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LA

CONSTITUCION

COMENTADA

TOMO I

GACETA JURIDICA CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU LA CONSTITUCION COMENTADA TOMO I

PRIMERA EDICIN DICIEMBRE 2005 2,700 Ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIN RESERVADOS D.LEG N 822 @ Gaceta Jurdica S.A. HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER 2005-8625 LEY N 26905/ D.S. N 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 9972208-26-5 ISBN TOMO 1: 9972-208-27-3 ISBN TOMO 11: 9972-208-28-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220500735 DISEO DE TAPA Armando Ochoa Gamboa DISEO DE INTERIORES Carlos Abanto Len TOTAL O PARCIAL DERECHOS

INDICE GENERAL TOMO I


(NOTA IMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE)

Presentacin del Presidente del Congreso de la Repblica Presentacin del Presidente de la Comisin Reglamento del Congreso de la Repblica Presentacin Autores CONSTITUCIN Y CDIGOS de Constitucin y

PREAMBULO TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD Captulo I Captulo II Captulo III Captulo IV TITULO II Derechos Fundamentales de la Persona (Artculo 1 al 3) De los Derechos Sociales y Econmicos (Artculo 4 al 29) De los Derechos Polticos y de los Deberes (Artculo 30 al 38) De la Funcin Pblica (Artculo 39 al 42)

DEL ESTADO Y LA LA NACION Captulo I Captulo II Del Estado, la Nacin y el Territorio (Artculo 43 al 54) De los Tratados (Artculo 55 al 57)

TITULO III

DEL REGIMEN ECONOMICO Captulo I Captulo II Captulo III Captulo IV Captulo V Captulo VI Principios Generales (Artculos 58 al 65) Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artculos 66 al 69) De la Propiedad (Artculos 70 al 73) Del Rgimen Tributario y Presupuestal (Artculo 74 al 82) De la Moneda y la Banca (Artculo 83 al 87) Del Rgimen Agrario y de las Comunidades Campesinas (Artculo 88 al 89)

La continuacin en el TOMO II de esta serie

Presentacin del Presidente del Congreso de la Repblica La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrs de esta y de todas sus funciones se encuentra la obligacin de respetar y hacer respetar la Constitucin. Pero cualquier esfuerzo en esta direccin ser intil si el texto y el sentido de nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley. De ah que el primer paso en cualquier proceso de formacin de una sociedad regida por una Constitucin sea conocer y comprender esta norma. A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurdica y auspiciada por el Congreso de la Repblica. Se trata de una obra que no tiene precedentes en nuestro pas. No obstante las numerosas Constituciones que hemos tenido durante nuestra vida republicana, y a pesar de los prestigiosos juristas nacionales que han estudiado el Derecho nacional-incluyendo el Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multidisciplinario como el que ahora se corona con xito. Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un catlogo de buenas intenciones, y no como autnticas normas. Solo recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la Constitucin como una verdadera norma jurdica, con efectos vinculantes para los poderes pblicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condicin la Constitucin adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano un autntico Estado constitucional de Derecho. Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones jurisdiccionales a travs de sus resoluciones que -aunque no siempre compartidas por todos han hecho sentir a la comunidad que la Constitucin es una verdadera ley, y que como toda norma es exigible. Precisamente en esto radica la diferencia entre un Estado de Derecho del que no lo es. En esta misma lnea, el Congreso de la Repblica ha jugado un papel destacado, produciendo normas de desarrollo constitucional a travs de las cuales se desarrollan o se hacen viables los mandatos que sobre diversas materias contiene nuestra Carta Magna; aun cuando cabe reconocer que existen temas pendientes. Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que estamos seguros contribuir al estudio y aplicacin de la Constitucin. ANTERO FLORES-AROZ ESPARZA
Presidente del Congreso de la Repblica Periodo 2004-2005

Presentacin del Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica Cada vez se hace ms evidente el importante papel que juega la Constitucin como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los ciudadanos, sino tambin por los poderes pblicos. Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. Tambin es una actitud activa que debe buscar la difusin de los alcances y la importancia de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la Repblica del Per debe ser uno de los principales promotores de la constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo respetando su contenido, sino tambin promoviendo su conocimiento. Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la Repblica participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso con la difusin y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento jurdico, misin que, en este caso, ha recado en mi persona, en calidad de Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso, desde donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a equivocarme- no tiene precedentes en nuestro pas. Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeo constante de Gaceta Jurdica, as como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter Gutirrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo ms difcil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos, hasta la revisin exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas; pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas ms destacados sobre las diversas materias que aborda la Constitucin, y concordando cada artculo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurdico. Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primersimo nivel, sino tambin de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al Texto Constitucional con estudios de primera mano. Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella participan no solo los ms destacados constitucionalistas del pas, sino tambin especialistas de diversas materias jurdicas, economistas, congresistas y otros connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las instituciones de la Constitucin relacionadas a su especialidad. De esta manera se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos ms destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.

Finalmente, en atencin a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso de la Repblica debe seguir participando en la difusin y el estudio para un mejor conocimiento del Derecho, cuestiones en las que nuestro pas todava, no obstante los importantes avances a nivel de especialistas y de legislacin, se encuentra en ciernes.

NATALE AMPRIMO PL
Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica Periodo 2003-2004

Presentacin Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutirrez C. me habl de su proyecto, realmente ciclpeo, de publicar un comentario exegtico sobre la Constitucin vigente, analizada artculo por artculo, pero no por una persona sino por varias. Y adems, no solo por expertos en el rea, sino por un conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no nicamente del Derecho Pblico. El proyecto me pareca interesante pero demasiado ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se haba hecho en el pasado. An ms, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con xito. Es cierto que habamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clsico sigue siendo el que a fines del siglo XIX public Francisco Garca Caldern en su segunda y definitiva edicin -y del que acaba de hacerse una edicin facsimilary ha habido otros ms, antes y despus. En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX -empezando con el de Felipe Masas- y as hasta nuestra poca. Hemos tenido manuales recientes como los de Jos Pareja Paz-Soldn, Enrique Bernales, Vctor Garca Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este ltimo a mitad de camino entre el manual y el tratado- y tambin diccionarios estimables -como el de Ral Chanam Orbe-. Pero nunca antes se haba dado un libro como este, con tantos autores -cien o ms segn mis clculospertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al mbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una mayor amplitud). Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo as el clsico y en parte superado mtodo exegtico, pero que no pierde actualidad en cuanto tcnica expositiva, pues ser de fcil uso para abogados, jueces, profesores y alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el anlisis, con fuentes bibliogrficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de todo como en la via del Seor. En otros pases existen obras similares a la que ahora presentamos, y podra decirse que hay una tradicin en tomo a ellas. As, hay varios diccionarios o enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y R. Lerner); en Espaa, el de Garrido Falla que circul ampliamente en la dcada de los 80. Y ms recientemente, los comentarios a las leyes polticas -lase constitucionales que reedita de continuo scar Alzaga, con una cantidad cada vez mayor de volmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia en torno a la Constitucin, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el documentado y gil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el ms reciente de Branca. Pero esto que es frecuente en otras partes, aqu no lo es. De hecho, en esta rea las publicaciones realmente acadmicas son pocas, a diferencia de las que tienen carcter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que

circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros compiladores. Pero algo as haba que hacer y es bueno que una editora de prestigio como Gaceta Jurdica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la Repblica, se haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en donde se aborda cada artculo o si se quiere cada tema -pues hay artculos que incluyen varios tpicos- en la vigente Constitucin de 1993, que curiosamente y pese a todo pronstico se mantiene con vida. No obstante esto, y ms all de las coyunturas y mientras se mantenga el texto vigente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra como la presente contribuye no solo a eso, sino que adems ayudar a nuestros polticos, generalmente indocumentado s en esta materia, pues ya no tendrn excusas para seguir hablando ligeramente sobre temas sobre los cuales esta obra echa abundantes luces. No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos colaboradores y sobre todo con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de ellos dismiles o poco conocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto es inevitable en obras de esta envergadura, y ms an en una primera edicin. En lo personal, advierto que algunos autores con muy buena fe por cierto, se han extendido ms de lo deseable o han tocado aspectos ms all de lo necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero aun as, el conjunto se presenta armnico, bien hecho, con criterios acertados y referencias precisas que sern de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que sentarn la necesidad para que en el futuro se contine en esta veta acertadamente iniciada por Gaceta Jurdica y sus directivos.

Lima, julio de 2005 DOMINGO GARCA BELAUNDE

Autores de este Tomo (por orden de aparicin)

CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per; profesor emrito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; con docencia en las universidades Autnoma de Madrid, Nacional de Buenos Aires, Siena y Npoles; y profesor honorario de las universidades Nacional de Buenos Aires y Externado de Colombia, as como de numerosas universidades del Per. . Presidente y miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, y ponente del Libr 1 sobre Derecho de las Personas del Cdigo Civil de 1984. . Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho, y de las Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires y Crdoba. . Premio Nacional a la Cultura "Francisco Garca Caldern" por su obra "La nocin jurdica de persona". . Investigador jurdico y autor, adems, de "Teora tridimensional del Derecho", "Derecho de las Personas", entre numerosas obras y artculos jurdicos publicados en revistas especializadas del Per y del extranjero. WALTER GUTIERREZ CAMACHO . Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, de Doctorado en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Sevilla, y Postgrado en Derecho Civil en la Universidad de Salamanca. . Profesor de Anlisis Econmico del Derecho y Derecho Constitucional Econmico en la Maestra de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. . Ha sido profesor de Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de Contratacin Comercial en la Maestra de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres. . Asesor de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1984. . Director general de Gaceta Jurdica y miembro del Comit Directivo de Dilogo con la Jurisprudencia. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "La tcnica contractual", "Contrato y mercado", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas del Per y del extranjero; y coautor de las obras "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas" y "Tratado de Derecho Mercantil". JUAN MANUEL SOSA SACIO. Profesor asistente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, y diplomado en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional por la Universidad de San Martn de Porres. . Post ttulo en Derecho Pblico por la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Miembro de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica, donde es coordinador y responsable de las reas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. . Ha sido representante y coordinador acadmico del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y coordinador acadmico del Taller de Gerencia Poltica de la misma universidad. CARLOS MESA RAMREZ . Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres; en la Academia de la Magistratura, y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisin Consultiva de la Comisin de Constitucin del Congreso de la Repblica. . Miembro de la Comisin de la Biblioteca Constitucional Peruana convocada por el Ministerio de Justicia. . Apoderado del Parlamento en las acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. . Autor de las obras ''Derechos de la persona. Dogmtica constitucional" y "Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Madrid y Diplomado en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales de Espaa. . Profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Maestra en Derecho Constitucional de la misma universidad. . Ha sido coordinador del rea de Instituciones Democrticas de la Comisin Andina de Juristas; miembro de la Comisin de Bases para la Reforma Constitucional convocada por el Gobierno de Transicin; y miembro del grupo que elabor el Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional. . Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo del Per. . Autor de las obras "El proceso constitucional de amparo" y "Derecho Procesal Constitucional", as como de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Procesal Constitucional". JUAN MORALES GODO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per, y con estudios de Doctorado por la misma universidad.

. Profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Catlica del Per y Universidad de Lima; de la Maestra en Derecho Civil, Procesal y Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Catlica del Per; de la Maestra en Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; y en la Academia de la Magistratura; . Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos. . Coordinador de la Maestra en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Autor de las obras "El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin", "Hacia una concepcin jurdica unitaria de la muerte" y "Derecho a la intimidad. Estudio comparado con el right of privacy del Derecho norteamericano", entre otras, as como de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MARYSOL FERREYROS CASTAEDA . Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Ha sido profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres y es conferencista en cursos y seminarios sobre Derechos Intelectuales. . Miembro fundador del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (lIDA) y miembro fundador del Instituto Peruano de Derecho de Autor. . Observadora por el Instituto Interamericano de Derecho de Autor en dos de los Comits de expertos convocados por la OMPI para la redaccin del Protocolo del Convenio de Berna y de un nuevo instrumento para la proteccin de artistas e intrpretes o ejecutantes. . Representante legal en el Per de multinacionales dedicadas al desarrollo de software. . Coautora de la obra "El nuevo Derecho de Autor en el Per" y de diversos artculos jurdicos. YURI VEGA MERE . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo. . Asesor de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil. . Miembro de la Comisin encargada de elaborar el Reglamento de Inscripciones de Personas Jurdicas no Societarias. . Autor de las obras ''Derecho Privado", "Contratos de consumo", entre otras, de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas y coautor de las obras "Contratos modernos" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936. . Abogado del Estudio Luis Echecopar Garca. . Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho. . Autor de las obras "Estudios del contrato privado", "Estudios sobre el contrato de compraventa" y "El contrato en general"; as como de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO ELAS MANTERO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Individual de Trabajo, Derecho Colectivo de Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres. . Jefe de la Seccin de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres. . Director de la Revista Actualidad Laboral". . Miembro honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Autor de las obras "El procedimiento de negociacin colectiva", "Derecho Laboral: relaciones colectivas de trabajo", "Compensacin por tiempo de servicios", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. JORGE AVENDAO VALDEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936; presidente de la Comisin Encargada de Elaborar la Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1984; presidente de la Comisin Encargada de Elaborar la Ley de Garanta Mobiliaria del Ministerio de Economa y Finanzas, y miembro de la Comisin Consultiva del Ministerio de Justicia. . Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho. . Ha sido miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, Pars. . Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras "La nueva Constitucin y su aplicacin legal", "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas", "La expropiacin en las Amricas", "La educacin legal en un mundo cambiante", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.

