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Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandón W.

, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

CAPÍTULO IX

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS


CONCURSO DE DELITOS Y CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

I. INTRODUCCIÓN

“Todo tipo está construido sobre un hecho voluntario; esto es, contiene la
descripción de un suceso en cuya base ha de encontrarse siempre una acción o una
omisión, en su caso”1. En la mayor parte de los casos, la realización de una sola
conducta da lugar a la configuración de un solo delito y, a la inversa, varias dan
origen a otros tantos hechos típicos. Pero también puede ocurrir que una conducta
realice la descripción de varios tipos diversos o muchas veces la de un mismo tipo,
configurando más de un delito, o bien, que la realización de distintas acciones u
omisiones sólo colmen las exigencias de un tipo.
El análisis de estas diversas situaciones lo efectuaremos en los párrafos
siguientes estudiando los casos de unidad de delito, pluralidad de delitos y el supuesto
especial de concurso aparente de leyes penales.

II. UNIDAD DE DELITO

Unidad natural y jurídica de acción

En principio, una sola acción sólo puede dar origen a un delito. Ahora bien,
para entender esto es preciso determinar qué se entiende por unidad de acción2,
cuestión que no se define atendiendo exclusivamente a datos naturalísticos o
fisiológicos. Sería absurdo pretender que los variados movimientos musculares que
llevan a disparar sobre una persona constituyen varias acciones para el Derecho
penal. El disparo es una sola conducta, a pesar de que está constituida por varios
movimientos.

1
CURY URZÚA, Enrique, Derecho penal. Parte general, 8ª ed., Ed. Universidad Católica de
Chile, 2005, p. 649.
2
Aunque se hable de unidad de acción las consideraciones siguientes están referidas
en general a la unidad de conducta, que también puede estar constituida por varias
omisiones.
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El concepto de unidad de acción, por ende, no se identifica con el de


movimiento corporal. Constituye un concepto valorativo, que permite reunir
aquellos movimientos corporales que constituyen una sola acción.
Tradicionalmente se ha entendido que dicha valoración debe hacerse desde el
punto de vista de la sociedad, según los usos normales. Para ello debe considerarse
si existe una unidad subjetiva (unidad de propósito, entendida como la voluntad que
rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados) y objetiva (conexión
espacio-temporal). Por lo tanto, si el autor obra con la finalidad de realizar sólo una
vez el tipo de injusto correspondiente y exterioriza su propósito en un contexto
unitario, estaremos ante una acción (unidad natural de acción).
De aquí resulta, por ejemplo, que la unidad no desaparece cuando la acción
se repite varias veces, como si se golpea tres veces a la víctima en un mismo
contexto temporal. Tampoco, cuando la acción afecta a diversos objetos materiales
si con ello se lesiona un solo bien jurídico de contenido indeterminado, como cuando
en un solo acto se sustraen varias cosas muebles ajenas. En la misma línea, no se
requiere unidad del sujeto pasivo —la cosa sustraída puede pertenecer a varias
personas—, salvo en aquellos casos en que el atentado se dirige en contra de bienes
eminentemente personales, esto es, bienes cuya lesión sólo puede lograrse
actuando inmediatamente sobre la personalidad física o moral del agraviado (por
ejemplo, si con una misma expresión se injuria a varios individuos, o si con una
acción se lesiona a dos hombres).
Pero, sin abandonar el criterio anterior, lo verdaderamente determinante de la
unidad es la valoración de la acción según el sentido del tipo correspondiente. Es
decir, lo esencial es la estructura del tipo delictivo en cada caso particular.
La mayor parte de los tipos exige la realización de una sola acción, como
ocurre en los delitos de homicidio, lesiones, apropiación indebida, injurias, etc.;
supuestos en los que la descripción típica armoniza, sin mayor problema, con el
concepto de unidad natural de acción.
Pero también existe unidad de acción cuando el hecho típico está compuesto
por varias acciones u omisiones que, en conjunto, lo complementan (aunque, en
rigor, sería más correcto hablar de unidad de delito con multiplicidad de conductas).
Se trata en estos casos de una unidad jurídica de acción, porque es la descripción
típica la que reúne varias conductas en un mismo tipo, transformándolas en una
unidad.
Esto último ocurre, por ejemplo, cuando el tipo exige la ejecución de dos o
más acciones diversas, como en las hipótesis de robo con violencia en las personas
(art. 436: ejercicio de violencia y sustracción), en la violación (art. 361: ejercicio de
violencia física o amenaza y acceso carnal), etc.; en general, en los delitos de
hipótesis copulativas, en los delitos habituales y en los delitos complejos. En el caso
de los delitos de hipótesis alternativas, si el autor realiza únicamente una de ellas, la
unidad de acción es natural; por ejemplo, si sólo golpea a la víctima, aunque sea

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varias veces (art. 397, delito de lesiones). Si el autor la hiere, golpea y maltrata de
obra, también existe unidad de acción, pero en este caso es jurídica.

