Notas de Derecho Mercantil I, Introducción

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO
ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
NOTAS DE DERECHO MERCANTIL
(PARTE GENERAL)
Versión de enero de 2010

FACULTAD DE DERECHO
Abreviaturas ............................................................................................................. ix
Introducción.............................................................................................................. 1
I. Origen e historia del Derecho Mercantil........................................................... 1
1. Historicidad del Derecho Mercantil. ........................................................... 1
2. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum...................................... 3
3. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil........................ 4
4. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio.................................. 5
5. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. ................................. 8
II. Delimitación del Derecho Mercantil................................................................ 11
6. La teoría de la empresa........................................................................... 11
7. Significado económico de la noción de empresa. ................................... 13
8. Qué es el Derecho Mercantil. .................................................................. 15
9. Caracteres del Derecho Mercantil. .......................................................... 16
10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil............................................ 17
11. Contenido del Derecho Mercantil. ........................................................... 19
III. Fuentes del Derecho Mercantil ...................................................................... 20
12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. ........................................ 20
13. Los usos mercantiles............................................................................... 23
14. Las fuentes indirectas.............................................................................. 25
15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. ...................... 26
IV. Constitución económica y Derecho Mercantil ................................................ 30
16. La Constitución económica peruana. ...................................................... 30
17. La libertad de empresa............................................................................ 36
18. El orden constitucional y el sistema económico. ..................................... 46
19. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. ............... 49
I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil................................. 53
Capítulo 1 El empresario ........................................................................................ 55
I. El empresario................................................................................................. 55
20. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana............... 55
21. Acepciones jurídicas del término “empresa”............................................ 60
22. El “empresario por el ejercicio” y sus notas características..................... 61
23. El “empresario por la forma”. ................................................................... 63
24. El “empresario presunto”. ........................................................................ 65
25. Efectos de la calificación como empresario. ........................................... 66

Notas de Derecho Mercantil (Parte General) iii
26. El estatuto del empresario y de su actividad profesional......................... 67

II. Clases de empresarios .................................................................................. 68
27. Personas naturales y jurídicas................................................................. 68
28. Empresarios públicos y privados. ............................................................ 69
29. Microempresarios, pequeños empresarios y demás empresarios. ......... 70
30. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. .............................. 71
III. Adquisición de la condición de empresario.................................................... 73
31. Planteamiento general............................................................................. 73
32. Ejercicio de la empresa por extranjeros. ................................................. 74
33. Personas jurídicas irregulares. ................................................................ 75
IV. Ejercicio de la empresa por personas naturales ............................................ 76
34. Capacidad legal para ejercer la empresa. ............................................... 76
35. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa. ................. 77
36. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. .............. 78
37. Ejercicio de la empresa por persona casada........................................... 82
V. Pérdida de la condición de empresario.......................................................... 84
38. Personas naturales.................................................................................. 84
39. Personas jurídicas. .................................................................................. 85
Capítulo 2 Colaboradores del empresario.............................................................. 87
I. Colaboradores dependientes del empresario ................................................ 87
40. Los colaboradores del empresario y sus clases...................................... 87
41. Factor mercantil: noción. ......................................................................... 89
42. Extensión del poder del factor. ................................................................ 91
43. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción. .............................. 99
44. Otros dependientes del empresario. ..................................................... 100
45. Casos específicos. ................................................................................ 101
II. Algunos colaboradores independientes ....................................................... 101
46. Noción. .................................................................................................. 101
47. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros........................... 102
48. Crítica constitucional del estatuto profesional del martillero público...... 104
49. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes. ................. 106
50. Almacenes generales de depósito. ....................................................... 107
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iv ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
Capítulo 3 Deberes profesionales del empresario ............................................... 109

I. Deberes profesionales del empresario ........................................................ 109
51. Generalidades. ...................................................................................... 109
II. El Registro Mercantil .................................................................................... 110
52. Noción, origen y legislación. .................................................................. 110
53. Función, objeto y finalidad..................................................................... 112
54. Principios registrales.............................................................................. 114
55. Registro Mercantil, Registro de Buques y Registro de la Propiedad. .... 115
III. Organización del Registro Mercantil y procedimiento .................................. 116
56. Organización del Registro Mercantil. ..................................................... 116
57. Procedimiento de inscripción................................................................. 117
IV. La inscripción del empresario y sus efectos ................................................ 117
58. Actos inscribibles y de inscripción obligatoria........................................ 117
59. Inscripciones constitutivas y declarativas. ............................................. 120
60. Publicidad material. ............................................................................... 121
V. Documentación, cuentas y correspondencia de la empresa ....................... 122
61. Documentación de la empresa.............................................................. 122
62. Formalidades de la llevanza de libros de empresa. .............................. 123
63. Efectos probatorios de los libros de empresa........................................ 124
Capítulo 4 El Derecho de la competencia en general .......................................... 127
I. Planteamiento: el marco institucional del mercado y su régimen general ... 127
64. La división tradicional del Derecho de la competencia.......................... 127
65. El Derecho de la competencia como una unidad meramente funcional.129
II. Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilícito desleal ....... 133
66. Crítica de la concepción funcionalista. .................................................. 133
67. Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal. 137
68. Una reconstrucción realmente unitaria del Derecho de la competencia.139
III. Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado ...... 141
69. Planteamiento........................................................................................ 141
70. El Derecho de la competencia y la protección del consumidor. ............ 142
71. Derecho de la competencia y propiedad intelectual. ............................. 144
72. Ordenación del comercio interior........................................................... 148
73. Excursus: la prohibición de doble sanción............................................. 151
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) v
Capítulo 5 Represión de la competencia desleal ................................................. 155

I. Contextualización de la deslealtad concurrencial ........................................ 155
74. Preliminar: la licitud del daño concurrencial. ......................................... 155
75. La libre imitación de iniciativas empresariales....................................... 157
II. Ámbito de aplicación.................................................................................... 161
76. Ámbito subjetivo de aplicación. ............................................................. 161
77. Ámbito objetivo de aplicación: los “actos de concurrencia”. .................. 163
78. La llamada “relación de competencia”................................................... 165
79. La “competencia prohibida”. .................................................................. 167
80. Otras exclusiones. ................................................................................. 176
81. Ámbito de aplicación territorial............................................................... 178
III. Los actos de competencia desleal............................................................... 179
82. La cláusula general. .............................................................................. 179
83. Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificación. ........ 180
IV. Publicidad desleal ........................................................................................ 181
84. Generalidades. ...................................................................................... 181
85. Noción de publicidad comercial. ............................................................ 182
86. Mensajes públicos que no son publicidad comercial............................. 186
87. Posibles responsables del ilícito publicitario.......................................... 188
88. Criterios de análisis de la publicidad comercial. .................................... 193
89. El principio de lealtad de la publicidad comercial. ................................. 194
90. Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad. ....................... 195
91. Los principios publicitarios de adecuación social y legalidad. ............... 195
V. Los procedimientos y las sanciones ............................................................ 195
92. Aspectos orgánicos. .............................................................................. 195
93. El procedimiento administrativo............................................................. 195
94. Las sanciones y las medidas correctivas. ............................................. 196
95. Jurisdicción civil y penal. ....................................................................... 196
Capítulo 6 Defensa de la libre competencia......................................................... 197
I. Libre competencia........................................................................................ 197
96. Sujetos afectados. ................................................................................. 197
97. Prácticas prohibidas. ............................................................................. 197
98. Abuso de posición dominante en el mercado........................................ 198
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vi ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
99. Acuerdos y prácticas restrictivas. .......................................................... 200

100. Consecuencias de las infracciones. ...................................................... 202
Capítulo 7 Protección del consumidor.................................................................. 205
I. La asimetría informativa y el Derecho del consumo .................................... 205
101. El consumerism o movimiento de protección del consumidor. .............. 205
102. El problema de la asimetría informativa. ............................................... 208
103. Derecho Mercantil y Derecho del consumo........................................... 209
II. Ámbito de aplicación subjetivo..................................................................... 210
104. La noción de consumidor y su evolución............................................... 210
105. Excursus sobre la política legislativa subyacente.................................. 215
106. Otros sujetos protegidos (aparte del consumidor)................................. 218
107. El estándar de diligencia exigible al consumidor. .................................. 218
108. El responsable: el proveedor. ................................................................ 220
III. Ámbito de aplicación objetivo y relación de consumo.................................. 220
109. Elementos objetivos de la relación de consumo: el producto................ 220
110. El servicio. ............................................................................................. 223
111. Derechos de los consumidores. ............................................................ 223
112. Sanción de las infracciones................................................................... 224
II. Parte El Fondo Empresarial ............................................................................. 227
Capítulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial.......................................... 229
I. Composición del fondo empresarial............................................................. 229
113. Noción de fondo empresarial................................................................. 229
114. El fondo empresarial y sus elementos................................................... 231
115. Valoración del fondo empresarial. ......................................................... 233
II. Unidad y pluralidad del empresario, el patrimonio y el fondo empresarial... 234
116. “Patrimonio” empresarial, “patrimonio” privado y unidad patrimonial. ... 234
117. Diversidad de fondos empresariales de un solo titular. ......................... 236
118. Cotitularidad del fondo empresarial. ...................................................... 237
III. El fondo empresarial de organización compleja .......................................... 238
119. Centros de explotación, establecimientos y divisiones.......................... 238
120. El establecimiento principal. .................................................................. 240
121. Sucursales y otros establecimientos secundarios. ................................ 241
Capítulo 2 El fondo empresarial en el tráfico jurídico ........................................... 245
I. El fondo empresarial como objeto de derechos........................................... 245
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) vii
122. Planteamiento: teorías sobre la naturaleza del fondo como unidad...... 245
123. Las “partes integrantes” y los “accesorios de la empresa”. ................... 248
124. Negocios y relaciones jurídicas sobre el fondo empresarial.................. 251
II. Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio...................... 254
125. Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial............. 254
126. Fomalidades del título de transferencia................................................. 256
127. Obligaciones de saneamiento. .............................................................. 256
128. La “entrega” de la empresa. .................................................................. 258
129. Transmisión de las deudas y contratos en curso. ................................. 259
130. Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular............... 263
III. Contratos de conservación y de garantía .................................................... 263
131. Problemas comunes: la conservación del fondo. .................................. 263
132. Garantías con desplazamiento. ............................................................. 264
133. Garantías sin desplazamiento. .............................................................. 264
Capítulo 3 La propiedad industrial........................................................................ 265
I. Aspectos generales ..................................................................................... 265
134. Propiedad intelectual y propiedad industrial. ......................................... 265
135. Régimen andino y peruano de la propiedad industrial. ......................... 266
II. Signos distintivos ......................................................................................... 267
136. Los signos distintivos y sus clases. ....................................................... 267
137. La marca: noción, funciones y requisitos............................................... 268
138. Marcas de registro prohibido. ................................................................ 268
139. Clasificación de las marcas. .................................................................. 270
140. Nacimiento y contenido del derecho sobre la marca............................. 270
141. Duración y extinción de la marca........................................................... 272
142. Nombre comercial y rótulo o enseña. .................................................... 273
143. Lemas comerciales................................................................................ 275
144. Indicaciones geográficas. ...................................................................... 275
III. Invenciones y otras creaciones industriales................................................. 276
145. Creaciones industriales: noción y clases............................................... 276
146. Patentes de invención: concepto y requisitos........................................ 277
147. Obtención, contenido, duración y extinción de la patente. .................... 278
148. Explotación, cesión y licencia de la patente. ......................................... 279
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viii ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
149. Certificados de protección. .................................................................... 280

150. Modelos de utilidad................................................................................ 281
151. Esquemas de trazado de circuitos integrados....................................... 281
152. Diseños industriales. ............................................................................. 281
153. Secretos empresariales. ........................................................................ 282
FACULTAD DE DERECHO
ABREVIATURAS
CC — Código Civil
CdC — Código de Comercio
DF — Disposición Final
ESUNARP — Estatuto de la SUNARP, aprobado por R.S. 135-2002-JUS, del 11
de julio.
LSNARP — L. 26366, del 4 de octubre de 1994, del Sistema Nacional de los
Registros Públicos.
RI — Reglamento de las Inscripciones, aprobado por Resolución de la
Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 17 de
diciembre de 1936.
RIPJ — Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas
No Societarias, aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN,
del 30 de marzo.
RM — Registro Mercantil
RGRP — Reglamento General de los Registros Públicos, TUO aprobado por
Res. 079-2005-SUNARP/SN, del 21 de marzo.
RRM — Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Resolución de la
Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 15 de mayo de
1969.
RRS — Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Res. 200-
2001-SUNARP/SN, del 24 de julio.
TP — Título Preliminar

FACULTAD DE DERECHO
INTRODUCCIÓN
SUMARIO: I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL.— 1. Historicidad del

Derecho Mercantil. 2. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. 3. La Edad
Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. 4. El Derecho Mercantil ilustrado:
el acto de comercio. 5. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil.
II. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL.— 6. La teoría de la empresa.
7. Significado económico de la noción de empresa. 8. Qué es el Derecho Mercantil.
9. Caracteres del Derecho Mercantil. 10. Tendencias actuales del Derecho
Mercantil. 11. Contenido del Derecho Mercantil. III. FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL.— 12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. 13. Los usos
mercantiles. 14. Las fuentes indirectas. 15. El Código de Comercio y la legislación
mercantil vigente. IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL.— 16. La
Constitución económica peruana. 17. La libertad de empresa. 18. El orden
constitucional y el sistema económico. 19. Pautas constitucionales para resolver
tensiones económicas.
I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL

1. Historicidad del Derecho Mercantil.
El Derecho Mercantil es un fenómeno histórico1. Dos datos sostienen esta
afirmación:
1) En primer lugar, no siempre existió el Derecho Mercantil como rama especial del
Derecho, sino que aparece en un momento histórico preciso.
2) Pero, pese a sus muchas vicisitudes históricas, el Derecho Mercantil es muy
constante y homogéneo en sus contenidos.
La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2, pero el modo de
entenderla varía bastante. Para ASCARELLI3, por ejemplo, el Derecho privado siempre
ha contrapuesto un sistema tradicional y rígido a otro especial, que en relación con
el primero resulta más ágil y menos ritualista: así, la dicotomía entre ius civile y ius
4
honorarium, en el Derecho Romano y entre common law y equity, en el anglosajón .
1
ASCARELLI, Tullio; Iniciación al estudio del Derecho Mercantil, trad. de la 3ª ed. italiana por Evelio
Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona, 1964, p. 31.
2
LANGLE, Emilio; Manual de Derecho Mercantil Español, Bosch, Barcelona, 1950, t. I, pp. 54-55.
GARRIGUES, Joaquín; Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t. I,
vol. 1, pp. 5-6. VIVANTE, César; Instituciones de Derecho Comercial, trad. de Ruggero Mazzi, Reus,
Madrid, 1928, pp. 3-9. ASCARELLI, Iniciación…, cit., pp. 29-31. AULETTA, Giuseppe, y SALANITRO,
Niccolò; Diritto Commerciale, 8ª ed., Giuffrè, Milàn, 1993, pp. 1-5. SCHMIDT, Karsten; Derecho
Comercial, trad. de la 3ª ed. alemana de Federico E. G. Werner, con la supervisión de Rafael Manóvil,
Astrea, Buenos Aires, 1997, pp. 41-42.
3
Iniciación..., cit., pp. 29-31.
4
Sobre la distinción entre common law y equity en Derecho anglosajón, pueden verse exposiciones
sencillas y claras en FARNSWORTH, E. Allan; Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti d’America
— 1—
§1 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
La aparición de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad

Media pertenece, según él, al mismo orden de fenómenos. Pero, fuera de la
existencia misma de la dicotomía, nada permite reconocer la esencia inalterable de
ese Derecho especial: el ius honorarium romano y la equity anglosajona no tienen
nada que ver entre sí, y el parecido intrínseco de cualquiera de ellos con el Derecho
Mercantil es nulo. De hecho, según ASCARELLI, estaríamos en un periodo de
unificación del Derecho privado, que impide definir convincentemente el Derecho
Mercantil como rama jurídica autónoma. Opina, por tanto, que su delimitación tiene
ahora un sentido meramente didáctico, referido al ordenamiento de los estudios y a
5
la distribución de temas entre asignaturas. En cambio, GARRIGUES , que tampoco
cree que la razón de ser del Derecho Mercantil tenga una validez intemporal,
entiende sin embargo que su separación del Derecho Civil vino impuesta por la
realidad económica; por tanto, concluye, contra ASCARELLI, que identificar las
peculiares necesidades de determinada materia como la razón de ser del Derecho
Mercantil no sólo no contradice su carácter “histórico”, sino que explica su historia
concreta. El Derecho Mercantil ciertamente no tiene ninguna razón de ser “eterna”;
pero sí tiene una identidad propia, y su desarrollo es un fenómeno históricamente
6
constante , que sigue respondiendo a una necesidad viva y actual.
En cualquier caso, la historicidad del Derecho Mercantil implica ciertas
consecuencias7:
1) las fronteras precisas entre el Derecho común y el Mercantil tendrán siempre un
carácter más o menos transitorio;
2) no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser
permanente;
3) su grado de autonomía será variable, dependiendo de la época y el lugar;
(trad. de Renato Clarizia), Giuffrè, Milán, 1979, pp. 96-99; W ILLIAMS, Glanville; Learning the Law, 11ª
ed., Stevens, Londres, 1982, pp. 24-30; FRANCHIS, Francesco DE; Dizionario giuridico/ Law Dictionary,
Giuffrè, Milán, 1984, t. 1, pp. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity.
5
“Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil”, publicado originalmente en 71 RDM (1959), pp. 7-59,
y reeditado en su colección de artículos titulada Temas de Derecho Vivo, Tecnos, Madrid, 1978, pp.
37-94; las ideas glosadas están en la p. 81 de éste. Las mismas ideas las recoge más resumidamente
en su Curso de Derecho Mercantil, reimpresión de la 7ª ed., Temis, Bogotá, 1987, t. I, pp. 27-28. La
doctrina española sigue en esto a GARRIGUES. ASÍ, BROSETA PONT, Manuel; Manual de Derecho
Mercantil, 9ª ed., Tecnos, Madrid, 1991, pp. 50-51. Lo mismo en SÁNCHEZ CALERO, Fernando;
Instituciones de Derecho Mercantil, 21ª ed., McGraw-Hill, Madrid, 1998, pp. 15-16. Por último, JIMÉNEZ
SÁNCHEZ, Guillermo (Coord.); Derecho Mercantil, 3ª ed., Ariel, Barcelona, 1995, vol. 1, pp. 3 y ss.,
especialmente en la p. 5, y también en la p. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA RUIZ: en
adelante, citaré esta obra y las demás de su tipo que, conservando una unidad de plan, han sido
compuestas por partes reconocibles por diferentes autores, refiriéndome sólo al título de toda la
publicación, precedida del nombre de su Coordinador o Director y, según sea el caso, el del autor de
la sección citada, detrás de una barra oblicua; en este caso, la cita correspondiente sería: JIMÉNEZ/
OLIVENCIA, Derecho Mercantil, etc.).
6
Algo diversa, quizás, es la posición de VICENT CHULIÁ, para quien el significado histórico del Derecho
Mercantil vendría definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a
lo largo de ocho siglos de evolución, que plantea una exigencia de institucionalización con arreglo a
criterios de igualdad, como valor que ha de ser tutelado y realizado históricamente. Véase su
Compendio crítico de Derecho Mercantil, ....
7
LANGLE, Manual..., cit., t. I, pp. 55-56.
2 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §2
4) y en cada caso será necesario determinar su actual contenido concreto.

