ARANZADI

REVISTA DE

DERECHO Y PROCESO PENAL

ARANZADI

2010

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La criminologia en la aplicaci6n del Derecho Penal

EDUARDO RAM6N RIBAS Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de las Islas Baleares

SUMARIO

I. CONCEPTO Y FUNCIONES DE LA CRIMINOLOGIA i. Definicion de la Criminologfa

2. La prevenci6n de delitos como funci6n de la Criminologia y del Derecho Penal

3. La necesidad de la Criminologia para hacer realidad el principio de intervencion minima del Derecho Penal

4. Principio de intervenei6n minima y «leqitirna defsnsa»

5. Conocimiento crirnlnoloqico y legislaci6n penal

6. La evaluacion del Derecho Penal

II. CRIMINOLOGIA Y APLICACION DE LAS LEYES PENALES

1. EI sistema de determinaci6n de las penas. La individualizaci6n judicial de la pena

1.1. La determinacion del MARCO PENAL ABSTRACTO INICIAL: fijaci6n del tipo aplicable

1.2. Comprobaci6n de la concurrencia de causas que permiten bajar 0 subir en grado la pena inicialmente

prevista: sustltucion del marco penal inicial por un nuevo marco penal

1.3. Concurrencia de circunstancias atenuantes a agravantes simples

1.4. Fijaci6n de la cantidad exacta de pena imponlble a individualizaci6n judicial de la pena 1.5. La determinacion de la pena en los delitos lrnprudentes y en las faltas

1.6. Individualizaci6n judicial de la pena

2. La suspensi6n de la pena privativa de libertad

2.1. Consideraciones introductorias sabre la posibilidad de renunciar al cumplimiento de la psna 2.2. La suspension condicional de la pena

3. La sustitucion de la pena privativa de libertad

4. La ejecuci6n penitenciaria. La libertad condicianal

5. Impasici6n y sjecuclon de rnedidas de seguridad: peligrosidad criminal

6. La imputabilidad

III. RELACIONES ENTRE CRIMINOLOGIA Y DERECHO PENAL: ESTADO ACTUAL IV. BIBLtOGRAFiA

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LA CRIMIN"OLOGIA EN LA APLICACI6N DEL DERECHO PENAL

la Constitucion contienen referenda expresa alguna al principia de exclusiua proteccion. de bienes juridicos, este constituye la manifestacion de la confluencia de diversos principios garantistas en cuya virtud la actuacion punitiva solo debe tener lugar en aras de la proteccion de las condiciones fundamentales de la vida en cormin y para evitar ataques especialmente graves contra ellas", 0, dicho can otras palabras, SI esti destiriada a garantizar, como indica VIVES ANTON, el maximo de libertad posible",

Matizar la mision de salvaguarda de bieries del Derecho Penal subrayando que su funcion es la exclusiva proteccion de bienes juridicos no significa que este sea el uriico sector del Derecho ni, por supuesto, el unico instrumento utilizado con tales fines, pues estos son comunes a otras disciplinas juridicas e igualmente perseguidos por otras medidas no juridicas, sino que esa es su (mica funcion: el Derecho Penal y, por tanto, cada uno de sus delitos, naee exclusivamente para proteger bienesjuridicos, aunque no sea esta una funcion exclusiva del Dereeho Penal. Asi, por ejemplo, el delito de homicidio no es un elemento dirigido a eastigar a quienes maten a otro, sino a prevenir que dicha conducta se produzca, par 10 que cabe caracterizarlo como un instrumento juridico de defensa de la vida de las personas.

~Como pretende desernpefiar su funcion el Derecho Penal? La respuesta la acabarnos de ofrecer: a traves de la prevencion de conductas que lesionen los bienes juddicos cuya protecci6n se persigue. El Derecho Penal, por consiguiente, no se caracteriza por actuar sobre bienes lesionados intentado repararlos, sino por intentar evitar su lesion. Para alcanzar su proposito acude, sabre todo, a la amenaza, anunciando la produccion de males para quienes realicen las conductas definidas como delitos a faltas. Por supuesto, es necesario cumplir la amenaza en el caso concreto, esto es, cuando se ejecuta una de aquellas conductas, para mantener la capacidad intimidatoria de dicha amenaza y, por tanto, su capacidad de dirigir comportamientos.

Dado que la arneriaza de pena solo funcionara como medio de proteccion de bienes juridicos si dicha amenaza, en su caso, se cumple (si los ciudadanos no 10 perciben asi, no resultaran intimidados 0 contramotivados), la renuncia al castigo debe ser, en principio, excepcional (par ejemplo, un indulto a un concreto sujeto) y, attn asi, no comunicar la falsa idea de que el Derecho Penal a veces sf acnia y a veces no. La reaccion penal no debe ser percibida, por tanto, como consecuencia que quiz-a se imponga y que, si efectivamente se impone, 10 sera de forma arbitraria, sino como castigo proporcionado a un hecho muy grave que con caracter general determina su imposicion, evitable unicamente en casos excepcionales y siempre de acuerdo con reglas preestablecidas.

Desde esta optica, la pena, consecuencia del delito por excelencia y manifestacion juridica del castigo mas grave imponible conforme a Derecho, no es ya un fin en si misma, sino un media para alcanzar el verdadero proposito del Derecho Penal; la tutela de bienes juridicos.

La pena es la consecuencia juridica del delito por excelencia, y, junto a este, la principal sefia de identidad del Derecho Penal. En efecto, aunque la respuesta del Derecho Penal al crimen se ha diversificado notablemente, de modo que tambien las medidas de seguridad, las consecuencias accesorias y la responsabilidad civil ex delicto constituyen actualmente formas de responder al delito, las penas siguen siendo la consecuencia de este con mayor significacion juridica. Yello no solo porque constituyeran, historicamente, la unica consecuencia penal del delito 0 sean, todavia hoy, la mas utilizada 0 aplicada de todas ellas, sino, especialmente, por su protagonismo, practicamente absoluto, en el Derecho Penal contemplado en su dimension estatica": el efecto de prevencion general conseguido con la aprobacion y entrada en vigor de leyes penales se opera, esencialmente, a traves de la prevision de una pena para la comision de las conductas descritas como delitos 0 faltas (y la consiguiente imposicion de dicha pen a cuando se corneten estas infracciones).

Ya sea caracterizandola como negativa (la alcanzada a traves de la amenaza de pena 0 conminacion penal, esto es, de la asociacion de una consecuencia negativa, la imposicion de un mal, a la realizacion de determinadas conductas) 0 positiva (la conseguida mediante la educacion en unos valores, el ejercicio en la fidelidad al Derecho Penal, el reforzamiento de la confianza ciudadana

7. Vid. SILVA SANCHEZ, Aproximaci6n al Derecho Penal contemporsneo, ob. cit., paq. 267.

8. Vid. VIVES ANTON, «Reforma poutica y Derecho Penal", en La libertad como pretexto, Valencia 1995, paq. 97.

9. Vid, sabre la dimension estatica del Derecho Penal, infra 1.6.

[S

LA CRIMINOLOOlA EN LA APLICACI6N DEL DERECHO PENAL

Mas alla de la solucion. penal, del control social del delito a traves del Derecho Penal, la Criminopersigue controlar raxonablemente el crimen2! proponiendo, principalmente, soluciones no penae, induso, no juridicas. El Derecho Penal, par tanto, solo es uno mas, ni siquiera el mas importe de ellos, de los instrumentos utilizables para prevenir el deli to. Esta perspectiva del cometido =-c .... ,_., .~._ tivo de la Criminologia no es ajena, evidenternente, al denominado principio de interoenci6n

-.,····:.'l1Zn~HfI.u. del Derecho Penal.

