A ILICITUDE PENAL NO FATO ATÍPICO1

Rogério Roberto Gonçalves de Abreu2

Um sujeito entra em um bar, senta e pede uma bebida. Minutos depois

percebe que seu maior inimigo, o cara que já o ameaçara várias vezes, entra no
mesmo bar com cara de poucos amigos. Observa que o feioso procura alguém.
Seus olhares finalmente se encontram. Agora o vê caminhando em sua direção:
dois, três, quatro passos. De repente, põe a mão nas costas. Nosso protagonista
pensa: “é agora, estou liquidado!” O que faz? Age rápido: saca sua arma de fogo e
efetua um disparo bem no meio do peito de seu agressor.

Agressor...?!?

Já vimos esse filme, ou melhor, esse exemplo em sala de aula uma centena
de vezes para ilustrar a legítima defesa putativa por erro de tipo. Normalmente, o
coitado do “inimigo mortal que entra no bar com cara feia” estava só puxando um
lenço (embora não estivesse resfriado) ou uma Bíblia (embora nem coubesse no
bolso de trás). Mas a verdade é que agressão mesmo não existia e, se o erro do
agente era de fato justificado pelas circunstâncias do caso concreto, ele não
responderá pelo crime de homicídio doloso porque, nos termos do art. 20, §1º, do
Código Penal brasileiro, lhe faltaria o dolo.

O fato, portanto, seria atípico e a discussão sobre o que, afinal, teria sido
praticado pelo agente em termos penais se resolveria no exame da primeira fase, ou
melhor, do primeiro requisito do crime: o fato típico. Ficaria prejudicada a análise da
antijuridicidade e da culpabilidade. A sentença que assim conclui, portanto, não

1
Texto concluído em 29 de setembro de 2010.
2
Juiz federal na Paraíba. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação do Centro
Universitário de João Pessoa (UNIPÊ) e do curso de pós-graduação das Escolas Superiores
Integradas do Nordeste (ENSINE). Mestre em direito econômico pela Universidade Federal da
Paraíba (UFPB).
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chega sequer a examinar a ilicitude daquela conduta, pois encerra a discussão ainda
no exame do primeiro requisito.

Mas, finalmente, essa conduta é ilícita?

Responda você leitor por si mesmo: em razão de seu engano, o agente tinha
autorização do direito para atirar em alguém? Seu erro lhe conferiria o direito de
atirar contra outra pessoa? Claro que não, né? Sendo assim, embora tenha
praticado um fato atípico, penalmente falando, parece indiscutível que seu fato
(atípico) foi contrário ao direito e, portanto, antijurídico. Somente seria jurídico (ou
seja, lícito, autorizado, permitido ou conforme ao direito) se houvesse sido praticado
sob a proteção de uma das causas excludentes de ilicitude, certo?

Certo, pelo menos do ponto de vista do direito penal.

Mas, também do ponto de vista do direito penal, não podemos deixar de

admitir que a tipicidade do fato (o perfeito enquadramento da conduta praticada com
a descrição legalmente padronizada do fato criminoso) é indicativa da ilicitude (como
prega a chamada função indiciária do tipo), o que significa que o juízo positivo sobre
a ilicitude penal decorre de um juízo positivo sobre a tipicidade do fato. A ausência
de tipicidade afasta a ilicitude (penal) porque sua presença é necessária a essa
ilicitude. Daí porque quebrar coisa própria (esqueçam por enquanto as hipóteses de
coisas comuns etc.) não é fato ilícito: exatamente por não ser sequer um fato típico.

