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PROCESO PENAL
Profesor director:
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Para conducirnos por las palabras, mientras las haya, nos extenderemos a
través de dos ejes: El primero de ellos concerniente a la ubicación teórica de
estos dos principios en la relación del Derecho Penal con el Estado. El
segundo eje encaminado a observar y caracterizar la práctica de nuestras
instituciones; para Finalmente, gracias a los elementos puestos en escena,
contrastar los proyectos de Código de Procedimiento Penal junto con nuestra
cultura jurídica y los planteamientos teóricos aquí expuestos.
1
Con ello no se quiere decir que los cambios en la forma de Estado no obedezcan a procesos propios, porque los
procesos autónomos siempre se entremezclan con los procesos de recepción.
2
si bien algunos autores como Fioravanti hablan de la existencia de división de poderes desde antes en la revolución
de las colonias en el actual Estados Unidos
2
Hay que aparejar estos acontecimientos con la puesta en escena de la
filosofía "liberal" en economía; el derecho se muestrea, entre otras formas,
como un sistema de pensamiento que totaliza la experiencia de la realidad a
partir de la consideración de ciertos derechos como absolutos, entre ellos la
"libertad". Ella es un presupuesto indefectible debido a que, en compañía de
la propiedad, sustentan la ideología del desarrollo de un cierto modo de
producción, en el que las relaciones sociales no podrían existir sin la
construcción de individuos formalmente libres, dotados de una autonomía de
la voluntad (que está en la base de la noción de sujeto jurídico).
5
HIEDE, Wolfgang. La jurisdicción, en Manual de Derecho constitucional. Madrid, Marcial Pons, ediciones jurídicas y
sociales S.A. 2001, pág. 770.
6
entendiendo que la pregunta ¿por qué castigar? Puede ser entendida en dos sentidos, o bien ¿por qué se castiga? O
bien ¿por qué se debe castigar?, entendiendo la primera como función y la segunda como el fin. El Ius Puniendi
considerado como el derecho de castigar, encierra la fundamentación axiológica que debe perseguir el castigo.
5
Para Beccaria, “el derecho penal, entendido como función punitiva, surge
entonces por la necesidad de garantizar el pacto social (...) el Estado en el
ejercicio de la función punitiva está limitado por la necesidad y utilidad (...) la
intervención estatal en la órbita de los ciudadanos debe ser la mínima y
circunscrita a la defensa de las condiciones de coexistencia”(...)“Las penas
que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de la salud pública,
son por su naturaleza injustas; y tanto mas justas son las penas, cuanto mas
sagrada e inviolable sea la seguridad y mayor la libertad que el soberano
conserve a los súbditos”. Bajo esta concepción el Ius Puniendi es ultima ratio,
es el derecho del Estado con la finalidad de protegerse a sí mismo, de
proteger el pacto que lo sostiene, con las limitaciones de éste.
7
Derecho fundamental a la legalidad penal
8
Santiago Mir Puig expresa que “el poder punitivo, reservado al Estado, sólo puede ejercerse de acuerdo con lo
previsto a determinadas normas legales, a aprobar por los representantes del pueblos en los países democráticos” MIR
Puig. Ob. Cit. Pág. 5
9
“Con la prohibición de retroactividad interesa menos la confianza de alguien decidida a cometer un daño que la
confianza de la comunidad jurídica de que la administración de justicia no introduzca disimuladamente e imponga
intereses ordenadores, de los cuales no se hablaba en la ley”. HASSEMER Winfried. Fundamentos de Derecho Penal.
Barcelona. Editorial Bosch. 1984. Pág. 320.
6
absoluta claridad de la ley que impide que esta se vea afectada por la
carga subjetiva (Hassemer, 314).
E. Garantizar que nadie será condenado sin antes haber sido debidamente
juzgado: Nullum crimen, nulla poena sine iudex, sine iudicio. Esta tarea
debe ser realizada por órganos competentes, autorizados por la ley. de
esta manera se garantiza el debido proceso, al estar el acusado en
condiciones de defenderse y gozar de la presunción de inocencia hasta
que el Estado demuestre su culpabilidad. La ley es aplicada por el juez, a
través del silogismo: ley, construcción del caso de acuerdo a leyes,
sentencia.