La necesidad de la Criminologia para hacer realidad el principio de intervencion minima del Derecho Penal

Este principio que, como el de proteccion de bienes juridicos, halla sus raices en la propia tucion, preside toda la polftica-criminal y exprcsa un importante limite ala actuaci6n penal:

..... ~., en presencia de un bierrjuridico susceptible de tutela penal enfrentado a ataques conside-

graves, y contemplado el Derecho Penal como un instrumento id6neo para protegerlo, es ··r.:"",r·,",", acudir preferentemente a soluciones juridicas no penales 0, incluso, no juridicas, si estas c .. .u .... L.~. una eficacia similar a la que es capaz de pres tar aquel. El Derecho Penal es la ultima el ultimo recurso defensivo del Estado: cualquier otro recurso,juridico 0 no, tiene preferencia eJ.

~+"--f\.l respecto debe tenerse presente, no obstante, que el principio de intervencion minima del o Penal opera fundamentalmente en el momento en que se disei'ia la politica criminal,

:dirigiendose a los poderes publicos y, en especial, al legislador, al cual advierte, antes de legislar, no debe recurrir a la tipificaci6n penal de conductas si los objetivos proteetores y preventives ella perseguidos son susceptibles de alcanzarse a traves de medios distintos del Dereeho Penal =c=·-,-_._ consiguiente, menos severos que el recurso ala pena. Dicho de otro modo, la configuracion un sistema de tutela de un bien juridico debe realizarse a la luz del principio de preferencia de

./ristrumentos, fueren 0 no juridicos, no penates.

Pese a todo, la libertad del legislador para decidir si recurre al Derecho Penal es muy amplia. .. .€:I quien decide si este es adecuado para proteger un determinado bien juridico y si 10 es en .mayor medida que otros instrumentos no penales, Incluso imaginando medios 0 medidas de esta Jl1tima naturaleza utiles para lograr aquel fin, muchas veces seran prioridades presupuestarias de

.. tipo las que impedirin adoptar aquellas,

Como observa BORJAJIMENEZ, la Politica Criminal recurrira (0, mejor, deberia recurrir) al saber ,;criminoI6gico para determinar la forma mas razonable de enfrentarse contra el fenomeno delicJtivO», pera, «en ultima instancia, la eleccion del modelo, de la estrategia 0 del mecanismo a tornar

'.en consideracion, no depende de la racionalidad tecnica, sino de faetores valorativos, mucho mas

al histori 22

's?yuntur es e istoricos» .

Sin embargo, una vez adoptada por el Parlamento la decision de recurrir al Derecho Penal consecuentemente, crear una figura delictiva, esta debe aplicarse can caracter preferente: la . entre una norma penal y una norma penal se resuelve, asi, mediante la aplicacion

. '. la primera, que desplaza necesariamente ala segunda'" (a menos, por supuesto, que Ia sancion propia de esta presente un fundamento distinto al de aquella, en euyo easo resultaria posible la acumulacion de ambas eonsecuencias).

En contra de la preferente aplieaei6n del Dereeho Penal no cabe alegar, dieho de otro modo,

modo declslvo en el escenario criminal (vg. espacio Hsico, disefio arqultectonlco, habitat urbano, cllrna social, etc.), Es, precisamente, ese soporte empirico que suministran las disciplinas criminol6gicas 10 que distingue una prevenci6n cientifica del crimen de una intervenci6n caprichosa, arbitraria y a ciegas de este; una prevenci6n racional, refiexiva, del rnero intuicionismo diletante, el voluntarismo politico 0 el despotismo no ilustrado, actitudes impropias de un modemo Estado social y dernocratlco de Derecho» (cfr. ob. ult. cit., pags. 1044 y 1045).

Como observa GARC[A-PABLOS DE MOLINA (Tratado de Criminologlfa, ob. cit, pag. 1066), el objetivo ultimo, final, de una eficaz politica de prevenci6n «no es erradicar el crimen, sino controlarlo razonablernente», pues ~ total exterminio de la criminalidad y las cruzadas contra el delito son objetivos ut6picos y poco realistas que pugnan can la normalidad del fen6meno criminal y la de su protagonista.

Clr. BORJA JIMENEZ, Curso de Polftica Criminal, Valencia 2003, paq, 72.

De hecho, cuando una conducta presenta indicios de ser consntutiva de infracci6n penal, debe incoarse un proceso de esta naturaleza, pudiendoss paralizar, lncluso, los procedimientos 0 procesos no penales.

17

LA CRIMINOLOOlA EN LA APLICACION DEL DERECHO PENAL

. permiten obtener resultados que a un profano parecerfan inalcanzables", de modo que, de acuerdo con L\RRAURI PI]oAN, nos puede informar acerca de si frente a una conducta lesiva que se pretende evitar la {mica forma de hacerlo es aeudiendo al Dereeho Penal27. Para ello, la Criminologia debe estudiar la eficacia de los medias no juridicos como, por ejemplo, campaiias educativas, reformas sociales 0 tecno16gicas, etc., y Ia posibilidad, no tanto de crear una norma nueva, como reformar una existente.

La necesidad de la Criminologfa para hacer efectivo el principio de intervencion minima es absolutamente evidente. Yello a pesar de que, como apunta ALVAREZ GARCiA, el caracter de extrema ratio del Derecho Penal eonstituye un lugar comun en la doctrina, de modo que «no hay penalista -e incluso me atrevo a decir jurista- que no se encuentre con una afirmacion: el Derecho Penal constituye la ultima ratio, el ultimo baluarte a poner en defensa del ordenamiento jurfdico», "Sin embargo ha habido en 1a historia del Derecho pocas afirmaciones tan rotundas como estas -Derecho penal como extrema ratio y naturaleza subsidiaria del misrno-, y que hayan sido tan desmentidas '*-'*='::-'--"£i." la practica e, incluso, en los esfuerzos de los teoricos para construir un edificio a partir de

• • 23

semejantes aseveraClOnes» .

«Un entendimiento como el sefialado», sigue ALVAREZ GARCiA, «exige, en primer lugar, un esfuerzo para comprender las reacciones del ordenamiento juridico como un continuum que comienza con los modelos menos traumaticos de reaccion frente ala infracci6n tanto para el infractor como para la victima, y finaliza can el uso del modelo penal de represion-F.

Si esto ultimo sucede en el ambito te6rico, en el que tan insistentemente se apela al principio de minima intervend6n, «10 acaecido en la practica legislativa es, logicamente, mucho mas grave. En efeeto, resulta bastante mas econ6mico para el poder afectar derechos fundamentales -la libertad ex articulo 17.1 CE- que organizar todo un sistema de prevenci6n establecido a base de hacer operativas a otras ramas del ordenamientov" y, en general, de implementar medidas de prevencion primaria, secundaria y terciaria.

