii de înscriere a dreptului formulată de terţul
dobânditor cu titlu gratuit (art.37 alin.2).
Deci, în progres faţă de condiţiile formulate în opinia mai
sus menţionată, protecţia este recunoscută chiar şi
dobânditorilor cu titlu gratuit, dacă sunt însă de bună-credinţă.
Buna-credinţă, dincolo de faptul că se prezumă, are un conţinut
specializat, conturat de faptul că, la data dobândirii dreptului
de către terţ, în cartea funciară nu era notată vreo acţiune prin
care să se conteste cuprinsul ei, iar terţul nici nu cunoştea, pe
altă cale, situaţia juridică reală. (art. 34). Reaua-credinţă a
terţului atrage firesc lipsa oricărei protecţii juridice, acţiunea în
rectificare fiind, ca şi faţă de succesorul tabular (“dobânditorul
nemijlocit” în terminologia legii), imprescriptibilă.
Pe de altă parte însă dispoziţiile art. 36–38 din lege sunt
mai severe pentru că nici măcar terţul dobânditor cu titlu
oneros a cărui bună-credinţă este calificată de sistemul de

194
Publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 61 din 26 martie 1996.
carte funciară nu se bucură de “imunitate” în raport cu
antecesorul tabular (verus dominus).
Într-adevăr, după cum am văzut, există un termen de trei
ani în interiorul căruia antecesorul tabular, după ce a obţinut
anularea contractului iniţial în temeiul căruia s-a înscris în
cartea funciară dreptul în favoarea succesorului tabular, poate
să-l evingă pe terţul dobânditor, chiar dacă acesta din urmă nu
avea, la data încheierii contractului translativ subsecvent, nici
un motiv să se îndoiască de realitatea situaţiei juridice
reflectate de cartea funciară.195
Dar excepţia, astfel cristalizată prin prevederile Legii nr.
7/1996, nu se restrânge la ipoteza desfiinţării contractului
iniţial cu titlu de nulitate.
Observaţia este necesară în lumina art. 36 pct.3 din lege,
în temeiul căruia acţiunea în rectificare poate fi introdusă şi
pentru motivul că “nu mai sunt condiţiile de existenţă a
dreptului înscris (...)” Această formulare face admisibilă
interpretarea că rezoluţiunea este una dintre cauzele care ar
justifica “încetarea condiţiilor de existenţă” a dreptului înscris în
favoarea succesorului tabular. Este adevărat că noţiunea de
“încetare” ar fi mai apropiată de cauzele de ineficacitate cu
efecte ex nunc, însă la fel de adevărat este că art. 36 pct. 1
(“actul nu a fost valabil”) nu pare să se refere la o altă instituţie
în afara nulităţii.
În contextul în care acţiunea în rectificare poate fi
introdusă împotriva terţilor dobânditor şi pentru motivul
prevăzut la art.36 pct.3, în condiţiile unui regim juridic identic
cu cel expus mai sus, avem imaginea modului în care se
înfăţişează excepţia de la regula că rezoluţiunea contractului
principal atrage ineficacitatea contractului subsecvent.196

PRIVIRE COMPARATIVĂ ASUPRA CONSECINŢELOR


REZOLUŢIUNII ŞI ALE ÎNDEPLINIRII CONDIŢIEI REZOLUTORII

195
În acelaşi sens, G. BOROI, op.cit., p. 254–255.
196
O asemenea concluzie pune însă problema aplicabilităţii în
continuare a reglementării din Codul civil (art. 1368–1369) care nu prezumă,
ci condiţionează caracterul real al acţiunii în rezoluţiune pentru neplata
preţului de îndeplinirea unor formalităţi de publicitate suficiente pentru
conservarea privilegiului vânzătorului, dacă bunul este imobil.
1. Introducere

Art. 1020 Cod Civil precizează: “Condiţia rezolutorie este


subînţeleasă întotdeauna în contractele sinalagmatice, în caz
când una din părţi nu îndeplineşte angajamentul său”.
Cei care au criticat, pe bună dreptate, rigoarea ştiinţifică a
acestei dispoziţii legale, nepregetând să o judece ca pe o
metaforă sau ficţiune juridică, nu au ajuns în acest demers să
nege anumite elemente de asemănare între cele două instituţii,
privite în acest studiu prin valenţa lor de cauze de ineficacitate
a contractului.
Cel mai important element de asemănare, care, fără
îndoială, a inspirat cel mai mult “metafora”, se manifestă pe
planul consecinţelor juridice. De altfel, art. 1020–1021 Cod
Civil, fiind plasat în materia condiţiei rezolutorii, face din
rezoluţiune o aplicaţie a acesteia, nefiind omise însă
particularităţi suficient de semnificative pentru a fi întemeiat
plasarea acestor texte într-o materie consacrată efectelor
specifice contractelor sinalagmatice, în acord cu sistematizarea
doctrinară.

