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SUPLEMENTO DE DERECHO PENAL OPININ

NOTA DE

Louk Hulsman y la poltica criminal tolerante

Por Gabriel Ignacio Anitua(*)

La muerte del profesor Louk Hulsman (1923-2009) nos sorprende, pues pareca difcil que alguien que disfrutaba tanto de la vida, y de los pormenores y ancdotas que creaba da a da, pudiese algn da dejar de estar entre nosotros.

Aun

cuando

dichas

circunstancias

vitales,

fenomenolgicas, de su existencia sean su mayor y ms querido legado, no est de ms, hacer alguna revisin de la importantsima impronta que ha dejado en el pensamiento criminolgico y poltico.

Me referir en esta ocasin a la poltica criminal tolerante que puede an hoy ser la principal herencia del abolicionismo de Louk, y que comienza a expandirse de Holanda hacia el mundo a principios de la dcada de 1970. Sin lugar a dudas confluyen en esta poltica criminal, y en la misma formacin de Louk a ms de las caractersticas personales de bonhoma y cofianza en los seres humanos- el desarrollo filosfico de la fenomenologa y el existencialismo, an los de procedencia cristiana, as como la irrupcin del interaccionismo simblico en la sociologa anglosajona. Ms all de ello, en Holanda la reflexin crtica ya haba comenzado desde antiguo, con las figuras destacadas de la pensadora libertaria Clara Meijer Wichmann (18851922) y del criminlogo William Bonger, (1876-1940). Este autor, an dentro del paradigma positivista, y desde presupuestos marxistas, insistira en la defensa de los valores liberales de respeto a los seres humanos. En ese sentido, invirti buena parte de su tiempo en la ctedra de criminologa de Amsterdam, desde 1922 a 1940, a combatir el ascenso del nazismo, algo poco comn en sus colegas criminlogos y penalistas de hecho, su rechazo a asistir al Congreso de Derecho Penal de Berln en 1936 no fue seguido por muchos de los otros. Finalmente se suicid al ser invadida Holanda por los nazis, poco despus de publicar un libro titulado Raza y delito que demostraba la importancia de la pobreza y de la privacin econmica en el delito, desacreditando definitivamente las teoras hereditarias y racistas. se era el objetivo del libro, y el que lo ocupara en la ltima etapa de su vida. Tambin haba

realizado ese objetivo en el artculo Sobre las mentiras del antisemitismo, de 1935, y en todo su compromiso poltico contra la dictadura nazi y su belicismo desde que Hitler llegara al poder.

El

compromiso

de

muchos

holandeses

contra

el

totalitarismo nazi tambin involucr a nuestro homenajeado, y ello seguramente acenta la importancia de realizar una poltica criminal tolerante, lo que, en el mbito de las ciencias penales holandesas, continu tras la guerra y la expulsin de los nazis con la llamada Escuela de Utrecht. All se destacaron autores como Pompe, Kempe, Nagel, Baan, Hudig, Van Ratingen, quienes tuvieron algn contacto con el Instituto de Criminologa fundado en esa ciudad en 1934. All, y desde una real transdisciplinaridad se realiz un humanismo con mayor carga de profundidad pues llevaba a las ltimas consecuencias las ideas de integracin y equidad. Criticaban tanto la seleccin de los pobres hecha por el sistema penal, como denunciaban los delitos de los poderosos; por lo tanto remarcaban las formas en que la propia criminalizacin ahonda las diferencias y genera ms delitos. Trabajaban all en forma conjunta profesionales formados en derecho, sociologa, psiquiatra, psicologa y biologa, aunque su director, Willem Petrus Pompe (1893-1968), estaba formado como penalista. El peso de la psicologa fenomenolgica que se desarrollaba tambin en Utrech, sera no obstante decisivo para la filosofa tan existencial de estos investigadores, as como para las investigaciones concretas que realizaron. No est an claro si es que pueden ser considerados una escuela, y a discernir sus tareas se dedican actualmente algunos historiadores de la criminologa. Pero los temas de investigacin que abordaron estos criminlogos, entre los que destacaba Gerrit Theodoor Kempe (1911-1979), reflejan su comn preocupacin humanista y una puesta de atencin en lo que hace el sistema penal que, segn Zaffaroni

en su Criminologa. Aproximacin desde un margen, los convierte en pioneros de la criminologa de la reaccin social. No es casual que Pompe insistiese en que el que es seleccionado por el sistema penal no debera ser considerado como un otro, ya que de hecho es uno de nosotros: su propuesta de respuesta a las faltas es una que permita expiarlas y favorecer la reconciliacin.