10
Sentencia C-1064/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño
11
T-406-92, Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón
8
“Cualitativamente se da más que un aumento de creación jurídica, surgiendo
una nueva manera de interpretar el Derecho; se le resta importancia
sacramental al texto legal (entendido como emanación de la voluntad
popular) y se da relevancia a la justicia material y al logro de soluciones que
consulten la especificidad de los hechos. De ahí el salto del imperio absoluto
de las leyes al imperio de los principios básicos de la organización política
que adquieren importancia en la interpretación judicial del Derecho
favoreciendo las condiciones de comunicación entre el Derecho y la
Sociedad; el Estado es entonces definido a través de sus caracteres
esenciales los cuales condicionan su existencia y generan el compromiso de
su defensa -aparece la tutela efectiva de los derechos. A lo anterior hay que
adicionar la aparición en el escenario de la democracia participativa y con ella
la intervención activa en las instituciones; esto conlleva a la inclusión de
mecanismos efectivos de participación en la creación y vigilancia del ejercicio
del poder”.12
12
. Ibid
13
T-406-92, Ibid.
9
significado y su razón de ser. No obstante de poseer valor normativo, siguen
teniendo un carácter general y, por lo tanto, una textura abierta14.
Bajo esta noción, la ley (entendida como regla) pierde su sentido como única
fuente de Derecho y como estructura cierta por ser legal, pues ella misma
puede ser debatida por su constitucionalidad (Favoreau). No se trata
entonces de una simple adecuación al procedimiento de producción
normativa, sino una adecuación al sistema social enmarcado en el Estado
Social de Derecho, al cual está subordinado (Zagrablesky). La ley, en la
medida que gana generalidad, aumenta en su espacio de influencia pero
pierde en concreción. Los principios, por ser orientadores de las reglas
concretas, permiten una adecuación a las situaciones concretas. De esta
manera se logra una armonía entre regla y principio, siendo prevalente el
principio como marco de interpretación de la regla y siendo la regla criterio de
limitación de textura abierta y de concreción, garantizando la seguridad
jurídica, no referida a la univocidad del sistema jurídico sino dirigido a fines.
14
T-406-92 Ibíd.
10
los deberes que descienden de los principios constitucionales, expresos o no,
por la inclusión del carácter social y solidario de la construcción del sistema
social.
El derecho solo puede surgir cuando se dan tres condiciones: a). El conflicto
se define como una diferencia entre expectativas que requieren una solución
b). El conflicto se resuelve cuando una de las expectativa se considera
“válida” c). Existe una forma de comportamiento que se considera “correcta”.
Sin embargo, el derecho se produce mediante procesos externos a él:
procesos de poder vinculados a las expectativas de los que tienen el poder
en sus manos, la moral que declara lo que es “bueno“ o las normas sociales
que se generan como comunicaciones difusas (Morales).
12
para configurarse un atentado contra la propiedad, se debe tener en
cuenta si cumple el valor de función social y ecológica de la misma).
F. El Derecho Penal que pretende garantizar los derechos fundamentales
debe tener en cuenta que con la imposición de sanciones no puede
vulnerar más derechos de los que pretende proteger pues se desconoce
a sí mismo.
13
Tratar de enmarcar la aparición del principio de oportunidad nos remite a
recordar que nuestro sistema jurídico demostró, de manera contundente, una
respuesta negativa a las necesidades que el Estado tiene en cuanto al control
punitivo, eficaz y oportuno ante acciones inocuas. Es así que en tales
circunstancias debía asumirse, de manera urgente, criterios de simplificación
que permitieran corregir los excesos disfuncionales del sistema legal
preponderante, permitiendo con ello eficacia del sistema y la oportuna llegada
al destinatario del mismo.
15
ROXIN, Strafverfahrensrecht. Citado por MAIER, Derecho procesal penal, parte general. Pág. 831
14
estado, sino, por el contrario, liberarlo de él y de ese riesgo, al evitar la
persecución (Maier)”
Según Maier, la selección natural del sistema penal, regido bajo el mero
principio de legalidad, es realizada de manera extrajurídica, extrasistémica,
en el sentido que los factores a tener en cuenta para hacerla están fuera del
derecho penal. “Son criterios ordinarios de selectividad, por ej., la estimación
del mayor o menor daño social, según apreciación de los órganos de
persecución, el cálculo económico en virtud de la efectividad de la
persecución penal; la persona del autor (los ya condenados o reincidentes,
los disidentes, las capas mas necesitadas de la población). Importante es
advertir que, en todo caso, ya se produzca esta selección consciente o
inconscientemente, lo cierto es que ella escapa a todo control jurídico y
político, por los órganos de decisión de la justicia penal o por los que
detentan el poder políticos según criterios transparentes y razonables”
16
algunos consideran que la oportunidad no hace parte de la legalidad, sino que es la excepción a la misma, en el
sentido que un sistema gobernado por el principio de legalidad impide la implantación de criterios de oportunidad, que
incidan en la existencia de la persecución o no del hecho (Armenta – Deu, Principio acusatorio y derecho penal) . En
este sentido es clara la omisión de la idea de legalidad constitucionalizada.