AUGUSTO FERRERO COSTA . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor emrito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y profesor honorario de las universidades nacionales San Agustn de Arequipa, San Antonio Abad del Cusco y San Luis Gonzaga de Ica, as como de las universidades Inca Garcilaso de la Vega, Particular de Chiclayo y Peruana Los Andes de Huancayo. . Miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936. . Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho y miembro honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin de Espaa. . Socio del Estudio Ferrero Abogados. . Autor de las obras "Derecho de Sucesiones" y "Derecho Procesal Civil. Excepciones", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". WALTER ALBN PERALTA . Abogado, especialista en Derechos Humanos. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Ha sido Defensor del Pueblo. . Se ha dedicado a la defensa de los derechos humanos desde instituciones pblicas y privadas, en el mbito nacional e internacional. . Ha sido Director Adjunto de la Comisin Andina de Juristas, donde desarroll investigaciones jurdicas en diversas reas. . Ha sido Jefe del Departamento Jurdico de la Comisin Episcopal de Accin Social (CEAS), institucin de la Conferencia Episcopal Peruana de la Iglesia Catlica, dedicada a desarrollar la pastoral social, promover la dignidad de las personas y los derechos humanos. RONALD CRDENAS KRENZ . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Derecho. . Profesor de Filosofa del Derecho y Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y de la Universidad de Lima. . Superintendente Nacional (e) de los Registros Pblicos. . Presidente del Consejo Nacional de Catastro. o Miembro del Consejo Directivo del Instituto del Ciudadano. o Ha sido investigador del suplemento Dominical del diario El Comercio y corresponsal en el Per de la Revista "Perfiles Liberales". o Ha sido moderador internacional de la Fundacin Friedrich Naumann, teniendo a su cargo seminarios en Mxico, Guatemala y Nicaragua.

o Coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas", y autor de diversos libros y artculos publicados en revistas especializadas. EDUARDO LUNA CERVANTES o Abogado por la Universidad de Lima. o Profesor adjunto de docencia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Comisionado de la Adjunta para Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo. o Expositor en diversos seminarios nacionales e internacionales. o Ha participado en diversos cursos de especializacin en el pas y en el extranjero. o Autor de numerosos artculos y ensayos en materia de Derecho Constitucional y Derechos Humanos publicados en revistas especializadas del pas y del extranjero. CLAUDIA DEL POZO GOICOCHEA o Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Ha sido profesora de Derecho Constitucional 2 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Ha sido profesora asistente de docencia de Derecho Constitucional Peruano y del Seminario de Integracin en Teora General del Derecho, as como profesora adjunta de docencia del Seminario de Integracin en Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y jefe de prcticas de Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autora de la obra "Control difuso y procedimiento administrativo". FRANCISCO MORALES SARAVIA o Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per, y de Doctorado en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales en la Universidad Ramn Uull, Barcelona. o Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, y de Derecho Constitucional en la Seccin de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Asesor jurisdiccional en el Tribunal Constitucional y ex asesor en el Congreso de la Repblica. o Ha sido consultor de la GTZ (Cooperacin Alemana) para la Secretaria Tcnica de la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS) del Estado Peruano. o Miembro de las Comisiones de Estudio de Derecho Constitucional, de Reforma Constitucional y Ejecutiva de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Lima.

o Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. PERCY REVILLA LLAZA o Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestra en Derecho con especialidad en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Miembro de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica, donde es coordinador y responsable de las Arcas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. o Miembro de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica y colaborador permanente de la revista "Dilogo con la Jurisprudencia". o Coautor de la obra "Cdigo Penal Comentado" y autor de numerosos artculos e informes de materia penal y procesal penal publicados en revistas especializadas. ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI o Abogado por la Universidad de Lima. Magster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. o Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor permanente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en pre y Postgrado; profesor del MBA (Master in Business Administration) de la Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima, y del Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. o Profesor investigador de la Universidad de Lima, y profesor honorario de diversas universidades del pas. . Miembro de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1984. . Abogado del Estudio Duany & Kresalja, asociados. o Representante del Per ante el Comit Intergubernamental de Biotica de la UNESCO. Consultor principal y representante del Ministro de Justicia en la Comisin Especial de Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIA J US). o Autor de las obras "Derecho Gentico: principios generales", "Derecho y manipulacin gentica. Calificacin jurdica de la donacin", "Filiacin, Derecho y Gentica", "Derecho Mdico peruano", "Divorcio, filiacin y patria potestad", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". PAVIA E. SIVERINO BAVIO o Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires, con estudios de Doctorado en la misma universidad. o Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y de Antropologa Cultural en la Facultad de Medicina de la misma universidad. Ha sido profesora visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Pedro - Per.

o Investigadora de apoyo, Proyecto UBAC y ID 012 "Gestin y Conservacin de la Biodiversidad y Conocimiento Tradicional Indgena" en el Instituto de Investigaciones Jurdicas Ambrosa Rioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. o Colaboradora en el Programa de Promocin del Foro por los Derechos Reproductivos de la Direccin General de la Mujer del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires. o Autora de "Seminario sobre genoma humano", "Unin civil: legalizacin o barbarie?", "El problema de la esterilizacin en la Argentina", "Ligadura de trompas: delito o derecho?", entre otros articulas jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautora de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS M. REYNA ALFARO o Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra en Derecho con mencin en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Penal (parte General y Parte Especial) en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor invitado de la Maestra de Derecho Penal de la Universidad Nacional San Agustn de Arequipa. o Profesor de la IV Maestra de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Politcnica de Managua. o Abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados. o Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal Econmico", "Derecho, proceso penal y victimologa", "Delitos contra la familia", entre otras, y numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Cdigo Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOS URQUIZO OLAECHEA o Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Barcelona, con estudios de especializacin en Derecho Penal en el Max Planck Institut fUr AusHindisches und Internacionales Strafrecht de Alemania, y estudios de Postgrado en Derecho y Poltica en la Universidad de Salamanca. o Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autor de la obra "Principio de legalidad", y de "El bien jurdico", "Culpabilidad penal" "Principio de proporcionalidad", entre otros artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Penal comentado por los 50 mejores especialistas". IVN MEINI MNDEZ o Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Doctor en Derecho por la Universidad de Cdiz Espaa, con estudios de postdoctorado en Derecho Penal en la Universidad de Fribourg - Suiza, y en el Max Planck Institut fr Auslandisches und Internationales Strafrecht de Alemania.

o Profesor visitante en el Doctorado de Derecho Penal Econmico de la Universidad de Cdiz - Espaa, profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Pero, y en las Maestras de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Pero, de la Universidad de Piura, de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad de Trujillo. o Consultor nacional e internacional en temas de corrupcin y prcticas de buen gobierno. o Ha sido procurador pblico anticorrupcin. o Autor de "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal", "Responsabilidad penal de las personas jurdicas y de sus rganos de gestin. Entre la dogmtica y la poltica criminal", entre otros artculos y ensayos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Penal comentado por los 50 mejores especialistas". SUSANA Y. CASTAEDA OTSU o Abogada. Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Doctorado en Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, y estudios de capacitacin en Administracin de Justicia en la Universidad de Nuevo Mxico - Estados Unidos. o Especialista en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, y diploma de la Universidad de Verano de Derechos Humanos y del Derecho a la Educacin de Ginebra - Suiza. o Profesora principal de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura, y de las Escuelas de Postgrado de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Vocal Superior de la Tercera Sala Penal Especial (Sistema Anticorrupcin) del Distrito Judicial de Lima. o Autora de diversas publicaciones y conferencista en temas relativos al Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal Consttucional y Derecho Procesal Penal. PERCY CASTILLO TORRES o Abogado, con estudios de Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per, y becario del curso de Postgrado en Derecho 'Titulo de Especialista en Argumentacin Jurdica" en la Universidad de Alicante - Espaa. o Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensora del Pueblo. o Ha sido asesor externo de la Comisin Permanente del Congreso de la Repblica en materia de acusaciones constitucionales. o Autor de "Debido proceso y aplicacin de sanciones disciplinarias en establecimientos penitenciarios", "El Tribunal Constitucional y el sistema penitenciario", "El derecho a la integridad personal", "Libertad personal y homonimia", entre otros artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.

