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Por Luis E. Dates (h) î
e Ignacio Boulin Victoriaî



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3

  

 


3
3



Una sentencia reciente de la Corte de Justicia de Salta (³CJS´)î
nos ha persuadido de la
importancia de repensar la regla de la inderogabilidad singular del reglamentoî
 que ±como es
sabido- se vincula con cuestiones tan capitales para nuestra disciplina como la igualdad frente a la
ley y la administración pública el necesario ajuste a Derecho de la función administrativa y el
consecuente imperativo de fundar exhaustivamente las distinciones jurídicas que realizan los
órganos estatales. Analizaremos pues la decisión de la CJS bajo la luz que irradia la regla antes
mencionadaî
.-


33

 

Según los hechos relatados en la sentencia un vecino de la Municipalidad de Salta inició un
proceso de amparo para que se declarase la nulidad de la ordenanza .î
 que dispuso
excepcionar a una empresa de la aplicación del régimen general de edificación y planeamiento
urbano previsto en las ordenanzas .î
 . î
y .
î

. En concreto tal particularidad
significaba exceptuar a dos inmuebles de cumplir con determinadas normas relativas a la altura
máxima ocupación y número de cocheras permitidas. Asimismo la parte actora pretendía que los
planos de la obra se adecuaran a la normativa vigente y que se realizara el estudio de impacto
ambiental y social otorgándosele la intervención regulada en la ley provincial .0 0î 0
y en la
ordenanza . î
. Junto con su pretensión de fondo el actor solicitó como medida cautelar la
suspensión de cualquier tarea u obra de construcción pedido que fue rechazado. El juez de
primera instancia sostuvo que el daño no había sido probadoî 
y soslayó el tratamiento de la
nulidad planteada por el actor. Empero ordenó la realización del estudio de impacto ambiental. El
actor apeló la sentencia de primera instancia recurso que fue interpretado por la CJS como un
pedido de revocación del rechazo parcial de la pretensión (y no obviamente de la orden de
efectuar el estudio de impacto ambiental).-

Cabe hacer notar que en el expediente administrativo en el que tramitó el pedido de excepción la
Comisión de Obras Públicas y Urbanismo destacó la necesidad de ajustar la normativa general a la
realidad actual y dictaminó que la eventual excepción no era un privilegio sino un remedio a
falencias contradicciones y ambigüedades de normas que en virtud del tiempo en que habían sido
dictadas no contemplaban adecuadamente las demandas urbanas y sociales.-

La CJS hizo lugar al recurso del actor y declaró que la ordenanza . era arbitraria e ilegítima
basando su razonamiento en la regla de la inderogabilidad singular del reglamento que encuentra
sustento normativo en el art. 
de la Ley de Procedimientos Administrativos de Saltaî 
. Señaló
la CJS que a pesar de tratarse de una decisión proveniente del órgano legislativo en el ámbito
municipal la ordenanza . era arbitraria e ilegal al no haberse referido a un número
indeterminado de casos sino a un beneficiario en concreto (en el caso la empresa que había
presentado en sede administrativa el pedido de excepción). En otras palabras según la CJS el
Concejo Deliberante no tenía la facultad de modificar la norma general sólo para resolver el pedido
de un sujeto determinado.-

En este sentido sostuvo la CJS que ³toda decisión individual debîe
conformarse a la regla general
preestablecida y que un acto de excepción para ser legítimo debîe
estar previsto en el mismo
precepto general que le da origen sin contravenirlo; caso contrario se configura no sólo un acto
irrazonable sino la vulneración del principio de legalidad´.-

A fin de centrarnos directamente en el holding de la decisión judicial no analizaremos otras
cuestiones que también resultan de interés (tales como la condición jurídica de las ordenanzas
municipales o la legitimación del actor para interponer la demanda) pero cuyo tratamiento
excedería notoriamente nuestro objetivo inicial.-


333


 



   

 
 
  







 


 






  


333

 
 
  


Se ha señalado en la doctrina nacional que en virtud de que el reglamento es una norma de
carácter general y el acto administrativo es una norma individual existe un orden de prelación
entre ambos que determina la precedencia jerárquica del reglamento y obliga en principio a que
el acto administrativo sea dictado conforme a las normas generales que contiene el
reglamentoî 
. En síntesis la llamada inderogabilidad singular del reglamento implica la
imposibilidad de establecer excepciones singulares y concretas que no se adapten (o mejor dicho
contradigan) a la normativa general que el reglamento prescribaî 
.-

De esta regla y de los principios básicos de la organización administrativa se desprenden algunas
consecuencias prácticas: (i) la administración pública no puede excepcionar singularmente por un
acto administrativo un reglamento de ejecución delegado autónomo o de necesidad y urgencia;
(ii) el órgano administrativo superior puede derogar el reglamento del órgano inferior o modificarlo
mediante otro acto de alcance general si posee competencia y potestad reglamentaria; (iii) el
órgano administrativo superior que carece de potestad reglamentaria puede derogar un reglamento
del órgano inferior de oficio o al resolver el recurso jerárquico donde se cuestione el
reglamentoî 
. Pero nunca puede dictar un acto administrativo de excepción que no se ajuste al
reglamentoî
.-

Advierten García de Enterría y Fernández que la inderogabilidad singular del reglamento determina
que la autoridad que lo dictó -y que por lo tanto podría igualmente derogarlo- no puede mediante
un acto singular excepcionar para un caso concreto la aplicación del reglamento a menos que ±
naturalmente- este mismo autorice la excepción o dispensaî 
.-


radicionalmente se ha dicho que la inderogabilidad singular no rige en materia legislativa por
cuanto en los actos legislativos campea la voluntad soberana del pueblo expresada en el órgano
legislativo que puede apartarse de las restricciones auto-impuestas a través de leyes
anterioresî

