Delito como fenómeno social.

-El delito históricamente, ha sido siempre una valoración jurídica de carácter

empírico- cultural. Es por esto que ha cambiado a través del tiempo y del
espacio. En cada época y en cada país, los que mandan, o el estado,
constituido en representante de la comunidad, tiene un concepto particular de
aquellos que consideran fundamentalmente para el mantenimiento del orden
y de la social, y establece ciertas reglas de conducta como medida necesaria
para la protección de los derechos erigidos en bienes jurídicos, o de los
intereses administrativos protegidos.
El delito ha sido considerado como un fenómeno natural o social, y como un
fenómeno jurídico. Como fenómeno social, se ha querido dar de él una
definición que lo caracterice en todos tiempos y lugares, y así han tratado de
hacerlo varios autores como por ejemplo, Garófalo, el primero, y luego
Durkeim, Ingenieros y otros.

Garófalo dijo que ´´ el delito social o natural es una lesión de aquella parte del
sentido moral que consiste, en los sentimientos altruista fundamentales
(piedra y probidad) según la medida media en que se encuentra en las razas
humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del
individuo a la sociedad ´´. Esta definición ha sido criticada con razón, porque
se le imputa que, además de los sentimientos de piedad y de probidad,
existieron y existen otros como el patriotismo, el honor, el pudor, y varios más,
cuya violación es y ha sido castigable en la generalidad de los estados.

Naturalistas o sociológicas: El delito social o natural es una lesión de

aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas
fundamentales según la medida en que se encuentran en las razas humanas
superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la
sociedad

El delito como ente jurídico.

Es un acto realizado por el hombre, con conciencia y libertad, es un producto de

la actividad consciente del hombre.
El contenido conceptual de “ente jurídico” sólo aparece al ser construida la
doctrina del Derecho liberal y sometida la autoridad del Estado a los preceptos
de una ley anterior. El delito como ente jurídico sólo es, pues, incriminable en
cuanto una ley anteriormente dictada lo define y pena. La fórmula “ente
jurídico” revela ahora, en la tesis carrariana, su diferencia del delito como
hecho. Este último alude a su origen, a la pasión humana. El otro alude a la
naturaleza de la sociedad civil que requiere frenar los deseos

El delito como ente jurídico

El derecho natural define, siguiendo a Carrara, al delito como "infracción de

la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto extremo del hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y políticamente dañoso". Esta expresión nace de la idea que el delito
es un "ente jurídico", es la lesión de un derecho por obra de una acción u
omisión humana, por cuya razón no habrá delito mientras no exista la ley
cuya violación tanga pena fijada previamente.

El delito como fenómeno natural y como hecho social

Al positivismo penal le interesó el delito como el hecho resultante de una

personalidad humana. Lombroso lo estudia como un hecho biológico
sosteniendo que el delincuente era un individuo predispuesto al delito por su
constitución psicofísica, aunque este concepto no resultaba suficiente para
explicar la posición del positivismo frente a distintos problemas del derecho
penal.

Garófalo refuta esta posición con su teoría del "delito natural", indicando que
no puede admitirse la natural inclinación al delito cuando ningún hecho ha
sido considerado siempre antisocial. Hace un análisis de los sentimientos para
elaborar su definición sobre la base de la existencia de elementos perdurables
en la humanidad que son, según él, la piedad y probidad o justicia. La lesión
de tales sentimientos constituye entonces el delito natural.

Ferri critica que esta última definición excluye sin razón otros sentimientos
cuya lesión puede dar lugar a delitos, para agregar además que "el delito es
más un ataque a las condiciones de convivencia social que a los sentimientos"
y que es necesario, para que el delito exista, "que la lesión se haya producido a
impulsos de un móvil antisocial". Se llega entonces a una formulación de base
sociológica, conocida como de Ferri – Berenini, según la cual son delitos
"aquellas acciones punibles determinadas por móviles individuales y
antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad
media de un pueblo dado en un momento dado".

La delincuencia como hecho Social.

La delincuencia como realidad social. Entre los hechos que en las

colectividades humanas dañan, disocian o violan leyes o normas, hay una
clase especial llamada criminalidad, que habitualmente es concebida como la
que tiene más grave consecuencias. Fuera de los hechos criminales hay otros
muchos, también nocivos y de resultantes sociales negativas, que la sociedad,
según su grado de cultura, tiende a confundir con la delincuencia.

Esto nos obliga a hacer una clasificación en la siguiente forma:

1) Hechos que la sociedad toma como delictuosos, pero que no están

tipificados como tales en las leyes penales ( únicas que pueden hacerlo);

2) Hechos que la sociedad no toma como criminales, pero que están

tipificados en las leyes penales;

3) Hechos que tanto las leyes como la sociedad consideran como

criminales.

Definiciones dogmáticas

La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en ella se

señalan todas las características de la acción amenazada con pena, cuyo
estudio constituye el objeto de la Teoría del Delito. La tarea que realiza el
intérprete consiste en identificar el acto real que será juzgado y descripto en la
síntesis abstracta contenida en los tipos penales de la ley, como también la
ausencia de algunas de las características fijadas al hecho humano por la
definición.
En el orden de las definiciones que considera al delito esencialmente como una
acción humana se distinguen dos períodos separados por la definición de
Ernst von Beling dada a conocer en 1906, en la cual aparece como esencial el
concepto de tipicidad. Desde el momento en que se esbozó dicho concepto
(Lehre vom Verbrechen – "Lecciones acerca del crimen"), se produjo una
variación sustancial y radical en orden al concepto mismo del delito. El
concepto de acción antijurídica y culpable ensayado primeramente por Liszt,
fue complementado con el aporte de Beling y, a partir de ese momento, la
totalidad de doctrinas ensayadas en orden a la teoría del delito, han utilizado
este esquema de ilícito. Derivado del concepto alemán "Tatbestand" (supuesto
de hecho), la tipicidad se presenta como materialización concreta del principio
"nullum crimen sine lege".

Las característica específica de delito que señalan las definiciones anteriores a

Beling es la de tener una pena fijada por la ley, fórmula simple que toma como
característica diferencial de delito a la pena, es adoptada por numerosos
códigos que se proponen limitar la especie de las conductas prohibidas a la
enumeración contenida en la parte especial de la ley penal.

Definición de von Liszt y Beling: Franz von Liszt considera que el delito es un
hecho al cual el orden jurídico asocia una pena como lógica consecuencia, es
decir que sostiene que el delito es un acto humano, antijurídico y culpable, que
debe ser sancionado con una pena

Para Beling el delito es una sanción típica, antijurídica, culpable, subsumible

bajo una sanción penal adecuada que satisfaga las condiciones de punibilidad.
Es decir, para que un acto sea delito deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) acción descripta en la ley, es decir, tipicidad; b) que sea contraria al
Derecho; c) culpabilidad o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa; d)
que sea subsumible bajo una sanción penal adecuada; e) que se den las
condiciones de punibilidad.

Definiciones técnico – jurídicas

La inclusión de la tipicidad marca el punto de partida de la segunda etapa de

las definiciones prácticas a las que se denomina técnico – jurídicas, en las que
existen tres jalones marcados por las posiciones del propio Beling, de Mayer y
de Mezger frente a este problema.

La tipicidad en el sistemade Beling es descriptiva y carece de consecuencias

jurídicas. La comprobación que existe una concreción de tipicidad por sí sola
no permite ninguna conclusión porque es independiente de los demás
elementos del delito.

Esto significa que, según el mencionado, la ley se vale de la tipicidad para

describir pero los elementos del delito son independientes entre sí, es decir, el
uno no supone la existencia de otros. En el primitivo sistema de Beling la
tipicidad es completamente objetiva y libre de todo elemento subjetivo. La
culpabilidad como parte del hecho subjetivo, se destaca de la tipicidad como
síntesis exterior del delito tipo.

Definición de Mayer: Por su parte Mayer define el delito como acontecimiento

típico, antijurídico e imputable. En ella la palabra acción ha sido sustituida
por acontecimiento, que es calificado de imputable, por una mera exigencia
dogmática del derecho penal alemán, y se suprime las condiciones de
punibilidad y la exigencia de que el hecho sea subsumible bajo una sanción
penal adecuada. Además el empleo de la palabra imputable que aparece
reemplazando a culpable no cambia sustancialmente su significado.

Es importante remarcar que para Mayer la tipicidad es indicio de la

antijuricidad, negando además que tenga carácter puramente descriptivo y
objetivo, indicando que los tipos penales constituyen elementos referidos al
sujeto activo del delito (elementos subjetivos del tipo) y otros que encierran
una noción normativa (elementos normativos), de donde se deduce que es
necesaria una valorización por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la
base de la figura contenido en la ley.

