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LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN EN LA NUEVA LEY

PROCESAL DEL TRABAJO (Ley N° 29497)


Fernando Murillo Flores1

“Yo creo que lo mejor es conocer el pasado, ocuparse


mucho del presente y sólo un poco del futuro”
Política para Amador.
Fernando Savater

Sumario: I. Introducción. II. La pretensión de reposición. III. Un poco de historia


sobre la pretensión de reposición. IV. El restablecimiento del derecho
constitucional al trabajo. V. La pretensión de reposición ante el despido
nulo por razón de inconstitucionalidad. VI. La pretensión de nulidad de
despido en la vía laboral ordinaria. VII. La pretensión de reposición en la
vía laboral abreviada. VIII. La posibilidad de pretender la reposición, el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir y los depósitos de la CTS
en el proceso laboral ordinario. IX. Conclusiones.

I. Introducción.

El artículo 2.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) establece que es
competencia del Juzgado Especializado de Trabajo, “En proceso abreviado
laboral, de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal
única.” Una interpretación de esta norma nos lleva a concluir, además, que a
dicha pretensión “principal única” (reposición), le podrían ser acumulables
otras pretensiones y, que cuando así se plantee una demanda, deberá
transitar por el proceso ordinario laboral2.

Si bien la NLPT contempla la pretensión de reposición como una posible de


demandarse, cabe preguntar, ¿qué norma laboral sustantiva la contempla
como tal?. En el D.S. Nº 03-97-TR, encontramos la pretensión declarativa del
despido, según sea el caso, como nulo o arbitrario, es decir, éstas son las
pretensiones en las demandas de impugnación del despido.

Como se sabe, en el primer caso, la reposición no es propiamente una


pretensión, sino la consecuencia de la declaración del despido como nulo,
1
Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco y Presidente de la Sala
Constitucional y Social. Magister en Derecho Civil y Procesal Civil.
2
En una demanda puede plantearse una pretensión principal (única) o plantearse dos principales,
como sucede cuando se plantean pretensiones alternativas; cuando se plantee la pretensión de
reposición no se admite la segunda posibilidad si se desea que la demanda se tramite en el
proceso laboral abreviado; si acaso se acumulase a la pretensión principal única de reposición,
alguna pretensión accesoria, entonces la demanda así planteada se tramitará en el proceso
laboral ordinario.

1
pues incluso el demandante puede optar, en lugar de ser repuesto, por la
indemnización por despido; en el segundo caso, la consecuencia no es la
reposición, sino únicamente la indemnización.

Entonces ¿dónde encontramos el sustento de la pretensión de reposición de


la que nos habla la NLPT?. Intentar responder esta pregunta es el objeto de
este trabajo.

II. La pretensión de reposición.

Una pretensión existe en cuanto ella haya sido reconocida como tal por el
sistema jurídico, Priori Posada nos dice: “En dichas normas, el Derecho
objetivo establece de manera abstracta y general qué interés, de aquellos que
se encuentran en conflicto, es el que será digno de tutela (interés prevalente)
y qué interés es el que debe ceder (interés no prevalente o subordinado),
otorgando con ello a los particulares diversas situaciones jurídicas
(situaciones jurídicas de ventaja a quien resulta ser titular del interés
prevalente y situaciones jurídicas de desventaja a quien resulte ser titular del
interés no prevalente)”3

La pretensión material, que es en el sentido que aquí nos interesa, de


acuerdo a Gozaíni, es “en definitiva, el reclamo que se concreta al sujeto
pasivo con quien se tiene una relación jurídica previa, con el objeto que dé
cumplimiento a lo prometido y elimine en el proceso la resistencia a hacerlo” 4.
Entonces, ante un despido5 del trabajo, el trabajador despedido muy bien
puede pretender, siempre y cuando el ordenamiento jurídico se lo permita, su
reposición en el puesto de trabajo.

¿Cuál ha sido el comportamiento de nuestra legislación laboral respecto a la


pretensión de reposición ante un despido? Responderemos esa interrogante
en el siguiente acápite.

III. Un poco de historia sobre la pretensión de reposición.

a) El D.L. Nº 18471.
3
Priori Posada, Giovanni, La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales:
hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso, en AA.VV. Derecho Procesal Civil.
Estudios, Ius et veritas – Jurista Editores, p. 47.
4
Gozaíni, Osvaldo A., Elementos de Derecho Procesal Civil, Ediar, 2005. p. 53
5
Luego de citar varias definiciones sobre el despido, Blancas Bustamante nos dice: “Coinciden
estas opiniones, en destacar el rol decisivo que juega voluntad unilateral del empleador en el
despido, en forma independiente a la existencia o ausencia de causa jusitificada o a cual fuera
ésta, calificando con dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca en la
voluntad del empleador su fuente productora” Blancas Bustamante, Carlos, El Despido en el
Derecho Laboral Peruano, Ara editores, 2002, p. 48

