CAPITOLUL V MARI SISTEME DE DREPT ALE LUMII

1. Dreptul comparat şi geografia juridică

Studiul marilor sisteme de drept din lume presupune o analiză a legislaţiei aplicabilă în diferite
state.Coduri, legi, decrete, hotărâri ale guvernelor, instrucţiuni ale miniştrilor, alte reglementări juridice, dar şi
modul în care sunt aplicate în practică, principiile ce le guvernează formează sistemul juridic naţional. Sistemele
juridice naţionale se grupează în categorii definite în raport de o anumită comunitate de principii care le alcătuiesc,
dar şi prin fenomene de recepţie a dreptului unei ţări de către alte ţări.
Istoria dreptului cunoaşte câteva mari sisteme de drept:
1. Primul dintre acestea a fost dreptul roman, care s-a aplicat multe secole, chiar şi după destrămarea Imperiului
Roman, în Germania sau în Grecia, dreptul roman s-a aplicat în mod direct până în secolul nostru. In alte ţări, cum
ar fi Franţa, România şi alte state, dreptul roman combinat, completat sau amendat cu cutuma locală, a format
dreptul francez şi românesc actual.In Germania, în momentul în care dreptul roman nu s-a mai aplicat, s-a
întrepătruns cu cutumele şi legiuirile locale, care a fost denumit „dreptul roman contemporan". Aşa s-a format
marele sistem de drept romano-germanic.
2. Dreptul francez a fost un mare sistem de drept care a lăsat urme profunde în sistemele de drept aparţinând altor
state.Cuceririle napoleoniene au introdus legislaţia franceză şi în special Codul civil, în statele ocupate de Napoleon.
Aşa s-a întâmplat în Olanda, Italia, Belgia, Luxemburg ş.a., care au adoptat Coduri civile şi comerciale după
modelul francez.Legea franceză a devenit aplicabilă şi în fostele colonii franceze. După dobândirea independenţei de
către fostele colonii, statele independente nou create au trecut, în marea lor majoritate, la sistemul romano-germanic.
89

De asemenea, anumite state în care influenţa culturii şi ştiinţei juridice franceze a fost preponderentă au
adoptat reglementări inspirate după modelul francez. România şi Polonia antebelice, ca şi Egiptul au promulgat
coduri civile sau comerciale de inspiraţie franceză.
Alte state, cum ar fi Spania şi Portugalia, foste mari puteri coloniale, şi-au extins legislaţia peste ocean. Statele din
America Centrală şi cea de Sud, la care se adaugă Mexicul, create pe ruinele acestor imperii, au adoptat coduri civile
de tip latin.în alte state ale lumii, în care se află fostele colonii britanice, a fost receptat sistemul de drept britanic
„Common law", care însă nu a fost aplicat niciodată în Scoţia, în Australia, Noua Zeelandă, Canada, (cu excepţia
provinciei Quebec), common law a rămas şi în prezent aplicabil. Unele state anglofone din Africa au adoptat, pe
lângă noi reglementări şi cutume tribale, în India s-a realizat un sistem de o deosebită originalitate, din fuziunea
dreptului hindus tradiţional cu dreptul britanic, care, pentru prima dată în lume, a fost codificat.Un alt fenomen
interesant a avut loc în S.U.A., cu excepţia provinciei Louisiana, (fostă colonie franceză, care a receptat dreptul
francez), în S.U.A., common law adus de coloniştii englezi s-a împământenit, dar a evoluat, adaptându-se structurii
federale a S.U.A. şi modului de viaţă american. A rezultat un sistem juridic diferit de cel britanic.Şi alte state au
recepţionat dreptul străin, cum ar fi Elveţia, care este rezultatul unei reuşite îmbinări între dreptul francez şi cel
german. Acelaşi sistem de drept a fost adoptat şi în Turcia după victoria junilor turci.în felul acesta sistemele
naţionale se grupează în mari sisteme de drept. Conceptul de drept este strâns legat de fiecare ţară, astfel că
necunoscându-i sistemul de drept, nu înţelegem viaţa economico-socială din ţara respectivă.

2. Tipologia marilor sisteme juridice contemporane

Gruparea sistemelor naţionale în mari familii de drept dă particularitate fiecărei instituţii juridice.Un mare
sistem de drept reprezintă gruparea unor sisteme juridice naţionale în raport de anumite trăsături comune ale
acestora. Se disting două mari sisteme, tradiţionale şi religioase.
90

Caracteristic pentru sistemele tradiţionale este statutul personal al acestora, normele lor nu se aplică tuturor
persoanelor rezidente într-un anumit stat sau teritoriu, ci tuturor care, având o anumită religie, indiferent în ce stat ar
domicilia, sunt supuse unui statut personal care îşi găseşte temeiul în preceptele acelei religii. Un exemplu îl
constituie dreptul islamic, care, într-o unitate de norme inseparabile, cu religia şi cu morala mahomedană, se
adresează tuturor adepţilor islamului, indiferent unde s-ar găsi ei în lume. Juriştii mahomedani menţionează şi în
prezent că înainte de război, limita europeană a sistemului juridic o reprezenta Dobrogea, unde populaţia de origine
turcă locală practica dreptul islamic folosind limba română. Revistele de jurisprudenţă ale timpului publicau chiar
hotărâri ale cadinilor (judecători musulmani).

3. Criteriile de împărţire a sistemelor naţionale în mari sisteme sau familii juridice

 Din punct de vedere istoric se evidenţiază faptul că problema structurilor marilor sisteme de drept s-a pus
numai după Primul Război Mondial, care a determinat apariţia pe harta lumii a unui mare număr de state
independente.începând cu anul 1900, când a avut loc primul congres de la Paris pentru dreptul comparat, s-au făcut
numeroase încercări de clasificare a marilor sisteme de drept. Potrivit unor păreri sistemul mondial de drept ar fi
împărţit în:
- indo-european, cu subsistemele latin, german, englez, mongol, semit şi unul barbar. O astfel de clasificare nu poate
fi acceptată întrucât între dreptul indian şi cel latin sunt diferenţe foarte mari;
- clasificarea potrivit gradului de evoluţie şi de cultură al diverselor comunităţi umane. Se avea în vedere rolul
predominant, într-un anumit sistem de drept, al legii, cutumei sau religiei.
Au fost făcute şi alte clasificări ale sistemelor de drept, dar nu şi-au dovedit viabilitatea.
Toate clasificările au avut la bază criterii neştiinţifice, ceea ce a făcut ca ele să nu reziste în timp.
După profesorul francez Rene David ar exista cinci sisteme de drept:
1. Sistemul lumii occidentale, bazat pe principiile moralei creştine, pe principiile politice şi sociale ale democraţiei
liberale şi pe o structură economică capitalistă.
91

2. Sistemul denumit de autor în 1950 „al lumii sovietice", profund diferit de primul din cauza structurii orânduirii
sociale căreia i se aplică.
3. Sistemul islamic, care nu poate fi inclus în niciunul dintre sistemele anterioare datorită bazei sale teologice şi
legătura strânsă care uneşte în Islam dreptul cu religia.
4. Dreptul hindus, drept tradiţionalist şi el, dar care se sprijină pe o bază filozofică proprie, diferită atât de cea a
ţărilor creştine, cât şi de cea a lumii musulmane.
5. Sistemul chinez tradiţional, de dinaintea proclamării Republicii Populare Chineze.
Din această clasificare este de evidenţiat locul important ce se acordă dreptului sovietic. Se reţine şi faptul
că, spre deosebire de alte clasificări, autorul nu recurge la opoziţia dintre sistemele romano-germanic (francez şi
german), pe de o parte, şi cel anglo-saxon - de common law -, pe de altă parte, incluzându-le în conceptul de sistem
al lumii occidentale.într-o altă lucrare, autorul realizează o altă clasificare, dovedind nestabilitate.în deceniul al Vl-
lea s-a realizat o altă clasificare de către un cercetător spaniol (Felipe de Sola' Canizares), potrivit căruia există trei
grupe de sisteme:
1) cele occidentale;
2) socialiste;
3) religioase.
Profesorul francez Rene Rodiere a criticat aceste clasificări. Potrivit acestuia, clasificările au un defect
comun. Ele riscă să transforme dreptul comparat într-un studiu de civilizaţie comparată. Dacă, de exemplu, se
compară reglementările din dreptul iranian şi cele din dreptul francez în materia căsătoriei, se face o comparaţie
între ideea de căsătorie, potrivit civilizaţiei musulmane şi cea de civilizaţie creştină.Studiile de drept patrimonial
comparat între dreptul francez şi cel sovietic va reprezenta compararea unui sistem socialist de non-apropriere
privată a mijloacelor de producţie cu un sistem bazat pe proprietatea privată.Autorul francez propune şi el o
clasificare, socotită cea mai incompletă:
1. Dreptul continental în care include dreptul german, francez, spaniol.
92

2. Dreptul common law, în care include dreptul Regatului Unit, al diferitelor ţări din Common Wealt şi ale S.U.A.
3. Dreptul ţărilor socialiste.
Toate acestea ar avea trăsături comune decurgând din faptul că reprezintă dreptul lumii creştine. Aceasta
deoarece autorul, referindu-se la dreptul sovietic, consideră că oricât de profunde ar fi schimbările intervenite în
sistemul socialist, reglementările trecute au şi ele influenţa lor.Autorul nu concepe alte sisteme juridice. Clasificarea
autorului a avut la bază creştinismul. Clasificarea a ignorat toate sistemele juridice tradiţionale ale Africii şi Asiei,
deşi acestea guvernează milioane de persoane.O altă clasificare a fost făcută de Marc Ancei, care distinge trei grupe
esenţiale de regimuri juridice şi două grupe complementare mai puţin conturate. Grupele esenţiale sunt:
1. Sistemul romano-germanic, caracterizat prin descendenţa sa romană şi tendinţa de codificare.
2. Sistemul de common law, necodificat şi prezentând particularitatea coexistenţei a trei sisteme de reglementări
paralele:
- common law propriu-zis;
- equity statute law;
3. Sistemul statelor socialiste.
în afara acestor sisteme sunt menţionate grupele complementare:
- sistemele de drept religios;
- sistemul ţărilor din lumea „a treia" care sunt cele ce şi-au dobândit recent independenţa.
Nu se poate face o comparaţie între sistemele de drept „burghez" şi cel „socialist". Nu se poate nega că
înainte de marile schimbări social-politice din Europa Răsăriteană, determinate de Conferinţa de la Malta, existenţa
unui sistem juridic al ţărilor socialiste nu poate fi negat.Deosebirile de esenţă dintre dreptul socialist şi cel al tuturor
celorlalte state, care despărţea geografia juridică a lumii, reprezintă mai mult o problemă a teoriei dreptului.După
evenimentele din 1989, sistemul de drept socialist s-a modificat. Privatizarea a avut consecinţe deosebit de
însemnate şi a dus la modificarea esenţială a dreptului socialist.
93

CAPITOLUL VI
COMPARABILITATEA TERMENILOR DE COMPARAT
1. Comparabilitatea în dreptul comparat. Noţiuni introductive
Analizând din perspectivă noţională, compararea reprezintă în ansamblu, un procedeu general al spiritului,
întrucât metoda în sine, nu este specifică doar unei anumite discipline sau ştiinţe cum am fi tentaţi să credem, ci în
mod paradoxal, ea are un caracter universal, fiind deosebit de utilă în vederea realizării anumitor obiective.Din
perspectivă juridică, comparaţia îşi regăseşte utilitatea atât din punct de vedere analitic, fiind esenţială din
perspectiva analizării cadrului legislativ premergător procesului de adoptare a actelor normative, cât şi din cel
normativ, întrucât constituie principalul mijloc de interpretare juridică al acestora.în dreptul comparat,
comparabilitatea se analizează din două perspective fundamentate ştiinţific, şi anume:
- prima se referă la totalitatea elementelor sau, după caz, a obiectelor supuse comparaţiei şi care aparţin unor
ordini juridice diferite;
— cea de-a doua se referă la totalitatea ordinilor juridice cărora le aparţin textele de comparat, supuse în mod
practic comparării.
Referindu-ne în această fază exclusiv la prima situaţie, pentru a defini mai clar sfera de aplicabilitate a
elementelor sau a obiectelor supuse comparaţiei, apreciem că este important a sublinia faptul că, acestea reprezintă
totalitatea particulelor juridice elementare supuse comparării, obiectul analizei constituindu-1: instituţiile juridice,
funcţiile juridice, respectiv problemele juridice.

2. Termenii de comparat în alte ştiinţe comparative

Pornind de la principiul universal al identităţii, conform căruia: un obiect nu poate fi identic decât cu el
însuşi, putem încerca o
94
delimitare a sferei de aplicabilitate a comparaţiei, în sensul că, putem restrânge aria analitică a lucrurilor
comparabile. Altfel spus, atât în materia dreptului comparat cât şi în alte ştiinţe suntem limitaţi a ne rezuma strict la:
lucrurile comparabile.Simpla comparare a două ştiinţe sau a două discipline din perspectivă juridică nu este
suficientă dacă nu suntem în măsură a sintetiza cauzalitatea eventualelor elemente comune inserate în cuprinsul
disciplinelor.Identificarea eventualelor similitudini o vom putea face doar dacă în procesul de comparare ne-am
raportat sistematic la două sau mai multe elemente de comparat, la aşa-numiţii: „termeni de comparat".Din punct de
vedere noţional, termenul de comparat, ca obiect al comparării, constituie un ansamblu de contururi imprecise al
celor două discipline, schiţate de cel care compară, de natură a identifica existenţa unor elemente comune. Cu toate
acestea, trebuie să admitem, că există şi situaţii în care, elementele supuse comparării sunt precise, cum ar fi în cazul
ştiinţelor naturale, unde termenii de comparat sunt clar individualizaţi sau chiar delimitaţi.în cazul ştiinţelor socio-
istorice spre exemplu, analiza comparativă a termenilor de comparat, se realizează de la ipoteze de lucru vag
delimitate, la noţiuni clare, un exemplu în acest sens, constituindu-1 lingvistica de tip comparat.Utilitatea termenilor
de comparat în evoluţia ştiinţifică este incontestabilă, întrucât o serie de ştiinţe, discipline sau ramuri: anatomia
comparată, gramatica de tip comparat, literatura comparată, istoria comparată a religiilor etc.

3. Comparabilitatea în ştiinţa juridică. Compararea instituţională

Reprezentând un procedeu general al spiritului, comparabilitatea juridică a apărut ca o necesitate, din
dorinţa reală de universalitate juridică a precursorilor ramurilor de drept, care în marea lor majoritate au înţeles
importanţa unificării ideologice, un aport determinant în acest sens, avându-1 şcolile istorice: franceză, germană,
italiană, belgiană etc.în mod treptat, prin raţionamente şi căi diferite, precursorii au concluzionat asupra existenţei
unei arhetipologii universale,
95
fundamentată pe existenţa în toate sistemele de drept a aceloraşi instituţii juridice.
Chiar dacă principial existau mici diferenţe generate de tehnica lor normativă, ordinile juridice nu se opuneau în
ceea ce priveşte conceptele lor, instituţiile, noţiunile sau, după caz, categoriile lor fundamentale.Aşadar, identitatea
instituţională a constituit elementul de universalitate al ideologiilor juridice, care au determinat adoptarea unanimă
de către precursori a aceleiaşi direcţii de orientare juridică.Analizând din perspectivă instituţională, compararea
termenilor era foarte uşor de realizat, întrucât instituţiile juridice aferente fiecărui stat erau oarecum similare,
existând doar mici valenţe de ordin naţional.în fapt, conţinutul fiind universal, metoda comparării se limita practic la
un simplu procedeu analitic, întrucât comparatistul se rezuma doar la analizarea instituţiei din perspectiva efectelor
pe care le creează în diverse ordini juridice.în urma finalizării procedeelor de comparare instituţională, aceştia au
constatat că instituţiile juridice sunt oarecum similare fiecărui sistem de drept, mai în toate cazurile de comparare
fiind identificate instituţii cum ar fi: căsătoria, divorţul, raporturile juridice între soţi, filiaţia, contractul, răspunderea
delictuală, îmbogăţirea fără justă cauză, posesia, proprietatea, testamentul, succesiunea etc.Privind din perspectivă
comparativă, dreptul are în acest sens o acţiune asemănătoare istoriei. Ca şi aceasta, el produce un efecte de
distanţare. După cum istoria ne permite să apreciem într-un chip nou evenimentele cotidiene, tot astfel dreptul
comparat permite o anumită detaşare din mentalitatea proprie, capabilă să învedereze o serie de aspecte ale
propriului sistem juridic, care de obicei scapă neobservate.
„De fapt, scrie L. J. Constantinesco, comparaţia permite, nu numai să se pătrundă într-un mod conştient, într-o altă
lume juridică, dar, de asemenea, să se ia un recul prin raport cu propriul său drept, care apare într-o altă
lumină".Aceasta îi permite, mai întâi, să se descopere în propriul său drept aspecte noi, calităţi şi defecte care până
atunci rămăseseră ascunse. Comparaţia poate releva că, de exemplu, unele elemente ce caracterizează instituţiile
juridice naţionale au în realitate o importanţă mult mai limitată decât le-o acordă juriştii naţionali; să se descopere
96

că o instituţie juridică considerată ca indispensabilă, deoarece dă răspuns necesar unor probleme permanente, nu este
în realitate decât rezultatul unui accident sau al unei întâmplări.
Comparaţia poate arăta că alte drepturi rezolvă aceeaşi problemă prin alte instituţii mai proprii sau mai simple. Ea
poate arăta de ce şi cum anume anumite instituţii naţionale sunt depăşite sau desuete ...'
La rândul său, Rene Rodiere sublinia: „comparaţia ajută să stabilim redarea subtilă şi profundă a legăturilor,
raporturilor dintre diversele instituţii ale unui sistem. El permite, în ansamblul instituţiilor şi al regulilor unui sistem
juridic să se releve ceea ce este esenţial, ceea ce exprimă natura intimă a acestui sistem, ceea ce constituie
fundamentele de care nu te poţi atinge, fără a proceda la o revedere generală a ideilor morale care 1-au inspirat şi
fără să fi recunoscut structurile sociale care îl susţin".

4. Probleme şi incertitudini ale elementelor comune. Paralelismul juridic

Până a cerceta însă ce este dreptul comparat, ni se pare util să stabilim ce nu este el, cu alte cuvinte să-1
delimităm faţă de câteva din domeniile de cunoaştere apropiate.
Ne vom opri mai întâi asupra deosebirii dintre studiul legislaţiilor străine şi dreptul comparat, în vorbirea curentă
aceste două noţiuni se confundă adesea. Se afirmă astfel, uneori, despre cel ce studiază dreptul altei ţări că „face
drept comparat".Această înţelegere greşită porneşte de la împrejurarea -incontestabilă - conform căreia, cunoaşterea
legislaţiilor străine este o premisă necesară a comparaţiei. Dreptul comparat începe abia după această cunoaştere,
întrucât el constă în compararea drepturilor deja cunoscute.
Numai confruntarea drepturilor, stabilirea asemănărilor şi deosebirilor dintre normele, reglementările, instituţiile sau
sistemele comparate, aplicând regulile metodei comparative, numai această modalitate de abordare înseamnă „a face
drept comparat".Există, astfel, excelente studii de drept străin, care nu reprezintă studii de drept comparat, ci sunt
doar un adjuvant al acestora, în Franţa,
1
L.J. Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 290; Rene R., op. cit., p. 48.
97
bunăoară, apare o vastă şi prestigioasă colecţie de volume privind dreptul altor ţări - editată iniţial sub redacţia
reputatului comparatist R. David - colecţie căreia i se adaugă numeroasele publicaţii de informaţii asupra legislaţiei
străine.O altă distincţie, care se impune de la sine, este aceea între ramurile de drept tradiţional şi dreptul comparat.
Dreptul civil, dreptul penal, comercial, administrativ şi multe alte discipline reprezintă ansambluri de norme
juridice, clasificate în raport de un obiect şi uneori o metodă specifică.Dreptul comparat nu este un ansamblu de
norme, el nu reprezintă deci o ramură de drept. Se poate afirma mai degrabă că este un ansamblu de procedee
potrivit cărora se face compararea normelor de sisteme diferite.2S-a propus chiar, pentru a se elimina echivocul, să
se părăsească termenul de drept comparat, în favoarea unor expresii cum ar fi: „compararea drepturilor" sau „metoda
comparativă".„De ce dreptul străin nu este drept comparat? - se întreba A. Otetelişeanu - pentru că studiul dreptului
străin nu urmăreşte un scop ştiinţific, ci mai degrabă unul de erudiţie, care poate fi util în alte discipline juridice, dar
care nu constituie ceea ce se numeşte de obicei o «ştiinţă».O ştiinţă trebuie să aibă un obiect şi un scop propriu, care
nu se descoperă în studiile de drept străin. Dimpotrivă, dreptul comparat are un obiect şi un scop propriu, el
constituie deci o disciplină ştiinţifică care utilizează informaţiile oferite de dreptul străin, actual sau trecut; el
utilizează numai dreptul străin al popoarelor cu o identitate de civilizaţii".
Se ridică, în legătură cu aceasta, problema ramurilor de drept comparate.
Desigur, dreptul comparat în sine nu este o ramură de drept, însă în ştiinţele juridice moderne se vorbeşte
din ce în ce mai des despre un drept civil comparat, un drept comercial comparat, un drept penal comparat, prin
aplicarea metodei comparative, printr-o muncă enormă de comparare a normelor, reglementărilor, instituţiilor.
2
P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Trăite du droit compare, tome I, L.G.D.J., Paris, p.71 şi urm.
98

Aşadar, atât pe calea a ceea ce numim microcomparaţie, cât şi pe cea a macrocomparaţiei, patrimoniile
ştiinţelor juridice de ramură se îmbogăţesc, capătă noi dimensiuni, mergând până acolo încât, printr-o adevărată
metamorfoză, îşi schimbă înfăţişarea. Dreptul civil român este altceva, de exemplu, decât dreptul civil comparat,
chiar dacă acesta porneşte de la dreptul român.Dar aceste discipline comparate de ramură,3 nu sunt identice, nici
măcar parţial, sectorial, cu dreptul comparat, ele înmagazinând rezultatele câştigate de ştiinţele juridice de ramură,
ca urmare a efectuării comparaţiei.Putem reveni, după aceste precizări preliminarii, la problema esenţială a naturii
dreptului comparat.
Ni se pare foarte explicabilă dorinţa unui larg cerc de comparatişti - nume reputate pot fi citate în acest
sens, atât în literatura de peste hotare cât şi în cea românească - de a încerca să demonstreze că dreptul comparat
reprezintă o ştiinţă autonomă.Calificând-o astfel, căutând să-i stabilească un domeniu propriu de cunoştinţe, aceşti
autori doreau să o acrediteze, să o confirme, temându-se poate că dacă ar fi recunoscut în ea doar o simplă metodă,
s-ar fi ajuns la o contestare a ei ca disciplină şi s-ar fi negat că are un obiect propriu.
Temeri ce pot fi, desigur, înţelese, dar care nu prezintă greutate în balanţa aprecierii ştiinţifice, întrucât
concepţiile privind autonomia ştiinţifică a dreptului comparat s-au conturat în timpul Congresului de la Paris din
anul 1900.în raportul general prezentat la Congres, Eduard Lambert scria: „ideea comună a tuturor comunicărilor din
acest grup este că dreptul comparat are ca misiune să releve jurisconsulţilor legile naturale de care ascultă acele
manifestări ale vieţii sociale al căror ansamblu formează dreptul, de a-i face să înţeleagă legătura şi raţiunea de a fi a
transformărilor vieţii juridice, de a-i permite să descopere care sunt, pentru fiecare instituţie, formele care corespund
diverselor faze ale dezvoltării sociale, diverselor regiuni economice."
3
J. Passicos, Droit canonique el droit compare aulord'hui. Renouvellement d'une problematique, în „Revue
internaţionale de droit compare", nr. 1/1981, p. 17 şi urm.
99

Iată formulată astfel o primă şi foarte răspândită concepţie asupra obiectului „ştiinţei" dreptului comparat:
studiul legilor naturale după care se desfăşoară viaţa socială. Interesul pe care îl prezintă acest studiu este
extrajuridic, dreptul comparat servind astfel mai degrabă ştiinţelor sociologice decât celor juridice.Ceea ce este
specific acestor încercări de a contura un domeniu specific ştiinţei dreptului comparat, este marea lor diversitate.S-ar
putea afirma că, în afara dorinţei de a afirma dreptul comparat ca pe o disciplină ştiinţifică cu un obiect propriu,
toate aceste teorii, între care multe sunt într-adevăr remarcabile, au prea puţine elemente comune.Lambert însuşi,
citat mai sus, a evoluat în concepţia sa. Publicând, în 1903, celebra sa lucrare Lafonction du droit compare el
distingea în fond două concepţii asupra dreptului comparat. „Sub denumirea de drept comparat - scria el - se găsesc
în prezent înglobate două discipline distincte care prezintă la prima vedere un aer înrudit, dar care, în fapt nu sunt
unite decât printr-o trăsătură foarte exterioară, utilizarea comună a metodei comparative."4
Aceste două discipline sunt, astfel cum le denumeşte el „Istoria comparativă" şi „Legislaţia comparată".Sub
primul aspect, autorul concepe o ştiinţă a dreptului, astfel cum există o ştiinţă a limbii sau a religiilor, ştiinţe
oarecum exterioare, care cercetează fenomenul juridic sau cel lingvistic, ori cel religios ca fenomene sociale, în
interesul ştiinţelor sociale, iar nu al celor juridice, lingvistice sau al teologiei.
Prin studiul comparativ al legislaţiilor diferitelor popoare, se ajunge la descoperirea legăturilor existente între
fenomenele juridice, stabilindu-se cauzele acestora şi legile potrivit cărora ele evoluează.
Pentru aceasta, omul de ştiinţă nu se poate mărgini să studieze doar legislaţiile existente, trebuind să cerceteze
sistemele juridice atât în timp cât şi în spaţiu. Acesta este sensul „Istoriei comparative" a dreptului.5în aceeaşi ordine
de idei va trebui să amintim şi concepţia lui Raymond Saleilles.
4
V. Hanga, op. cit, p. 231 şi urm.
5
P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, op. cit., p. 130.
100

Scopul comparaţiei este, potrivit acestui autor, acela de a desprinde, din ordinele juridice concrete, tipul
ideal al instituţiilor şi normelor juridice comune, care ar reprezenta ceea ce denumeşte el „dreptul comun al omenirii
civilizate".„Dreptul comparat - scrie Saleilles - încearcă să definească tipul ideal, foarte relativ, care se desprinde din
compararea legislaţiilor, al funcţionării lor şi al rezultatelor lor, pentru o instituţie determinată, ţinând seama de
starea economică şi socială căreia trebuie să-i corespundă, dar fără să o situeze pe punctul de vedere al posibilităţilor
imediate de aplicaţie".
Utilizarea „fondului comun al omenirii civilizate", se realizează, în practică, în trei direcţii:
- pe calea legislativă - „prin adoptări conştiente şi voite";
- pe calea orientării ştiinţifice;
- pe calea interpretării judiciare.
Saleilles s-a apropiat astfel necondiţionat de dreptul natural, pentru că, asemeni acestuia „dreptul comun al
omenirii civilizate" este un drept abstract. Şi - de ce nu? - transcendental. „Acesta este - scria Lambert - dreptul
natural despuiat de calităţile sale de imuabilitate, dar păstrând caracterele sale de universalitate".Critica cea mai
serioasă, ce se aduce acestei concepţii, semnala că „dreptul comun" se reducea la o serie de generalităţi, fiind greu
de precizat la ce nivel trebuie să te situezi pentru a degaja, astfel cum dorea Saleilles, instituţiile juridice ale acestui
„drept comun".6Ideea însăşi de „naţiuni civilizate", este cu totul insuficientă pentru a oferi un cadru sigur „dreptului
comun".
A. Otetelişeanu remarca faptul că deosebirea dintre dreptul comparat ca ştiinţă independentă şi ca ştiinţă
auxiliară este inutilă, şi chiar ilogică, confundând dreptul cu politica legislativă.El arată, de asemenea, că Saleilles
greşea crezând că dreptul comparat poate ajunge un mijloc normal de interpretare a dreptului naţional, căci în toate
cazurile în care dreptul naţional îşi păstrează particularismul, dreptul comparat nu poate face nimic pentru inter-
pretare.
6
Le Cod civil, 1804-1904, Livre de centenaire, tom. I, Paris, 1904, Introduction, p. XXV-XXVI.
101

Dintre numeroasele teorii care se înscriu pe aceeaşi direcţie de gândire o vom mai menţiona pe cea
susţinută de Arminjon, Nolde şi Wolf, autorii unuia din cele mai complete tratate de drept comparat.Pornind de la
distincţia dintre dreptul comparat ca ştiinţă şi ca disciplină auxiliară cei trei autori consideră că, atunci când
îmbrăţişează un mare număr de sisteme juridice, dreptul comparat reprezintă o ştiinţă, pe când, atunci când în
obiectul cercetării intră doar un număr restrâns de sisteme juridice, el nu este decât o disciplină auxiliară a dreptului
comparat.Acesta are ca obiect, potrivit autorilor la care ne referim, studiul comparat al sistemelor juridice existente
în ţările cu o civilizaţie modernă, căutând să desprindă elementele comune ale acestora, fără a uita să pună în lumină
elementele proprii fiecăruia dintre ele în ceea ce au universal.Prin aceasta, dreptul comparat ar semăna cu istoria sau
cu filozofia.
Criticând concepţia amintită, L.J. Constantinesco remarca, în mod subtil, că studiul normelor şi instituţiilor
juridice aparţinând mai multor ordine juridice nu este propriu dreptului comparat, ca ştiinţă autonomă, ci metodei
comparative.Totodată, el observă că este greu de admis că dreptul comparat ar fi o ştiinţă normativă, deoarece
elementele comune degajate prin cercetare comparativă nu au câtuşi de puţin un rol normativ. Dacă există un aspect
pozitiv în concepţia autorilor citaţi, arată L.J. Constantinesco, el constă - element deosebit de însemnat, de răscruce
chiar în gândirea comparatistă contemporană - în necesitatea de a grupa ordinele juridice.Acelaşi Congres de la 1900
a permis şi reputatului civilist care a fost L. Josserand să dezvolte o teorie proprie asupra dreptului comparat ca
disciplină ştiinţifică autonomă. Raportul său prezentat atunci, Conception generale du droit compare, a rezumat
întreaga sa concepţie.Ideea de la care porneşte autorul francez este aceea că instituţiile juridice sunt într-o continuă
transformare, „prezentul juridic fiind făcut din trecut şi conţinând deja, în genere, viitorul".Iată de ce instituţiile
juridice nu pot fi studiate doar în prezent, în actualitate, ci trebuie cercetată atât evoluţia lor istorică cât şi orientarea
lor de viitor. Dreptul comparat serveşte tocmai determinării acestei orientări.
102
El apropie astfel dreptul comparat de ceea ce reprezintă încercările de creare ale unei viitorologii juridice
moderne.Josserand accentuează asupra funcţiei normative a dreptului comparat, a orientării pe care cunoaşterea
ştiinţifică a tendinţelor de evoluţie a legislaţiilor o conferă legiuitorului. Nu este vorba, desigur, de tendinţe stabilite
empiric şi nici de adoptarea necritică a unor soluţii legislative conforme acestor tendinţe. Concluziile de drept
comparat trebuie adaptate mediului social în care se doreşte a se aplica instituţia.Dreptul comparat exercită o
influenţă deosebită pe cale jurisprudenţială, dar şi pe cale doctrinară prin modul în care realităţile legislative din
unele ţări inspiră literatura de specialitate din altele.în fond, concepţia lui Josserand se apropie substanţial de cea a
lui Lambert, pe care am expus-o mai sus. Josserand, la rândul său, vorbeşte despre un „drept comun universal", care
nu este altceva decât dreptul natural, degajat însă de caracterul său absolut, „un drept natural concret" de formaţie
empirică, care se degajă din fapte.în rândul încercărilor de definire a naturii dreptului comparat trebuie menţionate,
chiar şi în treacăt, anumite concepţii eclectice, cum ar fi cele care socotesc că acesta are mai multe obiecte, cele care
văd în el o ramură a unei ştiinţe comparative generale sau, în sfârşit, cele care privesc dreptul comparat într-o
concepţie universalistă.
Vom cita, cu titlu de exemplu de eclectism, cazul englezului Wigmore care consideră că dreptul comparat ar avea, în
acelaşi timp, trei domenii de aplicare. Primul dintre acestea a fost denumit nomoscopia, al cărui obiect este
descrierea diverselor reglementări, cel de-al doilea este nomotetica, al cărui scop este acela de a analiza diferitele
instituţii juridice şi de a le pune în lumină calităţile, dar şi defectele, în perspectiva unor reforme legislative, în
sfârşit, cel de-al treilea nomogenetica, are ca finalitate analiza evoluţiei diferitelor instituţii şi norme juridice în
raporturile lor de cauzalitate şi cronologie.în acest ultim cadru, el situează acea comparative legal corporealogy al
cărui obiect ar fi analiza bazelor sociale şi politice ale diverselor ordine juridice şi stabilirea apartenenţei lor la
diverse grupe şi familii de drept, după modelul lingvisticii comparate, care clasifică limbile în familii lingvistice.
După cum lesne se poate observa, primele două aspecte, luate în consideraţie de autorul amintit, sunt legate
de metoda de cercetare,
103
doar cel de-al treilea ar fi de natură să contureze ideea de disciplină ştiinţifică.Ideea clasificării în familii de drept,
astfel cum remarca pe drept cuvânt L.J. Constantinesco, este valoroasă, Wigmore făcând prin aceasta figură de
precursor.El însă a eşuat, deoarece nu a reuşit să găsească criteriile ştiinţifice valabile pentru a realiza gruparea pe
familii.

5. Marile clasificări şi diviziuni juridice. Noţiunile juridice fundamentale, analizate din perspectiva
elementelor comune
Gruparea sistemelor naţionale în mari familii de drept capătă o înfăţişare, distinctă în cazul fiecărei ramuri
de drept, în funcţie de conţinutul ramurii de drept, criteriile de împărţire în mari familii diferă, astfel încât tabloul pe
care îl oferă este total diferit. Este de la sine înţeles că prezentul curs nu va putea îmbrăţişa toate ramurile de drept,
fapt pentru care vom realiza analiza comparativă a marilor sisteme de drept privat.Se admite în general că un mare
sistem sau o mare familie de drept reprezintă gruparea unor sisteme juridice naţionale, în raport de anumite trăsături
comune ale acestora.7
La această idee trebuie făcută însă o rezervă importantă referitoare la aşa-numitele „sisteme religioase şi
tradiţionale". Sigur că din punct de vedere istoric, aceste sisteme reprezintă anacronisme, vestigii ale altor epoci.Nu
este mai puţin adevărat însă că, aşa anacronice cum sunt, aceste sisteme juridice care se încadrează cu greu în toate
clasificările încercate până astăzi, guvernează încă sute de milioane de oameni, astfel încât ele nu pot fi ignorate,
eliminându-le, aşa cum au făcut unii cercetători, de pe harta juridică a lumii.Caracteristic pentru „sistemele
tradiţionale" este faptul că sunt ataşate statutului personal.
Cu alte cuvinte, normele lor nu se aplică tuturor persoanelor rezidente într-un anumit stat sau teritoriu, ci tuturor
celor care, având o anumită religie, indiferent în ce stat ar domicilia, sunt supuse unui statut personal care îşi găseşte
temeiul în preceptele acelei religii.
7
1. Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 78-89.
104

Un exemplu tipic în acest sens ne este oferit de dreptul islamic care, într-o unitate de norme practic
inseparabilă cu religia şi cu morala mahomedană, se adresează tuturor adepţilor Islamului, indiferent unde s-ar găsi
ei în lume8.
Ca o curiozitate trebuie arătat că juriştii mahomedani menţionează şi astăzi că, înainte de război, limita
europeană a sistemului lor juridic o reprezintă Dobrogea, unde, într-adevăr, populaţia de origine turcă locală practică
dreptul islamic folosind limba română. Revistele de jurisprudenţă ale timpului publicau chiar uneori hotărâri ale
cadiilor-judecători musulmani.
Lăsând la o parte deci accidentul pe care îl reprezintă sistemele de drept tradiţionale, vom analiza criteriile
ce trebuie avute în vedere la împărţirea sistemelor naţionale în mari sisteme sau familii juridice.
O privire istorică asupra acestui aspect ne evidenţiază faptul că, deşi preocupările comparatiste în domeniul juridic
sunt mult mai vechi, problema structurii marilor sisteme de drept ca atare, ca o premisă necesară a oricărei
comparaţii, nu s-a putut pune decât după Primul Război Mondial şi se datorează, în condiţiile apariţiei pe harta lumii
a unui mare număr de state independente, profundei influenţe pe care a avut-o şcoala comparatistă iniţiată de
englezul Gutteridge şi continuată de elevii acestuia, francezul Rene David şi englezul Hamson.
 începând din anul 1900, dată crucială în istoria dreptului comparat, legată de primul congres de la Paris, în
literatura de specialitate s-au făcut numeroase încercări de clasificare a marilor sisteme de drept. Cele mai multe nu
mai prezintă niciun interes. Unele au fost definitiv infirmate de ştiinţă, cum a fost teoria promovată de statele
fasciste, care găsea în „rasă" criteriul clasificării. Potrivit acestei teorii, al cărei precursor a fost etnologul Sauser-
Hall, sistemele juridice moderne s-ar fi împărţit într-un sistem indo-european, cu subsistemele latin, german, englez,
un sistem mongol, unul semit şi unul barbar.
Consecinţele unei asemenea clasificări erau de-a dreptul bizare. Astfel, dreptul egiptean - este vorba despre legislaţia
scrisă - trebuia socotit drept latin, întrucât sistemul egiptean era receptat din Franţa, în timp ce sistemul ceh era
considerat drept germanic, pentru că unele reglementări cehe erau receptate din dreptul german.
8
V.D. Zlătescu, op. cit., p. 112-113.
105