Nueva posición de Beling: En 1930 Ernst von Beling modifica sustancialmente

su definición (Die Lehre vom Tatbestand – "Lecciones acerca de las hipótesis
de los hechos") afirmando que delito es acción típicamente antijurídica y
correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de
justificación .
Las consecuencias del cambioson importantes: a) La tipicidad pierde su
carácter independiente, como también los demás elementos del delito, ya que
la acción, la antijuridicidad y la culpabilidad deben ser típicas. Asimismo debe
preverse la justificación, pues Beling entiende que aun queda la posibilidad de
acciones típicas antijurídicas y culpables que no son punibles, las cubiertas por
una causa legal de justificación.

Posición de Mezger: Para Mezger el delito es acción típicamente antijurídica y

culpable. En esta definición, la tipicidad califica a la antijuridicidad y a la
culpabilidad, por cuya causa este autor no trata independientemente la
tipicidad son que para él es sólo una parte del estudio de la antijuridicidad.

En el sistema de Mezger, la acción se estudia cayendo siempre sobre un tipo

jurídico penal, ya que considera relacionados los elementos del delito como
situaciones de hecho sobre las cuales recae el juicio del juez y que constituyen
presupuestos indispensables de dicho juicio para la imposición de la pena.

Indica además que quien actúa típicamente actúa también jurídicamente, en

tanto no exista una causa de exclusión del injusto.

Finalmente considera innecesaria la inclusión de la pena en la definición de

delito (aunque en trabajos posteriores modifique este criterio, pero sin dejar
de admitir que la pena es una consecuencia del delito) y afirma que no es
correcto hacer referencia a las condiciones de punibilidad porque ellas
también pertenecen al tipo de delito.

Definición en el derecho argentino

El Código Penal argentino no contiene una definición del delito, pero en un

sentido jurídico, que indique las características de la acción amenazada con
pena, podemos definir al delito como una acción típicamente antijurídica y
culpable.

Profundizando en el tema y de acuerdo con las expresiones de Jacobo Mass, el

primer principio sobre el cual debe asentarse el concepto de delito es el
llamado de materialidad o de exterioridad o principio del hecho, ya que para
que pueda hablarse de delito debe existir un acto humano, un
comportamiento, una conducta.
En segundo lugar debe tenerse presente el principio de legalidad de los delitos
y de las penas que, en su esencial formulación, significa que no existen delitos
ni penas fuera de los que se hallan expresamente previstos y penados por la
ley penal, pero debiéndose entender a la ley en el sentido formal (una ley en
sentido material puede provenir de cualquier instancia del poder).

También debe cumplirse el principio de determinación, más conocido como

tipicidad, que se refiere directamente a la formulación de los tipos y exige
perentoriamente al legislador penal la regulación taxativa, sin resquicios, de
los delitos y de las penas.

Esto implica que debe concretarse la descripción exhaustiva de las conductas

punibles y su pena correspondientes, cosa que únicamente puede lograrse a
través de la técnica de su tipificación mediante normas que no solamente
deben ser escritas y ciertas sino también previas al hecho, evitándose en todo
sentido la interdicción de la analogía como fuente de delitos y penas.

Sin embargo, la vigencia de los principios expuestos, no garantiza a la

persona contra posibles excesos del poder punitivo del Estado, debiéndose
complementar la legalidad con el principio del bien jurídico, ya que el
legislador no está facultado para castigar conductas no lesivas al mismo. En
suma, para que una conducta sea delictiva no solamente es indispensable que
sea un comportamiento externo, sino que además debe dañar u ofender de
manera indefectible el bien específicamente protegido por la norma.

Finalmente debe tenerse presente que no existirá crimen ni pena si no existe

culpa, siendo este el último principio básico de un Estado de Derecho. Es decir,
es imprescindible que el delito sea la obra reprochable del agente, aspecto que
implica que la culpabilidad es de este modo último y decisivo fundamento de la
pena. La culpabilidad en este proceso es la esencia de la concreta
responsabilidad penal, respetuosa de la dignidad del hombre enjuiciado como
persona.

Estas expresiones se resumen en el cuadro adjunto.

Siguiendo a Fontán Balestra, se puede definir al delito como una conducta
(acción) típica, antijurídica y culpable:

Conducta: es algo o una parte de la realidad. No la crea la ley, ocurre en la

realidad, es decir, la ley penal sólo la desvalora: dice que es mala y le pone
una pena.

Tipicidad: la posibilidad de adecuar esta conducta y encajarla en algunas de

las descripciones que la ley penal hace en algunos de sus artículos. Tiene
relación directa con el principio de legalidad: no hay delito sin ley. Por el
contrario, la conducta atípica es la que no encaja en ninguna ley penal.

Antijuridicidad: que sea contrario al orden jurídico, que no esté permitida. Por
ejemplo, si mato a otro que me quiere matar y lo hago para defenderme, he
realizado una conducta (siempre que hay conducta hay voluntad) que es
típica, pero no va a ser antijurídica, porque matando en legítima defensa no
voy contra el orden jurídico, sino que hago uso de un permiso que se llama
legítima defensa. Cuando ese permiso no existe, la conducta es antijurídica y
en el caso que la conducta sea típica y antijurídica, estamos ante lo que se
llama injusto penal.

Culpabilidad: se presenta la culpabilidad cuando este injusto penal se lo puede

reprochar, imputar a una persona, cuando existe la culpabilidad estamos ante
un delito: cuando hay delito la conducta es típica, antijurídica y culpable.

No siempre se puede reprochar o imputar esta conducta: supongamos que, al

realizar esta conducta hubiera actuado bajo un estado de perturbación
psíquico o confusión mental, congénito o adquirida, y que no se le podrá
reprochar ese injusto al autor porque ese autor ni pudo comprender lo que
hacía, o porque actuó con error, puede haber un error de previsión, creer que
algo está prohibido y no lo está o se cree que una conducta está justificada y
no lo está.

Según el artículo 34° inciso 1 del Código Penal, no son punibles:

El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión el agente en un

manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del
ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el
peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparición de las
condiciones que le hicieron peligroso.

Síntesis de las definiciones jurídicas de delito:

a) Definición formal: En este sentido era definida de una manera puramente

formal, afirmándose que era el hecho previsto y penado por la ley. Esta
definición se limitaba a individualizar genéricamente el delito como el hecho
punible.

b) Definición doctrinaria: El formalismo fue abandonado por la

EscuelaToscaza, que lo define a partir de sus características que las deducían
de la ley natural. Carrara, expositor de este punto de vista, define al delito
como "la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso".
c) Definición dogmática: Enuncia las condiciones que caracterizan
jurídicamente al delito, que confieren autonomía de la parte general del
derecho penal al delito.

Conceptos de distintos autores

Franz von Liszt: El delito es un acto humano, culpable, contrario al derecho y

sancionado con una pena.

Ernst von Beling (1906): El delito es la acción típica, antijurídica, culpable,

subsumible bajo una sanción penal adecuada, y que satisfaga las condiciones
de punibilidad.

Ernst von Beling (1930): El delito es acción típicamente antijurídica y

correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de
justificación.

Mayer: El delito es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable.

Mazger: El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable.

Modalidades de los delitos

o Delito de comisión: las normas jurídicas se expresan en

prohibiciones, se las infringen realizando una conducta prohibida.
o Delito de omisión: se concretan, no realizando una conducta querida
por la norma.

o Delitos dolosos: el autor quiere realizar la conducta prohibida por la

norma, realizando la misma en forma voluntaria.
o Delitos culposos: la conducta no es voluntaria, pero el autor no se
comporta con el cuidado debido a fin de evitar la lesión del bien jurídico

Excusas absolutorias

Son circunstancias personales que dejan sin efecto la punibilidad, pese a que la
realización del tipo fue antijurídica y el autor culpable. Puede ser:

Previa a la comisión del hecho Exención de responsabilidad penal para

algunos parientes de la victima de hurto,
 defraudación y daño.(artículo 185º del Código
Penal)

Eximición de pena al autor de violación,

Posterior a la comisión del
estupro o rapto; si se casa con la
hecho
víctima.(artículo132º del Código Penal)

Consumación y tentativa

Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma el delito,
ya que con la consumación termina toda posibilidad de tentativa. Por la
forma de consumación suelen distinguirse los tipos en instantáneos y
permanentes.

Delito instantáneo: el que tiene un solo momento consumativo.

Delito permanente: el que tiene un estado consumativo, es decir, que la

consumación se mantiene en le tiempo, como sucede con el secuestro. No es el
resultado lo que se mantiene, sino la consumación misma: la circunstancia de
que estos tipos tengan una prolongación temporal de la consumación, no les
quita que tengan un momento consumativo (el momento en que priva de la
libertad al secuestrado) a partir del cual ya está consumado el delito y termina
la tentativa.

2. LA TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito

La teoría del delito es el conjunto de instrumentos conceptuales aptos para

determinar si el hecho que se enjuicia es el presupuesto de la consecuencia
jurídico – penal prevista en la ley, según indica Mass. También puede decirse
que la teoría del delito es el medio técnico jurídico para establecer a quien se
debe imputar ciertos hechos y quien debe responder por ellos.

