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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00046/2011
MADRID
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SENTENCIA Nº 46/2011
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Centro de Documentación Judicial
Han sido partes en el recurso, como apelante, DOÑA Gema , siendo apelada GARRIDO BAILÉN,
S.L., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de
marzo de 2009, por la representación de DOÑA Gema , contra la entidad mercantil GARRIDO BAILÉN, S.L.,
en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que
consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:
SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil
número 10 de Madrid dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente
tenor:
"Se DESESTIMA la demanda de Juicio Ordinario núm. 16/2009 presentada a instancia de Dª Gema ,
representada por el Procurador de los Tribunales Dª ISABEL SANCHEZ RIDAO, contra la entidad mercantil
"GARRIDO BAILEN S.L." representadas por la Procuradora BEATRIZ RUANO CASANOVA, en materia de
impugnación de Acuerdos Sociales.
En cuanto a las costas causadas de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho último
no se hace imposición de costas."
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DOÑA Gema se interpuso
recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación
del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doña Gema , viuda de Don Bruno que fue socio mayoritario de la mercantil GARRIDO
BAILÉN S.L., ejercitó contra dicha entidad acciones impugnatorias respecto de los acuerdos adoptados en
las juntas generales de fechas 15 de febrero de 2008, 29 de junio de 2008 y 16 de septiembre de 2008. La
sentencia de primera instancia desestimó íntegramente dichas pretensiones y, disconforme con tal
pronunciamiento, contra el mismo interpone la demandante el presente recurso de apelación.
Antes de entrar en el examen de la problemática de fondo, debemos efectuar dos precisiones que, en
vista de los términos en los que aparece fundamentado el referido recurso de apelación, resultan de
indudable interés en orden a establecer los límites dentro de los cuales debe situarse el debate en esta
segunda instancia. Son las siguientes:
1.-De la lectura del escrito de demanda se infiere inequívocamente que la causa de nulidad hecha
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valer en la misma giró esencialmente, además de invocarse puntualmente infracción del derecho de
información, en torno a la concurrencia de vicios de convocatoria y de constitución de las juntas, vicios que
consistirían, bien en el hecho de haber tenido lugar su celebración en ausencia de la demandante (si es que
las juntas se celebraron con el carácter de universales), bien en la falta de citación o convocatoria de dicha
señora (en el caso de que hubiera sido convocadas en forma ordinaria). Sin embargo, no se deduce del
escrito rector que la actora haya sostenido la tesis de que las juntas no fueron objeto de efectiva celebración
desde el punto de vista material. Esto es especialmente claro en relación con las juntas de 15 de febrero de
2008 y 29 de junio de 2008, respecto de las cuales se encuentra totalmente ausente en la demanda
cualquier afirmación en el apuntado sentido. Solo en relación con la junta de 16 de septiembre de 2008 se
alude a esa posibilidad de manera ciertamente imprecisa (página 15, primer párrafo), sugiriéndose que el
certificado de los acuerdos emitido para la formalización de la escritura inscrita pudo ser "fabricado" para el
caso. Se echa en falta, sin embargo, una afirmación rotunda al respecto, pareciendo que, más que el
mantenimiento de una versión de los acontecimientos que consista en la falta de realidad material del acto
asambleario, la demandante se limita a expresar una duda o a formular una simple conjetura, olvidando con
ello que todo demandante ha de mantener una tesis comprometida y explícita en relación con los hechos
capaces de dar soporte a su pretensión (Art. 399-3 L.E.C .), y que la subsidiariedad o alternatividad solo es
posible en relación con las pretensiones ejercitadas (Art. 399-5 ) pero no con los elementos fácticos en los
que estas se sustentan. Por si alguna duda pudiera albergarse al respecto, es de destacar que, llegado en
el acto de la audiencia previa el trascendente momento procesal en el que la partes deben fijar, en unión del
tribunal, los hechos objeto de controversia, en ningún momento se puso de relieve que constituyera objeto
de debate la realidad misma de la celebración de las juntas objeto de litigio, siendo significativo al respecto
que, invitada a hacer uso de la palabra a dicho fin, la letrada de la actora, después de enumerar por sus
fechas cada una de las tres juntas cuyos acuerdos fueron objeto de impugnación, indicó que la controversia
radicaba en el acierto o desacierto de su planteamiento relativo a la ausencia de los requisitos precisos para
la validez; ninguna alusión efectuó, en cambio, a un posible debate en torno a su existencia. Pues bien,
establecido lo anterior, este tribunal no entrará a valorar -como la recurrente propone en su recurso,
dedicándole la mayor parte de su extensión- si la documentación exhibida por la demandada o la actitud
procesal de esta en relación con la documentación de una de las juntas es o no reveladora de que la
celebración de las mismas, en tanto que actos asamblearios caracterizados por la plural concurrencia de
personas, tuvo o no realidad material, ya que para poder efectuar esa clase de ponderación sería menester
que la tesis de la inexistencia hubiera sido oportunamente introducida en el litigio como elemento fáctico
fundamentador de la pretensión, sin que resulte posible, por impedirlo el Art. 456-1 L.E.C ., dar entrada a
dicha cuestión
SEGUNDO.- Tanto si las juntas objeto de controversia se celebraron con el carácter de universales
como si medió convocatoria formal, el fundamento esencial de la impugnación ejercitada por la Sra. Gema
es el mismo: en tanto que miembro - argumenta- de la comunidad hereditaria existente sobre la herencia
aún indivisa de su difunto cónyuge, Don Bruno , ella debió estar presente en su celebración -o ser
oportunamente convocada al efecto-, sin que sea válida la presencia en dichos actos de los dos hijos y
herederos testamentarios de aquél, Don Germán y Doña Almudena , al no haberles conferido la
demandante poder alguno de representación.
