Strasburg, 5 mai 2006 PCRED/DGI/EXP(2006) 14

PROGRAMUL COMUN AL COMISIEI EUROPENE ŞI

CONSILIULUI EUROPEI PENTRU REPUBLICA MOLDOVA 2004-2006

EXPERTIZĂ
a

CODULUI DE PROCEDURĂ PENALĂ

AL REPUBLICII MOLDOVA

realizată de către
Dl. Pierre Cornu
Procuror general
Neuchâtel
(Elveţia)

şi

Dl. Vincent COUSSIRAT - COUSTERE

Profesor agregat de drept public
Universitatea Lille II
(Franţa)

Opiniile experţilor nu pot fi considerate nici într-un caz drept cele ale Consiliului Europei.
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 -2-

Remarce introductive

Autorităţile moldoveneşti au intervenit pe lîngă Consiliul Europei solicitînd efectuarea unei expertize a
Codului de procedură penală adoptat la 14 martie 2003 de către Parlamentul RM, intrat în vigoare la
12 iunie 2003.

Acest text făcuse deja obiectul unor opinii a experţilor Consiliului European în 2004.

In urma amendamentelor aduse1, M. Lupu, Preşedintele Parlamentului Republicii Moldova, a solicitat

o nouă expertiză a codului.

Prezenta expertiză s-a efectuat cu scopul de a verifica dacă versiunea actuală a Codului de procedură
penală corespunde standardelor europene şi, de asemenea, în ce măsură s-a ţinut cont de
recomandările aduse pe marginea expertizelor precedente.

In acest scop, Consiliul Europei a desemnat doi experţi, d-l, Cornu, Elveţia şi d-l. Vincent Coussirat-
Coustère, Franţa.

1
L277-XVI du 04.11.05, MO161-163/02.12.05 art.795
LP248-XVI du 21.10.05, MO145-147/04.11.05 art.707
LP154-XVI du 21.07.05, MO126-128/23.09.05 art.611
LP178-XVI du 22.07.05, MO107-109/12.08.05 art.539
 -3- PCRED/DGI/EXP(2006) 14

CUPRINS

1. Pierre CORNU:
Aviz referitor la Codul de procedură penală al Republicii Moldova P. 5

2. Vincent COUSSIRAT-COUSTERE:
Aviz referitor la Codul de procedură penală al Republicii Moldova P. 30
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 -4-

Pierre Cornu
Procuror general
Neuchâtel / Elveţia

AVIZ REFERITOR LA CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ

AL REPUBLICII MOLDOVA
I. INTRODUCERE

1. Desemnare

La 16 martie 2006, am fost desemnat de către Consiliul Europei în vederea realizării unei
expertize a Codului de procedură penală al Republicii Moldova (în continuare CPPM).

În acest scop, ne-a fost pusă la dispoziţie o traducere în limba engleză a CPPM, expertizele
efectuate la acelaşi subiect anterior, în 2004, de către domnii Vincent Coussirat-Coustère,
profesor la Universitatea Lille II / Franţa (în limba franceză), şi Bostjan Penko, procuror
superior în Ljubjana / Slovenia (în limba engleză), precum şi o luare de poziţie a experţilor
naţionali moldoveni referitoare la cele două expertize menţionate (în limba engleză).

Deşi traducerea engleză a CPPM pare destul de bună, trebuie să ţinem cont de
posibilitatea că ea nu corespunde exact textului original (care nu mi-a fost transmis şi pe
care, oricum, nu l-aşi fi înţeles). Astfel, nu este exclus ca anumite probleme de
corespondenţă a textelor să fi provocat nişte remarci ne-fondate. Pe de altă parte, ştiind
că avem de a face cu o traducere, ne-am abţinut de la nişte remarci de pură redactare. Cu
atît mai mult că aceste momente au fost şi vor mai fi încă examinate de către autorităţile
competente din Republica Moldova, în baza textului original.

2. Remarci prealabile

2.1. OPINIILE EXPRIMATE

Opiniile exprimate în prezenta expertiză nu reflectă decît părerea personală a expertului, şi

nicidecum cele ale Consiliul Europei, sau ale Confederaţiei Elveţiene.

2.2. CADRUL EXPERTIZEI

Principalul scop al acestui gen de expertiză consistă în examinarea textului legal, sub
aspectul corespunderii sale standardelor europene, prevăzute în special de Convenţia
europeană pentru drepturile omului (în continuare: CEDO).

Din documentele puse la dispoziţie, rezultă că CPPM a fost deja supus la două serii de
expertize de acest gen, în 2000-2001 (nu avem textele la dispoziţie), apoi în 2004 (a se
vedea mai sus). Dat fiind acest fapt, nu am avut deloc intenţia de a reinventa roata,
deoarece patru experţi calificaţi şi-au exprimat deja părerile, însă de a examina în ce
măsură au fost aplicate remarcile făcute, de a stabili dacă într-adevăr era necesară o nouă
revizuire a codului, şi eventual, de a releva adaptările ce mai urmează a fi înfăptuite (vom
vedea în continuare că un număr important de remarci a fost neglijat, fapt care surprinde un
pic, deoarece nu vedem care ar fi rostul de a supune o lege la examinarea unor experţi
internaţionali odată ce observaţiile lor nu sunt luate în considerare, cel puţin în măsura în
care experţii naţionali le împărtăşesc..). Pentru a înlesni munca celor care vor citi prezentul
text, vom relua unele elemente din textele predecesorilor noştri, ceea ce nu este prea
 -5- PCRED/DGI/EXP(2006) 14

original, însă, cum am menţionat deja, nu ne-am pus scopul să reinventăm roata, ci să le
permitem autorităţilor moldave să facă un pas suplimentar în vederea unei racordări cît mai
eficiente a codului naţional de procedură penală la standardele internaţionale.

Totuşi, după încă o examinare generală a legii, ne vom permite cîteva remarce.

II. CHESTIUNI GENERALE ÎN RAPORT CU CPPM

1. Metoda legislativă

Ţinem să menţionăm caracterul extrem de detaliat al CPPM. În general, au fost

reglementate în mod exhaustiv probleme ce ţin de procesul penal şi s-a lăsat foarte puţin
loc interpretărilor.

Nu este ceva excepţional. Această metodă este chiar destul de uzuală în Europa centrală şi
orientală, ca de altfel, şi în unele ţări occidentale (deşi într-o măsură totuşi mai mică). Drept
rezultat avem un text deosebit de lung şi destul de complicat.

Am putea aprecia grija autorităţilor moldave de a nu lăsa în expectativă lucrătorii organelor

de poliţie, procurorii, judecătorii şi avocaţii care urmează să aplice CPPM, însă, pe de altă
parte, ne întrebăm dacă nu ar fi posibil de simplificat textul codului, pentru a-l face mai
accesibil. Spre exemplu, întîlnim destule repetări în capitolele consacrate drepturilor şi
obligaţiilor părţilor; odată ce a fost prevăzută o parte generală cu privire la aceste drepturi şi
obligaţii, mai pe urmă, la poziţionarea fiecărei părţi separat, aceste lungi enumerări ar putea
fi omise. Şi acesta nu este decît un exemplu printre multe altele.

Astfel spus, amploarea unui astfel de text depinde şi de calificarea persoanelor antrenate în
aplicarea codului. Dacă, pornind de la situaţia actuală din ţară, autorităţile moldave
consideră oportună prezenţa unui cod atît de complet şi de detaliat întru prevenirea unor
derive fondate pe interpretări subiective, acest fapt este o alegere demnă de respect şi nu
creează probleme de incompatibilitate a codului cu normele unui Stat de drept.

2. Garanţia drepturilor fundamentale

În esenţa sa, CPPM corespunde unui text legislativ de procedură penală contemporană a
unui Stat de drept democratic.

În raportul său din 2004, dl. Coussirat-Coustère scria: “Expertul salută calitatea Codului şi
eforturile depuse de autorităţile moldave pentru a garanta drepturile fundamentale ale
persoanelor implicate în procese penale. Din aceste considerente, expertul consideră
inutilă analiza dispoziţiilor care corespund CEDO şi jurisprudenţei Curţii. Mai mult ca atît,
expertul nu se poate pronunţa asupra oportunităţii modalităţilor de anchetare, instruire sau
judecare din motive că adoptarea actului exprimă voinţa legiuitorului. Sugestii de această
natură au fost prezentate în expertizele precedente şi doar experienţa în domeniu va pune
problema modificării legii.”

Suntem de acord cu această opinie: în mod sigur, legislatorii moldoveni a avut dorinţa să
adapteze CPPM la standardele europene şi să integreze pe larg principiile prevăzute de
CEDO, alte tratate internaţionale, recomandările Comitetului de miniştri ai Consiliului
Europei şi jurisprudenţa de la Strasburg. Astfel, remarcile expuse în continuare nu au
scopul de a pune în cauză efortul autorităţilor moldave, ci mai degrabă, de a formula nişte
propuneri în vederea ameliorării unor momente ale codului care ar mai putea fi obiectul
unor discuţii.
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 -6-

3. Structura procedurii preliminare

În expertiza sa din 2004, dl. Penko îşi punea anumite întrebări referitoare la structura
procedurii preliminare, astfel cum este prevăzută în CPPM. Am putea iarăşi cita
comentariile dumnealui, unde se menţionează, ca şi în comentariile dlui. Coussirat-
Coustère, că autorităţile moldave urmează să examineze situaţia în funcţie de experienţa
practică realizată în baza modelului ales şi de evoluţia societăţii locale.

4. Participarea societăţii civice la procedura de judecată

Normele de drept moldovenesc nu prevăd participarea societăţii civice la procedura de

judecată, fie sub forma unei curţi cu juraţi sau a unui instanţa compus în parte din consilieri
municipali.

Dl. Penko a sugerat introducerea – la termen – a sistemului de juraţi, aducînd diverse

argumente în favoarea acestui sistem. Experţii naţionali au răspuns că realitatea Republicii
Moldova nu permitea implementarea unui astfel de sistem.

De fapt, nici un text internaţional nu impune participarea societăţii civice la procedura de

judecată, sub orice formă ar fi. Avem toate motivele să credem că nişte judecători
profesionişti, care judecă cazurile avînd cunoştinţele juridice şi experienţa necesară şi
cărora, în principiu, le reuşeşte mai bine decît unor cetăţeni de rînd să-şi «exprime intima
convingere» în momentul pronunţării deciziei, sunt mai potriviţi pentru a face dreptatea. Am
mai putea spune că instituţia juraţilor obligă readministrarea în şedinţă a tuturor probelor
deja administrate pe parcursul anchetei, cu pierderea de timp ce rezultă în mod cert.

Putem aduce mai multe argumente, atît în favoarea cît şi împotriva sistemului de juraţi sau
de magistraţi. Dat fiind un stat federal, Elveţia cunoaşte ambele sisteme. Şi putem spune că
nici unul dintre cele două sisteme nu este nici mai bun, nici mai rău şi că o "americanizare"
a procedurii nu este neapărat utilă.

În pofida acestor argumente, autorităţile moldave sunt libere în alegerea sistemului care
convine cel mai bine practicii şi situaţiei actuale din ţară, fără a avea frică de «fulgerele»
Strasburgului.
 -7- PCRED/DGI/EXP(2006) 14

III. EXAMINAREA TEXTULUI CPPM

Art. 2 (supremaţia dreptului internaţional şi constituţional)

În alin. (2), se prevede supremaţia dreptului internaţional asupra dreptului naţional, ceea ce
corespunde unei viziuni moderne şi adecvate a sistemului juridic.

Alineatele (3) şi (5) au fost deja puse în discuţie, drept urmare a unei remarce a dlui. Penko.
În fond, posibil că problema constă într-o chestiune semantică. Din traducerea engleză
reiese că o dispoziţie a CPPM care este contrară Constituţiei, limitează drepturile
fundamentale sau se opune altor mari principii, nu are " putere legală ". De fapt, o dispoziţie
legală, adoptată de către parlament, are – ipso facto şi în mod obligator - " putere legală ",
în sensul juridic al termenului. Pur şi simplu, ea nu trebuie aplicată de către autorităţi în
cazul în care ea violează Constituţia sau standardele internaţionale ; sau trebuie
interpretată de către autorităţi într-un sens care ar corespunde principiilor superioare. Cu
alte cuvinte, în cazul respectiv, judecătorul, procurorul şi chiar poliţistul care constată că o
dispoziţie a CPPM ar putea contrazice o regulă sau un principiu de rang superior, trebuie să
stabilească dacă această dispoziţie a CPPM poate fi interpretată într-un sens care ar face-o
compatibilă cu regulile sau principiile superioare. În cazul cînd o astfel de interpretare nu
este posibilă, judecătorul, procurorul sau poliţistul se vor abţine să aplice norma CPPM şi
vor recurge în mod direct la dreptul superior pentru soluţionarea cazului examinat. Astfel,
vedem că în art.2 alin.(3) şi (5) CPPM, problema nu se pune de a şti dacă cutare sau cutare
dispoziţie are sau nu "legal force", însă de a şti dacă ea poate, sau nu, fi aplicată la un caz
concret, într-un mod conform dreptului superior sau dacă acest drept superior urmează – in
cazu – a fi aplicat direct. Trebuie prevăzut şi un eventual control al constituţionalităţii legilor
de către o autoritate superioară (nu cunoaştem sistemul Moldovei la acest capitol).

În cazul cînd nu este o problemă de traducere, autorităţile moldave ar putea face în aşa fel
ca textul art. 2 să reflecte cele expuse mai sus. Totodată, menţionăm că art. 7 CPPM este
perfect în acest sens.

Art. 3 (aplicarea legii de procedură în timp)

Faptul ca o nouă lege de procedură să se aplice în timpul urmăririi penale sau a judecării
cauzei, la momentul intrării sale în vigoare, nu prezintă nici o problemă: principiul ne-
retroactivităţii nu se aplică de fapt legilor de procedură.

Art. 5 al. (2), 129, 173 al. (2), 279 al. (5) (imunităţi, relaţii consulare)

Opinia dlui. Coussirat-Coustère: "Expertul doreşte să evoce cîteva dispoziţii ale Codului,
care nu sunt încă conforme normelor de drept internaţional. Imunităţile jurisdicţionale de
drept internaţional sunt prevăzute în art.5 alin.(2) al Codului; ele nu sunt complete. La cele
prevăzute de Convenţia de la Viena cu privire la relaţiile diplomatice, trebuie adăugite
imunităţile ce rezultă din Convenţia de la Viena din 1963 cu privire la relaţiile consulare şi
imunităţile jurisdicţionale de drept internaţional cutumiar – şef al unui Stat străin, şef al unui
guvern străin, Ministru al Afacerilor externe al unui stat străin – astfel cum sunt expuse de
Curtea internaţională de justiţie în decizia din cazul «Mandatul de arest». Expertul
atenţionează asupra faptului că imunităţile care protejează sediul unei reprezentanţe
diplomatice şi reşedinţa personalului sunt imunităţi ale Statului străin însuşi şi nu a
personalului; posibil că ar fi cazul de a fi mai prudenţi, în articolele 129 şi 279 § 5, şi de a
preciza că consimţământul este dat de către Statul străin şi transmis de către şeful misiunii
diplomatice. În sfîrşit, art.173 § 2 cu privire la informarea ambasadei sau a consulatului
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 -8-

statului de origine a cetăţeanului reţinut, nu este conform dreptului internaţional: art. 36 §1

lit.b) a Convenţiei de la Viena cu privire la relaţiile consulare dispune într-adevăr că
informarea unei misiuni consulare se face doar la cererea cetăţeanului străin reţinut.
Dispunînd informarea sistematică a reprezentanţei diplomatice fără consimţământul
prealabil al persoanei reţinute, art. 173 § 2 violează dreptul subiectiv al cetăţeanului de a
nu informa Statul său de origine despre situaţia sa penală în Moldova".

Dat fiind faptul că Republica Moldova este parte la Convenţia de la Viena cu privire la
relaţiile diplomatice, din 1963, trimiterea art.5 al. (2) la tratatele internaţionale, la care acest
Stat este parte, pare suficientă.

Cît priveşte art. 129 şi 279 alin.(5), ne putem referi la remarcile expertului precedent.

Se pare că art. 173 al.(2) prevede într-adevăr dreptul autorităţii de a informa ambasada sau
consulatul statului de origine al fiecărei persoane reţinute, cu sau fără consimţământul
acesteia. Experţii naţionali contestă că această dispoziţie ar viola art.36 al Convenţiei de la
Viena cu privire la relaţiile consulare. Fie că traducerea engleză de care dispunem nu este
exactă, fie că art.173 al.(2) este într-adevăr inadecvat. În orice caz, este necesar de a
prevedea dreptul persoanei reţinute de a alege dacă ambasada sau consulatul statului său
de origine să fie informat sau nu, iar organul de urmărire penală să acţioneze în funcţie de
alegerea persoanei reţinute.

Art. 7 (principiul legalităţii)

La observaţia dlui. Penko, care evoca dificultatea, pentru autorităţile penale, de a aplica
direct nişte reguli internaţionale – ca de exemplu art. 6 CEDO – în locul unor norme juridice
naţionale, experţii moldoveni au menţionat că art. 7 al.(5) ar trebui completat (plus la toate,
traducerea engleză a acestei menţiuni este greu de înţeles).

De fapt, credem că nimic nu poate împiedica instanţa să aplice nişte reglementări

internaţionale în direct, în circumstanţele descrise în art. 7 al.(5). Si nu credem că este
necesară o revizuire în acest sens. Bineînţeles, păstrarea textului actual presupune că
judecătorii, procurorii şi poliţiştii moldoveni cunosc normele de drept internaţional.
Cunoaştem eforturile autorităţilor locale – cu concursul Consiliul Europei – în vederea
implementării acestor norme şi sperăm că eforturile depuse vor aduce la rezultatele
scontate.

Art. 10 al. (4) şi (5), 524 şi 525 (dreptul la repararea prejudiciului în cazul unei detenţii
nejustificate)

Aşa cum scria dl. Coussirat-Coustère, "Dreptul la repararea prejudiciului cauzat de privarea
de libertate nelegitimă este reglementat prin dispoziţiile generale ale articolelor 10 alin.(4) şi
(5), 524, 525. Ele sunt satisfăcătoare însă ele nu prevăd repararea prejudiciului decît în
caz de privare nelegitimă de libertate şi în caz de violare a dreptului intern aplicabil. În
schimb, nu se prevede nici un fel de reparare a prejudiciului cauzat de privarea de libertate
legitimă, chiar dacă aceasta contravine prevederilor CEDO".

Dacă am înţeles corect – traducerea engleză este greu de înţeles – experţii naţionali s-au
referit la legea nr. 1545-XIII din 25 februarie 1998 şi au admis obiecţia.

Trebuie să mai menţionăm următoarele : conform sistemului CPPM, persoana care a fost
deţinută are dreptul la o reparare a prejudiciului doar în cazul comiterii, pe parcursul
detenţiei, a unei ilegalităţi de către autoritatea competentă. Alte legislaţii merg mai departe
în acest sens şi oferă dreptul la indemnizare oricărei persoane care a fost deţinută şi a
 -9- PCRED/DGI/EXP(2006) 14

beneficiat mai apoi de o decizie de neurmărire sau de o sentinţă de achitare, chiar fără
comiterea unei iregularităţi de către un organ de Stat. Se poate într-adevăr întîmpla ca o
detenţie preventivă să fie dispusă în baza unor indicii suficienţi, altfel spus, în mod absolut
legal, însă ca ancheta să dovedească insuficienţa probelor pentru a justifica o condamnare.
În acest caz, detenţia se dovedeşte a fi nejustificată a posteriori. Iar persoana care a fost
deţinută ar trebui să primească o indemnizaţie pentru prejudiciul cauzat, deoarece este
injust ca ea să suporte singură prejudiciul adus pe nedrept. Descrierea detaliilor unor
posibile situaţii excepţionale ar depăşi cadrul acestei expertize, însă semnatarul o va face
cu mare plăcere în cazul cînd autorităţile moldave ar solicita o dezvoltare ulterioară a
acestui subiect.

Art. 11 (termenul de reţinere)

Deşi Curtea de la Strasburg mai susţine – pentru mult timp oare ? – că reţinerea persoanei
pentru aproximativ 4 zile nu contravine CEDO, termenul de 72 ore prevăzut de art.11, pînă
la aducerea persoanei reţinute în faţa unei instanţe, pare foarte sau prea lung, cum au mai
menţionat deja ceilalţi experţi.

Legislaţiile moderne care ne sunt cunoscute au o tendinţă generală de a scurta acest

termen pînă la 48, 24 sau chiar 12 ore (termenul de 12 ore pare totuşi prea scurt...).

Principiul de bază ar trebui să fie acel de a conduce persoana reţinută cît mai repede
posibil în faţa unui judecător, pentru a se statua asupra emiterii unui mandat de arestare
sau asupra eliberării sale. Dat fiind anumite cerinţe practice, acest fapt nu este tot timpul
posibil. Trebuie să lăsăm timp organelor de anchetă pentru a constitui un dosar ce urmează
a fi prezentat judecătorului. Din acest moment, idealul unei înfăţişări imediate în faţa
judecătorului nu coincide cu o practică rezonabilă. Ne rămîne doar să asigurăm condiţiile
necesare pentru ca reţinerea să nu devină «un spaţiu de fărădelege», unde să se facă
presiuni asupra persoanelor reţinute, precum şi să reducem termenii reţinerii în măsura
posibilităţilor. Astfel, am putea sugera o prescurtare a acestui termen pînă la 48, sau chiar
24 ore.