Precisamente por ser el resultado de un proceso histórico, comprender
adecuadamente el Derecho Mercantil reclama estudiar su formación y su desarrollo.
2. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum.
En Roma no hubo Derecho Mercantil. La razón de ello no fue la ausencia o poca
importancia del comercio, sino más bien que su Derecho Privado común (lo que hoy
se llamaría Derecho Civil) fue capaz de resolver con eficiencia los problemas
jurídicos que planteaba el tráfico. En Roma, la existencia junto al ius civile del ius
honorarium, creado por los edictos de los pretores, y el reconocimiento de un ius
gentium, observado en todos los pueblos, otorgaron al sistema la suficiente
flexibilidad y capacidad de adaptación a las realidades sociales, de tal manera que
la operación del comercio no precisó de una disciplina jurídica especial8.
Cuando nace el Derecho Mercantil se observa una inadecuación entre el viejo ius y
9
la nueva realidad social . En los siglos X y XI, en Italia, el Ius commune —Derecho
romano transformado con ideas jurídicas germánicas y canónicas— perdió
flexibilidad; al no adaptarse ya a las necesidades del comercio, que volvía a florecer,
precipitó la aparición del Derecho Mercantil, bajo el impulso de los propios
mercaderes, asociados en corporaciones10. Por entonces empieza a afirmarse la
civilización comunal, urbana, en contraposición con la civilización feudal y rural. El
nuevo espíritu de empresa que se desarrolla en las ciudades comerciales
(municipia) genera una nueva organización de los negocios. La civilización comunal
era una civilización de trabajo libre; la ciudad, un centro de consumo, intercambio y
11
producción industrial .
Aparece entonces, principalmente en la Italia central y septentrional, un primer
“sistema” de Derecho Mercantil. Los artesanos y comerciantes se asocian en las
corporaciones de artes y oficios, que comprenden maestros y, en posición
subordinada, sus oficiales y aprendices. Las corporaciones se organizan con gran
autonomía, reproduciendo más o menos la organización político-constitucional de la
ciudad, y a veces entremezclándose con ella. Entre los ss. XIII y XIV llega a su
máximo esplendor la organización corporativa, que después decaerá. A esta
organización corporativa correspondía la administración de justicia por parte de los
cónsules propios del arte. Inicialmente, la competencia de tal magistratura queda
delimitada por el criterio subjetivo de la pertenencia de las partes a la corporación,
según consta en el registro de ésta. Luego se extiende a los litigios entre quienes
ejercen la actividad, aunque no estuviesen registrados, y a las hipótesis en que sólo
lo estuviese una de las partes. Junto a la disciplina interna de las corporaciones,
aparece una reglamentación de los negocios mercantiles, de origen esencialmente
consuetudinario: la costumbre de los mercaderes, por lo que sólo se aplica a ellos.
Tras ser puestas por escrito, las costumbres fueron recogidas y desarrolladas en los
8
Vid. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 31; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 5-6; SÁNCHEZ
CALERO, Instituciones..., cit., vol 1, p. 4.
9
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 6.
10
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 4.
11
ASCARELLI, Iniciación..., cit., p.
FACULTAD DE DERECHO 3
estatutos corporativos, y luego interpretadas y aun más desarrolladas por la

jurisprudencia mercantil. Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se
llama del Derecho estatutario, por estar fundado principalmente en los estatutos
corporativos y, en parte, también en los municipales. El Derecho Mercantil se afirma,
en esta época, como un derecho autónomo de clase, “profesional” en un triple
sentido:
1) Por su origen, pues sus fuentes son los usos de los propios mercaderes.
2) Por sus sujetos, pues es propio de los comerciantes en su actividad.
3) Por su determinación, pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes.
La procedencia geográfica de los elementos más importantes que contribuyeron a la
formación inicial del ius mercatorum, además de Italia, fueron Flandes y Cataluña,
así como las ciudades hanseáticas del Báltico y el Mar del Norte. Pero el Derecho
profesional de los comerciantes tuvo desde muy pronto gran uniformidad
internacional.
Ya en este periodo inicial se desarrollaron las instituciones que, todavía hoy, se
consideran propias del Derecho Mercantil, a veces en armonía con la evolución
general del Derecho común, otras en contraste con él. La elaboración doctrinal,
iniciada ya con los Comentaristas (ss. XIII y XIV, especialmente BÁRTOLO y BALDO),
adquiere carta de naturaleza y se sistematiza desde STRACCA, en su Tractatus de
mercatura (1553).
3. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil.
El panorama cambia desde el siglo XVI. Los descubrimientos geográficos dan origen
a una nueva expansión, y los centros mercantiles se desplazan a Occidente, junto
con la vida económica. En lo político, surge el ideal de una fuerte unidad nacional.
Una profunda brecha de fe y de concepciones generales divide a la Cristiandad con
la Reforma, y de las guerras de religión surge el Estado moderno12.
La afirmación de la soberanía del Estado, principalmente en las monarquías
absolutas, inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley como fuente del
derecho. La norma escrita y de creación estatal va desplazando progresivamente a
la consuetudinaria. La soberanía estatal crea los mercados nacionales y una
economía mercantilista, basada en el protagonismo del Estado en la regulación y el
control del desarrollo del comercio y en la obtención de riqueza13. Esta época define
el segundo periodo histórico del Derecho Mercantil: el Derecho del mercantilismo
nacional14.
Por otra parte, el espíritu de iniciativa del Renacimiento y el florecimiento del
comercio producen una expansión de la actividad mercantil. Además, la extensión
de instituciones jurídicas nacidas en el tráfico mercantil a otros sectores de actividad
económica provoca que el Derecho Mercantil rebase sus límites, enriqueciendo
otros ámbitos, no circunscritos exclusivamente al comercio, como la actividad
profesional.
12
ASCARELLI, Iniciación..., cit., pp. 49 y ss.
13
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 7.
14
Cfr. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 51.
Las siguientes ideas resumen el carácter del Derecho Mercantil durante este
periodo15:
1) Su primera fuente pasa a ser la ley. La costumbre queda en segundo plano.
2) El Estado se reserva la potestad legislativa (legalización y estatización del
Derecho).
3) El criterio de delimitación del Derecho Mercantil continúa siendo subjetivo; pero
desde ese núcleo se va ampliando el ámbito del Derecho Mercantil a otros
sujetos no comerciantes y a actividades económicas distintas del comercio.
4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo.
El Perú entra en la órbita de la cultura occidental —y, por tanto, comienza la historia
del Derecho Mercantil peruano— precisamente en los primeros tiempos de este
periodo. A imitación de las principales ciudades mercantiles de la Metrópoli, el 21 de
febrero de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima, organismo gremial
que reunía a los comerciantes establecidos en la ciudad, asumiendo, por
prerrogativa real, funciones de administración de justicia en asuntos mercantiles,
con jurisdicción propia y proceso sumario. Hasta la Pragmática del Comercio Libre
de 1778, en las posesiones españolas de América, sólo Lima y México contaron con
esa institución. Sus Ordenanzas fueron dictadas, tras una pausada maduración, el
16
30 de marzo de 1627, reeditadas en 1630, 1635, 1680, 1768 y 1820 . Aparte de
ellas, las normas mercantiles más importantes eran las Ordenanzas de Bilbao
(promulgadas en 1737) y el Libro IX de la Novísima Recopilación17.
Un Decreto del 6 de marzo de 1822 intentó suprimir el Tribunal del Consulado,
reemplazándolo por la Cámara de Comercio del Perú, pero la Ley del 26 de
noviembre de 1829 dio pronto marcha atrás. Como jurisdicción especial en materia
mercantil, subsistió hasta bien entrado el s. XIX, regulándose por sus Ordenanzas
originales en cuanto no fuesen contrarias a la Constitución y demás leyes de la
República18.
4. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio.
La Ilustración (s. XVIII) y la Revolución Francesa (1789), que lleva a la práctica los
principios de aquélla, inician una nueva etapa del Derecho Mercantil. Libertad e
15
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8.
16
BASADRE GROHMAN, Jorge; “La Cámara de Comercio de Lima desde su fundación hasta 1938”, en
Historia de la Cámara de Comercio de Lima, publicada por esa entidad con ocasión de su centenario.
Puntos de interés histórico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA
PAZ SOLDÁN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial, como El Tribunal del Consulado de Lima.
Sus antecedentes y su fundación, recogido en la recopilación de las obras del autor editada por el
INSTITUTO RIVA AGUËRO, con el título de Estudios Históricos, PUC, Lima, 1994, Tomo I, pp. 273 y ss.
Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial, vid. CORONAS
SÁNCHEZ, Santos; “La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo
Régimen”, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.); Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor
Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, Tomo I, pp. 3 y ss.
17
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho
Comercial, 11ª ed., Grijley, Lima, 2004,Tomo I, p. 55 (n. 36). También BASADRE, “La Cámara...”, cit., p.
18
BASADRE, “La Cámara...”, cit., p.
igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad

estamental. La afirmación de la libre iniciativa y del libre acceso a las actividades
económicas suprime los gremios y corporaciones profesionales (Ley Le Chapelier
de 1791). La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley se opone a la concepción
de un derecho especial de clase como era el ius mercatorum19. Efecto análogo
provocó en América, y por lo tanto en el Perú, la obra de los Precursores, las
guerras de Independencia y la instalación de gobiernos liberales en los primeros
años de la República.
La libre iniciativa se eleva a principio de orden público, partiendo del presupuesto de
que el máximo bienestar es el fruto natural del libre choque de los egoísmos
individuales concurrentes en forma pacífica, mediante una disminución de costos y
de precios en beneficio de los consumidores y del progreso. Es el mundo que ha
quedado codificado en el Code civil napoleónico (1804), basado en la propiedad y el
contrato, visión que encuentra correspondencia en el código mercantil napoleónico
(1807)20. Con la codificación napoleónica triunfa la libertad de iniciativa21. Triunfa
también una concepción racionalista del Derecho, que parte del iusnaturalismo
racionalista y, pasando por los enciclopedistas, es acogida por los pensadores
revolucionarios. La integración de las normas en grandes cuerpos legales,
inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido, como unidades
orgánicas de “leyes simples, claras y apropiadas a la constitución”, se basa en una
exaltación filosófica de la razón natural. Frente a la dispersión normativa o a la mera
recopilación desordenada de disposiciones, la definitiva consolidación de la
concepción nacionalista del Derecho se refleja jurídicamente en la unificación
legislativa que el Código representa22.
Los Códigos napoleónicos inician el movimiento que terminará por consagrar la
objetividad del criterio de delimitación del Derecho Mercantil23. En realidad, en el
Code napoleónico el acto de comercio realizado por cualquier persona aparece sólo
como criterio de extensión de la aplicabilidad de la ley mercantil24. Conserva la
19
20
El Code de Commerce francés fue elaborado rápidamente por una comisión de siete miembros
nombrada en 1801. El primer proyecto, muy imperfecto, recibió observaciones que llenaban tres
volúmenes. En 1806 el Emperador (Napoleón), irritado por ciertos escándalos financieros, exige la
discusión inmediata del proyecto. Después de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807), se
presentó para ser votado en el Cuerpo legislativo, que lo hizo en cinco leyes distintas, reunidas en un
solo Código por la ley del 15 de setiembre de 1807. Se determinó su entrada en vigencia a partir del 1°
de enero de 1808. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808. Vid. RIPERT, Georges y
ROBLOT, René; Traité de Droit Commercial, 16ª ed., LGDJ, París, 1996, t. 1, pp. 14-15 (n. 26).
21
ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 66.
22
23
ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 66.
24
A diferencia del Code Civil, que fue una obra legislativa de mucha mayor perfección técnica, el Code
de Commerce no logró desvincularse radicalmente de las conceciones jurídicas del Antiguo Régimen.
Aunque los gremios fueron eliminados para siempre, se conservaron algunos rasgos del Derecho
Mercantil anterior, como los Tribunales especiales de comercio. Al tratar de la competencia de éstos,
el Código incluía, además de todos los litigios entre comerciantes, una lista enunciativa de “actos de
comercio”, fueran o no comerciantes los intervinientes. No sin cierta lógica, doctrina y jurisprudencia
entendieron que tales actos no sólo estaban sometidos a la jurisdicción, sino también a la legislación
mercantil, y así fue recogido en los demás Códigos de Comercio influidos por el francés (entre ellos
los nuestros). Cf. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 69-70.
disciplina general del comerciante, que es quien se dedica profesionalmente al

comercio y demás actividades asimiladas a él. Pero se esboza ya una disciplina
objetiva de los actos de comercio, realizadopor cualquier persona, aunque sólo sea
ocasionalmente. El alcance práctico de esta expansión era quizá modesto, pues los
actos mercantiles “ocasionales” son, naturalmente, de carácter marginal; su
sumisión al Derecho Mercantil no supone, por tanto, un cambio radical. Sin
embargo, como afirmación de la superación de un sistema jurídico diferenciado
25
según las categorías sociales, resulta profundamente innovador .
Esta extensión y la progresiva objetivación consiguiente del Derecho Mercantil
responde, a su vez, a una objetivación general del Derecho. La ley se aplica a los
actos objetivamente considerados, prescindiendo de la cualificación subjetiva; un
derecho uniforme para todos sustituye los derechos diversos para cada clase26. El
carácter objetivo del nuevo Derecho Mercantil será subrayado especialmente
cuando quede plasmado por los juristas en la doctrina, en la jurisprudencia y en las
imitaciones y emulaciones que pronto surgieron de la codificación francesa.
Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Códigos de Comercio que
se han sucedido en nuestro país. El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de
enero de 1853, que en realidad asume como CdC de la República el español de
1829, obra de Pedro SAINZ DE ANDINO, con las modificaciones que introdujo el
Consejo de Estado, consultando al Tribunal del Consulado. Tales modificaciones
fueron algo más que cosméticas, pero se conservó la sustancia del Código ibérico.
La Ley del 30 de abril de 1853 ordenó que empezara a regir el 15 de junio de
185327. Este Código no derogó cuanto en la legislación anterior no lo contradijera28,
por lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual, la doctrina mercantil peruana
solía citar las leyes coloniales para aclarar los puntos oscuros de la nueva norma29.
El Código español de 1829 —y por lo tanto el nuestro de 1853—, tuvo un carácter
30
más bien “mixto”: ni subjetivo (en el sentido corporativo), ni objetivo . Entre los
factores subjetivos destaca la definición de los comerciantes que da su art. 1:
“Se reputan en derecho comerciantes, los que teniendo capacidad legal para
ejercer el comercio, se han inscrito en la matrícula de comerciantes, y tienen
25
Cfr. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 70.
26
ASCARELLI, Iniciación..., cit., p...
27
28
MONTOYA, Derecho Comercial, cit., Tomo I, p. 55 (n. 36). El art. 1269 CdC ant. dice: “Quedan
derogadas las Ordenanzas y demás leyes mercantiles, que estén en contradicción con este Código”
(énfasis añadido). La conclusión del español, en cambio, redactada en la persona del Rey, era más
directa: “derogo todas las leyes, decretos, órdenes y reglamentos que regian basta el dia en las
materias y asuntos de comercio, y especialmente todas las ordenanzas particulares de los
Consulados del Reino, queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y
revocadas, y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de él, y que solo se observe y cumpla
cuanto en este Código va prescrito y decretado”.
29
Por ejemplo, en ELMORE, Alberto; Tratado de Derecho Comercial, Torres Aguirre, Lima, 1888-1899.
30
Como JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 15.
por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil, fundando en él su

estado político”31.
Las referencias a la inscripción en la matrícula de comerciantes y al “estado político”
evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius mercatorum. Pero no puede
equipararse este régimen al gremial que lo antecedió. El Código respeta el principio
de libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal puede tener
acceso a esa matrícula, mientras que el sistema corporativo reservaba el ejercicio
de la profesión a los admitidos en la organización. No hay ya privilegio corporativo,
sino un registro abierto a todo el que desee ejercer la profesión mercantil, aunque la
inscripción es obligatoria para dedicarse al comercio. Mas no basta ese dato formal,
sino que también es necesario dedicarse real y habitualmente al tráfico mercantil.
Entre los factores objetivos, acoge la línea francesa de los “actos de comercio”. La
condición de comerciante se deriva de su realización habitual (art. 16 CdC ant.,
correspondiente al art. 17 CdC es. de 1829); los no comerciantes que los realicen
habitualmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdicción mercantiles (arts. 5 CdC
ant. y art. 2 CdC es. de 1829), etc. Por otro lado, muchos actos regulados en el
Código derivan su naturaleza comercial de la presencia de al menos un comerciante
en su celebración.
La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la calificación
del sistema como “mixto”. Los elementos básicos (comerciante y acto de comercio)
se condicionan recíprocamente: si el comerciante se define por su dedicación a
actos de comercio, éstos se caracterizan con frecuencia por la presencia de por lo
menos un comerciante. Recién nuestro segundo CdC, promulgado en 1902, y
actualmente vigente, acoge o, mejor dicho, intenta acoger en toda su plenitud
(tardíamente por cierto) el sistema del Derecho Mercantil basado en la noción
puramente objetiva del acto de comercio. Ya explicaré en su momento por qué este
intento no alcanzó el éxito.
5. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil.
La falta de una definición legal, el gran número de actos de comercio y su no menos
amplia diversidad, produjeron una gran dificultad para sistematizar la materia
mercantil. Más que definir los actos de comercio, los primeros comentaristas se
proponen ordenarlos y clasificarlos. Su principal aportación fue la de convertir el acto
de comercio en elemento básico del sistema, aunque sus propias conclusiones
revelaban ya la dificultad de aislar, de tan heterogéneo conjunto, un concepto
unitario. Para hallarlo, los autores posteriores intentaron partir de la regulación
contenida en el sistema jurídico positivo. Así nacen las teorías de THALLER (comercio
como circulación de productos, dinero o títulos), LACOUR y BOUTERON (que añaden el
fin de lucro), ROCCO (el acto de comercio realiza o facilita una interposición en el
cambio), etc. Los esfuerzos constructivos tropiezan una y otra vez con la
31
El CdC peruano de 1853 recogía estas mismas ideas, pero desarrolladas en más artículos. El art. 1
decía: “Son comerciantes los que egercen actos de comercio, fundando en el tráfico mercantil, su
profesión habitual y ordinaria”; y el inc. 2 de su art. 4 completaba: “No se reputan comerciantes para el
efecto de gozar de los beneficios y prerogativas que so conceden á estos en razón de su profesión:
(…) Los que omitan inscribirse en la matrícula de los comerciantes”.
imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador

como “de comercio"32.
La esterilidad de los esfuerzos por construir una noción unitaria del “acto de
comercio”, llevó a un amplio sector doctrinal a renunciar al intento de formularlo y a
acomodarse al criterio legal, para concluir que la materia mercantil está integrada
por los actos que la ley considera de comercio. Hay en esta renuncia un
reconocimiento de la imposibilidad del intento. A esta posición llegan autores como
VIVANTE y BOLAFFIO, en Italia, LYON-CAEN y RENAULT, en Francia, LANGLE y VICENTE Y
GELLA, en España.
En este ambiente de crisis de la noción de Derecho Mercantil, el Handelsgesetzbuch
(CdC alemán de 1897, o HGB) significa un retorno a un sistema predominantemente
subjetivo, en el que los actos de comercio se caracterizan porque son realizados por
un comerciante en el ejercicio de su profesión mercantil. El comerciante es definido
a su vez en función del ejercicio de una actividad mercantil en razón de su objeto (y
enuncia qué actividades son mercantiles bajo esta perspectiva). Sin embargo las
sociedades serán comerciantes por el solo hecho de adoptar una de las formas
mercantiles, cualquiera sea el objeto al que se dediquen.
Tal cambio de rumbo no solucionó, sin embargo, el problema del concepto del
Derecho Mercantil. Tan es así, que NUSSBAUM enuncia su doctrina de la “disolución
del concepto de Derecho Mercantil” bajo la vigencia del HGB. Estima él que, rota la
relación entre el Derecho Mercantil y el comercio como categoría económica, y
extendidas a otros sectores del tráfico las notas que se consideraron características
del comercio, el Derecho que lo regula ha perdido las razones de su diferenciación.
Si el Derecho Mercantil nació para regular el comercio, como una exigencia de las
características de éste, parece lógico que cuando estas exigencias, por su
generalización, pierden su virtud diferenciadora, hagan también perder su
especialidad al ordenamiento que en ellas se basaba. El éxodo de instituciones
mercantiles a sectores del Derecho común, su regulación por el Derecho Civil o por
leyes especiales fuera de los Códigos de Comercio (las sociedades, los títulos
valores, los procedimientos concursales, etc.), serían otras tantas muestras de esa
disolución o desintegración.
Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema
y de salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos.
Las más tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Código
alemán de 189733. Este estado de cosas es característico de los periodos de crisis
del modelo ordenador que orienta la labor de una comunidad científica. Sólo puede
superarse cuando surge un modelo nuevo, capaz no sólo de ofrecer respuestas a
las anomalías presentes en el viejo modelo, sino que además propone soluciones
mejores que las de cualquier otra doctrina aparecida durante la crisis.
Aparecen las teorías del Derecho Mercantil como derecho de los negocios
(“business law”), las distintas versiones del “Derecho de la Economía”, o derecho
económico, y la dirección doctrinal que lleva, de concebir el Derecho Mercantil como
el derecho de los actos en masa, al concepto del derecho de la empresa, entre
32
JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 19-20.
33
otras. Como secuela de la doctrina de los actos de comercio, surge primero la que
distingue entre comercio en sentido económico y comercio en sentido jurídico. Al
establecer esta distinción se pretende solucionar la divergencia entre la noción
económica de comercio (intermediación entre producción y consumo) y la que
resulta de la normativa mercantil, más amplia que la primera. Pero es claro que esta
distinción no resolvía el problema de la justificación del Derecho Mercantil. Otra
corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas específicas
(carácter internacional, progresivo, protección de la seguridad del tráfico, valor de la
apariencia, plazos rigurosos, etc.). Esta corriente tampoco permite construir un
sistema del Derecho Mercantil, y ni siquiera es seguro que tales notas resulten
suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil.
Mayor importancia tiene la dirección doctrinal que propone la unificación del
Derecho Privado. Esta corriente, mediante la utilización del método histórico,
constata la generalización de algunas instituciones mercantiles como explicación a
la existencia de los denominados actos objetivos de comercio. Un sector de esta
dirección afirma que el tráfico económico siempre requerirá, pese a la generalización
de algunas instituciones mercantiles, normas capaces de atender sus propias
exigencias, que son precisamente las del Derecho Mercantil. En cambio, otro sector
de esta misma corriente afirma que la generalización de las instituciones mercantiles
culminará con la disolución del Derecho Mercantil y la unificación total del Derecho
Privado. La importancia de estas doctrinas reside en que al menos formalmente
cuentan con dos manifestaciones legislativas: el Código suizo de las obligaciones de
1881 y el CC italiano de 1942.
También niega justificación al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la
identificación entre éste y el Derecho del capitalismo, en el sentido de que el
Derecho Mercantil no sería otra cosa que el resultado del proceso de transformación
34
del Derecho Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo .
Finalmente, se abandona el método basado analizar los actos que la ley considera
de comercio. La doctrina emprende otro bien distinto, atento a la realidad del tráfico
para averiguar cuáles son las especiales exigencias de la vida económica que
pueden reclamar un Derecho especial, distinto del civil. En este contexto, la
rectificación del sistema positivo introducida por el Código alemán de 1897, lleva a
Philipp HECK a preguntarse por la razón de la existencia de un Derecho Mercantil
distinto del Civil. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. HECK concluye que el
tráfico reiterado, la repetición en serie de los mismos actos (“tráfico en masa”),
reclama una regulación distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional
o aisladamente. La “actividad”, como serie de actos, justifica una regulación
especial, aunque los actos que la componen sean, intrínsecamente, de la misma
naturaleza que otros singulares o aislados. La diferencia no radica en la entidad de
los actos, sino en su cantidad; no hay un concepto especial de acto mercantil frente
al acto civil, sino que es la repetición masiva, la pertenencia a una cadena de actos
de la misma clase, lo que justifica una regulación especial. El tráfico mercantil es el
tráfico “en masa”, protagonizado por personas dedicadas a la repetición seriada de
actos homogéneos. Y esa dinámica demanda un derecho especial, adecuado al
34
LLEBOT MAJÓ, José Oriol; “Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho Mercantil”, en 220 RDM
(1996), pp. 319-388.
ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida económica (ausencia de

formalismo, brevedad de plazos, rigor en el cumplimiento de las obligaciones, rápida
liquidación de los negocios, etc.). Lo absurdo sería someter a idéntica regulación el
35
acto aislado que al acto en masa .
Con esta teoría, HECK pone las bases sobre las que se construirá, después, la
concepción de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario, que es el
tema de la sección siguiente.
II. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

6. La teoría de la empresa.
El afán de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al
Derecho Mercantil, y de este modo justificar la propia existencia de éste, se verá al
36
fin satisfecho con la aparición de la doctrina jurídico-mercantil de la empresa .
El método de HECK fue asumido por otros autores, que avanzaron en las
conclusiones derivadas de la observación de la realidad. Es cierto que el tráfico
mercantil es tráfico en masa; pero la realización de ese tráfico requiere una
determinada organización económica, a la que se llama empresa. Es en ella donde
radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil, tal como fue concebido por Karl
W IELAND. Se recurre así, como elemento delimitador del Derecho Mercantil, a un
concepto propio de la economía: la empresa como combinación de fuerzas
económicas —de factores de producción, capital y trabajo—, para la obtención de
una ganancia (potencialmente) ilimitada.
La empresa es una realidad del campo de las organizaciones, un organismo
estructurado y dirigido con arreglo a un plan. Al erigirse en núcleo esencial de la
materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil, desplaza de esa
función a las clases de personas y de actos. El Derecho Mercantil seguirá
estudiando el estatuto de una clase de personas y el régimen de una clase de actos;
pero estos elementos subjetivos y objetivos se calificarán por su vinculación con la
empresa como organización: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos
de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexión con la organización
económica. La teoría de W IELAND va a tener profundas repercusiones en toda la
doctrina posterior, lo que la acredita como la aportación más importante al moderno
concepto del Derecho Mercantil37. Ella responde a las anomalías presentes en el
viejo sistema y, además, sus soluciones son mejores que las sustentadas por las
otras doctrinas.
Por ejemplo, la generalización de algunas instituciones mercantiles como la letra de
cambio, convertida en un acto objetivo de comercio, no conlleva su sustracción del
contenido de esta rama del Derecho, pues ella sólo puede explicarse en función de
las exigencias de la realidad económica (la empresa) que constituye la materia del
35
36
LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., pp. 329-330.
37
Derecho Mercantil38. Esto último explica también la intrascendencia de los procesos

de unificación del Derecho Privado, pues el sentido de las instituciones formalmente
unificadas sólo podrá descubrirse en la satisfacción de las mencionadas exigencias.
En fin, esta doctrina permite explicar también la extensión de la materia mercantil
implícita en la distinción entre comercio en sentido económico y comercio en sentido
39
jurídico .
La doctrina de W IELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA, quien la
desarrolla y extiende. A MOSSA también le preocupa hallar el nexo que permita dar
coherencia al conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del
Derecho Mercantil, pero advierte desde el principio que ni todas las empresas están
contempladas por el Derecho Mercantil (por ejemplo, las empresas agrarias,
empresas artesanales, etc.), ni el Derecho Mercantil es el único sector del
ordenamiento jurídico que las considera. Esta observación lo llevó a señalar que el
Derecho Mercantil sólo puede identificarse con el derecho de las empresas
mercantiles. Sin embargo esta precisión vino a introducir de nuevo el viejo problema
de aclarar el significado del calificativo, paradoja de la que aún no se libera la
doctrina mercantil italiana.
Interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la
economía, de donde obtienen el concepto de empresa que después utilizan para
exponer su doctrina. Así, W IELAND dice que la “empresa es aportación de fuerzas
económicas para la obtención de una multiplicación sin medida del patrimonio”40,
mientras MOSSA la define como “el organismo económico que concentra en sí los
medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad económica”.
En ambos casos la noción es importada de la economía para justificar y
sistematizar el Derecho Mercantil, y así ha sido recogida por la doctrina posterior, sin
38
Esta afirmación, que podría parecer sorprendente, se explica si se considera que, fuera del contexto
de una economía masificada (y hoy en día no se concibe una economía masificada que no sea la
economía de empresas) no se justificaría económicamente la permanencia de todo un conjunto de
instituciones creadas al servicio de la circulación cambiaria, tales como el proceso ejecutivo, el
protesto, etc., aunque teóricamente la subsistencia de la institución sería posible.
39
LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., pp...
40
El texto original de W IELAND, Karl; Handelsrecht, Verlag von Dunker und Humboldt, München und
Leipzig, 1921, I, citado por LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 333, por nota al pie, es: “(...)
Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Kräfte zur Erzielung einer ungemessenen
Vermögensvermehrung”. Según GONDRA (Derecho Mercantil I, Introducción, p. 46), W IELAND se
basaba fundamentalmente en las ideas de dos economistas de su época: Albert SCHÄFFLE (1831-
1903) y Robert LIEFMANN (1874-1941). Posteriormente la doctrina iría depurando este concepto de
empresa, de modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en la
fórmula de W IELAND. Así, para Julius VON GIERKE (GIERKE, Julius VON y SANDROCK, Otto; Handels- und
Wirtschaftsrecht, 9ª ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1975, p. 181) “Unternehmen ist der durch Gewerbe
(...) geschaffene Tätigkeitsbereich mit den ihm (...) ein- und angegliederten Sachen und Rechten,
einschließlich der zu ihm gehörenden Schulden” (“empresa es el campo de actividad creado mediante
su mismo ejercicio, con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo, incluyendo las
deudas que le competen”), definición que aparte de adoptar una perspectiva más objetiva prescinde
del propósito de lucro; desde una perspectiva más institucionalista, pero igualmente ajena al propósito
de lucro, puede citarse la definición de RAISCH (cit. por CANARIS; Handelsrecht, 23ª ed., C.H. Beck,
Múnich, p. 33),: “die organisierte Wirtschaftseinheit, mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt”
(“la unidad económica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado”).
perjuicio de que cada autor advierta sobre los diversos límites de la misma, e incluso
algunos lleguen a ensayar nuevas vías de justificación del Derecho Mercantil41.
7. Significado económico de la noción de empresa.
El modelo económico de empresa en el que se funda la doctrina jurídica mercantil
42
de la empresa, es el llamado modelo neoclásico . Según este modelo, el
argumento para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmación de que
éstas existen para aprovechar tres clases de economía:
1) Contar con más trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una
de sus etapas y, consecuentemente, especializar a los trabajadores, lo cual
reduce los costos de producción (por aumento de productividad del trabajo).
2) Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo,
porque la duración de las empresas, mayor que la de los individuos, reduce el
riesgo de que desaparezca quien responde de la obligación.
3) Las dos economías señaladas son en realidad manifestaciones de la tercera,
la economía de escalas, que aparece cuando los costos medios de producción
decrecen al aumentar el volumen de la producción.
Tal teoría consiste esquemáticamente, por tanto, en el análisis de la “función de
producción”, esto es, en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los
factores de producción (inputs, como el trabajo, las materias primas, los activos fijos,
etc.) para obtener los productos (el output o resultado). Añádase la hipótesis de que
la empresa (como todo en economía) tiende siempre a maximizar el beneficio, y se
completará la descripción de la empresa según el modelo neoclásico. Lo que la
empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado
constituyen el entorno (el mercado), sobre el cual la empresa carece de influencia.
La función de producción, la hipótesis de la maximización de beneficios y el entorno
posibilitan determinar qué, cuánto y cómo producirá la empresa. La doctrina jurídico
mercantil recoge esta descripción de la empresa cuando la define como la
organización de capital y de trabajo destinada a la producción de bienes o de
servicios para el mercado.
Pero la noción neoclásica de empresa no es completamente realista, lo que no es
extraño, porque no pretende estudiar propiamente la empresa. El fin para el que se
construyó este modelo era explicar el mecanismo de determinación de los precios,
no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se
organiza la actividad económica mediante empresas, pero no dice nada sobre el
modo en que ésta se lleva a cabo dentro de ella. Tampoco da ninguna razón para
determinar los límites de la expansión de las empresas, y por tanto tampoco explica
por qué ciertas actividades son desarrolladas directamente por las empresas
mientras que otras se subcontratan en el mercado.
Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclásico, pese a sus
evidentes limitaciones son tres:
41
LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit. p. 333.
42
Para toda esta sección, vid. LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., pp. 351-366, partes de las cuales se
reproduce aquí casi textualmente.
1) porque puede expresarse matemáticamente;

2) porque permite predecir los efectos que causa sobre la función de producción de
la empresa un cambio en los factores externos;
3) la tercera, la más interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil,
porque permite describir cóm se interrelacionan las distintas empresas en el
43
mercado .
Ante la evidencia de que el modelo neoclásico de empresa no es capaz de ofrecer
una explicación global de los distintos modos de organización de la actividad
económica (la empresa y el mercado), los economistas han formulado otros
modelos económicos de empresa, como el llamado modelo contractual. Este
segundo modelo pretende responder a dos preguntas a las que el modelo
neoclásico no había prestado atención44: ¿por qué existen las empresas?, ¿qué
causas determinan su tamaño?
Según este modelo, la estructura contractual que llamamos “empresa” es un modo
de organizar la actividad económica más eficiente que “el mercado” (contratar cada
cosa independientemente con terceros) cuando los costos de transacción de
operaciones separadas son superiores a los costos de organización de la empresa.
En este último caso, los agentes económicos pueden producir con más eficiencia
cooperando entre ellos que actuando separadamente, que es lo que les lleva a
coordinar sus actividades. Por eso existen las empresas. La pregunta sobre los
límites de crecimiento de las empresas obtiene respuesta a partir de la explicación
43
Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas
resulta útil para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicación del régimen
jurídico de defensa de la competencia. En consecuencia, el modelo neoclásico arroja mucha luz
acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas,
como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre sí (contratos
mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratación en masa, derecho del consumo), pero
deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la
organización misma de la empresa (aspectos laborales, contratos mercantiles asociativos y de
colaboración, derecho societario, derecho de grupos, derecho concursal).
44
El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teoría que se podría llamar “de sustitución
del mercado”, formulada por Ronald COASE. Según él, “outside the firm, price movements direct
production, which is coordinated through a series of exchange transactions on the market. Within the
firm these market transactions are eliminated, and in place of the complicated market structure with
exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator, who directs production. It is clear
that these are alternative methods of coordinating production” (COASE, Ronald; The Firm, the market
and the Law, The University of Chicago Press, 1988, pp. 35-36, cit. por LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit.,
p. 356, por nota). Para COASE, tal sustitución se debe a la preponderancia de los costos de contratar
en el mercado (costos de transacción) sobre los de organizar la empresa, que son básicamente los de
supervisar el trabajo de sus miembros. La formulación definitiva del modelo contractual de la empresa
la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero (“Production, information
costs, and economic organization”, en American Economics Review, 1972, pp. 777-795, cit. por
LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 358), y JENSEN y MECKLING después (“Theory of the firm: managerial
behavior, agency costs and ownership structure”, en Journal of Finance and Economics, vol. 3, 1976,
pp. 305-360, cit. por LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 361). Para ellos no es que la empresa sustituya
la contratación en el mercado por la dirección del empresario, como si ésta no proviniera del contrato,
sino que consideran más correcto contemplar ambos modos de organizar la producción como la
sustitución de unos contratos por otros. Cada uno de esos modos comporta estructuras contractuales
de carácter y contenido distintos, y la elección que se haga determinará los costos de producción. O
sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado, sino una modalidad peculiar suya.
de su misma existencia. La empresa aumenta de tamaño cuando se organiza una

actividad de producción adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a
cabo mediante operaciones singulares con terceros, y viceversa, el tamaño de la
empresa decrece en la medida en que el empresario abandona la organización de
una actividad para contratarla en el mercado externo. Si se pregunta por qué no
existe una sola gran empresa que lleve a cabo toda la producción, se debe
responder que la razón está en los costos que enfrentaría el empresario para
organizar la producción mediante tal “empresa”. El tamaño de la empresa siempre
puede aumentar o disminuir en la medida en que sucesivamente varíen los costos
relativos de organizar la producción en la empresa o en el mercado.
Las distintas partes integradas en la empresa están interesadas en la reducción de
los costos inherentes a la organización. Ello, en efecto, comporta siempre un
beneficio para todas ellas, puesto que disminuye los costos totales y estará en mejor
posición competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus
costos en igual medida. De esta manera, la reducción de los costos de organización
se convierte en la clave de la supervivencia de la empresa en el mercado, según
este modelo.
8. Qué es el Derecho Mercantil.
El concepto de empresa según el modelo neoclásico es el elemento fundamental en
la inspiración de las nuevas leyes mercantiles, desde la década del ’70 en
45
adelante , así como en la elaboración doctrinal mayoritaria en la actualidad. Por
esta razón seguiré esa línea, sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base
en el modelo contractual, o en otras aportaciones, como la ciencia de la
organización y la filosofía de la acción. Ahora bien, no sería correcto definir el
Derecho Mercantil como el “Derecho de la empresa”, sino más bien como el
46
Derecho profesional del empresario , del titular de la empresa. En otras palabras, el
Derecho Mercantil podría definirse como la rama del Derecho que tiene por objeto
los derechos y deberes privados del empresario en cuanto tal, esto es, en cuanto
titular de una empresa.
No obstante, de una parte, ciertas instituciones de Derecho Mercantil son utilizadas
por personas que no se dedican a la empresa, como los títulos valores, la
45
Baste mencionar, como botón de muestra, la afirmación del art. 130 Const. de 1979: “Las
empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de producción...”. Otro ejemplo puede verse en
la definición de “empresa” contenida en el art. 1 de la derogada LRP aprobada por D.Leg. 845: “Toda
organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción, capital y
trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el
país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”.
46
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. FERRI, Giuseppe; Manuale di Diritto Commerciale, 10ª
ed. (a cargo de C. Angelici y G.B. Ferri), UTET, Turín, 1997, p. 13 (n. 7). URÍA, Rodrigo; Derecho
Mercantil, 26ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 5 (n. 2). JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1,
pp. 24-25 y 31-34 (con una visión más comprehensiva, que incluye también un aspecto objetivo en el
concepto). RIPERT/ ROBLOT, Traité..., cit., t. 1, pp. 6-7 (n. 9), quienes primero definen de manera
objetiva el Derecho Mercantil (p. 1), pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo
profesional. SCHMIDT, Derecho Comercial, cit., p. 11, quien lidera en Alemania una importante
tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann, “comerciante”) que
presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el Derecho
de sociedades).
negociación en Bolsa, etc. Se trata, normalmente, de formas de obligarse