4. Principio de intervencion minima y «Iegitima defensa»

EI principia de intervencion minima del Derecho Penal, entendido como principio de preferencia de instrumentos 0 soluciones no penales en la prevencion de delitos, recuerda, en cierto modo, a una institucion sumamente caracteristica del Derecho Penal, la legitima defensa.

El articulo 20.4 del C6digo Penal dispone que estaran exentos de responsabilidad criminal quienes obren en defensa de la persona 0 derechos propios 0 ajenos, siempre que concurran los requisites siguientes: agresion ilegitima, neccsidad racional del medio empleado para impedirla 0 repelerla y falta de provocaci6n suficiente por parte del defensor.

Las ideas de necesidad y racionalidad, propias del segundo requisito referido, despliegan su eficacia, como indica QUINTERO OLIVARES31, sobre dos cuestiones: que sea necesario defenderse (necesidad racional de la defensa'") y que sea racionalmente necesario emplear un determinado medio defensivo (necesidad conereta de la defensa'"). La racionalidad del medio, segun observa el autor mentado, no puede sorneterse al principio de proporcionalidad equitativa 0, dicho de otro modo, no es referible al medio ernpleado, sino a las posibilidades de defensa del agredido. Si el atacado dispone de diferentes modos de reaecionar, es requerible que utilice eI menos grave 0 lesivo de enos, dentro de los que sean suficientes para contrarrestar la agresi6n. A su vez, el medio

26. Ctr. GARCiA ESPANA, tmroauccion a la Criminologfa, Bloque ternatico 1, Criminologfa I, Graduado en Seguridad y Ciencias Policiales, Universitat de les Illes Balears, pag. 20.

27. Cfr. LARRAUAI PIJOAN, «Aportaclon de las clenclas sociales a la elaboraci6n de reform as en la iegislaci6n penal", en Los problemas de la investiqecion empfrica criminol6giea: La situeclon espanola, DIEZ RIPOlLESiGEREZO DOMINGUEZ (editores), Valencia, 2001, paqs. 93 a 101.

28. Ctr. ALVAREZ GARCIA, Introducci6n ala teorie jurfdica del delito, Valencia 1999, pag. 30.

29. Cfr. ALVAREZ GARCIA, tntroduccion a la teorie jurfdica del delito, ob. cit., pag. 30.

30. Cfr. ALVAREZ GARCIA, Introducci6n a la teorie jurfdica del delito, ob. cit., pag. 32.

31. GfL QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho Penal, Pamplona 2007, paos. 506 y ss.

32. Cfr. MIA PUIG, Derecho Penal. Parte General, Barcelona 2002, pag. 429.

33. Gfr. MlR PUIG, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., paq, 429.

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LA CRIMINOLOGlA EN LA APLICACI6N DEL DERECHO PENAL

Esta labor la realiza la Criminologia mediante la eoaluacum de La ley penal, que consiste, como indica GARCiA ESPANA37, en coriocer los efectos de la aplicaci6n de la nueva norma a partir del contrOl de distintas variables que intervienen en el proceso de su aplicaci6n. La evaluacion es un " proceso cientifico rigu.roso, sistematico y obJ~tivo. ~e e~alua cientificamente para. saber. si .10 q~~ se hace sirve para alga. Si se cumplen los FequlSltos cientificos desde un punto de vista criminologico seremos capaces de afirmar que una determinada refonna penal ha dado el resultado esperado,

Hay much os tipos de evaluaciones:

_ La evaluacion de la evaluabilidad, con la que examinamos si la evaluacion es necesaria y, par tanto, capaz de aportarnos los resultados que necesitamos. En efecto, existen ciertas refonnas jurfdicas que son dificiles de evaluar, de tal modo que, si no se hace una primera evaluaci6n de su evaluabilidad podriamos estar invirtiendo tiempo y dinero imitilmente. Hay refonnas que son solo sirnbolicas y por tanto no evaluables, En estos casos una evaluacion preliminar pennite justificar la

,~:"", inversion que se haga.

- La evaluacion de las necesidades, que se realiza para saber que necesita el destinatario y como se le debe proporcionar 10 que necesita. Este tipo de evaluacion debe llevarse a cabo antes del inicio de una reforrna juridica 0 de un plan de prevencion, Los problemas de planificacion de recursos para la entrada en vigor de la nueva legislaci6n de justicia juvenil son un buen ejemplo de una reforrna juridica que carecia de una evaluacion de necesidades.

- Las evaluaciones del proceso, que se llevan a cabo para saber hasta que punto la puesta en marcha del programa es consistente con los objetivos iniciales. De hecho, los objetivos marcados par ellegislador en la Exposicion de Motivos de una ley no siernpre se plasman en su articulado.

- Las evaluaciones de impacto 0 de resultado suelen ser las mas corrientes y las que mas solicitan los responsables de la politica criminal. Se realizan con el objetivo de averiguar el resultado producido. Por ejemplo, hasta que punto la victima se siente satisfecha can el trato recibido, o si una reform a penitenciaria reduce los niveles de criminalidad y reincidencia, etc.

- La morritorizacion de programas consiste en un sistema constante de recogida de datos para conocer si a 10 largo del tiempo los indicadores nos dicen si la reforma penal esta cumpliendo sus objetivos.

- Por ultimo, las evaluaciones cornprensivas son las que inc1uyen todas las evaluaciones, y se realizan paralelamente ala puesta en marcha del programa. Esto impliea un proceso constante de retroalimentacion con objeto de que los responsables de la politica criminal puedan ir modificando las propuestas legislativas segun las evaluaciones y las sugerencias que aporta este tipo de evaluacion.

Dado que la Criminologia tiene como objetivo destacado la prevencion de delitos y que el Derecho Penal es un instrumento de control social cuya unica funcion es precisamente dicha prevencion, aquella no puede limitarse a ofrecer alternativas a este y olvidar que tambien el Derecho Penal es, si bien no la unica ni principal, una soluci6n 0 instrumento mas en la lucha contra el crimen, por 10 que debe ayudar a mejorarlo y, por supuesto, examinar su eficacia, ofrecierido datos sobre el grado de aplicaci6n, preterita y presente, de uri determinado delito y, en su caso, explicar par que una conereta figura penal no es aplicada.

Determinar la eficacia del Derecho Penal no es, sin embargo, una tarea sencilla: cada particular aplicaci6n de una de sus norrnas, al tiernpo que informa de su vigencia y actualiza su mensaje, implica el fracaso de su funci6n preventiva en el caso concreto, la prueba de que en dicho caso 1a amenaza no tuvo efecto, sin que se nos revele otro dato quiza mas importante, esto es, el nurnero de infracciones no eometidas precisamentc por la existencia de dicha norma. Dicho con otras palabras, el exito del Derecho Penal puede asociarse, sin duda, a su efectiva ap1icaci6n a nurnerosos casos individuales (delitos castigados), pero tambien, y, sobre todo, ala cifra de conductas delictivas cuya no comision se deriva de la propia existencia del Derecho Penal, contemplado este en su dimension estatica (delitos evitados).