Art. 15 (informaţii confidenţiale)

O persoană percheziţionată nu poate afirma de la sine şi după bunul său plac, fără o
justificare imediată, dacă este sau nu “confidenţial” materialul pe care organul de anchetă
consideră necesar de a-l ridica, împiedicând astfel anchetatorii de a dovedi că materialul în
cauză de fapt un este confidenţial.

Astfel, art. 15 ar trebui revăzut în acest sens, cum a sugerat deja dl. Penko referindu-se la
opiniile celorlalţi experţi.

Art. 33 al. (4) (incompatibilităţi)

Putem lua act de faptul că în Moldova, conform sistemului în vigoare, judecătorul de

instrucţie nu poate interveni ca judecător în procesul de judecată, pentru a se pronunţa
asupra unui caz pe care l-a investigat (a se vedea răspunsul experţilor moldoveni).

Totuşi ar fi util de menţionat în mod expres acest caz de incompatibilitate al art. 33, pentru a
evita tot felul de discuţii la acest subiect. Textul actual creează într-adevăr un dubiu, în orice
caz pentru observatorii care nu cunosc sistemul moldovenesc în ansamblu şi funcţionarea
sa cotidiană.
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 10 -

Art. 51 - 53, 55 - 57 (procurorii şi alte autorităţi de urmărire penală)

In afara procurorilor, al căror rol pare a fi definit în mod corespunzător şi care, în orice caz,
nu contravine drepturilor fundamentale, sistemul acordă şi altor autorităţi dreptul de a
efectua o urmărire penală: Ministerul Afacerilor Interne, Departamentul vamal, Centrul
pentru Combaterea Crimelor Economice şi Corupţiei.

M. Penko a făcut un număr de observaţii cu privire la inconvenienţele unui sistem în care

Procuratura nu este singurul organ abilitat de a investiga un caz penal. El evocă în special
imposibilitatea materială de a asigura unitatea doctrinelor de efectuare a urmăririi penale,
precum şi un şir de probleme "ierarhice" inerente unui astfel de sistem (pentru detalii, a se
vedea observaţiile respective pe care nu-i cazul să le parafrazăm aici).

Textele ce mi-au fost puse la dispoziţie nu-mi permit să aflu dacă, drept urmare a
observaţiilor dlui. Penko, lista celorlalte autorităţi de anchetă a fost modificată în art.56.

Oricum ar fi, problema se pune în continuare vizavi de oportunitatea regrupării sub

autoritatea Procuraturii ansamblul organelor de urmărire penală. Şi în acest sens, sunt
posibile mai multe soluţii existente în Europa. În Franţa, spre exemplu, din organele de
poliţie fac parte : poliţia judiciară, care depinde de Ministerul Afacerilor Interne, şi
jandarmeria, care depinde de Ministerul Apărării; Serviciul vamal dispune şi el de anumite
atribuţii de investigare şi se supune, Ministerului Finanţelor; în acelaşi timp, toate aceste
organe sunt subordonate Procuraturii, respectiv a judecătorului de instrucţiune cate
anchetează cazul dat. In cantonul elveţian Basel, poliţia judiciară face parte din Procuratură
şi poliţiştii se află în subordonarea directă a procurorului general, în mod ierarhic ca şi în
exerciţiul funcţiei lor. In orice caz, trebuie de evitat cu orice preţ situaţia în care organele de
urmărire penale să se comporte ca nişte "electroni liberi" şi să desfăşoare ancheta fără nici
un control din partea Procuraturii. Nu este necesar ca acest control să fie exersat ab initio.
Anchetele de anvergură, însă, n-ar trebui să se desfăşoare fără acest control, pentru a
putea asigura o anumită coerenţă a urmăririi penale.

Art. 63 - 66 (bănuitul, învinuitul, inculpatul)

Se pare că art. 63 a fost revăzut, în mod aparent datorită unor observaţii ale dlui. M. Penko,
cu care experţii naţionali au fost de acord.

Persistă totuşi o problemă în definiţia bănuitului – faptul că trebuie să existe "anumite

probe că a săvîrşit o infracţiune" pentru ca o persoană să fie considerată bănuit. Dacă este
corect să considerăm că n-ar trebui să se deschidă nici un caz penal împotriva unei
persoane împotriva căreia nu există nici un indiciu că ar fi comis o infracţiune, pentru a evita
o procedură arbitrară, statutul de bănuit – cu drepturile ce-i revin – nu trebuie să depindă de
existenţa unor probe suficiente pentru a putea declara o persoană bănuit ; nişte investigaţii
întreprinse concret împotriva persoanei în cauză ar trebui să fie suficiente, fie vorba de un
interogatoriu, de o supraveghere, de o audiere a terţilor, pentru a determina dacă persoana
în cauză a comis o infracţiune, evident de o detenţie preventivă, etc.

Ideal ar fi ca de fiecare dată cînd organul de urmărire penală începe o anchetă împotriva
unei persoane anumite, un act oficial – rezoluţia de pornire a procesului penal – să
legitimeze iniţierea urmăririi penale împotriva acestei persoane. Dat fiind, însă, practica
existentă, acest lucru pare a fi dificil. În orice caz, art. 63 al.(1) ar trebui revăzut pentru a
face astfel ca statutul de bănuit să nu depindă de "bunul plac" al organului de urmărire
penală, şi nici de eventualele probe adunate împotriva persoanei.
 - 11 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

In rest, drepturile prevăzute ale bănuitului şi învinuitului/inculpatului par a fi complete şi să

respecte prevederile CEDO.

Art. 67 – 72 (apărătorul)

Dl. Penko a făcut unele observaţii referitoare la art. 67 şi 70, care ar trebui reamintite şi care
au fost acceptate de către experţii naţionali:

„În ceea ce priveşte aceste articole, as vrea să atrag atenţia doar asupra unor aspecte. În
primul rînd, asupra prevederii din paragraful 6, articolul 67. Ea pare prea inchizitorială şi
departe de a respecta principiul egalităţii mijloacelor utilizate în cazul cînd organul de
urmărire penală (nu procurorul, ci investigatorul dintr-un minister!) are dreptul să înlăture
consiliul de apărare de la participarea în examinarea cazului. Formularea din al treilea sub-
paragraf pare să sugereze că lucrul acesta poate fi efectuat într-o formă pur arbitrară
(datorită stabilirii unor circumstanţe care exclud participarea acestuia??? sau graţie
altor??? motive justificative). Prevederea trebuie să fie anulată imediat. O prevedere la fel
de periculoasă este inclusă în articolul 70, prin care organismului de urmărire penală i se
acordă puterea de a cere înlocuirea consiliului din baroul de avocaţi dacă acesta
(organismul de urmărire penală) decide că consiliul de apărare ex officio nu este în stare să
asigure o asistenţă juridică eficientă acuzatului. În mod evident, aici uşa pentru diferite
abuzuri este larg deschisă; în opinia mea aceste acţiuni ar trebui să fie în exclusivitate
încredinţate organismelor judiciare”.

Se pare că dispoziţiile care au făcut obiectul acestor observaţii nu au fost revăzute.

Intrebarea rămîine deschisă.

Art. 69, 412 al. 7, 517 al. 1 (asistenţa apărătorului)

Fiind vorba de cazuri de apărare obligatorie, observaţiile dlui. Penko se bazează în mod
esenţial pe nişte criterii de oportunitate. Am putea împărtăşi opinii diferite.

Pentru dl. Coussirat-Coustère, "Odată cu înfăţişarea personală a inculpatului, drepturile la

apărare impun prezenţa unui apărător la toate etapele procedurii judiciare. Or, în cîteva
rînduri, această prezenţă nu este erijată în principiu. Vedem aceasta, mai întîi, în procedura
de apel, unde prezenţa apărătorului nu este obligatorie decît dacă o cer interesele justiţiei
(art. 412 alin.(7); acest fapt este o limitare excesivă a drepturilor la apărare şi trebuie
eliminat. Această limitare este reprobabilă dacă o combinăm cu particularităţile procedurii
de judecare a infracţiunilor flagrante; nici în acest caz prezenţa apărătorului nu este
obligatorie (art. 517 alin.(1), deşi este vorba anume de o situaţie în care, pentru a evita
excesele unei justiţii expeditive, prezenţa unui apărător pare a fi mai necesară ca oricînd.
Deci, este necesar de modificat dispoziţiile cu privire la infracţiunile flagrante şi la procedura
de apel şi recurs, stipulînd dreptul inculpatului la asistenţa unui apărător şi rezervînd, în
acelaşi timp, posibilitatea instanţaului de apel sau de recurs de a începe şedinţa în caz de
absenţă nemotivată a apărătorului... Pentru ca apărătorul inculpatului să-şi poată exercita
în mod eficient rolul, el nu trebuie să fie antrenat într-un conflict de interese, exigenţă
expusă în art. 67 alin.(5), 3). Din această cauză, ultima frază a art. 330 alin.(2) nu este
reuşită, deoarece ea-l plasează pe apărătorul inculpatului, în privinţa căruia procesul este
suspendat, în poziţia de apărător ai complicilor săi, deşi interesele lor pot fi contradictorii.
Această dispoziţie trebuie modificată, excluzînd momentul unde apărătorul unui inculpat, în
plus şi absent, să-i poată reprezenta pe alţii". Experţii naţionali nu au împărtăşit această
opinie.
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 12 -

Art. 69 prevede cazurile cînd prezenţa unui apărător este obligatorie. Ele traduc o grijă
deosebită de a asigura o asistenţă juridică atunci cînd interesele justiţiei şi/sau a
inculpatului/învinuitului o cer.

După părerea noastră, nu este necesară prevederea unei asistenţe sistematice a unui
avocat la toate etapele cauzei penale. În multe cazuri de importanţă minoră, inculpatul
poate să se apere singur, fără ca acest fapt să-i cauzeze un prejudiciu; în aşa caz el va
economisi onorariul pe care ar trebui să-l plătească apărătorului. Este o chestiune de
filozofie generală. În ce caz trebuie să impunem asistenţa juridică a unui avocat în timp ce
persoana învinuită nu doreşte acest lucru? Pînă unde merge datoria societăţii de a-şi
proteja cetăţenii împotriva propriilor decizii, care ipotetic ar putea să le aducă un prejudiciu?
Este oare necesară prezenţa avocatului în cazul unei persoane ce urmează să achite o
amendă dacă persoana un doreşte acest lucru, chiar dacă nu înţelege limba în care au loc
dezbaterile însă este însoţită de un translator?

In Elveţia romandă, se obişnuieşte o abordare destul de liberală şi pragmatică a procedurii

penale, abordare în virtutea căreia o persoană nu este obligată să accepte asistenţa
juridică decît în cazurile unde există o miză importantă în desfăşurarea procesului.

Aşadar, ni se pare totuşi că art. 69 prezintă o lacună: el nu prevede prezenţa obligatorie a

unui apărător atunci cînd o persoană este acuzată de o crimă destul de gravă, altfel spus,
cînd această persoană riscă o pedeapsă importantă. În Elveţia, spre exemplu, se crede în
general că asistenţa juridică devine necesară din moment ce o persoană învinuită riscă o
privaţiune de libertate de minimum trei ani. Astfel, art. 69 ar putea fi revăzut.

Cît priveşte art. 330 al.(2), ni se pare curioasă posibilitatea apărătorului de a apăra alţi
inculpaţi, în caz de infracţiune cu participare, în absenţa clientului său. Dacă sensul este
acela de a permite pur şi simplu unui avocat de a reprezenta mai mulţi învinuiţi ale căror
interese nu sunt contradictorii şi că absenţa unuia din clienţi nu-l împiedică să-i apere pe
ceilalţi, atunci art. 330 al.(2) nu prezintă nici o problemă. În schimb, dacă dispoziţia în cauză
prevede posibilitatea avocatului să apere şi alte persoane ale căror interese contravin
intereselor clientului său, atunci ea nu este admisibilă. Şi în acest caz se impune un
amendament care ar regla chestiunea într-un sens adecvat.

Art. 93 - 95 (probe admisibile şi probe neadmisibile)

Chestiunea admisibilităţii probelor ilegale în cadrul unui proces penal a făcut deja obiectul
unor numeroase discuţii, nenumărate articole şi chiar lucrări complete. Din acest motiv, nu
ar fi cazul să ne propunem aici o expunere mai mult sau mai puţin completă.

Concepţiile naţionale în domeniu sunt divergente. În Italia, probele obţinute ilegal nu sunt
admise decît în foarte rare cazuri, în timp ce Anglia le-a admis timp îndelungat cu mai
puţine reticenţe. En Elveţia, se operează şi se face distincţie între termenii iregularitate şi
ilegalitate a probei, în funcţie de natura regulii violate pentru obţinerea acesteia şi de
importanţa intereselor în cauză: se va admite mai uşor o probă dobîndită iregular dacă ea
dovedeşte vinovăţia autorului unui asasinat decît în cazul cînd aceeaşi probă dovedeşte o
depăşire de viteză. În Statele Unite, o probă dobîndită iregular este în general exclusă,
însă regulile de excludere nu sunt absolute şi Curtea Supremă aplică criteriile de "eroare
neînsemnată" şi de "bună credinţă a poliţistului".

Jurisprudenţa de la Strasburg susţine în general că probele dobîndite contrar drepturilor

fundamentale nu pot fi utilizate pentru a motiva o sentinţă de condamnare, conform art. 6
CEDO. Totuşi, această jurisprudenţă nu este absolută şi admite unele excepţii. Spre
exemplu, în cauza Schenk versus Elveţia, CEDO a admis utilizarea unei înregistrări ilicite,
efectuate de către o persoană privată, a unei conversaţii cu o altă persoană care-i
 - 13 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

propunea bani pentru omorul soţiei sale; Curtea se baza anume pe faptul că această
înregistrare nu constituia singura dovadă de culpabilitate în cauza judecată (decizia din 7
septembrie 1983, seria A, nr. 140).

Am spus toate acestea deoarece nu putem pretinde că există un singur adevăr în acest
domeniu şi că Europa poate concilia concepţii divergente, cu condiţia ca acestea să rămînă
rezonabile şi să nu aducă la situaţii de dobîndire a probelor într-un mod contrar drepturilor
fundamentale. În acest sens, dispoziţiile CPPM, în esenţa lor, nu par să violeze dreptul
european şi nu necesită careva modificări imperative, deşi autorităţile competenre trebuie
să asigure ne-aplicarea lor într-un mod care ar putea fi considerat drept contrar art. 6
CEDO.

Art. 100, 109, 110, 113 (confruntarea martorilor acuzării, martorii anonimi)

Pentru dl. Coussirat-Coustère, "în anumite momente, identitatea martorilor ar putea rămîne
ascunsă pentru apărare; de asemenea şi în cazul procedurii de interogare a martorilor
anonimi (art. 100), ţinînd cont, totodată, de un eventual risc de generalizare a ne-divulgării
acestei identităţi (a se vedea ultima frază din art. 293 § 5). Pentru a evita acest risc de
generalizare, ar trebui ca ne-divulgarea prevăzută în art. 293 § 5 să fie încadrată în nişte
limite la fel de stricte ca şi cele din art. 110 § 1 (protecţia vieţii, integrităţii corporale sau
libertăţii), fiind dispusă de către judecătorul de instrucţie nu de Procuror. Cunoaşterea
identităţii martorilor de către apărare este în mod indisolubil legată de posibilitatea unei
confruntări a martorilor şi inculpatului; or, această confruntare nu se petrece în mod
sistematic. La etapa anchetei, confruntarea este prevăzută doar pentru înlăturarea
divergenţelor din declaraţiile persoanelor audiate (art. 113 § 1), cînd martorul audiat nu va
putea fi prezent în judecată (art.109 § 3) sau în cazul unei înfăţişări anonime (art.110 § 6).
Nu se petrece o confruntare sistematică la etapa anchetei, ceea ce poate aduce la faptul că
declaraţiile unui martor absent să fie citite în şedinţa de judecată, fără o confruntare
anterioară (art.371 § 1. 2), chiar dacă în Cod s-au luat precauţiunile necesare în
conformitate cu jurisprudenţa Curţii (spre ex., art. 389 § 2). Pentru a înlătura aceste
dificultăţi, expertul crede că este preferabil de a prevedea la etapa anchetei o confruntare
sistematică a inculpatului şi a tuturor persoanelor mărturiile cărora sunt în defavoarea lui;
această confruntare ar trebui prevăzută în art. 113 § 1. Mai urmează a fi făcută o notă
suplimentară cu privire la martorii anonimi, chiar dacă art. 110 se inspiră pe larg din
jurisprudenţa Curţii. Este necesar să accentuăm garanţiile apărării în această situaţie,
pentru a compensa handicapul reprezentat de anonimatului martorilor. Art.110 ar trebui să
stipuleze clar că interogarea acestor martori este efectuată de judecătorul de instrucţie în
persoană şi că – graţie unui dispozitiv tehnic – apărarea va putea auzi la distanţă întrebările
judecătorului şi răspunsurile martorului anonim, precum şi adresa propriile întrebări
martorului şi auzi răspunsurile la ele. Doar în aceste condiţii judecătorul de instrucţie se va
putea convinge de credibilitatea martorului anonim, iar apărarea pune la dubii veridicitatea
declaraţiilor sale. Şi în sfîrşit, trebuie să menţionăm că condiţiile de anonimat ale agenţilor
sub acoperire ar trebui să fie mai stricte pentru a ţine cont de exigenţele mai mari ale Curţii
în acest sens; § 9 al art. 110 ar trebui revăzut şi reformulat".

Experţii naţionali au menţionat că art.110 fusese, între timp, amendat în sensul propus de
către acest expert.

Nici CEDO, nici jurisprudenţa Curţii europene pentru drepturile omului nu impun o
confruntare sistematică între inculpat/învinuit şi martorii acuzării. Ele acordă
inculpatului/învinuitului doar dreptul de a cere o confruntare. Bineînţeles, organul de
urmărire penală şi judecătorul de instrucţie pot dispune o astfel de confruntare dacă o cred
utilă, chiar dacă inculpat/învinuit nu a cerut-o. Credem, însă, că nu este cazul să impunem o
confruntare sistematică, deoarece riscăm să creăm cazuri de nulitate atunci cînd un
judecător ar găsi de cuviinţă să treacă acest fapt cu vederea. Într-adevăr, se întîmplă
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 14 -

deseori ca inculpaţii să nege nişte acuzaţii evidente şi să demonstreze prin atitudinea lor că
nu au nici cea mai mică intenţie să colaboreze la stabilirea adevărului; în astfel de cazuri,
confruntarea lor cu martorii acuzării nu este deloc utilă. Prevederea unor astfel de
confruntări sistematice obligatorii ar crea un lucru inutil pentru organele de urmărire şi
judecătorii de instrucţie.

Cît priveşte martorii anonimi, dispoziţiile CPPM se inspiră pe larg din jurisprudenţa de la
Strasburg, concretizată în parte şi în două recomandări ale Comitetului de miniştri al
Consiliului Europei către Statele membre: recomandarea R (97) 13 cu privire la intimidarea
martorilor şi drepturile apărării; şi recomandarea Rec (2005) 9, cu privire la protecţia
martorilor şi colaboratorilor de poliţie. O expunere completă a regulilor în materie ar depăşi
cu mult cadrul unei expertize. Astfel, putem face o trimitere la regulile jurisprudenţiale şi cele
expuse în recomandări, aducîndu-vă aminte că problema martorilor anonimi a fost discutată
pe larg în cadrul unui seminar organizat la Chisinau în septembrie 2005 de către Consiliul
Europei, cu tema combaterii corupţiei.

Art. 104 (audierea bănuitului, învinuitului sau inculpatului)

Fără îndoială, art. 104 al.(2) a fost revăzut drept urmare a unei observaţii a dlui. Penko, în
sensul că nu mai este necesar de notat, eventual, motivele invocate de către bănuit, învinuit
sau inculpat, de a refuza să facă declaraţii. Remarcile expertului au fost luate în
considerare.

Art. 105 al.(3) (religia martorilor)

Aşa cum a sugerat dl. Coussirat-Coustère, a fost eliminată dispoziţia de a menţiona religiea
martorului. Acest lucru era într-adevăr necesar.

Art. 125, 133, 135, 166, 176, 177, 185, 274, 280, 281, 289 (temeiurile efectuării unor
acţiuni procesuale sau luării unor decizii)

Dl. Penko a remarcat că CPPM nu dispunea un număr suficient de suspiciuni pentru a

justifica unele acţiuni procesuale – interceptarea comunicărilor, detenţia preventivă, etc. –
sau alte decizii, ca, spre exemplu, cea de a iniţia o urmărire penală.

Experţii naţionali au admis observaţia şi au susţinut că vor fi căutate soluţii.

De fapt, nu pare ca aceste intenţii să fi fost realizate cu adevărat (a se vedea, spre

exemplu, art.135 al.(1), în textul transmis semnatarului, cu privire la interceptarea
comunicărilor).