inventadas dentro de la lógica del derecho profesional de los empresarios, pero
fácilmente utilizables, debido a sus sencillas pero vigorosas formalidades, o bien a
su peculiar marco institucional, por cualquier persona para sus propios fines47. De
otra parte, algunos ámbitos que se hallarían literalmente comprendidos en la
definición arriba expuesta quedan excluidos del Derecho Mercantil, por razones
peculiares en cada caso. En este contexto, cabe mencionar dos grupos de
excepciones: en primer lugar, la inserción del factor laboral en la empresa que, por
razones históricas que no voy a detallar, constituye la parte principal del Derecho
Laboral, que es una rama autónoma del Derecho48; en segundo lugar, se exceptúan
total o parcialmente del Derecho Mercantil algunas clases de empresarios, como el
pequeño empresario (sujeto, más bien, a un régimen especial, pero igualmente
mercantil49), el artesanal, el profesional o el agrario50, entre otros.
En cambio, y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de
“derecho de la empresa”, no puede decirse que sean excepciones a la definición de
Derecho Mercantil que he adoptado la exclusión de los aspectos tributario,
administrativo y penal que pueden incidir sobre el empresario. Son aspectos de
Derecho público, en los que el concepto de empresa queda sujeto a la autónoma
valoración que puedan hacer de él dichas ramas del Derecho, según sus propios
métodos y fines, sin que por eso varíen en nada los conceptos en que se funda el
Derecho Mercantil.
Del problema de compatibilizar este concepto del Derecho Merantil con la regulación
positiva del CdC me ocuparé en un capítulo posterior de estas Notas.
9. Caracteres del Derecho Mercantil.
El Derecho Mercantil es privado, basado en el Derecho Civil, del que se presta los
conceptos fundamentales, adaptándolos a sus fines. Como Derecho privado y
centrado en cuestiones patrimoniales, en especial en las relativas a las obligaciones,
el Derecho Mercantil es básicamente dispositivo, no imperativo; e incentivador, más
que sancionador. El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una
diferencia esencial con las obligaciones civiles, pero que por su finalidad requieren
una mayor agilidad y seguridad, esto es, una mayor protección contra el
incumplimiento. La función protectora de la seguridad y de la agilidad del tráfico, es
pues, también, un carácter fundamental del Derecho Mercantil. Con este fin, el
Derecho Mercantil es, por un lado, más refractario que el Derecho Civil al exceso de
47
Vid., por ejemplo, lo dicho supra, en nota 38, sobre los títulos valores.
48
SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 11-13; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 25; URÍA,
Derecho..., cit., p. 7 (n. 3); SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. Sin embargo, como puede
verse todavía en las normas de nuestro CdC, esta materia era originalmente parte del Derecho
Mercantil, como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil.
49
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21. En contra, FERRI, Manuale..., cit., pp. 47-53 (nn. 21
y 22), que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa, y
excluye a todas del concepto jurídico de empresa. Hay que decir que la posición de FERRI está
condicionada por el sistema seguido por el CC italiano, que parece reservar el régimen legal mercantil
a las “empresas comerciales” y no a cualquier empresa. La reciente reforma del HGB alemán ha
introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese
país (CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 36 y ss).
50
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21.
formalidades para la eficacia de los negocios jurídicos, pero, por otro lado, establece
también en muchos casos (por ejemplo, en materia de títulos valores) sus propias
pequeñas formalidades, de fácil cumplimiento y gran trascendencia jurídica. De
acuerdo con su carácter incentivador y no sancionador, habitualmente el
incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sanción, sino la pérdida
de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar.
De esta enumeración podría extraerse la conclusión de que el Derecho Mercantil no
sólo es una rama privada, sino además la más privada de las ramas de Derecho.
Esta afirmación hubiera sido quizás exacta en el s. XIX, y aún hoy conserva cierta
validez. Se puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de
empresa, respecto a grandes áreas del Derecho Mercantil (justamente las
coincidentes con su contenido tradicional). Pero la evolución histórica y la precisión
del concepto del Derecho Mercantil como Derecho del empresario ha significado
también la matización, cuando no una clara debilitación, de algunos de estos
caracteres. En primer lugar, porque al incorporar como un importantísimo campo del
Derecho Mercantil el relativo a la organización de la empresa, los derechos y
deberes atribuidos a los miembros de tal organización deben en muchos casos
quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo, no sólo dispositivo. Algo
similar sucede en la definición del marco de la actividad empresarial, que es el
mercado. El interés social en la conservación saludable de dicho marco implica
protegerlo contra posibles desviaciones, a veces producto de acuerdos entre
empresarios que afectan claramente el interés de terceros intervinientes y en todo
caso de la sociedad toda. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una
supervigilancia de estas reglas por parte de los poderes públicos, que implica la
penetración de normas e instituciones administrativas, de carácter público por tanto,
en el ámbito de la actividad económica privada.
10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil.
Una de las tendencias más notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a
una nueva unificación internacional del mismo, impulsada por dos fuentes diversas,
pero hasta cierto punto convergentes.
Por un lado, los Estados y, sobre todo, las organizaciones internacionales de
Estados han venido impulsando trabajos de unificación o uniformización de la
legislación mercantil, sea mediante la celebración de tratados específicos para la
regulación de instituciones mercantiles cuando exceden del ámbito nacional (por
ejemplo, el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional, o la Convención
de Nueva York sobre la ejecución de laudos arbitrales internacionales, y sobre todo,
el Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio, que desde 1995 ha
perfeccionado, integrado y prácticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT
de 1947), sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las
organizaciones políticas internacionales (las leyes modelo de la Comisión de las
Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional, por
ejemplo), o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de
ámbito más limitado) de integración económica, de los cuales un elemento basilar es
la unificación de la legislación mercantil fundamental (la Unión Europea, el Tratado
de Libre Comercio de Norteamérica, el Mercosur y la Comunidad Andina son

buenos ejemplos).
Por otro lado, la misma práctica internacional de los negocios ha ido produciendo
una nueva cristalización, mediante la costumbre internacional, de términos y
condiciones de contratación. Esto además se ha visto favorecido por la creación de
instituciones privadas, normalmente agrupaciones de los propios empresarios,
destinadas a facilitar la recopilación, codificación y desarrollo de dichas costumbres,
así como, muy frecuentemente, a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes
institucionales encargados a esos mismos organismos. Claros ejemplos de ello son
la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, que tanto impulso ha dado
al uso de los Incoterms y a otros mecanismos estandarizados de contratación
internacional, y el Instituto para la Unificación del Derecho Internacional (Unidroit).
Este fenómeno ha permitido a algunos hablar del nacimiento o del florecimiento de
una nueva lex mercatoria internacional, por comparación con el cuerpo uniforme de
instituciones, reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los
primeros siglos de su existencia51.
Al mismo tiempo hay una creciente importancia de la protección del consumidor,
como correlato lógico del empresario (el empresario produce en masa para el
mercado, o sea, para los consumidores). Se trata de un evidente límite, interno al
Derecho Mercantil, de la libertad de empresa. Este aspecto es uno de los principales
factores que propicia un cambio en el carácter tan eminentemente privado y
dispositivo del Derecho Mercantil decimonónico, que entendió tradicionalmente su
función protectora del tráfico, ante todo, como una función protectora de los
52
intereses de los comerciantes .
En parte como consecuencia de la tendencia anterior, hay también una creciente
penetración de la administración pública en la supervisión y control del buen
funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y
de protección al consumidor de instituciones públicas como Indecopi), y del normal
desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial53. Es válido anotar que
esta penetración administrativa en el campo de la supervisión pública de la actividad
privada se da a pesar, o quizás precisamente como consecuencia, de un retroceso
de las tendencias intervencionistas del Estado en la economía, mediante la
intervención directa de la empresa pública.
Asimismo, al hilo de los avances técnicos, se ha producido también una tecnificación
del tráfico, que en no pocas ocasiones ha significado también su despersonalización
cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una consecuencia inevitable
de la economía de masas). Las nuevas tecnologías han dado lugar, por ejemplo, a
nuevas técnicas de contratación mercantil, mediante el uso de mensajes
electrónicos. Estos desarrollos han significado en algunos casos también la crisis de
51
Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 27.
52
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 28.
53
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 27-28. Lo que, dicho sea de paso, tiene muchas veces su
razón última también en la mayor necesidad de protección de los consumidores de tales servicios,
todo lo cual suele llevar a la aparición de regímenes empresariales más o menos especiales, según el
ramo de la actividad de que se trate: la banca y los seguros, la intermediación bursátil, etc.
algunas técnicas tradicionales, como el soporte físico de los títulos valores,

sustituidos cada vez en mayor número por las llamadas “anotaciones en cuenta”.
En clara tensión con la tendencia administrativa del Derecho Mercantil, se manifiesta
otra en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho privado, especialmente
en el campo de las obligaciones y contratos. Esta tendencia a la unificación del
Derecho privado, que es, como he dicho ya, uno de los factores del desarrollo del
Derecho Mercantil desde fines del siglo XIX, se manifiesta en algunos países en una
unificación legislativa, sea de todo (CC italiano), sea de parte sustancial del Derecho
Mercantil con el Derecho Civil (Código suizo de las obligaciones), bajo el signo, en
realidad, de una suerte de mercantilización de las instituciones civiles.
En cualquier caso, la unificación legislativa del derecho privado, partiendo de la
distinción de las nociones de derecho y ley (o norma), no significa por sí misma la
pérdida de autonomía del Derecho Mercantil54. El hecho, evidente, de que el
Derecho Mercantil podría dejar de existir aunque no desaparezca la empresa, como
que no existió durante la mayor parte de la historia, no implica la desaparición de las
instituciones mercantiles (más bien al contrario, presupone su generalización),
orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio económico. Pero así como todas
sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar, tampoco
puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas
instituciones entrañan, mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. Si la
unificación del derecho privado fuera posible respetando estos dos límites, en mi
opinión, no habría nada que objetar a ello.
11. Contenido del Derecho Mercantil.
Se puede dividir el contenido tradicional del Derecho Mercantil en las siguientes
áreas y materias55:
1) Nociones introductorias y generales: definición del Derecho Mercantil, ámbito de
aplicación, fuentes, etc.
2) Parte General y Estatuto del Comerciante: reglas generales acerca de los
comerciantes; el comerciante individual y las sociedades, con sus obligaciones
profesionales (registro y contabilidad).
3) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los
contratos mercantiles; títulos valores; contratos mercantiles específicos.
4) Derecho concursal: quiebra y suspensión de pagos del comerciante.
5) Derecho marítimo.
Hay que anotar que esta enunciación de materias no sigue exactamente la
sistemática del CdC, aunque sí recoge todos sus contenidos.
A lo largo especialmente del siglo XX se han ido añadiendo temas nuevos. En
primer lugar, hay que incluir en la Parte General una visión sintética de los principios
54
Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 28-29.
55
Vid. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 22.; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 34;
RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., t. 1, p. 9 (nn.13 y 14).
generales reguladores del mercado, según las reglas de la Constitución económica,

incluyendo un sumario recorrido por el nuevo Derecho de la competencia
(comprendiendo lo relativo a la represión de la competencia desleal y a la defensa
de la libre competencia), los temas de acceso al mercado y de la protección al
consumidor. Igualmente sería necesario incluir el ámbito de la propiedad industrial,
como uno de los elementos fundamentales de la organización empresarial de
nuestros días. Finalmente, además del Derecho Marítimo, hoy habría que tratar de
una serie de nuevos derechos sectoriales, tales como el Derecho Bancario, Bursátil,
Aeronáutico, etc. Todo ello sin contar la multitud de variaciones en el tratamiento de
las instituciones tradicionales, como la evolución de los títulos valores, de
sociedades, nuevos contratos mercantiles, comercio electrónico, etc.
III. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados.
La cuestión de las fuentes del Derecho Mercantil no es sino una aplicación de la
teoría general de las fuentes, tal como se explica en las introducciones al Derecho.
Suele entenderse que la fuente de la atribución de los derechos puede ser la
voluntad social, expresada bajo el nombre genérico de “ley” o de “norma jurídica”, o
bien la voluntad particular del titular previo de tales derechos (por medio del acto o
negocio jurídico). A su vez, la voluntad social puede expresarse en primer lugar
mediante los actos propios de gobierno de la autoridad, y entonces la norma jurídica
se manifiesta formalmente de distintas maneras, que guardan entre sí relaciones de
jerarquía (en primer lugar, la Constitución; luego los tratados internacionales
suscritos por el Estado y las leyes, orgánicas u ordinarias, del Congreso, así como la
legislación delegada y de emergencia; finalmente los reglamentos administrativos de
distinto origen). O bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la
vivencia práctica de la propia comunidad, fuera de los cauces formales de la
autoridad constituida, y entonces aparece la costumbre, a la que los ordenamientos
modernos conceden apenas un papel residual e integrador, completamente
subordinado a todas las normas formalmente promulgadas por las legítimas
autoridades políticas. Precisamente la teoría de las fuentes del derecho sufre una
cierta especialidad en el ámbito del Derecho Mercantil en relación con las
costumbres, a las que en nuestra disciplina suele llamarse usos mercantiles o de
comercio. En efecto, el párr. 1° del art. 2 CdC pre cisa, a este respecto:
“Los actos de comercio (…) se regirán por las disposiciones contenidas en
[este Código]; en su defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho
común”.
Esto quiere decir que, en el ámbito propio del Derecho Mercantil, la jerarquía o, por
mejor decir, el orden de aplicación de las fuentes del derecho, con una posición
peculiar precisamente para el uso mercantil, sería el siguiente:
1) en primer lugar, no sólo el Código de Comercio, sino también las demás normas
jurídicas formalmente promulgadas que sean específicamente mercantiles,
según sus distintas jerarquías normativas;
2) en segundo lugar, los usos o costumbres mercantiles;
3) y sólo en tercer lugar, las reglas de Derecho privado general o común, esto es,
del Derecho Civil, como régimen meramente supletorio.
Pero antes de tratar de los usos mercantiles, examinaré la reserva de ley orgánica
que hace la Constitución para algunas materias: por ejemplo, para fijar las
condiciones de la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a
particulares (art. 66 Const.). En esos casos la reserva de ley orgánica debe
entenderse como restrictiva y por tanto, los contratos de cesión de la explotación
minera, de naturaleza evidentemente privada, mercantil, no están sujetos a ella, sino
que pueden ser regulados por ley ordinaria.
No se trata de una cuestión de jerarquía. Ciertamente, la reserva de ley orgánica da
a esas materias una mayor estabilidad formal, pues el procedimiento legislativo
especial, incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegación, hace más
difícil su modificación formal. Pero hablando estrictamente, la reserva de ley
orgánica es más bien una cuestión de competencia: las leyes orgánicas y las leyes
ordinarias, según gran parte de la doctrina constitucional y administrativa56, tienen
en el ordenamiento jurídico el mismo rango jerárquico, estando ambas sometidas
inmediatamente a la Constitución.
El Tribunal Constitucional ha afirmado explícitamente la misma conclusión para el
ordenamiento peruano en el caso Dino Baca Herrera y otros c. Congreso de la
57
República , en el cual los más de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban
(pero no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078,
modificatoria de la Ley 27238, de la Policía Nacional del Perú. En el FJ 16 de su
sentencia en este caso, el TC afirma explícitamente que “la categoría normativa de
leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas, las cuales tienen la
misma jerarquía jurídica”.
Por eso mismo, la reserva de ley orgánica funciona también en sentido inverso: no
debe ser regulado por ley orgánica (ni sometido a una rigidez que no le
corresponde) sino lo que la propia Constitución remite a esa forma normativa. El
Derecho Mercantil no forma parte de dicha reserva en nuestro sistema, salvo
accidentalmente: cuando algún aspecto mercantil sea a la vez parte de la materia
mínima de algo sometido a la legislación orgánica. Lo cierto es que las materias
reservadas a la ley orgánica que podrían tener conexiones de este tipo con parte del
Derecho Mercantil se reducen prácticamente a lo previsto en el art. 66 Const., sobre
condiciones de utilización de los recursos naturales, y también, en cuanto regulan
organismos constitucionales con capacidad normativa o de supervisión de
importantes ramos de actividad empresarial, las relativas a la Superintendencia de
Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. 106 Const.).
56
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón; Curso de Derecho Administrativo, 6ª
edición. Civitas, Madrid, 1994. Volumen I, Capítulo III, V, 1, B p.... Véase también PEREIRA MENAUT,
Antonio-Carlos ET AL.; Temas de Derecho Constitucional español. Una visión problemática. Follas
Novas, Santiago de Compostela, 1996, p. 73, pese a que en su manual de Derecho Constitucional
general (En defensa de la Constitución, UDEP, Piura, 1997, p. 91) pareciera sugerir una distinción de
jerarquía entre la ley ordinaria y la orgánica: lo cierto es que en este último libro no trata propiamente
de este tema.
57
STC del 12 de agosto de 2005, (2004) AI 22, FFJJ 12-16 (apartado VI).
Desde mi punto de vista, confirmado por la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional58, lo mismo ocurre respecto de los tratados internacionales, desde
que la Constitución dispone que su jerarquía es la propia de las normas legislativas
ordinarias. A raíz de dicho cambio ha surgido cierta discusión acerca de su inserción
en el sistema de fuentes peruano, especialmente tratándose de tratados relativos a
los derechos humanos y, en menor medida, de los demás tratados, puesto que la
Constitución de 1979 reconocía expresamente a los primeros rango constitucional y
a los segundos una aplicación preferente a la ley interna en caso de conflicto (e
59
incluso, dentro de éstos, una especial preferencia de los tratados de integración) .
El asunto interesa especialmente al Derecho Mercantil, porque, como consecuencia
de la creciente internacionalización de nuestra disciplina, un gran número de
tratados ratificados por el Perú se refieren precisamente a diversas cuestiones
mercantiles, incluyendo muchísimas normas de la Comunidad Andina (que, bajo la
situación anterior, gozarían claramente de la preferencia que se daba a los “tratados
de integración”).
A pesar de la ausencia de una fórmula expresa que lo declare, creo que la única
solución coherente al problema sería dar preferencia al tratado sobre la ley, aunque
ésta fuera posterior, en todos los casos de conflicto entre ambos. Esto se deduce
del efecto del art. 55 Const., que declara que “los tratados celebrados por el Estado
y en vigor forman parte del derecho nacional”. Según esto, lo que forma parte del
derecho nacional, lo que tiene carácter vinculante tanto para el Estado como para
los particulares, es todo el tratado, no sólo una parte, siempre que haya sido
ratificado mediante el procedimiento establecido en la Constitución para ello.
Ahora bien, los tratados —y es algo que el constituyente sabía— incluyen siempre
normas relativas a su modificación y a su denuncia, disposiciones que, en
consecuencia, la propia Constitución está declarando que tienen plenos efectos
jurídico-normativos en el ámbito interno. Por efecto de esas disposiciones el tratado
estará en vigor mientras no haya sido denunciado según los términos del propio
tratado, o modificado o dejado sin efecto por las partes, y en consecuencia seguirá
formando parte del derecho nacional. La norma contradictoria sería simplemente
incompetente para variar dicha regulación, e inconstitucional la pretensión de
aplicarla pese a ello. Al haber adoptado nuestro ordenamiento, respecto de los
tratados, la teoría unitaria, que los hace parte del derecho interno, no es posible
imaginar un tratado que, para efectos internos, haya sido derogado por una ley
posterior y, para efectos externos, siga comprometiendo al Estado de cara a las
contrapartes.
En consecuencia, ha de admitirse que, una vez ratificado un tratado de acuerdo con
los procedimientos establecidos para ello en la Constitución, las reglas allí
contenidas no pueden ser modificadas de manera unilateral por el Estado, sino que
58
En realidad, la Const. no menciona el tema en la sección correspondiente a los tratados, que sin
embargo sí son mencionados expresamente en la enumeración de “normas con rango de ley” contra
las que procede la acción de inconstitucionalidad (art. 200, inc. 4, Const.). La STC del 27 de octubre
de 1999, en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. Alberto Fujimori Fujimori
(Presidente de la República) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia), (1999) AC 1277,
nn. 7 y 8, adopta esta misma interpretación.
59
Vid. CIURLIZZA, Javier, “La inserción y jerarquía de los tratados en la Const. de 1993: retrocesos y
conflictos”, en Análisis Constitucional, vol. II, Comisión Andina de Juristas, pp. 65-83.
para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado,