O altă încercare punea drept criteriu esenţial gradul de evoluţie şi de cultură al diverselor comunităţi
umane.Un autor reputat, Levy Ullman, îşi fundamenta împărţirea pe rolul predominant, într-un anumit sistem de
drept, al legii, cutumei sau religiei.9
Mai pot fi menţionate şi alte încercări de acest fel; efortul ar fi inutil deoarece caracterul lor pseudo-
ştiinţific este vădit. Critica ce li se poate aduce autorilor este, după Rene David, dublă.
Pe de altă parte, ei s-au lăsat călăuziţi în mod frecvent de idei preconcepute, punând la baza clasificării lor un
criteriu considerat de ei ca esenţial, dar al cărui caracter ştiinţific n-a fost în nicio măsură stabilit. Pe de altă parte,
aceste clasificări nu au, adesea, un criteriu unic, ceea ce conduce la rezultate neştiinţifice.
Trebuie semnalată chiar clasificarea profesorului francez amintit, formulată în tratatul său de drept
comparat din 1950. Potrivit acesteia, în lume ar exista cinci sisteme principale de drept. Primul ar fi cel al lumii
occidentale, bazat pe principiile moralei creştine, pe principiile politice şi sociale ale democraţiei liberale şi pe o
structură economică capitalistă.
Cel de-al doilea este sistemul pe care autorul îl denumea, în 1950 „al lumii sovietice", profund diferit de
precedentul din cauza structurii orânduirii sociale căreia i se aplică.
Cel de-al treilea, potrivit lui R. David, este sistemul islamic, care nu poate fi redus la niciunul din sistemele
precedente, dată fiind baza sa teologică şi legătură strânsă care uneşte în Islam dreptul cu religia.
Al patrulea este dreptul hindus, drept tradiţionalist şi el, dar care se sprijină pe o bază filozofică proprie,
diferită atât de cea a ţărilor creştine, cât şi de cea a lumii musulmane.
Cel de-al cincilea sistem ar fi fost, potrivit autorului, sistemul chinez tradiţional (lucrarea fiind elaborată
înaintea proclamării Republicii Populare Chineze).
Ceea ce trebuie reţinut din această clasificare este, mai întâi, locul care se acordă dreptului sovietic. Este de
reţinut, de asemenea, faptul că, spre deosebire de alte clasificări, autorul nu recurge la opoziţia dintre sistemele
romano-germanic (francez şi german), pe de o parte, şi cel anglo-saxon - de common law -, pe de altă parte,
incluzându-le deopotrivă în conceptul de „sistem al lumii occidentale": „Nu am
9
1. Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 89.
106
ignorat, făcând aceasta, scrie el, niciuna din importantele diferenţe care există între aceste două grupe de drepturi; mi
s-a părut că opoziţia dintre cele două grupe, oricât de esenţială ar fi, nu este de acelaşi ordin cum este cea care există
între dreptul francez şi cel englez, pe de o parte, dreptul sovietic, dreptul musulman, dreptul hindus sau dreptul
chinez, pe de altă parte".După ce a ajuns la astfel de concluzii, autorul şi-a amendat, într-o altă lucrare, devenită
best-seller-ul literaturii comparatiste, această clasificare, în noua lucrare, renunţând la considerarea globală a
sistemelor lumii occidentale, autorul distinge o familie romano-germanică, o familie de common law, una a
dreptului socialist (este de remarcat aici evoluţia de terminologie) şi în sfârşit, una a sistemelor filozofice şi
religioase.
O altă tentativă de clasificare a fost făcută, de asemenea, în deceniul al şaselea, de comparatistul spaniol
Felipe de Sola Canizares. Pentru acesta în lume ar exista doar trei grupe de sisteme: cele occidentale, cele socialiste
şi cele religioase.10
O critică aspră, dar justificată, a fost adusă acestor încercări de profesorul francez Rene Rodiere: „Oricât de
interesante ar fi, scrie el, acestea au un defect comun: riscă să transforme dreptul comparat într-un studiu de
civilizaţie comparată. Dacă de exemplu, se compară reglementările din dreptul iranian şi cele din dreptul francez în
materia căsătoriei, se face, în realitate, o comparaţie între ideea de căsătorie, potrivit civilizaţiei musulmane şi cea a
civilizaţiei creştine. Orice studiu de drept patrimonial comparat între dreptul francez şi cel sovietic va fi compararea
unui sistem socialist de neapropiere privată a mijloacelor de producţie cu un sistem bazat pe proprietatea privată, în
ultima analiză ceea ce urmează a se compara nu sunt regulile de drept, cât principiile superioare ale civilizaţiilor".
Un astfel de examen este departe de a fi lipsit de interes. El riscă însă să nu aibă decât raporturi îndepărtate cu ştiinţa
şi tehnica juridică.După ce aduce însă astfel de critici judicioase la adresa altor clasificări, autorul francez propune la
rândul său una pe care o socotim incompletă în raport cu clasificările formulate de alţi autori occidentali.El împarte
marile sisteme în trei grupe, distingând, pe de o parte: un grup continental în care include drepturile francez, german,
spaniol
10
V.D. Zlătescu, op. cit., p. 112-113.
107

etc., unul de common law în care include drepturile Regatului Unit, ale diferitelor ţări din common-wealth şi ale
Statelor Unite ale Americii, şi, în sfârşit, unul al ţărilor socialiste.Toate acestea ar avea trăsături comune decurgând
din faptul că reprezintă dreptul lumii creştine. Aceasta deoarece autorul, referindu-se la dreptul sovietic, considera
că, oricât de profunde ar fi transformările politice şi economice pe care statul sovietic le-a suferit cu începere de la
1917, trecutul continuă să apese puternic asupra dreptului sovietic contemporan.
Compararea sistemului sovietic cu sistemul francez continuă, ca urmare a unui trecut juridic comun, să
prezinte un interes de prim plan. în afara acestora, autorul refuză să ia în considerare orice alt sistem juridic. Marile
sisteme tradiţionale rămân dincolo de optica pe care autorul francez o are asupra lumii juridice contemporane.
Viciile unui asemenea mod de a gândi sunt evidente. Includerea dreptului statelor „socialiste" în „lumea
creştină" frizează ridicolul. Autorul susţine că a folosit drept criteriu de clasificare „baza civilizaţiilor respective".
A considerat totodată că „baza civilizaţiei socialiste" ar fi creştinismul, care şi-ar fi transmis mesajul prin
intermediul constantelor dreptului, este atât de absurd încât, pentru oricine ar cunoaşte, chiar superficial realităţile
acestor state, filozofia care le inspiră, motivarea acestei teorii este evident neştiinţifică.Pe de altă parte, caracterul
incomplet al clasificării care ignoră toate sistemele juridice tradiţionale ale Asiei şi Africii, ce guvernează încă sute
de milioane de persoane, pe motiv că „baza civilizaţiei" de la care pornesc este incomparabilă cu a celorlalte, atârnă
greu în balanţa valorii ştiinţifice în defavoarea acestei clasificări.Există, de asemenea, şi alte critici ce se pot aduce
punctului de vedere al autorului citat. Sistemul de common law nu cuprinde întregul drept al Regatului Unit şi al
Irlandei de Nord, deoarece cel puţin dreptul scoţian se bazează pe principii complet diferite de cel englez. Tot astfel,
dreptul S.U.A. sau cel al Canadei nu fac nici ele integral parte din common law, Quebec-ul şi Louisiana
reprezentând excepţii însemnate.
O încercare de clasificare superioară este datorată lui Marc Ancei. Comparatistul francez distinge trei grupe
„esenţiale" de regimuri
108
juridice - perfect determinate - şi două grupe complementare, mai puţin conturate.
Grupele „esenţiale" sunt:
- sistemul romano-germanic - caracterizat prin descendenţa sa romană şi tendinţa de codificare;
- sistemul de common law - necodificat şi prezentând particularitatea coexistenţei a trei sisteme de reglementări
paralele - common law propriu-zis, equity şi statute-law;
- sistemul „statelor socialiste".în afara acestora, autorul menţionează grupele „complementare", sistemele de drept
religios şi sistemul ţărilor din „lumea a treia" aflate, în genere, la scurt timp de la dobândirea independenţei
naţionale.
O problemă asupra căreia trebuie să ne oprim, în această încercare de demitizare a gândirii comparatiste
socialiste, este cea a imposibilităţii comparaţiei dintre sistemele „burghez" şi cel „socialist".
Se impune aici o distincţie. Pe planul realităţii nu putem nega că, înainte de marile schimbări social-politice din
Europa răsăriteană (să luăm ca punct de reper conferinţa de la Malta), exista un sistem juridic al „ţărilor socialiste".
Juriştii de primă mână din aceste ţări, ca Viktor Knapp în Cehoslovacia sau Gyula Eroi în Ungaria, ca şi, arătam mai
sus, mulţi comparatişti din ţările occidentale, ca Rene David ori Rene Rodiere, au acreditat şi dezvoltat această
optică.
Desigur, teza deosebirii de esenţă dintre dreptul ţărilor socialiste şi cel al tuturor celorlalte state, care marchează o
dihotomie în geografia juridică a lumii şi împiedică comparaţia, rămâne de discutat.
Este adevărat că această realitate era creată nu de o pretinsă evoluţie internă coordonată a relaţiilor de producţie din
aceste ţări, care ar fi condus peste tot la reglementări similare, ci de recepţie a dreptului sovietic, mergând uneori
până la o copiere fidelă a legislaţiei din Uniunea Sovietică, impusă incontestabil de dominaţia politică exercitată în
cele mai multe din statele fostului lagăr (numai China făcea excepţie) de acest stat.
Fenomenul de recepţie, însă, datorită dominaţiei politice, este bine cunoscut în dreptul comparat. A se
vedea în acest sens răspândirea Codului civil francez în statele dominate de Imperiul Napoleonian11 .
11
I. Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 90-112.
109
 După evenimentele amintite însă, marele sistem de drept socialist s-a dezagregat, a intrat în istorie, în
Polonia, Bulgaria, Cehia şi Slovacia, în Ungaria, în fosta Iugoslavie şi în România schimbările au afectat
infrastructura socială şi au început sa aibă repercusiuni esenţiale asupra legislaţiei civile şi comerciale.Victoria
revoluţiilor, sângeroase sau cinice, sau a reformelor din aceste ţări este însă prea recentă spre a afecta modificarea
codurilor şi a celorlalte acte normative de mare importanţă.De altfel, privită prin optica pe care o avem astăzi, putem
afirma că: „sistemul de drept socialist" - cum am arătat mai sus - era un sistem factic.El era clădit pe principiile şi
structura marelui sistem romano-germanic, din care făcuse parte dreptul ţarist, întâlnim aceeaşi structură a izvoarelor
de drept, o mare asemănare în conceptele fundamentale, aceeaşi împărţire pe ramuri de drept, o abordare oarecum
asemănătoare a fenomenului juridic.încercările multiple de definire şi clasificare a marilor sisteme de drept nu
pornesc de la o teorie coerentă a sistemelor, ci sunt cel mai adesea, fructul inspiraţiei sau unei conjuncturi speciale în
care se găseau autorii clasificărilor.
Un autor belgian, căutând să facă ordine în aceste criterii, alcătuieşte un tablou al tuturor criteriilor care au
stat la baza încercărilor de clasificare, punând, necritic, la un loc pe cele serioase şi pe cele cel puţin discutabile.
El stabileşte într-un tablou aceste criterii12:
- natura şi rolul;
- originea şi istoria;
- izvoarele;
- autonomia doctrinară;
- tehnica legislativă utilizată;
- structurile juridice;
- terminologia, conceptele şi instituţiile;
- profesionalismul dreptului;
- influenţa societăţii;
12
V.D. Zlătescu, op. cit., p. 118-119.
110

- ideologia;
- dinamica sistemului;
- numărul subiectelor de drept care sunt supuse;
- cultura;
- rasa.
însuşi autorul recunoaşte că numai unele din aceste criterii au caracter juridic, pe când celelalte nu.Se pune
problema care din aceste criterii pot fi reţinute pentru a avea o clasificare ştiinţifică a marilor sisteme de drept.
Mărturisim de la început că nu cunoaştem secretul unei clasificări infailibile, cu atât mai mult cu cât într-o
singură generaţie (sau în două) tabloul marilor sisteme de drept s-a schimbat. Vom reţine, de aceea, dintre criteriile
formulate numai pe acelea care sunt admise de cea mai mare parte a autorilor şi care, după părerea noastră, sunt
definitorii.
Primul la care ne vom opri va fi structura sistemului izvoarelor dreptului.
Este incontestabil că fiecare sistem de drept are o configuraţie proprie a izvoarelor. Marele sistem romano-
germanic, de pildă, rezultat al fuziunii primare dintre cutuma şi dreptul roman, se axează în principal pe două
izvoare de drept: legea scrisă şi, într-o mai mică măsură, cutuma. Marele sistem de common law, pe de altă parte,
are ca izvor principal jurisprudenţa - practica instanţelor de judecată care acţionează în numele principiului
precedentului judiciar, iar legea scrisă şi cutuma ocupă o poziţie secundară.
în sfârşit, dreptul islamic, ca şi celelalte drepturi religioase şi tradiţionale, este un drept relevant, al cărui principal
izvor de drept este cartea sfântă - Coranul - în jurul căreia gravitează celelalte izvoare de drept.
Cel de-al doilea criteriu ce trebuie luat în consideraţie este originea istorică comună a dreptului dintr-un
anumit mare sistem. Astfel, marele sistem romano-germanic este rezultatul a două mari fenomene de recepţie:
primul a fost recepţia dreptului roman, iar secundul, recepţia dreptului francez şi a celui german, marcate, în primul
rând, de codurile civile ale celor două state. Apoi, dreptul francez, cum am arătat, a făcut obiectul unui al doilea val
de recepţie prin intermediul drepturilor spaniol, portughez şi italian care receptaseră sistemul francez.
111
Cât priveşte dreptul islamic, intim împletit cu religia musulmană, acesta s-a răspândit la toate popoarele
care au primit religia islamică datorită expansionismului arab şi al celui otoman.
în sfârşit, dreptul hindus este şi el sistemul juridic al popoarelor care au practicat religia hindusă.
Şi ar mai fi în cele din urmă un criteriu în clasificarea marilor sisteme de drept care este mai greu observabil poate,
dar este considerat de mulţi dintre autorii consacraţi - Rene David bunăoară - ca esenţial în determinarea unui mare
sistem de drept: o mentalitate juridică specifică, mentalitate care îşi pune amprenta pe întregul fel: „de a fi" al vieţii
juridice din cadrul sistemului.Despre antagonismul dintre juristul „continental" şi cel „insular", despre optica atât de
diferită cu care unul şi celălalt abordează fenomenul juridic s-a scris enorm. Se ajunge până acolo încât un jurist
format la şcoala dreptului continental - să zicem francez - nu poate efectiv practica profesia juridică într-o ţară de
common law şi reciproc, în raport de aceste criterii am întreprins clasificarea marilor sisteme de drept
contemporane.Exemplele pe care le-am dat sunt suficiente pentru a învedera că în cadrul dreptului occidental se
deosebesc cel puţin două mari familii de drept.
Prima dintre acestea este: marea familie romano-germanică.
Grupând sistemul juridic francez şi sistemele naţionale înrudite: italian, spaniol, portughez, belgian, român,
cele din America Latină etc., precum şi sistemul german, această mare familie, în care sistemele naţionale s-au
format pe baza dreptului roman, se caracterizează, în primul rând, prin preponderenţa legii scrise.
Specifică acestor sisteme este existenţa codurilor civile şi comerciale, adevărate monumente legislative
grupând reglementări din domenii întregi de relaţii sociale, supuse unei sistematizări riguroase. Codul civil francez
din 1804, Codul civil german (B.G.B.) din 1900, cele mai cunoscute dintre acestea se aplică şi în ziua de astăzi,
îndeosebi Codul francez, strâns legat de numele lui Napoleon, a avut un destin de excepţie, fiind receptat nu numai
în statele care în timpul Imperiului Napolenian sau în cel al expansiunii coloniale, cum aminteam, au fost supuse
dominaţiei franceze, ci şi în alte state în care influenţa franceză a avut doar aspecte culturale, cum a fost ţara noastră.
112
într-adevăr, Codul civil adoptat în 1964 sub domnia principelui Alexandru loan Cuza şi aflat în vigoare în ţara
noastră, desigur, cu modificări substanţiale, era iniţial o reproducere destul de fidelă a Codului francez.
O altă particularitate a sistemului romano-germanic este împărţirea în ramuri de drept. Gândirea juridică
franceză de la începutul secolului al XlX-lea era profund carteziană.
Acest cartezianism şi-a pus pecetea pe întreaga reglementare a raporturilor civile şi comerciale, conferindu-le o
rigoare logică şi o sistematizare aproape ireproşabilă, în acest spirit s-a produs şi împărţirea sistemului juridic în
ramuri de drept, fiecare cu metodele sale specifice şi cu o anumită mentalitate caracteristică. Prima şi cea mai
importantă diviziune a dreptului, moştenită din dreptul roman, este cea în drept public şi drept privat. Este
clasificarea fundamentală din dreptul occidental, bazată pe diferenţa de metodă de reglementare şi care reflectă în
fond rolul esenţial jucat de proprietatea privată.
în raport de aceasta, împărţirea pe ramuri apare ca efectul unor criterii secundare. Dreptul public se împarte, astfel,
în drept constituţional, administrativ, financiar etc., iar dreptul privat în drept civil, comercial etc. fără ca deosebirile
dintre aceste ramuri să aibă caracterul esenţial al celor dintre dreptul public şi cel privat.
O problemă specială în acest context este ridicată de dreptul ţărilor scandinave. Unii autori văd în dreptul
ţărilor nordice (Danemarca, Suedia, Norvegia, Finlanda, Islanda) un mare sistem de drept, deosebit atât de cel
romano-germanic, cât şi de cel din common law. După părerea noastră, o astfel de optică nu rezistă unei analize
atente a dreptului actual, aplicabil în mod complet, care nu dovedeşte că ar cuprinde elemente substanţial deosebite
de cel romano-germanic.Există, de asemenea, o certă influenţă a sistemului de common law datorită frecventelor
legături culturale şi economice dintre statele scandinave şi insula britanică.El nu ocupă, de aceea, locul unui mare
sistem de drept, ci este tratat în cadrul sistemului romano-germanic, specificându-se însă că reprezintă un caz
special.Structura internă a dreptului englez sau mai precis a ceea ce numim common law în sens larg este
considerabil diferită de acesta. Nu vom întâlni aici coduri, ca în dreptul francez şi cel german, după
113
cum nu vom întâlni, în general, acte normative cuprinzătoare pentru materia civilă şi cea comercială. Regulile
esenţiale ale dreptului civil sunt, aşa cum am arătat, de origine jurisprudenţială.
Trebuie notat că Anglia nu are nici măcar constituţie scrisă, ci doar câteva legi cu caracter constituţional, care nu
acoperă însă aria raporturilor constituţionale. Instrumentul principal de secretare -termenul folosit în literatura de
specialitate - a dreptului, este regula precedentului, potrivit căreia, după distincţii asupra cărora vom reveni,
hotărârea unei instanţe superioare sau chiar a aceleiaşi instanţe pronunţate anterior, devine obligatorie pentru
instanţa ce are de soluţionat un caz asemănător. Pe această cale, datorită obligativităţii precedentului, s-a creat, în
decursul deceniilor sau chiar al secolelor, un întreg sistem juridic la fel de coerent, sub multe aspecte, ca şi cel din
ţările continentale.Nu trebuie crezut, desigur, că rolul actului normativ în sistemul de common law este inexistent
sau că sisteme continentale exclud aportul jurisprudenţei. Statute-law, acea reglementare realizată prin bill-uri, acte
normative emise de puterea de stat, capătă un rol din ce în ce mai mare, pe măsura dezvoltării economice şi sociale,
incompatibilă, în mod evident, cu practicele jurisprudenţei. Este de reţinut însă că, pe calea atuului normativ, sunt
doar parţial reglementate aspectele fundamentale ale relaţiilor civile şi comerciale, aceste acte intervenind îndeosebi,
în materie: administrativă, penală, contravenţională, fiscală etc.Pe de altă parte, preeminenţa actului normativ în
sistemele continentale nu exclude nici ea rolul, uneori însemnat, pe care este chemată să-1 joace practica judiciară în
creaţia de drept. Sunt semnificative în acest sens exemplele dreptului elveţian şi german.
Un element caracteristic sistemului de common law este şi inexistenţa conceptului de ramură de drept.
Spiritul pragmatic care caracterizează gândirea juridică insulară a condus la stingerea diferenţelor, adesea artificiale,
pe care dreptul continental le face între ramurile de drept, împărţirea tripartită pe care am amintit-o, tipică sistemului
anglo-saxon, nu are nimic comun cu diviziunea romanistă a ramurilor dreptului.13
13
1. Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 120.
114
In common law, în equity cât şi în statute-law, întâlnim atât reguli care în concepţia juriştilor continentali ar
fi de drept public, cât şi altele care ar fi de drept privat.Iată de ce, dreptul romano-germanic şi cel de common law
formează două mari sisteme de drept deosebite.De altfel, sistemul de common law nu este nici el unitar. Dreptului
britanic i se alătură dreptul Statele Unite ale Americii, care are o structură proprie, particularităţi marcante şi o
evoluţie deosebită de cel dintâi. Este, de asemenea, indiscutabil că dreptul dominioanelor britanice (Canada - cu
excepţia provinciei Quebec, Australia, Noua Zeelandă), deşi nu au o suficientă documentare în privinţa lor, a suferit
o evoluţie care le-a depărtat într-o măsură însemnată de dreptul metropolei.Tot astfel, în anumite state din Asia sau
din Africa, foste colonii britanice, sistemul de common law a fost păstrat,, însă a făcut obiectul unor evoluţii
spectaculoase. Este suficient să cităm în acest sens cazul Indiei, în care domenii însemnate ale dreptului privat
britanic au fost legiferate, fapt nemaiîntâlnit în ţara de origine.
Trebuie să facem loc în clasificarea noastră unui al treilea mare sistem, mai precis unui grup de sisteme, deosebit de
răspândite, drepturile religioase şi tradiţionale.De inspiraţie religioasă, create în timpul Evului Mediu, păstrând, în
raport de societăţile în care îşi găsesc aplicare, multe elemente medievale, aceste sisteme nu ar putea fi reduse, decât
în pofida evidenţei faptelor, la vreunul din sistemele juridice europene sau americane.Este adevărat că existenţa
acestor sisteme încurcă toate clasificările, ele scăpând oricăror criterii ce sunt puse la baza acestora.Se pare însă că
este mai important a le studia ca atare, decât să trecem peste ele din dorinţa de a da satisfacţie unei logici
formale.Este amintit, în primul rând în acest context, dreptul musulman. El este, incontestabil, cel mai cunoscut şi
cel mai răspândit, datorită numărului subiecţilor cărora le este aplicabil. Dar, alături de el, trebuie menţionate şi alte
construcţii juridice interesante, cum sunt dreptul ebraic, cel hindus, dreptul chinez tradiţional, cel japonez etc.
Există, în ţările în care aceste sisteme sunt aplicabile, un adevărat dualism juridic, întrucât adesea, sistemele
tradiţionale sunt incomplete, ele privind îndeosebi materia persoanelor, familiei şi succesiunilor, materii care se
situează în centrul interesului religios.
115
Ele sunt completate - uneori chiar dublate - în anumite state care s-au modernizat, de o legislaţie scrisă
care, uneori, promovează principii şi reglementări diferite de cele ale dreptului tradiţional. Astfel sunt unele state
islamice - cum ar fi Egiptul, Algeria, Irakul, Siria - care au adoptat reglementări moderne fără a înlătura dreptul
islamic, ori Israelul, în care a fost elaborat un drept - pe care putem să-1 denumim statal - uneori de-a dreptul opus
dreptului rabinic tradiţional.
Căror sisteme juridice aparţin aceste state: celor europene, de la care s-a inspirat legislaţia scrisă ori celor
tradiţionale?Lucrurile, credem, trebuie luate aşa cum sunt. întrepătrunderea celor două reglementări conduce adesea
la o sinteză juridică pe care nu avem voie să o ignoram şi care îşi pune sigiliul într-un alt chip pe dreptul fiecăruia
dintre aceste state.Nu trebuie să omitem, de pildă, faptul că în Egipt sau în Algeria codurile civile conţin texte care,
în caz de lacune sau de conflict între prevederile lor şi principiile dreptului musulman, dispun ele însele că se aplică
cel din urmă.
Ar fi greşit, în felul acesta să afirmăm că (astfel cum, de altfel, s-a întâmplat în Turcia după revoluţia junilor turci,
care a îndepărtat dreptul islamic, receptând codurile elveţiene) există o tendinţă generală de abandonare a
reglementărilor tradiţionale în favoarea celor statale.Chiar în Israel, dreptul tradiţional este aplicabil persoanelor de
origine mozaică, în timp ce dreptul scris se aplică celor de alte religii, ori, dacă este cazul, căsătoriilor
interconfesionale.Va trebui să facem, de asemenea, loc în panorama noastră dreptului cutumiar care mai guvernează
încă - cel puţin parţial - unele state africane, pentru că numai astfel vom deveni conştienţi de bogăţia şi varietatea
fenomenului juridic contemporan.

6. Principiile generale ca element comun şi regulile comparaţiei

Cercetările întreprinse în secolul nostru au reuşit să pună în lumină faptul că operaţia de comparare a
drepturilor nu trebuie făcută la întâmplare, neorganizat, fără o anumită rigoare în abordarea aspectelor pe care le
ridică punerea în paralel a două sau mai multe reglementări. Străduinţele unor comparatişti de prestigiu cum ar fi:
Saleilles, Lambert, David, au condus la conturarea unor norme care trebuie să stea la baza oricărei corporaţii
juridice, la stabilirea regulilor metodei comparative.
116
Se poate cristaliza, în felul acesta, o metodologie proprie ştiinţei noastre juridice, reprezentând tot ce este mai
valoros în acest patrimoniu metodologic acumulat de gândirea comparatistă modernă.
Problema comparabilităţii se reflectă, în prima şi cea mai însemnată dintre aceste reguli metodologice. A
compara numai ceea ce este comparabil, iată cea dintâi normă de care trebuie să ţină seama orice cercetător care
pune în paralel sisteme de drept ori instituţii sau reguli^aparţinând unor sisteme juridice diferite.în fond, toată
comparaţia este o chestiune de optică şi de interes. Atunci când aparenţa unor instituţii este diferită, interesul
comparaţiei este acela de a pune în lumină asemănările de substanţă, fondul comun al acestor instituţii. Este ceea ce
Konrad Zweigert a numit „stabilirea soluţiilor identice pe căi diferite". 14 Am putea denumi această optică
„comparaţie afirmativă", spre a o deosebi de „comparaţia contrastată".
Când aparenţa instituţiilor este asemănătoare, însă esenţa lor este radical diferită, interesul nu constă în a
pune în evidenţă această asemănare neimportantă ci, dimpotrivă, în a pune în evidenţă deosebirile.Aceasta este ceea
ce se numeşte „comparaţia contrastată".După cum lesne se poate observa, importantă în adoptarea uneia sau alteia
dintre aceste optici este concepţia pe care o are cercetătorul asupra esenţei instituţiilor comparate.Valoarea ştiinţifică
şi buna-credinţă cu care este efectuată comparaţia depind în ultimă analiză de această concepţie.In anumite
împrejurări, poate fi utilă chiar o comparaţie afirmativă între două instituţii reflectând esenţe contradictorii.
Astfel ar putea fi comparat trustul, instituţie tipică dreptului anglo-saxon, care răspunde şi necesităţii de
reglementare pe care, în alte sisteme de drept, o reflectă fundaţia, cu wakâf-ul, instituţie specifică dreptului islamic,
care şi ea răspunde unei necesităţi apropiate.De fapt, comparaţia se poate dovedi utilă în astfel de situaţii, îndeosebi
atunci când se are în vedere aspectul tehnic-formal al reglementărilor.
Regula de principiu pe care am analizat-o mai sus şi care reprezintă chintesenţa teoriei moderne asupra
dreptului comparat, se cere completată cu ansamblul regulilor practice, desprinse de ştiinţa juridică în ani
îndelungaţi de cercetare. Aceste reguli - este important de subliniat - întăresc în mod necondiţionat punctul nostru de
vedere.
14
V.D. Zlătescu, op. cit., p. 77-82.
117
Ele asigură realismul comparaţiei, privind lucrurile aşa cum sunt, învăţându-ne să considerăm termenii
supuşi comparaţiei în conexiunile lor reale, în contextul politic, social şi economic din care au rezultat, pentru că
numai astfel putem exercita o comparaţie de o reală valoare ştiinţifică.Este explicabil astfel de ce una dintre aceste
legi impune ca niciodată comparaţia a două instituţii să se facă izolat, în afara contextului legal în care sunt
încadrate. Aceasta ar reprezenta cea de a doua regulă a comparaţiei.Conceptul însuşi de sistem de drept relevă că
fiecare instituţie se găseşte într-o strânsă interdependenţă cu alte instituţii. Smulgând instituţia din sistem şi privind-
o în sine, făcându-se abstracţie de conexiunile pe care le poate avea, nu se poate ajunge decât la rezultate artificiale
şi prin aceasta, nefolositoare.
Am dat cu alt prilej exemplul cercetătorului care studiază rezerva succesorală fără a se preocupa de ordinea
succesorală în fiecare din sistemele comparate şi care comite astfel o greşeală fundamentală.Economia unei legi
presupune adesea o expunere sistematică şi nu rareori graduală a prevederilor sale.Regula de drept, dintr-un anumit
capitol, nu poate fi înţeleasă în mod complet fără a face apel la principiile generale, ce ar putea fi găsite în textele
introductive, fără indicaţiile cuprinse uneori în dispoziţiile finale, fără a cunoaşte legăturile ce se stabilesc între
diferitele instituţii reglementate de acea lege.Există aşadar o dialectică a legii, care interzice izolarea unui text din
contextul în care a fost adoptat, izolare care îl face de neînţeles în adevăratul său conţinut.
Strâns legată de această regulă este şi aceea că cercetarea unei instituţii trebuie făcută luând în considerare întreaga
amenajare a izvoarelor de drept dintr-un anumit sistem juridic. Este cea de-a treia regulă a comparaţiei. Se ştie că
structura izvoarelor de drept reprezintă unul dintre criteriile de delimitare ale marilor sisteme de drept.Ceea ce
interesează, în comparaţie nu este textul de lege în sine, ci norma de drept a cărui aplicare are loc în ordinea de
drept. Această normă se configurează, în procesul aplicării, cu contribuţia unor izvoare diferite.
Sistemul izvoarelor de drept diferă de la un mare sistem juridic la altul.
118
în dreptul romano-germanic, alături de lege se recunoaşte caracterul de izvor de drept - este adevărat, subsidiar - al
jurisprudenţei şi cutumei care, dacă nu pot acţiona contra legem, sunt capabile, în orice caz, să complinească
lacunele acesteia şi chiar să-i aducă, adesea, unele corective.
Sistemul britanic prezintă o înfăţişare particulară, în cadrul său, izvorul principal - datorită regulii precedentului -
fiind practica judecătorească, izvor ce acoperă atât reglementarea purtând numele de common law cât şi pe cea
denumită equity. Cât priveşte legea scrisă -cu tot progresul înregistrat de aceasta în timpurile moderne - rămâne,
teoretic, un izvor de drept mai puţin important. Este interesant că, chiar acolo unde există o normă scrisă,
mentalitatea precedentului este atât de puternică încât instanţele nu aplică norma ca atare, ci hotărârile judecătoreşti
care o consacră.Dreptul anglo-saxon recunoaşte, de asemenea, un loc în rândul izvoarelor de drept şi cutumei.Dacă o
instituţie a acestui sistem de drept este cercetată bunăoară numai sub raportul regulilor cuprinse în common law, fără
a avea în vedere corectivele ce au putut să-i fie aduse prin equity sau prin statute law, al căror sens este tocmai acela
de a aduce corective celei dintâi, imaginea obţinută este inexactă, iar comparaţia efectuată pe baza ei, eronată.La
rândul său, sistemul musulman se prezintă complet diferit de celelalte sisteme de drept. Astfel cum vom arăta,
întâlnim aici o ierarhie de izvoare care îşi găsesc fundamentul în Coran: sunna - tradiţia; idjma - acordul comunităţii;
giyas - analogia; firmanul - actul scris; convenţia.
Dreptul statelor africane - mai precis, al celor care nu au adoptat codificări de tip european - prezintă o
natură cutumiară, obiceiul fiind singurul izvor de drept.Chiar în cazul legilor scrise, majoritatea legislaţiilor modeme
deosebesc, pe de o parte, legile constituţionale şi cele organice şi ordinare, care nu pot deroga de la cele dintâi,
precum şi actele normative emise de organele administraţiei de stat - guvern sau ministere - din care, cele cu forţă
juridică superioară le pot abroga ori modifica pe cele cu forţă inferioară, dar invers nu este posibil.
119
Comparatistul care doreşte să stabilească acel comparandum, care este norma aplicabilă în mod real, va trebui să
ţină seama de ierarhia acestor izvoare, de raporturile reale de forţă juridică dintre ele, de modul în care se
completează reciproc.Literatura de specialitate din toate ţările este unanimă asupra acestui punct de vedere. Lambert
însuşi critică „tendinţa uşuratică" de a izola studiul codurilor şi legilor de studiul doctrinei şi jurisprudenţei, de a
analiza multiplele documente care ne fac să cunoaştem modul în care fiecare legislaţie se comportă în aplicare.
în tratatul său de drept comparat, L.J. Constantinesco acordă un spaţiu însemnat evocării unor împrejurări
de natură să îngreuneze comparaţia şi să o deturneze pe o pistă falsă.
Sunt discutate astfel situaţii decurgând din faptul că textul legislativ este rău redactat, că principalul text legislativ
este completat de alte texte, că el este completat sau modificat prin aplicarea sa jurisprudenţială.Comparatistul este
pus în gardă să nu se încreadă, fără un control riguros, în opinia unei anumite doctrine, deoarece un autor, chiar de
autoritate, dintr-o altă ţară, poate fi dominat de opiniile proprii, care nu sunt întotdeauna unanim împărtăşite sau care
sunt greşite.Dincolo de ocean, comparatiştii au ajuns la o concepţie asemănătoare prin acel funcţional approach,
sesizând diferenţa dintre lege şi regula de drept aplicabilă în mod concret ca urmare a acţiunii conjugate a mai
multor izvoare, distingând „living-law" (dreptul viu) de „law în the books" (dreptul din cărţi).Nici considerarea
textului de lege supus comparaţiei în ansamblul actului normativ şi nici aprecierea sa în raport de ierarhia izvoarelor
de drept, nu epuizează regula comparaţiei.Aceste reguli urmăresc, în fond, stabilirea cât mai exactă a acelui
comparandum, norma de drept cu care se face comparaţia, această stabilire exactă reclamă însăşi desluşirea
conţinutului real al normei aplicabile.Ori, pentru aceasta, vi^iunea sincronică pe care o conferă respectarea regulilor,
expuse mai sus, trebuie completată cu una diacronică.O atare optică, de natură a ţine seama de evoluţia sensului pe
care 1-a avut textul de lege din momentul emiterii sale până în cel al aplicării, dă substanţă ultimei reguli a
comparaţiei.
120
Această regulă, a patra, poate fi formulată în modul următor: în aprecierea termenului de comparat trebuie
să se ţină seama nu numai de sensul avut iniţial, ci şi de cele dobândite ulterior în procesul de aplicare.
Comparatistul se interesează mai puţin de regula de drept în sine cât de fenomenul social care îi justifică
existenţa.Se poate constata adesea, îndeosebi la textele de lege care au fost aplicate în timp îndelungat, şi cu atât mai
mult la orânduiri sociale diferite, o evoluţie atât de însemnată făcând ca forma iniţială să devină în aşa măsură
diferită faţă de cea aplicată după un anumit timp, încât ele apar ca două norme complet distincte.Dacă un cercetător
se va opri bunăoară la textul art. 1384 din Codul civil francez - corespunzător art. 1000 din Codul nostru civil -fără a
se preocupa de semnificaţiile pe care doctrina şi jurisprudenţa le-au atribuit între timp acestui articol, depăşind cu
mult intenţiile legiuitorului, nu va avea o reprezentare clară a normei de drept aplicabilă în cazul respectiv.El este
îndemnat să urmeze practica reală a reguli de drept, singura care poate forma în mod ştiinţific şi eficient termenul de
comparaţie.Desigur, astfel de sfaturi sunt deosebit de utile. Nu insistăm asupra lor, nu ne oprim asupra abundentelor
exemple cu care ele pot fi ilustrate, pentru că ele se adresează nu numai comparatistului, ci oricărui jurist, indiferent
de faptul că se ocupă de dreptul comparat sau de cel naţional, care trebuie să stabilească întotdeauna regula de drept
aplicabilă, astfel cum este în vigoare şi cu conţinutul său exact.Comparatistul care cercetează o anumită
reglementare străină este expus a ajunge la erori grave dacă nu-şi extinde investigaţiile asupra literaturii de
specialitate din ţara respectivă şi nu-şi completează cunoştinţele cu informaţii despre moravurile şi tradiţiile acelei
ţări, pentru a stabili exact semnificaţia textelor pe care le studiază, în momentul aplicării.
în Belgia, bunăoară, ţară care a receptat Codul francez, se vorbeşte despre o adevărată „naţionalizare" a acestuia în
sensul că practica instanţelor belgiene a dat unor numeroase texte semnificaţii diferite de cele avute în practica
franceză.
121
Trebuie însă semnalat şi pericolul invers, asupra căruia ne pune în grabă R. David: cel de a studia numai
literatura şi, cu atât mai grav, numai operele unui anumit autor, fără a porni de la textul ce reglementează materia.