El delito continuado

Un caso especial de pluralidad de acciones que configuran un solo hecho


punible es la hipótesis de delito continuado, una creación del derecho
consuetudinario que constituye un caso límite de la unidad jurídica de acción, por la
que se pretende morigerar la aplicación de la ley penal.
Se habla de delito continuado para referirse a dos o más acciones u omisiones
ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales cumple las exigencias del
mismo o de semejantes tipos penales, pero que deben ser tratadas como un todo y
castigadas como un solo delito en virtud de la relación especial que existe entre
ellas.
Aunque ningún precepto legal se refiere en nuestro país a esta clase de delito,
puede decirse que goza de considerable reconocimiento en la jurisprudencia y
doctrina nacionales. Sin embargo, existen opiniones divididas a la hora de
determinar cuál es y qué naturaleza tiene el vínculo al que se atribuye el efecto de
unificar las distintas acciones.
Los elementos que se requieren para configurar un delito continuado pueden
clasificarse en objetivos y subjetivos:

ELEMENTOS OBJETIVOS

a) Pluralidad de acciones u omisiones, cada una de las cuales satisface las


exigencias del tipo respectivo.
b) Transcurso de un cierto lapso entre la ejecución de cada una de ellas,
pues si todas se realizan en un mismo contexto temporal podremos encontrarnos
más bien ante un caso de concurso ideal de delitos o concurso aparente de leyes
penales.
c) Unidad de ley violada, esto es, que las diversas acciones realizadas vulneren un
mismo o semejantes preceptos legales. No se requiere que todas las conductas
merezcan idéntica calificación; basta con que las diversas figuras sean analogables,
esto es, que puedan ser comprendidas como manifestaciones de un tipo básico
(por ejemplo, un hurto y un robo), en tanto afecten un mismo bien jurídico.
d) Si se trata de delitos que protegen bienes de carácter eminentemente personal,
tales como la vida, la salud, la libertad ambulatoria, la libertad sexual y el honor, se
requiere también identidad de sujeto pasivo. No es necesario, en cambio, en los
delitos de significación patrimonial.

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ELEMENTO SUBJETIVO

Además de los caracteres objetivos, que denotan una cierta unidad en las
acciones realizadas, es necesario también un factor aglutinante de índole subjetiva.
Este es, sin duda, el elemento más controvertido y, para muchos, el factor decisivo
o, en todo caso, el que ha de justificar el tratamiento más benigno que se persigue
con la figura del delito continuado.
Las múltiples posturas adoptadas al respecto pueden reducirse a dos:
a) Dolo unitario o común: lo que se requiere es una unidad del elemento
subjetivo, un dolo conjunto que abarque de antemano los distintos actos parciales
en un propósito común. El problema que presenta esta concepción es que si el dolo
es unitario, esa perseverancia en la intención delictiva, lejos de disminuir la
reprochabilidad del hecho, la aumenta. Y ello no concuerda con la búsqueda de un
tratamiento más benigno a que responde esta figura.
b) Dolo homogéneo o continuado: lo que se exige es una cierta continuidad
entre las diversas resoluciones o dolos, poniendo el acento en la homogeneidad del
dolo del agente que vendría dada por obedecer todas las resoluciones delictivas a
situaciones motivacionales semejantes. Así, podrá afirmarse la existencia de un delito
continuado cuando el individuo haya actuado sucumbiendo en múltiples ocasiones a la
tentación provocada por las mismas circunstancias externas. Al mismo tiempo, será
posible afirmar que su reprochabilidad es menor en la medida en que sus actos
revelan una voluntad débil, con lo que el tratamiento unitario y favorable de las
diversas acciones adquiere justificación. Es ésta la tesis dominante en la doctrina
alemana.
En nuestro país, Etcheberry y la jurisprudencia mayoritaria se pronuncian por
la unidad de propósito o determinación. Otros, como Garrido Montt, adhieren a las
dos posiciones sobre el dolo (unidad y homogeneidad). El prof. Cury adopta una
posición diversa y señala que sólo habrá delito continuado cuando la pluralidad de
acciones obedezca a una necesidad objetiva de fraccionar el ataque al bien jurídico
que de otro modo no podría haber tenido lugar; ello implica que la característica
aglutinante de las diversas infracciones no es subjetiva (vinculada a la
reprochabilidad), sino de carácter objetivo, y se ubica en el ámbito de lo injusto.