porque ésa es precisamente la naturaleza de un tratado como norma pacticia. Es lo
que viene a decir el Prof. Carlos HÅKANSSON, cuando dice (hablando nada menos
que del posible conflicto entre el tratado y la Constitución prevista en el art. 57
Const.) que “lo que se modifica es la Constitución peruana pero no el tratado, ya que
60
es imposible modificar unilateralmente un instrumento internacional” . Una vez más,
no se trata de una cuestión de jerarquía, sino de un procedimiento propio, distinto
61
del ordinario. En otras palabras, de una cuestión de competencia .
13. Los usos mercantiles.
La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una
comunidad durante al menos cierto tiempo, bajo la persuasión de que al seguirla se
cumple con una obligación. Tradicionalmente se observa en esta definición la
presencia de dos elementos, uno material (la repetición de la conducta) y otro
espiritual (la conciencia de obligatoriedad, u opinio iuris sive necessitatis). Será,
pues, uso mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional por los
empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurídicas
mercantiles.
En cuanto a su contenido y por relación a la ley, la costumbre puede ser según la
ley, independiente de ella o contraria a la ley (costumbres secundum, praeter y
contra legem), según que desarrollen los contenidos de ésta, se desenvuelvan en un
ámbito no regulado legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por
la ley.
La importancia de los usos en el Derecho Mercantil puede advertirse a partir de su
historia: el Derecho Mercantil mismo nació originalmente como una rama
configurada por las costumbres profesionales de los mercaderes del área
mediterránea, que constituyeron el primitivo ius mercatorum. Luego, los estatutos y
las ordenanzas de los soberanos de la Edad Moderna no hicieron sino recopilar
tales costumbres, con muy pocas modificaciones. El Derecho moderno, en cambio,
es hasta cierto punto refractario a admitir un amplio campo de acción a la
costumbre, de tal manera que la regla general de los ordenamientos positivos, y el
nuestro no es una excepción, es que la costumbre siempre queda supeditada a la
ley estatal. En otras palabras, se reduce a un ámbito más bien residual, quedando
excluida en todos los casos la posibilidad de admitir la validez normativa de la
costumbre contra legem. Sin embargo, aun el derecho moderno ha debido admitir la
excepcional importancia que tienen las costumbres en el ámbito mercantil, de modo
que dicha regla general debe matizarse en nuestro campo.
60
HÅKANSSON NIETO, Carlos; Curso de Derecho Constitucional, Palestra, Lima, 2009, p. 229. El
énfasis es añadido. El autor no se ocupa con carácter general de la jerarquía de los tratados (su
exposición se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos), pero en la p. 234
afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarquía de ley.
61
El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento
constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006, recaída en el caso Gobierno Regional de
San Martín c. Congreso de la República, (2004) AI 47, la cual coincide en lo fundamental con las
posiciones que defiendo en este apartado, aunque considero altamente discutibles algunas de sus
conclusiones sobre otros aspectos de la cuestión.
El art. 2 CdC enuncia como regla general de aplicación de las fuentes en Derecho
Mercantil la preferencia de la ley mercantil, seguida de “los usos de comercio
observados generalmente en cada plaza”, y sólo en tercer lugar la vigencia del
Derecho Civil o común. Esto es, aun si los usos se opusieran a la ley, con tal de que
dicha ley no sea específicamente mercantil, tales usos tendrán plena vigencia.
Además, como en ningún otro campo del derecho, las leyes mercantiles hacen
frecuentemente remisión a los usos aplicables a las instituciones que regulan.
Sin embargo, respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho
sea de paso, son la mayoría de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos
a una costumbre) la regla del art. 2 CdC parecería invertirse, volviendo a la que es
norma general del resto del ordenamiento jurídico: prevalecería la ley mercantil y
luego se aplicaría la común (art. 50 CdC), quedando el uso, ante el silencio de la
norma, relegado a un tercer lugar. Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del
Derecho Mercantil es más aparente que real. Es verdad que el art. 50 CdC habla
sólo de la ley mercantil y de la común, sin mencionar los usos mercantiles, pero
precisamente por eso (porque el texto no dice tal cosa) sería apresurado concluir
que la ley común prevalece sobre los usos, haciendo una excepción al art. 2 CdC.
De hecho, el art. 59 CdC, respecto de uno de los puntos específicamente
mencionados por el art. 50 sobre los contratos en que se debe acudir a la
supletoriedad del CC (la interpretación de los contratos), remite expresamente al art.
2 al cual parecería hacer excepción el art. 50. Si se admitiese que el propósito del
art. 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes específico para los contratos
mercantiles, distinto del recogido en el art. 2 del mismo Código, deberíamos concluir
que el CdC se contradice a sí mismo. Pero no hay tal: el único propósito del art. 50
es señalar la fuente supletoria de regulación legal de los contratos mercantiles, sin
impedir la aplicación de los usos mercantiles, cuando los haya.
Suele distinguirse también entre el uso normativo y el uso interpretativo. Se habla de
estos últimos para designar las condiciones de contratación implícitas o
sobreentendidas por el uso generalizado, como una presunción relativa, sin
mediación de la ley, sino por efecto únicamente de la costumbre, de que ha querido
pactarse el contenido de tal uso. Contra un uso interpretativo siempre cabe la
prueba en contrario, es decir, la prueba de que no se contrató de ese modo (por
ejemplo, porque las partes, ignorando la existencia de tal uso, mal pudieron querer
contratar conforme a su contenido). Por eso el uso interpretativo no es propiamente
una norma jurídica, sino un mecanismo para esclarecer una incertidumbre sobre del
contenido de una obligación. En cambio el uso normativo, como su nombre indica, sí
que es norma jurídica, ya se trate de una costumbre imperativa o meramente
dispositiva. Contra la primera no cabe pacto en contrario y sí contra la segunda;
pero si ese pacto no se hace expresamente, vale lo dispuesto por el uso, sin que
quepa probar lo contrario (porque, en cualquier caso, tal prueba resultaría
irrelevante).
Esta distinción, además, permite resumir el mecanismo de formación de los usos:
primero, la práctica de los negocios generaliza ciertas cláusulas y condiciones de
contratación (cláusulas de estilo); luego esas cláusulas llegan a sobreentenderse
(uso interpretativo); finalmente se llegan a considerar obligatorias (uso normativo).
Los usos también pueden ser generales o locales, en función de su ámbito
territorial. La vigencia de los usos locales está admitida en el CdC, cuyo art. 2 habla
de los usos “generalmente observados en cada plaza”. Esto lleva a concluir que los
usos de ámbito más restringido tienen aplicación preferente sobre los más
generales, puesto que de lo contrario no existirían usos locales.
Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho, y por lo tanto
de los usos mercantiles, es la necesidad que tiene de ser probada. Mientras para las
demás fuentes normativas rige el principio iura novit curia (art. VII del TP del CPC),
en el caso de los usos mercantiles, por su carácter profesional y muchas veces
local, requieren tradicionalmente de prueba ante el órgano jurisdiccional62. Las
Cámaras de Comercio de cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificación de la
existencia y del contenido de los usos mercantiles aplicables al caso.
14. Las fuentes indirectas.
Las fuentes indirectas del derecho son llamadas así a causa de que no tienen por
función propia atribuir el derecho, sino tan sólo la de determinarlo para el caso
concreto (jurisprudencia, equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas
para ello (doctrina). Sólo excepcionalmente63 la jurisprudencia puede atribuir un
derecho en sentido estricto, mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas
no lo hacen nunca. Estas “fuentes”, sin embargo, tienen también un papel
preponderante en el Derecho Mercantil, debido precisamente, como ha dicho
64
MONTOYA MANFREDI a propósito de la jurisprudencia , a que esta rama del Derecho
no está tan íntegramente configurada por la legislación como las demás.
La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto
surgido entre las partes acerca de la atribución de algún derecho y, por extensión, el
conjunto de sus decisiones. En la medida en que estas decisiones resuelvan los
casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para
situaciones similares, va ayudando a configurar una forma usual de entender y
aplicar las fuentes normativas. De este modo integra su contenido en aquello que
tengan de ambiguo, oscuro, no definido, o simplemente inaplicable debido a la
variación de las circunstancias.
Precisamente, la equidad, para los clásicos, es la cualidad o virtud que permite al
hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribución de los derechos
debida a la legislación positiva) mediante la justicia natural, según las peculiaridades
del caso concreto. Es, pues, la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para
hallar el derecho cuando la ley es insuficiente.
La doctrina, como fácilmente puede deducirse del camino que he seguido para
definir y acotar el ámbito del Derecho Mercantil, presta un servicio inestimable tanto
62
Véase, por ejemplo, el art. 1381 CC, sobre la necesidad de probar la costumbre y a quién
corresponde esa carga. La idea está recogida con carácter general en el art. 190 CPC, que declara
pertinentes, además de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos, los que tienen por
finalidad demostrar la costumbre, cuando en ésta se funda la pretensión.
63
Casi siempre per accidens, como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada, en caso de
errores judiciales; otras veces, las menos, como función que le es atribuida por la ley, cuando las
sentencias tienen carácter constitutivo.
64
MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 36 (n. 29).
a la legislación como a la jurisprudencia, con una incansable reflexión acerca de la

realidad jurídica y la propuesta constante de nuevas y más acertadas soluciones.
A veces se cita también como fuente indirecta los principios generales del Derecho,
que informan, se dice, todo el ordenamiento jurídico, y a los que la misma Const.
(art. 139, inc. 8) remite en casos de vacío o deficiencia de la ley. Sin embargo,
desde mi punto de vista, si se trata de principios extraídos del espíritu o ratio iuris del
derecho positivo vigente, se trataría propiamente de un caso de aplicación analógica
de las normas; si, en cambio, se trata de una corrección en toda regla de la ley
positiva en función de criterios superiores de justicia, tomados como principios
superiores del Derecho, se trataría del supuesto, ya mencionado, de utilización de la
equidad en la jurisprudencia. Con esta precisión no pretendo restar nada de la
grandísima importancia que tales principios tienen, tanto para sistematizar el
Derecho de manera coherente como, en muchos casos, para humanizarlo.
15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente.
En apartados anteriores me he referido ya, brevemente, a la evolución del Derecho
Mercantil peruano, desde la incorporación de nuestro país a la monarquía española
hasta la adopción, en 1853, de nuestro primer CdC, instaurada ya la República.
Entre ambos Códigos se produjeron algunos cambios importantes en el
ordenamiento mercantil peruano. Por ejemplo, los tribunales especiales de
comercio, organizados alrededor del Tribunal del Consulado y de las Diputaciones
territoriales de Comercio, fueron suprimidos por la ley del 21 de octubre de 1885,
promulgada el 3 de setiembre siguiente, pasando sus competencias al fuero
común65. Paralelamente los sectores interesados en el comercio procuraban la
creación de Cámaras de Comercio de fundación privada, que asumieran las tareas
de carácter gremial que venía desempeñando el antiguo Tribunal del Consulado. La
primera de ellas fue la Cámara de Comercio del Callao, fundada el 15 de julio de
1887. Pero siempre ha tenido mayor importancia en la vida del país la Cámara de
Comercio de Lima, igualmente privada, pero oficialmente autorizada por D.S. del 2
de marzo de 1888, fecha en la cual se considera fundada. Las Cámaras se rigen por
los estatutos propios de cada una, aprobados por sus miembros, siendo sus fines,
en general, los de procurar el desarrollo del comercio, absolver consultas del
Gobierno y de otras entidades en materia relacionada con el comercio y auspiciar la
solución de las controversias que surjan en la actividad mercantil mediante
mecanismos de arbitraje institucional66. Otras importantes leyes mercantiles dictadas
en el periodo intercodicial fueron la del 14 de diciembre de 1888, sobre la llamada
“prenda mercantil” (prenda sin desplazamiento sobre equipos industriales); la del 2
de enero de 1889, sobre Bancos hipotecarios; y la del 9 de diciembre de 1892,
sobre marcas de fábrica, entre otras67.
El CdC de 1902, todavía vigente, es todo menos una obra original. En realidad,
como su antecesor de 1853, es el mismo CdC español de 1885 adaptado y más o
menos modificado para que pudiera regir en el Perú.
65
66
67
Los autores del Código quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz
completamente nueva, instaurando un sistema objetivo basado en los “actos de
comercio”, así calificados en razón de su naturaleza intrínseca, cualquiera sea el
68
estado o condición de las personas que los celebren . El contenido del Código no
responde, sin embargo, a los propósitos que con tanto énfasis proclama su EM, sino
que refleja, una vez más, la mezcla de criterios subjetivos y objetivos, aunque con
una acentuación de éstos últimos. La definición de comerciante prescinde ya del
dato formal de la inscripción (sin que por ello deje de ser un deber profesional), pero
el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los elementos básicos del
sistema, no sólo por comportar la atribución del estatuto personal del comerciante,
sino por intervenir en la calificación de muchos actos como “de comercio”.
La noción de actos de comercio que recoge el art. 2 CdC sirve de criterio básico
para la delimitación de la materia a los efectos de la aplicación de las normas
mercantiles. En el párr. 1° del art. 2 CdC se expre sa la regulación de todos los actos
de comercio por las normas mercantiles, y en el segundo párrafo se intenta acotar la
noción de actos de comercio. Pero ni los define ni enumera; sólo dice que podrán
ser tales con independencia de la condición de quien los realice, englobándolos en
una fórmula que la Exposición de Motivos considera práctica, comprensiva y flexible:
“Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y
cualesquiera otros de naturaleza análoga”.
La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensión antisubjetiva.
Pero esto obligaba a adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil,
basado en la naturaleza objetiva del acto, y en este punto el texto no es coherente, y
hasta resulta contradictorio. Su fórmula, basada en la analogía, es tan difícil de
aplicar, que más resulta imposible, porque los criterios utilizados en cada caso son
incongruentes y diversos. Resulta así que también este Código responde a un
criterio “mixto”, apoyado en los conceptos de comerciante y de acto de comercio.
Entre éstos, algunos sólo pueden ser realizados por comerciantes y otros admiten
69
su celebración, ocasional o aislada, por no comerciantes .
El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo español principalmente en lo
relativo a la legislación cambiaria, tomada del Código italiano de 1883 (muy superior
en esto al español); los contratos de cuenta corriente (tomados de la L. peruana del
15 de enero de 1900, inspirada en el Código argentino de 1889, inspirado a su vez
en el Código chileno de 1865), prenda mercantil, bancos hipotecarios y cheques
(tomados de leyes peruanas anteriores, promulgadas entre 1889 y 1892); y en lo
relativo a los martilleros y subastadores, recogido del Código argentino de 1889.
Originalmente la distribución del CdC era la siguiente:
1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general.
2) Libro II: De los contratos especiales de comercio.
68
EM del CdC, n. 1. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA, en Código de Comercio y Ley procesal
de Quiebras y suspensión de pagos, con notas críticas, explicativas y de concordancia, Librería e
Imprenta Gil, Lima, 1902, pp. 1 y ss.
69
3) Libro III: Del comercio marítimo.

4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de pagos (contenido, en realidad, de la
Sección I original; la Sección II trata de la prescripción y caducidad mercantiles).
Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes más o
menos extensas del Código, hasta el punto de que más de 444, de sus 966 arts.
originales, están expresamente derogados, y muchos de los otros son inaplicables o
de hecho no se aplican. En 1932 se dictó la L. 7566, Ley Procesal de Quiebras, que
derogó toda la primera sección del último Libro, materia actualmente regulada por la
Ley General del Sistema Concursal. En 1966 la Ley de Sociedades Mercantiles
derogó las disposiciones contenidas en el Libro II, Sección I, Títulos I al VI del CdC.
En 1967 la Ley de Títulos Valores, derogó las Secciones X a XII del Libro II del CdC.
Entre 1968 y 1970 los DD. LL 17020, 18302 y 18353 derogaron las Secciones V y
VII del Libro I del Código, para regular de forma especial los mercados bursátiles. En
1984 el CC derogó la regulación especial de los contratos mercantiles de
compraventa, prenda, préstamo mercantil y fianza, unificándolos con sus similares
civiles, a las que se unió en 2002 la prenda mercantil, unificada con la civil en la
nueva Ley de Garantía Mobiliaria. En el año 2000, la nueva Ley de Títulos Valores
no se contentó con derogar las disposiciones del CdC específicamente referidos a la
carta de porte y al conocimiento de embarque, sino que derogó también,
íntegramente, la regulación del contrato de transporte terrestre (¡sin sustituirla por
ninguna otra!). Se han dado otras derogaciones menos importantes de partes del
CdC, así como otras leyes especiales que regulan instituciones nuevas,
especialmente a partir de 1990. He aquí un breve recorrido por la legislación
mercantil peruana vigente más importante:
1) El CdC, vigente desde julio de 1902, contiene aún la regulación general del
empresario (comerciante) individual y de los “actos de comercio”; las
obligaciones formales del empresario (contabilidad y registro); las reglas
generales sobre contratos y obligaciones mercantiles; la regulación específica de
algunos contratos típicos mercantiles y la regulación del comercio marítimo.
En cuanto a las personas jurídicas que pueden ejercer la actividad empresarial,
aparte de la regulación general del CdC, se debe tener en cuenta:
2) La Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Empresas
Multinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991).
3) La Ley General de Sociedades (L. 26887, modificada por LL. 26931, 26948,
26977, 26985, 27146, 27219, 27237, 27287 y 27303, 27388, 27610, 27649,
27673, 28160, 28233, 28370), que regula las sociedades mercantiles junto con
las civiles y algunos contratos asociativos, en un solo texto.
4) La Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (D.L. 21621, de
1976, modificada por LL. 26312, 26380, 26634, 27075 y 27144), sobre esta
forma no societaria de persona jurídica mercantil.
5) El D.Leg. 1031, que promueve la eficiencia en la actividad empresarial del
Estado, complementada por la L. 27170, del Fondo Nacional de Financiamiento
de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE).
6) La Ley de la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598) y la Ley General de

Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR).
Las normas que regulan el mercado como marco de acción del empresario:
7) La Decisión 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, sobre
protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina.
8) La Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el
tratamiento común a los capitales extranjeros.
9) La Decisión 230, que permite la corrección de las restricciones del mercado en
general.
10) La Decisión 283 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de
distorsiones del mercado provocadas por prácticas de dumping o subsidios.
11) La Decisión 284 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de
las distorsiones del mercado producidas por restricciones a las exportaciones.
12) La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, que señala el Marco
General para la liberalización del Comercio de servicios en la Comunidad Andina.
13) Los Acuerdos Antidumping y sobre las Subvenciones y Salvaguardias aprobados
en 1994, en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y
Comercio (GATT) que estableció la Organización Mundial del Comercio.
14) D.Leg. 668 (de 1991), que garantiza la libertad de comercio interior y exterior, y la
Ley de Promoción a la Inversión Privada (D.Leg. 757, de 1991).
15) La Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de
2008).
16) La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de
junio de 2008).
17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (L. 26876) y sus
reglamentos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF).
18) La Ley de Protección al Consumidor (D.Leg. 716, de 1991, modificada y
complementada por el D. Leg. 1045).
19) El D.S. 133-91-EF y sus normas modificatorias y complementarias, que regulan
la aplicación de medidas correctoras de la distorsión de la competencia
provocadas por el dumping y los subsidios.
Sobre propiedad intelectual:
20) El Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, del 20 de
marzo de 1883, en su última versión del 28 de setiembre de 1979.
21) La Decisión 486 de la Comunidad Andina, de 14 de setiembre de 2000, de
Régimen común de la Propiedad Industrial.
22) La Decisión 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de
Régimen común del Derecho de los obtentores de nuevas variedades vegetales,
complementada por la Decisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen común

del Acceso a los Recursos Genéticos.
23) La Decisión 351, de 17 de diciembre de 1993, de Régimen común del Derecho
de Autor y derechos conexos.
24) Las Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 aprobadas por D.Leg.
1075, de 2008).
25) La Ley del Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los
pueblos indígenas (L. 27811, de 2002).
26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg.
1076).
Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratación mercantil:
27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por el
D.Leg. 1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361, de 1994), en materia
bursátil. La Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y
Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126,
de 1992).
28) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y
la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos eventos
mercantiles.
Los títulos valores se regulan en:
29) La nueva Ley de Títulos Valores (L. 27287, del año 2000, modificada por LL.
27640 y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de
agosto de 2003).
En materia concursal:
30) La Ley General del Sistema Concursal (L. 27809, de 2002, modificada en 2008
por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus
consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son.
Existen también muchas normas sectoriales (banca y seguros, aeronáutica,
transporte, administración de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales,
que sería demasiado largo detallar. La enumeración ofrecida es ella misma sumaria
y omite muchas normas aplicables a diversas áreas del Derecho Mercantil.
IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL

16. La Constitución económica peruana.
Para el constitucionalismo clásico70, la Constitución (apellidada comúnmente
“política”) se ocupaba del Estado y no de la sociedad civil que, en todo caso, se
regía por las leyes ordinarias, y en especial, por los Códigos. Por eso, a pesar de
todas las transformaciones políticas, los Códigos, Civiles y de Comercio, han sido
pocos y las Constituciones muchas, perviviendo los primeros al sucederse de las
70
RODRÍGUEZ PIÑEIRO, Miguel; “Las bases constitucionales del Derecho privado”, en BULLARD, Alfredo,
y FERNÁNDEZ, Gastón (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.
segundas sin apenas sufrir variaciones71. Esto cambia desde la segunda década del
s. XX. A partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y de la alemana
de Weimar de 1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que
pretenden regular las estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas,
ocupando un lugar destacado, disposiciones referidas a la organización económica,
a las que con el tiempo se dio el nombre de “Constitución económica”. Pero los
estudiosos insisten en que, si bien de “Constitución económica formal”, como
conjunto de normas constitucionales positivas de contenido económico, sólo puede
hablarse desde esta época, en toda Constitución hay necesariamente, implícita o
explícita, una concepción y un diseño de lo que se quiere para la sociedad en ese
ámbito. En este sentido, dicen, también el constitucionalismo liberal del s. XIX tenía
su “Constitución económica material”, o sea, unos principios de organización
económica no necesariamente explícitos en la Constitución, pero que derivan de su
concepción y diseño políticos. Y aun sin estar expresada en el texto constitucional,
implícitamente se la reconocía y protegía alrededor de la máxima laissez faire,
laissez passer; le monde va de lui même.
La importancia de la Constitución económica ha sido resaltada por quienes afirman
que ella, “sumada a la parte dogmática y a la parte orgánica, conforma las tres
partes fundamentales de una Constitución moderna”, y que por ello se debe hablar
de un Derecho Constitucional Económico, un Derecho Constitucional de la Libertad
72
y un Derecho Constitucional del Poder . Considero excesivas tales expresiones y,
desde el punto de vista de lo que la Constitución es (o debería ser), incluso
incorrectas y disfuncionales. Si “una Constitución en sentido material es una
limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera
de derechos y libertades a favor de los ciudadanos”73, se infiere que los
instrumentos de que puede servirse la Constitución para alcanzar sus fines son
básicamente de dos tipos: los límites extrínsecos (“derechos fundamentales”), y los
límites intrínsecos al poder (los comprendidos en una idea amplia de la “división de
poderes”). Desde este punto de vista, estrictamente constitucional, las únicas dos
partes fundamentales de toda Constitución son dos: el elenco de los derechos
fundamentales y sus mecanismos de protección (la denominada “Parte Dogmática”)
y la regulación de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre sí y con el
pueblo (la “Parte Orgánica” de la Constitución).
Las constituciones más modernas, es cierto, además de recoger estos contenidos
mínimos (de lo contrario no pasarían de ser “constituciones semánticas”74) han
sufrido una “inflación” de materias que las ha convertido a casi todas en
“constituciones extensivas”. Así, suelen ocuparse, entre otras muchas cosas, de los
71
MENÉNDEZ, Aurelio; Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil, Universidad Autónoma
de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGÓN, Manuel; “Constitución económica y libertad de empresa”, en
IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio
Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). También RODRÍGUEZ PIÑEIRO, cit., p.
23.
72
BLUME FORTINI, Ernesto, “La Constitución Económica peruana y el Derecho de la Competencia”, en
36 Thêmis (1997), pp. 29-37 (p. 31).
73
PEREIRA, En defensa…, cit., p. 50, recogiendo la terminología de Loewenstein.
74
PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 57-58, usando nuevamente la terminología de Loewenstein.
principios básicos de la administración, del Derecho Penal, Laboral, Civil y

