Sunteți pe pagina 1din 33

CAPITOLUL I

ASPECTE GENERALE
Secţiunea 1
Noţiunea de drept internaţional privat

Numeroşi autori au dat o serie de definiţii referitoare la dreptul


internaţional privat.
Aceste definiţii se caracterizează prin existenţa următoarelor elemente:
- un ansamblu de norme juridice;
- aceste norme sunt aplicabile atât persoanelor fizice cât şi persoanelor
juridice;
- normele se aplică raporturilor stabilite între subiectele dreptului
internaţional privat.
Dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului intern a fiecărui stat
reprezintă ansamblul regulilor aplicabile persoanelor fizice şi persoanelor
juridice ca subiecte de drept privat în relaţiile internaţionale1.

Secţiunea 2
Evoluţia dreptului internaţional privat

Geneza dreptului internaţional privat este consemnată în Antichitate.


Romanii au fost primii care au reglementat raporturile de drept
internaţional privat prin intermediul lui ius gentium, care reglementa
raporturile încheiate între cetăţenii romani şi peregrini.
Dreptul ginţilor (ius gentium) cuprinde normele de drept aplicabile
tuturor popoarelor. Potrivit lui Gaius, ius gentium este sinonim cu ius
naturale, fiind stabilit de raţiunea naturală (ratio naturalis). Fac parte din ius
gentium normele privitoare la respectul datorat părinţilor de către copii şi
patriei de către cetăţeni, rezistenţa la agresiune sau injustiţie şi legitima
apărare (potrivit jurisconsultului Florentinus), eliberarea sclavilor, războaiele,
delimitarea proprietăţilor, normele privitoare la comerţ, vânzări-cumpărări,
închirieri etc.2
Apariţia lui ius gentium a fost impusă de necesitatea evitării conflictelor
de legi ce puteau apărea în cadrul unor raporturi încheiate între cetăţenii
romani şi peregrini.
În perioada Evului Mediu timpuriu şi de mijloc (sec.V-XIII), pe teritoriul
fostului Imperiu Roman de apus ca de altfel în întreaga Europă, datorită
procesului de fărămiţare a teritoriului acestui imperiu şi a migraţiei altor
popoare, regulile de drept roman internaţional privat existente, nu şi-au mai
făcut aplicabilitatea3.
Doar în secolele XII-XV au început să se cristalizeze unele reguli de
drept internaţional privat.

1
Bianca Maria Carmen Predescu, Drept internaţional privat, Editura Universitaria,
Craiova, 2002, pg.38
2
Teodor Sâmbrian, Drept roman, Editura Helios, Craiova, 2001, p. 35-36.
3
Ion Filipescu, Drept internaţional privat, Editura Actami, Bucureşti, 1999, p. 85.
Datorită evoluţiei accelerate a comerţului internaţional, a apărut
necesitatea reglementării juridice a diferitelor raporturi ce apar cu această
ocazie.
Între dreptul internaţional privat şi comerţul internaţional există o
strînsă legătură, întrucât acesta din urmă, pentru a se dezvolta are nevoie de
securitate juridică, care nu poate fi oferită decât de dreptul internaţional
privat.
Astfel, în situaţia în care o marfă străbate mai multe ţări, ea este
expusă la tot atâtea legi câte ţări străbate.
În principiu, regimurile juridice din ţările respective sunt asemănătoare,
dar există reglementări de amănunt, ce diferă de la o ţară la alta,
reglementări care au o importanţă capitală pentru cei interesaţi4.
Aici este chemat să intervină dreptul internaţional privat, pentru ca
aceste obstacole şi incertitudini să fie înlăturate.
De aceea, dreptul internaţional privat are ca obiect de studiu, în
principal, conflictele de legi, în sensul că, datorită eterogenităţii
reglementărilor juridice din diverse ţări se impune existenţa unei materii
juridice, care să reglementeze aceste norme conflictuale.
Se pune însă problema dacă domeniul dreptului internaţional privat se
limitează la conflictele de legi ori el cuprinde şi alte materii5.
Majoritatea doctrinarilor au fost de acord că, alături de conflictele de
legi în obiectul dreptului internaţional privat mai intră şi instituţiile conflictului
de jurisdicţii, condiţiei juridice a străinului şi a dreptului special adaptat
raporturilor cu un element de extraneitate.

Secţiunea 3
Izvoarele dreptului internaţional privat

Doctrina de specialitate a clasificat izvoarele dreptului internaţional


privat în două categorii principale, şi anume:
A) - izvoarele interne;
B )- izvoarele internaţionale.

A) Izvoare interne ale dreptului internaţional privat al României


În categoria izvoarelor interne ale dreptului internaţional privat al
României intră:
a) - Constituţia României;
b) - Legea nr. 105/1 octombrie 1992 cu privire la reglementarea
raporturilor de drept internaţional privat;
c) - Codul de procedură civilă, cap. X, privind arbitrajul internaţional şi
cap. XI, cu privire la recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine,
în redactarea Legii nr. 59/1993;
d) - Codul de procedură penală, art. 52, cu privire la executarea
dispoziţiilor civile din hotărârile penale străine;

4
T.R.Popescu, Drept internaţional privat, Editura Romfel S.R.L., Bucureşti, 1994, p.
144.
5
T.R.Popescu, Drept internaţional privat, Editura Romfel S.R.L., Bucureşti, 1994, p.
33.
e) - Acte normative speciale, care cuprind şi dispoziţii ce privesc
dreptul internaţional privat.6

Practica judiciară şi practica arbitrală


Deşi practica judiciară şi arbitrală nu au valoare de izvor de drept, în
schimb deţin un rol creator, în sensul că ele contribuie prin diferite forme
concrete la formarea şi perfecţionarea dreptului.
Rolul practicii judiciare în procesul de interpretare a normelor de drept
internaţional privat este acela de a completa lacunele legii.
În mod frecvent, atunci când se motivează o hotărâre se face referire la
practica din domeniu.
Practica arbitrală este invocată cu ocazia interpretării dispoziţiilor
cuprinse în legislaţia, care-şi face aplicabilitate la soluţionarea unui litigiu
economic internaţional.7
Astfel, lacunele existente în legislaţia dreptului internaţional privat vor
fi umplute prin analogia legii sau a dreptului invocându-se astfel practica
judecătorească stabilită. Exemplu: lacunele din reglementările de drept
internaţional privat anterior Legii nr. 105/1992 (art. 2 alin. 2 din Codul civil
român), care se referea numai la starea civilă şi capacitatea cetăţenilor
români aflaţi în străinătate, ci nu şi la capacitatea şi starea civilă a străinilor
care se găseau în ţara noastră. Această lacună, potrivit practicii judecătoreşti
a fost suplinită prin analogia legii care cârmuia starea civilă şi capacitatea
cetăţenilor români aflaţi în străinătate.8

Excepţii de la aplicabilitatea legii interne, ca izvor de drept


Asemenea excepţii sunt determinate de două situaţii:
• când legea internă este anterioară tratatului internaţional;
• când tratatul internaţional este anterior legii interne.9
Soluţionarea acestor conflicte de legi se face în concordanţă cu
principiile pe care se fundamentează interesele colaborării internaţionale.
În toate legislaţiile interne există dispoziţii referitoare la prioritatea legii
interne sau a convenţiilor internaţionale.
În România sunt înscrise în Constituţie o serie de reglementări
referitoare la raportul dintre legislaţia ţării noastre şi dreptul internaţional.
Art. 11 alin. 1 din Constituţie, în consens cu principiul strictei respectări
a acordurilor internaţionale la care ţara noastră este parte, stipulează că,
statul român se obligă, să îndeplinească întocmai şi cu bună-credinţă
obligaţiile ce-i revin din tratatele internaţionale, iar în alineatul următor se
menţionează că tratatele ratificate de Parlament fac parte din dreptul intern.
Tot în Constituţia României în art. 11, alin. 3 se menţionează o situaţie
nouă, în sensul că: dacă un tratat, la care România urmează să devină parte
cuprinde dispoziţii contrare Constituţiei, ratificarea lui poate avea loc numai
după revizuirea Constituţiei.
6
Adrian Pricopi, Augustin Fuerea, Drept internaţional privat, Editura Actami,
Bucureşti, 1999, p. 17.
7
I. Filipescu, op. cit., p. 58.
8
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 31.
9
I. Filipescu, op. cit., p. 59.
Referitor la drepturile şi libertăţile omului, art. 20 alin. 1 din Constituţie,
stipulează că dispoziţiile constituţionale vor fi interpretate şi aplicate în
concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, pactele
internaţionale şi celelalte tratate la care România este parte.
În situaţia în care există neconcordanţe între legile interne şi
reglementările internaţionale amintite, au prioritate reglementările
internaţionale.
Art. 27 al Convenţiei de la Viena (1969) privind dreptul tratatelor
menţionează că statele nu pot invoca lege internă pentru a nu executa un
tratat internaţional.

B. Izvoare internaţionale ale dreptului internaţional privat


Categoria izvoarelor internaţionale cuprinde:
• tratatele internaţionale;
• cutuma internaţională;
• uzanţele comerciale internaţionale în condiţiile particularităţilor
care le caracterizează.
a) Tratatul internaţional
Tratatele internaţionale constituie izvor de drept în legislaţia noastra cu
condiţia ca România să fie parte la ele şi să fie ratificate de către Parlament.
O situaţie specială o au tratatele din domeniul drepturilor omului, care
se aplică prioritar în comparaţie cu legislaţia internă, indiferent de faptul că
România a aderat sau nu la ele.
Atunci când unele aspecte ale tratatului nu sunt reglementate sau
prezintă anumite lacune ele vor fi soluţionate în conformitate cu normele
conflictuale interne ale instanţei sesizate, adică se completează cu normele
dreptului internaţional privat.10
b) Cutuma internaţională
Cutuma internaţională este o regulă de conduită, care a luat naştere în
practica vieţii sociale, a cărei respectare se datorează repetabilităţii şi
recunoaşterii valorii sale normative, în urma conştientizării conduitei
obligatorii.11
Definiţia cutumei ca izvor de drept relevă existenţa a două elemente:
elementul obiectiv şi elementul subiectiv sau psihologic.
Elementul obiectiv constă reprezintă acea conduită aplicată în timp, în
mod repetat.
În dreptul internaţional clasic, pentru existenţa elementului obiectiv
erau necesare două condiţii şi anume:
- trecerea unui anumit interval de timp;
- repetabilitatea regulii de conduită.
În dreptul internaţional contemporan s-a renunţat la condiţia
intervalului de timp datorită evoluţiei accelerate a relaţiilor internaţionale.
Cel de al doilea element, elementul subiectiv este de natură
psihologică şi constă în conştientizarea că o asemenea conduită a subiecţilor