No es casual pues en ese contexto se formaban y comenzaban a publicar autores de la criminologa crtica como Hermann Bianchi y el mismo Louk Hulsman, un joven estudioso entonces que pronto llegara a ocupar su ctedra de derecho penal y a participar en la poltica del Ministerio de Justicia holands. De esa inicial formacin dogmtica, aunque manteniendo el compromiso poltico por la tolerancia y contra el autoritarismo, Hulsman pasara a formar una criminologa marcada por la filosofa existencialista, la fenomenologa y los mtodos antropolgicos, con rpidos avances sobre la sociologa de la desviacin estadounidense.

Louk Hulsman estara llamado a desempear un papel fundacional en la criminologa crtica europea, y a cumplir un rol protagnico a pesar de ser un individuo reacio a tal protagonismo en la consolidacin de un marco comn de reflexiones que excede el del abolicionismo que tambin defendera. Por ahora basta destacar que sus propuestas fueron, y son, discutidas en todo el mundo, sobre todo en aquellas partes que advierten los defectos de las concretas polticas criminales. Concretamente, su intervencin fundamental se di el foro privilegiado que constituye en Europa el Common Study Programme on Criminal Justice and Critical Criminology, lugar en el que confluiran

las distintas aproximaciones de los centros de estudio bajo la direccin de Alessandro Baratta, Jock Young, Roberto Bergalli, Massimo Pavarini y luego muchos otros importantsimos estudiosos de la cuestin criminal.

Una de las posiciones tericas que se asumieron con singular fuerza a partir de los aos ochenta en ese grupo de estudios, y en general en otras instancias, fue el abolicionismo. Aunque su nombre es tomado de la lucha histrica contra la esclavitud, primero, y contra la pena de muerte, luego, en estos aos y en el seno de la criminologa crtica recibira tal denominacin la ms radical deslegitimacin del sistema carcelario y de la propia lgica punitiva. Esta reflexin antipunitiva estaba muy relacionada con los reclamos tericos y prcticos de algunos criminlogos como Louk Hulsman.

Las consecuencias del enfoque del etiquetamiento seran interpretadas de la mejor forma posible en la histricamente tolerante Holanda, y en la cabeza de un sabio como Louk. La tolerancia como imposicin tica es tambin un plan de conducta ligado al autoconstreimiento y al actuar pragmtico de realizar el propio placer sin molestar a los dems. En este marco era fcil comprender una poltica criminal de control basada ms en el dejar hacer que en la intervencin punitiva. Se afirmaba all, con el arsenal de la teora del etiquetamiento pero tambin con los presupuestos locales ya mencionados, que una poltica criminal poco intervencionista sera, al menos, socialmente menos daina que la represin penal.

La radical lucha por la separacin entre derecho y moral, emprendida desde las primeras crticas al Estado moderno y a la Iglesia intervencionista, tanto en el mundo de las ideas polticas como religiosas (como muy acertada y documentadamente expone Paolo Prodi en Una historia de la justicia), llevaba implcita la necesaria eliminacin de los delitos sin vctimas, como los relacionados con drogas, prostitucin, etc. Pero tambin, y de all la importancia de la recuperacin del peso del fuero interno, alejado de la coercin estatal, la necesidad de recuperar criterios morales no represivos. Esto sera evidente en todas las polticas criminales emprendidas en el Estado benefactor holands, que adems de ponerse como un espejo de lo que no debera hacerse a los regmenes totalitarios, se encontrara informado por diversos expertos formados para participar en poltica implementando una poltica criminal tolerante.