Într-adevăr, lipsa condiţiilor referitoare la elementele necesare pentru justificarea unor

măsuri şi decizii prezintă o problemă. Spre exemplu, este inadmisibil ca o interceptare a
comunicărilor telefonice să se efectueze fără existenţa unor bănuieli întemeiate, bazate pe
nişte elemente concrete, la adresa persoanei care urmează a fi supravegheată pentru
comiterea unei infracţiuni grave, deosebit de grave şi excepcional de grave. La fel, trebuie
exclusă plasarea în detenţie preventivă a bănuitului dacă nu există nişte prezumţii serioase
de culpabilitate (a se vedea art. 5 § 1 litt. c CEDO). Cu cît este mai serioasă pedeapsa pe
care o riscă persoana în cauză, cu atît mai serioase trebuie să fie şi bănuielile pentru
justificarea măsurii. Plus la toate, am putea să ne referim la explicaţiile dlui. Penko.

În aceste condiţii, CPPM ar trebui revăzut pentru a ajusta dispoziţiile sale la imperativele
sus-menţionate.
 - 15 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

Art. 125 al.(3), 133 al.(3), 134, 135 al.(1) şi (3), 305 (tehnici de investigaţie care
constituie o ingerinţă în dreptul la viaţa privată)

Putem aduce aminte ceea ce scria dl. Coussirat-Coustère: "Este vorba de nişte metode de
investigare care constitui o ingerinţă în dreptul şi respectul vieţii private, domiciliului şi
corespondenţei; fiind incorporate în Cod, aceste metode capătă o bază legală. Totuşi, nişte
reglamentări în acest sens se întîlnesc în diferite articole ale Codului, creînd riscul unei
lipse de coordonare – chiar de contrazicere. Astfel, apare necesară regruparea acestor
diverse dispoziţii sau confruntarea lor pentru a verifica dacă sunt formulate după aceleaşi
principii. Spre exemplu, art.125 alin.(3), cu privire la percheziţie, este mult mai vag şi mai
puţin satisfăcător decît art.133 §3 cu privire la sechestrarea corespondenţei; deci, prima
dispoziţie citată urmează a fi îmbunătăţită. La fel, găsim o contradicţie în art.135
(interceptarea discuţiilor telefonice) între alin.(1) care prevede o ordonanţă a judecătorului
de instrucţie şi alin.(3), care pare a trece cu vederea acest fapt. Finalmente, toate aceste
contradicţii sau nepotriviri par a se rezolva la citirea art. 305 cu privire la procedura judiciară
de autorizare a acestor măsuri operaţionale. Cu alte cuvinte, expertul î-şi exprimă dorinţa
ca toate dispoziţiile Codului cu privire la metodele de investigare să fie revăzute pentru a le
coordona şi a le aduce în concordanţă. Într-adevăr, toate aceste dispoziţii prevăd o
reglementare: o autorizare judiciară, în principiu, sau, în caz de urgenţă absolută, o
aprobare a unui judecător a posteriori, cu detalierea motivelor, specificarea obiectului
precis şi natura măsurii autorizate, executarea căreia să fie însoţită de garanţiile apropriate,
iar utilizarea rezultatelor – de precauţiunile care garantează respectul principiului de
finalitate şi a principiului de proporţionalitate. La acest capitol, expertul consideră
insuficiente garanţiile prevăzute în materie de interceptare a corespondenţei (art.134), în
măsura în care această ingerinţă este sistematică – vizînd orice corespondenţă primită – şi
secretă".

Experţii naţionali au declarat că aceste chestiuni urmau a fi discutate cu experţii

internaţionali.

Din textul ce mi-a fost pus la dispoziţie nu reiese că modificările necesare la aceste capitole
ar fi fost operate.

La general, un control judiciar adecvat şi sistematic apare necesar pentru implimentarea

metodelor de investigare care reprezintă o ingerinţă în dreptul la viaţa privată. Acest lucru
un pare a fi contestat şi CPPM pare să prevadă o procedură judiciară în caz de necesitate.

Cît priveşte caracterul sistematic, este adevărat că în această parte a CPPM, ca şi în altele,
nu-i prea uşor de regăsit dispoziţiile referitoare la o problemă determinată. Fără îndoială,
este necesară reglarea mai multor detalii şi completarea lacunelor de sistematică, momente
care ar putea fi ameliorate, cum sugerează şi expertul precedent.

Art. 172 (detenţia preventivă)

Dl. Coussirat-Coustère scria: "Conform articolului 172, judecătorul de instrucţie

poate dispune reţinerea pe un termen de pînă la 10 zile a unei persoane condamnate, însă
care beneficiază de o suspendare sau anulare a executării pedepsei, atunci cînd hotărîrea
judecăţii face obiectul unui recurs. Se pare că această ipoteză a privării de libertate nu
corespunde nici unui caz de detenţie în domeniul penal prevăzut de art.5 § 1 al CEDO.
Litera a) este inaplicabilă deoarece instanţa a decis suspendarea sau anularea executării
pedepsei; litera c) de asemenea e inaplicabilă pentru că persoana este deja condamnată;
litera b) nu poate fi aplicată în absenţa unei hotărîri pronunţate şi deoarece obligaţia de a
se prezenta în instanţă nu este o obligaţie specifică, executarea căreia ar putea fi garantată
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 16 -

prin privare de libertate. Expertul relevă că o asemenea formulare a privării de libertate este
contrară CEDO".

Experţii naţionali au admis observaţia şi au declarat "în unanimitate" că art.172 va fi

abrogat.

În textul ce mi-a fost pus la dispoziţie, art.172 este prezentat, dup cum se pare, în aceeaşi
redactare ca şi în versiunea transmisă dlui. Coussirat-Coustère ; în orice caz, într-o
versiune care prezintă în continuare o problemă. Această dispoziţie urmează a fi revăzută.

Art. 175 al.(5), 185 al.(2) şi (3), 191 al.(1), 192 al.(1) (detenţia preventivă)

La acest capitol, am vrea să facem iarăşi trimitere la obiecţiile celor doi experţi, din 2004,
care menţionau deja că din redactarea actuală a textului reiese că detenţia preventivă ar fi
o regulă iar liberarea provizorie – o excepţie, ceea ce contravine art. 5 CEDO.

Este inadmisibilă, în special, excluderea de jure a liberării provizorii în cazul cînd persoana
are deja antecedente penale (art. 191 al.(2) şi 192 al.(2). Riscul unei recidive, care poate
servi drept temei pentru punerea şi menţinerea în detenţie preventivă, necesită o apreciere
concretă, nu una mecanică, necesită o apreciere în funcţie de caz şi de cumulul
circumstanţelor, nu în funcţie de lipsa sau existenţa antecedentelor penale. Se poate într-
adevăr întîmpla ca o persoană să fi comis mişte infracţiuni pentru care a fost condamnată în
trecut, însă situaţia să se schimbe iar recidiva să ţină de o altfel de infracţiune, repetarea
căreia nu este obligatorie, nemaivorbind de faptul că alteori învinuirile aduse persoanei în
noua cauză se dovedesc a fi insuficiente pentru o condamnare.

Altfel spus, legislaţia nu trebuie să prevadă cazuri de detenţie preventivă automată. Riscul
de dispariţie, de recidivă şi de influenţă a martorilor trebuie apreciate în lumina
circumstanţelor fiecărui caz concret. Menţinerea în libertate trebuie să fie o regulă, iar
detenţia preventivă – o excepţie. Textele legale trebuie să reflecte aceste principii.

Art. 186 al. 2 (durata detenţiei preventive)

Dl Cousserat-Coustère scria: "Articolul 186 alin.(2) prevede că termenul ţinerii persoanei în

stare de arest nu depăşeşte 30 de zile, iar curgerea duratei arestării preventive se întrerupe
la data cînd Procurorul trimite cauza în instanţă spre judecare. Există,însă riscul, precum în
unele procese poloneze judecate de Curte, ca deţinutul în stare de arest preventiv să
continue să fie reţinut atîta timp cît nu se prezintă în persoană în faţa instanţei; astfel,
privarea de libertate nu se mai face în baza unei ordonanţe de arest preventiv, iar judecata
nu a luat încă nici o hotărîrea de prelungire a detenţiei. Este necesar de a prevedea baza
legală a prelungirii duratei arestării preventive între trimiterea cauzei în judecată şi punerea
pe rol a cauzei, în lipsa căreia ţinerea în stare de arest va fi ilegală".

Experţii naţionali s-au arătat a fi de acord cu aceste remarci şi au declarat că art. 186, 297
şi 345 vor fi revăzute, pentru a prevedea obligaţia procurorului de a trimite cauza în
judecată cu, cel tîrziu, 10 zile înainte de sfîrşitul detenţiei preventive.

Textul pus la dispoziţie nu dovedeşte că aceste modificările au fost operate. Astfel,

întrebarea rămîne deschisă.

Cît priveşte durata globală a arestului preventiv, pînă la judecată, dl. Penko propunea de a
o limita la 2 ani maximum, durată în afara căreia orice persoană deţinută ar trebui să fie
eliberată, indiferent de gravitatea acuzaţiilor înaintate şi de eventualele riscuri de dispariţie,
de recidivă sau de presiune exercitată asupra martorilor. Dorinţa de a menţine arestul
 - 17 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

preventiv în nişte limite rezonabile este fără îndoială salutată şi împărtăşită de Curtea de la
Strasburg. Totuşi, nu credem că este binevenit să fixăm o limită generală, fără a prevedea
nişte excepţii. Persoanele nemijlocit implicate în desfăşurarea procesului penal ştiu bine că
în unele cauze complexe, cu participarea mai multor învinuiţi, care au comis numeroase
infracţiuni grave şi care nu doresc să coopereze pe durata anchetei, procesul durează
mult, iar cazurile sunt greu de investigat şi de judecat. Să ne închipuim cazul unei grupări
mafiote, care a comis şi a comandat mai multe omoruri : o liberare provizorie a tuturor
învinuiţilor/acuzaţilor după doi ani de detenţie, doar pentru că procedura nu poate lua sfîrşit
mai înainte, ar avea un deoareceacter scandalos. Jurisprudenţa de la Strasburg admite,
printe altele, în unele cazuri deosebite, o durata a detenţiei preventive care depăşeşte doi
ani şi care nu este considerată drept excesivă.

Reieşind din cele sus-spuse, am putea sugera prevederea unui sistem în care detenţia
preventivă să fie supravegheată sistematic de către o autoritate judiciară superioară şi în
care să fie stabilită o durată maximală a arestului preventiv, lăsînd, totuşi, posibilitatea unor
excepţii în cazurile justificate de o procedură rezonabilă.

Art. 200 (suspendarea provizorie din funcţie )

Am putea iarăşi face o trimitere la ceea ce scria dl. Coussirat-Coustère, preocupările căruia
au fost împărtăşite de către experţii naţionali, fără ca textul legal să fie modificat ulterior (în
orice caz, aşa apare textul pus la dispoziţie): "suspendarea provizorie din funcţie pune
anumite probleme (art.200). Încheierea judecătorului de instrucţie duce la aplicarea unei
sancţiuni care în mod normal este rezultatul unei condamnări penale: interzicerea de a
exercita atribuţiile de serviciu ca măsură de constrîngere sau sancţiune disciplinară. Mai
mult ca atît, această suspendare este bazată pe necesitatea de a aplica o asemenea
măsură (art.200 alin.(5), cu siguranţă în raport cu activităţile realizate de inculpat şi cu
aprecierea judecătorului printr-o încheiere motivată (art.200 alin.(1); interzicerea provizorie
motivată a inculpatului este făcută publică, deoarece încheierea privitor la suspendarea
provizorie se trimite administraţiei la locul de lucru al inculpatului pentru executare. Expertul
consideră că prin situaţia creată se lezează prezumţia nevinovăţiei. În plus, se instituie un
regim foarte sever: întreruperea acordării salariului, absenţa duratei maximale a acestei
suspendări şi a revocării ei organizate. Expertul nu contestă, totodată, necesitatea de a
împiedica un agent public învinuit să-şi continue exercitarea funcţiilor, însă acest scop
poate fi atins prin mijloace de protecţie a serviciului public, şi nu de sancţionare anticipată a
agentului. În opinia expertului, art.200 trebuie exclus, iar prevederile privind serviciul public
trebuie completate cu o dispoziţie conform căreia administraţia serviciului ar avea dreptul,
în interes de serviciu, să suspende agentul împotriva căruia a fost intentat dosar penal;
suspendarea ar fi cu sau fără salarizare şi ar constitui o măsură administrativă atacabilă în
faţa instanţelor"..

Art. 201 al.(7) şi 400 al. (2) (dreptul de a contesta o amendă judiciară)

«Dreptul la un proces echitabil trebuie să permită persoanei de a contesta în faţa instanţei

orice sancţiune aplicată. Totodată, încheierea instanţei de judecată privind aplicarea
amenzii judiciare poate fi atacată odată cu sentinţa, după cum prevede art.201 alin.(7) şi
confirmă art.400 alin.(2). Astfel, dacă instanţa achită inculpatul, căruia anterior i-a fost
aplicată o amendă judiciară, se presupune că persoana achitată nu va ataca încheierea
favorabilă ei, fiind astfel privată de dreptul la contestarea amenzii stabilite în faţa unei
instanţe superioare. Se poate admite faptul că încheierile instanţei sînt în general
interlocutorii şi nu pot fi atacate ca atare, însă trebuie exceptate încheierile parţial
sancţionatorii. În articolele 201 alin.(7) şi 400 alin.(2) trebuie precizat că încheierile privind
aplicarea amenzii judiciare sînt întotdeauna atacabile ele înseşi” (expertiza dlui. Coussirat-
Coustère).
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 18 -

Experţii naţionali au împărtăşit această preocupare şi au declarat că articolele 302 şi 400

trebuie aduse în concordanţă.

În mod aparent, acest lucru nu s-a efectuat, deoarece art. 400 al.(2) prevede în continuare
că " încheierile date în primă instanţă pot fi atacate cu apel numai odată cu sentinţa". Nici
art. 302 nu a fost modificat, din cîte putem constata.

Noi nu împărtăşim aceeaşi opinie ca şi dl. Coussirat-Coustère: regula pentru deciziile

judecătoreşti incidente este că ele nu pot fi atacabile ele înseşi decît în cazul cînd ele
cauzează un prejudiciu imediat, ireparabil printr-un recurs care ar fi înaintat mai tîrziu. Nu
este şi cazul unei încheieri privind aplicarea unei amenzi judiciare, cu condiţia, însă, ca
încazarea amenzii să nu aibă loc înainte ca decizia judecătorească să intre în vigoare.
Argumentul conform căruia o persoană achitată în fond ar putea renunţa la înaitarea unui
recurs, inclusiv la înaintarea unui recurs împotriva unei amenzi judiciare, nu este
convingător: persoana sancţionată trebuie să dispună de dreptul de a decide dacă este sau
nu satifăcătoare hotărîrea pronunţată în adresa ei, inclusiv şi în cazul unei amenzi judiciare.
Admiterea unui recurs separat într-un astfel de caz ar aduce sistematic la proceduri
paralele, eventual, în faţa aceloraşi autorităţi, ceea ce nu este de dorit.

Dat fiind cele menţionate, am putea propune ca CPPM să nu fie modificat sub acest aspect.

Art. 254, 315, 317, 325, 375, 380, 383 (natura inchizitorială sau acuzatoare a
procesului penal)

Referindu-se la natura inchizitorială sau acuzatoare a procesului penal, dl. Penko a subliniat
că dispoziţiile menţionate în titlu denotau un deoareceactere evident inchizitorial. În mod
aparent, expertul a considerat că acest lucru nu concorda cu principiile unui proces penal
conform CEDO.

De fapt, nici CEDO, nici alte tratate, nici recomandările Comitetului des miniştri al Consiliului
Europei, nici jurisprudenţa de la Strasburg nu obligă Statele membre ale Consiliului Europei
să adopte o procedură penală de tip acuzator. Statele sunt libere să legifereze după
modelul care li se potriveşte cel mai bine şi pot adopta un model mai mult inchizitorial, cu
condiţia ca procedura să permită respectarea drepturilor fundamentale ale bănuiţilor,
învinuiţilor şi inculpaţilor, precum şi a victimelor. Intr-adevăr, este absolut posibil ca regulile
de procedură să le permită procurorilor şi judecătorilor să stabilească din oficiu adevărul,
prin mijlocirea probelor de acuzare sau de dezvinovăţire, fără ca dispoziţiile CEDO sau ale
altui tratat să fie violate. Pur şi simplu, o procedură pur inchizitorială este exclusă în măsura
în care o astfel de procedură nu permite, spre exemplu învinuitului accesul la dosar,
asistarea la audierea martorilor, asistenţa juridică, etc.

Pentru a numi lucrurile altfel, respectarea drepturilor fundamentale nu depinde de natura

acuzatoare sau inchizitorială a procedurii penale în vigoare într-un Stat anumit, însă este,
mai degrabă, acordată părţilor în virtutea legii în cauză de procedură, precum şi a altor
garanţii oferite împotriva arbitrului Statului.

In această perspectivă, dispoziţiile citate de către dl. Penko în expertiza sa, ţin în mod cert
de o concepţie mai degrabă inchizitorială a procesului penal, însă nu contravin drepturilor
fundamentale ale părţilor garantate de CEDO.

Art. 264 (autodenunţarea)

 - 19 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

Dl. Penko scria: „Ambii experţi şi-au exprimat deja scepticismul, în prezenţa mea, în ceea
ce priveşte noţiunea acestei prevederi. Dl Schomburg are dubii că persoana intervievată
poate să determine de la bun început dacă declaraţia ce urmează este un act de
autodenunţare sau doar o declaraţie ordinară a unei persoane suspectate. Recomandarea
trebuie să fie aceeaşi; nici o consecinţă juridică nu trebuie extrasă din simplul fapt că o
declaraţie va fi de facto o autodenunţare sau nu va fi una ca atare. Expertul ai doilea, Dl
Werner avea şi mai multe dubii, considerînd articolul în întregime şi ideile care l-au generat
de puţin ajutor. Dacă e să-l cităm „acesta atentează la prezumţia nevinovăţiei. Mai mult ca
atît, este de datoria statului şi în interesul societăţii să fie iniţiate investigaţii în cazurile cînd
se crede că există şanse reale ca noţiunea de prezumţie a nevinovăţiei să fie pusă sub
semnul întrebării. Experienţa ne demonstrează că în cazul unor omoruri senzaţionale,
foarte intens mediatizate, apar persoane, practic fără conexiuni cu cazul examinat, cu
psihica instabilă, care vin şi îşi recunosc vina. Astfel, „autodenunţarea” este nu doar injustă,
ci aparent puţin credibilă.” Susţin în totalitate această poziţie şi recomand Moldovei pe viitor
să pornească de la această noţiune, mai întîi în practică şi apoi de asemenea în legislaţie.”

Experţii naţionali au respins această obiecţie, bazîndu-se pe necesităţile inerente practicii

existente în Republica Moldova.

Problema nu este atît acea a autodenunţării însăşi: într-adevăr, se întîmplă deseori ca

persoana să se prezinte la poliţie şi să mărturisească spontan nişte infracţiuni pe care le-a
comis, pentru a se elibera de povara vinovăţiei sau pentru că s-a săturat să se teamă în
fiecare zi de interveţia organului de urmărire penală. Prevederea unei dispoziţii care
garantează acestor persoane dreptul de a nu face declaraţii şi de a nu se autoincrimina,
expus şi explicat înainte de audierea lor, nu contravine principiului prezumţiei inocenţei sau
prevederilor CEDO în general.

Dimpotrivă, problema apare dacă dipoziţia în cauză atribuie, în caz de autodenunţare, nişte
consecinţe juridice deosebite de cele în cazul cînd procesul penal ar fi fost pornit în baza
faptului şi nu a autodenunţării. Să nu uităm, deci, că autodenunţarea făptuitorului este un
lucru destul de normal, însă est inadmisibil că această declaraţie benevolă să fie
considerată ex lege drept o acuzaţie deosebit de gravă la momentul aprecierii probelor.

Art. 264 ar trebui totuşi revăzut.

PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 20 -

Art. 298 al. 3 (controlul legalităţii activităţii operative de investigaţii)

Art. 298 stipulează într-un mod adecvat că părţile la proces şi alte persoane afectate de
acţiunile de anchetă, pot înainta o plîngere judecătorului de instrucţie. Aceasta asigură un
control judiciară al ctivităţii organelor de urmărire penală.

Alin.(3) al acestei dispoziţii trezeşte nişte obiecţii. El prevede că o plîngere nu suspendă

executarea acţiunii atacate decît atunci cînd " persoana care efectuează urmărirea penală
sau activitate operativă de investigaţii" consideră aceasta necesar. În mod aparent, această
persoană este un organe de anchetă, nu un judecător. Cum a mai menţionat deja dl.
Penko, decizia de a suspenda sau nu nişte operaţiuni în curs de desfăşurare, ar trebui luată
de un judecător şi nu de un procuror sau un alt organ de urmărire penală. Măsurile
provizorii necesare, ca spre exemplu, decizia de a suspenda executarea acţiunii în urma
depunerii unei plîngeri, trebuie luate, eventual, de către autoritatea judiciară căreia i-a fost
depusă plîngerea. Această soluţie, de altfel, este una logică, în măsura în care instanţa de
recurs este prima care poate aprecia prima facie dacă plîngerea are sau nu şansa de a fi
admisă şi recunoscută întemeiată; şi bineînţeles, această examinare nu poate fi efectuată
de instanţa decizia căreia este contestată.

Art. 321 (Participarea inculpatului la judecarea cauzei şi efectele neprezentării lui.)