2
Esta norma de 1970 establecía en su artículo 3 que:

“Si la causa que justifica el despido no resultare probada por el empleador,


éste será obligado a elección del trabajador:
a. A la reposición en el trabajo y al pago de una suma igual a las
remuneraciones que hubiere dejado de percibir hasta el momento de la
reposición, así como a los otros derechos que pudieren corresponderle; o
b. Al pago del equivalente de tres meses de remuneraciones, si el trabajador
se decide por la terminación de la relación de trabajo, además de una suma
igual a las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de la resolución
que pone término a la reclamación, y demás derechos que pudieran
corresponderle”

Como se aprecia, en esencia, el trabajador podía optar entre la pretensión de


reposición o la de pago de los conceptos indicados, frente a un despido cuya
causa no podía ser acreditada por el empleador. En el primer caso, acudía a
la Autoridad Administrativa de Trabajo y, en el segundo, ante el Fuero
Privativo de Trabajo.

b) El D.L. Nº 22126.

Esta norma de 1978 establecía en su artículo 6:

“El trabajador que estimare que la causal invocada para su despido es


injustificada podrá recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo si acaso
exigiere su reposición o al Fuero Privativo de Trabajo si decidiere la ruptura
del vinculo laboral pero condicionada, en este caso, al pago de la
indemnización especial prevista en el inciso b. del presente artículo.
a. La Autoridad Administrativa de Trabajo, ordenará la reposición del
trabajador, si el empleador no probare la causal invocada en la carta de
despedida. Además, ordenará el pago de hasta seis meses de las
remuneraciones que se hubieren devengado desde la formulación de la
respectiva denuncia hasta la fecha de la resolución que ponga fin al
procedimiento.
La acción de reposición se ejercitará dentro de los treinta días calendario
contados a partir de la fecha de recepción de la carta de despedida;
b. El Fuero Privativo de Trabajo ordenará el pago de una indemnización
especial equivalente a doce remuneraciones mensuales, si el empleador no
probare la causal invocada en la carta de despedida. Además, ordenará el
pago de hasta seis meses de remuneración computado desde la fecha en

3
que se interponga la demanda hasta la expedición de la resolución que
pusiere fin al procedimiento.”

Esta norma, básicamente, es similar a la primera, precisándose que la


reposición es una “acción” aunque claro está que según el esquema era una
que se hacía valer ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Puede decirse
que tanto en el D.L. Nº 18471, como en el D.L. Nº 22126, la reposición sí era
una pretensión, aunque ella se hacía valer como un pedido – pues así era el
esquema en ese entonces (1970 y 1978) – ante la Autoridad Administrativa
de Trabajo.

c) La Ley Nº 24514.

Esta norma de 1986 establecía en su artículo 8:

“El trabajador que considere que el despido es injustificado o no cumple con


los requisitos formales exigidos por esta Ley, podrá recurrir al Fuero de
Trabajo y Comunidades Laborales para que lo declare injustificado o
improcedente.”

Esta norma estableció la existencia de la pretensión declarativa respecto del


despido del que fue objeto el trabajador sea, según el caso, declarado
arbitrario o improcedente. Se dejó de lado, como se puede ver al compararla
con las dos que le preceden, la pretensión de reposición, para convertir a ésta
en un opción. En efecto veamos lo que establecía el artículo 12:

“Consentida o ejecutoriada que sea la resolución que declare injustificado o


improcedente del despido, el trabajador en ejecución de resolución y en el
plazo de ocho días desde la notificación, podrá optar entre su reposición
inmediata o la terminación del contrato de trabajo, si ejercitare esta última
opción, demandará el pago de la indemnización especial a que se refiere el
Artículo 14, así como la compensación por tiempo de servicios y demás
beneficios sociales que pudieran corresponderle.
En caso que el trabajador no solicite su reposición dentro del plazo indicado
se considerará que ha optado por la terminación del contrato de trabajo.”

La impugnación del despido con la finalidad de que éste sea declarado como
improcedente, residía en el hecho de que el despido se produjo sin observar
las formalidades para su validez, en tanto que la declaración de injustificado
del despido, estaba relacionado a la inexistencia de la falta cometida como
causal de despido. En el terreno de los hechos y de los procesos laborales
desarrollados bajo esta norma, muchas veces se anteponía el formalismo del

4
despido ante la realidad de la falta. Si la sentencia declaraba el despido como
improcedente o injustificado, se concedía al trabajador vencedor la posibilidad
de optar por la conclusión de la relación laboral o por la reposición. Como se
ve, la reposición dejó de ser la pretensión, para constituirse en una opción en
ejecución de una sentencia declarativa.

d) El D.S. Nº 03-97-TR.