2. Principiul ex tunc. Excepţii

Revenind la similitudinile existente pe planul


consecinţelor, ambele cauze de ineficacitate produc efecte ex
tunc.
Dacă în materia nulităţii, principiul retroactivităţii nu are o
consacrare legală distinctă, fiind formulat ca un corolar al
principiului legalităţii, în cazul condiţiei rezolutorii, şi implicit al
rezoluţiunii, art. 1015 Cod Civil este limpede sub acest aspect:
“Condiţia îndeplinită are efect din ziua în care angajamentul
s-a contractat”. Având în vedere că ubi lex non distinguit, nec
nos distinguere debemus, textul citat trebuie interpretat în
sensul că se aplică atât condiţiei suspensive, cât şi condiţiei
rezolutorii.
În ce priveşte excepţiile pe care condiţia rezolutorie le
cunoaşte de la acest principiu, riscurile produse pendente
conditione sunt suportate de dobânditorul proprietar sub
condiţie rezolutorie, iar fructele culese de dobânditorul sub
condiţie rezolutorie rămân în proprietatea acestuia.
Această ultimă excepţie propune asimilarea
dobânditorului sub condiţie rezolutorie cu un dobânditor de
bună-credinţă pe considerentul că, dincolo de stipularea
expresă a condiţiei în contractul translativ, tendinţa firească a
unui contract în care obligaţia se naşte pură, dar se află sub
spectrul stingerii este aceea a menţinerii efectelor. Dacă părţile
ar avea în vedere în principal statu-quo-ul, şi numai în subsidiar
schimbarea situaţiei juridice iniţiale, în măsura consumării
faptului contrar evenimentului care, în opinia lor, ar fi
incompatibil cu raporturile juridice respective, atunci este de
presupus că s-ar opta pentru stipularea unei condiţii
suspensive constând în faptul amintit.
Totuşi, nu este de exclus ca un grad scăzut de
probabilitate a neîndeplinirii condiţiei rezolutorii, cunoscut ca
atare de ambele părţi la data încheierii contractului să permită
o asimilare în speţă cu situaţia dobânditorului de rea-credinţă,
cu consecinţa obligării sale la restituirea fructelor.
Aşa cum am procedat şi în contextul nulităţii 197, includerea
contractelor de executare succesivă în lista excepţiilor de la ex
tunc în materia condiţiei rezolutorii o ignorăm în acest loc pentru
a o examina în contextul consecinţelor rezilierii.
Deci, la nivelul principiului ex tunc, condiţia rezolutorie
are un regim asemănător cu rezoluţiunea. Problema riscului
este aplicabilă exclusiv pentru condiţia rezolutorie, fiind
incompatibilă cu premisa de fapt a rezoluţiunii, şi anume culpa,
dar modul de rezolvare a chestiunii fructelor culese înainte de a
se pune în valoare cauza de ineficacitate este, în principiu,
acelaşi: în ambele cazuri, se recunosc efecte bunei-credinţe în
dauna principiului retroactivităţii.

3. Restitutio in integrum şi resoluto iure dantis,


resolvitur ius accipientis. Excepţii.

Cel de-al doilea principiu, restitutio in integrum, are, de


asemenea, suport legal. În conformitate cu art. 1019 alin. 2
Cod Civil, îndeplinirea condiţiei rezolutorii “obligă pe creditor a
restitui aceea ce a primit, în caz de neîndeplinire a
evenimentului prevăzut în condiţie”.

197
A se vedea supra, p. 96.
Credem că argumentele legate de fundamentarea juridică
a rezoluţiunii şi consecinţele trase, în această materie, din
această fundamentare (plata lucrului nedatorat) pot fi, în
principiu, însuşite şi de condiţia rezolutorie.
Cât priveşte excepţiile pe care rezoluţiunea le admite de
la resoluto iure dantis..., problema dobândirii proprietăţii
mobiliare prin efectul posesiei de bună-credinţă merită
cercetată în termeni similari atunci când ineficacitatea
contractului iniţial îşi are sursa în îndeplinirea condiţiei
rezolutorii stipulate în acesta; aceeaşi unitate de măsură în
analiza protecţiei terţului dobânditor de bună-credinţă al
bunului imobil. În acest ultim caz, formularea art. 36 pct. 3 din
Legea nr. 7/1996 prin care se descrie unul dintre cazurile de
rectificare a înscrierilor în cartea funciară, şi anume “nu mai
sunt condiţiile de existenţă a dreptului înscris (...)”, nu are de
ce să excludă ipoteza îndeplinirii condiţiei rezolutorii.
Am subliniat dintru-început că aceste asemănări surprinse
în registrul consecinţelor nu pot trece sub tăcere deosebiri
semnificative între cele două cauze de ineficacitate. În acest
loc ne interesează cu precădere aspectele care ţin de
mecanismul producerii acestor consecinţe şi chiar de întinderea
acestora.

4. Producerea de drept a efectelor îndeplinirii


condiţiei rezolutorii

În această ordine de idei, mecanismul condiţiei rezolutorii,


ale cărei efecte se produc de drept, fără a depinde de
“aprecierea suverană a instanţei de fond”, o delimitează de
rezoluţiune care, după cum este cunoscut, are un caracter
judiciar.
Delimitarea nu este totală în condiţiile în care comparăm
condiţia rezolutorie cu pactele comisorii suficient de energice
încât să permită creditorului să fie dezlegat de contract înainte
de a se pronunţa o hotărâre judecătorească de rezoluţiune.
Riguros vorbind, pactul comisoriu de gradul IV este, din punctul
de vedere al mecanismului de operare, o replică fidelă a
condiţiei rezolutorii întrucăt face posibilă desfiinţare
contractului cu efect retroactiv, fără absolut nici o formalitate
din partea creditorului (cu atât mai puţin declaraţia de
rezoluţiune sau punerea în întârziere fie şi sub forma notificării)
care nu trebuie decât să aştepte neexecutarea obligaţiei la
scadenţă.

