Université de Versailles-Saint Quentin

en Yvelines

1ère année de droit 2007/2008

promotion 1

INSTITUTIONS JUDICIAIRES

Cours de Vincent Vigneau

professeur associé

1
 Bibliographie
- R. Perrot, « Institutions judiciaires », Précis Domat. Montrchretien, 11eme éd. 2004
- J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagnier et A. Varinard, « Institutions judiciaires »,
Précis Dalloz, 8eme ed. 2005
- G.Guidicelli-Delage, « Institutions judiciaires et juridictionnelles » Coll. Droit
fondamental, P.U.F., 6eme éd., 2001
- F.Kernaleguen « Institutions judiciaires », Litec, 3eme éd., 2003
- M.-L. Rassat « Institutions administratives et juridictionnelles » Ellipses Marketing,
2005, du même auteur « Institutions judiciaires », P.U.F, Coll. Premier Cycle, 2eme
ed. 1996, « La justice en France », P.U.F., Coll. Que sais-je, 6eme ed. 1999.
- R. Bernardini, N. Fricéro, « L'essentiel des institutions judiciaires », Gualino éditeur,
2eme ed. 2000

2
 INTRODUCTION

Le pouvoir de rendre la justice

Depuis toujours, dans toute société, il s’est trouvé des gens chargés de juger les
autres. La vie en collectivité n’est rendue possible que par l’élaboration de
normes et de règles de comportement. L’espèce humaine étant ce qu’elle est, il
est inévitable que ces règles ne soient toutes spontanément respectées et que
naissent des conflits qu’une institution devra trancher.

On dénomme institutions judiciaires l’ensemble des organes chargés de rendre

la justice, c’est à dire de trancher les litiges en appliquant les règles de droit.

L’importance de l’action de l’institution judiciaire dans notre société moderne

peut se mesurer aussi bien quantitativement que qualitativement.

- Quantitativement
Quelques chiffres illustrent l’importance quantitative de la justice dans
notre pays. La France compte environ 7523 magistrats de l’ordre
judiciaire. Près de 200 sont affectés à l’administration centrale du
ministère de la justice ou dans d’autres ministères, 7300 sont donc en
fonction, au siège ou au parquet, à la Cour de cassation, dans les cours
d’appel, les tribunaux de grande instance (et par suite dans les tribunaux
d’instance dont le service est assuré par des juges des tribunaux de grande
instance). Ces magistrats sont assistés d’environ 20.000 fonctionnaires
des greffes, dont 9.500 greffiers en chef et greffiers. Les juridictions
françaises, composées de juges professionnels, ont rendu, en 2006, 2
665 664 décisions civiles et 1 137 059 décisions pénales .

- Symboliquement
La justice n’a, au fond, qu’un but : assurer la liberté de chacun, en fixant
des frontières. Elle est à la fois le baromètre et le régulateur d’une société
dont elle exprime les tensions, traduit les carences et reflète les
perversions.
3
 - Juridiquement
L’action de la justice est aussi essentielle pour donner sa force à la règle
de droit. Sans le juge, le droit ne serait que concepts stériles, des mots
sans force, un tigre de papier.

Section I. Le monopole de l’Etat de rendre la justice

Depuis toujours, la justice a été considérée comme un attribut essentiel du

pouvoir. Sous l’Ancien Régime, on avait coutume de dire que « toute justice
émane du roi ». De nos jours, les jugements sont rendus « au nom du peuple
français ». C’est d’ailleurs en étendant son rôle judiciaire que, sous l’Ancien
Régime, le Roi de France, à qui le plus humble de ses sujets pouvait faire appel,
a commencé à asseoir son autorité aux dépens de la féodalité.

En effet, au début du Moyen-Age, alors que l’autorité du roi n’était pas

affirmée, la justice était rendue par une multiplicité des juridictions. A côté des
juridictions royales (bailliages, sénéchaussées, présidiaux), il existait des
juridictions seigneuriales et des juridictions canoniques.

A partir du XIIème siècle, pour affirmer sa prééminence, le pouvoir royal va

instaurer de multiples recours pour permettre à tout intéressé d’en appeler en
dernier ressort à la justice du Roi. C’est ainsi que, pour répondre à cette
centralisation entre les mains du roi, furent instituées des cours royales, qui vont
prendre l’appellation de parlements, composées de juges nommés par le roi qui
auront pour mission de connaître, au nom du roi, les recours formés contre les
décisions rendues par les juridictions seigneuriales.

Lors du sacre, l’archevêque de Reims remettait au roi la « main de justice »,

signe d’équité, et l’épée, glaive de justice. Il la bénissait, la lui ceignait au côté,
puis la reprenait et la lui rendait deux fois en disant : « Prends cette épée, afin
que, par son secours, tu exerces la puissance de la justice et détruises la
puissance des méchants ». Ainsi, le roi recevait de Dieu pouvoir de rendre
justice, pouvoir surnaturel.

Les révolutionnaires, en abolissant dans la nuit du 4 août 1789 les dernières

juridictions seigneuriales, ont évidemment consacré l’idée que la justice relevait
du monopole de l’Etat, que seul un juge émanant de l’Etat central pouvait
rendre la justice.

4
Sous-section 1. La justification du monopole étatique: la structure bipartite
de la décision juridictionnelle

La décision juridictionnelle comporte deux éléments:

- le pouvoir de dire le droit : la jurisdictio,

- le pouvoir de commandement : l’imperium.

I. La jurisdictio

Dire le droit, c’est appliquer à des éléments de fait une règle de droit pour
énoncer la solution du litige. On appelle jurisdictio ce pouvoir de dire le droit
dont est investit le juge. Il caractérise l’acte juridictionnel.

L’acte juridictionnel est le résultat du cheminement intellectuel suivi par le juge

depuis sa saisine jusqu’au jugement, après éventuellement une phase
d’instruction. C’est le rôle de la procédure que de définir les règles
d’élaboration des décisions de justice.

Schématiquement, on peut distinguer deux types de procédure:

• la procédure de type accusatoire : le juge demeure passif dans le cours

de la procédure. C’est sur les parties en litige que repose la charge de
lui soumettre les faits, de rechercher les preuves et de mener
l’instruction de l’affaire.

• la procédure de type inquisitoire : le juge joue un rôle actif, il

recherche les preuves, il a un pouvoir d’enquête, de contrainte.

En fait, il n’existe pas de procédure purement accusatoire ou inquisitoire.

Dans les juridictions civiles ou commerciales, la procédure est plutôt

accusatoire. Cependant, depuis une trentaine d’année l’idée se développe que la
mission du juge ne se limite pas à trancher le litige tel qu’il lui est présenté par
les parties mais aussi de veiller au bon déroulement du procès. Le procès civil
n’est donc plus la seule chose des parties; il met en cause le fonctionnement
d’un service public de l’Etat. En sa qualité de décideur public, le juge doit
veiller à la meilleure utilisation des deniers publics et au bon fonctionnement du
service dont il a la charge. Il est donc légitime qu’il puisse avoir prise sur le
déroulement de l’instance et ordonner les mesures qui s’imposent pour en
améliorer le flux. C’est même, à bien des égards, une obligation qui, en cas de
carence, peut être sanctionnée par la condamnation de l’Etat à verser des
5
dommages intérêts, par exemple lorsqu’une instance ne trouve pas son issue
dans un délai raisonnable1.

A l’inverse, dans les juridictions pénales ; la procédure est plutôt de type

inquisitoire. Néanmoins, afin de favoriser les droits de la défense et donner une
place à la victime, les dernières réformes tendent à accorder à la personne
poursuivie et à la partie civile la possibilité d’intervenir dans le cours de
l’instruction pour demander la réalisation d’actes d’information et obligent le
juge à agir davantage dans le respect du principe de la contradiction.

La décision du juge s’exprime sous forme de jugement, d’arrêt ou

d’ordonnance.

- Le jugement, décision juridique rendue par un tribunal,

- L’arrêt, décision juridique rendu par une cour,
- L’ordonnance, décision par un juge unique, à titre provisoire.

Il y a toujours 2 parties dans un jugement:

- les motifs, éléments de fait et de droit qui justifient la décision,

- le dispositif, qui contient les termes de la décision (énonciation de la
décision). Il exprime véritablement la jurisdictio.

II. L’imperium

L’acte de juger implique également, comme une conséquence nécessaire, un

pouvoir de commandement que l’on appelle l’imperium. Le juge, en
conséquence de la décision rendue, ordonne que tout soit mis en œuvre pour que
son jugement soit exécuté, au besoin avec le concours de la force publique.

Cet imperium s’exprime à travers la formule exécutoire apposée sur les

décisions de justice et qui ordonne à tout huissier, à tout officier de police
judiciaire de prêter son concours à l’exécution.

Or, comme l’Etat est seul détenteur de la force publique, il est clair qu’un tel
pouvoir de commandement ne peut appartenir qu’à une personne investie par
l’Etat lui-même du pouvoir de juger.

1
par ex. Cass. 2eme Civ. civ 24 mars 2005, pourvoi n° 03-15791, Bull. civ. II n° 78, CA Paris 20 janvier 1999
D.99, IR, 125
6
Sous-section 2. Conséquences du monopole

Le monopole ainsi reconnu à l’Etat entraîne deux conséquences importantes :

I. Aucune autre autorité ne peut rendre la justice

Aucune autre autorité que les cours et tribunaux légalement institués ne peut
rendre la justice au moyen de jugements ayant autorité de la chose jugée et force
exécutoire.

L’autorité de la chose jugée, c’est la force de vérité légale qui s’attache à l’acte
juridictionnel et qui permet de considérer que ce qui a été jugé est conforme à la
vérité.

Elle implique que le plaideur, dont le droit a été reconnu, peut se prévaloir du
jugement et de tous les avantages qui en découlent pour lui.

Elle interdit de soumettre le litige de nouveau à un autre juge, autrement par

l’exercice des voies de recours.

L’autorité de la chose jugée s’impose aussi au juge qui a jugé. Dès que le
jugement est prononcé, il est en effet dessaisi et ne peut plus à nouveau
connaître de l’affaire, même si les parties sont d’accord. En prononçant sa
sentence, le juge épuise son pouvoir de juger, son pouvoir juridictionnel.

Cependant, en dépit de la force de vérité légale qui s’attache au jugement, à

l’acte juridictionnel, celui-ci n’a qu’une autorité relative envers les tiers. On
entend par-là que le jugement ne peut créer des droits et des obligations au
profit ou à l’encontre de tous ceux qui n’ont été ni parties, ni représentés à la
procédure.

II. L’interdiction du déni de justice

L’Etat doit obligatoirement rendre la justice lorsqu’elle lui est demandée. Le

juge qui refuserait de juger se rendrait coupable d’un déni de justice qui peut
entraîner contre lui des sanctions disciplinaires et la condamnation de l’Etat à
des dommages intérêts.

Le Code civil, en son article 4, dispose en effet que les juges ont l’obligation de
statuer même lorsque la loi est muette ou obscure. Si le juge ne peut découvrir
dans la loi aucune solution au litige qui lui est soumis, il lui appartient de statuer

7
selon la décision qui lui paraît la plus conforme aux principes du droit, mais il
doit nécessairement se prononcer.

Tout monopole implique des obligations : on ne saurait concevoir que l’Etat se

réserve le pouvoir de rendre la justice et qu’il ne la rende pas quand on la lui
demande.

Il a donc non seulement le devoir de rendre la justice, mais aussi de le faire dans
un délai raisonnable. Cette exigence, qui résulte de l’article 6-1 de la convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,
fait obligation à l’Etat de prendre les mesures nécessaires pour que la justice ne
soit pas rendue dans des délais anormaux. A défaut, l’Etat peut être condamné à
des dommages intérêts.

Sous-section 3. Une exception limitée au monopole de l’Etat sur la justice:

l’arbitrage

L’arbitrage consiste à confier a une ou plusieurs personnes privées le soin de

trancher le litige. Les parties choisissent de porter leur différend devant un
tribunal qu'elles ont elles même choisi (arbitre ou tribunal arbitral en formation
collégiale). Les arbitres sont rémunérés par les parties.

La justice arbitrale conduit à l'émission de véritables décisions : les sentences

arbitrales.

Le législateur, loin de la condamner, a organisé cette justice privée. L'arbitrage

est réglementé par le nouveau code de procédure civile (le livre 4 traite de
l'arbitrage dans l'ordre interne et le livre 5 de l'arbitrage dans l'ordre
international).

Les parties pourront prévoir leurs propres règles de procédure, mais un

minimum de règles ne pourront être méconnues (principes directeurs du procès
civil, principe de contradiction par exemple).

Il existe deux façons de recourir à l'arbitrage :

• soit les parties prévoient d'avance, dans un contrat (peu importe l'objet :
contrat de service, de fourniture, de vente, etc.), qu'en cas de litige
quant à l'exécution de ce contrat, elles s'abstiendront de saisir un
tribunal étatique et auront recours à l'arbitrage : elles insèrent dans

8
 l'acte une clause compromissoire. Cette clause n'est valable qu'en
matière commerciale.
• soit, une fois le litige né, les parties signent un compromis (contrat
spécial par lequel les parties décident de soumettre leur différend à tel
ou tel arbitre, cf. Code Civil, articles 2059 et suivants).

Si après avoir signé une clause compromissoire ou un compromis, une partie

saisit un juge étatique, l'autre partie va pouvoir soulever une exception
d'incompétence au profit de la juridiction arbitrale, et le juge étatique devra se
déclarer incompétent.

La justice arbitrale est très chère, à peine plus rapide que la justice étatique, et
n'échappe pas au droit. L’arbitre est seulement dispensé de statuer en droit
lorsque les parties lui demandent de statuer en amiable composition (c’est à
dire sans faire appel aux règles de droit – en équité). En pratique les arbitres
sont souvent des avocats, des professeurs de droit, d’anciens hauts magistrats,
etc. L'avantage principal de cette justice est le défaut de publicité. L’arbitrage
s’applique en particulier en droit des affaires et en droit du commerce
international.

Mais une sentence arbitrale n'est pas exactement l'équivalent d'une décision
judiciaire. Dépourvu de l’imperium, l’arbitre rend des décisions qui ne sont pas
exécutoires. Si l’une des parties refuse d’appliquer la sentence, l’autre devra
s’adresser à une juridiction étatique, le président du tribunal de grande instance,
pour qu’il confère force exécutoire à la décision par la procédure d’exequatur.

Il est normalement possible de faire appel d'une décision arbitrale devant les
juridictions étatiques, mais les parties peuvent exclure l'appel dans le contrat. Et
de toute façon, l'appel est automatiquement fermé quand les parties demandent à
l'arbitre de statuer en amiable compositeur. Cependant, l'appel sera toujours
ouvert comme moyen d'annulation s'il y a vice de forme.

Quand un arbitre dit le droit, il fait acte de jurisdictio, il énonce une sentence.

Comme toute décision de juge, cette sentence est dotée de l’autorité de chose
jugée.

Section II. La limite de l’acte juridictionnel : l’interdiction faite au juge de

s’immiscer dans la fonction législative

9
Sous l’Ancien Régime, les fonctions législative, exécutive et judiciaire étaient
confondues en la personne du souverain. Par conséquent, toute la justice était
dépendante du roi, les juridictions lui étaient soumises, et il pouvait casser toute
décision. Les institutions juridictionnelles de cette époque n’étaient pas des
juridictions indépendantes. La justice était rendue au nom du roi. On parlait
alors de justice retenue.

Les rois devant satisfaire d’importants besoins d’argent sans augmenter les
impôts, la royauté a eut l’idée de vendre les emplois publics (ce qu’on a appelé
la vénalité des charges).

Au début, toutes les fonctions publiques étaient achetables sauf celle des juges
(office de judicature), car le roi voulait garder un certain contrôle sur la justice.

François 1er, en 1522, décida de vendre les offices de judicature, les conditions
de détention de ces offices étaient les suivantes : les offices n’étaient pas
revendables, et elles n’étaient pas successibles au fils. Leur vente ne connut
aucun succès.

En 1567, les offices de judicatures devinrent cessibles entre vifs (avec un droit
de cession), et en 1604 ces offices devinrent successibles (Henri IV) (sous
réserve de paiement d’un impôt annuel). Elles connurent un succès très
important, mais s’avèrent être un engrenage fatal pour la royauté.

Les juges vont devenir propriétaires de leur charge. Devenant ainsi

inamovibles, ils ne dépendent plus du roi pour leur nomination. Aussi, les juges
ont-ils tendance à se considérer comme les gardiens de la justice, les
propriétaires des lois, et à se considérer comme indépendants du pouvoir royal.

Il y avait une organisation juridictionnelle supérieure aux autres, c’était le

parlement, qui correspondait aux cours d’appel de Royales. La plupart des
provinces étaient chacune dotée d’un parlement. Mais le plus important et le
plus ancien était situé à Paris.

Ces parlements ont voulu exercer un rôle politique en se comportant comme des
contrepoids à l’absolutisme royal, en édictant des arrêts de règlement en en
refusant d’enregistrer des actes royaux.

a) Les arrêts de règlement

Les arrêts de règlement sont des décisions de principe prises par un parlement,
et par laquelle celui-ci décide, pour l’avenir, que toutes les affaires semblables
10
seront jugées de la même manière : telle décision de droit sera toujours
appliquée dans le même sens. Ce qui équivalait à l’élaboration d’une règle
générale applicable à toute une province. En instaurant ainsi une règle de droit,
générale et impersonnelle, les parlements s’arrogeaient l’équivalent d’un
pouvoir législatif.

b) Les refus d’enregistrer les ordonnances royales

Les actes législatifs n’étaient exécutoires qu’après avoir été enregistrés au

parlement, qui exerçait, à l’occasion de cette formalité, un contrôle de légalité.
Le refus d’enregistrement était assorti d’un droit de remontrance par lequel le
Parlement pouvait signifier au roi que l’acte soumis à l’enregistrement n’était
pas conforme à la légalité. Il fallait que le roi se déplace en personne et tienne
un lit de justice pour forcer le parlement à enregistrer ses ordonnances.

L’existence d’un pouvoir judiciaire était alors palpable. C’est sans doute
pourquoi les révolutionnaires, inspirés par les idées de Montesquieu qui prônait,
dans L’esprit des lois (1748) la séparation des trois pouvoirs (législatif, exécutif
et judiciaire), supprimèrent les parlements par un décret du 3 novembre 1789,
puis limitèrent par la loi des 16 et 24 août 1790 les pouvoir des juridictions
nouvelles qu’ils venaient de créer.

Par cette loi, les révolutionnaires diminuaient la puissance des tribunaux, la

séparation des pouvoirs impliquant de fixer des limites au pouvoir judiciaire, en
l’empêchant d’empiéter sur la fonction législative.

De fait la bourgeoisie révolutionnaire entend imposer son pouvoir par la loi, et

limiter le pouvoir des juges car, selon Jacques-Guillaume Thouret, député de la
Constituante en 1790 : « En général, l'esprit des grandes corporations
judiciaires est un esprit ennemi de la régénération », c'est à dire ennemi de la
révolution bourgeoise.

Ainsi, est proclamé la prohibition des arrêts de règlement (Art. 10: « Les
tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement, aucune part à
l’exercice du pouvoir législatif, …» et l’interdiction du refus d’enregistrement
des actes législatifs « …ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets du
corps législatif, sanctionnés par le roi, à peine de forfaiture ».

Ces deux principes traverseront la période révolutionnaire et seront pérennisés

par le Code Civil de 1804 qui, dans ses articles 4 et 5, toujours en vigueur,
limitera les pouvoirs du juge aux frontières de l’activité législative :

11
 a) l’article 4 du code civil énonce que « Le juge qui refusera de juger,
sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi,
pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Ce texte
interdit au juge de refuser l’exécution des lois. Il ne peut qu’appliquer
la loi, étant entendu que si celle-ci est ambiguë ou incomplète, il doit
l’interpréter et suppléer à son silence.

b) l’article 5 du code civil dispose qu’il « est défendu aux juges de

prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les
causes qui leurs sont soumises ». Il reprend la prohibition des arrêts de
règlement. Il en résulte que le juge, qui ne peut être saisi que de cas
particuliers, n’a pas le pouvoir de prendre des décisions de portée
générale. En conséquence, si, dans une première affaire, il a tranché
dans un certain sens, il est en principe libre, dans une autre, de
résoudre la même question dans un autre sens2. De plus, il ne peut, à la
différence du juge anglo-saxon, justifier sa décision par référence à
une autre décision.3

1ÈRE PARTIE: LES JURIDICTIONS

TITRE I. LES JURIDICTIONS NATIONALES

Chapitre 1. La séparation des juridictions administrative et judiciaire

L'organisation judiciaire française distingue, outre le Conseil constitutionnel

chargé de contrôler la constitutionnalité des lois et la régularité des élections
politiques, trois ordres de juridictions : les juridictions de l’ordre administratif
qui tranchent les litiges nés de l'action de l’Etat, les juridictions de l’ordre
judiciaire qui règlent les litiges entre les personnes de droit privé et sanctionnent
les infractions prévues par le droit pénal, et les juridictions financières qui
contrôlent les comptes des organismes publics ou recevant de l’argent public.
2
La Cour de cassation va jusqu’à énoncer que « nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence
figée » Cass Civ I 9 octobre 2001, D 2001.3470, JCP 2002 II 10045 note Cachard
3
Il s’agit là, bien sûr, d’un principe théorique. En pratique, même si la plupart des décisions de justice n’ont
pour objet que de trancher des litiges individuels, certaines ont une porté plus grande car elles formulent ou
mettent en oeuvre des principes généraux, notamment lorsqu’elles émanent des juridictions supérieures. Ainsi,
un arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation aura un très fort retentissement et jouera un rôle
éminent dans l’uniformité de la règle de droit, au point de devenir presque à son tour une règle de droit générale
et abstraite. En cela, la jurisprudence peut être considérée, malgré la règle de l’article 5 du code civil, comme
une véritable source de droit.
12
Ce système s'oppose au système de l'unité de juridiction, qui est notamment
celui des Etats anglo-saxons dans lesquels, sauf exceptions, les mêmes
tribunaux jugent des procès qui concernent les particuliers et des procès qui
mettent en cause les administrations.

Ce système s'oppose également au système de l'administration-juge, qui fut

celui de la France de 1790 à 1889, et qui était celui des Etats socialistes,
système selon lequel c'est l'administration qui se juge elle-même. Dans les Etats
socialistes, c'était le procureur général de l'Etat qui était chargé de faire
respecter la "légalité socialiste", c'est à dire de faire respecter, de fait, les
décisions du parti communiste.

Le justiciable qui veut introduire un recours en justice doit tout d'abord se poser
la question de savoir quel ordre de juridiction est compétent pour le recevoir :
l'ordre judiciaire ou l'ordre administratif.

C'est seulement ensuite que se pose la question de savoir devant quel tribunal de
l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif il doit actionner.

Il arrive que l'administration, les tribunaux judiciaires et administratifs, soient

en conflit quant à la question de savoir quel est le juge compétent.

C'est le Tribunal des conflits qui est chargé de répondre à la question lorsqu'il y
a conflit de compétence.

Le Tribunal des conflits est une juridiction paritaire comprenant des

représentants du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation. Il comprend 9
membres titulaires, 2 suppléants, 2 commissaires du gouvernement avec leurs
deux adjoints.

Le ministre de la justice est président de droit du Tribunal des conflits, mais

c'est habituellement le vice-président (alternativement un conseiller d’Etat et un
conseiller à la Cour de cassation) qui le préside. Toutefois c'est la voix du
ministre de la justice qui permet de prendre la décision lorsqu'il y a partage (4
voix contre 4). Or le ministre de la justice est un politique, membre de
l'exécutif, qui n'est pas nécessairement insensible aux arguments de
l'administration. L'arrêt Blanco, qui aura pour effet d'étendre la compétence
contentieuse de la juridiction administrative, a été rendu sur l'intervention du
ministre de la justice...