Esta norma, como se sabe, es un texto único ordenado de una parte del
originario D. Leg. Nº 728, denominada “Ley de Fomento del Empleo” que data
del año 1991 y que fuera separada en dos partes por el D.Leg. Nº 855, de
modo tal que este decreto supremo se denomina hoy “Ley de Productividad y
Competitividad Laboral”.

El año de 1991, cuando se dio el D. Leg. Nº 728 se establecieron dos


supuestos de despido: a) el despido arbitrario y, b) el despido nulo. El primero
es aquél que se produce sin expresión de causa o, cuando se invoque una,
ésta no pueda ser demostrada en juicio. El segundo cuando la motivación del
despido se funda en cualquiera de los supuestos que la norma enumera bajo
sanción de nulidad. Frente a estos despidos el D. Leg. Nº 728 brinda al
trabajador dos pretensiones declarativas.

La primera, ante el despido arbitrario, aquella cuyo fin es lograr un


pronunciamiento judicial que declare que el despido había sido arbitrario y la
consecuencia que la ley determina para tal declaración, que vendría a ser una
pretensión estrictamente accesoria y que incluso no requeriría ser
demandada, es el pago de una indemnización. En efecto, el segundo párrafo
del artículo 34 del D.S. Nº 03-97-TR establece:

“Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse


demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnización establecida en el Artículo 38°, como única reparación por el
daño sufrido (…)”

Y, adicionalmente, el artículo 38 de la misma norma dice:

“La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y


media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo
de doce (12) remuneraciones (…)”

La segunda, ante el despido nulo, tiene igual propósito que la primera sólo
que la declaración del despido será considerarlo como nulo y el efecto de tal

5
declaración es el establecido en la última parte del artículo 34 de la norma ya
citada:

“En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador


será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la
indemnización establecida en el Artículo 38”

Y, además debe procederse, al estimarse la demanda, conforme dice el


artículo 40:

“Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el


pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se
produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables
a las partes.
Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por
tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.”

Como se aprecia del último párrafo del artículo 34 del D.S. Nº 03-97-TR., la
reposición no es propiamente una pretensión, sino la consecuencia de una
previa declaración del despido como nulo – al igual que lo es la indemnización
en el caso del despido arbitrario – de una previa declaración judicial del
despido como tal, consecuencia que esta a disposición del trabajador
demandante, en tanto que muy bien puede dejarla de lado y optar por la
indemnización, adicionalmente a los derechos establecidos en el artículo 40
de la norma citada, los que en todo caso ni siquiera deben pretenderse, pues
se ordena el pago en cumplimiento de la norma como consecuencia de la
estimación de una demanda de impugnación del despido.

Así expuestas las cosas, la reposición no es propiamente una pretensión, sino


una opción luego de haberse declarado el despido como nulo. Al respecto
Blancas Bustamante6 nos dice: “El sistema seguido por nuestra legislación
fue, invariablemente, desde la dación del D.L. 18471, el de opción por el
trabajador y reposición de éste en la empresa, si esa hubiere sido la medida
elegida. A través de las diversas leyes sobre estabilidad laboral se reconoció
al trabajador afectado por un despido injustificado, la facultad de optar entre
la continuación de la relación laboral, y su consiguiente reposición, o el de dar
por terminada dicha relación, percibiendo una indemnización por despido. En
ningún supuesto se concedió al empleador la facultad de ser él quien ejercite
el derecho de opción o de oponerse, válidamente, al cumplimiento de la
orden de reposición.”

6
Blancas Bustamante, Carlos, El despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara editores, 2002, p.
336.

6
IV. El restablecimiento del derecho constitucional al trabajo.

De acuerdo a la legislación laboral privada, básicamente regulada por el D.S.


Nº 03-97-TR en cuanto a las pretensiones que el trabajador tiene a su
disposición frente al despido, se limitaba, como ya tenemos expuesto, a lograr
el pago de una indemnización, en el caso del despido arbitrario o, a lograr la
reposición en el caso del despido nulo siempre que éste hubiese tenido como
motivación aquellas causas que la ley establece y sanciona con la nulidad.

Ha sido el Tribunal Constitucional (TC) el que ha construido toda una


jurisprudencia constitucional que brinda al trabajador despedido, el
restablecimiento en el ejercicio al derecho al trabajo o reposición ante un
despido inconstitucional (arbitario o incausado, fraudulento o nulo).

Desde nuestra perspectiva, la construcción conceptual indicada la hallamos


en tres sentencias del Tribunal Constitucional: i) Exp. Nº 1124-2001-AA/TC; ii)
Exp. Nº 976-2001-AA/TC. y, iii) Exp. Nº 0206-2005-PA/TC. Veamos:

a) Exp. Nº 1124-2001-AA/TC.