Según Kelsen, la imputación es la conexión realizada en base a una norma,

entre un hecho que es el objeto de la norma y una persona sujeto de la norma,
siendo una conexión normativa (en base a una norma).
No sólo se imputa lo sabido y lo querido sino lo que pudo ser alcanzado por la
voluntad. Es decir, una imputación objetiva, que no se refiere a la voluntad
psicológicamente considerada, sino a una voluntad objetiva del autor.

La objetividad es el producto de un desarrollo que reemplaza la vinculación

del hecho objetivo con la voluntad real por una vinculación con voluntad
objetivada, es decir, generalizada a partir de la experiencia.

El resultado de esta evolución es que se debe penar a un sujeto que ha obrado

de manera contraria a la norma y en forma culpable, desarrollando los
conceptos de conducta, quebrantamiento de la norma y culpabilidad.

Función de la teoría del delito: Es un instrumento conceptual que tiene

por finalidad la aplicación racional de la ley penal a un caso, empleando el
método analítico que separa los distintos problemas en diversos niveles o
categorías.

De la partición de la aplicación de la ley penal surgen las categorías

designadas como acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Siguiendo a Fontán Balestra, se llama teoría del delito a la parte del derecho
penal que se ocupa de explicar que es le delito en general, es decir, cuales son
las características que debe tener cualquier delito. Responde a la pregunta,
¿cuándo hay delito?

La teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el

camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso en concreto.

Cuando queremos averiguar, que es "delito" (es decir, cuales son las
características que tiene que tener un hecho para ser considerado delito),
necesariamente debemos buscar las respuestas en el código penal. Para poder
distinguir las conductas que son delitos de aquellas que no los son, acudimos
al librosegundo del código penal (artículo 79º en adelante), donde unos
dispositivos legales describen las conductas prohibidas a las que se asocia
una pena. Como consecuencia, no habrá delito cuando la conducta de un
hombre no se adecue a alguno de esos dispositivos.
3. LAS CATEGORÍAS: ACCIÓN. TIPICIDAD. ANTIJURIDICIDAD.
CULPABILIDAD. ANÁLISIS DE CADA CATEGORÍA Y MENCIÓN DE
SUS FACTORES EXCLUYENTES

Principios constitucionales

Expresa Mass que la teoría del delito debe elaborarse a partir de una serie de
principios derivados de la Constitución Nacional, que resultan condicionantes
y previos a la ley penal. Antecedentes inmediatos son los principios básicos del
código tipo para América Latina. Estos principios describen las cuatro
categorías antes mencionadas, que son los siguientes:

Acción

1. Principio de materialidad, de exterioridad o del hecho (nullum

crimen, nulla poena sino actione o sine conducta): es sobre el
cual debe asentarse todo el edificio teórico y legal del concepto de delito.
Según este principio, para que pueda hablarse de delito debe existir un
acto humano, un comportamiento, una conducta y, remarca, no hay
conducta humana sin participación interior del agente en lo que hace u
omite.

De esta manera podemos definir, siguiendo a Fontán Balestra, a la

acción o conducta como el movimiento corporal voluntario, que mediante
una relación causal produce una modificación del mundo exterior
perceptible de ser apreciado por los sentidos, que se denominan
resultados. Los elementos de la acción o conducta son:

Movimiento corporal voluntario, es aquel realizado por el sujeto

con animo de realizarlo y que no haya habido ningún factor o elemento
ajeno a el, que lo haya impulsado.

Resultado, modificación del mundo exterior perceptible de ser

apreciado por medio de los sentidos.

Relación causal, vínculo entre el movimiento corporal y el resultado.

Tipicidad
2. Principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum
crimen, nulla poena sine lege): es considerado como característico
del derecho penal del estado de derecho. En su esencial formulación
significa que no existen delitos ni penas fuera de los que se hallan
expresamente previstos y penados por la ley penal. El mismo se
encuentra establecido en el artículo 18° de nuestra Constitución. Los
corolarios de este principio son los siguientes:
1. La ley es la única fuente de delitos y de penas (nullum
crimen, nulla poena sine lex scripta): El principio se concreta
como monopolio normativo a cargo del poder legislativo, es decir, la
creación de delitos y de penas es monopolio exclusivo del
parlamento. En ese contexto, debe entenderse por ley a la ley formal
y no material (la ley material puede provenir de cualquier instancia
de poder, incluso administrativo o ejecutivo).
2. Principio de determinación o de tipicidad (nullum crimen,
nulla poena sine lex certa): Este principio busca concretar la
certeza a la que tiende el penalismo liberal y tiene relación con el
principio de reserva consagrado por el artículo 19° de la
Constitución Nacional. El mandato de determinación se refiere a la
formulación de los tipos y exige la regulación taxativa de los delitos
y de las penas, es decir, la descripción exhaustiva de las conductas
punibles y su pena correspondiente a través de su tipificación. En
ese marco, el legislador debe delimitar la materia de prohibición
legal en los tipos y las penas correspondientes, aspirando a realizar
una tarea de razonable equilibrio entre la total certeza y la
indefinición absoluta, debido a que la taxatividad tiene grados y
asimismo porque es ilusorio agotar el contenido fáctico o normativo
de la acción.
3. Principio de prohibición de retro-actividad (nullum
crimen, nulla poena sine lex praevia): Indispensable
complemento de la tipicidad es la prohibición de retro-actividad con
la cual aparece unido el principio de legalidad. La prohibición
resulta de la exigencia de la ley anterior al hecho del proceso,
contenida en el artículo 18° de la Constitución Nacional. Por lo
 tanto, la ley que define delitos y establece penas criminales ha de
ser, además de scripta y certa sino también praevia.
4. Principio de interdicción de la analogía (nullum crimen,
nulla poena sino lege stricta): Este principio también se vincula
con el de tipicidad, indicando la interdicción de la analogía como
fuente de delitos y penas, es decir, supone el imperio riguroso de la
ley estricta. Debe quedar claro que lo que se prohibe es el
procedimiento analógico como instrumento creador de delitos y de
penas en manos del juez.

Fontán Balestra sintetiza diciendo que es la característica que tiene la

conducta en virtud de poder ser encuadrada en el tipo penal, a través del
juicio de tipicidad, que significa la posibilidad de comprobar que reúne
esos requisitos objetivos y se enmarca en los mismos.

Antijuridicidad

3. Principio liberal del bien jurídico (nullum crimen, nulla poena

sine injuria): La vigencia de los principios expuestos no garantiza
contra posibles excesos del poder punitivo del estado, ya que puede
ocurrir que, incluso un parlamento no autoritario, a través de una ley
formal escrita, cierta, estricta y previa, prohiba o mande bajo amenaza
de pena criminal, cualquier cosa. Por esa causa debe complementarse la
legalidad con el principio del bien jurídico. Según el mismo, es función
esencial del derecho penal la protección de bienes jurídicos, ya que no hay
delito sin ofensa, como lesión o como puesta en peligro, del bien
jurídicamente protegido. Para que una conducta sea delictiva, además de
ser un comportamiento externo descrito en una ley formal previa, debe
dañar u ofender el bien específicamente protegido por la norma.

Fontán Balestra indica que se trata de la contradicción entre la conducta

típica y el ordenamiento jurídico, concebido como un sistema. La misma
es probada por vía negativa, es decir averiguando si ocurre alguna causa
de justificación (legitima defensa), debiendo probarse los supuestos
objetivos de la misma.

Culpabilidad
 4. Principio de culpabilidad (nullum crimen, nulla poena sine
culpa): Todas las etapas anteriores se refieren al acto, a la conducta
humana objetivada, pero ninguna es suficiente para fundamentar la
pena. Para esto último, es imprescindible que sea la obra reprochable del
agente. La culpabilidad es de este modo, último y decisivo fundamento de
la pena, ya que contiene la participación subjetiva en su plenitud
valorativa (acto interior reprochable), convirtiendo el puro hecho
(ejemplo, la muerte de un hombre) en un hecho humano susceptible de
valoración ético social. La culpabilidad en este proceso es su esencia
misma de la concreta responsabilidad penal, ya que como indica
Stratenwerth "el hecho que el individuo tenga que responder por su hacer
u omitir como persona, es una de las reglas fundamentales de nuestro
orden social".

Según indica Fontán Balestra, para el causalismo la culpabilidad se explica

como una relación psicológica entre el autor (sujeto) y el hecho causado
(teoría psicológica de la culpabilidad subjetiva).

Los elementos o factores son:

Imputabilidad: entendida como la capacidad psicológica para delinquir,

comprender la criminalidad del acto y dirigir acciones (artículo 34º inciso 1
del Código Penal).

Formas de la culpa: Se pueden considerar los siguientes aspectos:

Dolo: entendido como la comisión deliberada del hecho o como el querer

realizar el hecho prohibido.