TRATAMIENTO PENAL DEL DELITO CONTINUADO

Al considerar que el delito continuado es un solo delito, la consecuencia es


que se le deberá aplicar la pena correspondiente al hecho único cometido. De este
modo, si son varias las conductas constitutivas de hurto o de apropiación indebida,
por ejemplo, cabría simplemente sumar el importe total de lo sustraído o del
perjuicio, en su caso, e imponer la pena resultante. La sanción para el conjunto de
acciones pasa a ser idéntica a la que habría sido aplicable si el hecho se hubiera
ejecutado por medio de una sola acción.

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Lo dicho sólo resulta practicable cuando las conductas realizadas se castigan


con penas que se establecen sobre una base acumulable, como en los delitos de
hurto (art. 446) o apropiación indebida (art. 470 Nº 1), en que la pena se calcula
sobre la base de los valores económicos involucrados.
Pero cuando las penas no admiten integración en una sola, habrá que aplicar
la pena correspondiente a uno de los delitos considerado en forma individual, en
concreto, la pena correspondiente a la infracción más grave.

El delito de emprendimiento

Otro caso especial de unidad jurídica del hecho es el denominado delito de


emprendimiento, entendiendo que estamos ante esta figura en aquellos casos “en
los que el autor toma parte de una misma actividad compuesta de una serie
indeterminada de acciones, iniciadas o no por él, y en las que éste participa una y
otra vez”3.
Entonces, estaremos ante una pluralidad de conductas realizadas en distintos
momentos que se ajustan a descripciones típicas diversas, pero que constituyen
intervención en una misma empresa criminal, lo que lleva a sustraerlas del régimen
concursal para sancionarlas como un único delito. El criterio de unificación es la
identidad subjetiva del autor que opera dentro de una misma actividad o empresa
delictiva, ya existente o iniciada por él.
Este sería el caso de muchos de los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes
de la Ley Nº 20.000, de falsificación de moneda de los arts. 162 y ss. CP, etc.

III. PLURALIDAD DE DELITOS

El concurso real o material de delitos

Hay concurso real de delitos cuando un sujeto ha ejecutado o participado en


la ejecución de dos o más hechos, cada uno de ellos constitutivo de delito,
fácticamente independientes, y sin que ninguno haya sido objeto de sentencia
condenatoria firme y ejecutoriada. Es decir, existe una pluralidad de hechos que
configuran una pluralidad de delitos.
Es indiferente la naturaleza de los diversos delitos cometidos, como asimismo
el grado de desarrollo que hayan alcanzado (consumados, frustrados o en tentativa)
y la clase de intervención que le hubiere correspondido en ellos al delincuente
(autor o partícipe).
Los hechos deben ser independientes entre sí, lo que significa que se excluye
el caso puntual del delito continuado, que, como vimos, es analizado como un solo

3
POLITOFF/MATUS, Lavado de dinero y tráfico de estupefacientes, Santiago, 1999, p. 245.

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delito. Con todo, nada obsta a que entre los delitos en concurso real haya uno o más
que tengan el carácter de continuados.
Si de los varios delitos realizados algunos ya han sido objeto de juzgamiento,
entonces no estamos ante un concurso material sino frente a un supuesto de
reincidencia.