7. Comparabilitate şi tertium comparationis. Procesul metodologic

Regulile ce au făcut obiectul analizei de mai sus, fac obiectul unui proces, al comparaţiei. Acest proces nu
poate avea loc întâmplător. Ştiinţa juridică 1-a analizat pe larg, descompunându-1 în elementele logice pe care le
cuprinde, reuşind, în felul acesta, să jaloneze o metodă ştiinţifică de efectuare a comparaţiei.în afara acestui proces
metodologic comparaţia este lipsită de sens, deoarece ea nu poate avea loc la întâmplare, ci trebuie să urmărească
consecvent atingerea anumitor scopuri, în lipsa cărora, efortul comparatistului devine inutil.în logica formală,
comparaţia este definită ca o operaţie ce urmăreşte constatarea unor elemente identice sau divergente la două sau
mai multe fenomene. Nimic nu se opune ca alegerea acestor fenomene să se facă la o scară foarte largă şi la nivele
diferite.in acest sens, se vorbeşte despre macrocomparaţie şi microcomparaţie.
Pentru ca operaţia de comparare să ajungă la rezultate efective, pornindu-se de la recunoaşterea ştiinţifică a
faptului că la un anumit nivel fenomenele comparabile pot fi aduse la numitor comun, se pun în prezenţă fenomene,
care sub aspectul ce îl interesează pe cercetător, pot fi comparate.
Ajungem astfel la o procedură prealabilă comparaţiei propriu-zise, de o importanţă esenţială pentru reuşita
acesteia. Ea constă în selectarea anticipată a elementelor ce vor fi comparate, în funcţie de un anumit aspect avut în
vedere de cel ce efectuează comparaţia, aspect ce va urma să fie dat ca factor comun. Cu alte cuvinte, determinarea
acelui tertium comparationis, despre care s-a ocupat pe larg V. Knapp.„Această condiţie (a comparabilităţii) scrie el,
fie că este vorba de aplicarea metodei comparative în ştiinţa juridică sau la oricare altă
122
ştiinţă sau la comparaţia în general, este următoarea: trebuie să existe o trăsătură de unire - un tertium comparationis
- între compararăm şi comparandum. De fapt condiţia primordială a oricărei comparaţii raţionale constă în a putea
degaja din două noţiuni comparate, o noţiune care să includă atât primul termen, cât şi pe cel de-al doilea."
Vom reţine aşadar că procesul comparaţiei reclamă trei termeni logici:
- comparatum;
- comparandum;
- tertium comparationis.
Deosebirea dintre comparatum şi comparandum este, în primul rând, o chestiune de optică.
Comparatum este, de obicei, legislaţia naţională a comparatistului. Aceasta se întâmplă atunci când comparaţia are
loc în scopul perfecţionării propriei legislaţii sau a unei mai bune cunoaşteri a acesteia.
Există însă cazuri când nu se poate vorbi despre existenţa unui comparatum, când toţi cei ce intră în
comparaţie au aceeaşi valoare afectivă. Astfel se întâmplă la reuniunile internaţionale, în care compararea
legislaţiilor în prezenţă nu se face prin prisma interesului specific al unei legislaţii naţionale, care se cere mai bine
înţeleasă sau perfecţionată, în astfel de cazuri, dintre funcţiile comparaţiei profită în primul rând cea ştiinţifică.
In alte cazuri, termenii se pot schimba între ei, din cauza deplasării interesului. Se poate da aici exemplul
unor lucrări privitoare la dreptul altor state - cazul, clasic, este cel al lucrării celebrului jurist german Zachariae
despre dreptul francez - care au ca scop principal buna cunoaştere a dreptului altei ţări prin rapoarte la dreptul
naţional al autorului.
Despre comparandum vom mai arăta că poate fi singular, atunci când se compară dreptul a două state, după
cum poate fi multiplu, când se iau ca termen de comparaţie mai multe sisteme juridice naţionale.S-ar putea încerca
aici o ecuaţie. Cu cât numărul de termeni de comparaţie este mai mare, rezultatul comparaţiei este mai valoros,
deoarece el presupune un număr mai mare de situaţii particulare, care, subsumându-se aceluiaşi factor, îi sporesc
autoritatea.Această ecuaţie nu poate fi însă acceptată necondiţionat; multiplicarea termenilor de comparaţie are ca
efect ridicarea gradului de
123
generalitate a rezultatului comparaţiei şi ca urmare pierderea din vedere a elementelor cu caracter particular.Aşadar,
rezultatul comparaţiei devine mai valoros, prin creşterea numărului de cazuri (legislaţii naţionale) pe care se
întemeiază, devenind mai general, mai abstract, pierzând practic din elementele concrete.Pe de altă parte, valoarea
rezultatului comparaţiei este generată şi de un alt factor: comparabilitatea termenilor supuşi comparaţiei.
nu este totuşi suficientă. Legislaţiile comparate trebuie să aibă o anumită zonă comună. Alăturarea unor legislaţii
care dau expresie unor realităţi sociale, economice, politice, psihologice foarte deosebite nu poate fi fructuoasă
pentru comparaţie.Aceasta ne duce însă la cel de-al treilea termen al comparaţiei tertium comparationis.De la
început vom sublinia că tertium comparationis nu trebuie confundat cu rezultatul sau concluzia comparaţiei, cu acel
„drept comun legislativ" la care se referă unii autori.„Tertium comparationis" - aşa cum judicios remarca Y.
Eminescu - nu este un element final, ci unul prealabil comparaţiei. El este ales, iar nu dedus.„Condiţia primordială a
oricărei comparaţii raţionale constă în a putea degaja prin două noţiuni comparate, o noţiune comună superioară -
tertium comparationis", scria V. Knapp. Acesta din urmă, adăuga el, constituie prin definiţie o noţiune mai generală
decât comparatum şi comparandum, o noţiune înglobându-le atât pe primul cât şi pe al doilea.Alegerea acestei
noţiuni devine astfel cheia efectuării cu succes a comparaţiei.Autorul la care ne-am referit dă chiar - făcând o
reducţia adabsurdum - câteva exemple care ilustrează caracterul neraţional al unor comparaţii nepotrivite, care nu
au un tertium comparationis bine ales: astfel de pildă ar fi comparaţia instituţiei succesiunii testamentare cu cea a
daunelor-interese, deci a răspunderii civile.Determinarea lui tertium comparationis readuce în discuţie problema
existenţei noţiunilor generale în drept, problemă care a agitat într-un mod nefericit literatura juridică din anumite ţări
prin cel de-al şaselea deceniu şi care dăduse naştere unei controverse egalată, după spusa ironică a autorului ceh,
doar de cea dintre nominalişti şi realişti.
124
Pentru a putea efectua comparaţia trebuie să admitem că pentru astfel de noţiuni generale există un dat
obiectiv şi tocmai dreptul comparat furnizează cea mai bună dovadă în acest sens.
Aceste noţiuni generale spre a fi adoptate drept tertium comparationis trebuie să fie deci bine alese. Problema bunei
alegeri a lui tertium comparationis este aşadar esenţială pentru reuşita comparaţiei.
Konrad Zweigert vede în aceasta o problemă de inspiraţie. Adoptarea acestei ipoteze de lucru, a acestui punct de
referinţă, menţionează autorul german, este o operă de inspiraţie.în fapt, această „inspiraţie" - se grăbeşte el să
sublinieze, citând în acest sens pe Max Weber - este rodul muncii celei mai îndârjite, ceea ce pentru comparatist
înseamnă analiza critică a dreptului naţional şi studiul constant al legislaţiei altor popoare.
Numeroşi autori s-au referit la ea, descriind sub diferite aspecte modul cel mai bun de a o determina. Vom
reţine doar o problemă relevată de V. Knapp, a cărei însemnătate nu trebuie să ne scape.Cuprinderea noţiunii
folosite nu este indiferentă. Există, am spune, un grad optim de cuprindere, a cărei alegere relevă priceperea
comparatistului. Odată depăşit acest grad, intrând cu exemplul dat de autorul ceh în categoria noţiunilor generale
fără relevanţă juridică specifică, riscăm să întreprindem o operaţie nefolositoare, sau oricum, am adăuga,
nefolositoare pentru ştiinţa dreptului, deoarece ea poate fi relevantă pentru filologie, pentru teoria limbajului, pentru
psihologie etc. Atunci când gradul de generalitate este relevant, alegerea întinderii lui tertium comparationis este în
funcţie de interesul care generează comparaţia.De aici deosebirea dintre macrocomparaţie, în cazul căreia tertium
comparationis se situează la nivelul unei instituţii sau poate unui capitol, al unei discipline şi microcomparaţie, când
el se situează la nivelul unor reglementări concrete.
Este absurd, de exemplu, să comparăm dreptul de a alege deputaţii cu opţiunea succesorală. Tertium comparationis
este atât de larg - în cazul de faţă el se rezumă la ideea de alegere - încât nu are nicio relevanţă.Poţi însă efectua cu
succes o comparaţie, ocupându-te de termenul pe care diferite legislaţii îl stabilesc pentru exercitarea opţiunii
succesorale.
125
Vom remarca faptul că tertium comparationis poate privi instituţii de natură diferită. Astfel, instituţia tutelei
este, evident, de o natură diferită de cea a trustului din dreptul ţărilor anglo-saxone. Dacă ştim însă că una din
ipostazele trustului este şi cea în care trustul se ocupă de interesele patrimoniale ale copiilor fără părinţi, vom
înţelege de îndată că ambele instituţii răspund unei nevoi sociale comune, cea de protecţie a minorilor şi sunt prin
aceasta comparabile.
Este foarte frecventă comparaţia dintre instituţiile cauzei obligaţiilor - aşa cum o întâlnim în sistemul
romano-germanic - cu cea denumită consideration din sistemul common law.Reţinem de aici faptul că ceea ce dă
substanţă acestei trăsături de unire care este tertium comparationis, este nevoia socială căreia îi dă expresie. Fiind
necesarmente o noţiune largă, în orice caz mai largă decât fiecare din termenii supuşi comparaţiei, ea nu trebuie să
fie întotdeauna un concept juridic. Desigur, în cazul în care comparaţia are un interes strict tehnic - când se compară,
de exemplu, două termene de prescripţie -, tertium comparationis va avea el însuşi o înfăţişare juridică. Alteori,
tertium comparationis este reprezentat de valoarea politică, economică sau socială căreia îi dau expresie termenii
supuşi comparaţiei.Iată de ce alegerea lui tertium comparationis se relevă ca fiind momentul cel mai însemnat al
acestui proces metodologic prealabil comparaţiei propriu-zise.
Odată depăşită această fază prealabilă, putem trece la cercetarea procesului logic al comparaţiei.
Primul moment al acestui proces este esenţialmente analitic. El presupune descompunerea termenilor ce
vor fi comparaţi în elemente componente, comparaţia urmând a se purta, pentru început, la nivelul fiecăruia din
aceste elemente.
 Considerăm că, mărturisit sau nu, comparatistul va folosi, în toate cazurile un model, şi acela va fi
comparandum. Descompunerea în elemente componente va avea loc asupra acestui model. Elementele acestui
model vor fi avute în vedere, ca termene de referire, în comparaţia ce va avea loc şi vor determina descompunerea
lui comparandum în elementele corespunzătoare, deşi, poate, structura lui este deosebită de cea a lui
comparatum.Problema a fost sesizată şi de V. Knapp, care se exprimă chiar în aceşti termeni: „în cercetarea
comparativă, comparatum este adesea, în
126
acelaşi timp comparandum şi invers, cu toate că majoritatea autorilor stabilesc drept comparatum, cu ştiinţă sau
involuntar, o ordine juridică determinată - cea a lor, în general - comparând cu aceasta, cu titlu de comparandum alte
ordini juridice sau instituţiile respective".Autorul citat nu merge însă până acolo în a recunoaşte că comparatum este
cel care, potrivit structurii sale, determină modul în care urmează să aibă loc comparaţia.Schimbul reciproc dintre
comparatum şi comparandum nu poate fi privit aşadar ca având un caracter absolut. Diferenţa dintre aceşti termeni
se relevă în faptul că operaţia de comparare are loc pornind de la structura textului ce urmează a fi comparat, care
imprimă comparaţiei o anumită turnură, un interes specific.
Comparând un text de lege românesc cu unul bulgar, comparaţia va avea o înfăţişare diferită, după cum va
fi făcută de pe poziţia unuia sau celuilalt dintre sistemele în prezenţă. Dacă comparatum este textul românesc - aşa
cum se întâmplă cu majoritatea cazurilor în care comparatistul este român - comparaţia va lua altă înfăţişare, va
urma altă schemă decât dacă comparatum este textul bulgar.
Să dăm în acest sens un exemplu.Schimbarea reciprocă a termenilor nu poate opera decât în cazul comparaţiei pe
care am numi-o „obiectivă", efectuată în scopuri ştiinţifice, de obicei cu ocazia congreselor de drept comparat, în
acest caz, optica subiectivă pe care o învederează alegerea unui comparatum - model - şi a unui comparandum -
obiect de modelare - dispare.Aici intervin, de regulă, nu numai două, ci mai multe subiecte ale comparaţiei -
legislaţiile ţărilor reprezentate la congres, în acest caz singurul care face drept comparat este raportul general,
întrucât raportorii naţionali expun fiecare dreptul ţării sale. Raportorul general, însă, nu porneşte de la comparatum,
căci el nu acţionează ca jurist naţional, interesat nemijlocit în mai buna înţelegere sau perfecţionarea legislaţiei unui
anume stat, ci ca un om de ştiinţă care se preocupă obiectiv de stabilirea tendinţelor de evoluţie ale legislaţiilor în
prezenţă. Nu se poate desigur nega produsul unei anumite culturi juridice, fapt ce îl împiedică să facă abstracţie de
mentalitatea, spiritul juridic în care activează cotidian şi lucrul acesta se poate observa cu uşurinţă dacă cercetăm
cuprinsul rapoartelor generale ale congreselor.15
15
1. Fiilipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 54.
127
Această apartenenţă la o anumită cultură juridică poate influenţa, fără îndoială, optica cercetătorului, dar nu
o poate determina în măsura în care aceasta se întâmplă în cazul comparaţiei subiective.Este uşor de înţeles cât de
însemnată este în comparaţia obiectivă apartenenţa participanţilor. Când aparţin mai multor state a căror legislaţie
este semnificativă pentru un anumit fenomen, când sunt suficient de diverşi pentru a reprezenta toate sistemele de
drept care interesează, există premisele ca rezultatul comparaţiei să fie valoros.Dimpotrivă, când participarea este
întâmplătoare şi hazardul a făcut să nu fie reprezentate toate statele cu legislaţia semnificativă, rezultatele sunt, prin
forţa lucrurilor, incomplete sau poate chiar inexacte, oricât de valoroasă ar fi munca depusă de comparatist. Din
păcate, multe din rezultatele reuniunilor internaţionale de drept comparat suferă de acest viciu. Rezultă de aici, că
pentru realizarea unei comparaţii serioase, ştiinţifice, eşantionul drepturilor comparate trebuie să fie
semnificativ.Pasul următor, după ce textul a fost descompus în elemente componente, constă în compararea fiecărui
element în parte.
Comparaţia constă în cercetarea asemănărilor şi deosebirilor dintre textele supuse comparaţiei la nivelul
elementelor luate în consideraţie. Bineînţeles, această comparaţie nu trebuie să absolutizeze elementele comparate.
Se impune chiar atunci când pentru scopuri ştiinţifice textul este descompus ca în cercetarea fiecărui element să se
ţină seama, în măsura în care există implicaţii, şi de celelalte.Descompunerea textelor nu urmăreşte decât studierea
individuală a elementelor componente, dar aceasta nu semnifică nimic, dacă se pierde din vedere ansamblul textului
din care aceste elemente fac parte, cu întreaga evoluţie pe care au înregistrat-o şi cu corelaţiile fireşti pe care le
impune sistemul de drept de care aparţine.
Comparaţia elementelor se soldează cu un inventar de asemănări şi deosebiri, în cazul fiecărui element.
Inventarul va avea, aşadar, atâtea capitole câte elemente vor rezulta din descompunere.Această fază a comparaţiei
este tehnică şi descriptivă. Tocmai de aceea, rezultatul său este un inventar care, la rândul său, reprezintă un
instrument de lucru.Pe baza inventarului se poate trece la cel de-al treilea moment al procesului comparaţiei: sinteza.
Este faza cea mai importantă a
128
comparaţiei, în care ştiinţa şi tehnica cercetătorilor îşi dau mâna, pentru a desprinde din elementele pe care i le oferă
inventarul asemănărilor şi deosebirilor, concluziile comparaţiei.Căutând să stabilim de câte tipuri pot fi aceste
concluzii, vom remarca de la început că ele se deosebesc în raport de natura comparaţiei, în cazul comparaţiei pe
care am denumit-o subiectivă, concluzia nu poate fi decât cea a superiorităţii uneia dintre reglementările comparate.
Dincolo de această constatare, dreptul comparat încetează şi începe domeniul politicii legislative.Ea este cea care ne
spune „comparandum învederându-se superior lui comparatum", dacă acesta din urmă trebuie modificat sau înlocuit,
şi cum anume, prin formularea unor propuneri de lege ferenda. Dimpotrivă, dacă comparatum se dovedeşte superior
lui comparandum, ea confirmă că textul actual trebuie menţinut.Ea ne relevă, atunci când comparaţia nu este făcută
în scop legislativ, valoarea generală a soluţiilor reglementării noastre ori faptul că, dimpotrivă, ele au un caracter
particular, valoarea socială în cauză putând fi ocrotită şi pe alte căi legislative.
Comparaţia obiectivă, făcută în scopuri de cercetare ştiinţifică, pune problemele într-un chip diferit. Ce poate
constata raportul general al unei reuniuni comparatiste?Constatările sale pot fi categorisite astfel16:
- unitate sau lipsă de unitate;
- grupare în sisteme legislative;
- superioritatea anumitor soluţii;
- tendinţe de evoluţie.
Semnificaţiile acestor constatări sunt de mare interes pentru comparatist.
Constatarea unităţii asupra unui anumit aspect poate fi sau rezultatul unificării legislative, sau al unei întâmplări
favorizate, eventual de circulaţia unor anumite curente sau influenţe.Ea poate conferi convingerea că soluţia
analizată, întrucât este împărtăşită de un cerc larg de legislaţii, este cea mai potrivită.Comparaţia care constată lipsa
de unitate a soluţiilor reprezintă un semnal de alarmă. Ea pune în discuţie valoarea soluţiilor analizate
16
V.D. Zlătescu, op. cit., p. 91-100.
129
- valoare ce se apreciază, aşa cum am mai arătat, sub variate aspecte -precum şi raportul valoric dintre ele. De
asemenea, ea impune o optică specială asupra fiecăreia din legislaţiile comparate, care se învederează a nu deţine
singura soluţie posibilă şi formulează prin însuşi acest fapt semne de întrebare pentru fiecare din legislaţiile supuse
comparaţiei.Comparaţia poate pune în lumină tendinţele de evoluţie ale legislaţiilor comparate. De-abia ajunşi aici,
putem vorbi despre sinteze, în adevăratul înţeles al termenului. Am evitat să folosim termenul de „legi", preferându-
1 pe cel de „tendinţe". Legile sau legităţile evoluţiei unui fenomen evocă cu precădere necesitatea producerii sale.
Vorbind despre tendinţe, însă avem în minte fenomenul statistic, mai mult decât ideea de necesitate. Această optică
izvorăşte dintr-o concepţie profund democratică asupra dreptului comparat, care face din repetarea suveranităţii
fiecărui stat una din cheile de boltă ale ordinii de drept internaţionale.
Referirea la tendinţe implică însă un aspect asupra căruia teoreticienii dreptului comparat nu s-au oprit încă în
suficientă măsură: luarea în considerare a factorului cronologic.Ea este, desigur, prezentă în considerarea unor
fenomene ca recepţia, împrumutul, chiar unificarea legislativă, care presupun prioritatea în timp a legislaţiei ce a
servit drept model.în cercetările concrete de drept comparat obişnuite17, cronologia legislaţiilor este însă indiferentă.
Singura condiţie care se pune este ca reglementările comparate să fie concomitent în vigoare.Există, desigur, şi un
drept comparat istoric, în care comparaţia se realizează între un text vechi şi cel care 1-a înlocuit în una şi aceeaşi
legislaţie. Această comparaţie, având un caracter naţional, are reguli care diferă sensibil de cea la care ne referim,
care este o comparaţie internaţională.Desprinderea unei tendinţe este o operaţie de mare responsabilitate. Condiţia sa
prealabilă este ca eşantionul de legislaţii comparate să fie semnificativ.Dacă legislaţiile comparate nu sunt
semnificative, cum ar fi în cazul alăturării întâmplătoare a unor reglementări făcând parte din mari sisteme de drept
diferite, fără ca această alăturare să răspundă
17
1. Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 64.
130
unei nevoi reale de demonstraţie, comparatistul tinde să stabilească false tendinţe.
în orice caz, extrapolarea tendinţei stabilite dincolo de limitele eşantionului folosit este deosebit de periculoasă.Va
trebui făcut în acest context un loc conceptului de scară a comparaţiei. Scara la care se face comparaţia este esenţială
şi permite o anumită generalizare, în sensul stabilirii tendinţei dominante. Scara poate fi oferită de o anumită grupare
de state, cum ar fi de pildă cele scandinave ori cele din Uniunea Europeană, de un mare sistem juridic, de un
continent etc.Pentru a putea caracteriza o tendinţă dominantă este însă necesar ca eşantionul folosit să cuprindă -
credem - cel puţin majoritatea legislaţiilor ce se încadrează în unitatea de măsură ce determină scara respectivă.Cu
cât numărul legislaţiilor cercetate va fi mai mare, cu atât tendinţa va apărea mai conturată. Invers, dacă legislaţiile
cercetate sunt puţin numeroase şi nesemnificative, concluzia trebuie pusă sub un serios semn de întrebare,
caracterizarea unei tendinţe pe aceste baze putând fi cu uşurinţă contestată.Nu trebuie să omitem, în această ordine
de idei, sensul unui concept pe care literatura de specialitate nu 1-a definit până în prezent, dar care, mărturisit sau
nemărturisit, îşi găseşte adesea aplicării, acela de legislaţie semnificativă.
Prin ce elemente anume o legislaţie este semnificativă din punct de vedere comparatist, iar alta nu?Desigur,
dreptul comparat trebuie abordat pe baze democratice. Legislaţia oricărui stat suveran trebuie aplicată ca
atare.Dincolo de aceasta însă, nu poate fi negat faptul că, din punct de vedere ştiinţific, o anumită legislaţie poate
interesa mai mult decât alta şi aceasta pentru unul din următoarele două motive: astfel, acea legislaţie poate fi „cap
de serie" în sensul că ea poate fi receptată de celelalte legislaţii supuse comparaţiei, motiv pentru care, datorită
originalităţii ei, se bucură de un mai mare interes.Astfel sunt legislaţia franceză faţă de cea belgiană sau legislaţia
engleză faţă de cea australiană.
în astfel de cazuri, ceea ce este luat în considerare este mărimea, ponderea economică sau numărul de locuitori dintr-
un anumit stat.
131
Zairul şi Gabonul, de exemplu, au legislaţii asemănătoare, dar cercetând dreptul african, comparatiştii se preocupă
mai mult de dreptul zairez, care se aplică unei populaţii mai numeroase, decât de cel gabonez - oricât de interesant ar
fi acesta - care nu se aplică decât unui foarte mic număr de locuitori.
Am amintit mai sus despre diferenţa pe care unii autori o fac între macrocomparaţie, când efortul comparatistului are
loc la un nivel foarte general, cel al sistemului, ori poate al ramurii de drept, şi microcomparaţie, când termenii puşi
faţă în faţă sunt de ordinul instituţiilor ori reglementărilor.
Această diviziune nu reprezintă însă decât o expresie a unei realităţi complexe şi pline de consecinţe pe planul
dreptului comparat. Căutând a sintetiza, putem afirma că o comparaţie se poate plasa la nivele diferite şi că, în raport
de fiecare din aceste nivele, obiectivele vizate sunt diferite, după cum şi metodele ce urmează a fi folosite sunt
altele.Mai întâi, comparaţia se poate situa la nivelul normei de drept, constând în juxtapunerea regulilor pe care le
cunosc în acest sens legislaţiile comparate. Astfel cum remarca Marc Ancei, care a studiat problema, ne găsim aici
într-un stadiu informativ, totdeauna posibil şi relativ uşor de realizat.
într-adevăr, dificultăţile nu apar, aşa cum în mod judicios remarca autorul citat, decât atunci când se caută raţiunile
acestor reglementări şi se încearcă să li se stabilească evoluţiile.Un nivel superior este cel al instituţiilor şi în acest
caz se ajunge relativ uşor la reglementări, cu alte cuvinte la cadrul legal sau la figura juridică a instituţiilor cercetate.
Autorul citat atrage însă atenţia asupra împrejurării că statutul legal singur poate da o informare eronată asupra
calităţii fenomenului juridic şi a semnificaţiilor lui sociale. El dă exemplul reglementării divorţului în România şi în
Franţa. Reglementarea legală a divorţului - scria el - nu este foarte diferită astăzi, de exemplu, în România şi în
Franţa. Dar în Franţa divorţul este de practică curentă, dincolo chiar de termenii legii, în timp ce în România este
mult mai dificil în fapt de obţinut în prezent.
Cel de-al treilea nivel este cel al sistemului. „Comparaţia, susţine M. Ancei, este atunci mai complexă, dar,
în final, mai puţin supusă erorilor şi oricare ar fi diferenţele dintre sisteme, ea apare ca putând întotdeauna să se
justifice.
132
Sistemul, de fapt, există ca dat sociojuridic, a cărui abordare, descriere, măsurare, dacă se poate spune
astfel, este întotdeauna permisă. Vom afirma chiar că luarea în considerare globală a sistemului de care am vorbit de
mai multe ori, este cu atât mai naturală şi necesară cu cât sistemul este mai îndepărtat".
Această stratificare nu are numai o semnificaţie teoretică. Nivelul comparaţiei impune folosirea anumitor metode,
altele în cazul fiecăruia din cele trei paliere la care ne-am referit.
La primul nivel, cel al regulii de drept, metoda esenţială folosită este cea informativă sau descriptivă.
Comparatiştii vor identifica cât mai precis norma străină ce va forma obiectul lui comparandum, pentru a o alătura
apoi normelor sistemelor comparate şi a proceda ulterior, potrivit metodologiei comparaţiei pe care am descris-o în
secţiunea anterioară.
în cadrul celui de-al doilea nivel, cel al instituţiilor, metoda va fi preponderent tehnică, dacă nu chiar, aşa cum se
exprimă M. Ancei, tehnicistă.
A studia instituţia trustului din dreptul anglo-american, dă acesta un exemplu care ni se pare izbutit, nu
înseamnă numai a-1 descrie din punctul de vedere al normelor de drept, fiind necesar să-i descrie şi mecanismul de
funcţionare, spre a se putea înţelege întrebuinţările posibile.în sfârşit, la nivelul superior, cel al sistemului,
informaţia reprezintă un factor necesar, dar nu suficient. Ea trebuie completată printr-o cercetare a structurilor
deoarece ceea ce interesează, în acest caz, este înţelegerea sistemului întreg, în originea sa, în evoluţia sa, în
principiile sale fundamentale, în procedeele sale de aplicare, în spiritul şi în sistemul său general de valori. Se poate,
de aceea, afirma că la cel de-al treilea nivel al comparaţiei, metoda este esenţialmente structurală.
Aceasta 1-a făcut pe autorul pe care 1-am urmat în această secţiune să afirme că în funcţie de nivelul la care
are loc comparaţia, metoda folosită şi posibilităţile de utilizare ale fiecărei metode diferă.18
Vom remarca, pe marginea acestei teze, complexitatea metodei comparative.
18
V.D. Zlătescu, op. cit., p. 102-109.
133
Dreptul comparat oferă o metodă de cercetare a sistemelor, instituţiilor, reglementărilor şi normelor juridice
mai multor state, însă această metodă se dovedeşte complexă şi elastică.
Ea este compatibilă cu folosirea unor submetode, fiecare din ele, potrivit altui nivel descriptiv, care presupune
cunoaşterea normei de drept - cât mai exact, desigur - dar izolată de contextul normativ în care a fost edictată. Vom
întâlni apoi un procedeu pur tehnic, care constă nu în confruntarea normelor, ci în cea a instituţiilor din care fac
parte, procedeu ce studiază, desigur, interdependenţa normelor şi reglementărilor din fiecare instituţie, dar face
abstracţie de spiritul, viziunea întregului sistem.în sfârşit, există şi procedeul structural, acela care, singurul, ajunge
la o viziune de ansamblu asupra întregului sistem care îl priveşte ca pe o structură, ce trebuie analizată în
componentele sale.
Această diversitate de procedee nu trebuie înţeleasă ca o fracţionare nefirească - metafizică - a metodei
comparative.Dimpotrivă, metoda izolează diversele aspecte ce-1 interesează pe comparatist, aplicându-le fiecăreia în
parte procedeul ce i se potriveşte cel mai bine, fără însă a nega că studiul profund, complet, ştiinţific, constă în
unitatea tuturor acestor procedee, singura care poate arunca o lumină cu adevărat ştiinţifică asupra comparaţiei
efectuate.

8. Planurile pe care elementele comune se manifestă şi intensitatea acestora. Termenii de comparat

ca elemente date
O particularitate a procesului comparativ, constă în imposibilitatea de a se efectua în mod aleatoriu, asupra
a două sisteme de drept.
în mod concret, paralelismul termenilor de comparat se realizează doar dacă există în prealabil, un element comun
prestabilit, considerat în accepţiunea lui L.J. Constantinesco, ca fiind: „un element dat". 19Acest element generator de
similitudini, îşi regăseşte utilitatea îndeosebi în cazul comparării instituţionale, unde are ca principal atribut,
individualizarea comparabilităţii. Analizarea comparativă a unor instituţii fundamentale - aparţinând diverselor
ramuri de drept, cum ar fi cele ale: căsătoriei, divorţului, succesiunilor - reprezintă în
19
L.J. Constantinesco, op. cit., p. 74.
134
fapt o provocare din punctul de vedere al coraparabilitaţii, întrucât comparatistul, porneşte de la o nouă premisă, şi
anume: a preexistentei noţiunilor instituţionale comune şi tinde spre o certificare a utilităţii procedurii, materializată
prin individualizarea funcţională a rezultatului.Cu toate acestea, în unele situaţii, echivalenţa funcţională a două
instituţii juridice eterogene este cea care formează comparabilitatea, pe când în celelalte cazuri, elementul comun îl
găsim transpus în rezultatele practice.O a treia situaţie posibilă din perspectiva comparabilitaţii, survine atunci când
avem instituţii de drept diferite, având funcţii parţial echivalente, conduc în mod paradoxal la rezultate comune.Prin
urmare, analizând tipologia universalităţii elementului comun specific celor trei situaţii enunţate, putem admite că
acesta este specific fiecărei forme, putând fi adoptat de comparatist ori de câte ori realitatea juridică va impune acest
lucru.

CAPITOLUL VII COMPARABILITATEA ORDINILOR JURIDICE

1. Noţiuni introductive. Pluralitatea de ordini juridice, condiţie premergătoare procesului de
comparare
După cum afirmam în capitolul precedent, comparabilitatea se analizează din două perspective
fundamentate ştiinţific, şi anume:
- prima se referă la totalitatea elementelor sau, după caz, a obiectelor supuse comparaţiei şi care aparţin unor ordini
juridice diferite;
- cea de-a doua se referă la totalitatea ordinilor juridice cărora le aparţin textele de comparat, supuse în mod
practic comparării. Referindu-ne în această fază exclusiv la cea de-a doua situaţie, pentru a defini mai clar sfera de
aplicabilitate a acestei teorii, apreciem că este important a sublinia conţinutul noţional al termenului de ordine
juridică.
Etimologic vorbind, ordinea juridică, reprezintă: suma normelor, a principiilor şi a noţiunilor juridice
aplicabile în cadrul unei societăţi, având ca principal scop reglementarea raporturilor juridice ale acesteia, în
accepţiunea de specialitate, totalitatea normelor, a principiilor-noţiuni, respectiv a instituţiilor juridice, sunt
particularizate ştiinţific sub titulatura de: particule juridice elementare, fiind definitorii practic, în clasificarea unui
stat de drept.
 Pentru a realiza utilitatea ordinilor juridice din perspectiva dreptului comparat, se impune a aduce unele
precizări teoretice de natură a clarifica aspectele contradictorii ce au planat de-a lungul timpului, asupra importanţei
ordinilor juridice într-un sistem de drept determinat.Aportul ordinilor juridice nu este fundamental pentru
teoreticienii dreptului comparat, prin însăşi cunoaşterea minuţioasă a ansamblului de particularităţi juridice date, ci
dimpotrivă, el constă în determinarea locului dar mai ales a rolului pe care acestea îl joacă în interiorul ordinii
136

juridice, întrucât în cadrul acestei clasificări, particulele juridice elementare nu se îmbină cum probabil am fi tentaţi
să credem în mod egal şi în plan orizontal. Acest proces se realizează în plan vertical, având drept consecinţă
respectarea unei ordini valorice-ierarhice.Particularitatea ordinilor juridice este relevată de principiul general după
care aceasta se coordonează, conform căruia: „compararea trebuie să se realizeze având ca mijloc de determinare
exclusiv lucruri .comparabile".Uniformizarea ipotezelor emise anterior adoptării unanime a acestui principiu
comparativ a reprezentat o consecinţă reală a dorinţelor statelor implicate în cercetarea comparativă, de a descoperi,
pe de o parte, cum ordini juridice diferite au reglementat probleme juridice asemănătoare şi care sunt structurile
determinante ale ordinilor juridice comparate, iar, pe de altă parte, dacă acestea aparţin aceluiaşi sistem de drept,
nefiind exclusă nici analiza cauzelor pentru care acestea ar avea o origine comună.Probabilitatea de realizare a
acestei comparaţii este destul de ridicată dacă avem în vedere utilizarea ca mijloc determinant, a unor ordini juridice
diferite, întrucât în caz contrar, am asista doar la o clasificare a particulelor juridice principale şi nu la o
comparabilitate a ordinilor juridice, deoarece în esenţa sa, pluralitatea de ordini juridice, pune faţă în faţă două
sisteme juridice distincte, scopul principal constituindu-1: „identificarea şi individualizarea eventualelor asemănări
sau deosebiri".

2. Compararea ordinilor juridice în etnologia juridică. Compararea ciclurilor sau a ariilor culturale
Specifică îndeosebi secolului al XlX-lea, urmare a contribuţiei precursorilor francezi, italieni, germani,
chiar şi englezi, etnologia juridică a reprezentat în simplitatea specifică acelor timpuri, doar o comparare sumar-
generică a unor sisteme de drept, analizate exclusiv prin metoda comparativă instituţională.în fapt, premisele unei
astfel de comparări nu putem să le catalogăm ca fiind în totalitate greşite, fiindcă ar însemna să desconsiderăm
importanţa cercetărilor ştiinţifice a precursorilor în fundamentarea ideologică a dreptului comparat modern, ci doar
să
137
subliniem caracterul limitativ al perspectivelor la care aceştia s-au rezumat, întrucât din perspectivă comparativă,
lipsa de înţelegere a realităţilor istorice a constituit şi, de ce să nu recunoaştem, încă mai constituie: „un mare defect
metodologic"1, al metodei comparative în etnologia juridică.
Cu toate acestea, această teorie uniliniară a evoluţionismului comparat a avut parte, de-a lungul timpului, şi de
numeroase critici aduse în principal de reprezentanţi ai diferitelor sisteme juridice, printre care se impune a-i aminti
pe: E. Burnett Tylor, Graebner, Wilhelm Schmidt, Ratzel, Trimborn, Winzer, Franz Boas, R.H. Lowie Malinowski
sau chiar Freud, care sub o formă sau alta, odată cu apariţia teoriei ciclurilor sau a ariilor culturale, au încercat să
descompună complexele culturale în simple elemente izolabile, care conţin în structura lor, asemănări ale unor
elemente componente.Un exemplu în sprijinul acestei teorii a fost emis chiar de Ratzel care aprecia că: „paralelismul
elementelor structurale şi asemănarea lor se datorează exclusiv istoriei ariilor culturale şi nu unităţii prestabilite a
unor evoluţii comune", înlocuind practic în mod subiectiv, explicaţia de tip evoluţionist, cu cea a interpretării
difuzioniste. Această perioada care se poate caracteriza ca fiind nefastă ideologic şi-a găsit adepţi îndeosebi în
perioada interbelică, fapt care atestă, caracterul ipotetic, pe alocuri neştiinţific al acesteia.

3. Comparabilitatea ordinilor juridice ale popoarelor indo-germanice. Comparabilitatea ordinilor

juridice de natură etnologică şi istorică
Comparabilitatea ordinilor juridice ale popoarelor indo-germanice a apărut ca o consecinţă a dorinţei
anumitor ideologi germani, de a reitera dreptul poporului primitiv indo-germanic, bazându-se în mare parte, pe
existenţa favorabilă a unui curent lingvistic comparat.Acest fundament ideologic era structurat strict pe o analiză
comparativă instituţională, plecând de la tentativa lingvistică originară^ filologilor germani, bazată pe compararea
limbilor indo-germanice. în accepţiunea acestora, aşa-numita: comparabilitate a ordinilor juridice
1
L.J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, voi. 2, Metoda comparativă, Editura AII Educaţional, Bucureşti,
1998, p. 91.
138
rezultă din însăşi identitatea comună a popoarelor, considerând că fac parte din acelaşi complex lingvistic dar mai
ales rasial.Prin analogie, adepţii acestui cult indo-germanic au apreciat, în virtutea trăsăturilor comune
individualizate, referitoare la originea rasială dar mai ales lingvistică, că şi compararea ordinilor juridice este
similară, neexistând, în accepţiunea acestora, suficiente argumente de ordin ştiinţific, menite a combate această
teorie.
Reprezentant al acestui curent exclusivist, Leist, a încercat chiar să reconstituie aşa-numitul drept comun:
Stammrecht, reunind în aceeaşi comunitate populară dar mai ales juridică, popoarele grec şi italic, plecând de la
ipoteza conform căreia, înrudirea acestora originară era o cauză suficientă pentru menţinerea comunităţii de rasă,
unitate a formelor sociale şi de ce nu, a particulelor juridice elementare. Adept al teoriei ariene, deşi în întreaga sa
activitate comparativă a avut suficiente elemente care să-i infirme teoria subiectivă, Leist a refuzat sistematic
tratarea acestora.Utilitatea comparabilităţilor ordinilor juridice din perspectivă istorică este foarte greu de realizat în
accepţiunea teoreticienilor dreptului comparat, întrucât asupra acesteia planează o serie de incertitudini, cauzate în
principal de necesitatea de delimitare din punct de vedere etnologic a sistemelor de drept ale lumii de cele istorice,
iar în subsidiar, de a reglementa întinderea studiului etnologic - în sensul limitării acestuia la anumite manifestări de
ordin sociojuridic sau după caz, de extindere a ariei de analiză - tuturor aspectelor ce conţin o ordine juridică.
Adepţii acestor ipoteze comparative au fost în principal: Adolf Bastian, Post, Kohler, Levy-Bruhl, care au încercat
sub o formă sau alta, separarea popoarelor din perspectiva evoluţiei acestora, în popoare: cu ordini de drept primitive
şi popoare istorice, fără însă a reţine realităţile juridice rezultate în urma analizei comparative.

4. Comparabilitatea ce rezultă din analogia în construcţia ordinilor juridice

Folosirea analogiei, ca factor de delimitare în cadrul metodei comparatiste, a făcut de-a lungul timpului
obiectul multor încercări de definire, rezultatele fiind mai în toate cazurile nefundamentate ştiinţific, deoarece
comparatişti ca şi Kaden, au încercat o clasificare analogică a
139
ordinilor juridice, pornind de la premisele existenţei în toate sistemele de drept, a unor structuri instituţionale
asemănătoare.
Din acest punct de vedere, ipoteza comparativă folosită de acesta este neadecvată, întrucât exclude analogia
metodei de comparare, care porneşte de la premisa inexistenţei ideologice a unei tipologii universale de ordin
instituţional.Cu toate acestea, analogia din perspectivă comparativă este deosebit de utilă, deoarece putem
individualiza elementele comparabile ale ordinilor juridice, atunci când supunem comparaţiei particulele juridice
elementare din cadrul aceluiaşi sistem de drept.Ceea ce face obiectul acestei analogii nu este însăşi analiza
construcţiei ordinilor juridice, ci evidenţierea materialului şi a scopului pentru care aceasta a fost făcută.