10
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 33.
11
Grigore Geamănu, Drept internaţional public, Editura Didactic[ şi Pedagogic[,
Bucureşti, 1981, p. 93.
participanţi la viaţa internaţională este obligatorie şi, în consecinţă, are
valoare juridică.12
În dreptul nostru intern, cutumei, ca izvor de drept îi este atribuit un rol
redus deoarece aproape în exclusivitate singurul izvor este legea.13
Excepţie de la această regulă o poate constitui prevederea art. 970
alin. 2 din Codul civil, care se referă la convenţii şi care stipulează
următoarele: "convenţiile obligă nu numai la ceea ce este expres prevăzut în
ele, ci la toate urmările rezultate din echitatea, obiceiul sau legea, care se
referă la obligaţii de asemenea natură".
Articolul 980 din Codul civil menţionează că dispoziţiile îndoielnice din
convenţii "se interpreteză după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul".
c) Uzanţele comerciale
Uzanţele comerciale sunt practici continue, constante şi uniforme ale
unor parteneri de afaceri, care îşi fac aplicabilitate în cadrul unor raporturi
economice.14
Cu alte cuvinte, uzanţele reprezintă o serie de reguli de conduită
obligatorie, însuşite de către un anumit număr de parteneri.
Aceste reguli, în funcţie de genul de activităţi desfăşurate pot fi diferite,
chiar dacă este vorba de aceeaşi categorie de comercianţi.
Caracterul uzanţelor comerciale poate fi general sau restrâns în funcţie
de numărul partenerilor şi de domeniul de activitate la care se aplică.
Spre deosebire de cutumă, uzanţele comerciale presupun numai
elementul obiectiv, adică o conduită rezultată din repetabilitatea unei
anumite practici, fără a da naştere la convingerea că ea este obligatorie şi
deci, are valoare juridică.15
Deci uzanţele nu au valoare de normă juridică, părţile folosesc această
practică în vederea îndeplinirii scopului propus.
Necesitatea folosirii uzanţelor comerciale decurge din următoarele
aspecte:
- inexistenţa sau lacunele unor reglementări juridice aplicabile
raporturilor stabilite între participanţii la comerţul internaţional. Datorită
acestui fapt, în desfăşurarea activităţii lor, părţile folosesc anumite reguli,
care s-au conturat în urma unor practici din domeniu. Rolul acestor reguli
este acela de a determina, care sunt drepturile pe care le au participanţii la
un raport juridic şi, de asemenea, ce obligaţii le incumbă.
- în scopul unificării normelor dreptului comerţului internaţional. Sub
acest aspect ele s-au impus din nevoia eliminării particularităţilor pe care le
deţin anumite sisteme de drept, şi care îngreunează derularea relaţiilor de
comerţ internaţional.
Datorită faptului că nu există o unificare a normelor juridice din acest
domeniu care trebuie realizată prin intermediul unor convenţii internaţionale,
participanţii la comerţul internaţional realizează unificarea regulilor de
practică comercială internaţională prin constituirea unor culegeri de uzanţe.
Uniformizarea practicii comerciale internaţionale a fost posibilă atât
datorită contribuţiei comercianţilor, cât şi a statelor lumii.
12
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 34.
13
Gheorghe Beleiu, Drept civil român, Editura Şansa, Bucureşti, 1992, p. 46-47.
14
I. Filipescu, op. cit., p. 62.
15
Adrian Pricopi, Augustin Fuerea, op. cit., p. 18.
În situaţia în care nu există reglementări juridice complete sau există
unele reglementări contradictorii, în aplicarea prevederilor contractului
invocă uzanţele comerciale, care, prin contractele lor tip, contribuie la o mai
bună reglementare a raporturilor juridice care iau naştere.
Asemenea uzanţe pot deveni inclusiv standard şi fac obiectul unor
reguli unanim recunoscute, precum regulile INCOTERMS, care constituie o
veritabilă uniformizare a practicii comerciale internaţionale şi care sunt
invocate în convenţiile încheiate.16
Astfel sunt folosite expresii specifice, cum ar fi: FOW (First Open Water)
ceea ce înseamnă că o navă trebuie să sosească într-un anumit termen, de la
data când marea este liberă pentru navigaţie sau SHEN (Sunday Holiday
Excepted), care înseamnă că duminicile şi sărbătorile legale sunt exceptate
de la calcularea staliilor.
Părţile contractante, în funcţie de voinţa lor, pot insera în contracte
prevederi, care exclud expres aplicarea unor uzanţe comerciale şi, în acelaşi
timp, se consideră că fac parte tacit din contracte, atunci când nu se face
precizarea excluderii lor.
Utilizarea uzanţelor comerciale se face pentru lămurirea voinţei părţilor
şi nu pentru infirmarea ori înlăturarea ei.
Exprimarea uzanţelor comerciale se face, de regulă, sub forma unor
clauze tip înscrise în contractele internaţionale, care, la rândul lor, simplifică
mult operaţiile comerciale şi duc la evitarea unor probleme conflictuale.
Asociaţiile comerciale internaţionale în multe domenii au emis o serie
de contracte-tip sau contracte-model, în care sunt prevăzute şi clauze unanim
recunoscute, precum regulile INCOTERMS, pe care părţile pot să şi le
însuşească sau să deroge, după caz. O asemenea posibilitatea este asigurată
inclusiv de principiul "lex voluntatis", care stă la baza perfectării contractelor
de comerţ exterior şi care dă posibilitatea părţilor de a alege legea aplicabilă
contractului. Excepţie fac normele imperative de la care nu se poate
deroga.17
Există şi reguli generale elaborate de instituţii neutre, precum Comisia
Economică pentru Europa a Organizaţiei Naţiunilor Unite.
Pe baza acestor reguli sunt întocmite contracte-model, la care
prezumptivele părţi pot adera în mod liber, în funcţie de voinţa lor.
Obligativitatea acestor reguli este lăsată la latitudinea părţilor
contractante.
Forţa uzanţelor comerciale
În aplicarea dispoziţiilor rezultate din contractele de comerţ exterior, în
raport cu dispoziţiile reglementărilor interne ale statelor sau ale convenţiilor
internaţionale, uzanţele comerciale au întâietate. Conform art. 9 din Legea
uniformă asupra vânzării internaţionale de obiecte mobile corporale se
prevede că "părţile sunt legate de uzanţele comerciale la care s-au referit, în
mod expres ori tacit, precum şi de obişnuinţele ce s-au stabilit între ele". Mai
rezultă că, dacă există neconcordanţă între uzanţele comerciale şi dispoziţiile
legii uniforme, prevăzute în contract care, la rândul lor, ar duce la soluţii

I. Filipescu, op. cit., p. 68.


16

17
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 37.
diferite, au întâietate uzanţele comerciale, dacă părţile nu au prevăzut
altfel.18
Chiar dacă există prevederi ale legii uniforme, conform cărora are
întâietate legea în situaţia nepotrivirii dispoziţiilor sale cu uzanţele
comerciale, totuşi, părţile au posibilitatea, să prevadă aplicarea cu preferinţă
a uzanţelor comerciale faţă de dispoziţiile legale.
Condiţia este ca aceste prevederi legale să nu aibă un caracter
imperativ.
Natura juridică a uzanţelor comerciale.
Din cele expuse cu privire la forţa lor juridică rezultă că uzanţele
comerciale nu se aplică în toate situaţiile pe baza aceluiaşi temei şi că izvorul
forţei lor juridice este diferit, în funcţie de situaţiile în care ele se aplică, după
cum urmează:
• În unele situaţii, uzanţele comerciale se aplică în temeiul şi în
condiţiile prevăzute de legea aplicabilă (lex causae), care cel mai frecvent
este legea contractului.
Rezultă, deci, că uzanţele comerciale constituie izvor de drept numai în
condiţiile în care ele sunt prevăzute cu o asemenea forţă juridică de
dispoziţiile legii aplicabile raportului juridic în cauză.
• În alte situaţii, uzanţele comerciale au valoare juridică şi sunt
considerate izvoare de drept în temeiul unor convenţii internaţionale.
Exemplificăm în acest scop, art. 9 al Legii uniforme asupra vânzării
internaţionale de obiecte mobiliare corporale, în care se stipulează că
uzanţele comerciale se aplică în calitate de clauze convenţionale exprese sau
tacite. Deţin calitatea de clauze convenţionale, atunci când este stipulat în
acest sens în contractele perfectate şi sunt considerate tacite, atunci când nu
există asemenea dispoziţii contractuale, dar totuşi, în soluţionarea cauzelor
arbitrii trebuie să ţină seama de ele.19
Clauzele contractului încheiat între părţi influienţează în mod direct
natura juridică a uzanţelor comerciale. Forţă juridică a uzanţelor comerciale
este dată expres sau tacit de vonţa exprimată de către părţile contractului,
contracte care, în majoritatea situaţiilor, sunt tip sau model.
Calitatea de izvor de drept a uzanţelor comerciale este dată şi de legea
forului (lex fori) în care se arată titlul cu care se aplică uzanţele comerciale,
adică dacă sunt sau nu izvoare de drept. Exemplu: art. 38 din fostul
Regulament privind organizarea şi funcţionarea Comisiei de arbitraj de pe
lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, în care se stipula că
instanţa de arbitraj va soluţiona litigiile în baza normelor dreptului aplicabil,
conducându-se după clauzele contractului şi ţinând seama de uzanţele
comerciale.20
Concluzionând putem afirma că, forţa juridică a uzanţelor comerciale,
după caz, este dată de calitatea lor de izvor de drept sau de clauza
convenţională, care poate fi expresă sau tacită.

Secţiunea 4

18
I. Filipescu, op. cit., p. 75.
19
I. Filipescu, op. cit., p. 78-79.
20
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 39.
Raporturile juridice de drept internaţional privat

În cadrul diviziunii internaţionale a muncii, schimbul internaţional de


valori materiale şi spirituale face obiectul unor relaţii politice, economice,
tehnico-ştiinţifice, culturale şi de altă natură, relaţii care, dacă se stabilesc
numai între state, ca subiecte de drept internaţional, constituie raporturi
juridice de drept internaţional public, iar, dacă se stabilesc între persoane
fizice sau persoane juridice, care aparţin unor state diferite sau între state, ca
subiecte de drept internaţional public şi unele persoane fizice sau juridice,
care aparţin altor state, constituie raporturi juridice de drept internaţional
privat.21
Atunci când se stabilesc diverse relaţii între persoane fizice şi persoane
juridice, care aparţin unor state diferite sau care desfăşoară activităţi nu
numai în limitele spaţiului teritorial al unui stat ci şi în alte teritorii statale,
adică raporturile juridice în cauză conţin unul sau mai multe elemente
străine, internaţionale sau de extraneitate suntem în situaţia unor raporturi
juridice de drept internaţional privat.
Art. 1 alineatul ultim din Legea nr. 105/1992, raporturile de drept
internaţional privat sunt raporturile civile, comerciale, de muncă, de
procedură civilă şi alte raporturi de drept privat, care conţin elemente de
extraneitate.
Concret, în ţara noastră, raporturile juridice de drept internaţional
privat iau naştere în cadrul contractelor de vânzare-cumpărare de mărfuri
încheiate între firme româneşti şi firme străine sau în cadrul unor contracte în
baza cărora specialişti străini desfăşoară în ţara noastră activităţi din
domeniul tehnico-ştiinţific, comerţului, serviciilor, bancar şi altele. Raporturile
juridice cu element străin în cadrul cărora subiectele sunt persoane fizice,
precum raporturile de căsătorie, adopţie, moştenirile, contractuale, ori cele
care iau naştere ca rezultat al cauzării de prejudicii intră tot în cadrul
raporturilor juridice de drept internaţional privat.