. Una ley formal particular podría derogar excepcionar o no tener en cuenta las
disposiciones de una ley de carácter general y aunque tal proceder constituiría una limitación a la
igualdad es el Congreso el órgano competente para reglamentar los derechos individualesî0
 por
lo que al menos formalmente ello resultaría posible. Por demás los principios de ley especial y ley
posterior serían básicos en la interpretación y aplicación del derecho y podrían utilizarse para
sostener aquella tesituraî
.-

En consonancia con esta postura se ha explicado que si la ley a diferencia del reglamento puede
autorizar derogaciones singulares ello es porque el poder legislativo es un poder de pura creación
jurídica y en esta función no está predeterminado por sus producciones normativas anteriores. El
órgano legislativo sería en cada momento y en todos ellos libre originario soberano. La
administración pública carece de esos atributos: la potestad reglamentaria no es un poder suelto
de creación normativa equiparable aunque en grado más bajo al poder legislativo. La potestad
reglamentaria se inserta en la posición jurídica general de la administración pública y por de
pronto en su condición de sujeto afectado en su desenvolvimiento y actuación por todas las
normas incluso por las que ella misma produceî
.-

En cuanto a la terminología empleada y siguiendo sobre el punto a Bianchi la norma que no se
utiliza en un caso particular o que es explícitamente excepcionada no es derogada sino que no es
aplicada por lo que deberíamos referirnos a esta regla con el término de ³inaplicabilidad singular´.
En este sentido explica con agudeza el citado autor que sólo habría derogabilidad singular si una
norma general fuera efectivamente derogada teniendo en mira un caso particular pero aquí su
derogación tendría efectos generales para todos los casos posteriores y dejaría entonces de ser
singularî
. De cualquier forma a los efectos de este trabajo nos referiremos a la regla según su
terminología más usualî
.-


333
c
 

!






 


 



  


Diferentes han sido los argumentos dados para sustentar la regla de la inderogabilidad singular del
reglamento. Se preguntan García de Enterría y Fernández: ³¿A qué se debe esta prohibición que
parece contrariar el principio de que quien puede lo más puede lo menos? Porque en efecto
parece un tanto contradictorio que permitiéndose sin reparo la derogación de un reglamento con
carácter general para todos los casos posibles se prohíba en cambio para uno solo´î
. Y
advierten que la regla bajo análisis podría fundarse en tres posibles teorías o respuestas: (i) el
principio de respeto a los derechos adquiridos (ii) el principio de la igualdad o (iii) el principio de
legalidad descartando las dos primeras y señalando que el real basamento de la regla se
encuentra en este último principio.-

333
  
!


Respecto del principio de los derechos adquiridos como justificación de la regla afirman los
autores españoles que esa explicación si bien es válida resulta incompleta. En efecto lo que se
trata de evitar es que se creen situaciones injustificadas a favor de determinadas personas. Así la
verdadera preocupación no radica tanto en que se desconozcan derechos adquiridos como en no
permitir que determinados particulares encuentren excesivas facilidades por parte de la
administración pública que derogue en beneficio de ellos regulaciones que se exigen con carácter
general a todos los demás particularesî
.-

Este fundamento pareciera estar relacionado con el principio de estabilidad de los actos
administrativos por el cual la administración pública no puede revocar por sí y ante sí los derechos
que ha declarado previamente. En este sentido se ha hecho hincapié en que si la administración
pública no puede revocar actos particulares que declaran derechos a favor del ciudadano tampoco
los puede revocar cuando han sido declarados a través de un reglamento. El argumento es
cuestionable pues si es éste el único fundamento de la regla analizada no se observa qué
impediría su aplicación en materia legislativaî
. Por otra parte no resuelve porqué la derogación
general sí estaría permitida. En suma siguiendo esta tesis se podrían afectar los derechos
adquiridos si se afectaran a todos por igual. Además esta teoría tampoco explica el motivo de la
prohibición de aquellas derogaciones singulares que procuren otorgamientos positivos sin afectar
los derechos adquiridos de alguna personaî
.-

III..) Principio de legalidad

A juicio de García de Enterría y Fernández la explicación más correcta de la regla de la
inderogabilidad singular de los reglamentos se encuentra en el principio de legalidadî

. Así
sostienen que si bien es cierto que la administración pública tiene atribuido el poder derogatorio del
reglamento -que forma parte de la potestad reglamentaria- el mismo no puede interpretarse sin
ofensa definitiva e insalvable al principio de legalidad en el sentido de poder desconocer u
olvidarse del reglamento en los casos concretos.-

La administración pública podría derogar o modificar un reglamento por vía general en virtud de su
potestad reglamentaria que es una potestad formal pero no podría decidir en casos concretos en
contra de la prescripción general de un reglamento porque no tiene potestad para ello pues la
potestad de actuar en la materia de que se trate se la ha atribuido el propio reglamento en los
términos estrictos que de sus preceptos se derivan y el ir en contra de estos límites implicaría
claramente una actuación ilegal salvo que la propia norma permitiera expresamente tal
posibilidadî0
.-

III..) Garantía de igualdad

Con relación a la invocación del principio de igualdad como fundamento de la regla en análisis
García de Enterría y Fernández afirman que la inderogabilidad singular no prohíbe sin más el trato
desigual sino sólo la dispensa singular de un reglamento cuando este mismo no la prevéî
. De
esta manera podría argumentarse que si la distinción es razonable no estaría jurídicamente
prohibida. Empero el problema surge cuando se priva a algunos de lo que se permite a otros sin
ninguna justificación o sin justificación válida.-