13
Le tribunal des conflits comprend 3 conseillers d'Etat qui sont élus par le
Conseil d'Etat pour 3 ans, 3 conseillers de la Cour de cassation qui sont élus par
la Cour de cassation pour 3 ans. Les conseillers d'Etat élus et les conseillers de
la Cour de cassation élus élisent eux-mêmes, respectivement et pour 3 ans, un
conseiller d'Etat et un conseiller à la Cour de cassation ainsi que les deux
suppléants. Les 2 commissaires du gouvernement (qui ne représentent pas le
Gouvernement mais sont chargés de "dire le droit") sont nommés par le
Président de la République, ainsi que leurs deux adjoints, pour un an.

Chapitre 2. Les juridictions de l’ordre judiciaire

En France les juridictions judiciaires fonctionnent selon le principe de l’unité de

la justice pénale et civile, ce qui signifie que les mêmes juridictions statuent
dans le domaine civil et le domaine pénal de manière soit cumulative soit
alternative.

Ainsi, ce sont les mêmes magistrats qui composent les tribunaux d’instance et
de police, les diverses formations des tribunaux de grande instance, les diverses
chambres des cours d’appel.

Ces magistrats exercent dans les petites juridictions les fonctions civiles et
pénales (fonctions cumulatives) et dans les autres des fonctions civiles ou
pénales (fonctions alternatives) .

Dans la pratique certains magistrats peuvent se spécialiser (juges d’instruction,

affaires financières).

Au premier degré, on distingue généralement entre les juridictions de droit

commun et les juridictions d'attribution, ces dernières étant encore appelées
juridictions spécialisées.

Une juridiction de droit commun est, en principe, compétente pour tout litige
qui n'est pas spécialement attribué à une autre juridiction.

Une juridiction d'attribution est compétente pour une ou plusieurs matières qui
lui sont spécialement attribuées par un texte.

Dans le système judiciaire français, il est généralement admis que la juridiction

de droit commun au premier degré est le tribunal de grande instance.

14
A côté du tribunal de grande instance, existent des juridictions d'attribution : le
tribunal d'instance, le tribunal de commerce, le conseil de prud'hommes, le
tribunal des affaires de sécurité sociale, le tribunal paritaire de baux ruraux.

Au second degré, il existe une unification des juridictions, puisque la cour

d'appel est en principe compétente pour connaître des appels dirigés contre les
jugements rendus par toutes les juridictions du premier degré de l'ordre
judiciaire.
$

Section I. Les juridictions du premier degré

Sous-section 1. Les juridictions de droit commun : le tribunal de grande

instance

Jusqu’en 1958 et depuis la Révolution (sous le nom de tribunal civil), le tribunal

de grande instance était une juridiction d’arrondissement.

Depuis la réforme de 1958, le tribunal de grande instance est en principe

départemental, mais de nombreux départements ont plusieurs tribunaux de
grande instance. Au total il existe 175 tribunaux de grande instance en
métropole (un ou plusieurs par département), 6 dans les départements d'outre-
mer et 5 tribunaux de première instance dans les territoires d'outre-mer.

Auprès de chaque TGI se trouve un parquet composé d’un procureur de la

République assisté d’un ou de plusieurs substituts et d’un secrétariat-greffe.

A) Son organisation

Le tribunal de grande instance est composé au minimum de trois magistrats, un

président et deux juges. Mais la plupart se divisent en chambres spécialisées
avec au moins une chambre civile et un tribunal correctionnel à la tête
desquelles se trouve un vice-président. (exemples : Marseille : 11 chambres ;
Lyon : 10 chambres ; Paris : 31 chambres). Les chambres peuvent être
subdivisées en sections. Depuis la loi n°95-125 du 8 février 1995, un TGI peut
avoir des chambres détachées « dont le siège et le ressort sont fixés par décret
en Conseil d’Etat, pour juger dans leur ressort les affaires civiles et pénales
» (art. L. 311-16 du code de l’organisation judiciaire).

Le tribunal de grande instance est dirigé par un président qui est chargé de la
gestion de la juridiction (crédit, équipement, personnels) et de l’administration
du tribunal (il fixe le nombre d’audiences, affecte les magistrats dans les
15
différents services, répartit les affaires entre les chambres, entre les juges
d’instruction, ...) en concertation avec les assemblées générales de la juridiction
(assemblée générale des magistrats du siège, assemblée générale des magistrats
du parquet, assemblée générale de tous les magistrats, assemblée générale de
tous les magistrats et des fonctionnaires de la juridiction).

B) Le tribunal de grande instance en matière civile.

Le TGI est la juridiction de droit commun en matière civile, c’est à dire qu’il est
compétent pour toutes les matières qui ne relèvent pas de la compétence
spéciale d’une autre juridiction.

Il a en outre une compétence exclusive pour juger certaines affaires, par

exemple celles qui sont relatives à l’état des personnes (filiation, nationalité,
mariage, divorce) et la propriété immobilière, et une compétence résiduelle pour
juger les procès qui dépassent la compétence maximale du tribunal d’instance.

Le tribunal de grande instance siège, en principe, en formation collégiale de

trois magistrats. Dans certaines matières, il peut toutefois statuer, avec l’accord
des parties, en juge unique. Il peut aussi, toujours avec l’accord des parties, en
matière civile, faire entendre les plaidoiries par un seul des trois magistrats,
appelé magistrat rapporteur, qui expose ultérieurement l’affaire et les arguments
des parties à ses deux autres collègues avec qui il délibère.

En principe, les parties ne peuvent se défendre elles-mêmes devant le tribunal

de grande instance. En matière civile, elles doivent être obligatoirement
représentées par un avocat inscrit au barreau du siège de la juridiction. Il existe
un barreau par tribunal de grande instance.

Le tribunal de grande instance comporte aussi un certain nombre de juges

spécialisés qui statuent seuls en matière civile:

- Le juge aux affaires familiales est compétent pour statuer, à juge

unique, sauf, le cas échéant, en cas de renvoi de l'affaire devant
une formation collégiale, sur de nombreuses questions en matière
de divorce ou de séparation de corps, d'obligation alimentaire,
d'exercice de l'autorité parentale,

- le juge de l’exécution, compétent pour les litiges nés à l’occasion

de l’exécution des décisions civiles,

16
 - Le juge de la mise en état est chargé de veiller au déroulement
normal des procédures civiles avant leur examen à l'audience du
tribunal.

Outre les pouvoirs d'administration et de direction de la juridiction, le président

du tribunal dispose d'attributions juridictionnelles propres : il rend des
ordonnances sur requête et des ordonnances de référé pour ordonner les mesures
qui, en cas d’urgence, ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que
justifient l’existence d’un différend, des mesures conservatoires ou de remise en
état pour prévenir l’apparition d'un dommage imminent ou faire cesser un
trouble manifestement illicite, ou encore assurer l’exécution d’une obligation
qui n’est pas sérieusement contestable.

Enfin, il faut mentionner que le Ministère Public est appelé à jouer,

obligatoirement dans certains cas, facultativement dans d'autres, un rôle dans les
procédures civiles. Il est représenté par le procureur de la République et ses
substituts, qui forment le Parquet du tribunal de grande instance.

C) Le tribunal de grande instance en matière pénale.

1) Le tribunal correctionnel

En matière pénale, le tribunal de grande instance prend l’appellation de tribunal

correctionnel. Il est compétent pour juger les délits qui ne sont pas renvoyés à
une juridiction particulière (tribunal pour enfants, Cour de justice de la
République, juridictions militaires en temps de guerre et pour les unités opérant
à l’étranger).

Il juge donc les délits, c'est-à-dire les infractions que la loi punit d'une peine
d'emprisonnement de dix ans au plus ou d'une peine d'amende supérieure ou
égale à 3 750 euros, sauf récidive ou cas particulier.

Le tribunal correctionnel statue en collégialité, la formation comportant alors

trois magistrats. Il est composé de magistrats professionnels, président, vice-
présidents et juges. Cependant, certains délits (principalement les délits dits de
masse) énumérés dans un article du code pénal peuvent être jugés par le tribunal
correctionnel statuant à juge unique. En revanche, s’agissant de comparution
immédiate, le tribunal correctionnel statue toujours en collégialité.

17
Le tribunal correctionnel peut avoir des formations spécialisées. Dans chaque
ressort de cour d’appel existe au moins une formation spécialisée pour les
affaires économiques et financières avec un juge d’instruction de la même
spécialisation. Dans chaque ressort de cour d’appel existe également un tribunal
correctionnel obligatoirement compétent en matière militaire.

Devant le tribunal correctionnel, le ministère public est représenté par le

procureur de la République ou l'un de ses substituts. Les jugements peuvent être
attaqués par la voie de l'appel, exercé devant la cour d'appel.

2) Le juge d’instruction et le juge des libertés et de la détention

En matière délictuelle, le parquet apprécie l'opportunité d'ouvrir une

information, en fonction de la complexité de l'affaire, des investigations
nécessaires pour la mettre en état, ou des mesures provisoires utiles avant le
jugement. De fait, à peine 10 % des affaires jugées sont portées devant le
magistrat instructeur.

En matière criminelle, l’ouverture d’une information est obligatoire. L'ouverture

de l'information peut être aussi le fait de la victime : c'est la constitution de
partie civile.

Le juge d'instruction est à la fois enquêteur et juge.

En tant qu’enquêteur, il informe sur les faits qui lui sont déférés, c'est-à-dire
qu'il va diriger l'enquête qui lui est confiée, en veillant à instruire à charge et à
décharge :

- il recherche les éléments d'information utiles à la manifestation

de la vérité, qu'ils soient favorables ou défavorables au mis en
examen,
- il notifie les charges réunies contre lui,
- il conduit des interrogatoires et mène des confrontations,
- il dirige les services de police ou de gendarmerie en déléguant
certains de ses pouvoirs par commission rogatoire. Il peut
ordonner des expertises et des enquêtes de personnalité.

En tant que juge, il statue sur les demandes des parties et du ministère public.

Il peut ainsi décider de l'opportunité de délivrer un mandat d'arrêt, ou un

placement sous contrôle judiciaire.

18
Il apprécie également les charges pensant sur la personne mise en examen et
décider de renvoyer ou non l'affaire devant la juridiction de jugement.

Depuis la réforme Guigou de l'an 2000 (loi n°2000-516 du 15 juin 2000

renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes)
le pouvoir de placer une personne mise en examen en détention provisoire est
confié non plus au juge d'instruction mais au juge des libertés et de la détention.

L'appel se fait devant la chambre de l’instruction de la cour d'appel.

3) Le juge de l’application des peines

Le juge de l'application des peines est un juge spécialisé du tribunal de grande

instance chargé de suivre la vie des condamnés à l'intérieur et à l'extérieur de la
prison. Il a pour rôle d'individualiser l'exécution des peines privatives et
restrictives de liberté, à proportion des efforts consentis par les condamnés ;
encadrer leur réinsertion, prévenir la récidive, mettre en œuvre la réparation des
infractions commises en facilitant l'indemnisation et la protection des victimes
sont ses objectifs prioritaires.

En milieu fermé, le juge de l'application des peines décide des principales

modalités du traitement pénitentiaire en utilisant l'ensemble des mesures
d'individualisation prévues par le code de procédure pénale qui ont pour effet
d'aménager le temps d'incarcération suivant le comportement du condamné, ses
perspectives d'avenir et les impératifs de la justice.

Sauf urgence et après avis de la commission de l'application des peines, il peut

accorder une libération conditionnelle pour les condamnés dont la peine
n’excède pas 5 ans :

- pour les non-récidivistes, lorsque le temps de détention accompli

est au moins égal au temps de détention restant à subir,
- pour les récidivistes, lorsque le temps de détention accompli est
au moins égal au double du temps de détention restant à subir.

Le juge de l'application des peines peut, sauf urgence, après avis de la

commission de l'application des peines, accorder aux condamnés des
autorisations de sortie sous escorte, des suspensions ou des fractionnements de
peine, des placements à l’extérieur, des semi-libertés ou des placements sous
surveillance électronique.

19
Les ordonnances du juge de l'application des peines sont prises au sein d'un
organe consultatif, la commission de l'application des peines, qui réunit le
procureur de la République et le chef d'établissement ainsi que les personnels de
surveillance, socio-éducatif et médical. Le détenu peut être entendu par le juge
de l'application des peines, soit en audience privée, soit au sein de la
commission avant que celle-ci ne donne son avis au juge.

Garant des libertés individuelles, il exerce une mission de surveillance sur les
établissements pénitentiaires relevant de sa compétence.

Son rôle en milieu ouvert est de détailler les conditions précises de la peine et
d’assurer un contrôle à l'égard des condamnés placés sous surveillance de
justice.

En milieu ouvert, le juge de l'application des peines contrôle et suit les

condamnés qui lui sont confiés par une décision judiciaire, dans le cadre d'un
emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, d'un ajournement du prononcé
de la peine, d’un travail d’intérêt général, d’une liberté conditionnelle ou d'un
suivi socio-judiciaire.

Juge de la durée pendant la période d'épreuve, il vérifie que le condamné

observe les obligations fixées : activité professionnelle, réparation du préjudice
des victimes, traitement médical… Il dispose de pouvoirs contraignants pouvant
aller jusqu'à l'incarcération du condamné.

Le juge de l'application des peines est assisté dans sa mission principalement

par un service, le service pénitentiaire d’insertion et de probation, composé de
travailleurs sociaux relevant de l'administration pénitentiaire. En lien avec le
juge de l'application des peines, ce service coordonne son action avec tous les
partenaires extérieurs agissant en matière de prévention de la délinquance et
d'aide aux victimes.

D) la justice des mineurs

Les mineurs bénéficient d’un régime particulier. Ils ne relèvent pas des
formations ordinaires du tribunal de grande instance mais d’un magistrat
spécialisé, le juge des enfants qui joue à la fois un rôle répressif et un rôle civil.

1) Ses attributions répressives

20
L'action pénale du juge des enfants est commandée par l'Ordonnance du 2
février 1945 dont la philosophie consiste à privilégier les mesures d'assistance et
d'éducation applicables aux mineurs concernés, la sanction pénale étant
l'exception.

Les mineurs âgés de moins de 13 ans sont considérés comme irresponsables

pénalement. Ils ne peuvent faire l’objet d’aucune sanction pénale. S’ils
commettent une infraction, ils ne peuvent faire l’objet que d’une mesure
éducative prise par le juge des enfant statuant seul.

Les mesures éducatives sont les suivantes :

- remise aux parents ou à une personne digne de confiance

- placement dans une institution d'éducation ou de formation
professionnelle
- placement dans un centre psychologique ou médico-
psychologique
- remise à l'aide sociale à l’enfance
- placement dans un internant
- liberté surveillée.

Les mineurs de plus de 13 ans qui commettent un délit ou une contravention

peuvent faire l’objet d’une condamnation pénale si « les circonstances ou la
personnalité du mineur » l’exigent.

C’est le juge des enfants qui décide soit de leur appliquer une solution
éducative, (c’est ce qu’il fait dans plus de la moitié des cas. En 2005, sur 73 161
mineurs jugés par les juges des enfants, 39 332 l’on été en audience de cabinet)
soit de leur faire subir une sanction pénale.

S’il décide de ne prononcer qu’une mesure éducative, celle-ci est prononcée par
le juge des enfants statuant seul en son cabinet.

En revanche, s’il décide de lui infliger une sanction pénale, il renvoie le mineur
devant le tribunal pour enfants.

Cette juridiction est composée du juge des enfant, qui le préside, assisté de deux
assesseurs nommés par le Garde des Sceaux pour quatre ans parmi des
personnes ayant au moins trente ans et s’intéressant aux questions relatives à
l’enfance.

21
Le tribunal pour enfant est aussi compétent pour juger les crimes commis par
les mineurs âgés de moins de 16 ans. Les crimes commis par les mineurs âgés
de plus de 16 ans sont jugés par la cour d’assises des mineurs (voir supra)

Les contraventions de la 4eme classe commis par des mineurs relèvent de la

compétence du tribunal de police.

Le juge des enfants surveille l’exécution des peines, notamment en vue de leur
modification éventuelle.

2) Ses attributions civiles

« Si la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur sont en danger ou si les

conditions de son éducation sont gravement compromises, des mesures
d'assistance éducative peuvent être ordonnées par justice. Le juge des enfants
peut se saisir d'office à titre exceptionnel. » (article 375 du Code Civil).

Le juge des enfants intervient si la santé, la sécurité ou la moralité d'un enfant

sont en danger ou quand les conditions de son éducation sont compromises. Le
juge des enfants peut placer provisoirement le mineur en danger dans un
établissement spécialisé.

En 2005,les juges des enfants ont été saisis de la situation de 111 706 mineurs
en danger.

Le juge peut être saisi par toute personne intéressée (le mineur, les parents, le
procureur de la République) et se saisir lui-même sur le rapport des services
sociaux.

Les mesures éducatives sont une assistance offerte à l'enfant (et non pas dirigée
contre ses parents) pour faire cesser le danger et restaurer des conditions de vie
et d'éducation acceptables pour chacun. Le juge des enfants agit donc en
recherchant l'adhésion de la famille aux mesures qu'il ordonne.

Pour choisir les mesures qui seront adaptées à la situation de chaque enfant, le
juge fait procéder à des mesures d'investigations socio-éducatives et
psychologiques. S'il décide seul de l'action à entreprendre, il ne le fait qu'après
s'être entouré d'avis divers et autorisés de professionnels : assistantes sociales,
éducateurs, psychologues, conseillers d'orientation, pédopsychiatres, etc.

22
Dans la mesure du possible, le mineur doit être maintenu dans son milieu
familial. Ce maintien pourra être assorti de mesures d'assistance éducative en
milieu ouvert ou d'obligations particulières.

Ce n'est que de manière exceptionnelle que le juge pourra recourir à une mesure
de placement, s'il s'avère impossible de maintenir l'enfant dans sa famille. Les
parents conservent l'autorité parentale.

Sous-section II. Les juridictions d’exception

I. Les juridictions civiles d’exception

A) Le tribunal d’instance

1°) Organisation

Créé en 1958, le tribunal d’instance est l’héritier de l'ancienne justice de paix,

créée à la Révolution.

C'est une juridiction d'exception, c'est-à-dire qu'elle n'est compétente que dans
les domaines où sa compétence a été expressément prévue par un texte.

Il existe 473 tribunaux d'instance, en principe 1 par chef lieu d’arrondissement,

462 en métropole, 11 dans les départements d'outre-mer, et 3 tribunaux
d'instance ayant compétence exclusive en matière pénale (Paris, Lyon et
Marseille). Par ailleurs, il existe 83 greffes détachés des tribunaux d'instance.

Ils peuvent comporter un ou plusieurs juges qui appartiennent à l’effectif du

tribunal de grande instance

De la même manière que le tribunal de grande instance, le tribunal d’instance

est compétent en matière civile où il sera appelé à statuer sur certain contentieux
civils et en matière pénale où il prend alors le nom de tribunal de police.

C'est une juridiction proche du justiciable.

Le tribunal d’instance exerce aussi de nombreuses fonctions d’administration

judiciaire, telles que l’apposition et la levée des scellés, l’établissement des
actes de notoriété et des certificats de nationalité,.

23
Le juge d’instance est aussi le juge des tutelles des majeurs et des mineurs.

Mais ses fonctions principales sont juridictionnelles.

2°) La formation civile du tribunal d’instance

Le tribunal d’instance en formation civile a une compétence générale et une

compétence particulière.

Le tribunal d’instance a pour compétence générale toutes les actions

personnelles et mobilières dont l’importance n’excède pas 10 000 €. Au-delà de
ce montant, la compétence est celle du tribunal de grande instance.

Il possède aussi une compétence particulière pour d’autres litiges, et ce, quel
que soit leur montant, portant sur les louages d’immeuble, les crédits à la
consommation, les servitudes, les actions possessoires, les demandes en
bornage, le contentieux électoral, etc.

Il statue en premier ressort jusqu’à 4000 €. A charge d’appel au-delà.

Le juge d’instance statue seul, à juge unique, après une phase obligatoire, mais
en fait assez théorique, de tentative de conciliation.

Les parties peuvent comparaître en personne, sans l’assistance d’un avocat. La

procédure est orale.

3°) le juge de proximité

La loi d’orientation et de programmation pour la Justice du 9 septembre 2002 a

institué les juridictions de proximité. Elle a été complétée par les lois
organiques des 26 février 2003 et 5 mars 2007.

L’idée qui a prévalu à ce texte est de confier à des magistrats non-professionnels

le soin de les petits litiges de la vie quotidienne et de contribuer ainsi à
rapprocher la justice des justiciables.

Sa compétence. Les juges de proximité statuent au sein des tribunaux

d’instance dont ils occupent les locaux et emprunte la procédure. Ils dotés de
compétences civiles et pénales. En matière civile, ils sont compétents pour les
actions personnelles mobilières, jusqu'à la valeur de 4 000 Euros ou d'une
valeur indéterminée mais qui ont pour origine l'exécution d'une obligation dont
le montant n'excède pas 4 000 Euros, sauf compétence exclusive du tribunal
24
d’instance (par ex. crédit à la consommation, baux d’habitation). Comme le
juge d’instance, le juge de proximité se prononce après avoir cherché à concilier
les parties
Lorsqu’il se heurte à une difficulté juridique sérieuse portant sur l'application
d'une règle de droit ou sur l'interprétation du contrat liant les parties, il peut
renvoyer l'affaire au tribunal d'instance
Le recrutement. Choisi parmi d’anciens magistrats ou fonctionnaires, des
membres des professions juridiques, des juristes d’entreprises ou des
conciliateurs, ils sont nommés pour 7 ans par le Président de la République, sur
proposition du garde des Sceaux après avis du Conseil supérieur de la
magistrature. Ils exercent leurs fonctions à temps partiel, en contrepartie de
vacations.
Ils siègent au sein des « juridictions de proximité », implantées dans les locaux
des tribunaux d'instance. Ils sont rattachés au juge d’instance qui organise leur
activité.
Ils peuvent aussi être appelés pour compléter la formation collégiale du tribunal
correctionnel.

B) Le tribunal de commerce

C’est la plus ancienne des juridictions françaises qui date du XVIe siècle (édit
du chancelier Michel de l’Hôpital de 1563) et qui fut constituée sur le modèle
des juridictions des républiques marchandes italiennes où les juges portaient le
nom de « consuls ».

C’est pourquoi l’on parle encore aujourd’hui de « juridiction consulaire » à son

propos.

Ce système est aujourd'hui exceptionnel en Europe, qui connaît soit le système

de l'échevinage, comme en Allemagne et en Belgique, un système qui associe
juges professionnels et juges consulaires, soit le système du tribunal civil avec
juges spécialisés, comme en Grande-Bretagne, soit le système de la chambre
spécialisée au sein du tribunal ordinaire, comme en Espagne, en Grèce, en Italie,
aux Pays-Bas, en Suisse ou en Suède, par exemple.

Le tribunal de commerce est une juridiction d’exception compétente pour juger

en premier ressort les litiges entre commerçants, les litiges relatifs aux actes de
commerce et ceux qui concernent les sociétés commerciales et commerçants en
difficulté (redressement ou liquidation judiciaires). L’appel est porté devant la
chambre commerciale de la cour d’appel.
25
1) Election et statut des juges consulaires

Les juges consulaires sont des commerçants et des entrepreneurs élus par leurs
pairs, les commerçants et entrepreneurs.

L’élection est à deux degrés. Les commerçants inscrits au registre du commerce

et les entrepreneurs inscrits au registre des métiers, leurs conjoints participant à
l’activité du commerçant ou de l’entrepreneur, les représentants des personnes
morales exerçant ces activités ainsi que leurs cadres dirigeants élisent des
délégués consulaires qui élisent eux-mêmes les juges.

Pour être élu, il faut avoir trente ans et avoir exercé pendant cinq ans. Les juges
sont élus pour deux ans la première fois et ensuite pour quatre ans.

Les fonctions sont gratuites. L’indépendance des juges n’est pas garantie mais
des sanctions disciplinaires peuvent être prises par une Commission nationale
de discipline présidée par un président de chambre de la Cour de cassation et
composée d’un conseiller d’Etat, de deux magistrats de cour d’appel et de
quatre juges consulaires élus par les présidents de tribunaux de commerce. Les
sanctions sont le blâme ou la déchéance des fonctions.

