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Esto, por que la creación del derecho es una labor de la comunidad a través de la creación de
las normas de cultura
por influjo español, habla de crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el
ejercicio de su cargo, lo que no muestra el objeto de tutela, sino solo muestra sujeto activo. El
Código Chileno muestra gran asistematismo; no todos están en Tit V Lib II, y además, yacen
delitos en el título VI, como atentado y desacato.
El reconocimiento de la administración pública como bien independiente es italiano,
código de 1890 y 1930.
En Italia se señala que lo protegido sería el funcionamiento regular y correcto de
administración en su conjunto, lo que implica una serie de aspectos que son, a su vez,
dimensiones del funcionamiento y de los elementos que componen la administración
Así, se despliega el siguiente panorama: clasificarlos según su bien jurídico especifico.
1.- Medios personales de la administración. Calidad y deberes de los instrumentos:
funcionarios públicos
2.- Medios o recursos económicos de administración publica. Medios o recursos
materiales de significación pecunaria con que cumplir funciones.
3.- Regular funcionamiento interno de la administración
4.- Corrección de las relaciones de la administración con los particulares.
¿Qué pasa en Chile con estas teorías? Hemos tenido siempre un concepto penal de
funcionario público, en el artíciulo 260. que ha sido reformado al compás de las modificaciones
al derecho administrativo.
Originalmente: "Para los efectos de este titulo, se reputa empleado todo aquel que
desempeñe cargo publico". Lo de cargo público era una franca adhesión a teoría de
contratación; y es que, para desempeñar un cargo, hay que estar formalmente nombrado. Pero,
en una de sus primeras reformas, el códi paso a decir “cargo o función publica”; essea la
administración central, empresas autónomas o dependientes de él, no sean dependientes del
estado o reciban sueldo del estado, no obstante sean de elección popular. Con esta reforma, se
entiende la adhesión a la segunda teoría, funcional. Entendiendo por función ública, el
desempeño de activiades con proytección colectiva, que atienden a intereses generales de los
coudadanos, justiciables en general. Esta es igue unUna nocion contentista, podria convertir a
muchas personas en funcionarios en materias penales; Bomberos. Ocurre que este art debe
ser interpretados con otros;
Peculado. 388, en disposiciones son extensivas a rentas municipales.
En esa interpretación se obtiene de conclusión que es indispensable ejercer función
publica, que requiere el cumplimiento de ciertas formalidades, por que no lo es sino dentro de
ciertas formas: el nombramiento, la competencia. Se revelan como los limites de funcion
publica. No obra como funcionario.
De esto cabe extraer como consecuencias:
es funcionario el de facto o de hecho; nombrado sin reunirse los requisitos de forma o de
fondo para ello.
Ese funcionario, o sus actos, se darán visos de legalidad que permiten jurisprudencia
válida.
En cambio, no es funcionario el usurpador, actua en manifiesta ilegaalidad.
No lo es el que está bajo el régimen de honorarios. Razon teleologica: los deberes de los
funcionarios no pesan sobre los a hjonorarios, aunque n otra situacion podria ser considerado
como funcionario publico en materia penal.
EN el CP CL la calidad de fun pub aparece afectada por dos delitos, hoy:
Nombramientos ilegales, la usurpacion de funciones adm
La seguridad de empleados publicos por delito de atentado. El desacato queda
limitadisimo. La integridad es afectado por el cohecho.
Vayamos a los nombramientos ilegales. Modificados para bien o mal con la reforma muy
importante que se hizo en 1999. 19945.
Art 219, nombramientos ilegales.
Sujeto activo: competente para designar a persona propuesta.
Ha de proceder a sabiendas.
Este delito no admite formas imperfectas. El mero hecho de designar consuma.
El propuesto o nombrado o designado no responde. Salvo que hubiese convivencia. Del
especial impropio. Incluso su sentido fue cambiado por la leey 19 ???
Cambio razon de ser de la infraccion. La ratio de la figura eraa garantizar la idoniedad.
No es lo mismo nombrar a quien no cumple requisitos a quien están inhabilitado.
Los establece el art 11 del EA. Ciudadano, Ley de Reclutamiento, Salud compatible,
educacion que empleo demande, no haber cesado por cal deficiente.
y otros especiales.
Si esos eran los requisitos legales, se busca conseguir que se tenga la competencia, se
establecen inhabilidades;:
Contrato o caucion o litigios pendientes.
Conyuge o pariente de autoridades o directores del servicio.
Atentado.
Delito que afecta la seguirdad de la condicion de empleado publico.