Art. 427 al. (11), 433 al.(1), 435 al.(1), 447 al.(1) şi (4), 448 al.(1), 449 al.(2), 509 al.(6)
(prezenţa învinuitului la dezbateri în instanţele de recurs)

Aceasta a fost opinia dlui. Penko: "Părerea dlui Penko este următoarea: Cu privire la aceste
articole, constat că îngrijorările serioase ale dlui Schombur, pe care le împărtăşesc şi eu în
întregime, nu au fost luate în considerare. Voi repeta cele spuse de experţi că orice decizie
luată in absentia trebuie să fie o excepţie absolută deoarece ea deposedează o persoană
de dreptul său fundamental la participare activă în procesul de judecată precum este
stipulat în Articolul 6, CEDO. Articolul 327 (recte: 321) (2) de la 1) la 3) şi 6) nu este
conform standardelor europene minime, în special pentru că nu prevede cel puţin
acordarea dreptului de reexaminare a cazului care salvgardează dreptul la apărare in
persona (vezi articolul 3 al Protocolului al doilea la Convenţia europeană privind
extrădarea)”.

Dl. Coussirat-Coustère, însă, scria următoarele: "Pe lîngă toate elementele dreptului la un
proces echitabil a persoanei în privinţa căreia se efectuează urmărire penală, este, în
primul rînd, dreptul persoanei de a se prezenta personal în faţa judecătorilor săi. Acest
drept este garantat în cazul prezentării în faţa judecăţii de primă instanţă dar nu şi în faţa
instanţei de recurs. În acest sens trebuie făcute anumite precizări. Astfel, procedura de
judecare a recursului, art.433 alin.(1) nu impune prezenţa acuzatului în instanţa de recurs;
este un lucru regretabil în măsura în care această instanţă poate lua o nouă decizie
(art.435 alin(1) pct.2) lit c) şi în măsura în care motivele recursului pot justifica prezenţa
acuzatului în faţa instanţei (art.427 pct.11): "cauza de înlăturare a răspunderii penale").
Aceeaşi obiecţie poate fi adusă referitor la recursul fără apel prealabil (art. 447 alin.(1), cu
atît mai mult că instanţa de recurs poate decide în fond, rejudecînd cauza în lumina noilor
probe administrate (articolele 447 alin.(4), 448 alin.(1) şi 449 alin.(2) lit.b). Această
procedură de recurs fără apel prealabil se aplică în special în cazul procedurii privind
recunoaşterea vinovăţiei. Astfel ne pomenim într-o situaţie paradoxală: înfăţişarea
învinuitului în instanţa de recurs nu este obligatorie (art. 447 alin.(1) în timp ce obiectul
recursului este măsura pedepsei stabilite prin decizia de primă instanţă (art. 509 alin. (6).
Astfel, toate aceste decizii trebuie modificate, stabilindu-se că înfăţişarea învinuitului în
judecată este obligatorie de fiecare dată cînd instanţa de recurs urmează să se pronunţe şi
asupra altor chestiuni decît cele de drept pur".
 - 21 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

Se pare că experţii naţionali au împărtăşit acest punct de vedere, fără a opera modificările
necesare în textul actual.

După părerea noastră, esenţa este ca învinuitul să dispună de dreptul şi de posibilitatea

concretă de a asista în toate şedinţele cauzei, atît în primă instanţă, cît şi în cea de apel
sau de recurs.

Pot exista diferite opinii cu privire la necesitatea înfăţişării inculpatului în instanţa de

judecată, contrar voinţei lui, iar în caz de necesitate prin forţă. Unii cred că, în fond,
persoana în cauză trebuie să aibă opţiunea de se folosi sau nu de dreptul său de înfăţişare
personală în instanţa de judecată, cu excepţia cazurilor cînd instanţa crede prezenţa sa
indispensabilă (cazuri în care ea va emite, dacă va fi nevoie, o încheiere de aducere
forţată). Această abordare se bazează pe o concepţie destul de liberală de drept, conform
căreia persoanele sunt a priori responsabile de acţiunile şi deciziile lor, chiar dacă aceste
acţiuni şi decizii vor părea – unui observator neutru – contrare intereselor persoanelor în
cauză. Adepţii acestei abordări compară această situaţie cu cea a dreptului la tăcere: în
multe cazuri, inculpatul sau învinuitul ar trebui, în fond, să dea o explicaţie acţiunilor sale,
însă dreptul la tăcere îi aparţine, fără ca instanţa de judecată să încerce să-i arate care ar fi
interesele sale. Alţii cred, că autoritatea competentă trebuie să întreprindă toate măsurile
necesare pentru ca inculpatul să se înfăţişeze în instanţa de judecată, chiar şi adus cu
forţa, dacă este necesar, şi chiar dacă el refuză în continuare să vorbească. Mai sunt
posibile şi alte abordări intermediare, ceea ce a ales în fine CPPM.

După părerea noastră, faptul ca un proces să se desfăşoare in absentia, însă cu

participarea apărătorului, cînd inculpatul se ascunde de la prezentarea în instanţă, sau, fiind
în stare de arest, refuză să fie adus în instanţă, sau cînd înfăţişarea sa nu este obligatorie
dat fiind comiterea unei infracţiuni uşoare (art. 321 al.(2), nu contravine prevederilor art. 6
CEDO. Faptul că, în aceste cazuri, inculpatul nu va putea obţine o nouă judecare în primă
instanţă în prezenţa sa, nu este decît o consecinţă naturală a refuzului său de a se înfăţişa
în judecată. In acelaşi timp, căile normale de recurs trebuie să-i fie garantate.

In celelalte cazuri, în special cele unde învinuitului nu s-a prezentat în judecată nu din
propria voinţă, el trebuie să dispună de posibilitatea de a cere o rejudecare a cauzei în
primă instanţă care să poată examina totalitatea elementelor cauzei.

CPPM ar putea fi revăzut pentru racordarea dispoziţiilor sus menţionate.

Art. 454 al.(1) şi 509 al.(6) (drepturile victimei)

"Dreptul victimei la un proces echitabil în drepturile sale civile trebuie să fie de asemenea
garantat, cu referire la repararea prejudiciului cauzat. Însă în cazul unor proceduri şi
recursuri se prezintă o altă situaţie. În procedura specială de recunoaştere a vinovăţiei
(„plea bargain”) , victima este dezavantajată în ceea ce priveşte căile posibile de recurs
împotriva sentinţei adoptate în prima instanţă; în termenii articolului 509 alin.(6), sentinţa
poate fi atacată cu recurs, invocîndu-se doar erorile procesuale şi măsura de pedeapsă
stabilită. Prin urmare, victima care nu a fost pe deplin despăgubită în urma judecăţii nu
dispune de nici o posibilitate de a obţine pe cale de apel sau de recurs o indemnizaţie
completă. Pe de altă parte, pe calea recursului excepţional în anulare victima, obţinînd
repararea judiciară, îşi pune în pericol dreptul patrimonial; recursul în anulare în favoarea
persoanei faţă de care s-a încetat procesul penal poate fi declarat oricînd cu privire la latura
civilă, potrivit art.454 alin.(1), contrar recursului în anulare cu privire la latura penală. Astfel,
în urma realizării acestui recurs în anulare victima poate fi privată în mod retroactiv de
repararea civilă stabilită de hotărîrea definitivă, ceea ce constituie violarea certă a dreptului
la un proces echitabil (art.6 din CEDO) şi a dreptului persoanei la respectarea bunurilor sale
(art.1 din Protocolul adiţional). Prin urmare, este necesară modificarea art.454 alin.(1) şi
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 22 -

art.509 alin.(6) pentru a garanta victimei obţinerea şi păstrarea reparării complete a

prejudiciilor”. (din expertiza dlui. Coussirat-Coustère).

În observaţiile lor, experţii naţionali au evocat posibilitatea de a aduce amendamentele

necesare art. 454, sau de a exclude acţiunea civilă din procesul penal. Referitor la art. 509,
ei au declarat observaţia drept neîntemeiată în măsura în care victima putea beneficia de
drepturile sale în cadrul unei proceduri civile (dacă am înţeles corect).

Trebuie să aducem aminte că recomandarea R (85) 11 Comitetului de miniştri al Consiliului

Europei către Statele mebres cu privire la poziţia victimei în cadrul dreptului penal şi a
procedurii penale, prevede anume, în pct. 10, posibilitatea " instanţei de judecată de a
dispune repararea prejudiciului pe seama delincventului în favoarea victimei. În acest scop,
orice limitare de jurisdicţie, alte restricţii şi impedimente de ordin tehnic care împiedică
executarea acestei decizii trebuie suprimate". Ideea este că victima trebuie să beneficieze
de dreptul la repararea prejudiciului civil în cadrul unui proces penal, pentru a nu fi implicată
în două cauze – una penală şi alta civilă – deschise în baza aceloraşi circumstanţe. Scopul
este de a plasa partea victimă a unui proces penal într-o poziţie cît mai favorabilă.

Legislaţiile mai multor state au ţinut cont de această recomandare. În Elveţia, spre exemplu,
victima unui atentat direct la integritatea sa corporală, sexuală sau psihică, este admisă să-
şi exerseze acţiunea civilă în cadrul unui proces penal, indiferent de mărimea despăgubirii
imputate inculpatului. Judecătorul care examinează cauza penală trebuie în principiu, să ia
o decizie cu privire la pretenţiile civile ale victimei dintr-un proces penal, cu excepţia
cazurilor cînd investigaţiile necesare pentru a stabili mărimea despăgubirii depăşesc prea
mult cadrul procesului penal.

Legislaţia Moldovei ar putea ameliora poziţia victimelor, în sensul sugerat de recomandarea

R (85) 11. Ea nu comportă un deoareceacter de constrîngere pentru Statele membre, însă
reflectă totuşi o preocupare generală existentă în Europa, de a nu neglija interesele
victimelor. În special, s-ar putea prevedea dreptul victimei, în cazul acordului de
recunoaştere a vinovăţiei, de a se exprima şi de a obţine, în caz de necesitate,
recunoaşterea drepturilor sale pecuniare (iar instanţa să poată lua o decizie cu privire la
pretenţiile sale civile, dacă înţelegem bine cele expuse în art. 509 al.(3) pct.7).

Art. 483 al. 6 (ne bis in idem)

"Dreptul de a nu fi urmărit sau judecat de două ori pentru aceeaşi infracţiune l-a făcut pe
expert să-şi pună nişte întrebări în raport cu art. 483 alin.(6). Expertul a avut impresia că
acest text prevedea posibilitatea instanţei de judecată, după pronunţarea unei decizii de
încetare a urmăririi penale şi de impunere a unor măsuri educative, de a revoca aceste
măsuri şi de a emite o nouă sentinţă în privinţa minorului delincvent pentru infracţiunea
iniţială. Dacă interpretarea expertului este exactă, situaţia ar fi de natură de a-l judeca de
două ori pe delincvent, deoarece prima decizie de încetare a procesului penal este cea
«adevărată» (a se vedea art. 391) care ar fi mai apoi urmată de o a doua sentinţă pentru
aceeaşi infracţiune. Dacă această interpretare este exactă, asistăm la o violare a
prevederilor Convenţiei" (expertiza dlui. Cousserat-Coustère).

Experţii naţionali au admis observaţia dată şi au declarat că art. 54 şi 104 ale Codului penal
vor fi modificare pentru a permite ulterior o revedere a CPPM.

Însă, se pare că acest lucru n-a fost înfăptuit, dat fiind textul pus la dispoziţia expertului.

Problema ar putea fi rezolvată dispunînd posibilitatea, în timpul procesului penal, instanţei

de judecată de a-l supune pe minor la o măsura de încercare, dacă minorul – asistat de
către un apărător – este de acord, şi de a înceta urmărirea penală în cazul cînd măsura în
 - 23 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

cauză este un succes. Aceasta ar fi un fel de "probaţiune", care nu pare a fi interzisă de

normele de drept european. Art. 483 ar trebui să fie adaptat, pentru a dispune clar că nu
este vorba de a judeca aceeaşi infracţiune de două ori, însă de a încerca să evităm
încetarea unui proces penal printr-o sentinţă şi de a încerca aplicarea unei măsuri
alternative.

Art. 490 (Internarea în instituţia psihiatrică)

M. Cousserat-Coustère scria: "Internarea autorului infracţiunii într-o instituţie

psihiatrică, înainte de trimiterea lui în judecată, este dispusă de către judecătorul de
instrucţie (art.490). Însă lipsesc garanţiile contra situaţiilor arbitrare: nu este prevăzută nici
durata internării, nici un control periodic în vederea stabilirii necesităţii acestei internări
(contrar art.501 alin.(1). În aceste condiţii, internarea într-o instituţie psihiatrică nu este
legitimă".

Experţii naţionali au declarat că art. 490 va fi revăzut pentru a stabili un control judiciar în
acest domeniu.

Dat fiind textul pus la dispoziţie, nici o adaptare nu pare a fi fost efectuată în acest sens
(textul art. 492 face trimitere la art. 66, care dispune anume că persoana învinuită are drept
de a înainta un apel pe toate căile legale, însă nu este evident dreptul de a face recurs
împotriva unei internări într-o instituţie psihiatrică).

Ar fi cazul să instituim următorul sistem:

a) în cazul cînd un inculpat, care a fost plasat în detenţie preventivă, are nevoie de o
asistenţă psihiatrică specială, judecătorul de instrucţie poate dispune transferul său într-o
instituţie psihiatrică, la prezentarea unei concluzii medicale privind necesitatea acestui
transfer (uneori, acest gen de transfer poate fi urgent; şi atunci s-ar cuveni de evitat o
formalitate excesivă ce ţine de concluzia medicală în baza căreia să se efectueze
transferul);

b) deţinutul plasat într-o instituţie psihiatrică are dreptul de a înainta un recurs împotriva
deciziei de internare, pe aceleaşi căi pe care se înaintează recursul împotriva detenţiei
preventive;

c) în cazul unei internări într-o instituţie psihiatrică, judecătorul de instrucţie verifică

sistematic dacă această internare mai este necesară, cerînd în acest scop, rapoartele
medicale de rigoare.

d) deţinutul plasat într-o instituţie psihiatrică are dreptul de a cere în orice moment să fie
externat (tot aşa cum poate cere liberarea sa provizorie) şi poate înainta un recurs
împotriva oricărui refuz de acceptare a recursului (ca şi în cazurile de respingere a unei
cereri de liberare provizorie).

În fond, persoana aflată în detenţie preventivă, în închisoare sau într-o instituţie psihiatrică,
trebuie să poată beneficia de aceleaşi drepturi de a înainta cereri şi recursuri. Practic, ar fi
suficient ca legea să asimileze internarea într-o instituţie psihiatrică a unui deţinut detenţiei,
şi operarea unui supliment adecvat la art. 175 al.(3).

Ar trebui de prevăzut un sistem analogic pentru cazurile cînd o persoană care nu se află în
detenţie este internată într-o instituţie psihiatrică pentru efectuarea unei expertize (a se
vedea art. 490 alin.(2) şi 152). Art. 152 alin.(2) ar putea include dreptul persoanei vizate de
a înainta un recurs împotriva deciziei judecătorului de instrucţie, deşi o revizuire a art. 175
alin.(3) ar fi suficientă.
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 24 -

Art. 504 ss ("plea bargain")

Conform celor expuse în expertiza dlui. Coussirat-Coustère, "Procedura privind

recunoaşterea vinovăţiei („plea bargain”) constituie actul de renunţare a învinuitului la
prezumţia nevinovăţiei; prin urmare, această procedură trebuie să fie clar definită şi însoţită
de garanţii ale renunţării la un drept atît de important. Or, în articolele 504 – 509 nu este
clar expusă noţiunea recunoaşterii vinovăţiei. În pofida faptului că vinovăţia este
recunoscută în schimbul unei pedepse reduse, această procedură nu pare a fi nici acord
asupra calificării penale a faptelor, nici tranzacţie privind măsura pedepsei; conform art. 509
alin.(3) pct.3) şi 4), instanţa efectuează încadrarea juridică a faptei şi stabileşte
circumstanţele care influenţează pedeapsa. Numeroasele garanţii ale învinuitului sînt
micşorate de condiţiile impuse de Procuror la iniţierea acordului de recunoaştere a
vinovăţiei; în special, Procurorul trebuie să ia în considerare voinţa învinuitului de a coopera
la acuzarea altor persoane (art.505 alin.(1) pct.1). Acest fapt constituie un risc de
manipulare sau de şantajare în detrimentul învinuitului şi din aceste considerente operarea
unor modificări este necesară”.

Experţii naţionali au declarat că sunt de acord cu observaţia în cauză şi că respectivul

capitol urma să fie revăzut.

După cîte se vede, aceste modificări nu au fost făcute, deoarece problemele evocate
anterior persistă în textul actual al codului.

Dat fiind cele spuse, am putea să ne punem întrebarea dacă procedura de "plea
bargaining" nu este prea greoaie, în special, în ceea ce priveşte aspectele pe care trebuie
să le examineze instanţa de judecată (art. 506 - 509). Scopul acestui gen de procedură
este de a accelera examinarea cauzei şi de a evita nişte dezbateri inutile. După părerea
noastră, instanţa ar putea să se mulţămească cu efectuarea unei verificări a legalităţii
desfăşurării procesului, în special, prezenţa unei asistenţe juridice, unui acord între acuzare
şi apărare, că acest acord nu contravine normelor de drept, spre exemplu, în ceea ce
priveşte pedeapsa maximală şi minimală prevăzută pentru infracţiunea săvîrşită şi că
rezultatul global apreciat nu este unul arbitrar şi contrar imperativelor unei justiţii echitabile.
Citind art. 504 ss, ni se creează impresia unei mari reticenţe faţă de instituţia de "plea
bargain", de parcă legiuitorul ar dori să limiteze pe cît se poate aspectul său tranzacţional.

Este salutabil acest fapt în măsura în care încercăm să evităm nişte abuzuri, însă în acelaşi
timp, ne privăm de o bună parte de beneficii – în termeni de simplificare a procedurii – la
care ne-am putea aştepta de pe urma acestui gen de instituţie.

Ar fi cazul ca legislatorii moldoveni să revadă în fond chestiunea procedurii de "plea

bargain", evitînd dispoziţiile care pot crea probleme din punct de vedere a drepturilor
fundamentale (a se vedea expertiza dlui. Coussirat-Coustère), dar şi simplificînd procedura
şi, în mod deosebit, atribuţiile instanţelor chemate să înfăptuiască aceste tranzacţii (a se
vedea mai sus).
 - 25 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

Art. 516 alin.(3) şi 517 alin.(1) (dispunerea detenţiei de către procuror, durata)

Dl. Cousserat-Coustère scria: " În cazul unei infracţiuni flagrante, procurorul decide asupra
aplicării măsurilor preventive (art.516 alin.(3); printre acestea se numără arestarea
preventivă. Or, conform art.517 alin.(1), punerea pe rol a cauzelor privind infracţiunile
flagrante se va efectua în termen de 5 zile de la data primirii dosarului. Autorul infracţiunii
poate fi reţinut pe durata acestui termen la demersul procurorului, ceea ce contravine
exigenţelor privind independenţa şi imparţialitatea impuse de Convenţie; este vorba de
violarea articolului 5 § 1 litera c) şi § 3 , existînd riscul de a conjura intervenţia judecătorului
de instrucţie”.

Experţii naţionali au respins această obiecţie, menţionînd că această procedură se aplica

mereu pentru punerea în detenţie preventivă, inclusiv şi în cazurile de infracţiuni flagrante.

Într-adevăr, art. 516 alin.(3) se referă la procedura prevăzută în general de CPP, astfel încît
nici o revedere în acest sens nu pare a fi necesară.

Art. 517 ss (judecarea cauzei privind infracţiunile flagrante, şi anume termenii de

recurs)

În principiu, experţii naţionali au împărtăşit opinia dlui. Cousserat-Coustère, conform căreia

"dreptul de a dispune de timpul necesar pentru pregătirea apărării (art. 6 § 3 lit.b) CEDO)
nu este suficient expus în procedura de judecare a infracţiunilor flagrante; din lectura
articolelor 517 şi 519 reiese o dorinţă de a prescurta aceşti termeni, ceea ce poate
prejudicia apărarea. Art. 517 alin.(2) ar trebui modificat pentru a prevedea posibilitatea de
a trimite cauza în judecată untr-un termen maximal de 10 zile nu doar pentru a putea
administra probe suplimentare ci şi pentru a putea pregăti apărarea. Este de mirare, mai cu
seamă, acel imperativ de celeritate care se mai observă după pronunţarea deciziei în
primă instanţă; nu înţelegem de ce termenii de apel şi de recurs ar trebui prescurtaţi pînă la
3 zile şi de ce judecarea în apel trebuie efectuată de urgenţă (art. 519 alin.(1 şi 3). Această
prescurtare a termenilor, această compresiune a timpului pentru judecarea unei infracţiuni
flagrante nu este justificată din moment ce a fost pronunţată decizia în primă instanţă;
există şi riscul de violare a dreptului la apărare, riscînd de a priva apărarea de ocazia de a
repara în apel erorile unei judecări expeditive în primă instanţă. Cel puţin, ar trebui să
revenim la dreptul comun al Codului cu privire la judecarea în apel şi recurs a infracţiunilor
flagrante".

Dat fiind textul pus la dispoziţia expertului, ajustările necesare nu au fost operate.