SISTEMAS DE PENALIDAD

En doctrina se reconocen diversas posibilidades de regulación de la penalidad


imponible al autor de varios hechos delictivos:
a) Sistema de la acumulación aritmética: consiste en la aplicación de todas
las penas correspondientes a cada uno de los delitos cometidos.
b) Sistema de la acumulación jurídica: implica la imposición de una pena
más severa que la correspondiente al delito más grave, pero inferior a la
suma de las penas de todos los cometidos. A tal resultado puede llegarse por
dos vías: agravando la sanción asignada a la figura más grave (imponiéndola
en su grado superior, por ejemplo); o atenuando la resultante de la suma de
todas. La primera fórmula se conoce como sistema de exasperación o
asperación.
c) Sistema de la absorción: conduce a la sola imposición de la pena asignada
al delito más grave, la que no es objeto de incremento alguno. Lleva consigo
la impunidad de los delitos menos graves.

TRATAMIENTO PENAL DEL CONCURSO MATERIAL DE DELITOS

a) Regla general: acumulación aritmética de las penas


En nuestro derecho la regla general en esta materia se contiene en el art. 74
CP, que establece la vigencia del sistema de acumulación aritmética de las penas,
es decir, que cada delito sea castigado separadamente. Sin embargo, esta regla
admite varias excepciones.

b) Primera excepción: reiteración de delitos


El art. 351 del nuevo Código Procesal Penal regula el caso de reiteración
delitos, pero no de cualquier clase de delitos, sino que se refiere sólo a supuestos de
concurso material de figuras delictivas de la misma especie.
El inciso final de ese precepto precisa que se considera delitos de una misma
especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico. La norma equivalente del
antiguo Código de Procedimiento penal (art. 509), en cambio, consideraba delitos de
la misma especie aquellos que estuvieren penados en un mismo Título del Código
Penal o ley que los castiga. Pero dicho criterio había sido criticado por su excesivo

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formalismo, pues por encontrarse ubicados dentro del mismo título del código
resultaban de la misma especie figuras tan diversas como el homicidio y las injurias,
mientras que por corresponder a títulos diversos, el aborto y el infanticidio debían
considerarse especies delictivas diversas.
El actual criterio, sin embargo, tampoco está libre de problemas, pues no
siempre es fácil delimitar cuál es el bien jurídico protegido por un delito
determinado, ni resulta claro si debe aplicarse esta regla cuando un delito protege
varios bienes jurídicos.
Para el tratamiento de la reiteración de crímenes o simples delitos —no
aplicable a las faltas—, se disponen dos reglas especiales:
a) Si las diversas infracciones pueden estimarse como un solo delito, se impone
la pena que resulta de considerarlos como un todo, pero aumentada en uno o
dos grados. En la práctica, es posible estimar como un solo delito aquellos
tipos que pueden ser medidos en magnitudes o cuya caracterización o pena
toma en cuenta ciertas cuantías pecuniarias. Por ejemplo, el hurto (art. 446),
la estafa (art. 467), la apropiación indebida (art. 470 n° 1), y algunas hipótesis
de incendio (art. 477) y daños (arts. 486 y 487). De este modo, la apreciación
como un solo delito de un hurto y una apropiación indebida obliga a sumar los
valores de lo sustraído y del perjuicio, respectivamente, para así llegar a una
penalidad común, que se eleva en uno o dos grados.
b) En cambio, si de acuerdo al factor que determina su penalidad las
infracciones no pueden considerarse como un solo todo, “el tribunal aplicará
la pena señalada a aquella que considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en
uno o dos grados, según fuere el número de los delitos” (art. 351, inc.
segundo, CPP).
“El citado inciso resuelve expresamente el problema de si la determinación
del delito más grave supone la aplicación previa de las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal, en conformidad a los arts. 66 a 68 CP, pues ordena tomar
en cuenta las circunstancias del caso. En realidad, este es el proceder correcto en
todas las hipótesis concursales y, por tanto, no cabe sacar de aquí conclusiones a
contrario sensu, aun cuando así lo han sostenido algunos fallos de nuestros
tribunales”4.
En ambos caso, el aumento en grado es obligatorio, pero su cuantía,
facultativa. Cuestión queda entregada a la prudencia del tribunal teniendo en
cuenta el número de delitos cometidos (según se dispone para la segunda
hipótesis).
El inciso tercero del art. 351 CPP aclara expresamente que ha de volverse a la
regla general del art. 74 CP cuando la aplicación del sistema de asperación
conduzca a una pena mayor que la correspondiente a la suma de las penas
imponibles a cada delito por separado. Aunque ello se establece en términos
4
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 197.