Secţiunea 5
Elementul de extraneitate

Existenţa elementului de extraneitate duce la delimitarea raportul


juridic de drept intern de raportul juridic de drept internaţional privat.
"Prin element de extraneitate înţelegem împrejurarea de fapt în
legătură cu un raport juridic, datorită căreia acest raport are legătură cu mai
multe sisteme de drept, ori cu legi, care, aparţin unor ţări deosebite".22
Elementul de extraneitate are un caracter determinant întrucât, în
funcţie de el, îşi fac aplicarea, în unele cazuri, normele materiale interne ori
unificate, iar în alte situaţii el dă naştere conflictului de legi.
Rolul elementului de extraneitate este acela de a deosebi raporturile
juridice de drept internaţional privat de raporturile juridice de drept intern.
În aceeaşi idee, elementul de extraneitate nu este în toate cazurile
element internaţional în sensul dreptului comerţului internaţional şi pentru a
fi considerat într-un asemenea sens, trebuie să ţinem seama de specificul
21
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 42.
22
I. Filipescu, op. cit., p. 43.
operaţiei comerciale respective, prevăzut de reglementările internaţionale în
materie, precum Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri din 11 aprilie 1980, care precizează că unicul
criteriu pentru definitivarea internaţionalităţii constă în deţinerea sediului
părţilor contractante în state diferite.23
Determinarea elementelor de extraneitate şi a efectelor pe care
acestea le produc diferă de la un sistem de drept al unei ţări, la altul.24
Raportat la sistemul de drept, referitor la starea şi capacitatea
persoanelor fizice, elementul de extraneitate îl constituie, în unele sisteme -
cetăţenia, iar în alte sisteme - domiciliul. În cazul răspunderii ce incumbă
făptuitorului pentru crearea de prejudicii, elementul de extraneitate poate fi
constituit, fie de locul unde s-a produs faptul, fie de locul unde a apărut
prejudiciul sau locul instanţei investită cu soluţionarea litigiului. Acţiunea
elementului de extraneitate diferă de la un sistem de drept la altul.
Elementul de extraneitate poate consta în următoarele:
- situaţia părţilor raportului juridic sau numai una din aceste părţi, adică
au sau nu cetăţenia, respectiv naţionalitatea în cazul persoanelor juridice, a
unei ţări străine sau domiciliul, respectiv sediul în cazul persoanelor juridice,
într-o asemenea ţară. Exemplu: o firmă din ţara noastră încheie un contract
cu o firmă dintr-o altă ţară în baza căruia se obligă să livreze o anumită
marfă. Faptul că una dintre părţile acestui contract este o firmă străină,
raportul juridic care a luat naştere conţine un element de extraneitate. La fel
domiciliul în altă ţară a uneia dintre părţile contractului constituie un element
străin. Exemplu: în unele sisteme de drept raporturile de moştenire privind
bunurile mobile se stabilesc după legea ţării unde defunctul a avut domiciliul
stabil, ci nu după cetăţenia defunctului. În legislaţia ţării noastre (art. 20 din
Legea nr. 105/1992) raporturile personale şi patrimoniale dintre soţii care au
cetăţenii diferite sunt supuse legii domiciliului lor comun;
- obiectul raportului juridic în sensul că acesta este situat într-o ţară
străină. Prin tratatele de asistenţă juridică încheiate de ţara noastră cu alte
ţări se prevede că dreptul de moştenire a bunurilor imobile este reglementat
de legislaţia acelei ţări pe teritoriul căreia se află bunurile.
- locul producerii faptului generator, modificator sau extinctiv al
raportului juridic este în străinătate. În acest caz, deosebim următoatele
situaţii :
a)locul încheierii actului juridic este în străinătate;
b)locul producerii faptului cauzator de prejudiciu sau locul unde apare
prejudiciul este în străinătate;
c)locul decesului unei persoane este în străinătate;
d)locul executării actului juridic este în străinătate;
e)locul judecării litigiului se găseşte într-o ţară străină.25
Caracterele raportului juridic cu un element de extraneitate
Caracterele raportului juridic de drept internaţional privat duc la
diferenţierea acestuia de raporturile juridice de drept internaţional public, în
sensul că:

23
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 44.
24
I. Filipescu, op. cit., p. 14.
25
I. Filipescu, op.cit., p.15.
- raportul juridic cu un element străin se stabileşte între persoane
fizice sau juridice. În multe situaţii, în afară de persoane fizice ori juridice,
subiecţi ai raporturilor juridice internaţionale de drept privat, pot fi şi statele,
cu condiţia să fie subiecte de drept civil;
- raportul juridic cu element străin conţine un element de extraneitate,
datorită căruia el are legătură cu mai multe sisteme de drept;
- raportul juridic cu element de extraneitate, care formează obiectul
dreptului internaţional privat, este un raport de drept civil în sens larg care
cuprinde un element străin (adică un raport civil, comercial, de muncă, de
procedură civilă sau alt raport de drept privat).26
Metoda de reglementare a raportului juridic cu un element
străin
Raportul juridic cu un element străin poate fi reglementat, fie cu ajutorul
normelor conflictuale, care indică numai legea competentă, ce cârmueşte un raport juridic
cu un element străin local, adică legea instanţei, a forului sau legea străină, ori ambele,
fiecare dintre acestea reglementând numai un anumit aspect al raportului juridic cu un
element străin, fie cu ajutorul normelor materiale ori substanţiale, care se aplică direct şi
nemijlocit raportului juridic cu un element străin. Exemplu: în materie de adopţie, în ţara
noastră se aplică Legea nr. 11/1990 privind adopţia, potrivit căreia adopţia va avea loc
numai cu aprobarea Comitetului Român pentru Adopţii.27 În dreptul internaţional privat,
normele conflictuale şi cele materiale pot fi de drept intern sau adoptate prin convenţii
internaţionale. Cele care fac obiectul unor convenţii internaţionale sunt fie uniforme, fie
unificate pentru ţările care sunt părţi la asemenea convenţii internaţionale. Dreptul
comun special al raporturilor juridice cu un element străin îl constituie
normele materiale uniforme. În funcţie de cazul respectiv, dreptul comun
special este constituit fie din uzanţe comerciale, fie din cutume
internaţionale.

CAPITOLUL II
CATEGORII DE METODE
Secţiunea 1
Aspecte generale

În cadrul procesului de reglementare a raportului cu un element străin,


după caz, pot fi utilizate două metode:
- reglementarea cu ajutorul normelor conflictuale, metodă care indică
doar legea competentă (legea locală a instanţei sau a familiei, legea străină
sau ambele legi, situaţie în care fiecare din ambele legi reglementează numai
anumite aspecte ale raportului juridic în cauză);

I. Filipescu, op.cit., p.16-17.


26

27
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 46-47.
- reglementarea cu ajutorul normelor materiale sau substanţiale, care
se aplică direct şi nemijlocit aceluiaşi raport juridic. Exemplificăm în acest
sens prevederile art. 2 din Legea nr. 11/1990 potrivit cărora adopţia unui
străin de către un cetăţean român şi invers se poate face numai cu acordul
Comitetului Român pentru Adopţii.28
Reglementarea raporturilor juridice ale dreptului comerţului
internaţional se realizează, fie cu ajutorul normelor conflictuale, fie cu
ajutorul normelor materiale autohtone din domeniul acestei ramuri de drept.
Tot în materie de comerţ internaţional, în legătură cu utilizarea metodei
conflictualiste, în consens cu exigenţele acestui segment al economiei,
trebuie avute în considerare următoarele aspecte: "metoda conflictualistă
presupune aplicarea legii care are cea mai mare legătură cu raportul juridic
vizat, exigenţele specifice raporturilor de dreptul comerţului internaţional nu
se întâlnesc şi la raporturile care aparţin dreptului privat, metoda
conflictualistă se diversifică pentru a corespunde cât mai bine cerinţelor vieţii
sociale, pentru reglementarea raporturilor cu element de extraneitate,
dreptul internaţional privat foloseşte mai multe categorii de metode ceea ce
sporeşte importanţa normelor conflictuale uniforme şi a celor materiale
uniforme"29.

Caracterele metodei conflictualiste


Metodei conflictualiste îi sunt proprii următoarele caractere:
- caracterul bilateral, în sensul că este asigurată opţiunea asupra legii
competente;
- existenţa unui sistem propriu de norme conflictuale al fiecărui stat;
- norma conflictuală desemnează legea unui anumit stat, adică
soluţionează conflictul de legi, principalul aspect, care face subiectul
dreptului internaţional privat.30

Secţiunea 2
Dezvoltarea metodelor de reglementare a raportului cu un
element străin

Reglementarea cu ajutorul normelor materiale


După caz, norma materială în legătură cu raportul juridic pus în
discuţie, fie că indică norma care îşi face aplicabilitate, fie că înlătură
posibilitatea conflictului de legi atunci când aceasta cuprinde o reglementare
comună pentru două sau mai multe state.31
Spre deosebire de norma conflictuală, care soluţionează un conflict de
legi, norma materială vine doar să determine domeniul de aplicare în spaţiu
a legii proprii, nu şi acela al legii străine.
Metoda utilizării legilor cu aplicaţie imediată
28
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 47.
29
I. Filipescu, op.cit., p.24.
30
I. Filipescu, op.cit., p.24.
31
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 49.
Comparată cu metoda conflictuală, metoda utilizării legilor cu aplicaţie
imediată reprezintă un aspect particular al acesteia, în sensul că, presupune
că există o categorie specială de legi, cele cu aplicaţie imediată ceea ce
înseamnă că aplicarea normei conflictuale este condiţionată de existenţa
unor legi cu aplicaţie imediată.32
Astfel, trebuie sa verificăm, înainte de aplicarea normei conflictuale, în
cazul unei speţe, dacă există o lege cu aplicare imediată, iar dacă există,
obligatoriu vom utiliza legea cu aplicare imediată.
Metoda Proper Law
Această metoda îşi are originea în sistemul de drept de common law.
Ulterior şi-a extins aria de aplicare în toate sistemele de drept.
Necesitatea utilizării metodei Proper Law rezidă din faptul că metoda
conflictualistă nu poate fi aplicată în toate situaţiile.
Fiind o derivare a metodei conflictualiste, metoda Proper Law se
caracterizează prin faptul că este personalizată, în sensul că atunci când
aceasta se va aplica se vor avea în vedere particularităţile raportului juridic şi
împrejurările de fapt. Datorită acestui fapt, atunci când se va aplica această
metoda, judecătorul va avea un rol determinant, trebuind să aibă în vedere
toate aspectele speţei.

Secţiunea 3
Norma de drept internaţional privat

Normele juridice interne intra în categoria izvoarelor dreptului


internaţional privat alături de cutuma şi de tratatul internaţional.
Din categoria normelor juridice interne fac parte normele conflictuale,
normele de aplicare imediată şi actele normative speciale.