2) Organisation et fonctionnement

Les tribunaux de commerce sont créés par décret en fonction des besoins, leur
implantation dépend donc des activités économiques. Il y a 191 tribunaux de
commerce auxquels il faut ajouter les sept chambres commerciales d’Alsace
Moselle qui fonctionnent au sein des tribunaux de grande instance de Colmar,
Metz, Mulhouse, Sarreguemines, Saverne, Strasbourg, Thionville et les quatre
tribunaux mixtes de commerce de Guadeloupe, Guyane, Martinique, Réunion
qui sont composés d’un magistrat du TGI et de deux assesseurs commerçants
élus comme juges consulaires.

Le tribunal de commerce est administré par l’assemblée générale composée du

président et des juges. Le président est élu pour quatre ans par l’assemblée
générale. Le président désigne chaque année et pour un an un vice-président.

Le tribunal peut être subdivisé en chambres spécialisées qui sont dirigées par un
président qui, sur avis de l’assemblée générale, est désigné par le président du
tribunal.

Le tribunal siège en formation collégiale de trois juges au moins.

26
Les parties peuvent comparaître en personne ou se faire représenter par toute
personne de leur choix.

Le président, outre ses pouvoirs de direction, a une fonction juridictionnelle

propre en matière de référé et de prévention des difficultés des entreprises.

Son greffe n’est pas assuré par des fonctionnaires de l’Etat comme dans toutes
les autres juridictions, mais par un greffier titulaire de charge. C’est un
professionnel libéral propriétaire du greffe. Il est rémunéré par les parties en
fonction d’un barème fixé par décret. Il est aussi chargé de tenir le registre du
commerce.

C) Le conseil de prud’hommes

Le conseil de prud’homme est une juridiction d’exception qui est compétente

pour trancher les litiges individuels nés d’un contrat de travail, ou d’un contrat
d’apprentissage. Et cela, quel que soit le montant du litige.

L’origine historique est ancienne: leur ancêtre est une juridiction qui existait
sous l’ancien régime à Lyon dans le milieu des fabricant de soie : juridiction
chargée de concilier les fabricants de soie et leurs ouvriers en cas de litiges, et à
défaut de conciliation, ils étaient aussi chargés de le trancher. A l’époque, c’était
une juridiction paritaire : autant de représentants des patrons que des ouvriers.

Dans cette juridiction de Lyon, se retrouve deux traits essentiels du conseil de

prud’hommes d’aujourd’hui : importance de la conciliation et caractère
paritaire.

Cette juridiction de l’Ancien Régime va être supprimée sous la Révolution, car

les révolutionnaires lui trouvent un caractère corporatiste (la loi Le Chapelier
ouvre la Révolution en supprimant les corporations).

Après 1806, les habitant de Lyon vont en demander le rétablissement à

Napoléon lors d’un de ses voyages dans cette ville. Cela va être fait par une loi
du 18 mars 1806 qui va permettre l’implantation d’un conseil des prud’hommes,
là où l’activité économique le nécessite.

Aujourd’hui, depuis une loi du 18 janvier 1979, il y a au moins un conseil de

prud’hommes dans le ressort des tribunaux de grande instance. Le plus souvent,
il y en a davantage : il y a 271 conseils de prud’hommes en France.

27
Le conseil de prud’hommes est une juridiction paritaire comprenant des
représentants des salariés et des représentant des employeurs. Il comprend cinq
sections (encadrement, industrie, commerce, agriculture, activités diverses).
Chaque section comprend au moins quatre salariés et quatre employeurs. Les
sections peuvent être subdivisées en chambres, chaque chambre ayant au moins
huit conseillers et l’une des chambres étant alors spécialisée dans le traitement
des licenciements économiques.

Les conseillers sont élus par leurs pairs pour cinq ans renouvelables au scrutin
de liste à la proportionnelle, sur des listes présentées par les organisations
syndicales et patronales.

Le conseil comprend trois formations distinctes. La première formation est le

bureau de conciliation de deux membres qui tient au moins une séance non
publique par semaine. En séance publique le bureau de conciliation peut prendre
les décisions urgentes (attribuer une provision sur salaire, faire délivrer un
bulletin de paie...). Sauf dans certaines matières très particulières, la tentative de
conciliation est obligatoire.

La deuxième formation est le bureau de jugement, composé de quatre membres

qui intervient après l’échec de la conciliation.

La troisième formation composée de deux membres, la juridiction de référé, est

commune à toutes les sections. Elle est compétente pour ordonner des mesures
urgentes qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse.

Les parties sont tenues de comparaître en personne. Elles peuvent se faire

représenter ou assister par un avocat ou, pour les salariés, par un délégué
syndical.

Lorsqu’il y a partage des voix dans l’une ou l’autre des formations du conseil
des prud’hommes il est fait appel à un juge du tribunal d’instance qui est dit
«juge départiteur ».

Au sein de chaque conseil sont élus, chaque année, un président et un vice-

président, choisi alternativement parmi un salarié et un employeur.

Le président du conseil de prud’homme a seulement des tâches administratives.

Avec le vice-président, il va organiser le travail du conseil et va le gérer
( comme tous les autres présidents de juridictions). Mais, il n’aura pas de
compétence juridictionnelle, car cela serait contraire au principe de la parité.

28
D) Les juridictions de la sécurité sociale

Elles sont compétentes pour juger du contentieux relatif à l’application de la

législation de la sécurité sociale.

Le contentieux se subdivise en contentieux général et en contentieux technique,

traités par le tribunal des affaires de sécurité sociale et les tribunaux du
contentieux de l’incapacité.

1) le tribunal des affaires de sécurité sociale

Le tribunal des affaires de sécurité sociale connaît des litiges relevant du

contentieux général de la sécurité sociale, c’est à dire ceux auxquels donne lieu
l'application des textes relatifs à la sécurité sociale. Il statue, selon le cas, en
premier ressort, ou en premier et dernier ressort.

On compte 110 tribunaux des affaires de sécurité sociale.

le Tribunal des affaires de sécurité sociale est présidé par un magistrat du siège
du tribunal de grande instance situé au chef-lieu du département, désigné par le
premier président, après avis de l’assemblée générale des magistrats du siège de
la cour d’appel.

Il comprend en outre un assesseur représentant les travailleurs salariés et un

assesseur représentant les entreprises et les travailleurs indépendants, nommés
par le premier président de la cour d’appel, sur proposition du directeur régional
des affaires sociales, après avis des organisations syndicales représentatives.

L’appel est porté devant la chambre sociale de la cour d’appel.

2) Les tribunaux du contentieux de l’incapacité

Le contentieux technique règle les questions d’ordre médical. La loi du 18

janvier 1994 a créé les tribunaux du contentieux de l’incapacité qui se sont
substitués aux anciennes commissions régionales de l’incapacité. Ce texte a été
récemment modifié par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002.

Ces tribunaux, dont le ressort géographique correspond à celui des directions

régionales des affaires sanitaires et sociales, étaient présidés, jusqu’à la réforme
de 2000, par le directeur des affaires sanitaires et sociales, entouré de trois
médecins, d’un représentant du directeur régional du travail et d’assesseurs
représentants les salariés et les employeurs.
29
La Cour de cassation ayant jugé, à diverses reprises, que des tribunaux ainsi
composés ne constituaient pas des juridictions indépendantes, le législateur a
procédé à une refonte complète.

Ces tribunaux sont désormais présidés par un magistrat honoraire de l’ordre

judiciaire ou par une personnalité qualifiée nommée par le Garde des Sceaux,
sur proposition du premier président de la cour d’appel, entouré de quatre
assesseurs, représentant à parts égales les salariés et les employeurs ou
travailleurs indépendants, désignés par le premier président sur proposition du
directeur régional des affaires sanitaires et sociales.

L’appel de ces décisions est porté devant la cour nationale, dont le siège est fixé
à Amiens. Elle est présidée par un magistrat de l’ordre judiciaire nommé par
décret. Elle comprend quatre sections présidées chacune par un magistrat du
siège de la cour d’appel d’Amiens, désigné pour trois ans par le premier
président de cette cour d’appel, après avis de l’assemblée générale de la cour, et
entouré de quatre assesseurs représentants à parts égales les salariés et les
employeurs ou travailleurs indépendants.

Le secrétariat de ces tribunaux est assuré par du personnel des directions

régionales des affaires sanitaires et sociales.

E) Le tribunal paritaire des baux ruraux

Le tribunal paritaire des baux ruraux est compétent pour juger en premier et
dernier ressort les conflits qui opposent les bailleurs et les preneurs de biens.

Il existe un tribunal paritaire des baux ruraux au siège du tribunal d’instance,

(sauf dans les cours d'appel de Paris et de Versailles). Il comprend une ou deux
sections (fermage, métayage).

Il est présidé par le juge d’instance assisté de 4 assesseurs élus : 2 bailleurs et 2

preneurs.

Le président du tribunal peut statuer seul en référé.

II. Les juridictions pénales d’exception

A) Le tribunal de police

30
Le tribunal de police est l’appellation que prend le tribunal d’instance lorsqu’il
statue en formation répressive.

Les contraventions de la 5eme classe, c'est-à-dire les infractions punissables

d'une peine entre 750 et 1 500 euros d'amende, ou 3 000 euros en cas de
récidive4 sont jugées par le juge d’instance. Il statue seul.

Les contraventions des quatre premières classes, punies d’amendes allant de 38

à 750 euros, sont jugées par le juge de proximité.

Devant le tribunal de police, le Ministère Public est représenté par le procureur

de la République du tribunal de grande instance, ou l'un de ses substituts, pour
les contraventions les plus importantes (contraventions de 5ème classe), et par
le commissaire de police (qui n'est pas magistrat de profession) pour les autres
contraventions des 4 premières classes, sauf si le procureur décide de
représenter le Ministère Public à sa place.

Lorsque le tribunal de police juge une infraction de faible importance ou inflige

une petite peine, il statue en premier et dernier ressort. La seule voie de recours
possible est alors, normalement, le pourvoi en cassation. En revanche, s’il juge
une contravention plus importante ou inflige une peine plus élevée (suspension
du permis de conduire ou plus de 150 euros d'amende), l'appel est alors possible
devant la cour d'appel.

Pour les contraventions les moins importantes, il existe des procédures

simplifiées, écrites et sans audience de jugement (les ordonnances pénales).

B) Les juridictions militaires

Les juridictions militaires ont fait l’objet d’une réforme récente par la loi n° 99-
929 du 10 novembre 1999 portant réforme du code de justice militaire et du
code de procédure pénale.

1) Les juridictions militaires en temps de paix

En temps de paix, les infractions militaires commises sur le territoire de la

République sont renvoyées à des formations particulières du tribunal
correctionnel et de la cour d’assises, composées de magistrats de l’ordre
judiciaire : un juge d’instruction, une chambre de contrôle de l’instruction, une

4
Depuis une loi de 1993, aucune peine d'emprisonnement ne peut être
prononcée par le tribunal d'instance
31
formation de trois membres pour les délits ou une formation de sept membres
pour les crimes.

Les infractions commises en dehors du territoire de la République sont jugées

par le Tribunal aux Armées, siégeant à Paris et composé de magistrats
judiciaires.

2) Les juridictions militaires en temps de guerre

En temps de guerre, et, si les tribunaux sont établis, en temps d’état de siège et
d’état d’urgence, les infractions militaires et les infractions contre la sûreté de
l’Etat commis sur le territoire de la République sont jugées par les tribunaux
territoriaux des forces armées. Ils sont composés d’un juge d’instruction qui est
un magistrat civil mis à la disposition des armées, d’une chambre de contrôle de
l’instruction composée de deux magistrats civils et d’un assesseur militaire,
d’une ou plusieurs chambres de jugement comprenant deux magistrats civils (un
d’une cour d’appel, un d’un TGI) et trois juges militaires de la même arme et du
même grade que le militaire poursuivi.

S’agissant des infractions commises en dehors du territoire de la République,

elles sont jugées par les tribunaux aux armées composés de cinq juges
militaires.

C) Les tribunaux maritimes commerciaux

Créé en 1852, supprimé en 1926, et rétabli en 1939 le tribunal maritime

commercial est une juridiction pénale qui se réunit temporairement pour juger
contraventions et des délits prévus et réprimés par le code disciplinaire et pénal
de la marine marchande, les infractions maritimes relatifs à la vie à bord, à la
conduite du navire ou à la police de la navigation.

Ce tribunal est composé d'un président, qui est un juge du tribunal de grande
instance du lieu ou siège le tribunal maritime commercial et de quatre juges,
professionnels de la navigation maritime

Au nombre de 14, ils sont situés dans les ports les plus importants ( par ex.
Dunkerque, le Havre, Boulogne et Marseille).

D) La Haute Cour de justice

32
Juridiction d’exception siégeant au Château de Versailles, la Haute Cour est
seule compétente pour juger le Président de la République pour les actes
commis dans l’exercice de ses fonctions.

Avant la révision constitutionnelle du 27/07/1993, la Haute Cour de justice

pouvait aussi juger les membres du gouvernement.

Les infractions commises par les plus hautes autorités de l’Etat dans leurs
fonctions présentent toujours un caractère politique prononcé, tel que seule une
juridiction spéciale peut en juger..

Toutes les constitutions françaises ont reconnu la nécessité d’une procédure

spécifique pour juger de telles infractions. On considère en effet que le
Président de la République ne peut être considéré comme un justiciable
ordinaire, susceptible d'être poursuivi en justice comme chaque citoyen, en
raison du risque d'affaiblissement qu'entraînerait pour la fonction présidentielle
le recours à des procédures juridictionnelles systématiques ou abusives.

Avant la quatrième République, on appliquait le système anglo-saxon de

l’impeachment, où se sont les assemblées elles-mêmes qui se transforment en
juges.

La constitution de la IVe République marque un tournant car elle abandonne ce

système de l’impeachment pour la création d’une juridiction distincte des
assemblées: la Haute Cour de justice.

Cette solution va être reprise dans les articles 67 et 68 de la Constitution de 58

et complétée par une loi du 2 janvier 1979. Elles organisent le fonctionnement
de la Haute Cour de justice et multiplient les obstacles à sa saisie.

Ce texte a subi deux modifications importantes :

- la 1ere en 1993 qui a limité sa compétence aux seuls actes
accomplis par le Président de la République.
- la seconde le 16 janvier 2007 qui, reprenant en partie les travaux
d’une commission présidée par M. Pierre Avril pour régler les
difficultés nées de a mise en cause du chef de l’Etat de l’époque
(Jacques Chirac) pour des faits commis avant son entrée en
fonction.

1°) la responsabilité pénale du Chef de l’Etat

33
La réforme de 2007 n’a pas modifié le principe traditionnel selon lequel le
Président de la République n’est pas un justiciable ordinaire, eu égard au risque
d'affaiblissement qu'entraînerait pour la fonction présidentielle une mise en
cause de la responsabilité du chef de l'État dans les conditions du droit
commun.

L’article 67 de la Constitution prévoit ainsi que le président de la République

n’est pas responsable pénalement pour les actes accomplis dans l’exercice de sa
fonction.

Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité

administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l'objet
d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite.

Cependant, il peut être destitué en cours de mandat en cas de manquement à ses

devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat. Cette
destitution est prononcée par le Parlement, réuni en Haute Cour.

S'agissant des actes accomplis avant le début de son mandat, ou dépourvus de

lien avec celui-ci, l'immunité n'est que temporaire. Toute mise en cause
éventuelle du Président de la République devant une juridiction pénale est
suspendue durant l'exercice de son mandat. Des procédures pourront être
engagées ou reprises à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la cessation de
ses fonctions.,

2° ) organisation et fonctionnement de la Haute Cour

La réforme constitutionnelle s’est attachée à éviter le double écueil, d'une part,

du recours aux juridictions ordinaires, d'autre part, de la création d'une
juridiction ad hoc. Ainsi, c'est au Parlement tout entier réuni, se prononçant à la
majorité de ses membres, et non plus comme avant à des membres élus en son
sein, qu'est attribuée la compétence pour se prononcer sur la destitution
éventuelle du Président de la République. .

Le processus se déroulerait ainsi en deux temps : D'abord, chaque assemblée se

prononce à la majorité des deux tiers de ses membres sur la nécessité de réunir
la Haute Cour. La Haute Cour est alors convoquée, présidée par le président de
l'Assemblée nationale. Elle se prononce, dans un délai d’un mois, sur la
destitution du président à la majorité des deux tiers de ses membres et à
bulletins secrets.

34
La décision de la Haute Cour de destituer le Président de la République est
d'effet immédiat. En cas de destitution, il est ainsi définitivement mis fin au
mandat en cours du Président, qui redevient par le même fait, un justiciable
ordinaire.

E) la Cour de Justice de la République.

La révision constitutionnelle du 27/07/1993 a introduit dans notre Constitution

deux nouveaux articles : les articles 68-1 et 68-2 qui créent la Cour de Justice de
la République

1) Les compétences attribuées par l’article 68-1.

La Cour de Justice de la République reçoit les compétences de la Haute Cour de

Justice pour juger les membres du gouvernement : compétence exclusive pour
juger les crimes et les délits qu’ils pourraient commettre dans l’exercice de leurs
fonctions.

Cette exclusivité de compétence ne peut pas être invoquée dans le cas d’une
infraction commise en dehors de l’exercice des fonctions.

Certains ministres ont été mis en examen devant des juridictions de droit
commun pour avoir participé à des modes illégaux de financement de leurs
partis politiques.

2) L’organisation définie par l’article 68-2

Le Parlement ne peut jouer un rôle dans le mode de saisine de cette juridiction.

La Cour de Justice de la République va pouvoir être saisie comme une

juridiction pénale ordinaire, soit par la victime de l’infraction, soit par le
ministère public représenté ici par la Procureur général près la Cour de
cassation.

Dans la plupart des cas, c’est la victime qui saisit cette juridiction.

Ex.: en 1994 (la juridiction était alors toute neuve, ce qui peut expliquer le
grand nombre de saisine) la Cour de Justice de la République reçut 249
plaintes, dont seulement 2 émanant du ministère public.

Les plaintes sont adressées à la commission des requêtes de la Cour de Justice

qui siège au sein de la Cour de Justice de la République et qui est composée de
35
3 magistrats de la Cour de cassation, de deux conseillers d’Etat et enfin de deux
conseillers à la Cour des comptes. Ces magistrats sont élus par leurs pairs pour
5 ans.

Cette commission des requêtes va jouer un rôle de filtre, pour éviter toute
poursuite abusive.

Elle peut rendre deux sortes de décision, qui dans les deux cas ne sont pas
susceptibles de recours:

- 1°) Tout d’abord la commission des requêtes peut estimer que

poursuivre l’affaire serait injustifié, il y aura alors classement de
l’affaire. C’est le cas le plus fréquent (en 1994, 198 classements
sur 249).

- 2°) La commission des requêtes estime qu’il y a lieu à

poursuivre. Dans ce cas elle va transférer la plainte au Procureur
général près la Cour de cassation qui doit alors saisir la
commission d’instruction de la Cour de Justice.

La commission d’instruction comporte 6 membres, 3 titulaires et 3 suppléants,

tous conseillers à la Cour de cassation.

A la fin de son instruction, deux décisions sont possibles : un arrêt de non lieu ,
ou un arrêt de renvoi devant la formation de jugement de la Cour de Justice.

La formation de jugement se compose de 15 juges titulaires et de 15 juges

suppléants. Parmi ces 15 juges, il y a 6 députés, 6 sénateurs, soit douze
parlementaires élus par leurs pairs. Les autres juges, dont le président, sont des
conseillers à la Cour de cassation.

Forte composante politique. En effet, dans les deux précédentes phase, il n’y
avait pas de politiques.

Ici encore, nous pouvons remarquer deux différences avec la Haute Cour de
Justice:

- (1) Il n’y a pas que des parlementaires, il y a aussi 3 conseillers à

la Cour de cassation, et c’est un de ces trois juges qui doit
présider la formation de jugement,

36
 - (2) les arrêts rendus par cette formation, de même que les arrêts
rendus par la commission d’instruction peuvent faire l’objet d’un
pourvoi en cassation devant l’assemblée plénière de la Cour de
cassation.

Section II . La cour d’appel

Dans la crainte de voir renaître les parlements, les révolutionnaires avaient

institué un système d’appel circulaire par lequel l’appel d’un tribunal était porté
devant un autre. Devant les résultats catastrophiques de ce dispositif, le principe
de l’appel hiérarchique, c’est à dire devant une juridiction plus élevée, fut
consacré dès la fin de la période révolutionnaire.

Jusqu’en 1958, l’appel des juges de paix et des conseils de prud’hommes était
porté devant le tribunal civil. La cour d’appel ne connaissait que les recours
formés contre les décisions du tribunal civil de première instance et du tribunal
de commerce.

Depuis 1958, l’ensemble des appels des décisions de première instance est porté
devant la cour d’appel.

Sous-section 1. Organisation et compétence

I. Organisation

Les jugements rendus par l’ensemble des juridictions de première instance de

l’ordre judiciaire définies ci-dessus (sauf les tribunaux de l’incapacité), peuvent
être déférés devant la cour d'appel, juridiction dite du second degré, qui rejuge
les affaires en fait et en droit.

Il existe 35 cours d'appel dont 30 en métropole, et 5 en outre-mer (Guadeloupe,

Martinique, Réunion, Nouvelle-Calédonie, Polynésie française), et 2 tribunaux
supérieurs d'appel (Saint-Pierre et Miquelon, Mamoudzou).

Elles portent le nom de la ville de leur siège, souvent celui d’un ancien
parlement et qui donc n’est pas nécessairement le chef-lieu d’une région ou
d’un département (par exemple Aix en Provence, Douai ou Riom).

Leur circonscription s'étend à un ou plusieurs départements.

37
Elles sont composées uniquement de magistrats professionnels d’un grade
supérieur à celui des magistrats de première instance : un premier président,
des présidents de chambre et des conseillers.

Le Ministère Public est représenté aux audiences de la cour d'appel par un

magistrat professionnel, le procureur général ou l'un de ses avocats généraux
ou substituts généraux.

La cour d’appel est dirigée par un premier président, supérieur hiérarchique de

tous les magistrats du siège du ressort de la cour. C’est lui qui les note et assure
la discipline.

Le premier président peut, en tant que juge du premier degré, statuer en référé
ou par ordonnance sur requête à propos des affaires en cause d’appel. Cela
concerne les affaires jugées en appel qui posent des problèmes d’urgence (et
non pas l’appel des ordonnances de référé et sur requête du président du tribunal
de grande instance, qui est porté devant une (ou la) chambre civile de la cour).

Le premier président a une autre compétence juridictionnelle très importante,

qui est relative à l’exécution du jugement attaqué. En principe, l’appel est
suspensif, c’est à dire qu’il empêche l’exécution de la décision attaquée.
Seulement, la juridiction de premier degré a la possibilité de déroger à ce
principe, en assortissant son jugement de l’exécution provisoire. Le premier
président a, dans cette hypothèse, le pouvoir de suspendre cette exécution
provisoire lorsqu’elle aurait des conséquences manifestement excessives.

Les arrêts rendus par les cours d'appel peuvent être frappés d'un pourvoi en
cassation.

II. Compétence

La cour d'appel est la juridiction générale d’appel. Elle a compétence pour

examiner toutes les affaires sur lesquelles les tribunaux, au premier degré,
statuent en premier ressort. Elle exerce son contrôle en droit et en fait sur les
jugements qui lui sont soumis. Contrairement à la plupart des cours d’appel des
pays européens, elle ne se contente pas de rejuger uniquement en droit mais
rejuge aussi en fait. Elle peut soit confirmer la décision rendue par les premiers
juges, soit l'infirmer. Dans cette dernière hypothèse, elle évoque l'affaire dont
elle saisie et tranche à nouveau le débat au fond.

38
Sous-section 2. Les formations

La cour d’appel comporte une ou, suivant la taille de la juridiction, plusieurs

chambres plus ou moins spécialisées. Chacune est présidée par un président de
chambre assisté en principe de deux conseillers. La cour d’appel statue toujours
en formation collégiale, éventuellement après des débats devant un magistrat
rapporteur.

La formation ordinaire de jugement comprend 3 magistrats dont un président

de chambre.