Cassagne explica que el principio de legalidad de la actividad administrativa es el que determina
que el acto administrativo sea dictado conforme a las normas generales que contiene el
reglamento. Y agrega que el principio de igualdad de tratamiento entre los administrados es el que
impide a la administración pública modificar o no cumplir el reglamento cuando dicta un acto
particular por cuanto este principio de igualdad de origen constitucional (arts.  y 0 de la
Constitución Nacional) sólo puede ser reglamentado por ley en sentido formalî
.-

Así las cosas el principio de igualdad que es de estricta aplicación en materia reglamentariaî

aparece como el fundamento constitucional de la regla de la inderogabilidad singular del
reglamento que lo que busca es justamente evitar la dispensa de un trato diferenciado a
situaciones objetivamente iguales o dar un trato igualitario a casos sustancialmente disímiles. En
última instancia según esta óptica el fundamento del instituto residiría en el principio de
juridicidad sobre el que insistía Comadiraî
 que resguarda (o mejor dicho contiene) la garantía
de igualdad.-

333"

 
 
  

 




  





  

eniendo en cuenta la extensión de este trabajo sería cuanto menos pretencioso detenerse en el
análisis de las consecuencias del proceso de internacionalización de los ordenamientos jurídicos
nacionalesî
. Ahora bien ello no impide que dediquemos algunas líneas de este opúsculo para
analizar si el derecho internacional de los derechos humanos ha venido a reforzar los fundamentos
de la regla de la inderogabilidad singular del reglamento y en caso afirmativo de qué manera.-

En primer lugar hay que decir que la reforma constitucional de

 -con la consecuente
incorporación con jerarquía constitucional de los tratados internacionales enumerados en el art. 
inc.  de la Constitución Nacional- ha producido una verdadera revolución en el derecho
administrativo nacional. Las normas propias del derecho internacional han venido a ampliar la
protección de los particulares frente a las autoridades públicas ya sea en cuanto a la normativa de
fondo como en los mecanismos procesales de tutela. En lo que respecta al principio de igualdad y
la no discriminación como su correlato lógico cabe destacar que éste ha sido uno de los principios
cardinales de todo este cambio de paradigma jurídico y es el que da nuevos aportes a la regla de
la inderogabilidad singular del reglamento.-

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (³CADH´ más conocida como Pacto de San
José de Costa Rica) prevé en su art.  que: ³odas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley´. De lo que pareciera
ser una simple igualdad formal ante la ley ahora estamos frente al derecho de un particular de
recibir la misma protección que la ley le dispensa a otro particular. Sobre el punto ha dicho la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (³Corte IDH´): ³La no discriminación junto con la igualdad
ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas son elementos constitutivos
de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos´î
.-

Podría rechazarse la invocación de esta norma indicando que el vocablo ³ley´ haría referencia a ley
formal y que por tanto no incluye el reglamento o la actividad administrativa en general. En efecto
la Corte IDH ha expresado que el término ³ley´ del art. 0 de la CADHî
hace referencia a la ley
formal como la única norma que puede limitar derechos y que esta interpretación debe extenderse
a cada ocasión en que la palabra ³ley´ es utilizada en la Convención implicando una restricción de
derechosî
. Sin embargo no se trataría aquí de limitar derechos sino de ampliarlos pues lo que
se pretende es garantizar la igualdad frente a los órganos que ejerzan funciones administrativas.
Por ello la igualdad ante la ley y en la protección de la ley debe ser entendida en sentido amplio
ya que en este caso ³ley´ hace referencia a todo el ordenamiento jurídico en concordancia con los
arts. y  de la CADH. La lectura contextual del art.  de la CADH junto con su art.  que
expresa que ³los Estados Partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades´ permite entender
que la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley no puede ser interpretada con criterio
restrictivo. Por tanto tal norma reclama la igualdad también ante la administración pública y/o
cualquier órgano que ejerza funciones públicasî

.-

Lo dicho se ve corroborado por la Corte IDH que ha sostenido que ³îE
n cumplimiento de dicha
obligación îrespeto al principio de igualdad
 los Estados deben abstenerse de realizar acciones
que de cualquier manera vayan dirigidas directa o indirectamente a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto. Esto se traduce por ejemplo en la prohibición de emitir leyes en
sentido amplio de dictar disposiciones civiles administrativas o de cualquier otro carácter así
como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios en aplicación o interpretación de la
ley que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza género color u otras
causales´î0
.-

Respecto de los estándares utilizados en el sistema de la CADH para juzgar las violaciones al
principio de igualdadî
±garantía que necesariamente repercute en el goce de otros derechos- la
Corte IDH ha expresado que cualquier distinción basada en los supuestos señalados en el art. de
la CADH (esto es raza color sexo idioma religión opiniones políticas o de cualquier otra índole
origen nacional o social posición económica nacimiento o cualquier otra condición social) conlleva
una fuerte presunción de ilegitimidadî
.-

Es común que las distinciones que efectúan los órganos administrativos y que son contrarias a la
regla de la inderogabilidad singular del reglamento no estén basadas en categorías sospechosas o
de contenido valorativo. Más bien suelen estar fundadas en la conveniencia u oportunidad del
órgano estatal. En este sentido la Corte IDH ha resuelto que toda (el énfasis es nuestro)
diferenciación efectuada por ley (y podríamos agregar reglamento) debe tener necesariamente una
justificación razonable y objetivaî
; de lo contrario la distinción sería discriminatoria. Por ello es
posible concluir que no es necesario que el criterio de distinción responda a una categoría
sospechosa para que la diferenciación sea injusta.-

