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Droit des affaires = ensemble des règles de droit privé applicables dans les entreprises dans
Remarque :
7 = LE LIVRE
2 = TITRE
1 = CHAPITRE
Introduction générale
I- Histoire
II- Sources
III- Juges
Histoire sommaire.
a- phase d'apparition.
b- formation
c- évolution
- § 1. La phase d'apparition
-Le droit des affaires n’est que le commerce lui-même dans les temps les plus reculés de notre
histoire. On en trouve quelques traces éparses dès l’Antiquité notamment à travers le code
-Ce code n’est pas un code de commerce pur. On peut faire remonter sa naissance plus tardivement
au Moyen-âge. D’ailleurs, à l’époque on ne parle pas encore de droit des affaires. On parle de droit
commercial car à l’époque cette branche du droit s’applique exclusivement aux commerçants et
-Ce droit commercial apparaît vers le 12ème siècle dans les grands centres économiques de
l’époque c’est-à-dire les villes marchandes de l’Italie du Nord (Gènes, Venise…), puis dans les
grandes villes des Flandres (Anvers, Bruges, Amsterdam) et dans les foires de Champagne
(Troyes..). À travers ces centres économiques, les échanges (échanges entre marchands et échanges
internationaux) se développent. Un besoin de droit se ressent pour régir l’activité des marchands.
Comme ils sont puissants (avec l’argent), ils vont se donner eux-mêmes leur propre droit. Les
premières règles proviennent des commerçants eux-mêmes. Cela reflète les besoins de ces
-Le pouvoir politique (le roi, les seigneurs omniprésents, omnipuissants) de différentes manières :
- L’autorité fiscale (ils prélèvent ce qu’ils veulent), ils favorisent aussi le développement de
ce commerce pour des raisons pécuniaires. Ils interviennent aussi comme autorité répressive. Une
- Ils interviennent enfin comme autorité juridictionnelle. Ils créent ou laissent se créer des
juridictions propres aux marchands : les juridictions des foires (dites les juridictions consulaires).
du prêt à intérêt, l’usure (prêt à intérêt élevé). Puis, le monde du commerce se rend compte que ce
prêt à intérêt est utile, ce qui est impossible. D’où le développement de règles particulières pour
contourner cela.
associé dit commanditaire apporte des fonds à la société qui va développer son activité et
Une structure professionnelle apparaît : le corporatisme. Les commerçants et aussi les artisans
sont groupés en corporation. Il y a autant de corporations que de métiers. Une corporation c’est
une espèce d’association constituée en vue de réglementer une profession et de défendre ses
intérêts.
- Ces corporations présentent des avantages : c’est grâce à ce système qu’est assurée la
formation des jeunes, des apprentis. Elle aide aussi les membres de la corporation qui sont dans le
besoin. Puis, les associations jouent aussi le rôle d’interlocuteur privilégié du pouvoir (comme un
syndicat).
- Ces corporations présentent aussi des inconvénients : cela bride l’initiative individuelle. On
ne peut exercer l’activité commerciale que si l’on fait parti d’une corporation. Ces corporations
deviendront facteur d’inégalité sociale. Au 17ème siècle, les maîtrises deviennent héréditaires et
vénales. Autrement dit, pour exercer un métier, il faut recevoir le droit soit de son ascendant, soit
- § 2. La formalisation
-À partir du 16ème/17ème, la monarchie se renforce, il s’agit de constituer des Etats modernes dotés
d’un droit propre. C’est ainsi que sous le règne de Louis XIV, les usages du commerce vont être
- L’ordonnance sur le commerce de terre (1673) due à l’initiative de Colbert assisté par
Jacques Savary (négociant parisien). En raison de cette aide, cette ordonnance prendra le nom de
“Code Savary”. Elle constitue la première organisation globale de la matière. Pour la première fois,
les règles du droit commercial sont réunies dans un ensemble unique, ce code. C’est la plus
importante.
- L’ordonnance de 1681 sur le commerce de mer : grande qualité technique. En vigueur très
longtemps.
-Pourtant dès le 18ème siècle, le Code Savary se révèle insuffisant voir inadapté sur certains points.
On l’estime incomplet et on considère que ce code est plus une répression des fraudes qu’un
-En 1778, un projet est élaboré (Miromesnil), mais désapprouvé par le Parlement de Paris. La
révolution ne modifie pas le droit commercial. Les deux ordonnances de Colbert sont maintenues et
-En réalité, le droit commercial va subir de profonds bouleversements en raison de deux textes
essentiels :
- La loi du 2 et 17 mars 1791, le décret d’Allarde. C’est le texte qui pose le principe de
-La confection d’un code de commerce est envisagée parallèlement. Mais le projet s’est enlisé
pendant quelques temps de sorte que ce n’est qu’en 1801 qu’une commission fut désignée. 7
membres composent cette commission : magistrats + commerçants. Puis le texte s’éternise devant le
Conseil d’Etat jusqu’en 1806 pendant une crise économique due notamment à une spéculation sur
le ravitaillement aux armées. Il fallait durcir les sanctions contre les commerçants en faillite. Mais
on en a profité pour tout reformer le droit du commerce. 1807 : texte préparatoire. 1808 : entrée en
vigueur. Très vite, on se rendit compte qu’il était médiocre sur le fonds. Bien vite, on l’appela
“code de boutiquier” (destiné aux petits commerces), code trop sévère, incomplet…
- Conclusion : On a toujours pas de droit des affaires. Ce code régit seulement l’activité
commerciale, des commerçants, ce qui le différencie du droit rencontré dans la première phase.
- § 3. Les évolutions
-Les facteurs politiques : les guerres, le développement des démocraties, l’avènement de l’Europe.
coup, il faut adapter les règles à ces besoins, construire un droit qui permette ce développement. Ex
: loi du 24 juillet 1867 qui pose le principe de la liberté de constitution des sociétés anonymes
(forme de société importante destinée à réaliser des projets de grande ampleur). Avant cette loi, la
création de ces sociétés était soumise à une autorisation administrative (frein au développement de
ces sociétés).
-Importance de l’Etat dans l’économie surtout pendant la période de guerre (pénurie...), l’Etat
intervient pour rationner, contrôler les prix... Après la 2nde guerre mondiale, l’intervention de l’Etat
est plus profonde, plus durable. On rentre dans un système d’économie dirigée. Période du plan,
des nationalisations.
-L’Etat commence à prendre compte de la nécessaire protection de certaines catégories (ce qui
explique l’édiction du décret de 1953 sur les baux commerciaux dont l’objet essentiel est d’assurer
la protection du locataire commerçant). On assiste donc à une publicisation du droit des affaires.
-On assiste à une révolution de la technique du droit des affaires. Des pans entiers de la matière
sont rénovés (droit des sociétés, droit des procédures collectives…). En réalité, ce moment va au-
delà, on assiste dans le droit des affaires à une entreprise de rénovation permanente de la
matière due pour partie aux fluctuations de l’économie, mais aussi à certaines revendications
sectorielles voir à certains besoins purement ponctuels. L’actualité en témoigne (droit des
-Influence de l’ordre communautaire sur le droit des affaires. Ex : traité de Rome très libéral. Se
Le mouvement va en s’accélérant.
-L’extension du domaine de cette branche du droit. De plus en plus, le droit ne va plus s’occuper
son sein, les entreprises ou les professionnels. Ex : non plus seulement le commerçant, mais aussi
l’agriculteur ou celui qui exerce la profession libérale. C’est ce qu’on peut exprimer par cette idée
Mardi 14/10/08
- § 1. Le droit écrit
A. La loi interne
1. La décodification
-Code de commerce de 1807 : point de départ - Code mal adapté, vieux, de boutiquier
Modifs apportées à ce code rapidement - Modifs logiques : transformation de la vie éco, besoins
La plupart des réformes sur des pans importants du droit des aff n’ont pas été intégrées ds le
code de commerce
-Abrogations
articles du code de commerce tels qu’à l’origine en 1807 ou modifiés + hors code de
Mvt de décodification
Car :
-à la diff du code civil, le code de commerce régit des rapports entre professionnels, mieux avertis
-Les éditeurs privés (Dalloz et Litec) avaient procédés à la réunion des textes
Réformes incessantes
Mission : réunir et mettre en ordre les textes existants sans en modifier le contenu – réunir au sein
Ex du code de la consommation
La commission de la codification se rendit compte que l’avancée de son projet était compromise
Ce code demeure mauvais, fruit d’un travail bâclé en la forme, incohérent sur le fonds
Très critiqué
Textes également coupés de leurs racines : textes datant de 1807, années 60, 90 et 2000…
B. Le droit communautaire
Droit de la concurrence
-Droit dérivé
Règlements
Ce dvpt des échanges internationaux peut être gêné par la diversité des droits nationaux
-Ces traités internationaux ont parfois simplement vocation à régir les rapports internationaux
Au sein du droit fr en matière de vente : 2 corps de règles : droit français, Code civil +
convention de Vienne
internationales
-Parfois, texte plus ambitieux qui a vocation à régir les relations internes et internationales
Usages et jurisprudence
A. Les usages
En dépit du dvpt du droit écrit, ces usages occupent une place importante en droit des aff
Historiquement, c’est la pratique des commerçants qui a donné naissance au droit commercial
-Car la loi par sa généralité même ne parvient pas tjs à satisfaire aux besoins particuliers de
Ou ne parvient pas à satisfaire aux besoins du monde des aff en général, besoins diff de ceux
des particuliers
Ex : art L 122-1 du code de la consommation – interdit de subordonner la vente d’un pdt à l’achat
imposer au consommateur l’achat d’une quantité minimale selon les usages du commerce
Mais ils sont rattachés à la loi : la loi renvoie à l’usage ou l’usage est utilisé pour interpréter la
loi
-Traditionnellement on oppose les usages de fait, conventionnels, aux usages de droit, la coutume
•Usage de fait
Mode de formation de ces usages : pour résoudre un pb précis propre à leur contrat, deux
contractants adoptent une clause parfaitement adaptée à leurs besoins – cette pratique
contractuelle qui leur convient parfaitement va se répéter ds d’autres contrats qu’ils concluront
ensemble – cette clause devient tellement habituelle qu’elle devient sous entendue ds le contrat
Ex : ds le commerce du bois, il est d’usage de faire supporter à l’acheteur le risque de ts les défauts
•Usage de droit
Théorie classique de la coutume, des deux éléments de la coutume : répétition d’une pratique
domaine du droit
Ex : présomption de solidarité en matière commerciale – les obligations plurales, qui engagent
-Distinction qui entretient une certaine confusion en différenciant ce qui ne constitue que deux
Pratique entre 2 contractants – pratique contractuelle qui se développe entre ces 2 parties au contrat
– clause qui donne satisfaction se répète – elle est estimée sous entendue entre les parties au bout
A ce stade, on n’est pas en présence d’une source du droit, mais d’une clause contractuelle
même type d’activité voire à ts les commerçants – la pratique devient générale et constante,
elle dépasse le cadre purement contractuel – la volonté individuelle qui lui avait donné
cette pratique
de droit
L’usage de fait ne s’imposerait qu’à ceux qui sont censés l’avoir connu
→ la distinction ne dépend pas de la nature des usages mais de la qualité de ceux à qui ils sont
opposés
Si les parties n’appartiennent pas au même milieu, l’usage ne s’applique pas – sauf si les
parties y consentent
Système très légaliste – comment pourrait-il tolérer qu’il y ait des usages contra legem ?
L’usage, quel qu’il soit, ne peut jamais contredire une loi impérative
commerciale
2 branches distinctes du droit avec des solutions différentes – domaines diff de ces deux catégories
de relations juridiques
L’usage de fait devrait être prouvé dvt les juges – les juges du fond donneraient une
Les usages de droit – adage le juge connaît le droit – la C Cass veillerait à l’application uniforme
Le régime procédural de ces usages est variable à partir du degré de précision, connaissance ou
Ex : Présomption de solidarité connue – pas besoin d’en faire la preuve dvt les tribunaux
Mais usages à caractère géographiquement plus limité – les juges ne sont pas censés les
connaître
B. La jurisprudence
L’appréciation du juge n’est pas exclusivement une appréciation en droit – parfois appréciation
Ex : plans de sauvetage en droit des procédures collectives – le juge choisit entre ces plans –
justice commerciale
Institution ancienne
Juges élus parmi des personnalités représentatives du monde des affaires – commerçants,
Cette originalité n’existe qu’en 1ère instance – recours dvt Cour d’Appel classique ; Chambre
-Raisons de ce système :
Propositions récurrentes proposées dvt le Pt : échevinage, sorte de compromis – mais résistance des
milieux d’affaires
2. Le ministère public
-Magistrats chargés de représenter l’Etat dvt les tribunaux judiciaires – le parquet placé sous
Evolution :
Jusqu’en 1970, le ministère public n’était pas représenté dvt les tribunaux de commerce
Dvt les tribunaux de commerce se dénouaient des litiges entre commerçants – litiges portant
essentiellement sur des relations contractuelles – intérêts privés pour l’essentiel – l’ordre public
Puis dvpt des litiges, mettant en présence de gdes sociétés cotées en bourse ; litiges de droit de la
Loi du 10 juillet 1979 : le ministère public exerce ses attributions dvt les juridictions
commerciales
Compétence matérielle, d’attribution – Quels types de litiges st portés dvt les tribunaux de
commerce ?