Judecarea infracţiuni flagrante prezintă o chestiune delicată. Pe de o parte, suntem tentaţi

de a face o judecare foarte rapidă şi fără complicaţii inutile, pentru a „descărca” instanţele
de judecată şi a le permite făptaşilor să-şi afle soarta fără prea mare întîrziere. Pe de altă
parte, rapiditatea procesului creează fără îndoială nişte inconveniente pentru apărare, care
dispune de mai puţin timp pentru pregătire. Unele State au instituit o procedură specială
pentru acest gen de cauze, ca, spre exemplu, Franţa, cu sistemul de înfăţişare imediată în
faţa instanţei. Altele, ca Elveţia, au preferat altă cale, şi judecă toate cauzele după aceeaşi
procedură. Altfel spus, legislatorii sunt liberi să adopte sau nu nişte proceduri speciale
pentru acest tip de cauze, fără ca opţiunea lor să fie împiedicată de CEDO.

Condiţia este ca procedura de judecare a infracţiunilor flagrante să permită apărării să-şi

exerseze drepturile fără restricţii inutile. Bineînţeles, acest gen de procedură nu necesită
decît relativ puţină pregătire în ceea ce priveşte faptele imputate învinuitului, dat fiind
constatarea lor în flagrant delict. Însă chiar în acest caz, apărarea pare a dori să
administreze probe cu privire la circumstanţele infracţiunii şi circumstanţele personale ale
învinuitului. Termenul de maximum 10 zile pentru administrarea probelor poate părea prea
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 26 -

scurt, şi mai apoi, cum a spus-o şi expertul susmenţionat, ar putea fi nevoie şi de un termen
pregătirea apărării, nu doar pentru administrarea probelor.

Plus la toate, dacă este rezonabil să cerem instanţei de judecată o pronunţare rapidă a
deciziei în astfel de cauze (art. 518), trebuie să convenim, împreună cu expertul
susmenţionat şi experţii naţionali, că o prescurtare a acestor termeni pentru judecarea
infracţiunilor flagrante nu are nici o justificare (art. 519): odată că cauza a fost judecată în
primă instanţă, nimic nu împiedică derularea eventualei proceduri de recurs după aceleaşi
modalităţi ca şi pentru celelalte cauze.

Art. 531 alin.(3) (Reglementarea juridică a asistenţei juridice internaţionale).

Selon M. Coussirat-Coustère, "Ultima dispoziţie a Codului care interferează cu dreptul la un

proces echitabil se referă la dreptul de a obţine executarea hotărîrilor judecătoreşti
definitive şi admise de instanţa de judecată competentă. La capitolul asistenţei juridice
internaţionale art.531 alin.(3) abilitează Ministerul Justiţiei să decidă neexecutarea unei
hotărîri judecătoreşti privind admiterea acordării asistenţei juridice internaţionale în cazul
cînd interesele naţionale fundamentale sînt în discuţie. Această atribuţie a Ministerului
poate să lipsească de efecte în Moldova hotărîrea unui stat străin totodată recunoscută de
instanţele Moldovei şi care ar acorda unele drepturi persoanei (de exemplu, repararea
acordată de o instanţă penală străină); este vorba de lezarea dreptului la executarea
hotărîrilor (cazul Hornsby), precum şi de posibila violare a obligaţiilor internaţionale ale
Republicii Moldova. Pentru a exclude orice risc de încălcare a CEDO, este necesară
următoarea completare a art.531 alin.(3): competenţa Ministerului este exercitată".

Experţii naţionali au declarat că art. 531 alin.(3) va fi revăzut în sensul propus, însă acest
ucru nu a fost înfăptuit, dacă e să ne referim la textul pus la dispoziţia expertului.

Obiecţiile dlui. Coussirat-Coustère pot fi împărtăşite, menţionînd încă o dată că modificările

necesare trebuie operate.

Art. 534 alin.(1) şi 546 alin.(2) (procedura de extrădare)

Dl. Cousserat-Coustère menţiona că "în materie de extrădare, la art.534 alin.(1) şi art.546

alin.(2) este necesar de a prevedea un motiv suplimentar pentru refuzul extrădării din
partea Republicii Moldova : extrădarea va fi refuzată în cazul cînd este dovedit că în statul
solicitant persoana extrădată nu va avea acces la o judecată echitabilă (cauza Soering)".

Experţii naţionali au admis obiecţia şi au precizat că art. 534 alin.(1) şi 546 alin.(2) vor fi
revăzute.

Citind textul pus la dispoziţia expertului, nu pare că aceste modificări au fost operate, în
orice caz, nu în egală măsură. Evident, extrădarea poate fi refuzată în cazurile de urmărire,
în Statul care cere extrădarea, din motive de rasă, religie, sex, naţionalitate, origine etnică
sau convingeri politice ale persoanei urmărite, cînd persoana dată riscă să se pomenească
într-o situaţie mai defavorabilă din aceleaşi motive, riscă torturi sau tratamente inumane sau
degradante în Statul care solicită extrădarea (art. 546 alin.(2), pct. 6), posibilităţile de a
refuza o cerere de asistenţă judiciară reciprocă la nivel de Stat fiind şi mai ample (art. 534
alin.(1). În acelaşi timp, asistenţa juridică internaţională şi în special extrădarea, ar putea fi
refuzată şi în cazurile cînd Statul solicitant nu oferă garanţii suficiente pentru ca persoana
urmărită să beneficieze într-adevăr de un proces echitabil, în sensul art. 6 CEDO. Se poate
întîmpla ca riscul unei torturi sau a unui tratament inuman să nu existe, precum şi cel al
unei discriminări fondate pe motive religioase, origine etnică, etc., însă ca sistemul judiciar
al Statului solicitant, situaţia politică a Statului sau aplicarea normelor de drept de către
 - 27 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

autorităţile acestui Stat să trezească dubii serioase asupra existenţei unui proces echitabil
pentru persoana extrădată. În aceste circumstanţe, extrădarea ar trebui refuzată.

Articolele 534 alin.(1) şi 546 alin.(2) urmează a fi revăzute.

Art. 547 (arestarea persoanei în vederea extrădării)

M. Cousserat-Coustère scria: "Decizia privind arestarea persoanei a cărei extrădare

este solicitată de către autorităţile Republicii Moldova este luată de către Procurorul
General sau Ministrul Justiţiei (art.547 alin.(1). Însă privarea de libertate este limitată în timp
dacă instanţa nu primeşte în termenul stabilit cererea de extrădare (art.547 alin.(3); nici o
limită nu este instituită dacă cererea a fost primită şi în afară de protecţia indirectă care
rezultă din obligaţia instanţei de a soluţiona de urgenţă şi cu prioritate demersul de
extrădare (art.544 alin.(7), persoana a cărei extrădare se cere nu este protejată printr-un
termen şi nici nu are dreptul la recurs împotriva extrădării. Expertul consideră că durata
maximală a privării de libertate în cazul unei cereri de extrădare trebuie prevăzută în toate
cazurile sau cel puţin cînd va fi instituit recursul judiciar împotriva acestei arestări ...
măsurile, privind arestarea unei persoane pe numele căreia există o cerere de extrădare,
sînt luate de către Procurorul General sau de către Ministrul justiţiei (art.547 alin.(1), însă
controlul judiciar al acestei decizii nu pare a fi prevăzut. Pentru a respecta principiul inerent
articolului 5 al protecţiei împotriva arbitrarului, este necesar de a înainta un recurs în
cazurile sus-menţionate care să corespundă cerinţelor articolului 5 § 4”.

Experţii naţionali s-au declarat gata să examineze chestiunea unei eventuale limitări a
termenilor de detenţie în vederea extrădării şi au declarat că persoana în cauză trebuie să
dispună de dreptul de a contesta extrădarea. Plus la toate, traducerea engleză la acest
capitol este greu de înţeles.

După părerea noastră, nu este neapărat necesar de a prevedea în CPPM o limitare a

duratei de detenţie în vederea extrădării. Într-adevăr, limitele legale prezintă o
inconvenienţă, dat fiind rigiditatea lor. Sau se dovedeşte a fi prea scurtă, şi persoanele
trebuie liberate deşi detenţia lor ar fi încă justificată. Sau este prea lungă şi apare riscul
unor tergiversări. Indiferent de caz, judecătorii pot fi tentaţi de a nu examina cazurile de
extrădare decît în funcţie de perioada de detenţie maximală prevăzută de lege, fie în cei
mai scurţi termeni posibili.

În schimb, procedura de detenţie în vederea extrădării trebuie revăzută pentru a asigura un

control judiciar adecvat. Decizia procurorului general sau a Ministrului justiţiei de a aresta o
persoană în vederea extrădării sale trebuie să constituie obiectul unui control judiciar, pe
calea unui recurs. Pe de altă parte, judecătorul care examinează o cerere de extrădare
trebuie să expună nişte motive întemeiate ale deciziei de detenţie, iar decizia trebuie să
facă obiectul unui recurs, ca şi în cazul detenţiei preventive. CPPM urmează a fi revăzut în
acest sens.

Art. 551 ss (transferul condamnatului)

M. Coussirat-Coustère menţiona că problema care putea apare în cazul transferului

unui condamnat într-o ţară unde el ar putea fi expus unui tratament care contravine
prevederilor art. 3 al CEDO. El scria în concluzie: "Prin urmare, expertul sugerează de a
prevedea în art. 552 sau 556 că R. Moldova nu va aproba un transfer care ar expune
condamnatul la riscul probabil de tratament inuman sau degradant în statul de executare".
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 28 -

Experţii naţionali au admis observaţia şi au declarat că un proiect de lege urma să fie

elaborat pentru a regla problema în cauză, eventual, o lege cu privire la asistenţa judiciară
reciprocă.

Dacă e să ne referim la textul pus la dispoziţia expertului, problema nu a fost rezolvată.

Bineînţeles că situaţiile în care un Stat e nevoit să-i spună altui Stat că el nu oferă garanţii
suficiente pentru un proces echitabil conform art. 3 CEDO, sunt foarte delicate. Totuşi,
legislaţia diferitor ţări în materie de asistenţă reciprocă judiciară prevede că această
asistenţă poate fi refuzată cînd Statul solicitant nu oferă garanţii suficiente, iar acest gen de
sistem este acceptat unanim în principiul său şi dat fiin rezultatele sale concrete. În cazul
cînd un condamnat cere el însuşi transferul – şi transferul căruia se face în timp ce
persoana este asistată de un avocat – trebuie să pornim de la ideea că condamnatul ştie
ce face, însă nu trebuie să excludem posibilitatea unei presiuni din partea Statului solicitant
(ameninţări la adresa celor apropiaţi care locuiesc pe teritoriul acestui stat, sechestrul
bunurilor aflate în această ţară, etc.), ceea ce poate face persoana în cauză să ceară un
transfer deşi ştie că se expune unui tratament interzis.

Astfel, am putea sugera autorităţilor moldoveneşti revizuirea acestei chestiuni, în sensul

deja propus în expertiza din 2004.

Neuchâtel, aprilie 2006

 - 29 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

Expertiză a Codului de procedură penală al Republicii Moldova

REZUMAT

Codul de Procedură Penală al Republicii Moldova adoptat în 2003 este, în linii

generale, fidel obligaţii europene şi internaţionale asumate de Republica Moldova ; el nu
conţine dispoziţii ce ar contraveni în mod vădit prevederilor Convenţiei europene pentru
drepturile omului sau jurisprudenţei Curţii.

Totuşi, el conţine un număr de obscurităţi de redactare accentuate prin alegerea

legislatorului ; nu vom pune în discuţie aceste alegeri, care nu sunt contrare prevederilor
CEDO, ci formulările lor care nu sunt întocmai reuşite.

Printre aceste alegeri, expertul a notat poziţia de forţă a organelor de urmărire

penală în raport cu judecătorul des instruire şi cu învinuitul. I s-a părut necesar să
accentueze rolul judecătorului de instrucţie, în aşa fel ca desfăşurarea urmăririi penale să
facă obiectul unui control judiciar mai strîns. În acelaşi timp, învinuitul şi apărătorul său
ocupă o poziţie slabă în vadrul urmăririi penale, avînd puţine mijloace de a obţine de la
organele de urmărire penală investigaţiile suplimentare care le par necesare în vederea
stabilirii adevărului sau exercitării adecvate a dreptului la apărare.

O a doua trăsătură deoareceacteristică a Codului de procedură penală este

prevederea drepturilor de recurs a părţilor la proces, folosind nişte formule generale care nu
sunt adaptate la diversitatea situaţiilor concrete care pot să se prezinte ; anume astfel
expertul a sugerat de a expune explicit dreptul la un recurs în vederea obţinerii unei reparări
în conformitate cu art. 5 § 5 CEDO, dreptul la recurs în caz de depăşire a termenilor
rezonabili de judecare rezultînd din combinarea articolelor 6 şi 13 din Convenţie, sau încă
un drept la recurs în caz de ne-respect a principiului confidenţialităţii procesului penal, în
detrimentul dreptului la viaţa privată a învinuitului sau a părţii civile.

O ultimă concluzie generală în urma examinării Codului de procedură penală este

că, acolo unde alegerile puteau fi făcute între mai multe soluţii, legislatorul a ales-o mai tot
timpul pe cea dură. Astfel, de exemplu, privaţiunea de libertate înainte de pronunţarea unei
hotărîri definitive este preferată măsurilor mai puţin dure de supraveghere a învinuitului,
măsurile preventive ne-privative de libertate sunt deseori însoţite de o « penalizare »
financiară, procedura privind recunoaşterea vinovăţiei îl plasează pe învinuit într-o situaţie
foarte neconfortabilă, iar recursurile extraordinare permit cazarea unei decizii judecătoreşti
definitive de achitare în nişte condiţii de constrîngere.

Acestea sunt doar cîteva dintre obiecţiile expuse în prezenta expertiză, fiecare din
ele soldîndu-se cu indicarea unor modificări considerate oportune.
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 30 -

EXPERTIZĂ

1. Prin scrisoarea din 16 martie 2006, expertul subsemnat a fost solicitat de către
Direcţia generală I a Consiliului Europei pentru efectuarea unei expertize a Codului de
procedură penală (în continuare CPP) al Republicii Moldova, adoptat la 14 martie 2003 ;
prezenta expertiză are drept scop evaluarea acestui Cod în raport cu prevederile Convenţiei
europene pentru drepturile omului (în continuare Convenţie sau CEDO) şi cu jurisprudenţa
Curţii europene pentru drepturile omului (în continuare Curte), precum şi în lumina altor
obligaţii internaţionale ale Republicii Moldova, pertinente în judecarea cauzelor penale.

Prin urmare, expertiza propusă nu pretinde a fi una exhaustivă din trei cauze.

În primul rînd, expertiza nu abordează dispoziţiile Codului care traduc prevederile

Convenţiei şi ale jurisprudenţei Curţii în normele de drept intern; la acest capitol, expertul
ar vrea să aprecieze înalta calitate a Codului, precum şi efortul legislatorilor moldoveni în
vederea asigurării unei compatibilităţi optimale a legislaţiei interne cu prevederile
Convenţiei. Aceasta este un motiv de satisfacţie şi un efort care merită toată aprecierea.

În al doilea rînd, expertul nu se va pronunţa decît asupra respectării de către

Republica Moldova a obligaţiilor europene şi internaţionale şi nu asupra oportunităţii
alegerilor făcute de către legiuitor, din moment ce acestea nu afectează respectul
drepturilor fundamentale. Aceasta nu înseamnă că expertul a fost întotdeauna de acord cu
alegerile făcute, unele din ele au făcut obiectul unor critici. Un exemplu ar fi destul : statutul
şi prerogativele altor organe de urmărire penală decît a Procurorului (art. 56 şi 253) acordă
autorităţilor ce nu depind de Ministerul justiţiei nişte atribuţii destul de importante de
urmărire penală (art. 55, alin.(2) şi (4) ; art. 57 alin.(2), pct 5) – 11) şi 16), fără a fi tot timpul
supuse unui control din partea Procurorului sau a judecătorului de instrucţie (art. 255 alin.
(4), prin a contrario). Însă în măsura în care aceste alegeri nu aduc în mod automat la o
violare a prevederilor CEDO, expertul nu a găsit de cuviinţă să le pună în discuţie.

O ultimă remarcă va delimita cîmpul expertizei. În repetate rînduri, textul Codului

este imprecis/neclar sau conţine dispoziţii contradictorii ; acest fapt poate fi explicat prin
dificultăţile de traducere şi, în aşa caz, nu trezeşte nici o obiecţie deosebită. În alte rînduri,
se pare că este vorba doar de o defecţiune de redactare ; spre exemplu, este foarte greu
de înţeles dacă, în materie de expertiză, jurisdicţia judecăţii ţine doar de raportul scris al
expertului – citit în şedinţă – sau dacă, plus la toate, expertul este obligat să se prezinte în
judecată pentru a putea răspunde la întrebările colegiului instanţei de judecată şi a părţilor.
Acest gen de imprecizii nu a fost menţionat în expertiza, doar dacă o clarificare părea
necesară pentru a asigura respectarea prevederilor Convenţiei.

Din aceste trei motive, expertiza nu trece în revistă integralitatea Codului şi nu se

prezintă sub forma unei discuţii a dispoziţiilor ce creează probleme în ordinea lor de
numerotare. Expertul a preferat o metodă sintetică şi tematică, în jurul unui număr de
puncte ce permit regruparea dispoziţiilor care se întîlnesc în diferite articole ale Codului.
Expertiza ne este întocmită în jurul unui plan demonstrativ şi argumentativ, însă propune
nişte reflecţiuni critice regrupate în funcţie de punctele lor de convergenţă.

În sfîrşit, expertul aduce la cunoştinţă că, din considerente de comoditate, el a adus

la diferite etape a expertizei, diferite citate extrase din articolele Codului. Astfel, pentru a
relua exemplul adus anterior cu privire la atribuţiile altor organe de urmărire penală în afara
Procurorului, citatele art. 55 alin.(2) şi alin.(4), şi 57 alin.(2), pct. 5) – 11) şi 16) vor apare
astfel: art. 55.2 şi 4 ; art. 57.2.5 - 11 şi 16.
 - 31 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

I. Procesul penal şi obligaţiile de drept internaţional

A/ Imunităţile garantate prin normele de drept internaţional

2. Codul abordează în mai multe rînduri imunităţile de care beneficiază, în virtutea

normelor de drept internaţional, anumite persoane (art. 5.2) sau anumite
localuri/reşedinţe (art.129 şi 279.5). Aceste prevederi sunt insuficiente, deoarece ele nu
ţin decît de imunităţile convenţionale, reieşind di relaţiile diplomatice ; ele neglijează
celelalte imunităţi convenţionale pe care Moldova trebuie să le respecte – imunităţile
reieşind din relaţiile consulare, imunităţile organizaţiilor internaţionale şi a angajaţilor lor
– sau imunităţile cutumiare în materie penală – cea a unui Şef de Stat, de Guvern şi a
Ministrului Afacerilor Externe a unui Stat străin. Plus la toate, aceste imunităţi sunt
întemeiate în mod direct pe normele de drept internaţional şi nu intern; astfel, nu este
corect să vorbim despre beneficiarii acestor imunităţi ca despre « anumite categorii de
persoane care beneficiază, conform legii, de un anumit grad de imunitate (…) » (art.
9.2).

Este uşor de adus aceste dispoziţii în conformitate cu normele de drept internaţional.

Cît priveşte persoanele protejate de o imunitate în materie penală – inviolabilitatea şi
imunitatea de jurisdicţie -, art. 5.2 trebuie completat cu o referinţă la Convenţia de la
Viena din 1963 cu privire la relaţiile consulare, printr-o trimitere generică la tratatele în
vigoare pentru Moldova, prevăzînd o imunitate pentru organizaţiile internaţionale şi, în
special, pentru lucrătorii lor; şi, în sfîrşit, printr-o trimitere la imunităţile ratione personae
de drept internaţional cutumiar aplicabile pentru un Şef de Stat sau de guvern şi
Ministrul Afacerilor Extrene a unui Stat străin. Cît priveşte reşedinţele misiunilor străine
protejate prin inviolabilitate, articolele 129 şi 279.5 trebuie la fel completate, menţionînd
localurile consulare şi cele ale organizaţiilor internaţionale cu reşedinţa pe teritoriul
republicii ; o trimitere generică în acelaşi sens ar putea fi făcută şi în art. 12.

Şi în sfîrşit, am vrea să sugerăm înlocuirea în art. 9.2 a termenilor «tratate

internaţionale » prin «legislaţie internaţională » pentru a îngloba dreptul cutumiar, şi de
a suprima expresia « conform legii ».

B/ Deţinutul străin şi asistenţa consulară

3. În caz de privaţiune de libertate a unui cetăţean străin, art.173.2 prevede

informarea sistematică a misiunii diplomatice sau consulare a Statului de origine a
persoanei deţinute. Această dispoziţie contravine art. 36 § 1, lit. b) a Convenţiei de la Viena
din 1963 cu privire la relaţiile consulare; într-adevăr, conform normelor de drept
internaţional, această informare nu se va face decît « dacă persoana reţinută o cere ».
Dreptul cetăţeanului străin de a nu informa autorităţile Statului său de origine este, conform
Curţii internaţionale de justiţie, un drept subiectiv (cauza Avena şi alţii, Mexic versus Statele
Unite), care urmează a fi respectat de organul de urmărire penală.