En esta sentencia leemos lo siguiente:

“Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34° del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario
corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la
posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo
una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la
Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a) El artículo 34°, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo
porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como
quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al
trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34°,
segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador,
vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.
(…)
c) La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al
momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la
restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La
indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si
así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto
ab initio inválido por inconstitucional.”

7
Queda claro, luego de leer esta fundamentación, que para el TC el despido
arbitrario o incausado, contemplado como tal en el segundo párrafo del
artículo 34 del D.S. N° 03-97-TR., vacía de contenido el derecho constitucional
al trabajo en la dimensión, de este derecho, a no ser despedido sino por causa
justa. Frente a un despido arbitrario o incausado que, al afectar un derecho
constitucional, es un acto nulo la forma de protección – dice el TC – “no puede
ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado
de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia
consustancial a un acto nulo”

Nació así, desde nuestra perspectiva, la posibilidad para un trabajador privado


de iniciar procesos constitucionales de amparo, con la pretensión de que los
despidos arbitrarios (o incausados) sean declarados nulos7, por razón de
inconstitucionalidad y, considerando que la finalidad del amparo implica
también reponer las cosas al estado anterior a la violación de un derecho
constitucional (el trabajador en este caso), el efecto de un amparo así
declarado fundado es restablecer al trabajador en su puesto de trabajo 8, es
decir, reponerlo en el puesto de trabajo.

b) Exp. Nº 976-2001-AA/TC.

En esta sentencia el TC, haciendo referencia a sus pronunciamientos dice


que ha “establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo)
derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a
derechos humanos” son los siguientes despidos: a) el nulo; b) el incausado y
c) el fraudulento.

En cuanto al despido nulo, básicamente el TC reproduce los casos


establecidos en el artículo 29 del D.S. Nº 03-97-TR., agregando a dicha
enumeración los casos del despido a un trabajador por ser portador del SIDA
y por razón de discapacidad. Respecto al despido incausado, el TC se remite
a la sentencia en el Exp. Nº 1124-2002-AA/TC indicando que éste se produce
cuando “Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante
comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o
la labor que la justifique”, sin dar mayores detalles creemos que el despido
incausado es sinónimo del despido arbitrario, al que habría que sumar,
7
Código Procesal Constitucional. Artículo 55.- La sentencia que declara fundada la demanda de
amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: (…) 2) Declaración de
nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos
constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos; (…)
8
Código Procesal Constitucional. Artículo 1.- Los procesos a los que se refiere el presente título
tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior
a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, (…)

8
únicamente, el despido de hecho como expresión del despido más arbitrario
que pueda haber. Finalmente, el TC establece el despido fraudulento como
aquél que se da “con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende de
manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun
cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye
una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo
ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N°
415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción
de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N° 628-2001-AA/TC) o
mediante la “fabricación de pruebas”

¿Cuál es el denominador común de estos despidos? sin duda la posibilidad


que se abre para el trabajador despedido, de transitar por el proceso
constitucional de amparo para lograr el restablecimiento del derecho al trabajo
(que esencialmente es la reposición), aunque al respecto cabe anotar que
frente a un despido nulo, cuando están comprometidos derechos
constitucionales, la vía ordinaria es, satisfactoriamente, superior a la especial
del amparo, pues no sólo se obtiene la reposición (exclusivamente)9, sino el
pago de remuneraciones dejadas de percibir y los depósitos de la CTS
generada.

c) Exp. Nº 0206-2005-PA/TC.

Ante el modelo asumido por el Código Procesal Constitucional respecto al


amparo, que como tal a partir de la vigencia del mismo, es el subsidiario
conforme así lo establece su artículo 5.2, el TC procedió a establecer cuándo
es que debía transitarse por el proceso de amparo en materia laboral privada.

Esta sentencia ratifica lo expresado en el Exp. Nº 976-2004-AA/TC., respecto


al despido incausado, fradulento y nulo, indicando: “En efecto, si tal como
hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección
adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición
según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la
vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del
derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección
adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la
reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.”

9
Nótese que el TC ha sido uniforme en expresar que no cabe más pretensión que la reposición,
dejando la pretensión de pago de las remuneraciones dejadas de percibir para ser reclamadas en
otro proceso (de cognición) a título indemnizatorio.

9
Aunque respecto al despido fraudulento se precisa que “cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le
atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del
amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que
existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o
duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos.” desterrándose así la posibilidad de transitar
por el amparo cuando en realidad corresponde dilucidar la existencia o no de
la falta y si esta ameritó o no el despido. También se precisó, respecto al
despido nulo que “cuando se formulen demandas fundadas en las causales
que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones
expuestas considerando la protección urgente que se requiere para este tipo
de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial
ordinaria laboral, si así lo estima conveniente”.