La distinción debe orientarse legítimamente es decir no debe perseguir fines arbitrarios
caprichosos o despóticosî
. Recientemente la Corte IDH en el caso ³Yatama´ ha exigido que la
restricción atienda a un propósito útil y oportuno que torne necesario satisfacer un interés público
imperativo debiendo ser el Estado quien brinde la explicación acerca de los motivos de la
distinción.-

333#
$

  



 


 
.-

Resulta necesario entonces evaluar el criterio de distinción por el cual a un particular se lo
exceptúa de la norma general. En esto el derecho público (nacional e internacional) más moderno
ha sido punta de lanza desarrollando criterios sobre la justicia o injusticia de las distinciones. De
esta manera se ha visto fortalecido el principio de razonabilidad como pauta de examen de
cualquier distinción. En efecto ya no sólo se persigue que exista una razonable proporcionalidad
entre los medios empleados y el objetivo perseguidoî
sino que además se requiere que la
aplicación de beneficios o privilegios no pueda satisfacerse por medios menos discriminatorios
(least discriminatory alternative)î
. Estos criterios han sido sistematizados por la doctrina
englobando dentro de la razonabilidad una serie de subprincipios que intentan dar respaldo a la
argumentaciónî
.-

En apretada síntesis podría decirse que la medida que distinga será razonable siempre y cuando
en primer lugar sea adecuada o idónea para lograr el fin que busca lo que lleva de suyo la
existencia de un fin que además debe ser jurídicamente relevante. Es decir la idoneidad de la
medida verifica si es capaz de lograr su objetivo independientemente de su eficiencia.-

En segundo lugar la medida deberá ser indispensable o necesaria esto es que de entre todas las
igualmente efectivas sea la menos restrictiva de los derechos en juego en este caso la menos
discriminatoria. Este subprincipio se centra en la intensidad interventora de los medios elegidos por
el órgano estatal. Además creemos que es menester que el órgano estatal explique el motivo de
su decisión (esto es porqué eligió la opción que eligió) y las razones por las cuales descartó las
otras alternativas posibles que obviamente no siempre son igualmente justas o igualmente
buenas entre sí.-

Por último deberá ser proporcionada en sentido estricto buscando una relación favorable en un
análisis costo beneficio sopesando el costo individual y el beneficio del interés público. Desde ya
que este análisis no es puramente matemático sino que está vinculado con nociones de justicia e
injusticiaî
. Como paso adicional se ha señalado el requisito de que la medida estatal no suprima
el derechoî

.-

En el caso bajo análisis se observa que el municipio salteño obró en forma antijurídica al dar una
excepción singular a un particular fundando el privilegio en la falta de actualización de la normativa
general. Reconocido esto por la Municipalidad demandada debería descartarse la idoneidad de la
ordenanza cuestionada pues la conducta estatal (excepcionar a una empresa de la norma
general) no es idónea para conseguir el supuesto fin propuesto (actualización del régimen de
edificación). Si se pretendía remozar la normativa debía hacérselo en forma general y no singular.
La excepción no renovó las normas de edificación sino que permitió a uno acceder a un privilegio
que otros no tenían.-

Este único punto hace tropezar la validez del acto municipal atacado pues si la medida no es
idónea es evidente que tampoco puede ser indispensable ni proporcionada en sentido estricto. En
efecto este primer subjuicio controla una desproporción manifiesta pues solamente aquellos
supuestos en los que una medida sea claramente inadecuada para conseguir los objetivos serían
descalificados por aplicación de este principioî0
. Cabe agregar que la renovación de la normativa
de edificación y planeamiento urbano pudo haberse realizado a través de una modificación de
carácter general a partir de la cual cualquier particular resultara beneficiado cumpliendo los
requisitos pertinentes.-

Examinando el acto administrativo de dispensa a la luz de los restantes sub principios es
manifiesto que la medida no es indispensable o necesaria con relación al fin propuesto. En efecto
de todas las formas de actualizar la normativa municipal no hay ninguna más discriminatoria que
darle a uno lo que no se le concede al resto. En lo relativo a la proporcionalidad en sentido estricto
es claro que los costos sociales de la injusticia hacia todos los demás particulares sujetos al
régimen general son ampliamente mayores que el posible provecho individual del beneficiario de la
excepción.-


3

  

 


Las razones y argumentos ensayados en este trabajo nos convencen de que la inderogabilidad (o
inaplicabilidad) debería predicarse no sólo de los reglamentos sino de cualquier acto de contenido
materialmente legislativoî
. En efecto si el fundamento último de la regla es la garantía de
igualdad y si a tenor del derrotero del derecho internacional de los derechos humanos se necesita
de criterios exigentes para establecer distinciones resulta ilógico en este punto restringir su
aplicación a un ámbito (reglamentario) permitiéndola en el otro (legislativo)î
.-

Bianchi sostiene que no rige en materia legislativa el principio de la derogabilidad singular sino al
contrario la regla es la inversa: de ser derogable singularmente una ley significaría que el órgano
legislativo podría suspender a su entera discreción la normativa general por él dictada. Por ello
cualquier modificación que se le introduzca a una ley debe ser general y aplicable a un número
indeterminado de casos exigiendo que las excepciones que eventualmente se establezcan estén
debidamente fundadasî
. La selección administrativa extralegal arbitraria y que establece
desigualdades injustas no puede ni debe quedar impuneî
.-