Culpa: es el actuar de manera imprudente, negligente o con impericia o

violando los deberes y reglamentos a cargo del sujeto como consecuencia del
cual se produce un resultado prohibido.

- Imprudencia: consiste en hacer mas de lo que aconseja el deber de cuidado,

por ejemplo, conducir sobre el límite de velocidad permitida.

- Negligencia: consiste en hacer menos de lo que aconseja el deber de cuidado,

por ejemplo, conducir un vehículo sin frenos.
- Impericia: realizar un comportamiento que demuestra la falta de habilidad
técnica que cabe presumir, por ejemplo, un médico que opera sin conocer de
cirugía.

Libertad: es la posibilidad de dirigir acciones, es decir que el sujeto actúe

libremente, o sea, poseer la libertar de actuar con la conducta debida.

Punibilidad: entendido como el sometimiento a una pena.

Dogmática del delito (definición jurídica)

Supuestos de punibilidad: conducta típica, antijurídica, culpable son los

requisitos que deben darse y probarse en el proceso para aplicar validamente
una pena.

Los pasos a seguir son, es decir, las preguntas que deben responderse son:

1. ¿Hay conducta (acción)?

2. ¿Es típica, se encuentra tipificada por las leyes penales?

3. ¿Es anti jurídica?

4. ¿existe culpabilidad?

1. La conducta es la base del delito, abarca dos momentos acción y omisión,

es el elemento general. No hay delito si no hay conducta humana y esa
conducta debe tener tres características específicas: ser típica,
antijurídica y culpable. Estas estratificaciones deben probarse en este
orden, cada uno presupone la validez del elemento anterior, si alguno no
se da no es posible seguir adelante
2. Solo si compruebo si hay conducta puedo ver si es típica, la tipicidad
permite establecer que la conducta realizada es la conducta prohibida
por las normas y por lo tanto sancionada.
3. La conducta típica es antijurídica cuando no resulta amparada por una
causa de justificación (ausencia de justificación).

Estos tres conforman el llamado injusto penal, sinónimo de acto ilícito

penal, conducta típica, antijurídica. Estos en conjunto permiten afirmar
la existencia de un delito con miras a la aplicación de la ley.
 4. Por ultimo el actor de la acción u omisión debe ser responsable,
básicamente es responsable el que pudo obra de otra manera es decir el
que pudo no cometer el delito porque sabia o podía saber el significado de
su comportamiento y tenia además la posibilidad de comportarse de
acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico (excepto si obro para
evitar otro mal mayor inminente, como establece el artículo 34º inciso 3
del Código Penal). La culpabilidad es el reproche al autor de hecho
punible.

Es decir, delito es una conducta humana individualizada mediante un

dispositivo legal (tipo) que revela su prohibición (típica), que por no estar
permitida por ningún precepto jurídico (causa de justificación) es contraria al
orden jurídico (antijuridicidad) y que por serle exigible al autor que actuare de
otra manera en esa circunstancia le es reprochable (culpable).

Criterio objetivo – subjetivo

Al delito se lo condena en primer termino como un acontecimiento físico y

luego como un acontecimiento psíquico. Se ha pretendido que la tipicidad y la
antijuridicidad se ocupan de la parte objetiva (externa) de la conducta, y la
culpabilidad de las subjetivas (interna). Según esta sistemática pues, el injusto
es objetivo y la culpabilidad es subjetiva, como puede apreciarse en el
siguiente esquema:

Acción

Típica Criterio objetivo

Antijurídica

Culpable Criterio subjetivo (dolo – culpa)

4. TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO. FUNCIONES

Bien Jurídico

Hay ciertos entes por los que el legislador se interesa en una norma jurídica,
es decir, "son bienes jurídicos" que cuando son tutelados penando su violación
pasan a ser "bienes jurídicos penalmente tutelados".
Toda conducta típica afecta a un bien jurídico, ya que esa afectación es
indispensable para configurar tipicidad. Por ello, el bien jurídico tiene un
papel central en la teoría del tipo. Definimos entonces que "bien jurídico
penalmente tutelado, es la relación de disponibilidad de un individuo con un
objeto, protegida por el Estado que revela su interés mediante la tipificación
penal de conducta que le afecta".

Por ejemplo, el bien jurídico no es propiamente el honor sino el derecho a

disponer de dicho honor; como el bien jurídico no es la propiedad sino el
derecho de disponer de los propios bienes patrimoniales.

El ente que el orden jurídico tutela no es la cosa en sí misma sino la relación de

disponibilidad del titular con la cosa; o sea, los bienes jurídicos son los
derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.

Ley penal y bienes jurídicos

La ley penal tiene por una de sus características esenciales, que por ella misma
cada uno de los habitantes puede conocer, antes de decidirse a realizar una
acción, si ésta está prohibida y amenazada con pena.

La exigencia constitucional de que la ley penal sea pública, escrita y previa al

hecho que se califica de delictivo, constituye la garantía para que cada uno de
los miembros de la sociedad se encuentre en condiciones de poder saber las
consecuencias adversas de sus decisiones.

La pérdida de referencias acerca de los bienes que el Estado debe proteger

viene generando un clima de ambigüedad y confusión conceptual donde ya no
se sabe muy bien donde están los límites de lo justo y de lo injusto. La
incertidumbre respecto del orden jurídico, deriva casi necesariamente en
inseguridadde cada quien sobre sus derechos, y ni siquiera del derecho a tener
derechos.

Los valores y los bienes penalmente tutelados

La creciente problematización del bien jurídico prefiguraba el "drama del tipo

penal", que significa el drama de la seguridad jurídica.

El tipo penal es una muestra de la vida y del estado de civilización de un

pueblo en un momento de su historia. Los tipos penales son los portadores de
valores que los caracterizan. No se puede pensar en el tipo penal sino con
criterio de valor. El bien jurídico, no puede entenderse más como expresión de
un derecho penal subalternado a la moral y a la política y en el marco de un
determinado contexto cultural.

El delito se manifiesta en el cuerpo social y sin el concepto de bien jurídico

desaparece todo contenido del delito y la tipicidad queda privada de todo
asidero racional, porque el fin del tipo es la tutela del bien jurídico, que no es
un abstracción sino una realidad, cuya indeterminabilidad ha venido a
constituir uno de los principales riesgos contra la seguridad jurídica.

El derecho no es un mero instrumento coactivo, sino un orden referido a

valores, y es la aspiración a realizar esos valores en la vida social lo que
constituye la esencia misma de las normas jurídicas. El derecho quiere
realizar el valor, pero no aislado sino más bien como una serie de valores
polarizados en torno del valor "decisivo".

Este valor "decisivo" es el bien jurídico, y constituye el criterio de selección

para elaborar el concepto penal individual (figura delictiva).

Los bienes jurídicos desempeñan en teoría del tipo un papel central, al dar el
verdadero sentido teleológico a la ley penal.

No son, en ese sentido, objetos aprehensibles del mundo real, sino valores
ideales del orden social, sobre ellos descansan la seguridad, el bienestar y la
dignidad de la existencia de una comunidad.

El Bien Jurídico protegido.

Toda la temática de los delitos concretos y de peligro se basa en la noción de

Bien Jurídico.

La categoría de Bien Jurídico nace con la codificación del Derecho Penal, y sus
bases más sólidas son desarrolladas en Alemania por Birbaum y Feuerbach,
quien la sistematiza.

Esta noción es la base o centro de la teoría del tipo penal . El legislador se

dedica a desarrollar las normas que tienen por objeto la protección de esos
valores, y haciendo una selección, de una posible afectación.

Los Bienes Jurídicos se agrupan en tipos penales.

Para una consideración estrictamente teórica, más allá del derecho penal
positivo, es necesario considerar el orden moral natural que condiciona la
política.

Los valores seleccionados son decisivos para la elaboración de figuras penales.

Hay tres aspectos a considerar con relación al Bien Jurídico:

• Noción.
• Determinación de sus límites.
• Forma de protección.

La Noción de Bien Jurídico.

Para Ihering es un interés al que se le asigna protección. Solamente es

aplicable a bienes materiales, debe entenderse que es un concepto restringido;
no permite elaborar los delitos de pura actividad, los límites de esta noción son
insuperables.

Además de los objetos materiales se trata de incorporar a la noción objetos

inmateriales, es decir se busca una objetivación de la materialidad.

Para Zaffaroni la noción de Bien Jurídico no está referida a la cosa material o

inmaterial. El legislador pretende mantener libre la relación de disponibilidad
entre la cosa y el titular o poseedor de la misma.

Para la Iglesia, Pío XII elabora una interpretación similar, es decir a partir de
una noción de disponibilidad.

Esta noción de libre albedrío, implica:

a. Disponer del bien, o de realización o de disposición de cosas o derechos.

b. Estas facultades implican que el que dispone del bien jurídico y no pude
ser molestado en el ejercicio.
c. Requiere como facultad la protección por parte del Estado en el ámbito
en que se trate.