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facultativos —se dice que podrá aplicarse las penas en la forma establecida en el
art. 74 CP, reproduciendo la redacción del art. 509 del antiguo CPP—, la tendencia
de nuestros tribunales ha sido observar siempre la acumulación aritmética cuando
ella resulta menos gravosa para el condenado.

c) Segunda excepción: reiteración de hurtos


El art. 451 CP establece una regla de aplicación muy restringida, para los
casos de reiteración de hurtos en concurso real, antes de ser enjuiciados. La norma
dispone que en los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una
misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de
comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará
la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos,
y la impondrá al delincuente en su grado superior. Es decir, obliga a sumar el total
del valor sustraído para determinar la pena aplicable según el art. 446, una vez
hecho lo cual, se impone ésta en su grado superior.

d) Tercera excepción: el concurso medial


La segunda parte del inciso primero del art. 75 CP se refiere al concurso
medial (que algunos llaman concurso ideal impropio), esto es, al supuesto en que se
cometen dos delitos, uno de los cuales “sea el medio necesario para cometer el
otro”.
Se trata de un caso especial de concurso real de delitos, pues hay aquí dos
hechos que el legislador ha reunido en virtud de una ficción para efectos de
determinar la pena aplicable.
La práctica judicial y la doctrina mayoritaria entienden que para decidir si un
delito es medio necesario para cometer otro hay que evaluar la situación concreta,
atendiendo a la conexión ideológica que, según el plan del autor, exista entre los
diversos delitos, y no al mero hecho casual de su sucesión temporal. En atención a
ese plan, por tanto, un delito aparece como el medio necesario para cometer el otro.
Pero si la conexión entre ambos delitos fuera una relación de inherencia, esto
es, si uno de los delitos nunca puede ser cometido sino es precedido del otro,
entonces lo que en verdad se produce es un concurso aparente de leyes penales
(que estudiaremos luego) y no una pluralidad de delitos. Es lo que ocurre, por
ejemplo, en el delito de robo en lugar habitado en relación con la violación de
morada.
Existe concurso medial, entonces, si para cometer un delito de estafa se
adultera un carnet de identidad, pues la falsificación de instrumento público es en
tal evento el medio necesario para perpetrar la defraudación.

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El concurso ideal de delitos

Existe concurso ideal de delitos cuando un solo hecho configura dos o


más delitos, situación contemplada en el art. 75 CP. Aquí existe un solo hecho,
pero éste tiene la virtud de realizar simultáneamente las exigencias de dos o más
tipos delictivos o de uno varias veces.
El concurso ideal de delitos puede ser de dos clases:
a) Concurso homogéneo: se produce cuando el hecho realizado configura dos o
más veces un mismo tipo penal. Por ejemplo, si con un mismo artefacto
explosivo se causa la muerte de varias personas.
b) Concurso heterogéneo: el hecho único satisface las exigencias de distintos
tipos penales. Por ejemplo, cuando al ejercer la fuerza para cometer una
violación se causan lesiones graves gravísimas del art. 397 n° 1 CP, esto es,
lesiones que se causan con ocasión del acceso carnal de la violación, y que
por su gravedad no pueden estimarse absorbidas por la pena de la violación.
Un caso especial de concurso heterogéneo es el delito preterintencional. Este
tiene lugar cuando un individuo ejecuta dolosamente una conducta delictiva, a raíz
de la cual sobreviene otro resultado más grave que el deseado por el agente, pero
en todo caso previsible e imputable a él a título de culpa. Sería, por ejemplo, el caso
de un delito de lesiones dolosas que provoca la muerte culposa de la víctima.

TRATAMIENTO PENAL DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS

El art. 75 CP establece que en estos casos “se impondrá la pena mayor


asignada al delito más grave”. Con ello se hace referencia a la pena más alta
establecida para el delito que se considere más grave. En el caso de las penas
compuestas de grados, se refiere al más alto entre éstos.
Pero podría acontecer que el cálculo de la pena así previsto condujera a una
penalidad superior a la suma de todas las que correspondería aplicar a las diversas
figuras por separado. Aunque la ley no determina qué sistema ha de aplicarse en
este evento, parece claro que en tal situación corrrespondería aplicar la regla
general del art. 74 CP, respecto de la cual el art. 75 constituye una excepción. La
razón es que, indudablemente, la finalidad del art. 75 ha sido la de otorgar un
tratamiento más benévolo a las figuras concurrentes —surgidas de un mismo hecho
o ligadas en relación instrumental—, por lo que resultaría absurdo aplicar esta regla
incluso cuando en la situación concreta perjudique al delincuente.