La inaplicabilidad singular de la norma general implica por un lado someter al actuar de la
administración pública ±y del Estado en general- a un criterio de legalidad de seguridad jurídica y
justicia en el que las excepciones deben ser formalmente posibles ±con criterios generales que
permitan las mismas excepciones para los que están en iguales condiciones- y por el otro
reconocer la vigencia del principio de igualdad de tratamiento para los particulares por parte del
Estado que exige que las excepciones deben estar exhaustivamente fundadas. De la misma
manera que creemos que la exigencia de motivación se acentúa en el caso del ejercicio de
potestades discrecionalesî
 somos de la opinión que cualquier excepción a una norma general
debe estar minuciosamente motivada fundamentada justificada de modo tal de resistir un
estricto test de constitucionalidad.-

Se trata de mantener la vigencia del Estado de Derecho y de dos de sus manifestaciones más
importantes: la juridicidad y la igualdad que como anverso y reverso de una moneda deben ser
cuidadas y respetadas por las autoridades públicasî
. La regla de la imposibilidad de excepcionar
singularmente una norma general exige que los criterios de distinción y los fines que estas
distinciones busquen no sólo sean idóneos (es decir aptos) y proporcionales (esto es de un
conveniente costo-beneficio) sino que sean ±además- las alternativas menos restrictivas de los
derechos en juego. De esta manera se ve robustecido el principio de igualdad ³principio que
posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho
internacional como en el interno´î
. Así en definitiva prevalece la justicia norte último del
Derecho.-





î
Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de
Derecho Administrativo de dicha Casa de Estudios. Maestrando de la Universidad Austral. A cargo
del Departamento de Derecho Administrativo y Constitucional del Estudio Jurídico ³Baker &
McKenzie´.
î
Abogado egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
Mendoza. Profesor de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad
Nacional de Cuyo. Maestrando de la Universidad Austral. Miembro del Estudio Jurídico ³Egües De
Casas De Paolis Boulin Benegas & Vallone´. El co-autor quiere agradecer los valiosos
comentarios de Alejandro Boulin y Javier Urrutigoity.
î
Expte. .
/0
- "Mena Benito c/ Efevede S.A. - Municipalidad de la Ciudad de Salta -
Amparo - Recurso de apelación" - CSJ DE SALA - /0/0 0(elDial.com - AA0
)
î
Sobre el concepto de regla ver Cianciardo Juan ³Principios y reglas: una aproximación desde
los criterios de distinción´ Boletín Mexicano de Derecho Comparado nueva serie año XXXVI núm.
0 septiembre - diciembre 00 ps. 
/
0.
î
Se ha dicho con acierto que mientras el canon incierto del género ³nota a fallo´ subsista el fallo
debería jugar ³como una excusa o trampolín para reflexionar con libertad acerca de algún asunto
abordado en la sentencia comentada´ (Legarre Santiago ³Poder de policía federal´ comentando
la reciente sentencia de la Corte Suprema Federal del  de agosto de 0 0 en autos ³Diócesis de
San Martín de la Iglesia Apostólica Romana c/ Provincia de Buenos Aires´ L.L. Suplemento de
Derecho Constitucional del  de septiembre de 0 0 p. 0).
î
Promulgada el  de enero de 00
.
î
Promulgada el 
de agosto de
.
î
Promulgada el  de diciembre de

.
î

Promulgada el  de febrero de

.
î 0
Sancionada el  de diciembre de

y promulgada el de enero de 000.

î
Promulgada el  de mayo de 00.
î 
En su expresión de agravios el amparista insistió en que sufría perjuicios concretos ya que la
construcción le reduciría la disminución visual la luz solar el espacio de maniobra y
estacionamiento y el valor venal de su inmueble. ambién alegó que como ciudadano sufría por la
omisión de cumplimiento de las normas vigentes. Ciertamente no nos detendremos en la ardua
discusión acerca de la existencia o no de un derecho a la legalidad. Lo que sí diremos al respecto
es que no creemos que sea incompatible con nuestro sistema republicano la existencia de ciertas
causas judiciales en las que se reclame el cumplimiento de la ley (ver en sentido similar
Eliaschev Nicolás ³En defensa de la ley´ L.L. Suplemento Extraordinario de Derecho
Administrativo  aniversario Agosto 0 0 ps.
/0). La cuestión radicaría en todo caso y entre
otras cosas en determinar qué sujeto tendría legitimación para deducir esa pretensión y cuáles
serían los efectos (intra o extra partes) de las sentencias dictadas.
î 
El texto de dicha norma es el siguiente: ³El contenido del acto no podrá contravenir en el caso
particular disposiciones constitucionales legislativas sentencias judiciales ni vulnerar el principio
de la irrevocabilidad del acto administrativo. ampoco podrá violar normas administrativas de
carácter general dictadas por autoridad competente sea que éstas provengan de una autoridad
igual inferior o superior jerarquía o de la misma autoridad que dicte el acto sin perjuicio de las
atribuciones de éstas de derogar la norma general mediante otro acto general´ (consultar
en http://www.camdipsalta.gov.ar/LEYES/leyes0/.htm último acceso del  de julio de 0 0).
î 
CASSAGNE Juan C. cto administrativo  ed. Abeledo Perrot Bs. As.
 p. 0. Según
Gordillo el acto administrativo se caracteriza por ser un acto que produce efectos jurídicos
individuales particulares en un caso concreto; el reglamento en cambio por producirlos de forma
genérica para un número indeterminado de personas o de casos (Gordillo Agustín Tratado de
Derecho dministrativo 0 ed. F.D.A. Bs. As. 00
 . I VII-  disponible en
htpp: www.gordillo.com). Para Marienhoff en cambio los actos administrativos pueden ser
individuales o generales denominándose en este último caso reglamentos (Marienhoff Miguel
S.Tratado de Derecho dministrativo  ed. Abeledo Perrot Bs. As.
  . II p.  y ss).
Cierto sector de la doctrina española considera que existen cuatro posibles categorías de
actuaciones administrativas que resultan de la combinación de dos variantes: el supuesto de hecho
contemplado y los destinatarios. En el primer caso la actuación podría ser concreta o abstracta
según que el supuesto o los supuestos de hecho contemplados sean determinados o
indeterminados. En el segundo caso la actuación sería particular o general según que el
destinatario o los destinatarios sean determinados o indeterminados. Así el reglamento sería el
producto de una actividad abstracta y general mientras que el acto administrativo sería el producto
de una actividad concreta y particular (MAR N-REORILLO Lorenzo³Actos administrativos
generales y reglamentos´ Revista de la dministración Pública de España nº 0 ps.
/
). Las dos categorías intermedias (actuación abstracta particular por un lado y
concreta general por otro) podrían dar lugar a lo que se conocen como ³reglamentos singulares´ y
³actos generales no normativos´ respectivamente. En este sentido véase con provecho el
sesudo trabajo de SAMMARINO Patricio M.E. ³La noción de acto administrativo en el estado
constitucional´E.D. diario del  de julio de 00  ps. / ).
î 
CASSAGNE Juan C. ³Ley y reglamento en el derecho argentino´ Revista de Derecho
dministrativo LexisNexis Bs. As abril / junio 00  Vol. 0 ps. /.
î 
Cassagne Juan C. Derecho dministrativo  ed. Abeledo Perrot Bs. As.