5. Rezoluţiunea ca formă de răspundere


contractuală

Mai accentuată ni se pare însă delimitarea datorată naturii


juridice specifice a rezoluţiunii, axată pe ideea de
imputabilitate.
Într-adevăr, rezoluţiunea este o sancţiune de drept civil,
ceea ce explică faptul că restituirea prestaţiei către partea care
a executat-o fără a beneficia finalmente de contraprestaţia
promisă de cealaltă parte este obiectivul tipic, dar nu unic ce
poate fi atins de creditorul astfel prejudiciat.
Art. 1021 Cod Civil este convingător în acest sens,
menţionând că “partea în privinţa căreia angajamentul nu s-a
executat are opţiunea de a cere desfiinţarea contractului “cu
daune interese”.
În acest sens, s-a subliniat în literatura de specialitate 198
că “plata daunelor-interese la care este obligat debitorul nu
constituie un efect al rezoluţiunii sau al rezilierii, ci un efect al
contractului”. Într-o formulare şi mai exactă, daunele-interese
sunt datorate de partea care nu şi-a executat obligaţia ca efect
al încălcării contractului, distinct de repunerea în situaţia
anterioară solicitată de creditorul acestei obligaţii.
Aceasta înseamnă că daunele-interese, atunci când se
cere şi se obţine restituirea prestaţiei executate de partea
interesată de pronunţarea rezoluţiunii, nu pot acoperi decât
acel prejudiciu care excede contravaloarea acelei prestaţii (de
exemplu, valoarea bunului). Cu titlu de exemplu pentru
prejudicii rămase neacoperite după restituirea prestaţiei putem
cita lucrum cessans, daunele-interese moratorii sau chiar
daunele morale în condiţiile în care acestea sunt admisibile în
materie contractuală.
În fond, acoperirea tuturor acestor prejudicii, alăturată
restituirii prestaţiilor executate, pune într-o lumină reală ideea
de repunere în situaţia anterioară.199

198
V. STOICA, op.cit., p. 165.
Mai mult decât atât, acelaşi autor care observă şi
argumentează cu justeţe compatibilitatea rezoluţiunii cu
daunele-interese propune teza rezoluţiunii, respectiv a rezilierii
concepute, în ansamblul lor, ca forme speciale de executare
silită prin echivalent a obligaţiilor contractuale.200
În această concepţie, prestaţia restituită devine o parte a
echivalentului la care este îndreptăţit cel care a executat-o şi
care nu a beneficiat de contraprestaţie.
Totuşi, la această concepţie pare să se opună coroborarea
art. 1021 Cod Civil, care face referire explicită la daune-
interese, cu art. 1019 alin. 2 Cod Civil unde este reglementată
restituirea prestaţiei executate în toate cazurile în care se
îndeplineşte o condiţie rezolutorie, rezoluţiunea fiind, potrivit
Codului civil, unul dintre ele. Deci, rezoluţiunea ar presupune
restituirea prestaţiei executate la care se pot adăuga, după
împrejurări, daunele-interese.
În orice caz, condiţiei rezolutorii îi este străină perspectiva
răspunderii, producerea evenimentului viitor şi nesigur care
conduce la desfiinţarea contractului neîndreptăţind pretenţia la
daune-interese, indiferent de prejudiciile ocazionate;
caracterul, prin ipoteză, exterior, în tot sau în parte, al
evenimentului exclude posibilitatea de a imputa ineficacitatea.
Este adevărat că, potrivit art. 1014 Cod Civil, “condiţia
este reputată ca îndeplinită, când debitorul obligat, sub această
condiţie, a împiedicat îndeplinirea ei”. Această prevedere
legală nu schimbă datele problemei fiindcă, atunci când
condiţia este suspensivă, împiedicarea realizării sale atrage
“sancţiunea” naşterii efectelor ex tunc, astfel că numai
repetarea acestei conduite de către debitor va putea determina
angajarea răspunderii sale contractuale, iar atunci când
condiţia este rezolutorie, consecinţa unei atare atitudini este
incapacitatea părţii de a se prevala de eficacitatea contractului.

CONSECINŢELE REVOCĂRII
CARE PRODUCE EFECTE RETROACTIVE
199
O asemenea observaţie invită la reflecţia că formularea de
restabilire a situaţiei anterioare este prea generoasă acolo unde doreşte să
prefaţeze o discuţie având ca subiect dreptul la restituirea prestaţiei
executate.
200
A. COLIN, H. CAPITANT, Cours elementaire de droit civil, vol. II,
editia a II-a, Paris, 1920, p. 347.
1. Asemănări cu rezoluţiunea