Sin embargo, algunos otros criminlogos estuvieron en contra de tal participacin en polticas concretas, y tal vez en ellos sera ms evidente el intento de crear algo nuevo, radicalmente diferente a la imposicin que el Estado haca sobre la comunidad, incluso al querer hacer el bien. Esto sera notable en Hermann Bianchi quien, inscribindose en la tradicin holandesa mencionada, hablaba de la necesidad de lograr la internalizacin de conceptos como tolerancia, respeto, justicia, culpa, vergenza, que son evidentemente morales y orientados hacia el auto-control.

Hermann Bianchi era, para principios de los aos setenta, el director del Instituto de Criminologa de la Universidad Libre de

Amsterdam. Ya para entonces se haba significado en el terreno criminolgico con obras como: Nosotros y el delito, de 1959, tica del castigo, de 1964, y Ensayos sobre el orden y la autoridad, de 1967. Tales reflexiones filosficas eran totalmente compatibles con las teoras del etiquetamiento, como lo demostrara en Estigmatizacin, de 1971, y tambin con ideas morales del abolicionismo y jurdicas del garantismo. Para Bianchi lo represivo no resuelve los conflictos, pero sin embargo no abandona una idea de justicia, que sera expresada ms ampliamente en su La justicia como santuario de 1985. Esa idea de justicia tambin quiere reducir o eliminar las violencias, aquellas que hoy se denominan delitos. Con base en ideas que tomaba de diferentes religiones occidentales e incluso orientales sostena un sistema de justicia que proteja al estigmatizado, que le brinde oportunidades de sentir y mostrar el remordimiento. Los principios de esta justicia son los de la reconciliacin y la reimposicin de la paz, los que se aceptaran luego en todo el movimiento de la justicia restaurativa. Esos principios eran expresados, asimismo, en el libro que conjuntamente con Ren Van Swaaningen, otro amigo y discpulo de Bianchi como de Hulsman, editara en 1986: Abolicionismo, hacia un enfoque no represivo del delito.

Bianchi haba sido vctima de privacin de su libertad durante la ocupacin nazi de Holanda. Fue enviado con diecinueve aos al campo de concentracin de Amersfoort. Las prisiones, y esto es entendible, le recordaban a los campos de concentracin. Sostena Bianchi que no bastaba con abolir las prisiones sino que lo que debe abolirse es la propia idea de castigo, pues mientras se mantenga intacta la idea de castigo como una forma razonable de reaccionar frente al delito no se puede esperar nada bueno de una mera reforma del sistema. En resumen, necesitamos un nuevo sistema alternativo de

control del delito que no se base en un modelo punitivo sino en otros principios legales y ticos de forma tal que la prisin u otro tipo de represin fsica devenga fundamentalmente innecesaria.

Y aqu es donde resulta necesario detenernos, ms que en la obra escrita, en el concepto ms amplio de obra (casi de apostolado) de Louk Hulsman. En su proclama contra el poder penal radicaba la esencia de su alegato contra todo tipo de violencia y a favor de una sociedad ms tolerante, no violenta, a la vez que justa. Tambin Hulsman haba sufrido en carne propia los efectos de la mayor expansin del sistema punitivo: la llevada a cabo por el rgimen nazi. En 1944 fue arrestado con su familia por la polica colaboracionista holandesa y enviado a un campo de concentracin en tren, del que pudo escapar (gracias a una herramienta indudablemente abolicionista como fueron sus giles piernas, segn confesara a Pedro David en entrevista personal a su vez comentada en el libro homenaje al cumplir sus 80 aos-) para participar luego de la resistencia. Es revelador que este elemento de resistencia al totalitarismo nazi-fascista (o sus sucedneos en los mbitos ibero-americanos) se repita en la vida de varios de los abolicionistas y pacifistas que insisten sobre los alcances de la mediacin y el restablecimiento de la paz. El mejor ejemplo que se me ocurre es el del propio Johann Galtung. Digo ello al tener en cuenta que los mejores representantes de teoras justificacionistas de los castigos penales y de la dfogmtica del delito, de su generacin o la anterior, haban estado del otro lado de las rejas en los campos de concentracin.