 . II ps.
/ .
î
Dictámenes 
:
. Explica Gordillo que la expresión del principio de legalidad aplicado a la
materia reglamentaria encuentra aplicación bajo una triple forma: (i) la decisión individual debe ser
conforme al reglamento dictado por un órgano jerárquicamente superior; (ii) la decisión individual
de un órgano no puede contravenir el reglamento dictado por el mismo órgano que toma la medida
individual y (iii) la decisión individual no puede contravenir al reglamento dictado por un órgano
jerárquicamente inferior en los límites de su competencia (Gordillo Agustín Tratado« cit. . I V-
).
î 
García de Enterría Eduardo y Fernández omás ± Ramón Curso de Derecho
dministrativo, Primera edición con notas de Gordillo Agustín La Ley Bs. As. 00 . I p. 0.
î

Dictámenes 249:347. Diez explica que el Poder Ejecutivo no puede modificar el reglamento o
derogándolo teniendo en cuenta un caso singular pero el legislador en cambio puede en el
ejercicio de sus facultades variar cuando quiera la norma preexistente en consideración de un caso
individual (Diez Manuel M. Derecho dministrativo Omeba Bs. As.
 . I p. 
).
î0
CASSAGNE Juan C. ³La configuración de la potestad reglamentaria´ L.L. 00-A  y ss.
esp. p. .
î
En este sentido ver el dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte Suprema Federal hace
suyo en †allos  : 
 (

) en autos ³Promenade S.R.L. c/ Municipalidad de San Isidro s/
demanda contencioso administrativa´. Allí la Dra. Reiriz dijo que el principio de inderogabilidad
particular de las reglamentaciones generales ³no se aplica a los actos normativos de sustancia
legislativa como lo son las ordenanzas municipales respecto de las cuales cobran plena vigencia
las reglas generales de lex posterior derogat priori y lex specialis derogat generalis´.
î
García de Enterría Eduardo y Fernández omás ± Ramón Curso..., cit. . I p.  . Mairal
enseña que la regla de la obligatoriedad del reglamento no impide que su autor lo modifique en
cualquier momento siempre que lo haga en términos generales y no simplemente para justificar
una solución individual y única. Por eso dicha regla se apoya en el principio más general que veda
la actuación administrativa irrazonable o discriminatoria e incluso en la superior jerarquía de la
norma general sobre el acto individual (Mairal Héctor A. La doctrina de los propios actos y la
dministración Pública, reimp. Depalma Bs. As.

 p.

).
î
Bianchi Alberto ³El caso ´Promenade´ y la llamada inderogabilidad singular de reglamentos en
un controvertido fallo´ Revista de Derecho dministrativo Depalma Bs. As.

 Vol.  p. .
î
Comadira al distinguir los actos generales normativos o reglamentarios (aquellos que se
incorporan al ordenamiento por ejemplo pliego de condiciones generales) de los actos generales
no normativos (aquellos que se agotan con su cumplimiento por ejemplo pliego de condiciones
particulares) y al sostener la relación jerárquica de los primeros frente a los segundos
(equiparables en este aspecto a los actos particulares) sugiere reformular la denominación por la
de ³principio de inderogabilidad no normativa de los reglamentos´, abarcando así no sólo la
subordinación del acto particular al general normativo ±reglamento± sino también la sujeción a
éste del acto de alcance general no normativo. Ello implicaría apunta el recordado catedrático que
un pliego de condiciones generales por su naturaleza reglamentaria no podría ser transgredido
por un pliego de condiciones particulares ±de carácter también general pero no normativo- aun
cuando este último sea dictado por el mismo órgano que lo emitió o incluso por un órgano de
superior jerarquía (Comadira Julio R. La licitación pública  ed. actualizada y ampliada
LexisNexis Bs. As. 00 ps.  /).
î
García de Enterría Eduardo y Fernández omás ± Ramón Curso..., cit. . I p. 0
.
î
García de Enterría Eduardo y Fernández omás ± Ramón Curso..., cit. . I p.  0.
î
GARC A DE ENERR A Eduardo ³Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad
singular de los reglamentos´, Revista de la dministración Pública n   p. 
 disponible
en www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1958_027_063.PD† último acceso del 0 de julio de
0 0. Sostiene aquí García de Enterría que ³îA
firmar que se tiene un derecho a no ser privado
singularmente de lo que por vía general se tiene atribuido y adquirido es una afirmación apodíctica
pero no ciertamente una explicación del fenómeno´.
î
GARC A DE ENERR A Eduardo ³Observaciones sobre el fundamento...´ cit. p. 
.
î