Tributario, de las líneas programáticas de las políticas familiar, cultural y educativa y,
por supuesto, las de la actividad económica y social del Estado, junto con el resto de
75
la “Constitución económica” . En realidad, desde un punto de vista material,
muchos de esos temas no tienen verdadero rango constitucional, particularmente
cuando la Constitución desciende a detallar las potestades de los organismos del
Estado o a los deberes de los ciudadanos. Y con esto no quiero restar importancia a
unas y otros, ni desconocer las indiscutibles raíces jurídico-naturales de muchos de
ellos, sino recordar que no es lo propio de la Constitución asegurar estos aspectos:
para eso están las leyes ordinarias y la propia capacidad coercitiva de los poderes
públicos. Lo que en cambio compete irrenunciablemente a la Constitución es limitar
el poder y proteger los derechos de los ciudadanos contra el ejercicio abusivo o
arbitrario de aquél. Lo demás, aun siendo formalmente constitucional (por estar
recogido en su texto), no lo es en sentido material. Por eso considero que, así como
no todo lo constitucional económico en sentido material está en la Constitución
económica formal (afirmación admitida por todos), tampoco todo lo constitucional
económico en sentido formal lo es en sentido material. En concreto, mi impresión es
que las “constituciones económicas” del viejo constitucionalismo liberal, aun siendo
en su mayor parte implícitas y no explícitas, eran “más constitucionales” que las
profusas secciones económicas de las Constituciones más recientes. Por eso,
procuraré ocuparme aquí de la Constitución económica y su relación con el Derecho
Mercantil desde un punto de vista constitucional estricto; es decir, sólo desde la
óptica de los derechos fundamentales y de las reglas y límites establecidos a la
actuación de los poderes públicos en la actividad económica.
De acuerdo con la tendencia mundial, las Constituciones peruanas anteriores a
1920 recogieron algunos derechos y garantías económicas (propiedad, libertad de
comercio, tributación, presupuesto, etc.), pero sin ordenar sistemáticamente una
Constitución económica formal. Las Constituciones de 1920 y 1933, muy parecidas
en este aspecto, introdujeron gran número de nuevas “garantías sociales” y
económicas, y regularon con mayor minuciosidad la economía pública, pero
tampoco trataron de forma sistemática del régimen económico, como sí lo hacen, en
cambio, las Constituciones de 1979 y 1993. En este sentido, la Constitución
económica (formal) peruana se inaugura en 1979.
Los estudios sobre la Constitución económica peruana de 1979 se centran en la
influencia que tuvieron en ella las concepciones liberales y socializantes de la
economía: determinar lo que se ha denominado el “sistema” económico
76
constitucionalizado y los “modelos” que dentro de ese sistema tienen cabida .
75
PEREIRA, cit., pp. 67-68.
76
Véase GARCÍA BELAUNDE, Domingo; “La Constitución económica peruana (la dimensión económica
formal)”, en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986), pp. 1-18. TORRES Y TORRES LARA,
Carlos; “El sistema, el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitución”, en 20 Revista Peruana
de Derecho de la Empresa (1986), pp. 85-95. OCHOA CARDICH, César; “Economía y Constitución: la
influencia del pensamiento neoliberal en el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979”,
en EGUIGUREN PRAELI, Francisco (Dir.); La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de
aplicación, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 613 y ss.
Para un mejor entendimiento de esta cuestión, voy a resumir, siguiendo el resumen

que a su vez extrae CIDONCHA de una amplia literatura económica77, los posibles
“sistemas económicos” que, desde un punto de vista muy esquemático y puramente
teórico, puede adoptar un país. Cuando digo “esquemático” quiero decir que estoy
hablando de “modelos” que sólo aparecen “puros” en el papel; en la realidad,
siempre, todos ellos se han dado y se seguirán dando mezclados, más o menos,
con elementos de los otros sistemas. Cuando digo “teórico” desde el punto de vista
de la ciencia económica quiero decir que en realidad no todos ellos son
necesariamente compatibles con los puntos de partida jurídicos y antropológicos
desde los cuales puede organizarse un orden económico auténticamente
“constitucional” (en el que el poder está limitado por el Derecho), o incluso
simplemente “humano”.
Para la Economía, un “sistema económico” se define por dos parámetros o factores:
1) su punto de partida, determinado por quién controla los medios de producción,
con dos posibles realizaciones: que los medios de producción estén en manos
privadas, en cuyo caso se habla de capitalismo, o públicas, que da lugar al
socialismo; y
2) su criterio de coordinación de las decisiones económicas, también con dos
posibles manifestaciones: la coordinación espontánea de decisiones
independientes en una economía que por eso se llama de mercado, y la
planificación central a cargo de una autoridad central pública, en la economía
dirigida.
De la interacción de estos parámetros en sus distintos valores surgen cuatro
combinaciones posibles:
1) La combinación de propiedad privada y mercado da lugar a una economía
capitalista de mercado, cuyo trípode definitorio se completa precisamente con la
libertad de iniciativa económica privada (incluída su manifestación principal: la
libertad de empresa). Es el sistema actualmente seguido en casi todo Occidente
y en otras partes del mundo por las economías mayores y más dinámicas. Al
ser el único sistema que incluye los dos derechos fundamentales básicos en
materia económica (propiedad privada y libertad de empresa) es, de hecho, el
único compatible, no sólo con la democracia, sino con el Estado constitucional
de Derecho, aunque no los exige de suyo.
2) Propiedad privada más dirigismo estatal da lugar a la economía capitalista
dirigida, puesta en práctica históricamente en algunos lugares, con cierto éxito
(económico) en el corto y mediano plazos; los sistemas económicos del
nazismo y del fascismo de entreguerras, así como el español entre el final de su
Guerra Civil y los años ’50, responden más o menos a esta descripción (aunque
en los tres casos el “dirigismo”, más que a una planificación central, respondía
al corporativismo de sus respectivas ideologías). Igualmente, es un sistema muy
seguido en periodos de crisis aguda, y como forma de organizar la economía en
tiempos de guerra; tanto, que muchas veces la expresión “economía de guerra”
77
CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006, pp. 60-67, que en
su sistematización sigue sobre todo al norteamericano J.L. Porket.
puede ser un sinónimo de este sistema. Pienso que también el sistema

económico tradicional de la China imperial y otras zonas del Extremo Oriente,
en la medida en que no deban clasificarse como sistemas económicos
meramente “tradicionales”, puede entrar en ese elenco.
3) La combinación entre propiedad pública y mercado da lugar al llamado
socialismo de mercado. Este sistema también se ha puesto en práctica
ocasionalmente en algunos lugares: la Unión Soviética de la Nueva Economía
Política de Lenin (periodo entre guerras), así como la Yugoslavia socialista pero
no soviética de Tito. Las reformas que dieron inicio al peculiar sistema ecléctico
de la China actual a partir de Deng Xiao Ping también pueden inscribirse en
este sistema, aunque su evolución se ha ido aproximando cada vez más a una
auténtica economía capitalista de mercado.
4) Por último, propiedad pública de los medios de producción y dirigismo estatal (el
cual a su vez supone la plena sujeción de los individuos a las decisiones
económicas del Estado) definen la clásica economía socialista dirigida. Este
sistema es el que aplicó, como es bien conocido, el llamado “socialismo real”,
notoriamente en la antigua Unión Soviética, en la China de Mao Tse Tung, etc.
En gran parte, fue este sistema el que condujo al fracaso económico del bloque
del Este, y a la debacle del imperio soviético. Tras la caída del Muro de Berlín,
este sistema se ha mantenido en vigor en muy pocos países: Cuba y Corea del
Norte son los principales.
Desde un punto de vista estrictamente económico, los sistemas 2 y 3 son
instrínsecamente inestables, y terminan sufriendo tensiones, a la larga irresistibles,
78
hacia los otros dos . Es más, desde la simple viabilidad económica en el largo
plazo, sólo la economía capitalista de mercado es verdaderamente “estable” (en su
permanente dinamismo), como demostró la aparatosa caída del “socialismo real”.
Ahora bien, dentro de un sistema de “economía (capitalista) de mercado”, tal como
lo acabo de definir, caben “modelos económicos”, o tendencias de política
económica, muy distintos entre sí. Hay principalmente tres grandes tendencias79:
1) La economía “liberal” de mercado. Más bien “las” economías liberales de
mercado, pues entre ellas se pueden subdistinguir dos: la economía liberal de
mercado “pura” o “neoliberal”, que es una reedición del liberalismo económico
clásico con tanto laissez faire como es posible, teniendo en cuenta las
adquisiciones de la ciencia económica moderna sobre las “fallas de mercado”, y
la necesidad de cierta (mínima) intervención estatal para corregirlas (legislación
y policía antimonopólica, p. ej.: la intervención siempre será pro mercado). El
segundo “submodelo” es la economía “social” de mercado en su versión original,
que es la propugnada por la Escuela de Friburgo de postguerra. Básicamente,
es una economía liberal, pero admite la posibilidad y hasta la necesidad de
actuaciones públicas más allá de lo estrictamente “pro mercado”, para paliar el
eventual impacto negativo de éste en ciertos sectores sociales más vulnerables;
eso sí: sin alterar el modelo, y con sujeción al principio de subsidiariedad
(llamémosles intervenciones extra mercado, sin llegar a ser contra mercado).
78
CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., p. 64.
79
CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., 69-71 (para el segundo “modelo”, por nota n. 29).
2) La llamada “economía de mercado socializada”, entendida como una economía

de mercado en tensión o transición hacia una economía socialista. En realidad
esta alternativa es más un desideratum de algunos sectores izquierdizantes que
una verdadera posibilidad, porque o es contradictoria (incongruente) y por lo
tanto afirma algo sencillamente falso, o es irrelevante como afirmación jurídica
(aunque deba tolerarse que defiendan su legitimidad política quienes comulgan
con la ideología socialista). Como curiosidad, puede añadirse que está
explícitamente proclamada en la Constitución portuguesa de 1976.
3) La llamada “tercera vía”, economía “mixta” de mercado, economía de mercado
“dirigida” o “comunitarista”, o también, con expresión adventicia y ambigua,
economía “social” de mercado. En un marco fundamental de economía de
mercado, admite como cosa “normal” (y desde luego sin necesidad de sujetarse
al principio de subsidiariedad) la intervención pública en la economía para
perseguir fines legítimos (por ejemplo, la igualdad) de carácter extraeconómico,
incluso con medidas contra el mercado (mientras no alteren el sistema básico;
por ejemplo, con la llamada “discriminación positiva”).
Volviendo a Constitución de 1979, la conclusión general de los estudiosos fue que
ella, dentro de un sistema económico de mercado, permitía una amplia variedad de
modelos de dirección y gobierno de la economía nacional, con exclusión únicamente
del “liberalismo manchesteriano” y del socialismo centralmente planificado (y por lo
tanto de la “economía de mercado socializante”). Tal orientación fue juzgada en
general de modo positivo80, con excepción de los estudiosos de clara filiación
marxista que, condicionados por su propia intransigencia ideológica, condenaron el
sistema como unilateralmente neoliberal. La práctica constitucional, sin embargo,
reveló cuán nefasto podía ser el uso por parte de un Gobierno, populista hasta la
demagogia, de los instrumentos que parecía poner a su disposición la Constitución.
Ello facilitó una de las más importantes excusas con las que el régimen autoritario
de Fujimori pretendió justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992.
Por reacción, se produjo un viraje hacia un sistema constitucional económico más
rígido en su opción liberal, como es el recogido en la Constitución de 1993 que
actualmente rige en el país81. Lo que el sistema perdió en flexibilidad, hay que
reconocerlo, lo ganó en coherencia y en seguridad jurídica y económica, al menos
sobre el papel. Las condiciones políticas de un autoritaritarismo apenas disimulado
se encargaron en muchos casos de restar efectividad al texto constitucional. Pero,
con excepción de algunos trabajos sobre el Derecho de la competencia82, tampoco
80
Cfr. GARCÍA BELAUNDE, “La Constitución…”, cit., p. 18; TORRES Y TORRES LARA, “El sistema…”, pp.
86-87 y 90-92.
81
Cfr. OCHOA CARDICH, César, “Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993”, en
Análisis Constitucional, Vol. II, Comisión Andina de Juristas, pp. 85-95 (p. 86). BLUME, “La
Constitución…”, cit., p. 32
82
Véase BLUME, “La Constitución…”, cit. Algunos trabajos también inciden en el regimen
constitucional de la libertad contractual, punto específico, pero de importacia fundamental, en la
Constitución económica. Al respecto puede verse: CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; “Autonomía privada,
contrato y Constitución”, en 19 Gaceta Jurídica (1995), pp. 41-A y ss. (reeditado en BULLARD/
FERNÁNDEZ, Derecho Civil Patrimonial, cit., pp. 39 y ss.); y GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter; “Economía de
mercado y contratación”, en 48 Gaceta Jurídica (1997), pp. 27-A y ss.
se ha profundizado apenas en el análisis de los conceptos sobre los que construye

el sistema económico constitucionalizado en este texto. El enfoque sigue siendo
preferentemente político o ideológico83, lo que ha llevado a descuidar el desarrollo
más estrictamente jurídico de las cláusulas económicas de la Constitución. No se ha
calado con profundidad en la influencia que la Constitución económica está llamada
a tener en la configuración del Derecho Privado patrimonial y, en particular, del
Derecho Mercantil.
Desde este punto de vista, son dos, a mi modo de ver, las principales instituciones
constitucionales que sientan las bases del ordenamiento jurídico mercantil del país:
la libertad de empresa y el marco institucional de la llamada “economía social de
mercado”. Ellas resumen, en materia de ordenación económica, las dos líneas
fundamentales de toda regulación constitucional: el reconocimiento y protección de
los derechos y libertades fundamentales de la persona y la delimitación y
distribución de las potestades públicas del Estado en la materia. La perspectiva
específica de la ordenación de la actividad económica (que es la del Derecho
Mercantil), aun presuponiendo otras instituciones más generales y básicas, como la
propiedad o el contrato, tiene como punto de partida una consideración dinámica de
lo económico: la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco institucional.
17. La libertad de empresa.
La actividad empresarial, raíz y eje del Derecho Mercantil, es expresión y ejercicio
de un derecho fundamental: la libertad de empresa. El estudio constitucional de la
libertad de empresa comprende la identificación de su fundamento, su contenido,
sus límites intrínsecos y la determinación de su contenido esencial.
Respecto del fundamento, como sucede con todos los verdaderos derechos
fundamentales, en último término siempre se encontrará la naturaleza del hombre y
84
en la intrínseca dignidad personal de todo ser humano , cuya defensa y respeto
son “el fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. 3 Const.). Pero una respuesta
más concreta (y más útil) requiere identificar el fundamento próximo de la libertad de
empresa. Dicho de otro modo, hay que concretar qué aspecto de la condición
humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa.
No hay que confundir este intento con un problema relacionado, pero diferente: la
forma de deducir la libertad de empresa en ordenamientos que no la reconocen
expresamente85. En todo caso, esta perspectiva difiere totalmente de la pregunta
83
Vid. OCHOA, “Bases fundamentales…”, cit., passim.
84
PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 438-439 y 442-444.
85
ENTRENA CUESTA, Ramón; “El principio de libertad de empresa”, en GARRIDO FALLA, Fernando (Dir.);
El modelo económico en la Constitución española, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1981,
Tomo I, pp. 118 y ss. A veces, como en Suiza (art. 31bis Const. de 1874) o en el Reino Unido (sec. 41
de la Charta Magna de 1215), basta actualizar la clásica libertad de comercio y de industria, o bien,
como ocurre en Italia, concretar la genérica “libre iniciativa económica privada” (art. 41 Const. de
1947) en su aspecto principal, que es precisamente la libertad de empresa; otras veces, como en los
Estados Unidos (XIV Enmienda, de 1868), en Bélgica (arts. 11 y 12 Const. de 1831) y en Francia
(arts. 2 y 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, a la que remite el Preámbulo de
la Const. de 1958), hay que deducirla de la propiedad y de la libertad individual en general, pues quien
tiene una propiedad y la libertad de hacer con ella lo que quiera, podrá también destinarla a organizar
una empresa, sin que nadie lo pueda impedir, o bien, como en Alemania, de la propiedad y la herencia
(art. 14 de la Grundgesetz de 1949), en juego con la libertad profesional (art. 12 GG). Cfr. sobre esto
por su fundamento, pues buscar un punto de apoyo textual para un derecho