Norma conflictuală şi norma de aplicare imediată


Norma conflictuală
Este norma care arată legea competentă să cârmuiască nemijlocit un
raport juridic cu un element străin. Rezultă deci că normele conflictuale nu
cârmuiesc propriu-zis asemenea raporturi, adică nu reglementează direct şi
nemijlocit drepturile şi obligaţiile părţilor raportului juridic cu un element
străin.33
Normele conflictuale nu fac decât să aleagă care dintre legislaţiile
interne aflate în concurs va fi cea aplicabilă în speţa respectivă. Norma
conflictuală este deci o normă de trimitere sau de fixare.
Pot fi întâlnite norme conflictuale atât în tratatele internaţionale cât şi
în legislaţiile interne ale statelor.
Acţiunea normei conflictuale încetează atunci când a fost desemnată
legea internă aplicabilă în speţă.

32
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 49.
33
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 53.
Un exemplu de normă conflictuală îl poate constitui articolul 19 din
Legea 105/1992, care stipulează că forma încheierii căsătoriei este supusă
legilor ţării unde se celebrează acest eveniment.
Putem întâlni o normă conflictuală atât în dreptul intern al fiecărei ţări
cât şi în cuprinsul unei convenţii internaţionale.
Din punct de vedere structural norma conflictuală se fundamentează
pe două elemente, şi anume:
• conţinutul;
• legătura.
a) Conţinutul normei conflictuale reprezintă partea normei care conţine
raporturile de drept la care se referă. Putem exemplifica în acest sens :
capacitatea, starea civilă sau forma actului. Conform prevederilor art. 18,
alin. 1 din Legea nr. 105/1992, sintagma forma încheierii căsătoriei defineşte
conţinutul normei conflictuale.
b) Legătura normei conflictuale este "acea parte a normei care indică
legea competentă să cârmuiască raportul de drept respectiv". Exemplu: art.
20, alin. 1 din Legea nr. 105/1992 în care sintagma domiciliul lor comun
determină legea competentă34.
Putem clasifica legătura normei conflictuale sub următoarea formă:
- legătura normei conflictuale cu indicare directă;
- legătura normei conflictuale cu indicare generală.
Legătura normei conflictuale cu indicare directă este atunci când se
indică legea cărei ţări este competentă să cârmuiască raportul juridic în
cauză, iar legătura cu indicarea generală este în situaţia în care indicarea
rezultă dintr-o formulă generală cu ajutorul căreia se poate determina legea
competentă.35
Un exemplu de normă conflictuală cu indicarea directă îl constituie art.
12 al. 2 din Legea nr. 105/1992 care menţionează că legea naţională a
cetăţeanului român, care, potrivit legii străine, este considerat că are o
cetăţenie, este legea română.
O normă conflictuală cu indicare generală o constituie art. 11, alin. 1
din Legea 105/1992 care stipulează că starea civilă, capacitatea şi relaţiile
de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea naţională, afară numai
dacă prin dispoziţii speciale, nu se prevede altfel.
Formula de fixare se numeşte legătura normei conflictuale sub forma
indicării generale.

Punctul sau elementul de legătură


Punctul de legătură reprezintă mijlocul ce indică legea competentă de
către norma conflictuală şi el constă în legătura existentă între un raport
juridic şi un anumit sistem de drept.36
Cu alte cuvinte, elementul care face legătura dintre un raport juridic şi
o lege internă se numeşte punct sau element de legătură.
În dreptul internaţional privat putem întâlni următoarele puncte de
legătură:
1. Cetăţenia.
34
I. Filipescu, op.cit., p.35.
35
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 54.
36
I. Filipescu, op.cit., p.35.
Reprezintă cea mai obişnuită legătură în problemele care privesc
starea civilă, capacitatea persoanelor şi raporturile succesorale referitoare la
bunurile mobile.37
Problema cetăţeniei este strîns legată de condiţia juridică a străinilor,
iar în măsura în care s-ar admite că statutul juridic al străinilor face parte din
domeniul dreptului internaţional privat ar trebui să se admită că şi cetăţenia
face parte din acelaşi domeniu.
Legătura dintre cetăţenia română şi condiţia juridică a străinului nu se
opune şi nici nu îmipedică studiul acestora în mod separat, adică în cadrul
unor discipline diferite38.
Cetăţenia este o instituţie ce aparţine dreptului public, ea
reglementând raportul dintre individ şi stat pe baza unor norme unilaterale.
Dobândirea şi pierderea cetăţeniei nu fac obiectul de studiu al
dreptului internaţional privat.
Totuşi, unii autori francezi39 consideră că, în general, cetăţenia aparţine
dreptului internaţional privat40.
Aceasta este o opinie minoritară, majoraritatea doctrinarilor susţinând
primul punct de vedere.

2. Teritoriul ca punct de legătură priveşte mai multe aspecte precum:


- domiciliul, care în dreptul nostru este determinant pentru stabilirea
efectelor căsătoriei soţilor de cetăţenii diferite, în sensul că decurg din
prevederile legii domiciliului lor comun, iar în lipsa acesteia de legea
reşedinţei lor comune (art. 20 din Legea nr. 105/1992).
Prin urmare domiciliul reprezintă punctul de legătură pentru
determinarea jurisdicţiei competente;
- sediul persoanei juridice este punctul de legătură pentru majoritatea
raporturilor juridice, la care aceasta este parte;
- locul unde s-a încheiat actul juridic reprezintă punctul de legătură
pentru determinarea formei actului şi pentru stabilirea legii competente să
reglementeze un asemenea raport;
- locul executării contractului constituie punctul de legătură, ce
determină legea care-şi face aplicabilitate, după anumite sisteme de drept;
- locul unde s-a produs faptul cauzator de prejudiciu reprezintă punctul
de legătură pentru raporturile juridice care au luat naştere din asemenea
fapte;
- locul unde este situat bunul, reprezintă punctul de legătură pentru
raporturile juridice care privesc bunurile imobile;
- locul unde se judecă litigiul, determină legea procesuală care-şi face
aplicabilitate cu ocazia soluţionării litigiului respectiv.41
Pavilionul unei nave sau aeronave reprezintă punctul de legătură în
cadrul raporturilor juridice din domeniul comerţului exterior sau pentru
contractele de transport maritim.
37
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 55.
38
I.Filipescu, op.cit., p. 32.
39
H. Batioffol, P. Lagarde, P. Lerbours, P.Niboyet
40
I.Filipescu, op.cit., p. 32.
41
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 55-56.
Alte puncte de legătura mai sunt reprezentate de ultimul domiciliu al
soţilor în materia regimului matrimonial, voinţa părţilor ori ultima dorinţă a
părţilor, în materie contractuală.

Clasificarea normelor conflictuale


Clasificarea normelor conflictuale se face după două criterii:
A. - după felul legăturii;
B. - după conţinutul lor.42

A. După felul legăturii


Normele conflictuale se clasifică în două categorii:
- norme conflictuale unilaterale care determină numai cazurile când
legea locală (română) este competentă, fără a arăta şi cazurile când legea
străină este competentă (art.14, alin. 2 din Legea 105/1992 dispune că
acţiunea împotriva actelor de încălcare a dreptului la muncă, săvârşite în
România, este asigurată potrivit legii române);
- normele conflictuale cu acţiune dublă care determină în acelaşi timp,
situaţiile în care este competentă legea locală şi situaţiile în care este
competentă legea străină (art. 13 din Legea 105/1992 prevede că începutul şi
sfârşitul personalităţii sunt determinate de legea naţională a fiecărei
persoane).43
B. Clasificarea normelor conflictuale după conţinutul lor
Raportat la conţinutul lor normele conflictuale se structurează în:
• norme conflictuale referitoare la persoane;
• norme conflictuale referitoare la contracte;
• norme conflictuale referitoare la dreptul familiei;
• norme conflictuale referitoare la moştenire;
• norme conflictuale referitoare la proprietate etc.
Norma sau legile de aplicaţie imediată sau necesară
Pentru definirea sau caracterizarea normelor sau legilor de aplicaţie
imediată în literatura de specialitate s-au conturat mai multe criterii, precum
criteriile formaliste, criteriile tehnice şi criteriile finaliste44.
Criteriile formaliste
Conform acestor criterii legile de aplicaţie imediată sunt cele care au
determinat unilateral domeniul lor de aplicaţie în spaţiu.
În acest fel se înlătură aplicarea normei conflictuale obişnuite.
Ca urmare, considerăm că ne găsim în situaţia prezenţei legilor de
aplicaţie imediată atunci când nu intră în discuţie aplicarea legii străine în
cazul în care determinăm domeniul de aplicare în spaţiu a legii proprii.
Criteriile tehnice
Având în vedere aceste criterii au fost formulate două păreri distincte.
O primă părere susţine că sunt legi de aplicaţie imediată numai legile
teritoriale.
Cea de-a doua părere afirmă că sunt legi de aplicaţie imediate numai
legile de ordine publică.

42
I. Filipescu, op.cit., p.37-39.
43
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 56-57.
44
I. Filipescu, op.cit., p.40.
Unii autori au criticat cele două păreri pe considerentul că nu toate
legile teritoriale sunt de aplicaţie imediată.
Criteriile finaliste
În baza acestor criterii sunt considerate legi de aplicaţie imediată
numai legile, care reglementează interese sociale deosebite şi care se aplică
în principiu, pe teritoriul statului în cauză persoanelor juridice, raporturilor
juridice ce se au în vedere, înlăturându-se astfel conflictul de legi.45
Aplicarea legii străine şi luarea în considerare a legii străine
Aplicarea legii străine. Noţiune
De un interes aparte se bucură aplicarea şi luării în considerare a legii
străine întrucât de acest lucru depind şi efectele anumitor raporturi juridice
cu un element străin.
În fapt, aplicarea legii străine se materializează printr-un act al unui
organ competent, precum actele instanţelor judecătoreşti, prin care se aduc
la îndeplinire prevederile unei legi străine, în sensul că, se naşte, se modifică,
se transformă sau se stinge un raport juridic, pe baza dispoziţiilor normelor
conflictuale ale propriului stat.46
Aplicarea legii străine are loc, în situaţia când o normă conflictuală
internă face trimitere la aceasta, prin intermediul actului emis de organul
competent.
În funcţie de interese, fiecare stat aplică după cum găseşte de cuviinţă
legea străină, motiv pentru care, din acest punct de vedere, există deosebiri
între sistemele de drept47.
Imperativul dezvoltării relaţiilor economice statornicite între diferite
state a determinat majoritatea statelor să fie de acord cu aplicarea legilor
străine.
Nu pot fi întreţinute relaţiile economice internaţionale numai prin
aplicarea propriei legi. S-a ajuns astfel la necesitatea aplicării legii străine.
Totuşi, aplicarea legii străine are la bază principiul reciprocităţii, fapt
ce-i permite statului să-şi aplice propria lege şi în alte sisteme de drept.
Per a contrario, în cazul în care un stat ar refuza să aplice legea străină,
acţiunea sa ar avea drept consecinţă neaplicarea de către alte state a legii
lui interne.
Limitele şi cazurile în care se aplică legea străină sunt determinate de
normele dreptului internaţional privat.
Legea străină nu se aplică în virtutea autorităţii ei, ci ea îşi face
aplicabilitate în baza dispoziţiilor normelor conflictuale ale ţării forului, în
care se găseşte instanţa de judecată. Rezultă că, un stat nu poate să impună
aplicarea propriei legi pe teritoriul altui stat, dar în schimb fiecare stat poate
admite aplicarea legii străine pe propriul teritoriu. În ţara noastră aplicarea
legii străine se face în conformitate cu normele dreptului nostru internaţional
privat. Astfel, o lege străină se aplică pe teritoriul ţării noastre nu pentru
faptul că aşa prevede acea lege străină, ci pentru faptul că norma
conflictuală română prevede aplicarea ei.48