García de Enterría Eduardo y Fernández omás ± Ramón Curso..., cit. . I p.  0.
î0
GARC A DE ENERR A Eduardo ³Observaciones sobre el fundamento...´ cit. p. . Resulta
interesante analizar este supuesto (esto es cuando el propio reglamento habilita la derogación
singular) vis-á-vis el principio de legalidad ya que podría eventualmente sostenerse su ilegitimidad
con el argumento de que la distinción tiene carácter reglamentario y no legal. Dejamos aquí
planteada nuestra inquietud para que mentes más lúcidas y comprometidas ahonden en esta
cuestión.
î
García De Enterría Eduardo y Fernández omás ± Ramón Curso..., cit. . I p.  0.
î
Cassagne Juan C. ³La configuración...´ cit. L.L. 00-A  y ss. esp. p. .
î
La igualdad ante la ley consagrada en la Constitución Nacional conlleva necesariamente en
forma implícita un ámbito más amplio que es el de la igualdad jurídica. El Estado no puede tratar
de modo desigual a quienes se encuentran en similares situaciones ni cuando legisla ni cuando
juzga ni cuando administra. Por eso la igualdad jurídica se manifiesta en igualdad ante la ley ante
la jurisdicción y ante la administración pública (Bidart Campos Germán J ³Igualdad ante la ley y
desigualdad en su aplicación´ E.D.  -  ).
î
En virtud de este principio de juridicidad las autoridades estatales deben actuar ³con sujeción a
los principios generales del derecho ²aquellos que derivan de la dignidad de la persona y de la
naturaleza objetiva de las cosas a la Constitución Nacional a los principios que surgen de ella a
los tratados internacionales ²que gozan de jerarquía normativa superior a las leyes desde la
reforma constitucional de

 e incluso antes de ella por imperio de la jurisprudencia sentada en

su momento por la Corte Suprema² a la ley formal a los reglamentos ²en subordinación
expresada en el conocido principio de inderogabilidad singular de los reglamentos² a los
precedentes administrativos en la medida en que en su seguimiento esté comprometida la
garantía de igualdad y según alguna doctrina a ciertos contratos administrativos´
(COMADIRA Julio R. ³La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del
control judicial´ E.D.  ± 00).
î
Ampliar en GONZÁLEZ MORAS Juan M. ³La internacionalización del Derecho Administrativo
argentino. Principales causas y consecuencias´ Revista rgentina del Régimen de la
dministración Pública (RP)  en ³XXXII Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo´
00  ps. /. Ver también Gordillo Agustín ³Hacia la unidad del orden jurídico mundial´
en http://www.respublicaargentina.com/archivos_bajar/Agustin_Gordillo.pdf último acceso del  de julio
de 0 0.
î
Corte IDH ³Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados´ Opinión
Consultiva OC- /0 del de septiembre de 00 Serie A N  párr.  disponible
en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_ _esp.pdf  último acceso del
de septiembre de
0 0.
î
El art. 0 de la CADH dice: ³Las restricciones permitidas de acuerdo con esta Convención al
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma no pueden ser aplicadas
sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el
cual han sido establecidas´.
î
Corte IDH ³La Expresión ´Leyes´ en el Artículo 0 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos´ Opinión Consultiva OC-/ del
de mayo de
. Serie A No.  párr. 
disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_0_esp.pdf última acceso del 0 de
septiembre de 0 0.
î

Con referencia al derecho nacional Garay pone de resalto la paradoja que resultaría de admitir
una óptica ceñida de la palabra ³ley´ en cuanto de seguirse esa interpretación estricta el derecho
de las personas a ser tratadas con igualdad sólo sería frente a las legislaturas pero no les sería
reconocida ante los otros órganos del Estado (Garay Alberto F. La igualdad ante la ley Abeledo
Perrot Bs. As.