Compétence territoriale
1. La compétence matérielle
-Les tribunaux de commerce st des juridictions d’exception, compétentes qu’au sujet des
Art L 621-2 C de commerce : compétence du tribunal de commerce pour ouvrir une procédure
collective
-Texte de base
Art 631 du Code de commerce de 1807 – texte pdt un moment abrogé
Loi de mai 2001, NRE (nvelle régulation éco) : art 631 repris et mis ds le code de l’org°
Texte de 1807 :
banquiers
parties au litige
Compétence aussi bien pour les contrats que pour les faits (responsabilité délictuelle ds
Les engagements : actes juridiques (de contrats), de faits juridiques (délits ou quasi-délits)
(hypothèse de la responsabilité délictuelle). En réalité, elle constitue la plus grande catégorie des
20/10/08
2° « litiges qui ont pour origine l’existence, fonctionnement ou liquidation d’une société
commerciale »
Ex : décisions prises par des Assemblées Générales ds les sociétés de commerce – action en justice
Tribunaux de commerce non concernés par les litiges entre associés qui ne concernent pas la
société elle-même
-Cession de contrôle : cession massive de droit sociaux qui emporte le transfert du contrôle de
la société
Les sociétés commerciales occupent une large part du contentieux car elles occupent une place
importante ds la société
Catégorie réduite
Les actes de commerce qui seraient accomplis à titre isolés entre 2 non commerçants sont en réalité
très rares
Si de tels actes étaient accomplis de manière répétée, ils confèreraient à celui qui les accomplit les
qualités de commerçant
Rares cas qui entrent ds ce chef de compétence : litiges entre ttes pers portant sur des lettres de
change = mécanisme proche de celui du chèque, engagement de payer, mais qui comprend
une idée de crédit – le payement n’est fait que ds les 30 jours – acte de commerce par la forme
En réalité, il est rare qu’une lettre de change soit souscrite par 2 non commerçants
Ces règles légales de compétence peuvent être dérogées par une clause insérée ds le contrat
Application des règles contenues ds le code de procédure civile – application des règles du droit
commun
demeure le défendeur »
-Options de compétence
Art 46
Pollution fluviale
Ces clauses risquaient de les pénaliser en les obligeant à aller plaider loin de chez eux
Même ds les litiges entre professionnels, difficultés soulevées par ces clauses car elles étaient
svt insérées ds des conditions générales de vente pré imprimées au milieu de bcp d’autres
Art 48 du CPC
« Tte clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de la compétence
territoriale est réputée non écrite, à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes
ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle ait été spécifiée de façon très
Clause licite par exception qu’à deux conditions : condition de fond, qualité subjective des
-Réalité sociologique
Les professionnels savent que la clause est réputée non écrite – mais elle est tjs insérée ds les
contrats
Donc les non professionnels abandonnent l’action en justice contre les professionnels – car le
Ce juge rapporteur entend les parties, prend éventuellement des mesures d’instruction, et tente de
S’il ne parvient pas à les concilier, il peut tenir seul l’audience – il entend seul les plaidoiries – puis
Mais le TC statue en 1er et dernier ressort pour les litiges d’un montant inférieur à 4000 € =
taux de ressort
- § 2. L’arbitrage commercial
Mais en réalité, l’essentiel des litiges réglés par voie d’arbitrage intéresse la vie des affaires
= Mode de résolution des litiges qui consiste à porter le différent dvt une ou pl personnes que
Originalité de l’arbitrage : juge tient son pv de la volonté des parties qui l’ont nommé
Il rend une sentence arbitrale qui tranche le litige et qui a autorité de chose jugée
-L’emploi est fréquent en droit des affaires car l’arbitrage est un mode de résolution rapide des
litiges. C’est vrai mais que dans une certaine mesure : dans la mesure où les arbitres doivent
rendre leur sentence dans un délai prévu. Mais ce délai peut être prolongé et parfois une
procédure étatique vient se greffer à l’arbitrage. Cela a un coût qui se répercute sur le montant
des frais engagés car les arbitres choisis par les parties sont rémunérés.
- Les juges sont choisis en raison de leurs compétences, on est sûr de voir le litige tranché
procédure est confidentielle et les sentences arbitrales ne sont pas publiées ce qui est important en
droit des affaires car il n’est jamais bon de voir un litige exposé sur la place publique. C’est pour la
-Les sources de la matière relèvent du décret du 12 mai 1980. Décret doublé par un autre de droit
A. La convention de l’arbitrage
C’est la convention par laquelle les parties vont accepter que le litige soit tranché par voie
- Le compromis
- La clause compromissoire
-En pratique ce terme renvoie à un acte sous seing privé qui constate une vente d’immeuble avant
que celle-ci n’ait fait l’objet d’un acte authentique notarié. Dans cet emploi, le terme compromis
-Ce n’est évidemment pas en ce sens qu’on l’utilise ici. Cela signifie « compromis d’arbitrage » ici.
En ce sens, c’est la convention par laquelle les parties à un litige déjà né souhaitent soumettre
celui-ci à l’arbitrage d’une ou plusieurs personnes (définition tirée de l’article 1447 du NCPC).
arbitres.
Ce compromis est valable entre simples particuliers, même entre simples commerçants.
Simplement, on ne peut pas compromettre sur les matières qui intéressent l’Etat et la capacité
des personnes, le divorce, l’ordre public en général (art. 2060 du Code civil).
C’est la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage
les litiges qui pourraient naître relativement à leur contrat (définition tirée de l’article 1442 du
NCPC).
compromissoire est nulle s’il n’en n’est disposé autrement par la loi ».
- Crainte que cette clause ne soit imposée par une partie à l’autre.
Une telle exception existait en matière commerciale pour une raison qui se comprend au regard de
cela : on était en présence de commerçants avisés des risques de leur entreprise, il est donc
C’est le texte qui à l’origine posait les principes de compétences des TC. Le dernier alinéa :
« toutefois, les parties pourront au moment où elles contractent convenir de soumettre à des
-La 1ère évolution n’est en réalité que purement formelle et concerne l’exception c’est-à-dire la
En 2000, pendant la codification à droit constant, on s’est rendu compte que l’article 631 avait été
abrogé. Puisque la clause compromissoire n’est valable que quand la loi le prévoit, alors l’arbitrage
devenait impossible. La solution est la même que celle évoquée pour les TC. En 2001, le législateur
a réintégré l’article 631 dans le Code de l’organisation judiciaire. Aujourd’hui, on la retrouve dans
possible.
-La 2ème évolution est plus importante, elle est d’ordre substantiel car elle touche au principe
Au fil du temps, ce texte fit l’objet de critiques de plus en plus vives. On fit valoir en effet que les
dispositions qu’il contenait révélaient une méfiance injustifiée envers l’arbitrage car même qualité
des juges étatiques et des arbitres. On fit valoir qu’il y avait une incohérence entre les différents
Après le décret de 1980, un régime de l’arbitrage fut intégré dans le NCPC qui était
favorable à l’institution et très libéral. Il y avait un décalage entre un principe de nullité de la clause
Une loi de mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a modifié ce texte et l’article
2061 du Code civil est désormais rédigé de la manière suivante : « sous réserve de dispositions
législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison
Le principe n’est plus celui de la nullité, mais c’est un principe de validité sous conditions et sauf
exceptions.
Ceci étant, ce changement ne modifie rien en réalité en matière commerciale car il résulte déjà de
En toute hypothèse, quand bien même il n’y aurait pas cet article, la clause compromissoire serait
conclue à raison d’une activité professionnelle (article 2061) et donc elle serait valable.
Ce qui change c’est que la loi nouvelle étend le domaine de validité de la clause
compromissoire, notamment pour tous ceux qui exercent une activité professionnelle non
commerçante.
La clause compromissoire est désormais licite dans des contrats conclus entre des personnes qui
-Ceci est assez révélateur d’une évolution générale de la matière : on est en présence de règles
qui à l’origine n’avaient vocation à s’appliquer qu’au commerce et qui au fil du temps ont vu son
B. Le tribunal d’arbitrage
1. La composition
-Seule une personne physique peut être arbitre. Une personne morale ne peut jamais l’être.
-Une personne morale peut en revanche être chargée par les parties d’organiser l’arbitrage
(désigner les arbitres, fixer les règles de la procédure qui devra être suivie par les arbitres).
Dans ce cas de figure, on parle alors d’arbitrage institutionnel pour dire que l’arbitrage est alors
organisé par une institution. Son régime sera largement celui élaboré par cette institution.
arbitrage Ad Hoc. Dans cette hypothèse, les parties vont s’occuper de tout. Elles désigneront les
En toute hypothèse, l’arbitre, personne physique, peut être unique ou il peut y avoir
plusieurs arbitres en nombre impair. Le plus souvent : 3 arbitres. Chacune des parties désigne
un arbitre et ces deux arbitres choisissent un 3ème arbitre qui sera le président du tribunal
arbitral.
-Exemple type : l’une des parties récuse l’arbitre désigné par la partie ou refuse l’arbitre.
On va faire appel aux tribunaux étatiques (président du TGI qui va intervenir en tant que
Dans ce cas, l’une des parties va demander au président du TGI de désigner l’un ou les
arbitres.
Cette tâche peut être confiée au président du TC, mais ce président ne peut intervenir que si
Le juge étatique intervient ici pour faciliter le bon déroulement de la procédure arbitrale.
3. L’instance arbitrale
a) Le droit applicable
-En ce domaine, une assez large place est laissée à la volonté des parties.
-C’est vrai d’abord pour ce qui concerne la procédure que suivront les arbitres. La procédure, les
parties sont libres de l’aménager. Si les parties ne règlent pas cette procédure arbitrale, ce sont les
Assez grande liberté dans ce domaine avec cependant une limite : les principes fondamentaux de
-Quant au fond du litige, l’arbitre fera application du droit en vigueur. Les parties peuvent
composition ».
Dans ces hypothèses, l’arbitre ne sera pas tenu d’appliquer les règles de droit, il pourra statuer
b) La sentence
-Ce qui caractérise la sentence c’est la nature d’un jugement. Elle est obligatoire pour les parties
et met fin au litige. Elle a l’autorité de chose jugée : une fois la sentence rendue, il est interdit à la
même partie d’introduire une action en justice qui aurait pour objet de trancher le même litige.
-C’est donc d’un jugement qu’il s’agit, mais il est particulier car ce sont des juges privés qu’ils l’ont
Du coup, si cette sentence se heurte à des difficultés d’exécution (celui qui devait payer, ne paie
pas), il faudra obtenir l’exécution de la sentence à travers une procédure particulière appelée
l’exéquatur de la sentence. Elle sera demandée au TGI statuant à juge unique. C’est seulement
cet exéquatur qui permettra l’exécution forcée de la sentence, éventuellement par recours à la
force publique.
c) Les voies de recours
-La sentence peut être attaquée par voie d’appel qui est alors portée devant la Cour d’appel.
Les parties peuvent renoncer à l’avance à cette voie de recours (dans la clause compromissoire).
Les causes d’annulation de la sentence sont énumérées par la loi de manière limitative par l’article
21/10/08
Spécificité au regard des objectifs que s’assigne cette matière, et au regard de son objet
- Rapidité
La cession de créance s’est révélée très utile en droit des aff → création de mécanismes de cessions
- Sécurité
Les obligations doivent être exécutées ponctuellement car on craint des réactions en chaîne
Ex : les professionnels doivent fournir des info financières aux particuliers – obligations comptables
– publication d’actes importants de leur vie professionnelle au registre des commerces et des
sociétés
- Technicité
La vie éco est complexe ds certains cas. Le droit doit régir cette complexité
seul prêteurs ne suffisent pas – répartition des risques du prêt entre diff intervenants
Tte la vie éco est fondée sur cette idée d’échange ds la recherche d’un profit
- Droit de compétition
On ne gère son propre patrimoine comme on gère celui d’une société commerciale
Règles particulières s’imposent aux sociétés commerciales pour être plus compétitives
La compétition éco suppose des règles du jeu qui doivent être respectées – ces règles résultent du
droit de la concurrence
- Droit de professionnels
-Les exigences particulières de la vie des aff sont à l’origine de règles spéciales qui dérogent au
Le droit des affaires est un droit d’exception, par rapport au droit commun
Ex : droit de la preuve
En droit civil, la preuve par écrit est exigée pour les actes dépassant 1500€
Règle différente en matière commerciale : sous certaines conditions, les actes juridiques en matière
Matière commerciale : présomption de solidarité – créancier peut agir pour le tout à l’encontre de
Si le droit des aff était totalement autonome, il devrait entièrement se suffire à lui-même
Contrat soumis à des conditions générales de validité – pas de règles particulières édictées par le
complémentarité
-Exclusion au seul profit du droit des aff / droit commercial qui disparaitrait
Droit commercial : droit régissant les commerçants (déf subjective) ds l’exercice de leur
Nécessaire besoin d’interdisciplinarité, besoin que recouvre l’expression droit des aff
Ex : cession d’entreprises – droit des affaires + règles de droit fiscal + règles de droit du travail
Réunir sous une enveloppe globale, droit des aff, matière interdisciplinaire
A l’origine, l’application du droit des faillites était réservée aux commerçants – ce droit des
Nvelles règles ayant pour objet ttes les activités de ttes les entreprises (commerciales, libérales,
agricoles …)
Traduire cette évolution → droit des aff, dont le domaine est plus large que le seul domaine
purement commercial
-Le droit commercial demeure, mais il est devenu une composante d’un ensemble plus vaste :
-Ex : art L 110-3 code de commerce – principe de liberté de la preuve en matière commerciale
répertoire des métiers, à tt agriculteur, à tte personne physique ayant une activité professionnelle
-Le droit commercial est le droit des actes de commerce accomplis par des commerçants et
1er semestre : droit commercial – noyau dur de la matière. 2nd semestre : concurrence etc.
Partie I. Les actes de commerce. Partie II. Les commerçants. Partie III. Les biens : Fonds de
commerce – local
-Actes de commerce
Evolutions ponctuelles
« St commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle »
Critère général qui joue le rôle de test qui permettrait de savoir si un acte est un acte de commerce
On doute plutôt de l’existence d’un critère unique d’identification des actes de commerce
-Après 1807, la doctrine se montre ds l’ensemble plutôt favorable à une théorie objective de l’acte
de commerce
L’acte de commerce se définit alors a priori, sans prendre en considération la personne, la qualité
L’acte de commerce est alors celui qui est accomplit par un commerçant
En réalité, cette domination n’a pas entraîné une disparition totale de la théorie objective
Actes de commerce définis a priori, sans considération de la personne qui les effectue
1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et
mis en oeuvre ;
2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue
de spectacles publics ;
Acte de commerce par la forme, quel que soit l’opération réalisée au moyen de cette lettre de
change
Les engagements qui naissent de la lettre de change sont des engagements commerciaux
Ces nveaux actes de commerce ont remis en cause la logique même de la théorie objective
Deux séries d’actes sont venues limiter la théorie objective : actes de commerce par accessoire et
-Acte qui est civil par nature, mais qui va être considéré comme commercial car il est
Acte qui n’est pas un acte de commerce par nature – mais accompli par un commerçant pour les
Art L 110 : « la loi répute acte de commerce tte obligation entre négociants, marchands et
banquiers »
-Ce nveau type d’acte de commerce pourrait s’inscrire ds la théorie objective – car cet acte est visé
par la loi
Elle a admis les actes de commerce par accessoire, mais aussi l’existence d’actes civils par
accessoires
Acte civil par accessoire : acte qui devrait être considéré comme un acte de commerce, mais
qui parce qu’il est accompli par un non commerçant est dit acte civil par accessoire
Achat pour revendre – activité qui est l’accessoire de son activité principale qui est de nature civile
Achat pour revendre considéré comme un acte de nature civile
→ Il y a des actes qui ne peuvent pas entrer ds la théorie objective car c’est le sujet qui est
-Pas une nvelle catégorie d’actes de commerce – mais modalité qui affecte des actes de
commerce
Acte mixte = acte qui est passé entre un commerçant pour les besoins de son activité
Acte de commerce d’un côté – acte purement civil d’un autre côté
Si l’acte était objectivement commercial, il devrait l’être indifféremment pour les deux parties
L’acte serait commercial en raison de sa seule nature
Opération de banque, peut importe les parties entre lesquelles l’emprunt a été contracté
-Acte de commerce = celui qui est accomplit par un commerçant ds l’exercice de sa profession
Texte lu différemment : ce texte ne donne pas une liste d’actes, il donne une liste d’activités
Les actes de commerce doivent s’inscrire au sein d’une activité commerciale exercée par un
commerçant
Ex : étudiant qui achète un ordinateur et qui le revend en faisant une marge de profit
Achat pour revendre – mais acte isolé qui demeure civil en raison de la qualité des parties
En revanche, si une entreprise dont le métier est d’acheter des ordinateurs pour les revendre, on est
en présence d’une activité d’achat en vue de revendre – activité accomplie par un commerçant ds
Car ts les actes accomplis par une société commerciale sont des actes de commerce –
L’acte accomplit par un commerçant peut l’être pour les besoins de son entreprise ou pour
L’acte accomplit par un commerçant est présumé accompli pour les besoins de son activité
commerciale
Présomption simple
Ampleur de ces limites : la théorie subjective permet aujourd’hui de rendre compte de la très gde
La plupart des actes de commerce, mais certains demeurent irréductibles à cette théorie
-En dépit du dvpt de la théorie subjective, se sont maintenus les actes de commerce par la
forme
Ex : lettre de change – par sa seule forme, cette lettre de change est un acte de commerce
-Existent des actes qui sont des actes de commerce, bien qu’ils soient accomplis
Non pas en raison de la qualité du dirigeant, car il n’est pas commerçant, mais en raison de l’objet
de la garantie
-Il s’agit des actes énumérés à l’origine par l’article 632. Aujourd’hui, ces actes sont énumérés à
On peut maintenir cette terminologie d’actes de commerce par nature simplement en précisant
qu’en réalité ces actes ne pourront être considérés comme des actes de commerce que s’ils sont
répétés, que s’ils sont renouvelés que s’ils s’insèrent au sein d’une activité globale. Autrement
dit, que s’ils sont effectués par un commerçant dans l’exercice de son activité commerciale.