45
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 58.
46
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 58.
47
A.Pricopi, A.Fuerea, op.cit., p.26-27.
Dreptul internaţional privat român este cel care stabileşte limitele şi
condiţiile aplicării legii străine în România.
Conform legislaţiei noastre, condiţia reciprocităţii nu este obligatorie în
aplicarea legii străine.
Astfel, putem menţiona că, în mod concret, aplicarea legii spaniole de
către instanţele româneşti, nu este condiţionată de aplicarea legii române de
către instanţele judecătoreşti din Spania.
Mai mult chiar, nu în toate situaţiile aplicarea legii străine pe teritoriul
statului nostru coincide cu cazurile în care norma conflictuală străină, admite
aplicarea legii române în statul respectiv.
Legea nr. 105/1992 în art. 6 din menţionează că, aplicarea legii străine
este independentă de condiţia reciprocităţii, afară numai dacă dispoziţii
speciale nu prevăd altfel. În cazul în care se cere condiţia reciprocităţii de
fapt, îndeplinirea ei este prezumată până la dovada contrară. Dovada se
solicită Ministerului Justiţiei, care stabileşte situaţia reală prin consultare cu
Ministerul Afacerilor Externe.
Luarea în considerare a legii străine
O asemenea luare în considerare priveşte exclusiv situaţiile în care
legea străină reprezintă doar o condiţie pentru aplicarea legii proprii, sau se
ţine cont de ea, numai pentru a se putea defini un anumit raport juridic.49
Luarea în considerare a legii străine constituie doar o condiţie pentru
aplicarea propriei legi, întrucât aceasta nu-şi produce efectele juridice cu
privire la cauzele avute în vedere.
Ea este avută în vedere exclusiv numai pentru aplicarea legii proprii
(lex fori).
Ca exemplu aplicativ amintim situaţiile în care legea proprie îşi face
aplicabilitate într-un anumit domeniu numai sub condiţia reciprocităţii, când
priveşte legea străină. Astfel, prin legea proprie pot fi recunoscute străinilor
anumite drepturi, sub condiţia reciprocităţii. Aceasta înseamnă că urmează să
fie acordate străinilor drepturi similare conaţionalilor, numai în măsura în
care şi cetăţenii statului în cauză beneficiază de aceleaşi drepturi din partea
statului străin.50
În materia dreptului penal, condiţia dublei incriminări este abordată în
mod similar.
Astfel, pentru a-şi face aplicabilitate legea străină, în mod obligatoriu
trebuie ca fapta săvârşită să fie considerată infracţiune, atât după legea
forului, cât şi după legea ţării unde s-a săvârşit fapta - legea străină.

Secţiunea 4
Calificarea şi conflictul calificării

Calificarea

48
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 59.
49
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 60
50
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 60.
Calificarea constă în determinarea conţinutului noţiunilor folosite de
norma conflictuală, atât în ceea ce priveşte obiectul reglementării sale, cât şi
cu privire la legea competentă să reglementeze raportul juridic în cauză.51
Calificarea este o acţiune complexă şi necesară, atât pentru
determinarea categoriei în care intră conflictul de legi examinat sau
instituţiile, care se găsesc în conflict, cât şi pentru a stabili legea
competentă52.
Elementele structurale ale normei conflictuale, respectiv conţinutul şi
legătura normei se determină exclusiv cu ajutorul unor noţiuni juridice
comune majorităţii sistemelor de drept.
Astfel, noţiunile precum: stare civilă, capacitate, forma actului,
succesiunea bunurilor mobile, raportul obligaţional determină conţinutul
normei conflictuale.
Exemplificăm în acest sens prevederile art. 19, alin. 1 din Legea nr.
105/1992, potrivit cărora sintagma forma încheierii căsătoriei, defineşte
obiectul reglementării normei conflictuale, adică conţinutul său53.
Tot cu cu ajutorul unor noţiuni precum: locul încheierii contractului,
locul unde s-a produs faptul păgubitor, domiciliul, se determină legătura
normei conflictuale.
Potrivit legislaţiei din ţara noastră - articolul 20, alin. 1 din Legea nr.
105/1992, sintagma domiciliul lor comun vine în sprijinul determinării legii
competente, adică a soluţiei date de norma conflictuală54.
Obiectul calificării obiect constă în determinarea categoriei de norme
conflictuale, care-şi face aplicabilitate în speţa respectivă.
Determinarea sensului noţiunilor, care determină conţinutul şi legătura
normei conflictuale şi care nu au aceeaşi reprezentare în toate sistemele
juridice, trebuie făcută înaintea calificării.
Calificarea are o importanţă deosebită întrucât de felul în care a fost
făcută, depinde soluţia conflictului de legi.

Felurile calificării.
Calificarea este de două feluri: calificare primară şi calificare
secundară55.
Calificarea primară este cea care determină direct legea competentă.
Astfel ea este aceea care stabileşte legea competentă, să
reglementeze raportul juridic în cauză.
Calificarea secundară este calificarea, care nu influenţează asupra legii
competente să reglementeze un raport juridic. O asemenea calificare se face
după ce s-a efectuat calificarea primară, fiind deja determinată legea
competentă a cîrmui raportul juridic şi constituie o problemă strictă a legii
interne.56

51
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 193.
52
Ion Filipescu, Mihail Jacotă, op.cit., p.58.
53
I. Filipescu, op.cit., p.94.
54
I. Filipescu, op.cit., p.95.
55
A. Pricopi, A. Fuerea, op.cit., p.30.
56
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 195.
Un exemplu în acest privinţă îl poate constitui problema răspunderii
directorului general al unei societăţi comerciale.
Astfel, pentru angajărea răspunderii directorului general, persoana care
pretinde că este prejudiciată, pentru punerea în mişcare a răspunderii, are la
îndemână, fie o acţiune socială, fie o acţiune individuală, aspect care
constituie problema calificării secundare şi care poate fi pus în mişcare,
numai după ce a fost determinată legea competentă aplicabilă societăţii
comerciale.
Conflictul de calificări
Conflictul de calificări apare în situaţia în care noţiunile folosite de
norma conflictuală sunt calificate în mod diferit de sistemele de drept, care se
află în conflict.
De modul în care este soluţionat conflictul de calificări depinde şi
soluţia conflictului de legi.
Legea după care se face calificarea
Problema de a se cunoaşte după care lege se face calificarea deţine un
loc central în teoria dreptului internaţional privat. Importanţa legii, după care
se face calificarea, rezultă din practica dobândită în această materie, în
sensul că, nu în toate situaţiile calificarea se poate face numai după "lex fori",
fără a se ţine seama de "lex causae", ori numai după "lex causae" fără a se
ţine seama de "lex fori".57
Calificarea se realizează, de regulă, după lex fori.
Excepţie de la această regulă sunt cazurile când, din lege, din acordul
părţilor ori din alte împrejurări, nu rezultă că această calificare se face după
lex fori.
Alături de calificarea făcută după "legea forului", există şi alte categorii
de calificări precum:
 calificarea după lex causae,
 teoria calificării autonome,
 calificarea după proper low.
Calificarea după "legea forului"
Calificarea se face după legea instanţei sesizate "lex fori", invocând în
acest scop următoarele argumente:
• normele dreptului internaţional privat sunt norme naţionale, care
aparţin sistemului de drept al instanţei;
• calificarea este o etapă intermediară în aplicarea normei
conflictuale, iar calificarea primară influenţează asupra soluţiei litigiului.
Plauzibilitatea acestui argument este dată de faptul că nu se poate cunoaşte
sistemul de drept aplicabil fără a se fi soluţionat conflictul de legi.58
Soluţionarea unui conflict de legi impune următoarele operaţii:
 calificarea noţiunilor folosite de norma conflictuală pentru a arăta
conţinutul său, respectiv pentru a şti ce normă conflictuală îşi face aplicarea;
 calificarea noţiunilor folosite de norma conflictului pentru a arăta
sistemul de drept aplicabil;
 calificarea legii interne, pe care în urma calificării făcute, acum o
cunoaştem.
57
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 196.
58
I. Filipescu, op.cit., p.102.
Din cele arătate anterior putem concluziona că din punct de vedere
logic se impune calificarea după "legea forului".
Calificarea după lex fori se mai bazează şi pe argumentul că dacă nu s-
ar face calificarea după "legea forului", ar însemna că forul nu are nici un
control asupra aplicării legii străine, situaţie care nu poate fi admisă.
Raportându-ne la acest argument, deşi nu se constituie într-o regulă,
totuşi, nu în toate situaţiile calificarea se face după legea forului, deoarece, în
dreptul internaţional privat, există unele noţiuni, care nu sunt identice cu cele
din dreptul intern (noţiuni de procedură, forma actului).59
Acest lucru relevă faptul că în unele situaţii se poate admite că în
anumite situaţii calificarea nu se face după legea forului.
De fapt, legea străină care face calificarea, analizează şi
caracterizează noţiunile şi instituţiile juridice străine, iar calificarea, adică
determinarea categoriei de norma conflictuală aplicabilă, se face după lex
fori.
Rolul legii străine în calificare este dedus şi din cursul operaţiunilor, din
cadrul derulării calificării, care, la rândul lor, se desfăşoară în două faze: o
fază preparatorie de analiză, după legea străină şi o fază de judecată, care se
face după "legea forului".60
Calificarea după "lex causae"
Unii doctrinari susţin că, numai după legea străină principal
competentă asupra unui raport juridic, se poate face calificarea.
Teoria are la bază ideea că orice normă juridică se califică potrivit
sistemului de drept căruia îi aparţine.
În favoarea acestei teorii sunt invocate următoarele argumente:
 trimiterea la legea străină competentă antrenează şi trimiterea la
calificarea acestei legi. Trimiterea la calificarea legii străine în cauză este
necesară, deoarece, în situaţia contrară, s-ar da legii respective o
competenţă, pe care ea însăşi nu o primeşte, adică s-ar denatura;
 legea străină la care face trimitere norma conflictuală, trebuie
aplicată în aşa fel încât să se realizeze cele mai reale garanţii de protejare a
drepturilor subiective, care au luat naştere sub acţiunea ei. Acest lucru nu ar
fi posibil dacă în toate situaţiile calificarea s-ar face numai după legea
forului.61
Teoria calificării autonome
Este o altă teorie a legii după care se face calificarea şi, potrivit ei,
noţiunile folosite de norma conflictuală se califică autonom, adică
independent de calificarea aceloraşi noţiuni făcute de legea materială
internă a unui anumit stat.62
În susţinerea acestei teorii s-a argumentat următorul fapt: "conţinutul
noţiunilor folosite de norma conflictuală nu poate fi acelaşi cu conţinutul