En efecto, y de igual forma que Bianchi, Louk Hulsman reafirmaba a los valores morales como mejor lmite para las violencias, entre las que histricamente inclua a las realizadas por las burocracias creadas alrededor de los sistemas de justicia criminal que han sido mayores en la historia que las as denominadas delito. Su propuesta de deconstruir la definicin de delito iba naturalmente unida a un deseo de resolucin de problemas sociales. En este sentido es posible deslegitimar por falsa aquella imputacin hecha a los abolicionistas en general, y a Louk Hulsman en particular, por plantear utopas y olvidar a los que realmente sufren, u olvidar la realidad de los delitos. Este autor estaba muy atento al sufrimiento de sus semejantes que para l resultan ser todos los seres humanos. Y en base a ello crea que abolir el sistema penal sera slo un paso para evitar ese sufrimiento de muchos individuos: paso que permitira un acercamiento a la realidad social sin utopas negadoras, que era lo que consideraba que eran las justificaciones de un sistema penal supuesta pero imposiblemente liberal y humanista. Para Hulsman esas utopas negadoras eran una contradiccin en los trminos.

Para el profesor holands, el delito no tiene realidad ontolgica, es slo el producto de la poltica criminal que tambin construye de esta forma la realidad social. Los problemas son reales, pero el delito es un mito dira tambin Heinz Steinert. Un mito que tiene consecuencias reales, cuales son las de crear nuevos y ms graves problemas.

Con la propuesta de eliminacin de la calificacin comn de delito para situaciones tan diversas, Hulsman quera indicar que si

la comunidad se aproxima a los eventos criminalizados y los trata como problemas sociales, ello permite ampliar el abanico de posibles respuestas, no limitndose a la respuesta punitiva que en la historia no slo no ha resuelto nada sino que ha creado ms problemas. El propio sistema penal se ha convertido en la actualidad en uno de esos graves y violentos problemas a los que debemos atender pues son creadores de violencia e injusticia.

Atender a tales problemas, segn Hulsman, requiere de un nuevo y mejor vocabulario. Objeto del abolicionismo es no slo el desmontar el efectivo y letal funcionamiento del sistema penal, sino tambin el de aquellas palabras que ha creado para confundir y negar realidades. Se propone, en cambio, recuperar otras palabras, como santuario, reparacin, conflicto, y situacin problemtica, con el objetivo de disear nuevas alternativas. Louk Hulsman aclaraba que esas posibles alternativas al sistema penal son en primer lugar alternativas a la forma en que el sistema penal define los hechos.

Este autor haca un especial hincapi en la cuestin de las definiciones. No utilizaba la expresin de delito sino la de situacin problemtica. No debera ser necesario tampoco hablar de criminologa. Sobre esta cuestin se detuvo en una conferencia de 1986 publicada como La criminologa crtica y el concepto de delito. All volvi a remarcar que uno de los problemas del sistema penal es la descontextualizacin de las situaciones problemticas y su reconstruccin en un contexto ajeno a las vctimas, los victimarios y otros individuos. El sistema penal crea individualidades irreales y una interaccin ficticia entre ellos y define a las situaciones de problema o

conflicto de acuerdo con las reglamentaciones y necesidades organizativas del sistema penal y sus agencias burocrticas. Las partes involucradas en el problema no pueden influir en su resolucin o continuacin, una vez que se lo define como delito y de l se hacen cargo los expertos del sistema penal. El resultado de ello, adems de no satisfacer a ninguna de las partes involucradas en el problema, genera nuevos problemas, como la estigmatizacin, la marginacin social, etctera.