À l’origine, l’article 632 renvoyait à tous les actes de commerce, aujourd’hui il s’agit d’actes de
commerce que s’il s’agit d’une activité renouvelée dans l’exercice d’une activité commerciale. « La
-Ce texte n’emploie en certaines occasions un vocabulaire un peu désuet. Ex : vente à l’encan.
-Liste hétéroclite sans logique réelle. Cette liste révèle que la construction du droit commercial
n’est pas le fruit d’une évolution cohérente. Certaines évolutions sont apparues pour des besoins
ponctuels qui ont donné lieu à des dispositions nouvelles sans soucis de les insérer dans une logique
d’ensemble.
On peut tenter de faire des regroupements : les actes relatifs à la distribution, à la production
et enfin au service.
- § 1. La distribution
-C’est en réalité l’activité commerciale par excellence. C’est sans doute la seule à laquelle les non
-Cette activité de distribution est visée par les deux premiers alinéas de l’article L 110-1
- Premièrement : « tout achat de biens meubles pour les revendre soit en nature soit après les
- Deuxièmement : « tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre à moins que
l’acquéreur ait agit en vu d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par
locaux »
L’activité de distribution implique la réunion de 3 éléments : un achat pour revendre dans un but
spéculatif :
•L’achat : peu importe la forme de cet achat, spontanément on pense au contrat de vente, mais
d’autres contrats pourraient aussi faire l’affaire comme les contrats d’échange (les parties se
Il n’est pas même nécessaire que l’achat précède la revente. Il est ainsi concevable de vendre des
biens que l’on ne possède pas encore mais qu’on se procurera par la suite.
Ex : un commerçant achète qqch pour le revendre, mais ø clients – acte de commerce même si ø
•L’intention spéculative
Achat pour revendre en vue de réaliser un profit – bénéfice résultant de la différence entre le
Quelle que soit la méthode de distribution utilisée. Commerce de gros ou de détail. Les petits
Art L 110-1 6° englobe également les établissements de vente à encan (ventes aux enchères
Autrefois, ces opérations ne pouvaient porter que sur des meubles. Aujourd’hui les immeubles sont
- Les meubles
Tte espèce de bien meuble était en réalité visée par cet art.
- Les immeubles
commercialité
La propriété rurale, tout comme les immeubles urbains, sont essentiellement des biens de famille
1er temps : loi du 13 juillet 1967 – l’achat d’immeubles pour revendre s’aligne sur l’achat de
Vives réactions des sociétés de construction dont la nature civile était alors malmenée : leur activité
civile devient commerciale + peur que les avantages fiscaux dont les sociétés civiles immobilières
remis en cause
Loi du 9 juillet 1970 : échappe à la commercialité l’achat d’immeubles aux fins de les
revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou pl bâtiments et de les
Art L 110-1 2° : principe : achat d’immeuble en vue de les revendre, acte de commerce
Pas de logique – mais fruit de l’historie, pression d’une catégorie socioprofessionnelle prise en
Art L 721-6 Code de commerce actuel : les actions relatives à une activité agricole ne sont pas de
-Difficultés de qualification
-Dvpt d’une importante jurisprudence : s’il y avait un achat prépondérant des aliments à
Notion de durée : si achat d’animaux pour les revendre presque immédiatement, activité
commerciale
Solutions partiellement modifiés par la loi du 30 déc. 1988 – art L 311-1 du Code rural
Désormais, peu importe l’origine des aliments (production personnelle ou achat à l’extérieur),
mais le critère de la durée compte (référence au cycle biologique : élevage, cycle des saisons).
Ex : Arrêt 11 avril 1995, Chambre commercial. Achat de 6 tonnes d’aliments activité civile.
Exception qui résulte d’une loi de 1919, Code minier art 23 : exploitation des mines considérée
Si la revente était faite à d’autres que des adhérents, avec une marge, l’activité pourrait devenir
commerciale
28/10/08
- § 2. La production
Art L 110-1 1° : achat de biens meubles pour les revendre après les avoir travaillés et mis en
œuvre
-Entreprise de manufacture
Traditionnellement, considérée comme celle qui achète des matières premières pour les
transformer et vendre après coup les pdts finis ou semi-finis (pdts encore susceptibles d’autres
Les activités visées à l’alinéa 1er et 5 devaient être considérées comme identiques : doublon
Appellation unique d’activité industrielle, de nature commerciale, qui couvrait ttes les productions
→Les activités indu visées à l’alinéa 1er sont diff de celles visées par l’alinéa 5
prolongeant pour dire que ces activités sont des entreprises de manufacture mais qui ont pour objet
du droit commercial
L’éditeur = celui qui achète le manuscrit d’un auteur pour le transformer en exemplaire
imprimé, en livre
Activité commerciale
Catégorie qui s’est élargie : il en va de même pour l’édition de photos, de disques, pour la
production de films
B. Les activités civiles de production
Sont considérées comme civiles les activités liées à l’exercice d’une profession libérale
- § 3. Les services
Depuis 1807, ces activités de service ont connu une très grande diversification
D’un point de vue quantitatif, elles st aujourd’hui extrêmement importantes car elles sont
créatrices d’emploi
Pas de classification ordonnée selon tel ou tel critère – catalogue des principales d’entre elles
A. Le transport
Le code ne vise que le transport par terre ou par eau, ne vise pas le transport aérien
Texte interprété par analogie : ttes les activités de transport sont commerciales – par terre,
mer, air
B. La location
Attraction tradi de l’immeuble vers le droit civil → location d’immeubles exclue du domaine de la
commercialité
Solution anachronique
l’immeuble en tant que telle n’est considérée que comme secondaire par rapport aux autres
Organisateurs qui louent les services d’auteurs et d’acteur pour les présenter au public
Dès lors que cette activité s’exerce ds le but de réaliser un profit →activité commerciale
D. La finance
-Activités bancaires visées par l’art L110-1 7° : tte opération de change, banque + art L110-1
Loi 24 janvier 1984, gde loi bancaire qui a réformé la structure du droit bancaire français
Ex : transfert de fonds entre comptes – délivrance et gestion des formules de chèques – émission de
-Finance
Activités d’assurance
En 1807, seules les opérations d’assurance maritime étaient visées par le code de commerce, à
l’art 633
L’assurance maritime est tjs visée ds le code de commerce contemporain à l’art L 110-2 5°
Très faible importance de l’assurance terrestre, qui n’a connu qu’un dvpt assez tardif à la fin
du XIXème s
Les textes n’en font tjs pas mention – la jurisprudence les a déclarées commerciales par
analogie
l’activité
E. Les intermédiaires
-De manière générale, les intermédiaires jouent un rôle important ds la vie des affaires
1. Le courtage
-Courtier = intermédiaire dont l’activité consiste à rapprocher les parties en vue de permettre
Activités commerciales
C Cass, 1982 : le courtage matrimonial était également une activité de nature commerciale –
Intermédiaire qui intervient ds la formation du contrat, mais son intervention est plus
Le commissionnaire va traiter le contrat en son propre nom sans révéler aux tiers le nom du
commettant
d’investissement, cad les agents de change : ils reçoivent des ordres d’achat ou de vente de
3. L’agence
-Les agents d’affaire = ceux qui ont pour fonction de prendre en charge les intérêts d’autrui et
de les gérer
Peu importe que les affaires qu’ils traitent soient de nature civile ou commerciale
L’activité d’intermédiaire est commerciale en tant que telle, peu importe son objet
-La jurisprudence refuse de considérer comme commerciale l’activité des agents commerciaux
Mission de ces agents commerciaux = chargés de prospecter une clientèle pour le compte
Objet de l’intermédiation
Courtiers, commissionnaires …
-Conclusion sur cette première catégorie des actes de commerce par nature:
L’ensemble de ces actes ne pourrait-il pas être rangé dans une catégorie commune, ne consistent-ils
situées à l’origine de la création des richesses, des opérations situées à l’autre bout de la chaîne
rationalisation.
sectorielles…
Hypothèse : parce que le principal est de nature commerciale, cela entraîne la commercialité de
l’accessoire
Actes qui, s’ils étaient effectués de manière indépendante, seraient considérés comme des actes
civils
commercial objectif
comme des accessoires de celle-ci, et donc seront traités comme des actes de commerce
Ex : un commerçant qui achète du matériel informatique pour la gestion de ses stocks – achat
A. Les principes
1. Les conditions
Deux :
Il suffit que l’une des parties à l’acte soit commerçante pour que l’acte soit commercial à son égard
Pour les personnes physiques, il est parfois difficile de savoir si on est en présence d’un acte civil
2. Les fonctions
Dès qu’une personne est commerçante, les opérations qu’elle effectue ds le cadre de son activité
La théorie fonctionne comme une présomption, dont l’intérêt est de faciliter le tri entre ce qui est
-Fonction de qualification
-Permet d’apporter une cohérence au système juridique en évitant que les activités d’un sujet de
Tt ce qui tourne autour de l’activité de ce commerçant est régi par les mêmes règles du droit
commercial
B. Le domaine
Domaine largement marqué par un mvt d’expansion. En dépit de ce mvt, certaines limites
demeurent.
1. Le mouvement d’expansion
S’il agit pour les besoins de son activité commerciale, alors on est en présence d’un acte de
commerce
Ce n’est pas le but poursuivi par le commerçant qui va être déterminant, car l’obligation est par
L’engagement sera alors soumis aux règles du droit commercial, essentiellement à la compétence
Ex : la concurrence déloyale
La jurisprudence estime que les cotisations de sécurité sociale sont de nature commerciale –
2. Les limites
commerce
Ex : en matière de baux commerciaux – commerçant non proprio des locaux ds lesquels il exerce
son activité – si un litige relatif à ce bail l’oppose à son bailleur, ce litige relèvera de la
être la leur
Ex : achat d’un immeuble demeure civil même si cet achat est lié à une activité commerciale
Acte civil
Ex : les dettes fiscales ne sont jamais commerciales, même si elles sont nées à l’occasion de
l’exploitation du commerce
Un acte normalement civil va devenir commercial car il est l’accessoire d’une opération de
03/11/08
La sûreté emprunte la commercialité de l’opération dont elle est l’accessoire, dont elle garantit le
paiement.
=Contrat par lequel une personne (=le constituant) remet une chose mobilière corporelle à un
Le créancier gagiste, qui bénéficie de cette sureté, s’il n’est pas payé par son débiteur, va faire
vendre la chose, ou la conserver jusqu’à paiement total, et il se payera par préférence sur ce
prix de vente.
Art 2333 C Civ
« Le gage constitué soit par un commerçant soit par un individu non commerçant, pour un acte de
commerce, se constate à l’égard des tiers comme à l’égard des parties contractantes conformément
« La garantie d’un acte de commerce se constate selon les modes de preuve du droit commercial »
La jurisprudence a procédé à une généralisation à partir de ce texte. 2 octobre 2001, des non
commerçants constituent un gage au profit d’une banque en garantie du remboursement d’un prêt
= Contrat par lequel une personne, la caution, s’engage envers un créancier à payer à la place
Si celui qui se porte caution a la qualité de commerçant et si le cautionnement qu’il donne est
lié à son activité commerciale – Ex : banque qui se porte caution des engagements d’une société –
le cautionnement a un caractère commercial qui provient de la théorie de l’accessoire commercial
subjectif
En revanche, si celui qui se porte caution n’est pas commerçant, alors la théorie de l’accessoire
commercial objectif pourra jouer – il faudra que la dette garantie soit elle-même commerciale
Ex : une SARL, société à responsabilité limitée, contracte un emprunt pour les besoins de son
activité commerciale ; la banque, avant d’octroyer le prêt à cette société va exiger une garantie – le
gérant de cette SARL dispose d’un patrimoine important et se porte donc caution pour la SARL de
l’emprunt qu’elle a contracté auprès de la banque – La qualité de gérant de SARL ne confère pas la
qualité de commerçant – mais le cautionnement qu’il donne va prendre la forme d’un acte de
B. Les cessions
Ex : stocks, matériel
-Hypothèse : le commerçant qui exploitait un fonds de commerce le vend à qqn qui va l’exploiter,
celui qui acquiert le fonds n’est pas encore commerçant, encore faut-il qu’il l’exploite.