Noţiunea de revocare acoperă situaţii de ineficacitate cu


regim diferit, care oferă noţiunii în ansamblul ei un caracter
oarecum eterogen.
Printre cazurile de revocare a contractelor recunoscute în
dreptul nostru civil se numără cele reglementate în materia
donaţiilor. Avem în vedere revocarea pentru ingratitudine,
revocarea pentru neexecutarea sarcinii şi revocarea pentru
survenienţă de copii.
Tendinţa de a asimila primele două situaţii cu
rezoluţiunea, explicabilă prin caracterul judiciar al revocării, cât
prin imputabilitatea împrejurărilor ce întemeiază revocarea, îşi
găseşte o confirmare suplimentară la nivelul consecinţelor
juridice.
Astfel, art. 830 Cod Civil dispune că atunci “când
donaţiunea este revocată pentru neîndeplinirea condiţiilor,
bunurile reintră în mâna donatorului, libere de orice sarcină şi
ipotecă”.
De asemenea, după cum se arată în art. 834 alin. 1 Cod
Civil, revocarea pentru ingratitudine201 poate infirma
contractele translative ori constitutive subsecvente donaţiei
dacă acestea nu se vor fi făcut “înaintea inscripţiei extractului
cererii de revocare pe marginea transcripţiei” donaţiei. În
situaţia în care condiţia publicităţii nu este în acest fel
satisfăcută, donatarul este condamnat la o restituire prin
echivalent, inclusiv dobânzi, determinate în raport cu data
cererii de revocare.
Prin urmare, revocarea, în aceste cazuri, produce efecte
ex tunc, textele citate confirmând caracterul retroactiv prin
evocarea celor două principii care decurg din acest efect: în
ambele cazuri, bunul se restituie în natură (restitutio in
integrum) şi cu sacrificarea drepturilor ce ar fi fost dobândite

201
Revocarea pentru ingratitudine, conform art. 831 Cod Civil, poate fi
cerută în următoarele cazuri :
“ 1. Dacă donatarul a atentat la viaţa donatorului;
2. Dacă este culpabil în privinţă-i de delicte, cruzime sau injurii
grave;
3. Dacă fără cuvânt îi refuză alimente.”
de terţi prin contracte subsecvente (resoluto iure dantis,
resolvitur ius accipientis).
Acest sacrificiu nu stă sub semnul inechităţii o dată ce, în
primul caz, terţii, prin publicitatea făcută în legătură cu
contractul de donaţie, cunosc existenţa sarcinilor impuse
donatarului, iar, în cel de-al doilea, ei nu au decât a verifica
dacă nu a fost introdusă deja acţiunea în revocare pentru
ingratitudine.
Desigur, modul în care se satisface de lege lata cerinţa
publicităţii trebuie să fie conform cu dispoziţiile Legii nr.
7/1996, transcrierea cererii de revocare pentru ingratitudine
fiind substituită de notarea acestei acţiuni în partea a III-a a
cărţii funciare (art. 21 alin. 1 lit. C din lege).

2. Consecinţele revocării donaţiei pentru


survenienţă de copil

Despre cererea de revocare pentru survenienţă de copil s-


a afirmat direct că este vorba despre o rezoluţiune care, de
această dată, operează de drept.202
Deşi nici una din prevederile Codului Civil consacrate
acestui caz de revocare nu evocă nici principiul restitutio in
integrum, nici principiul resoluto iure dantis, resolvitur ius
accipientis, aşa cum se întâmplă în celelalte cazuri de revocare
mai sus-amintite, art. 836–840 Cod Civil se bucură de o
redactare “energică” care probează incidenţa acestor principii,
ca expresie a retroactivităţii.
Formularea “sunt revocate de drept” (art. 836 Cod Civil),
irelevanţa lăsării donatarului în posesia bunului donat după
naşterea copilului donatorului (art. 838 prima parte Cod Civil),
nulitatea absolută a clauzei de renunţare a donatorului la
beneficiul revocării pentru survenienţă de copil (art. 839 Cod
Civil) şi, în sfârşit, termenul special de prescripţie de 30 de ani
(art. 840 Cod Civil) faţă, de exemplu, de termenul de un an
aplicabil revocării pentru ingratitudine, nu lasă nici un dubiu
asupra intenţiei legiuitorului de a nu priva acest caz special de
revocare de cele trei principii anterior menţionate.
Într-adevăr, revocarea pentru survenienţă de copil nici nu
ar putea fi un caz atenuat de revocare în raport cu celelalte
202
Pentru această idee, a se vedea D. COSMA, op.cit., p. 424.
două dacă se ia în considerare că în centrul protecţiei juridice
se află, de această dată, nu donatorul, ci copilul său născut
sau, cel puţin, conceput după încheierea donaţiei.
Cu referire la teza asimilării cu rezoluţiunea, este de
subliniat că mecanismul consecinţelor produse de survenienţa
copilului donatorului, independent de pronunţarea unei hotărâri
judecătoreşti ori măcar de îndeplinirea unei minime formalităţi
de către donator, prezintă anumite asemănări cu urmările unui
pact comisoriu de gradul IV inserat într-un contract
sinalagmatic cu executare uno ictu.
Cu toate acestea, încercarea de asimilare cu rezoluţiunea
este dificilă prin aceea că ideea de culpă, mai mult, poate,
chiar decât caracterul judiciar, este suficient de ataşată de
conceptul de rezoluţiune încât să fie de evitat extinderea
domeniului de aplicare a acesteia din urmă la situaţii în care
desfacerea contractului este cu totul detaşată de conduita
părţii împotriva căreia se cere rezoluţiunea.
Finalmente, este recomandabil să nu se atribuie o
supremaţie totală ori chiar exclusivitate criteriului consecinţelor
în sensul de a asimila sau chiar de a încadra în specia
rezoluţiunii orice altă cauză de ineficacitate, diferită substanţial
prin fundamentare, condiţii şi, poate, prin alte aspecte de
regim juridic, numai pentru că permite restituirea a ceea ce s-a
executat.203
Concluzionând, revocarea donaţiilor se circumscrie sferei
cauzelor de ineficacitate cu efecte retroactive, vădind apropieri
de neignorat faţă de rezoluţiune sau, cel puţin, faţă de
îndeplinirea condiţiei rezolutorii înţelegând că survenirea
copilului donatorului ar putea fi concepută ca “o condiţie
rezolutorie subînţeleasă” în orice contract de donaţie.