37. Cfr. GARCiA ESPANA. lntroduccion a la Criminologfa, ob. clt., pags. 20 y ss,

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LA CRlMINOLOOfA EN LA APLICACION DEL DERECHO PENAL

una cantidad indefinida de infracciones, can certeza muy superior a la del mimero de las que se cometieron4344•

S610 en la medida en que ella sea efectivamente as! estara justificada la presencia del Derecho Penal como sistema de control social, 'como instrumento de tutela de bienes jurfdicos. Par supuesto, las reflexiones anteriores encierran un juicio global, referido al Derecho Penal en 3U conjunto, can independencia, por tanto, de que existan infracciones particulares inaplicadas 0 incapaces de disciplrnar voluntades contrarias a 10 par ellas ordenado. Par otra parte, teniendo prcscrite el descredito de las ideas resocializadoras, la perdida de la quiza ingenua confianza en ellas, solo la eficacia del Derecho Penal para evitar, mediante su dimension estatica, sino la reincidencia, sf la comision del primer crimen, permite seguir considerindolo un elemento necesario, la «ultima ratio», del sistema cornpleto de control social".

Ya para concluir este apartado, ereo eonveniente destacar, a modo de sintesis, que la CriminoIogla tiene una amplitud de miras muy superior a la propia del Derecho Penal. Mientras este se dedica exclusivamente a prevenir delitos mediante la tipificacion como delitos 0 faltas de ciertas eonduetas, la Criminologfa se pregunta, evidentemente, par la eficacia de tal tipificacion e intenta ofrecer una base cientffica para futuras decisiones, pero, ademas, estudia otras soluciones no penales que, no 10 olvidemos, si se revelan similarmente eficaces a la via penal deberan elegirse con caracter preferente. En su punta de mira se halla, por tanto, el Derecho Penal, pero no solo el Derecho Penal.

II. CRIMINOLOGIA Y APLICACION DE lAS LEYES PENALES

Como afirrna HAsSEMER, para un Derecho Penal orientado a las consecueneias tanto en la teoria como en la praxis, eI conocimiento criminologico es, obviamente, muy importante, y ello en todas las instancias de la administracion de justicia penal'": par supuesto, como hemos visto, y en fase de creacion de 1a norma, para ellegislador y, en general, para todos los poderes publicos que participan de alguna competencia en el disefio global a local de la politica criminal; pero tambien, en la fase de aplicacion de la norma penal, para Jueces y Tribunales, quienes igualmente necesitan aquellos conocimientos para muchas de sus decisiones, al menos, aunque seguramente no solo, en relacion con los temas que acto seguido son objeto de atencion,

43. Aunque padrfa sastenerse, en contra de esta aflrrnacion, que muchas ciudadanos no lesionan bienes jurfdicos ajenos no porque ello este contemplada por el ordenamiento penal como delito 0 falta, sino simpiemente porque tales conductas no figuran entre sus opciones vitales, considera facil superar dicha objecion. En primer lugar, porque son numerosos los delitos que no encierran un atentado a bienes personales, sector de la delincuencia en el que probablemente las convicciones personales tienen mayor tuerza; en segundo termino, porque incluso en dicho ambito, determinadas circunstancias nos podrfan eonducir a realizar 10 que normalmente no realizarfamos. Imaginemos, por ejemplo, que el hurto, los apoderamientos de efeetos 0 documentos personales, la falsificacion de moneda, la defraudaci6n tributaria 0, incluso, las lesiones, no estuvieran tipificadas en el C6digo Penal, de modo que la respuesta a dichos comportamientos 5610 pudiera adoptar naturaleza administrativa -una multa, par ejemplo, en cuyo case la certeza de su aplicacion podria tener un minimo efecto preventivo-, civil -reparacion del dario, restltuclon del objeto- 0, incluso, no existiera respuesta. iAlguien cree sinceramente que ello no supondrta un incremento del nurnero de sustracciones, falsificaciones, defraudaciones 0 lesiones? Como senata ROllO TORRES (La reperecion del dana causado por el delito, Valencia 2000, psg. 491, nota 115), ya en el siglo XIX negaba PROAL el efecto conminatorio de la simple reparacion, a la que consideraba «lnsuilcieme respecto al que obro con melici« y delinquio»: "ique emeeqerie un ladron con apropiarse 10 ajeno? Si no fuese descubierto, 10 que sucede con frecuencia, guardarfa el objeto robsdo, y si se descubrfa, con devolver 10 robado habria cumplido. Es necesario set muy poco conocedor de los hombres, para creer que el temor de una reparaci6n pecunia ria les contenga: para te mayor parte, el temor del castigo personal es el principia de prudencis». Vid. PROAL, £1 delito y la pene, Barcelona 1893, pag. 484.

Por otra parte, en circunstancias especiales -venganza, reanzaclon del propio derecho- la cornlslon de concuctas menos neutrales que las anteriores -homicidios, lesiones graves, detenciones- no hallarla ya en el Derecho Penal un importante contrarnotivo capaz de sujetar una voluntad cuyo control habria sido debilitado por la concurrencia de las referidas cireunstancias.

44. En el mismo sentido, vid. SILVA SANCHEZ, EI nuevo Codigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona 1997, paqs, 25-30. En opinion de este autor, en etecto, los fines de las penas son, de modo central, preventivo-generales, 10 cual, sin embargo, no impide apreciar la importancia de la prevencion especial, «incluso por imperativo consiitucional en el caso espeiiol», como punto de referenda ineludible en la ejecucion de la pena privativa de libertad.

45. Con otras palabras, subrayar las elevadas cifras de reincidencia no imp ide reconocer la necesaria lntervencion del Derecho Penal, pues aquellas nada indican sabre los efectos de este en su dimension estatlca,

46. Cfr. HASSEMERIMuNOl CONDE, Introducci6n a la Crimin%gra y al Derecho Penal, Valencia 1989, paqs. 35 y 36.

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LA CRIMINOLOOiA EN LA APLICACr6N DEL DERECHO PENAL

o cooplffadar necesario) 0 complice. Como dice el articulo 61 CP, cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infraccion consumada: A los cornplices, en cambio, se les impone la pena inferior en grado ala fijada par la ley para los autores del delito (art. 63 CP). Asi, si los autores consurnaron un delito de homicidio (recordernos, pena de 10 a 15 afios) , la pena del complice 0 complices sera la de 5 a·IO afios; 5i los autores cornetieron un homicidio en grado de tentativa, primero debera decidirse si se les impone la pena inferior en uno 0 dos grados y acto seguido descender uno mas a los c6mplices. Por ultimo, en el supuesto de que los autores, par ejemplo, unicamente hubieran conspirado para delinquir (sin alcanzar a realizar acto de ejecucion alguno), quienes en dicha conspiracion solo hubieran asumido el rol de complices en el delito proyectado, no seran sancionados, pues el precepto antes mencionado, el articulo 63, dice, textualmente, que la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del delito sera impuesta «a los complices de un delito consumado 0 intentado»; no, sin embargo, de un delito preparado (0 delito en grado de preparacion),

Como hemos indicado antes, tampoco ahora nos encoritramos ante una causa de disminucion de la pena: la conducta del complice 0 cooperador necesario no encaja, simplemente, en el tipo de autoria, por 10 que la pena prevista para esta no es la suya, sino tan solo la referenda para determinarla. Expresado de otro modo: el marco penal abstracto inicial del complice de un delito es la pena inferior en grado a la de los autores del mismo delito.