(perspectiva de Derecho positivo estricto) no tiene nada que ver con la búsqueda de
la razón por la que tal derecho se protege en primer lugar, lo que necesariamente
implica ir más allá de los textos. La solución a una y otra cuestión puede coincidir
más o menos, pero ello no es necesario, pues el apoyo positivo de la libertad de
empresa puede ser, como su fundamento, un derecho más primario del que aquélla
se derive, pero también una de sus consecuencias; por ejemplo, la libertad de
comercio exterior presupone la libertad de empresa en general, pero aquélla no es
el fundamento de ésta, sino al revés.
La libertad de empresa no es, evidentemente, un derecho fundamental inmediato o
86
primario , pues no corresponde a los bienes fundamentales de la persona humana
ni, directamente, a sus tendencias básicas87. Por eso, no sólo es concebible, sino de
experiencia común que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer por
algún tiempo, sin que por eso se perjudique su condición o su realización como
personas (lo que sí ocurriría si el impedimento se prolongara indefinidamente). No
pasa lo mismo con derechos como la vida, la integridad física o la libertad personal.
Y es que, de los diferentes aspectos de la naturaleza humana, uno absolutamente
primario es evidentemente el corporal, que funda inmediatamente esos derechos. La
misma disponibilidad de los medios materiales para sostener una existencia humana
digna (o sea, la propiedad privada) es un derecho mucho más primario que la
libertad de empresa (aunque también sea secundario).
Pero el hombre, además de lo corporal o físico, y como lo más específicamente
humano de sí mismo, tiene una dimensión psíquica y espiritual, que funda las
libertades de la conciencia y de religión, pensamiento, opinión y expresión, el
derecho a la intimidad y, en general, todas las condiciones para el libre desarrollo de
su personalidad. Es allí precisamente en donde puede enraizarse sólidamente la
88
condición de derecho fundamental de la libertad de empresa , porque, como dice el
último CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pp. 41-43. Entre
nosotros, la STC del 11 de julio de 2005, en el caso Ludesminio Loja Mori c. Municipalidad
Metropolitana de Lima, (2004) AA 3330, FJ 11º, parece seguir este último razonamiento: “la libertad de
empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una manifestación del
derecho fundamental al trabajo”. Pero hay que entender esta afirmación más bien como un
encuadramiento sistemático e interpretativo, más afín a la cuestión del fundamento, pues la libertad de
empresa está de por sí expresamente reconocida en nuestra Const.
86
Entiendo por “derecho fundamental primario” una aplicación al contexto jurídico-constitucional de la
clasificación de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en
“primarios” y “derivados”, según HERVADA, Javier; Introducción crítica al derecho natural, Udep, Piura,
1999, pp. 113-114. En definitiva, la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental, pero
sólo uno derivado. Si también clasificamos los derechos fundamentales en “originarios” y
“subsiguientes” (pp. 111 y ss.), deberíamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de
iniciativa económica) como originaria, aunque muchas de sus manifestaciones sólo se entiendan
como derechos subsiguientes (“supuesta una concreta organización política, jurídica y económica”).
87
HERVADA, cit., pp. 114-115.
88
DE LA CUESTA RUTE, José María; “Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles
a la luz de la «Laborem Exercens»”, en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, F. (Coord.); Estudios sobre la
Encíclica “Laborem Exercens”, BAC, Madrid, 1987, pp. 657 y ss. Cfr. también ARAGÓN, cit., p. 169.
PAZ-ARES, Cándido, y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús; “Un ensayo sobre la libertad de empresa”, en
Papa JUAN PABLO II, “la experiencia nos demuestra que la negación de tal derecho [a
la iniciativa económica] o su limitación en nombre de una pretendida «igualdad» de
todos en la sociedad reduce o, sin más, destruye de hecho el espíritu de iniciativa,
89
es decir, la subjetividad creativa del ciudadano” . “En este sentido, la libre y
responsable iniciativa en campo económico puede definirse también como un acto
90
que revela la humanidad del hombre en cuanto sujeto creativo y relacional” . Se
vislumbra un trasunto de esto cuando nuestro TC afirma que “la libertad de empresa
(…) es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad
ocupacional o profesión que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su
rendimiento económico y de la satisfacción espiritual que tal actividad lícita puede
ofrecer”91. Ahora bien, la libertad de empresa no es la esencia nuclear de esta
libertad (que es un derecho fundamental primario), sino un aspecto derivado de ella.
Por eso, decía más arriba, pueden concebirse motivos para suspender la libertad de
empresa por algún tiempo. Lo que no estaría de ningún modo justificado es que de
una manera estable, permanente y en condiciones sociales de normalidad, la
comunidad política no reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar
plenamente su personalidad en el ámbito económico (o en en cualquier otro), y esto,
precisamente, porque se trata de un verdadero derecho fundamental.
Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de
la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurídicas importantes. Así, aunque
su protección se extiende a todo empresario (personas naturales o jurídicas), sin
importar la dimensión de su empresa, es obvio que “el rasero para valorar la
legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en función de la conexión
entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo”, de modo que
“habrá que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como
efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado”,
mientras que si no existe apenas conexión alguna entre la actividad en cuestión y la
persona de quien es su titular, habría que concluir que el problema no atañe “a la
libertad de empresa de ese individuo, para plantearnos problemas relativos a su
92
derecho de propiedad” .
Por otro lado, la libertad de empresa trasciende más claramente que otros ámbitos
de libertad la consideración puramente individual, por el mismo hecho de hacer
referencia a una actividad económica organizada. Este rasgo determina que la
libertad de empresa, como derecho fundamental, se engarce indisolublemente con
otros derechos y libertades que, más aun que un mero acompañamiento
necesario93, muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de
efectividad: el derecho a la propiedad privada, las libertades de contratación y de
asociación, o las propias libertades personal y de tránsito.
AA.VV.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, Thomson-Civitas, Madrid,

2003, t. IV, pp. 5971-6040 (pp. 5972-5974).
89
JUAN PABLO II; Sollicitudo rei socialis, Carta Encíclica, 1988, n. 15 (con énfasis en el original).
90
PONTIFICIO CONSEJO «JUSTICIA Y PAZ»; Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 2004, n. 336.
91
STC del 16 de noviembre de 2007, en el caso Elek Karsay Riszanyi c. el Ministerio de Salud, (2007)
AA 1972, FJ 5º (énfasis añadidos).
92
PAZ-ARES/ ALFARO, cit., pp. 5975-5976 (con énfasis en el original).
93
Cfr. ARAGÓN, cit., p. 171.
Según el Tribunal Constitucional:

"Consagrado por el artículo 59° de la Constitución, el derecho a la libertad de
empresa se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar
el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios
94
para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios” .
Nuestro TC ha determinado además que el contenido constitucionalmente protegido
95
de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades :
1) En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, que
significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre
fundación de empresas y concurrencia al mercado.
2) En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del
objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades
de los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de
personal y política publicitaria, entre otros.
3) En tercer lugar, está la libertad de competencia.
4) En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien
haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de
la misma cuando lo considere más oportuno
Desde una perspectiva más doctrinal y analítica, básicamente las mismas ideas
acerca del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos
96
aspectos fundamentales: la libertad de emprender y el derecho a la empresa .
Cada uno de estos aspectos comprende además una serie de consecuencias, que
terminan de dibujar el contenido de la libertad de empresa como derecho
fundamental. Con una formulación u otra, todos admiten que las facultades
comprendidas en la libertad de emprender son97:
1) la de acceder al mercado;
2) la de libre gestión, y
3) la de cesación en la actividad.
A su vez, el derecho a la empresa comprende98:
94
STC del 18 de abril de 2007, en el caso Empresa de Transportes Expreso Internacional Palomino
SAC c. Ministerio de Transportes y Comunicaciones, (2006) AA 4637, FJ 37.
95
Loja Mori c. Municipalidad de Lima, (2004) AA 3330, FJ 13º. El Tribunal cita al efecto un trabajo de
Baldo Kresalja Rosselló, publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendaño, que no he podido
consultar directamente. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos; vid. por todos:
Gobierno Provincial de Huarmey c. Congreso de la República, (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de
2005), FJ 46º; Compañía Cervecera Ambev Peru SAC c. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima y Otro, (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006), FJ 38º.
96
ARIÑO ORTIZ, Gaspar; “Servicio público y libertad de empresa. La delegación del Gobierno en el
sistema eléctrico”, p. 89, en AA.VV.; Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, Civitas,
Madrid, 1989, pp. 75 y ss.
97
DE LA CUESTA, cit., p. 674; ARIÑO, cit., p. 89. Cfr. ARAGÓN, cit., p. 180.
98
Cfr. ARIÑO, cit., p. 89.
1) en su aspecto negativo, la inmunidad de despojo;

2) y ya en su aspecto positivo, la libertad o autonomía del empresario en la toma de
decisiones sobre la empresa, así como
3) la libertad de aprovechamiento99 y
4) la libertad de destinación de la empresa.
En realidad, la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de
referir no expresa una enumeración de contenidos distintos y complementarios, en
el sentido de que para tener una enumeración completa de sus contenidos
constitucionalmente protegidos haya que sumar las facultades comprendidas en la
libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la
empresa. Por poco que se reflexione, es fácil advertir que, por su materia, unas y
otras coinciden en buena medida en la práctica: a veces, parcialmente (por ejemplo,
la libertad de destinación o disposición de la empresa, como es obvio, puede
significar, pero no necesariamente siempre, un ejercicio de la libertad de cese en la
actividad, y viceversa); a veces, casi del todo (por ejemplo, la libertad de decisión
sobre la empresa es evidente que coincide sustancialmente con la libertad de
gestión o de ejercicio de la actividad). En ese sentido, lo que se añade al
conocimiento del contenido de la libertad de empresa por el hecho de plantear los
dos aspectos es cualitativo, más que cuantitativo: una nueva perspectiva o punto de
vista, aunque recaiga sobre el mismo objeto real. Y concretamente, la perspectiva
del derecho a la empresa es más bien estático, patrimonial (y en esa misma medida,
incluida en el concepto constitucional del derecho fundamental a la propiedad
privada, y protegida por las garantías expropiatorias y demás elementos que la
definen), mientras que la perspectiva de la libertad de emprender es dinámico,
propia del tráfico y, como tal, más genuinamente económico y empresarial. Por eso,
en lo que sigue centraré mi atención básicamente en este segundo aspecto.
Así pues, no es difícil señalar el contenido de la libertad de empresa en sí mismo; la
cuestión espinosa reside en precisar, dentro de él, cuál es el llamado contenido
esencial. El “contenido esencial” de los derechos fundamentales (y también de las
garantías institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de
actuación imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente
100
al tipo descrito, y sin las cuales deja de serlo, desnaturalizándose ; y su función es
la de “límite de los límites”, en el sentido de que señala un umbral desde el cual no
es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legítima o constitucional101.
Ahora bien, más allá de estos dos puntos, y del hecho evidente de que el concepto
de “contenido esencial” es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas
99
Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007, en Karsay c. el Ministerio de Salud,
(2007) AA 1972, FJ 5º, cuando precisa que la libertad de empresa es el título que permite disfrutar “de
su rendimiento económico”.
100
Cfr. STC español n. 37/1987, del 13 de noviembre, FJ 2º.
101
DE OTTO Y PARDO, Ignacio; “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades: la garantía de
su contenido esencial en el art. 53.1 de la Constitución”, en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, y
DE OTTO Y PARDO, Ignacio; Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid, 1992, pp. 95-172
(p. 126).
ocasiones102 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta

Magna (aunque ella no lo mencione), casi todo son controversias alrededor de él.
Las cuestiones problemáticas a este propósito se presentan en dos niveles103: uno
general, para determinar el significado preciso de la garantía del contenido esencial
de cualquier derecho fundamental; y uno particularmente referido al contenido
esencial de la libertad de empresa en especial, visto el hecho innegable de que se
trata de un derecho fundamental fuertemente limitable (mucho más que otros, por el
104
mismo hecho de ser un derecho fundamental derivado, y no primario ).
Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del
nivel general), la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la
libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades105:
1) el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy
diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (más bien) los
distintos tipos de empresa;
2) de que, por lo tanto, no hay un contenido esencial constitucionalmente
garantizado de cada actividad empresarial concreta; y
3) de que el poder público puede apoyarse en muchos y muy diversos títulos de
intervención para limitar legítimamente este derecho.
En este problemático contexto, y partiendo del análisis de la relación entre empresa
y mercado (tomado éste en un sentido estrictamente jurídico), algunos han creído
hallar la solución en “una particular aplicación del principio de igualdad”, que
conlleva “la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de
libertad en razón de la clase a la que pertenecen (…), de manera que todas ellas
sean jurídicamente iguales en el mercado”. Así, el contenido esencial (absoluto) de
la libertad de empresa, en cuanto límite de la legítima capacidad de establecerle
limitaciones desde el poder público residiría pura y simplemente en que “la
102
El concepto aparece por primera vez en el FJ 4º del voto singular de los Magistrados Francisco
Acosta Sánchez y José García Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996, en el caso 36
Congresistas c. Congreso de la República (L. 26592), (1996) AI 3. A partir de la STC del 3 de enero de
1997, expedida en el caso 33 Congresistas c. Congreso de la República (L. 26637), (1996) AI 4, FFJJ
3.1 (para los derechos fundamentales) y 3.3 (para las garantías institucionales) el concepto pasa a
formar parte de la doctrina, por así decir, oficial del TC. Entre las últimas SSTC que lo mencionan
pueden verse las del 8 de noviembre de 2007, caso Jeanette María Micaela Gonzales Mendoza c.
Director Regional de Educación de La Libertad, (2006) AA 9613; del 15 de noviembre de 2007, caso
Andrés Yauri Quispe c. Oficina de Normalización Previsional, (2006) AA 2779; del mismo día, caso
Hugo Marcelino Espino Tipiana c. Aseguradora Rímac Internacional, (2006) AA 10118. Por cierto que
su adopción está más que justificada si entendemos que no es en el fondo sino una “obviedad
dogmática”, en la medida en que la Constitución no protege los derechos fundamentales como “meras
referencias lingüísticas que han de llenarse como buenamente se pueda, sino que expresan ideas
concretas (…) que es obligatorio identificar y respetar”, como dice TOUBES MUÑIZ, Joaquín;
“Regulación constitucional de los derechos fundamentales y objeción de conciencia sobrevenida”, en
21-I Doxa (1998), pp. 301-313 (p. 303).
103
Cfr. CIDOCHA, cit., pp. 263-264.
104
Cfr. nota n. 86, supra, y texto al que se refiere.
105
RUBIO LLORENTE, Francisco; “La libertad de empresa en la Constitución”, en Estudios Menéndez,
cit., t. I, pp. 431-446 (pp. 441-442). Vid. también ARAGÓN, cit., p. 173; ARIÑO, cit., p. 91.
intervención del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las
empresas en el mercado”106.
La tesis recién expuesta, aun admitiendo su acierto e importancia práctica por lo que
afirma (el tratamiento desigual de las empresas sería inconstitucional), ha sido
criticado, a mi parecer con toda razón, por lo que implícitamente niega (que no
habría ningún otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de
empresa, fuera de la igualdad de trato)107. En efecto, es obvio que reducir el
contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad, aun en un contexto
económico de mercado como instituto garantizado, la hace desaparecer como tal
libertad, pues el único elemento “esencial”, no limitable, de su contenido sería la
mera igualdad de tratamiento: ¿no resultaría entonces constitucionalmente
admisible una intervención publica que impusiese una total ausencia de libertad de
emprender, con el sólo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un
determinado sector? ¿Podría sostenerse después de ello que en ese sector hay
108
libertad de empresa ? Es obvio que no. Por eso es irrenunciable conservar en el
contenido esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad109
—y del concreto tipo de libertad que la haga reconocible como “de empresa”— no
limitable por el poder público. Lo que describe la libertad de empresa como tal
consiste en la triple libertad de acceso, de ejercicio y de salida; es, por tanto, en ese
ámbito donde debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando.
Antes de proseguir considero necesario señalar que el reconocimiento de la
110
inicitativa empresarial pública (la llamada co-iniciativa) , de la reserva o
intervención pública de determinadas actividades empresariales (art. 128.2)111, e
incluso de la “planificación” (art. 131)112 en la Constitución española, supone para
los esfuerzos constructivos de la doctrina de ese país (que es la que vengo
siguiendo principalmente) una distorsión que no se da en nuestro país en ninguna
medida ni remotamente semejante. Ello explica que los mismos que tan
acertadamente plantean el problema básico sólo acierten a sugerir soluciones
claramente de minimis, con un contenido esencial de verdadera libertad más bien
raquítico y casi puramente negativo, cuyas únicas manifestaciones claramente fuera
del alcance de la capacidad de legítima intervención o limitación pública serían113:
106
RUBIO LLORENTE, cit., p. 445.
107
ARAGÓN, cit., pp. 174-176.
108
ARAGÓN, cit., pp. 174-175. El autor señala asimismo (pp. 175-176) que el reduccionismo de la
libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa como
derecho autónomo. En efecto, la confundiría con el derecho-principio a la igualdad que, como tal, es
en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental. Por eso mismo, es inapropiado para
constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento común, es incapaz de
distinguirlos entre sí.
109
ARAGÓN, cit., p. 176 y ss.; ARIÑO, cit., p. 92.
110
Cfr. arts. 112 y 113 Const. de 1979.
111
Cfr. art. 114 Const. de 1979.
112
Cfr. el art. 110 Const. de 1979, aunque no es allí una planificación “central”, sino “concertada”.
113
ARAGÓN, cit., pp. 178-180; DE LA CUESTA, cit., pp. 673-677. Vid. también ARIÑO, cit., p. 92, aunque
habría que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor —empresas privadas de
explotación de los servicios públicos en régimen de concesión— es discutible que se halle, todo él,
1) libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposición forzosa (la positiva de

acceder sí podría prohibirse, desde el mismo momento en que el Estado puede
legítimamente reservarse la actividad);
2) libertad de no continuar o no continuación forzosa (por las mismas razones, sí se
podría imponer coactivamente la salida);
3) y una mínima autonomía de gestión que haga reconocible la empresa como
privada y no permita confundirla con una pública114.
115
A esto añade otro autor , adoptando quizás una perspectiva más propia del
“derecho a la empresa”, una mínima libertad de decisión respecto de la empresa
(incluyendo la libertad de competencia) y la libertad de obtener o no un lucro (en la
medida en que ello depende de la decisión del empresario) como fruto del desarrollo
de su actividad.
Como ya he dicho, todos estos resultados a los que llega la doctrina española hay
que entenderlos en su propio (y en mi opinión desfavorable) contexto
constitucional116. Allí, en efecto, el reconocimiento de la iniciativa pública, de la
posibilidad de monopolios públicos, de la intervención pública de las empresas y de
la planificación realmente dan al traste con la posibilidad de aislar un contenido
esencial positivo de la libertad de empresa propiamente dicho. En efecto, por poco
que se repare en ello, las manifestaciones irreductibles de la libertad “de empresa”
que más allá de toda duda quedan fuera de la posibilidad de agresión
constitucionalmente legítima para el legislador español forman apenas un núcleo de
117
libertad estrictamente “personal” ; el resto de sus manifestaciones se protege
apenas contra “interferencias arbitrarias” o “no razonables” (esto es, que no cumplan
con el principio de proporcionalidad). En nuestro país, gracias a Dios, la situación es
distinta, y mucho más favorable:
1) para comenzar, los monopolios legales están absolutamente prohibidos (art. 61
Const., párr. 1º in fine);
2) no existe “libertad de iniciativa económica” de los poderes públicos o del Estado,
sino que, por el contrario, “[s]ólo autorizado por ley expresa, el Estado puede
dentro del ámbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho, lo que explicaría en parte las
magras conclusiones a las que llega.
114
ARAGÓN, cit., p. 180; cfr. DE LA CUESTA, cit., pp. 675-676. Desde este punto de vista, además del
derecho fundamental de libertad de empresa, la propia empresa privada podría considerarse como
una garantía institucional o de instituto, como lo son el mercado mismo y la competencia económica.
115
GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael; “Libertad de empresa y cuota de pantalla”, en Estudios Menéndez,
cit., t. I, pp. 809-828 (pp. 819-821).
116
Que casi reproducía en nuestro país la Constitución de 1979, mientras estuvo vigente.
117
Como he dicho más arriba, en efecto, sólo se protege de manera absoluta la libertad de empresa
como imposibilidad de coacción positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la
empresa (no imposición forzosa, no continuación forzosa), cosa que, en realidad, sería aplicable
también a prácticamente cualquier otra actividad, porque en eso consiste no la libertad “de empresa”
sino la libertad “personal” pura y dura.
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de

alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” (art. 60, párr. 1º)118;
3) la “concertación” aparece apenas muy tímidamente (arts. 192, inc. 2, y 195, inc.
2, Const.) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la
competencia económica (art. 61 Const., párr. 1º), mientras que la “planificación
económica” brilla por su total ausencia.
Por lo tanto, puede concluirse con toda seguridad que la libertad de empresa, en los
tres aspectos básicos de la libertad de emprender, tiene como contenido esencial
constitucionalmente protegido manifestaciones verdaderamente positivas:
1) Respecto de la libertad de acceso: debe asegurarse de manera absoluta que
todas las personas puedan acceder al ejercicio de todas las empresas o tipos de
empresas.
2) Respecto de la libertad de ejercicio, la autonomía es plena, salvo las normas de
orden público que, cumpliendo el principio de proporcionalidad, fueran aplicables
por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera pertinente la
regulación, conforme a sus propios fines (por ejemplo, a través de la regulación
orgánica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurídica propia, y
puesta a disposición de la iniciativa económica de los particulares).
3) Respecto a la libertad de salida, la autodeterminación es igualmente plena en
sus aspectos positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual.
La absoluta libertad de acceso al mercado quiere decir que nunca, por ningún
motivo y en ningún campo, pueden establecerse autorizaciones meramente
discrecionales de la actividad empresarial. Las que, conforme al principio de
proporcionalidad, se establezcan en protección de otros bienes constitucionalmente
protegidos, siempre han de ser regladas y, por lo tanto, judicialmente controlables in
concreto. Tampoco se puede excluir (a modo de “requisitos” para la autorización) a
ninguna categoría de personas del acceso al ejercicio de ningún rubro empresarial,
si ellas mismas no pueden controlar libremente su pertenencia a esa categoría (por
ejemplo, los extranjeros; o las mujeres, etc.). Sólo hay que admitir las excepciones
que, casi siempre de modo claramente transitorio, reconoce la propia Constitución:
las que se justifiquen como reacción necesaria en reciprocidad de “medidas
proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional” adoptadas por
otros estados (art. 63 Const., párr. 1º in fine); y las implicadas en las restricciones
autorizadas de la propiedad privada, en la medida en que la empresa consista en la
explotación de los bienes en cuestión (a los extranjeros, dentro del ámbito territorial
señalado en el art. 71 Const.; las restricciones o prohibiciones específicas y
temporales permitidas por el art. 72 Const.; y la fabricación, introducción, comercio y
uso de armas de guerra, según dispone el art. 175 Const.). Nada de esto afecta, por
supuesto, la posibilidad de reserva pública (o delegación a los particulares a título de
concesión administrativa) de actividades materialmente empresariales, siempre que
estén indisolublemente vinculadas a la explotación de bienes públicos (arts. 66 y 73
Const.).
118
Los énfasis los he añadido para resaltar los elementos de la redacción que claramente indican una
situación excepcional.
La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de

responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relación con los derechos de otras
personas que se ponen en relación con el empresario a propósito de la empresa.
Singularmente, está en este caso el elemento laboral de la empresa, de tanta
importancia en la libertad de organización; pero también los derechos de los
consumidores, los de los competidores y las exigencias del propio modelo
constitucionalizado de competencia imperfecta o practicable, con las obligaciones y
deberes que traen consigo en el contexto del Derecho de la competencia. Incluso se
justifican las reglas de orden y prevención de riesgos en la propia organización,
planeamiento y ejercicio de la actividad, sea a nivel general (caso de los deberes de
documentación y contabilidad), sea en ámbitos de actividad empresarial específicos,
en atención a los riesgos específicos que traen consigo (caso de la actividad
bancaria o bursátil, y otros sectores de actividad empresarial regulados, conforme al
principio de proporcionalidad). Cabe ver en estos derechos verdaderos “límites
internos” de la libertad de empresa, no en el sentido de que su “contenido esencial”
deba considerarse como meramente relativo (sujeto al único límite del principio de
proporcionalidad), sino en el de que sin su concurso es imposible obtener su
finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad de empresa de todas
las personas, y no sólo de algunas.
A su vez, la absoluta libertad de salida del mercado no resulta inconstitucionalmente
afectada por medidas como la “continuación forzosa” a que se refiere el art. 411
LGS, que, coherentemente con las exigencias de la libertad de empresa, respeten
siempre la libertad de salida del sujeto particular (persona natural) involucrado, pues
es sólo la “empresa” —o bien la “sociedad” en cuanto “estructura” objetivable— la
que, mediante las correspondientes garantías expropiatorias, continúa forzosamente
en el mercado; nunca los empresarios individuales, ni siquiera los socios.
¿Significa esto que nunca se puede impedir a nadie la actividad empresarial? La
respuesta es es que sí puede hacerse, sin afectar propiamente el contenido
constitucional de la libertad de empresa en los siguientes casos:
1) Como ya he dicho, los requisitos (y otras restricciones) previos, objetivos y
precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales, siempre
que su establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad, son
constitucionalmente admisibles, lo que implica que puede legítimamente
impedirse la actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos.
2) Tampoco violaría la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo
absoluto determinada actividad económica, por parte de todos los sujetos. Desde
luego, el Estado no podría impedir la actividad a todos los demás para
reservársela como monopolio público, cosa expresamente prohibida por el art. 60
Const. Si en cambio, de modo legítimo por la forma y por el fondo, una actividad
es considerada per se ilegal (por ejemplo, el tráfico de drogas), es obvio que su
ejercicio en forma organizada empresarialmente no sólo no la justificaría, sino
que más bien podría constituir un agravante119.
119
PAZ-ARES/ ALFARO, cit., p. 5976.
3) Asimismo, es legítimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de

actividades empresariales en su propia protección (caso de los incapaces), al
menos si se trata del ejercicio personal (siempre tendría que reconocerse la
posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales).
4) Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades
empresariales a personas que, por otros motivos o elecciones libremente
controlables por ellas mismas, podrían hallarse en una situación de conflicto de
intereses (incompatibilidad de la actividad con otra profesión —muchas veces
será el ejercicio de la misma actividad empresarial en otro ramo— o cargo activo
del interesado), siempre que la prohibición sea razonable y proporcionada.
5) Por último, como todas las libertades y derechos, incluso fundamentales, la
libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona, en el
ámbito del ius puniendi estatal, a título de sanción (penal, administrativa o civil,
que en cualquier caso supone una legítima imputación previa), siempre que ésta
cumpla con sus propias condiciones de legitimidad constitucional.
18. El orden constitucional y el sistema económico.
El “orden constitucional económico” (expresión que algunos120 prefieren a la de
“Constitución económica”) viene definido por ciertas “decisiones económicas
fundamentales”. Las más importantes son tres, referidas al sistema económico, al
papel del Estado en la economía y a la distribución de las potestades y
competencias públicas en materia económica121:
1) Acerca del sistema económico, la Constitución ha adoptado expresamente la
economía social de mercado como marco de la organización económica del
país, en el que se ejerce la propia libertad de iniciativa privada (art. 58 Const.).
2) Sobre el papel del Estado en la economía, la Constitución acoge el concepto de
Estado social (art. 43 Const.), cuyas competencias (y límites) de intervención
económica deben integrarse con otras cláusulas constitucionales.
3) La distribución de potestades y competencias públicas en materia económica,
finalmente, es organizada por la Constitución en un doble plano: en el territorial,
el gobierno es unitario, pero descentralizado (art. 43 Const., concretado en las
figuras de las municipalidades y regiones); y en el funcional, más allá de la
clásica tripartición de poderes, la Constitución misma ha querido colocar en un
nivel de independencia política reforzada algunos organismos encargados de la
gestión y supervisión de importantes sectores de la política económica122.
Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en práctica
establecen las “pautas” para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas
tensiones que pueden presentarse entre los partícipes de la vida económica
120
CIDONCHA, cit., pp. 82-83, quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGÓN que no he podido
consultar.
121
CIDONCHA, cit., pp. 59, 82-84 y 106-107.
122
Me refiero al Banco Central de Reserva, para toda la política monetaria, según los arts. 83 a 86
Const., y a la Superintendencia de Banca y Seguros, para la supervisión de todo el sistema financiero
y crediticio, según el art. 87 Const.
(poderes públicos y particulares)123. Las soluciones efectivas se darán, a nivel

general, mediante el ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y, a
nivel singular, mediante el de las potestades de aplicación normativa, en especial de
la jurisdicción. De hecho, la Constitución económica peruana es bastante flexible y
abierta, pero dentro de unos límites concretos que no es lícito traspasar.
En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas
“decisiones fundamentales” sobre el orden económico constitucional, pues la tercera
(al menos en su manifestación “territorial”, que sería la más interesante), amén de
que tiene en la propia Constitución un alcance muy limitado, se encuentra de hecho
subdesarrollada en su aplicación infraconstitucional.
Es evidente que, entre los “sistemas económicos” que más arriba he expuesto como
posibles en teoría, nuestra Constitución vigente se decanta, y además lo hace
explícitamente, por el sistema capitalista de mercado. Y no obsta lo más mínimo
para llegar a esa conclusión la omisión del término “capitalismo”, hecho que se
explica sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el término
en el lenguaje común, porque esa conclusión es inevitable si se tiene en cuenta el
conjunto del texto constitucional que, además de acoger la “economía (social) de
mercado”, protege la “propiedad privada” y la “libertad de empresa” como derechos
fundamentales. Ya he manifestado mi opinión, asimismo, acerca de que, entre los
distintos “modelos económicos” que tal sistema puede admitir, la Constitución
peruana de 1979 (que seguía en esto a la española de 1978) era lo bastante abierta
como para admitir realizaciones políticas dentro de todo el espectro de los modelos
propiamente liberales y comunitaristas de economía de mercado (no las economías
de mercado “socializadas”, que son ilusorias). Como ya he dicho, la Constitución de
1993 dio un viraje hacia un sistema más rígido (y sobre todo más claro) en su opción
liberal que, en mi opinión, sólo admite moverse dentro del ámbito de los modelos
estrictamente “liberales”, cerrando la posibilidad de adoptar políticas económicas de
124
economía de mercado mixta . Considero que la piedra de toque que impone esta
conclusión ineludible es la consagración expresa del principio de subsidiariedad de
la actividad económica empresarial del Estado en el art. 63 Const. En otras
palabras, el modelo económico al que nuestra Constitución se refiere como
“economía social de mercado” es la primera (y original) de ese nombre, que aunque
admite las intervenciones públicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor
de los más desfavorecidos de la sociedad, es claramente liberal.
Esto significa que la organización económica está confiada en primer lugar a la
iniciativa privada, pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la acción
del Estado en la economía, en su misión de orientar el desarrollo del país. Este
papel lo cumple generalmente desde una posición de control del correcto
funcionamiento del mercado, pero a veces puede intervenir directamente en él como
123
CIDONCHA, cit., p. 107.
124
Así, en la STC del 11 de noviembre de 2003, en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c. Gobierno
de la República, (2003) AI 8, FJ 49º, el TC afirma que “la economía social de mercado [a que alude la
Const.] no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta, planificada o interventora”
(énfasis añadido).
empresario cuando así lo exija el bien común. En ambos casos el Estado queda
sometido al principio de subsidiariedad, según el cual125:
1) El Estado sólo debe intervenir allí donde sea necesario cuando los ciudadanos o
las entidades intermedias (los empresarios privados, sean personas naturales o
jurídicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la
promoción del bien común.
2) La actividad del Estado sólo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad.
3) Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios
para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la
capacidad de cumplir adecuadamente con su función en la sociedad (art. 58 y
segunda parte del art. 60).
Lo anterior se ve confirmado por la decisión fundamental de la Constitución en
relación con las posibilidades de intervención del Estado en materia económica. A
este respecto, se han clasificado las posibles (e históricamente sucesivas)
configuraciones del Estado constitucional de Derecho en esta materia en dos
126
etapas : la del Estado liberal y la del Estado social.
La etapa del Estado liberal fue la configuración original del Estado constitucional,
caracterizado por la clásica y ya mencionada política abstencionista del laissez faire;
como mucho, se trata de un Estado guardián del orden económico (propiedad
privada, libertad de empresa y mercado). Hay que recordar que en la primera fase
de esta primera etapa el Estado, ciertamente constitucional y, por lo tanto, de
Derecho, no necesariamente era, en lo político, “democrático”. Más bien lo usual, en
un principio, es que se tratase de un Estado “aristocrático”, en el que sólo votaban,
por ejemplo, los propietarios de tierras (la llamada “democracia censitaria”, que rigió
también en nuestro país en todo el s. XIX). El carácter propia y claramente
democrático del Estado, sin embargo, empezó a gestarse y se consagró de hecho
todavía en esta etapa de su organización económica, y de hecho fue un importante
127
factor de su progresivo paso a la segunda, la del Estado social .
El Estado social, a diferencia del liberal, es un Estado que no se queda tranquilo con
la consagración y protección “formales” de los derechos fundamentales, sino que
manifiesta una preocupación real y práctica por su efectiva realización, y por lo tanto
es un Estado “intervencionista” (y no abstencionista). Dicho intervencionismo a favor
de la efectividad de los derechos y libertades en general define al Estado social en
sentido amplio; en sentido estricto se habla de Estado social como un Estado
comprometido específicamente con la igualdad real (de oportunidades, no un
igualitarismo a ultranza, que no puede ser siquiera constitucional) de todas las
personas, y cuyo intervencionismo, por tanto, se despliega especialmente en ese
ámbito. Nuestra Constitución se define, en términos amplios, como “social”,
125
Vid. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. el
Gobierno, (2003) AI 8, FFJJ 19º a 25º. Concretamente, los aspectos que desarrollo en el texto
estarían incluidos en la allí llamada “subsidiariedad horizontal”.
126
Cfr. PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 166-171, que incluye también una tercera etapa, denominada
“Estado Asistencial” o “Estado Providencia”, al que no incluyo aquí, sin embargo, porque como el
propio autor dice, apenas puede decirse que se trate de un “Estado de Derecho”.
127
Cfr. CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 87-88.
mediante la correspondiente cláusula de su art. 43, y enfatiza este rasgo en la

dirección de un Estado social en sentido estricto cuando en su art. 59 dispone que
“el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus
modalidades”. Ahora bien, el cómo y el cuándo de esas posibilidades de
intervención se dejan siempre a la discusión y prudencial valoración de los poderes
públicos constituidos, especialmente del legislativo y del ejecutivo, que en todo caso
deben hacerlo dentro de la Constitución, esto es, de manera coherente con los
derechos fundamentales de las personas consagrados en el ámbito económico y
además con el modelo económico constitucionalizado como “economía social de
mercado” y el resto de normas habilitadoras y limitadoras de sus competencias en
esta materia. De hecho, las posibilidades de actuar como Estado social con
intervenciones públicas incluso contra mercado están muy abiertas en sistemas
como el español (y lo estaban en el peruano de 1979), mientras que en su actual
configuración en nuestro país dichas posibilidades, como ya he dicho, están mucho
más restringidas. En el Perú, las posibilidades de intervenir de manera claramente
contra mercado están prácticamente excluidas, salvo en los contados casos en que
la propia Constitución las autoriza de manera directa, sea expresa o implícitamente.
Concretamente, el Estado social tiene como tres dimensiones de actuación:
1) Como Estado regulador en función del interés general (o bien común), dimensión
en la cual el Estado orienta, promueve y actúa a nivel general (legislación,
reglamentos) y a nivel concreto (en cuyo caso se manifiesta como Estado policía,
imprescindible complemento del Estado regulador, pues autoriza, supervisa y, en
general, controla la regulación impuesta).
2) Como Estado prestador, concretamente, de servicios públicos; en este ámbito el
Estado actúa preponderantemente, en conformidad con el art. 58 Const., en los
ámbitos de la promoción del empleo, la salud, la educación, la seguridad, la
infraestructura y otros servicios públicos.
3) Como Estado empresario, ámbito en el que su actuación está expresamente
sometida al principio de subsidiariedad, además de una serie de cautelas
formales o procedimentales (por ejemplo, necesidad de autorización específica
“mediante ley expresa”) por el art. 63 Const.
19. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas.
Como ya he dicho, la Constitución establece una serie de pautas para resolver las
tensiones o disputas que puedan surgir entre los distintos agentes económicos. Ya
he apuntado también que estos agentes económicos pueden muy bien clasificarse
en dos grandes grupos: los poderes públicos y las personas privadas. En el primer
grupo se encuentran básicamente las administraciones públicas, tanto las propias
del nivel central de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales), a las
cuales la Constitución reconoce habilitaciones, competencias, mandatos y
responsabilidades. El segundo grupo puede subclasificarse, desde el punto de vista
de la organización empresarial, perfectamente identificable en el texto constitucional

vigente, en tres tipos de agente económico128:
1) los empresarios, a quienes, en cuanto ejercen efectivamente la libertad de
empresa abstractamente reconocida a todas las personas, la Constitución
protege en toda la extensión de dicho derecho fundamental, al mismo tiempo
que le señala determinadas limitaciones;
2) los trabajadores, a quienes la Constitución también reconoce determinados
derechos fundamentales, a la par que una especial protección pública;
3) los consumidores, a quienes de un modo en cierta manera única en el mundo
nuestra Constitución reconoce también directamente un “derecho a la
información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en
el mercado” (art. 65) que parece que debe construirse como un verdadero
derecho fundamental; también para ellos se dispone la necesidad de una
especial protección pública.
Entre todos estos agentes económicos pueden producirse las tensiones de que
129
venía hablando, y particularmente :
1) Entre dos o más poderes públicos, en lo que no sería sino un conflicto de
competencias en materia económica; su resolución en muchos casos estará
encomendada al Tribunal Constitucional (inc. 3 del art. 202 Const.).
2) Entre los poderes públicos y los distintos agentes económicos privados
(empresarios, trabajadores y consumidores). Naturalmente me interesan aquí
especialmente los conflictos entre los poderes públicos y los empresarios. Se
encauzan mediante los límites y posibilidades de intervención pública en la
economía atribuidos constitucional o legalmente, siempre que sean compatibles
con el irrestricto respecto a libertad de empresa (y demás derechos
fundamentales implicados: por ejemplo, la libertad de asociación, la propiedad
privada, etc.). Tales límites dicen hasta dónde pueden llegar las distintas
políticas económicas. El orden económico constitucional también abre
posibilidades, al asignar objetivos y competencias a los poderes públicos (en
concreto) y (en general) cuando permite diversas políticas económicas.
3) Finalmente, los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes
económicos privados suelen requerir para su solución la aplicación de la
legislación infraconstitucional pertinente al caso, generalmente con algunos
elementos básicos enraizados en la propia norma constitucional. A grandes
rasgos, y en la medida en que intervenga al menos un empresario en el
conflicto, es precisamente éste el ámbito de actuación del Derecho Mercantil
(con la salvedad, quizás, de los conflictos laborales, y siempre con la necesaria
integración del Derecho Civil como ordenamiento común y supletorio). Además
de él, como es lógico, tienen un importante papel que cumplir en la solución de
estas tensiones: el Derecho de la competencia (cfr. art. 61 Const.), para las
tensiones entre empresarios, pero también, en menor medida, entre
empresarios y consumidores; el Derecho Laboral (arts. 22 a 29 Const.), para las
128
CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 84-86.
129
CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 106-109
tensiones entre empresarios (o empleadores, en general) y trabajadores; y el

Derecho del consumo (arts. 59 y 65 Const.), para las tensiones entre
empresarios y consumidores.
La protección constitucional de todo este sistema se desenvuelve en varios
130
niveles :
1) En primer lugar, desde el punto de vista institucional, se deduce una fuerte
garantía de existencia del modelo de economía social de mercado, tanto del
todo como de cada una de sus partes (propiedad privada, libertad de iniciativa y
mercado), que excluye tanto su abolición como su falseamiento o dilución
mediante un uso indiscriminado de elementos distorsionantes.
2) La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de empresa) garantía del
contenido esencial, igualmente de todo el sistema y de cada una de sus partes.
3) La garantía del ejercicio concreto de los derechos constitucionales y legales
involucrados, cuya efectividad dependerá ordinariamente de la labor diaria de
los jueces ordinarios.
130
CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 117-120.

Notas de Derecho Mercantil I, Introducción

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UNIVERSIDAD DE PIURA

ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

NOTAS DE DERECHO MERCANTIL

Versión de enero de 2010

Versión de enero de 2010

26. El estatuto del empresario y de su actividad profesional......................... 67

Capítulo 3 Deberes profesionales del empresario ............................................... 109

Capítulo 5 Represión de la competencia desleal ................................................. 155

99. Acuerdos y prácticas restrictivas. .......................................................... 200

149. Certificados de protección. .................................................................... 280

Versión de enero de 2010

SUMARIO: I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL.— 1. Historicidad del

I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL

La aparición de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad

4) y en cada caso será necesario determinar su actual contenido concreto.

estatutos corporativos, y luego interpretadas y aun más desarrolladas por la

igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad

disciplina general del comerciante, que es quien se dedica profesionalmente al

por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil, fundando en él su

imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador

ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida económica (ausencia de

II. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

Derecho Mercantil38. Esto último explica también la intrascendencia de los procesos

1) porque puede expresarse matemáticamente;

de su misma existencia. La empresa aumenta de tamaño cuando se organiza una

negociación en Bolsa, etc. Se trata, normalmente, de formas de obligarse

de Libre Comercio de Norteamérica, el Mercosur y la Comunidad Andina son

algunas técnicas tradicionales, como el soporte físico de los títulos valores,

generales reguladores del mercado, según las reglas de la Constitución económica,

III. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Desde mi punto de vista, confirmado por la jurisprudencia del Tribunal

para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado,

a la legislación como a la jurisprudencia, con una incansable reflexión acerca de la

3) Libro III: Del comercio marítimo.

6) La Ley de la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598) y la Ley General de

complementada por la Decisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen común

IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL

principios básicos de la administración, del Derecho Penal, Laboral, Civil y

Para un mejor entendimiento de esta cuestión, voy a resumir, siguiendo el resumen

puede ser un sinónimo de este sistema. Pienso que también el sistema

2) La llamada “economía de mercado socializada”, entendida como una economía

se ha profundizado apenas en el análisis de los conceptos sobre los que construye

por su fundamento, pues buscar un punto de apoyo textual para un derecho

AA.VV.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, Thomson-Civitas, Madrid,

Según el Tribunal Constitucional:

1) en su aspecto negativo, la inmunidad de despojo;

ocasiones102 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta

1) libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposición forzosa (la positiva de

realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de

La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de

3) Asimismo, es legítimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de

(poderes públicos y particulares)123. Las soluciones efectivas se darán, a nivel

mediante la correspondiente cláusula de su art. 43, y enfatiza este rasgo en la

de la organización empresarial, perfectamente identificable en el texto constitucional

tensiones entre empresarios (o empleadores, en general) y trabajadores; y el

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