Finalmente la sentencia expresa qué materias no deben transitar por el


amparo, sino por el proceso ordinario laboral, quedando claro que una
demanda de amparo por violación al derecho al trabajo procede en aquellos
casos de despidos incausados (arbitrarios) y fraudulentos, para obtener el
restablecimiento del derecho al trabajo (reposición) y nulos, siempre y cuando
así lo determine y decida el trabajador despedido por una causa
inconstitucional, ergo, nula.

Como se aprecia es la jurisprudencia constitucional del TC la que estableció


que ante un despido nulo, por inconstitucional (incausado o arbitrario,
fraudulento y nulo), cabe el restablecimiento del derecho al trabajo, es decir,
la reposición en el puesto de trabajo. Es oportuno citar a Blancas
Bustamante10: “Nuestro derecho ha acuñado, desde la vigencia del D.L.
18471 la expresión “reposición”, que además de haber ganado aceptación e
ingresado con facilidad al lenguaje común, jurídicamente resulta congruente
con el concepto anunciado en la Ley de Hábeas Corpus y Amparo 11 que
señala que es propósito de las acciones de garantía “reponer” las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional, como lo es el de estabilidad en el trabajo.”
V. La pretensión de reposición ante el despido nulo por razón de
inconstitucionalidad.

10
Blancas Bustamante, Carlos, El despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara editores, 2002, p.
329.
11
Si bien la cita corresponde a un texto publicado antes de la entrada en vigencia del Código
Procesal Constitucional, el propósito del amparo, entre los otros procesos constitucionales de la
libertad, es actualmente también reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho
constitucional.

10
No encontraremos en la legislación laboral privada vigente, la pretensión de
reposición propiamente; ésta no es una posibilidad ante el despido arbitrario
en el que esté de por medio la discusión de la causa justa de despido,
escenario en el que sólo es dable pretender la indemnización, ni ante un
despido nulo, cuya declaración transitó por un proceso ordinario laboral, pues
la reposición no es una pretensión, sino una consecuencia de tal declaración,
e incluso se puede optar por la terminación de la relación laboral y el pago de
la indemnización.

Entonces, como nos preguntáramos en la introducción, cuando la NLPT


contempla la posibilidad de pretender la reposición, ¿dónde debemos
encontrar el sustento normativo de tal pretensión?. Desde nuestra perspectiva
encontramos la pretensión de reposición en el desarrollo jurisprudencial que
del mismo ha hecho el Tribunal Constitucional al considerar que un despido
arbitrario o incausado, fraudulento y nulo (cuando afecta derechos
constitucionales) es inconstitucional y, por tanto, nulo.

Esta conclusión halla respaldo en lo expresado por Blancas Bustamante12: “La


“nulidad” del despido, y su efecto, la reposición del trabajador, establecidas
por la ley laboral, guardan congruencia con el sistema general de protección a
los derechos fundamentales que deriva de la propia Constitución, que se
basa en el principio de la tutela restitutoria, a través de las acciones de
garantía”

En el terreno del proceso constitucional de amparo, cuando un trabajador es


despedido arbitrariamente, por ejemplo, es el despido el acto que afecta el
derecho constitucional al trabajo, pues nadie puede ser despedido
incausadamente. Al estimarse la demanda el Juez Constitucional redactará
una sentencia en el marco establecido en el artículo 55 del Código Procesal
Constitucional, siguiendo estas pautas:

a) Identificará el derecho constitucional al trabajo como el derecho vulnerado.


b) Declarará nulo el acto del despido, pues es el despido el hecho que afecta el
ejercicio del derecho al trabajo.
c) Restituirá al trabajador en el ejercicio de su derecho al trabajo, lo que implica
reponerlo en su puesto de trabajo.

Como se aprecia, el objeto del proceso de amparo ha sido declarar el despido


arbitrario como nulo por inconstitucional y, la consecuencia de ello,

12
Blancas Bustamante, Carlos, El despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara editores, 2002, p.
340.

11
reestablecer o reponer al trabajador en su puesto de trabajo. En esencia la
pretensión es la reposición, al haber sido despedido inconstitucionalmente.

Una confirmación de lo dicho se puede apreciar cuando el TC, en muchas


ocasiones, ha establecido en las partes resolutivas de sentencias de amparo
la siguiente fórmula: “Reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración
del derecho invocado, ordena a (…) que, en el término de dos días hábiles,
reponga a don (…) en el cargo que venía desempeñando antes de su cese o
en otro de igual o similar nivel (…)”13

Si admitimos lo anterior cabe preguntarse ¿puede asimilarse el despido


inconstitucional (nulo) a una causal más de las que establece el artículo 29
del D.S. Nº 03-97-TR., para pretender que así se declare y se ordene la
reposición? o ¿estamos ante una pretensión distinta frente al despido nulo por
inconstitucional, no asimilable a las que contempla el artículo 29 del D.S. Nº
03-97-TR.?