59
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 197.
60
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 197.
61
I. Filipescu, op.cit., p.104-105.
62
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 198.
noţiunilor folosite de legislaţia internă, care sunt diferite în legislaţia
statelor"63.
De aceea, trebuie utilizată o calificare autonomă, care ia naştere ca
urmare a generalizării calificărilor diferite date acelor noţiuni în legislaţiile
statelor.
Această calificare constituie generalizarea calificărilor aceleiaşi noţiuni.
Calificarea după "proper law"
Originea acestei calificări o regăsim în dreptul englez.
Specificitatea acestei calificări constă în faptul că legea, după care se
face calificarea, diferă de la caz la caz, ceea ce înseamnă că uneori se face
după lex fori iar în alte situaţii după lex causae, în raport de particularităţile
cauzei supuse judecăţii.
Deşi, aparent, această metodă prezintă avantajul flexibilităţii, adică se
poate aplica diferit de la o speţă la alta, totuşi, prezintă şi inconveniente, în
sensul că, soluţia nu se cunoaşte înainte de a se fi pronunţat o instanţă de
judecată64.
Având în vedere argumentele invocate anterior se poate trage
concluzia că, de regulă, calificarea se face după legea forului şi că, în unele
situaţii, se impune a se ţine cont de lex causae şi că atunci când se face după
lex causae, trebuie să se ţină cont de lex fori.
De asemenea, observăm că, în situaţiile în care, dintr-o lege sau din
acordul părţilor, rezultă utilizarea calificării autonome, implicit, o asemenea
calificare operează exclusiv .
Calificarea în dreptul român
Legea nr. 105/1992 instituie următoarea regulă: calificarea se face
după legea română.
De la această regulă există şi unele excepţii, în sensul că, se utilizează
şi alte modalităţi de calificare precum autonomia de voinţă, calificarea
secundară, retrimiterea, luarea în considerare a unor instituţii juridice
necunoscute de "legea forului", calificarea după sensul termenilor utilizaţi în
tratatele internaţionale, iar în materie de cetăţenie după legea statului a
cărui cetăţenie se invocă.65
Autonomia de voinţă - constă în faptul că părţile au libertatea să aleagă
legea competentă ce urmează a se aplica unui anumit raport juridic, adică
acestea pot să decidă asupra calificării.
Calificarea secundară întrucât intră sub competenţa dreptului intern, nu
se face după lex fori ci după lex causae.
Putem exemplifica în acest sens prevederile art. 50, din Legea nr.
105/1992, în care se prevede că natura mobiliară sau imobiliară, cât şi
conţinutul drepturilor reale asupra bunurilor se determină în conformitate cu
legea locului unde se află sau sunt situate bunurile.
Retrimiterea.
Atunci când se hotărăşte retrimiterea, trebuie admis că şi calificarea
noţiunilor folosite de norma care retrimite se face după această lege.66

63
I. Filipescu, op.cit., p. 106.
64
I. Filipescu, op.cit, p.108.
65
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 199.
66
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 200.
Un exemplu în acest sens îl constituie următoarea situaţie: dacă în
materie de statut personal legea străină (norma conflictuală) retrimite la
legea domiciliului persoanei care presupunem că se află într-o a treia ţară,
calificarea domiciliului se face după legea ce a retrimis.
Instituţii juridice străine necunoscute de legea forului
Există situaţii în care unele sisteme de drept conţin instituţii juridice,
care nu se găsesc în legislaţiile altor state şi, drept urmare, în privinţa
calificării, trebuie să se ţină seama de legea care le cunoaşte şi le
reglementează.
Tratatele internaţionale.
Acele norme conflictuale conţinute în izvoarele internaţionale, în mod
concret, în tratate au sensul stabilit chiar de către documentele în cauză.
Cetăţenia - Conform Legii nr. 105/1992 determinarea şi proba
cetăţeniei se fac în conformitate cu legea.67
Fac excepţie de la această regulă bipatrizii.
În acest caz avem două situaţii diferite, şi anume:
 atunci când o persoană are două cetăţenii din care una este a ţării
forului - în acest caz cetăţenia se va determina potrivit legii forului
Legea nr. 105/1992 prevede că, legea naţională a cetăţeanului român,
care, potrivit legii străine, este considerat că are altă cetăţenie, este legea
română.
 atunci când nici una din cetăţenii nu este a forului, în legislaţia ţării
noastre s-au propus mai multe soluţii şi anume ca legea naţională a
străinului, care are mai multe cetăţenii, să fie legea statului, unde îşi are
domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa.68

Secţiunea 5
Conflictul de jurisdicţii

Alături de conflictul de legi în domeniul dreptului internaţional privat


intră şi conflictul de jurisdicţii, datorită legăturii strânse existente între cele
două instituţii.
Aceste conflicte de jurisdicţie apar cu ocazia unui litigiu privind un
raport juridic cu elemente de extraneitate, prima problemă ce se poate pune
este aceea de a şti care instanţă este competentă a judeca un asemenea
litigiu: instanţa română sau instanţa altei ţări?
Prin urmare, mai înainte de a şti ce lege se va aplica raportului juridic
respectiv, o instanţă va trebui să se pronunţe asupra propriei sale
competenţe69.
Doctrina de specialitate a definit conflictul de jurisdicţii ca fiind acea
situaţie în care o instanţa din două sau mai multe ţări pare a fi chemată să
soluţioneze un litigiu.
În ţara noastră legea care reglementează raporturile de drept
internaţional privat este Legea nr. 105/1992.
Pentru a soluţiona un litigiu de drept internaţional privat, instanţa
românească se adresează normelor dreptului românesc, care vor arăta dacă

67
Legea nr. 105/1992, art. 12 alin. 1.
68
Legea nr. 105/1992, art. 12, alin. 3.
69
T.R.Popescu, op.cit., p.17.
pentru soluţionarea litigiului respectiv sînt competente instanţele româneşti
sau instanţele altei ţări.
De fapt, pentru soluţionarea litigiului, instanţa românească aplică doar
legea română, ea nesupunându-se guvernării unei legi străine. Legea
română, în speţă legea nr. 105/1992, este cea care precizează ce instanţă
este competentă să judece litigiul.

Secţiunea 6
Conflictul de legi

Conflictul de legi reprezintă o noţiune specifică materiei dreptului


internaţional privat.
Denumirea de conflict de legi nu este corespunzătoare deoarece
creează impresia că este vorba de legi, care aparţin unor state diferite şi care
ar pretinde fiecare a se aplica în cazul dat, astfel încât până la urmă soluţia ar
fi în favoarea celei mai puternice.
În realitate instanţa sau autoritatea ascultă de propria lege, din care
face parte şi norma conflictuală ce indică dreptul aplicabil, aceasta din urmă
fiind legea forului sau legea străină. În acest sens nu poate fi vorba de nici un
conflict.
Un stat nu poate aplica, în principiu, legile sale pe teritoriul altui stat,
dar poate aplica o lege străină pe teritoriul său ori să o ia în considerare aici.
Conflictul de legi ar putea exista din punctul de vedere al unei instanţe
supranaţionale sau internaţionale.
Aşadar, noţiunea de conflict de legi, exprimă numai o îndoială ce
stăruie în cugetul interpretului, o luptă psihologică între raţiune care
militează pentru aplicarea uneia din legi70.
Doctrina a definit conflictul de legi ca fiind situaţia în care, privitor la un
raport cu elemente de extraneitate, sânt susceptibile de a se aplica două sau
mai multe legi, aparţinând unor sisteme de drept diferite, cu care raportul
prezintă legătură prin elementul străin.
În practică, conflictul se naşte, de obicei, între legea ţării investită cu
soluţionarea litigiului şi o lege străină cu care raportul are legătură prin
elementul său de extraneitate.
Instanţa, în această situaţie, poate aplica oricare dintre cele două legi,
trebuind astfel să aleagă legea aplicabilă.
Există şi unele situaţii în care, fiecare aspect al raportului juridic este
cîrmuit de mai multe legi, ce aparţin unor sisteme de drept diferite, în acest
caz instanţa urmând să decidă pentru fiecare aspect în parte legea aplicabilă.
În ceea ce priveşte materia esenţială a dreptului internaţional privat,
respectiv conflictul de legi, trebuie precizat faptul că acesta are următoarele
particularităţi specifice:
- sub aspectul izvoarelor, dreptul internaţional privat, spre deosebire
de alte ramuri de drept, a avut la bază doctrina şi practica judecătorească,
întrucât au existat foarte puţine legiferări ale materiei, abia în prezent
începând să fie reglementată mai amplu această materie, îndeosebi prin
intermediul legilor speciale sau a convenţiilor internaţionale;

70
M. Jacotă, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti,
1976, p.21-22.
- sub aspectul naturii, normele conflictuale, spre deosebire de normele
substanţiale care duc prin aplicarea lor directă la soluţionarea unui litigiu, nu
fac decât să desemneze legea aplicabilă în baza căreia va fi judecat litigiul;
- sub aspectul metodei adoptate pentru soluţionarea conflictelor de
legi, problema calificării raporturilor juridice pentru a le încadra într-o
anumită categorie, cu consecinţa că vor fi supuse incidenţei unei anumite legi
este proprie conflictelor de legi; astfel, în dreptul civil, calificarea prescripţiei
extinctive ca un mod de stingere al obligaţiei sau ca o problemă procedurală
nu are nici o relevanţă deosebită, pe când sub aspectul conflictelor de legi ea
poate duce la rezultate diferite: dacă este calificată ca un mijloc de stingere a
obligaţiei ea va fi cârmuită de legea care va guverna şi contractul respectiv
(legea aleasă de părţi sau legea unde s-a încheiat contractul), pe când dacă
este considerată o problemă de procedură ea va fi cârmuită de legea ţării
unde se află instanţa (lex fori)71.
Pentru a împiedica anumite confuzii, unii doctrinari folosesc denumirea
de conflict de legi în spaţiu pentru a-l deosebi de conflictul de legi în timp,
care intervine în situaţia în care două legi se succed în timp.
Datorită existenţei acestei vaste problematici s-a impus necesitatea
unei reglementări proprii a acestui domeniu, reglementare ce se realizează
numai în cadrul dreptului internaţional privat.