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TERCERO.- Ahora bien, razonado lo anterior, y, sin desconocer la rica gama de matices que presenta
la problemática apuntada desde la perspectiva del derecho sucesorio, entendemos que, dada la proyección
netamente societaria de la cuestión objeto de litigio, el verdadero problema es anterior a ése o, si se
prefiere, más superficial que él, y la solución al mismo, aun asumiendo la tesis de que la apelante se
encuentra integrada en la comunidad correspondiente a la herencia indivisa de su difunto esposo, nos viene
proporcionada por la normativa propiamente societaria.
Teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , hemos de precisar que las citas legales
que se efectuarán en la presente resolución irán referidas a la hoy derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo,
de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en su caso, al Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dichos textos,
por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado.
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Por lo tanto, en supuestos como el que nos ocupa la cualidad de socio no concurre en ninguno de los
miembros de la comunidad hereditaria sino en la comunidad misma, y para el ejercicio de los derechos
inherentes a dicha cualidad -entre ellos, el derecho de asistir a las juntas- solamente se encuentra facultado
aquél que haya sido designado al efecto por la propia comunidad. Es clara la doctrina sentada al respecto
por la S.T.S. de 5 de noviembre de 2004 que, en aplicación del Art. 66-2 de la Ley de Sociedades Anónimas
, equivalente al Art. 35 L.S.R.L . que dejamos transcrito, indicó que ".el demandante en la instancia y
recurrente en casación no era accionista, era miembro de una comunidad que sí lo era y ésta podía exigir
información, pero no aquél, que tampoco era la persona designada por la misma.".
Siendo ello así, y, no habiendo resultado controvertido el hecho puramente negativo de que Doña
Gema no ha sido en momento alguno designada en el seno de la comunidad hereditaria como la persona
que habría de ejercer "ex" Art. 35 L.S.R.L . los derechos inherentes a las participaciones que pertenecieron
privativamente a su difunto esposo, es patente que nunca ha ostentado a título personal el derecho de
asistir a las juntas societarias ni el de ejercitar en relación con ellas los demás derechos -entre ellos el de
información- que corresponden a todo socio. Por tal motivo, ni su falta de presencia en las juntas objeto de
litigio (si se celebraron como universales) ni su falta de convocatoria a las mismas (si se convocaron en
forma ordinaria) constituyen circunstancias invalidantes.
La apelante insiste en que ella nunca ha atribuido representación alguna a dichos herederos, con lo
que no resulta legítimo que se irroguen tal facultad por su sola y exclusiva iniciativa. Pues bien, lo primero
que conviene aclarar al respecto -como ya lo hiciera la aludida S.T.S. de 5 de noviembre de 2004 , la figura
del elegido para el ejercicio de los derechos de socio "ex" Art. 35 L.S.R.L . (en el caso se refería al
correlativo Art. 66-2 L.S.A .) no es la de una "representante" en el sentido de representación voluntaria, en la
que el artículo 106.2 L.S.A . exige que el poder de representación sea escrito y especial para cada junta.
Como indica la S.T.S. de 31 de enero de 2001 , la persona designada para dicho ejercicio no precisa del
consentimiento ni autorización de los demás coherederos pues le asiste la posición jurídica de ostentar una
representación atribuida por la Ley; no actúa como representante de la comunidad, sino más bien con la
cualidad de accionista, con todos sus derechos correspondientes a quien ostenta dicha posición. En nuestro
caso, esa diferenciación conceptual ha de establecerse entre el ya aludido Art. 35 y el Art. 49-2 L.S.R.L . a
cuyo tenor "El socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta General por medio de otro
socio, su cónyuge, ascendientes, descendientes o persona que ostente poder general conferido en
documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en
territorio nacional. Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas".