G- Es precise, en tercer lugar, decidir si la conducta se realiz6 con dolo 0 por imprudencia.

Esta, como sucedia con la tentativa 0 la preparacion, par una parte, y con la complicidad, por otra, no es una causa de disminuci6n de la pena, sino que implica la aplicacion de un tipo penal distinto al doloso. As1, el articulo 138 del CP sanciona el homicidio doloso consumado; faltando el dolo del sujeto, no podra afirmarse la cornision de aquel tipo penal, por 10 que la pena no sera la de 10 a 15 afios, sino la prevista, si el autor hubiera causado la muerte de otro por imprudencia, para el homicidio impruderrte: la de 1 a 4 arias de prision en supuestos de imprudencia grave (articulo 142 CP); Y la pena de multa de uno ados meses si la imprudencia hubiera sido leve (articulo 621.2 CP).

Del mismo modo que son distintos los tipos dolosos Y los tipos imprudentes, entre estes cabe diferenciar entre los que tipifican imprudencias graves y leves. Quien mata a otro por imprudencia leve no realiza el tipo del articulo 142, par 10 que la pena prevista en este no es la que le corresponde; el tipo realizado es el del articulo 621.2, que preve la imposici6n de una determinada pena.

Es importante recordar que los tipos pen ales, si nada dicen, deben considerarse dolosos; la realizacion imprudente de la misrna conducta s610 esta tipificada yes, consecuentemente, punible, si de forma expresa 10 preve la figura delictiva correspondiente; es mas, los supuestos de imprudencia contemplados por el CP habitualmente s610 son tipicos si la imprudencia es grave; la imprudencia leve solamente da lugar a responsabilidades penales de modo excepcional: en concreto, cuando por imprudencia leve se mat6 a otro (articulo 621.2) y cuando por imprudencia leve se hubiera causado una lesion constitutiva de delito (articulo 621.3, pena de multa de 10 a 30 dias).

En resumen, para decidir cual es el marco penal abstracto inicial, la pena prevista para una determinada conducta, es precise fijar cual es el tipo penal realizado y, mas concretamente, establecer si se consumo el delito 0 si este solo secomedo en grado de teritativa'f 0, en su caso, de preparaci6n; si el sujeto actuo como autor a como camplice; y, por supuesto, si estamos ante una conducta dolosa 0 imprudente.

1.2. Comprobacion. de la concurrencia de causas que permiten. bajar 0 subir en grado la pena inicialmente preuista: sustitucum. del marco penal inicial par un nuevo marco penal

Fijado el tipo aplicable y, por consiguiente, el marco penal abstracto inicial, procede analizar, en segundo lugar, si concurren, 0 no, causas que permitan bajar 0 subir en grado la pena inicial 0, dicho con otras palabras, imponer una pen a inferior 0 superior en uno 0 varios grades a la inicialmente prevista: si este fuera el caso, habrfa un nuevo marco penal que sustituir:!_a al anterior.

48. Imaginemos, por ejemplo, que una persona decide entrar en una casa ajena sin consentimiento de sus moradores y que, can tal fin, escala hasta eJ baleen de aquella, abre sus puertas y cuando ya ha introducido una pierna en el interior observa que hay alguien en la casa y decide marcharse. l.Se consume eJ delito de allanamiento de morada?

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LA CRIMINOLOClA EN LA APLICACION DEL DERECHO PENAL

B.- La concurrencia de tres ° mas circunstancias agravantes y ninguna atenuante (articulo ;-:66.1.4 CP).

En el primer caso, la Ley permite subir la pena en un grado (1a pen a superior en grado ala

~""c,,,~,alel homicidio consumado -10 a 15 aiibs- es la de 15 aiios y un dia a 22 afios Y 6 meses); en el el efecto es mas limitado: aunque el Juez debe subir la pena en un grado, debe aplicarla mitad inferior (tomando la pena anterior, la de 15 afios a 22 afios y 6 meses, la mitad inferior se extiende desde los 15 aiios y un dia hasta los 18 arios y 9 meses). Como indica el articulo 66.l.4, es preciso que no concurra ninguna atenuante: si esto sucediera, deberfa acudirse, una vez mas, al articulo 66.1.7. Imaginemos que con curren tres agravantes y una atenuante, y que el juez compensa . de las prirneras con la ultima: restaran dos agravantes y, por tanto, un fundamento cualificado

de agravaci6n que no perrnitira imponer la pena superior en grado pero sf aplicar la que constituya marco penal en su rnitad superior. Si la pena de la que partimos es la del homicidio .."",.;;:;-"~,,,_,... , .. , ._ ado, 10 a 15 afios, elJuez podra imponer una pena minima de 12 afios y 6 meses y un dia, pudiendo alcanzar los 15 afios,

Es necesario, para concluir este apartado, advertir que las causas de descenso de la pena deben observarse en primer lugar; decidida la aplicaci6n de la pena inferior en uno 0 dos grados, podra .luego neutralizarse total 0 parcialmente el efecto anterior (el Juez rebaj6 la pena en un grade y la subi6 en otro grado; el Juez rebaj6 la pena en dos grados pero sube uno por la concurrencia de la circunstancia prevista en el articulo 66.1.5).

1.3. Concurrencia de circunstancias atenuantes 0 agravantes simples

Con independencia de que se hubiera bajado 0 subido la pena inicialmente prevista, 10 cierto es que el Juez 0 Tribunal debera imponer una pena en el seno de un determinado marco penal: el inicial (por ejemplo, 10 a 15 aiios) 0 uno nuevo que haya sustituido a aquel (por ejemplo, de 5 a 10 afios, por haber descendido un grado por apredaci6n de un error de prohibici6n vencible). En cualquiera de estos supuestos es precise min, por tanto, que el Juez realice nuevas operaciones, pues el resultado final debe necesariamente ser la fijacion de una cantidad exacta de pena.

Despues de comprobar, en primer lugar, si con curren causas que obliguen a bajar a subir la pena, procede examinar, en segundo terrnino, la concurrencia de circunstancias atenuantes 0 agravantes simples. Las relacionadas en los articulos 21 (con exclusion de su numero primero), 22 (en e1 que se contienen las circunstancias agravantes) e, incluso, 23 (circunstancia rnixta de parenteseo, susceptible de aetuar COmO atenuante 0 como agravante), son circunstancias que no permiten, como avanzabamos, sustituir 0 modificar el marco penal de referencia, siendo obligado, por tanto, respetar sus limites inferior y superior. Constituyendo estos ultimos limites inamovibles, las circunstancias referidas (a menos que se hayan apreciado como muy cualificadas 0, por ser varias, hayan provocado la imposici6n de una pena inferior 0 superior en grado) permiten reducir 0 estrechar el marco penal, sin que ello suponga todavia obtener una cantidad exacta.

Asi, la concurrencia, como preve el articulo 66.1.1, de una circunstancia atenuante (y ninguna agravante) obligara a aplicar la pena en su mitad inferior. Si la pena fuera, por tanto, de 10 a 15 afios, la presencia de una circunstancia atenuante implicaria, como deciamos, la obtencion de un nuevo marco penal menos extenso: de 10 afios a 12 afios y media.