Prin consecinţă, formula «dacă persoana reţinută o cere» trebuie inserată în. art.
173.2.
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 32 -

C/ Cooperarea internaţională în materie penală

4. CPP prevede anumite cauze de refuz de extrădare cînd Moldova este Statul
solicitat, însă nici lista cauzelor, nici natura refuzului nu sunt satisfăcătoare. În primul rînd,
pentru a se conforma jjurisprudenţei Curţii (decizia Soering versus Regatul Unit din 7 iulie
1989 şi Drozd şi Janousek versus Spania şi Franţa din 26 iunie 1992), extrădarea se va
refuza în cazul cînd este cert că persoana cerută nu va beneficia « de un proces echitabil »
în Statul solicitant ; art. 546.2 trebuie completat în acest sens. Cînd este vorba de
extrădarea unei persoane care a săvîrşit o infracţiune care se pedepseşte cu moartea
conform legislaţiei Statului solicitant, extrădarea trebuie refuzată – şi nu poate fi refuzată –
atît timp cît nu vor fi oferite nişte garanţii suficiente de ne-solicitare şi ne-pronunţare a unei
sentinţe de pedeapsă cu moartea – şi nu doar de ne-aplicare. Astfel, articolele 534.1.5 şi
546.3 trebuie modificate sub un aspect dublu : de înlocuit verbul « ar putea » prin « va
putea », specificînd în acelaşi timp garanţiile în vederea ne-pronunţării unei sentinţe de
pedeapsă capitală.

5. De două ori, CPP se arată deschis cooperării internaţionale prin recunoaşterea

actelor internaţionale în materie de urmărire penală : executarea actului procedural (art.
538) şi recunoaşterea hotărîrilor pronunţate de instanţele judecătoreşti din străinătate (art.
558). În acelaşi timp, cadrul acestei cooperări este vag şi recunoaşterea sau executarea
acestor acte străine expun Moldova la riscul de a accepta nişte acte contrare Convenţiei.
Fiind vorba de actele procedurale, art. 538 dispune într-adevăr o prezumţie de validitate a
actului străin întocmit conform normelor de drept a Statului străin ; cît priveşte hotărîrile
pronunţate de instanţe judecătoreşti din străinătate, condiţiile de recunoaştere ce ţin de
normele de drept intern, ele se reduc la faptul corespunderii sale « ordinii publice » (art.
558.2.2). Expertul consideră necesar – dat fiind jurisprudenţa Curţii (decizia Pellegrini
versus Italia din 20 iulie 2001) – de a integra în aceste două articole o limită mai precisă :
Moldova va refuza să acorde asistenţă dacă actul procedural sau judecătorul străin o va
face să accepte un act ce violează un drept fundamental garantat prin Constituţia ţării sau
CEDO, sau un act ce violează o normă de drept intern.

6. Dispoziţiile cu privire la transferul condamnaţilor sunt clasice, însă pentru a ţine

cont de jurisprudenţa recentă a Curţii, ar fi de dorit să luăm în considerare diferenţa dintre
pedeapsa aplicată în Statul de condamnare şi în Statul de executare ; într-adevăr, aici
poate apărea o problemă în raport cu art. 5 § 1. litt. a CEDO, dacă pedeapsa ispăşită în
Statul de executare fiind vădit disproporţională în raport cu cea care ar fi trebuit ispăşită în
Statul de condamnare (Veermaë verus Finlanda, decizia de ne-admitere din 15 martie
2005, cererea. 38704/03). În acelaşi timp, condamnatul ar trebui informat pentru ca el să-şi
poată exprima un consimţămînt clar (art. 555.1) şi să se ţină cont de aceasta la fixarea
pedepsei care rămîne de ispăşit în Statul de executare (art. 557.1.1 şi 2)

II. Procedura penale şi măsurile de investigare

7. CEDO nu reglementează în mod direct colectarea şi administrarea probelor, cu

excepţia cazurilor de audiere a martorilor. Influenţa sa, se face simţită totuşi în două direcţii.
În primul rînd, unele probe nu pot fi colectate fără o anumită ingerinţă în drepturile
fundamentale garantate de către Convenţie ; mai apoi, condiţia echităţii procesului penal
impune recunoaşterea dreptului la apărare.
 - 33 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

A/ Investigare şi ingerinţă în drepturile persoanei

8. Se ştie foarte bine că unele metode de anchetă aduc la ingerinţa autorităţilor în

drepturile fundamentale garantate prin Convenţie, şi, în primul rînd, drepturile garantate
prin art. 8 al CEDO (viaţa privată şi familială, domiciliu şi corespondenţă). Pentru a
corespunde prevederilor art. 8 § 2, aceste metode de anchetă trebuie să fie prevăzute de
lege ; la acest capitol, dacă art. 93.2.6 al CPP prevede efectuarea înregistrărilor sonore, art.
135 nu reglementează decît interceptarea comunicărilor trlrfonice. Prin urmare, astăzi,
« sonorizarea » încăperilor – instalarea microfoanelor într-o locuinţă şi înregistrarea
conversaţiilor care au loc acolo – nu este prevăzută ; ne-avînd nici o bază legală, ea ar puta
contravine Convenţiei (decizia din 20 decembrie 2005, Wisse versus Franţa). Umplerea
acestei lacune ar putea fi utilă.

9. Republica Moldova a optat pentru alegerea necesităţii unei astfel de ingerinţe –

necesitate într-o societate democratică impusă prin art. 8 § 2 al CEDO – făcînd apel la o
schemă de principiu : metoda de anchetă care constituie o ingerinţă trebuie să fie
întemeiată printr-o decizie (« ordonanţă ») a organului de urmărire penală - în general, a
Procurorului - şi să fie autorizată de către judecătorul de instrucţie. Expertul este de părerea
că, în linii mari, această schemă este satisfăcătoare, însă el are dubii referitor la
funcţionarea sa.

În primul rînd, această schemă nu este uşor de aplicat în cazurile de o proastă calificare
a anchetei. În acest sens, interceptarea fax-ului şi a corespondenţei electronice este
prezentată drept o variantă a interceptării corespondenţei (art. 133.2) ; este, fără îndoială, o
eroare, deoarece procedura de interceptare a corespondenţei (art. 133.4) nu este aplicată
material şi ar fi mai judicios să recalificăm interceptarea fax-ului şi a corespondenţei
electronice drept interceptare de comunicare ţinînd de art.135.

10. În al doilea rînd, principiul autorizării judiciare, prealabile metodei de investigare, ar

trebui să fie expus mai clar.

Mai clar expus şi cînd este vorba de colectarea mostrelor ; articolele pertinente (art. 154
- 156) nu impun această autorizare deoarece ele nu sunt tratate decît ca o simplă facultate
(art. 154.7), fiind nevoie de art. 301.3 pentru a ajunge la consacrarea principiului. Am putea
sugera inserarea în art. 154 - 156 a obligativităţii unei autorizări a judecătorului de instrucţie.

Mai apoi, această autorizaţie judiciară nu poate fi aplicată la general. S-a putea, mai
întîi, de făcut o abatere în cazul unui consimţămînt din partea persoanei în privinţa căreia
se face urmărirea penală (a se vedea articolele 279.2 şi 3, şi 301.3) ; aceste dispoziţii sunt
periculoase deoarece ele „lasă uşa deschisă” pentru nişte presiuni din partea organelor de
urmărire penală, prin care s-ar putea obţine în mod forţat consimţămîntul persoanei în
cauză. Expertul este de părerea că această derogare trebuie suprimată şi păstrat doar
principiul : orice metodă de investigare în măsură să atenteze la un drept garantat de
CEDO trebuie să fie autorizată de către un judecător. Mai apoi, în unele cazuri, CPP nu
prevede această autorizare a judecătorului de instrucţie ; organul de urmărire penală
apreciază după bunul plac necesitatea ingerinţei într-un drept garantat. Codul oferă două
exemple de acest gen : în primul rînd, ridicarea de obiecte în timpul percheziţiei nu depinde
decît de organul de urmărire penală (lista obiectelor care urmează a fi ridicate figurează în
« ordonanţă » conform art. 128.5), cu excepţia unui număr limitat de obiecte ridicarea
cărora se face doar cu autorizaţia judecătorului de instrucţie (art. 126.2) ; mai apoi,
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 34 -

efectuarea percheziţiei pentru identificarea materialelor care urmează a fi ridicate pare să

ţină de competenţa exclusivă a organelor de urmărire penală (art. 207.1, in fine). Aceste
devieri contravin exigenţelor « necesităţii », în interpretarea lor de către Curte : după
pronunţarea deciziei Funke versus Franţa din 1993, autoritatea care efectuează o
percheziţie sau o ridicare de obiecte, nu mai are dreptul de deoarecete blanche în acţiunile
sale şi poate efectua măsura în cauză doar în baza unui mandat concret, eliberat de către o
altă autoritate, de preferinţă judiciară. Expertul recomandă insistent suprimarea tuturor
ipotezelor unde organul de urmărire penală nu este obligat să obţină o autorizaţie prealabilă
a judecătorului de instrucţie (art. 128.5 în relaţie cu art. 126.2, şi 207.1, in fine).

În toate celelalte cazuri unde autorizarea judecătorului de instrucţie este obligatorie,

eliberarea acesteia trebuie facilitată, deoarece, de fiecare dată, ea se eliberează în baza
unui demers (« order ») a organului de urmărire penală; precizarea şi motivarea acestui
demers sunt elemente esenţiale. Or , constatăm că conţinutul acestui demers înaintat
judecătorului este, fie prea sărac (art. 125.3 şi 135.1), fie prea vag (art. 133.3) ; nu se cere
organului de urmărire penală justificarea necesităţii ingerinţei sau demonstrarea
proporţionalităţii acestei ingerinţe în raport cu scopul legitim vizat. Fără îndoială, art. 304 şi
305 cu privire la petrecerea şedinţelor de examinare a demersului, în urma căreia
judecătorul de instrucţie va autoriza sau nu acţiunea solicitată, permit o ameliorarea a
textului, însă totuşi demersul (« order ») organului de urmărire penală rămîne să fie
opozabil persoanei vizate. Pentru remedierea acestor puncte slabe, legiuitorul dispune de
două modalităţi : fie de a dispune în articolele 125.3, 133.3 şi 135.1 că organul de urmărire
penală este obligat să justifice în demersul său necesitatea proporţionalităţii acţiunii
preconizate, fie să schimbe acest sistem în general, prevăzînd că judecătorul este acela
care, în baza demersului organului de urmărire penală, emite decizia (« order ») de
înfăptuire a acţiunii procesuale solicitate, fixînd condiţiile şi limitele acesteia.

11. Şi în sfîrşit, acest principiu de funcţionare – demersul organului de urmărire penală

şi autorizaţia judecătorului – nu este unul fiabil : odată ce măsura operativă este autorizată,
ea este înfăptuită de către organul de urmărire penală fără controlul judecătorului. Altfel
spus, această autoritate nu prezintă o dare de seamă judecătorului (cu excepţia cazurilor
minore de stocare a datelor înregistrate prevăzute în art. 136.5) ; în aşa fel, aceste măsuri
ar putea depăşi cadrul autorizării obţinute. În asemenea cazuri există riscul de a da
organelor de urmărire penală o autorizare semnată „în alb” şi de a avea doar o legalitate
aparentă. Este preferabilă formularea unor noi dispoziţii prin care organul de urmărire
penală să fie obligat să prezinte o dare de seamă judecătorului şi de să se supună unui
control din partea acestuia a posteriori ; aceste dispoziţii vor permite excluderea măsurilor
operaţionale abuzive în termeni de obiecte sau limite.

12. Îndemnul expertului către autorităţile moldave de a re-echilibra relaţiile dintre

judecător şi organul de urmărire penală se explică prin faptul că acţiunile de urmărire
penală sunt consemnate într-un raport (art. 260) căruia i se acordă o importanţă probatorie
(art. 163 şi 373). Trebuie evitate situaţiile în care scuzarea să poată profita de nişte măsuri
operaţionale petrecute ilegal, fără ca apărarea să se opună. Pe de lată parte, este
adevărat că recursul este înaintat judecătorului de instrucţie împotriva unor acţiuni ilegale
ale organele de urmărire penală (art. 298, 299 şi 313), însă expertul se arată sceptic la
acest capitol, dat fiind posibilitatea unor excese comise de către organele de urmărire
penală. Pentru că, dacă a înţeles bine schema aleasă de legiuitor, persoanele vizate de
măsurile operaţionale nu iau cunoştinţă decît de demersul organelor de urmărire penală, nu
şi autorizarea eliberată de către judecător ; prin urmare, ele practic nu au de unde şti dacă
investigatorii au acţionat conform sau contrar autorizării.
B/ Măsurile operaţionale şi drepturile apărării
 - 35 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

13. În această ordine de idei, expertul ar dori să stabilească dacă apărarea nu este
dezavantajată, în comparaţie cu acuzarea, în posibilităţile de efectuare a măsurilor
operaţionale. Dacă s-a hotărît că organele de urmărire penală pot decide luarea unor
măsuri operaţionale care le se par necesare, întrebarea este: poate oare apărarea
beneficia de dreptul de a solicita şi a obţine nişte măsuri operaţionale care i se par utile?, şi
în caz de refuz din partea organele de urmărire penală, poate ea să înainteze un recurs
împotriva acestui refuz?. Aceasta ar fi echitatea unui proces penal, condiţionat de echilibrul
între acuzare şi apărare la etapa anchetei.

14. După cum apar lucrurile, apărarea dispune de dreptul de a solicita petrecerea
unor unor măsuri operaţionale (art. 100.1). Totuşi, acest drept general nu este reluat în
toate dispoziţiile cu privire la măsurile operaţionale specifice : nu este prevăzut nici pentru
audierea martorilor (art. 105 - 109), cu excepţia cazului deosebit de confruntare unde
există divergenţe în depoziţii (art. 113.2) ; lipseşte şi din dispoziţiile cu privire la plecarea la
locul infracţiunii (art. 114.1 şi 118.1) şi la experimentul din procedura de urmărire penală
(art. 123.1). Din această cauză, este de dorit de a insera sistematic în aceste dispoziţii
formula « at the request of participants to proceedings » sau o alta echivalentă, pentru a le
pune de rînd cu alte dispoziţii care recunosc dreptul apărării de a solicita o măsurăi
operaţională (art. 122.1 : pentru reconstituire ; art. 139.1 şi 141.2 : pentru o anchetă cu
folosirea mijloacelor tehnice ; art. 142.1 : pentru expertiză). Însă acest drept uneori
recunoscut, nu este decît acel de a solicita, nu şi de a obţine măsură operaţională (cu
excepţia, posibil a unui caz deosebit art. 142.2).

15. Este foarte important ca apărarea să poată ataca cu recurs refuzul de a înfăptui
o măsură operaţională solicitată. În acest caz, principiul pus de drept la recurs (art. 66.2.27)
nu peut să se concretizeze decît într-un recurs judiciar efectif, ceea ce nu este recursul
prevăzut în art. 295. Singurele recursuri judiciare stipulate în CPP sunt cele din art. 298 şi
313, condiţiile lor de aplicare, nu le fac tocmai corespunzătoare cînd apărarea se plînge de
refuzul organului de urmărire penală – adică de abţinerea acestuia – de a proceda la o
măsură operaţională solicitată. Recursul din art. 298 nu apare pertinent deoarece ţine doar
de acţiunile şi nu de abţinerile organelor de urmărire penală. Cît priveşte recursul din art.
313, el este aparent adecvat deoarece permite de a conteste refuzul de satisfacere a unui
demersi (art. 313.2.1.b). însă aplicarea acestui recurs rămîne dubioasă deoarece este
subordonată ilegalităţii abţinerii ; acest fapt este clar expus titlul articolului şi reiese de
asemenea din formula întrebuinţată în dispoziţia pertinentă (art. 313.2.1.b : « in the caze
provided by law »). Or, CPP nu obligă organele de urmărire penală să dea urmare unui
demers de înfăptuire a măsurii operaţionale înaintat de apărare ; refuzul nu pare a fi ilegal,
ceea ce trezeşte dubii referitoare la eficacitatea recursului. În plus, în cadrul acestui recurs,
judecătorul pare că nu are decît o atribuţie de anulare – ceea ce este puţin interesant fiind
vorba de contestarea unei decizii negative – în timp ce eficacitatea ar impune o putere de
injoncţiune sau de substituire în raport cu organele de urmărire penală.

16. Este de înţeles că legiuitorul a lăsat o astfel de posibilitate de acţiune organelor

de urmărire penală în materie de măsuri operative măsură operaţională, şi nu a recunoscut
acelaşi drept pentru apărareTotuşi, pentru a preveni, în timpul anchetei, orice nelegiuire
iremediabilă, ar trebui să instituim un recusr judiciar efectiv împotriva refuzuluil organului de
urmărire penală sau a Procurorului de a dispune o măsura de investigare solicitată de către
apărare. Acest recurs va fi fondat nu pe ilealitatea refuzului, ci pe necesitatea operării
acestei măsuri de investigaţie solicitate pentru manifestarea adevărului în cadrul unei
anchete penale ; judecătorul ar aprecia această necesitate dacă ar găsi-o întemeiată, el ar
trebui să dispună de puterea de a adresa o injoncţiune în acest sens organului de urmărire
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 36 -

penală sau de a proceda el însişi la măsura de investigaţie. Acest nou dispozitif ar putea
face obiectul unui articol separat sau ar putea fi integrat în art. 313.

III. Procesul penal şi privaţiunea de libertate

A/ Arestarea

17. Modalităţile materilae de arestare nu sunt prevăzute decît atunci cînd este vorba
de arestarea efectuată de o persoană particulară (art.168) ; ar trebui prevăzută facultatea
de a recurge la o oarecare măsura de constrîngere fizică (art. 168.2) şi acest cadru ar
putea lua forma unei regule generale aplicate la orice arestare, indifirent cine o petrece – un
particular sau ou agent de poliţie. S-ar putea insera în capitolul consacrat arestării (art.165
- 174) un articol care ar dispune că în timpul unei arestări nu se permite recurgerea la forţa
fizică decît în cazuri absolut necesare, create de comportamentul persoanei arestate.

18. Fiind vorba de motivele arestării, expertul şi-a pus mult timp întrebarea asupra
dispozitivului prevăzut în art. 165.2.3 şi 3.3. Este vorba de un motiv neuzual de privare de
libertate, care conduce la o situaţie care nu este constitutivă nici de arestare, nici de
detenţia preventivă. Această dispoziţie preconizează că arestarea unui condamnat în primă
instanţă însă care a beneficiat de o suspendare sau de o anulare de pedeapsă, arestarea
durînd la procedura introdusă pentru a reforma decizia şi, fără îndoială, a obţine o
condamnare fermă, dacă există riscul obstrucţiunii procedurii de recurs (art. 172.1). Acest
caz de privaţiune de libertate trebuie mai întîi judecat în funcţie de lista limitativă a cazurilor
de privaţiune stabilită de către art. 5 § 1 CEDO. Or, situaţia nu corespunde nici lit. a) –
deoarece pedeapsa este asociată unei suspendări sau anulări a pedepsei – nici cu lit. c) –
deoarece persoana a fost deja judecată. Nu rămîne decît o justificare reieşind din lit b). A
priori, arestarea prevăzută în art.165.2.3 şi 3.3 nu corespunde nici cu unul din obiectivele
pomenite în art. 5 § 1. lit. b) a CEDO, care este «de a garanta executarea unei obligaţii
prescrise de lege» ; a fost stabilit de Curte că trebuie să fie vorba de o « obligaţie »
specifică – ceea ce nu pare a fi obligaţia de a fi prezent la judecarea propriei cauze – şi că
detenţia nu trebuie să urmărească nici un scop represiv sau punitiv – or, acesta-i scopul
CPP (decizia din 22 decembrie 2005, A. D. versus Turcia). Ultima justificare a acestei
arestări ar fi de a considera că decizia luată de către curte (art. 165.3.3) evoca « ordonanţa
emisă, conform legii, de către o instanţă de judecată » (art. 5 § 1, lit. b) CEDO). Însă chiar şi
în acest caz, dubiile persistă deoarece CEDO nu autorizează detenţia decît în caz de
« nesupunere » unei ordonanţe judiciare, în timp ce CPP se mulţumeşte cu un risc de
nesupunere (art. 172.1). În plus, termenii acestei privaţiuni de libertate nu sunt clari :
probabilitatea nesupunerii (art. 172.1, in fine) nu pot fi uşor atribuiţi nici condamnării
pronunţate în primă instanţă, nici deciziei curţii (art. 165.3.3); nu mai ştim dacă intervenirea
judecătorului de instrucţie este necesară pentru această arestare (art. 172.1) sau dacă el
intervine doar pentru a decide asupra unei detenţii de 10 zile maximal (art. 172.2) ; în
sfîrşit, durata maximală a acestei privaţiuni de libertate nu este sigură : primele 72 ore (art.
165.1), se adaugă sau fac parte din cele 10 zile decise de către judecător (art. 172.2) ? cum
se conciliează aceste 10 zile cu regula că arestarea urmează « until the issue related to
quashing the conviction with suspension of the punishment enforcement or the quashing
the condiţieal exemption of punishment » (art. 165.3, şi mutatis mutandis art. 172.1) ?
Asistăm la apariţia riscului ca detenţia să dureze mai mult de 10 zile. În sfîrşit, expertul ar
vrea să facă o observaţie de bun sens : dacă învinuitul a beneficiat în primă instanţă de o
măsură de clémenţă – suspendare sau anulare a pedepsei -, am putea presupune că
atitudinea sa în faţa primilor judecători a fost ireproşabilă, că el s-a prezentat, că nu a
contestat faptele imputate şi că, posibil, şi-a recunoscut vinovăţia, sau chiar şi-a exprimat
regretul de a fi săvîrşit ceea ce a săvîrşit. Este de necrezut să ne închipuim că el va avea
un comportament diametral opus în timpul procedurii ulterioare; este de neînchipuit riscul
de împiedicare a justiţiei. Pentru toate aceste dovezi adiţionate, expertul consideră că
 - 37 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

aceste dispoziţii sunt puţin compatibile cu litera şi spiritul art. 5 CEDO şi ajunge la concluzia
abrogării articolelor 165.2.3, 165.3.3 şi 172.