El amigo recientemente fallecido propuso, entonces, una ms comprensiva visin anascpica, o desde abajo, de la vida social, en contra de la visin catascpica, que realiza desde arriba la maquinaria estatal que no se siente parte de los problemas, sino slo una solucin (que adems, como se puede constatar sociolgicamente, no es tal solucin, y es la peor salida). Se debe, de acuerdo a las propuesta de Hulsman, intentar comprender la realidad social desde el punto de vista de los individuos y no de acuerdo con las definiciones de la realidad y el marco conceptual burocrtico que asume el sistema penal.

Louk Hulsman fue, quizs, el pensador ms coherente con los postulados de la teora del etiquetamiento y, en concreto, con la formulacin de la reaccin social. Esta defini a un objeto de estudio como algo distinto del definido por la criminologa tradicional. El objeto de la criminologa crtica, por lo tanto y para el abolicionismo de Hulsman, no es el de los conflictos, tampoco el de los llamados delitos, y mucho menos el de averiguar sus causas. La crtica, en el momento actual, se debe dedicar a estudiar el sistema penal, o sea, las respuestas institucionales penales que el Estado ofrece a las situaciones

problemticas y que no hacen sino esconder sus diferentes naturalezas y empeorarlas.

Esa tarea debe ser de descripcin y denuncia lo que, lgicamente, lleva implcita una modalidad diferente, y mejor, de encarar los problemas sociales ms diversos. Ello se advierte en un captulo de su libro-entrevista ms extenso, la realizada por Jacqueline BERNAT DE CELIS y publicada en 1982 como Penas perdidas (Peines perdues, en su original en francs y en castellano, con una excelente traduccin, excepto por el ttulo, de Sergio Politoff, como Sistema penal y seguridad ciudadana). En ese captulo hace Hulsman mencin a las soluciones posibles en el caso del piso compartido por cinco estudiantes, y frente a un determinado problema que se produce cuando uno de ellos rompe el televisor comn en un acto al parecer injustificable y que los penalistas no dudaran en calificar bajo el tipo de dao. En cada reaccin de sus compaeros de piso, Hulsman ejemplificaba la forma de actuar del modelo punitivo en la reaccin de castigar al quinto compaero con la expulsin de la casa; la del modelo teraputico, en la de llamar a un especialista para que lo trate por su problema de personalidad evidenciado en el hecho y evite nuevos accesos de furia irracional; la de del modelo reparador, en la de requerir que el responsable adquiera lo ms rpidamente posible otro aparato de televisin; y la del modelo conciliador, en la de aprovechar esa situacin problemtica para que la pequea sociedad debata en conjunto los problemas generales que pueden haber llevado a aqulla.

Lo importante del ejemplo radicaba en que, librados de la obligacin de referencias y soluciones que hace la ley, distintas personas

definen a los problemas en forma diferente y plantean diversas soluciones. Ms all de ello, parece claro que esa misma amplitud de miras lleva a Hulsman a inclinarse por la ltima solucin, haciendo una valiente apuesta por la indiferenciacin de las fuertes fronteras trazadas entre los seres humanos, entre el yo y el otro o, peor, entre amigos y enemigos. Al criticar severamente a la primera opcin, demostraba claramente la incorreccin y aumento gratuito de la violencia del modelo punitivo, que es lo esencial para el discurso abolicionista, aunque tambin seala los peligros y violencias que comporta el modelo teraputico. Tampoco se mostraba partidario de aquel modelo que, en cambio, adoptaran los otros abolicionistas as como aquellos que seguimos sus enseanzas, el de la restauracin. La solucin por la que se inclina refuerza formas sociales comunitarias y refleja una clara opcin poltica y no slo religiosa.