CAPITOLUL III
RETRIMITEREA

Secţiunea 1
Concept

71
T.R.Popescu, op.cit., p. 34.
"Retrimiterea înseamnă procedeul juridic prin care legea străină
desemnată ca aplicabilă, potrivit normei conflictuale a forului, refuză
competenţa ce i se oferă de a se aplica şi atribuie, la rândul ei, prin normele
conflictuale proprii, această competenţă legii unui alt stat"72.
Atunci când legea forului se declară necompetentă a cârmui un anumit
raport juridic, trimiţând competenţa unei alte legi suntem în situaţia
retrimiterii.
Există situaţii când nu este acceptată competenţa de către legea la
care s-a făcut trimitere, aceasta, la rândul ei, se declară necompetentă şi fie
trimite înapoi la prima instanţă, fie trimite mai departe la o instanţă terţă.
Formele retrimiterii
Retrimiterea cunoaşte două forme:
• retrimiterea de gradul I sau simplă, făcută de legea străină la legea
forului, situaţie în care dacă este acceptată, instanţa sesizată aplică, în ultima
analiză, propria legea materială.
Exemplu: " (speţa Forgo) un copil bavarez din afara căsătoriei, cu
numele de Forgo este adus în Franţa la vârsta de 5 ani. El trăieşte aici tot
restul vieţii şi moare la vârsta de 68 ani, lăsând o succesiune mobiliară
importantă, fără însă a dobândi domiciliul legal în Franţa deoarece, nu a făcut
formalităţile prevăzute, pentru a dobândi un asemenea domiciliu. Deci,
domiciliul legal îl avea la moarte tot în Bavaria. După moarte, rudele sale
colaterale după mamă au introdus în faţa instanţei franceze o petiţie de
ereditate. Potrivit legii franceze, succesiunea mobiliară era cîrmuită de legea
naţională a defunctului, adică de legea bavareză, care prevedea un drept de
succesiune în favoarea colateralilor după mamă, din afara căsătoriei.
Dacă s-ar fi aplicat această lege succesorală, succesiunea ar fi trebuit
să se deschidă în favoarea moştenitorilor menţionaţi, însă normele
conflictuale bavareze supuneau succesiunea mobiliară legii domiciliului de
fapt al defunctului, adică legii franceze succesorale.
În această situaţie succesiunea a revenit statului francez, adică
retrimiterea s-a făcut la legea forului - legea franceză - stat în care defunctul
a avut domiciliul de fapt şi care potrivit normelor conflictuale bavareze este în
drept să soluţioneze succesiunea"73.
• retrimiterea de gradul doi sau complexă este retrimiterea făcută de
legea străină la legea unei a treia ţări, deci nu la legea forului. Exemplificăm
în acest sens "un cetăţean danez (a cărui lege personală este legea
domiciliului), care are domiciliul în Anglia, ţară în care şi decedează iar
cererea de declanşare a succesiunii este introdusă la o instanţă din
Germania. În vederea soluţionării unui asemenea litigiu legea Germană
trimite la legea naţională a defunctului, care este legea daneză, iar legea
daneză la rîndul ei retrimite la legea domiciliului, adică la legea engleză,
retrimitere care este acceptată"74.
Având în vedere cele menţionate mai sus putem concluziona că
succesiunea este cîrmuită de dreptul succesoral englez ca lege a domiciliului
defunctului.
Argumente invocate împotriva admiterii retrimiterii:

72
A. Pricopi, A. Fuerea, op.cit., p.35.
73
Ion Filipescu, op.cit., p.117.
74
Ion Filipescu, op.cit., p.118.
• norma conflictuală aplicabilă este a forului şi, în consecinţă, ar fi
nesocotit acest principiu.
• retrmiterea duce la un şir neîntrerupt de retrimiteri (cerc vicios).
• admiterea retrimiterii introduce nesiguranţa în privinţa soluţiei
juridice, adică sporeşte incertitudinea în dreptul internaţional privat, motiv
pentru care unele tratate şi convenţii internaţionale nu admit retrimiterea.75
Argumente invocate pentru admiterea retrimiterii
Retrimiterea este admisă în practica judecătorească a majorităţii ţărilor
şi în favoarea sa sunt invocate mai multe argumente, din care exemplificăm
următoarele :
- legea străină trebuie înţeleasă în sens larg cuprinzând şi normele
conflictuale. În acest sens, trimiterea făcută de legea forului la legea străină
trebuie considerată ca fiind o trimitere la întregul sistem de drept străin,
adică inclusiv la normele sale conflictuale.
- legea străină trebuie aplicată când ea se declară competentă. Sub
acest aspect, retrimiterea trebuie admisă, căci astfel ar însemna că se admite
aplicarea legii străine într-o materie în care ea însăşi se declară
necompetentă. Deci nu trebuie să fim mai exigenţi decât este legea străină
însăşi.
Rezultatul final al retrimiterii se justifică prin vocaţia eventuală a
oricărui drept de a se aplica în caz de necorcondanţă între normele
conflictuale ale statelor, ceea ce înseamnă admiterea posibilităţii de a se
aplica legea materială străină în afara domeniului ei de acţiune în spaţiu,
adică şi atunci când ea nu este competentă după normele conflictuale ale
sistemului de drept din care face parte.
- retrimiterea asigură executarea hotărârilor judecătoreşti. Retrimiterea
trebuie admisă deoarece numai astfel hotărârea judecătorească pronunţată
va avea eficienţă deoarece dintre toate ţările care probabil vor invoca
efectele acesteia, cea mai probabilă este ţara cu a cărei lege raportul juridic
are legătură cu elementul său străin.76
Cazuri în care nu se aplică retrimiterea
Retrimiterea nu se aplică în următoatele situaţii:
• părţile au ales legea aplicabilă contractului lor, adică autonomia
de voinţă. În această situaţie normele conflictuale sunt excluse;
• când se aplică regula "locus regit actum". În această situaţie se
admite că trimiterea pe care o face norma conflictuală este la dispoziţiile legii
locului încheierii actului privind forma sa exterioară şi nu sunt luate în
consideraţie normele conflictuale ale sistemului respectiv.77

Secţiunea 2
Retrimiterea în dreptul român

Admiterea retrimiterii de gradul I. Justificare teoretică


Există situaţii în care judecătorul român va aplica prevederile legii
străine.

75
Ion Filipescu, op.cit., p. 119.
76
Ion Filipescu, op.cit., p. 121-123.
77
Ion Filipescu, op.cit., p.128.
Aplicarea acestor prevederi se face în scopul întreţinerii şi dezvoltării
relaţiilor economice internaţionale.
Legea română este cea care permite aplicarea legii materiale străine, şi
nu faptul, că legea străină ar fi competentă, din punct de vedere teritorial, să-
şi facă aplicarea în România.
Legislaţia noastră internă prevede posibilitatea admiterii retrimiterii de
gradul I.
Conform Legii nr. 105/1992 privind dreptul internaţional privat,
aplicarea normele conflictuale străine de către judecătorul român se va în
temeiul normelor conflictuale române, singurele care îi ordonă ce şi cât să ia
în considerare din normele materiale şi normele conflictuale străine.
Art. 4 din Legea nr. 105/1992 stipulează că, dacă legea străină
determinată de dispoziţiile Legii nr. 105/1992, retrimite la dreptul român, se
aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel.

Retrimiterea şi conflictele de legi interprovinciale


Când norma conflictuală trimite la legea unui stat care nu este unitar,
ci diferă pe provincii sau regiuni, atunci legea străină la care a trimis norma
conflictuală română va spune ce lege materială, adică a cărei provincii sau
regiuni se va aplica. Într-un asemenea caz nu este vorba de o retrimitere, ci
de o problemă de drept intern a ţării în cauză.78
Legea nr. 105/1992 în articolul 5 menţionează că, în cazul în care legea
străină aparţine unui stat, în care coexistă mai multe sisteme legislative,
dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile.
Nu există retrimitere în cazul tratatelor bilaterale de asistenţă juridică
încheiate de România.
Datorită faptului că tratatele cuprind norme conflictuale uniforme,
retrimiterea nu este posibilă.
Singura situaţie în care este admisă retrimiterea este aceea în care
normele conflictuale ale ţării sunt diferite.

Caracterul normei conflictuale străine


Dacă retrimiterea este admisă, norma conflictuală străină nu constituie
un element de fapt şi nici un drept naţional propriu.
Ca şi legea materială străină aplicată de instanţele noastre, norma
conflictuală străină continuă să fie un drept străin, chiar atunci când este
aplicată de instanţele române deoarece temeiul juridic al aplicării normei
conflictuale străine îl constituie normele conflictuale ale forului.79
Articolului 7 din Legea nr. 105/1992 menţionează că norma conflictuală
străină, aplicată în cazul admiterii retrimiterii este element de drept şi nu de
fapt.

Secţiunea 3
Ordinea publică în dreptul internaţional privat

78
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 206.
79
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 206.
Ordinea publică în dreptul internaţional privat - mijloc de înlăturare a
legii străine normal competente
Conform legislaţiei noastre, ordinea publică are un caracter imperativ,
ceea ce presupune faptul că părţile nu pot deroga de la ea prin actele lor
juridice.
Acest regim juridic nu guvernează şi normele supletive. Un exemplu în
acest sens îl constituie normele privind capacitatea persoanelor şi starea
civilă, care sunt norme de ordine publică.
În materia dreptului internaţional privat, existenţa ordinii publice are
drept consecinţă neaplicarea unei legi străine, care este normal competentă
potrivit normelor conflictuale.
Astfel, normele conflictuale indică legea competentă a cîrmui
raporturile juridice cu element de extraneitate. Asemenea lege competentă,
după caz, poate fi legea forului sau legea străină. Practica soluţionării
conflictelor de legi arată că nu este posibilă aplicarea legii străine
competente în cazurile în care această aplicare ar contraveni ordinii publice a
ţării forului.80
Toate sistemele de drept recunosc ordinea publică în sensul că, în
acest fel aplicarea legii străine este înlăturată, dacă contravine ordinii publice
în dreptul internaţional privat.
Nu putem pune semnul egalităţii între ordinea publică, din dreptul
intern şi cea din dreptul internaţional privat întrucât sfera de aplicare a
acestora nu coincide.
Exemplificăm în acest sens, posibilitatea recunoaşterii efectelor unui
act juridic încheiat în străinătate, fără a se opune la asemenea acte ordinea
publică din dreptul internaţional privat, deşi în virturea ordinii publice interne,
efectuarea unui asemenea act nu ar fi fost permisă.81
Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu trebuie să fie
confundată cu normele teritoriale
Aplicarea unei legi se face numai în limita teritorială a statului care a
edictat-o.
În acest fel aplicarea legii străine pe teritoriul altui stat este limitată.
De regulă, judecătorul aplică propria lege raportului juritic litigios pe
care este investit să-l soluţioneze. În acest caz, competenţa judecătorească
se suprapune peste competenţa legislativă.
În mod frecvent ordinea publică se invocă împotriva legilor care ţin de
statutul personal, precum cele care privesc divorţul şi filiaţia, ceea ce arată
că ordinea publică nu se confundă cu normele teritoriale, de vreme ce ea se
invocă împotriva normelor care au efect extrateritorial.82

80
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 206.
81
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 207.
82
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 207.
Ordinea publică şi retrimiterea
Nu trebuie făcută confuzie între ordinea publică şi retrimitere, chiar
dacă în unele cazuri rezultatele pot fi asemănătoare.
Retrimiterea presupune o neconcordanţă între norma conflictuală a
forului şi norma conflictuală străină, care duce la un conflict negativ de legi,
pe când ordinea publică presupune nu numai o neconcordanţă ci şi deosebiri
esenţiale, de principiu, între legea materială a forului şi legea străină.83
Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu intervine în cazul
oricăror deosebiri de reglementare între legea forului şi legea străină
Deosebirile de reglementare între legile aflate în conflict adică între
legea forului şi legea străină pot fi esenţiale sau neesenţiale, precum şi de
detaliu.
Aplicarea ordinii publice în dreptul internaţional privat se poate face
numai în situaţiile în care există deosebiri esenţiale între legea forului şi legea
străină.
În acest sens, art. 8 şi art. 168 din Legea nr. 105/1992 şi art. 520 şi 522
din Codul de procedură penală prevăd că o hotărâre civilă străină, precum şi
dispoziţiile civile dintr-o hotărâre penală străină se vor executa în ţara
noastră numai dacă nu sunt contrare ordinii publice în dreptul internaţional
privat.
Instanţele de judecată sunt cele care vor aprecia asupra cazurilor
concrete de ordine publică.
Trebuie precizat faptul că ordinea publică în dreptul internaţional privat
se invocă nu împotriva legii străine ci împotriva aplicării acesteia.