IV. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES5

Párrafo redactado sobre la base, fundamentalmente, de MATUS ACUÑA, J. P., “La teoría
5

del concurso aparente de leyes penales y el resurgimiento de la ley en principio desplazada”,


en Revista de Derecho Nº 9, 2002, U. Católica del Norte, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de

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Hay concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece


satisfacer las exigencias de dos o más tipos diversos, pero, en definitiva,
sólo será regulado por uno de ellos. Es decir, se trata de un hecho (constituido
por una o varias conductas) admite ser encuadrado en más de una figura delictiva,
no obstante lo cual razones de orden lógico o valorativo conducen a la conclusión de
que sólo puede tener aplicación un tipo penal, y no todos los que aparentemente
concurren en el mismo supuesto. De lo contrario, la aplicación conjunta de todas las
normas significaría la violación del principio non bis in idem o del principio de
insignificancia.
La existencia del concurso aparente de leyes penales –y no de una figura
concursal común como las que acabamos de estudiar- se aprecia siempre que sea
posible aplicar alguno de los distintos principios de solución del aparente concurso,
esto es, siempre que exista una relación de especialidad, subsidiariedad, consunción
o alternatividad. Si concurre uno de estos principios, tendremos que concluir que
sólo es aplicable uno de los tipos penales en los que parecía encajar la conducta. En
rigor, por consiguiente, aquí no hay concurso alguno sino que se trata de un
problema de interpretación.
El principio non bis in idem justifica la aplicación de los principios de
especialidad, subsidiariedad y alternatividad, cuando en la concurrencia de dos o
más normas, la estimación conjunta de ambas suponga una relación lógica entre
ellas que lleve necesariamente a tomar en cuenta dos o más veces un mismo
elemento del hecho jurídico-penalmente relevante y común a todas las normas
concurrentes.
El principio de insignificancia, en cambio, rige la aplicación del principio de
consunción o absorción, pues existen ciertas relaciones empíricas entre hechos
susceptibles de ser calificados por dos o más preceptos, en el que la realización de
uno de ellos se presenta como insignificante frente a la del otro, cuya intensidad
criminal lo absorbe.

PRINCIPIOS DE SOLUCIÓN

a) El principio de especialidad
Es el más obvio de todos, pues representa la aplicación de un criterio general
de interpretación: la ley especial deroga a la general.
Se presenta una relación de especialidad entre dos o más preceptos penales
cuando, si bien todos cubren el supuesto de hecho, uno de ellos lo describe en
mayor detalle que los restantes, es decir, contempla algún presupuesto adicional. En
estos casos existe una relación lógica —de género a especie— entre las diversas
hipótesis delictivas, de suerte que la más detallada supone siempre la realización de
las restantes. Se aplica el precepto especial con independencia de la mayor o menor
pena que contemple (es un criterio lógico, no valorativo).

Derecho penal chileno, parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 452-460.

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Así, si un individuo mata a su padre, su conducta puede encuadrarse


textualmente en el art. 391 Nº2 CP (homicidio simple), y en el art. 390 CP
(parricidio), pero de entre estas disposiciones, la segunda es la que contempla con
mayor precisión y especificidad el hecho juzgado, por lo que resultará la única
aplicable.