Este modelo poltico horizontal y solidario sera asumido por Louk Hulsman no slo como un proyecto hacia el futuro, como un topos a realizar, sino incluso como un modelo de accin para la prctica cotidiana, que l fue el primero en llevar a la prctica en sus relaciones con los otros, con nosotros, con todos que eramos para l sus amigos, y que incluye a la humanidad toda. El artculo y el libro al que haca referencia, as como otros mediante los cuales se ha divulgado su pensamiento, no son sino la copia de exposiciones orales. Estas exposiciones, y las varias entrevistas concedidas han permitido que se leyese una reflexin que no pretende ser dogmtica ni sujeta a reglas predeterminadas. El profesor de la Universidad de Rotterdam, como buen interaccionista, crea que la mejor comunicacin, la ms horizontal y libre de desvos sobre lo que realmente se piensa, es la que se hace cara a cara, la que permite cambiar impresiones y modificar el pensamiento, hacerlo colectivo. Por ello no publicara libros

tradicionales ni realizara otras formas de producir un pensamiento ortodoxo. Tampoco favoreci que esa reflexin quedase en el marco cerrado de la criminologa o del derecho penal. Incluso intent expresamente deconstruir un lenguaje propio y alejado de los otros de juristas, tericos o prcticos.

En funcin de ello se ha criticado en muchas ocasiones que Hulsman descuidara aquellas funciones que el derecho penal poda tener para reducir las violencias. Incluso se le achac un desconocimiento del pensamiento jurdico. Hulsman en ningn momento se opuso a las garantas, e incluso las defenda, as como defenda toda posibilidad de utilizar los recursos de accesibilidad de la justicia para mejorar la vida de los individuos y reducir las violencias (y para ello basta releer su participacin, la ltima brindada en Buenos Aires en 2008, en el Congreso de la Defensora General de la Nacin). Pero es cierto que rechazaba ese discurso para expertos construido en el mbito del derecho y que incluso criticaba expresamente al edificio legitimador con palabras del sistema punitivo, que siempre ha sido la Universidad aunque reconoci alguna vez que la construccin de palabras es necesaria para cambiar el estado de cosas. El profesor de derecho penal Hulsman abandonaba ese saber para construir alternativas. Su pensamiento se construy con presupuestos teolgicos, como el rechazo al castigo, antropolgicos, como la humana resolucin del conflicto, y sociolgicos, como la crtica al sistema penal. Pero tambin con un optimismo poltico que se basaba en esos presupuestos, pero sobre todo en su contacto con hombres y mujeres de carne y hueso.

En todo caso, el optimismo que reflejaba este autor en cuanto a la consecucin de un mundo mejor una utopa que puede ser realizada pues se presenta como una necesidad lgica y como una actitud realista, como una exigencia de la equidad tiene que ver con nuevas formas tericas de encarar los problemas, pero tambin con nuevas formas prcticas. La ausencia del Estado y de sus intervenciones, incluso la de la ley, ser cubierta ms satisfactoriamente por formas comunitarias, autnomas y pacficas de manejar los conflictos. Su modelo, como el de un ms joven y optimista Nils Christie, es el de pequeas comunidades en las que la gente se controla informalmente y participa de la resolucin de sus problemas. En este diseo tambin est presente la crtica contra la burocracia y la estatalizacin silenciosa de los conflictos.

Tal vez el momento ms importante del abolicionismo en la poltica criminal mundial sucedi en 1983, en el noveno Congreso Mundial de Criminologa desarrollado en Viena. A pesar de su supuesta debilidad terica, todos los criminlogos mundiales se vieron obligados entonces a aceptar o confrontar las ideas sencillas de pensadores como Louk, que tienen ms de agitadores culturales desde parmetros morales, que de tcnicos.

No dejo de advertir que al escribir estas lneas se me escapa un uso del tiempo presente que ya no podr ser. Y es realmente una lstima porque ser una dificultad insalvable, la ausencia de Louk, para continuar el dilogo constructivo de la imaginacin colectiva, que incluye la posicin del otro. Todos los que le conocimos y coincidimos con l podemos, no obstante, enumerar las ancdotas memorables que

su presencia siempre posibilitaba (un viaje en taxi, una discusin con el empleado que se llev el coche mal estacionado, unas cervezas en el caf Tortoni, conversaciones imposibles con interlocutores variopintos). Todo ello nos queda para iniciar dilogos y recordarlo juntos con una sonrisa.

------------------------------------------------------------------------------(*) Profesor Adjunto Regular, Departamento de Derecho Penal y Criminologa, Universidad de Buenos Aires.