CAPITOLUL IV
APLICAREA NORMELOR CONFLICTUALE ÎN
DIFERITE MATERII
Secţiunea 1
Norme conflictuale privind starea şi capacitatea
persoanei fizice

Starea civilă reprezintă ansamblul de elemente, care rezultă din acte şi


fapte de stare civilă prin care persoanele fizice se individualizează în familie
şi societate.
Starea civilă se caracterizează prin următoarele elemente:
• indivizibilitate;
• indisponibilitate;
• imprescriptibilitate.
Dintre faptele de stare civilă putem enumera naşterea şi moartea, iar
printre actele de stare civilă putem enumera căsătoria, adopţia,

83
V. Ciuvăţ, A. Bogdan, Elemente de drept internaţional public şi privat, Editura
Universitaria, Craiova, 2002. p. 208.
recunoaşterea de filiaţie. Starea civilă este determinată de acte şi fapte
juridice, care sunt supuse înregistrării în registrele de stare civilă84.
O problemă deosebită o întâlnim în cazul înregistrării actelor şi faptelor
de stare civilă, când există un element de extraneitate.
În acest caz avem două situaţii:
• înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă a cetăţenilor străini în
ţara noastră;
• înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă intervenite în
străinătate ce privesc un cetăţean român.
În prima situaţie distingem mai multe varante şi anume:
• când actele şi faptele de stare civilă privesc pe apatrizi, procedura
înregistrării este aceeaşi cu cea derulată în cazul cetăţenilor români;
• când actele şi faptele de stare civilă se referă la un cetăţean străin,
ce se găseşte pe teritoriul ţării noastre. Acesta se poate înregistra fie în
registrul de stare civilă român al locului unde îşi are domiciliul, fie în registrul
ţinut de reprezentanţii diplomatici sau consulari din România ai statului al
cărui cetăţean este. Numai în situaţia decesului, în mod obligatoriu
înregistrarea acestuia se va face în registrul de stare civilă al locului unde a
decedat.
Cea de-a doua situaţie priveşte pe cetăţeanul român aflat în
străinătate. Acesta în ceea ce priveşte înregistrarea actelor şi faptelor de
stare civilă are la îndemână două posibilităţi:
1. să se înregistreze la reprezentanţa diplomatică sau consulară în
a cărei rază teritorială s-a produs actul sau faptul de stare civilă;
2. dacă în raza teritorială unde s-a produs actul sau faptul de stare
civilă nu există reprezentanţă diplomatică sau consulară cetăţeanul român
are două variante:
• să facă înregistrarea la reprezentanţa diplomatică sau consulară
care este competentă pentru acea localitate;
• să facă înregistrarea la serviciul de stare civilă din localitatea străină
unde s-a produs actul sau faptul de stare civilă.
În această ultimă situaţie alegerea aparţine cetăţeanului român.
Atunci când înregistrarea s-a făcut în registrul de stare civilă al
localităţii străine, cetăţeanul român este obligat, ca în termen de şase luni de
la data întoarcerii în ţară, să ceară înregistrarea actului sau faptului de stare
civilă în registrul de stare civilă competent85.
Atunci când termenul de şase luni este depăşit, cetăţeanul român se
poate adresa instanţei pentru a putea înregistra actul conform legii.
Neînregistrarea actelor sau faptelor de stare civilă face ca acestea să
nu aibă putere doveditoare în România.

Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă produse în


împrejurări deosebite
Avem de a face în această situaţie cu două cazuri şi anume:
• Înregistrarea naşterii, căsătoriei sau decesului, atunci când a
avut loc pe o navă aflată sub pavilion românesc, care se află în afara
frontierelor României. Comandantul navei are şi atribuţii de ofiţer de stare

84
A. Pricopi, A. Fuerea, op. cit., p. 89.
85
A.Pricopi, A. Fuerea, op. cit., p. 92.
civilă, el putând căsători viitori soţi numai dacă aceştia au cetăţenia română.
La întoarcerea în ţară comandantul navei înaintează o copie autentificată
după actul respectiv Căpităniei portului, care înaintează mai departe actul
Primăriei sectorului 1 din Bucureşti.
• Naşterea sau decesul survenit pe o aeronavă sub pavilion
românesc, ce se află în afara frontierelor ţării se consemnează de către
comandantul aeronavei în carnetul de drum. Comandantul aeronavei este
obligat ca, la întoarcerea în ţară, să înmâneze comandantului aeroportului un
extras după carnetul de drum. Comandantul aeroportului la rândul lui
înaintează acest extras Primăriei sectorului 1 al Muncipiului Bucureşti.

Numele şi domiciliul persoanei fizice


Numele este un atribuit de identificare a persoanei fizice şi nu un
element de stare civilă86.
Lato-sensu prin nume înţelegem numele de familie şi prenumele
persoanei fizice.
Stricto-sensu prin nume înţelegem numele de familie a persoanei
fizice.
În dreptul nostru dobândirea numelui prin filiaţie se face pe baza regulii
lex personalis.
În cazul copilului găsit pe teritoriul României se aplică legea română,
iar copilul dobândeşte cetăţenia română. Condiţia este ca acest copil să aibă
părinţii necunoscuţi şi să nu i se cunoască cetăţenia.
Legea 105/1992 în art. 14 alin.1 stipulează că numele persoanei este
cârmuit de legea sa naţională, dacă în acest caz se aplică regula lex patriae.
Domiciliul reprezintă un mijloc de identificare a persoanei. Putem
distinge trei variante ale domiciliului:
• domiciliul de drept comun, care este guvernat de regula lex
personalis;
• domiciliul legal, care este guvernat de regula lex patriae;
• domiciliul ales, care este guvernat de regula lex causae.
Reşedinţa are acelaşi regim juridic ca şi domiciliul de drept comun fiind
guvernată, de asemenea, de regula lex personalis87.

Capacitatea persoanei fizice


Statutul personal este format din ansamblul raporturilor juridice, care în
dreptul intern aparţin stării civile şi capacităţii persoanelor, iar în dreptul
internaţional privat sunt supuse legii personale.
Capacitatea juridică a persoanei fizice este guvernată de legea
personală. Această lege arată începutul şi sfârşitul personalităţii juridice,
distincţiile făcute în cadrul capacităţii juridice şi în cadrul fiecărei forme de
capacitate, conţinutul capacităţii în funcţie de diferitele distincţii sau
categorii, incapacităţile şi felurile acestora, modurile prin care se întregeşte
capacitatea juridică în cazul minorilor şi persoanelor puse sub interdicţie,
raporturile dintre aceste persoane şi cei care le întregesc capacitatea,
procedurile speciale în cazul dispariţiei şi morţii prezumate a persoanei fizice,

86
A. Pricopi, A. Fuerea, op. cit., p. 93.
87
A. Pricopi, A. Fuerea, op. cit., p. 95.
sancţiunile ce intervin în cazul încălcării regulilor imperative, ce guvernează
capacitatea juridică şi regimul juridic al acestor sancţiuni civile.88
Raporturile juridice referitoare la statutul personal sunt localizate în
funcţie de persoană, luându-se în considerare fie cetăţenia, fie domiciliul
persoanei.
În această situaţie lex personalis se prezintă sub două aspecte şi
anume:
• lex patriale (legea naţională);
• lex domicilii (legea domiciliului).
Majoritatea doctrinarilor au fost de acord că cetăţenilor li se acordă lex
patriae, atât pe teritoriul ţării căreia îi aparţin, cât şi în afara ei, iar pentru
cetăţenii străini se aplică lex fori.

Secţiunea 2
Condiţia juridică a străinului în dreptul
internaţional privat

Condiţia juridică a străinului este definită ca reprezentând totalitatea


normelor juridice prin care se desemnează drepturile şi obligaţiile de care
beneficiază persoanele fizice sau juridice străine pe teritoriul unui stat89.
Condiţia juridică a străinului prezintă legătura atât cu conflictul de legi
cât şi cu conflictul de jurisdicţii.
Legătura dintre condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi constă
în aceea că există un conflict de legi numai în măsura în care se recunoaşte
străinului un anumit drept.
Deosebirea între condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi constă
în aceea că, pe cînd condiţia juridică a străinului interesează capacitatea de
folosinţă a acestuia, conflictul de legi priveşte capacitatea de exerciţiu a
străinului.
S-a pus întrebarea dacă cetăţenia aparţine sau nu domeniului de
reglementare a dreptului internaţional privat.
Majoritatea doctrinarilor au fost de acord că cetăţenia nu intră în
domeniul de reglementare a dreptului internaţional privat.
Cetăţenia este definită ca fiind ansamblul normelor juridice, care
reglementează legătura politică şi juridică dintre o persoană fizică şi un stat.
Faptul că, în unele sisteme de drept, cetăţenia constituie un criteriu
pentru determinarea legii aplicabile, nu înseamnă că aceasta intră în
domeniul dreptului internaţional privat.
Condiţia juridică se referă la drepturile şi obligaţiile, pe care străinul le
poate avea într-o ţară. Alături de aceste drepturi şi obligaţii intră actele
juridice interne cât şi actele internaţionale, ce stabilesc aceste drepturi şi
obligaţii. Normele ce determină condiţia juridică a străinului sunt norme
materiale şi nu norme conflictuale, care determină drepturile şi obligaţiile
străinilor.

Secţiunea 3
88
Bianca Maria Carmen Predescu, Fundamentele normelor conflictuale, Editura
Monitorul Oficial, Bucureşti, 2001, p. 136-137.
89
A.Pricopi, A Fuerea, op. cit., p. 60.
Dreptul special adaptat raporturilor cu
element de extraneitate

Acest dispoziţii conţin norme materiale uniforme, care, de regulă, se


elaborează pe calea convenţiilor internaţionale.
Referitor la faptul că, acest drept special adaptat raportului cu
element de extranietate aparţine sau nu domeniului internaţional public s-au
formulat două opinii:
O primă opinie susţine ideea că normele materiale uniforme aparţin
dreptului internaţional privat. Această susţinere se bazează pe faptul că, în
obiectul de reglementare al dreptului internaţional privat intră toate
categoriile de raporturi civile cu elemente internaţionale.
Cea de-a doua opinie susţine ideea că dimpotrivă, normele materiale
unificate nu aparţin dreptului internaţional privat.
După părerea noastră dreptul internaţional privat se ocupă şi de
normele materiale sau substanţiale, mai ales de cele uniforme, care prezintă
o mare importanţă pentru dreptul comerţului internaţional.
Din problematica abordată rezultă, fără putinţă de tăgadă, că domeniul
dreptului internaţional privat cuprinde conflictul de legi şi de jursidicţie,
precum şi condiţia juridică a străinului, fapt desprins şi din Legea
nr.105/199290.

90
S.Zilberstein, Procesul civil internaţional, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1984,
p.6.