b) El principio de subsidiariedad
Este criterio tiene lugar en aquellos casos en que una determinada figura
delictiva sólo puede tener aplicación por defecto de otra, es decir, cuando ella sólo
pretende regir en el caso de que no sea aplicable otro precepto penal. Esto puede
resultar expresamente establecido en la ley, o bien, deducirse del sentido de sus
normas.
En términos generales, la doctrina nacional y una parte de la extranjera
consideran que este principio no cuenta con autonomía ni presta mayor utilidad,
pues no sería más que una concreción del principio de especialidad o de absorción.
Pero la verdad es que, aunque algunos casos pueden verse así, hay otros en que no
son aplicables esos principios.
Como decíamos, la subsidiariedad puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando un concreto precepto penal condiciona explícitamente su
propia aplicación a que el hecho por él previsto no constituya un delito más grave6.
Es lo que ocurre, entre otros, en los artículos 168, 176, 183, 325 y 488 CP. El
primero de los citados, por ejemplo, castiga al que, sin haber tomado parte en la
emisión o introducción al país de moneda falsificada (a que se refiere el art. 167), se
la hubiere procurado a sabiendas y la hubiere puesto en circulación. Evidentemente,
ambos preceptos describen situaciones diversas, pero no en relación de género a
especie. Por eso, si no se le hubiera dado carácter subsidiario al art. 168, éste y el
art. 167 serían aplicables (en principio) al individuo que, habiendo tomado parte en
la emisión del dinero falso, lo pusiera luego en circulación.
La subsidiariedad es tácita, en cambio, cuando la interpretación del sentido
de un precepto pone de manifiesto que no pretende ser aplicado cuando concurre
otra posible calificación más grave del hecho, en casos que no pueden ser
abarcados por las reglas de la especialidad o la consunción. Aquí se presenta la
aplicación más interesante de este principio.
Siguiendo la propuesta del profesor Matus Acuña, podemos entender que lo
anterior ocurre cuando existe una relación entre dos preceptos legales en que “por
“Para hablar de subsidiariedad, debe partirse de la base de que formalmente los tipos
6

penales concurrentes son aplicables. Por eso, cuando el ámbito de la tipicidad de un delito se
traza por exclusión de los casos contemplados en otra figura delictiva, por lo general no
habrá relación de subsidiariedad, sino de especialidad. De allí que no sea un ejemplo de
subsidiariedad expresa el art. 473 CP, pues ninguno de los engaños que allí se sancionan
puede concurrir a la vez con la estafa propiamente tal: su figura es residual, no subsidiaria”,
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 200.

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lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es


también en el otro, y por lo menos un caso concreto que es subsumible en el
primero no lo es en el segundo y viceversa, siempre que ambos preceptos tengan
en común al menos una misma propiedad jurídico-penalmente relevante”7. De
conformidad con este concepto, se concluye que existe una relación de
subsidiariedad tácita, por ejemplo, entre las diversas especies de un mismo delito
básico (así, entre lesiones graves-gravísimas del art. 397 y mutilaciones del art.
396).
Para saber cuál de los dos preceptos es aplicable en estos supuestos,
aplicando los criterios valorativos propuestos por el propio legislador el regular la
concurrencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, se pueden
ofrecer las siguientes reglas:
1º.— Si concurren dos o más figuras calificadas de una misma básica (lesiones
graves-gravísimas / mutilaciones), ha de ser preferente la que contenga la
calificación más grave.
2º.— Si concurre una figura privilegiada con una más calificada (infanticidio /
homicidio calificado), se considera preferente la figura más benigna. La
circunstancia calificante habrá de considerarse, sí, como agravante para aplicar
la pena concreta, de conformidad con los arts. 68 y siguentes CP.

c) El principio de consunción o absorción


Este principio no supone una relación lógica, sino una relación valorativa
entre dos o más preceptos. Según él, frente a la concurrencia de dos o más
preceptos debe darse aplicación exclusiva al tipo penal que incluya en sí el desvalor
de los demás. Es decir, prima el delito en el que ya se ha tomado en cuenta el
desvalor de las otras conductas también punibles, lo cual se aprecia comparando las
penas y los bienes jurídicos. Ello también se expresa diciendo que un delito absorbe
el injusto de los demás.
Es un principio que sirve como criterio al que hay que acudir cuando uno de
los preceptos en juego es suficiente para valorar completamente el hecho y no
existe una forma más específica de solución del concurso, es decir, cuando no son
aplicables los principios de especialidad o subsidiariedad.
Para afirmar que existe absorción las tipicidades de las diversas figuras no
deben ser totalmente independientes, sino en cierto modo conectadas, por lo que
cabe pensar que el legislador ya ha considerado el desvalor de una de ellas al penar
la otra. Se aprecia una relación de consunción o absorción, por ende, respecto de los
hechos típicos que son accesorios o que normalmente acompañan al hecho

MATUS ACUÑA, J. P., “La teoría del concurso aparente de leyes penales y el resurgimiento
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de la ley en principio desplazada”, en Revista de Derecho Nº 9, 2002, U. Católica del Norte,


pp. 31-32.