Cet acte là est-il un acte de commerce à son égard ? pas de commercialité subjective, car celui qui
Attendu « l’acte accompli par un non commerçant devient acte de commerce lorsqu’il est
passé dans le but d’exercer un commerce et qu’il est indispensable à l’exercice de celui-ci »
Le capital d’une société est représenté par des parts sociales ou des actions
En tant que telle, cette cession d’actions est un acte purement civil
qui les accomplit, seront tjs considérés comme des actes de commerce, en raison de leur seule
forme
- § 1. La lettre de change
= Titre en vertu duquel une personne, appelée le tireur, donne l’ordre à une autre personne,
le tiré, de payer à un tiers, le bénéficiaire, une somme d’argent déterminée à une date
déterminée (en général à une échéance de 3 mois), « contre cette lettre de change, payée à telle
Le tireur émet, après signature du vendeur, suit le nom et l’adresse du bénéficiaire de la lettre
Code de commerce précise la commercialité à l’art L 110-1 10° : répute acte de commerce entre
Les engagements naissant de la lettre de change st tjs commerciaux, ce sont des engagements
cambiaires.
Ce qui explique cette commercialité : raisons historiques, raisons de sécurité des transactions
Art L 210-1 Code de commerce : liste des sociétés commerciales par la forme
Ex : SARL, SA…
La jurisprudence en a déduit que l’acte fondateur de ces sociétés était également un acte de
commerce
La liste des actes de commerce n’est pas d’une parfaite cohérence, homogénéité
Cette ø de cohérence se retrouve aussi du point de vue du régime des actes de commerce
Certaines règles qui ne jouaient à l’origine qu’à l’égard des actes de commerce ont été étendues à ts
-Particularisme du point de vue de la preuve des actes et du point de vue de leur contenu
- Section I. Le particularisme d’ordre probatoire
« A l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par ts moyens, à moins
Rédaction actuelle résulte d’une loi du 12 juillet 1980, gde réforme du droit de la preuve
Cette réforme n’a fait ici que consacrer un principe connu en matière commercial depuis l’ancien
droit
- § 1. Le sens du principe
Principe qui se justifie pour des raisons essentiellement pratiques – lié à la nécessaire rapidité
Ce principe s’oppose à un système de preuve écrite, qui suppose du temps (concevoir, rédiger
l’acte)
Différence qui se manifeste du point de vue de la recevabilité des modes de preuve et de l’ø de
-Art 1341 C Civ exige une preuve par écrit pour les actes qui dépassent un certain montant
-Art L 110-3 Code de commerce : texte qui admet tt mode de preuve quel que soit le montant
de l’acte
-Art 1341 C Civ : il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes
En matière civile, si une partie produit un écrit, son adversaire ne pourra pas prouver par témoin ni
pour dm que l’acte contient des inexactitudes (prouver contre) ni pour prouver que l’acte contient
L’écrit l’emporte
Ex : preuve contre l’acte – Une vente d’ordinateurs entre un fabriquant et un commerçant (acte de
commerce entre commerçants) – contrat écrit, prévoyant que 100 ordinateurs seront expédiés le jour
même de la signature de l’acte – l’acheteur pourra prouver même par témoins qu’en réalité ce sont
de commerce entre commerçants) – Il n’est pas indiqué par écrit que le véhicule doit être restitué
avec le plein d’essence à la fin de la période de location – Le loueur pourra prouver par témoins
l’existence d’un accord verbal, qui viendrait préciser sur ce point la portée de l’écrit
- § 2. Le domaine du principe
Art L 110-3
04/11/08
Ex : quelqu’un entend prouver contre un commerçant que celui-ci lui doit telle somme d’argent. La
Ex : Quelqu’un entend prouver contre un non commerçant que celui-ci lui doit telle somme
deux commerçants
l’opposer à l’autre
-Le principe de liberté de la preuve ne jouera pas du tt en présence d’un acte de commerce isolé
Ex : cession de contrôle entre deux particuliers – acte de commerce passé entre non commerçants
-Hypothèse d’un acte commercial pour l’une des parties et qui ne le serait pas pour l’autre.
Acte mixte
-Le principe de la liberté de la preuve posé par le texte ne s’applique pas à ts les actes de commerce
Présomption de commercialité : les actes accomplis par un commerçant sont présumés l’être
Le commerçant qui souhaiterait voir écarté le système de la preuve par ts moyens contre lui
L’emprunteur lui répond que les fonds ne lui ont jamais été versés – il propose d’en faire la preuve
Le prêteur devra dm que le prêt qu’il a consenti ne l’a pas été ds l’exercice de son activité
Dm qu’il s’agit d’un acte civil→ prouver contre lui selon les procédés du droit civil
-Le droit commercial exige parfois des formes particulières pour assurer la sécu juridique dans
Art L 110-3 : « à moins qu’il n’en soit disposé autrement par la loi »
Actes nécessairement constatés par écrit : vente de fonds de commerce, certains contrats en
Double point de vue : personnes qui en bénéficient, actes qui y sont soumis
A. Quant aux personnes
-Le principe de la liberté de la preuve ne peut jouer que si le défendeur à la preuve est
commerçant
Ex : un loueur de véhicules loue successivement le même véhicule à deux personnes pour la même
Le jour prévu par les contrats pour obtenir livraison de la marchandise, les deux clients se
Le 1er produit son contrat en date du lundi – il soutient qu’il doit être préféré car il a contracté en 1er
Il entend faire la preuve de la date de l’acte, non pas à l’égard de son cocontractant, mais à l’égard
En matière civile – location de loisirs – art 1328 C Civ protège les tiers contre les risques
d’antidate, contre le risque qui résulterait d’une date frauduleusement portée sur un acte
Art 1328 : la date qui figure dans l’acte est inopposable aux tiers
L’écrit n’aura en réalité date certaine à l’égard des tiers que ds des hypothèses très
particulières
Par ex, lorsque l’acte a été enregistré – enregistrement confère date certaine à l’égard des tiers
Pour autant que l’on soit en présence d’un acte commercial, il suffira de se prévaloir de la date du
-Contrat qui fait naître des obligations réciproques interdépendantes à la charge des parties
-Ce type de convention est soumis en droit civil à des règles de preuve particulières
Art 1325 : l’acte sous seing privé qui contient le contrat doit être fait en autant d’originaux
L’acte par lequel une pers s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui
livrer un bien fongible doit être constaté par un écrit qui comporte la signature de celui qui
souscrit cet engagement ainsi que la mention par lui-même de la somme ou de la quantité en
Solidarité passive lorsque pl débiteurs sont tenus de la même dette à l’égard du même
Recours contre les codébiteurs si le prêteur se retourne contre un seul des emprunteurs
A. La présomption de solidarité
-La solidarité passive est une garantie très forte pour le créancier
Il pourra demander le paiement pour le tt à celui de ses débiteurs qu’il pense être le plus
solvable
Cela peut être une charge très lourde pour le débiteur qui paye pour le tt
S’il se retourne ensuite contre les autres, alors qu’ils sont insolvables… il assumera seul la charge
du prêt total
-En revanche, la solidarité est apparue plus normale entre commerçants pour des raisons de sécu
commerciale
Solidarité présumée
En matière civile, on a tenu compte du risque
Arrêt de la Ch des requêtes de la C cass, 20 oct 1920 : attendu que selon un usage antérieur à
-Cette présomption peut être renversée, écartée par la volonté contraire des parties
Le contrat commercial peut écarter cette solidarité, mais il ne suffit pas que les codébiteurs
jouerait jamais
Pour que cette présomption soit écartée, il faut que le créancier lui-même ait renoncé à se
B. Le domaine de la présomption
Domaine général
commerce
Ex : pl commerçants achètent à crédit en commun une camionnette de livraison – ils seront tenus
Ex : une cession de contrôle à de nveaux actionnaires qui achètent ensemble les titres, tenus
solidairement
- § 2. L’exécution de l’obligation
Des règles dérogent au droit civil – mais ces règles dérogatoires ne concernent pas l’ensemble
A. La rigueur
-Il est parfois affirmé que les obligations commerciales devraient tjs être exécutées avec plus de
En matière commerciale, le débiteur serait tenu d’un strict respect des échéances – il ne pourrait pas
collective = droit des faillites). Il faut une incapacité d ‘honorer le passif exigible avec son actif
disponible.
Plutôt aider le débiteur qui a des difficultés – objet du droit des procédures collectives
Art L 620-1
Art L 631-1
Ouverte à tt débiteur ds l’impossibilité de faire face au passif exigible avec un actif disponible
-On donne aux débiteurs en difficulté les moyens de sortir de cet état de difficulté
-Si réelle intransigeance : les entreprises risquent de ne pas pouvoir assumer une telle charge et
-Art 1244 du Code civil qui prévoit les délais de grâce joue de manière générale en matière
commerciale
Il n’est écarté que ds l’hypothèse particulière des engagements qui naissent d’une lettre de
change
Le mécanisme même de la lettre de change repose sur ce respect des échéances prévues
B. La souplesse
C’est une souplesse ponctuelle car elle ne joue que pour la vente commerciale.
Il peut demander l’exécution forcée de l’obligation – obtenir un jugement, qui lui permettra
Soit car trop lourdes, elles imposent un jugement par ex – soit car trop absolues, brutales, pour
de choses de genre
Si l’acheteur n’obtient pas délivrance de la chose, alors il peut acheter la même chose pour le
Si cette vente-là s’effectue à un prix plus élevé, cette différence de prix sera supportée par le
vendeur initial
Si la vente s’effectue à un prix moins élevée, différence de prix conservée par l’acheteur à titre
de dommages et intérêts
Si l’acheteur reçoit des marchandises de quantité ou de qualité moindres que ce qui avait été
convenu ds le contrat, alors il peut conserver la marchandise, mais obtenir du juge une
réduction du prix
- § 3. L’extinction de l’obligation
Lorsqu’un créancier n’exerce pas son droit, la prescription à l’expiration d’un certain délai éteint ce
droit
A. La prescription ordinaire
Règle particulière en matière commerciale – ancien art 189 bis du code de commerce – art L
commerçants et non commerçants, se prescrivent par 10 ans si elles ne sont pas soumises à des
Le commerçant devait être vigilant vis-à-vis du respect de ses droits. De plus, il a une obligation
Désormais, en matière civile, la prescription de droit commun est de 5 ans (art. 2224 code civil).
Les créateurs d’une société, cad les fondateurs, sont tenus à un certain nbre d’obligations
Ils doivent faire figurer ds les statuts de la société des mentions obligatoires
Si les fondateurs n’inscrivent pas toutes ces mentions obligatoires ds les statuts, une action en
Dernier alinéa de l’art L 210-8 : L’action en responsabilité se prescrit par dix ans
L’action des marchands, pour les marchandises qu’ils vendent aux particuliers non
Le plus svt, ces actions étaient des ventes de très faible importance pour lesquelles un écrit n’était
pas rédigé. Preuve de l’existence même du contrat difficile à établir. Eviter des procès tardifs avec
Texte abrogé par la loi du 17 juin 2008 – mais remplacé par un autre texte
Cet ancien art 2272 du Code civil a été repris ds sa substance ds le code de la consommation à
l’art L 137-2 : « l’action des professionnels pour les biens ou les services qu’ils fournissent
consommation
Parfois régime identique entre régime des actes de commerce et actes civils
En d’autres cas, le régime particulier ne joue que pour certains actes de commerce
Le régime des actes de commerce est le même que celui des actes civils sous certains aspects
Droit commercial, droit d’exception – pour tt ce qu’il ne règle pas expressément, on a recours
au droit civil
Hypothèses décrivant une évolution : règles diff pour les actes de commerce et pour les actes
-Question des intérêts moratoires : intérêts qui sont destinés à compenser le retard ds le
débiteur de payer
Question du taux de ces intérêts : il peut être fixé par avance ds la convention
A défaut d’intérêts conventionnellement prévus, c’est la loi qui fixe un intérêt légal
-Pdt longtemps, le taux légal de cet intérêt fut différent en matière civile et en matière commerciale
Décret loi du 8 août 1935 : taux de l’intérêt légal = 4 % en matière civile, 5% en matière
commerciale
Différence car on estimait que le retard ds le paiement causait un préjudice plus grand au
On a finalement estimé que le risque était aussi important pour les particuliers que pour les
commerçants
Loi du 11 juillet 1975 : différence entre matière civile et commerciale gommée – taux d’intérêt
3,99% en 2008
0,65% en 2010
Ces dettes peuvent être différentes, d’où l’intérêt de savoir lesquelles seront éteintes et lesquelles ne
Art 1253 : le débiteur de pl dettes a le droit, lorsqu’il paye, de déclarer quelle dette il entend
acquitter
Art 1256 : en cas de silence des parties, l’imputation se fera sur la plus ancienne des dettes
-La jurisprudence a longtemps estimé que ces règles ne s’appliquaient pas en matière
commerciale
Il n’y avait pas vraiment de raison convaincante permettant de prévoir un régime particulier de ce
- § 3. La mise en demeure
-Mise en demeure importante car elle entraîne des conséquences directes : intérêts moratoires
-En matière civile, régnait un assez lourd formalisme imposant une citation en justice ou un
-Droit commercial plus souple, il se contentait de tt moyen exprimant une volonté d’exiger le
paiement
A cette occasion, les différences entre matières civile et commerciale ont disparu
Solutions intégrées ds le code civil : art 1139 et 1146
La mise en demeure peut résulter d’une lettre missive (simple lettre) lorsqu’il ressort de ses
-Idée générale : le particularisme des actes de commerce (chap 1) ne s’applique pas de manière
Seuls certains actes de commerce se voient appliqué ds son intégralité ce régime particulier
Difficultés pour les actes mixtes, et pour les actes de commerce accomplis par les non commerçants
-Actes passés par des personnes ayant toutes la qualité de commerçant, et agissant toutes pour les
Le régime des actes de commerce s’applique donc à eux de manière intégrale : compétence des
Acte mixte = commercial pour l’une des parties, et non commercial pour l’autre
Ex : achat d’une voiture auprès d’un concessionnaire auto, ce n’est pas un acte de commerce pour
Cette dualité de nature entraîne la complexité du régime de ces actes. Application des règles de
droit commercial à l’égard de celui pour lequel il s’agit d’un acte de commerce et application des
Cette distribution des régimes apparaît dans certains cas impossible ou inadaptée. Il faut alors
revenir à des solutions unitaires d’ailleurs alignées selon les cas soit sur le régime civil soit sur le
régime commercial.