261 y 262
El fundamento de del de atentado es salvaguardar la seguridad del empl publico; las
funciones pueden colocar en situacion que se puede sufrir violencias y ataques; más expuestos
que otros ciudadanos. Retiro de especies.
Protegiendo su seguridad, se busca una eficaz funcionamiento.
Atentado, acometer fuerza fisica o amenazas a empleado publico en funcion de tal.
Atentado propio e impropio.
Delito contra la seguridad del estado.
Su finalidad inserta, rebelión y sedición
Se alzan con armas contra el gobierno, ponen en evidencia que en el fondo es sedición o
rebelión; no hay aquí alzamiento publico.
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Indiferente que SA sea funcionario o particular
162 i 2.
Atntado propio esta en el n 2. Acometer un delito o resistir con violencia.
Sujeto activo, cualquiera persona. El estado. Es el titular en general de adm publica.
La victima es el empleado publico, autoridad o agentes; quien tiene poder de mando.
Son victimas. No sujetos pasivos del delito.
Los nucleos tipicos; acometer. Intimidación, amenaza.
En atentado propio, parte del SA. Resistencia a autoridad o sus agentes,.
En la resistencia hay un supusto, acto previo de la autoridad. ESe acto provoca la
resistencia del SA, lo que no ocurre en atentado propio, dodne todo viene del SActivo.
Hay en atentado propio un elemento subjetivo implicito: inteencion de atacar SP en tanto
funcionarios, no como particulares, sino no se podria distinguir como amenazas o coacciones.
Leyes que regulan minuciosamente delito y pena: exilio e indemnización, multa regida por
el principio del tanto; según lo exigido o el pagado; o luego el duplo, y luego el cuádruple. La
pena capital fue por lo regular la punición de un caso en particular; el juez que se deja
corromper. Esto en la ley de las 12 tablas. en derecho germánico, los casos quedaron
reducidos a los del juez corrupto. De ella quedaron retratos en el arte de la época que nos
muestra a la justicia con ojos vendados, siendo que Temis no tiene los ojos vendados; pero
como veía tanto en el bolsillo de las partes, hubo de colocársele una venda. Y en las
representaciones pictóricas de los textos criminales, la Mater Carolina, tiene una figura donde
se muestra a un juez corrupto, un ladrón, y el diablo; mucho se roba sobre la tierra y el mar,
pero los jueces de cartera roban aun más.
Esta situación se repetirá un poco por doquier; derecho canónico castigó a quien vendía
el resultado del juicio. Amplio punición del funcionario al particular que lo corrompía,
imponiendo excomunión. Venta de indulgencias, de relevamiento de pecados, plazas, cargos.
Las legislaciones de la época intermedia tomaron el crimen corruptelare, y la concusión.
La conccutio. Siempre persistió el cohecho de los jueces; las partidas catigan a los jueces que
se dejan corromper y a su corruptor segun el modelo romano; la dadiva, romanas eran la accion
de repeticion, penas propias de prevaricacion, o el pago del doble o el triple, y perdida del litifio
para el corrumptor.
"Por precio" tipicamente española, para Binding, es de origen germánico.
Segun Emile Garcon, el cod revl francés, fue el primero en distinguir la concusión del
cohecho. Anmbos tienen elemento en común, obtencion por func publico de un provecho
abusando de sus funcions. La diferencia fue en concusión, concutio, agitar, sacudir, como el
árbol para que caigan los frutos, en la concusion el funccionario reclama como debida a lo que
no tiene derecho; expolia al particular.
En cohecho, se deja prometer el funcionario una cosa sin derecho a ella. Esto inspiró al
codigo frances de 1010 y Esp 1822. El del 1848, cohecho regulado como por funcionarios
publicos en el ejercicio de sus cargos; era muy característicos en su régimen que el cohecho
quedaba consumado solo cuando el funcionario realizaba el ácto que dádiva o promesa
pagaba. tambien era particular que el sobornante se le pena cpomo complicce.
q1870, por lo pronto adelantó la consumaciíon a la mera recepción de la dadiva o
aceptacion de promesa. Y de quien paga la dadiva, se hizo figura calificada.
Fundamento del cohecho, para captar su bien jurídico especifico, debe ser tartado para
fijar su noción. Doble fundamento, segun binding hay qyue verlo desde funcionario, y desde
perspectiva particular.
EL estado no tiene ojos ni manos; actua por medio de funcionarios publicos que deben
determinar actuacion desde el servicio publico y prescindir de otros, El cohjechjo atenta contra
deber de integridad de mdios personales de adm. Desde que se motiva en el ejercicoo de su
cargo, por razones de lucro distinats al servicio publico. De ello se sigue un daño muy grave.