Determinación de los límites.

No hay conceptualmente una determinación de los límites para la

determinación. Requiere una distinción existencial, se requiere cogestar esa
situación. Está vinculada a la designación de aquello que se designe como Bien
Jurídico. Un medio para ello : la Fe Pública.

Forma de protección.

Existen tres conceptos para evaluar cuando un Bien Jurídico está penalmente
protegido:

1. Importancia del valor protegido

2. Facilidades para la vulneración de los bienes
3. Pluralidad de ataques.

Funciones del Bien Jurídico.

El Bien Jurídico, fundamente de la teoría del tipo, cumple tres funciones

trascendentales:

1. Material - Objetiva: sólo los valores que la sociedad reconoce la

necesidad insoslayable de protección.
2. Axiológica - Interpretativa: dentro de cada tipo, se debe interpretar que
es lo que se protege.
3. Garantista: el artículo 18 de la CNA, desde un prisma penal, nos da las
pautas de garantía de derechos de los ciudadanos, y se complementa con
otras normas.

Mecánica de Selección de Bienes Jurídicos protegidos.

Está mecánica está fundada en la ubicación de los bienes a proteger en el

Código, sistematizándolos en TITULOS, CAPITULOS y FIGURAS PENALES.

Ausencia de Bien Jurídico.

Para determinar la presencia o la ausencia de afectación Bien Jurídico es

necesario constatar su contacto con la realidad. No hay afectación de bienes
jurídicos, en principios, en algunos casos como: tentativa de delito imposible ;
falta de nexo causal ; atipicidad.

Sgubbi sostiene que la noción de Bien Jurídico está cambiando, se ha

complicado. No es ya la afectación de un valor, sino la desobediencia de un
mandato del Estado a una política gubernamental, por ejemplo: la ley penal
tributaria.
El nuevo bien jurídico no está en la realidad preexistiendo a la norma sino que
es creado por este y artificialmente impuesta a la sociedad. Son el fruto de una
elección política dictada por criterios de oportunidad o necesidad, a veces
guiada por criterios emocionales, episódicos, y fluctuantes según la presión de
ciertos factores de poder como los medios de comunicación.

Ciencia del Derecho y Filosofía del Derecho.

La Ciencia del Derecho ha recorrido un largo camino. No es nuestra intención

describirlo sino explicarlo en el marco del objetivo del presente trabajo. Por
ello, si nos basamos en la definición de Enrique Aftalión diremos que el
Derecho...”es el conjunto de normas coercibles que regulan la
convivencia humana en interferencia intersubjetiva”. Se trata pues de
un conjunto de normas ó juicios imperativos, que reglan vínculos entre
personas, y que por definición son coercibles, es decir que su incumplimiento
trae aparejada una sanción o el cumplimiento de la obligación aún en contra
de la voluntad del obligado. Lo que implica que toda sociedad,
medianamente civilizada, tiene un sistema de normas que regulan
la convivencia social y han sido establecidas por el poder legítimo,
para resolver todo tipo de conflictos que en la convivencia
cotidiana puedan presentarse, para ayudar a consolidar un
“orden social” y tornar previsibles las conductas. De allí la conocida
expresión de los romanos: “ubi societas ubi jus” expresión latina que
traducida significa: “donde hay sociedad hay derecho”. Y si bien la discusión
es muy vasta respecto del objeto, adoptamos el criterio que el mismo es “la
norma” como mandato imperativo de conducta que posee una estructura
lógica. En consecuencia el Científico del Derecho estudia normas o un
conjunto de normas positivas y vigentes en una sociedad y tiempo
determinados.
Esta era distinción del filósofo Emanuel Kant, cuando señalaba que para el
científico del derecho la preocupación pasa por el “quid jus”, esto es qué es el
derecho aquí y ahora, para el Filósofo de la disciplina la pregunta es el
“quid juris” o sea “qué es el derecho en todo tiempo y todo lugar,
es decir su esencia universal”, lo cual se comprende por que la filosofía
aspira a el saber sin supuestos que busca establecer la cualidad universal de
sus objetos.
En tanto el Jurista tiene como punto central de interés conocer el
ordenamiento jurídico vigente de un país en un tiempo histórico concreto. En
consecuencia, el hombre de derecho interpreta el derecho, es decir busca el
sentido y el alcance de las normas que regulan las relaciones sociales. Además
aplica el derecho, en el sentido que ante un caso concreto verifica qué
normas son aplicables en la búsqueda de la solución en los estrados de la
justicia ó en acuerdos extrajudiciales. Del mismo modo que el Juez, que en el
desarrollo del proceso finalmente llega a una sentencia, que es una forma de
aplicación del derecho. A su vez el Científico del derecho sistematiza las
normas, es decir las agrupa articuladamente cuando refieren a una rama del
derecho, labor que se realiza con la Codificación ó el agrupamiento de normas
afines. Finalmente, el Jurista crea derecho, lo que significa que en virtud
de la “autonomía de la voluntad” principio que consagra el Código Civil, crea
normas a traves de la realización de un contrato de compraventa, locación,
comodato, sociedad etc. En definitiva es claramente perceptible la diferencia
de objetos de las disciplinas Filosofía y Ciencia del Derecho o Dogmática
Jurídica.

La Filosofía del Derecho por su parte, apunta sus conocimientos a tres

esferas bien diferenciadas entre sí. Por una parte, la Ontología Jurídica,
que busca encontrar la naturaleza esencial del derecho en todo tiempo y lugar.
Luego, la Lógica Jurídica, que indaga acerca de las reglas del pensar
jurídico en modalidad diferenciada con la lógica formal, por la peculiaridad
del objeto. Finalmente, la otra gran esfera de la filosofía del derecho es la
Axiología Jurídica o Estimativa jurídica, que estudia los valores en el
campo jurídico ó el sistema de valores que las normas imponen. Justicia,
Libertad, Orden, Solidaridad. Honor, etc., que a menudo tienen su origen en
las costumbres, en la religión o en la ética. Constituyen tan sólo algunos de
ésos valores que conforman el plexo que orienta un sistema normativo.
Como se desprende de lo expuesto, para el científico del Derecho, conceptos de
la Teoría General como “norma”, “relación jurídica”, “derecho subjetivo”,
“derecho objetivo” etc. Ya se encuentran en la Filosofía y tan sólo se reiteran en
la Ciencia del Derecho. Surge como se aprecia la íntima relación entre ambas
disciplinas que se interesan por un mismo objeto: el derecho, con diversos
grados de amplitud conceptual.

La Sociología del Derecho.

Esta Sociología especial surge a fines del siglo XIX con el propósito de
introducir una perspectiva sociológica al derecho, es decir una perspectiva de
mirada diferente. En efecto, si recordamos la obra de Emil Durkheim en
“Las Reglas del Método Sociológico” y advertimos que en ella puntualiza que
el derecho es un “hecho social” es decir, una forma de “pensar de hacer y
de sentir común al término medio de la sociedad” y que reúne las
características de ser externo al individuo y que ejerce sobre él cierta presión,
resulta indudable que las normas jurídicas reúnen ésos caracteres. Por otra
parte recordemos que el mismo autor en “La División del Trabajo Social” (su
tesis doctoral), puntualizaba las diferencias entre las formas de Solidaridad
mecánica y orgánica, adjudicándole a la primera un tipo de derecho
punitivo (derecho penal) y a la segunda el derecho restitutivo (derecho Civil),
advertimos que fue un precursor de la Sociología del Derecho.
En consecuencia, debemos entender la Sociología del Derecho como “la
parte especial de la Sociología que describe y explica la influencia
del derecho en la vida social y a su vez de qué modo los fenómenos
sociales y culturales se convierten en normas e instituciones
jurídicas y por qué”. Adviértase que estamos describiendo un sendero de
“doble mano”, es decir, por una parte indagamos cómo influye el sistema
normativo en la vida social y por la otra, de qué modo la sociedad propicia la
creación de nuevas normas e instituciones jurídicas. Por ello y si pensamos
objetivamente, la Sociología del Derecho tiene tanta legitimidad e importancia
como la Sociología Económica, la Sociología Educativa o la Sociología
Política con la que tiene una relación estrecha, en razón que las decisiones
legítimas se imparten a través de normas. Esto explica, a su vez, el
extraordinario desarrollo que ha tenido como campo de investigación
científica en el último siglo.
El estudio comparativo de las instituciones como la familia, la indagación del
complejo origen de la criminalidad, o las razones que explican la penalización
del aborto, o si esta o no permitida la eutanasia, son apenas algunos de los
temas que despiertan el interés de los sociólogos del derecho.
En relación a ello, conviene recordar el pensamiento de Max Weber, quién en
“Economía y Sociedad” y en una obra posterior dedicada al tema que nos
ocupa, deja sentados algunos criterios que lo harían precursor de la Sociología
del Derecho. En efecto, cuando por la acción tiene por fin un valor distingue
las Ciencias Naturales de las Culturales puntualiza que mientras las primeras
no tienen relación con los “valores” las ciencias culturales si, al igual que
cuando refiriéndose a los “tipos de acción social” enuncia la “acción axio
racional” como aquélla que tiene por fin un valor, como la actividad
científica, la del capitán del buque que se inmola con él en caso de naufragio, o
la mujer hindú que se autoelimina con su esposo al tiempo de su muerte en la
pira incineradora. Añade además que buena parte de la conducta de los
hombres tienen como marco normas jurídicas que tienen referencia
a un valor. Una esfera importante de la acción social tiene pues que ver con
los valores. De ahí la justificación de una Sociología del Derecho. En la
dirección expuesta caben preguntas de significación para la investigación
científica: ¿Qué valores busca preservar una sociedad cuando intenta
sancionar determinada norma? O El incumplimiento de una norma implica
hacer caso omiso de qué valor? Y por cierto, los valores jurídicos
generalmente trasuntan valores éticos o morales, de modo que cuándo se
alude a ellos se incursiona en el campo jurídico y ético, cuestión que abordaron
pensadores que distinguieron el derecho de la moral sin escindirlos ni
considerarlos ordenes antagónicos. Por otra parte la Costumbre fue la
primera fuente del derecho y estaba fuertemente condicionada por las
creencias morales de la sociedad. Así lo demuestra el derecho antiguo y con
especial relevancia el Derecho Romano. Aun en los tiempos que corren la
costumbre tiene una influencia importante en la conducta humana, más allá
de los límites que le imponga la legislación positiva para su validez, su
influencia es inconstrastable por formar parte de la cultura y la historia de la
sociedad.