10/11//08
A. Le régime dualiste
Trois illustrations :
1. La compétence d’attribution
-Si l’on était en présence d’un acte de commerce passé entre deux commerçants pour l’exercice
de leur activité commerciale, la solution serait simple : le litige intervenant dans un tel contexte
Défendeur : celui pour qui l’acte est un acte de commerce→ le demandeur disposera d’une
option ; il pourra saisir soit un tribunal de commerce soit la juridiction de droit commun
Défendeur : celui pour qui l’acte est civil → le demandeur ne pourra l’assigner que dvt une
juridiction civile
La jurisprudence admettait que la volonté des parties pouvait déroger à ces solutions – elle
admettait qu’un acte mixte puisse contenir une clause attribuant compétence, en toute hypothèse,
aux tribunaux de commerce, quelles que soient les positions respectives du demandeur et du
défendeur
Décalage entre les clauses attributives de compétence territoriale qui étaient interdites dans
les actes mixtes (art 48 Code de procédure civile) – en revanche, clauses attributives de
compétence matérielle considérées comme valables ; elles s’imposaient quelles que soient les
Si le défendeur à la preuve est non commerçant, on pourra contre lui faire preuve par ts
moyens
Si le défendeur à la preuve est un simple particulier, on devra contre lui faire la preuve selon
Une très forte majorité de ces actes mixtes sont les actes de la vie quotidienne. Même en matière
civile, la preuve des actes d’un montant inférieur à 1500 € est libre
3. Le régime de la solidarité
Régime dualiste qui s’applique : soit les règles du droit commercial soit les règles du droit civil
B. Le régime unitaire
-Le même régime s’applique aux deux parties indépendamment de cette double nature de
l’acte
Parfois, c’est le régime du droit commercial qui l’emporte, parfois celui du droit civil, ou encore
Ce 3ème régime tend de plus en plus à l’emporter sur les deux autres
Clauses compromissoires interdites dans les actes purement civils et prohibées dans les actes
mixtes
Régime de prohibition du droit civil pour les actes mixtes – art 2061 C Civ
-Depuis 2001 : le principe a été renversé : principe de validité sauf exception, sous réserve de
Clause compromissoire valable dans les actes conclus à raison d’une activité professionnelle
Ce qui compte aujourd’hui, c’est moins la nature de l’acte que le lien avec une activité
professionnelle
Le régime du droit civil demeure en matière d’actes mixtes pour ce qui relève de la
compétence territoriale
et non commerçants
Aujourd’hui, la prescription qui joue désormais en ce domaine est de 5 ans, même prescription
Prescription particulière de 2 ans, actions des marchands contre les particuliers, passée du Code
Il y en ce domaine tt un régime de protection qui s’est mis en place aux sujets de ces actes
particuliers
Régime spécial qui déroge au droit civil et au droit commercial. Souci de protection du
consommateur.
En matière de prescription, le régime a été modifié – assimilation des régimes de droit commun
et commercial
Ce régime ne joue donc pas en présence d’un acte de commerce isolé accomplis par des non-
commerçants
Ex : preuve d’une cession de contrôle entre deux associés non commerçants se fera selon les
-Pour le reste, cad chaque fois que l’application du régime particulier des actes de commerce
est indifférent à la qualité des parties, chaque fois que la seule chose qui compte pour faire
La notion même d’acte de commerce n’est d’ailleurs que d’une cohérence assez relative
L’alignement en progression du régime des actes civils et des actes de commerce montre que tel
Régime particulier indispensable ? Particularisme de ces actes tel qu’un régime particulier doive
2° Est-il tjs rationnel de raisonner en termes d’acte de commerce ? Ne serait-il pas plus
satisfaisant de raisonner à partir de 3 catégories d’actes : actes entre particuliers (droit civil),
actes entre professionnels (droit des affaires), actes entre particuliers et professionnels (droit
de la consommation) ?
Ce mvt est déjà amorcé. Le droit civil subit de plus en plus les assauts du droit de la consommation
Mais, à la notion même de commerçant, sont encore attachées des règles particulières
Partie II. Les acteurs
Code de commerce : pour comprendre ce qu’est le commerçant, il faut d’abord avoir étudié les
actes de commerce
Membres des professions libérales, agri, artisans contribuent aussi à l’activité éco du pays
Ancien art 1er du Code de commerce - Art L 121-1 du Code de commerce actuel
« Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession
Le commerçant acquiert cette qualité en raison de son activité, de l’objet de son entreprise
Il est commerçant parce que l’objet de son entreprise est d’acheter pour revendre, d’effectuer des
En 1893, le législateur décide que certaines sociétés (SA) seront tjs commerciales, simplement
parce qu’elles adoptent la forme de SA, quelle que soit leur activité, l’objet de leur entreprise
Ex : une SA constituée pour l’exploitation de carrières (activité civile) aura, en raison de sa seule
Puis, extension de cette catégorie cristallisée par la gde loi de réforme des sociétés commerciales
du 24 juillet 1966. Ce texte énumère diff types de sociétés qui seront toutes considérées comme
Aux termes de cette évolution, l’identification des commerçants procède aujourd’hui d’un double
qualité de commerçant
17/11/08
En ce qui concerne les actes de commerce par accessoire subjectifs : actes effectués par un
commerçant pour les besoins de son activité – actes de commerce que parce qu’ils st effectués
par un commerçant – c’est en raison de la qualité de commerçant que l’acte accompli sera
En ce qui concerne les actes de commerce par accessoire objectifs : l’accomplissement d’un tel
acte, même s’il s’agit d’un acte de commerce, ne confère pas à celui qui l’accomplit la qualité
Le simple fait de signer une lettre de change ne suffit pas à conférer la qualité de commerçant
Art L 110-1
Celui qui accomplit des actes de commerce par nature pourra être considéré comme
commerçant
Les actes visés par le texte ne seront considérés comme des actes de commerce que s’ils
L’exercice d’actes de commerce par nature est une condition nécessaire à la déf du
commerçant, mais ce n’est pas une condition suffisante – il ne doit pas s’agir d’un acte isolé
Deuxième critère posé par l’art L 121-1 : « en font leur profession habituelle »
A. Un exercice habituel
Difficulté : fixer des critères plus précis quant au contenu même de cette notion d’habitude
Le droit se réfère parfois à la notion d’habitude, mais le contenu de la notion n’est pas tjs
commerçant celui qui n’aurait accompli qu’un acte de commerce. Au-delà, les choses sont moins
précises : « un certain nombre d’actes ». Idée d’une durée dans l’accomplissement de ces
B. L’exercice professionnel
-La profession : activité habituellement exercée par une personne pour se procurer les revenus
A travers cette déf de la profession : termes d’activité, habituelle → tt ceci converge vers une
même direction
Les professions se définissent par rapport à l’usage, par référence à des catégories sociales
prédéterminées
Une même personne peut exercer deux activités distinctes dont une seule est commerçante
personnel et indépendant
Cas des salariés – contrat de travail : rapport de subordination entre salarié et employeur –
qualité de commerçant
Commerçant : celui qui court les risques de son commerce sur son propre patrimoine
commerciaux
personne physique
Art L 121-1
Trame du petit commerce d’un point de vue juridique : épicier, transporteur, loueur de matériel
Distinctions possibles au sein de cette catégorie à partir de critères techniques ou familiaux
Selon qu’un commerçant est ou non immatriculé à ce registre, on parlera à son sujet de
- Le commerçant de droit
Pour être commerçant de droit, 2 conditions doivent être remplies : il faut exercer une activité
- Commerçant de fait
Celui qui ne répond qu’à une seule des deux conditions : il exerce une activité commerciale à titre
sociétés
Ex : fonctionnaire qui se livre à son activité commerciale alors que son statut lui interdit
Ex : statut des baux commerciaux très favorable aux commerçant – le commerçant de fait ne peut
Le commerçant est svt proprio du fonds qu’il exploite – ce n’est pas nécessairement le cas
Ex : le locataire gérant de fonds de commerce – le proprio est le loueur – le locataire exploite à ses
De quelle manière le droit commercial considérait naguère la femme mariée au regard de sa qualité
de commerçant ? Comment le droit positif prend en considération les époux de manière plus
égalitaire ?
1. La situation de la femme mariée
puissance maritale. La femme mariée ne pouvait pas exercer un commerce sans l’autorisation
de son mari
Lois de 1938 et 1942 : disparition de la nécessité de cette autorisation – pleine capacité civile
restituée
Sous l’empire de ces textes et en dépit de l’évolution dont ils témoignent, le mari conserve la
Opposition supprimée que par la loi du 13 juillet 1965, gde loi de réforme du droit des
La femme mariée peut librement exercer un commerce séparé sans avoir à demander
Al 2 de l’art 4 : elle n’est pas réputée commerçante si elle ne fait que détailler les
marchandises du commerce de son mari ; elle n’est réputée telle que lorsqu’elle fait un
commerce séparé
18/11/08
Lorsque la femme mariée ne faisait que collaborer à l’entreprise commerciale de son mari, seul le
-Raisons :
La solution n’était plus en harmonie avec le statut de la femme mariée – reconnue capable et
indépendante
Les femmes variées ont entendu se prévaloir de la qualité de commerçante pour bénéficier de règles
avantageuses
Le droit des procédures est en réalité devenu de moins en moins rigoureux à l’encontre des
commerçants
Lorsque les deux époux participaient ensemble de manière active et égalitaire à la gestion
d’un même commerce, la jurisprudence admettait que les deux pouvaient être considérés
comme commerçants
Parfaire l’évolution en abandonnant la référence à la femme mariée : parler simplement des époux
-La loi du 10 juillet 1982 est venue porter remède aux inconvénients qui résultaient de l’espèce
Elle offre au conjoint du commerçant (et de l’artisan) travaillant ds une entreprise familiale le
- Conjoint collaborateur
l’exploitation de l’entreprise mais sans être rémunéré – il est mentionné en tant que conjoint
collaborateur au registre du commerce et des sociétés – il peut accomplir les actes de gestion
Ce statut ne procure au conjoint collaborateur que des avantages limités : avantages de nature
- Conjoint salarié
Etablir le caractère effectif de son activité ; établir qu’il perçoit à se titre un salaire, qui ne
incompatibilité entre subordination liée au contrat de travail et l’égalité ds les relations entre
époux
- Conjoint associé
Les époux constituent ensemble une société commerciale – ils apportent un fonds de commerce à
Art 4 nveau : « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce
une activité commerciale séparée de celle de son époux » → art L 121-3 du Code de commerce
Différence de nature formelle : plus qu’un alinéa au lieu de deux ; le texte a été bilatéralisé
L’ancien art 4 ne visait que la situation de la femme mariée – l’actuel art L 121-3 vise le conjoint
d’un commerçant
Chacun des époux peut librement exercer un commerce séparé –chacun deviendra alors
commerçant
Le conjoint d’un commerçant, dans le cadre de l’exploitation en commun d’un commerce, peut-il
L’art L 121-4 ancien : « le conjoint du chef d’une entreprise commerciale peut y exercer son
La loi de 1982 n’a offert que des options. Rien n’empêche de demeurer hors statut, de
collaborateur, soit salarié, soit associé, soit lui-même commerçant (co exploitation)
-Le législateur a voulu éteindre cette controverse doctrinale : loi du 2 août 2005
Modif de l’art L121-4 : le conjoint du chef d’une entreprise commerciale qui exerce de
manière régulière une activité professionnelle opte pour l’un des statuts suivants :
- § 2. Les groupements
seule forme
Lorsqu’ils en raison exclusivement de leur forme, ils acquièrent cette qualité en raison de l’objet
de leur entreprise : exercice d’une activité commerciale à titre de profession habituelle – art L
121-1
-Art L 210-1 du code de commerce : « le caractère commercial d’une société est déterminée
Le texte a l’air de placer sur un même pied ces deux modalités de la commercialité
Cette égalité n’est qu’apparente – la plupart des sociétés sont commerciales par la forme
Catégorie résiduelle des sociétés commerciales par leur objet : sociétés en participation et
-Déf donnée à l’art 1871 C Civ : « Les associés peuvent convenir que la société ne sera point
immatriculée. La société est dite alors société en participation. Elle n’est pas une personne
morale »
Pl personnes conviennent d’apporter en commun des biens ou leur travail afin de réaliser des
Cette société n’est pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés ; elle n’a pas la
personnalité morale
Ce type de société en participation peut être civil ou commercial – tt va dépendre de son objet,
son activité
En matière bancaire, certaines opérations portent sur des montants très importants – prêt très
important : aucune banque seule n’accepterait de courir les risques de cette entreprise – pl banques
s’unissent alors au sein d’un pool bancaire – ce pool bancaire peut prendre diverses formes
juridiques, dont certaines sont contractuelles ; il peut être constitué sous la forme d’une société en
participation
Société en participation commerciale car son objet est une opération de banque, acte de commerce
par nature
Pl agri constituent une société en participation pour l’exploitation commune d’une ferme
Les associés disposent d’une très large liberté contractuelle, assez inhabituelle en matière de
sociétés
-Hypothèse dans laquelle deux ou pl personnes se sont comportées en fait comme des associés
mais sans avoir entrepris des démarches nécessaires à la constitution d’une société
L’intérêt de distinguer entre les deux formes est assez limité : les deux sont soumises au même
régime
-Distinction ?
Ds la société en participation, les associés ont voulu constituer une société, ils n’ont pas voulu
l’immatriculer. Ds une société créée de fait, les associés n’ont pas voulu constituer une société,
Ex type : deux concubins coexploitent un fonds de commerce, ils en partagent les bénéficies, ils
contribuent chacun aux pertes qui en résultent ; ils se comportent comme de véritables associés
Cette société n’est pas immatriculée ; elle est dépourvue de la personnalité morale ; elle pourra être
2. Les GIE
On a voulu créer une structure permettant à des entreprises de mettre en commun certaines
Ces dispositions sont intégrées ds le code de commerce aux art L 251-1 et suivants
économique de ces membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité. Le but de ce
groupement n’est pas en revanche de réaliser des bénéfices par lui-même. Son activité doit se
But : faciliter ou dvpper l’activité éco de ses membres, améliorer ou accroître les résultats de
Son activité doit se rattacher à l’activité éco de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère
Dans ce secteur, la recherche est très couteuse, tellement couteuse qu’elle ne pourrait pas être
Ces sociétés commerciales constituent entre elles un GIE qui aurait pour objet le dvpt d’un
laboratoire de recherche
Ce GIE sera commercial si son activité est commerciale, ou civile si son activité est civile
Certains GIE connus : GIE carte bancaire, créé entre les différentes bancaires pour faciliter et
dvpper l’usage des cartes de crédit – GIE airbus industrie, pl sociétés se sont regroupées pour
constituer l’airbus, il a aujourd’hui disparu, c’est désormais une forme sociétaire qui unit les diff
composantes de ce groupe
B. Les associations
-Loi du 1er juillet 1901 – déf à l’art 1: l’association est la convention par laquelle deux ou pl
personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leurs activités
Associations constituées dans un but autre que de partager les bénéfices – déf purement négative
Il n’est pas contestable que des associations exercent une activité économique
-Associations qui n’interviennent dans la vie des affaires que de manière ponctuelle,
occasionnelle
Ex type : association des parents d’élèves qui organise une kermesse ts les ans – achat pour
Ces actes ne sont que l’accessoire d’une activité principale d’une association civile par
hypothèse
Ex typique : clubs de football – réforme, loi de 1999 → forme de sociétés pour les plus importants
Leur activité est de nature commerciale (agence, spectacle public) : ces activités ont un caractère
Certains estiment que, en droit, rien ne l’interdit. La loi interdit seulement de partager les
bénéfices entre les membres de l’association. Cela ne veut pas dire interdiction de réaliser des
D’autres estiment qu’il faut distinguer les sociétés à but lucratif et les associations qui devraient
couvert d’association, recherchent en réalité un profit, mais sans supporter ttes les charges
Débat
-Le législateur semble avoir tranché, de manière indirecte, en faveur de l’exercice par les
Ordonnance du 1er déc. 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence : réforme du
« Aucune association ne peut, de façon habituelle, offrir de pdts à la vente, les vendre ou
fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par les statuts ».