Daño que existe incluso si acepta dinero para cumplir un ??????ñ Arroja sombra de
ddescredito.
Particular no tiene deber especial de integridad. Sobre el gravita el deber de abstenerse
de falsear la voluntad del estado, de determinar a los funcionarios a que se motiven por cosas
distintas. Respetar el funcionamiento normal. pasa que este doble fundamento debiera llevar a
funcionamiento distinto. Al de el particiular como delito de particulares, regimen del codigo
suizo. Sobre el bien jurídico específico que ofende el derecho hay varias concepcions.
Descartada aquella que habla de buen nommbre y prestigio de la administración.
Se habla de buena marcha e imparcialidad u objetividad de la administración.
Alemania: "Renheit" Pureza de la adm publica.
Kauffmann, Maucrach, La falsificación, adulteración de la voluntad del estado, pues pasa
a ser así distinta a lo que el estado querría para el acto. Pero, esta tesis, ademas de degradar
el cohecho a delito de peligro deja sin explicación el cohecho subsecuens.
Confianza y credebilidad del estado ante la comunidad; inaplicable cuando se trata de
funcionarios corruptos.
En nuestro país, uno de los pocos que ha tratado eel tema, el bien jurídico sería el
ccorrecto serviucio de adm a los ciudadanos; de lesión, o de peligro, cuando se trata de
particiular. La oferta del particular no significa qu el servicio se cometa , pues el delito solo se
consuma con el ofrecimiento.
251 bis.
Beneficio economico. Problema particular de todos los casos.
no es el unico cohecho impropio.
248 bis
inc 1, segunda parte
o para ejecutar o por haber
ejecutado un acto con infracción a los deberes de
su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor
en sus grados mínimo a medio, y además, con la pena de
inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios
públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa
del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.
Venta regular, para ejecutar o haber ejecutado un acto con infracción a los deberes del
cargo. Aqui hablamos de actos administrativos licitos pero que se cumplen regularmente. El
beneficio economico funciona para ejecutar un acto con infraccion a los deberes del cargo o
con el motivo de haberlo ejecutado. EN ambos casos es irrelevante el momento del pago.
Inc 2 Trafico de Ibnfluencias.
El cohecho propio del funcionario, por que acepta para acepytar acto licito propio delc
argo, ambas descritas en el
248 y 248 bis.
Antes, la ley habla de actos propios del cargo; esto permite abordar dos problemas; están
incluidas las decisiones discrecionales. Welsel plantea: beneficio economico hace que el
funcionario resuleva contrario al merito.
Dadiva influya en decisión, pero estyá objetivamente justificada: Resoliución de licitacion
publica.
Se exceda en poderes discrecionals, es indiscutible,
Problema estyá en el segundo.
maurach; habría cohecho, lo esencial es que el actyo es fruto en que subjetivamente
influyó economico.
Cod Aleman lo contempla. Chile, no. No esta inspirado por injusto personal. Responderá
administrativamente.
Al hablar el codigo de actos propios del cargo no contempla las actividades provadas del
funcionario; la enseñanza privada de un profesor universitario, o magiustrado, o profesor de
establecimiento publico, o actividades privadas en funccion publica en detrimento de sus
deberes en jornada.
No se comete cohecho si se hace pagar clasrs particulares; lo será si se hace pagar estas
clases.
Otro, es que al hablar la ly de actros propios del acto, el acto corrpupto debe estar
concretado. El mero hecho de crear clima favorable, o dádiva para gnerar ambniente de
simpatia, no basta,. EL cod aleman dice qu ventaja debe ser para el desempeño de la función,
no para actos propios del cargo. Si me presento a un tribunal y pago para que me atiendan
bien, pensando en que mañana extenderé la coruña, no es cohecho.
Aquí está la distincion con concusioón, mismos funcionarios que lo exigen en modo
terminante. Solo responde el funcionario y no el particular.
Ley habla de beneficios economicos. COmo estamos frente a cohecho propio, activo,
asume interés el problema de los minuscula.
Minusculum, pequeño regalo o atención. Pequeños obsequiosm celebraciones admitidas
en la costumbre. Exceptúa de la prohibición de aceptar donativos, cuando se trata de obsequios
de caracter oficial o protocolar y los que autoriza la costumbre como cortesía y buena
educación.
Los minuscula presentan problemas; cigarrillos, café, ramo de flores, libreta, agenda,
restaurante de 4 cubiertos y 3 copas, vacaciones pagadas, congresos, caballos.
¿Como resolverlo? ¿Cuando es relvante y no?