5. Comparabilitatea întemeiată pe apartenenţa ordinilor juridice la aceeaşi familie, civilizaţie sau

stadiu de civilizaţie
Pornind de la ideea că unul din scopurile principale ale dreptului comparat este aceea de a individualiza
principiile dreptului comun legislativ, Lambert, stabilea faptul că: „regula metodologică după care comparatistul
trebuie să se ghideze în efectuarea comparaţiei constă în analizarea ordinilor juridice ale popoarelor având o
civilizaţie identică sau apropiată".Analizând ordinile juridice ale familiei latine şi germanice, acesta considera în
anul 1900 că: „în privinţa deosebirilor, acestea nu ar fi mai profunde decât erau între cutumele redactate în secolul al
XVI-lea.Aşadar, efectuând o analiză a marilor sisteme juridice ale lumii contemporane ce fac parte din aceeaşi
familie, ne vom opri mai întâi asupra celui romano-germanic. Asta nu pentru că ar fi cel mai vechi -unele din
sistemele religioase şi tradiţionale sunt anterioare chiar cu secole întregi - ci datorită locului însemnat pe care el îl
are în lumea contemporană, ducând mai departe principiile dreptului roman, reprezentând un adevărat atelier în care
au fost forjate multe concepte juridice moderne şi fiind răspândit astăzi nu numai în Europa, ci şi în Americă
Centrală şi de Sud (şi chiar într-o măsură mai mică în Canada şi Statele Unite), precum şi în Africa.
140
Marele sistem de drept romano-germanic nu este, cum s-ar putea crede, sistemul rezultat dintr-o fuziune a
dreptului roman cu cutumele germanice, după cum nu este nici acel „heutigen romischer Rwchf', dreptul roman
contemporan, care s-a aplicat în Germania. Deşi, aşa cum o vom arăta pe larg mai jos, atât elementul romanistic cât
şi cel germanic au exercitat, în procesul său de formare, o influenţă hotărâtoare, sub denumirea de mai sus se
înţelege marele sistem juridic contemporan, care include sistemele francez şi german şi cele înrudite cu acesta.
Este o denumire convenţională, pentru că un mare număr de sisteme naţionale nu îşi găsesc sorgintea în
niciunul din aceste două drepturi, ci reprezintă rezultatul exportului de legislaţie practicat de state ce au deţinut
altădată întinse imperii coloniale, ca Spania, Portugalia sau, în mai mică măsură, Italia. Ne găsim aici, aşa cum am
mai arătat, în faţa unei recepţii de gradul doi.Această alăturare a sistemelor francez şi german poate suscita ea însăşi
unele nedumeriri. Pentru practicianul care a avut un anumit contact cu ambele lumi juridice - franceză şi germană -
sunt evidente deosebirile de mentalitate, de mod de abordare a fenomenului juridic, de terminologie şi chiar de
conţinut al unor instituţii. Conştiinţa unor astfel de deosebiri îl poate face să accepte cu dificultate ideea că ne găsim
în faţa unuia şi aceluiaşi mare sistem juridic.
O analiză aprofundată demonstrează însă că aceste deosebiri sunt departe de a fi esenţiale. Cele două
sisteme naţionale au o bogată moştenire comună provenită din dreptul roman, pe de o parte, din dreptul cutumiar
germanic, care a influenţat nu numai legislaţia modernă germană, dar şi cutumele franceze ce au stat la baza
codificărilor napoleoniene, pe de altă parte, în ambele sisteme, rolul de izvor preeminent îl joacă legea. Tendinţa de
codificare, ilustrată de apariţia codurilor civile şi comerciale, tendinţa ce îşi pune amprenta pe înfăţişarea sistemului,
reprezintă una din cele mai însemnate trăsături de unire.Deşi există, desigur, unele concepte diferite, fondul major
naţional al celor două sisteme este identic, în primul rând datorită faptului că ele au o origine comună.
în sfârşit, deşi există o diversitate filozofică notabilă în abordarea fenomenului juridic, deşi există şcoli de drept
deosebite,
141
împrejurare care se traduce prin statornicirea acelor deosebiri de mentalitate juridică - element de mare interes în
definirea sistemelor de drept - deosebirile apar ca având un caracter minor în comparaţie cu cele ce se pot constata
între juriştii din sistemul romano-germanic şi cei din common law. Puternica influenţă a dreptului roman a
determinat în acest sens, o anumită identitate de optică la toţi juriştii aşa-zişi „continentali" (termenul este de
provenienţă engleză şi se referă la toţi juriştii continentului european, luaţi în bloc) şi care au în comun faptul că nu
sunt „common law-eri".
O privire istorică asupra formării acestui mare sistem de drept apare astfel absolut necesară. Autorii care au cercetat
istoria dreptului european sunt de acord cu faptul că momentul apariţiei dreptului romano-germanic se situează în
secolul al XlII-lea al erei noastre. Astfel, cum arăta R. David,2 elementele juridice au fiinţat şi înainte de această
dată. Există, bineînţeles, dreptul roman care se aplică pe aceste teritorii, existau, de asemenea, cutumele aplicabile
peste tot în Europa, dintre care rolul preponderent 1-au avut cutumele franceze şi germane. A fost o epocă de
acumulări, în care, cu trecerea secolelor, s-a sintetizat un nou sistem de drept.
Trebuie semnalat aici rolul deosebit pe care 1-au avut în procesul de sintetizare a dreptului universităţile
medievale, adevărate focare ale culturii timpului.Le vom cita doar pe cele italiene, franceze şi germane, în care marii
jurişti ai epocii au creat o doctrină juridică cu caracter universal.
Prima etapă a procesului de universalizare a dreptului a constituit-o, evident, recepţia dreptului roman, care a
conferit Europei un sistem juridic mai mult sau mai puţin unitar.
După căderea Imperiului Roman, Europa s-a trezit împărţită în nenumărate state care s-au grăbit să-şi formeze
sisteme juridice proprii.Opera întreprinsă de universităţile europene venea într-un fel împotriva acestei tendinţe de
fărâmiţare prin crearea unui corp de principii şi de reguli universal aplicabile.Universităţile erau înclinate aşadar să
întreprindă o operă de sinteză şi să apeleze la marele fond juridic pe care îl reprezenta dreptul roman, cu prestigiul şi
perfecţiunea sa formală, superior, incontestabil,
2
R. David, op. cit., p. 96.
142
din punct de vedere tehnico-juridic cutumelor locale, mijloc excelent în opera de unificare naţională care începuse în
Germania şi Italia.Din secolul al XHI-lea, dreptul roman dobândeşte pe această cale din ce în ce mai mult teren în
Europa. Este unul din aspectele revenirii la dreptul roman şi de transmitere al lui la popoare care avuseseră iniţial
alte sisteme de drept.Procesul de receptare a dreptului roman s-a lovit, aşadar, de forţa cutumei. Nu ne referim aici,
desigur, la cutumele locale mărunte, care erau imperfecte şi cu o autoritate discutabilă, care cu greu puteau face faţă
unui sistem juridic atât de complet cum era cel roman, ci de marile cutumiere, acele colecţii de cutume care erau
alese şi sintetizate de jurisconsulţi.
Desigur, aceste cutumiere, asupra cărora vom reveni mai jos, tocmai datorită însemnătăţii rolului pe care 1-
au jucat în configurarea sistemului, nu reprezentau întotdeauna reglementări complete, ci aveau deseori un caracter
fragmentar, fiind lipsite de caracterul sistematic al unor adevărate codificări.în cadrul operaţiei de redactare a
cutumelor, autorii care făceau parte dintre cei mai prestigioşi jurişti ai timpului au apelat adesea la cunoştinţele lor
de drept roman pentru acoperirea lacunelor dar şi, pe alocuri, pentru a corecta anumite soluţii care veneau în
contradicţie cu principiile dreptului roman.
Substanţa cutumelor nu reflectă dreptul roman în forma sa clasică, ci ceea ce era denumit „dreptul vulgar",
ce se născuse în perioada de decădere a Imperiului Roman.în această a treia, şi ultimă epocă a dreptului roman, sunt
reflectate anumite influenţe greco-orientale, care au alterat, dacă ne putem exprima astfel, puritatea ideologică a
sistemului de drept.„în epoca dominatului, arăta V. Hanga, un important rol îl joacă aşa-zisul «drept vulgar», un fel
de drept cutumiar format prin adaptarea simplificată a normelor dreptului roman la nevoile locale ale provinciilor.
De aici, rolul practicienilor, pentru care interpretarea juridică îşi pierde valoarea ei creatoare, devenind simplă rutină,
iar ştiinţa dreptului o preocupare pur speculativă şi, în consecinţă, inutilă".Nu putem trece peste această fază iniţială
a formării sistemului romano-germanic fără a aminti câteva din codificările ce se înregistrau în secolele XV şi XVI
ale erei noastre, menite să creeze o adevărată
143
punte între dreptul roman şi al Evului Mediu, pe de o parte, şi cel al marilor invazii ale popoarelor migratoare, în
deosebi cele germanice, din secolele IV şi V, pe de altă parte.
Dintre cele mai importante codificări notăm3:
- Edictum Theodorici promulgat în a doua jumătate a secolului al V-lea la Narbo, de Theodoric II, regele
Vizigoţilor.
- Codex Euriciamts promulgat pe la 475 e.n. de regele Euric.
- Lex Romana Visigothorum (denumit şi Breviarum Alarici) promulgată de regele Alaric II, în Provenţa.
- Lex Romana Burgundiorum promulgată de regele Gundobad, mort în anul 516, în regatul Burgundiei.
Aceste compilaţii au stat la baza receptării dreptului roman şi au constituit, mai târziu, un material preţios
pentru codificările realizate în cursul Evului Mediu.
Un moment esenţial în acest proces avea să fie jucat, câteva secole mai târziu de Corpus Juris Civilis a lui
Justinian, care a fost receptat în estul Europei cu începere din secolul al IX-lea, iar în apus din secolul al Xl-lea şi
care, într-o formă sau alta, a fost adaptat la nevoile fiecărei epoci şi ale fiecărei ţări.
în unele ţări, cum a fost Belgia şi Olanda, receptarea dreptului roman a fost aproape totală, în alte state ea a avut
numai un caracter parţial, fiind restrânsă ori la un anumit număr de reglementări, ori la anumite regiuni geografice,
în Franţa, de pildă, se pot deosebi două zone bine demarcate. Partea de nord-est, învecinată cu Germania, era
denumită „ţara de drept scris", în timp ce partea de sud-vest era „ţara dreptului nescris", în care guvernau cutumele
locale.Un rol însemnat în receptarea dreptului roman 1-au avut şcolile glosatorilor şi postglosatorilor. Dacă cei dintâi
îşi propuseseră ca scop să stabilească - practicând, pe marginea scrierilor clasice, glose sau adnotări - sensul exact al
dispoziţiilor, postglosatorii au încercat, începând cu secolul al XIV-lea, să dea expresie unor noi preocupări. Prin
intervenţiile lor ei au adus dezvoltări considerabile dreptului roman, punând bazele unor direcţii noi de evoluţie a
dreptului^ privat, cum ar fi dreptul comercial sau dreptul internaţional privat, în felul acesta, postglosatorii au făcut o
operă de creaţie, realizând nu numai
3
1. Filipescu, M. Jacotă, op. cit., p. 121-123.
144
fuziunea dreptului roman cu prevederi ce îşi găseau originea în cutume, ci şi îmbogăţirea acestuia cu dispoziţii noi,
ale căror autori erau ei înşişi. S-a născut prin aceasta un drept roman modernizat, cunoscut sub denumirea de „usus
modernus pandectarum".în niciuna din ţările europene, curentul postglosatorilor nu a întâlnit obstacole mai serioase
decât în Franţa, Spania şi Portugalia. Un succes deosebit a avut astfel în Franţa Şcoala „umaniştilor", curent tinzând
nu la transformarea şi adaptarea dreptului roman, ci la purificarea acestuia, la înlăturarea oricărei influenţe externe la
readucerea lui în stare originară. Pe bună dreptate s-a remarcat că francezii şi-au putut oferi un asemenea lux,
datorită faptului că dreptul roman nu reprezenta în această concepţie decât raţiunea scrisă, astfel că el putea fi
întotdeauna lăsat deoparte, în cazul unui conflict cu legea propriu-zisă pe care o reprezenta dreptul cutumiar.în
Portugalia şi Spania, usus modernus pandectarum a fost stopat în bună măsura prin cunoscuta lege a „citatelor", care
impunea ca, în cazurile de dubiu, să se recurgă la opiniile a trei jurisconsulţi: Bartolus, Baldus şi Accursius.
Dimpotrivă, şcoala postglasatorilor a avut un succes excepţional în Germania, unde a fost continuată de
şcoala pandectiştilor, care a dominat gândirea juridică germană până în secolul al XlX-lea, culminând cu elaborarea
codului civil german de la 1900.Receptarea dreptului roman nu s-a oprit însă aici. Una dintre căile cele mai
însemnate ale pătrunderii sale în Europa au fost codificările printre primele în diferite ţări europene, cu începere din
secolul al XVIII-lea.
Prin adoptarea unor coduri civile au fost introduse, în multe state, un număr important de principii şi norme
din dreptul roman. Astfel, au fost: codul bavarez din 1756, codul prusian din 1794, ca şi codurile civile adoptate în
secolul al XlX-lea, ar fi codul francez sau codul austriac, codul german din 1900 ori codurile elveţiene din 1881,
1907 şi 1911.Se poate afirma că receptarea dreptului roman, directă ori indirectă, a marcat, nu numai pe continentul
european, ci şi dincolo de acesta, procesul de creare a cadrului juridic necesar dezvoltării economiei de piaţă.O
influenţă însemnată asupra formării sistemului de drept al statelor occidentale a avut-o şi dreptul canonic catolic.
Vom arăta de la
145
început că prin „drept canonic" trebuie înţelese două corpuri deosebite de reguli. Primul dintre ele este aşa-numitul
„drept divin" care, în concepţia teologilor catolici, recunoaşte anumitor precepte, izvorâte din Sfânta Scriptură,
caracterul unor norme juridice. Astfel, de pildă, în cursul Evului Mediu, împrumutul cu dobândă a fost prohibit în
toate legislaţiile ţărilor catolice, deoarece principiul canonic „mutuum date inde sperantes" interzicea categoric
dobânda.în afara Scripturii, alte izvoare ale acestui „drept divin" au fost reprezentate de aşa-numita „tradiţie divină",
precum şi de lucrările teologilor creştini din Evul Mediu.
Dar despre dreptul canonic în adevăratul înţeles al cuvântului nu se poate vorbi decât în cazul „dreptului canonic
uman". Sursa principală a acestuia a fost Opus juris canonici elaborată în secolul al XVl-lea şi format din alăturarea
mai multor acte normative fundamentale ale bisericii catolice. Astfel, el cuprindea, mai întâi, decretul lui Graţian din
anul 1150, o compilaţie privată a unor monumente legislative catolice, făcută în scopul de a elimina discordanţele ce
se puteau constata între acestea; erau apoi incluse „Decretaliile" Papei Grigore al IX-lea, acte normative ulterioare
codificării întreprinse de Graţian; în al treilea rând, era cuprins aşa-numitul Jiber Sextus sau, în franceză, Je Sexte, o
culegere de decretalii dată în anul 1928 de Papa Bonifaciu al Vll-lea, ulterioare celor amintite mai sus; veneau apoi
Clementinele care reprezentau canoanele Consiliului de la Viena din 1811 şi decretaliile pontificale ale Papilor
Clement al V-lea şi loan al Vll-lea emise între anii 1313 şi 1317; în sfârşit, trebuie amintite acele Extravagantes, o
serie de decretalii noi, neoficiale, codificate pe la anul 1500 de juristul canonic Jean Chapois.4
Un moment deosebit de important pentru stabilirea influenţei pe care a avut-o dreptul canonic asupra sistemelor
juridice romaniste este reprezentat de Consiliul de la Trento, care s-a ţinut între 1546 şi 1563. La acest consiliu s-a
stabilit, printre altele, prohibiţia căsătorii solo-consens, care după modelul dreptului roman se practică peste tot în
Europa. Căsătoria nu se mai putea încheia prin liberul acord de voinţă al părţilor, fiind necesară intervenţia clericului
care oficia, ea fiind considerată o taină.
4
Ibidem.
146
în afara izvoarelor tradiţionale, dreptul canonic catolic are şi izvoare moderne. Principalul dintre acestea, pe care se
bazează întregul drept canonic actual, este aşa-numitul Codex juris canonici, adoptat în anul 1917 şi datorat Papei
Benedict al XV-lea, act care ţinea în mod însemnat seama de transformările ce s-au produs în moravurile societăţii
occidentale.Este interesant de arătat că, deşi pentru toate celelalte state catolice codificarea Papei Benedict are un
caracter pur canonic, în Vatican ea are un caracter statal, aplicându-se, cu începere din anul 1929, cu titlul de drept
principal, urmând ca materiile în care ea nu cuprinde dispoziţii să se aplice codul civil italian.
Influenţa pe care dreptul canonic a exercitat-o asupra dezvoltării dreptului civil din ţările occidentale este
substanţial. Spaţiul nu ne permite să urmărim îndeaproape această influenţă.
Vom aminti numai introducerea acţiunilor posesorii, reflectare a principiului canonic „spoliatus ante omnia
restituendus" - codurile civile necunoscând în acea epocă astfel de acţiuni - a noţiunii de „just preţ", a principiului
„malafide super veniens non nocef' - necunoscut nici el dreptului roman - sau limitarea prescripţiei mobiliare în
cazul dobândirii cu bună credinţă.
Domeniul în care influenţa dreptului canonic s-a dovedit cea mai puternică este cel al relaţiilor de familie.
Astfel, datorită acestei influenţe s-a admis instituţia legitimării copiilor naturali, cu excepţia celor adulterini şi
incestuoşi, a fost stabilită lista impedimentelor la căsătorie şi a fost acreditată distincţia - astăzi generalizată - dintre
impedimentele prohibitive şi cele dirimante, a fost elaborată distincţia dintre căsătoria nulă şi cea anulabilă, a fost în
sfârşit impusă teoria căsătoriei putative.Influenţa exercitată de dreptul canonic asupra dreptului civil din sistemul
romano-germanic a fost, astfel, cum se poate lesne remarca, masivă şi esenţială.Căutând să caracterizăm această
influenţă, trebuie relevate anumite elemente conservatoare. Astfel, biserica catolică nu s-a opus niciodată ideii de
putere maritală, considerându-1 tot timpul pe soţ capul familiei. Doctrina catolică nu s-a ocupat deloc de regimurile
matrimoniale, iar dreptul canonic nu cuprinde nicio dispoziţie referitoare la acestea, dând astfel câmp liber
inegalităţilor şi inechităţilor care se
147
întâlnesc peste tot în această materie în dreptul ţărilor occidentale. Mai presus de orice, se represează bisericii
catolice ostilitatea constantă manifestată împotriva instituţiei divorţului. Dreptul canonic nu cunoaşte această
instituţie şi sub influenţa lui, dreptul multor ţări catolice nu a adoptat-o ani îndelungaţi sau o refuză chiar şi în
prezent. Astfel sunt Quebec, Argentina, Paraguay, Brazilia, Chile, Columbia etc. Asupra avatarurilor suferite recent
de acesta instituţie şi în Italia şi Spania vom reveni pe larg mai jos.Ca substitutiv al divorţului, legislaţia ţărilor
catolice a introdus sub aceeaşi influenţă canonică, instituţia „separaţiei de corp" care în unele ţări înlocuieşte
divorţul, iar în altele acţionează în paralel cu acesta.
Receptarea dreptului canonic catolic a avut loc, în principal, pe două căi. în unele ţări, ca în regiunile
catolice ale Germaniei, dreptul catolic a fost receptat împreună cu dreptul roman, fără un act de introducere formală
ca şi cum ar fi fost unul şi acelaşi corp de reguli, în alte ţări însă, receptarea a avut loc în temeiul concordanţelor
încheiate de Vatican cu statele respective.
Se poate reţine însă, indiferent de calea care a fost urmată, că dreptul canonic catolic a excitat o importantă influenţă
asupra dreptului din ţările occidentale, contribuind la configurarea marelui sistem romano-germanic.Spre deosebire
de dreptul catolic dreptul canonic protestant a jucat un rol considerabil în procesul de formare a acestui mare sistem
de drept. Acesta n-a făcut, de altfel, decât să preia corpul de doctrină a dreptului catolic, căruia s-a mărginit să-i
aducă unele amendamente potrivit doctrinei protestante.întrucât protestanţii privesc căsătoria nu ca pe o instituţie
sacră, ca la catolici, ci ca pe un contract pur civil, dreptul lor canonic admite fără rezerve divorţul, împrejurare care
face ca ţările protestante să fie ferite de frământările sociale întâlnite, în legătură cu aceasta, în statele
catolice.Protestanţii au abreviat considerabil lista impedimentelor la căsătorii - listă cu un caracter foarte dur la
catolici - eliminând printre altele toate impedimentele ce proveneau din adulter. Spre deosebire de dreptul catolic,
care, considerând actul căsătoriei eminamente consensual, a înlăturat cerinţa consimţământului părinţilor la căsătoria
copiilor, protestanţii au păstrat acesta condiţie. Se recunoaşte, în acelaşi timp
148
dreptul părinţilor de a „sfâşia", cum spune literatura canonică, o căsătorie încheiată fără consimţământul lor.O
anumită influenţă a avut şi dreptul canonic ortodox. Vom menţiona că acesta, spre deosebire de dreptul catolic, a
recunoscut întotdeauna instituţia divorţului şi a respins-o pe cea a separaţiei de corp.Caracteristică dogmei ortodoxe
este de pildă, interdicţia celei de-a patra căsătorii care îşi găseşte sorgintea într-o dispută intrată în analele bisericii,
dintre împăratul Bizanţului, Leon Filozoful şi patriarhul de la Constantinopol, Nicodim care a refuzat să-i acorde
împăratului dreptul de a se căsători după ce divorţase de trei ori; regula a existat în dreptul tuturor ţărilor ortodoxe şi
a subzistat până de curând în dreptul grec modern. De altfel, acesta din urmă reprezintă sistemul juridic cel mai
puternic influenţat de teologia ortodoxă.Dreptul canonic se învederează astfel drept unul din factorii importanţi care
au contribuit la configurarea marelui sistem de drept romano-germanic.
Este incontestabil că despre dreptul eclesial ortodox nu s-a scris nimic în ultimele decenii în literatura noastră de
specialitate. Este vina dictaturii care n-ar fi suportat studierea influenţei canonice asupra legislaţiei noastre
tradiţionale.închegarea marelui sistem romano-germanic s-a înfăptuit astfel în decursul multor secole, timp în care s-
a desăvârşit sudura unor fonduri normative diferite.
Dreptul roman, cutumele „barbare" şi dreptul canonic - dar îndeosebi cel dintâi - au reprezentat în acest proces
sursele cele mai însemnate şi mai bogate de principii şi de norme. Sistemul rezultat nu se poate însă reduce la
niciunul din acestea.Sinteza care s-a produs a condus la apariţia unui drept nou, modern, care a ştiut să se dezbare de
toate regulile medievale care ar fi reprezentat frâne în calea dezvoltării societăţii.
Common law reprezintă cel de-al doilea mare sistem juridic contemporan.
Timp de secole, dezvoltarea sistemelor juridice a avut loc în paralel, pe continentul european, pe de o parte, în
insulele britanice pe de alta, fără contacte reciproce prea frecvente şi mai ales fără ca vreunul din aceste sisteme să
exercite o influenţă reală asupra celuilalt. S-au creat în felul acesta două medii juridice diferite, două lumi juridice
închise - cea „continentală" şi cea „insulară" - care se ignorau reciproc.
149
Puternica influenţă economică din vremea noastră a Statelor Unite ale Americii a accentuat ascendentul instituţiilor
de common law.întregul drept al comerţului internaţional este profund tributar tehnicii contractuale engleze şi
americane5. Contractele de know-how, factoring, leasing, franchaising, practica trustului sau agency-ului, atât de
răspândită în raporturile de cooperare economică internaţională, folosesc elementele tehnice ale sistemului de
common law.
Este incontestabil că şi sistemul romano-germanic are, în timpurile recente, o influenţă însemnată asupra celui
anglo-saxon, aşa cum vom arăta mai jos, ocupându-ne de fenomenul care a fost denumit „civilizarea common law-
ului".6Acest sistem juridic, foarte diferit sub raport tehnic de sistemele denumite „continentale", nu este uşor de
cunoscut. El este produsul unei evoluţii îndelungate, petrecute în condiţiile specifice ale insulelor britanice, fructul
unei mentalităţi juridice cu totul diferite de cea întâlnită pe continentul european, diferită de tradiţionalismul
cartezian, tributară unei gândiri pragmatice.Este interesant însă că toate aceste colonii au păstrat moştenirea
sistemului de common law. Acesta este valabil nu numai pentru statele common wealth-ului, dar şi pentru altele cum
ar fi Statele Unite ale Americii care au ieşit de mult din orbita politică, economică şi culturală a metropolei.Această
perenitate a sistemului de drept creat în insulele britanice, surprinzătoare la prima vedere, îşi găseşte însă explicaţii
solide, în multe, chiar în marea majoritatea teritoriilor ce aparţinuseră altădată coroanei britanice, dreptul introdus de
colonizatori a găsit un teren vid - căci aceştia reprezentau primele populaţii ce stăpâneau efectiv teritoriile în cauză -
şi care au adus cu ele propriul lor sistem de drept, în alte teritorii, dreptul coloniştilor era confruntat cu sistemele
juridice locale, adesea arhaice şi cutumiare, care erau departe de perfecţiunea common law-ului, neputând reprezenta
o soluţie de schimb, în sfârşit, în alte ţări cum ar fi India sau Pakistanul, din confruntarea dreptului englez cu sisteme
juridice bine conturate şi
5
T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional. Tratat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p.
98.
6
V.D. Zlătescu, op. cit., p. 245.
150
profund înrădăcinate, cum sunt cel hindus sau cel musulman, au rezultat reglementări hibride, care au împrumutat
atât din calităţile, cât şi din defectele ambelor sisteme.Arătam mai sus că, născut în insulele britanice, sistemul nu
guvernează în întregime aceste insule. Mai precis, el se aplică în Anglia, în Ţara Galilor şi în Irlanda, dar nu se
întinde asupra Scoţiei, care rămâne fidelă unui sistem juridic propriu.Cât priveşte cea de-a doua categorie de
teritorii, şi anume cele care înainte de a fi supuse coroanei engleze aparţinuseră altor puteri coloniale, cum ar fi
Africa de Sud, Zimbabwe, provincia Quebec etc., principiul de la care s-a pornit a fost menţinerea sistemelor
juridice existente înaintea ocupaţiei britanice, cum ar fi aşa-numitul drept romano-olandez, în măsura în care nu au
fost abrogate prin acte normative ale autorităţilor coloniale britanice sau printr-o regulă ulterior stabilită de organele
locale.
Noile state independente au păstrat parţial aceste sisteme de drept, care au fost ulterior dezvoltate potrivit
aceloraşi legalităţi ale common law-ului de instanţele naţionale.Pentru a caracteriza sistemul englez, elementul cel
mai însemnat este modul de formare. După expresia lui Betham, dreptul englez este unjudge made law, o creaţie a
jurisprudenţei.Deşi locul ocupat, îndeosebi în zilele noastre, de dreptul scris este considerabil, dreptul englez
rămâne, îndeosebi datorită mentalităţii juriştilor insulari, un drept al precedentelor. Precedentul judiciar reprezintă
incontestabil mecanismul cel mai important în formarea acestui sistem, steaua sa polară. Este frecventă şi astăzi în
faţa instanţelor engleze invocarea unor decizii judiciare datând de secole. Lucrurile merg atât de departe încât, chiar
în prezenţa unui text de lege sau a unei reguli de drept cutumiar, judecătorii preferă să invoce hotărârile judecătoreşti
care au făcut anterior aplicarea acestora, decât să aplice în mod direct textul sau regula care stabileşte sediul
materiei.Acest drept al precedentului cuprinde, cel mai adesea, reguli extrem de tehnice şi de formaliste, accesibile
doar specialiştilor, făcute pentru tribunale, iar nu pentru justiţiabili.Mecanismul de formare explică, în bună parte,
caracterul original al dreptului englez. Influenţele din exterior nu sunt numeroase. Nici măcar dreptul roman - cu
toată îndelungata stăpânire a insulelor
151
britanice de către romani -, nu a avut, la timpul său, o influenţă prea însemnată. Dreptul englez s-a arătat, de la
primele sale începuturi, conservator şi nereceptiv.Aspectul cel mai original al common law-ului este reprezentat de
coexistenţa a trei subsisteme normative, autonome şi paralele, care reglementează, fiecare, uneori în mod diferit sau
chiar contradictoriu, relaţiile sociale: common law-ul (în sens restrâns), equity şi statute law. Ele exprimă, de fapt,
cele trei izvoare principale ale dreptului englez.
Cel mai vechi dintre ele este common law. (Termenul de „common law" are, după cum se poate lesne
înţelege, două accepţiuni de întindere diferită. Prin common law în sens larg este denumit marele sistem de drept de
origine engleză, în sens restrâns, termenul indică unul din cele trei izvoare, ori subsisteme sau mai precis ramuri de
reglementări care sunt tipice marelui sistem de drept). El rămâne încă, chiar în timpurile noastre, aşa cum se explică
un autor englez, „cea mai fundamentală parte a dreptului nostru".
Common law-ul provine din comune ley (legea comună) şi îşi găseşte originile în cutumele aflate în
vigoare înainte de cucerirea normandă şi care au fost menţinute şi după aceea, printr-o declaraţie a lui Wilhelm
Cuceritorul. El reflectă opera de unificare a acestor cutume locale într-un drept comun pentru întregul regat, exclusiv
Curţilor regale de la Westminster7.
Termenul stare decisis desemnează tocmai principiul potrivit căruia hotărârile pronunţate de anumite instanţe
produc efecte nu numai cu privire la părţile litigante, ci leagă şi alte instanţe. O decizie judecătorească cuprinde două
părţi esenţiale: ratio decidenti şi obiter dicta. Substanţa precedentului se găseşte în cea dintâi.. Ratio decidendi
exprimă motivele pentru care instanţa a dat hotărârea, principiul de drept degajat prin acea hotărâre. Pentru ca o
decizie judecătorească să poată servi drept precedent într-un litigiu, nu este necesar ca circumstanţele celor două
speţe să fie identice - o identitate completă nu se poate întâlni niciodată -, fiind suficient ca ratio decidenti care a
justificat-o pe cea dintâi să existe şi în cea de-a doua, în pofida faptelor particulare care, în mod obişnuit, diferă.
Obiter dicta, dimpotrivă, nu exprimă regula de drept degajată de instanţă, ci reflecţiile juridice pe care le face
aceasta pe marginea speţei.
7
V.D. Zlătescu, op. cit., p. 249.
152
Aceste comentarii sunt extrem de utile celor ce studiază dreptul, întrucât pun mai bine în evidenţă modul de
a gândi al judecătorului.Mai aproape de noi, Salmond şi Dacey propun abandonarea acestor teze, recunoscând că
judecătorii au o putere legislativă proprie, pe care o exercită în mod deschis şi legal. Autorii moderni par totuşi să
aducă anumite atenuări acestei afirmaţii. Arminjon şi colaboratorii săi subliniază şi ei că efectul principiului stare
decisis constă în aceea că face, în fapt, din judecător un legiuitor. Ei subliniază însă că, în teorie, cel puţin,
judecătorul nu are puterea de a modifică cutuma existentă. El este presupus doar că o declară, că o explică, că o
dezvoltă. Cu toate acestea, autorii citaţi sunt nevoiţi să recunoască că, în realitate, judecătorul stabileşte reguli noi de
drept.Punând faţă în faţă avantajele şi dezavantajele acestui sistem de case law, un autor englez contemporan
notează în rândul celor dintâi8:
- corectitudinea pe care o oferă pentru dezvoltarea fiecărui caz care este esenţialmente similar;
- posibilitatea de creştere, de adoptare permanentă a unor reguli noi de drept, adaptate noilor circumstanţe şi
cerinţelor unei societăţi în continuă schimbare;
- bogăţia de reguli de detaliu;
- caracterul practic putând răspunde cu uşurinţă nevoilor cotidiene. Printre dezavantaje sunt menţionate:
- rigiditatea, o regulă dată fixată nu mai poate fi modificată;
- pericolul unor distincţii nelogice, care să conducă la aplicarea anumitor reguli în situaţii pentru care nu sunt create;
- volumul şi complexitatea care îngreunează considerabil cunoaşterea normelor aplicabile.
Datorită acestor inconveniente - foarte grave - principiul stare decisis suferă în practică anumite atenuări.
Judecătorii înşişi recurg uneori la anumite distincţii artificiale, la raţionamente de-a dreptul tendenţioase pentru a
ajunge la hotărâri diferite sau chiar opuse precedentului de la care pornesc. Ei sunt scutiţi să apeleze la asemenea
manopere, atunci când precedentul este în mod manifest neraţional sau prezintă inconveniente (plainty unreasonable
and inconvenient), ori dacă este în opoziţie cu o regulă socotită „cardinală" în dreptul englez.
s
V.D. Zlătescu, op. cit., p. 254.
153
Aceste atenuări, de natură să elimine unele din dezavantajele semnalate, nu fac însă altceva decât să
sporească puterea judecătorului care, practic, poate legifera neîngrădit.
Faţă de acest mod de elaborare a dreptului, norma de drept însăşi prezintă în sistemul englez un anumit specific.
Legal rule prezintă un grad de generalitate mai redus decât norma de drept din sistemele continentale. Ea este, în
fond, o regulă reţinută de instanţă, în speţă, nu prin interpretarea unui text de lege, ci potrivit tehnicii distincţiilor şi
este valabilă numai pentru cazul în care a fost degajată ca şi pentru cele absolut identice. O notă în plus în
încărcătura faptică a speţei va face regula inaplicabilă şi va impune judecătorului să desprindă o altă normă.
Iată de ce, abordând problema normei de drept, teoria generală a dreptului va trebui să se aplece, pe viitor,
cu atenţie deosebită asupra caracterului regulii de drept în sistemul englez, capabilă să modifice esenţial concluziile
ce s-ar putea trage doar în temeiul sistemelor de drept de pe continent.
Equity reprezintă în fond un corectiv adus regulilor de common law. Marea maladie a oricărui sistem de drept bazat
pe precedente este scleroza. Perpetuându-se în timp îndelungat, dreptul creat de precedente ajunge nereceptiv la
impulsurile sociale, ostil oricărei societăţi în evoluţie. El devine prin aceasta o frână ce poate aduce prejudicii consi-
derabile. Common law-ul nu a scăpat de acest pericol. Pentru repunerea în ordine a lucrurilor, a apărut încă din Evul
Mediu, equity.
La origine, equity dădea expresie ideii că în faţa unei legi nedrepte, supuşii pot face apel la rege care -
bazându-se pe imperativele conştiinţei - putea acţiona contra legem, restabilind echitatea încălcată, în fapt, nu regele,
ci funcţionarul său, Cancelarul, era cel ce soluţiona plângerile.
Niciodată intervenţia Cancelarului nu a fost prezentată ca fiind de natură să modifice legea. Dimpotrivă, una din
maximele cele mai cunoscute ale dreptului englez asupra căreia vom reveni mai jos este Equity follow the law
(equity respectă common law-ul). Cancelarul se fereşte întotdeauna de a declara regula de drept inaplicabilă.
Mijlocul său - în perioada iniţială cel puţin - era acela de a refuza eliberarea unui writ, împrejurare ce lipsea pe una
din părţi de dreptul de a sesiza instanţa, întârziind pe calea unor ordine executarea anumitor acte sau impunându-i
efectuarea altora de natură să anihileze intervenţia justiţiei.
154

Rolul equity-ului în dezvoltarea dreptului englez este enorm. Este suficient să menţionăm că multe din
instituţiile cele mai însemnate ale acestuia ca trustul, uses, injuctions au fost create de Cancelar. Equity a adus, de
asemenea, o serie de perfecţionări şi completări esenţiale anumitor instituţii de common law.
Este de notat faptul că cercetători de prestigiu ne atrag atenţia că equity nu a reuşit să devină un sistem
normativ complet care să acopere o arie de reglementare asemănătoare cu common law-ul, rămânând mai curând o
colecţie de norme oarecum disparate, de corective aduse acestuia.
Aceste norme îşi găsesc coerenţă în lumina unor maxime desprinse din practica seculară a instanţei de equity.
Cunoaşterea lor permite înţelegerea sistemului pe care îl guvernează şi a raporturilor ce există între common law şi
equity.
Cea mai cunoscută dintre acestea stabileşte că equity acţionează în personam, iar nu în rem (Equity acts
inpersonam, not in rem).
Principiul şi-a pierdut practic interesul. La origine, injunctions -ordinele date de Curtea Cancelarului - erau
îndreptate contra persoanei debitorului, iar nu împotriva patrimoniului acesteia. Doar mai târziu, Curtea
Cancelarului a început să emită un writ for sequestration, care dădea o acţiune asupra bunurilor.
O a doua maximă prevedea: Equity nu admite ca o violare a dreptului să rămână fără sancţiune. Acest
principiu conferă Curţii de equity dreptul de a recurge la remedii noi - sancţiuni sau soluţii inedite - atunci când
apreciază că cele oferite de common law nu sunt suficiente, în acest sens, de exemplu, Cancelarul poate ordona
executarea efectivă a unui contract, dacă consideră că daunele interese acordate potrivit soluţiei de common law nu
sunt suficiente.Equity urmează common law-ul este principiul potrivit căruia common law reprezintă baza
jurisprudenţei Curţii de equity de la care aceasta nu se depărtează decât atunci când comandamentele morale o
impun. El exprimă, de asemenea, ideea după care Curtea de equity aplică, prin analogie, regulile de common law.
„Când din punctul de vedere al lui equity părţile sunt într-o situaţie de egalitate, se aplică common law". Potrivit
acestui principiu, common law-ul apare într-o poziţie oarecum subsidiară, în ipoteza în care ambele părţi litigante
sunt, în egală măsură, titularele unor argumente extrase din regulile de equity.
155
Cu principiul: când potrivit lui equity, părţile sunt în situaţie de egalitate, primul în timp are câştig de
cauză, dreptul englez exprimă principiul cunoscut din maxima: „prior tempore, potior jure" întâlnit pentru prima
dată în dreptul roman.
Cel de-al şaselea principiu stabileşte că: „cel care doreşte un remediu de equity trebuie să acţioneze în
equity", ceea ce înseamnă că remediile (soluţiile de equity) nu pot fi obţinute folosind procedura de common law. Pe
acelaşi tărâm al analogiilor nu putem să nu reamintim principiul roman electa una via.însolit prin modul său de
formulare este principiul: „cel care recurge la equity trebuie să o facă cu mâinile curate". Este un principiu dificil de
explicat fără cunoaşterea temeinică a mecanismului dreptului englez. Se dă, pentru ilustrare, exemplul unui avocat
care, după ce a dat clienţilor săi sfatul de a îndeplini anumite acte prin care să-şi încalce obligaţiile ce le reveneau
dintr-un trust, nu poate, ulterior, în calitate de parte în raporturile juridice ce se creează în cadrul aceluiaşi trust, să se
îndrepte contra celor dintâi.Original prin modul în care îşi găseşte aplicaţia este principiul: „termenul anulează
equity", formulat, de asemenea, şi în expresia: „equity ajută pe cel diligent, iar nu pe cel nepăsător", în limbajul cu
care suntem obişnuiţi, principiul configurează ideea unei prescripţii extinctive.Ceea ce are caracteristic acest fel de
prescripţie este faptul că nu operează în raport de un termen predeterminat, ci de anumite „limite raţionale", care
impun, aşadar, o apreciere de la caz la caz, în care dreptul trebuie exercitat.Pentru o judecată în echitate, concepţia
este foarte potrivită. Un alt principiu stabileşte că: „equity ţine seama de intenţie, iar nu de formă".Formularea nu
trebuie să ne conducă totuşi la ideea că spre deosebire de common law, equity ar fi un sistem ostil formalismului.
Dimpotrivă, formalismul specific dreptului englez găseşte şi în acest caz un teren propice.Cel mai interesant din
aceste principii ni se pare a fi: „equity consideră că ar fi făcut ceea ce ar fi trebuit făcut", întâlnim în acest caz o
concepţie judiciară analogă celei formulată de canonişti şi de alţi jurişti medievali - sunt citate în acest sens numele
Papei Inocenţiu
156

al IV-lea şi al lui Jaques de Revigny - concepţie cunoscută sub numele de doctrina lui Jus ad rem. Potrivit acesteia,
orice drept ce are ca obiect un bun individual determinat ar da naştere unui drept împotriva oricărui terţ dobânditor
de rea-credinţă. în temeiul acestui principiu, de exemplu, dacă vânzătorul unui bun şi-a transferat dreptul de
proprietate cumpărătorului, acesta, potrivit lui equity, este tratat ca şi cum transferul de proprietate ar fi operat.
Cel de-al unsprezecelea principiu stabileşte că: „equity prezumă intenţia de a îndeplini obligaţiile". Potrivit
acestuia, dacă o persoană care are o obligaţie juridică îndeplineşte anumite acte ce sunt de natură a da satisfacţie
acelei obligaţii, ele sunt considerate ca acte de executare, deşi, poate, intenţia debitorului era diferită.
Frauda la lege este interzisă în toate sistemele de drept. Dreptul englez cunoaşte principiul: „equity nu
admite ca o lege scrisă să devină instrument de fraudă". El are o semnificaţie mai largă totuşi decât frauda la lege
cunoscută în dreptul ţărilor de pe continent, acoperind şi alte situaţii în care una din părţi este pusă în dificultate.
Este citată o jurisprudenţă potrivit căreia creditorul poate înlătura excepţia de prescripţie, arătând că el a ignorat
datoria din cauza unor manopere ale debitorului.
în sfârşit, o altă maximă pe care o vom aminti în acest cadru este „equity înseamnă egalitate", principiu cu însemnate
aplicaţii în diferite domenii, în deosebi în materie de proprietăţi şi obligaţii.
Principiile menţionate mai sus nu sunt desigur singurele ce pot fi desprinse din vasta jurisprudenţă pe care o
reprezintă equity.
Teoria clasică nu vede în lege decât un izvor secundar de drept. Legile nu sunt în această concepţie decât o
serie de errata şi addenda cum se exprimă Rene David9, de corective deci aduse acestui corp normativ principal care
este dreptul jurisprudenţei. Ele apar ca o piesă străină în sistemul dreptului englez.
 Interpretarea legii - cel puţin teoretic - este deosebit de restrictivă. Ea se face potrivit cu ceea ce un
cunoscut jurist englez, judecătorul Parker, a denumit „regula de aur", care stabileşte necesitatea adoptării sensului
obişnuit al cuvintelor întrebuinţate de legiuitor şi a interpretării gramaticale.
9
R. David, op. cit., p. 132.
157