De entre los clásicos, una postura opuesta es la representada por Carlos

Marx y Federico Engels. En la conocida obra de Engels “El Antidüiring”
en el capítulo referido a Moral y Derecho” afirma Engels, que “...las normas
jurídicas forman parte de la superestructura de la sociedad y
constituyen pautas que tienden a reafirmar la dominación de una
Clase social por otra. De éste modo el Código Napoleón de 1804, no es más
que la forma de proteger la propiedad burguesa”...... Es decir, que en
consonancia con Marx se visualiza al derecho como “un instrumento más de
dominación de clases sociales y formando parte de la superestructura de la
sociedad”. Y así como el Estado es instrumento de dominación, lo es también
el derecho que trasunta en mandatos normativos la decisión de los que
mandan. Por ello, el derecho aparece como medio del conflicto de clases que es
una ley del marxismo, según surge del “Manifiesto Comunista” de 1848. Esto
explica que muchos autores actuales presentan la teoría marxista como una
versión de la Teoría del Conflicto, que en tiempos recientes tiene nuevos
exponentes.

Por su parte la escuela Estructural Funcional de Talcott Parsons y Robert

Merton, incursionaron también en las funciones del derecho en la sociedad y
su importancia para el mantenimiento del orden social, como dijera Merton en
su obra “Teoría y Estructura Social” las funciones son “las consecuencias
objetivas y observables de los fenómenos sociales” y en lo concerniente al
derecho éste tiene la función de regular las conductas en el proceso
interacción que torna previsible –hasta cierto punto- el comportamiento
humano. Por ello, que el ordenamiento jurídico tiene la función de articular los
distintos subsectores de la estructura social general.

En lo concerniente a la Sociología Crítica representada por Hokheimer,

Adorno y más recientemente por J. Habermas se produce todo un replanteo
en la relación entre Filosofía y Ciencias Sociales, que termina ingresando a las
sociologías especiales, de allí que el enfoque resulte interesante para la propia
Sociología del Derecho.

Temas y problemas de la Sociología del Derecho.

Desde sus comienzos la sociología jurídica tuvo distintos centros de interés

temático. Hubieron trabajos en el campo de la Criminología que de hecho
implicaban un enfoque sociológico de la conducta reprochada penalmente.
En la actualidad existe un mayor espectro de temas que interesan a la
Sociología Jurídica. Ante todo las relaciones sociales, entendidas como las
conductas que tienen en cuenta la actitud y la conducta de otros, en ciertos
aspectos se encuentran alcanzadas por la regulación jurídica. Así, la
relación entre vendedor y comprador, la de propietario y locatario, la del
empresario y el trabajador, la del prestador de servicios y sus clientes,
ingresan al plano de lo que el derecho regula. Las relaciones entre los
dirigentes políticos y los afiliados a los partidos políticos, entre los dirigentes
sindicales y sus asociados, entre los dirigentes empresarios y sus pares de la
misma actividad, los médicos y sus pacientes, los profesores y sus alumnos, los
que proveen un servicio de transporte y los usuarios, los integrantes de
congregaciones religiosas y sus fieles, los socios de una actividad comercial,
productiva o de servicios, los que practican determinado deporte y sus
compañeros de equipo o rivales, las relaciones entre cónyuges en la familia,
las relaciones entre padres e hijos, las relaciones entre hermanos, las normas
que regulan el matrimonio, el divorcio o la separación de hecho, la normativa
que regula las sucesiones, el testamento, la donación de bienes, la cesión de
derechos, etc...
Por ello gran parte de la red de interacciones sociales, tienen regulación
normativa, de lo que se infiere el fundamental papel del derecho en ésta
amplia dimensión de la vida social.

Otro aspecto que constituye una categoría sociológica ineludible, el de la

Estratificación Social, es decir el conjunto de grupos jerárquicos que
conforman la sociedad por clases sociales o grupos de status, a menudo tienen
regulación normativa. De inicio, el status atribuído (el que se adquiere por
asignación familiar) está regulado jurídicamente; al igual que los derechos y
deberes de los padres para con sus hijos, igual situación se da en lo referido a
las relaciones de marido y mujer que la Ley de Matrimonio Civil pauta en sus
aspectos centrales; la determinación de los salarios de los trabajadores y las
condiciones de su desempeño, provienen de las Convenciones Colectivas que
son homologadas por Decreto, que es una norma que emana del Poder
Ejecutivo; la Burocracia en la moderna tipología del “tipo de dominación
racional legal” –en la terminología de Weber- se rige por normas de
procedimiento administrativo para otorgar certidumbre a la prestación del
servicio. El impuesto a la renta ó ganancias del empresario o profesional
autónomo está amparado por una ley. El Concurso de acreedores de una
empresa en “cesación de pagos” tiene su propia normativa al igual que la
quiebra. Los mercados de bienes y servicios, el control de calidad de los
productos, los mecanismos que regulan la presentación de candidaturas para
los cargos ó roles del Estado, el mecanismo de elección y el “sistema electoral”
tienen un conjunto de pautas normativas que establecen criterios de aplicación
de la selección de los representantes. Las prácticas del despido y el preaviso al
trabajador, la indemnización y sus montos, los conflictos colectivos de trabajo
e instituciones como la “conciliación obligatoria” etc. están también
normativamente predeterminados; el ingreso a las instituciones escolares, lo
atinente al ingreso universitario, al otorgamiento de títulos profesionales y sus
incumbencias, el ejercicio de la profesión misma, tienen un conjunto de
normas que inciden y regulan tales situaciones. Las migraciones
poblacionales internas, y mucho más aún la inmigración externa, tienen leyes
específicas que refieren a ellas.
Como hemos podido apreciar en ésta multiplicidad de ejemplos, la
estratificación social como estructura, proceso o problema tiene una
vinculación inseparable con normas del ordenamiento jurídico, y es por
consiguiente uno de los grandes temas de la Sociología del Derecho.

En este punto conviene recordar una clara distinción que realiza

Carbonnier, “lo que diferencia a la sociología jurídica de la ciencia
del derecho ó del derecho dogmático, es que el derecho dogmático
estudia reglas de derecho en si mismas, mientras que la sociología
del derecho se esfuerza por descubrir las causas que las han
producido y los efectos sociales que ellas producen”. En
consecuencia, entre el derecho dogmático y la sociología del derecho la
diferencia no se refiere al objeto. Es una diferencia de puntos de vista o de
ángulo de visión. El mismo objeto que el derecho dogmático analiza desde
dentro, la sociología del derecho lo observa desde afuera, y precisamente por
que lo observa desde afuera lo ve como fenómeno, como exterioridad, como
apariencia (Castiglione, Julio César: Sociología, Tomo II. Edit. El Graduado”).

Control Social.