EDGAR CARPIO MARCOS o Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de especializacin en Justicia Constitucional en la Universidad Carlos 111 de Madrid, y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Washington College of Law de la American University, Estados Unidos. o Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad de Lima; y de la Academia de la Magistratura. o Profesor investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. o Autor de las obras "La interpretacin de los derechos fundamentales" y "Seleccin de jurisprudencia del Tribunal Constitucional", y de numerosos artculos jurdicos publicados en realistas especializadas. ALEX PLCIDO VILCACHAGUA o Abogado, con estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Profesor de Derecho de Familia de la Academia de la Magistratura y de las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. o Consultor de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica y asesor de la Comisin del Congreso de la Repblica para la Reforma del Cdigo Civil. o Presidente de la Comisin Consultiva (B) de Derecho de Familia y Miembro de la Comisin Permanente de Defensa de la Familia, del Nio y del Adolescente del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de la ponencia integral del Libro 111 de Derecho de Familia del Cdigo Civil, elaborada por el Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. o Autor de las obras "Manual de Derecho de Familia", "Divorcio", "Regmenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho", "Filiacin y patria potestad", "Ensayos sobre Derecho de Familia"; de numerosos artculos jurdicos, y coautor de las obras "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OLGA M. CASTRO PREZ-TREVIO o Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Derecho Civil con mencin en Derecho de Familia. o Profesora de Derecho de Familia y Derechos de los Nios y Adolescentes en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. o Arbitro del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima. o Coautora de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas".

MARA ISABEL SOKOLICH ALVA o Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Magster en Derecho Civil con mencin en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazn, y con estudios de Doctorado en Derecho. o Profesora en la Maestra en Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. o Fiscal Superior Titular de La Libertad, y ex Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. o Integrante de las Comisiones Consultivas de Derecho Civil (Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones) del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Ex miembro de la Subcomisin de Modificacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes del Congreso de la Repblica en representacin del Ministerio Pblico. . Expositora, ponente, panelista en diplomados, seminarios y cursos en tema de Derecho de Familia. . Autora de la obra "Violencia familiar", de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, y coautora de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS A. LAMAS PUCCIO. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villareal. Magster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios sobre Capacitacin Judicial de Doctorado en la misma universidad. . Ha sido profesor de Derecho Penal Econmico, Derecho Penal Especial, Criminologa y Derecho Penitenciario en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y profesor en las Maestras de Frmacodependencia de la Universidad Nacional Cayetano Heredia y de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisin Redactora del Cdigo Penal de 1991, entre otras comisiones legislativas. . Socio fundador y abogado del Estudio Bracamonte, Lamas Puccio, De Pirola, CIarke, Del Rosario & Abogados. . Autor de las obras "Derecho Penal Econmico aplicado al Cdigo Penal", trfico de drogas aplicado al Cdigo Penal", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Cdigo Penal comentado por los 50 mejores especialistas". CSAR ABANTO REVILLA . Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra en Derecho de los Negocios por la misma universidad. . Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado asociado del Estudio Gonzles & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor legal externo de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP). . Consultor legal en temas de pensiones del Estado. . Autor de numerosos artculos jurdicos en materia previsional publicados en revistas especializadas.

MAX SALAZAR GALLEGOS . Abogado, con estudios de Maestra en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Universidad de Lima y de la Universidad San Ignacio de Loyola. . Profesor de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la Universidad San Ignacio de Loyola, y del MBA (Master in Business Administration) de la misma universidad. . Coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO VELEZMORO PINTO . Director de edicin de la Revista Cathedra, Espritu del Derecho, editada por estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Coordinador general del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ponente en el IV Congreso Mundial de Derecho Informtico organizado por la Asociacin AlfaRedi, con la ponencia "La tutela de la persona frente a los avances de la informtica y la necesidad de avanzar mas all del derecho a la proteccin de datos personales". ADRlANA ARISTA ZERGA . Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestra en Antropologa y estudios de Historia en la Facultad de Ciencias Sociales de la misma universidad. . Con experiencia en asuntos de Antropologa y Derechos Humanos; consultora en temas de derechos culturales y patrimonio cultural, Derecho Ambiental y recursos naturales. . Expositora en el 11 Taller Internacional de Interculturalidad, organizado por las Facultades de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad de Chile, la Red Internacional de Interculturalidad y la Agencia de Cooperacin Tcnica Alemana - GTZ. . Miembro del Taller de Investigacin Interdisciplinario "Memoria y Violencia". . Miembro fundador del Taller de Derechos Humanos "Pro luris Hominun" de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido colaboradora de la Unidad de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Autora de "Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la propiedad privada", ''Apuntes sobre la tutela jurdica del patrimonio cultural en el Per", "Derechos econmicos, sociales y culturales", entre otros artculos publicados en revistas especializadas. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la misma universidad, Profesor de Derecho Laboral en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad

Catlica del Per y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, y profesor de la Academia de la Magistratura. . Socio del Estudio Miranda & Amado, Abogados. . Ha sido consultor externo de la Organizacin Internacional de Trabajo (011) y del Banco Mundial. . Miembro de las juntas directivas de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, de la Asociacin Peruana de Recursos Humanos y del Comit de Recursos Humanos de AMCHAM. . Ha sido miembro de la Comisin Consultiva del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, y de la Comisin de Procedimientos Concursales de ESAN y de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Autor de las obras "Instituciones de Derecho Laboral", "Gua Laboral", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. JUAN CARLOS CORTS CARCELN . Abogado, con estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Profesor de Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura. . Abogado del Estudio Gonzlez & Asociados - Consultores Laborales. . Autor de diversos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. FERNANDO GARCA GRANARA . Abogado, con estudios de Doctorado en Economa Industral y Relaciones Laborales en la Universidad de Castilla, La Mancha - Espaa. . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . A bogado del Estudio Gonzlez & Asociados - Consultores Laborales. . Autor de diversos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. CSAR GONZLEZ HUNT . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid, y Postgrado en Relaciones Industrales para Expertos Latinoamericanos en la Universidad de Bologna. . Ha sido profesor de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Socio del Estudio Gonzlez & Asociados - Consultores Laborales. . Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Procesal del Trabajo y de la Direccin de tica Profesional del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras ''Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. Ensayos a propsito de la sentencia sobre la Bolsa de Trabajo", "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y