Judecătorul nu trebuie să cerceteze sursele care 1-au inspirat pe legiuitor (lucrările preparatorii, dezbaterile
parlamentare), nu are dreptul de a lua în seamă utilitatea socială a legii sau tendinţele economice.
Judecătorul englez este orb şi dezarmat în faţa legii. Chiar dacă constată inadvertenţe, el nu poate reacţiona,
deoarece nu lui, ci Parlamentului, îi revine sarcina corectării legii.Această viziune rămâne însă, după părerea
noastră, de ordin ideal. O confirmă faptul că în interpretarea legii scrise acţionează acelaşi principiu al
precedentului: stare decisis. Rezultatul aplicării acestui principiu este acela că dispoziţiile legii nu întârzie să fie
înecate într-o masă de decizii de speţă a căror autoritate ajunge să se substituie celei a legii, în hăţişul jurisprudenţei
se pierde sensul primar al legii însăşi, iar dispoziţiile ei se topesc în pasta aceluiaşi sistem juridic creat prin
precedente.
O altă trăsătură caracteristică a sistemului de statute-law decurge din faptul că dreptul englez nu cunoaşte
nici abrogarea implicită şi nici desuetudinea: ca urmare, rămân în vigoare un număr enorm de acte normative care nu
au fost niciodată abrogate expres şi care datează de secole. Aceasta face extrem de dificilă cunoaşterea exactă a legii
pentru judecător, care nu are niciodată certitudinea că a aplicat exact dispoziţiile legale în vigoare. Pentru a se
facilita cunoaşterea statutelor, s-au alcătuit, în decursul secolelor, culegeri de statute. Menţionăm dintre acestea The
Statutes ofthe Real, care include legile editate între anii 1011 şi 1713, The Public General Acte (de la 1714), The
Revised Statutes (1870-1897), The Statutes at Large (1815-1870) etc., statutele contemporane sunt publicate în
fascicole suplimentare ale lui Law Reports10.Aceste colecţii de statute nu trebuie înţelese ca fiind nişte codificări.
Dreptul englez a rămas timp de secole ostil ideii de codificare.Cu toate acestea există în Anglia câteva codificări
parţiale în materie de societăţi pe acţiuni, de efecte de comerţ, de transporturi maritime etc., apreciate ca foarte
reuşite.Dreptul englez nu a avut caracter cu adevărat cutumiar decât înainte de cucerirea normandă, când, într-
adevăr, pe întreg teritoriul insulei se aplica dreptul consuetudinar anglo-saxon. Apariţia common law-ului este legată
tocmai de procesul de consolidare a puterii regilor
10
V.D. Zlătescu, op. cit., p. 270.
158
normanzi, care au ţinut să înlocuiască vechile cutume printr-un drept al precedentelor - operă a Curţilor regale - care
să devină dreptul comun al Angliei.Cutumele aplicabile în prezent rămân, în continuare, cutume locale. Nu există,
aşadar, o cutumă generală aplicabilă pe întinsul întregii ţări. Dintre cutumele în vigoare menţionăm cele referitoare
la vecinătate, la folosirea păşunilor sau a anumitor lacuri ori fluvii, cutumele eclesiastice etc. Există, de asemenea,
un mare număr de cutume comerciale.Două condiţii este necesar să îndeplinească o cutumă spre a fi luată în
considerare de justiţie: să provină din timpuri imemoriale şi să fie raţională.Spre deosebire de dreptul altor ţări, care
recunoaşte valoarea cutumelor dacă ele sunt stabilite de un timp îndelungat, dreptul englez cere, mai mult, ca ele să
fie imemoriale.Locul ocupat de cutumă în viaţa generală engleză nu este câtuşi de puţin neglijabil. Este drept însă că
cea mai mare parte a cutumelor în vigoare operează în alte domenii ale dreptului decât în cel civil.Dacă cutuma
generală imemorială este o ficţiune, astfel cum arătam mai sus, sub această ficţiune se ascunde după cum gândesc
juriştii britanici, însăşi raţiunea.
Ideea că raţiunea reprezintă un izvor de drept a avut întotdeauna circulaţie în dreptul englez, în faţa unei lacune a
jurisprudenţei şi a legii, judecătorul poate, şi trebuie, să apeleze la raţiune, spre a da o soluţie echitabilă.Raţiunea stă
în fond la baza celor mai multe jurisprudenţe. Ea a avut pe această cale un rol considerabil în formarea sistemului de
drept englez.Deşi Anglia nu are o Constituţie scrisă, un corp de reguli îndeosebi de origine jurisprudenţială
configurează un drept constituţional.Pentru Schmithoff aceasta constituie un stadiu avansat al gândirii juridice
engleze contemporane. Ea rămâne însă, după părerea noastră, mai degrabă o încercare doctrinară, de continuare a
unor discipline de studiu, decât o tendinţă profundă a însuşi sistemului de drept de a se autoreorganiza după modelul
continental.Cea de-a doua precizare priveşte preeminenţa dreptului procesual asupra celui material. „Remedies
precede rights", acest principiu
159

fundamental al dreptului englez exprimă tocmai o astfel de preeminenţă. Pentru juristul englez este mai important să
găsească calea procedurală care poate promova un anumit interes decât dreptul substanţial care îl guvernează.
Interesul preponderent pentru procedură 1-a făcut pe Henri Mâine să afirme că dreptul material s-a născut în Anglia
în interstiţiile procedurii.Acest interes este atât de mare încât pune în umbră chiar pe cel de a descoperi adevărul.
Adagiul „Justice before Truth" („Justiţia înaintea adevărului"), care în ochii noştri poate apărea ca un adevărat
cinism, exprimă în fond o constantă fundamentală pentru dreptul englez.Un studiu foarte complet aduce o serie de
informaţii importante asupra modului în care este organizată profesiunea de jurist în Anglia.
Figura centrală în viaţa juridică britanică este solicitorul. Fără a fi un avocat, deoarece nu are dreptul de a pune
concluzii în faţa instanţelor, solicitorul are misiunea de a pregăti procesul, de a procura actele necesare părţii pe care
o serveşte, de a „solicita" personalul Curţii de Justiţie în vederea bunei desfăşurări a procesului.Solicitorii sunt uniţi
astăzi într-o organizaţie profesională denumită „Law Society". Această unire datează din 1793 şi este rezultatul
unificării a trei categorii profesionale existente anterior: Attorneys, Proctors şi Solicitors, sub denumirea acesteia din
urmă.Solicitorii sunt funcţionari ai lui English Supreme Court of Judicature fiind supuşi unui strict control
profesional în ceea ce priveşte admiterea, remunerarea, comportamentul, contabilitatea, impozitele. Abaterile de la
etică profesională sunt judecate de un tribunal profesional special, prezidat de preşedintele Curţii de Apel.Un
solicitor poate profesa în domenii diferite. El poate ocupa un post într-un serviciu guvernamental, într-o
administraţie locală, într-o societate comercială, se poate asocia într-o „firm of solicitors", poate lucra pentru un alt
solicitor sau poate activa singur.Solicitorul pregăteşte procesul, procură actele, se ocupă de deschiderea
succesiunilor, participă la redactarea testamentului, la constituirea de societăţi şi este adesea desemnat drept trustee,
pentru administrarea trustului jucând, în această calitate, rolul unui tutore, curator, executor testamentar etc.Dacă
este investit şi cu calitatea de commissioner for both sau de public notary, solicitorul poate autentifica acte.
160
In faţa instanţelor de judecată concluziile nu sunt puse, de regulă, de solicitori, ci de barrister-i. Aceştia formează
ramura cea mai înaltă a profesiei de avocat şi sunt foarte puţin numeroşi (în timp ce în Anglia şi Ţara Galilor există
circă 27.000 solicitori, numărul barrister-ilor este de numai 2.900). Uneori ei nu apar în faţa instanţelor, rezumându-
se doar la o consultaţie pentru solicitori.
în principiu, nici nu există relaţii între justiţiabili şi barrister-i, aceştia fiind angajaţi de solicitori.
Barrister-ii din întreaga Anglie sunt înscrişi în patru societăţi datând din secolul al XlV-lea, purtând denumirea
generică de Inns of Court, care îşi au sediul la Londra.
La sfârşitul secolului al XlV-lea exista obiceiul ca Lordul Cancelar să ridice pe barrister-ii cei mai prosperi
la rangul de serjeant at law. Un serjeant avea dreptul exclusiv de a pune concluzii în faţa instanţei de common-
pleade şi urma să devină judecător. De atunci judecătorii sunt recrutaţi din rândul barrister-ilor. Faptul de a fi numit
judecător este suprema încoronare a activităţii unui barrister.Trebuie remarcat numărul foarte redus al judecătorilor,
înalta magistratură este compusă din 75 de judecători ai înaltei Curţi de Justiţie, cei 14 lorzi judecători ai Curţii de
Apel şi cei 11 lorzi judecători din Camera Lorzilor.judecătorii inferiori, cunoscuţi sub numele de circuit judges,
deoarece judecă itinerant, sunt în număr de circă 200. în afara acestora, mai există şi un număr de 300 de recorders,
judecători pe un timp determinat.Circuit judges şi recorders judecă de obicei singuri, fiind asistaţi, doar în unele
cauze, de un juriu.
Dreptul Statelor Unite ale Americii face parte, aşa cum am arătat, din marea familie de common law. El
este rezultatul transplantării dreptului englez pe continentul american. Structura izvoarelor, principalele instituţii,
chiar acel mod de a raţiona ce caracterizează pe juriştii englezi sunt asemănătoare.
Această asemănare nu trebuie să ne conducă însă la concluzia identităţii. Deşi fac parte din aceeaşi mare
familie, cele două sisteme diferă sub anumite aspecte importante.
Deosebirile se datorează, în primul rând, structurii federale a Statelor Unite, care imprimă dreptului acestora
particularităţi însemnate.
161
Rezultat al unei evoluţii deosebite, dreptul american concepe în chip diferit anumite instituţii. Deşi sistemul
izvoarelor de drept este asemănător, ponderea ocupată de fiecare din acestea în ansamblul sistemului se deosebeşte
considerabil de cea din dreptul englez.Nu trebuie omis, de asemenea, nici faptul că asupra dreptului american,
influenţa sistemelor romaniste şi îndeosebi a dreptului francez s-a făcut resimţită mult mai puternic decât asupra
dreptului englez. Este de menţionat că unul dintre statele ce intră în componenţa Uniunii Americane, Louisiana,
fostă colonie franceză, a receptat dreptul francez şi posedă coduri după modelul celor franceze.
Toate acestea au condus la separarea dreptului nord-american într-un sistem aparte, ce trebuie studiat
distinct de dreptul englez.Pentru înţelegerea dreptului american este absolut indispensabilă o privire asupra modului
în care s-a format acesta, începând din perioada colonială până în prezent. Numai astfel poate fi înţeleasă
desprinderea treptată a dreptului american de „common law" clasic şi de particularităţile pe care le prezintă astăzi, ca
un sistem juridic substanţial diferit de cel britanic.
Fenomenul trebuie privit încă din perioada colonială. Coloniile engleze din America de Nord nu au fost niciodată
unificate şi nu au avut legături juridice între ele. Când cele treisprezece colonii s-au proclamat independente, ele au
devenit treisprezece state, trăind într-o federaţie, dar care şi-au păstrat autonomia legislativă. Cea mai mare parte a
coloniilor au fost la început „colonii proprietare". Coroana britanică acordând unui „proprietar" terenuri în America
cu dreptul de a coloniza şi guverna în numele regelui, contra unei plăţi, în cadrul acestora „proprietarii" se bucurau
de o adevărată autonomie juridică, ce le-a permis să creeze variante locale de drept, fără a fi obligaţi să aplice â la
lettre dreptul englez.
Această politică de „laissez faire" contrasta puternic cu politică colonială a francezilor şi spaniolilor, care
au impus, de o manieră rigidă coloniilor, legea metropolei.
De notat că prima colonie în America de Nord, Virginia, a fost fondată în 1607, iar ultima, Georgia, în 1720. în acest
interval de timp s-au format toate coloniile, dintre care, în final, un număr de treisprezece au devenit state
independente.
162
într-o perioadă, cunoscută sub numele de „înalta perioadă colonială", coloniile au ieşit din faza de pionierat, având
nevoie de un drept mai evoluat.Progresul social şi economic a făcut necesară receptarea unor instituţii din ce în ce
mai complexe din common law. Acest progres a făcut să apară pe pământul american profesiunea de jurist.
Dificultatea cea mai mare în calea receptării a fost lipsa marilor culegeri de jurisprudenţă britanică, fără de care
common law este de neaplicat. In oarecare măsură, în locul lor, a dobândit o răspândire excepţională lucrarea lui
Blackstone intitulată Comentarii asupra drepturilor Engliterei, care devenise aproape oficială.Dobândirea
independenţei în 1776 a marcat momentul naşterii dreptului american. Animozitatea ce se crease în relaţiile cu fosta
metropolă a uşurat mult pătrunderea unor concepţii şi a unor mentalităţi juridice inspirate din dreptul francez şi din
cel german.Dacă regulile de common law şi equity au fost în general acceptate ca atare, cele de statute-law,
reprezentând legea scrisă a fostei metropole, au fost repudiate. A apărut în schimb o legislaţie a noului stat, menită
să o înlocuiască pe cea engleză.
Structura federală a Statelor Unite a impus încă de la început o particularitate a noului sistem juridic. Legislaţiei
statelor din cuprinsul federaţiei li se va adăuga legislaţia uniunii.Potrivit Constituţiei americane, Curţii Supreme a
Statelor Unite îi revine sarcina de a controla, prin intermediul unui recurs special, conformitatea cu Constituţia a
legilor emise de diferitele state membre ale Uniunii, cu alte cuvinte, de a aprecia asupra faptului dacă acestea au fost
emise potrivit competenţei legislative a fiecăruia dintre ele. Pe calea acestui recurs, Curtea Supremă se poate
pronunţa, anulând legile statelor federale, în măsura în care sunt neconstituţionale.
De remarcat locul deosebit de însemnat pe care îl ocupă legea în sistemul izvoarelor dreptului. Deşi dreptul
american rămâne un drept al precedentelor, deşi, datorită esenţei unui astfel de sistem juridic, common law şi equity
rămân, teoretic cel puţin, izvoarele principale, nu putem să nu constatăm prevalenta cantitativă a actelor normative
în raport cu situaţia din sistemul englez.Structura federală a statului îşi pune amprenta asupra common law-ului în
sens restrâns. Juriştii americani discută de timp îndelungat
163
dacă există sau nu un common law al Statelor Unite sau nu se poate vorbi decât despre un common law specific
fiecărui stat.
Specific dreptului american este şi faptul că acesta, spre deosebire de dreptul englez, cunoaşte şi
posibilitatea revirimentului de jurisprudenţă. Curtea supremă a Statelor Unite şi curţile supreme ale statelor nu sunt
ţinute să-şi respecte propriile decizii, putându-se deci pronunţa, în alte speţe, în chip diferit.Este evidentă importanţa
pe care o are această libertate. Common law-ul din Statele Unite pare astfel diferit - cel puţin teoretic - de scleroza
de care suferă cel din Insula britanică. La rândul său, equity a evoluat pe pământul american într-un chip diferit, în
Anglia, acţiunile de dreptul familiei, cum ar fi cele privind divorţul sau anularea căsătoriei sunt de competenţa
instanţelor ecleziastice, materia fiind reglementată de dreptul canonic, Statele Unite necunoscând nici dreptul
canonic, nici instanţele eclezeiastice. Curţile sesizate cu astfel de acţiuni se găseau în faţa unui vid legislativ.Cea mai
importantă, poate, particularitate pe care o prezintă equity în Statele Unite constă tocmai în faptul că a fost chemat să
complinească acest rol, ajungând la soluţii cu totul de neconceput în dreptul englez.Un alt element specific
sistemului juridic american prezintă o însemnătate care nu ne poate scăpa. Common law şi equity formează în
Statele Unite obiectul unor sistematizări şi culegeri, fără consultarea cărora dreptul american nu poate fi înţeles.
Prima dintre acestea este Restatement ofthe Law. Restatement-ul, vastă culegere de jurisprudenţă sistematizată, nu
este un document oficial. Elaborat de o organizaţie privată - American Law Institute - forţa sa constă nu în investirea
oficială, ci în autoritatea ştiinţifică de care se bucură.
în decursul anilor au fost publicate 19 volume din această lucrare. Cunoaşterea lor prezintă un interes excepţional
pentru orice persoană care studiază dreptul american. Materiile prinse în Restatement sunt următoarele11:
• Contracte - două volume apărute în anul 1932;
• Agency (mandatul) - două volume apărute în anul 1933;
• Conflictele de legi - un volum apărut în anul 1934;
" V.D. Zlătescu, op.cit., p. 281.
164

• Torts (responsabilitatea civilă delictuală) - 4 volume apărute între anii 1934-1939;

• Property (drepturi reale) - 5 volume apărute între anii 1936-1044;
• Security (garanţiile personale şi reale) - un volum apărut în anul 1941;
• Restitution (materia quasi-contractelor) - un volum apărut în anul 1957;
• Trusts - reglementarea trustului acoperă o mare arie de relaţii sociale - două volume apărute în anul 1955;
• Judgements (probleme procesuale) - un volum apărut în anul 1942.
Două serii de publicaţii au venit să completeze cele 19 volume ale restatementului. Prima dintre acestea
este Restatements in the Courts, care reprezintă un index privind speţele în care a fost citat fiecare text din
Restatement of the Law. Cea de-a doua este State Annotations, care arată în ce măsură jurisprudenţa diferitelor state
reflectă principiile de drept cuprinse în culegerea de bază. Deceniile ce au trecut de la apariţia primelor volume nu
au făcut totuşi inactuală ampla lucrare pe care o reprezintă Restatement. Fiecare volum din cele 19 a primit mai
multe suplements, în care s-a făcut actualizarea jurisprudenţei consemnate iniţial, în anul 1952 a început, de altfel,
publicarea unui Second Restatement, lucrare ce reia întreaga jurisprudenţa a Curţilor americane, actualizând-o.
Deşi nu reprezintă un izvor de drept - în mod întemeiat, el a fost asemuit cu Digestele - Restatement se
bucură de o mare autoritate în lumea juridică americană, fiind frecvent citat în lucrările de specialitate.
Un alt instrument de lucru al juriştilor americani este Annotated Report System. Acest ansamblu de colecţii
jurisprudenţiale, a cărui apariţie a început în 1871, este continuat astăzi prin American Law Reports (A.L.R.)
publicat, ca şi Restatementul, de organizaţii private. Deşi lipsite de caracter oficial, aceste colecţii sunt foarte
consultate, fără ele nefiind, practic, posibil să te descurci în cantitatea enormă de decizii pronunţate de jurisdicţiile
americane. O statistică arată că în fiecare an, în Statele Unite sunt pronunţate între 25.000 şi 30.000 de decizii,
împrejurare care pune din plin în lumină necesitatea unei astfel de culegeri.
165
National Reporter System se caracterizează prin faptul că, la fiecare decizie, publică toate opiniile formulate în toate
hotărârile pronunţate, lăsând însă deoparte pledoariile avocaţilor şi nefăcând nicio adnotare. Spre a se face legătura
cu alte hotărâri pronunţate în materie, la fiecare paragraf al sumarului oricărui volum există un număr-cheie, Key
number, care permite regăsirea materiei în American Digest System, colecţia de digeste, care clarifică şi rezumă
toate deciziile date de jurisdicţiile statelor federale.
Vom menţiona, de asemenea, culegerile de hotărâri federale, dintre care United States Supreme Court
Reports publicată în prezent sub denumirea de Official Reports ofthe Supreme Court, care cuprinde deciziile Curţii
Supreme a Statelor Unite, Federal Reproter, Federal Cases, Shepard's Federal Citations etc.
Mai apar, în acelaşi timp, culegeri de hotărâri specializate pe materii, cum ar fi cele privind accidentele de
automobil, asigurările, brevetele, cinematograful, impozitele, societăţile etc. în aceste condiţii este uşor explicabil
efortul întreprins în prezent în Statele Unite pentru implementarea pe calculator a practicii judecătoreşti, prioritatea
fiind deţinută de materia dreptului fiscal.Poziţia pe care tradiţional o are legea în orice sistem naţional ce face parte
din familia de common law, ca un izvor de drept secundar şi neesenţial, nu trebuie să ne înşele.Un loc proeminent în
cadrul sistemului legislativ este ocupat de constituţie. Dacă Anglia nu are nici astăzi o constituţie scrisă, în Statele
Unite constituţia - adoptată în 1878 şi modificată sau completată printr-un număr de amendamente, dar niciodată
înlocuite complet -este privită, incontestabil, ca un act fundamental. De aici şi grija permanentă de a asigura
conformitatea legilor federale cu constituţia.Spre deosebire de constituţie, legile ordinare par a avea o mai mică
autoritate prin ele însele. Se citează o decizie a Curţii Supreme a Statelor Unite, semnificativă sub acest aspect,
potrivit căreia Curtea a refuzat să examineze dacă o lege adoptată într-un anumit stat este conformă cu constituţia,
atîta timp cât jurisprudenţa nu a precizat, pe calea interpretării, sensul real al acelei legi.
Actele normative sunt publicate în culegerile specializate, dintre care cele mai înseninate sunt Status at
Large şi Session Laws. în faţa marcantei tendinţe de proliferare a legilor, unele state au încercat chiar să adopte
coduri.
166
Cel mai cunoscut dintre acestea este United States Code Annoted. Tehnica sa diferă încă substanţial de cea a
codificărilor napoleoniene, deoarece în cuprinsul său legile sunt clasificate alfabetic. Trebuie ţinut seama, în acelaşi
timp, că culegerea priveşte numai actele normative, lăsând de o parte regulile degajate pe cale jurisprudenţială,
împrejurare care face codul insuficient pentru înţelegerea sistemului de drept american.Mai aproape de codurile
cunoscute pe continentul european sunt cele adoptate de unele state din cuprinsul federaţiei. Astfel, în California,
Dakota de Nord şi Dakota de Sud, Georgia şi Montana există coduri civile, iar în 25 de state, coduri de procedură
civilă. Chiar pe acestea însă, aşa cum remarcă cu acuitate acelaşi R. David, juriştii americani le văd mai curând ca
încercări de consolidare a jurisprudenţei existente în materie, decât ca pe adevărate acte normative.în afara codurilor
menţionate, vom mai nota legile adoptate în materie administrativă, fiscală etc., în toate statele uniunii, care, prin
numărul lor însemnat, fac ca raportul cantitativ dintre jurisprudenţa şi actul normativ să fie repus în
cauză.12Reamintim, în sfârşit, despre particularitatea pe care o prezintă dreptul statului Louisiana, adevărată enclavă
romano-germanică în mijlocul sistemului de drept american.

6. Comparabilitatea ordinilor juridice având o structură politico-socio-economică diferită.

Comparabilitatea cu ordinile juridice ale sistemului socialist. Tendinţe contemporane
Privind din perspectiva dreptului comparat, regimul de drept sovietic a constituit pentru o perioadă de timp
model orientativ pentru majoritatea statelor socialiste, impunându-se ideologic în detrimentul sistemelor de drept
considerate a fi consacrate, datorită factorului politic care a facilitat aplicabilitatea sa ca sistem unitar zonal.în fapt,
începând cu anul 1917, sistemul de drept sovietic s-a aflat într-o continuă încercare de edificare a unei forme stabile
de organizare statală, menită a satisface în principal, ideologia marxist-leninistă, care contura oarecum apariţia:
„dictaturii proletariatului", ca tipologie doctrinară.
12
T.R. Popescu, op.cit., p. 79.
167
Raportându-ne atât din perspectiva comparativă cât şi din punct de vedere constituţional, putem constata că
întreaga evoluţie a regimului de drept sovietic până în prezent s-a bazat pe experimente juridice occidentale adaptate
la tradiţiile de tip naţionalist, care au condus în marea lor parte, la eşecul acestor forme de organizare politică,
întrucât metodele aplicate se doreau a fi radical diferite de cele „clasice", specifice ţărilor capitaliste.Căutările în
materia dreptului comparat s-au canalizat din această perspectivă, exclusiv asupra identificării unor metode organi-
zatorice inovatoare, de natură a asigura autonomia ideologică a noului sistem juridic, bazate îndeosebi pe criterii de
clasă, de natură a satisface interesele majore ale populaţiei.Evoluţiile regimurilor socialiste, după cum afirmau
teoreticienii dreptului comparat, prezintă: „un interes deosebit din punct de vedere comparativ, atât din perspectiva
prefacerilor survenite, cât şi prin ineditul transformărilor ce încă se înfăptuiesc".Dacă trecerea de la regimul de tip
democratic la cel totalitar s-a realizat într-un mod relativ simplu, marcat prin desfiinţarea treptată a structurilor
anterioare şi trecerea la aşa-numitul partid unic, viceversa a ridicat o serie de probleme, atât teoretice cât şi practice,
întrucât o astfel de evoluţie era cam greu de realizat, în contextul apariţiei unor noi factori sociopolitici, cum ar fi
spre exemplu: menţinerea temporară sau desfiinţarea imediată şi totală a structurilor statale de tip autocratic
existente până atunci, acceptarea unui mod pluralist de gândire şi exprimare, depăşirea unor ideologii preconcepute
de tip totalitar.
Din punct de vedere metodic, analiza comparativă a acestor ramuri de drept socialiste în ansamblul lor, este
deosebit de utilă datorită existenţei elementelor tipic naţionaliste „ataşate ideologiei-mamă", care se impun a fi luate
în consideraţie datorită rolului ştiinţific, având cel puţin valoarea unui precedent judiciar.Este important să nu dăm
uitării faptul că fostele state din blocul sovietic au început, din punct de vedere organizatoric, ca republici
parlamentare şi s-au transformat, urmare a voinţei politice, în republici prezidenţiale, prin concentrarea în mâinile
unui singur om, respectiv a şefului statului, care era în acelaşi timp şi şeful partidului comunist, a unei puteri
absolute, discreţionare.Multitudinea transformărilor democratice în fostele state socialiste au scos în evidenţă
importanţa dar mai ales, semnificaţia iniţiativelor în
168
materie juridică întreprinse de acestea pe drumul tranziţiei de la un regim autocratic, marcat de monopolul politic al
aşa-numitului: „partid stat", la statul de drept.Perioada anilor 1990 a fost considerată ca fiind fundamentală în
evoluţia sistemelor de drept socialiste, întrucât în multe cazuri am asistat la o adevărată „renaştere a
constituţionalismului" întrucât, în mod sistematic, reprezentanţii acestor regimuri au înţeles necesitatea reîntoarcerii
la tradiţiile democratice, alocând încet dar sigur, importanţa cuvenită Constituţiei şi implicit, respectul faţă de
principiile şi regulile statului de drept.
Renaşterea sistemului de drept în unele state europene de tip socialist s-a realizat relativ mai uşor decât în
cazul Rusiei sau a statelor aparţinând fostei Uniuni Sovietice, deoarece a existat un puternic curent european în
materie juridică, asimilarea facându-se îndeosebi datorită celor trei mari sfere de influenţă, şi anume:13
a) influenţa de tip francez - determinată în mare parte de prestigiul dar mai ales de modelul celei de-a V-a
Republici, prin formula originală de coexistenţă a instituţiei Preşedintelui Republicii cu cea a Consiliului
Constituţional;
b) influenţa de tip german - ca efect al prezenţei germane în Europa Centrală şi de Răsărit, sistemul de
drept german fiind apreciat îndeosebi de fostele state federale, ocupând astfel un loc important în orientarea juridică
a ţărilor din Europa de Răsărit;
c) influenţa de tip american - exercitată în Comunitatea Statelor Independente, după căderea imperiului
sovietic, prin „împrumutarea" modelului prezidenţial, care de exemplu, în cazul Rusiei a fost mai eficient decât
regimul parlamentar adoptat în trecut.Aşa-numita „asistenţă juridică" acordată fostelor regimuri socialiste
contemporane s-a realizat prin adoptarea unor măsuri radicale, şi anume:
a) prin propuneri, în sensul elaborării unor noi constituţii bazate pe respectarea drepturilor şi a libertăţilor
fundamentale ale cetăţenilor - în ţările unde impactul ideologic marxist-leninist era predominant -, având ca
finalitate restructurarea statului de drept;
13
S. Milacic, Droit conslitntionel et institutions politiques, Librairie Montaigne, Bordeaux, 1993-1994, p. 25.
169
b) prin reformarea constituţiilor existente în vigoare care s-a realizat gradual, prin reconfigurarea instituţiilor
fundamentale ale statului respectiv, concomitent cu abrogarea normativelor ideologice de tip socialist care îngrădeau
procesul democratic.Referindu-se la importanţa normelor de drept comparat, în evoluţia regimului juridic socialist,
în lucrarea: Droit constitutionel et institutions politiques, profesorul Milacic de la Universitatea din Bordeaux,
aprecia ca fiind: „suficientă suprimarea preambulului ideologic şi primele paragrafe principale pentru a înlocui
vechea disertaţie marxist-leninistă prin noua disertaţie democratică", fundamentând conţinutul acestei teorii prin
prisma faptului că pluripartidismul va lua locul monopartidismului, iar apariţia noului stat de drept va da un alt sens
democraţiei.14. Treptat, fostele regimuri socialiste au înţeles că procesul evolutiv în direcţia democratică este soluţia
statală ideală, fapt pentru care a început îndeosebi după anul 1991 accelerarea instituţională, concretizată prin
asigurarea caracterului autonom şi transparent al instituţiilor statului, capabile să asigure climatul de stabilitate
generat de separaţia puterilor în stat. Au apărut, în toate statele ex-comuniste, aproape în aceeaşi perioadă, Curţi
Constituţionale menite a garanta ordinea constituţională, în prezent, datorită comparării diverselor norme
internaţionale juridice pe tot parcursul derulării perioadei de tranziţie, în virtutea spiritului democratic liber
exprimat, statele ex-socialiste oscilează din punct de vedere electoral, între a adopta ca sistem „scrutinul majoritar"
sau „democraţia reprezentativă", fapt care atestă că s-au integrat perfect din punct de vedere ideologic în ansamblul
juridic universal.
u
lbidem.
170

CAPITOLUL VIII FAZELE PROCESULUI METODOLOGIC

Procesul metodologic al comparării se realizează în trei faze distincte. Aceste faze sunt în număr de trei
(faze) şi fiecare poate fi rezumată de un cuvânt-cheie. Fiecare cuvânt acoperă o serie de acţiuni şi de operaţii ce
trebuie realizate în timpul fazei corespunzătoare. Astfel, metoda comparativă constă în a conduce un studiu
comparativ de-a lungul a trei stadii succesive, şi anume: connaître, comprende, comparer (a cunoaşte, a înţelege, a
compara, în limba română). Este regula celor trei C.
Aceste trei faze trebuie să se desfăşoare în ordinea indicată Prima fază consacrată analizei cuprinde toate acţiunile
necesare cunoaşterii termenilor de comparat. A doua fază cuprinde toate operaţiile metodologice necesare înţelegerii
termenilor de comparat în cadrul ordinilor juridice cărora le aparţin. A treia fază consacrată sintezei cuprinde toate
acţiunile pe care comparatistul trebuie să le întreprindă pentru a compara, deci pentru a desprinde adevăratele
raporturi existente între termenii de comparat ce fac parte din ordini juridice diferite.

Secţiunea I Prima fază: cunoaşterea termenilor de comparat

l. Studiul dreptului străin şi studiul comparativ
Pentru a compara, metoda comparativă trebuie să descopere instituţiile de drept străin ce alcătuiesc termenii
de comparat, în acest comparatistul nu face decât să le constate şi să le expună. Operaţia pare destul de modestă, de
fapt ea cere multă îndemânare şi ştiinţă, în această fază comparatistul trebuie să aibă două calităţi: să fie un bun
observator şi să aibă talentul de a expune.
171
în general studiile de drept străin se confundă cu compararea, începând cu Congresul de la Paris, au fost făcute
eforturi pentru a-i substitui confuziei tradiţionale distincţia netă dintre comparare şi studiul de drept străin. Lambert
scria că studiile de drept străin „deşi având rolul să iniţieze jurisconsulţii unei ţări în cunoaşterea fie a legislaţiei, fie
a jurisprudenţei dintr-una, din mai multe sau chiar din ansamblul ţărilor străine nu constituie drept comparat" 1. Este
cert că studiile de drept străin nu se confundă cu compararea.Acelaşi autor menţiona că nici studiul dreptului străin
nici juxtapunerea soluţiilor date de diverse ordini juridice aceleiaşi probleme nu constituie un act de comparare. Dar
studiul ordinilor juridice străine reprezintă un element esenţial al procesului comparării.Orice studiu de drept
comparat presupune şi se bazează pe studii paralele de drept străin. Acestea sunt, pentru dreptul comparat, ceea ce
materia primă este pentru industrie, într-adevăr, înainte de a compara termenii de comparat este indispensabil de a-i
cunoaşte cu de-amănuntul, aşa cum sunt concepuţi, interpretaţi şi aplicaţi în fiecare din aceste ordini de drept2.
 Cunoaşterea unei instituţii juridice de drept străin, pe de o parte, şi cunoaşterea sa ca termen de comparat,
pe de altă parte, constituie două operaţii care, identice în tehnica şi conţinutul lor, se deosebesc prin scopul pe care îl
slujesc, în primul caz, cunoaşterea instituţiei juridice de drept străin constituie un scop în sine; operaţia se opreşte
aici. în cel de-al doilea caz, cunoaşterea termenului de comparat nu este decât un mijloc destinat să permită
compararea ulterioară. Operaţia nu se opreşte aici deoarece achiziţia acestei cunoaşteri nu constituie decât o etapă ce
trebuie completată de altele, astfel încât scopul să fie atins. Deci, trecând în mod necesar prin cea dintâi etapă, dar
depăşind-o, se realizează procesul metodologic al comparării juridice. De altfel, din cauza aceasta un studiu
comparativ va începe întotdeauna cu un studiu de drept străin, deşi unul nu se confundă cu celălalt, în aceasta constă
diferenţa metodologică principală care există între cele două ordini de studii3.
' Lambert Edouard, Rapport general (Proces-verbaux) I, p. 29 şi urm. " Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., voi.
II, p. 127. 3 Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 128.
172

Cea care a determinat apariţia cunoaşterii dreptului străin a fost curiozitatea ştiinţifică.
Unii autori sunt totuşi de părere că diferenţa dintre cele două operaţii constă în faptul că studiul de drept străin
trebuie nu numai să dea o imagine generală a instituţiei în cauză, dar şi să-i înfăţişeze toate detaliile, pe când studiul
de drept comparat trebuie doar să se mulţumească să scoată la iveală elementele caracteristice ale termenilor de
comparat. Această distincţie abstractă este inexactă din punct de vedere metodologic, într-adevăr, în ambele cazuri,
rolul studiului este de a da imaginea cea mai exactă şi mai completă posibilă a instituţiei juridice străine; căci, într-o
ipoteză ca şi în alta, numai astfel se va putea ajunge la acea cunoaştere a instituţiei străine necesară studiului
dreptului străin, luat ca atare, ca şi în calitate de termen de comparat şi primă etapă a procesului de comparare. De
altfel, numai expunând termenul de comparat în mod complet se pot cu adevărat scoate în evidenţă toate
caracteristicile sale, ceea ce este necesar procesului comparării. De asemenea, în felul acesta se poate exercita
controlul juriştilor care fac parte din ordinea juridică supusă comparării asupra înţelegerii corecte a termenului de
comparat.
în procesul comparării juridice, cunoaşterea dreptului străin nu reprezintă decât prima fază, deoarece în această
ipoteză cunoaşterea instituţiei străine nu este un scop în sine. Obiectivul său este de a ajunge la o cunoaştere a
termenului de comparat exactă, pe cât de completă posibil, în această etapă comparatistul trebuie să observe detaliat
termenul de comparat şi să constate ceea ce există, în acest sens Niboyet4, preciza: „Există două etape: o primă
etapă, etapa descriptivă, în care trebuie să se cunoască dreptul străin, apoi o a doua etapă care constă în a-1 exploata
ca pe o materie primă care a fost scoasă din pământ şi care apoi trebuie tratată".

2. Regulile metodologice ale acestei faze

In această fază, metoda pe care comparatistul trebuie să o aplice este definită de o regulă fundamentală din
care decurg toate celelalte.
Niboyet, J.P. Montesquieu et le droit compare. La pensee politique et comtitutionnele de Montesquieu. Bicentenaire
de l'Esprit des Lois. 1748-1948 (Paris 1952), p. 256 şi urm.
173
Regula aceasta îi cere comparatistului să examineze termenul de comparat în funcţie de izvoarele, cu
mijloacele, spiritul şi optica ordinii juridice din care termenul de comparat face parte. Este o regulă metodologică
elementară şi capitală.Dreptul străin trebuie cercetat din interior, cu metodele sale specifice.Este evident că nu se
poate înţelege dreptul chinez dacă este examinat cu metode de analiză împrumutate din dreptul german sau când este
studiat dreptul musulman după metodele şi spiritul dreptului englez.Această regulă generală dă naştere la cinci
reguli metodologice. Prima este că termenul de comparat trebuie examinat aşa cum este. A doua îi cere
comparatistului să studieze termenul de comparat în cadrul izvoarelor sale originare. A treia este că el trebuie să
cerceteze termenul de comparat în complexitatea şi în totalitatea izvoarelor juridice care, în ordinea respectivă,
converg să formuleze, să precizeze, să interpreteze şi să aplice regula de drept. Potrivit celei de-a patra reguli,
comparatistul trebuie să respecte ierarhia izvoarelor juridice caracteristică ordinii juridice din care face parte
termenul de comparat. A cincea regulă este că metoda de interpretare pe baza căreia comparatistul trebuie să
interpreteze termenul de comparat nu este aceea a propriei sale ordini juridice, ci aceea întrebuinţată în ordinea
juridică din care face parte termenul de comparat. Numai aplicarea riguroasă şi consecventă a acestor reguli
metodologice îi va permite comparatistului să ajungă la cunoaşterea exactă a termenului de comparat.

2.1. Prima regulă metodologică. A studia termenul de comparat aşa cum este
 Prima problemă care trebuie stabilită este dacă dreptul străin trebuie examinat în aplicarea lui practică sau
potrivit unei interpretări dogmatice corecte.Gustav Radbruch susţine că dreptul străin trebuie examinat aşa cum este
el aplicat şi nu după prevederile dogmatice.
Termenul de comparat trebuie studiat în toate sursele şi sub toate aspectele sale atât în practică cât şi în doctrină.
Acolo unde există diferenţe între practică şi doctrină comparatistul trebuie să depună toate diligentele pentru a le
reliefa.
174

2.2. A doua regulă metodologică. A examina termenul de comparat în sursele sale originale
Pentru a compara doi termeni de comparat aceştia trebuie studiaţi la început individual. Aceasta înseamnă
că trebuie examinaţi direct urmărindu-se studierea surselor sale originare. Nu putem înţelege divorţul în Italia dacă îl
studiem după un studiu de drept străin al unui autor francez sau studiind legislaţia franceză în domeniu.Sursele pe
care comparatistul trebuie să le folosească pentru analiza termenilor de comparat trebuie să fie originale, autentice şi
având o valoare ştiinţifică.Comparatistul nu poate folosi traduceri literale sau în texte incomplete sau perimate.
Obstacolul lingvistic constituie una dintre principalele dificultăţi pe care comparatistul trebuie să le învingă ca să
ajungă la sursele proprii ale dreptului străin. Modalităţile de rezolvare a acestei probleme au reprezentat-o
traducerile şi dicţionare.Terminologia juridică este punctul de întâlnire al limbii cu dreptul. Ea reprezintă învelişul
lingvistic al unui conţinut alcătuit din noţiuni şi concepte juridice. Astfel în cadrul fiecărei ordini de drept,
terminologia juridică se defineşte prin două coordonate: una lingvistică şi exterioară, alta juridică şi interioară.
Terminologia juridică diferă de la o ordine de drept la alta făcând dificilă munca comparatiştilor.
Traducerea terminologică în dreptul comparat pune o dublă problemă: mai întâi o problemă de traducere
lingvistică, literară sau filologică; apoi o problemă de transpunere a noţiunilor şi a conceptelor juridice. Rezultatul
final este atins prin realizarea simultană a acestei duble operaţii, în definitiv este vorba să se ajungă la o transpunere
juridică dintr-o ordine de drept în alta printr-o traducere lingvistică făcută dintr-o limba în alta. In acest proces,
traducerea lingvistică este secundară; operaţia principală o reprezintă transpunerea juridică. Prima nu este decât
mijlocul prin care se realizează transpunerea juridică. Traducerea terminologică constă în a suprapune, prin
mijlocirea a doi termeni care concordă între ei, făcând parte din două terminologii juridice diferite, două concepte
sau noţiuni juridice identice, echivalente sau corespondente, făcând parte din două ordini juridice deosebite.
Traducerea terminologică nu este deci posibilă decât în măsura în care între noţiunile şi conceptele traduse există o
identitate sau o echivalenţă.5
5
Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 151.
175
S-a încercat rezolvarea acestei probleme cu ajutorul vocabularelor juridice şi al dicţionarelor specializate.Cel mai
indicat dicţionar juridic pentru comparatişti este dicţionarul unilingv deoarece acesta explică termenul de comparat
în limba şi ordinea juridică respectivă.Deci studierea termenului de comparat trebuie să se facă după sursele sale
originare. Această regulă metodologică poate fi cel mai bine realizată dacă comparatistul cunoaşte limba. De
asemenea, poate folosi un traducător autorizat.

2.3. A treia regulă metodologică. A studia termenul de comparat în complexitatea totalităţii izvoarelor
ordinii juridice avute în vedere în toate sistemele de drept există o pluralitate de izvoare juridice, iar în interiorul
aceleiaşi ordini juridice izvoarele unei ramuri de drept pot fi mai complexe decât al acelei ramuri de drept.
Comparatistul trebuie să cunoască foarte bine faptul că izvoarele juridice variază în cadrul diverselor ordini juridice,
deci şi izvoarele dreptului comparat sunt variate. Ca urmare a acestei stări de fapt trebuie subliniat că noţiunea de
izvor de drept în dreptul comparat are o semnificaţie mai largă. Este izvor de drept, în dreptul comparat, orice fel de
izvor, oricare ar fi el, pe care ordinea juridică respectivă îl cunoaşte şi îl concepe ca atare.Consecinţa metodologică
care reiese din acest fapt este că, comparatistul ca să cunoască termenul de comparat trebuie să-1 studieze în
complexitatea izvoarelor ordinii juridice străine avute în vedere.Trebuie subliniat faptul că, pentru a studia o
instituţie sau o regulă juridică nu este suficient să studiem legea care o reglementează, ci şi ansamblul factorilor de
natură cutumiară, doctrinală, jurisprudenţială ce contribuie la modificarea sau aplicarea sa. Legea este doar un cadru
ce poate fi modificat în contact cu realităţile sociale, între aspectul legal şi aspectul practic al unei norme juridice
putând fi diferenţe semnificative. Comparatistul trebuie să sesizeze aceste diferenţe şi să reliefeze pe lângă
obiectivul urmărit de legiuitor la adoptarea ei şi modul în care această regulă îşi găseşte aplicabilitatea în realităţile
sociale.
De aceea regula este că, atunci când analizează o instituţie străină, comparatistul trebuie să examineze totalitatea
izvoarelor juridice şi
176
ansamblul factorilor ce concură la punerea ei în aplicare în ordinea juridică respectivă.
Mai multe motive explică această regulă fundamentală, printre care amintim:
- textul legislativ, singur, nu poate arăta imaginea adevărată a termenului de comparat;
- textul legislativ poate fi prost redactat;
- textul legislativ poate fi completat, modificat sau chiar abrogat de un alt text de lege sau de aplicarea sa
jurisprudenţială.Pentru aceste motive comparatistul trebuie să examineze termenul de comparat în ansamblul
izvoarelor ordinii juridice respective: text legal, doctrină, jurisprudenţă, practică extrajudiciară.

2.4. A patra regulă metodologică. A respecta ierarhia izvoarelor juridice a ordinii juridice analizate
Comparatistul care examinează un termen de comparat trebuie să ştie care sunt izvoarele ordinii juridice
avute în vedere şi care este valoarea şi funcţia lor în elaborarea regulii de drept. Pluralitatea izvoarelor implică o
ierarhie a lor; izvoarele de drept nu pot avea toate aceeaşi valoare şi aceeaşi autoritate în elaborarea normei
juridice.Prin ierarhia izvoarelor trebuie să înţelegem ordinea de prioritate ce guvernează raporturile lor respective,
deci autoritatea şi rolul pe care o ordine juridică le atribuie fiecărui izvor în elaborarea regulii de drept.
Comparatistul trebuie să cunoască şi să respecte ierarhia izvoarelor ordinii juridice străine din care face parte
termenul de comparat, deoarece ierarhia aceasta este tocmai aceea pe care juristul naţional o recunoaşte şi o
aplică.De exemplu, în sistemele juridice europene ierarhia izvoarelor se caracterizează prin preponderenţa legii şi
printr-o ordonare ierarhică în interiorul legii ca izvor principal. Jurisprudenţă şi cutuma nu sunt decât nişte izvoare
subsidiare. Deşi joacă un rol însemnat, jurisprudenţă are rolul de a substitui lacunele izvorului principal, legea, şi, în
mod excepţional, ea tinde să completeze sau să modifice textul de lege. Legile, ca izvor principal, au o altă ierarhie,
bazată pe natura legii. Legea constituţională este superioară legii ordinare, aceasta din urmă regulamentului
administrativ, iar regulamentul ordonanţei.
177
Ierarhia izvoarelor de drept, căreia îi corespunde o ierarhie a puterilor, era clară în Franţa înainte de 1958.
Superioritatea legii constituţionale nu era totuşi decât teoretic asigurată de vreme ce nu era prevăzut niciun control al
constituţionalităţii legilor ordinare. Constituţia din 1958 a menţinut principiul ierarhiei izvoarelor dar, stabilind
preponderenţa organelor de acţiune, adică a executivului, a răsturnat raporturile dintre legea ordinară şi regulamentul
administrativ: pe de-o parte, domeniul rezervat legii a fost net delimitat; pe de altă parte, puterea reglementară a
devenit o competenţă de drept comun.în sistemul anglo-american ierarhia izvoarelor este cu totul alta. Izvorul
principal nu este legea, ci common law, deci ansamblul regulilor de drept elaborate de tribunalele regale de-a lungul
timpurilor. Equity constituie, de asemenea, un ansamblu de reguli elaborate judiciar, însă al căror volum este mult
mai redus6. Existenţa sa o presupune pe cea a common law-ului, faţă de care nu este decât un adaos explicabil prin
raţiuni de natură istorică, proprii istoriei dreptului englez. La rândul său, statute law, în ciuda marelui său progres
cantitativ începând cu secolul al 19-lea şi mai ales în ultimele decenii, continuă să fie considerat ca un izvor mai
curând secundai7. Astfel, ierarhia izvoarelor în sistemul anglo-american 8 se deosebeşte fundamental de cea de pe
continent.
Ierarhia izvoarelor caracterizează fiecare sistem de drept, diferenţiindu-1 de celelalte. Ea este un element
determinant.
2.5. A cincea regulă metodologică. A interpreta termenul de comparat după metoda caracteristică ordinii
juridice căreia îi aparţine
Alegerea metodei cu ajutorul căreia trebuie să fie interpretaţi termenii de comparat străini constituie o
problemă majoră pentru metoda comparativă. Un studiu comparativ şi orice cunoaştere a unui termen de comparat
străin va ajunge în final la problema interpretării. Problema ce se pune atunci este de a şti ce metodă de interpretare
trebuie să aplice comparatistul care vrea să examineze un termen de
6
David, Introduction, p. 174-200; Levy-Ullmann, p. 431-564.
7
David, Introduction, p. 99-118.
8
A. şi S. Tune, Le systeme constitutionnel des Etats-Unis (Paris 1954) şi Sources et technique du droit des Etats-
Unis d'Amerique (Paris 1955).
178
comparat străin. Obiectivul comparatistului în timpul acestei faze este să ajungă la cunoaşterea exactă a termenului
de comparat, deci metoda de interpretare juridică trebuie să fie cea folosită de juriştii naţionali pentru a examina
aceeaşi problemă. Numai aplicând metoda de interpretare proprie ordinii juridice respective se poate cunoaşte
structura şi funcţia exactă a termenului de comparat precum şi modul în care ordinea juridică respectivă le
concepe.A înlocui metoda de interpretare a unui sistem cu a altuia înseamnă a face ca primul sistem să piardă o parte
din caracteristicile sale fundamentale. De exemplu, dacă interpretarea ordinilor juridice socialiste este făcută după
principiile sistemului european, sistemul socialist ar pierde o bună parte din caracteristicile sale. Invers, dacă
ordinile juridice ale sistemului european ar fi interpretate după metoda sistemului socialist, ele ar pierde mult din
caracteristicile lor substanţiale.
Marele comparatist Rene David spunea, comparatistul „nu trebuie să considere ca pe o valoare universală
procedeele tehnice de cercetare şi de interpretare cu care este obişnuit. A acţiona altfel este ca şi cum ai vrea să
deschizi toate uşile cu aceeaşi cheie".9
Metoda de interpretare a fiecărei ordini juridice îşi are particularităţile ei. Ea variază nu numai de la o
ordine juridică la alta, dar şi în interiorul aceleiaşi ordini juridice, de la o perioadă la alta.
Trebuie subliniat faptul că nu există o metodă de interpretare universală sau logică care să poată fi aplicată tuturor
ordinilor juridice.