La respuesta a la interrogante planteada transita por tener presente que la


Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, en la Casación N° 3034-2009-Huaura, del 26 de
agosto de 2009 ha establecido que las causales de nulidad de despido
tipificadas en el artículo 29 del D.S. N° 03-97-TR es una nómina “numerus
clausus”14. En consecuencia, la pretensión de reposición ante una despido
nulo por inconstitucional no es asimilable a las causales establecidas en el
artículo mencionado, quedando claro que dicha pretensión debe continuar
tramitándose vía el proceso de amparo.

VI. La pretensión de nulidad de despido en la vía laboral ordinaria.

La NLPT establece que es competencia de los juzgados especializados de


trabajo en el proceso ordinario, entre otras, las pretensiones sobre “El
nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación personal de servicios; así
como los correspondientes actos jurídicos” (Cf. Artículo 2.a)

No cabe duda que lo anterior comprende las pretensiones de declaración del


despido como nulo y como arbitrario establecidas, ambas, en el D.S. Nº 03-
97-TR., pues son temas vinculados a la “extinción de la prestación personal
de servicios”. Cabe mencionar, como ya lo dijimos, que si se estima la
pretensión de nulidad del despido, se ordena – como consecuencia de tal
13
Exp. N° 02952-2010-PA/TC.
14
Esta resolución casatoria me fue gentilmente alcanzada por el Dr. Elmer Guillermo Arce Ortiz,
Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, luego de leer el
borrador de este trabajo.

12
declaración – la reposición del trabajador, quien puede optar por la conclusión
de la relación laboral.

En efecto, la reposición no es una pretensión en el escenario de la nulidad del


despido en los supuestos del artículo 29 del D.S. Nº 03-97-TR., sino una
consecuencia de la declaración del despido como tal, frente a la que muy bien
el trabajador puede optar por la conclusión de la relación laboral, pues la
última parte del artículo 34 de la mencionada norma establece “En los casos
de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será
repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la
indemnización establecida en el Artículo 38.”

Ahora bien, a la pretensión de declaración del despido como nulo (pretensión


principal), se suman otras pretensiones como las establecidas en el artículo
40 del D.S. Nº 03-97-TR., en calidad de accesorias. Esta norma establece: “Al
declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago
de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo,
con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las
partes”. Esta disposición nos demuestra que el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir, así como el pago de la CTS, son pretensiones accesorias
y si damos lectura a la última parte del artículo 87 del Código Procesal Civil:
“Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se
consideran tácitamente integradas a la demanda.” podemos concluir que ni
siquiera deben ser expresamente demandadas.

Es por estas razones que la pretensión de declaración de nulidad de despido


debe transitar por la vía laboral ordinaria, tanto por estar en el supuesto
establecido en el inciso a) del artículo 2 de la NLPT, como por no ser, en el
caso de admitirse que la reposición es una pretensión, la única pues se unen
a ella, al menos, dos pretensiones accesorias, cuya condición la establece la
ley.

VII. La pretensión de reposición en la vía laboral abreviada.

Desde nuestra perspectiva, la pretensión mencionada en el artículo 2.2 de la


NLPT es, sin duda, la reposición (o restablecimiento) del derecho al trabajo
cuando el despido, supuesto habilitante para plantear tal pretensión, es
inconstitucional: arbitrario o incausado o de hecho; fraudulento y nulo. En éste
último caso si la causal de nulidad compromete un derecho constitucional,
como lo es en la mayoría de los casos, la vía ordinaria analizada en el acápite
anterior es superiormente satisfactoria que el amparo.

13
Vinatea Recoba y Toyama Miyagusuku nos dicen: “Recordemos que la
reposición sólo procede en los supuestos de nulidad del despido, de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y en
aquellos casos que se apliquen los criterios del Tribunal Constitucional para
invocar una pretensión de reposición”15, si bien esta cita no nos dice mucho
sobre el tema que tratamos, debemos recordar que el proceso constitucional
de amparo frente a los indicados despidos inconstitucionales (arbitrario o
incausado o de hecho, fraudulento y nulo), así lo dejó en claro la
jurisprudencia del TC., era mera y exclusivamente restitutorio, no cabiendo en
él posibilidad alguna de pretender el pago de remuneraciones dejadas de
percibir y, mucho menos, el pago de la CTS generada durante el tiempo que
duraba el proceso, hasta la efectiva reposición o restablecimiento al derecho
al trabajo. Se puede decir, por tanto, que la pretensión de reposición que daba
origen a un proceso constitucional de amparo, frente a un despido
inconstitucional, es una pretensión que, como principal, es única, es decir, no
comparte ubicación alguna con otra pretensión principal.