O problema que proponho está em fundamentar a ilicitude penal de uma

conduta atípica como aquela de quem age em legítima defesa putativa por erro de
tipo invencível (aquela historinha já batida que contei no primeiro parágrafo).
Considerando que nessa forma de erro de tipo o sujeito não age com dolo, sua
conduta seria atípica como também o seria a conduta de alguém que caminha na
rua e compra um jornal numa manhã de domingo: as condutas não se enquadram
com a perfeição necessária na descrição contida em norma penal incriminadora.
Ainda assim, não se pode afirmar que a atuação do sujeito que atira em alguém
“pensando” que se defende de uma agressão injusta atual seja autorizada ou
permitida pelo Direito, ao contrário daquela de quem sai de casa para comprar um
jornal.
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Daí que, intuitivamente, tendemos a identificar condutas penalmente atípicas

que sejam em si mesmas autorizadas pelo Direito e outras que, embora atípicas,
não sejam autorizadas pelo Direito. Essas últimas, na verdade, mais do que
desautorizadas, são realmente proibidas, pois ofendem bens jurídicos de suma
importância para o Estado, a exemplo da vida e da incolumidade pessoal.
Chegamos assim à conclusão de que existem condutas atípicas penalmente
irrelevantes (caminhar na rua e comprar um jornal) e condutas atípicas penalmente
relevantes (legítima defesa putativa por erro de tipo invencível).

Nesse ponto, há uma pergunta simples que deve ser feita: afora a óbvia
exclusão da tipicidade em relação ao agente, qual a relevância jurídico-penal da
conduta de quem age em legítima defesa putativa por erro de tipo? A resposta é
igualmente simples: uma vez que o agente não está verdadeiramente em legítima
defesa, ele pratica uma conduta que é, em si mesma, uma ofensa desautorizada a
um bem jurídico penalmente protegido e que, portanto, se enquadra com perfeição
no conceito de “agressão injusta, atual ou iminente”. Isso permite ao pseudo-
agressor (o cara do lenço ou da Bíblia) reagir em legítima defesa real contra o
pseudo-agredido. Na nossa historinha do primeiro parágrafo, o sujeito que entrou no
bar e que fora alvejado pelo protagonista poderia responder ao disparo para
defender sua vida. Sua conduta seria lícita por corresponder a uma verdadeira
causa de exclusão da ilicitude: a legítima defesa real.

Em outras palavras, a legítima defesa putativa por erro de tipo invencível,

embora penalmente atípica (por ausência de dolo), é uma conduta (agressão)
injusta, desautorizada pelo direito, ofensiva a bens jurídicos e, portanto, penalmente
antijurídica. Daí ensejar uma resposta em legítima defesa real.

Mas qual seria o ponto de divergência entre essas duas condutas que tem
como conseqüência o fato de que uma delas é penalmente irrelevante (autorizada
pelo Direito) e a outra é penalmente relevante (desautorizada e, portanto, proibida
pelo Direito, por ofender bens jurídicos protegidos)? Parece-me que a resposta está
em que, atendendo-se à teoria da função indiciária do tipo, a apuração da ilicitude
penal de determinado fato típico deve ser feita em total desconsideração ao
elemento subjetivo do tipo, ou seja, em abstenção ao exame do dolo ou da culpa do
agente.
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Em um crime como o homicídio (CP, art. 121), portanto, da prática de seus

elementos objetivos já decorreria a ilicitude do fato. Se, no caso concreto, a conduta
de agir para “matar alguém” for – em razão do erro de tipo – totalmente desprovida
de dolo e culpa, ainda assim será desautorizada pelo direito e, portanto, penalmente
antijurídica, com todas as conseqüências pertinentes.

A meu ver, isso responde satisfatoriamente à questão sobre porque caminhar

na rua é penalmente atípico e permitido, ao passo que a legítima defesa putativa por
erro de tipo invencível é conduta penalmente atípica, mas proibida. O fundamento
deve estar na natureza objetiva da ilicitude do ataque ou da ofensa ao bem jurídico
protegido pelo direito penal. Trata-se de visualizar a ilicitude ou o desvalor do dano
como fundamento para a ilicitude da conduta, independentemente de qual tenha
sido o elemento subjetivo (dolo ou culpa) a impulsionar essa conduta lesiva.

De acordo com esse modo de ver, a ilicitude da conduta seria conseqüência

da ilicitude ou do desvalor do dano causado ou pretendido pelo agente. Uma vez
que a ofensa ao bem jurídico penalmente protegido não seja expressamente
autorizada pelo Direito, deverá ser encarada como antijurídica e, portanto, injusta,
ensejadora da legítima defesa real em resposta à legítima defesa putativa.