Exemplu de interpretare logică, dar abstractă şi falsă, a unui text străin10

„Fiindcă regula aceasta metodologică nu s-a desprins decât anevoie. Unii jurişti, nu de mult şi chiar în
prezent, cred că pot cunoaşte o regulă de drept străină interpretând-o după metoda propriei lor ordini juridice, sau în
mod abstract sau logic. Foarte adesea, textele de drept străin sunt atât de clare încât interpretarea lor i se pare
comparatistului o simplă chestiune de bun simţ sau de logică elementară 11. Şi totuşi, este o greşeală să te încrezi în
aparenţe. Chiar logica juridică este relativă şi se
9
David, Trăite elementaire de droit compare, Paris, 1950, p. 12, 30 şi urm.
10
Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., voi. II, p. 198-199.
11
Teoria actului clar aplicată interpretării textelor de drept străin se explică prin această idee.
179

poate tocmai ca, asupra unui punct precis, ordinea juridică respectivă să dea textului o altă semnificaţie decât aceea
care i se pare comparatistului singura posibilă sau singura logică.
Un exemplu poate ilustra mai bine acest pericol. Constituţia franceză pare să asigure prioritatea dreptului comunitar,
chiar dacă nu într-un mod atât de complet şi de sigur ca dreptul olandez. Sistemul francez are avantajul de a da
problemei o soluţie de drept pozitiv, stabilind în mod clar principiul superiorităţii tratatelor faţă de legile naţionale
simple12, în chip firesc însă, interpretând acest text în mod abstract şi nu după metoda franceză şi în cadrul dreptului
francez, doctrina tuturor celorlalte state membre ale CEE a tras de aici concluzia că prioritatea tratatelor ce instituie
Comunităţile Europene faţă de legile ordinare ulterioare era asigurată. Şi totuşi, într-o hotărâre din 1968, privind un
litigiu ce căpăta forma unui conflict între un regulament comunitar şi o lege naţională posterioară, Consiliul de Stat a
decis, în mod discret şi fără să invoce măcar articolul 55 al Constituţiei, în favoarea legii naţionale ulterioare.Oricât
de apropiate ar fi metodele de interpretare ale ordinilor juridice europene şi oricât de legitimă ar fi fost, potrivit unei
logici juridice abstracte şi doar pe temeiul textului, interpretarea dată de juriştii celorlalte state membre ale
Comunităţii articolului 55 al Constituţiei franceze, aceasta era totuşi falsă. Acest mic exemplu arată pericolul ce-1
paşte pe comparatist atunci când interpretează un text străin în mod abstract şi diferit de tribunalele ordinii juridice
respective.

Secţiunea a Il-a Faza a doua. înţelegerea termenului de comparat

l. Noţiunii introductive. Condiţiile înţelegerii
A înţelege termenul de comparat este o operaţie complexă. „Ea cere reintegrarea termenului de comparat în
cadrul ordinii sale juridice
12
Articolul 55 al Constituţiei din 1958 dispune că: „Tratatele sau acordurile ratificate sau aprobate în mod legal au,
din momentul publicării lor, o autoritate superioară celei a legilor, sub rezerva, pentru fiecare acord sau tratat, a
aplicării sale de către cealaltă parte".
180
precum şi cunoaşterea raporturilor sale cu ordinea juridică. Comparatistul trebuie să cunoască în acelaşi timp
elementele juridice fundamentale pentru ordinea juridică şi elementele determinante, dar, de asemenea, şi unele
elemente de natură extra-juridică alcătuind mediul politic, economic şi social înconjurător".13Pentru a înţelege
termenul de comparat nu este suficient ca comparatistul să cunoască elementele de tehnică judiciară, dreptul pozitiv,
deoarece în această situaţie studiul comparativ ar deveni fals sau chiar inexact. Pentru a înţelege în mod real o
instituţie străină, comparatistul va trebui totdeauna să cunoască pe lângă dreptul pozitiv din ordinea juridică
respectivă şi mediul social şi uman, moral şi religios, istoric şi politic, economic şi ideologic al ordinii juridice.
în această fază compararea juridică obligă comparatistul să iasă din cadrul strict juridic, deoarece dacă ar fi redusă la
o simplă confruntare de texte, de instituţii şi de reguli juridice, compararea nu ar fi altceva decât o tehnică mecanică.
Scopul său nu este de a sesiza raporturile care există între două texte, ci între două reguli de drept ce funcţionează în
două medii juridice şi sociale diverse. Ivor Jhering scria că „nici un Cod de legi, nicio culegere sistematică de drept
a unei epoci sau a unui popor oarecare n-ar putea fi înţelese fără cunoaşterea condiţiilor reale ale acestui popor şi ale
acestei epoci. Numai viaţa ne învaţă care este raţiunea de a exista a regulilor de drept, semnificaţia lor, şi ne face să
cunoaştem obstacolele sau ajutoarele pe care le întâlneşte eficacitatea lor în împrejurările vieţii"14.

2. Poziţia autorilor privind această regulă metodologică

Montesquieu spunea că orice drept are o istorie şi că înţelegerea lui necesită cunoaşterea istoriei. Concepţia
lui Montesquieu se bazează pe ideea că dreptul este influenţat de o serie de factori şi este produs de numeroase
cauze, de natură istorică, politică, economică, religioasă, materială etc. Cu alte cuvinte, înseamnă că o instituţie
juridică nu poate fi înţeleasă decât în cadrul ordinii juridice din care face parte şi în cadrul mediului înconjurător şi
al factorilor ce au acţionat, influenţat şi format ordinea juridică respectivă.
13
Henri Căpitani, Introduction d l'etude du droit, ed. a 5-a, Paris, 1927, p. 14.
14
Jhering, Ivor, Principles of Local Government, 1931, p. 50.
181
Este unanim acceptat faptul că, comparatistul trebuie să cunoască nu numai regula de drept străină pe care o
compară, ci şi mediul istoric, economic şi social al acestei ordini juridice.Huber scria: „Este vorba totdeauna, şi mai
întâi, de a fixa, pentru fiecare epocă şi pentru fiecare teritoriu, condiţiile de fapt ale existenţei juridice; aceasta
înseamnă nu numai condiţiile naturale: climat, cultură a solului, ci şi condiţiile economice: densitatea populaţiei,
industrie naţională, agricultură, comerţ, nu mai puţin decât condiţiile regimului legilor. Trebuie studiate chiar şi
legile străine celor pe care vrem să le comparăm, atunci când ele au o influenţă asupra domeniului acestora din urmă
şi, de exemplu, dacă este vorba de a studia regimurile matrimoniale, trebuie examinate în acelaşi timp legile privind
proprietatea, succesiunile, tutela, dreptul public, diferenţa claselor: în sfârşit, tot ce poate fi considerat ca bază a
comparării ca urmare a acestor raporturi cu lucrul ce trebuie comparat".15 Monaco şi David, Ascarelli şi Rivero, ca
să nu-i cităm decât pe aceşti patru comparatişti printre aţâţi alţii, insistă toţi asupra aceleiaşi necesităţi metodologice.

3. Obiectul cercetării în această fază

Se poate spune că faza înţelegerii începe după ce faza cunoaşterii se termină, dar, în realitate, cele două faze
interferează.între cele două faze există deosebiri deoarece obiectul cercetării capătă o nouă dimensiune şi se
schimbă, într-un fel, de la o fază la alta. în prima fază, obiectul cercetării era în mod exclusiv termenul de comparat,
în a doua fază, obiectul cercetării este termenul de comparat în legăturile sale imediate cu ordinea juridică, precum şi
cu caracteristicile fundamentale.

4. Motivele care cer integrarea termenului de comparat în ordinea sa juridică

„Spre a înţelege mai bine importanţa acestei reguli metodologice care cere integrarea termenului de comparat în
ordinea sa juridică, este util să ne întrebăm de ce trebuie să se procedeze la această operaţie, de
15
Huber, Leş regimes matrimoniala des cantons suisses (Proces-verbaux) II, p. 220.
182

ce cunoaşterea termenului de comparat, deja dobândită, nu ajunge pentru a se proceda la comparare, de ce, în afara
acestei cunoaşteri, se crede că se înţelege mai bine termenul de comparat dacă este integrat în ordinea juridică şi
examinat în legăturile sale cu aceasta din urmă. Răspunsul la această întrebare este dat de trei motive, rezumate prin
ideea fundamentală a unităţii ordinii juridice, înţeleasă în mediul său socioeconomico-politic.
Motivele sunt următoarele:
a) mai întâi, o altă instituţie juridică a ordinii de drept respective poate exercita o influenţă asupra termenului de
comparat, completându-1, modificându-1, deviindu-1 sau chiar anulându-1 în structura sau în funcţia sa. Este
problema raportului termenului de comparat cu alte instituţii juridice funcţional înrudite;
b) apoi, în orice ordine juridică, elementele determinante au un loc preponderent ce le permite să iradieze şi să
influenţeze asupra celorlalte particule juridice elementare. Prin aceasta, ele pot să interfereze, în mod direct sau
indirect, cu termenul de comparat. Este problema raporturilor termenului de comparat cu elementele determinante
ale ordinii juridice sau a rolului elementelor determinante în ordinea juridică avută în vedere;
c) în sfârşit, naşterea, structura sau funcţia termenului de comparat, ca şi ale ordinii juridice, sunt influenţate, în mod
vădit sau invizibil, de factori extra-juridici, istorici, politici, economici şi sociali. Aceasta pune două feluri de
probleme. Prima este aceea a raporturilor termenului de comparat cu elementele extra-juridice, a doua este a
raporturilor ordinii juridice cu factorii şi cu mediul înconjurător extra-juridic.
Toate aceste elemente, instituţii înrudite, elemente determinante şi factori extra-juridici trebuie să fie
cunoscute de către comparatist pentru a înţelege locul exact, capacitatea reală, funcţia şi rolul veritabil pe care
termenul de comparat îl joacă în ordinea juridică respectivă. Dar toate aceste elemente, prin care sau în funcţie de
care termenul de comparat se leagă de întreg, aparţin acestui întreg, ordinii juridice care în această fază devine în
parte, şi în linii mari, obiect de cercetare, pentru a permite înţelegerea termenului de comparat". 16 în consecinţă,
sintetizând, cele patru motive sunt: 1) interferenţa altor instituţii, vecine sau complementare ale aceleiaşi ordini
juridice, cu termenul de comparat;
16
Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., voi. II, p. 217-218.
183

2) influenţa exercitată de elementele determinante;

3) influenţa factorilor extra-judiciari asupra apariţiei, structurii sau funcţiei termenilor de comparat;
4) izvoarele sociale ale dreptului pozitiv.

5. Interferenţa altor instituţii, vecine sau complementare ale aceleiaşi ordini juridice, cu termenul de
comparat
în studiul comparativ, în majoritatea cazurilor o instituţie nu poate fi studiată separat şi făcând abstracţie de
toate instituţiile ce îi slujesc drept bază, de acelea cărora ea le slujeşte drept bază şi de acelea cu care ea are puncte
de contact. Deoarece, în majoritatea ipotezelor, o instituţie juridică nu este decât una din piesele sistemului.
Pentru a înţelege o ordine juridică trebuie să o integrăm în sistemul juridic din care face parte. De
asemenea, instituţiile asemănătoare din acelaşi sistem juridic interferează cu termenul de comparat, modificându-i
sau completându-i funcţiile. De aceea pentru a înţelege termenul de comparat comparatistul trebuie să analizeze
toate instituţiile asemănătoare sau cu care termenul de comparat interferează şi exercită asupra lui o influenţă directă
sau indirectă.
Pentru a înţelege mai bine acest motiv vom prezenta un exemplu din dreptul civil englez aşa cum a fost analizat de
Leontin-Jean Constantinesco.

Executarea în natură în doctrina şi dreptul englez

„Comparatistul care studiază executarea contractelor at law ar putea să tragă concluzia că, în dreptul
englez, creditorul nu are nicio posibilitate de a obţine executarea în natură a contractului, el trebuind să se
mulţumească totdeauna cu o executare prin echivalent, deci cu daune-interese. Concluzia este corectă, însă, fiind
parţială, ea nu oglindeşte starea exactă a dreptului englez. Ordonându-i debitorului să-şi execute obligaţia, altfel
fiind pedepsit cu închisoarea, Lordul Cancelar17 a creat un nou recurs a cărui sancţiune era garanţia însăşi a
succesului în Equity. Era acea specific perfbrmance care permite tocmai, în numeroase cazuri, executări contractuale
în natură. E vorba aici de o instituţie juridică ce a completat sistemul executării în natură a contractelor, astfel cum a
fost el făurit de common law. Şi, pentru a
17
în procedura Equity înaintea celei Court ofChanceiy.
184
cunoaşte dimensiunea acestei ultime instituţii juridice, comparatistul trebuie să examineze, de asemenea, şi acea
specific performance pentru obligaţiile de a face, precum şi injunction, pentru obligaţiile de a nu face, care intervin
în profunzime pentru a o completa. Altfel, concluziile sale vor fi în mod necesar eronate.
Autorii străini care au studiat executarea în natură în dreptul francez numai prin prisma art. 1142 din Codul
civil şi fără a integra acest principiu în întreg au ajuns, de asemenea, la rezultate eronate, într-adevăr, ei au tras
concluzia că, în dreptul francez, debitorul unei obligaţii contractuale are un veritabil drept de opţiune între
executarea obligaţiei sau plata daunelor-interese şi că creditorul nu poate niciodată să-1 forţeze să execute în natură.
Este cazul doctrinei anglo-americane mai vechi. Astfel, profesorul J.B. Ames îşi încheiase articolul său, consacrat
acestei probleme, scriind: «în Franţa, în Germania şi, este de presupus, în celelalte state ale Europei 18, compensaţia
pecuniară este singurul recurs în caz de rupere a contractului», în ce-1 priveşte, Lord Justice Fry, în cartea sa
binecunoscută, judecând dreptul francez numai prin prisma dispoziţiilor art. 1142 din Codul civil, scria: «Probabil că
nicio tentativă de a sancţiona îndeplinirea contractelor, atât de serioasă ca aceea făcută de Curtea de Equity în
această ţară, nu există în nicio altă ordine juridică».19
6. Influenţa factorilor extra-judiciari asupra apariţiei, structurii sau funcţiei termenilor de comparat
Factori extra-juridici: sociali sau de politică socială, exercită o influenţă deosebită asupra unei legi sau
asupra unei instituţii juridice date. Pentru a înţelege termenul de comparat, comparatistul trebuie să cunoască aceşti
factori. Astfel, Decretul din 22 noiembrie 1944 în Franţa se explică datorită războiului, pentru a se permite
contractelor încheiate înainte de război să se adapteze dificultăţilor în ce priveşte executarea care rezultau din acesta.
Reforma monetară din 1948 din Germania care a avut repercusiuni importante asupra dreptului obligaţiilor se
explică prin situaţia economică a ţării.
In dreptul comparat, astfel de prezumţii constituie totdeauna nişte greşeli.
19
Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., voi. II, p. 221.
185
Uneori factorii extra-judiciari duc la elaborarea unei legi. în Belgia, pe la 1883, doctrina adoptase o soluţie ce
supunea accidentele de muncă răspunderii contractuale, soluţie care, prin răsturnarea sarcinii probei, uşura poziţia
juridică a victimelor. Comparatistul nu va putea să înţeleagă importanţa şi semnificaţia acestei mişcări fără a-i
examina şi a-i scoate la iveală cauzele. Or, aceste cauze sunt toate de natură extra-juridică. Ele se găsesc, pe de o
parte, în numărul tot mai mare al accidentelor de muncă, datorate progresului maşinismului, şi ale căror victime erau
muncitorii iar, pe de altă parte, în voinţa de a le permite victimelor să ajungă mai uşor la o despăgubire. Fără exami-
narea factorilor extra-judiciari studiul comparativ riscă să fie formal, superficial sau duce la concluzii eronate.

7. Izvoarele sociale ale dreptului pozitiv

Georges Cornii spunea despre izvorul de drept: „punctul de ţâşnire a apei în afara pământului, presupune
existenţa unei pânze de apă în interiorul solului: izvorul nu produce apa care îl alimentează, ci se mărgineşte să-i
dezvăluie exterior existenţa, în mod asemănător, izvoarele dreptului sunt factori nu de generare a dreptului, ci doar
de revelare a dreptului dinainte format".Pentru a înţelege termenul de comparat, comparatistul trebuie să cunoască
izvoarele sociale ale dreptului pozitiv, relaţiile care leagă ordinea juridică de mediul său înconjurător.Trebuie
cunoscute izvoarele sociale ale dreptului pozitiv deoarece dreptul nu poate exista în afara istoriei sale, deci în afara
contextului său social, economic, politic, ideologic, cultural. Din punct de vedere metodologic, aceasta înseamnă că
comparatistul trebuie să integreze ordinea juridică în cadrul istoriei sale şi în ambianţa ei socială, economică şi
politică.
Dintre izvoarele sociale ale dreptului pozitiv amintim factorul politic, factorul economic.

1. Factorul politic
Importanţa factorului politic în elaborarea şi în evoluţia dreptului rezultă din faptul că Parlamentele îndeplinesc
funcţia legislativă. Parlamentul fiind alcătuit pe criterii politice este cert că în această situaţie reglementările juridice
reflectă interesele clasei politice aflată la
186
conducerea Parlamentului. Lenin spunea că dreptul se confundă cu politica. Acţiunea factorului politic asupra
dreptului, deci asupra apariţiei şi evoluţiei ordinii juridice sau asupra structurii şi funcţiei juridice, este mai puternică
sau mai vizibilă în unele discipline juridice decât în altele. Este cazul dreptului şi structurilor constituţionale.

2. Factorul economic
Există trei concepţii cu privire la raporturile dintre economie şi drept. La începutul cercetărilor comparatiste se
considera că economia constituie un domeniu reglementat de drept, şi nu o activitate cu legi proprii. Adam Smith
considera că dreptul şi economia ar fi doi factori juxtapuşi, iar Karl Marx considera că economia constituie factorul
unic şi determinant al ordinii sociale: dreptul nu este decât expresia ei, „suprastructura" formală. Acestor trei forme
de raporturi între drept şi economie le corespund trei tipuri de organizare economică.Această evoluţie a dus la
apariţia dreptului economic, în ţările sistemului socialist, componenta economică era atât de importantă încât
aproape totalitatea dreptului a devenit economică, „în sistemul european şi anglo-american, juriştii încep să-şi dea
seama de influenţa economiei asupra dreptului care, în anumite domenii, devine atât de importantă încât reduce
dreptul la o funcţie instrumentală. Aceasta face din dreptul economic o ramură specială printre celelalte. Pe de altă
parte, această descoperire duce la o abordare nouă a fenomenului juridic. Progresiv, factorul economic capătă un loc
din ce în ce mai însemnat, printre alţi factori, în elaborarea şi în evoluţia dreptului".20
Doctrina germană a fost prima care a remarcat impactul fenomenului economic asupra dreptului.
Trebuie remarcată influenţa din ce în ce mai pregnantă a factorului economic asupra dreptului, şi pe cale de
consecinţă şi asupra dreptului comparat.

8. Se confundă dreptul comparat cu sociologia juridică?

Este unanim recunoscut faptul că schimbările ce au loc în domeniul dreptului sunt foarte adesea
determinate de modificările prealabile în domeniul social. De aceea trebuie înţelese legăturile dreptului comparat
20
Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., voi. II, p. 249.
187
cu sociologia juridică21. „Această chestiune a fost examinată în 1900 în mai multe rapoarte la Congresul de la Paris.
Saleilles22 afirma că acţiunea chibzuită şi voită a dreptului se „suprapune acţiunii spontane şi inconştiente, aşa cum
rezultă ea din evoluţia naturală a fenomenelor sociologice"101. Alţi raportori însă i-au atribuit mai degrabă dreptului
comparat o funcţie subordonată sociologiei juridice. Astfel, pentru Raoul de la Grasserie, compararea juridică,
aplicată unor domenii din ce în ce mai largi, desprinde legile generale ale evoluţiei societăţilor, obiect al sociologiei
juridice. De la Grasserie preciza că misiunea dreptului comparat constă numai în stabilirea relaţiilor de cauză şi efect
existente între fenomenele juridice. Sociologiei juridice îi revine rolul de a deduce, din aceste apropieri, legi
generale ce explică evoluţia juridică a societăţilor umane. La rândul său, Lambert se întreba dacă dreptul comparat
„considerat ca o ştiinţă a manifestărilor vieţii juridice, nu este însăşi sociologia juridică, stabilită pe baze
experimentale, înzestrată cu această metodă ştiinţifică de cercetare care, după părerea domnului Tarde, îi lipseşte
încă sociologiei generale". Sub influenţa lui Auguste Comte, Kovalewsky era de părere că: „sociologia trebuie să-i
furnizeze ştiinţei juridice comparate firul conducător pentru a deosebi între ele fazele evoluţiei dreptului", în sfârşit,
Tarde afirma că: „în realitate, când, în zilele noastre, ne ocupăm de dreptul comparat, este imposibil să nu facem
sociologie, cu bună ştiinţă sau fără ştirea noastră". Totuşi, el admitea că nu trebuie să aplicăm dreptului comparat
metoda sociologică.,,23
21
Importanţa extraordinară a teoriei sociale a lui Karl Marx constă în faptul că el a dezvăluit, cu o forţă necunoscută
până atunci, raporturile dreptului cu realitatea economică şi cu structura socială. Defectul său este că a absolutizat
raporturile acestea considerând că evenimentele economice sunt singurul principiu-motor al istoriei şi că a făcut din
drept un subprodus al economiei şi al puterii. Dreptul nu este numai „un slujitor" al puterii, ci, în anumite civilizaţii
şi în anumite epoci, el este şi un instrument ce urmăreşte stăvilirea şi controlul puterii, în ciuda importanţei lor
excepţionale pentru sociologie, teoriile lui Marx, devenite un element de luptă politică şi ideologică, au influenţat
hotărâtor numai fundamentul şi formarea dreptului sovietic. Mai târziu, reprezentanţii cei mai marcanţi ai
sociologiei juridice, cum sunt Ehrlich şi Weber, şi-au întemeiat teoria pe alte poziţii.
22
Saleilles, Rapport (Proces-verbaux) I, p. 172.
23
Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., voi. II, p. 238.
188
La început, comparatiştii au limitat compararea juridică numai la aspectul juridic şi ulterior, odată cu dezvoltarea
ştiinţei comparatiste, au admis faptul că norma juridică trebuie cercetată şi din perspectiva societăţii în care este
aplicată.Odată cu dezvoltarea sociologiei juridice s-a încercat inversarea raporturilor dintre dreptul comparat şi
sociologia juridică, fie confundându-le pe cele două, fie făcând din primul instrumentul celei de-a doua. Acest fapt a
fost realizat mai ales de comparatiştii americani, sub influenţa lui Max Weber.Autori care, precum Jerome Hali, au
procedat la un întreg studiu asupra chestiunii au ajuns la concluzia că „dreptul comparat este cunoaşterea socială
intermediară mai sus discutată, care este sociologia juridică umanistă"24In Europa această tendinţă a fost acceptată
de foarte puţini comparatişti fiind considerată inacceptabilă din mai multe considerente printre care: factorii care
acţionează asupra normei juridice nu sunt numai de natură socială, ci şi politică, şi economică, morală, ideologică,
istorică. De asemenea, fiecare studiu comparativ trebuie să pornească neapărat de la problema juridică ce este de
examinat nu de la o problemă socială sau economică. Ştiinţa juridică se ocupă de normativitatea dreptului, pe când
sociologia juridică se ocupă de drept luat ca fapt social.„Sociologia juridică devine astfel disciplina ce se ocupă de
«realitatea socială a dreptului» şi, însăşi prin aceasta, de raporturile reciproce dintre societate şi drept. Fiindcă
dreptul este un produs al vieţii sociale, interdependenţa dintre viaţa socială, pe de o parte, şi ordinea juridică, pe de
altă parte, devine problema cardinală a sociologiei juridice. Sociologia empirică poate aduce servicii foarte utile
dreptului şi comparării juridice dezvăluind cauzele şi consecinţele sociale ale normei juridice, luate ca termeni de
comparat".25Deşi metoda comparativă necesită cunoaşterea contextului social al normei juridice, dreptul comparat,
nici în calitate de metodă, nici în calitate de ştiinţă, nu se confundă cu sociologia juridică al cărei instrument nu este.
24
Jerome Hali, Comparative Law and Social Theory, Louisiana, 1963, p. 69. ^
:5
Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 241
189
Sociologia juridică este o componentă a cercetării juridice comparative, o analiză care îi este auxiliară şi
subordonată. Cercetarea sociologică completează cercetarea comparativă urmărindu-se integrarea termenului de
comparat în contextul social în care se aplică, deci putem concluziona că dreptul comparat nu se confundă cu
sociologia juridică.

Secţiunea a IlI-a Faza a treia: compararea

„Compararea reprezintă un procedeu general al spiritului. De aceea, numeroase ştiinţe sau discipline au preluat-o
făcând din ea o metodă proprie de cercetare, în vederea realizării anumitor obiective. Metoda comparatistă,
acceptată de majoritatea ţărilor lumii, este deosebit de utilă atât în procesul de elaborare a actelor normative cât şi în
cel de interpretare a acestora".

Leontin-Jean Constantinesco
l. Probleme preliminare
în ansamblul său, procesul comparativ este etapizat într-o întreagă serie de operaţiuni menite a asigura obţinerea
rezultatului preconizat. Această adevărată metodologie a comparaţiei nu se poate realiza pur şi simplu în mod
aleatoriu, ci este supusă în mod sistematic unor proceduri specifice, identificate în mod unanim în teoria
comparativă sub titulatura de: diviziune a procesului metodologic sau, mai exact, regula celor trei stadii succesive -
connaitre, comprendre, comparer (a cunoaşte, a înţelege, a compara).în accepţiunea unor reputaţi comparatişti,
printre care se impune a-1 menţiona pe promotorul spiritului european contemporan Leontin-Jean Constantinesco,
aceste stadii specifice metodologiei comparative mai sunt întâlnite în tratatele sau lucrările de drept comparat şi sub
titulatura de: faze ale procesului metodologic.Atâta timp cât dreptul comparat şi-a cucerit în mod absolut dreptul la
identitate juridică, dovedindu-şi în mod practic vitalitatea prin longevitatea sa, apreciem că se impune efectuarea
unei analize
190
amănunţite asupra metodei comparative, în scopul evidenţierii, pe de o parte, a procedeelor de comparaţie folosite şi,
de ce nu, de individualizare a „instrumentelor juridice" fără de care, compararea s-ar rezuma doar la o simplă tehnică
analitică, lipsită de fundament ştiinţific.
Cea de-a treia fază, doar printr-o simplă analiză noţională, implică o complexitate de etape preliminare, pe care în
mod obligatoriu comparatistul trebuie să le parcurgă, în vederea identificării pe baza termenilor de comparat a
posibilelor similitudini sau, după caz, deosebiri specifice unor ordini juridice diferite.Astfel, în această fază
determinantă, comparatistul este pus în faţa unui proces ireversibil: acela de a delimita ştiinţific teoria de ipoteză şi
implicit asemănările de deosebiri.
Cu toate acestea, deşi putem balansa rezultatul ca importanţă în favoarea celei de-a treia faze: a comparaţiei,
apreciem că se impune a evidenţia aportul incontestabil al termenului de comparat în cadrul metodolgiei, întrucât
acesta constituie din perspectiva comparativă elementul de conexitate a două sisteme juridice diferite. O analiză
comparativă bazată pe termeni bine prestabiliţi se poate realiza, atâta timp cât ne vom raporta strict la alte ordini
juridice a ne reaminti în acest sens, faptul că nu putem compara decât ceea ce este comparabil.
Altfel spus, din momentul în care supune atenţiei termenul de comparat în scopul cunoaşterii, comparatistul
nu se mulţumeşte numai cu simpla apreciere pe care acest studiu i-o conferă, în această fază, care este cea a analizei
termenului de comparat desprins din cadrul său, apar deja anumite imagini comparative.
Având ca scop bine definit cunoaşterea termenului de comparat, comparatistul străbate drumul pe care îl
fac de regulă juriştii naţionali, însă el are obligaţia de a o face cu alţi ochi. Deşi urmează calea metodologică a
juristului naţional, comparatistul abordează termenul de comparat în spiritul propriei sale ordini juridice şi cu
imaginea pe care termenul de comparat o are în ordinea sa juridică.în acest mod, în timp ce examinează termenul de
comparat străin, comparatistul va percepe involuntar anumite deosebiri dar şi asemănări între termenii de comparat,
deoarece se produc în mod inconştient confruntări cu cel din propriul său sistem de drept.
Metoda comparativă este utilă întregului sistem universal-juridic, întrucât permite să se reanalizeze aspecte
juridice familiare cu ochi noi
191
şi, implicit, să se descopere - prin comparare - chiar în propria ordine juridica, aspecte noi care altfel ar rămâne
neidentificate.Ca o particularitate a acestui proces spiritual de voinţă, putem afirma cu certitudine că a cunoaşte şi a
înţelege mai bine un fenomen sau un alt sistem de drept înseamnă, într-un fel, a compara deja, deoarece orice
judecată în fapt reprezintă un act de comparare.
De-a lungul istoriei sale, dreptul comparat a fost conceput într-un mod greşit care exercita neapărat o
influenţă asupra metodei de interpretare şi de cunoaştere, întrucât acest proces de cunoaştere a ordinilor juridice
străine se realiza prin expunerea făcută în mod descriptiv.
Aşa-numita metodă descriptivă insista în special pe coexistenţa a două elemente. Pe de o parte, ea dădea
indicaţii genetice, incomplete în unele situaţii, în majoritatea cazurilor însă, micro-compararea ducea în cele din
urmă la o juxtapunere de instituţii pe un acelaşi nivel.Ideologic vorbind, teoria potrivit căreia dreptul reprezintă în
ansamblul său expresia realităţii sociale, este aceea care a făcut obligatorie înlocuirea descrierii cu procesul analitic,
pentru a cunoaşte un termen de comparat.în cadrul metodei comparative, analiza trebuie neapărat să fie completată
de sinteza comparativă în vederea căreia a fost făcută. Este practic elementul de individualizare, ce deosebeşte
metoda comparativă de alte metode de cunoaştere a ordinilor juridice străine.De aceea sarcina comparatistului în
timpul acestei ultime faze este mai dificilă, întrucât diferă de demersurile metodologice întreprinse în timpul fazelor
precedente, în cea de-a treia fază, comparatistul tinde să desprindă şi să prezinte raporturile existente între termenii
de comparat, având obligaţia de a-i explica în cadrul ordinilor lor juridice.Raporturile termenilor de comparat sunt
sesizate în caracteristicile, proprietăţile şi funcţiile pe care le au şi le exercită în ordinea juridică respectivă.
Cauzele lor sunt, de asemenea, precizate, în această ultimă fază, examenul este neapărat comparativ şi critic, sintetic
şi generalizator.Metoda comparativă este specifică sferei de cunoaştere aplicată, în principal, în domeniul dreptului.
Cunoştinţele pe care vrem să le deprindem prin comparare şi care sunt susceptibile de a fi întrebuinţate în diverse
moduri se pot raporta la instituţii juridice izolate sau la ordini juridice întregi.
192
Scopul metodei comparative este acela de a acumula cunoştinţe specifice, dând o înţelegere specială
fenomenelor juridice concrete şi individuale, cum ar fi: termenii de comparat sau a fenomenelor juridice globale,
cum sunt ordinile juridice. Tocmai pentru a permite această înţelegere specială a instituţiilor juridice comparate
trebuie mers dincolo de simpla constatare a similitudinilor sau a diferenţelor.Din perspectivă comparativă, mergând
de la detaliu spre global şi de la analiză spre sinteză, compararea ca metodică tinde să atingă trei obiective de
cercetare.
Primul obiectiv este de a: identifica şi de a scoate la iveală toate raporturile, deci toate deosebirile şi
asemănările existente între termenii de comparat. Aceasta este problema relaţiilor.
Al doilea obiectiv este de a: preciza valoarea exactă a relaţiilor constatate. Este problema razei de acţiune a
relaţiilor.
Al treilea este de a: preciza raţiunea de a fi a acestor raporturi, prin urmare de a încerca să identifice scopul
şi cauza lor. Este problema cauzelor relaţiilor.

2. Identificarea relaţiilor
„Dacă actul comparării juridice constituie o activitate independentă de ştiinţa juridică, alături de dogmatica
juridică şi de istoria dreptului, el nu se poate epuiza în juxtapunerea de soluţii naţionale" (Radbruch).Demersul
metodologic în această fază constă în capacitatea comparatistului de a desprinde relaţiile dintre termenii de
comparat, în mod practic, pentru a se realiza individualizarea asemănărilor şi a diferenţelor, compararea juridică
trebuie să pună relaţiile în raport unele cu altele, din punctul de vedere al unităţii şi diversităţii.Rolul comparatistului
este primordial şi în această etapă metodologică deoarece este principalul responsabil de dezvăluirea şi, implicit,
clasificarea elementelor individualizate după ce a examinat termenii de comparat.De remarcat însă este procedeul de
asemănare sau de diferenţiere, care se realizează schematic din punct de vedere comparativ, deoarece sprijinindu-se
pe rezultatele dobândite pentru fiecare chestiune cuprinsă în „schema comparativă" şi pe toate planurile analizei,
193
comparatistul va preciza natura, intensitatea şi extinderea relaţiilor şi va face sinteza comparativă.
Aşa-numitele planuri ale analizei sunt de trei feluri:
• primul plan este cel al elementelor determinante sau fungibile - este foarte important pentru comparatist să ştie
dacă termenul de comparat constituie un element determinant, un element fungibil foarte puternic sau puţin
influenţat de primul;
• cel de-al doilea plan este cel al izvoarelor - asemănări pe planul legal pot fi anulate de diferenţele ce apar pe planul
jurisprudenţial sau pe cel al practicii;
• cel de-al treilea plan este planul structural, funcţional sau al rezultatelor.
Din persepectivă metodologică se impune a face şi o delimitare în ceea ce priveşte importanţa relaţiilor de
cauzalitate între doi termeni de comparat. După cum orice eveniment nu are în mod necesar o importanţă istorică, tot
aşa orice raport între doi termeni de comparat nu are obligatoriu o semnificaţie comparativă. Comparatistul trebuie
să distingă, printre relaţiile termenilor de comparat, între cele ce au o însemnătate comparativă şi cele care nu o
au.Compararea făcută exclusiv pe baza aparenţelor false pe care le pot îmbrăca relaţiile termenilor de comparat este
în general eronată, deoarece din această fază, comparatistul trebuie să încerce să dezvăluie realul faţă de aparent.
Acelaşi motiv îl obligă să atace faza a treia stabilind importanţa exactă a relaţiilor constatate.Procedeul în sine
constă în a distinge formalul de real, desprinzând ceea ce este în mod efectiv, de aparent, pentru a da relaţiilor
adevărata lor însemnătate.
De remarcat în acest sens este faptul că, observaţia este exactă chiar şi pentru ordinile juridice a căror unitate este
sigură, deoarece deşi pleacă de la acelaşi text, articolul 1382 şi 1384 din Codul civil, jurisprudenţa belgiană se
separă de jurisprudenţa franceză, în materie de răspundere delictuală, în ceea ce priveşte mai multe puncte
importante.Determinând importanţa reală a relaţiilor şi efectuând în fapt separarea relaţiilor formale de cele reale,
vom constata că dincolo de falsele echivalenţe şi de simetriile echivoce se desprind, într-un mod ştiinţific, asemănări
adevărate.
194
Practic în această fază, scopul comparatistului este acela de a recunoaşte realul ascuns sub aparenţe diverse şi,
implicit, să determine realitatea dincolo de diversitatea formelor. Ceea ce, comparativ vorbind, va permite
dezvăluirea adevăratelor raporturi ce unesc termenii de comparat.
3. Cauzele relaţiilor
 „Dacă dreptul este privit ca o rezultantă juridică a componentelor sociale sau ca un punct de echilibru
juridic realizat de paralelogramul forţelor sociale, atunci nu putem separa studiul cauzelor ce explică asemănările şi
deosebirile de cauzele sociale, în acest caz, dreptul comparat nu se poate limita la examinarea textelor; el trebuie să
pătrundă adânc în complexul fenomenelor metajuridice" (Leontin-Jean Constantinesco).Analizând din perspectivă
filosofică, cauzalitatea constituie principalul motiv de apariţie al efectelor, ceea ce ne conduce în mod independent
de voinţa noastră la concluzia că, în materia dreptului comparat nu ne putem limita la examinarea exclusivă a
textelor de lege aparţinând altor state, ci dimpotrivă, avem obligaţia de a pătrunde în interiorul fenomenului
juridic.Făcând o paranteză, putem practic constata că din acest punct de vedere, dreptul comparat a simţit încă de la
originile sale necesitatea de a se adapta continuu la noile realităţi juridice.Constatarea în urma fazei comparative a
existenţei aşa-numitelor asemănări sau, după caz, deosebiri de către comparatişti a generat o serie de întrebări
referitoare la motivele care stau la baza apariţiei acestora, concluzia unanim acceptată de majoritatea acestora, fiind
de identificare a cauzei generatoare în sarcina omului, care în nenumărate rânduri a făcut dovada apariţiei actelor
sale de creaţie juridică.Dorinţa de a afla care sunt cauzele asemănării şi deosebirii constatate între termenii de
comparat poate primi un răspuns dublu, cel de-al doilea răspuns provenind din însăşi concepţia pe care o avem noi
oamenii despre drept.Faptul de a înţelege dreptul ca un fenomen al realităţii sau al vieţii sociale ne obligă să-i
concepem existenţa printr-o explicaţie cauzală a acestei realităţi. Concepţia aceasta rezultă din voinţa de a explica în
mod cauzal realitatea în ştiinţele naturale ca şi în ştiinţele sociale.
195
De altfel, etnologia în mod iniţial, şi mai apoi etnologia juridică, este cea care s-a ocupat în mod special de
individualizarea cauzelor capabile să explice relaţiile de asemănare constatate între termenii de comparat.Acest lucru
este explicabil dacă ne gândim că metoda comparativă era pusă încă din cele mai vechi timpuri în slujba descoperirii
relaţiilor dintre societăţi sau civilizaţii. De altfel, la început, se credea că pe o cale sau alta, adică prin studiul
dreptului popoarelor sau prin cel al instituţiilor juridice, trebuia să se ajungă la visul măreţ care era acela de a realiza
o istorie universală a dreptului. Această tendinţă făcea din compararea instituţională, din descoperirea paralelismelor
şi a asemănărilor obiectivul însuşi al acestor eforturi.Acest obiectivul deşi este ambiţios, din perspectivă dreptului
comparat era irealizabil. Singura sarcină realizabilă din perspectivă comparativă în acest moment este aceea de a
stabili sisteme juridice actuale pe baza comparării elementelor determinante caracteristice pentru fiecare din ordinile
juridice prezente pe mapamondul juridic.
O altă problemă ce a suscitat interesul comparatiştilor a fost aceea a cauzelor ce explică asemănările şi
diferenţele dintre doi termeni de comparat din perspectiva răspunsului de natură istorică.
Pentru a înţelege structura şi, de ce nu, funcţia actuală a unei instituţii juridice trebuie interogat trecutul, deoarece
cauza care explică structura şi funcţia actuală a unei instituţii juridice va fi adesea de natură istorică. Ceea ce
înseamnă că activitatea de cunoaştere a ordinilor juridice actuale nu poate fi disociată de evoluţia lor istorică.Este
absolut ilogic a disocia metoda comparativă de o anumită cercetare istorică rezervându-i dreptului comparat
compararea sistematică şi istoriei comparate a dreptului examenul istorico-genetic al ordinilor juridice comparate, în
realitate, în cercetarea comparativă cele două dimensiuni sunt atât de întrepătrunse încât nu le putem despărţi.După
cum afirmau unii comparatişti ai secolului al XlX-lea, cel care vrea într-adevăr să cunoască adevăratele motive ale
existenţei unei instituţii juridice şi de ce ea are în prezent o anumită structură şi o anumită funcţie, trebuie să
adreseze întrebări în primul rând istoriei sale. El trebuie să descifreze trecutul ca să facă de înţeles forma şi funcţia
actuală a unei instituţii, pe care juristul naţional nu o mai vede sau care îi pare naturală.
196
Cauzele care explică, de asemenea, existenţa unor asemănări şi deosebiri a termenilor de comparat pot fi
rezultatul consecinţei aplicării modeme a comparării sistematice, sens în care apreciem că se impune a le
nominaliza:
• cauze de natură istorică;
• cauze de natură economică;
• cauze de natură politică sau socială;
• voinţa deliberată a legiuitorului;
• insuficienţa reglementării legale.
Analizând finalitatea sa, mai mulţi comparatişti au apreciat că procesul metodologic ar trebui să se
desăvârşească printr-o apreciere finală, pornind de la premisa că în mod normal comparatistul, după ce a enumerat
calităţile şi a evaluat meritele soluţiilor pe care le-a prezentat individualizând termenii de comparat, ar trebui să
precizeze care este „cea mai bună" dintre ele.Această apreciere nu pare necesară din punct de vedere metodologic
dacă ne gândim că actul comparării, care a precizat raporturile dintre termenii de comparat şi cauzele lor, a pus deja
în lumină nu numai caracteristicile, ci şi calităţile, şi defectele soluţiilor respective, unele faţă de altele.
 Răspunsul oferit întrebării care este „cea mai bună" dintre soluţiile desprinse prin actul comparării depinde
strict de punctul de vedere în care ne plasăm ca s-o judecăm, iar acest punct de vedere este determinat de scopul
urmărit de comparare. Astfel, scopul în care este făcută compararea exercită o influenţă determinantă asupra
aprecierii care, în acest caz, este făcută în perspectiva unei alegeri precise.
197

CAPITOLUL IX FUNCŢIILE ŞI SCOPURILE METODEI COMPARATIVE

Secţiunea I Scopurile şi funcţiile teoretice ale metodei comparative
1. Noţiuni de interes practic referitoare la necesitatea studierii dreptului comparat
Studierea dreptului comparat în contextul evoluţiei economico-politico-sociale prezintă un deosebit interes
de ordin practic, întrucât disciplina în sine contribuie la cunoaşterea sistemelor juridice aplicabile în majoritatea
statelor lumii, dar mai ales, la însuşirea unor standarde unanim acceptate din punct de vedere juridic, a unor
concluzii de natură a facilita perfecţionarea legislaţiilor naţionale. Importanţa, rolul şi utilitatea pe care o prezintă
dreptul comparat se reflectă în teoria funcţiilor acestuia.în literatura de specialitate1 sunt aproape unanim acceptate
următoarele funcţii:
• funcţia de cunoaştere a dreptului naţional;
• funcţia normativă;
• funcţia ştiinţifică;
• funcţia de a contribui la unificarea legislaţiilor.
Fiecare dintre acestea legitimează una dintre faţetele practicării dreptului comparat, ale metodei
comparative şi inventează interesul multiplu pe care îl reprezintă acesta.