En revanche, si ces activités sont prévues par les statuts, l’objet d’une association peut être de
vendre ou de fournir des services, cad se livrer à une activité lucrative qui peut être commerciale
Circulaire du 12 août 1987, relative à la lutte contre les pratiques para commerciales : « les
associations qui réalisent des opérations commerciales dans un but lucratif sont assujetties
2. La qualité de commerçant
-Dès lors que des associations exercent une activité commerciale à titre principal, les tribunaux
Ex : les créanciers de ce type d’associations ont pu prouver contre elles par ts moyens
A ces associations là les contraintes attachées à la qualité de commerçant ont été appliquées
Refus du bénéfice du statut des baux commerciaux – Impossibilité de donner leur fonds en location
de gérance – Sauf exception, refus que les associations puissent être immatriculées
limitative les personnes pouvant s’immatriculer. Les associations ne font pas partie de cette
liste.
Il faudrait alors modifier ces textes pour admettre l’immatriculation des associations exerçant une
activité commerciale.
La possibilité offerte aux associations de faire de commerce devrait avoir pour conséquence
Mais, est-il vraiment logique d’admettre que des associations puissent se livrer à des activités
Si on veut se livrer à une activité commerciale, emprunter une de ces structures là.
Réserver les associations à des groupements sans but lucratif – activités commerciales très
occasionnelles
Introduire le mélange des genres ds ce domaine introduit une confusion dont on pourrait aisément
se passer.
Profession qui rassemble des professionnels indépendants exerçant leur activité au sein de
quatre gds secteurs, définis dans une annexe à un décret du 2 avril 1998 :
La plupart de ces activités sont inscrites dans la liste des activités commerciales visées à l’art
L 110-1
Alors que ces activités entrent par nature dans le domaine de la commercialité, ceux qui exercent
Socialement, les artisans représentent une part importante de la popu – écoutés politiquement
Les tribunaux estimèrent progressivement que ces artisans n’étaient pas des commerçants et
-Le législateur, en liaison avec les syndicats professionnels, est intervenu pour réglementer la
profession artisanale, pour réunir cette profession au sein du secteur des métiers
métiers
Deux corps de règles. Critères d’application diff. Ces deux corps de règles ne retiennent pas la
Elle a institué la chambre des métiers. Cette réglementation organise les conditions
organisationnels.
La profession artisanale, on dit aussi le secteur des métiers. Au sein de ce secteur, seules
-Loi du 5 juillet 1996, son article 19 définit les personnes faisant parties du secteur des métiers
car « ces personnes doivent être immatriculées sur un registre spécial, le répertoire des
métiers ».
Les personnes physiques et les personnes morales qui n’emploient pas plus de dix salariés et
-Pour relever du secteur des métiers, trois conditions doivent être réunies :
La première est relative à la nature de l’activité (il faut exercer une activité figurant sur
une liste dont les rubriques ont été évoquées, quatre secteurs évoqués plus haut) ;
La deuxième est liée au mode de l’exercice de cette activité (il doit s’agir d’une activité
professionnelle, une activité professionnelle) ; une activité indépendante ; une activité principale ou
secondaire (ce qui suppose une activité permanente mais même si le temps consacré à cette activité
doit pas employer plus de dix salariés. Ce chiffre peut être un peu dépassé car ne compte pas un
-Certaines de ces activités ne peuvent être exercées que par une personne qualifiée
soumis à cette exigence un certain nombre de métiers, le cas d’entreprise de réparation de véhicule,
entreprise de boulangerie. Ce sont des exigences tirées soit de la santé publique, soit de la
Ceux qui sont ainsi définis relèvent du secteur des métiers et sont alors soumis à un certain statut.
Ils sont représentés dans des chambres de métiers qui tiennent le répertoire des métiers et
professionnelle.
A. Les artisans
-Toutes les personnes appartenant au secteur des métiers n’ont pas le droit au titre d’artisan.
sanctionné par des diplômes. Seulement à cette condition que le titre d’artisan sera délivré au
professionnel.
Ce sont des titres divers qui pourront lui être conférés. Ceux qui ont obtenu ce titre pourront
l’utiliser auprès de leur clientèle, ce titre garantit à la clientèle l’assurance d’un niveau de
compétence élevé.
Il y a un secteur au sein duquel seuls certains peuvent se prévaloir de ce titre auprès de leur
clientèle.
Le droit privé a posé une définition qui est différente de celle de la réglementation administrative.
Ainsi, lorsque les conditions de la définition sont réunies, il échappe à la juridiction commerciale.
-La jurisprudence a établi une définition privatiste de l’artisan afin de le distinguer du commerçant.
Cette définition est différente de celle que retient la réglementation administrative, au point
qu’un même individu peut être considéré comme un commerçant au sens du droit
- L’artisan ne doit pas spéculer sur les facteurs de production de l’entreprise (il ne doit pas
spéculer sur la main d’œuvre qu’il exploite, ni sur les matériaux qu’il utilise, ni sur les matériels et
Il ne doit pas se contenter d’acheter et de revendre ; il doit les utiliser, les façonner…au moyen de
son activité. Autrement dit, c’est la part de travail sur ces matériaux qui doit rester essentiel.
La part du travail manuel doit rester prépondérante par rapport à l’utilisation de machines.
-Si toute ces conditions sont réunies, l’individu sera considéré comme artisan au sens du droit privé
Par ex : un menuisier achète du bois et le revend après avoir fait des meubles (acte de commerce à
l’article L110-1 donc commerçant) mais si cet individu emploi un apprenti, et travaille (s’implique)
un artisan car il n’y aura pas « artisanat » à proprement parler puisque c’est une entreprise
(personne morale) et non un individu (personne privé) qui façonne le meuble en question.
-Si l’on est bien en présence d’un artisan, normalement, les règles du droit commercial ne devraient
pas s’appliquer.
Cependant, les artisans ont revendiqué les règles du droit commercial qui leur sont favorables.
Ainsi, même s’ils ne sont pas commerçants, des règles commerciales s’appliquent à eux.
L’artisan qui répond à la définition du droit privé n’est pas soumis aux règles du droit
commerciale : il ne sera pas obligé de tenir une comptabilité commerciale, il échappera aux
tribunaux de commerce, il ne pourra pas se voir opposés les modes de preuves du commerçant. Il
commerce. Cette même loi a autorisé les artisans à donner en location-gérance leur
établissement.
Depuis une loi du 25 janvier 1985, le droit des procédures collectives s’applique aussi aux
artisans.
Quelque soit l’activité ou l’objet de leur entreprise, ils seront commerçants en raison de leur seule
forme.
Même s’ils exercent une activité d’ordre civile, s’ils adoptent une forme qui va être évoqué, ils
- Section I. Le principe
-Ce sont des raisons juridico-politico économiques qui expliquent la façon dont cette règle a été
suite du scandale de Panama (liées aux difficultés financières graves de la société du canal de
Panama). Cette société avait pour objet la construction du canal de Panama. Il s’agissait d’une
société par actions, mais à l’époque, les activités de terrassement étaient considérées comme des
activités de nature civile, donc la société du canal de Panama avait la qualité de société civile à
Le temps passant, on s’est rendu compte que les difficultés de construction du canal avaient été
sous-estimées. Les coûts sont supérieurs à ceux initialement prévus. Du coup, dépenses
inconsidérés jusqu’à faire appel à l’épargne publique pour continuer à financer l’entreprise. Il lance
des emprunts (Ferdinand de Lécesse). La situation financière devient délicate et la société ne peu
plus rembourser ses créanciers, notamment les petits prêteurs qui avaient souscrit aux emprunts
proposés par la société (il y en avait 800 000). À partir de là naît le scandale.
Le problème est celui du remboursement de tous ces petits créanciers. Il s’agissait d’une société
civile. À l’époque, le droit de la faillite ne s’appliquait pas aux sociétés civiles. Conséquence :
il n’y avait pas de procédures collectives ouvertes contre la société du canal de Panama. Ainsi,
il ne pouvait y avoir de représentations collectives des créanciers. Les 800 000 petits créanciers
auraient chacun dû agir de son côté ou alors renoncer à leur créance. Le scandale fût tel qu’il
obligea le législateur à intervenir de manière extrêmement ponctuelle par une loi du 1er juillet
1893 : le droit de la faillite fût appliqué à la société. S’il s’était arrêté là, cela ne nous intéresserait
pas.
Le législateur choisit d’aller plus loin : il fallait éviter que la situation se reproduise. On a donc pris
le mal à sa racine. Le problème était né du fait que la société était de nature civile. Aussi, il fût
décidé que ce type de société aurait désormais la qualité de commerçant quelque soit son objet. Cela
a été décidé par une loi du 1er août 1893. Ainsi, les sociétés en commandites ou anonymes
constitués dans les formes du commerce seront commerciales et soumises aux lois et l’usage
du commerce.
-Lorsqu’une nouvelle loi (loi du 7 mars 1925) vint introduire en droit français un nouveau type de
société (SARL), la loi reprit la même formule « quelque soit leur objet, les SARL sont
-Le principe fût repris par d’autres lois ultérieurement : société de professionnels instituée par une
loi de 1943.
-La grande loi du 24 juillet 1966 étendit cette solution aux sociétés en nom collectif et en
commandite simple.
Cette solution de la commercialité par la forme présente des avantages par rapport au critère de la
Le droit des procédures collectives s’applique à ttes les personnes morales de droit privé
Le critère de l’objet n’est pas toujours très évident. Cette simplicité explique le maintien de ce
critère alors même que les raisons qui lui avaient donné naissance ont aujourd’hui disparu
- Aujourd’hui, toutes les personnes morales de droit privé qu’elles soient ou non
1er alinéa : « le caractère commercial d’une société est déterminé par sa forme et par son
objet »
2ème alinéa : « sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés
en nom ?collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité et les sociétés
par action »
« La société est instituée par deux ou pl personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à
une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager les bénéfices ou de
Société instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne : sociétés
unipersonnelles
Petite société de famille entre deux personnes → sociétés gigantesques cotées, dont les titres
circulent sur les marchés financiers et qui comportent des milliers d’associés
Cette distinction est loi d’être absolue – certains types sociétaires empruntent aux deux
A. Sociétés de personnes
-Les associés vont se grouper parce qu’ils se connaissent – ils se font confiance mutuellement
Société dotée de la personnalité morale elle-même commerçante – les associés sont eux-mêmes
Les associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales sur leur propre
patrimoine
La considération de la personne est donc très importante – solvabilité comparable des associés
L’entrée d’un nvel associé est soumise à l’accord unanime de ts ceux qui sont en place
-Caractéristique essentielle de ces sociétés : la société réunit en son sein deux catégories diff
d’associés
D’un côté, le ou les associés commandités : ils ont le même statut que les associés de la société
en nom collectif
D’un autre côté, le ou les commanditaires : ils ont un statut différent, notamment, ils n’ont pas
la qualité de commerçant ; ils ne répondent des dettes de la société qu’à concurrence de leur
apport
Les uns apportent les fonds (les commanditaires), les autres exploitent l’entreprise (les
commandités)
Les commanditaires ne peuvent pas s’immiscer dans la gestion externe de la société, cad ds les
Si tel était le cas cependant, alors ils devraient répondre indéfiniment et solidairement des dettes
sociales – commanditaire qui a traité avec les tiers considéré comme un commandité
B. Sociétés de capitaux
L’action qu’il reçoit en contrepartie est librement négociable (possibilité de la céder à qui l’on
veut)
La mort d’un associé n’entraîne pas la dissolution de la société
-En raison de l’importance du capital, la loi impose à ces sociétés un montant minimum
225 000 € minimum si la société fait appel public à l’épargne – gdes sociétés, notamment celles
1. La société anonyme
La plupart des sociétés qui apparaissent dans la presse se sont constituées sous la forme de SA
-Ces sociétés sont régies par les art L 225-1 et suivants du Code de commerce
Forme classique : président et conseil d’administration – il peut y avoir soit un Psdt directeur
général (PDG) et conseil d’adm, soit un directeur général, un conseil d’adm et le Psdt de celui-
ci
Autre forme : directoire et conseil de surveillance. Certains dirigent la société, d’autres contrôlent
ou orientent
-Structure très lourde, réglementée, qui devrait n’être réservée qu’aux très grandes entreprises
2003 : 38 000 en France – fin 2004 : 63 000 – fin 2006 : 110 000
apport
-Mais l’org°, fonctionnement, de cette société peut être librement aménagée par les statuts
Demande des praticiens en ce sens – revendications – les milieux éco souhaitaient que soit
introduite une forme de société par actions qui laisserait une place plus importante à la volonté
des associés
-Loi de juillet 1999 : ces SAS peuvent être instituées par des personnes physiques ou par des
personnes morales
→ Forme concurrente de la SA
-Dernière réforme du droit commercial – loi de modernisation de l’éco du 4 août 2008 : le capital
Il est aujourd’hui possible de constituer une SAS avec un capital social d’un montant de 1€
C. Sociétés hybrides
Elle est régie par les articles L 226-1 et suivants du Code de commerce.