Concurriendo una 0 dos circunstancias agravantes (y ninguna atenuante) eI efeeto es el siguiente: eljuzgador debera aplicar, como dispone ahora el mismo articulo 66.1 en su mimero 3, la pena en su mitad superior: siguiendo con el supuesto anterior, en nuevo marco penal tendri su limite inferior en los 12 arras seis meses y un dia, y su limite superior en los 15 afios,

Puede suceder, obviamente, que concurran una 0 varias circunstancias atenu!!:_ntes e, igualmente, una 0 varias circunstancias agravantes, hipotesis, esta, contemplada en el articulo 66.1.7. Antes de comentar brevernente este ultimo, es importante recordar que la concurrencia conjunta de una y otra clase de circunstancias impediri, si hubiera atenuantes muy cualificadas, 0 varias atenuantes, reducir la pena en uno 0 dos grados (articulo 66.1.2) y, del misrno modo, que la

27

LA CRIMINOLOOlA EN LA APLICACI6N DEL DERECHO PENAL

Con respecto a los primeros, el articulo 66.2 dispone que los jueces 0 tribunales, en los delitos imprudentes, «aplicaran las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior- (esto es, en el articulo 66.~, por lo.que si serin aplicables, no obstante, las reglas en otros preceptos, como el 68 =exrmentes mcompletas- 0 el 14.3 -error de prohibicion

) .

En materia de faltas, el articulo 638 establece 10 siguiente:

"En la aplicacion de las pen as de este Libro procederan los Jueces y Tribunales, segun su prudente arbitrio, dentro de los lirnites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los articulos 61 a 72».

Se excepciona, en este segundo caso, la aplicacion no solo del articulo 66.1, sino de todas las reglas generales para la aplicacion de las penas (articulos 61 a 72; sera posible aun la aplicacion, ~=:--p:ese a todo, del error de prohibicion vencible, regulado en el articulo 14.3).

1.6. Indiuidualizacum judicial de la pena

Esta cuarta y ultima Ease de la determinacion de la pen a descansa, como hemos adelantado, sobre dos criterios: las circunstancias personates del delincuente y la mayor 0 menor gravedad del hecho. """-",;.c+,,c----Arnbos criterios presentan un evidentemente muy elevado grade de abstraccion, por 10 que jueces y tribunates, ante la dificultad de coneretarlos motivando una decision a elIos ajustada, omiten con frecuencia razonar su decision sobre la cuantia exacta de pena fijada, 10 cual, pese a todo, no suele originar rechazo debido ala extendida practica de fijar una cantidad proxima 0 coincidente con el Iimite inferior del marco penal correspondiente.

Especialmente permeable para las consideraciones de orden criminologico es el primero de los mentados criterios: la atencion a las circunstaneias personales del delincuente. ~Cmiles son dichas circunstancias? DEMETRIO CRESPO cita las siguientes: la personalidad del delincuente, su vida anterior, su comportamiento post-delictivo, su situacion familiar, profesional 0 economica, la sensibilidad de pena52 del autor y su susceptibilidad igualmente de pena53, entendiendo que la sensibilidad ataiie a la imposicion de la pena mas justa en el caso concreto y la susceptibilidad a la pena necesaria para alejar al autor de la cornision de nuevos hechos delictivos'".

En cualquier caso, como indica GARCiA ARAN, «el Juez es totalmente libre para dotar de contenido a estos criterios e incluso combinarlos entre si, tarea en la que las orientaciones proporcionadas por una teoria de la determinacion de la pena deberian serle de utilidad. Lo que sf parece perfectamente claro es la necesidad de que los juristas y especialmente los jueces tengan los minimos conocimientos para advertir las caracteristicas de la personalidad del sujeto, necesidad que no solo tiene un fundamento material sino tambien juridico positivo-P",

~En que sentido deben influir en el juez 0 tribunal las cireunstancias person ales del autor? A juicio de DEMETRIO CRESPO ni la retribucion ni la prevencion general deben orientar la individualizacion judicial de la pena, sino tan solo la prevenci6n especial, sin que con base en ella pueda agravarse la cantidad de pena", opinion que estimo acertada.

Al margen de las circunstancias que este ultimo autor refiere como person ales del autor, considero que tambien existe un amplio margen para dar entrada a circunstancias vinculadas ala imputabilidad que impliquen una disminucion de esta, insuficiente, no obstante, para determinar la aplicacion de una eximente, tanto completa como incornpleta, e, incluso, de una atenuante simple.

Con arreglo a la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, las psicopatias, por ejernplo, han carecido de toda relevancia penal, dado que se consideraban meros trastornos caracterologicos 0

52. «Dlterente sensibifidad a la pena significa que una persona padece mas que otra con la imposici6n de la misma psna», Cfr. DEMETRIO CRESPO, Prevenci6n General e IndividuaHzaci6n judicial de la pena. ob. cit., pag. 311.

53. «Dttsrante susceptibilided de pena implica que el efecto positive a negativo de la misma pena puede ser distinto

sequn el reo". Cfr. DEMETRIO CRESPO, Prevenci6n General e Individualizaci6n judicial de fa pena, ob. cit., pag. 311.

54. Cfr. DEMETRIO CRESPO, Prevenci6n General e Individualizaci6n judicial de la pena, ob. cit., pag. 311.

55. Cfr. GARCIA ARAN, Los criterios de determinacion de la pena en el Derecho espeiiol, Barcelona 1982, pag. 222.

56. Cfr. DEMETRIO CRESPO, Prevencion General e Individualizaci6n judicial de la pena, ob. cit., pags. 289 a 312.

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LA CRIMrnOLOOlA EN LA APLICACrON DEL DERECHO PENAL

"'.,..,,",C"" '''',_~u), no hay inconveriiente en renuneiar a la pena en un caso concreto (0 disminuir su cuantia) si ello no incide en la capacidad preventiva del Derecho Penal. Como sefiala ROXlN, si bien «la 'pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad», puede, sin embargo, «no alcanzarla siempre que eso 10 permita su fin pre,:,entivo. En ello radiea una diferencia decisiva frente a la de la retribution, que, ciertamente, tarnbien limita la pena por la medida de la culpabilidad, """""~''''':Tl'''''' que reclama en todo caso dicha pena corresporidiente ala misma con independencia de toda

d . 58

Ileeesida preventIva» .

Ello no obstante, a pesar de que desde una perspectiva preventiva existe la posibilidad de . renunciar a la pena 0 de disminuirla, su imposicion par parte del Juez 0 Tribunal es, constatada ]a comision de un delito, imperativa. Dicho de otra forma, no es precise, como silo es en relacion Eon las medidas de seguridad, realizar un juicio de peligrosidad del autor del delito y determinar

,",',:"-~' ,,,.0 existe el riesgo de que cometa nuevos delitos. La razon de dicha obligacion de imponer la ...... _I-,,_ •. ,~ en su caso prevista nos la ofrece la fun cion preventivo-general de la pena: dado que esta no tan solo neutralizar la peligrosidad del autor de la infraccion, sino, sobre todo, comunicar ala sociedad que la amenaza penal se eumple, que cabe, par tanto, confiar en el Derecho Penal ~OITlO sistema de proteccion de bienes juridicos, la ausencia de un pronostico de cornportamiento

futuro que revele la probabilidad de comisi6n de delitos futuros'" no impide la imposicion de la 60

:; La imposicion de la pena, en principio inevitable, no debe confundirse con su ejecucion, con

}'especto a la eual, tratandosc de pen as privativas de libertad de corta duracion, estan previstos, ;c.omo hemos visto, algunos mecanismos sustitutivos, entre los que destaca, par su efecto y prevision Jlllnplia, la suspensi6n condicional de la pena. Esta prevision general, aplicada generosamente en practica, demuestra que la pena, en efecto, no tiene una fun cion retributiva, por 10 que resulta '.+JU~IU· J'''_ renunciar a ella cuando concurran determinadas circunstancias legalmente reguladas.