Daí nós termos, de acordo com o direito penal brasileiro, a figura do fato
penalmente atípico e penalmente antijurídico, muito embora a antijuridicidade seja o
segundo requisito do crime e sua verificação seja uma presunção relativa da
constatação da existência do fato típico. Haveria algo como uma inversão: embora o
segundo requisito decorra do primeiro (numa relação de presunção e indício, como
prega a idéia da função indiciária do tipo), teríamos aqui a constatação do segundo
requisito (ilicitude) apesar da inexistência do primeiro (fato típico).

Apesar da lógica do raciocínio, vejo tudo isso como um erro, ou melhor, como
uma equivocada escolha do legislador do Código Penal brasileiro que, talvez por
teimosia, resolveu adotar a teoria limitada da culpabilidade para admitir que o erro
sobre elementos de fato das causas justificantes (excludentes de antijuridicidade)
afastaria o dolo e não a culpabilidade (como prega a teoria extremada do dolo).

Vou explicar.
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De acordo com a teoria limitada da culpabilidade, o erro sobre dados de fato

componentes de uma causa excludente da ilicitude (justificante) teria a mesma
conseqüência que um erro sobre elementares do próprio tipo penal. Essa
conseqüência seria a exclusão do dolo (dolo e culpa, se o erro for invencível).
Assim, tanto agiria sem dolo e, portanto, praticaria fato atípico, o sujeito que (a)
atirasse em um homem acreditando piamente que atirava em um animal, quanto
aquele que (b) atirasse em um homem por acreditar que estaria sofrendo uma
agressão injusta, atual ou iminente. Em ambos os casos, haveria erro de tipo, que
excluiria o dolo e, consequentemente, a tipicidade do fato.

Ocorre que o dolo, como elemento subjetivo, deve ser encarado como
consciência e vontade a incidir sobre os elementos objetivos do tipo. Mais
precisamente como consciência sobre toda a situação de fato circundante que diga
respeito a cada um dos elementos objetivos do tipo e vontade de agir conforme essa
consciência e em busca do resultado típico. O sujeito que atira em um homem
porque acredita que atira em um animal realmente erra sobre um elemento objetivo
do tipo penal do homicídio: a elementar alguém, que significa a pessoa humana. Se
ele erra sobre essa elementar, sua consciência que compõe o dolo não abrange
todos os elementos objetivos do tipo e, portanto, não se pode dizer que o agente
tenha agido com dolo. Não terá havido consciência e vontade de “matar alguém”.

Já o sujeito que atira em outro por acreditar que esse outro o está agredindo
atual e injustamente, assim age com plena consciência dos elementos objetivos do
tipo penal do homicídio. Ele tem consciência de que mata alguém e tem vontade de
matar esse alguém. Logo, eis o óbvio: ele tem dolo de “matar alguém”. Não
interessa ao tipo penal do homicídio se o agente, com consciência e vontade, matou
esse alguém para defender a si, a um terceiro, a um animal, a um bem patrimonial, a
sua honra ou a um simples ponto de vista. Não é preciso querer praticar o crime-
homicídio, mas apenas o fato-homicídio. Desde que assim tenha agido com dolo,
terá praticado o fato típico do homicídio.

E qual seria, ou melhor, qual deveria ser a conseqüência do erro sobre a

existência da agressão injusta atual de acordo com a estrutura do crime (aquilo que
chamamos de legítima defesa putativa por erro de tipo)?
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Vamos chegar à resposta examinando um pouco a estrutura do crime.

A culpabilidade é composta, segundo a teoria finalista, pela imputabilidade,

pela potencial consciência sobre a ilicitude do fato e pela inexigibilidade de conduta
diversa. Quem acredita piamente que age praticando um fato-homicídio em legítima
defesa, acredita que sua ação é permitida pelo Direito, pois assim age sob a
proteção de uma causa que exclui a natureza ilícita do fato. Se esse sujeito – de fato
e no caso concreto – acredita que o que faz é lícito, não mais é possível dizer que
ele – em tese – teria consciência de que era ilícito.