previsional", "Desafos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regmenes de pensiones en el Per", "Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. JAVIER DOLORIER TORRES . Abogado, con estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Salamanca. . Profesor de post ttulo y coordinador acadmico en Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y profesor del Programa de Derecho Laboral Aplicado del Centro Cultural de la misma universidad. . Profesor del Programa de Formacin de Aspirantes de la Academia de la Magistratura; de Legislacin Laboral en la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados, ESAN, y de Relaciones Individuales y Colectivas de Trabajo en el Curso de Especializacin en Recursos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Socio del Estudio Glvez & Dolorier Abogados. . Conciliador extrajudicial acreditado por el Centro de Conciliacin de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Autor de las obras "Gua prctica de Derecho Laboral empresarial", "Derecho Laboral empresarial. Manual prctico", "Limitaciones al convertido salarial de la negociacin colectiva. Fundamentos, requisitos y constitucionalidad", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "innovaciones al esquema constitucional de la intervencin del Estado en la autonoma colectiva". MAGNO IVN PARDEZ NEYRA . Abogado, con estudios de Maestra en Relaciones Laborales en la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Ha sido profesor asistente de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado del Estudio Gonzlez & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor externo y apoderado judicial en temas de Derecho Previsional de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP). . rbitro, miembro del Centro de Anlisis de Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Autor de la ponencia "La informalidad en las relaciones laborales: limitaciones al empleo formal", presentada en el Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social: ''Desafos y Perspectivas del Derecho del Trabajo y de los Regmenes de Pensiones en el Per" (Trujillo, 2004). . Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, VCTOR GUEVARA PEZO . Abogado, con estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad San Antonio Abad.

. Con estudios de Desarrollo Social y Econmico en el Proyecto 102 de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), y de Desarrollo Directivo y Gerencial en la Universidad de Piura. . Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. . Ha sido gerente de asesora legal de Petroper. . Autor de la obra "Personas naturales", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Instituciones del Derecho Civil. JORGE DEL CASTILLO GLVEZ . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Postgrado en Alta Direccin en la Universidad de Piura, Dirigente poltico del Partido Aprista Peruano. . Ha sido regidor y alcalde del Concejo Distrital de Barranco; prefecto de Lima; y alcalde metropolitano de Lima. . Ha sido diputado nacional. . Congresista de la Repblica electo para el periodo 1995-2000, y reelecto para los periodos 2000-2005 y 20012006. . Ha sido segundo Vicepresidente del Congreso de la Repblica; y miembro de las Comisiones de Constitucin y Reglamento, justicia, Derechos Humanos y Pacificacin. . Presidente de la Unin de Ciudades Capitales Iberoamericanas (UCCI). FEDERICO MESINAS MONTERO . Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Subgerente legal de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta jurdica. . Coordinador general de la publicacin Dilogo con la jurisprudencia. . Autor de "La accin pauliana frente a los actos de disposicin anteriores al crdito", "El problema de la ineficacia de los actos excesivos del representante", entre otros artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". ANBAL QUIROGA LEN . Abogado, profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. . Ex vocal suplente de la Corte Superior de justicia de Urna. . Ex editor general de la Revista "Derecho-PUC" de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

. Ex becario investigador del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROl). . Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. ALBERTO OTROLA PEARANDA . Abogado. Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Magister en Derecho por la Universidad de Yale. . Profesor de Derecho Civil y Anlisis Econmico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor en la Maestra en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per; profesor principal de la Academia de la Magistratura; y profesor visitante en la Maestra de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. . Consultor de la Comisin Andina de Juristas. . A bogado asociado del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Rinrola Abogados. . Ex procurador del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. . Ex viceministro de Defensa. . Autor de diversas obras sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos. JAVIER VALLE-RIESTRA GONZLEZ-OLAECHEA . Abogado. Doctor en Derecho. . Miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Lima. . Ex Vicepresidente de la Comisin de Derechos Humanos de la Asamblea Constituyente (1978- 1 979); ex presidente de la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados (1980-1985), Y ex presidente de la Comisin de Justicia)' Derechos Humanos del Senado de la Repblica (1988- 1 989). . Ex embajador ante la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ex embajador At-Large del Per en misin especial (Espaa, Italia, Alemania) por el problema Per-Ecuador (1995). . Investigador jurdico y autor de "La responsabilidad constitucional del Jefe de Estado", "La extradicin" y "Tcnica del golpe de Estado democrtico", entre diversas obras y numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas del Per y del extranjero; y coautor de la obra "Cdigo Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOS ANTONIO ARSTEGUI HIRANO . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y estudios de Postgrado en Asesora Parlamentaria, Desarrollo y Defensa Nacional, Recursos Humanos, Derecho Parlamentario, entre otros. . Abogado del Congreso de la Repblica. . Ha sido asesor de la Comisin de Trabajo, de la Comisin de Seguridad Social, de la Tercera Vicepresidencia y de la Segunda Vicepresidencia del Congreso de la Repblica. . Conciliador extrajudicial.

. Ha sido abogado de la Direccin de Asesora Tcnica y de la Oficina de Asesora Jurdica del Ministerio de Trabajo. . Ha sido representante del Congreso de la Repblica ante la Comisin Tcnica de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo. JUAN CARLOS MORN URBINA . Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Academia de la Magistratura, y profesor invitado en la Maestra en Derecho Administrativo de la Universidad de Azuay y en el Centro de Capacitacin de la Contralora General de la Repblica de Venezuela. . Miembro fundador de la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo y miembro asociado al Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo y de la Red Interamericana contra la Corrupcin. . Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Anteproyectos de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General y de la nueva Ley sobre el Proceso Contencioso Administrativo. . Abogado asociado del Estudio Benites, De las Casas, Fama & Ugaz Asociados. . Autor de las obras "La va administrativa en el Per", "Derecho Procesal Administrativo" y "Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". CHRISTIAN GUZMN NAPUR . Abogado. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Postgrado en Sistemas Constitucionales Comparados en la Universidad de Zaragoza. . Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y profesor asociado de la Academia de la Magistratura. . Asesor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. . Ha sido asesor de la Alta Direccin del Ministerio de Justicia. . Ha sido asesor legal y miembro de la Secretaria Tcnica de la Comisin de Bases para la Reforma Constitucional y de la Comisin de Estudio y Revisin de la Legislacin emitida desde el 5 de abril de 1992. . Autor de las obras "La Administracin Pblica y el procedimiento administrativo general", "Preguntas y respuestas de la Ley del Procedimiento Administrativo General", "Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.

CARLOS EDUARDO MARGAR Y BRIGNOLE o Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid,)' de especializacin en Relaciones Laborales y Dilogo Social en Europa por el Instituto Complutense de Estudios Internacionales de Madrid. o Asesor principal del Despacho Viceministerial de Trabajo. o Socio del Estudio Salas Rizo-Patrn & Margar y Abogados. o Consultor en materia de Derecho Laboral Individual y Colectivo, Derecho a la Seguridad Social Pblica y Privada,) Derecho Migratorio; asesor en materia de estructuracin de impuestos y contribuciones de carcter laboral, entre otros. o Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas en Derecho y Recursos Humanos. VCTOR GARCA TOMA o Abogado por la Universidad de San Martn de Porres . Magster en Derecho Constitucional. o Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor de la Maestra en Gobernabilidad de la Universidad Particular de San Martn de Porres. o Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federico Villareal, en la Escuela Superior de Administracin Pblica, en la Escuela Superior de la Polica y en la Academia Diplomtica del Per. o Magistrado del Tribunal Constitucional. o Miembro de la Comisin de Estudio de Reforma Constitucional. o Primer puesto en el concurso de investigacin jurdica de la Asociacin de Jueces y Fiscales del Per en 1991. o Autor de las obras "Constitucin y Derecho Judicial", "La ley en el Per y anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993", "Teora del Estado y Derecho Constitucional", entre otras obras y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. JORGE LUIS LEN VSQUEZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Profesor adjunto de Derecho Constitucional del Per en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Ha sido profesor adjunto del Seminario de Integracin de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Autor de la tesis "Los poderes y lmites de las comisiones parlamentarias de investigacin en el Derecho Constitucional peruano". RAY AUGUSTO MELONI GARCA o Abogado. Master en Derecho con mencin en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Catlica del Per; y