B/ Detenţia preventivă

19. Jjurisprudenţa actuală a Curţii europene pune în lumină caracterul excepţional al

detenţiei provizorii şi natura sa subsidiară în raport cu alte forme de supraveghere înainte
de judecată, care sunt controlul judiciar şi liberarea sub cauţiune. Or, această subsidiaritate
nu este explicată în dispoziţiile CPP, deoarece nici una nu-l obligă pe judecător să
stabilească dacă o măsură mai puţin constrîngătoare decît detenţia preventivă ar fi
suficientă (decizia din 21 decembrie 200, Jablonski versus Polonia) ; această obligaţie şi
această subsidiaritate ar trebui inserată în articolele 185.3, 186.7 şi 190. subsidiaritatea
detenţiei provizorii exclude prin urmare automaticitatea ei (decizia din 26 iulie 2001, Ilijkov
versus Bulgaria); din fericire, CPP nu conţine dispoziţii care ar dispune caracterul obligator
al punerii în detenţia preventivă. Însă sunt dispoziţii care interzic de a-i pune capăt, ceea ce
poate fi analizat ca nişte cazuri cînd detenţia preventivă este de drept ; e vorba de articolele
191.1 şi 2 (ab initio) şi 192.1. care exclud conversiunea detenţiei preventive în control
judiciar sau liberare pe cauţiune pentru anumite infracţiuni. Chiar dacă condiţiile acestor
excluderi sunt stricte iar pragurile lor sunt destul de ridicate, aceste excluderi legale pot
aduce la o menţinere în detenţia preventivă automată care să nu fie proporţională cu
faptele şi persoana învinuitului. Astfel, este de dorit această prezumţie legală irecuzabilă în
favoarea detenţiei preventive (decizia din 6 noiembrie 2003, Pantano versus Italia) şi
introducerea unei supleţe în articolele 191.1 şi 2, şi 192.1, permiţînd judecătorului, în
funcţie de circumstanţele date, de a schimba totuşi detenţia preventivă în control judiciar
sau liberare pe cauţiune. Punerea în detenţie preventivă trebuie să răspundă la fel unei
necesităţi legitime a procesului penal : pentru a evita dispariţia învinuitului, a preveni
obstrucţionarea anchetei, dispariţia probelor sau presiunea asupra martorilor. În schimb,
indemnizarea victimei nu este un scop care ar justicica detenţia preventivă şi, în aceast caz,
expertul nu înţelege de ce schimbarea detenţiei preventive în altă măsură ar trebui
subordonată unei garanţii de indemnizare a victimei (art. 192.1) ; este o condiţie
regretabilă, deoarece ea sugerează o penalizare a responsabilităţii civile şi ar trebui
suprimată.

20. Punerea în detenţie preventivă impune un minim de garanţii pentru învinuit, şi

CPP îi ofera cîteva. Totuşi, expertul ar vrea să se oprească la un moment şi să sugereze o
ameliorare pentru o corespundere mai bună cu jjurisprudenţa Curţii europene. Este vorba,
pentru învinuit şi apărătorul său, de posibilitatea de acces la materialele esenţiale ale
dosarului de acuzare (decizia din 13 februarie 2001, Lietzow versus Germania). CPP
prevede că organul de urmărire penală trebuie să prezinte judecătorului nişte elemente
militante în favoarea punerii în detenţie preventivă (art. 307 şi 308), iar apărarea să poată
face cunoştinţă cu aceste elemente (art. 68.2.3), ele fiind discutate de către participanţii la
procedură în prezenţa judecătorului de instrucţie. Aceste elemente nu constituie totuşi
integralitatea dosarului de acuzare, de care învinuitul nu va lua cunoştinţă decît mult mai
tîrziu (art. 293). Astfel se prezintă riscul ca organul de urmărire penală să facă o triere în
dosarul de acuzare pentru a prezenta judecătorului doar elementele ce sunt favorabile
punerii în detenţia preventivă, ne-prezentînd celelalte materiale ale dosarului care ar fi în
favoarea învinuitului, militînd contra punerii în detenţia preventivă. Ar trebui să ne orientăm
într-o altă direcţie, pentru a permite concilierea necesităţilor de investigare şi drepturile
învinuitului, inclusiv cel de a fi plasat sub control judiciar. Expertul propune ca dispoziţiile
CPP (art. 307 şi 308) să prevadă că orice dosar de acuzaţie să fie transmis judecătorului
care examinează o ordonanţă de punere în detenţie, iar după examinarea dosarului,
judecătorul să decidă care materiale ale dosarului pot fi aduse la cunoştinţa învinuitului fără
a împiedica ancheta.
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 38 -

21. Durata detenţiei preventive face obiectul unor dispoziţii protectoare pentru
deţinut (art. 186), garanţii prin obligarea administrării penitenciare (art. 187.12). Există, însă
o problemă, deoarece aceste dispoziţii şi garanţii nu ţin decît de detenţia preventivă în faza
urmăririi penale, nu şi după trimiterea cauzei în judecată (« before the bill of indictmentis
send to the competent court », art. 186.2). După trimiterea cauzei în judecată, durata
maximă a art. 186.3 devine inaplicabilă, curgerea duratei arestării preventive în faza
urmăririi penale se întrerupe (art. 186.2. a doua frază), judecătorul de instrucţie nu mai este
competent să ia decizii asupra detenţiei (art. 186.8), iar administraţia penitenciară nu are
derptul să-l elibereze pe deţinut deoarece curgerea duratei arestării s-a întrerupt în
momentul trimiterii cauzei în judecată (combinarea art. 187.12 şi 186.2.II frază). Astfel,
deţinutul provizoriu rămîne în detenţia doar dat fiind efectele actului de acuzare, în timp că
ordonanţa judecătorului posibil că a expirat deja, în timp ce durata maximă legală a
detenţiei preventive posibil că s-a scurs deja. Expertul crede că prin aceste dispoziţii,
Republica Moldova a creat o situţie similară cu cea « à la polonaise » pe care Curtea
europeană a condamnat-o în repetate rînduri (situaţii cînd detenţia preventivă este
prelungită la nesfîrşit şi fără recurs prin efectul actului de acuzare şi atît timp cît nu a fost
pronunţată sentinţa). Este vorba totuşi de o situaţie similară şi nu identică, deoarece art.
329.1 permite deţinutului de a solicita instanţei de judecată de a înlocui sau revoca măsura
de detenţie preventivă înainte de pronunţarea deciziei asupra temeiniciei acuzaţiei penale.
Totuşi, această dispoziţie nu este destul de rotectoare, deoarece nu ştim dacă instanţa de
judecată este deja constituită şi cît de curînd va putea începe judecarea ; în fond, nu ştim
cît timp va trece între trimiterea cauzei în judecată şi prima audiere efectivă. Dacă, în
practică, această perioadă este incompresibilă şi mare (spre exemplu mai mult de 30 zile –
durata maximă de prelungire a detenţiei conform art.186.5), prelungirea detenţiei preventive
devine incompatibilă cu prevederile art.5 §1 CEDO. Expertul insistă la revederea articolelor
186 şi 329 pentru a insera un mecanism judiciar de confirmare sau de control a detenţiei
preventive după trimiterea cauzei în judecată.

22. Problema duratei detenţiei preventive este inseparabilă de problema dreptului de

recurs efectiv garantat în art.5 §4 CEDO. Studierea dispoziţiilor CPP cu privire la recursul
împotriva plasării în detenţie preventivă sau a prelungirii sale (art. 190, 191, 192 şi 309-312)
ne face să ne amintim, mai întîi de toate, exigeţele Convenţiei : recursul trebuie înaintat într-
o instanţa imparţială, instanţa trebuie să-şi pronunţe decizia în termeni scurţi şi trebuie să
dispună de dreptul de a ordona liberarea persoanei deţinute. Expertul nu este convins că
aceste exigenţe sunt satisfăcute. El menţionează, mai întîi, că recursul prevăzut în termeni
generali în art.190 nu se referă decît la schimbarea detenţiei preventive în control judiciar
sau liberare pe cauţiune, însă nu este un recurs pentru obţinerea unei liberări pur şi simplu ;
deci, judecătorul de instrucţie nu poate examina decît un demers de schimbare a măsurii
preventive şi nu unul de eliberare (art. 191 şi 192). Dacă totuşi deţinutul adresează o cerere
de eliberare pur şi simplu, judecătorul nu o va examina, deoarece o astfel de cerere este
inadmisibilă (art. 310.1). Altfel spus, în faza de anchetă, eliberarea provizorie pur şi simplu a
unui deţinut est imposibilă ; ea nu este posibilă decît în faza de judecare a cauzei, conform
art. 329.1 (« be entitled to […] revoke the preventive measure applied »). Poate oare fi
înaintat un recurs împotriva încheierii privind aplicarea arestării preventive într-o instanţă
imparţială ? În primă instanţă, răspunsul este mai degrabă negativ, deoarece acest recurs
este examinat de către judecătorul de instrucţie care a şi plasat învinuitul în detenţie.
Trebuie de aşteptal faza de apel în anulare într-o instanţă superioară pentru ca exigenţa
imparţialităţii să fie respectată (art. 311). Însă în aceste două cazuri, exigenţa unor termeni
scurţi nu este prezentă deoarece nici art.310 nici art.311 nu prevăd un termen maxim fix de
emitere a unei decizii a judecătorului sau a instanţei de judecată ; singura ipoteză sau
termen fix este cel al « judicial review » (art. 312.2), dar care nu ţine de recursul privind
eliberarea provizorie pur şi simplu, deoarece acest drept nu este prevăzut în CPP în faza de
anchetă. La fel, acolo unde acest drept este prevăzut în faza de judecare (art. 329.1),
textul nu spune nimic despre acest termen, în timp ce învinuitul deţinutul riscă să mai
rămînă în detenţie dacă prima sa cerere de eliberare este respinsă. Toate aceste dispoziţii
combinate sunt destul de defectuoase. Pentru remedierea situaţiei, trebuie de inserat, în
 - 39 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

primul rînd, în art.190, dreptul de a înainta un recurs în vederea eliberării provizorii,

menţionînd că judecătorul poate să respingă cererea de eliberare pur şi simplu şi să
dispună un control judiciar sau o liberare pe cauţiune ; mai apoi, trebuie de modificat
articolele 309 şi 310 pentru a introduce posibilitatea de a înainta judecătorului de instrucţie
o cerere de eliberare provizorie pur şi simplu, şi de a modifica, drept urmare, cîmpul de apel
în anulare din art. 311. Şi în sfîrşit, articole 310, 311 şi 329, trebuie de precizat termenii
scurţi în care judecătorul sau instanţa trebuie să ia o decizie în caz de recurs împotriva
încheierii de aplicarea a arestării preventive sau de prelungire a detenţiei. Toate aceste
modificări se impun dacă ne aducem aminte că Curtea europeană a judecat că un astfel de
recurs examinat în cei mai rezonabili termeni pentru a putea garanta drepturile
fundamentale la un proces echitabil (decizia din 4 octombrie 2005, Becciev versus
Moldova).

C/ Drepturile persoanei private de libertate

23. Art. 187 expune detaliat obligaţiile administraţiei localului penitenciar faţă de
persoana arestată sau aflată în detenţie preventivă înainte de judecată (art. 187). Chiar
dacă privaţiune de libertate implică nişte restricţii cu privire la contactele familiale, expertul
a constatat cu mirare lipsa unor prevederi vizînd posibilitatea de contact între persoana
privată de libertate şi familia sa. Or, jjurisprudenţa recentă a Curţii europene insiste asupra
importanţei acestor contacte (decizia din 29 ianuarie 2002, A. B. versus Ţările de Jos) şi
chiar obligaţiile pozitive ale Statului în materie (deciziile din 4 aprilie 2006, Sari şi Colak
versus Turcia, şi din 11 aprilie 2006, Uçar versus Turcia). Expertul este de părerea că art.
187 ar trebui să cuprindă dreptul la aceste contacte, sub supraveghere, bineînţeles ; în caz
contrar, dreptul la viaţa familială nu va fi asigurat – ceea ce contravine art.8 §1 CEDO –
însă, în acelaşi timp, refuzul de a autoriza aceste contacte nefiind prevăzut de CPP, nu ar
avea o bază legală şi ar constitui o violare a art.8 §2 CEDO. Însă ţinînd cont de realitatea
relaţiilor familiale de astăzi, expertul subliniează importanţa completării definiţiei de « rude
apropiate » (art. 6.41), incluzînd concubinii/soţii de fapt/, partenerul/partenera.

24. O privaţiune de libertate se poate dovedi ilegală sau nelegitimă, fapt care pune
problema dreptului la repararea prejudiciului; normele de drept intern trebuie să permită
realizarea dreptului prevăzut în art.5 §5 CEDO. A priori, CPP conţine nişte dispoziţii
generale satisfăcătoare în acest sens (art. 10.5 şi 524) însă, în detalii, situaţia este mai
problematică. Nu este prevăzut în mod special dreptul la repararea prejudiciului pentru
persoana deţinută nelegitim (art. 23.1 în comparaţie cu art.23.3 cu privire la achitare) şi nu
este deloc prevăzut pentru persoanele arestate nelegitim. Articolele 23 şi 524 ar trebui
rescrise pentru a dispune clar dreptul la repararea prejudiciului a persoanei condamnată
sau arestată nelegitim. Mai apoi, din punct de vedere al procedurii, CPP conţine nişte
dispoziţii confuze complexe. Confuz este şi articolul 524 care, în loc să prevadă clar dreptul
la repararea prejudiciului în caz de privaţiune ilegală de libertate, face trimitere la o altă
legislaţie – Legea cu privire la modul de reparare a prejudiciului. Complex la fel, în măsura
în care art. 525 impune, după cîte se pare, o procedură prea lungă, necesitînd, mai întîi,
constatarea caracterului nelegitim al situaţiei, urmat mai tîrziu de o cerere distinctă de
reparare a prejudiciului; acest sistem pare să interzică înaintarea concomitentă a cererii de
declarare a acţiunii ilicite şi cererea de reparare a prejudiciului, fapt care este nu este deloc
încurajator pentru persoana care doreşte să contesteze legalitatea sau legitimitatea
privaţiunii de libertate. Aceste dispoziţii ar trebui clarificate şi simplificate: clarificate –
expunînd explicit principiul că privaţiunea ilegală sau nelegitimă este pasibilă de o reparare
a prejudiciului cauzat (modificarea art.23); simplificate printr-o revizuire a art.525 permiţînd
de a înainta într-o instanţă o cerere concomitentă de constatare a caracterului ilicit al
acţiunii şi de reparare a prejudiciului cauzat de această acţiune.

IV. Măsurile preventive non privative de libertate

PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 40 -

A/ Restricţii privind libertatea de a circula

25. Restricţiile expuse în art.178 – obligarea de a nu părăsi o localitate sau ţara –

trebuie evaluate în lumina exigenţelor din art. 2 Protocole n°4 CEDO. Expertul este convins
că formularea acestor restricţii este în principiu conformă exigenţelor Convenţiei, cel puţin
cănd sunt pronunţate de către o instanţă judiciară. Ceea ce prezintă, după părerea
expertului, o problemă în vederea condiţiei «necesităţii» acestor restricţii, este prelungirea
interdicţiei (art.178.3). Această prelungire ţine într-adevăr de competenţa Procurorului, chiar
dacă iniţial a fost dispusă de o instanţă (art.178.3 comparat cu art. 178.1 şi 2) şi, dacă
fiecare prelungire este limitată în timp la 30 zile, numărul prelungirilor nu este prevăzut.
Fără îndoială, există şi un recurs judiciar împotriva acestor prelungiri (art. 196), totuşi este
straniu că, dispunînd prelungirea interdicţiei, Procurorul poate agrava o măsură dispusă de
către un judecător şi nu este supus unui control judiciar cînd ia decizia de prelungire. Pentru
remedierea acestei situaţii, expertul este de părerea că orice decizie a Procurorului privind
limitarea libertăţii de a circula sau prelungirea acesteia – decizie pe care Procurorul o poate
lua el-însuşi atunci cînd circumstanţele impun o luare urgentă de măsuri – ar trebui
confirmată de către un judecător, într-un termen care urmează a fi stabilit, fapt în lipsa
căruia decizia Procurorului nu va putea fi aplicată. Articolele 178 şi 196 ar trebui modificate
în acest sens.

B/ Consecinţele financiare ale măsurilor preventive non privative de libertate

26. Expertul ar dori să discute privitor la respectarea dreptului stipulat în art.1 al

Protocolului n°1 CEDO, referitor la consecinţele financiare a unor măsuri preventive non
privative de libertate. El are sentimentul că CPP urmăreşte un scop de «penalizare», care
atentează la dreptul la respectarea bunurlor prin diverse forme de confiscare de bunuri sau
sume băneşti, fapt care ar putea contravine unor norme norme incluse în art.1 du Protocole
n°1.

27. Prima serie de situaţii ilustrînd acest obiectiv de « penalizare » este constituită
printr-o sancţiune financiară în caz de insucces a eforturilor unei persoane terţe care s-a
oferit drept garant a comportamentului învinuitului ; este vorba de o garanţie oferită de o
persoană terţă (art. 179) sau de o persoană juridică (art. 180) – garanţie prin depunerea
unei sume băneşti -, precum şi prin plasarea unui minor sub supravegherea unui părinte,
tutore sau curator (art. 184). Ideea CPP este de a institui o ameninţare printr-o sancţiune
financiară faţă de persoana care se poartă garant – pierderea sumeui băneşti depuse (art.
181.5.2), aplicarea unei amenzi (art. 184.4) – în caz de retragere a garanţiei sau a eşecului.
Pentru a şti dacă această sancţiune financiară este compatibilă cu dreptul respectării
bunurilor, trebuie să stabilim dacă ea este necesară, altfel spus, dacă ea menajează un
echilibru corect între interesele societăţii – de a se asigura de comportamentul corect al
învinuitului – şi drepturile persoanei garant. Pentru stabilirea acestui echilibru, CPP ar fi
putut prevede alte dispoziţii, în special permiţînd persoanei garant de aşi retrage garanţia
(ceea ce nu este prevăzut în art. 184) şi mai ales, de a echilibra garanţiile oferite de către
terţi şi schimbarea în alte măsuri non coercitive (ceea ce nu este prevăzut în art. 181 şi
184). Astfel, se crează impresia că este vorba de o sancţiune aplicată din considerente de
comoditate şi nu de necesitate. Compatibilitatea acestor dispoziţii cu respectul dreptului la
bunuri este mai mult decît dubioasă.

28. Idea unei « penalizări » nu este absentă nici în mecanismul de revocare a

liberării pe cauţiune, articolele 193.2 şi 194.2. Constatăm că învinuitul este supus unei
« double pedepse », pierderea cauţiunii pierderea libertăţii. A doua poate fi justificată în
lumina art.s 5 §3 CEDO avînd în vedere circumstanţele cauzei, prima, însă, răspunde ea
oare condiţiei de « necesitate » inerente art.1 al Protocolului n°1 ? Cum conttribuie
privaţiunea unei sume băneşti al satisfacerea interesului general de a-l pedepsi pe făptaş în
 - 41 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

timp ce făptaşul rămîne în continuare în detenţie preventivă ? Aici iarăşi, expertul are nişte
dubii care vor fi eliminate doar atunci cînd sumele confiscate se vor imputa ulterior la
repararea prejudiciului adus victimei sau pentru cheltuieli de judecată.