Em outras palavras, a certeza íntima que o sujeito tenha no caso concreto de

que sua ação é permitida é incompatível com a conclusão de que pode ser que ele
soubesse que praticava um fato ilícito. A convicção de que age certo exclui a
possibilidade (o potencial) de saber (conhecimento) que agia errado (sobre a ilicitude
do fato).

Em suma, a legítima defesa putativa por erro de tipo, por conferir certeza ao
agente de que pratica conduta lícita, afasta a possibilidade de saber que é, na
verdade, ilícita sua conduta e exclui, consequentemente, o requisito da potencial
consciência sobre a ilicitude do fato. Exclui, pois, a culpabilidade e não o fato típico.
Qual o nome que se dá a isso?

Erro de proibição, causa excludente de culpabilidade.

Pensando bem, isso é bem óbvio. Estudando direito penal, lidamos com dois
tipos de erro: o erro de tipo, que incide sobre elementos objetivos (descritivos ou
normativos) do tipo penal, e o erro de proibição, que incide sobre a natureza proibida
do fato típico que se pratica. No erro de tipo, o sujeito pratica um fato típico, mas
acredita que não o pratica (v.g., atirar em um homem pensando que atira em um
animal). No erro de proibição, o sujeito sabe que pratica um fato típico mas acredita
que é permitido o que é, na verdade, proibido, o que equivale a dizer que ele erra
sobre a natureza proibida do fato típico que pratica. Daí a expressão: erro de
proibição, ou erro sobre a proibição do fato. O agente que atira em um outro ser
humano com intenção de matá-lo por acreditar que se defende, sabe que pratica o
fato-homicídio de “matar alguém”. Ele acredita, contudo, que esse seu “matar
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alguém” é um fato permitido por causa da agressão atual e injusta que ele sofre.
Como realmente não sofre qualquer agressão, ele na verdade pratica um “matar
alguém” proibido. Seu erro incide, portanto, sobre a natureza proibida do “matar
alguém” que pratica. Trata-se, portanto, de erro de proibição, não de erro de tipo.
Trata-se de causa excludente da culpabilidade, não do dolo.

Como a culpabilidade é o terceiro elemento do crime, seu exame já terá

passado pela constatação de que o fato era típico e antijurídico. Sendo assim, não
haveria problema algum em se visualizar e aceitar a natureza ilícita da conduta de
quem, por erro sobre elementos objetivos do tipo penal, mata outrem acreditando
que pratica uma legítima defesa. Uma vez que a legítima defesa putativa por erro de
tipo excluiria apenas a culpabilidade (por eliminar a potencial consciência sobre a
ilicitude do fato), a conduta assim praticada seria um injusto penal (fato típico e
ilícito).

Esse raciocínio está em sintonia com a teoria extremada ou estrita do dolo,

que não foi aceita pelo nosso legislador. De acordo com o Código Penal brasileiro
(art. 20, §1º), “é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como
crime culposo.” A parte final do dispositivo deixa claro que a isenção de pena da
primeira parte se refere à exclusão do dolo, pois permite a punição pela modalidade
culposa quando o erro derivar de culpa (ou seja, quando o erro for vencível). O erro
“plenamente justificado pelas circunstâncias” seria o erro invencível, excludente de
dolo e culpa, causa de atipicidade do fato por ausência do elemento subjetivo.

Podemos concluir que a figura do fato penalmente atípico e ilícito existe no

direito penal brasileiro e é conseqüência da opção do legislador pela teoria limitada
da culpabilidade, visualizando nas discriminantes putativas (causas putativas de
exclusão da ilicitude) o efeito excludente de dolo e culpa no erro invencível e de dolo
no erro vencível, tratando-as como causas de atipicidade do fato, malgrado a
conduta possa ferir desautorizadamente bens jurídicos protegidos pelo direito penal.