diversos estudios de Postgrado en el extranjero: K)'oto y Tokio Japn), La Haya (Holanda) y Ginebra (Suiza). o Analista legal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia)' de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). o Arbitro del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. o Miembro del Jurado Informante y del Jurado de Sustentacin en materia de Propiedad Intelectual de la Maestra en Derecho con mencin en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. o Autor de diversos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. FERNANDO VlDAL RAMIREZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. o Miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936. o Miembro de Numero de la Academia Peruana de Derecho. o Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de las obras ''El acto jurdico", "Prescripcin extintiva y caducidad", "El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales", entre otras, as como de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". DOMINGO GARCA BELAUNDE o Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor Honoris Causa de la Universidad Privada San Pedro. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Maestra en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y profesor honorario de la Universidad Libre de Colombia, as como de numerosas universidades del Per. . Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. . Miembro fundador del Grupo de Investigacin de Derecho Constitucional del Centro de Azione Latina de Roma y del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional de Buenos Aires. . Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho y miembro del Comit Peruano de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya. . Ha sido presidente de la Comisin Redactora del Anteproyecto de Ley de Hbeas Corpus y Amparo. . Autor de las obras "Aspectos recientes del constitucionalismo peruano", "El hbeas corpus en el Per" y "Como estudiar Derecho Constitucional", entre diversas obras y numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas del Per y del extranjero.

JOS BARBA CABALLERO . Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. . Ha sido profesor de la Academia Diplomtica del Per. . Congresista de la Repblica para los periodos 1995-2000 y 2001-2006. . Ha sido diputado por Lima (1985-2000) y senador de la Repblica (19901992). . Miembro de la Comisin de Fiscalizacin del Congreso de la Repblica. . Autor de las obras ''Historia del movimiento obrero" y "Haya y Maritegui frente a la historia", y de numerosos trabajos de Historia y Politologa. VCTOR HUGO MONTOYA CHVEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Postgrado en Ciencia Poltica y Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Madrid, y especializacin en Derechos Humanos en el International Institute of Human Rights de Esrrasburgo. . Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. . Ha sido asesor externo de la Presidencia de la Comisin Permanente del Congreso de la Repblica. . Autor de "La infraccin constitucional. Propuesta de tratamiento de los altos funcionarios del Estado" y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. FABIN NOVAK TALAVERA . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Magster en Derecho Internacional Econmico y Doctorando en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Internacional Pblico en la Academia Diplomtica del Per, y en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima. Profesor visitante de la Universidad de Barcelona, de la Universidad de Milano-Bicocca, de la Universidad de Siena, de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro, de la Universidad de los Andes, entre otras. . Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional y del Consejo Latinoamericano de Investigaciones para la Paz; y asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional (IHLADI). . Ha sido asesor jurdico del Ministro de Relaciones Exteriores del Per, y de la Delegacin Peruana en las Conversaciones de Brasilia sobre el Diferendo Limtrofe Peruano-Ecuatoriano, entre otros cargos pblicos. . Autor de las obras "Las obligaciones internacionales del Per en materia de Derechos Humanos", ''Derecho Internacional Pblico", "Derecho Internacional Ambiental", ''Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Manual para magistrados", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.

JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA . Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Postgrado en el Inter American Law Institute, Law School, New York University y The University of Wisconsin. . Profesor de Derecho Regulatorio y Sistemas Judiciales Comparados en las Maestras de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima. . Ha sido el primer Defensor del Pueblo del Per. . Consultor internacional y asesor de instituciones pblicas y privadas en materia internacional, constitucional y administrativa. . Ha sido experto internacional de la Organizacin Internacional del Trabajo en Costa Rica y Panam y funcionario internacional de Naciones Unidas en Costa Rica, Argentina, Suiza y Mxico. . Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho. . Condecoracin "Francisco Garca Caldern" otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Autor de diversos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". ALFREDO BULIARD GONZLEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho por la Universidad de Yale, con especializacin en Anlisis Econmico del Derecho. . Profesor de Derecho Civil y Anlisis Econmico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor de la Maestra en Derecho con mencin en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y profesor visitante de la Maestra de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. . Socio del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Riyarola Abogados. . Autor y coautor de diversas obras, entre ellas "El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales", ''Doing business in Per", "Derecho y ambiente", "La relacin jurdica patrimonial. Reales vs. obligaciones", "Estudio del Anlisis Econmico del Derecho", "Derecho y Economa: el anlisis econmico de las instituciones legales" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". VCTOR VILA CABRERA . Abogado por la Universidad Catlica de Santa Maria. Magster en Derecho Mercantil por la Universit de Droit d' Economie et de Sciences Sociales de Paris, en Leyes por Harvard University, y en Derecho Internacional Privado por la Academia de Derecho Internacional. . Abogado del Estudio Avila & Vidal, especializado en temas de Derecho Contractual, Derecho Comercial y Derecho Administrativo. . Se desempea como asesor de empresas e inversionistas en las reas de electricidad y gas natural. . Ha sido asesor legal del Ministerio de Energa y Minas, y de SEDAP AL.

. Ha participado como redactor de la Ley de Geotermia y de la Ley de Recursos Naturales, y ha sido miembro de la comisin para la elaboracin de la ley de desarrollo constitucional sobre transicin a la libre competencia. . Ha sido consultor para Amrica Latina de las Comunidades Europeas, y ha sido funcionario de Naciones Unidas en la codireccin de un proyecto regional. RICARDO BEAUMONT CALLlRGOS . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Maestra en Derecho Comercial, y Doctorado en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima; y en temas societarios y de Derecho del Mercado de Valores en la Maestra de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres. . Profesor en temas societarios y ttulos valores en la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados (ESAN), Superintendencia de Administracin Tributaria (SUNAT) y Asociacin de Bancos (ASBANC). . Presidente de la Comisin Redactora de la nueva Ley de Titulas Valores; y miembro de la Comisin Redactora de la nueva Ley General de Sociedades, de la Comisin Redactora del nuevo Reglamento del Registro de Sociedades y de la Comisin Especial Encargada de Elaborar el nuevo Cdigo de Comercio. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "Comentarios a la Ley General de Sociedades", "Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Ttulos Valores", "Tratado de Derecho Mercantil" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". JUAN A. ESPINOZA ESPINOZA . Abogado y Magster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Postgrado en la Universidad de Camerino y en la Universidad de Gnm-a. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima. . Miembro de la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI. . Miembro de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1984. . Ha sido presidente de la Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI. . Autor de las obras ''Derecho de las Personas", "Derecho de la Responsabilidad Civil", "El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984", de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho.

. Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Presidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Socio Principal del Estudio Sparrow & Hundskopf Abogados. . Autor de la obra "Temas de Derecho Comercial" y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras ''Tratado de Derecho Mercantil" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". JORGE CAILIAUX ZAZZALI . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Profesor en la Escuela de Postgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Fundador y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SIDA). . Vicepresidente de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Ambiental (ALDA). . Miembro fundador de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental. . Ha sido consultor del Gobierno peruano para la redaccin del Cdigo del Medio Ambiente y presidente de la Comisin Multisectorial encargada de reglamentar dicho Cdigo en calidad de representante de la Presidencia del Consejo de Ministros. . Autor de numerosas obras sobre diversidad biolgica y acceso a recursos genticos, comercio y medio ambiente, propiedad intelectual, y el caso forestal Tahuamanu, as como de ensayos y artculos publicados en revistas especializadas del Per y del extranjero. MARTN MEJORADA CHAUCA . Abogado, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Civil en la Pontifica Universidad Catlica del Per. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Academia Nacional de la Magistratura. . Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Asesor de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1984. . Arbitro del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) y de la Cmara de Comercio de Lima. . Abogado del Estudio Jorge Avendao Valdez Abogados. . Ha sido vocal titular del Tribunal de la Propiedad y asesor de la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI). . Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas".

ROBERTO JIMNEZ MURILLO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Miembro de la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. . Asesor de la Alta Direccin del Ministerio de Justicia. . Ha sido gerente legal de la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales. . Autor del "Compendio de legislacin de la propiedad estatal" y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.

LUIS HERNNDEZ BERENGUEL . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con Maestra en Derecho Civil por la misma universidad. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Abogado asociado del Estudio Hernndez & Rossell Abogados. . Ha sido presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario, del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, de la Asociacin Fiscal Internacional y de la Asociacin Internacional de Tributacin y Derechos Humanos. . Ha sido vocal de la Sala de Competencia del INDECOPI. . Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas del Per y del extranjero. DANIEL YACOLCA ESTARES . Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y Diplomado de especialista en tributacin por la misma universidad; con estudios de Doctorado en Derecho en la Pontificia Universidad Catlica del Per y de Doctorado en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. . Profesor de la Maestra en Tributacin y Poltica Fiscal de la Universidad de Lima; de la Maestra en Tributacin de la Universidad Nacional del Callao; de la Maestra en Auditoria de la Universidad Nacional de la Amazonia Peruana; de las Maestras en Derecho Empresarial de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote y de la Universidad Nacional San Agustn de Arequipa; y del MBA (Master in Business Administration) de la Universidad Ricardo Palma. . Funcionario de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT. . Autor de la tesis "El delito contable" y de diversos artculos publicados en revistas especializadas. LORGIO MORENO DE LA CRUZ . Abogado por la Universidad de San Martn de Parees, con estudios de Maestra con mencin en Derecho de la Empresa en la Universidad de Lima, y de Postgrado en Tributacin por la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Asesor del Tribunal Fiscal del Ministerio de Economa y Finanzas.

. Autor de la obra "Compendio de legislacin tributaria" y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. JULIO FERNNDEZ CARTAGENA . Abogado. Magster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla, y en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Tributario, Derecho Comercial y Derecho del Mercado de Valores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido profesor de Derecho Tributario y Derecho Tributario Municipal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Socio fundador del Estudio Fernndez Cartagena & Rasilla Abogados. . Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. DANIEL ECHAIZ MORENO . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Catlica del Per; y Diplomados en Mercado de Valores por la Conasev y en Administracin Tributaria por la SUNA T. . Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, y profesor asistente de Derecho Empresarial de la Maestra en Administracin de Negocios de la Universidad de Lima. . Miembro del Estudio Echaiz Abogados, y gerente del Centro de Consultara Empresarial Consultex. . Director del Instituto de Actualizacin Jurdica luris lex Per. . Autor de la obra "Sociedades. Doctrina, legislacin y jurisprudencia", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". VCTOR ANDRS BELAUNDE GUTIERREZ . Abogado. Magster en Propiedad Intelectual por The George Washington University Law School. . Socio del Estudio Belaunde, Carrillo & Montoya Abogados. CSAR M. GAMBA VALEGA . Abogado por la Universidad de Lima. Magster en Tributacin y Asesora Fiscal de Empresas por el Centro de Estudios Financieros de Madrid y Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid. . Profesor de la Maestra en Tributacin y Poltica Fiscal de la Universidad de Lima y de la Maestra en Tributacin y Asesora Fiscal de Empresas de la Universidad Csar VaIlejo de Trujillo. . Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional de Piura. . Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Lima.

. Socio del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociacin Fiscal Internacional. . Ha sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT. . Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas. CSAR OCHOA CARDICH . Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Constitucional por la misma universidad. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y ha sido profesor invitado de Derecho Constitucional Econmico en la Maestra de Derecho de la Empresa de la Universidad de Lima. . Miembro de la Comisin de Competencia Desleal del INDECOPI. . Ha sido asesor de la Alta Direccin del Ministerio de Justicia, y secretario de asuntos legales y normativos de la Presidencia del Consejo de Ministros. . Ha sido vocal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas. . Autor de las "Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993", "Economa v Constitucin", "Constitucin y economa de mercado", entre sus numerosos artculos jurdicos publicadas en obras colectivas y revistas especializadas. ROLANDO CASTELLARES AGUILAR . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Economa en la misma universidad y con Postgrado en Banca y Finanzas y en Ciencias Administrativas en la Universidad de Roma. o Profesor de Derecho Bancario en la Maestra de Banca y Finanzas de la Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en las Maestras de Derecho Empresarial y de Poltica Fiscal, y Tributacin de la Universidad de Lima; yen la Maestra en Finanzas de la Universidad del Pacfico. o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Pontificia Universidad Catlica del Per. . Ha sido gerente adjunto de la Divisin Legal del Banco de Crdito del Per y director del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero, o Miembro de la Comisin de Economa y Tributacin de la CONFIEP. o rbitro de Derecho de la Cmara de Comercio de Lima y del Colegio de Abogados de Lima, o Coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Ttulos Valores", "Tratado de Derecho Mercantil" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas", HERNANDO MONTOYA ALBERTI o Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima, de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn, as como de la Unidad de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; de las Maestras en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Catlica del Per; y de las Maestras en Derecho Civil y Comercial, y de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres. o Vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. o Miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Comercial y Ttulos Valores del Colegio de Abogados de Lima, o Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Proyectos de la Ley General de Sociedades, Ley de Ttulos Valores, Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley de Grupo de Empresas, o Socio del Estudio Len Barandiarn, Montoya, Del Carpio & Lavaggi Abogados, o Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil", GUILLERMO FIGALLO ADRIANZN o Abogado. Doctor en Derecho, o Profesor de Derecho Agrario en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de San Martn de Porres, o Ha sido el primer presidente del Tribunal Agrario y vocal de la Corte Suprema de Justicia, o Presidente del Instituto de Derecho Agrario y Ambiental, o Ha sido consultor de la FAO y del IICA, o Autor de las obras "Derecho Agrario peruano", "Tierra y Constitucin", "Ley de Propiedad Horizontal" y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras "Ley de alquileres D.L. 21938 Y su reglamentacin" y "La nueva Constitucin y su aplicacin legal, Nueve ensayos crticos", INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Declaracin Universal de los Derechos Humanos (10-12-48) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (16-12-66) Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (16-12-66) Convencin Americana sobre Derechos Humanos (22-11-69) Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (17-11-88) Convencin sobre los Derechos del Nio (20-11-89) Convencin Interamericana contra la Corrupcin (29-03-96) Recomendacin sobre poltica de empleo (26-06-84) Decisin 285. Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prcticas restrictivas de la libre competencia (19-05-91) Decisin 351. Rgimen comn sobre derecho de autor y derechos conexos (24-03-94)