Toutefois, certaines affaires nécessitent d’être portées en audience solennelle,

composée de 5 magistrats.

L’assemblée des chambres réunit les deux premières chambres pour la

prestation de serment des magistrats, les recours contre les décisions du Conseil
de l’ordre des avocats et la procédure disciplinaire des avocats.

I. Les formations civiles

En matière civile, les appels sont portés devant la chambre civile.

Habituellement, la cour d’appel comprend en plus, à titre permanent ou non,
une chambre commerciale.

Les décisions rendues par les conseils de prud'hommes et les tribunaux

paritaires de baux ruraux, sont déférées à une chambre spécialisée de la cour
d'appel dénommée la chambre sociale.

En matière civile et commerciale, les parties ne peuvent se défendre seules.

Elles doivent être représentées par un avoué près la cour d’appel.

L’avoué établit les écritures de la partie qu’il représente. Il suit pour elle la mise
en état du dossier. Mais c’est un avocat qui plaide l’affaire à l’audience.

II. Les formations répressives

A) La chambre de l'instruction

Composée d’un président et de deux conseillers, la chambre de l'instruction est

la juridiction d’instruction du second degré.

39
Elle est compétente pour statuer sur l’appel des décisions rendues par le juge
d’instruction ou du juge des libertés et de la détention.

La chambre de l'instruction est par ailleurs la juridiction disciplinaire des

officiers de police judiciaire. C’est elle qui règle les conflits de compétence
entre les juges d’instruction du ressort, examine la légalité de l’extradition des
délinquants qui est demandée par un Etat étranger et, entre les sessions de la
cour d’assises, règle les difficultés d’exécution des arrêts de celle-ci.

Le président de la chambre de l'instruction a des attributions propres. Il veille au

bon fonctionnement des cabinets d’instruction de son ressort et peut saisir la
chambre si nécessaire. Il doit, une fois par trimestre au moins, visiter les
maisons d’arrêt de son ressort pour vérifier la situation des détenus provisoires.

B) La chambre des appels correctionnels

La chambre des appels correctionnels juge tous les appels des jugements des
tribunaux de police et des tribunaux correctionnels de son ressort.

C) La chambre des mineurs

La chambre des mineurs juge les appels qui sont interjetés contre tous les
jugements rendus en premier ressort, qui concernent des mineurs qu’ils soient
délinquants ou non délinquants (condamnations et décisions concernant
l’assistance éducative). Les cours d’appel importantes ont une chambre des
mineurs permanente. Pour les autres, les affaires de mineurs sont jugées par une
chambre civile ou une chambre correctionnelle.

Chaque cour désigne un conseiller qui est « délégué à la protection de l’enfance

» par le Garde des Sceaux, délégué qui, si cela est possible, préside la chambre
des mineurs.

III. La cour d’assises

A) Généralités

La cour d’assises est la seule juridiction compétente pour juger les crimes, c'est-
à-dire les infractions les plus graves punissables de la réclusion criminelle ou de
la détention criminelle (privation de liberté supérieure à 10 ans).

Elle se caractérise essentiellement par l’existence d’un jury, c’est à dire

l’intervention de non-professionnels. Ce système fut introduit en France, à
40
l’imitation de l’Angleterre, par la Révolution de 1789, au départ pour toutes les
juridictions. Cette innovation s’étant révélée catastrophique, elle ne fut
maintenue par Napoléon que pour les crimes.

En raison de son caractère populaire, la cour d'assises a longtemps été

considérée comme rendant des décisions souveraines qui ne pouvaient être
contestées par la voie de l’appel. Rendus en premier et dernier ressort, ses arrêts
n’étaient susceptibles que d'un pourvoi en cassation devant la chambre
criminelle de la Cour de cassation.

Depuis la loi du 15 juin 2000, les décisions pénales des cours d’assises peuvent
faire l’objet d’un recours . Dans ce cas, l’affaire est de nouveau examinée par
une autre cour d’assises désignée par le président de la chambre criminelle de la
Cour de cassation, avec un jury composé cette fois de douze jurés.

Un pourvoi en cassation peut être formé contre la décision de cette deuxième

cour d’assises. L’accusé et la partie civile peuvent se pourvoir en cassation
contre les arrêts portant sur les intérêts civils.

En raison du caractère populaire de leur composition, les décisions des cours

d’assises ne sont pas motivées.

B La cour d’assises de droit commun

La cour d'assises de droit commun est la juridiction répressive départementale

qui "a plénitude de juridiction pour juger, en premier ressort ou en appel, les
personnes renvoyées devant elle par la décision de mise en accusation" (code de
procédure pénale, art. 231 al. 1.)

La cour se réunit soit au siège de la cour d’appel soit au siège du tribunal de

grande instance du chef-lieu de département pour juger les crimes commis par
les personnes majeures. Elle est composée d’un élément professionnel, la cour,
et d'un élément non-professionnel, le jury de jugement. La cour et le jury
délibèrent ensemble sur la culpabilité et sur la peine. La cour statue seule, en
revanche, sur les incidents de procédure et sur la liquidation des intérêts civils
alloués aux victimes.

Les fonctions du Ministère Public sont tenues par un magistrat membre du

parquet général de la cour d'appel ou par un magistrat membre d'un parquet d'un
tribunal de grande instance.

1) La cour
41
 La cour, composée de trois magistrats, est présidée par un magistrat de la
cour d’appel, assisté de deux assesseurs qui sont, soit deux autres magistrats de
la cour, soit deux juges du tribunal de grande instance.

Le président et les assesseurs sont désignés pour chaque session de la

cour d’assises par ordonnance du premier président de la cour d’appel.

2) Le jury

a) Nombre symbolique et technique des jurés

En premier ressort, le nombre des jurés est de neuf. Ce chiffre a été choisi
intentionnellement et pour des raisons techniques en 1958 alors que le chiffre
traditionnel du système anglo-saxon adopté jusqu’en 1940 est le chiffre
mythique et symbolique de douze comme les douze apôtres des Evangiles du
christianisme. Mais le symbole est conservé pour l’ensemble des juges
professionnels et non-professionnels qui sont bien douze (trois magistrats plus
neuf jurés). La majorité, pour déclarer coupable un accusé ou lui refuser les
circonstances atténuantes, étant de huit voix sur douze (majorité des 2/3). Cette
majorité qualifiée ne peut être atteinte qu’à la condition qu’une majorité des
jurés se prononce dans le même sens que les trois professionnels lorsque le vote
de ceux-ci ne se divise pas (trois magistrats plus cinq jurés). En appel le nombre
des jurés est de douze. La majorité qualifiée est alors de dix voix.

b) Le choix des jurés

Pour être juré, il faut être un Français d’au moins vingt-trois ans sachant lire et
écrire et jouissant de tous ses droits.
Il y a incompatibilité absolue pour les personnes exerçant des fonctions
politiques ou administratives d’un certain niveau et incompatibilité relative pour
toute personne ayant un lien avec l’affaire. Le choix se fait à partir des listes
électorales, chaque commune ayant un nombre d’électeurs à désigner. La liste
annuelle est dressée à la cour d’appel à partir de ces listes communales.
A partir de la liste annuelle (1800 noms à Paris, un nom pour 1300 habitants
ailleurs avec un minimum de 200 noms), trente jours avant le début de la
session d’assises, le premier président de la cour d’appel tire au sort en audience
publique les trente-cinq titulaires et les dix suppléants qui constitueront la liste
de session du jury.
La liste de session est notifiée aux avocats des accusés qui vont comparaître.
Pour chaque nouvelle affaire, le président de la cour d’assises tire au sort les
42
noms des jurés titulaires, et éventuellement des jurés suppléants qui assisteront
aux débats mais ne pourront voter que s’ils sont amenés à remplacer des
titulaires défaillants.
Le ministère public (le parquet) et les avocats des accusés peuvent récuser, en
premier ressort, quatre et cinq noms au fur et à mesure qu’ils sont tirés, et en
appel cinq et six noms.

C) la cour d’assises spéciale

En matière de crime contre la sûreté de l’Etat, les crimes militaires, de trafic

international de stupéfiant et de terrorisme, la cour d’assises, pour des raisons de
sécurité ou de secret d’Etat, ne comporte pas de jury et est donc exclusivement
composée de magistrats professionnels, au nombre de sept .

D) La cour d’assises des mineurs

Créée en 1951 la cour d’assistes des mineurs juge les mineurs de seize à dix-
huit ans et les majeurs ayant commis de concert un ou plusieurs crimes.

Elle se distingue de la cour d’assises des mineurs en ce que les magistrats

assesseurs doivent être choisis parmi les juges des enfants du ressort de la cour
d’appel.

Section III. La Cour de cassation

Sous-section 1. Le rôle de la Cour de cassation

La Cour de cassation est la juridiction "suprême" de l'ordre judiciaire. Elle

siège à Paris et a compétence sur l’ensemble du territoire national.

La Cour de cassation a une triple mission:

_ d'abord c'est un tribunal traitant des contentieux, c'est

à dire qu'elle exerce une fonction juridictionnelle, elle
est au service des justiciables. Le droit d'accéder à un
juge comporte en effet celui d'accéder à la Cour de
cassation.

_ Ensuite, ce haut tribunal exerce une fonction

disciplinaire puisqu'il a le pouvoir d'invalider les
43
 décisions rendues par d'autres tribunaux.

_ Enfin, cette juridiction a la mission très spécifique

d'assurer l'égalité et la prééminence du droit en
imposant une interprétation uniforme de la loi. C'est la
fonction jurisprudentielle de la Cour.

C'est pour assurer sa mission jurisprudentielle que la Cour

de cassation présente une triple particularité.

1° Elle ne peut jamais être saisie en premier ressort (à la

différence du Conseil d=Etat)

Elle intervient toujours après un autre tribunal situé en

dessous d'elle dans la hiérarchie judiciaire.

Il ne s'agit pas pour autant d'un second ou troisième degré

de juridiction. En effet elle ne juge que le droit et non le fait,
c'est à dire qu'elle vérifie seulement si la décision attaquée par
un pourvoi a été rendue en conformité avec les règles de droit.

Quand on fait un commentaire d'arrêt, il faut donc éviter d'écrire des

phrases telles que "la Cour de cassation déboute le vendeur de sa demande en
paiement au motif que le contrat invoqué est nul", on peut seulement écrire que
la Cour de Cassation approuve les juges du fond qui ont annulé le contrat de
vente pour dol (en cas de rejet du pourvoi) ou les censure pour n'avoir pas
prononcé cette nullité (en cas de cassation).

2° La Cour de cassation ne se prononce pas sur le fond de

l'affaire, elle ne juge que la décision attaquée

Si cette décision est "juridiquement correcte", la Cour de

cassation prononce un arrêt de rejet. Si cette décision est
contraire aux règles de droit, la Cour de cassation prononce sa
cassation et renvoie l'affaire aux juges du fond pour qu'ils
prennent une nouvelle décision.

En principe, la cassation est totale, mais elle peut être également être
partielle, c'est à dire qu'elle laisse subsister certaines dispositions de la décision
censurée, soit parce que le demandeur au pourvoi ne les avait pas attaquées, soit
parce que la Cour de cassation a rejeté les moyens les concernant.
44
 Il faut cependant souligner que dans certains cas, qui restent
exceptionnels (voir l'article 627 du nouveau Code de procédure civile), la
cassation peut être prononcée sans renvoi.

3°/ la Cour de cassation n’exerce un contrôle que sur

l’analyse juridique des juges d’appel. Elle ne rejuge pas
l’appréciation des faits qu’ils ont pu faire

L’acte de juger comporte une triple opération

intellectuelle. La première consiste à déterminer si des faits ont
eu lieu ou non. La deuxième a pour objet de qualifier ces faits,
c’est à dire de les faire rentrer dans une catégorie juridique. La
troisième, enfin, consiste à tirer les conséquences juridiques de
cette qualification.

Le contrôle de la Cour de cassation ne porte que sur la

troisième opération, et dans bien des cas sur la seconde. Elle se
borne à vérifier que les juge ont bien tiré les conséquences
juridiques d’une situation de fait. En revanche, elle ne revient
pas sur l’appréciation de fait de la cour d’appel qui, sur ce
point, est souveraine et ne peut être remise en cause.

La Cour de cassation est saisie d'environ 25 000 pourvois par an dont 1/3 sont
distribués à la Chambre sociale. Environ un tiers d'entre eux sont des arrêts de
rejet et un tiers des arrêts de cassation (le reste consiste principalement en des
arrêts d'irrecevabilité ).

Moins de 20% des arrêts sont publiés au Bulletin de la Cour de cassation, mais
on peut accéder aux arrêts non publiés par la consultation des banques de
données jurisprudentielles .

Sous-section 2. L’organisation de la Cour de cassation

La Cour de cassation est composée d’un Premier président, de six présidents de

chambre, de 88 conseillers et de 65 conseillers référendaires. Ils appartiennent
tous au même corps que les magistrats des cours et tribunaux, dans lequel ils se
situent au plus haut niveau hiérarchique, à l’exception des conseillers
référendaires. Ceux-ci, qui sont des magistrats plus jeunes, n’ont dans les
délibérés que voix consultative, sauf dans les affaires qu’ils rapportent.

45
Le ministère public est composé du procureur général, d’un premier avocat
général, et de dix-neuf avocats généraux.

Ces magistrats sont assistés d’un greffe dirigé par un directeur de greffe et d’un
service de documentation et d’étude dirigé par un conseiller à la Cour de
cassation et composé d’auditeurs et de greffiers en chef.

La Cour comporte des formations juridictionnelles et des formations

administratives ainsi qu’une formation spéciale pour avis.

I. Les formations juridictionnelles

A) Les formations ordinaires

La Cour de cassation comporte six chambres dont une chambre criminelle et

cinq chambres civiles : la première Chambre civile (droit des personnes et de la
famille, droit des contrats, droit international privé), la deuxième Chambre
civile (responsabilité délictuelle, procédure, voies d’exécution, surendettement
des particuliers, droit de l'assurance, sécurité sociale), la troisième Chambre
civile (droits réels, propriété, urbanisme), la Chambre commerciale et la
Chambre sociale.

Chaque chambre est dirigée par un président qui peut être suppléé par le
conseiller le plus ancien, le conseiller-doyen. Mais le Premier président peut
présider toutes les chambres lorsqu’il le pense utile. Chaque chambre est
composée de conseillers et de conseillers référendaires.

Les affaires sont d’abord examinées par une formation de trois magistrats
appartenant à la chambre à laquelle elles ont été distribuées.

Cette formation déclare non admis les pourvois irrecevables ou non

fondés sur un moyen sérieux de cassation. Elle statue lorsque la solution du
pourvoi s'impose. Dans le cas contraire, elle renvoie l'examen du pourvoi à
l'audience de la chambre. Dans cette dernière hypothèse, l’affaire est examinée
par une formation collégiale composée de cinq magistrats au moins.

Toutefois, le premier président ou le président de la chambre concernée,

ou leurs délégués, d'office ou à la demande du procureur général ou de l'une des
parties, peuvent renvoyer directement une affaire à l'audience de la chambre par
décision non motivée.

B) Les formations solennelles

46
1) La chambre mixte

Une chambre mixte est une chambre composée des représentants de trois
chambres au moins (le président, le conseiller-doyen, deux conseillers). Elle est
présidée par le Premier président ou le plus ancien des présidents de chambre.

La chambre mixte juge les affaires qui relèvent de la compétence de plusieurs

chambres. Le but de son intervention est d’éviter la contrariété de jurisprudence
au sein de la Cour.

Mais une chambre mixte est obligatoirement saisie, sur intervention du

Procureur général, lorsqu’il y a partage des voix devant la chambre
normalement compétente, et facultativement, par ordonnance du Premier
président, avant l’ouverture des débats, ou pendant les débats par arrêt de la
chambre compétente.

2) L’assemblée plénière

L'Assemblée plénière (qui a remplacé les Chambres réunies) regroupe des

représentants des six chambres.

Elle est saisie dans deux hypothèses :

- premièrement, lorsque après un premier pourvoi, la Cour de

cassation a renvoyé l'affaire et qu'un second pourvoi est formé
contre la décision de la juridiction de renvoi. Dans ce cas la
saisine de l'Assemblée plénière est de droit.
- deuxièmement, dès le premier pourvoi, lorsque l'affaire pose une
question de principe. Dans ce cas, c'est le Premier président de la
Cour, le Procureur général ou la chambre à laquelle l'affaire a été
distribuée qui décident du renvoi devant l'Assemblée plénière.

Dans les deux cas, la juridiction de renvoi doit se conformer à la décision de

l'Assemblée plénière.

Elle est présidée par le Premier président ou le président de chambre le plus

ancien. En plus du Premier président, elle est composée du président, du
conseiller-doyen et d’un conseiller de chacune des six chambres, soit 19
membres.

C) Les commissions juridictionnelles

47
La Cour de cassation comporte de nombreuses commissions juridictionnelles,
comme, par exemple, la commission de révision qui intervient pour l’instruction
des recours en révision, la commission spéciale qui intervient pour statuer sur
les recours des officiers de police judiciaire, dont l’habilitation a été suspendue
ou retirée par le procureur général de la cour d’appel, la commission nationale
d’indemnisation en matière de détention provisoire, qui a pour rôle d’attribuer
des indemnités aux personnes qui, après avoir été placées en détention
provisoire, ont bénéficié d’une décision de non-lieu, de relaxe ou
d’acquittement. Elle est composée de trois magistrats titulaires et de trois
suppléants désignés annuellement par le bureau de la Cour.

II. Les formations administratives

A) La première présidence

Le Premier président exerce une fonction très importante, qui consiste,

généralement, à veiller au bon fonctionnement de la juridiction, comme
d’ailleurs tout président de juridiction.

Plus précisément, le Premier président répartit tous les ans les conseillers entre
les chambres et détermine les attributions de celles-ci. C’est lui qui distribue les
dossiers entre les chambres, qui désigne, sur propositions des présidents de
chambre, les conseillers qui participeront aux chambres mixtes.

Le Premier Président a le pouvoir de retirer du rôle un pourvoi lorsque le

demandeur ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée de pourvoi, sauf si
l’exécution est de nature à entraîner des conséquences manifestement
excessives.

Le Premier président a autorité sur le service de documentation et d’études qui

est dirigé par un conseiller assisté des dix-huit auditeurs. C’est lui qui gère le
fichier central des arrêts de la Cour et des décisions les plus importantes des
autres juridictions et qui établit le Bulletin civil et le Bulletin criminel où sont
publiés annuellement les arrêts les plus importants.

Le Premier Président préside aussi le Conseil supérieur de la magistrature

lorsqu’il siège en formation disciplinaire des magistrats du siège, ainsi que la
commission d’avancement. Il préside aussi le conseil d’administration de
l’Ecole nationale de la magistrature.

48
B) Le bureau

Le bureau de la Cour de cassation est composé du Premier président, des

présidents de chambre, du Procureur général, du premier avocat général et du
directeur de greffe.

Le bureau assiste le Premier président pour la fixation du nombre et de la durée

des audiences.

Il élabore la liste nationale des experts. Il désigne les membres qui constitueront
la commission nationale d’indemnisation pour les détentions provisoires
abusives...

C) L’assemblée générale

Elle réunit tous les magistrats. Elle délibère sur les sujets que le Premier
président ou le bureau lui soumettent. Elle donne son avis au ministre de la
justice sur les sujets ou les textes qu’il lui soumet.

III. La formation spéciale pour avis

Présidée par le Premier président et composée des six présidents de chambre et

de deux conseillers désignés par chacune des chambres intéressées par la
question qui est soumise à l’avis de la Cour, cette formation est chargée de
répondre à toute question qui lui est posée en application de l’article L.151-1
(loi n°91-491 du 15 mai 1991) du code de l’organisation judiciaire, selon lequel
« avant de statuer sur une demande soulevant une question de droit nouvelle,
présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les
juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de
recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation qui se prononce dans le délai
de trois mois de sa saisine ».

La procédure est organisée par le chapitre VI, articles 1031-1 à 1031-7, du

nouveau code de procédure civile et 706-64 du code de procédure pénale.

Sous-section 3. Le pourvoi en cassation

La cour est saisie par un pourvoi. Celui-ci est formé contre une décision rendue
en dernier ressort.

49
En matière civile, le pourvoi doit être formé dans les deux mois de la
signification de la décision attaquée, au greffe de la Cour de cassation, par un
avocat à la Cour de cassation et au Conseil d’Etat.
Le demandeur a ensuite cinq mois pour déposer un mémoire ampliatif dans
lequel il doit formuler les critiques qu'il adresse à la décision attaquée, sous
forme de " moyen de cassation ". Ce dernier doit en quelques lignes exposer de
manière concise et complète les critiques adressée à la décision attaquée.
L'importance du moyen est capitale car la cour de cassation n'est tenue de
statuer que sur son contenu.
Le dossier est ensuite confié à une chambre et à un conseiller rapporteur qui
l'étudiera et qui établira un rapport.
La procédure continue par la transmission du dossier à un avocat général
représentant le parquet qui, à l'audience, émettra oralement un avis sur les
mérites du pourvoi.
L'affaire sera appelée à une audience présidée par le président de la chambre
assisté par au moins quatre conseillers ayant voix délibérative.

I. Les cas d'ouverture à cassation

C'est normalement aux parties qu'il incombe de former pourvoi. Pourtant, à titre
exceptionnel, le Procureur général de la Cour de cassation peut former un
pourvoi.

A) Pourvois formés par une partie

L'article 604 du nouveau code de procédure civile se contente

de préciser que le pourvoi en cassation "tend à faire censurer
par la Cour de cassation la non-conformité des jugements qu'il
attaque aux règles de droit" et ne donne aucune indication sur
les différents cas d'ouverture qui peuvent être invoqués à
l'appui d'un pourvoi.

50
 On peut cependant les classer en deux catégories :

- ceux qui sanctionnent une erreur de droit et qui

conduisent la Cour de cassation à contrôler la
légalité de la décision.

- ceux qui sanctionnent des vices de motivation et

qui conduisent la Cour de cassation à contrôler la
rationalité de la décision.

Un moyen de pourvoi ne doit, sous peine d'irrecevabilité

(du moyen), invoquer qu'un seul cas d'ouverture à cassation.

1) Les erreurs de droit ou la violation de la loi

On n'évoquera ici que les plus fréquemment invoquées.

La cassation pour violation de la loi est la voie royale du

pourvoi en cassation. C'est elle qui a la plus grande portée
jurisprudentielle.

La violation de la loi peut se manifester par une fausse

(ou mauvaise) interprétation de la loi : le juge du fond a du
interpréter une loi qui prêtait à controverse et la Cour de
cassation n'est pas d'accord avec cette interprétation.

La violation de la loi peut aussi se manifester par un refus

d'application ou une fausse application de la loi: le juge
du fond a refusé d'appliquer une loi à une situation de fait
qu'elle devait régir (refus d'application) et en ce cas la Cour de
cassation indique que Ala cour d=appel n=a pas tiré les
conséquences légales de ses propres constatations@ ou A
qu=en se déterminant par ces motifs, elle n=en a pas tiré les
conséquences légales qui en découlaient@ ou, inversement, a
appliqué un texte à une situation de fait qu'il ne devait pas régir
(fausse application).

Il se peut ainsi que le juge a:

- ajouté au texte une condition qu=il ne pose pas (par ex :

2eme civ 18 mars 2004 - bull N° 14, 2eme civ ,15 janvier 2004 –
bull N° 1, 1ere civ 6 avril 2004 – bull N° 27, )

51
 - méconnu le champ d=application ou les conditions
d=application d=un texte (par ex 1ere civ 30 janvier 1996 – bull
N° 55, 2eme civ 10 mars 2004 – bull N° 105, 2eme civ 4 mars
2004, bull n° 86, 2eme civ 7 juillet 2005, bull n° 184 )
- commis une mauvaise qualification des faits. (Par ex :
1ere civ 4 mai 1999 – bull N° 148)

2) Les erreurs de motivation

a) Le manque de base légale. Il s'agit d'une insuffisance de

la décision au fond quant à l'énonciation des faits. La décision
attaquée ne donne pas les éléments suffisants pour permettre à
la Cour de cassation de dire si la loi a été ou non correctement
appliquée (la Cour de cassation ne peut pas faire
d'investigations sur les faits, elle doit les trouver dans la
décision). Cette cassation peut donc très bien être suivie d'une
seconde décision au fond, adoptant, sur renvoi, la même
solution que la décision cassée. Il suffit à la juridiction de renvoi
d'évoquer dans sa décision les précisions de fait qui
manquaient à la décision cassée pour défaut de base légale.