17
rango constitucional, y no “legal”, además de incluir criterios valorativos y por
lo tanto tener textura abierta.
18
El segundo eje, determinado por la ponderación con otros principios del
Estado social de Derecho, que hace que el principio de oportunidad de lugar
al de obligatoriedad
19
Un nivel de análisis conveniente en este punto de la disertación reside en el
estudio a partir de la realidad de nuestras instituciones judiciales y políticas,
en las cuales aunque aún no se encuentra una aplicación derivada de la
implementación directa de la ley o de la constitución, si se halla una política
“criminal” en la cual se han manejado criterios no jurídicos, que seleccionan
que va ser o no judicializado por el Sistema Penal. Nuestro Objeto de
observación fue la Fiscalia General de la Nación, ente encargado en nuestro
sistema penal de seleccionar las conductas que merecen ser perseguidas y
consiguientemente castigadas. Seleccionamos algunos casos de relevancia
para este análisis, por lo escandalosos que resultaron en su momento,
buscando entrever las argumentaciones e intereses bajo los que opera la
selección, a continuación los presentamos:
Osorio, respecto a la preclusión del caso dijo: “no puedo actuar por prueba
distinta en el que obra el proceso, que sea debidamente arrimada, pero
fundamentalmente que corresponda a los hechos. No se trata de que haya
17
Periódico el Tiempo. 29 de Agosto de 2001, Bogotá- Judicial.
18
Oficina De Prensa Corporación Colectivo De Abogados "José Alvear Restrepo". Denuncia Pública.
http://www.derechos.org/nizkor/colombia/
19
Ibid., http://www.derechos.org/nizkor/colombia/
20
prueba o no, de que los hechos estén debidamente soportados.(...) era muy
pobre de elementos de análisis. (...)pudimos completar cerca de una docena
de testimonios en casos que se suponía había sido visto por mucha gente y
que eran notorios y todo, el acervo probatorio nos llevó a la decisión de
abstenernos de tomar una resolución de acusación”20.
En relación al caso en varias entrevistas que realizó la Human Rigth Watch,
diversos fiscales y ex fiscales le afirmaron que la prueba de que Osorio se
oponía a las investigaciones en DD.HH. fue su decisión de despedir a
muchos de los que las venían realizando. Más de 15 fiscales se vieron
forzados a renunciar y 9 fueron despedidos en los 15 meses que llevaba
Osorio al frente de la Fiscalía desde que se realizó este informe. A las 72
horas de llegar al poder, dice el informe, Osorio ya había exigido la renuncia
de dos fiscales que llevaban adelante el caso contra el general Rito Alejo Del
Río. La evidencia contra él, según HRW, era "contundente". Tanto que llevó al
presidente Andrés Pastrana a retirarlo del servicio activo y a E.U. a remover
su visa por "terrorismo internacional".
Cuando Osorio llegó a la Fiscalía, el 31 de julio del 2001, el caso se
encontraba en su etapa final. Hacía cinco días que una fiscal había ordenado
el arrestó de Del Río, "basada en la evidencia" y preparaba la fase
subsiguiente del caso. Pero Osorio, dice HRW, alteró el rumbo de la
investigación. Públicamente criticó el manejo del caso, alegando que se había
hecho de manera apresurada y a sus espaldas. "Pedro Díaz, director de la
Unidad de DD.HH. se vio forzado a renunciar y el vice fiscal Pablo Elías
González sintió que debía hacerlo", dice HRW.21 Por lo anterior la decisión del
Fiscal General de la Nación en nada sorprende. En esta decisión causa
zozobra el filtro de información utilizado por la Fiscalia para determinar el
mérito de la investigación, en tanto aquel está conformado por una aparente
valoración probatoria realizada en la fase de instrucción.