Continuando con los temas y problemas de la Sociología del Derecho,

siguiendo a Fucito, digamos que una tercera y gran dimensión de la sociología
especial que analizamos esta dado por El Control Social del Derecho. En
efecto el tema del control social de raigambre Norteamericana, alude a todos
los factores (externos e internos) que influyen sobre las personas para
observar las normas. Los factores de control externo están dados por el
poder, las tendencias dominantes en las costumbres y creencias de la sociedad,
los medios de comunicación masivos, el humor colectivo, elementos de la
cultura que condicionan la conducta individual etc. Los factores de control
interno tienen que ver con la subjetividad de las personas, los frenos
inhibitorios, el temor al ridículo, el temperamento introvertido, la evaluación
interior que precede a la acción, muchas veces operan como límites de las
conductas humanas. En lo externo también juegan un papel los medios
masivos de comunicación que transmiten estereotipos de conducta o modelos
que se pueden imitar y a menudo se los sigue, o ciertas conductas que reposan
en la creencia colectiva respecto a determinados aspectos de la vida en
relación: un buen ejemplo de lo expresado refiere a la vida de los argentinos
durante la década del 90 y que se expresaba en la creencia de que un peso era
equivalente a un dólar estadounidense, lo que se dio en llamar la
“convertibilidad” . Fue una especie de tabú colectivo que muy pocos políticos y
economistas lúcidos se atrevieron a denunciar como falsa y por ende no
vigente desde 1995- al menos, sin embargo se mantuvo hasta Enero de 2002.
En los días que corren ésa creencia ha finalizado por imperio de la
devaluación del peso que en el mercado de cambios refleja una relación
aproximada de 3 pesos equivalente a 1 dólar estadounidense.
Retornando al derecho, como lo afirmara el destacado Profesor de Sociología
de la Universidad de La Plata Alfredo Vez Losada, el mismo cumple en lo que
al control social se refiere dos funciones: a) preventiva: ya que se parte de
la presunción que toda norma jurídica se considera conocida (en función de lo
dispuesto por el Código Civil), de igual manera los medios masivos
comunicación hacer frecuentemente campañas preventivas, como las
relacionadas a la importancia de usar el cinturón de seguridad en los
automóviles, ó conducir sin la ingesta de alcohol, ó lo referido a uso de casco
protector en los motociclistas, etc. etc. Otras campañas apuntan al
cumplimiento del pago de impuestos por parte de los organismos de
recaudación, otras refieren al cuidado del medio ambiente para evitar la
contaminación del agua potable y el aire, otras aluden a las actitudes de los
padres con relación a sus hijos en los momentos de recreación fuera del hogar,
etc. etc.
Como se advierte y no obstante la presunción apuntada en principio, existen
diferentes medios de recordar la vigencia de normas jurídicas obligatorias.
Esa es precisamente la función preventiva del derecho, tratar que las normas
se cumplan por parte de los particulares.
b) En cuanto a la función represiva, ella consiste en que ante el
incumplimiento manifiesto de la norma se impone la aplicación de una
sanción. Por ejemplo el Código Penal establece que el que matare a otro
tendrá una pena de prisión de 8 a 25 años. Realizado el proceso el imputado
puede ser condenado a cumplir la pena en el número de años establecidos por
el Tribunal en su sentencia. La otra modalidad – propia del derecho civil-
consiste en que ante el incumplimiento del deudor, el Poder Judicial puede
obligarlo a cumplir aún en contra de sus deseos, como por ejemplo
embargando sus bienes, ó su cuenta bancaria etc.
Un ejemplo reciente del apartamiento de los argentinos al cumplimiento de las
leyes fue la tragedia del boliche “República de Cromagnon” en el barrio de
Once de la Capital Federal ( 30 de Diciembre de 2004). Allí, no hubo
prevención, no se controló el local bailable, no se impidió el uso de bengalas y
pirotecnia en lugares cerrados, el techo del local era –según los expertos-
altamente combustible, la habilitación de bomberos ya había caducado,
estaban cerradas las puertas de emergencia y “nadie hizo nada serio” para
impedir la tragedia, La situación es peor aún en términos de responsabilidad
civil, ya que la discoteca pertenecería a Sociedades constituídas “off shore” es
decir fuera del país (Islas Vírgenes) con nombre falsos y “prestanombres”
insolventes . Esto se tradujo en una crisis política en la ciudad de Buenos
Aires, con sospechas de corrupción, pero tuvieron que morir más de l90
personas para advertir que en Argentina no hay un apego al cumplimiento de
la ley por lo cual el “control social” se hace imposible y retorna la idea de la
“anomia” (ausencia de ley y valores) como generadora de conductas como las
descritas. Es por la razón apuntada, que algunos ensayistas califiquen a la
sociedad argentina o buena parte de ella como viviendo al margen de la ley. Y
a su vez la función represiva muchas veces no alcanza a reprimir a los
culpables de tales tragedias. Véase por caso el atentado a la AMIA, o a la
Embajada de Israel en Argentina, que hasta el presente no tiene responsables,
y aún peor condena.
Por su parte George Gurvitch agrupa con criterio clasificatorio los
siguientes grandes temas de la Sociología del Derecho: a) Sociología
Sistemática del derecho: un aspecto de la “microsociología” que refiere a
los tipos de solidaridad y relaciones sociales en su aspecto jurídico; b)
Sociología Comparativa del Derecho: que alude al estudio comparativo
de instituciones jurídicas en diferentes ámbitos de aplicación, como por
ejemplo, la familia ó el contrato de sociedades comerciales, la tipificación o no
de determinadas conductas entendidas como delictivas etc.; d) Sociología
Genética del derecho: como se desprende de su nombre, se dedica a
estudiar el origen normativo histórico de las instituciones jurídicas. Por
ejemplo, el Derecho Argentino tiene una tradición continental europea, de allí
provienen el Derecho Civil y Comercial, la legislación laboral etc. En cuanto al
Derecho Constitucional nuestra Carta Magna de 1853 se inspiró en la
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica y la conocida obra “Bases
y puntos de partida...” de Juan Bautista Alberdi. La clasificación apuntada
ha generado críticas en el sentido de tratarse de un esquema muy simple y
para otros casi reduccionista, que por ende, deja fuera una importante
cantidad de temas que pueden ser objeto de esta sociología especial. Por
nuestra parte entendemos que toda clasificación es tan sólo una manera de
agrupar los temas sin pretensión de alcanzarlos a todos.
Los temas que provienen de la Criminología han generado últimamente una
importante diversidad de investigaciones, vinculadas al ámbito familiar de
quién comete un ilílicto penal, si posee o no trabajo remunerado, cuáles son los
valores prevalecientes en su grupo de pares, las condiciones de desigualdad
social de la comunidad que integra, las tendencias psico-sociales de desafiar el
“orden establecido”, la condición del Sistema Penitenciario y las disfunciones
que se advierten en él, etc. Se trata como se aprecia de problemas de gran
actualidad por que involucran la seguridad de los ciudadanos.
Otra cuestión de importancia tiene que ver con la evolución de la
jurisprudencia. Y dentro de ella se le asigna mayor importancia a los fallos
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por ejemplo, un estudio
importante revela cómo se ha ido modificando la Jurisprudencia de la Corte
en Argentina sobre los “decretos Leyes” de los Gobierno de “facto”, desde 1930
a 1983, que revela hasta qué punto se les fue restando validez hacia el futuro a
las aludidas normas. En el derecho del trabajo, un ejemplo notable constituye
la creación del denominado “accidente in itinere” (vale decir al accidente que
tuvo el trabajador de ida ó vuelta de su trabajo), fue al principio una creación
de la jurisprudencia para luego pasar a la legislación. También en el Derecho
de Familia han habido fallos innovadores que se dictaron conforme a la
diversidad de situaciones sociales que apreció el Alto Tribunal etc.
En definitiva, los problemas y temas de la Sociología del Derecho cubren una
variada gama de dimensiones, que generan constantemente el objeto de
investigaciones sociológicas.

DISTINTAS VERTIENTES TEÓRICAS DE LA SOCIOLOGÍA

JURÍDICA.