Le manque de base légale peut résulter:

- de l=incertitude quant au fondement juridique de la

décision (par ex Com 15 mai 1985 – bull N° 158,
Ass plén 16 novembre 2001 – bull N° 13)
- de l=absence de constatation d=une condition
d=application de la loi, que cette qualification soit
ou non contrôlée. par ex : 1ere civ 31 janvier 1995 –
bull N° 61, 2eme civ 16 décembre 2004 – bull N°
538 pour une qualification non contrôlée, ou, 1ere
civ 17 décembre 1996 – bull N° 455 pour une
qualification contrôlée,)
- de l=insuffisance de recherche de tous les éléments
de fait qui justifient l=application de la loi, que cette
recherche soit obligatoire (par ex : 2eme civ 9
octobre 2003 – bull N° 292, 1ere civ 22 juin 2004
– bull N° 176, 2eme civ 21 Octobre 2004 , N° 02-
20.836) ou facultative mais demandée par une
partie (1ere civ 19 octobre 2004 – bull N° 227).

52
 La Cour de cassation indique alors Aqu=en statuant ainsi,
en l=état de ses constatations@ ou Asans rechercher, sans
préciser, sans s=expliquer, sans constater (tel fait),
(éventuellement : ainsi qu=elle y était invitée par les
conclusions), la cour d=appel n=a pas donné de base légale à
sa décision@

En revanche, s=il s=agit d=un rejet Aqu=en l=état de ses

constatations, la cour d=appel a légalement justifié sa
décision@

b) les moyens disciplinaires

On appelle moyens disciplinaires ceux qui, en se prévalant

de la violation d=une règle de droit, n=ont d=autre but que de
faire censurer la décision attaquée pour la façon dont elle a été
rédigée, et non pas, du moins directement, en raison de la
solution adoptée.

- Le défaut de réponse à conclusions. Ici, on reproche au

juge du fond de ne pas avoir répondu aux moyens des parties.
C'est un cas d'ouverture fréquemment utilisé mais dont la Cour
de cassation réduit les possibilités. Pour faire simple, elle
considère que les juridictions n'ont à répondre qu'aux moyens
(et non aux arguments) opérants, c'est à dire qui étaient de
nature à entraîner une autre solution que celle adoptée. La cour
de cassation peut également considérer, pour rejeter le moyen,
que les juges du fond ont implicitement ou nécessairement
répondu aux conclusions en faisant telle ou telle constatation,
ou encore suppléer l’absence de réponse par un motif de pur
droit qu=elle énonce elle-même (par ex: 2eme civ 11
septembre 2003 – bull N° 249)

- Les vices de motifs. Ici, on s'attaque à l'explication donnée

par le juge. Les décisions de justice devant être motivées y
compris lorsque le juge du fond se voit reconnaître par la Cour
un pouvoir souverain d'appréciation (Seul le pouvoir
discrétionnaire dispense le juge de l'obligation de motiver sa
décision) l’absence de motivation constitue une violation de
l=article 455 du NCPC. On peut reprocher à sa décision de
comporter une insuffisance de motifs, une contrariété de
motifs ou des motifs dubitatifs.

53
 Par exemple : pour un défaut de motif : 2eme civ 9
décembre 1997 – bull N° 311, un motif d=ordre général : 1ère
civ, 2 novembre 1981, bull n° 362, des motifs contradictoires :
2eme civ 8 novembre 2001, 00-13.605, 1re civ 8 février 2000,
97-22.387, un motif dubitatif : 2eme civ 6 décembre 1995, des
motifs inintelligibles : 3eme civ, 19 décembre 2000,n° 99-
14.366)

- La dénaturation d'un acte clair. Dénaturer un document,

c'est lui donner un sens qu'il n'a pas. En principe, la Cour de
cassation n'exerce aucun contrôle sur l'interprétation que fait
un juge du fond d'un document (il s'agit d'une question de fait),
sauf dans l'hypothèse où cette interprétation équivaut à une
véritable dénaturation d'un acte clair.

B) Pourvois réservés au Procureur général près la Cour de cassation

Il faut noter le caractère exceptionnel de ces pourvois, leur subsidiarité. Il est

assez remarquable en effet que l'on abandonne aux intérêts privés la mission
d'interprétation du droit dévolue à la Cour de cassation : ce tribunal, pas plus que
les autres, ne se saisit tout seul. Il est cependant permis au ministère public, dans
des situations exceptionnelles, de saisir la Cour pour éviter que ne se
maintiennent dans notre ordre juridique des actes judiciaires bafouant
ouvertement la loi. Il ne faut pas confondre ces pourvois avec ceux que le
ministère public peut former en qualité de partie au procès (par exemple en
matière pénale, ou dans certaines matières civiles, telles que l'annulation de
mariage, qui sont soumis aux règles de droit commun).

1) Le pourvoi dans l'intérêt de la loi

L'hypothèse est la suivante : une décision prise par les juges du fond viole la loi
mais aucune des parties ne forme un pourvoi devant la Cour de cassation contre
cette décision. Si le Procureur général près la Cour de cassation l'apprend, il
peut, après que le délai laissé aux parties pour former pourvoi soit épuisé,
décider de saisir la Cour de cassation à leur place, pour faire censurer la
décision. La cassation, si elle est prononcée, n'a aucun effet sur les parties
(celles-ci restent soumises à la décision censurée). Cette cassation a un but
purement doctrinal et est généralement liée à une question médiatique. On peut
citer en exemple l'arrêt rendu dans l'intérêt de la loi, par l'Assemblée plénière, à
propos des "mères porteuses" (31 mai 1991, Bull. n° 4).

54
2) Le pourvoi pour excès de pouvoir

Commet un excès de pouvoir le juge qui sort gravement des limites de ses
attributions, spécialement lorsqu’il enfreint une règle d’ordre public relative à
l’exercice de son office.

L’excès de pouvoir, en ce sens, n’a pas la même signification, ni la même portée,

que l’excès de pouvoir du droit administratif.

L’excès de pouvoir en matière judiciaire peut être qualifié comme une voie de
fait commise par le juge quand celui-ci sort gravement des limites de ses
attributions, commet un acte incompatible avec ses fonctions juridictionnelles ou
viole l’un des devoirs professionnels généraux qu doivent gouvernent d’une
façon permanente la conduite d’un magistrat .

Par exemple, l’arrêt Bidalou (Cass 1ere civ, 15 janvier 1980, Bull Civ n° 25) :

Sur le pourvoi du procureur général de la Cour de cassation,

Vu l’article 18 de la loi n° 67-723 du 3 juillet 1967 ;

Attendu que…le tribunal d’instance a estimé qu’il était nécessaire, pour la

solution du litige, que la politique gouvernementale en matière de chômage
soit exposée à la barre par le chef du Gouvernement … et a …invité les
parties ou la plus diligente d’entre elles à mettre en cause le Premier ministre
ou son représentant dûment mandaté ;

Attendu qu’en statuant ainsi alors que les orientations de la politique du

Gouvernement et les actes de mise en œuvre de cette politique entrent dans
l’exercice des prérogatives que la Constitution confie à celui-ci et échappe à la
connaissance des tribunaux judiciaires, le tribunal d’instance a excédé ses
pouvoirs et que sa décision doit être annulée ;

Sur le pourvoi du procureur général de la Cour de cassation,

A la différence des autres types de pourvoi, celui du Procureur général échappe

à de nombreuses causes d'irrecevabilité. Il peut en effet être formé contre tous
les actes judiciaires, qu'ils aient ou non un caractère juridictionnel. L'idée est que
les actes du juge, même de caractère administratif, ne sauraient rester sans
contrôle. Il peut donc être exercé contre un jugement rendu en premier ressort,
ou contre une simple mesure d'administration judiciaire, normalement
insusceptible de recours de la part des parties. C'est un pourvoi exceptionnel, qui

55
doit être ordonné par le Garde des Sceaux (il n'y a pas d'exemples récents). A la
différence du pourvoi dans l'intérêt de la loi, l'annulation pour excès de pouvoir
s'impose aux parties, comme si elles avaient elles-mêmes formé le pourvoi.

II. Les effets du pourvoi

Si la Cour de cassation estime que l=arrêt est juridiquement

valide, elle rejette le pourvoi et le jugement, qui lui a été
déféré, devient définitif.

Un arrêt de rejet comporte généralement, avant son

dispositif, trois parties :

- un exposé sommaire des faits et de la procédure

(« Attendu, selon l’arrêt attaqué, que … »)

- l’exposé du ou des moyens de cassation formulés dans le

mémoire en demande (« Attendu que X fait grief à l’arrêt
d’avoir… »)

- la réfutation de ce ou de ces moyens (« Mais attendu

que… D’où il suit que le moyen n’est pas fondé » (ou « ne
peut être accueilli »)

Si la Cour de cassation estime qu=il y a erreur de droit,

elle casse l=arrêt déféré et renvoie le procès à une autre
juridiction du fond de même nature et de même degré que celle
qui a produit l=arrêt cassé ou à la même juridiction mais
composée d=autres magistrats (article L.131-4 du code de
l=organisation judiciaire).

L’arrêt de cassation suit toujours le même plan :

- d’abord, l’énoncé de la règle de droit qui a été violée (c’est

le chapeau) précédé du visa du texte ou du principe qui
pose ou dont résulte cette règle. Mais il convient de noter
qu’en cas de cassation pour manque de base légale, l’arrêt
ne comporte pas généralement de chapeau après le visa ;

- ensuite, s’il est nécessaire pour la compréhension de

l’arrêt, l’exposé sommaire des faits et de la procédure ;

56
 - puis ce qu’à décidé la décision attaquée, ou la partie de
cette décision critiquée par le moyen, avec le rappel des
motifs que la juridiction a retenus pour la justifier ;

- enfin, le conclusif, qui énonce en quoi la juridiction a ainsi

violé la règle de droit mentionnée dans le chapeau
(cassation pour violation de la loi), ou, par une motivation
insuffisante, n’a pas mis la Cour de cassation en mesure
de contrôler si cette règle a été ou non correctement
appliquée (cassation pour manque de base légale) ;

- le dispositif de l’arrêt, après le « par ces motifs », qui

prononce la cassation qui peut être totale, partielle, avec
ou sans renvoi.

Si la Cour de cassation estime qu’il y a erreur de droit, elle casse l’arrêt déféré et
renvoie le procès à une autre juridiction du fond de même nature et de même
degré que celle qui a produit l’arrêt cassé (par exemple cour d’appel de
Versailles pour un arrêt de la cour de Paris) ou à la même juridiction mais
composée d’autres magistrats (article L.131-4 du code de l’organisation
judiciaire).

La juridiction qui reçoit le renvoi est théoriquement totalement libre d’apprécier

l’affaire qui lui est renvoyée. Elle peut constater et rechercher des faits
nouveaux, analyser différemment les faits déjà appréciés. Elle peut statuer dans
le même sens que la première juridiction, ou adopter le point de vue de la Cour
de cassation ou encre adopter une solution nouvelle.

Si le nouvel arrêt après renvoi ne donne pas satisfaction à l’une des parties, un
nouveau pourvoi en cassation peut être formé. Si le pourvoi est formé sur les
mêmes moyens que lors de la première cassation, la Cour de cassation doit alors
se prononcer en Assemblée plénière.

Elle peut valider le premier ou le second arrêt déféré ou rejeter le second

pourvoi et renvoyer devant une troisième juridiction du fond de même nature et
de même degré (pour l’exemple la cour d’appel de Rouen). Celle-ci garde la
maîtrise de l’appréciation des faits et des points de droit non soumis à la Cour de
cassation. En revanche elle doit obligatoirement se soumettre à
l’appréciation de validité qui a été faite par la Cour de cassation. C’est pour
cette raison que les magistrats de la cour d’appel siègent, dans ce cas, en robe
noire, et non en robe rouge comme il est la règle en matière d’audience
solennelle, car elle n’est plus souveraine.

57
2EME PARTIE : LES ACTEURS DE LA JUSTICE

TITRE I. LES MAGISTRATS

Nous n’examinerons ici que le statut des magistrats professionnels de l’ordre

judiciaire. Celui des magistrats non professionnels a été abordé sommairement
dans l’exposé consacré aux tribunaux de commerce et conseils de prud’hommes.

Le statut de la magistrature résulte de la Constitution et de l’ordonnance du 22

décembre 1958 plusieurs fois remaniée.

Les magistrats composent un corps unique qui distingue deux types de

fonctions : les magistrats du siège, ou magistrature assise, qui comprend les
juges chargés de juger, et les magistrats du parquet, ou magistrature debout, qui
comprend les procureurs chargés de poursuivre.

Chapitre 1. Le recrutement des magistrats

La voie d’accès normale à la magistrature est celle de l’Ecole nationale de la

magistrature. Mais, depuis quelques années, et en grande partie pour répondre à
des contingences d’effectifs, le ministère de la justice a diversifié les modes de
recrutement afin d’en élargir la base en ouvrant de nouveaux types de concours
et en développant le recrutement sur titre.

Section I. Le recrutement par concours

Sous-section 1. Le concours d’accès à l’Ecole nationale de la magistrature

La formation initiale des magistrats est assurée par l’Ecole nationale de la

magistrature, établissement public situé à Bordeaux, créé en 1970 et qui a
succédé au Centre national d’études judiciaires institué par l’ordonnance de
1958. On y accède, comme pour les autres grandes écoles de la fonction
publique, par voie de concours national.

Il existe trois concours d’accès à l’Ecole :

a) le premier concours, dit concours étudiant, est réservé aux étudiants

âgés de moins de 27 ans au premier janvier de l’année du concours et

58
 titulaires d’un diplôme sanctionnant une formation égale au moins à
quatre années d’études après le baccalauréat ou d’un diplôme délivré
par un institut d’études politiques, ou être ancien élève d’une école
normale.

b) le deuxième concours, dit concours fonctionnaire, est réservé aux

fonctionnaires, agents de l’Etat, d’une collectivité locale ou de la
fonction publique hospitalière, âgés de 46 ans au plus au 1 er janvier de
l’année du concours et justifiant de 4 années de service public.

c) le troisième concours est réservé aux personnes âgées de 40 ans au

plus au 1er janvier de l’année du concours et justifiant de 8 années
d’une ou plusieurs activités professionnelles dans le domaine privé,
d’un ou plusieurs mandats de membre d’une collectivité territoriale, ou
de fonctions juridictionnelles à titre non professionnel.

Pour pouvoir concourir, outre ces conditions de diplôme et d’ancienneté, il faut

être titulaire de la nationalité française, être de bonne moralité, jouir de ses
droits civiques, être en situation régulière au regard du service national et
physiquement apte.

Les candidats reçus au concours portent le titre d’auditeur de justice et suivent

une scolarité rémunérée qui dure 31 mois. Après avoir prêté serment, ils
alternent formation théorique à l’Ecole de la magistrature, et différents stages, en
juridiction, dans un cabinet d’avocat (pendant 6 mois) et dans diverses
administrations (administration pénitentiaire, police, gendarmerie, protection
judiciaire de la jeunesse).

Sous-section 2. Le concours d’accès direct

L’accès direct à la magistrature a longtemps été considéré comme exceptionnel

et destiné à pourvoir momentanément des besoins importants de magistrats.

Ainsi, des concours exceptionnels ont eu lieu en 1980, 1981, 1994 et 1997.

La loi organique du 25 juin 2001 a pérennisé ce type de recrutement en

instituant, au sein de l’ordonnance de 1958, à côté des trois concours d’accès à
l’Ecole de la magistrature, deux concours de recrutement en qualité de magistrat
du second et du premier grade, sans passer par le statut d’auditeurs de justice.

Ils s’adressent à des candidats âgés, pour l’accès au second grade, de 35 ans au
moins et justifiant de 10 années d’activités professionnelles dans le domaine
juridique, administratif, économique et social, les qualifiant particulièrement

59
pour exercer des fonctions judiciaires, pour les fonctions du premier grade de 50
ans au moins et de justifier d’au moins de 15 années professionnelles
qualifiantes.

Les candidats admis sont nommés directement magistrats et reçoivent, avant

d’être installés dans leurs fonctions, une formation à l’Ecole de la magistrature,
qui comprend des stages et une formation théorique.

Section II. Le recrutement sur titre

Sous-section 1. Nomination directe en qualité d’auditeur de justice à l’Ecole

nationale de la magistrature (article 18-1 du statut de la magistrature) :

Ce mode de recrutement est destiné à des candidats ayant dépassé l’age maximal
du concours étudiant, mais ayant des titres suffisants pour justifier leur
admission à l’ENM, sans avoir à subir les épreuves du concours d’entrée. Ils
doivent remplir les conditions suivantes :

- être âgé de 27 à 40 ans au plus,

- être titulaire d’une maîtrise en droit et justifier de 4 années

d’exercice professionnel dans le domaine juridique, social ou
économique ou être docteur en droit et posséder un autre diplôme
d’études supérieures (D.E.A., D.E.S.S. ou 2ème doctorat), ou être
allocataire d'enseignement et de recherche en droit ayant exercé
cette fonction pendant trois ans .

Les candidats déposent un dossier de candidature à retirer auprès du parquet

général de la cour d’appel de leur domicile. A ce dossier, qui comprend leur
curriculum vitae, est joint des attestations de magistrats et de personnalités sur
leurs aptitudes professionnelles, ainsi que l’avis du procureur de la République,
du premier président de la cour d’appel et du procureur général. Ce dossier est
ensuite examiné par la commission d’avancement qui décide de l’intégration.
Les candidats déclarés admis rejoignent l’Ecole nationale de la magistrature où
ils suivent une scolarité quasiment égale à celles des autres auditeurs de justice.

Sous-section 2. Intégration directe dans le corps judiciaire (articles 22, 23 et

24 du statut de la magistrature)

Il s’agit d’un mode de recrutement ancien, prévu depuis 1960, mais qui a tardé à
se développer, certainement en partie en raison des réticences qu’il a toujours

60
suscitées de la part des magistrats professionnels attachés à la voie du concours,
mode de recrutement impartial et égalitaire.

Il permet cependant d’élargir le profil des magistrats et de pourvoir des postes de

base par des magistrats plus âgés sans obérer la pyramide des ages du corps
judiciaire.

Pour pouvoir être intégré directement sur titre dans la magistrature, il faut
remplir les conditions suivantes :

- avoir au moins 35 ans,

- être titulaire d’un diplôme sanctionnant une formation d’une durée

au moins égale à 4 années d’études après le baccalauréat,

- justifier de 7 années d’exercice professionnel (nomination au

deuxième grade),

- justifier de 17 années d’exercice professionnel (nomination au 1er

grade).

L’instruction des dossiers se fait de la même façon que pour les candidats à
l’intégration en qualité d’auditeur de justice. Cependant, avant de se prononcer
sur l’intégration, la commission d’avancement peut soumettre le candidat à un
stage probatoire de 6 mois en juridiction.

Chapitre 2. L’indépendance

Le juge doit bénéficier d’une totale indépendance à l’égard de tous, et

spécialement à l’égard du pouvoir exécutif. L’indépendance est inhérente à la
fonction de juge. Cette exigence est d’ailleurs reprise à l’article 6-1 de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales qui en fait une des composantes essentielles du droit au procès
équitable (« Toute personne a droit à ce que s cause soit entendue
équitablement, publiquement, et dans un délai raisonnable, par un tribunal
indépendant et impartial, établi par la loi, … »)

Il est donc nécessaire que les conditions de leur nomination et de leur

déroulement de carrière garantissent leur indépendance. On pourrait craindre, en
effet, que le pouvoir politique, qui dispose du pouvoir de nomination, use de ses

61
prérogatives en la matière pour faire pression ou influencer les magistrats pour
qu’ils rendent des décisions qui leurs soient favorables.

C’est pour cette raison que le statut des magistrats prévoit des garanties
particulières destinées à les protéger des pressions extérieures et qui vont les
distinguer de l’ensemble des autres corps de la fonction publique : elles portent
essentiellement sur leur inamovibilité et le déroulement de leur carrière.

Section I. Le principe de l’inamovibilité

L’inamovibilité signifie qu’un juge ne peut faire l’objet, sans son accord, d’une
mesure individuelle quelconque prise à son encontre par le Gouvernement. On
estime en effet qu’il s’agit là d’une garantie indispensable à une bonne justice
pour mettre à l’abri le magistrat de la pression, qui pourrait consister à le
menacer de le déplacer.

Mais cette garantie n’est prévue que pour les magistrats du siège. Indépendants,
ils n’ont d’ordre à recevoir de personne dans l’exercice de leurs fonctions, pas
même d’un magistrat d’un grade plus élevé. Ils demeurent libres de juger
comme ils l’entendent, dans le respect des règles de droit. Seules les voies de
recours sont là pour corriger ou modifier leurs décisions.

Cette liberté de jugement les distingue des magistrats du parquet qui sont
hiérarchisés et placés sous la subordination du Garde des Sceaux.

Pour éviter que le pouvoir politique ne puisse déplacer un juge qui ne rendrait
pas des décisions qui lui soient favorables, les magistrats du siège bénéficient
d’une garantie constitutionnelle d’inamovibilité, énoncée à l’article 64. 4 : « Les
magistrats du siège sont inamovibles ».

L’article 4 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 portant statut de la

magistrature précise qu’ « en conséquence, le magistrat du siège ne peut
recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, même en
avancement ».

Il convient de préciser que si les magistrats du parquet ne bénéficient pas, en

droit, de la même garantie, dans les faits, ils jouissent également d’une certaine
inamovibilité, le Garde des Sceaux ne prenant quasiment jamais l’initiative de
déplacer un magistrat du parquet sans son accord.

62
Section II. La carrière des magistrats

Pour éviter que le pouvoir exécutif ne soit tenté de nommer des magistrats qu’il
sait par avance qu’ils lui seraient favorables, ou ne favorise la carrière de ceux
qui lui seraient proches, le statut de la magistrature confie une part importante de
la gestion des carrières à un organe différent du gouvernement, le Conseil
supérieur de la magistrature.

Le Conseil supérieur de la magistrature a été profondément réformé dans sa

composition et ses attributions par la loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet
1993 modifiant notamment le titre VIII de la Constitution « De l’autorité
judiciaire », et ses textes d’application, la loi organique n°94-100 du 5 février
1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature et le décret n° 94-199 du 9 mars
1994.

L’objectif était de renforcer l’indépendance de la magistrature en permettant aux

hauts magistrats d’être mieux représentés et en affaiblissant les syndicats par une
procédure électorale adaptée.

Après avoir décrit sa composition, nous en étudierons les attributions en matière

de nomination des magistrats.

I. La composition du Conseil supérieur de la magistrature

Le CSM comprend deux formations, une compétente à l’égard des magistrats du

siège et une compétente à l’égard des magistrats du parquet.

La formation compétente à l’égard des magistrats du siège est composée de

douze membres : le Président de la République, le Garde des Sceaux (ministre
de la justice), un magistrat du siège hors hiérarchie de la Cour de cassation élu
par ses pairs, un premier président de cour d’appel élu par les premiers
présidents de cour d’appel, un président de tribunal de grande instance élu par
les présidents de TGI, les présidents des tribunaux de première instance ou de
tribunal supérieur d’appel, deux magistrats du siège élus par leurs pairs au
suffrage universel indirect, au scrutin proportionnel à un tour et à deux degrés,
dans le cadre des cours d’appel (160 grands électeurs), un magistrat du parquet
élu selon la même procédure (80 grands électeurs), un conseiller d’Etat élu par
l’assemblée générale du Conseil d’Etat, trois personnalités désignées par le
Président de la République, les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat.