¿Esto quiere decir que con tal exclusividad debe ahora hacerse valer la
pretensión de reposición en el proceso laboral abreviado, que otrora transitó
por el proceso constitucional de amparo?

Nosotros creemos que sí. Lo que cabe plantearse ahora mediante el proceso
laboral abreviado es la pretensión de reposición ante un despido
inconstitucional, esa y no otra es, desde nuestra perspectiva, la pretensión
“principal única” a que se refiere el artículo 2.2. de la NLPT.

Si ello es así, corresponde preguntarnos ahora ¿pueden considerarse


acumuladas a dicha pretensión “principal y única” (reposición) las accesorias
que por ley lo son respecto de la pretensión de declaración de nulidad del
despido?, es decir, ¿la de pago de remuneraciones dejadas de percibir y
depósito de la CTS? Nuestra posición es que no, veamos.

Cuando el artículo 2 de la NLPT establece que “Los juzgados especializados


de trabajo conocen de los siguientes procesos: (…) 2. En proceso abreviado
laboral, de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal
única” (el subrayado nos corresponde), si bien no expresa nada con relación a
pretensiones accesorias y mucho menos respecto de aquellas que lo son por
mandato de la ley, como es el caso de las mencionadas cuando hablamos de
la pretensión principal única de declaración del despido como nulo, es decir,

15
Vinatea Recoba, Luis y Jorge Toyama Miyagusuko, Comentarios a la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, Análisis Normativo, Gaceta Jurídica, 2010, p. 71

14
el pago de remuneraciones y el depósito de la CTS., no creemos que puedan
acumularse por las siguientes razones:

a) Dicha acumulación sólo es posible en un proceso de nulidad de despido, pues


el artículo 40 del D.S. Nº 03-97-TR., es la norma que expresamente lo
autoriza, pues establece que cuando se declara fundada una demanda de
nulidad de despido, en dicho supuesto, se ordena el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir y el depósito de la CTS y,

b) Porque la naturaleza de la reposición obedece, en el marco del artículo 2.2 de


la NLPT incluso, al restablecimiento del derecho constitucional al trabajo, tal y
conforme fuese un proceso constitucional, es decir, reponiendo únicamente el
estado de cosas al estado anterior a la vulneración del derecho constitucional
al trabajo.

c) Nos da la impresión que cuando el legislador estableció que la reposición


transitará por el proceso abreviado laboral “cuando ésta se plantea como
pretensión principal única” ha querido dejar sentado que es la única que debe
transitar, sin posibilidad de acumulársele alguna, en tributo a la urgencia que
importa reponer al trabajador en su trabajo como fuente de ingresos. Esta
conclusión hallaría respaldo en lo dicho por Vinatea Recoba y Toyama
Miyagusuko16: “Debemos resaltar la preferencia que brinde la NLPT a la
reposición del trabajador, debido a que se trata de una protección contra la
afectación de determinados derechos que son afectados a través del despido
del trabajador. De esta manera, se privilegia su celeridad siendo ventilados
vía proceso abreviado laboral, que cuenta sólo con una audiencia única. Es
decir, un proceso hecho a la medida de la urgencia de la exigibilidad del
derecho, que verdaderamente asegure su adecuada tutela.”

Pero esta constatación también nos lleva a considerar que el proceso laboral
abreviado, contemplado en el artículo 2.2 de la NLPT, para pretender la
reposición ante un despido inconstitucional (como pretensión única), respecto
al proceso constitucional de amparo, no será una vía igualmente satisfactoria,
al menos desde la perspectiva de los plazos de un proceso de amparo, si de
urgencia hablamos, frente a los del laboral abreviado, sino a lo sumo una vía
típica y únicamente paralela que muy bien puede ser elegida por el trabajador
demandante.

La única forma de constituir al proceso laboral abreviado como uno no sólo


igualmente satisfactorio, sino más satisfactorio que el amparo, sería

16
Vinatea Recoba, Luis y Jorge Toyama Miyagusuko, Comentarios a la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, Análisis Normativo, Gaceta Jurídica, 2010, p. 71

15
permitiendo acumular a la pretensión de reposición, las accesorias de pago
de las remuneraciones dejadas de percibir y depósito de la CTS., que como
hemos expuesto no sería posible, o permitiendo que como consecuencia de la
reposición se proceda conforme a la última parte del artículo 34 y al artículo
40 del D.S. Nº 03-97-TR., en cuyo caso ni siquiera afectaría la duración del
proceso pues dichas consecuencias se dan en la sentencia sin posibilidad de
mayor debate sobre tal derecho. Decidir esto corresponderá, transitando por
el planteamiento de la demanda correspondiente, a los jueces especializados
de trabajo.