Desde la filosofía jurídica, las antiguas concepciones del Derecho Natural,

que nacen en el Derecho Romano Clásico, que lo conceptual izaba como los
derechos inmanentes de los hombres que hacen a la dignidad de la persona (a
la vida, la libertad, a asociarse, a opinar libremente, etc.) y que son anteriores
al derecho legislado, que fue –entre otros- tratado por Ulpiano quién
clasificaba al derecho en tres vertientes: a) derecho natural; b) derecho Civil;
y c) Derecho de Gentes, aplicable a todas las personas que no eran de Roma.
Que luego se proyecta en la Concepción Tomista de la “tríada” de leyes que
abarcaba: 1) la ley divina; 2) la ley natural; y 3) la ley humana.
Posteriormente, por las ideas de Hurgo Grocio surge la concepción
racionalista del Derecho Natural como anterior al derecho positivo. En
el siglo XVIII los filósofos franceses de la Ilustración tienen también su propia
concepción del Derecho Natural como anterior al Estado. En todas las
vertientes, el derecho natural apareció como una “valla” al poder absoluto de
la monarquía, cuya finalidad era limitar el poder del “Príncipe” y garantizar
las condiciones esenciales de los ciudadanos. Con la Revolución de 1789 en
Francia, aparece la “Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano” que convierte a los derechos naturales en derecho escrito y
legislado.
En el siglo XX van a surgir las posiciones del “Positivismo Jurídico” que va
sostener que sólo es derecho la norma positiva creada por el Estado, y
en ésta concepción descolló particularmente la figura de Hanz Kelsen y su
“Teoría Pura del Derecho”. Que ejerció gran influencia en Europa y Estados
Unidos, teniendo discípulos destacados en América Latina y la Argentina.
Otra escuela que tuvo influencia en la segunda parte del siglo pasado en la de
Carlos Cossio que estimaba que el objeto del derecho era la conducta
humana en interacción regulada, concepción denominada “egológica” que se
expuso en diversos trabajos y publicaciones de su autoría. A su vez, existen en
Argentina seguidores de la “Teoría Analítica” acuñada recientemente en
Europa y visualiza de un modo distinto los problemas centrales de la Teoría
General del Derecho.
Sin embargo, en el plano de la Sociología Jurídica existen dos grandes
vertientes de pensamiento que se pueden sintetizar como Teorías
integradoras, entendiendo por tales las que le asignan al sistema normativo
una función que articula y organiza la sociedad.
Entre las concepciones integradoras cabe citar al Pensamiento de Emil
Durkheim quién siguiendo a Montesquieu aprecia al derecho como “hecho
social” que deviene en “institución social” que en el tipo de Solidaridad
Orgánica de la moderna sociedad industrial, articula las distintas
instituciones políticas, económicas, religiosas, de diversidad de ideas en un
todo coordinado por el derecho cuyas funciones se corresponden con el
mantenimiento de la división del trabajo y la solidadaridad por el “consenso
social”.
Cronológicamente cabe ubicar en ésta vertiente a la Teoría de Max Weber y
su visión de la “acción social” que integra al derecho como tipo de acción
axioracional o racional con relación a un valor. El tipo ideal
Burocrático dependiente de la Economía Capitalista y el tipo de
Dominación “racional-legal” representa un punto central de la Moderna
Sociedad Industrial, Científica y opuesta a la tradicional en la que el Derecho
juega un papel fundamental en el establecimiento de reglas previsibles que
tornan eficiente la organización y sus resultados para el conjunto social. Es
por ello que el sociólogo alemán le confirió un papel integrador al derecho en
la nueva sociedad que advenía a principios del Siglo XX.

Finalmente, en el campo estrictamente Jurídico el Positivismo como visión

de las normas sancionadas y vigentes como única forma válida de
derecho, tiene en perspectiva una función que integra la sociedad por el
Poder Coactivo del Estado que aplica las normas jurídicas. Todos los criterios
citados apuntan a tornar previsible la vida social y el mantenimiento del
orden normativo como marco inseparable de todos los grupos, sectores
sociales e instituciones.

En oposición a los puntos de vista examinados, nos encontramos con las

Teorías del Conflicto y las Concepciones Críticas de la Sociología
Jurídica.
En primer lugar es preciso ubicar la corriente Marxista que ve al derecho
como “instrumento de dominación de la Clase Opresora por sobre la Clase
Dominada”, lo que se corresponde a la denominada Ley de la “lucha de Clases”
que se expone tanto en el “Manifiesto” de 1848, como en “El Capital” ó la
“Ideología Alemana” y claramente en el “Anti-Dürinhg” de Federico Engels.
Por cierto han aparecido en el siglo pasado otras concepciones “Neo
Marxistas”.
Las corrientes neomarxistas (que algunos sectores de la Ciencia Política
califican como social demócrata) acentúan la significación del sistema
normativo para modificar las desigualdades sociales y posibilitar la actuación
del Estado como árbitro de conflictos entre partes desiguales. Parten del
reconocimiento inicial de desigualdades sociales propias del sistema
capitalista, empero creen en la posibilidad de disminuirlas a partir de la
participación estatal mediante decisiones implementadas normativamente.
De hecho las corrientes aludidas encarnaron en regímenes políticos de algunos
países.
Las corrientes críticas también se inspiran en la Escuela de Frankfurth que
integraron Hokeheimer y Adorno, a la que –con críticas previas- se sumó J.
Habermas. En América Latina se conocen dos exponentes significativos:
Luiz Fernando Cohelo en Brasil y Carlos María de la Cárcoba en
Argentina. Para ambos, los sistemas normativos vigentes en América Latina
son impropios para configurar el principio de “igualdad ante la ley” . Es decir
los sistemas normativos no garantizan una Justicia para todos, a ella acceden
empresas, grupos de las clases sociales altas y medias altas, peno a menudo se
les niega a las clases sociales postergadas por que “las defensorías de pobres”
a menudo carecen de presupuesto adecuado para cumplir eficientemente sus
funciones y los sectores marginales ni siquiera pueden afrontar las “tasas de
justicia” que permiten formar un expediente. Por otra parte, los sectores
pobres ó marginales ignoran sus derechos y a menudo carecen de asistencia
técnica jurídica.
En la misma línea de pensamiento se pone el acento en otros problemas como
la Crisis del Poder Judicial y su relación con los otros Poderes del
Estado. Este aspecto tiene que ver con la efectiva independencia del Poder
Judicial y el cumplimiento del Sistema Republicano. La Argentina de la
década de los 90 constituye un buen ejemplo, con referencia a las críticas a la
Corte Suprema de entonces, calificada de adicta al Poder Ejecutivo de entonces
a la luz de sus fallos. Por cierto, no se trata del único ejemplo, en las
provincias a menudo se registran denuncias sobre la falta de independencia de
algunos magistrados y hasta de Tribunales Colegiados. Pero también forma
parte de la Crisis del Poder Judicial su falta de presupuesto suficiente ante el
aumento de la litigiosidad. Situación bastante frecuente de verificar en los
Presupuestos Anuales de distintos países, provincias y que se constituyen en
graves obstáculos de funcionamiento del Poder Judicial.
El otro tema esta configurado por el problema del Acceso a la Justicia, y
el aspecto crítico tiene relación con los sectores de status socioeconómico bajo
que carecen de los medios necesarios para litigar en tribunales por lo que hay
una denegatoria “de hecho” a plantear en un proceso sus demandas de
aplicación de la ley para resolver sus conflictos.
Otra dimensión importante esta vinculada a la eficiencia en los servicios
de administración de justicia. Que se expresa en distintos problemas:
por un lado la morosidad judicial, que por el aumento de la litigiosidad
torna mucha más lenta la administración de justicia. El otro aspecto esta
vinculado a la insuficiencia de recursos materiales y humanos
suficientes en el Poder Judicial de los estados subdesarrollados que se
expresan con juzgados sin equipos de computación, sin insumos
indispensables para la realización de pericias, sin infraestructura edilicia
adecuada entre otros temas.
Todos los temas expuestos configuran el debate actual sobre el funcionamiento
del Sistema Jurídico.
En consecuencia, lo más significativo de la problemática apuntada pasa por la
vigencia concreta y efectiva del principio de igualdad ante la ley, que
todos lo regímenes democráticos lo tienen consagrado en sus
Constituciones, lo que se vincula con la equidad social que disminuye las
desigualdades, cuestión que atañe no sólo al servicio de justicia, sino que ha
generado importantes debates en el campo de la salud y la medicina sanitaria.
Esto constituye la fuente de la Sociología Crítica del Derecho en sus
expresiones actuales, con mayor justificación en el escenario del mundo
moderno caracterizado por la Globalización en la que predomina
ostensiblemente el modo de producción capitalista y según datos del Banco
Mundial se ha venido verificando una significativa regresión en el proceso de
distribución de ingresos de los distintos sectores de la población en desmedro
de los sectores medios bajos y los grupos de excluidos sociales es decir los que
están por debajo de límite de la pobreza y los llamados “indigentes” que se
encuentran carentes de los bienes más elementales.
Lo expuesto, explica la intención de diversos proyectos de reforma legislativa
que aspiran a modernizar los Códigos de Procedimientos en materia Civil y
Comercial, Penal y Contencioso administrativo, e impulsar instituciones como
la “mediación” que posibiliten la resolución de conflictos con mayor rapidez,
inmediatez de verificación de la prueba, y acuerdos extrajudiciales entre
partes que eviten dilaciones innecesarias y mayores costos al tiempo que se
intenta disminuir la litigiosidad. La intención de los cambios apuntados es
positiva y derivaría en la mejora de la “calidad institucional” del país.
Finalmente, hemos expuesto los aspectos más relevantes de la Sociología del
Derecho, su contenido, los temas y problemas más significativos, las distintas
vertientes teóricas que la nutren, y los aspectos actuales del debate respecto a
la eficacia y la equidad de Orden Jurídico, que integran los campos más
relevantes de las investigaciones en la materia. A partir de ésta “Guía
Didáctica” los lectores prodrán profundizar sus indagaciones tanto teóricas
especulativas como las pesquisas concretas de algún campo de la disciplina.

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