 ps. / ).
î0
Ver Opinión Consultiva OC- /0 ³Condición jurídica y derechos«´ cit. párr. 0.
î
Giardelli Lucas oller Fernando y Cianciardo Juan ³Los estándares para juzgar normas que
realizan distinciones. Paralelismo entre la doctrina de la Corte Suprema estadounidense y del
sistema interamericano sobre el derecho a la igualdad´ en Ferrer Mc-Gregor Eduardo y Zaldívar
Lelo de Larrea Arturo (coords.)Derecho Procesal Constitucional ± 50 años de desarrollo científico:
1956-2006 - Estudios en homenaje a Héctor †ix-Zamudio Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional - Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Porrúa México 00 . Este
trabajo de obligada referencia y lectura fue publicado también en L.L. 00
-A 00.
î
Corte IDH Opinión Consultiva OC- /0 ³Condición jurídica y derechos«´ cit. párr. 0 .
î
Corte IDH caso ³Yatama c/ Nicaragua´ sentencia del  de junio de 00 Serie C N  
párrs  y   disponible enhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_  _esp.pdf último
acceso del 0 de septiembre de 0 0. En el caso ³Promenade´ la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires sostuvo que para poder dictar un acto particular que se aparte de la norma
reglamentaria preexistente es necesario derogarla modificarla o interpretarla en forma tal de
permitir junto a la norma general que coexista una excepción razonable creada sobre datos
objetivos susceptible de ser utilizada por quienes se encuentren en la misma situación (ver
sentencia completa en Revista rgentina del Régimen de la dministración Pública N  ps.
 / 0).
î
Corte IDH ³Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con
la naturalización´ Opinión Consultiva OC-/ del
de enero de
 Serie A N  párr.  
disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_0_esp.pdf último acceso del 0 de
septiembre de 0 0.
 Corte IDH caso ³Yatama c/ Nicaragua´ cit. párr. 0.
î
Comisión IDH Informe /00 Caso .  Caso ³Marcelino Hanríquez y otros c/ Argentina 
de octubre de 000 párr.   disponible
enhttp://www.cidh.org/annualrep/000sp/CapituloIII/Fondo/Argentina . .htm último acceso del  de
septiembre de 0 0.
î
Comisión IDH Informe /
 Caso 0.0 Informe Anual

 párr.  disponible

en http://www.cidh.org/PRIVADAS/Argentina. 00sp.htm último acceso del 0 de septiembre de 0 0.
î
Puede verse sobre el punto: BERNAL PULIDO Carlos El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, Madrid Centro de Estudios Políticos y constitucionales 00; SERNA
Pedro y oller Fernando La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una
alternativa a los conflictos de derechos La Ley Bs. As. 000; CIANCIARDO Juan El Principio de
Razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco Bs.
As. 00; SARMIENO RAM REZ-ESCUDERO Daniel El control de proporcionalidad de la actividad
administrativa, irant lo Blanch Valencia 00; CIANCIARDO Juan El conflictivismo en los
derechos fundamentales, EUNSA Pamplona 000.
 SARMIENO RAM REZ-ESCUDERO Daniel El control de proporcionalidad «cit. p. .
î
Así repugnaría decir que la discriminación racial es desproporcionada por ineficiente
(Aleinikoff Alexander ³Constitutional Law in the Age of Balancing´ âale Law Journal
 (
 ) p.

y ss). 
î

Sobre esto ver OLLER Fernando M. ³La resolución de los conflictos entre derechos
fundamentales. Una metodología de interpretación constitucional alternativa a la jerarquización y
el balancing test´ en Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.) Interpretación constitucional Editorial
Porrúa México 00 II passim.
î0
Sarmiento Ramírez-Escudero Daniel El control de proporcionalidad... cit. ps.  /
. Este
autor pone como ejemplo que una autoridad cierre todos los comercios para ordenar el tráfico
automotor sosteniendo que a partir de ser una zona comercial se produce una mayor afluencia
vehicular.
î
La regla de la inderogabilidad singular se ha extendido al ámbito legislativo afirmándose que la
prohibición del Congreso Federal de introducir en la ley anual de presupuesto disposiciones de
carácter permanente (art. 0 de la ley . ) configura una ³autolimitación´ que integra el bloque
de legalidad al que también el legislador debe conformar su actuación (Mertehikian Eduardo ³Las
leyes de presupuesto del Estado y la modificación del orden jurídico en un auspicioso
fallo´ L.L.

-B   comentario al fallo dictado por la Sala I de la CNACAF en autos ³Osses

Miguel y otros c/ Ministerio de Defensa´). En consecuencia la ley particular (aprobatoria del
presupuesto para un determinado ejercicio) no podría contradecir la ley general (de Administración
Financiera y Sistemas de Control).
î
En igual sentido se pronuncia Garrido Falla quien además vincula la norma con el principio de
legalidad pues la ley cede primacía a la Constitución la cual proclama la igualdad ante la ley.
Sostiene el autor: ³¿Porque hasta qué punto se puede hablar de igualdad ante la ley si se admite
que el poder legislativo puede en un caso concreto dictar una ley para resolverlo impidiendo así la
aplicación de la ley general que en otro caso hubiese sido la aplicable a dicho caso concreto?´
(Garrido Falla Fernando Tratado de Derecho dministrativo
 ed. Centro de Estudios
Constitucionales Madrid
 Vol. I ps. / ).
î
Bianchi Alberto ³El caso ´Promenade´...´ cit. p. .
î
GARAY Alberto F. La igualdad... cit. p. 
î
La relación entre motivación y discrecionalidad es directamente proporcional: a mayor
discrecionalidad mayor es el deber de motivar la decisión (Dates îh.
 Luis E. y Boulin Victoria
Ignacio A. ³La motivación de la discrecionalidad administrativa en un nuevo fallo de la Corte
Federal´ Eldial.com, Suplemento de Derecho Administrativo del 0/ 0/00).
î
Sostiene Bianchi: ³el principio de la inderogabilidad singular proviene o es parte integrante ±no
caben dudas- de uno de mayor jerarquía que obra a modo de garantía que es el Estado de
derecho. odo Estado que se precie de respetar el ordenamiento jurídico y los principios
republicanos está sujeto a la ley y si bien tiene potestad de dictarla carece paralelamente de
facultad para apartarse de ella cuando discrecionalmente îinjustificadamente diríamos nosotros

quiera´ (Bianchi Alberto ³El caso ´Promenade´..´ cit. p. ).
î
Corte IDH caso âatama vs. Nicaragua sentencia del  de junio de 00 Serie C N  
párr. . Cita allí en su apoyo sus OC- /0 párr. ; OC- /0 párr. ; y OC-/ párr. .


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î