De no ser así, el demandante no tendrá otra alternativa que iniciar un proceso


laboral abreviado, con la única y principal pretensión de reposición, si logra
tener éxito no tendrá más alternativa que pretender, en otro proceso que por
efecto de la cuantía podría ser también abreviado, el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir y el pago de la CTS generada17.

VIII. La posibilidad de pretender la reposición, el pago de las remuneraciones


dejadas de percibir y los depósitos de la CTS en el proceso laboral
ordinario.

Recapitulando: a) en el proceso laboral ordinario iniciado con una demanda


cuya pretensión sea la declaración del despido como nulo, estimada que sea
ésta se ordena, en ejecución de la sentencia, la reposición del trabajador, el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir y los depósitos de la CTS
generados, en ambos casos, durante el proceso. El trabajador puede optar
por la conclusión de la relación laboral, haciéndose acreedor – además – a la
indemnización por despido. b) en el proceso laboral abreviado sólo cabe
plantear la pretensión de reposición, como pretensión principal única, mas no
pretensión accesoria alguna pues éstas están reservadas para la pretensión
de nulidad de despido.

Entonces, como enunciamos en la introducción, una interpretación del artículo


2.2. de la NLPT nos puede llevar a la posibilidad de poder acumular a la
pretensión “principal única” de reposición, otra pretensión principal y/o
accesorias, pero que cuando así se plantee una demanda, deberá transitar
por el proceso laboral ordinario, mas no por el proceso laboral abreviado.

Al respecto, de nuestra parte no encontramos razón para que una demanda


laboral no pueda contener acumuladas a la pretensión de reposición, frente a
un despido inconstitucional, las de pago de las remuneraciones dejadas de

17
Esta conclusión se basa en un comentario hecho al borrador de este trabajo por el Dr. Elmer
Guillermo Arce Ortiz.

16
percibir y depósitos de la CTS, pues la sentencia que así estime la demanda y
las pretensiones contenidas en ella, lo hará por la misma razón de nulidad
(por inconstitucionalidad) que cuando se estima una demanda y la pretensión
de declaración del despido, siendo aquella una que se basa en una causal
más de nulidad del despido: la inconstitucionalidad.

De esta manera se unificarían los efectos de la declaración de nulidad del


despido por las causales del artículo 29 del D.S. Nº 03-97-TR, con la
declaración de nulidad del despido por la causal de inconstitucionalidad que
otrora transitaba por el proceso de amparo y que ahora transitarían por el
proceso ordinario laboral.

IX. Conclusiones.

1. La legislación laboral privada no contempla la pretensión de reposición, ésta


es una opción cuando se estima una demanda de nulidad de despido.

2. La reposición que puede plantearse conforme al artículo 2.2. de la NLPT,


como principal y única, mediante proceso abreviado laboral, es la establecida
en la jurisprudencia constitucional del TC ante los supuestos de despido nulo
por inconstitucionales y que son: el arbitrario o incausado, de hecho, el
fraudulento y el nulo.

3. Considerando que la pretensión de reposición es la única que puede


plantearse para transitar por el proceso abreviado laboral, al igual que lo es
en el proceso de amparo, aquél no es igualmente satisfactorio de cara a los
plazos de éste si se considera la urgencia que impone la reposición, por ello
el proceso abreviado laboral será una vía alternativa al amparo.

4. Quien haya pretendido única y exclusivamente su reposición en el proceso


abreviado laboral, luego de estimada su demanda, puede iniciar otro proceso
laboral para el cobro de sus remuneraciones dejadas de percibir y su CTS.

5. Corresponderá decidir a los Jueces Especializados de Trabajo, ante las


demandas que así lo planteen, si corresponde acumular a la pretensión única
principal, las accesorias de pago de remuneraciones dejadas de percibir y
depósito de la CTS generados durante el proceso, para que transiten por la
vía abreviada laboral, considerando que lo único que estará en debate es la
reposición y que las pretensiones accesorias no estarán en debate sino que
deberán ordenarse pagar en ejecución de sentencia ante la estimación de la
demanda.

17
6. Corresponderá decidir a los Jueces Especializados de Trabajo, ante las
demandas que así lo planteen, si luego de haberse declarado fundada la
pretensión de reposición en un proceso abreviado laboral, corresponde
ordenar – en ejecución de sentencia – el pago de remuneraciones dejadas de
percibir y depósito de la CTS generados durante el proceso

7. Admitir los supuestos de las conclusiones 5 y 6 implicaría constituir sí, el


proceso abreviado laboral ante la pretensión de reposición, como una vía no
sólo igualmente satisfactoria, sino mayormente satisfactoria frente al proceso
de amparo.

8. No creemos que exista inconveniente en acumular otras pretensiones a la de


reposición, cuando se solicite expresamente que transiten por el proceso
ordinario laboral.

18

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