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Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandón W., Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

principal, sea que se trate de actos anteriores, meramente acompañantes o


posteriores copenados.
De acuerdo con este criterio, se resuelven por el principio de consunción
casos como los siguientes:
a) Actos anteriores copenados
 Las formas de participación en el delito anteriores a su ejecución (inducción o
complicidad).
 Las tentativas fallidas de comisión de un mismo delito antes de su
consumación y en relación con ésta.
 Los actos preparatorios especialmente punibles (el art. 445 en relación con el
delito de robo con fuerza).
 Los delitos de peligro respecto de los de lesión del mismo bien, siempre que
el peligro no vaya más allá del menoscabo efectivamente producido (el delito
de amenazas, art. 296, seguidas por la realización del mal amenazado).
 Los delitos que se configuran en el curso hacia la realización del ataque más
grave al mismo bien jurídico. Así, no se sancionan las lesiones que conducen a
la muerte.
b) Actos propiamente acompañantes típicos o copenados
 Las formas de participación en el delito simultáneas a su ejecución material
(complicidad).
 Los hechos de escaso valor criminal que acompañan regularmente la
comisión de ciertos delitos, como en el caso del robo, que generalmente va
acompañado de violación de morada y daños.
c) Actos posteriores copenados
 El aprovechamiento o destrucción de los efectos del delito en cuya comisión
se ha tomado parte.
 El agotamiento de la intención puesta en el delito preferente. Por ejemplo, el
uso del documento falsificado por parte de quien lo falsifica (arts. 193, 194 y
196 CP).
 Los actos de autoencubrimiento, como el uso ilegítimo de bienes provenientes
del tráfico ilícito de estupefacciones por parte de quien realiza las operaciones
de tráfico de las cuales provienen esos bienes.

d) El principio de alternatividad
Este principio no es generalmente reconocido por la doctrina, pues no es más
que un recurso para subsanar errores legislativos que no pueden solucionarse por
aplicación de los demás criterios.

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Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandón W., Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Los casos más frecuentes en que debe aplicarse son aquellos en los que las
circunstancias pensadas como agravantes terminan siendo un privilegio. Por
ejemplo, en la relación entre el delito de envío de cartas explosivas (art. 403 bis) y
las figuras de homicidio.

EJERCICIOS

1. Boris se apropia del mobiliario de una casa deshabitada, a la cual concurre


en noches diferentes para disminuir el riesgo de ser descubierto ¿cómo
castigarías su conducta?
2. Busca ejemplos de concurso ideal homogéneo y de concurso ideal
heterogéneo.
3. ¿Te parece adecuado el sistema de penalidad aplicable a los supuestos de
concurso ideal homogéneo de delitos?
4. Supongamos que existe un delito A sancionado con pena de 3 años y un
día a 5 años de presidio y un delito B sancionado con pena de 10 años y un
día a 15 años de presidio. Boris debe ser castigado por ambos delitos.
Determina cuál podría ser la penalidad aplicable siguiendo los diversos
sistemas de regulación de las penas imponibles al autor de varios delitos.
5. Determina cuál es el sistema de penalidad aplicable en cada uno de los
supuestos estudiados:
a) Concurso real, regla general:
b) Reiteración de delitos de una misma especie:
c) Reiteración de hurtos:
d) Concurso medial:
e) Concurso ideal
f) Concurso aparente de leyes penales
6. Clemencia mata a su hijo recién nacido inyectándole veneno ¿cómo la
castigarías? (analiza la posible concurrencia de las figuras de los párrafos 1
y 2 del Título VIII, Libro II, CP).
7. Boris accede carnalmente a su hija de 13 años. Analiza la posible
concurrencia de las figuras contempladas en los arts. 362 y 375 CP.
8. Boris se dirige de noche a la casa de Igor para robar algunas de sus
pertenencias. Para lograr sus propósitos lleva unas ganzúas, que él mismo
fabricó, y un machete. Con el machete destruye la puerta principal y así
entra a la casa. Pero en su interior es sorprendido por Igor, que despertó
con los ruidos. Con intención de matarlo, Boris le da un golpe con el
machete. Luego huye del lugar sin tomar nada, pues teme que los gritos
de Igor hayan alertado a algún vecino. Por cierto, Igor no muere, sólo
queda herido. Identifica los diversos delitos que se configurarían en este
caso y determina por cuáles debería ser castigado Boris.

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