- Pour les commandités, qui ont le même statut que les associés de la société en nom collectif,
- Les commanditaires : ils sont placés dans la même situation que des actionnaires. Autrement
Ni les associés ni le gérant n’ont en tant que tels la qualité de commerçant – seule la SARL est
commerçante
7500 € de capital minimum avant. Loi du 1er août 2003 : il n’y a plus d’exigence de capital social
minimum
Le nbre d’associés est limitée : maximum 50 associés, depuis 2004 maximum 100
Ses créanciers pourront saisir l’intégralité de son patrimoine s’il a des dettes
-Législateur : limiter ces risques en autorisant le commerçant à créer une société unipersonnelle
patrimoine
Les créanciers ne pourront se saisir que du patrimoine de la société, et non pas de celui de
l’associé unique
Une société mère pourra être l’associé unique d’une société unipersonnelle qui la détient à
100%
-La société unipersonnelle ne peut exister que lorsque la loi l’autorise expressément
Loi de juillet 1999 créant la société par action simplifiée unipersonnelle : SASU
A. L’EURL
Forme de SARL. Régime de la SARL. D’ailleurs, sa réglementation a été insérée dans le Code de
- L’associé unique peut être une personne physique ou morale. Il ne répond des dettes qu’à
Pour le reste, l’EURL est soumise à toutes les dispositions qui régissent la SARL. Ce régime
sera simplement aménagé pour tenir du particularisme de l’EURL qui ne comporte qu’un
seul associé
Régime général de la SARL : telle disposition sera prise par l’ensemble des associés statuant à la
B. La SASU
Forme de SAS
Soumise au même régime que la SAS sauf pour tenir compte de l’existence d’un associé unique
Tempéraments incompréhensibles
- § 1. Le principe
Principe très simple : une société commerciale par la forme a la qualité de commerçant
Elle est donc tenue de ttes les obligations auxquelles sont soumis les commerçants et bénéficier
de ts leurs droits
- § 2. Les tempéraments
Ex : une SA qui aurait pour activité l’exploitation d’une carrière – une SA ou SARL d’avocats
-La jurisprudence refuse aux sociétés commerciales par la forme mais ayant un objet civil de
que lorsque c’est un fonds de commerce qui est exploité – or ici, activité de nature civile
Loi du 4 août 2008 : autorisation donnée aux professionnels d’étendre les statuts des baux
-Loi du 31 décembre 1990 : autorise les membres de professions libérales à s’associer au sein
d’une société d’exercice libérale – pas soumises à la compétence des tribunaux de commerce
Ex : SARL d’avocats
Comment accéder à ce statut ? Quel est le contenu de ce statut ? Quels sont les droits attachés à la
qualité de commerçant ?
Droits d’être électeur ou éligible aux tribunaux de commerce – déroger aux règles de la
compétence territoriale – se lier par une clause compromissoire – invoquer le régime des actes
de commerce
Autres droits : Bénéficier du statut des baux commerciaux – donner son commerce en location
Question : pour accéder au statut de commerçant, des conditions particulières sont-elles exigées ?
Commerçant libre de choisir la structure juridique sous laquelle il souhaite exercer son
activité
-L’exercice d’une activité commerciale peut s’effectuer selon des modalités différentes : petit
Celui qui crée une entreprise commerciale est libre de choisir la structure juridique qui lui
convient
Pour les entreprises de taille moyenne, choix moins évident. Différents facteurs interviennent
sociétaire, puis choix entre les diff formes de sociétés si forme sociétaire choisie
Pas de risques : SA
« Il sera libre à tte personne de faire tel négoce ou d’exercer tte profession, art ou métier
Tte personne physique ou morale peut entreprendre une activité commerciale, soit en faisant
Certaines limitations sont propres à certaines personnes qu’il s’agit de protéger : les
incapables
Autres raisons liées à la protection de l’intérêt générale – but d’éviter l’exercice du commerce
en raison de la personne de ceux qui voudraient l’exercer ou en raison de l’activité que cette
-L’exercice d’une activité commerciale à titre professionnel comporte certains risques, de nature
patrimoniale
Il est naturel que ne puissent exercer le commerce que ceux qui ont pleinement conscience de ces
risques
Mineurs, certains majeurs dont les facultés physiques ou mentales sont altérées
1. Les mineurs
Portée plus générale du texte : à partir de 18 ans, on est capable d’être commerçant
Le mineur peut être émancipé, soit par le mariage soit à partir de 16 ans
-Art 481 : le mineur émancipé est capable, comme un majeur, de ts les actes de la vie civile
Le risque que fait courir une activité commerciale est plus important que celui que fait courir une
activité civile
01/12/08
-Incapables
Règles du C Civ
-Curatelle
Le curateur ne peut pas donner une autorisation générale d’exercer le commerce, ni donner autant
-Sauvegarde de justice
Limitations résultant soit de la qualité de certaines personnes soit de la nature de leurs activités
a) Les incompatibilités
Loi du 4 août 2008 a abrogé tt le chapitre consacré à ces questions et a réintégré ces dispositions
c) Les autorisations
-Cela a longtemps été le cas de l’étranger souhaitant exercer une activité en France
Portée de cette exigence réduite au fil du temps : en raison de l’UE, principe de libre circulation +
Art L 122-1
Les ressortissants des Etats membres de l’UE ne sont pas astreints à cette obligation de
déclaration
-Principe de liberté
-Certains commerces sont interdits
-Certaines activités commerciales interdites à ceux qui ne sont pas titulaires de certains
diplômes
Pharmaciens
Ou astreints à des règles particulières : licence d’exploitation pour les débits de boissons
Chap III livre II Titre I Code de commerce : Des obligations générales des commerçants
A. La tenue du registre
Etre immatriculé : Etre titulaire d’un dossier où sont regroupées ttes les info, ts les actes
2. Registre national
Tenu par l’institut national de la propriété industrielle, INPI, qui a un rôle centralisateur
Contrôle formel et matériel : le greffier vérifie que le dossier qui lui est soumis est complet,
que les mentions qui y figurent sont conformes aux exigences posées par la loi – le greffier
Ex : une société demande à être immatriculée, les statuts de la SA font apparaître qu’il y a bien 7
-Surveillance du juge
Si on constate qu’une personne se fait immatriculer pour exploiter un fonds de commerce alors
que celui qui exploitait le même fonds avant lui ne s’est pas fait radier du registre, le greffier
Le juge tranchera par voie d’ordonnances les contestations entre les immatriculés et le
greffier
-Registre doit permettre aux tiers d’être tenus au courant des info qu’il contient
- § 2. L’immatriculation
A. Les modalités de l’immatriculation
-Code de commerce donne une liste à ceux qui sont assujettis à l’immatriculation
Art L 123-1
Doivent s’immatriculer les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, « même s’ils
sont également tenus de s’immatriculer au répertoire des métiers : les sociétés et regroupements
d’intérêt économiques, les EPIC, les autres personnes morales dont l’immatriculation est
spécialement prévue (c’est le cas de certaines associations qui sont autorisées à émettre des valeurs
mobilières) ».
Liste limitative
-Exception introduite dans le Code de commerce par la loi du 4 août 2008 : art L 123-1-1
Pour ces activités là, l’immatriculation n’est que facultative : art L 123-1
Dispense d’immatriculation
2) Quand s’inscrire ?
-Pers physiques doivent demander leur immatriculation dans les 15 jours qui suivent le
Elles peuvent demander leur immatriculation ds le mois qui précède le début de l’activité
-Pers morales
Jusqu’à l’immatriculation, certaines sociétés ne peuvent pas bénéficier des apports numéraires
Conséquences de l’immatriculation pour les sociétés tellement importantes pour les sociétés
3) Comment s’inscrire ?
Création de centres de formalités des entreprises qui constituent le système du guichet unique
Le commerçant réalise l’ensemble des formalités qui lui sont imposées au moyen d’une liasse
unique, un seul dossier, qui est déposée auprès de la Chambre de commerce et d’industrie
Simple répertoire adm destiné à fournir des info aux tiers, sans conséquences juridiques
1819
L’immatriculation au registre peut être au contraire considérée comme étant constitutive de droits
la qualité de commerçant
Immatriculation ne confère pas la qualité de commerçant mais entraîne une présomption simple
en ce sens
Tiers de bonne foi peuvent apporter la preuve contraire. La présomption ne peut pas être écartée
Commerçant non immatriculé : commerçant de fait soumis à ttes les obligations du statut
Commerçant non radié du registre à la fin de son activité commerciale : la présomption continue à
jouer
-La publication de certaines mentions au registre sera une condition de leur opposabilité au
tiers
Ex : changement de gérant de société opposable aux tiers dès lors qu’inscrit au registre
Article L 123-12 du Code de commerce : « toute personne physique ou morale ayant la qualité
gestion pour le commerçant lui-même (cela lui permet de connaître sa situation financière, la
rentabilité de son entreprise, de déterminer les orientations futures que cette entreprise sera
susceptible de prendre), instrument d’information pour les tiers (associés, salariés, fisc),
- Les livres
A. Les livres
-C’est tout d’abord le livre journal : celui qui enregistre jours après jours toutes les opérations
-C’est aussi le grand livre : celui qui recopie les écritures précédentes, mais qui les ordonne et
qui va les répartir entre différents comptes = instrument de classement (compte de tel ou tel
client, compte de tel fournisseur, compte banque ou alors le compte achat, compte vente…).
-Le livre d’inventaire : exprime la valeur des éléments actifs et passifs de l’entreprise. Il
-Les comptes de résultat : enregistre les produits (ventes par exemple) et les charges de
-Ce régime est marqué par l’importance du rôle des documents comptables.
Au terme de l’article L 123-23, « La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice
Ces documents comptables ne sont pas établis simplement pour faire preuve (voir les fonctions ci-
dessus).
-D’un point de vue plus technique, on retrouve le principe de la liberté de la preuve qui explique
Ce qui explique aussi que ces documents ne pourront pas faire preuve contre un non-
commerçant et on retrouve le principe de droit civil : « nul ne peut se constituer un titre à lui-
même ».
-Certains biens sont liés à l’exploitation d’une activité commerciale (l’immeuble dans lequel
l’activité s’exerce, l’outillage, les stocks, les marchandises qui vont être vendues …).
-Certains de ces biens ne nécessitent pas de commentaires particuliers. Le simple fait que certains
biens soient au service d’une entreprise commerciale ne leur donne aucune originalité du
Certains biens liés à l’exercice d’une activité commerciale demeurent intégralement soumis au
regroupés et mis en œuvre par le commerçant pour satisfaire aux besoins de sa clientèle.
- Il s’agit ensuite du droit au bail qui est soumis à un régime particulier lorsque le bail de
Tous ces biens sont regroupés et utilisés par le commerçant pour répondre au besoin de sa clientèle
Ces biens forment un ensemble auquel le droit français applique un régime particulier. Cet
-La notion de fonds de commerce, on la trouve évoquée par le législateur à plusieurs reprises :
Loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement du fonds (sûreté du même type que
le gage),
Ces textes sont regroupés au sein du Code de commerce aux articles L 141-1 et suivants, intitulés :
Les biens :
Il n’y a pas de définition dans les textes. Pour la rechercher, il faut examiner les éléments qui
S’il n’y a pas de définition du fonds de commerce dans les textes, du moins ceux-ci énumèrent
-L’article L 141-5 du Code de commerce (article 1er de la loi de 1909) : « entrent dans la
clientèle et l’achalandage ».
-L’article L 142-2 reproduit un autre article de la même loi de 1909 et évoque le mobilier
D’autres textes et la jurisprudence sont venus ajouter d’autres éléments qui entrent dans la
composition dont la clientèle qui est un élément qui occupe une place à part. Personne ne conteste
cet élément.
Ce qui est discuté est la nature des liens que la clientèle entretient avec le fonds de commerce.
Tous les biens qui sont liés à l’exploitation d’un fonds de commerce n’entrent pas nécessairement
dans la composition du fonds. Certains sont inclus dans celui-ci, d’autres en sont en revanche
exclus.
A. Les biens inclus dans le fonds
-Entrent dans la composition du fonds le matériel et l’outillage c’est-à-dire les biens corporels qui
servent à l’exploitation du fonds (machines, outils, meubles de bureau, matériel informatique …).
Tous ces biens ne font partie du fonds de commerce que si le commerçant en est propriétaire. Si
le commerçant ne fait que louer le matériel et l’outillage pour son exploitation, alors ils ne font pas
-Les marchandises : les matières premières destinées à être transformées et les biens destinés
La place des marchandises au sein du fonds de commerce est particulière car par nature les
périodique.
-La distinction entre ces deux catégories dépend de leur destination et non pas de leur nature.
Il n’y a pas une liste prédéterminée de ce qui ne relèverait pas par nature de la catégorie matériel
Il peut prendre des formes diverses : le nom même du commerçant personne physique qui exerce
son activité, le nom d’un associé incorporé dans la dénomination sociale d’une société (Leclerc,
partie du fonds et il est cessible avec lui, même s’il s’agit d’un nom patronymique car il a une
valeur patrimoniale.
Ce nom est protégé, notamment par l’action en concurrence déloyale dont il suffit de retenir qu’il
s’agit d’une action en responsabilité délictuelle qui repose sur l’article 1382 du Code civil.
Il peut s’agir du nom d’une personne, d’un nom de fantaisie, voir un simple emblème (dessein,
croix…).
Elle est cessible avec le fonds et fait aussi l’objet d’une protection particulière par le biais de
•Le droit au bail est la créance du locataire commerçant contre le propriétaire de l’immeuble
L’emplacement du fonds qui correspond au bail, la qualité des locaux peuvent jouer un rôle très
important dans la conquête de la clientèle. Ce droit au bail fait donc partie du fonds.
•Les droits de propriété industrielle (brevets d’invention, marque déposée, dessein et modèles).
-Cette liste n’est pas limitative : d’autres éléments peuvent entrer dans le fonds : licence ou
Ces licences ne sont pas attachées à la personne de l’exploitant, elles sont attachées au fonds lui-
-Tous ces éléments peuvent faire partie du fonds (éléments corporels et incorporels), mais ils
En outre, tous ces éléments n’ont pas nécessairement la même importance au sein du fonds de
commerce.
-Parfois, c’est l’emplacement et donc finalement, le droit au bail qui peut apparaître comme
essentiel.
Ex : la localisation d’une librairie à deux pas d’une faculté de droit n’est pas indifférente. Ici, c’est
l’emplacement.
Dans d’autres hypothèses, c’est le nom ou la marque qui est essentielle : Dior…
Dans d’autres : autorisation administrative, un bar qui n’a pas d’autorisation de vendre des boissons
alcoolisés …
-Tous ces éléments sont susceptibles d’entrer à un degré ou à un autre dans la composition du
Le fonds de commerce ne comprend pas tous les éléments affectés à l’exploitation d’une activité
- Les immeubles
- Les créances
1. Les immeubles
-On retrouve là l’idée selon laquelle la solution repose sur la tradition historique : la
La solution demeure alors qu’aujourd’hui, l’activité d’achat d’immeubles pour les revendre est
-Conséquence : si le commerçant est propriétaire des locaux dans lesquels il exploite son entreprise
et qu’il vend son entreprise, il devra passer deux actes différents : un acte de vente du fonds de
commerce
commerce.
-La jurisprudence décide que les immeubles par destination ne font pas non plus partie du
fonds de commerce.
Les immeubles par destination visés à l’article 524 du Code civil sont des biens mobiliers que
le propriétaire d’un fonds y a placés pour le service et l’exploitation du fonds. Ils deviennent
Il s’agit là d’immeubles par destination, exclus pour cette raison du fonds de commerce.