La suspension condicional de la pena

No siernpre que se imponga una pena (y, por tanto, se haya cometido un delito 0 falta) debera esta, como hernos anunciado, ejecutarse, pues existen mecanismos que permiten eludir el cumplimiento. Este es el caso de la suspension condicional de la pena, instituci6n cuya proyeccion se limita a las penas privativas de libertad.

E1 articulo 80 CP establece que los jueces 0 tribunales «podran dejar en suspenso la ejecuci6n de las penas privativas de libertad no superior ados afios mediante resolucion motivada», constitucriterio fundamental para adoptar dicha decision "la peligrosidad criminal del sujetd", asi como existencia de otros procedimientos penales contra 8». La suspension podri concederse por un plaza de dos aries como minimo, y de cinco como maximo, para las penas inferiores ados afios, y de tres meses a un ano para las penas leves, debiendose fijar dicho plazo par el Juez 0 Tribunal, previa audiencia de las partes, «atendidas las circunstancias personalei2 del delincuente, las caracteristicas del hecho y la duracion de la pena». Adernas de la referida exigencia de que la pena impuesta,

62.

Vid. ROXIN, Derecho Penaf. Parte General, ob. cit., paq. 101.

0, incluso, la existencia de un pronostico de comportamiento futuro que indica la improbable comision de nuevos delitos (por ejemplo, porque el cometido respondlo a unas circunstancias excepcionales que, pese a todo, no han impedido afirmar que existio una lnfraccion culpablemente realizada).

Ni, en su caso, cumplida ya parcial mente, el cese de la pena par entender que no existe ya peligrosidad subjetiva. "La posibilidad de cornlslon de delitos hacia el futuro debe quedar motivada en el auto. Si no existe.posibilidad de diaqnostlco de peligrosidad criminal y concurren elementos positivos de socializaclon, la suspension deberia concederse autornatlcarnente, si existen 105 requisitos legales para ello. De existir informes que acredllen cientfficamente una previsible peligrosidad, se puede conceder la suspension y aplicar alguna regia de conducta del art. 83, destinada a aportar a ta persona condenada 105 medias necesarios para solucionar 105 motivos que dieron lugar a su conducta delictiva». Cfr. Alos MARliN, "Las alternativas a ta pnslon», en Las penes y medidas de seguridad, Cuadernos de Derecho JudiCial, Madrid 2007, pag. 286.

«Sltuaclon social, laboral y familiar de la persona acusada (acreditada por infarmes sociales, de conducta, trayectoria laboral, n6minas y contratos de trabajo, libra de familia), valoracion de repercusi6n de la prision a nivel pslcoloqlco/ emocional: ansiedad, mieda, desestructuraci6n emocinal; asi como la incidencia en su familia: padres, hijos, c6nyuges (informe psicol6gico a crlrnlnoloqlco). Valoracion positiva del pago de la responsabilidad civil y la petici6n del pardon por escrito dirigido al juzgado por los hechos cornetidos, as! como la rnedlaclon vlctimaiinfractor », Clr. Bios MARTIN, "Las alternativas a la prlsion», ab. cit., 286.

60. 61.

31

LA CRIMINOLOGlA EN LA APLICACI6N DEL DERECHO PENAL

centro de atenci6n de la mayoria de los investigadores que tratan de descubrir que tipo de ""f'Ul1r~tc'" son los que, par separado 0 conjuntamente, aparecen con mayor fuerza en el cornportadelictivo de una persona 0 de un grupo social. EI conocimiento de estos factores perrnite

..... ~ .. -~

": .. ~~,..,,.. programas de prevenci6n delictiva para intentar reducir la cornision de delitos y las carreras

tivas66 y, al mismo tiernpo, realizar una prognosis criminal.

La sustitucion de la pena privativa de libertad

En los supuestos de sustituci6n, a diferencia de 10 que acontece en la suspension, no se elude momento, provisionalmente, y, en su caso, de forma definitiva) la ejecuci6n de la pena privativa libertad, sino que, como indica su propio nombre, se sustituye una pena por otra. Es importante

recordar, en cualquier caso, que la facultad de sustituir, en principio merios ambiciosa que la ··.suspensi6n, s610 es posible en relacion con las penas privativas de libertad, por 10 que quedan al ==,,,' '(T'p·n de dicha posibilidad las penas privativas de otros derechos y la pena de multa.

EI regimen ordinario de la sustitucion se halla en el articulo 88.1, que autoriza a jueces y .. tribunales, previa audiencia de las partes, a sustituir las penas de prision que no excedan de un . - par multa 0 par trabajos en beneficio de la comunidad cuando las arcunstancias personates del 1a naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el dafio causado ~_Cd3'~'V aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, Cada dia de prisi6n se sustituira por .,dos cuotas de multa 0 por una jornada de trabajo, pudiendo el juez 0 tribunal importer, adernas, .una 0 varias abligaciones 0 deberes previstos en el articulo 83 CPo

El mismo articulo 88.1 establece un regimen especial de sustituci6n, mas flexible, al perrnitir, .~excepcionalmente, sustituir por multa a por multa y trabajos en beneficia de la comunidad. las .... epenas de prisi6n que no excedan de dos afios a los reos no habituales, «cuamdo de las circunstancias ''""=''""''''''i'del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquellas habria de frustrar sus fines de prevenci6n y reinserci6n social».

Si bien, a diferencia de 10 dispuesto en relaci6n can la suspension, expresamente no se haee referenda a la peligrosidad criminal. destacandose incluso el esfuerzo para reparar el dafio como criterio decisorio, cabe pensar que tambien para decidir la sustitucion de una pena debe ateriderse

...... a aquella y, ademas, al mentado esfuerzo reparador. En cualquier caso, las circunstancias personal£s . del autor, su peligrosidad criminal y el juicio sabre la posible frustraci6n de los fines de prevenci6n 0 reinsercion social exigen, una vez mas, la incorporaci6n de argumentos de naturaleza criminologi-

La ejecucion penitendaria. La libertad condicional

Las penas privativas de libertad se ejecutaran, de acuerdo can el articulo 72 a la LOGP, segun el sistema de individualizaci6n cientifica, separado en gradas, el ultimo de los cuales sera el de .libertad condicional. Los clasificados en primer grado seran destinados a establecimientos de regimen cerrado, mientras los grados segundo y tercero se cumpliran respectivamente en establecimientos de regimen ordinaria y de regimen abierto.

El articulo 59, riurriero I, de dicha Ley establece que el tratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecucion de la reeducacum y reinsercuni social de los penados, mientras el nurnero del misrno articulo dispone que el tratamiento pretende hacer del interno una persona con la intenci6n y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, asi como de subvenir a sus riecesidades.