CONSECINŢELE REZILIERII ŞI
ALE CAUZELOR DE INEFICACITATE ASIMILATE

203
Acesta este motivul pentru care, indiferent de punctele comune ce
au fost găsite între rezoluţiune şi nulitate, de unele trăsături de regim juridic
care apropie, încă mai mult, rezoluţiunea de nulitatea relativă a contractelor
cu executare uno ictu, examinarea lor (a se vedea supra, pp. 93–112) s-a
făcut în spirit comparativ, fără a aboli distincţia dintre ele.
1. Noţiunea de reziliere.

Ca şi revocarea, rezilierea nu este unul din conceptele


care în lumina legislaţiei, doctrinei şi jurisprudenţei de la noi
sau chiar din alte sisteme de drept să impresioneze prin
omogenitate.
Factorul comun al variantelor propuse în jurul acestui
concept este, neîndoielnic, premisa unui contract cu executare
succesivă.
Elementul de diferenţiere este dat de faptul că unii autori
recunosc rezilierii numai locul pe care rezoluţiunea îl ocupă la
contractele cu executare dintr-o dată. Acest loc este cel propriu
unei sancţiuni de drept civil, atrasă, logic de adoptarea unei
conduite culpabile, care, în cazul rezilierii, priveşte contractele
cu executare succesivă.
Într-o altă opinie, sprijinită inclusiv de texte legale de dată
relativ recentă, culpa în neexecutarea de la un moment dat a
contractului ori neexecutarea însăşi poate să atragă rezilierea
la fel de bine cum poate să o facă bunul plac al uneia dintre
părţi. Pentru această ultimă ipoteză, este suficient să invocăm,
ca fundament legal, dispoziţiile art.24 alin.1 lit. a din Legea
nr. 114/1996 a locuinţei, conform cărora rezilierea contractului
de închiriere înainte de termenul stabilit se face (...) la cererea
chiriaşului, cu condiţia notificării prealabile într-un termen de
minimum 60 de zile.”204
Această cerere nu trebuie motivată de conduita culpabilă
a proprietarului. Contractului de închiriere i se va pune capăt
de către chiriaş fără nici o explicaţie, cu respectarea
preavizului de 60 de zile.
Exemplul art. 24 din această lege este cu atât mai grăitor
pentru extensia conceptului cu cât în aceleaşi articol celelalte
cazuri de reziliere sunt, fără excepţie, dependente de
dovedirea unei atitudini imputabile chiriaşului.
Dacă rezilierea intervine numai în cazul contractelor cu
executare succesivă, reciproca nu este însă valabilă. Este
unanim admis că rezoluţiunea este aplicabilă inclusiv
contractului de întreţinere, după cum stipularea unui pact
comisoriu, fie şi de gradul I, într-un contract de rentă viageră
adaugă un nou contract în sfera acestei cauze de ineficacitate.

204
Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 393 din 31
decembrie 1997, cu modificările ulterioare.
2. Efectul ex nunc

Aceste din urmă exemple, corelate cu problemele specifice


puse de contractele de executare succesivă prin raportare la
efectul retroactiv al nulităţii, solicită, o dată mai mult, analiza
criteriului care determină aria rezilierii.
Criteriul, de altfel, ar părea să fie dat de faptul că
rezilierea “se deosebeşte de rezoluţiune prin faptul că nu
retrooperează la data încheierii contractului...”. 205
Se porneşte de la premisa, considerată decisivă, că în
contractele cu executare succesivă “autentice”, în sensul că
executarea în timp nu are aspectul unei modalităţi de
executare convenite ca atare (cazul unei vânzări cu plata
preţului în rate), ci decurge din natura contractului, prestaţiile
efectuate nu se mai pot restitui. Exemplul locaţiunii este aici
din plin exploatat.
Aceasta fiind premisa, rezultă că efectului ex tunc nu i se
poate acorda nici o substanţă. Ideea că rezilierea produce
efecte ex nunc este, deci, nu premisa, ci consecinţa faptului că
prestaţiile reciproce executate de părţi anterior încetării
contractului nu se mai restituie. Pentru acelaşi motiv, se
preferă a se folosi, în cazul rezilierii, noţiunea de încetare a
contractului în locul celei de desfiinţare.206
Totodată, problema soartei contractelor subsecvente nu
se poate nici ea dezlega în aceeaşi manieră ca la rezoluţiune,
ele neputând, la rândul lor, să fie desfiinţate decât pentru
viitor.

3. Rezilierea în materia locaţiunii. Excepţii

Unele obiecţii se cuvin a fi aduse.