2. Funcţia de cunoaştere a dreptului naţional

Denumirea dată acestei funcţii poate, desigur, suscita unele nelămuriri. Dreptul comparat pare, prin definiţie,
orientat către exterior - o confuzie între dreptul comparat şi cunoaşterea legislaţiei străine este
1
V. Duculescu, Continuitate şi discontinuitate în dreptul internaţional, Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1982,
p. 42.
198
frecventă - astfel că mulţi pot fi surprinşi de această optică introvertită, întrebându-se în ce măsură cunoaşterea altor
legislaţii şi compararea lor cu cea proprie, poate folosi, nu legiuitorului, ci interpretului - teoretician şi practician - al
propriei legislaţii.2In realitate suntem aici în prezenţa uneia din cele mai specifice utilizări ale metodei comparative,
care se aplică nu numai în procesul de legiferare ci şi în modul de realizare a dreptului.Ea are, astfel concepută, un
caracter foarte larg şi tocmai acesta este motivul pentru care dreptul comparat se adresează tuturor categoriilor de
jurişti.
Aproape fără excepţie, autorii care au abordat problema funcţiilor dreptului comparat au subliniat însemnătatea
deosebită pe care o are „pentru o mai bună cunoaştere a propriului sistem de drept", compararea cu alte
reglementări.
Dreptul comparat are, în acest sens, o acţiune asemănătoare istoriei. Ca şi acesta, el produce un efecte de
distanţare. După cum istoria ne permite să apreciem într-un chip nou evenimentele cotidiene, tot astfel dreptul
comparat permite o anumită detaşare din mentalitatea proprie, capabilă să învedereze o serie de aspecte ale
propriului sistem juridic, care de obicei scapă neobservate.
„De fapt, scrie L. J. Constantinesco, comparaţia permite, nu numai să se pătrundă într-un mod conştient, într-o altă
lume juridică, dar, de asemenea, să se ia un recul prin raport cu propriul său drept, care apare într-o altă lumină.
Aceasta îi permite, mai întâi, să se descopere în propriul său drept aspecte noi, calităţi şi defecte care până
atunci rămăseseră ascunse. Comparaţia poate releva că, de exemplu, unele elemente ce caracterizează instituţiile
juridice naţionale au în realitate o importanţă mult mai limitată decât le-o acordă juriştii naţionali; să se descopere că
o instituţie juridică considerată ca indispensabilă, doarece dă răspuns necesar unor probleme permanente, nu este în
realitate decât rezultatul unui accident sau al unei întâmplări.
Comparaţia poate arăta că alte drepturi rezolvă aceeaşi problemă prin alte instituţii mai proprii sau mai
simple. Ea poate arăta de ce şi cum anume anumite instituţii naţionale sunt depăşite sau desuete...".3
2
V.D. Zlătescu, op. cit., p. 43-44.
3
L.J. Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 290; R. Rodiere, op. cit., p. 48.
199
La rândul său, Rene Rodiere sublinia: „dreptul comparat ajută să stabilim redarea subtilă şi profundă a legăturilor,
raporturilor dintre diversele instituţii ale unui sistem. El permite, în ansamblul instituţiilor şi al regulilor unui sistem
juridic să se releve ceea ce este esenţial, ceea ce exprimă natura intimă a acestui sistem, ceea ce constituie
fundamentele de care nu te poţi atinge, fără a proceda la o revedere generală a ideilor morale care 1-au inspirat şi
fără să fi recunoscut structurile sociale care îl susţin".Prin comparare, dreptul naţional este relativizat. Toţi juriştii,
formaţi la şcoala propriului sistem juridic, au tendinţa de a considera soluţiile acestuia ca singurele posibile şi logice,
dându-le prin aceasta o valoare absolută. Metoda comparativă poate să infirme această optică, arătând că există şi
alte soluţii, că acestea pot fi mai logice sau mai eficiente decât cele adoptate de legiuitorul naţional.
Otetelişanu, ocupându-se de această problemă, susţine că dreptul comparat ar fi util din acest punct de
vedere, în trei situaţii:
a) când o instituţie juridică există în mai multe ţări;
b) când instituţia, chiar dacă are o origine diferită, se prezintă sub acelaşi aspect sau sub aspecte asemănătoare;
c) când instituţia, deşi nu este nici identică, nici analoagă, se bazează pe aceleaşi principii fundamentale.4
Poate că nu este cazul să limităm în acest fel posibilitatea comparaţiei. Să nu uităm, de pildă, situaţiile în
care nevoi sociale identice au fost soluţionate prin mijloace legale complet diferite.
în opinia profesorului V.D. Zlătescu, orice încercare de determinare a cazurilor în care comparaţia poate fi
fructuoasă nu poate fi primită decât cu o anumită rezervă, deoarece procesele logice pe care le presupune comparaţia
sunt atât de complexe, ele pot fi uneori atât de imprevizibile, încât nu este posibil să le încadrăm în tipare
prestabilite.5
Exemple instructive privind această funcţie a dreptului comparat putem găsi dacă ne oprim asupra
reglementării introduse în ţara noastră prin Codul familiei din 1954.Codul a introdus astfel comunitatea de bunuri
drept regim matrimonial şi obligatoriu. O comparaţie efectuată cu coduri asemănătoare
4
A. Otetelişanu, op. cit., p. 358.
5
V.D. Zlătescu, op. cit., p. 45.
200

din alte ţări demonstrează însă că formula adoptată de legiuitorul român nu este unică în drept, deoarece aceste
coduri cunosc şi alte regimuri matrimoniale, oferind posibilitatea derogării de la regimul comunităţii.Acelaşi Cod
din 1954 a înfiinţat Autoritatea tutelară, ca organ de supraveghere a tutelei. O comparaţie cu codurile civile din alte
ţări -Franţa, Belgia, Germania - care acordă un loc mai însemnat sau mai puţin însemnat consiliului de familie şi
instanţelor de minori, arată că în soluţionarea problemei supravegherii ocrotirii minorilor sunt posibile soluţii
variate.
Funcţia de cunoaştere a propriei legislaţii este, bineînţeles, legatare cea de perfecţionare a acesteia, de funcţia
normativă.In momentul când comparaţia relevă o experienţă legislativă reuşită, făcută în altă ţară, ştiinţa juridică nu
se poate mărgini să o înregistreze. Pe baza ei se vor face desigur, studii, propuneri de lege ferenda care, în măsura în
care vor fi acceptate de forurile de decizie, vor folosi în vederea perfecţionării legislative.6In egală măsură, aceste
constatări vor servi ştiinţei juridice însăşi, făcând să se îmbogăţească patrimoniul acesteia.Iată de ce diferitele funcţii
ale dreptului comparat trebuie privite, nu izolat, ci în intercondiţionarea lor.

3. Funcţia normativă
Este astăzi unanim acceptat faptul că dreptul comparat are un aport însemnat şi în perfecţionarea legislaţiilor
naţionale. Dacă adoptarea unei legi reprezintă un experiment social, acesta nu trebuie să aibă loc decât după
cunoaşterea experienţei, dobândită în alte ţări în probleme similare.Am citat în această lucrare exemple datând chiar
din antichitatea greco-romană, când elaborarea unora din marile monumente legislative ale timpului - Legea celor
XII table, de exemplu - a avut loc numai după cunoaşterea legilor din alte părţi ale lumii.Istoria legislaţiilor moderne
atestă la rândul său interesul deosebit pe care îl prezintă, în faza de elaborare ştiinţifică a legii,
6
V.D. Zlătescu, Introducere în legislaţia formală, Editura Oscar Prinţ, Bucureşti, 1996, p. 35 şi urm.
201
pentru a folosi terminologia lui Francois Geny, cunoaşterea reglementărilor din alte state, cunoaştere ce a devenit în
timpurile noastre o exigenţă ştiinţifică a procesului de elaborare legislativă.
Deosebit de semnificative în acest sens erau prevederile art. 44 alin. 2 din vechea metodologie generală de tehnică
legislativă privind pregătirea şi sistematizarea proiectelor de acte normative, potrivit cărora: studiile prealabile
întocmirii proiectului actului normativ vor cuprinde, printre altele, „concluzii desprinse din cercetarea ştiinţifică şi
practica aplicării dreptului din ţara noastră şi din celelalte ţări", problemă asupra căreia ne vom mai opri în această
lucrare. Rolul dreptului comparat apare astfel confirmat prin lege.Aceeaşi idee reiese şi din Hotărârea Guvernului
prin care a fost aprobată o nouă metodologie pentru pregătirea, elaborarea şi prezentarea proiectelor de acte
normative.7
De altfel, metodologii asemănătoare adoptate în multe ţări subliniază necesitatea cercetării comparative în
faza de elaborare ştiinţifică a proiectelor de acte normative.8
Autorii care cercetează aspectele acestei funcţii a dreptului comparat preferă să vorbească despre „îmbunătăţirea
dreptului naţional" decât despre o adevărată funcţie normativă, pentru a nu lăsa, desigur, impresia că dreptul
comparat - mai precis acel tertium comparationis - ar fi susceptibil de aplicare directă, ca o normă de drept.Pentru că
trebuie precizată de la început distincţia dintre cunoaşterea legii străine şi dreptul comparat, am mai notat şi o vom
face de fiecare dată când este necesar, că simpla cunoaştere a legii străine nu înseamnă drept comparat. Despre drept
comparat se poate vorbi numai când legislaţiile în prezenţă sunt comparate potrivit regulilor metodei comparative.
în realitate, funcţia normativă trebuie înţeleasă numai în sensul de sursă de inspiraţie. Nu poate fi vorba desigur de o
aplicare directă a normei străine. Chiar în dreptul internaţional privat, atunci când norma de conflict indică aplicarea
legii străine, aceasta nu se aplică în temeiul suveranităţii statului la dreptul căruia se face trimitere.
7
V.D. Zlătescu, op cit., p. 35 şi urm.
8
Ibidem.
202
Se consideră în mod unanim că această normă este desprinsă din dreptul statului respectiv şi că este nostrificată fiind
aplicabilă ca lege naţională în temeiul normei de trimitere care face parte din dreptul naţional. Conflictul posibil de
suveranitate îi face loc un simplu procedeu de trimitere, frecvent în tehnica legislativă.Cu atât mai mult, evident, nu
se poate pune problema nici a aplicării directe a unei norme străine în lipsa oricărui text de trimitere şi nici a lui
tertium comparationis.
în realitate, ceea ce se recepţionează este raţiunea legii străine în raport de rezultatele date de aceasta în viaţa
socială.Odată un text străin ales ca izvor de inspiraţie, el trebuie preluat într-un text naţional, desigur, cu eventualele
adaptări ce se dovedesc necesare.
Aplicarea directă a unor texte care nu fac parte din legislaţia naţională este posibilă numai în virtutea
principiului seif executing şi numai în măsura în care Constituţia permite aplicarea acestui principiu.
După cum se ştie două texte din Constituţia României autorizează aceasta. Primul este art. l alin. (2),
potrivit căruia tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern. Cel de-al doilea text este
art. 20 conform căruia dispoziţiile constituţionale referitoare la drepturile şi libertăţile cetăţenilor trebuie interpretate
şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi celelalte tratate la care
România este parte.în caz de neconcordanţă între pactele şi tratatele referitoare la drepturile fundamentale la care
România este parte şi legile interne, reglementările internaţionale au prioritate.Este evident că ideea de prioritate
implică o comparaţie între textele corespunzătoare din legislaţia internă şi prevederile actului internaţional. Această
comparaţie de natură să scoată în evidenţă deosebirile dintre cele două texte se face evident în favoarea celui din
norma internaţională care urmează a fi aplicată.
De un real folos în efectuarea comparaţiei este teoria marilor sisteme de drept pe care o vom dezvolta pe
larg în lucrare.Teza de la care trebuie pornit este că în interiorul aceluiaşi mare sistem de drept comparaţia este mai
uşoară, mai lipsită de riscuri, decât în afara acestui sistem chiar dacă aparent textele seamănă.
203

Aceasta deoarece marile sisteme de drept pot da expresie unor concepţii normative şi unor mentalităţi
diferite. De aceea, spre a se inspira legiuitorul naţional va face apel de predilecţie la drepturile din propriul său mare
sistem de drept şi numai în subsidiar şi cu infinite precauţii la alte mari sisteme.
Cu toate acestea, marele sistem romano-germanic cunoaşte o remarcabilă influenţă din partea sistemului de
common law, concretizată în receptarea unor instituţii cum sunt: trustul, know-how, leasing, franchising etc.
Reciproc, sistemul de common law a fost influenţat de cel romano-germanic, îndeosebi în materie de statute-law
(legea scrisă), aşa vom arăta pe larg mai jos, ocupându-ne de „civilizarea" common law-ului.

4. Funcţia ştiinţifică
Considerând dreptul comparat nu ca o disciplină ştiinţifică de sine stătătoare, ci ca o metodă de cercetare, este
legitim să ne întrebăm în ce patrimoniu vor intra rezultatele comparaţiei, ce disciplină ştiinţifică va fi
îmbogăţită.Amploarea pe care au luat-o cercetările de drept comparat îndeosebi în cea de-a doua jumătate a
secolului, stimulată de marele număr de reuniuni internaţionale dedicate unor studii de drept comparat aplicat, au
îmbogăţit substanţial patrimoniul de cunoştinţe în acest domeniu. Se poate afirma că cele mai profilate au fost
dreptul comercial, dreptul civil, inclusiv cel de familie şi dreptul financiar-bancar, cu alte cuvinte ramurile de drept
cele mai afectate de dezvoltarea schimburilor economice şi circulaţiei persoanelor.Nu trebuie însă să neglijăm nici
rezultatele obţinute în alte materii, cum ar fi dreptul administrativ (în anumite domenii), dreptul penal şi cel
procesual penal, în general dreptul public.Au apărut în felul acesta adevărate dubluri ale ramurilor de drept naţional.
Dreptului civil naţional i se alătură un drept civil comparat. Tot astfel în cazul dreptului comercial, financiar-bancar
etc.Astfel, în programele de doctorat ale multor universităţi s-au introdus cursuri de „drept civil aprofundat şi
comparat" sau „drept civil comparat".Problema a fost abordată, în termeni aproape identici, de L.J. Constantinesco:
„Pe bună dreptate unii comparatişti sunt de părere
204
că, cu ajutorul micro-comparaţiei (la noi se foloseşte mai mult termenul de „studii de drept comparat concret"), se
poate elabora pentru fiecare disciplină juridică, un fel de drept comun comparativ, sau de teorie generală a fiecărei
discipline, elaborată pe baze comparative". Acest punct de vedere este exact. Rezultatele obţinute prin micro-
comparaţie pot fi utilizate, de asemenea, pentru a da fiecărei discipline juridice o parte comparativă care ar permite
să se pună mai bine problemele, să se aprecieze mai bine concepţiile fundamentale şi soluţiile comune sau specifice
ale disciplinelor naţionale în materie.Pe această cale, menţionează autorul citat, fiecare disciplină juridică îşi capătă
dimensiunea sa comparativă. Ea ajunge să-şi alcătuiască o parte generală - cum se exprimă el - comparativă.„Este
foarte evident că o teorie generală a dreptului civil, de exemplu, a dreptului administrativ, a dreptului procedurii nu
poate fi elaborată pe bazele ştiute ale cunoştinţelor fiecărui drept şi ale teoriilor elaborate în interiorul fiecărui drept.
Este vorba de o întrebuinţare deosebit de utilă a rezultatelor obţinute prin micro-comparaţie...".Ramurile acestea
comparate ale fiecărei discipline juridice prezintă o serie de particularităţi care nu au fost cercetate până
acum.Notăm în primul rând vocaţia universală a acestor discipline comparative de ramură.Dacă dreptul civil este un
drept naţional, dreptul civil comparat reprezintă o acumulare de cunoştinţe asupra instituţiilor dreptului civil sau
asupra nevoilor de reglementare civilă (uneori aceleaşi nevoi de reglementare dau naştere la instituţii diferite) din
toate statele.
Desigur, aria de cuprindere a comparaţiei este variabilă. Uneori sunt comparate un mare număr de sisteme
juridice, alteori mai puţine, întinderea acestei arii diferă în raport de interesul în virtutea căruia se exercită
comparaţia, interes care poate impune să se ia în considerare doar reglementările dintr-un număr limitat de state.
In cazul reuniunilor de drept comparat, ea este stabilită în raport de legislaţiile statelor ai căror reprezentanţi
participă la reuniune, ceea ce, evident, poate fi în dauna interesului ştiinţific.
Lucrările de ansamblu, privind toate sistemele juridice ale lumii, cum ar fi tratatul de drept civil comparat al lui P.
Arminjon în cel de-al şaselea deceniu al acestui secol, sunt foarte rare, ele reclamând o investigare laborioasă.
205
De altfel, comparaţia trebuie să se poarte - este o regulă de bază asupra cărei vom reveni pe larg 9 - numai asupra a
ceea ce este comparabil. Universalismul dreptului comparat trebuie înţeles în funcţie de aceasta.Lucrările de drept
comparat cercetează, atunci când ating un nivel înalt, tendinţele de evoluţie ale legislaţiilor comparate.Efectul lor
este pur constatator. Considerăm că, chiar ţinând seama de diferenţele ce decurg din marele sistem de drept care fac
parte din legislaţiile comparate, cercetătorul nu este îndreptăţit să extrapoleze rezultatele obţinute, desprinzând
„legi" sau „legităţi" ale evoluţiei legislaţiilor, el trebuie să se rezume la simpla constatare a evoluţiilor înregistrate.
Cunoaşterea acestor tendinţe este însă de mare preţ pentru cercetătorul dreptului naţional, deoarece din confruntarea
propriei sale legislaţii cu tendinţe stabilite, el poate trage concluzii de preţ cu privire la locul şi perspectivele ei de
perfecţionare.Cercetarea comparativă profită aşadar ramurii de drept naţional.
Dacă asupra semnificaţiei teoretice a ramurilor de drept comparat s-a scris prea puţin sau deloc, asupra aportului pe
care dreptul comparat îl aduce uneia sau alteia din ramurile de drept s-a insistat, însă, foarte mult.Şi pentru că
cercetările de drept comparat s-au dezvoltat îndeosebi în domeniul dreptului civil - acesta a fost uzina-pilot a
dreptului comparat -, era firesc ca atenţia cea mai mare să fie acordată acestuia.După congresul din 1900, R.
Saleilles a pus problema dacă toate materiile dreptului civil sunt în egală măsură apte pentru comparaţie, dând un
răspuns nuanţat. El considera, astfel, că instituţiile legate de organizarea familiei, succesiunile, statutul personal sunt
refractare la studiul comparativ, fiind „prea îmbibate de particularismul fiecărui popor", în schimb, materii cum sunt
cele ale bunurilor ori ale obligaţiilor sunt mult mai potrivite pentru comparaţie. Motivând acest punct de vedere,
profesorul Deslanders scria: „sentimentele, natura profundă a indivizilor variază după ţara, climatul, condiţiile
sociale şi tradiţiile fiecărui popor; aceasta constituie temperamentul naţional, care este ireductibil la oricare
internaţionalism legislativ".10
9
L.J. Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 309.
10
A. Otetelişanu, op. cit., p. 374.
206
împotriva unui aşa punct de vedere s-au ridicat jurişti de mare reputaţie ai timpului - vom aminti numele unora
precum Lambert sau Zitelman - care au demonstrat că toate materiile dreptului civil sunt în egală măsură apte pentru
comparaţie.în lucrarea sa foarte răspândită în acel timp, Lafonction du droit compare, Lambert a ales ca materie de
demonstraţie pentru acel „drept comun legislativ", tocmai domeniul succesiunilor, considerat drept mediul cel mai
favorabil particularismului naţional, spre a înlătura astfel de concepţii.între timp dezvoltarea vertiginoasă a
cercetărilor de drept civil comparat aplicat, care au făcut să nu existe capitol din dreptul civil care să rămână în afara
cercetării comparate, au devenit cu prisosinţă aptitudinea întregului drept civil de a face obiect de comparaţie.
Vom semnala, în al doilea rând, o anumită diferenţă în această vocaţie la comparaţie a materiilor dreptului civil.
Deşi nu se poate contesta că toate instituţiile pot fi supuse comparaţiei, este interesant că acolo unde intră în joc
reglementări din mari sisteme juridice diferite, comparaţia poate avea loc cel mai uşor tocmai în unele din acele
materii socotite mai înainte de a fi refractare la comparaţie, cum ar fi dreptul de familie sau statutul personal.Intr-
adevăr, astfel de materii înmănunchează reglementări din domeniul relaţiilor general-umane. Cu tot particularismul
lor - în raport de tradiţii, climă, temperament naţional - diferenţele dintre acestea ni se par mai mici decât cele ce
afectează infrastructura societăţii ca proprietatea, succesiunile, obligaţiile şi ca atare comparaţia se poate desfăşura
aici plenar.
Un alt domeniu în care comparaţia se poate realiza cu uşurinţă este cel al materiilor cu un pronunţat
caracter de tehnicitate.Acestea însă aparţin în general dreptului comercial sau celui procesual.Literatura juridică
modernă din multe ţări caută să estimeze aportul dreptului comparat la îmbogăţirea şi perfecţionarea dreptului civil.
Dezbaterile ocazionate de împlinirea a o sută de ani de existenţă a Societăţii franceze de legislaţie comparată,
consemnate în cele două volume purtând denumirea de Livre du centenaire au putut consemna cât de important a
fost acest aport într-un însemnat număr de state.
207
în particular, Gabriel Marty releva, într-un studiu special consacrat acestui subiect, dimensiunile aporturilor
dreptului comparat la dezvoltarea dreptului civil francez.11Autorul s-a oprit îndeosebi asupra anteproiectului de Cod
civil francez şi asupra modificărilor succesive suferite de legislaţia franceză ca urmare a unor studii comparative
orientate de preferinţă spre legislaţia germană, dar nu s-a limitat la domeniul legislativ ci, trecând mai departe, a
cercetat modul în care dreptul comparat a inspirat importante evoluţii jurisprudenţiale.Desigur, modificările
legislative sau jurisprudenţiale, pe care le semnalăm aici, se referă în primul rând la funcţia normativă a dreptului
comparat. Să menţionăm însă, în legătură cu funcţia ştiinţifică, faptul că odată ce aceste modificări au intrat în
dreptul naţional, o serie de instituţii şi concepte au îmbogăţit patrimoniul naţional al ştiinţei dreptului civil,
deschizându-se noi orizonturi ştiinţei juridice naţionale.Cât priveşte dreptul românesc, vom menţiona, desigur,
aportul francez şi belgian reflectat de Codul civil de la 1864 şi de legislaţia civilă antebelică.
Dreptul comercial face parte - cel puţin în anumite capitole ale sale - din acele domenii în care caracterul de
tehnicitate este deosebit de pronunţat, ceea ce face comparaţia foarte accesibilă.
Faptul a fost semnalat încă de la acelaşi Congres din 1900 de marele comercialist al epocii G. Lyon-Caen:12 „Nu se
va putea nega -scrie acesta - că dreptul comercial este, în primul rând, printre ramurile de drept din această
categorie. Legile comerciale au drept scop general să dea satisfacţie nevoilor comerţului, să faciliteze şi să
favorizeze dezvoltarea sa. Nevoile comerţului, condiţiile dezvoltării sale sunt sensibil aceleaşi peste tot într-o
anumită epocă. Astfel, popoarele ale căror instituţii politice, sociale şi religioase sunt profund diferite, au legi
comerciale asemănătoare".
G Marty, Leş aports du droit compare au droit civil, în „Livre du centenaire", voi. II, p. 91 şi urm.
12
G. Lazon-Caen, Role, fonction et methode du droit compare dans la domaine du droit commercial, în ,,Proces-
verbaux et documents du Congres de Paris 1900", tome I, p. 343.
208
Profesorul A. Otetelişanu sublinia la rândul său, că dintre toate disciplinele juridice cea care se potriveşte cel mai
mult studiului de drept comparat este dreptul comercial. „Există, în cadrul dreptului comercial, anumite materii cum
sunt cele ale transporturilor aeriene, rutiere şi navale, ale titlurilor de credit ori al aşa-numitei proprietăţi industriale,
care reprezintă domenii prioritare ale dreptului comparat, şi în care, tocmai de aceea, s-a şi realizat, în mare parte,
unificarea legislaţiilor".13în studiul său dedicat aportului dreptului comparat la dezvoltarea dreptului comercial
francez Rene Rodiere pune în lumină direcţiile principale în care a operat acest aport, alături de introducerea în
dreptul naţional a unor norme internaţionale. Autorul se ocupă îndeosebi de dreptul maritim; este subliniată
receptarea unor instituţii ale dreptului american, cum sunt contractele de leasing, franchising, factoring, care nefiind
reglementate ca atare de dreptul francez, sunt practicate în temeiul vechilor reglementări ale obligaţiilor din Codul
comercial.14Problema este deosebit de actuală şi pentru dreptul nostru, în care tratatele de drept ale comerţului
internaţional consacră pagini numeroase acestor contracte, dovadă a receptării lor ca instituţii ale dreptului
românesc.
Vom menţiona, de asemenea, problema, asupra căreia ne-am ocupat pe larg, aderării ţării noastre la o serie
de convenţii internaţionale din domeniul dreptului comercial, care a avut ca efect participarea noastră la dreptul
uniform creat de aceste convenţii.
O altă disciplină cu un pronunţat caracter de tehnicitate, mai mare poate decât al dreptului comercial, este
dreptul procesual civil.Caracterul pronunţat tehnic al procedurii civile - scrie în acest sens Mariana Gheciu - pare a
recomanda această disciplină ca fiind ramura în care cercetarea comparativă ar fi cea mai lesne de realizat.15
13
A. Otetelişanu, op. cit., p. 291.
14
R. Rodiere, Le renouvellement du droit commercial frangais par le droit compare, în „Livre du centenaire", p.
109 şi urm.
15
M. Gheciu, Utilitatea cercetărilor de drept comparat pentru perfecţionarea activităţii normative şi a practicii de
aplicare a dreptului nostru procesual civil, în „Studii şi cercetări juridice", nr. 1/1972, p. 52.
209
într-adevăr, procedura judiciară este de fapt o tehnică şi pe acest teren al tehnicii comparaţia îşi găseşte întotdeauna
loc de desfăşurare.într-o lucrare în care studiau aportul dreptului judiciar privat la dreptul comparat, Henry Solus şi
Roger Perrot analizau direcţiile în care s-au dezvoltat cele mai substanţiale cercetări de drept comparat în
materie.16în mod curios, dar nu lipsit, desigur, de un oarecare temei, autorii citaţi menţionează în primul rând
domeniul tehnicii legislative.„Când metoda de elaborare a legii de drept judiciar utilizată într-o ţară străină dă
rezultate bune - scriu ei - se poate presupune şi spera că se va întâmpla tot aşa dacă o metodă asemănătoare ar fi
aplicată în propria noastră ţară". Se dă în acest sens exemplul Codului de procedură polonez din 1964 şi al celui
judiciar belgian din 1967 care vădesc o tehnică asemănătoare.
Cât priveşte materiile care s-au dovedit cele mai propice efectuării comparaţiei, autorii citaţi menţionează teoria
acţiunii în justiţie, a noţiunii de act jurisdicţional sau capitolul organizării judiciare, atât de bogat în experienţe,
pozitive sau negative.

5. Dreptul comparat şi unificarea legislaţiilor

în literatura mai veche de drept comparat, îndeosebi dinaintea celui de-al Doilea Război Mondial, funcţia principală
atribuită dreptului comparat era aceea de a contribui la unificarea legislaţiilor.
Era reflexul unei perioade în care anumiţi gânditori visau încă la crearea unui „drept mondial, reglementare
uniformă pe care statele o vor adopta cândva de bunăvoie şi care va fi de natură să elimine conflictele de legi în
spaţiu şi să ridice barierele juridice existente în calea comerţului internaţional, dând drum liber capitalului
internaţional".Uriaşele transformări social-politice petrecute pe planeta noastră după cel de-al Doilea Război
Mondial au fost de natură să modifice considerabil aceste concepţii. Astăzi nimeni nu mai visează la un drept
mondial, iar unificarea legislativă, realizată, desigur, în anumite materii, nu a căpătat, totuşi, proporţii atât de
considerabile cât se credea, în ciuda apologiilor pe care i le mai fac încă unii autori.
16
H Solus, R. Perrot, Leş apports du droit compare au droit juduciare privee, în „Livre du centenaire", p. 264.
210
Iată cum „marea iluzie" pe care la sfârşitul secolului trecut şi în primele decenii ale veacului nostru o prezenta
unificarea legislativă, s-a transformat după expresia lui L.J. Constantinesco, în „marea decepţie" a dreptului
comparat.17Rezultatele modeste obţinute în acest domeniu se datorează, în bună parte, dorinţei statelor de a-şi afirma
suveranitatea naţională, afectată incontestabil prin adoptarea unor reglementări al căror conţinut se îndepărta uneori
considerabil de relaţiile sociale, tradiţiile şi condiţiile concrete din fiecare stat care a adoptat legea unitară.
Unificarea a avut succes în materii limitate, care reclamă o cooperare internaţională deosebit de strânsă, cum ar fi
protecţia mediului înconjurător sau care presupun un grad ridicat de tehnicitate şi în anumite regiuni geografice.
Două remarci preliminarii se impun în această problemă. Prima constă în faptul că unificarea nu este decât unul din
aspectele procesului de apropiere legislativă dintre state, proces cu o arie deosebit de intensă, care are cauze variate
şi se realizează sub forme multiple.Apropierea porneşte de la simpla inspiraţie, poate continua cu receptarea, atunci
când întreaga legislaţie a unui stat este adoptată de altul - termenii par a fi aici identici, sugerând adoptarea unor
principii comune şi o anumită apropiere la nivelul conceptelor şi metodelor de formulare, de interpretare şi
prezentare sistematică a dreptului, a reglementărilor din mai multe legislaţii naţionale - şi terminând cu unificarea,
care se realizează prin acceptarea şi aplicarea identică a unor norme cu acelaşi conţinut în mai multe state18.
Cea de-a doua remarcă este că, în ultima analiză, unificarea este una din expresiile funcţiei normative a
dreptului comparat, într-adevăr, admiţând că dreptul comparat reprezintă unul din factorii cei mai însemnaţi ce
intervin în procesul de elaborare legislativă, va trebui să admitem tot astfel că el intervine şi în cazul unificării.
Indiferent de
17
R. Munteanu, Despre tehnicile de elaborare a reglementărilor juridice în domeniul cooperării internaţionale în
producţie, în „Revista română de drept" nr. 11/1978, p. 19 şi urm.
18
R. Munteanu, op. cit., şi Rene David, Pour une conception plus simple de l'unification internaţional du droit, în
„Revue roumaine des sciences sociales-serie de sciences juridiques", nr. 1/1968, p. 55.
211
limitele în care se realizează unificarea, în măsura în care aceasta are loc prin legiferare, dreptul comparat are un rol
însemnat de jucat.Iată de ce nu putem considera unificarea legislativă ca una din funcţiile dreptului comparat,
rezumându-ne la a o socoti ca un aspect particular al funcţiei normative.
Autorii care au studiat problema disting în chip întemeiat între două tipuri de unificări: cea internă şi cea
internaţională.
Unificarea internă este o problemă care se pune adesea, fie în cazul statelor care îşi realizează unitatea naţională, fie
în al celor federale. Ea presupune aşadar, că sistemele juridice ce urmează a fi unificate nu reflectă suveranităţi
diferite.în primul caz se poate da exemplul României, stat care, realizându-şi unitatea naţională după Primul Război
Mondial, a dobândit teritorii pe care se aplicau fie dreptul austro-ungar, fie cel rus, teritorii asupra cărora a trebuit
extins dreptul românesc, sau exemplul Cehoslovaciei, stat format din teritorii pe care se aplicaseră atât dreptul
austriac, cât şi cel ungar.Exemple de unificare legislativă naţională întâlnim însă înainte de aceasta, încă din
perioada de formare a statelor naţionale din Europa.
Adoptarea Codului civil francez bunăoară, la 1804, nu reprezintă altceva decât încoronarea unei opere de
unificare legislativă a Franţei, care cuprindea atât cutumele, cât şi reglementările fragmentare, existente în diferite
provincii ale ţării. Printre acestea sunt de menţionat Ordonanţele lui Ludovic al XlV-lea şi Ludovic al XV-lea, ele
însele adevărate codificări în materie de drept civil, comercial sau de procedură civilă, ca şi unele legi adoptate în
timpul Revoluţiei Franceze, cu un caracter foarte cuprinzător, care au reprezentat trepte însemnate în calea unificării
legislative realizate sub Napoleon.în Italia, unificarea legislativă a ţării (cu excepţia Veneţiei luliene în care a
continuat să se aplice dreptul austriac) a fost realizată prin Codul Civil din 1865 şi desăvârşită mult mai târziu,
extinzându-se pe teritoriul întregii peninsule, de-abia după adoptarea Codului Civil din 1942.O situaţie deosebită
poate fi întâlnită în statele federale. O unificare legislativă totală sau până la un anumit nivel apare indispensabilă în
astfel de structuri statale, ea nepunând evident în
212

discuţie probleme de suveranitate. Efortul legislativ se îndreaptă aici spre eliminarea sau limitarea conflictelor de
legi ce se ivesc în condiţiile circulaţiei de bunuri şi de persoane ce se produce în interiorul unui astfel de stat.
Problema s-a pus încă din secolul trecut în Elveţia. Din anul 1874, după o lungă perioadă în care cantoanele
s-au luptat pentru a avea deplină competenţă legislativă în materie civilă, puterea federală a dobândit pentru sine
această competenţă pentru materiile capacităţii civile, comerţului, tranzacţiilor mobiliare, obligaţiilor, proprietăţii
literare şi artistice, urmăririi mobiliare şi imobiliare. Ca urmare, în anul 1881 a fost adoptat Codul federal al
obligaţiilor, iar, în anul 1889, Legea federală pentru urmărirea datorilor şi falimentul.După cum se poate observa,
materia raporturilor de familie lipseşte din această enumerare. Acesta a fost domeniul în care cantoanele, ţinând la
particularităţile locale, au fost cele mai conservatoare, nerenunţând la prerogativele lor decât în anul 1889, când
întreaga competenţă în materie de legislaţie civilă a fost încredinţată starului federal, ceea ce a avut ca urmare
adoptarea Codului Civil din 1907, act care a reprezentat unificarea legislaţiei.
O altă ţară în care problema unificării legislaţiei s-a pus din plin este Iugoslavia, stat compozit, închegat după Primul
Război Mondial din teritorii ce aparţinuseră altor state europene şi care a menţinut legislaţia civilă, comercială şi
penală a acestora. Astfel, în Serbia şi Macedonia a rămas în vigoare Codul Civil sârb din 1844, în Croaţia s-a aplicat
în continuare Codul Civil austriac, într-o formă anterioară unor importante novele din 1814, 1915 şi 1916, pe când în
Slovenia şi Dalmaţia se aplica Codul austriac, în forma modificată prin aceste novele, în acelaşi timp, în Voievodina
rămăsese în vigoare legislaţia maghiară, în Bosnia şi Herţegovina se aplicau concomitent dreptul islamic pentru
populaţia de religie mahomedană şi Codul civil austriac pentru creştini, iar în Muntenegru se aplică o legislaţie
proprie, reprezentată de Codul Civil muntenegrean şi alte acte normative.în faţa acestei diversităţi legislative fără
precedent într-o ţară de asemenea dimensiuni, statul iugoslav s-a dovedit neputincios. Până la instaurarea
comunismului, în Iugoslavia nu s-a realizat unitatea legislativă. De abia atunci starul socialist iugoslav a abrogat
codurile
213