Dicho de otro modo, la ejecucion penitenciaria de las penas privativas de libertad debe orientarse a neutralizar su peligrosidad criminal, a evitar su reincidencia, resultando fundamental para la obtenei6n de permisos as! como para la progresi6n en grado que el pronostico sobre aquella

autorice una decision en tal sentido, -

66. Cfr. ROMERO/SOBRAULuENGO, Personalidad y Delincuencia: Entre fa bioioqi« y fa sociedad, Grupo Editorial Universitario, Coruiia, 1999.

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LA CRIMINOLOGIA EN LA APLICACI6N DEL DERECHO PENAL

rizada en la cornision de un hecho previsto como delito. La infracci6n cometida s610 expresa que el sujeto era criminalmente peligroso, y que dicha potencia criminal alcanzo el acto con dicha infraccion, pero no significa que siga siendo peligroso despues de esta, que constituira, a 10 sumo, uri indicio, una primera manifestaci6n; de que ella puede ser asi, por 10 que sera preciso realizar unjuicio de peligrosidad del que quepa deducir, como establece el articulo 95 del C6digo Penal, un proriostico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de cornision de nuevos delitos.

Si la peligrosidad criminal era un criterio importante, fundamental incluso, para decidir sobre la suspension, sustituci6n y concreta ejecucion de una pena privativa de libertad, no 10 es menos en el imbito de las medidas de seguridad, en el que constituye no s610 el limite de cumplimiento de la roedida 0 la guia para decidir sobre su ejecucion, sino, ante todo, su propio fundamento. En efecto, mientras la peligrosidad criminal es ajena a la decision sobre la imposici6n de una pena (no, insisto, a otras decisiones posteriores en relaci6n con dicha pena), constituye el fundamento .",""",=,,,~ ... de su imposicion: s610 si el sujcto es criminalmente peligroso procedera dicha irnposicion.

6. La imputabilidad

La imposicion de una medida de seguridad rcquiere, en suma, la declaracion de que el sujeto ""3Ih-cC~~ .. al que se va a imponer es criminalmente peligroso, declaracion esta que descansa, a su vez, sobre otra declaracion: la de que el sujeto es inimputable 0, tambien, de acuerdo con el articulo 104 del CP, Y por haberse apreciado una eximente incompleta en relacion con los mimeros 1, 2 Y 3 del articulo 20, semiimputable.

La imputabilidad, la inimputabi1idad a su ausencia parcial son elementos que apelan, con toda evidencia, a otras disciplinas cientfficas, incluidas en la Criminologia, pues se trata de determinar si el sujeto que actu6 tenia sus facultades mentales, intelectuales y volitivas, en perfecto estado y, por tanto, yen principio, tenia capacidad para comprender el alcance de su comportamiento y controlar su ejecucion 0 decidir actuar de otra forma; si el sujeto, pese a superar el examen de imputabilidad, tenia disminuidas, 0 muy disminuidas, dichas facultades; 0, en fin, si la disminucion de unas u otras es tan severa que Ie han impedido bien comprender la significaci6n de sus actos y, por tanto, la capacidad de decidir con conocimiento, bien la de ajustar su comportamiento a dicha comprension, esto es, 1a de controlarlo,

La negacion del libre albedrio, de la libertad del hombre para decidir comportarse en sentido criminal, yel consiguiente determinismo, la negacion, en fin, de la imputabilidad, explican precisamente el nacimiento, en sentido estricto, de la Criminologia. En efecto, de acuerdo con los plantearnientos iniciales de la denominada Escue1a Positiva italiana a fines del siglo XIX, la responsabilidad penal debe determinarse mediante un esquema conceptual distinto al clasico (retribucion, culpabilidad) , pues su punto de partida 10 constituye la idea de que el comportamiento humano no se conforma libremente. Rechazada la doctrina dellibre albedrio, sustituida por las ideas deterministas, la culpabilidad dejari de fundamentar y lirnitar la reaccion penal contra el delito, ocupando su lugar la peligrosidad. En estas circunstancias, la pen a pierde todo su sentido, por 10 que la propuesta positivista" conducia a un sistema monista, cuya {mica consecuencia debia ser la medida de seguridad. Desaparece, asi, la fun cion preventivo-general del Derecho Penal, su dimension

estatica.

A pesar de que los referidos planteamientos de la Escuela positiva italiana no llegaron a alcanzar traduccion legal plena, dejaron una importante herericia: la inclusion de las medidas de seguridad entre las consecuencias penales del delito'", dirigidas a combatir la peligrosidad de determinados sujetos cuyas actuaciones, penalmente an tijuridicas, no pueden ser castigadas porque no han sido

71. «Que encuentra su plasmaci6n mas acabada en el «Proyscto Preliminar de Codigo Penal italiano para los delitos», publlcado en 1921 por Enrico Ferri, texto que tendra considerable influencia en el posterior desarrollo legislativo, dentro y tuera de ltalla, de las medidas y, en lodo caso, suscito un fructffero debate». Cfr. SANZ MoaAN, Las medidas de seguridad y cotreccion en el Derecho Penal, ab. cit., pags. 24 y 25.

72. «A pesar del profunda irnpacto social, politico y jurfdico provocado por las medidas, su inclusion en [as ordenamienlos juridicos se hace de forma progresiva, realizandose la consaqracion oficial en el perfodo comprendido entre las dos guerras mundiaJes ( ... ) apareciendo por primera vez recogidas en el Anteproyecto del C6digo Penal suizo, obra de STOOSS". en 1893. Cfr. VALLE SIERRA, Las medidas de seguridad en el nuevo Cod/go Penal, Valencia 1997, pags.65.

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LA CRIMINOLOGiA EN LA APLICACION DEL DERECHO PENAL

No obstante, continua HAsS~:MERso, un paseo par la seccion penal de las bibliotecas juridicas,

',un vistazo a los programas de forrnacion y planes de estudios de Iicenciatura y de practicas de postgraduados, al material de conocimientos par los que se pregunta en los exarnenes 0 al significado de los diversos ambitos de la ciencia penal, muestra la verdadera realidad: «las bibliotecas almaeenan en una parte fundamental conocirnientos sobre norrnas penales y no sobre la realidad penalmeme relevante; reflejan can ello de modo exacto 10 que se exige en los examenes y en las ofertas de formaci6n juridiea. La Crimnologia, como ciencia de los faetores empfricos de la desviacion delictiva, sigue siendo objeto de una atenci6n marginal y queda oeulta tras de la dogmitica penal, como sector de la ciencia penal que se ocupa de la administracion y transmisi6n del saber normative». Para una moderna comprension del Derecho Penal, la expuesta es una situacion sor", prendente «y quiza tam bien inaceptable. Hoy parece algo imprescindible el hecho de que el sis-

tema del Derecho Penal debe estar inform ado can tanta precision como sea posible sobre eI campo de que se ocupa»:

~C6mo podra el legislador establecer instrumentos midas para la mejora del delincuente y para la contenci6n de Ia delincuencia en una sociedad y como va a poder eljuez aplicar adecuadamente tales instrumentos si tanto uno como otro poseen tan pocos e incorrectos conocimientos acerca de los implicados en el caso penal?»:".

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80. Con palabras que cabe considarar plenamente actuales.

81. GIL HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, ob, cit., paqs, 32-34.

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