Termorio
Al Estado se le obligaba por “laudo arbitral proferido en un tribunal de
arbitramento en Paris” al pago de 61 millones de dólares por incumplimiento
de contrato, destapándose en este proceso uno de los mayores casos de
corrupción administrativa por parte de funcionarios del estado, en este se
confirmo la acusación en contra de Marino Zuluaga y Marlén Valderrama y se
proferirá preclusión en favor de Enrique Ramírez, ex superintendente de
Servicios Públicos y amigo personal de Pastrana, denuncian las entidades
independientes, al despacho de la Fiscalia estando en cabeza de Luis Camilo
Osorio llegaron como sindicados Antonio Holguín, ex gerente de Electranta;
Jorge Quintero, subgerente de la misma empresa, y Rodolfo Plata,
representante legal de TermoRío; El 27 de julio de 2000 se les concedió la
libertad provisional a Quintero y Plata por vencimiento de términos. Para ese
momento, Holguín ya era fugitivo. Él no había cancelado la caución prendaria
y nunca le avisó a la Fiscalía que había cambiado de residencia, donde debía
permanecer detenido. Al final –y así reposa en el proceso que está en
Barranquilla–, el Ministerio Público le pidió a Hernández que hiciera algo para
traer a Holguín del exterior. También investigó a Julia Lucía Pardo, esposa del
20
Periódico El Tiempo. 13 de Marzo de 2004, Nación
21
EL TIEMPO.COM 12:00 m. Noviembre 8 de 2002. Fiscal Luis Camilo Osorio obstruye la justicia según denuncia de
Human Rights Watch. http://www.hrw.org/americas/colombia.php
21
ex secretario de la Presidencia Juan Hernández Celis. Al final profirió un auto
inhibitorio.
Trujillo Valle
El 20 de diciembre de 1994 el Estado establece un compromiso para la
investigación de “los hechos ocurridos entre el 28 de octubre de 1988 y el 5
de Mayo de 1991 en Trujillo (Valle),”.22 En el cumplimiento de mandato del
Estado en el Acta de Entendimiento del 26 de septiembre de 1994, la
comisión ya nombrada, establece ciertos hechos procesales, los errores
judiciales y la responsabilidad estatal en el caso de Trujillo del siguiente
modo.
Dicho proceso se adelantó hasta que se logró que, tras largas jornadas de
trabajo de denuncia a nivel nacional e internacional, recaudo de pruebas por
parte de los mismos denunciantes, exilio de algunos de los testigos y
amenazas adicionales a quienes tenían a cargo la investigación, se profiriera
resolución de acusación contra Carlos Arturo Marulanda como principal
responsable de los hechos. Para ese entonces, el acusado se encontraba
fuera del país, en España, desempeñándose profesionalmente con una
prestigiosa multinacional, razón por la que el gobierno nacional lo solicitó en
extradición, proceso que tuvo que ser presionado de igual forma. Sin
embargo, Marulanda siempre respondió por su responsabilidad desde el
mismo país donde se encontraba, e incluso estuvo evadido de la acción
judicial allí mismo. El trabajo realizado por la defensa del ex ministro, tan solo
logro impedir la presencia permanente del mismo en el país, de modo que el
proceso se llevó a cabo casi en ausencia del imputado. Finalmente, el
gobierno español atendió la solicitud de las autoridades colombianas, y el
señor Marulanda fue extraditado para que respondiera por sus actos ante
nuestra justicia.
26
Fuentes: Informe de MINGA, ONG dedicada a la defensa de Derechos Humanos Informe del Colectivo de Abogados
José Alvear Restrepo.
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Escándalos al interior de la Fiscalía
Encontramos el caso de Fiscales, asistentes y empleados de la Unidad
Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima (Unaim) que le enviaron
una carta al fiscal Osorio en la que le manifestaban su desacuerdo con la
prueba del polígrafo a la que los habían sometido las autoridades
estadounidenses. Días después fueron declarados insubsistentes Luis
Fernando Torres, director de la Unaim, y Álvaro Bayona, fiscal de la misma
unidad. Ambos salieron a hacer más denuncias. Insinuaron que los habían
botado para frenar una investigación que tenían contra varios
narcotraficantes. Bayona insistió en que "la Fiscalía no estaba tocando fondo,
sino está en el fondo" (cita). También fueron declarados insubsistentes otros
dos fiscales de esa misma unidad, entre ellos Omaira Gómez, la autora de la
carta de la Unaim en contra de la prueba del polígrafo. Ese mismo día de su
salida la ex fiscal arremetió contra Osorio en una nueva carta en la que lo
acusó de no tener idea de lo que estaba pasando en la Fiscalía porque "usted
no manda, porque no sabe qué pasa en la institución y 'los amigos' que la
dirigen, traídos por intrigas personales y palancas políticas, le hacen un flaco
favor a la administración de justicia".