La formation compétente à l’égard des magistrats du parquet est composée de la

façon suivante : le Président de la République, le Garde des Sceaux (ministre de
la justice), un magistrat du parquet hors hiérarchie à la Cour de cassation élu par

63
ses pairs, un procureur général près une cour d’appel élu par ses pairs, un
procureur de la République près un tribunal de grande instance élu par ses pairs,
deux magistrats du parquet élus par leurs pairs au suffrage universel indirect à
deux tours dans le cadre des cours d’appel, un magistrat du siège élu selon la
même procédure, le conseiller d’Etat et les personnalités sus-indiquées.

Le mandat des membres désignés est de quatre ans, non renouvelable

immédiatement.

Aucun membre, pendant la durée des fonctions, ne peut exercer ni la profession

d’avocat ni celle d’officier public ou ministériel ni aucun mandat électif. Les
membres du CSM sont sur leur demande et de droit mis en position de
détachement ou déchargés partiellement d’activité de service. Les magistrats ne
peuvent faire l’objet ni d’une promotion de grade ni d’une mutation pendant leur
mandat.

Les membres du CSM touchent une indemnité de fonctions et une indemnité de

déplacement. Ils sont tenus au secret professionnel, ainsi que toutes les
personnes qui assistent aux délibérations.

II. Ses attributions en matière de nomination des magistrats

Le Conseil peut être consulté par le Président de la République sur toutes les
questions concernant l'indépendance de la magistrature. Il possède aussi
d’importantes attributions en matière disciplinaire que nous étudieront
ultérieurement.

Chaque formation du CSM peut charger un ou plusieurs de ses membres de

missions d’information auprès de la Cour de cassation, des cours d’appel, des
tribunaux et de l’Ecole nationale de la magistrature.

Tous les ans, le CSM publie le rapport d’activité de chacune de ses formations.

Mais ses attributions les plus importantes concernent les nominations des
magistrats.

A) La nomination des magistrats du siège

Les magistrats à la Cour de cassation, les premiers présidents de cour d’appel et

les présidents de tribunal de grande instance sont nommés par le Président de la
République, sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature.

64
Le CSM dispose donc à leur égard d’un véritable pouvoir de proposition. Après
avoir examiné les dossiers des candidats, entendu certains d’entre eux et sur le
rapport d’un de ses membres, il arrête la proposition de nomination qu’elle
soumet au Président de la République.

Les autres magistrats sont nommés par le Président de la République, sur

proposition du Garde des Sceaux, et après avis conforme du CSM.

B) La nomination des magistrats du parquet

Les magistrats du parquet, à l’exception des procureurs généraux, sont nommés

par le Président de la République, sur proposition du ministre de la justice, et
après avis du CSM.

Contrairement à la nomination des magistrats du siège, cet avis ne lie pas le

ministre de la justice qui peut proposer au Président de la République un
candidat qui aurait reçu un avis négatif de la part du CSM.

Les plus hauts magistrats du parquet, les procureurs généraux, sont nommés
directement en Conseil des ministres.

Chapitre 3. L’impartialité

Section I. Définition

Le justiciable doit pouvoir compter sur l’impartialité du tribunal qui va le juger.

Cette assurance est un élément essentiel du droit au procès équitable proclamé
par l’article 6.1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales5. Contrepartie indispensable à
l’indépendance, pour éviter que celle-ci ne dérive vers l’arbitraire du juge,
l’exigence d’impartialité impose à celui-ci une obligation de neutralité lui
interdisant tout préjugé et tout parti pris à l'encontre de l'un des plaideurs.

L'impartialité s’apprécie d’abord subjectivement. Etre impartial, c’est d’abord

n’avoir aucun parti pris dans son for intérieur6. Autrement dit, le juge, soumis à
l’obligation d’impartialité, doit s’imposer une stricte neutralité et s’interdire de
tenir compte, dans son activité, de l‘inclinaison ou de la réserve qu’il éprouve à
l’égard de l’un des plaideurs ou de contraintes plus ou moins diffuses de son
milieu social ou de ses engagements personnels. C’est ce qu’on appelle
l’impartialité subjective, car sa détermination dépend de la subjectivité du sujet.

5
sur cette question, J.P. Marguenaud, Le droit à l’expertise équitable D 2000, Doctrine p 111
6
CEDH Piersak c/ Belgique 1er octobre 1982 - rec. 8692/79

65
Pour la jurisprudence, elle est toujours présumée7 et il appartient au plaideur qui
s'en plaint de rapporter la preuve de partialité du juge.

Or celle-ci est presque impossible à rapporter car il est très difficile de

déterminer ce qu’untel pense dans son for intérieur en telle circonstance. C'est
pour cette raison que s’est développée parallèlement une approche différente de
la notion d’impartialité fondée cette fois-ci sur des éléments objectifs, extérieurs
à la personne en question. Selon cette conception, non seulement le juge doit
être intrinsèquement impartial, mais encore, les circonstances dans lesquelles il
intervient ne doivent pas être de nature à faire naître chez les parties un soupçon
légitime de partialité. Elle se détermine ainsi, selon la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme, à partir d’éléments objectifs, extérieurs à sa
personne et doit conduire à s’interroger « si, indépendamment de la conduite
personnelle du juge, certains faits vérifiables autorisent à suspecter
l’impartialité de ce dernier »8.

L'apparence est donc un facteur d'appréciation de cette impartialité objective par

référence soit à la composition du tribunal saisi de la "cause", donc à un facteur
organique, soit à la connaissance ou l'intervention du juge à l'occasion de
fonctions antérieures dans une même "cause", donc à un facteur fonctionnel.
L' « apparence » comme critère primordial d'appréciation de l'exigence
d'impartialité objective s'exprime par la formule "justice must not only be done,
it must also be seen to be done"9. C’est ainsi qu’appliquant ces principes
dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de cassation a
été conduite à élaborer une jurisprudence fournie dont la ligne directrice peut
être ainsi résumée : ne peut siéger dans une affaire le juge dont la connaissance
qu’il a pu acquérir du litige à l’occasion de fonctions antérieures, ou les
décisions qu’il a pu prendre précédemment dans la même affaire, est de nature à
affecter sa liberté de jugement et donc à provoquer chez le plaideur la crainte
légitime que la formation de jugement à laquelle il appartient n'offrira pas les
garanties suffisantes d'impartialité10.
7
Cass. 3e Civ., 11 octobre 2006, pourvoi n° 05-14309 ;voir également Cass. Civ 2eme 8 juillet 2004, pourvoi n°
02-19171, Bull. civ. II n° 360 dont il résulte que le seul fait qu’une juridiction ai déjà statué à propos de faits
similaires n’est pas de nature à faire douter de son impartialité, Cass. Civ ; 2eme 14 octobre 2004, pourvoi n° 02-
18708, Bull. civ. II n° 457, de même la circonstance que la même chambre soit appelée à statuer sur des
contentieux répétitifs entre les mêmes parties
8
CEDH Piersak c/ Belgique 1er octobre 1982 – rec. 8692/79
9
CEDH Sramek c/ Belgique 22 octobre 1984 - série A n° 84
10
parmi les décisions les plus remarquables en la matière peut-on citer Cass. 2eme civ 10 octobre
1996, pourvoi n° 95-12222 Bull. civ. II n° 233 qui juge qu’un même magistrat ne peut siéger en appel
après avoir siégé en première instance, ou connaître du déféré d’une ordonnance de mise en état qu’il
a rendue ; également Ass. Plén. 6 novembre 1998, pourvoi n° 94-17709, Bull. civ. n° 5, D. 1999 jur. p
1, note J-F. Burgelin. p. 53, note M-A. Frison-Roche. Gaz. Pal. 15 décembre 1998 p. 12,
note F.-J. Pansier et J.-B. Bladier, selon lequel dès lors un juge qui a statué en référé sur une
demande tendant à l'attribution d'une provision en raison du caractère non sérieusement contestable

66
Section II. Mise en œuvre du concept

Pour garantir l’impartialité du juge, il est prévu deux types de mesure : des
incapacités de juger et des procédures destinées à modifier la composition d’une
juridiction.

Sous-section 1. Les incapacités

Quel que soit le procès à juger, il est interdit à un magistrat d’exercer des
fonctions lorsqu’il a un lien de parenté ou d’alliance avec un magistrat de la
même juridiction. Ainsi, l’art. R 761-1 du COJ dispose que « les conjoints, les
parents et alliés jusqu’au degré d’oncle et de neveu inclusivement ne peuvent
être simultanément membres d’un même tribunal ou d’une même cour en
quelque qualité que ce soit », sauf dispense accordée par décret, si du moins le
tribunal comporte plusieurs chambres et qu’il ne s’agit pas d’un des chefs de
juridiction.

Il est également interdit à une à un magistrat de juger une affaire lorsqu’il existe
un lien de parenté entre lui et l’avocat ou l’avoué de l’une des parties (art R 721-
3 du COJ).

Sous-section 2. Les procédures tendant à faire modifier la

composition d’une juridiction

En dehors des cas précédemment cités, il peut arriver que l’un des plaideurs ait
des raisons sérieuses de suspecter l’impartialité d’un ou plusieurs de ses juges.

Le magistrat a l’obligation, lorsqu’il estime en sa conscience qu’il existe un

risque que son impartialité soit mise en cause, de se retirer spontanément ; on dit
alors qu’il s’abstient ou se déporte.

Mais s’il ne prend pas cette initiative, le plaideur qui a des raisons sérieuses de
suspecter l’impartialité d’un juge ou d’une juridiction toute entière peut les faire
d'une obligation, ne peut ensuite statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation. Il faut
cependant préciser que l’intervention d’un même juge dans plusieurs étapes procédurales d’une
même affaire n’est pas nécessairement contraire à l’exigence d’impartialité, dès lors que sa liberté de
jugement n’est pas affecté par cette participation antérieure, notamment lorsqu’il s’est borné à rendre
une décision ne préjugeant pas le fond (Cass. 2eme civ 4 décembre 2003, pourvoi n° 01-16420, Bull.
civ. II n° 361) ou une mesure conservatoire (Cass. Ass. Plen. 6 novembre 1998, pourvoi n° 95-11006,
Bull. civ. AP n° 4, D. 1999 jur. p 1, note J-F. Burgelin. p. 53, note M-A. Frison-Roche. Gaz.
Pal. 15 décembre 1998 p. 12, note F.-J. Pansier et J.-B. Bladier.)

67
écarter en procédant à la récusation ou en demandant le renvoi pour cause de
suspicion légitime.

I. La récusation
La récusation peut être définie comme la procédure par laquelle un plaideur
demande que soit évincé de la composition de la juridiction ayant à connaître de
sa cause un juge qui pourrait manquer d’impartialité.
Les causes de récusation sont énumérées par les codes de procédure civile et
pénale et concernent trois types d’hypothèses :
- le juge ou son conjoint a un intérêt personnel à la
contestation, notamment s’il est créancier, débiteur parent
ou allié, en procès ou lié par lien de subordination avec
l’une des parties ;
- le juge a déjà connu de l’affaire. A cet effet, la
jurisprudence considère que la connaissance que l'un des
juges composant le tribunal peut avoir du litige, dans le
cadre de fonctions antérieures, et ou que les décisions qu'il
a prises dans la même affaire sont de nature à provoquer
chez le plaideur la crainte légitime que la formation de
jugement comprenant ce juge n'offre pas les garanties
suffisantes d'impartialité 11;
- il existe une amitié ou une inimité notoire entre le juge et
les parties.
La récusation est jugée, en matière civile, par la cour d’appel. En matière
pénale cette compétence revient au premier président de la cour d’appel.

II. La demande de renvoi pour cause de suspicion légitime

Tandis que la récusation concerne un juge déterminé, en raison de circonstances

purement individuelles, la procédure de renvoi est utilisable lorsque la suspicion
plane sur la juridiction toute entière.

11
si l’intervention d’un même juge dans plusieurs étapes procédurales d’une même affaire n’est pas
nécessairement contraire à l’exigence d’impartialité, il en est autrement lorsque les circonstances font
objectivement susciter un doute sur son impartialité. Il en est notamment ainsi lorsque le juge fait partie de la
formation appelée à connaître d‘un recours – autre que l’opposition à un jugement par défaut ou le recours en
révision- formé contre une décision juridictionnelle que ce juge avait rendue ou à laquelle il a apporté son
concours (Cass Civ 2e, 10 oct 1996, Bull Civ n° 233) ou qu’il avait émis dans une instance précédente un
préjugement sur la même affaire (par exemple pour le juge des référés qui a précédemment statué sur
l’attribution d’une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation qui ne peut
ensuite statuer sur le fond : Cass Ass plén, 6 nov 1998, Bull Civ n°5)

68
Dans ce cas, le plaideur demande, en matière civile, à la juridiction supérieure
de désigner une autre juridiction pour connaître de son affaire.
En matière pénale, la demande est portée devant la Chambre criminelle de la
Cour de cassation.

Chapitre 4. La responsabilité des magistrats12

Section I. Position du problème

Le terme de responsabilité peut avoir deux sens. C’est en premier lieu

l’obligation de réparer le dommage que l’on a causé par sa faute. C’est
l’acception civiliste exprimée dans l’article 1382 du Code civil. Mais être
responsable, c’est aussi devoir supporter personnellement les conséquences d’un
acte. Cette conception est celle du droit pénal et du droit disciplinaire. Elle vise à
sanctionner l’auteur d’une faute, tandis que la première a pour but principal
d’indemniser la victime d’un dommage.

Poser la question de la responsabilité du juge suppose donc de définir au

préalable l’objectif poursuivi. Est-il de rechercher la possibilité d’indemniser
une partie qui aurait été injustement condamnée ou de sanctionner un magistrat
pour une faute commise dans l’exercice de sa profession ?

Mais la responsabilité du juge ne peut se résoudre de la même façon que celle

d’un autre décideur public ou d’une personne privée. La magistrature n’est pas
une profession comme les autres. Contrairement au fonctionnaire chargé d’un
service public, dont le rôle est, justement, de rendre un service, au sens
étymologique du terme, le juge a d’abord pour mission de dire le droit. Et cette
fonction, qui peut d’ailleurs ne rendre service à personne, porte par nature
préjudice à une partie. La décision de justice a nécessairement pour finalité et
pour objet de contraindre quelqu’un ou de lui infliger une sanction. Le glaive de
la justice est, par essence, préjudiciable, désagréable et porteur de ressentiments
envers celui qui l’a rendu. La tentation est grande pour le justiciable de
considérer que s’il a perdu son procès, c’est d’abord de la faute du juge qui, en
adoptant un raisonnement erroné, ou en faisant une fausse application de la loi,
ou en tenant pour faux ce qui et vrai, ou inversement, a commis une erreur
judiciaire.

Mais encore faudrait-il s’accorder sur la notion d’erreur du juge, celle-ci

pouvant porter sur les faits comme sur le droit.

12
lire sur ce sujet Florence Bussy, L’erreur judiciaire, D 2005, Chron p 2552, Jean-Claude Magendi, La
responsabilité des magistrats : contribution à une réflexion apaisée, D 2005, Doctrine p 2414)

69
 Il n’est pas rare que le juge commette un erreur dans l’appréciation de la
situation de fait sur laquelle repose sa décision et que, partant, il rende une
décision injuste. Pour autant, une telle erreur lui est-elle imputable ?

Il ne faut pas oublier que ce soit en matière pénale ou civile, le juge n’est pas
maître de sa saisine. Le juge d’instruction ne peut instruire sur des faits dont il
n’est pas saisi tandis que, selon l’article 4 du nouveau Code de procédure civile,
l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.

Le juge ne juge qu’en fonction des éléments que lui donnent les parties en la
cause (ce qui explique notamment le principe de la relativité de l’autorité de la
chose jugée) de sorte qu’il n’a qu’une vision fragmentaire de la situation de fait
qui est à l’origine du litige, voire statuer sur des faits tronqués. C’est l’une des
raisons pour lesquelles la vérité judiciaire est une vérité relative : les éléments
pris en compte par le juge peuvent ne refléter que partiellement la situation des
parties en matière civile, ou les faits imputables au défendeur en matière pénale 13
.

Le juge est aussi tributaire de la qualité des éléments de preuve qui lui sont
produits, voire de leur admissibilité. Ainsi, par exemple, il ne peut, en matière
civile, se fonder sur des éléments de preuve dont il aurait personnellement
connaissance et qui n’auraient pas été produit par les parties. Le juge ne peut
non plus se fonder sur des éléments de preuve recueillis de façon déloyale 14 ou
qui ne correspondent pas aux prescriptions légales (par exemple l’interdiction du
recours aux preuves autres que littérales en matière de contrat). Ainsi, en droit
civil la recherche de la vérité peut entrer en conflit avec d’autres impératifs,
jugés également dignes de considération15 : le souci d’assurer la sécurité des
transactions, la protection d’une des parties.

Peut-on, par ailleurs, parler de responsabilité du juge en cas d’erreur de droit

sans remettre en cause le principe de liberté de la loi par le juge qui découle de
la prohibition des arrêts de règlement ? (Florence Bussy, L’erreur judiciaire, D
2005, Chron p 2552, n° 8). En effet, tout juge est libre d’interpréter la loi comme
il lui semble bon et, comme le relève Roger Perrot (institutions judiciaires), un
modeste juge d’instance peut très bien, sans commettre la moindre faute,
adopter sur un point de droit déterminé une doctrine différente de celle qui a été
consacrée par une cour d’appel, voire par la Cour de cassation. Peut-on déduire
l’existence d’une faute du seul fait que cette interprétation n’est pas partagée par
la juridiction supérieure devant laquelle sa décision sera déférée. On a déjà vu
d’excellentes décisions rendues par des juges de 1ere instance infirmée par des
13
Florence Bussy, L’erreur judiciaire, D 2005, Chron p 2552, n° 8
14
2eme civ 7 octobre 2004, bull n° 447
15
Florence Bussy, L’erreur judiciaire, D 2005, Chron p 2552, n° 11

70
décisions mauvaises rendues par des cours d’appel. Or, en quoi la 2nde décision
est-elle meilleures, si ce n’est qu’elle est rendue par une juridiction
hiérarchiquement supérieure ?

En réalité, la notion d’erreur de droit repose sur une fiction juridique, celle
d’avoir été invalidée par une juridiction d’un rang supérieur statuant à la suite
d’une voie de recours. Elle est d’autant plus relative que cette juridiction
supérieure n’est pas elle-même non plus tenue de suivre sa propre jurisprudence.
Ainsi, une cour d’appel peut être censurée pour violation de la loi en s’étant
conformée à l’interprétation que retenait la Cour de cassation à la date à laquelle
elle s’était prononcée. Pour autant, peut-on lui reprocher cette « erreur de
droit » ?

Vouloir rechercher la responsabilité du juge comme celle d’un avocat par

exemple, c’est aussi prendre le risque de porter atteinte à la sécurité juridique en
permettant de remettre en cause une décision revêtue de l’autorité de la chose
jugée en dehors de l’exercice des voies de recours. Le souci de conforter celui
qui a perdu son procès doit-il passer par le sacrifice de celui qui l’a gagné ?

C’est aussi prendre le risque de déstabiliser les magistrats et de porter atteinte à

leur indépendance. Le droit est loin d’être une science exacte. Les règles de
preuve n’ont pas la prétention d’être infaillibles. Le nombre d’affaires en attente
d’être jugées ne permettent pas toujours de disposer du temps nécessaire à
l’écoute du justiciable, à l’étude de son dossier, à la motivation de la décision.
Or, le juge n’a pas la possibilité de s’abstenir. (art. 5 du Code civil). Il est tenu
de statuer, quelles que soient les circonstances, même en cas de silence,
d’obscurité ou d’insuffisance de la loi, sous peine de commettre un déni de
justice. Parce que, dans l’obligation où il est de statuer, le juge n’est pas en droit
de suspendre sa décision jusqu’à ce qu’il accède à une certitude parfaite, le juge
en est réduit à se prononcer en faveur de la meilleur preuve16.

Qui accepterait de gérer ces contradictions dans ces conditions s’il devait courir
le risque d’être systématiquement mis en cause en cas d’erreur ? La
responsabilité est la contrepartie de la liberté. S’agissant de celle du juge, il ne
s’agit pas de la liberté de comment de juger, mais de la liberté de juger ou de ne
pas juger. A vouloir trop responsabiliser les magistrats pour la décision qu’il
rende sans leur donner la faculté de choisir de ne pas juger, on risque fort, au
mieux, de les décourager au pire, à les inciter au conservatisme.

La dimension collective de la décision judiciaire complique encore

singulièrement les données du problème. La collégialité et le secret des délibérés
forment un écran derrière lequel la décision individuelle s’efface derrière
16
G. Cornu, La Vérité et le droit, in L’art du droit en quête de sagesse, PUF 1998, p 211

71
l’expression collective. Comment, dès lors, rechercher la responsabilité des
magistrats sans violer le principe du secret des délibérations ?

Mais pour autant, le juge n’est pas au-dessus des lois. Il est, comme les autres
professionnels qui concourent à l’œuvre de justice, soumis à l’obligation
d’exercer son métier avec compétence et sens des responsabilités. Il ne bénéficie
donc d’aucune impunité.

Comme tout autre agent public, « la société a le droit de lui demander des
compte » comme le proclame l’article 15 de la Déclaration des droits de ‘homme
et des citoyens

L’indépendance et l’inamovibilité doivent être considérées comme des garanties

apportées au justiciable, et non comme des privilèges dévolus aux magistrats.

Il serait donc anormal que les magistrats puissent, sous prétexte d’indépendance,
se dispenser de devoir rendre des comptes. Leur responsabilité apparaît
d’ailleurs même comme l’indispensable contrepartie de leur indépendance.

Poser la question de la responsabilité du juge revient donc à la fois d’examiner

les conditions de mise en œuvre de l’indemnisation du fonctionnement
défectueux du service de la justice et le régime disciplinaire des magistrats.

Section II. La responsabilité de la justice

Comme pour les autres agents publics, le magistrat ne peut voir sa responsabilité
civile directement engagée par un justiciable pour une faute commise dans
l’exercice de ses fonctions. Celui qui prétend obtenir réparation d’un préjudice
qu’il estimerait avoir subi du fait du fonctionnement défectueux du service de la
justice ne peut qu’assigner l’Etat pris en la personne de l’agent judiciaire du
Trésor. Il dispose, à cet effet, de quatre actions distinctes.

L’article L 781-1 du code de l’organisation judiciaire, introduit par la loi du 5

juillet 1972, prévoit que « l'Etat est tenu de réparer le dommage causé par le
fonctionnement défectueux du service de la justice ». Jusqu’alors, la
responsabilité de l’Etat et des magistrats ne pouvait être mise en jeu qu’à travers
la procédure très lourde de prise à partie prévue à l’article 505 du code de
procédure civile.

Ce texte permet à un justiciable d’obtenir la condamnation de l’Etat en cas de

faute lourde ou de déni de justice.

72
En cas de condamnation, il revient ensuite à l’Etat lui-même d’engager une
action récursoire contre le magistrat qui serait à l’origine du dommage
conformément à l'article 11.1 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 mais
uniquement en cas de faute personnelle de sa part.

Cette action récursoire est engagée devant une chambre civile de la Cour de
cassation.

Mais ce recours demeure pour l’instant purement théorique car aucune action
récursoire n’a jamais été intentée à l’encontre d’un magistrat sur ce fondement
juridique.

En revanche, l’Etat a été, à de nombreuses reprises, condamné pour indemniser

le préjudice résultant d’une faute lourde, celle-ci étant traditionnellement définie
comme « celle qui a été commise sous l’influence d’une erreur tellement
grossière qu’un magistrat ou un fonctionnaire de justice normalement soucieux
de ses devoirs n’y eut pas été entraîné ».

Récemment, la Cour de cassation a assoupli cette définition par un arrêt de

l'assemblée plénière en date du 23 février 200117, rendu au sujet de l’affaire dite
Laroche, qui a considéré que « constituait une faute lourde, toute déficience
caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service
public de la justice à remplir la mission dont il est investi »18.

Cela étant, le champ d’application de ce régime de responsabilité ne recouvre

pas l’ensemble de l’activité des services judiciaires. La responsabilité de l’Etat
ne peut en effet résulter que d’actes qui ne revêtent pas de caractère
juridictionnel ayant autorité de la chose jugée qui ne sont, selon la formule
même du Conseil constitutionnel, susceptibles d’être critiqués que par le seul
exercice des voies de recours prévues par la loi.