În primul rând, aşa cum am arătat mai sus – exemplele
contractului de întreţinere şi de rentă viageră, executarea
succesivă, chiar atunci când este de esenţa contractului, nu
exclude în toate cazurile şi integral retroactivitatea. Prin
urmare, rezilierea intervine atunci când restituirea prestaţiei
executate nu este posibilă, indiferent că această imposibilitate

205
A se vedea D. COSMA, op.cit., p. 435.
206
V. STOICA, op.cit., p. 166.
se explică suficient prin modul de executare determinat de
natura contractului sau de alte elemente ce compun această
natură (în exemplele menţionate, caracterul aleatoriu).
În al doilea rând, luând chiar exemplul “clasic” pentru
categoria contractelor cu executare succesivă, şi anume
contractul de locaţiune, care, în acelaşi timp, este şi un
contract sinalagmatic, ar fi util să se verifice dacă poate fi
reiterat raţionamentul, aplicat contractelor sinalagmatice de
executare uno ictu, care creează conexiunea între
interdependenţa obligaţiilor şi plata lucrului nedatorat ca temei
al restituirii prestaţiilor executate.
Spre a particulariza la exemplul clasic, cauza fiecărei
prestaţii principale a locatarului, constând în plata chiriei către
locator, o reprezintă executarea obligaţiei principale a acestuia
din urmă de a-i asigura liniştita şi utila folosinţă a bunului. Dacă
locatorul nu-şi execută obligaţia, locatarul poate cere
executarea silită în natură sau executarea silită printr-un
echivalent, deci plata de daune-interese, care poate fi egal sau
chiar mai mare decât chiria datorată.
În ambele cazuri însă, contractul este menţinut în vigoare.
Dacă locaţiunea este cu termen, “scenariul” are logica sa
pentru că, supus unei asemenea presiuni, pe fondul unui
contract a cărui reziliere nu este totuşi solicitată de partea
prejudiciată, locatorul ar putea reflecta asupra conduitei sale
iniţiale şi ar reîncepe executarea în natură voluntară a
obligaţiei sale.
Locatarul are însă la dispoziţie şi soluţia rezilierii. Aceasta
presupune desfiinţarea contractului cu posibilitatea de cere, în
limita termenului de prescripţie, restituirea acelor chirii plătite
nedatorat datorită...lipsei de cauză relevate de neexecutarea
contraprestaţiilor corespunzătoare perioadelor respective.
În acest loc al analizei noastre ni s-ar putea reproşa că, în
esenţă, această restituire ar coincide sub aspectul întinderii cu
o executare silită prin echivalent. Ca urmare, rezilierea se
reduce la efectul încetării raporturilor juridice pentru viitor,
deoarece tot ceea ce s-a prestat fără cauză în perioada
anterioară este, în limita termenului de prescripţie, susceptibil
de a atrage plata de daune-interese ca o concretizare a ideii de
executare prin echivalent (ceea ce admite, de altfel, şi în cazul
rezoluţiunii) sau, după caz, o executare silită în natură (avem în
vedere ipoteza inversă, aceea a neplăţii chiriei).
Contraargumentul pe care îl invocăm ţine de o situaţie
atipică, fără a fi, totuşi, rar întâlnită în practică, relevată de
autori care nu contestă sub nici o formă efectul ex nunc şi, în
această logică, menţin o barieră clară între rezoluţiune şi
reziliere. Astfel, în cazul plăţii chiriei în avans, neexecutarea
obligaţiei principale a locatorului face ca “sancţiunea rezilierii
să opereze în mod asemănător cu sancţiunea rezoluţiunii,
locatorul fiind obligat să restituie chiria încasată, cu eventuale
daune-interese.”207
Temeiul restituirii plăţii lucrului nedatorat, temei aflat în
armonie numai cu efectul ex tunc, este singurul care poate
explica de ce înainte de a expira termenul locaţiunii, locatarul
poate cere imediat restituirea integrală a întregii sume
subsecvent rezilierii. Nu suntem în prezenţa unei executări prin
echivalent, pentru că o pretenţie cu titlu de “echivalent” al
întregii chirii plătite în avans (care ar consta tot într-o sumă de
bani) nu ar deveni exigibilă înainte de împlinirea termenului.
În concluzie, efectul ex tunc, cu consecinţa restituirii, în
natură sau în echivalent, a prestaţiilor executate nu este de
neconceput în materia rezilierii dacă aceasta se manifestă pe
fondul neexecutării culpabile a obligaţiilor născute dintr-un
contract sinalagmatic cu executare succesivă care nu face
parte dintre cele cărora le este, în mod excepţional, aplicabilă
însăşi rezoluţiunea.

4. Efectul ex nunc al cauzelor de ineficacitate


asimilate rezilierii

În schimb, retroactivitatea nu intră în discuţie în privinţa


celorlalte cazuri în care se pune capăt unui contract cu
executare succesivă, cazuri asimilate rezilierii tocmai pentru
faptul că nu produc decât efecte ex nunc.
În viziunea care alătură rezilierii judiciare rezilierea
voluntară şi rezilierea forţată208, acestea din urmă produc, într-
adevăr, efecte numai pentru viitor.
Astfel, rezilierea voluntară, unde regăsim mutuus
dissenssus şi denunţarea unilaterală, se referă la cazuri în care