Pues bien, en ausencia de normas específicas de las que los integrantes de la comunidad hereditaria
pudieran haberse dotado voluntariamente para la designación de la persona que hubiera de ejercitar los
derechos de socio inherentes a las participaciones incluidas en el caudal relicto, es admitido desde antaño
por la jurisprudencia que tal designación debe de efectuarse por mayoría de cuotas o intereses de acuerdo
con el criterio al efecto establecido por el Art. 398 del Código Civil ("Para la administración y mejor disfrute
de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes. No habrá mayoría sino
cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representan la mayor cantidad de los intereses que
constituyan el objeto de la comunidad."), y ello por más que esta sea una norma inserta dentro de la
disciplina propia de la comunidad por cuotas o comunidad romana ( S. T.S. de 19 de abril de 1960 y 14 de
mayo de 1973 ). Especialmente ilustrativa a este respecto es la S.T.S. de 11 de junio de 1982 en la que se
señaló que ".nada obsta a que los recurrentes, como herederos de su padre fallecido, le sucedan en todos
sus derechos y obligaciones, conforme al invocado artículo 661 del Código Civil , y que, por otro lado, la
representación que haya de ejercitar los derechos de socio en las acciones de sociedad anónima que
formaron parte del caudal relicto se manifieste conforme a la ley, tal como resulta se efectuó, para evitar,
como declaró la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 1960 , que la comunidad societaria quedara inerte
y paralizada su actividad en hipótesis, como la que aconteció entre los litigantes, de disconformidad o
desacuerdo de los que la forman; habiendo de regir entonces el artículo 398, párrafo primero, del citado
Código Civil , que no fue infringido en la sentencia recurrida, y cuya pertinente aplicación en defecto de
alcance de las normas especiales, es causa de la desestimación de los motivos expresados ." (énfasis
añadido). Y ningún obstáculo concurre para la aplicación al caso de la aludida doctrina jurisprudencial por
razón del hecho de que la misma recayera en relación con la antigua Ley de Sociedades Anónimas de 1951
si se tiene en cuenta que el Art. 40 de dicho cuerpo legal era literalmente idéntico al tenor de los Arts. 66-2
L.S.A. de 1989 y 35 L.S.R .L.
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Siendo ello así, y no ofreciendo la menor duda que son los referidos herederos testamentarios e hijos
del causante, Don Germán y Doña Almudena , quienes representan en la herencia de este la mayor
"cantidad de intereses" (en la terminología del aludido Art. 398 C.C .), al haberse detraído del caudal
hereditario solamente un legado con cargo al tercio de libre disposición además de la cuota vidual de la
apelante, no vemos qué clase de inconveniente pueda concurrir para que atribuyamos a su presencia y a su
actuación unitaria en el seno de las juntas societarias objeto de litigio el valor de una designación
mayoritaria -tácita pero elocuente- de las previstas en el tan reiterado Art. 35 L.S.R.L . El hecho de que -a
diferencia de lo dispuesto en el Art. 35- los herederos actuasen de consuno y no mediante la intervención de
uno solo de ellos lo consideramos intrascendente ya que no impide la constatación de una voluntad unitaria,
además de que esa actuación conjunta y no individual no constituye, en cuanto tal, un argumento que haya
sido esgrimido en la demanda para fundamentar las pretensiones impugnatorias ejercitadas.
Por lo tanto, cualquiera que fuere el grado de corrección con el que internamente se haya podido
llegar a formar la voluntad de la comunidad hereditaria en relación con la designación del elegido "ex" Art.
35 L.S.R.L ., lo cierto es que, externamente, a la sociedad mercantil le debe resultar suficiente con la
comprobación de que quien actúa en el seno de las juntas lo hace con el respaldo de ".la mayor cantidad de
los intereses que constituyan el objeto de la comunidad.", lo que en el presente caso ni siquiera se pone en
duda, y ello porque de otro modo cualquier conflicto interno entre los interesados en la herencia yacente
sería capaz de provocar la "inercia" y la "paralización" de la actividad societaria, riesgos que la aludida
S.T.S. de 11 de junio de 1982 considera necesario conjurar, precisamente, mediante la operatividad del
régimen de mayorías previsto en el Art. 398 del Código Civil .
QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar
desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art.
398 de la L.E.C.
FALLO
1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Gema contra la
sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos
de la presente resolución.
Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este
Tribunal.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la
firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario
certifico.