Dragacol
En el caso Dragacol, según algunas versiones, el protagonista principal volvió
a ser la cúpula gobernante y el escenario se ubicó, como sucede con
frecuencia en la historia de Colombia, en una campaña presidencial. A la
campaña presidencial de Andrés Pastrana en el departamento de Bolívar
ingresaron aportes de Dragacol los cuales no fueron registrados en la
contabilidad oficial y que evadieron, en consecuencia, los controles legales a
que estaba sujeta la financiación de la misma. Pese a que todos los
implicados directamente en el asunto aseguran que su participación fue a
título personal y, por lo menos hasta ahora, no ha aparecido indicio alguno
que evidencie que el entonces candidato presidencial hubiese tenido cartas
en ello, resultaba sospechoso, como lo expresó la revista Cambio el que "a la
larga (o sea, seis meses después del suceso y ocupando Pastrana la jefatura
del Estado), dineros girados por la nación en una conciliación escandalosa
(US$ 13 millones) a favor de la empresa Dragacol por parte del Ministerio de
Transporte, ejecutada sobre la base de documentos falsos, y cuyo corolario
hasta el momento fue la privación de la libertad de cuatro funcionarios de la
mencionada cartera, además de la del entonces ministro de Desarrollo
Fernando Araújo y la del abogado de la firma implicada, como también la fuga
de su representante legal, Reginaldo Bray, terminaron por financiar a
posteriori una parte de la campaña presidencial".
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Aunque este delito se publicitó como uno de los mayores desfalcos hechos al
país, para Agosto de 2002, muchos de los sindicados por el ilícito recobraron
la libertad, porque el juez competente dejó prescribir el plazo para
pronunciarse a fondo sobre el expediente investigativo que le entregó la
Fiscalía General
Foncolpuertos
Desde 1993, cuando se inició la liquidación de Puertos de Colombia se
suscribieron cerca de mil actas en diciembre de 1993 en Barranquilla y fueron
elaboradas con la complicidad de algunos inspectores de trabajos de la
Dirección Regional del Atlántico, abogados de la empresa Puertos de
Colombia y apoderados de los extrabajadores. De acuerdo con las
investigaciones, la modalidad delictiva fue crear actas en las que se
conciliaban supuestamente factores salariales que incrementaban las
prestaciones sociales de extrabajadores y luego se iniciaban los procesos
ejecutivos tras lo que salían los mandamientos de pago. Según lo establecido
hubo actas en las que se concilió el pago de hasta mil millones de pesos. En
no pocas oportunidades los supuestos firmantes de las actas de conciliación
no estaban enterados de que participaban en ese trámite. Varias de las actas
de conciliación fueron negociadas por intermedio de entidades financieras
nacionales e internacionales, con lo que se obtuvo una garantía emitida por
un banco extranjero por 100 millones de dólares sobre 237 actas que
figuraban como activos financieros supuestamente respaldados por la
Nación. Esta negociación fue suspendida por los allanamientos realizados y
los documentos incautados, entre los que hay numerosas escrituras públicas
de notarías de Cali. A esta fase de la investigación fueron vinculados el
Director Regional de Trabajo del Atlántico, inspectores de trabajo, secretarios
de inspecciones, abogados representantes de la Empresa Puertos de
Colombia, apoderados de extrabajadores e intermediarios financieros. Hoy,
más de diez años después, muchos de los procesos penales contra los
autores del desfalco aún no terminan y otros prescribieron por la ineficacia de
los fiscales encargados de la investigación.
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Caracterizando la “cultura jurídica”
En un breve análisis sobre los diferentes casos estudiados, nos encontramos
ante la penumbra de las “costumbres” desarrolladas por el organismo de
investigación, respecto del uso indiscriminado de criterios extra-sistemáticos
para la toma de decisiones concernientes a la acusación.
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El paso a seguir en nuestra observación es mirar mas allá de la justificación
teórica de los principios en discusión, la manera como ellos están siendo
percibidos en nuestro contexto jurídico.
Además de las causales antes vistas, para mirar la desfasada naturaleza que
se ha forjado al principio, tenemos que indicar que dentro de ellas se pensó
-en el proyecto de código presentado por la Corporación Excelencia en la
Justicia- en establecer algunas referidas a la aplicación de la oportunidad en
pro del interés de procesos de pacificación o cuando el Estado se ponga en
riesgo por un proceso penal.
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Se debe tener en cuenta que en códigos como el de El Salvador, Nicaragua,
Costa Rica, Venezuela es inoperante el principio de oportunidad en
tratándose de servidores públicos, limite que no se consagra en nuestro
proyecto. Al respecto recordamos que el principio de oportunidad
erróneamente no fue restringido en su aplicación a servidores públicos en
delito relacionados con su función, corriendo el riesgo de convertir el principio
en una forma “legal” de olvidar los sucesos de corrupción.
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BIBLIOGRAFIA
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