207
V. STOICA, op.cit., p. 166–167. A se vedea şi A. WEILL, FR. TERRE,
Droit civil. Les obligations, Ed. a IV-a, Dalloz, Paris, 1986, pp. 513–514.
208
D. COSMA, op.cit., pp. 436–437.
liberul arbitru al părţilor sau, în condiţiile legii, chiar al uneia
dintre părţile contractului se află la originea soluţiei de a se
pune capăt raporturilor contractuale aflate în curs de
executare.
Denunţarea unilaterală a locaţiunii fără termen sau
acordul părţilor în sensul încetării acestui contract nu este de
natură să afecteze prestaţiile anterior executate, intenţia
părţilor fiind, de altfel, aceea de a se dezlega pentru viitor, iar
nu de a repudia trecutul. Imputările ce se pot face pentru
conduita adoptată până la epoca încetării contractului sunt de
resortul “rezilierii judiciare”, însoţită de daune-interese ori,
după caz, de restituirea prestaţiei executate de partea
prejudiciată.
Cu rezilierea voluntară este asimilată acel caz de revocare
constând în retractarea, unilaterală ori bilaterală, a unui
contract valabil încheiat, fără invocarea unui temei anume.
Nu este însă total lipsită de interes observaţia dintre
rezilierea voluntară, cauză de ineficacitate care acţionează cel
puţin după un început de executare a contractului, şi revocarea
contractului care şi-ar găsi locul printre contractele ce nu au
fost puse în executare.209
În acest context, revocarea este indiferentă terţilor
dobânditori, părţile neavând a menaja susceptibilităţile
acestora o dată ineficacitatea contractului precede punerea sa
în executare. De altfel, sub aspectul consecinţelor, este de
remarcat că revocarea se comportă, în acest caz, în termeni
foarte asemănători cu caducitatea.
Dimpotrivă, rezilierea voluntară ar putea, în funcţie de
împrejurări, să pună în pericol interesele terţilor care între timp
au contractat cu una dintre părţi Revenirea la situaţia
anterioară înainte de termen sau de data la care, în mod
natural, urmau să înceteze efectele contractului poate
compromite drepturile născute din contracte subsecvente.
De pildă, rezilierea voluntară a contractului de locaţiune
atrage desfiinţarea sublocaţiunii, chiar dacă nimeni nu neagă
efectele produse pentru trecut de acest din urmă contract în
raporturile dintre locatar şi sublocatar. Coroborând termenul
locaţiunii cu acela al sublocaţiunii şi luând în considerare
209
D. COSMA, op.cit., p. 425. Desigur, nu facem referire la revocarea
donaţiilor şi, o reiterăm, excludem din studiul de faţă problematica actelor
juridice unilaterale, în raport cu care revocarea are un caracter retroactiv.
eventuala implicare a locatarului în rezilierea voluntară a
contractului de locaţiune, se va ajunge, după caz, la angajarea
răspunderii locatarului în faţa sublocatarului în contextul
desfiinţării “premature” a sublocaţiunii.
Pe de altă parte, dacă în contextul unei rezilieri voluntare,
părţile doresc să revină la situaţia anterioară (ceea ce nu se
poate explica prin efectul rezilierii, ci prin liberul acord de
voinţă care o dublează), se consideră că ar putea fi atinse
drepturile reale dobândite între timp de terţii care nu au
îndeplinit formalităţile de publicitate prevăzute de lege.210

5. Consecinţele rezilierii forţate

În ce priveşte “rezilierea forţată”, rezultatul discuţiei este


acelaşi pentru că ceea ce o deosebeşte de rezilierea voluntară
este pe deplin acoperit în noţiunea însăşi; este vorba de
influenţa voinţei părţilor asupra încetării contractului.
Rezilierea forţată poate pune problema riscului
contractului atunci când se iveşte o imposibilitatea fortuită de
executare a uneia dintre obligaţiile contractului sinalagmatic.
Apelând din nou la exemplul locaţiunii, iese în evidenţă art.
1423 alin. 1 prima teză Cod Civil care dispune că “dacă în
timpul locaţiunii, lucrul închiriat ori arendat se strică în
totalitate prin caz fortuit, contractul este de drept desfăcut”.
Întrucât mecanismul rezilieri forţate implică intervenţia
unei cauze exterioare şi irezistibile care, prin aceasta, este de
natură să nu lase nici un dubiu asupra stingerii raporturilor
contractuale, contractul este reziliat “de drept”, ca şi cum ar fi
sub imperiul unui pact comisoriu de ultim grad. În consecinţă,
cel care ignoră sau contestă această stare de fapt va pretinde,
pe cale judecătorească, executarea obligaţiei corelative,
materialmente posibilă, context în care i se va opune excepţia
“rezilierii forţate”.
Oricum, şi în acest caz, nici unul din efectele consumate
pentru trecut nu vor fi atinse. În plus, inclusiv în situaţia pieirii
integrale a bunului, contractele subsecvente nu vor avea de
suferit decât tot pentru viitor.

210
D. COSMA, op.cit., p. 437.
CONSECINŢELE REDUCŢIUNII DONAŢIILOR

1. Precizări prealabile

Efectele reducţiunii donaţiilor poartă amprenta unui


compromis între preocuparea de a asigura restituirea în natură
a bunurilor de care de cuius a dispus cu încălcarea rezervei
succesorale şi tendinţa de a proteja drepturile terţilor
dobânditori care, prin ipoteză, nu puteau cunoşte cauza de
ineficacitate la data încheierii contractului de donaţie. Este
cunoscut ca această cauză de ineficacitate îşi relevă prezenţa
nu mai înainte de data deschiderii succesiunii pentru că, numai
în funcţie de calculul masei succesorale şi de existenţa
succesorilor rezervatari, se poate ajunge la concluzia că
anumite liberalităţi consimţite de defunct, în cazul nostru
donaţii, au fost făcute peste limita cotităţii disponibile.
Un prim element de protecţie a terţilor îl constituie chiar
regula conform căreia legatele se reduc înaintea donaţiilor, iar
donaţiile se reduc în ordinea inversă a încheierii lor.
Prin urmare, dacă o privire globală asupra liberalităţilor
defunctului învederează încălcarea rezervei succesorale, aceste
reguli, referitoare la ordinea reducţiunii, pot salva, de la caz la
caz, pe donatari înaintea legatarilor, respectiv pe “donatarii
vechi” prioritar faţă de “donatarii noi”.