Italia. Retribución al funcionario en el acto, debe existir cierta proporción, y el acto del
particular. Por lo tanto, un desequilibrio grosero entre el acto del funcionario y el del particular
no podría ser cohecho, que invite a alguien a cena, cuando ese alguien debe resolver una
licitacion qyue cyuestra mullornes de euros,
Alemanes. Accion socialmente adecuadas. Tesis que es segida por Rodriguez Collao,
Oliver. Insignificancia no sería lo apropiado. Descartan que se pueda hablar de minuscula en el
caso del delito impropio, como tal.
Guzman. Debe resolverse por, primero, aplicacion de accion socialmente adecuada, pero
no está totalmente cubierto, como el dinero que se les da a los carteros. Desproporción
manifiesta con el acto. Así y todo, hay qye caminar con pies de plomo. La Corte Suprema el dia
del magistrado se le entrega una botella de vino apropiada.
Forma omisiva. 248 bis. "El eempleado que solicitare o aceptare beneficio para si o
tercero por omitor o omitiodo deber propio dek cargo".
Pena. es más alta que en la forma activa por qu el uncionario corre po rle beneficio
economico deja de cunplir deber.
Activo, del particular, yace en art 250.
Acepta, solicita o aceptar dar al funcionario emolumento por aceptar el favor del
funcionario. Mera oferta, aceptacion de la solicitud del funcionario.
250 añade que tratandose del beneficio de acciones u omisiones del 248, grado mínimo,
beneficio consentido con acciones u omisiones, cohecho pasivo impropio, cometer acto con
infraccion a deberes del cargo, en el caso del beneficio odfrecido, pena menor en beneficcio
consentido.
Inciso 4 de este artticulo. Problema del soborno que apunta a que el funcionario cometa
delitos de funcionarios. 249.
Problema; particular, ademas de cohecho activo, instigador del delito de funcionario,
prevaricación politico administratiuva. Si el particular ofreciuo el benenficio economico, debiera
responder como inductor de este delito, no de cohecho activo, si en cambio fyue el funcionario
el que lo solictṕo, no se puede decir que el particular lo indujo, debiera responder solo por
cohcho activo. Tratandose del constiodo o ofrecido, ademas sera sancionado con pena de
reclusion menor en grado minimo a medio, la pena debe ser mas amplia. en estos casos, al
sobornante pena mayor, se estará a esta última. Clausula de subsidariedad expresa. Hay que
aplicar solo esa pena. Hay que aplicarsela unicamente cuando el particular ofrecio el beneficio.
Ahora, la consumación general del cohecho está supeditada a diferentes formas de la
acción. Funcionario o particular solicitan.
No importa la forma tácita o expresa de las declaraciones; es delito de expresión. No
interesa que se hagan por persona interpuesta, rsponderá como participe de este delito.
Muchos actors excluyen posibilidad de tentativa. Es muy discutible, pues cohecho es delito de
expresión. La consumación se verifica cuando reciben y comprenden la oferta del otrro.
Indiferente que la acepten o no. Perfectamente factible tentativa, por cuanto la declaraciń aun
no ha llegafo a este y no la ha comprendido. Por eso es factible tentativa inidónea.
Particular ofrece emolumenmto adecyuado, y no es competente para el acto.
EN todas sus formas, el cohecho absorve circunstancias agravantes. Prevalimiento del
caracter publico. Manifestacion de la llamada internacionalizacion del circulo del cohecho, 252
bis A, cohecho a funcionarios publicos de adm erxtranjera o organizacion publica internacional,
BM; FMI; OMS; en fin. No organizaciones privadas, como al UNESCO.
Dado que Min Publico debe probar el enriquecimiento, se vuelve probatio diabolica.
al demostrar el origen positivamente antijurídico de los bienes.
Clausula de subsidariedad expresa. No se aplica nunca.
Sujeto activo, cualquier funcionario, Sea que obre abusando de su cargo o
prevaliéndose de él.
Lo plantea la torpe clausula de obtener el aumento durante el ejercicio del cargo, por
razón del cargo, o con abuso del cargo. Con ocasión del cargo. Durante el ejercicio del cargo.
Durante el ejercicio del cargo permite por el solo método gramatical, abarcar enriquecimientos
ajenos al funcionario.
Mantenido por amante, y no puede justificar su fortuna.
Incremnto relevante e injustificado. ratifica que estamos ante tipo abierto. Imposible
procedencia de causas de justificación. Ese incremento puede ser aumento del activo y
reducción del pasivo.
l problema está en prosperidad o mejoría del patrimonio, comparado con lo que
razonablemente podía tener. Después de asumido el cargo, y durante todo este. Medios
jurídicamente desvinculados.