Dés lors, s’il l’on peut engager la responsabilité de l’Etat pour des actes non
juridictionnels, comme par exemple des irrégularités commises par des officiers
de police à l’occasion d’une opération de police judiciaire, des erreurs
matérielles commises par le greffe empêchant l’exécution d’une décision, des
délais de procédure excessifs, il n’est pas possible d’obtenir une indemnisation
pour un jugement mal jugé19.

Cass Ass. Plen 23 février 2001, bull ci v n° 5, D 2001, jur p 1752 note C.
17

Debbash
18
La Cour de cassation venant ensuite préciser qu’une telle action n’est recevable que « lorsque l’exercice des
voies de recours n’a pas permis de réparer le mauvais fonctionnement allégué de la justice » (1ere civ 23 mai
2003, bull n° 105, 11 janvier 2005, bull n° 20), faisant ainsi de l’action de l’article L 781-1 une cause subsidiaire.
19
Egalement de cet avis J.Cl. Magendie, D 2003, 1177

73
Cela étant, on observera que trois juridictions du fond, mais qui n’ont pas été
soumises à la censure de la Cour de cassation, ont admis le contraire en
condamnant l’Etat pour une erreur fautive du juge dans son activité
juridictionnelle :

- dans une affaire jugée par le TGI de Rennes20, il a été admis la

responsabilité de l’Etat pour la faute commise par la cour d’appel
de Rennes qui a déclaré à tort qu’un immeuble dans lequel était
exploité un fond de commerce était en ruine, acculant ainsi à la
faillite les exploitants. (il faut dire que le président de la chambre
qui avait rendu la décision litigieuse avait lui-même écrit aux
plaignants une lettre dans laquelle il reconnaissait son erreur,

- la cour d’appel de Paris qui affirme que « les énonciations de

l’article L 781-1 du Coj n’excluent d’aucune manière du champ
d’application de ce texte les actes juridictionnels proprement
dit »21 ou « que ce texte ne distingue pas selon que le
fonctionnement défectueux et intervenu dans l’acte juridictionnel
ou non 22» et a jugé23 qu’avait commis une faute lourde le juge
aux affaires familiales qui, après s’être borné à énoncer que « le
père n’opposait aucun moyen à la demande de la mère » avait fixé
la résidence d’une fillette chez celle-ci alors qu’elle était atteinte
de maladie mentale, élément qui était dans le débat, et que, par la
suite, elle a tué sa fille. La cour d’appel a déduit la faute lourde du
service public de la justice d’un concours de négligences
respectivement imputables au juge, au parquet et aux services du
greffe.

La cour d’appel de Paris a également retenu sa compétence pour

examiner, sur le fondement de l’article L 781-1 si une inculpation
prononcée par un juge d’instruction était justifiée24.

- le tribunal de grande instance de Paris a retenu qu’était constitutif

d’un déni de justice le fait, pour un juge d’instruction, de n’avoir
pas vérifié l’alibi du mis en examen plus de trois ans après les faits
après avoir énoncé que « le service public de la justice s’entend
d’un ensemble d’actes accomplis dans le cadre de ce service, dont

20
cité in D 2001, jur p 580, Note Lienhard sous la note 28 – décision confirmée en mai 2002 par la cour d’appel
d’Angers
21
CA Paris 21 juin 1989, aff Saint-Aubin, Gaz. Pal., Rec 1989, 944 concl Lupi
22
CA Paris 23 octobre 1998, inédit, cité par S. Guinchrd, La responsabilité des magistrats, Gaz Pal 7/8 avril 2006
p2
23
CA Paris 25 octobre 2000, D 2001, jur p 580 note C. Lienhard
24
CA Paris 29 janvier 1997, Gaz. Pal. Du 15 mai 1997

74
 les actes juridictionnels, qui comprennent les actes liés à
l’instruction »25

A ma connaissance, seules les juridictions suprêmes de la Belgique26, et du

Luxembourg27 admettent en Europe le principe de la responsabilité de l’Etat en
cas de faute lourde dans l’activité juridictionnelle à la triple condition, pour la
juridiction belge :

- la décision juridictionnelle fautive doit avoir été au préalable

réformée par l’exercice d’une voie de recours,
- le magistrat ne s’est pas comporté suivant le critère du magistrat
normalement et prudent
- le dommage ne peut être réparé par le seul exercice de la voie de
recours28.

Par ailleurs, la jurisprudence récente de la Cour de justice des communautés

européennes va dans le sens de la responsabilité de l’Etat du fait de l’activité
juridictionnelle des juges.

En effet, dans son arrêt, la CJCE considère que la violation manifeste du droit
communautaire par une juridiction nationale statuant en dernier ressort est de
nature à obliger l’Etat membre à réparer les dommages causés aux particuliers29

On précisera enfin que, depuis la loi du 5 mars 2007, toute décision définitive
d'une juridiction nationale ou internationale condamnant l'Etat pour
fonctionnement défectueux du service de la justice est communiquée aux chefs
de cour d'appel intéressés par le garde des sceaux, ministre de la justice. Le ou
les magistrats intéressés sont avisés dans les mêmes conditions et des poursuites
disciplinaires peuvent alors être engagées par le ministre de la justice et les chefs
de cour d'appel intéressés dans les conditions que nous examinerons plus bas.

Parallèlement à cette action de droit commun coexistent des régimes spéciaux de

responsabilité.
25
TGI Paris 22 janvier 2003, Gaz. Pal. Du 10 mai 2003
26
Cass belge 19 décembre 1991, Revue crit jur belge 1993.285 note Rigaux et Van Compernolle ; 8 décembre
1994, Journal de Liège, Mons et Bruxelles, 199, n° 10, 387 note D.M. Philippe, Journal des tribunaux 1995.497,
obs R.-O. Dalcq Van Compernolles, Justices 1997, n° 5 p 49 ; D. Sabourault, La responsabilité du service public
de la justice en Belgique, in Justice et responsabilité de l’Etat sous la direction de M. Degueurgue, PUF 2003, p
60
27
V.-G. Ravaranie, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Pasicrisie luxembourgeoise, 2eme
éd., 2006, n° 222 et s.
28
S. Guinchrd, La responsabilité des magistrats, Gaz Pal 7/8 avril 2006 p 2, J. Van Compernolles, Justices 1997,
n° 5 p 49 ; D. Sabourault, La responsabilité du service public de la justice en Belgique, in Justice et
responsabilité de l’Etat sous la direction de M. Degueurgue, PUF 2003, p 60
29
CJCE 30 septembre 2003, Kôbler c.Autriche aff. C-224/01, JCP 2003, ed. Adm et collectivités territoriales p
1943 note O. Dubos, Procédures, novembre 2003, n° 240 ob C. Nourissat

75
L’article 473 du Code civil dispose que l’Etat est responsable du dommage
résultant d’une faute quelconque, et non pas seulement d’une faute lourde,
commise dans le fonctionnement d’une tutelle, soit par le juge des tutelles, soit
par son greffier, soit par le greffier en chef du tribunal d’instance. Si le juge ne
peut être poursuivi directement par le majeur protégé ou le mineur, il peut
néanmoins, en théorie du moins, faire l’objet d’un recours subrogatoire30.

Le code de procédure pénale prévoit pour sa part deux actions spécifiques

d’indemnisation.

L’article 149 permet à toute personne ayant fait l’objet d’une détention
provisoire au cours d’une procédure terminée à son égard par une décision de
non-lieu, de relaxe ou d’acquittement de demander au premier président de la
cour d’appel l’indemnisation du préjudice moral et matériel qu’elle a subi à cette
occasion.

Cette responsabilité n’est pas subordonnée à la preuve d’une faute commise par
le juge d’instruction. C’est un cas de responsabilité sans faute fondée, comme
souvent en matière de responsabilité administrative, sur la théorie du risque que
fait courir l’action répressive sur les citoyens.

L’article 626 instaure un mécanisme d’indemnisation des personnes qui, après

avoir été condamnées, ont été ensuite reconnues innocentes par la cour de
révision.

Il ne s’agit pas là non plus d’une responsabilité pour faute car la révision ne peut
être obtenue que pour des faits survenus postérieurement à la décision de
condamnation ou qui n’avaient pas été portées à la connaissance du juge.

Section III. La discipline des magistrats

Sous-section 1. Droits et devoirs des magistrats

L’éminence des fonctions et la gravité des décisions qui peuvent être prises par
les juges impliquent, de leur part, des devoirs très particuliers qui vont au-delà
des obligations incombant normalement à des agents publics.

30
Dans un arrêt du 4 juillet 2006, la Cour de cassation a jugé que la faute engageant la responsabilité de l’Etat
pouvait résulter de l’inadéquation des contrôles exercés en fonction de la mesure choisie pour la protection de
l’incapable (Cass 1ere civ 4 juillet 2006, JCP ed. G, II, 10118 note Fossier)

76
Comme tous les autres fonctionnaires, ils sont tenus de résider au lieu où ils
exercent leurs fonctions (art. 13 de l’ord. du 22 décembre 1958) et sont protégés
contre les menaces et les attaques de quelque nature que ce soit dont ils
pourraient être l’objet dans l’exercice de leurs fonctions.

Mais un certain nombre d’autres règles tenant à la spécificité de leur fonction est
prévu par l’ordonnance du 22 décembre 1958. Elles obligent les magistrats à des
interdictions et leur imposent des incompatibilités.

I. Interdictions

La loi interdit aux magistrats, sous peine de sanction disciplinaire, de se livrer à

certaines activités qui seraient de nature à troubler le bon fonctionnement du
service public de la justice.

Première de ces interdictions, celle d’adopter une conduite, non seulement dans
son activité professionnelle mais aussi dans sa vie privée, qui serait contraire à
l’honneur, à la délicatesse et à la dignité qui s’impose à tout magistrat qui a prêté
serment de se comporter en tout de façon digne et loyale.

Le magistrat est par ailleurs tenu de rendre la justice. Cette obligation de

continuité dans le service public conduit à lui dénier le droit de grève ou de toute
autre action concertée de nature à arrêter ou à entraver le fonctionnement des
juridictions (art. 10 al 3 de l’ord. de 1958).

Cela n’a cependant pas empêché ces dernières années les magistrats de
manifester leur mécontentement par des actions symboliques telles que défilé
dans les couloirs du palais de justice, renvoi des affaires, heure d’audience
différée.

Tenus à un devoir d’impartialité, les magistrats se voient interdits, en cette

qualité, de toute manifestation de caractère politique qui serait incompatible
avec leur obligation de réserve.

Cela ne signifie pas que les magistrats soient dépourvus de droits civiques. Ils
conservent leur droit de vote et d’éligibilité. Mais ils ne doivent pas prendre, en
tant que magistrat, de positions publiques partisanes.

Cette interdiction individuelle est naturellement encore plus pressante pour le

corps de la magistrature tout entier auquel on interdit toute délibération de
nature politique ainsi que toute manifestation d’hostilité au principe ou à la
forme du gouvernement de la République.

77
On reconnaît par ailleurs aux magistrats le droit de se regrouper en syndicats (il
existe actuellement 3 organisations syndicales de magistrats : l’union syndicale
des magistrats, le syndicat de la magistrature et FO magistrature).

II. Incompatibilités

Le statut de la magistrature prévoit une série d’incompatibilités entre les

fonctions judiciaires et quelques autres.

Ainsi, le magistrat ne peut exercer cumulativement d’autres activités

professionnelles qui risqueraient d’entraver son indépendance d’esprit et de
compromettre sa liberté de jugement. Cette règle reçoit toutefois des exceptions
pour travaux scientifiques, littéraires et artistiques que les magistrats peuvent
exercer librement. Avec l’autorisation de leur supérieur hiérarchique, ils peuvent
aussi se livrer à des travaux d’enseignement relevant de leur compétence.

En revanche, depuis la loi du 25 juin 2001, ils ne peuvent plus se livrer à des
activités d’arbitrage.

En application du principe de la séparation des pouvoirs, il est également interdit

aux magistrats l’exercice concomitant d’un mandat parlementaire national
(député ou sénateur) ou européen. Cette règle n’empêche pas à un magistrat de
se présenter à des élections, mais il doit se placer en position de détachement en
cas d’élection.

Cette interdiction s’étend aussi aux mandats régionaux, départementaux ou

municipaux, mais uniquement dans le ressort auquel appartient le magistrat.
Cette règle ne joue pas pour les magistrats de la Cour de cassation dont la
compétence s’étend à l’ensemble du territoire de la République.

Enfin, nul magistrat ne peut être nommé dans une juridiction dans le ressort de
laquelle il a exercé depuis moins de 5 ans des fonctions d’auxiliaire de justice.

Sous-section 2. Définition de la faute disciplinaire

Contrairement à une idée reçue, les magistrats sont pénalement responsables de

leurs actes, mêmes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions, lorsque les faits
qui leur sont imputables sont susceptibles d'une qualification pénale, notamment
en cas de concussion ou de corruption. Ils n’échappent donc pas à la règle
commune du seul fait de leur qualité.

78
Celle-ci leur impose au contraire une déontologie exigeante et les soumet à un
régime disciplinaire rigoureux.

La faute disciplinaire est un manquement aux obligations professionnelles.

Mais, s’agissant des magistrats, cette notion doit être bien comprise.

En effet, la fonction principale du magistrat consiste à rendre des décisions

juridictionnelles.

Or, le contenu de ces décisions n'est pas de nature à justifier une sanction
disciplinaire pour le CSM qui considère qu’il « ne peut porter une quelconque
appréciation sur les actes juridictionnels des juges, lesquels relèvent du seul
pouvoir de ceux-ci et ne sauraient être critiqués que par l’exercice des voies de
recours prévues par la loi en faveur des parties au litige »31. L’erreur judiciaire,
le mal jugé n’est donc pas une cause de sanction disciplinaire.

Toutefois, ce principe trouve sa limite « lorsqu’il résulte de l’autorité même de

la chose définitivement jugée qu’un juge a, de façon grossière et systématique,
outrepassé sa compétence ou méconnu le cadre de sa saisine, de sorte qu’il n’a
accompli, malgré les apparences, qu’un acte étranger à toute activité
juridictionnelle » disciplinaire32. Le juge cesse alors d'être juge, est devient apte
à la sanction.

Constituent en revanche des fautes disciplinaires tout manquement aux devoirs

de l’état de magistrat, à l‘honneur, à la délicatesse ou à la dignité.

Exemple : infractions pénales, retards dans ses jugements, etc.

Ces fautes peuvent conduire le magistrat à devoir rendre des comptes devant le
Conseil supérieur de la magistrature pour les magistrats du siège, et devant le
Garde des Sceaux, après avis du Conseil supérieur de la magistrature , pour les
magistrats du parquet,

Entre 2002 et 2006, 15 magistrats ont été poursuivis et 22 sanctions ont été
prononcées.

La modification avortée par la loi du 5 mars 2007

A la suite de l’affaire dite d’Outreau33, le gouvernement a voulu modifier la

31
décisions du 8 février 1981, confirmé par Conseil d’Etat, requête n° 33724, 5 mai 1982, M. Bidalou, eg.
Décision du 27 juin 1991,
32
décision du 8 février 1981 op. cit. également décision du 14 décembre 1994
33
Rapport n° 3125 fait au nom de la commission d'enquête chargée de rechercher les causes des
dysfonctionnements de la justice dans l'affaire dite d'Outreau et de formuler des propositions pour éviter leur

79
définition de la faute disciplinaire pour permettre d’engager la responsabilité des
magistrats pour les actes accomplis dans l’exercice de leur activité
juridictionnelle.
Cherchant le moyen d'élargir la possibilité de mettre en cause la responsabilité
disciplinaire des magistrats, le gouvernement, s’inspirant des conclusions de la
commission d’enquête parlementaire, modifia le statut de la magistrature par la
loi du 5 mars 2007 qui prévoyait que :
« Constitue un des manquements aux devoirs de son état la violation grave et
délibérée par un magistrat d'une règle de procédure constituant une garantie
essentielle des droits des parties, commise dans le cadre d'une instance close
par une décision de justice devenue définitive ».
Cette disposition a été déclarée non conforme à la Constitution par le Conseil
constitutionnel 34 qui a considéré qu’elle était contraire aux principes de
l'indépendance de l'autorité judiciaire, garantie par l'article 64 de la
Constitution35, et de la séparation des pouvoirs, proclamée par l'article 16 de la
Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 178936.
Certes, ces principes n'interdisent pas au législateur organique d'étendre la
responsabilité disciplinaire des magistrats à leur activité juridictionnelle en
prévoyant que la responsabilité disciplinaire d'un magistrat est engagée pour une
violation grave et délibérée d'une règle de procédure constituant une garantie
essentielle des droits des parties.
Toutefois, c'est à condition que l'engagement de poursuites disciplinaires à
l'encontre d'un magistrat, à raison de l'exercice de ses fonctions juridictionnelles,
repose sur une violation des devoirs de son office préalablement constatée par
une décision de justice devenue définitive. En effet, et ainsi que je l’ai
précédemment relevé, si le CSM et le Conseil d'Etat admettent que les
manquements graves et réitérés aux devoirs de son état que constituent les
renouvellement (Assemblée nationale, 6 juin 2006).
34
Décision 2007-551DC du 1er mars 2007
35
Cf. n° 2001-445 DC du 19 juin 2001, cons.4 ; n° 98-396 DC du 19 février 1998 cons. 3 ; n° 94-355 DC du 10
janvier 1995, cons. 4
36
Parmi les derniers exemples d'application, cf. pour des censures : n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006,
cons. 33 à 36 (loi de validation), n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 5 et 6. Et pour des déclarations de
conformité, cf. n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006, cons. 18 à 22 (loi de validation), n° 2006-535 DC du 30
mars 2006, cons. 40 à 45 (sur la procédure de transaction), etc. ex. n° 2001-445 DC du 19 juin 2001 « 4.
Considérant, en outre, que dans l'exercice de sa compétence, le législateur organique doit se conformer aux
règles et principes de valeur constitutionnelle ; qu'en particulier, doivent être respectés non seulement le
principe de l'indépendance de l'autorité judiciaire et la règle de l'inamovibilité des magistrats du siège, comme
l'exige l'article 64 de la Constitution, mais également le principe proclamé par l'article 6 de la Déclaration des
droits de l'homme et du citoyen, selon lequel tous les citoyens étant égaux aux yeux de la loi, ils " sont également
admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de
leur vertus et de leurs talents » ( Idem n° 98-396 DC du 19 février 1998 cons. 3 ; n° 94-355 DC du 10 janvier
1995, cons. 4).

80
violations, par un magistrat, des règles de compétence et de saisine de sa
juridiction sont de nature à justifier une sanction disciplinaire, c'est après avoir
constaté que les faits reprochés ont été établis dans des décisions
juridictionnelles devenues définitives.

Or en permettant d’engager des poursuites disciplinaires sans que le

manquement reproché au magistrat ait été préalablement constaté par une
décision de justice devenue définitive, la loi du 5 mars 2007 risquait d’entraîner
une confusion entre l'office des juges d'appel et de cassation, d'une part, et celui
du juge disciplinaire, d'autre part.

Sous-section 3. Procédure disciplinaire

L’action disciplinaire est portée devant le Conseil supérieur de la magistrature,

saisi par le Garde des Sceaux. Depuis la loi de juillet 2000, il peut être aussi saisi
directement par le supérieur hiérarchique du magistrat, premier président ou
procureur général.

En matière disciplinaire, le Président de la République et le ministre de la justice

n’assistent pas aux séances du CSM qui siège, à cette occasion, à la Cour de
cassation.

- pour les magistrats du siège : la formation compétente pour les

magistrats du siège statue comme conseil de discipline des
magistrats du siège. Elle est alors présidée par le Premier
président de la cour de cassation.

- pour les magistrats du parquet : la formation compétente, qui

est alors présidée par le procureur général près la cour de
cassation, donne son avis sur les sanctions disciplinaires
proposées par le ministre de la justice.

Les sanctions prononcées peuvent aller de la réprimande avec inscription au

dossier à la révocation avec ou sans suspension des droits à pension, en passant
par le déplacement d’office, le retrait de certaines fonctions, l’abaissement
d’échelon, la rétrogradation, la mise à la retraite d’office ou l’admission à cesser
ses fonctions.

Chapitre 5. Le statut du ministère public

81
Les juridictions ne sont pas composées exclusivement de magistrats chargés de
juger. Aux cotés des juges, ou magistrats du siège, dénommés ainsi parce qu’ils
exercent leurs fonctions assis, il existe d’autres magistrats dont la fonction
consiste à veiller à la bonne application de la loi et au respect de l’ordre public
en présentant des observations à la formation de jugement et, au besoin, en
saisissant lui-même la juridiction. On dit de ces magistrats, qui représentent
l’intérêt de la société en général, qu’ils exercent le ministère public.

L’origine de cette fonction remonte à l’Ancien Régime. Au Moyen Age, lorsque

le Roi voulait défendre ses intérêts devant les tribunaux, il confiait cette mission
à des avocats.

A partir du XIVe siècle, et à mesure que s’affermissait l’autorité royale, cette

mission se transforma en office. Ainsi, les procureurs du Roi devinrent de
véritables magistrats investis d’un office. Du coup, ils cessèrent d’assister des
clients privés pour se consacrer exclusivement à la défense des intérêts du Roi et
ceux de la société, qui se confondaient à l’époque avec ceux du monarque.

Si l’on nomme parquet le lieu où se tient le ministère public, c’est que ce mot
désignait dans la grande chambre l’enceinte délimitée sur trois côtés par les
sièges des juges et sur le quatrième par la base, ce cœur de la salle, espace clos
et sacré, petit parc, ou « parquet », que traversaient les gens du roi pour gagner
leur place et où s’avançaient les gens d’arme pour faire le récit de leurs
investigations, pour en dresser au parquet le procès-verbal.

Section I. L’organisation du ministère public

Auprès des juridictions de l’ordre judiciaire, le ministère public est organisé de

façon structurée et hiérarchisée. Cette organisation, qui comporte parfois de
nombreux services, est placée sous l’autorité d’un procureur.

Le parquet n’existe pas auprès de toutes les juridictions. Seules en sont pourvues
les juridictions de droit commun ; les tribunaux de grande instance, les cours
d’appel et la Cour de cassation.

Dans les tribunaux de grande instance, le parquet est composé d’un procureur de
la république qui le dirige, d’un procureur adjoint, de vice-procureurs et de
substituts qui l’assistent. Le procureur de la République est le chef du parquet du
tribunal de grande instance. C’est donc sous sa responsabilité que sont exercées
les attributions du ministère public devant ce tribunal.

Le procureur de la République exerce aussi le ministère public devant toutes les

autres juridictions du premier degré établies dans son ressort territorial. Devant

82
le tribunal de police, il peut se faire représenter, pour les contraventions des
quatre premières classes, par un commissaire de police qui porte alors le nom
d’officier du ministère public.

Auprès de chaque cour d’appel se trouve un parquet général dirigé par un

procureur général. Celui-ci est assisté d’un ou plusieurs avocats généraux et de
substituts généraux. Le procureur général non seulement dirige les services du
parquet général, mais aussi a autorité sur l’ensemble des procureurs des
tribunaux de son ressort. Il se trouve quant à lui sous l’autorité du Garde des
Sceaux.

A la Cour de cassation, se trouve un Procureur général, assistés d’avocats

généraux. A la différence des autres procureurs généraux, il n’est pas
subordonné au Garde des Sceaux. En revanche, il n’a pas autorité sur les
procureurs généraux des cours d’appel.

Section II. Les caractères du ministère public

A la différence des magistrats du siège, les magistrats du parquet appartiennent à

une organisation fortement structurée qui se distingue par sa structure
hiérarchique et son indivisibilité.

Sous-section 1. La structure hiérarchique du ministère public

Les magistrats du parquet sont considérés comme des agents du pouvoir

exécutifs auprès des tribunaux. Selon l’article 5 de l’ordonnance du 22 décembre
1958, ils sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques
et sous l’autorité du Garde des Sceaux, ministre de la justice. Le ministre de la
justice peut donc donner des ordres à tous les membres du ministère public et les
procureurs généraux aux procureurs de la république de leur ressort.