2. Efectul ex nunc. Excepţii

Cea mai importantă sursă de protejare a terţilor se referă


la aspectul că acţiunea în reducţiune este o acţiune
patrimonială personală; moştenitorul rezervatar nu poate
urmări bunurile ce au făcut obiectul donaţiei în mâinile terţilor
dobânditori.
Într-o opinie211, urmărirea este totuşi, posibilă, în privinţa
bunurilor înstrăinate de donatar după deschiderea succesiunii
donatorului, astfel că aceste bunuri, în urma intentării acţiunii
împotriva terţilor vor fi restituite în natură moştenitorului
rezervatar. Explicaţia pleacă de la premisa că reducţiunea nu

211
FR. DEAK, Tratat de drept succesoral, Edit. ACTAMI, Bucureşti,
1999, p. 389.
îşi urcă efectele până la data perfectării donaţiei, însă
desfiinţează, totuşi, această liberalitate cu începere de la data
deschiderii succesiunii donatarului.
Aceasta ar însemna că donatarul, care, indiferent că
donaţia se va dovedi excesivă, are definitiv câştigată calitatea
de proprietar al bunului donat până la data deschiderii
succesiunii donatorului, este în măsură să transfere
proprietatea către terţi prin acte încheiate înainte de acest
moment şi, dimpotrivă, nu mai are acest drept după
deschiderea succesiunii donatorului. Or, pentru a justifica
ineficacitatea actelor încheiate după această dată nu ar fi
nevoie decât să se facă aplicarea principiului resoluto iure
dantis, resolvitur ius accipientis.
Nu credem că o asemenea concepţie este susţinută de
dispoziţiile Codului Civil.
Pentru o clarificare a consecinţelor aduse de încheierea
unei donaţii excesive, trebuie avută în vedere distincţia dintre
donatar, beneficiarul liberalităţii excesive, şi terţii în favoarea
cărora donatarul a constituit drepturi prin acte subsecvente.
Nici un text de lege nu îngăduie să se tragă concluzia că
moştenitorul rezervatar ar putea obţine restituirea în natură pe
seama terţului dobânditor al bunului donat. Art.855 Cod Civil,
invocat în opinia citată, dispune că “donatarul este obligat,
dacă a alienat bunurile dăruite, să facă în urmă raportul
excedentului peste porţiunea disponibilă, după valoarea
lucrurilor din timpul morţii disponentului”.
Având în vedere că acest text nu distinge în funcţie de data
înstrăinării subsecvente (înainte sau după deschiderea
succesiunii defunctului donator), rezultă că în nici o ipoteză
restabilirea rezervei, în natură sau prin echivalent, nu se face pe
seama terţilor dobânditori, fie ei cu titlu oneros, ori cu titlu
gratuit.
Prin urmare, rămâne preocuparea exclusiv pentru donatar
să aştepte, oricum nu peste limita termenului de prescripţie a
acţiunii în reducţiune, dezbaterea succesiunii donatorului. Cu
acest prilej se va putea stabili caracterul excesiv al donaţiei şi
se va pune problema de ca donatarul sa suporte repararea
prejudiciului suferit de moştenitorul rezervatar.
Chiar dacă donaţia apare, în urma dezbaterii
succesorale, ca fiind excesivă, există două situaţii în care,
totuşi, donatarul nu poate fi obligat la restituirea în natură a
bunului donat :
– bunul a pierit fortuit;
– donatarul, la rândul său, moştenitor rezervatar, oferă
celui care solicită reducţiunea bunuri din partea ce i s-ar cuveni
din succesiune care să fie de aceeaşi natură cu cel donat (art.
851 Cod Civil).

3. Consecinţele reducţiunii faţă de donatar şi faţă


de terţi

În concluzie, reducţiunea promovată împotriva donatarului


atrage, ca regulă, restituirea bunului donat. Donatarul aflat în
posesia bunului donat, nu poate oferi reclamantului un alt bun
decât în cazul prevăzut la art. 851 Cod Civil, după cum partea
învinsă într-o acţiune în rezoluţiune nu poate oferi, în cadrul
restabilirii situaţiei anterioare, un alt bun decât cel predat de
partea care şi-a executat propriile obligaţii contractuale.
Din acest punct de vedere, reducţiunea nu este o simplă
“reechilibrare valorică” a patrimoniului moştenitorului a cărui
rezervă a fost încălcată, ci, în măsura în care bunul a rămas
între timp în patrimoniul donatarului, o reparare în natură a
prejudiciului astfel suferit ce incumbă beneficiarului liberalităţii
excesive.
Dacă însă donatarul înstrăinează acest bun, terţii nu au a
fi afectaţi de reducţiune, indiferent că transferul proprietăţii a
precedat deschiderea succesiunii donatorului sau a survenit
acestuia. Asemănarea cu rezoluţiunea pentru neplata preţului
se opreşte la caracterul real al acestei acţiuni, caracter ce
lipseşte acţiunii în reducţiune.
Aşa cum am arătat, repararea prejudiciului în acest caz se
face numai prin echivalent, de către donatarul înstrăinător.
Tiparul s-a executat sub c-da nr. 56/2001 la
Tipografia Editurii Universităţii din Bucureşti
15
1