29. Nu suntem departe de intenţia de a aplica o sancţiune financiară persoanei

urmărite cînd se examinează mecanismele de suspendare din funcţie (art. 200 du CPP).
Suspendarea din funcţie aduce nemijlocit la întreruperea remunerării (art. 200.2), fără
prevederea perioadei maximale de suspendare sau achitare retroactivă a salariului în caz
de încetare a urmăriri penale sau de achitare (par implication de art. 200.5). On peut
comprendre la nécessité de la suspension des fonctions car la poursuite de l’exercice des
fonctions pourrait être préjudiciable aux investigations. Par contre, l’expert comprend mal le
lien établi entre la suspension de fonctions et la suspension du versement du salaire et il y
voit une confusion entre une mesure préventive dans le cadre pénal, décidée par un juge
pour les besoins d’une enquête, et une mesure disciplinaire qui devrait être décidée, dans
l’intérêt du service public, par l’administration employeur. Car d’un point de vue pénal,
seule compte la suspension de fonctions pour éviter l’obstruction à l’enquête et c’est pour
cette raison qu’elle seule peut donner lieu à l’infliction d’une amende (art. 200.4, in fine) ; la
suspension du salaire n’intéresse pas la procédure pénale, elle n’est qu’une conséquence
possible de l’interruption temporaire de l’exercice des fonctions. Au total, le mécanisme de
la suspension de fonctions conduit à une privation de la créance de salaire – qui peut être
considérée comme un « bien » au sens de la Convention - et des moyens d’existence de
l’accusé et de sa famille, sans que sa nécessité pénale soit prouvée ; de plus, la privation
du salaire est susceptible de constituer une ingérence dans la vie privée, le droit d’avoir une
activité professionnelle ayant été reconnu par la Cour européenne comme un élément de la
vie privée ( voir récemment l’arrêt du 23 mars 2006, Campagnano c. Italie, avec renvoi aux
affaires Sidabras et Dziautas c. Lituanie jugées par la Grande Chambre en 2004). Il n’est
donc pas sûr que cette suspension automatique du salaire, à durée indéterminée et
conduisant à une perte définitive de la rémunération satisfasse à l’exigence du juste
équilibre inhérente au droit au respect des biens et de la vie privée. L’expert conclut à
l’opportunité de reformuler l’art. 200. 2 en renvoyant à l’autorité d’emploi le pouvoir de
décider la suspension totale ou partielle du salaire et en prévoyant que l’abandon des
poursuites ou l’acquittement ouvre le droit au versement du salaire non perçu sauf si des
motifs disciplinaires s’y opposent.

V . Les droits des participants à l’instance pénale

A/ Les droits de la partie civile

30. Au regard de la Convention, la partie civile en cause dans l’instance pénale a

essentiellement droit à voir statuer sur son droit civil à réparation ; cette perspective qui
résulte de l’article 6 § 1 CEDH est celle retenue dans ce développement, mais il doit être
entendu que certains développements ultérieurs concernant l’accusé (voir infra B, n° 36 et
38) concernent aussi la partie civile (droit d’être jugé dans un délai raisonnable et respect
de la vie privée).

31. Les intérêts de la partie civile sont normalement défendus par elle-même ou un
défenseur de son choix. Mais lorsque la partie civile est incapable et en même temps
dépourvue de représentant légal, il faut pourvoir à la défense de ses intérêts. On aurait pu
imaginer un système dans lequel le tribunal lui désigne un tuteur ad litem qui agit dans
l’intérêt de cette partie civile. Mais le CPP fait un autre choix en prescrivant que ses intérêts
civils ne seront déterminés dans l’instance pénale que si le Procureur agit civilement contre
l’accusé ou la personne civilement responsable (art. 76.2). Il est tout à fait naturel que le
Procureur soit institué défenseur exclusif des droits et intérêts des incapables et ce système
n’est pas en lui-même contraire à la Convention. Mais il existe un risque résultant de
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 42 -

l’abstention du Procureur, risque qui conduit à ce que l’action civile de l’incapable ne soit
pas examinée durant l’instance pénale. Cela constitue un obstacle à l’exercice du droit
d’accéder au juge, garantie inhérente du droit à un procès équitable depuis l’arrêt Golder c.
Royaume Uni du 21 février 1975. Ce système n’est pas condamnable en soi si, du moins, la
partie civile incapable peut ensuite engager une action civile devant la juridiction civile ; il
n’empêche que ce choix fait par le législateur est défavorable à la partie civile qui doit
attendre l’aboutissement de la procédure pénale avant d’agir au civil et qui devra supporter
les inconvénients et les frais d’une action séparée de l’instance pénale. L’expert estime qu’il
serait plus heureux de modifier le système prévu à l’article 76.2 soit en obligeant le
Procureur à agir civilement contre l’accusé ou la personne civilement responsable soit en
prévoyant que le tribunal désigne aux lieu et place du Procureur un représentant ad litem
de la partie civile incapable.

32. La partie civile a la faculté de retirer sa demande de réparation (art. 224) et,
dans l’instance pénale en cours, ce retrait n’a que l’effet limité d’empêcher l’introduction
d’une nouvelle action civile. En cela, l’article 224.2 ne méconnaît pas l’article 6 CEDH
puisque la partie civile garde la possibilité d’introduire ultérieurement une instance civile
contre l’auteur de l’infraction ou la personne civilement responsable. Par contre, l’article 226
semble avoir des effets plus drastiques puisque, littéralement, le jugement du tribunal pénal
acceptant le retrait de l’action civile empêche « any eventual filing of new civil claims on the
same grounds » ; cela semble signifier que le retrait de l’action civile prive la partie civile du
droit d’introduire ultérieurement une action civile devant le juge civil qui serait fondée sur les
mêmes faits et la même cause. Or, une renonciation à un droit garanti par la Convention –
ici le droit de voir déterminé un droit civil, le droit à réparation – ne se présume pas et ne
peut résulter que d’une manifestation de volonté non ambiguë (Transado – Transportes
Fluviais do Sado S.A. c. Portugal, décision d’irrecevabilité du 16 décembre 2003, req.
35943/02) . Cette condition n’est pas automatiquement remplie car la partie civile peut être
mue par des considérations d’opportunité quant au retrait de son action civile devant le juge
pénal, se réservant de l’introduire ensuite devant un juge civil. Pour être compatible avec la
Convention européenne, l’effet attaché au retrait par l’article 226 doit être subordonné à la
connaissance de cet effet par la parie civile. Si le législateur entend conserver cet effet au
retrait, il doit préciser que le tribunal doit informer la partie civile de l’effet irréversible de sa
décision de retirer son action civile.

B/ Les droits de l’accusé

33. Le droit à la présomption d’innocence inscrit à l’article 6 § 2 CEDH s’impose à

l’égard de toute personne visée par une procédure pénale ; mais le statut pénal de cette
personne – suspect ou accusé – est indifférent car la présomption d’innocence doit être
respectée dès le début d’une procédure pénale. A cet égard, la formulation de l’article 8.1
(« Any person charged with an offence… ») est maladroite car elle donne à penser que la
protection conférée par la présomption d’innocence est subordonnée au fait d’être
formellement « accusé » ; il est donc souhaitable que cette disposition soit réécrite pour
faire bénéficier de la présomption d’innocence toute personne impliquée dans une affaire
pénale.

Le droit à la présomption d’innocence entraîne que la charge de la preuve incombe

à l’accusation et que la personne accusée dans le cadre d’une action pénale ne peut être
contrainte de témoigner contre elle-même ni condamnée pour avoir refusé de le faire ou fait
de fausses déclarations. Le CPP en pose le principe (art. 21). Toutefois, cette immunité
requise par la CEDH est remise en cause dans l’article 66.4 qui prévoit la possibilité de
condamner l’accusé qui aurait fait de fausses déclarations sous serment (voir la 2 ème
phrase). Il semble à l’expert qu’il y a une incompatibilité de principe entre la présomption
d’innocence et la possibilité de requérir de l’accusé qu’il dépose sous serment. Quel serait
le sens de cette présomption si l’autorité publique pouvait relever l’accusation de la charge
 - 43 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

de la preuve de la culpabilité en requérant de l’accusé, sous la menace d’une sanction, qu’il

se déclare coupable ? L’expert conseille vivement de revoir l’article 66.4. 2ème phrase,
d’autant plus que la seule application qui en est faite dans le CPP est hautement
contestable. Il semble en effet que la prestation d’un serment par l’accusé ne soit
envisagée que dans le cadre de la procédure du plaider-coupable (« plea bargaining ») à
l’article 506.3.3. Devant le tribunal, l’accusé désireux de profiter d’un « plea bargaining »
convenu entre le Procureur et lui est tenu de prêter serment et donc de dire la vérité, même
si elle lui est défavorable, à peine de sanction. Le problème provient de ce que cette
obligation de prêter serment pour pouvoir bénéficier du plaider-coupable intervient devant le
tribunal mais avant que le tribunal n’ait accepté le plaider-coupable. Ainsi s’offre la
possibilité d’exercer une pression sur l’accusé – rejet de la demande de « plea bargaining »
s’il refuse de prêter serment et menace de sanction s’il fait de fausses déclarations sous
serment –, de l’amener à s’auto-incriminer par l’obligation de dire la vérité et, sur la base de
ses déclarations, refuser le « plea bargaining » et le poursuivre pour une autre infraction ou
une infraction plus grave révélée par les déclarations faites sous serment. Le système n’est
donc pas exempt de critique sous l’angle du droit de ne pas témoigner contre soi-même, de
la présomption d’innocence et du principe que l’accusation supporte la charge de la preuve.
L’expert conseille d’abandonner cette possibilité de placer l’accusé sous serment pour
bénéficier du plaider-coupable ou, au minimum, de la déplacer dans la chronologie de
l’instance pénale ; on pourrait en effet plus aisément accepter l’obligation de prêter serment
et de dire la vérité après que le tribunal ait accepté la proposition de plaider-coupable, cette
obligation n’interférant donc qu’avec le prononcé de la peine.

34. Le droit de « l’accusé » à une défense effective est assuré par plusieurs
dispositions du CPP mais l’expert estime que des améliorations sont possibles. D’abord, le
suspect n’a droit à un défenseur que dans une seule hypothèse (art. 64.1.5) alors qu’il peut
avoir ce statut dans d’autres (voir l’art. 63.1.1 et 2) ; pour éviter qu’une personne suspectée
ne jouisse pas de l’assistance d’un défenseur, il faut donc aligner l’article 64.1.5 sur les trois
situations envisagées à l’article 63.1. En deuxième lieu, il est souhaitable que le défenseur
soit totalement libre dans la défense des intérêts de l’accusé ; il est donc regrettable que le
CPP accepte l’idée qu’un même défenseur puisse assurer la défense de plusieurs co-
accusés (voir l’article 330.2.2 ème phrase). Pour éviter qu’un conflit d’intérêts entre co-
accusés ne pèse sur le défenseur – conflit qui amoindrirait l’efficacité de la défense -, cette
disposition devrait être réécrite pour permettre au défenseur de l’accusé malade et à l’égard
duquel la procédure est suspendue d’être présent aux débats mais en lui interdisant
d’assurer la défense des personnes poursuivies autres que son client.

35. Le droit d’être jugé par un tribunal impartial est garanti par des dispositions
relatives à l’impartialité autant subjective (art. 19.2) qu’objective (art.33). Pourtant, une
disposition dérogatoire existe pour le juge des investigations qui lui ouvre la possibilité de
siéger dans une affaire dont il a connu antérieurement au stade de l’enquête (art. 33.4, dont
la formulation est de toute façon maladroite car elle donne à penser que l’incompatibilité est
écartée bien que l’on puisse légitimement douter de l’impartialité du juge). L’expert
comprend bien les contraintes en moyens humains qui ont dicté cette solution, surtout
s’agissant des petites juridictions, mais en même temps il fait observer que cette solution
n’est pas heureuse et que, dans certains cas, elle pourrait créer une situation contraire à
l’impartialité objective du tribunal dans l’appréciation de laquelle – on le sait – les
apparences jouent un rôle certain ; car même si le juge des investigations n’exprime pas
directement son opinion sur la culpabilité ou l’innocence de l’accusé, il est amené à prendre
des décisions autorisant des investigations ou imposant des mesures préventives dans
lesquelles l’importance des soupçons pesant sur l’accusé intervient. Pour prévenir ce
risque, il faudrait ouvrir à la défense le droit de demander la récusation de ce juge.

36. Le droit d’être jugé dans un délai raisonnable est proclamé par le CPP (art. 20).
Toutefois, certaines procédures comportent le risque de son dépassement ; l’expert songe
en particulier à la procédure de contrôle de constitutionnalité des actes normatifs par voie
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 44 -

d’exception qui échappe aux juridictions ordinaires et relève de la Cour constitutionnelle

saisie par la Cour suprême de justice, elle-même saisie par la juridiction de jugement (voir
la combinaison des art. 2.5, 7.3 et 39.4). Outre que le mécanisme est ralenti par le filtre de
la Cour suprême de justice, on constate qu’aucune des dispositions du CPP n’institue de
délai s’imposant à la Cour suprême de justice ou à la Cour constitutionnelle, alors que la
situation pénale de l’accusé – par exemple, le fait d’être placé en détention provisoire –
militerait pour une diligence particulière. L’expert formule le vœu que des délais courts et
contraignants figurent dans les lois relatives au fonctionnement de ces deux Cours ; sinon,
il faut les y inscrire ou les porter dans le CPP.

La question cependant mal résolue par le CPP est celle de la garantie du respect du
droit d’être jugé dans un délai raisonnable ; l’article 20.4 et 5 se borne en effet à renvoyer
au Procureur, au tribunal saisi ou à une cour supérieure la tâche de veiller à ce respect
mais à aucun moment n’est institué un recours accessible à l’accusé ou à la partie civile
pour faire accélérer la procédure ou obtenir réparation du dommage causé par le
dépassement du délai raisonnable. L’expert a juste observé la faculté ouverte par l’article
385.4 d’une réduction de peine pour compenser la violation d’un droit mais, outre que
l’applicabilité de cette disposition est obscure, il ne s’agit pas d’un recours et la partie civile
n’y est pas intéressée. Ce faisant, la République de Moldova ne satisfait pas aux exigences
des articles 6 et 13 CEDH, tels que la Cour européenne les a explicitées dans son arrêt
Kudla c. Pologne du 26 octobre 2000 et appliquées récemment dans l’arrêt de Grande
Chambre Scordino c. Italie (n°1) du 29 mars 2006. En conséquence, l’expert invite les
autorités moldaves à instaurer un mécanisme efficace permettant à l’accusé comme à la
partie civile de faire accélérer la procédure et/ ou obtenir la réparation du préjudice causé
par les lenteurs de la justice pénale.

37. Sur le terrain de l’équité de la procédure pénale, l’expert n’a que deux brèves
observations à faire mais qui ont en commun d’améliorer la connaissance de la cause par
le tribunal. En premier lieu, il faut que tous les membres du tribunal soient pleinement et
également informés des faits et de l’instruction ; pour cette raison, il est souhaitable que
l’article 31.3 (in fine) soit aligné sur le principe de l’article 322.6, c’est-à-dire que la défense
ait le droit de demander la réitération d’actes de procédure faits avant le remplacement d’un
juge par un autre. En second lieu, l’article 371.1.2 ouvre des possibilités trop grandes de
dispenser un témoin, pour des raisons de sécurité, de déposer à l’audience et de se
contenter de la lecture de sa déposition recueillie lors des investigations. Il y a là un
désavantage pour la défense et l’expert ne comprend pas pourquoi les modalités prévues à
l’article 110 ne pourraient pas être employées dans ce cas là.

38. Le CPP n’institue pas le secret de l’instruction et lui préfère un système plus
souple de confidentialité des investigations (art. 212). Mais d’une part, l’appréciation du
besoin d’assurer cette confidentialité est entièrement entre les mains des autorités
d’investigation ; ensuite parmi les facteurs de cette appréciation aucune mention du droit au
respect de la vie privée n’est faite ; enfin cette confidentialité vise plutôt à protéger la
présomption d’innocence et la conduite efficace des investigations alors qu’on peut soutenir
que la partie civile doit aussi pouvoir voir sa réputation protégée par la confidentialité.

Pour concilier mieux les droits des participants à la procédure pénale, la conduite
efficace des investigation et l’information du public sur une affaire en cours, il faudrait sans
doute prévoir un droit de recours devant un tribunal pour s’opposer à la divulgation
d’informations envisagée par les autorités d’investigation, ce recours étant ouvert autant à
l’accusé qu’à la partie civile. Un recours indemnitaire pour réparer le préjudice causé par la
diffusion d’éléments du dossier devrait aussi compléter les sanctions prévues par l’article
315 du Code pénal.
 - 45 - PCRED/DGI/EXP(2006) 14

VI. Les voies de recours dans la procédure pénale

A/ Le double degré de juridiction

39. L’exigence du double degré de juridiction en matière pénale est assurée dans le
CPP par la combinaison de l’appel et de l’appel en cassation (art. 400 et 437) mais la
rédaction retenue n’est pas satisfaisante. En effet, l’article 400.1.4 exclut de l’appel les
autres jugements pour lesquels la loi ne prévoit pas l’appel tandis que l’article 437.1.4 ouvre
l’appel en cassation contre les autres jugements pour lesquels la loi prévoit ce recours. Il en
résulte qu’en cas de silence de la loi – i.e. ne prévoyant ni l’appel ni l’appel en cassation -,
le jugement ne peut faire l’objet d’aucun recours. L’expert ne sait pas si la situation s’est
déjà présentée mais il suggère une autre méthode de rédaction : la liste des exclusions de
l’appel (art. 400.1) doit être positivement compensée par la liste des jugements soumis à
l’appel en cassation (art. 437.1) ; or actuellement, l’article 437.1.4 ne compense pas
positivement l’exclusion opérée par l’article 400.1.4. Par cette compensation positive, on
crée un « filet de sécurité » qui évite d’oublier le second degré de juridiction dans quelque
situation que ce soit. A un autre égard les deux listes des articles 400.1 et 437.1 sont
ambiguës car les exclusions de l’article 400.1.1 et 2 ne sont pas mot à mot compensées par
l’inclusion figurant à l’article 437.1.1 ; en particulier, le cas des jugements rendus par les
tribunaux militaires – exclus de l’appel – n’est pas repris dans les possibilités d’un appel en
cassation. Pour toutes ces raisons combinées, il est conseillé de revoir la méthode
énumérative appliquée aux articles 400.1 et 437.1 et les listes qui en résultent.

Nu se înaintează recurs într-un singur caz. Este vorba de decizia unei instanţe care
a aplicat o amendă judiciară une persoana une personne care nu este parte la proces (art.
201.3 : amendă aplicată martorului, unui expert, etc.). Încheierea instanţei de judecată
privind aplicarea amenzii judiciare poate fi atacată o dată cu sentinţa (art. 201.7). Însă un
este evident dreptul persoanei sancţionată – martor, expert, etc – de a înainta un recurs în
acest sens - art. 401.5 care limitează dreptul său de appel la un punct precis, care nu are
nimic comun cu amenda – şi dacă o parte la proces atacă decizia instanţei, efectul
devolutiv al apelului interzis instanţei de apel de a cunoaşte chestiunile străine apelului şi
situaţiei apelantului (art. 410.1). Ar trebui să facem concluzia că aceste amenzi aplicate de
către instanţă nu sunt pasibile de recurs. Acest fapt nu contravine întocmai Convenţiei
deoarece, strict vorbind, amenda aplicată nu sancţionează o infracţiune penală şi persoana
sancţionată nu poate invoca dreptul la un grad dublu de juridicţie garantat de art.2 al
Protocolului n° 7. Expertul crede însă, că dacă imposibilitatea acestui recurs s-ar realiza, nu
v-a fi ceva reuşit.

B/ Non bis in idem

40. Principiul se afirmă în CPP (art. 22) şi, chiar dacă este însoţit de excepţii (art.
22.2 şi 3), expertul constată că termenii utilizaţi la redactarea lui reiau termenii art.4 §2
Protocolul n° 7. Nu sunt careva observaţii la acest capitol în sensul respectării obligaţiilor. Şi
chiar dacă expertul a riscat totuşi să facă unele mici observaţii, a făcut-o din simpla dorinţă
de a atrage atenţia asupra unor mecanisme de incoerenţă.

Este vorba de redeschiderea unui proces penal anterior clasat printr-o decizie
definitivă ; nu vom vorbi decît despre deciziile definitive de achitare, deoarece în caz de
condamnare, redeschiderea este favorable învinuitului. CPP prevede două posibilităţi de
anulare a unei decizii definitive de achitare; este vorba de recursurile extraordinare
« request for annulment » prevăzute în (art. 452.1 şi 453.1 şi 2) şi « review » (art. 458.3.4 şi
459.1). Cazurile de înaintare a unui recurs contra unei decizii definitive de achitare variază
în funcţie de faptul dacă că este vorba de unul sau de celălalt. Două dintre ele au atras
atenţa expertului.
PCRED/DGI/EXP(2006) 14 - 46 -

Art. 454.2 aduce drept motiv al « request for annulment » descoperirea a « a

fundamental flaw from the previous proceeding [that] affected the appealed judgment”.
Viciul fundamental al procedurii se întoarce împotriva persoanei achitate şi justifică
anularea achitării sale şi reluarea urmăririi penale. Or, această funcţie acordată viciului
fundamental de procedură pare a fi diametral opus celei de reiese din definiţia expusă în
art. 6.44 al Codului : « an essential violation of the rights and freedoms guaranteed by the
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, by other
internaţional treaties, by the Constitution of the Republic of Moldova and other national
laws ». Expertul doreşte doar să sublinieze paradoxul de se întoarce împotriva persoanei
achitate – chiar şi pe nedrept – o noţiune esenţialmente protectoare a justiţiabilului.

Şi în sfîrşit, art. 458.3.4 evocă, alături de cauzele unui « review » contra unei decizii
de achitare definitive, descoperirea unor circumstanţe necunoscute instanţei care a emis o
decizie de achitare şi care « prove the guilt of the acquitted person ». Este la sigur o
formulare nereuşită care se îndepărtează prea mult de prezumţia inocenţei.

În linii generale, însă, excepţiile principiului non bis in idem sunt compatibile cu
prevederile CEDO.

Lille, 28 aprilie 2006

Vincent Coussirat-Coustère
Profesor la Universitatea Lille II