Exemple type : meubles attachés à l’exploitation d’un hôtel si l’hôtelier était propriétaire des lieux.
-Le fonds de commerce ne constitue pas un patrimoine autonome séparé de celui du commerçant,
de l’entrepreneur.
C’est l’exploitation du principe de l’unité du patrimoine. Pour cette raison, les créances et les
dettes ne font pas parties du fonds, elles font parties du patrimoine du commerçant.
-Du coup, en cas de vente du fonds de commerce, l’acheteur de ce fonds n’acquiert pas en même
temps les créances. Il ne prend pas en charge les dettes de son vendeur.
dettes de l’exploitant.
-Cette transmission ne pourra être effectuée en principe que par des mécanismes particuliers : une
Ces cessions accessoires sont assez fréquemment réalisées car très pratiques.
Par exemple, l’exploitant avait passé un certain nombre de contrats avec des fournisseurs : il vend le
fonds de commerce pour que l’exploitation puisse continuer. Le mieux est donc qu’il n’y ait pas
rupture dans l’approvisionnement et que ceux qui fournissaient l’exploitant continuent de fournir.
-Ex 1 : Dans le droit du travail, la solution est exprimée à l’article L 122-12 du Code de travail
qui prévoit la continuation du contrat de travail par le nouvel employeur. En réalité, ce texte a
- Solution protectrice des intérêts des salariés : ils n’ont pas demandé que le fonds soit vendu,
-Ex 2 : Une disposition du droit des assurances, art L 121-10 du Code des assurances prévoit une
-Ex 3 : Le bail commercial se transmet avec le fonds à condition que ce bail commercial soit
mentionné dans l’acte de vente du fonds et que la cession du fonds soit notifiée au propriétaire
de l’immeuble.
-Dans tous ces cas, l’idée qui explique ces solutions est la suivante : tous ces droits de créance
sont en quelque sorte attachés au fonds lui-même parce qu’ils sont économiquement utiles à
l’exploitation.
C’est presque le fonds, la chose qui devient plus important que le propriétaire de la créance, la
personne.
-Cette clientèle est évoquée par les textes comme entrant dans la composition du fonds : art L
commerçant.
-L’achalandage a une définition plus discutée : certains estiment que cela serait une clientèle qui
serait essentiellement attirée par l’emplacement du fonds. D’autres en ont une conception
-Cette distinction n’a aucun intérêt et on peut parler indifféremment de clientèle et d’achalandage.
-La clientèle soulève davantage de difficultés que les autres éléments du fonds. Les liens
qu’entretiennent clientèle et fonds de commerce demeurent discutés même si les caractères que doit
en toute hypothèse révéler cette clientèle sont quant à eux beaucoup moins discutés.
-Sous certains aspects, ce lien est très discuté. La clientèle est-elle réellement ou pas un élément du
fonds ?
1. Un lien discuté
-La question qui se pose est la suivante : la clientèle est-elle vraiment un élément du fonds ou
n’est-elle que la résultante, le but qui assurerait l’unité entre tous les éléments du fonds ?
-À l’examen des textes, aucun doute : L 141-5, L 142-2 issus de la loi de 1909 visent
la Cour de cassation en date du 15 février 1937. Cet arrêt nous dit : « De tous les éléments du
fonds, la clientèle représente le plus essentiel, celui sans lequel le fonds de commerce ne saurait
exister ».
Cette affirmation est reprise par un certain nombre d’auteurs et ce car cette clientèle peut être
envisagée comme une valeur qui vient s’ajouter aux autres valeurs des éléments du fonds.
En outre, cette clientèle pour être protégée par le biais de l’action en concurrence déloyale.
-Cette analyse peut être contestée : la clientèle est-elle bien un élément constitutif du fonds ?
demeure toujours libre de s’approvisionner où elle veut. La clientèle n’est pas au propriétaire
La clientèle ne serait pas un élément du fonds, mais constituerait le but poursuivi par le
commerçant et tous les éléments du fonds de commerce, rassemblés à cette fin unique pour
retenir et développer cette clientèle. Autrement dit, la clientèle ne serait donc pas une composante
L’intérêt de cette discussion est essentiellement théorique car en toute hypothèse, l’existence de la
résultante de celui-ci, en toute hypothèse, la clientèle demeure essentielle de sorte que quelque
soit l’option choisie, tout le monde s’accorde à reconnaître qu’il n’y a pas de fonds de
2. Un lien indiscutable
-Le fonds de commerce ne prend véritablement naissance que lorsqu’il réunit autour de lui
une clientèle.
Autrement dit, le fonds n’existe véritablement que lorsque l’exploitation n’a commencé. Avant, il
Ex : La location d’un local n’est qu’un bail d’immeuble tant que l’exploitation n’aura pas
commencé.
-La cessation de l’activité va faire perdre pendant un certain temps les clients et donc la
-Les commerçants exploitent des fonds distincts s’ils servent des clients distincts dans des
lieux distincts.
dit, une clientèle simplement virtuelle, potentielle ne suffit pas à justifier l’existence d’un
Exceptionnellement, on peut admettre que le fonds existe avant même d’être en activité s’il
-Une jurisprudence s’est développée à partir du cas particulier des stations services situées sur
les autoroutes.
Lorsqu’une station-service est construite et équipée par une compagnie pétrolière puis mise en
exploitation pour la première fois par un gérant, à qui appartient le fonds de commerce ? Deux
solutions :
-Si application des principes, on devrait dire que le fonds appartient au gérant tout simplement
parce que c’est lui qui a commencé l’exploitation, c’est lui qui a réuni la clientèle.
Pourtant, la Cour de cassation a estimé le contraire : on a estimé que avant même que la station-
service ne fonctionne, elle disposait en réalité d’une clientèle certaine et réelle et cette clientèle
L’idée est que la clientèle n’est pas fondamentalement liée à la personnalité de l’exploitant, du
gérant.
7Si une station-service a des clients, cette clientèle dépend de son emplacement et de la marque de
sorte l’absence de hasard n’est pas tributaire de la personnalité de l’exploitant, mais de la marque.
2. Une clientèle personnelle
C’est une clientèle propre au titulaire du fonds, attachée à sa personne. Ce trait caractéristique a
-Le problème se pose pour ceux qui exercent une activité commerciale dans l’enceinte d’une
-Arrêt célèbre en ce domaine à propos d’une buvette au sein d’un champ de course. La question se
pose dans les termes suivants : celui qui tient la buvette a-t-il une clientèle personnelle et donc
l’entreprise principale titulaire du fonds ? Les tribunaux se refusent le plus souvent d’admettre
que l’exploitant de la buvette possède une clientèle personnelle et autonome. Il n’est donc pas
titulaire d’un fonds de commerce. Expression de la simple logique : on se rend spécialement dans
Mais il pourrait en aller autrement si celui qui exploite au sein d’une entreprise plus vaste
réussissait à attirer une clientèle qui lui serait personnelle en raison de sa propre compétence,
C’est la question des commerçants intégrés dans des réseaux notamment de concessions
réseau franchisé (son nom commercial, sa technique commerciale, sa formation …). Problème de
-La question qui se pose est la même : ces commerçants ont-ils une clientèle propre ou au
contraire participent-ils à une clientèle commune qui serait celle du centre commercial en
refuse d’admettre l’existence de clientèle commune. Il n’y a que des clientèles propres,
personnelles.
-On comprend alors que toute difficulté n’est pas pour autant écartée.
Reste alors le point de savoir qui est le propriétaire de cette clientèle propre.
Pour le titulaire d’un centre commercial, la clientèle sera celle de chacun des commerçants
installés.
Pour les commerçants intégrés à un réseau de distribution, cela est plus compliqué : doit-on parler
concessionnaire ou du franchisé ?
Certaines décisions ont admis que la clientèle propre était celle du franchiseur ou du concédant.
Dans une affaire AVISS, la CA de Paris a estimé en 1996 que ce qui attirait la clientèle était la
marque AVISS.
Mais par la suite, la Cour de Paris est revenu sur sa décision en 2000 sur deux arrêts (dont l’un sur
Cela est plus favorable car une marque n’est rien tant qu’elle n’est pas exploitée. La clientèle naît
Par un arrêt du 27 mars 2002 : la Cour de cassation vient confirmer cette solution.
Cette question a fait l’objet de controverses qui a donné lieu à des prises d’opposition divergentes.
Cependant, chacun s’accorde sur les caractères essentiels du fonds - certaines convergences.
- § 1. Les divergences
-Ces divergences expriment les controverses qui affectent la nature juridique du fonds. Certains
mettent en doute l’existence même du fonds tandis que d’autres discutent du point de savoir ce que
A. L’existence du fonds
des sociétés commerciales, mais ces auteurs ne nient pas que ces sociétés commerciales aient
un fonds de commerce.
Dans le cas des sociétés commerciales, ce fonds de commerce ne serait pas très utile.
Ex : En présence d’une société, quasiment pas de vente du fonds de commerce, ce sont les actions
ou les parts sociales qui sont vendues. De même, ce n’est pas le fonds qui fait l’objet du
-Cela est vrai, mais cela ne remet pas en cause l’existence d’un fonds de commerce. Cela en
restreint son intérêt quand le fonds est exploité par une société. La notion de fonds de
Même dans l’hypothèse où le fonds de commerce est exploité par une société, son intérêt ne
Dans cette hypothèse, certaines opérations continuent bien de porter sur le fonds lui-même.
-Autre argument : Certains biens qui pourtant sont très importants pour le commerçant ne
font pas partie du fonds de commerce (cas des créances et des dettes, de l’immeuble en
propriété).
L’exploitation ne pourrait alors pas être dotée d’un régime unitaire (alors que c’est l’intérêt du
fonds de commerce).
Cette critique est bien fondée, réelle, n’empêche que pour tout ce qui entre dans la composition du
fonds, son existence suppose bien un régime unitaire. Pour tout ce qui entre dans la composition
du fonds, vendre un fonds, c’est plus simple que vendre le bail, les stocks, matériels et outillages …
l’intérêt du fonds, c’est de vendre tout cela, même s’il manque des éléments.
-Par ailleurs, si l’on supprimait le fonds de commerce, il faudrait le remplacer par autre chose car il
a ses utilités.
Certains estiment ainsi que la notion d’entreprise rendrait mieux compte de la réalité
Peut-être, mais entreprise réalité économique difficile à définir et qui reste largement à construire.
Pour l’heure, le fonds de commerce demeure indispensable en tant que notion juridique aux
B. L’essence
1. Un droit de clientèle
-Au milieu du 20ème siècle, certains auteurs (dont Paul Roubier, Ripert) ont vu dans le fonds de
commerce un droit de clientèle autrement dit une propriété incorporelle comparable à celle qu’a
un inventeur sur son brevet d’invention ou comparable à celle d’un écrivain sur son œuvre.
-Le traité de droit commercial de Ripert : « le fonds de commerce est une propriété incorporelle
consistant en le droit à la clientèle qui est attachée au fonds par les éléments servant à
l’exploitation », « le fonds n’est pas autre chose que le droit à une clientèle ».
-Comme l’action en contrefaçon protège les droits de l’inventeur du brevet, on a les mêmes droits
-Le propriétaire du fonds n’a pas de véritables droits sur sa clientèle car elle peut lui être
Le commerçant n’a de véritable droit que sur les éléments qu’il met en œuvre pour réunir cette
Du coup, rien n’empêche de reconnaître que le fonds lui-même peut faire l’objet d’un droit
On peut être propriétaire du fonds car le fonds de commerce est un bien en tant que tel. Reste alors
2. Une universalité
-Certaines de ces théories au début du 20ème s se proposaient de voir dans le fonds de commerce
Même si des réformes récentes admettent une certaine séparation au sein du patrimoine, ces
réformes n’isolent pas le fonds de commerce lui-même : article L 526-1 C.Com : Au sein du
patrimoine du commerçant, une certaine masse est isolée (permet d’isoler son lieu de vie et pas son
-Quid de l’universalité de fait ? C’est une collection de biens traités comme un bien unique.
Ce n’est pas faux de traiter le fonds de commerce ainsi ; mais ça ne permet pas de préciser la nature
juridique du fonds de commerce : l’universalité de fait n’est pas en réalité une catégorie
juridique.
- § 2. Les convergences
Au delà des controverses, certains de ces caractères sont admis par une doctrine dominante. Tous
admettent que le fonds est un ensemble, une entité autonome, distincte de la somme des
A. Un ensemble
commerce est autre chose que la simple addition des éléments qui la compose, c’est un bien
unitaire. C’est cette caractéristique qui fait que le fonds de commerce est ce qu’il est.
Le fonds lui même va pouvoir faire l’objet de contrats différents de ceux qui porteraient sur
Ex : la loi de 1909 qui édicte des règles propres à la vente du fonds de commerce qui est
différente des règles de vente de matériels et outillage. L’avantage de cet ensemble est la vente
entière du fonds de commerce dans son ensemble. Le fonds lui-même peut être donné en
nantissement alors que normalement, ni le nom commercial, ni le droit au bail ne pourrait faire
Le fonds subsiste en tant que tel malgré les modifications qui interviennent dans sa
composition.
Ex : les marchandises sont vendues, l’outillage est remplacé. Peu importe, le fonds de commerce
demeure.
B. Un meuble incorporel
-Les immeubles sont exclus de la composition du fonds. Il ne peut comprendre que des éléments
mobiliers.
Le fonds de commerce est un meuble incorporel. On le qualifie ainsi car il s’agit d’un ensemble
Puisque c’est un bien, il peut être vendu ou donné en location. L’une et l’autre fond l’objet d’une
réglementation particulière.
même loi visait également à protéger les créanciers du vendeur contre la vente clandestine du
fonds (le fonds de commerce constitue souvent l’élément essentiel du patrimoine d’une personne).
On craignait que la vente clandestine ne dilapide son prix de vente privant les créanciers d’être
payés.
- § 1. La formation du contrat
A. Conditions de validité
L’obligation du vendeur a pour objet le fonds qu’il s’oblige à livrer. Du coup, les éléments
essentiels doivent être compris dans la vente sinon il n’y aurait pas vente du fonds mais vente de
L’obligation de l’acheteur a pour objet le paiement du prix. A nouveau, il faut se reporter aux
Dans l’hypothèse de la dissimulation d’une partie du prix : article 1840 du CG des impôts : « seul
importe le prix de l’acte apparent ». La sanction touche le vendeur. Il ne pourra pas réclamer le
prix dissimulé. Il suffit pour la contourner que les dessous de tables soient payés avant la vente. Il
Ces mentions sont énoncées à l’article L141-1 : le nom du précédent vendeur, l’état des
privilèges et nantissement grevant le fonds, le chiffre d’affaire et les bénéfices réalisé au cours
Bref, tout ce qui renseignera l’acheteur sur la consistance et la valeur du fonds. <