Ce principe de hiérarchie est cependant tempéré par deux correctifs :

- les procureurs sont investis par la loi d’un pouvoir qui leur est
propre. Il en résulte que le Garde des Sceaux ne peut se substituer
à eux et qu’une décision, même prise contre les ordres de leurs
supérieurs hiérarchiques, produit tous ses effets de droits.

- en application de l’adage qui veut que « la plume est serve, mais

la parole est libre », tout membre du parquet conserve sa liberté
de parole à l’audience. S’il est tenu de conclure par écrit aux
instructions qu’il a reçues de sa hiérarchie, il lui est toujours

83
 possible d’exprimer oralement librement sa pensée. Cette règle
s’explique par le statut de magistrat des membres du parquet.

Sous-section 2. L’indivisibilité du parquet

Les membres d’un même parquet forment un ensemble indivisible, en ce sens

que chacun d’eux représente le parquet tout entier. La conséquence pratique est
qu’ils peuvent se remplacer mutuellement ; ils sont en quelque sorte
interchangeables.

Section III. Les attributions du ministère public

Sous-section 1. Attributions en matière civile

Le ministère public est investit d’attributions extrêmement variées.

Certaines d’entre elles ont un caractère extrajudiciaire et portent sur la

surveillance des greffes et des officiers ministériels, la vérification des registres
de l’état civil et la protection des incapables.

Mais les plus importantes sont d’ordre juridictionnel. On distingue à ce titre

suivant que le ministère public est partie principale ou partie jointe.

I. Le ministère public partie jointe

Le ministère public est partie jointe lorsqu’il intervient dans un procès déjà
engagé entre les parties, pour faire connaître, objectivement, son opinion et
indiquer au tribunal, par ses réquisitions, la solution qui, selon lui, serait la plus
conforme à la loi et à l’intérêt général.

En règle générale, l’intervention du ministère public en qualité de partie jointe

n’est pas obligatoire, sauf dans les matières où la communication du dossier est
obligatoire à son égard (par exemple en droit de la famille). Elle est le plus
souvent laissée à l’appréciation des magistrats du parquet.

II. Le ministère public partie principale

Le ministère public peut aussi intervenir devant les tribunaux civils comme
partie principale. Il ne se borne plus alors à se joindre à un procès mais
intervient soit pour déclencher lui-même le procès en qualité de demandeur, soit
en qualité de défendeur lorsque le procès est dirigé contre lui.

84
Il se présente comme une véritable partie au procès.

Ce type d’intervention est prévue par la loi pour toute une série d’hypothèses
pour lesquelles il est considéré qu’une action civile est engagée au nom de
l’intérêt général. Exemple en matière d’état des personnes (état civil, nationalité,
mariage) en matière de tutelle des majeurs ou en matière de redressement
judiciaire ou de liquidation d’une entreprise.

Sous-section 2. Attributions en matière pénale

Les attributions du ministère public en matière pénale sont de loin les plus
importantes et mobilisent l’essentiel de ses forces.

Devant les juridictions pénales, le ministère public exerce l’action publique,

c’est à dire l’action répressive, au nom de la société, lésée par l’infraction pour
demander à la juridiction compétente l’application de la loi pénale.

En quelque sorte, le parquet est l’avocat de la société.

A ce titre, il lui est conféré une triple prérogative :

- il dirige l’action de la police judiciaire et procède à son contrôle,

- il met en mouvement l’action publique, c’est à dire qu’il

déclenche les poursuites en saisissant la juridiction pénale,

- il exerce l’action publique en accomplissant tous les actes de

procédure devant cette juridiction. A cet effet, il lui revient de
soutenir l’accusation au procès pénal.

Il convient cependant de préciser que si le ministère public peut engager des

poursuites, il n’est pas forcément tenu de le faire. Le procureur est en effet
investit du pouvoir d’opportunité des poursuites qui lui permet de décider
éventuellement de ne pas poursuivre une infraction pour des motifs de pure
opportunité. A cet effet, il peut, en toute légalité, décider de classer sans suite les
plaintes et les dénonciations qui lui sont adressées.

En revanche, il n’a pas le monopole de la mise en mouvement de l’action

publique puisque la victime d’une infraction a toujours la possibilité de saisir
elle-même la juridiction pénale en se constituant partie civile.

85
Depuis la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la
délinquance, le procureur de la République est chargé aussi de veiller à la
prévention des infractions à la loi pénale.

TITRE II. LES AUXILIAIRES DE JUSTICE

Les auxiliaires de justice sont des personnes qui, sans être investies par l’Etat de
la fonction de juger, concourent au fonctionnement du service public de la
justice. Leur statut est très divers : on trouve à la fois des fonctionnaires publics
comme les greffier des tribunaux, des membres de professions libérales comme
les avocats, des officiers publics et ministériels comme les avocats aux Conseils,
les huissiers de justice ou les notaires, et des personnes qui collaborent
accessoirement au fonctionnement des tribunaux comme les experts.

On peut les distinguer en deux catégories : ceux qui assistent les magistrats dans
l’exercice de leurs fonctions, et ceux qui assistent les parties dans la conduite du
procès.

Chapitre 1. Les auxiliaires des magistrats

Section I. Les greffiers

Le greffe rassemble l’ensemble des services administratifs affectés au secrétariat

d’une juridiction, chargés des tâches matérielles de mise en forme des décisions,
de la reproduction des actes, et de mise en oeuvre des procédures de justice. Ils
conservent les archives de la juridiction.

Le mot "greffier" provient d'un verbe grec signifiant "écrire". Autrefois le

greffier d'un tribunal était un officier ministériel titulaire d'une charge et qui se
rémunérait en percevant des droits à l’occasion de chacun des actes accomplis
par son greffe. Une loi de 1965 a unifié le statut des différents administrateurs de
juridictions en fonctionnarisant les personnels des greffes.

Seuls les tribunaux de commerce conservent encore des titulaires de charge.

L’ensemble des personnels des greffes des autres juridictions est désormais
composé de fonctionnaires de l'Etat.

86
Ils sont recrutés par concours et se répartissent en trois catégories : les greffiers
en chef, les greffiers et les fonctionnaires de catégorie C qui assurent les tâches
matérielles de dactylographie et de secrétariat.

Sous-section 1. Les greffiers en chef

Fonctionnaires de catégorie A, ils sont recrutés par un concours de niveau Bac +

4 et suivent une scolarité d’un an à l’Ecole nationale des greffes, situés à Dijon.

Chaque greffe de juridiction est placé sous l’autorité d’un greffier en chef,
directeur de greffe, qui peut être assisté de plusieurs adjoints ou chefs de service,
eux-mêmes greffiers en chef.

Le chef de greffe est placé sous l’autorité et le contrôle hiérarchique du chef de

la juridiction qui peut lui donner des directives générales mais sans pouvoir se
substituer à lui.

Ils assument principalement des responsabilités administratives. Ils sont chargés

d’organiser le greffe ou le service dont ils ont la responsabilité. Ils préparent le
budget et gèrent les crédits de fonctionnements. Ils sont responsables des
archives et des scellés.

La loi du 8 février 1995 leur a transféré en outre plusieurs prérogatives qui

relevaient auparavant des magistrats : la réception de certaines déclarations en
matière familiale, le contrôle des comptes de tutelle et la délivrance des
certificats de nationalité.

Sous-section 2. Les greffiers

Fonctionnaires de catégorie B, ils sont recrutés par voie de concours de niveau

Bac et suivent une scolarité à l’Ecole nationale des greffes. Ils sont
principalement chargés d’assister les magistrats dans leur activité
juridictionnelle. A ce titre, ils tiennent les notes d’audience, authentifient les
actes des magistrats et accomplissent les actes de la procédure.

Section II. Les Assistants de justice

Créés par la loi du 8 février 1995, les assistants de justice sont des agents
contractuels non titulaires, recrutés parmi les maîtres en droit pour une durée de
2 ans renouvelable deux fois.

87
Ils assistent les magistrats dans leurs activités en effectuant des recherches, des
synthèses de dossiers ou des projets de décisions.

Ils ne doivent pas être confondus avec les assistants spécialisés qui sont des
fonctionnaires de catégorie A du fisc, de la Banque de France, des Douanes et du
Trésor, mis à dispositions de magistrats spécialisés en matière économique et
financière.

Section III. Les techniciens

Le magistrat ne peut être à la fois médecin, psychologue, comptable, architecte

ou mécanicien. Il lui faut donc parfois recueillir l'avis de professionnels,
compétents dans une technique ou une science spécifique.

Sous-section 1. Les experts

Lorsque, pour rendre sa décision, une juridiction estime nécessaire d'obtenir un

avis d'ordre technique, elle fait appel à une personne dont l'expérience a été
vérifiée et que l'on désigne sous le nom d’ « expert ».

Il existe une liste nationale qui est dressée par la Cour de cassation et une liste
par cour d'appel.

A ce niveau, la liste des experts est dressée chaque année par l’assemblée
générale des magistrats de la cour d’appel du lieu de leur résidence et ensuite
après avis de l'assemblée générale de magistrats du tribunal.

L'expert rend un avis sous la forme d'un rapport qui est déposé au greffe du
tribunal qui lui a conféré sa mission. Ce rapport est discuté par les parties dans
les écrits qu'ils échangent et oralement par les parties ou par leurs avocats lors
de l'audience des plaidoiries. Ni la décision qui le désigne, ni les conclusions de
l'expert ne lient le juge qui peut passer outre à l'avis de l'expert. Les experts sont
ainsi les yeux avisés du juge. Ils travaillent en collaboration étroite avec le
magistrat qui leur dit ce qu'ils doivent examiner et qui tire les conséquences
juridiques de leurs constatations.

Sous-section 2. Les enquêteurs sociaux

Les décisions judiciaires supposent souvent, en amont, des investigations

sociales qui doivent éclairer le magistrat sur la situation d'un délinquant, d'une
famille ou d'un enfant. La décision elle-même peut être assortie de mesures
d'accompagnement socio-éducatives du justiciable. Le magistrat doit donc

88
s'entourer, à tous les stades de la procédure, des services de professionnels
compétents dans le domaine socio-éducatif.

Ils peuvent désigner un enquêteur social qui est une personne privée, le service
de la protection judiciaire de la jeunesse, les services pénitentiaires d'insertion
et de probation et des associations habilitées.

Section IV. Les conciliateurs et les médiateurs

Sous-section 1. Les conciliateurs de justice

La fonction de conciliateur a été crée par le décret 78-381 du 20 mars 1978. Ce

sont des bénévoles désignés par le premier président de la cour d’appel.

Leur mission consiste à faciliter, en dehors de toute procédure judiciaire, le

règlement amiable des différends portant sur des droits dont les intéressés ont la
libre disposition.

Sauf en matière de divorce et de séparation de corps, ils peuvent aussi être

chargés par un juge de procéder aux tentatives préalables de conciliation
prescrites par la loi.

Sous-section 2. Les médiateurs judiciaires

La loi no 95-125 du 8 février 1995 permet à un juge, en cours de procédure,

quand il lui apparaît qu’il est possible de concilier les parties, de désigner, avec
l’accord de celles-ci, un médiateur qui sera chargé de tenter de rapprocher les
points de vue. Il n’existe pas de statut de médiateur. Le juge peut désigner toute
personne de son choix.

Section V. Les administrateurs de biens d’autrui

Il est des situations dans lesquelles un individu se trouve, momentanément ou

non, empêché de pourvoir aux besoins de sa personne ou à la gestion de ses
biens ou aux deux à la fois. Dans ce cas, la loi prévoit la désignation d'un
mandataire qui, selon le cas, devra prendre des initiatives à sa place ou qui devra
participer aux décisions graves que l'intéressé sera amené à prendre quant à sa
personne ou quant à la gestion de son patrimoine.

Un administrateur peut aussi être désigné dans l'hypothèse où la propriété d'un

bien est l'objet d'un litige. Enfin une telle mesure s'avère indispensable lors

89
qu'un commerçant ne se trouve plus en mesure de faire face à ses obligations.
Dans ce cas, pendant un période d'observation et de contrôle, son entreprise est
déclarée"en redressement judiciaire" et si on ne peut sortir de la situation obérée
que par la vente des biens de l'entreprise, celle ci est mise en " liquidation
judiciaire".

Les administrateurs judiciaires sont des mandataires chargés par décision de

justice d’administrer les biens d’autrui ou d’exercer des fonctions d’assistance
ou de surveillance dans la gestion des biens.

Les mandataires liquidateurs ont pour rôle de représenter les créanciers d’une
entreprise en difficulté ou de procéder éventuellement à la liquidation de celle-
ci.

Administrateurs et mandataires doivent être inscrits sur une liste nationale

dressée par une commission établie auprès de la Cour de cassation.

Chapitre 2. Les auxiliaires des parties

Section I. Les avocats

La profession d’avocat a fait l’objet de deux réformes importantes résultant des

lois des 31 décembre 1971 et 1990 qui ont opéré successivement les fusions des
professions d’avocats et d’avoués près les tribunaux de grande instance puis
d’avocat et de conseil juridique.

Avant l’entrée en vigueur de la loi du 31 décembre 1971, le rôle de l’avocat était

limité à l’assistance des plaideurs.

Le rôle de représentation des parties était dévolu à des avoués qui

accomplissaient les actes de procédure pour le compte des parties aux procès.

La loi du 31 décembre 1971 a fusionné les deux professions en une seule.

La loi du 31 décembre 1990 a ensuite réalisé la fusion entre les avocats et les
conseils juridiques qui ne forment désormais plus qu’une seule profession qui
porte le titre d’avocat.

Sous-section 1. Le rôle de l’avocat

L’avocat a, depuis 1971, un triple rôle à accomplir.

90
I. Le conseil

Les activités de conseil consistent à donner des consultations, à procéder à des

formalités (ex : enregistrement d'une vente d'un fonds de commerce), apporter
son aide à des clients pour la rédaction de déclarations (fiscales, par exemple),
rédiger des actes sous seing privé (les contrats), assister ou représenter son client
devant un organisme public ou privé.

II. La représentation

L'avocat représente son client devant un tribunal. Cette fonction, appelée

postulation, consiste à accomplir les différents actes de la procédure : saisine du
tribunal compétent, échange des pièces communiquées au débat etc. On dit que
l’avocat est mandataire ad litem, c’est à dire pour les besoins du procès. A ce
titre, il lui revient la charge de prendre les initiatives nécessaires et de formaliser
les actes requis pour la bonne marche du procès. Pour exprimer cette fonction,
on dit que l’avocat a la charge de postuler. Devant le tribunal de grande instance,
la représentation par un avocat est obligatoire, les parties n’étant pas autorisées à
accomplir elles-mêmes les actes de la procédure.

III. L’assistance

L'avocat assiste et défend son client par une plaidoirie. Il s'agit de l'exposé oral
des arguments destinés à faire triompher la cause du client.

L'assistance se manifeste également par l'aide que l'avocat apporte à son client
pour accomplir un acte de procédure (rédaction d'une assignation par exemple),
participer à une expertise, être présent lors de l'interrogatoire de l'inculpé par le
juge d'instruction.

Le recours à un avocat pour la plaidoirie n’est pas obligatoire devant toutes les
juridictions. Sauf devant le tribunal de grande instance et la cour d’assises, les
parties peuvent se défendre elles-mêmes. Elles peuvent aussi, sous certaines
conditions, se faire assister par un membre de leur famille, un salarié, devant le
conseil des prud’hommes par un délégué syndical et devant le tribunal de
commerce par toute personne de leur choix. En revanche, devant le tribunal de
grande instance et la cour d’assises, les avocats ont le monopole de la plaidoirie.

Sous-section 2. Organisation de la profession d’avocat

La profession d’avocat est une profession libérale et indépendante. L’avocat

exerce librement son métier, sans être soumis à une autorité supérieure.

91
Mais cette liberté, indispensable à la protection des droits de la défense, n’exclut
pas certaines contraintes. L’avocat est soumis à la discipline d’un ordre
professionnel, appelé barreau.

Tout avocat, pour pouvoir exercer, doit nécessairement être inscrit à un barreau.

Il y a un barreau par tribunal de grande instance. Cet ordre comprend l’ensemble

des avocats inscrits au même barreau. Il est administré par un conseil de l’Ordre
dont les membres sont élus par l’assemblée générale. Parmi les attributions du
conseil de l’ordre il faut citer l’élaboration du règlement intérieur du barreau et
la discipline des avocats.

Le conseil de l’Ordre élit en son sein un bâtonnier qui le préside et le représente

légalement à l’extérieur.

Le terme de barreau provient de ce qu’au Moyen Age, les avocats se tenaient

précisément derrière la barre qui fermait le parquet.

Le terme bâtonnier vient de qu’à la même époque, le roi avait conféré au chef
des avocats le privilège, dans les processions de la confrérie de saint Nicolas, de
porter le bâton, c’est à dire la bannière de ce saint.

Sur le plan national, un Conseil national des barreaux, élu à deux degrés par les
membres de la profession, est chargé de la représenter auprès des pouvoirs
publics et de veiller à l’harmonie des règles et usages de la profession37.

Sous-section 3. Le statut de l’avocat

I. Accès à la profession

La loi du 31 décembre 1990 expose les conditions requises pour prétendre à la

profession d'avocat. Il faut :

- être français, ou ressortissant d'un Etat membre de l'Union

Européenne,
- être titulaire d'une maîtrise en droit (ou d'un diplôme reconnu
équivalent),
- être titulaire du CAPA (Certificat d'aptitude à la profession
d'avocat),

37
Cf à ce sujet la décision du 12 juillet 2007 portant adoption du règlement intérieur national
(RIN) de la profession d'avocat, publiée au JO n° 185 du 11 août 2007 page 13503

92
 - n'avoir été le sujet d'aucune condamnation pénale pour
agissements contraires à l'honneur, à la probité, ou aux bonnes
moeurs.

Pour obtenir le CAPA, il faut réussir l'examen d'entrée à un centre régional de

formation professionnelle d'avocat (un C.F.P.A). Cet examen organisé par les
universités comprend :
* trois épreuves écrites d'admissibilité : deux de droit , la troisième étant une
rédaction d'une note de synthèse.
* des épreuves orales d'admission portant sur les matières étudiées en maîtrise et
d'un exposé-discussion portant sur un sujet pratique préparé par le candidat
pendant une heure, exposé devant le jury qui ouvre ensuite la discussion pendant
une demi-heure.

La formation au sein du CFPA dure 18 mois, contre un an auparavant,

organisées autour d'enseignements et de stages en cabinet d'avocats et chez
d'autres professionnels juridiques ou judiciaires. À l'issue de cette formation,
l'élève avocat doit passer avec succès l'examen de sortie en vue de l'obtention du
certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA). Il prête alors serment
devant la cour d'appel et s'inscrit au barreau . Auparavant, un stage de 2 ans était
obligatoire.

Il est également possible d'intégrer la profession d'avocat via des passerelles

après avoir exercé certaines professions juridiques ou judiciaires (juriste
d'entreprise notamment, après 8 ans d'exercice).

II. Conditions d’exercice

A) Forme d’exercice

L'avocat peut exercer à titre individuel, forme autrefois unique et aujourd’hui

en voie de disparition, en association avec d’autres avocats, en société civile
professionnelle ou en société commerciale spécifique. Il peut aussi être
collaborateur d’un autre avocat ou son salarié.

B) Droits et devoirs professionnels

Quelle que soit sa forme d’exercice, chaque avocat bénéficie de certaines

prérogatives et est tenu à certains devoirs particuliers destinés à sauvegarder
l’indépendance et la dignité de sa profession :

1) Secret professionnel

93
 Tout avocat est tenu au secret professionnel. Ce qu’il a pu apprendre dans
l’exercice de sa profession ne doit jamais être divulgué.

2 ) L’immunité

Un avocat ne peut être poursuivi ou inquiété pour les paroles ou les écrits
en rapport avec la défense de son client.

3) L’inviolabilité du cabinet

Aucune perquisition ne peut avoir lieu dans le cabinet d’un avocat pour
découvrir des documents de nature à établir la culpabilité d’un client.
Toutefois, s’il apparaissait que l’avocat s’était rendu lui-même coupable
de certains faits délictueux, une perquisition pourrait être effectuée, mais
en présence du bâtonnier.

4) Inviolabilité de la correspondance

Les lettres échangées entre l’avocat et son client doivent demeurer

secrètes. Elles ne peuvent faire l’objet d’aucune saisie.

5) Honoraires

L’avocat a droit à des honoraires librement convenus avec son client. En

cas de contestation, l’avocat peut demander au bâtonnier d’en fixer le
montant. La décision du bâtonnier est susceptible d’un recours devant le
premier président de la cour d’appel.

6) Incompatibilités

Un certain nombre d’activités sont interdites aux avocats, soit parce

qu’elles seraient contraires à la dignité de leur fonction, soit parce qu’elles
seraient de nature à compromettre leur indépendance (par exemple une
activité commerciale).

Section II. Les officiers ministériels

Les officiers ministériels sont des personnes qui disposent d'un privilège pour
exercer une activité qui, en général, constitue une tâche de service public. Ils
sont titulaires d’une charge conférée par l’Etat, qui leur confère un monopole.

94
En contrepartie, ils ne peuvent refuser de prêter leur concours, et leur
rémunération est fixée selon un tarif officiel.

Sont officiers ministériels les avoués, les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour
de cassation, les greffiers des tribunaux de commerce, les huissiers de justice, les
notaires et les commissaires priseurs.

Nous n’étudierons que les trois premières de ces professions.

I. Les avoués

Alors que la réforme de 1971 a intégré dans la nouvelle profession d’avocat les
anciens avoués près les tribunaux, elle a laissé subsister les avoués d’appel.

Le rôle des avoués consiste à représenter les parties et à accomplir les actes de la
procédure devant les cours d’appel. Leur ministère est obligatoire, sauf en
matière sociale et pénale.

Les avoués sont regroupés dans une chambre établie près la cour d’appel,
dirigée par un président élu pour deux ans par ses pairs.

Au plan national, les avoués sont représentés par une chambre nationale.

On ne trouve pas d'avoués devant les cours d'appel siégeant dans les Territoires
d'Outre Mer, ni devant celles des départements du Haut Rhin, du Bas-Rhin ou de
Moselle : la postulation y est assurée par les avocats résidant localement.

Pour accéder à la profession d’avoué, il faut être titulaire d’un diplôme au moins
égal à la maîtrise et suivre un stage de deux ans suivi d’un examen
professionnel. Il faut ensuite être agréé par le Garde des Sceaux et acquérir un
office ou des parts sociales d’une société professionnelle.

II. Les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation

Les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation exercent, devant ces

deux juridictions, tout à la fois les fonctions de l’avoué et celles de l’avocat.

Dans certaines matières, leur ministère est obligatoire.

Ils sont regroupés au sein d’un ordre dirigé par un président nommé par le Garde
des Sceaux sur présentation du conseil de l’Ordre.

95
Pour accéder à la profession, il faut être âgé de 25 ans, exercer la profession
d’avocat et réussir un examen professionnel. Il faut ensuite obtenir l’agrément
du Garde des Sceaux et acquérir l’une des 60 charges.

III. Les huissiers de justice

Le terme d’huissier vient de l'ancien français "huis" signifiant "porte". A

l'origine il s'agissait d'un homme d'arme, qui, placé à la porte de la salle où se
déroulait un procès, était chargé de veiller à la tranquillité de l'audience et
procédait à l'appel des parties qui attendaient hors de la salle où avait lieu les
débats.

Les huissiers de justice sont principalement chargés de la notification des actes

judiciaires et extrajudiciaires et de l’exécution des décisions de justice.

Ils peuvent aussi procéder à des constats, des recouvrements amiables de

créance et des ventes volontaires de meubles.

Les huissiers ont aussi la charge de la police des audiences.

Les huissiers sont regroupés en chambre départementale, régionale et nationale.

Pour accéder à la profession, il faut être titulaire de la maîtrise en droit, avoir

accompli un stage professionnel de deux ans, réussir un examen professionnel et
acquérir une charge ou des parts d’une société professionnelle.

96