enunţate şi a trecut, pas cu pas, la realizarea unificării care, evident, a devenit caducă, în momentul în care federaţia
a explodat.Fosta Uniune Sovietică a reprezentat un alt exemplu de stat federal care şi-a pus problema unificării
legislaţiei.Potrivit principiilor stabilite în anul 1958 s-a adoptat un sistem legislativ care, dând satisfacţie
competenţelor legislative, consta în emiterea, la nivelul Uniunii, a unor acte denumite „bazele legislaţiei unionale",
care erau urmate, la nivelul fiecărei republici, de câte un Cod care avea ca temei, evident, actul unional.în felul
acesta au fost adoptate în decembrie 1961 bazele legislaţiei civile, iar în 1968 bazele legislaţiei asupra căsătoriei şi
familiei, care au fost urmate de Codurile republicilor unionale.
După prăbuşirea imperiului sovietic, „bazele unionale" şi-au pierdut actualitatea, dar codurile emise în
temeiul acestora au rămas, cel puţin în principiu, aplicabile în continuare.
Situaţia legislativă în fostele republici sovietice care au devenit independente este foarte confuză, întrucât niciuna nu
a reuşit până în prezent să adopte o nouă legislaţie.Ceea ce se aplică este un amestec al vechilor legi sovietice cu
acte normative recente, care au intervenit în probleme de interes major.
Necesitatea unificării legislative a apărut cu acuitate şi în Statele Unite ale Americii. Potrivit Constituţiei
americane, legislaţia civilă şi cea comercială sunt de competenţa statelor componente, împrejurare ce ar fi putut da
naştere la o mare diversitate legislativă. Din această cauză tendinţele unificatoare s-au dezvoltat în mod sensibil,
îndeosebi în materia comercială.în acest scop, a fost adoptat un Uniform Commercial Code, în toate statele ce intră
în componenţa Uniunii, cu excepţia Luisianei, şi a fost elaborat un proiect de lege uniformă asupra corporaţiilor,
adoptat de şase state: Alaska, Idaho, Kentuky, Luisiana, Tennesse şi Washington.
Un alt act de acelaşi tip, Uniform Negociable Instruments Set, opera unei organizaţii private, American Bar
Association, a avut un deosebit succes, fiind adoptat de toate statele. Mult mai puţin succes au avut însă încercările
de unificare în domeniul dreptului familiei.
Proiectul legii americane asupra abandonului de familie a fost adoptat într-adevăr de 21 de state, însă proiectul
asupra căsătoriei
214
numai de două state, cel asupra divorţului de cinci state, ca şi cel asupra copiilor nelegitimi.19
Astfel, cum remarca pe drept cuvânt Rene Rodiere, unificarea legislativă trebuie să fie însoţită de o unificare
jurisprudenţială, în lipsa căreia apropierea sau chiar identitatea textelor de lege este lipsită de sens. în statele unitare,
rolul de a asigura unitatea de practică ce revine curţilor supreme este, desigur, mai uşor de îndeplinit, în statele
federale, însă, aceasta reclamă crearea unor mecanisme judiciare adaptate, a căror activitate este mult mai
complexă.Deci, unificarea legislaţiei în interiorul unor state ridică probleme esenţiale pentru asigurarea desfăşurării
normale a relaţiilor economice şi, în general, a relaţiilor sociale în acele state, unificarea legislaţiei între state
independente punând în joc ideea de respectare a suveranităţii naţionale, care reprezintă una din cele mai complexe
şi mai delicate probleme ale dreptului comparat.într-un studiu mult cercetat privind ceea ce el denumeşte „dreptul
uniform", Mărio Matteucci caută criteriile potrivit cărora acesta poate fi deosebit de restul legislaţiei statelor care nu
au fost uniformizate:20
a) Primul criteriu reţinut de autorul italian este reprezentat de modul de formare a dreptului uniform, caracterizat
printr-o elaborare colectivă, înfăptuită pe baze comparatiste, la care participă toate statele ce urmează a-şi unifica
legislaţiile. Desigur, autorul trebuie să recunoască şi excepţiile pe care le reprezintă cazurile în care proiectul de lege
uniformă este elaborat de un organism privat - cum ar fi UNIDROIT - sau în care, indiferent din ce motive, statele
care îşi unifică legislaţiile adoptă reglementarea unuia dintre ele.
b) O altă trăsătură ce caracterizează unificarea legislativă între state, potrivit aceluiaşi autor, este scopul în care este
adoptată aceasta. Este vorba de intenţia manifestată de a realiza, prin adoptarea legii, un anumit grad de uniformitate
între două sau mai multe legislaţii, în
19
M. Ancei, Leş aspects nouveaux de l'unification du dmit, în „Miscellance W.I. Ganshof du Meersch-Bruylant".
20
A. Malintoppi, Leş relations entre l'harmonisation du droit et la tehique de l'unification par la vote d'accords
internatonaux, în „UNIDROIT, L'unification du droit", Roma, 1969, p. 43.
215

lipsa unei astfel de intenţii pot exista, desigur, împrumuturi, recepţii incomplete, influenţe, dar nu va putea fi vorba
despre unificare.
c) Unii autori au susţinut ca un al treilea criteriu, că dreptul uniform trebuie să izvorască dintr-o obligaţie
internaţională, asumată pe calea unui acord încheiat între statele ce-şi unifică legislaţia. O astfel de opinie ni se pare
a limita în chip artificial obiectul dreptului uniform, lăsând deoparte formele de adaptare unilaterală a normelor
elaborate în comun, în scopul realizării unificării.
Alături de M. Matteucci opinăm că voinţa comună de unificare nu trebuie să se manifeste în mod necesar într-un
acord internaţional, căci voinţa comună de a se adopta anumite reglementări poate lipsi, fără ca prin aceasta
uniformizarea legislativă să fie mai puţin reală.Iată de ce autorul citat defineşte „dreptul uniform ca fiind ansamblul
dispoziţiilor legislative adoptate de către state cu voinţa comună de a se supune aceleiaşi reglementări anumite
raporturi juridice."21Sub raport tehnic, unificarea se realizează sub două forme. Acestea sunt forma indirectă şi cea
directă.
Unificarea indirectă constă în adoptarea unui proiect de convenţie sau de lege uniformă în cadrul unui
congres sau al unei conferinţe internaţionale. Acest proiect este supus parlamentelor participante pentru ca fiecare în
parte să-1 adopte ca lege. Astfel este, de pildă, Convenţia de la Varşovia din 1929 asupra transportului aerian
internaţional.
 Forma directă constă în adoptarea unor reglementări identice, fără existenţa unei convenţii prealabile, ceea
ce se realizează, uneori, prin receptarea legislaţiei uneia dintre statele participante de către celelalte.în unele cazuri
reglementările naţionale urmează textul unor legi-model, pe care le adoptă în întregime sau parţial. Tehnica legilor-
model, aşa cum s-a arătat, prezintă avantajul că sunt mai bine lucrate, fiind ferite de concesiile reciproce pe care şi le
fac de obicei părţile la adoptarea convenţiilor, care ştirbesc adesea valoarea lor tehnică. Dezavantajul legilor-model
constă în aceea că, nefiind introduse printr-o convenţie obligatorie pentru toate statele, sunt interpretate în chip
diferit în fiecare din aceste state."
21
R. Rodiere, op. cit., p. 91-92. " Ibidem.
216
Unificarea legislativă, acest ghem de iluzii şi decepţii, oferă în egală măsură exemple de reuşită dar şi de eşec.Din
prima categorie face parte exemplul scandinav. Este primul şi cel mai izbutit caz de unificare reuşită, explicabilă în
mare măsură prin comunitatea de moravuri, prin trecutul istoric comun - cele trei state au fost de mai multe ori unite,
în formule diferite, în decursul istoriei - prin identitatea gradului de dezvoltare social-economică, în fine, prin
asemănarea de limbi ce există între Danemarca, Suedia şi Norvegia.Unificarea s-a realizat în primul rând în materie
de drept comercial şi maritim, în 1880, cele trei regate au adoptat o lege unică asupra cambiei, în 1892 în materie
maritimă, în 1897 una asupra cecului. Ulterior, încurajate de succesul obţinut, cele trei state au trecut la adoptarea
unor legi comune în materie de vânzare, asupra comisionului, asupra transporturilor. Cel de-al treilea deceniu al
secolului XX a fost epoca unificării dreptului de familie. Astfel în 1922 a fost unificată reglementarea în materie de
tutelă, de încheierea a căsătoriei şi de divorţ, în 1923 de adopţiune, în 1925 de efecte ale desfacerii căsătoriei.
Ulterior, alte două state nordice s-au alăturat acestei mişcări de unificare: Finlanda şi Islanda. Astfel, în
1929 legea finlandeză asupra căsătoriei a luat de model legile uniforme din 1922 şi 1925. De asemenea, mai multe
legi adoptate în Islanda au urmat modelul legislaţiei scandinave.Reuşita operei de unificare în ţările nordice a fost
explicată de Rene Rodiere în primul rând prin temeinicia modului în care s-a procedat. 23 Ea a fost pregătită prin
congrese juridice periodice, care au realizat o comparaţie vastă şi multilaterală a sistemelor juridice în prezenţă,
pentru a desprinde acel tertium comparationis care să stea la baza legislaţiei unificate.24 Este de remarcat, aşadar, că
în cazul statelor scandinave, nu a fost încheiat niciun tratat prealabil unificării,
23
M. Matteucci, Introduction a l'etude sistematique du droit uniforme, în „Academie de droit internaţional, Recueil
des cours", 1957, I, Editura Sigthoff, Leyden, p. 387 şi urm.
24
P. Valindas, Autonomy of International Uniform Law, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 34.
217
proiectele fiind opera exclusivă a juriştilor. La aceasta, însă, aşa cum s-a precizat, se adaugă voinţa de cooperare
dintre statele în cauză, voinţă care a făcut adesea ca unele dintre ele să-şi abandoneze poziţiile tradiţionale, în dorinţa
de a realiza unificarea.în sfârşit, o ultimă explicaţie dată de Rene Rodiere, priveşte deci faptul că legiuitorii din ţările
scandinave au obiceiul de a proceda mai degrabă prin standardele concepute cu un conţinut insuficient determinat,
decât prin dispoziţii precise, împrejurare de natură să uşureze apropierea.
Un alt exemplu de unificare legislativă care constituie una din cele mai cunoscute reuşite ale încercărilor de
acest fel este proiectul franco-italian de Cod al obligaţiilor.în 1916, un jurist italian de mare reputaţie, Vittorio
Scialoja, făcându-se exponentul dorinţelor acelor cercuri economice interesate în promovarea relaţiilor comerciale şi
a cooperării economice italo-franceze, în eliminarea barierelor juridice ce puteau frâna dezvoltarea acestora prin
înlăturarea conflictelor de legi, a luat iniţiativa elaborării unui proiect de cod al obligaţiilor, care să fie adoptat atât
de parlamentul italian, cât şi de cel francez. 25Proiectul ţintea departe, el urmărind să devină nucleul unei codificări la
care să adere toate statele europene care receptaseră Codul francez, ca un fel de rezistenţă împotriva tendinţelor unor
legislaţii de a se orienta către tradiţia germanică.Pentru a-1 elabora, au fost create un comitet francez şi unul italian,
care, în 1919 au fost înlocuite printr-o „Uniune legislativă a naţiunilor aliate şi prietene", organism internaţional la
care au luat parte activă jurişti români şi belgieni. Rezultatul eforturilor acestei Uniuni a fost reprezentat de proiectul
comun, dar succesul s-a rezumat la atât, pentru că niciuna din statele participante la elaborare nu au adoptat
proiectul, în mod ciudat, acesta nu a fost adoptat ca lege decât în Albania, el devenind Codul civil al Albaniei
antebelice şi a fost luat ca bază în elaborarea Codului civil italian din 1942, în care a reprezentat cartea consacrată a
obligaţiilor.
25
T. R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional. Tratat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p.
34. 218

Cel mai bun exemplu de eşec ni-1 oferă, însă, încercarea de unificare sud-americană. S-ar fi putut crede că nicăieri
unificarea, într-un continent care cunoştea o unitate de limbă şi o mare asemănare în realităţile sociale şi în
moravuri, n-ar fi avut atâtea şanse de reuşită.în plus, este de notat că toate statele latino-americane fuseseră supuse,
până la obţinerea independenţei - deci, până în cel de-al doilea deceniu al secolului al XlX-lea - legii spaniole sau
celei portugheze, împrejurare care asigura un regim legislativ unitar pentru o mare parte a continentului.Cu toate
aceste condiţii favorabile, rezultatele obţinute în direcţia unificării au fost anemice. Totul s-a rezumat la adoptarea în
1887 a unui Cod comun de drept internaţional privat, de către Argentina, Chile şi Paraguay, înlocuit în 1928 de aşa-
numitul „Cod Bustamante", adoptat, până în 1932, de 15 state.
Vom nota, de asemenea, receptarea Codului civil chilian din 1855 şi influenţa deosebită pe care a avut-o
„consolidarea" realizată de brazilianul Texeiro de Freitas, asupra Codului civil argentinian din 1867, a Codului civil
uruguayan şi a celui paraguayan din 1871, care este de fapt unul şi acelaşi cu Codul argentinian.
Pe de altă parte, Columbia şi Ecuadorul au adoptat Codul civil chilian. Astfel, acest Cod a devenit sursa cea
mai valoroasă de inspiraţie în materie de legislaţie civilă de pe continentul sud-american şi a contribuit într-o măsură
apreciabilă la unificarea legislativă, fără însă ca aceasta să fi fost dusă în comun de statele în cauză.
Un caz particular în privinţa unificării legislative este format de Comunitatea Economică Europeană. Piaţa
Comună şi-a stabilit ca un deziderat unificarea legislaţiilor naţionale ale membrilor săi în scopul favorizării
dezvoltării relaţiilor economice intercomunitare.
Aşa cum arată L.J. Constantinesco, aşa-numitul „drept comunitar" cunoaşte o pluralitate de forme, explicabilă prin
gradul diferit de intensitate pe care îl prezintă procesul de unificare.26Există mai întâi o serie de cazuri în care
Comunitatea Economică Europeană este competentă să realizeze un drept uniform pentru toate statele membre, în
acest domeniu ea adoptă regulamente, care sunt adevărate legi comunitare, întrucât sunt aplicabile în mod
26
L.J. Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 352.
219
direct în toate statele, fiind obligatorii în toate elementele lor. Este de precizat că ele au adesea un caracter abstract şi
o importanţă de ordin general.
Cel de-al doilea instrument este reprezentat de directive.
Comisia Pieţei Comune a elaborat astfel de acte, care trebuie urmate de statele membre, în domenii ca
dreptul muncii, dreptul fiscal, reglementarea construcţiilor navale, structura întreprinderilor de transport.
Un domeniu deosebit în care opera de unificare a făcut cele mai mari progrese este cel al societăţilor
comerciale.
Un însemnat număr de directive privesc aspecte esenţiale ale regimului acestei categorii de persoane
juridice, cum ar fi publicitatea societăţilor cu răspundere limitată şi a societăţilor anonime, constituirea societăţii
anonime şi modificarea capitalului social, fuziunea societăţilor anonime, structura acestor societăţi şi organele lor,
grupurile de societăţi, conturile anuale ale societăţilor de capitaluri.
Acest efort legislativ - pe care 1-am consemnat în ordine cronologică - urmăreşte crearea unui nou model
de societate comercială -aşa-numita „societate europeană" - model ce va putea fi adoptat de marile întreprinderi a
căror activitate se desfăşoară pe teritoriul mai multora dintre statele membre ale comunităţii.27
Spre deosebire de regulamente, directivele nu sunt obligatorii pentru statele membre, nu au o însemnătate
de ordin general şi nu sunt aplicabile în mod direct. Ele nu leagă statele membre decât sub aspectul rezultatului
scontat.
Elaborarea dreptului comunitar se face pe baze comparatiste. Normele noi îşi găsesc reazemul în acel
tertium comparationis rezultat din compararea legislaţiilor statelor membre ale comunităţii, în acest sens, bunăoară,
„Institutul de drept comparat de la Paris" a elaborat, plecând de la legislaţiile celor nouă state membre, un
anteproiect de texte comune asupra dreptului contractelor.
Desigur, crearea dreptului comunitar este încă într-o fază incipientă, găsindu-se, după expresia lui R. Rodiere, la
vârsta bâlbâielilor. Ea reprezintă, însă, unul din foarte puţinele exemple de dată recentă în care ideea de unificare
legislativă a întreprins anumite
27
I. Stahl, Leş congres de juristes nordiques, în „Revue internaţionale de droit compare", 1925. p. 259.
220

progrese. Pentru realizarea ei, membrii comunităţii au devenit conştienţi de însemnătatea cunoaşterii perfecte a
legislaţiei statelor membre şi a cercetării sale comparate.Unul dintre domeniile în care au fost concentrate cele mai
mari forţe şi energii în vederea realizării unificării legislative este dreptul comerţului internaţional. O serie de
organisme internaţionale îşi dau mâna în efortul de creare a unei legislaţii comerciale a coexistenţei paşnice a
cooperării economice internaţionale, adevărată „lex mercatoria" a timpurilor moderne.
Astfel sunt Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comercial - CNUDCI sau UNCITRAL - creată pentru
„a încuraja armonizarea şi unificarea progresivă a dreptului comercial internaţional", Institutul Internaţional pentru
Unificarea Dreptului Privat - UNIDROIT - cu sediul la Roma, Organizaţia Aviaţiei Civile Internaţionale - ICAO -,
Organizaţia Interguvernamentală Consultativă pentru Navigaţia Maritimă - IMCO -, Birourile Internaţionale Reunite
pentru Ocrotirea Proprietăţii Intelectuale - B1RPI.
Un rol deosebit a fost jucat în această materie de UNCITRAL, organism special creat de Adunarea Generală a ONU
în 1976, pentru coordonarea activităţii tuturor organizaţiilor care înfăptuiesc opera de armonizare şi unificare a
dreptului comerţului internaţional, precum şi facilitatea aderării tot mai multor state la convenţiile internaţionale,
legile uniforme sau legile-model prin care se realizează unificarea.
La rândul său, Comisia Economică ONU pentru Europa şi-a dat aportul pentru realizarea unor legislaţii unificate,
elaborând reforme uniforme care au făcut obiectul unor condiţii generale, cum ar fi cele privind furnizarea şi
montajul de materiale şi echipament de vânzare a unor bunuri de consumaţie durabile şi a altor produse ale
industriilor mecanice care se fabrică în serie, sau cele referitoare la introducerea clauzelor de vânzare CIF şi FOB.28
Vom menţiona, de asemenea, activitatea UNIDROIT, institut înfiinţat la Roma după Primul Război
Mondial de Liga Naţiunilor şi reorganizat după cel de-al Doilea Război Mondial. Institutul are ca scop „studierea
mijloacelor de armonizare şi coordonare a dreptului privat
28
V. Mărio Mateucci, Ricardo Marco, UNIDROIT 1926-1976, Raport prezentat la cel de-al II-lea Congres
Internaţional de Drept Privat, Roma, 1976, p. 4-53.
221
între state şi grupări de state a legislaţiei de drept privat uniform".29 Domeniile în care UNIDROIT şi-a îndreptat în
mod predilect activitatea sunt vânzarea internaţională, dreptul transporturilor şi turismului, răspunderea civilă. Unul
dintre obiectivele sale de seamă este reprezentat de elaborarea proiectului unui cod uniform al comerţului
internaţional.Dacă unificarea legislaţiilor, în sensul realizării unităţii, dacă nu în ansamblul legislaţiei - ceea ce ar fi
de-a dreptul imposibil - cel puţin în domenii de mare anvergură, cum ar fi dreptul privat, n-a obţinut, în general,
succese deosebite, nu tot acelaşi lucru se poate spune despre ceea ce se numeşte „unificarea sectorială", realizată în
anumite domenii de reglementare, în care schimburile internaţionale înregistrează o frecvenţă deosebită şi care
prezintă un caracter de tehnicitate mai accentuat.
Exemplele cele mai potrivite sunt cele privind unificarea dreptului maritim, a celui de transport aerian şi a
dreptului proprietăţii industriale, a dreptului cambiar sau efortul de unificare a legislaţiei muncii întreprins de Biroul
Internaţional al Muncii.în materie de transporturi internaţionale, unificarea legislaţiilor a mers foarte departe.în
dreptul maritim, bunăoară, o serie de convenţii privind aspecte ce abordau şi asistenţa în plină mare, privilegii şi
ipoteci, urmărirea navelor, transportul de mărfuri, de bagaje şi pasageri formează obiectul unui lung şir de convenţii,
pregătite aproape toate de Comitetul Maritim Internaţional, dintre care unele sunt de date relativ recente, fiind
încheiate în anii 1969, 1971 şi 1974.în materia transporturilor rutiere, notăm Convenţia de la Geneva asupra
transportului rutier de mărfuri sau în cea a transporturilor aeriene, Convenţia de la Varşovia din 1929.
Un interes deosebit suscită normele Organizaţiei Internaţionale a Muncii, instrument eficace de realizare a
unei unificări în domeniul reglementării relaţiilor de muncă. Conferinţa OIM a adoptat un număr impresionant de
convenţii şi recomandări, cu scopul de a fi urmate de legislaţiile statelor membre, pe măsură ce acestea le ratifică şi
care au
29
Vezi Institut International pour L'unification du Droit Prive, L'unification du droit/Unification ofLaw, Revue
Unidroit 1948, p. 14 şi urm.
222

dat naştere disciplinei ce a început să poarte denumirea de Drept internaţional al muncii. Ele vizează aspecte din cele
mai însemnate ale procesului muncii, urmărind eliminarea discriminărilor de tot felul, asigurarea unor condiţii de
muncă corespunzătoare sau realizarea unui minim de securitate socială pentru oamenii muncii.Evident că,
adresându-se unor state aflate în stadii de dezvoltare economică diferite, eficienţa acestor convenţii nu este identică,
pentru unele state, ele neavând decât valoarea unei confirmări suplimentare a unor cuceriri legislative realizate cu
mult timp înainte, în timp ce pentru altele ele fiind adevăraţi stimulenţi ai progresului social.Din ratificarea
convenţiilor naşte, pentru guvernele statelor membre, aşa cum arată S. Ghimpu şi colaboratorii, aplicarea efectivă,
pe plan intern, a normelor de drept al muncii, cuprinse în convenţia ratificată, în temeiul principiului pacta sunt
servanda şi raportarea anuală la Biroul Internaţional al Muncii a măsurilor luate pentru aplicarea efectivă a
convenţiilor ratificate.Din convenţiile neratificate şi din recomandări ia naştere, pentru aceste guverne, obligaţia de a
comunica Biroului Internaţional al Muncii rapoarte prin care să se indice starea legislaţiei şi a practicii
administrative în relaţiile respective.
Este interesant, aşadar, că unificarea legislativă este întovărăşită în acest caz de măsuri de control a aplicării
efective a acestei legislaţii.30Probleme de un deosebit interes se ridică în această materie în legătură cu legislaţiile
statelor comunităţilor europene.în cel mai profund tratat referitor la dreptul instituţional al Uniunii Europene, cel al
profesorului J. Bouluis arăta că relaţiile dreptului comunitar cu cel naţional nu se reduc la un model unic. Ele
comportă mai multe modalităţi posibile, care depind de funcţia conferită dreptului comunitar şi ale cărei consecinţe
asupra conţinutului celui de-al doilea pot fi diferite. Aceste modalităţi sunt: substituţia, armonizarea, coordonarea şi
coexistenţa.Substituţia presupune situaţia în care competenţele fiind puse în comun, dreptul naţional aplicabil nu mai
poate emana de la autorităţile naţionale, ci de la cele comunitare, în acest fel, dreptul comunitar se
30
S. Ghimpu, I.T. Ştefanescu, S. Beligrădeanu, G. Mohanu, Dreptul muncii. Tratat, Editura Ştiinţifică şi
Enciclopedică, Bucureşti, 1978.
223
substituie unui drept naţional pe care autorităţile statului membru şi-au pierdut competenţa să-1 edicteze.Autorul
citat arată că întinderea substituţiei variază după domenii. Ea poate fi totală, ca în cazul materiei vamale, un tarif
vamal comun substituindu-se diferitelor tarife naţionale. Cel mai adesea, substituţia este parţială în funcţie de
domeniile reglementate prin tratate, a conţinutului material al dispoziţiilor şi în mod special al repartiţiei
competenţelor cu care cooperează.In acest cadru, nu numai pentru că el se prezintă formal şi material ca un drept
uniform, ci şi pentru că, prin ipoteză, nu există un drept naţional în materie, deoarece autorităţile naţionale au
pierdut, prin tratate, competenţa de a-1 edicta.Drepturile naţionale trebuie să asimileze în aceste cazuri dreptul
comunitar, cu toate că grupa pe care o reprezintă dreptul comunitar pune adesea delicate probleme de integrare sau
conexiune cu dreptul naţional.
Cea de-a doua modalitate este reprezentată de armonizare. Problema armonizării se pune în ipoteza în care
dreptul naţional continuă să existe, dar îi lipseşte posibilitatea de a-şi determina singur facilităţile. El trebuie să se
modifice şi să evolueze în funcţie de exigenţele definite şi impuse de dreptul comunitar, astfel încât diferitele
sisteme naţionale prezintă între ele un anumit grad de omogenitate şi de coerenţă decurgând din finalităţile comune.
Tratatul privitor la instituirea Comunităţii Economice Europene a consacrat operaţiei de armonizare un capitol
special intitulat „Apropierea legislaţiilor".Această tehnică a armonizării a apărut, potrivit profesorului Bouluis
pentru a completa efectele dreptului uniform al substituirii, a cărui generalizare este imposibilă, atât tehnic cât şi
politic. Ea se realizează pe cale de directive, care definesc obiectivele pe care trebuie să le atingă sistemele naţionale
şi mijloacele pe care trebuie să le folosească.Dar, aşa cum arată profesorul francez, armonizarea este susceptibilă de
diferite grade, variind de la un sistem naţional la altul, potrivit caracterelor proprii ale acestora. Ea este o operaţie
lungă şi dificilă cu atât mai lungă şi mai dificilă cu cât se bazează pe mai
224
puţine studii de drept comparat şi cu cât se aplică unui număr din ce în ce mai mare de sisteme naţionale.
Cea de-a treia modalitate este coordonarea. Termenii de coordonare şi de armonizare nu sunt sinonimi sub
raport juridic. Dacă armonizarea presupune o apropiere a drepturilor naţionale în funcţie de obiectivele şi de
rezultatele impuse de dreptul comunitar, coordonarea nu afectează drepturile naţionale, dreptul comunitar
neintervenind decât pe planul efectelor, pentru a le coordona în beneficiul subiecţilor de drept care aparţin mai
multora dintre statele care îşi coordonează legislaţiile.
Dreptul comunitar se prezintă de astă dată ca un drept suprapus care trebuie să aibă un caracter uniform. El
nu se substituie drepturilor naţionale care îşi conservă integritatea, ci acţionează pentru a reduce disparitatea
efectelor lor.Exemplul cel mai bun al regulamentului comunitar al securităţii sociale, care, lăsând neafectate
legislaţiile naţionale, caută să asigure o modalitate unitară de calcul a timpului muncit, care se ia în considerare la
stabilirea anumitor drepturi.Deşi nu acţionează direct asupra drepturilor naţionale, sistemul coordonării - aşa cum
arată autorul citat - execută totuşi o influenţă, este drept, indirectă, asupra evoluţiei acestora.în sfârşit, cea de-a patra
modalitate este cea a coexistenţei dreptului comunitar cu cel naţional. Acesta presupune faptul că dreptul comunitar
şi cel naţional sunt aplicabile concomitent atunci când ele guvernează acelaşi obiect „dar în dimensiuni prin ipoteză
diferite şi cu preocupări care pot să nu fie complet identice, astfel că fiecare îşi îndeplineşte funcţia sa proprie".31Un
exemplu poate fi dat de dreptul concurenţei. Dispoziţiile conţinute în tratatul de la Roma cu privire la concurenţă nu
se substituie dispoziţiilor naţionale care reglementează concurenţa.Desigur, astfel cum arată autorul la care ne-am
referit, rolul jurisprudenţei în aceste condiţii va creşte, ea fiind cea care, în majoritatea cazurilor, arată care din cele
două reglementări este aplicabilă.
1
J. Bouluis, Droit internaţional de l'Union Europeenne, Montchreiten, Paris, p. 41 şi urm.
225

Secţiunea a Il-a Scopurile practice ale comparării

l. Funcţia de control şi orientare a metodei comparative
Compararea poate prezenta legiuitorului dovezi că o anumită problemă juridică este mai bine reglementată în
ordinile juridice străine exercitând astfel o funcţie de informare, de orientare şi de control: informează asupra
soluţiilor adoptate de legislaţia străină, îl orienteză pe legiuitorul naţional arătându-i soluţii noi sau care prezintă
calităţile căutate de el, dar realizează şi o funcţie de control, îngăduind legiuitorului să verifice calităţile şi defectele
normei juridice naţionale comparând-o cu norma, interpretarea sau explicarea respectivă din ordinea juridică străină.
Aceste funcţii sunt complementare într-un dublu sens. Mai întâi, fiindcă adesea ele sunt atât de întrepătrunse în
aceeaşi operaţie, încât este greu să le distingem. Apoi, fiindcă ele se află la limita funcţiilor teoretice şi practice ale
comparării. Prin ele se realizează trecerea comparării din domeniul teoretic în domeniul practic.
Funcţia aceasta pote fi exercitată, de asemenea, pe planul jurisprudenţial şi doctrinal.
a) Funcţia de orientare şi de control a comparării în domeniul politicii legislative
Examenul comparativ al ordinilor juridice străine le permite legiuitorilor naţionali să profite de alte concepţii,
reglementări şi experienţe pentru a îmbunătăţi şi reforma propriul lor drept. Avantajul soluţiilor străine desprinse
prin comparare constă nu numai în varietatea şi noutatea lor, ci şi, de asemenea, în faptul că ele au fost verificate
prin aplicarea lor practică în cadrul ordinilor juridice avute în vedere.în prezent, orice reformă legislativă este
precedată de cercetări comparative. Astfel, dacă legiuitorul socoteşte neîndestulătoare soluţia sau efectele unei
norme juridice naţionale, compararea îi permite să verifice cum şi cu ajutorul căror soluţii ordinile de drept străine
au rezolvat aceeaşi problemă juridică. Legiuitorului, compararea îi oferă astfel posibilităţi de orientare şi de control
foarte utile. Reformele legislative moderne recurg din ce în ce mai mult la comparare.
226

b) Funcţia de orientare şi de control a comparării în domeniul politicii jurisprudenţiale

Această funcţie a apărut mult mai târziu. „Aceasta se explică, pe de o parte, prin concepţia, din ce în ce mai mult
acceptată, potrivit căreia jurisprudenţa constituie un izvor sui generis, dar foarte important, al dreptului naţional, ce
face dificil de acceptat ideea că judecătorul naţional poate să recurgă la comparare sau să ia în considerare alte
soluţii decât acelea ale propriei ordini juridice; pe de altă parte, prin iluzia lipsei lacunelor şi prin interpretarea
exegetică proprie oricărei mari codificări".32 Comparatiştii germani au implementat prima dată această funcţie, fiind
preluată ulterior de francezi şi italieni.Compararea îi poate servi judecătorului atunci când el procedează la
interpretarea unei norme juridice sau când norma juridică naţională prezintă lacune. Aplicarea metodei comparative
de către judecători, ca instrument de control, este în cea mai mare parte a timpului pragmatică şi schematică.
Majoritatea hotărârilor arată că de obicei judecătorii se mulţumesc cu simple argumente comparative sau de drept
străin, fără a proceda în vederea acestui lucru la o comparare sistematică. Pe de altă parte, alegerea ordinilor juridice
din care se iau argumentele comparative este dictată de raţiuni apropriate, mai ales atunci'când este vorba de funcţia
de control exercitată în domeniul legislativ, în materie judiciară, alegerea aceasta este comandată de originea normei
primite.
c) Funcţia de orientare şi de control a comparării în cadrul doctrinei
Acesta funcţie se realizează prin folosirea unor monografii şi studii comparative privind o instituţie juridică străină.
Scopul urmărit este acela de pregătire doctrinară a reformele legislative sau modificările jurisprudenţiale
viitoare.Compararea teoriilor juridice naţionale cu teoriile echivalente străine poate îndeplini o funcţie de control, în
măsura în care ea permite să se verifice exactitatea lor. „Compararea răspunderii contractuale franceze cu
răspunderea contractuală din dreptul german, bazată pe
12
Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., voi. II, p. 357
227

principiul culpabilităţii, şi cu cea din dreptul englez, care este strictă şi care se întemeiază practic pe o garanţie,
dovedeşte dualitatea sistemului francez, fundamentat pe ambele principii în acelaşi timp. Pe de o parte, şi în ceea ce
priveşte obligaţiile de mijloace, sistemul francez se întemeiază pe principiul culpabilităţii. Culpa, distinctă de
neexecutare, este necesară pentru a stabili răspunderea debitorului, la fel cum proba lipsei culpei îl exonerează.
Principiul culpabilităţii şi efectele sale sunt aici aceleaşi ca în dreptul german. Pe de altă parte, şi în ceea ce priveşte
obligaţiile de rezultat, sistemul francez se bazează pe o răspundere strictă, ca în dreptul englez, unde simpla
neexecutare stabileşte răspunderea debitorului, iar proba lipsei culpei nu îl eliberează, în dreptul german, aceste
efecte nu mai pot fi explicate de principiul culpabilităţii, ci de cel al unei răspunderi fără culpă. Prin compararea
celor trei sisteme de răspundere contractuală şi a principiului culpabilităţii în dreptul german şi francez, se poate
preciza poziţia exactă a sistemului francez faţă de celelalte două şi se poate dovedi cât de inexactă este opinia
autorilor ce cred că sistemul francez al răspunderii contractuale este unitar şi, mai ales, că el se bazează doar pe
principiul culpabilităţii Dovedind că efectele aceluiaşi principiu sau ale aceleiaşi teorii, pe care se bazează doctrinele
celor două ordini juridice, nu sunt identice, compararea poate exercita o funcţie de control".

2. Rolul metodei comparative cu prilejul elaborării şi interpretării tratatelor internaţionale

Realizarea unui tratat internaţional presupune, pe de o parte, implicarea factorului politic, iar pe de altă parte,
negociatorii sunt obligaţi să opereze cu noţiuni juridice ce fac parte din ordini juridice diferite.
Nevoia de a recurge la comparare cu ocazia elaborării tratatelor este subliniată nu numai de disparitatea noţiunilor
juridice, ci şi de tot felul de diferenţe materiale şi de probleme specifice proprii fiecărei ordini juridice.Cu prilejul
elaborării tratatelor compararea trebuie să îndeplinească două obiective.
" Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., voi. II p. 363.
228

Primul obiectiv este că în urma realizării comparării dintre sistemele juridice ale ţărilor semnatare ale
tratatului compararea trebuie să precizeze care sunt „valorile" care trebuie să devină drept pozitiv şi care trebuie să
fie „valori comune" ale statelor membre.
Al doilea obiectiv al metodei comparative în acest domeniu este de a afla şi prezenta soluţiile pe care
ordinile juridice ale statelor membre, precum şi cele ale statelor terţe, le propun pentru aceeaşi problemă, şi de a o
alege pe aceea care răspunde cel mai bine conţinutului tratatului. Metoda comparativă joacă, în acest domeniu, rolul
pe care ea îl joacă în materie de politică legislativă sau jurispru-denţială. „De altfel, pentru tratatele internaţionale ca
şi pentru politica legislativă, alegerea unei anumite soluţii, sau elaborarea unei soluţii combinate, iese din domeniul
comparării propriu-zise, şi reintră în domeniul folosirii rezultatelor pe care ea le-a desprins. Această alegere,
referindu-se la termenii desprinşi de metoda comparativă, reprezintă, în realitate, o decizie de natură politică".34
Metoda comparativă are un rol esenţial în interpretarea tratatelor internaţionale.Atâta vreme cât tratatul nu se
întemeiază pe un sistem de noţiuni proprii, compararea reprezintă o metodă indispensabilă pentru a realiza o
interpretare gramaticală. Dacă trebuie definit sensul unei anumite noţiuni juridice dat fiind că această noţiune se
bazează pe acordul părţilor contractante, trebuie atunci stabilit mai întâi care este semnificaţia acestei noţiuni în
ordinea juridică a statelor semnatare pentru a se vedea apoi ce s-a urmărit prin introducerea acestei norme juridice în
tratatul respectiv.Probleme deosebite apar în cazul în care există lacune legislative în momentul aplicării practice a
tratatului. „Prima întrebare este dacă judecătorul este efectiv competent să umple lacunele. O primă concepţie se
bazează pe ideea că tratatul nu conţine decât regulile juridice pe care el le stabileşte în mod expres. Interpretarea va
fi în chip necesar restrictivă iar judecătorul naţional va avea dificultăţi să se sprijine pe propria sa ordine de drept ca
să umple lacunele, într-o altă opinie, se admite că tratatul a reglementat în mod tacit toate situaţiile şi toate cazurile
implicate de alte dispoziţii, de conţinutul şi de scopul
34
Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., p. 369.
229
tratatului, în realitate, ambele concepţii sunt acceptabile. Aplicarea uneia sau alteia, în cazul concret, depinde de
natura şi de conţinutul tratatului. De asemenea, aceste două elemente sunt cele care indică rolul pe care compararea
îl poate juca pentru a umple lacunele într-un caz sau altul".35Trebuie subliniat faptul că, compararea nu poate juca
niciun rol atunci când conţinutul şi natura tratatului permit umplerea lacunelor cu ajutorul noţiunilor şi principiilor
dreptului naţional, iar când natura şi conţinutul tratatului permit umplerea lacunelor printr-o interpretare teleologică,
adică întemeiată pe scopul tratatului, compararea poate juca un rol subsidiar. In ipoteza aceasta, ea permite să se
evite umplerea lacunei printr-o normă juridică ce este străină ordinilor juridice naţionale, normă greu de adaptat sau
care are puţine şanse de a fi aplicată în mod general.
J5
Leontin-Jean Constantinesco. op. cir., p. 374.
230

BIBLIOGRAFIE
1. Arminjon, P., Nolde, B., Wolf, T.M., Trăite du droit compare, tome. I, L.G.D.J., Paris.
2. Alecu, Gheorghe, Ghiţulescu, Bogdan, Drept privat comparat, Editura Europolis, Constanţa, 2007.
3. Bondrea A., Aurelian, Popescu A., Ion, Constantinescu 1., Mădălina, Uniunea Statelor Europene. Alternativa la
sfidările secolului al XXI-lea, Editura Economică, Bucureşti, 2005.
4. Constantinesco, L.J., Tratat de drept comparat, voi. II, Editura ALL Educaţional, Bucureşti, 1998.
5. Călinoiu, Constanţa, Duculescu, Victor, Duculescu, Georgeta, Drept constituţional comparat. Tratat, ediţia a IV-
a, voi. l şi II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007.
6. Chelaru, loan, Gheorghiu, Gheorghe, Drept internaţional privat. Curs universitar, Editura C.H. Beck, Bucureşti,
2007.
7. Filipescu, I., Jacotă, M., Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1968.
8. Filipescu, I.R., Drept internaţional privat. Partea generală. Condiţia juridica a străinului. Persoana juridică în
dreptul internaţional privat.
Conflictul de legi. Conflictul de jurisdicţie. Editura Academiei Române, Bucureşti, 1991.
9. Hanga, V., Principiile dreptului privat român. Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1989.
10. Hanga, Vladimir, Bocşan, Mircea-Dan, Curs de drept privat român. Editura Rosetti, Bucureşti, 2005.
11. lancu, Gheorghe, Instituţii de drept constituţional al Uniunii Europene, Editura Lumina Lex, Bucureşti.
12. Jean Jacques Chevallier, Gerard Conac, Histoire des institutions et des regimes politic/nes de la France de 1789
a nos jours, VI edition. Paris, Edit. Dalloz, 1981.
13. Losano, M.G., Igrandi sistemigiuridic, Einaudi, Torino, 1978.
14. Lzon-Caen, G., Role, fonction et methode du droit compare dans la domaine du droit cominercial, în ..Proces-
verbaux et documente du Congres de Paris 1900", tome I.
231

15. Marty, G., Leş apports du droit compare au droit civil, în „Livre du centenaire", voi. II.
16. Milacic, S., Droit constitutionel et institutions politiques, Librărie Montaigne, Bordeaux, 1993-1994.
17. Prescure, Titus, Savu, Codruţ Nicolae, Drept internaţional privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005.
18. Popescu, R.T., Curs de drept internaţional privat, ediţia a IlI-a, Tipografia Universităţii din Bucureşti,
Bucureşti, 1973.
19. Popescu, R.T., Dreptul comerţului internaţional. Tratat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976.
20. Rodiere, R., Le renouvellement du droit comercial fra?rcais par Ie droit compare', în „Livre du centenaire".
21. Rene, D., Pour une conception plus simple de l'unifîcation internaţionale du droit, în „Revue roumaine des
sciences sociales - serie de sciences juridiques", nr. 1/1968.
22. Zlătescu, V.D., Introducere în legistica formală, Editura Oscar Prinţ, Bucureşti, 1996.
23. Zlătescu, V.D., Drept privat comparat, Editura Oscar Prinţ, Bucureşti, 1997.
232
Faţă de dispoziţiile constituţionale şi ale legilor organice în vigoare, la noi în ţară
izvoarele scrise ale dreptului administrativ1 se ordonează şi ierarhizează după cum urmează:
1)Constituţia; 2)legea organică; 3) legea ordinară şi ordonanţa; 4)hotărârea Guvernului;
5)hotărâri (ordine, instrucţiuni) ale administraţiei ministeriale; 6)ordinul prefectului; 7)hotărârea
consiliului judeţean; 8)decizia delegaţiei permanente a Consiliului judeţean; 9)hotărârea
consiliului local; 10)dispoziţia primarului.
Sensul de legi organice, faţă de dispoziţiile Constituţiei, devine un sens pur convenţional,
prin această sintagmă evocăm tot ceea e vizează organizarea şi funcţionarea instituţiilor politico-
administrative, indiferent dacă sunt legi organice sau legi ordinare. Majoritatea acestor norme de
drept administrativ sunt legi organice, dar foarte multe sunt legi ordinare, cum foarte multe sunt
edictate chiar de administraţie, începând cu Guvernul şi ministerele şi terminând cu consiliile
locale.

1
Antonie Iorgovan – Tratat de drept administrativ – ediţia a III-a, volumul I, editura "AllBeck", 2001