CONSTITUCIN Y CDIGOS Constitucin Poltica de 1993 (30-12-93) Cdigo Civil (D. Ley 295 de 25-07-84) Cdigo Penal (D.Ley 635 de 8-04-91) Cdigo Procesal Civil (TUO., R.M. 01093-JUS de 23-04-93) Cdigo Procesal Penal (D. Ley 638 de 27-04-91) Cdigo de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4) Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Cdigo de Justicia Militar (D.L. 23214 de 26-07-80) Cdigo Tributario (TUO., D.S. 135-99-Er de 19-08-99) Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (O. Lel} N 613 de 8-09-90) (derogado) LEYES ORGANICAS Ley Orgnica del Poder Judicial (T.U.O., D.S. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley Orgnica del Ministerio Pblico (D.Leg. 052 de 18-03-81) Ley Orgnica del Banco Central de Reserva del Per (D.L. 26123 de 30- 12-92) Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgnica de Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97) LEYES ORDINARIAS Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e inters social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (12-07-95) Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96) Establecen delitos cuyos procesos se tramitarn en la ordinaria (30-11-96) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formacin educativa no podrn contener requisitos que constituyan discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho de rectificacin de personas afectadas por afirmaciones inexacta, en medios de comunicacin social (24-04-97) Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (26-06-97) Ley de reas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica (16-0797) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgnica de Recursos Geotrmicos (29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso pblico, inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-0997) Ley Orgnica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganizacin a la Escuela Nacional Superior Autnoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad turstica (3-06-98) Ley de Promocin de la Inversin en la Amazonia (30-12-98) Ley de creacin del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularizacin de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn (20-07-99) Ley de

Gestin Presupuestaria del Estado (03-12-99) Ley de la Polica Nacional del Per (22-12-99) Ley que otorga permiso por lactancia materna (23-12-99) Ley de Gestin de la Cuenta General de la Repblica (20-07-2000) Ley que regula los convenios de estabilidad jurdica al amparo de los D.Legs. 662 Y 757 (0609-2000) Ley que regula la participacin del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designacin de funcionarios pblicos (14-12-2001) Ley del Ministerio de Salud (29-01-2002) Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica (23-07-2002) Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (03-08-2002) Ley de Rondas Campesinas (07-01-2003) Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12-02-2003) Ley Orgnica de Municipalidades (27-05-2003) Ley de proteccin a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrin y el feto (1-08-2003) Ley de Partidos Polticos (111-2003) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin (22-07-2004) Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos (15-04-2005) Ley General del Ambiente (15-10-2005) DECRETOS LEYES D.L. 17537 Ley de Representacin y Defensa Judicial del Estado (18-03-69) D.L. 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva (10-05-78) Ley Orgnica del Ministerio de Educacin (12- 10-92) l,cy de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (24-11-92) Transfieren la.< funciones y actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Campesina.< y en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (9- 1 2-92) Crean el Fondo para la Cultura y las Artes (27- 12-92) Ley sobre Represin de la Competencia Desleal (30-12-92) Ley del Sistema Nacional de Control (30-12-92) (derogado) DECRETOS LEGISLATIVOS Ley Orgnica del Ministerio de Economa y Finanzas (15-06-81) Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico (24-0384) Ley de Poltica Nacional de Poblacin (6-07-85) Ley de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (01-05-90) Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario (01-08-91) Ley que otorga un rgimen de estabilidad jurdica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantas (2-09-91) Ley por la que se dictan medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condicin fundamental para el desarrollo del pas (14-09-91) Ley que regula la participacin en utilidad, gestin y propiedad de los trabajadores de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora y que estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada (7-1091) Ley que elimina las prcticas monoplicos, controlistas y restrictivas de la libre competencia (7- 11-91) Ley de Extranjera (14-11-91) Ley de consolidacin de la legislacin sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada (8-11-91) Ley sobre Proteccin al Consumidor (9-11-91) Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada

(13- 11-91) Ley que precisa el inicio de operaciones productivas de empresas que suscriban contratos con el Estado para la exploracin, desarrollo y/o explotacin de recursos naturales (23-04-96) Ley sobre el Derecho de Autor (24-04-96) Ley de Propiedad Industrial (24-04-96) Ley que declara de inters prioritario el desarrollo de la zona sur del pas y crean centros de exportacin, transformacin, industria, comercializacin y servicios en 110, Matarani y Tacna (30-08-96) Ley de Promocin de la inversin en la Educacin (9- 11 -96) Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora (11-11-96) DECRETOS SUPREMOS Norma de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (17-0184) (derogado) Reglamento de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (03-04-84) (derogado) Estatuto de la Escuela Nacional de Bellas Artes (05- 10-97) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore Jos Mara Arguedas (24-01-89) (derogado) Establecen procedimientos de pagos del Tesoro Pblico, establecido por D.L 19350 Y ampliado por D.L. 19463 (4-01-90) Reglamento de la Carrera Administrativa (18-01-90) Reglamento de la Ley del Profesorado (29-07-90) Reglamento de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (9- 11 -90) Permiten la libre tenencia, uso y disposicin interna y externa de la moneda extranjera, por las personas naturales y jurdicas residentes en el pas (27-03-91) El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra, mantenindose lmites inafectables (31-03-91) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (15-10-92) Reglamento del Decreto Legislativo 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada (03-12-92) Fijan el horario de trabajo de los senadores de la Administracin Pblica (8-01-93) Precisan el marco funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a las acciones y procedimientos de titulacin y deslinde de comunidades (10-0194) Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26-01-96) Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de Educacin (02-03-96) Aprueban el marco general de renegociacin de la deuda externa con la banca privada y otros acreedores (27-06-96) Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Formacin y Promocin Laboral (27-03-97) Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27-0397) Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28-05-97) Texto nico Ordenado de la Ley 26260, Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar (27-06-97) Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud (9-0997) Reglamento de la Ley 26505, referida a la inversin privada en el desarrollo de actividades econmicas en tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas nativas (13-06-97) Ratifican el Convenio de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilcitamente (309-97) Reglamento de la Ley 27056, Ley de creacin del Seguro Social de Salud (27-04-99) Texto nico de Procedimientos Administrativos del

CONSUCODE (07-06-99) (derogado) Constituyen la Mesa de Dilogo Permanente para la solucin de los problemas de las Comunidades Indgenas de la Amazona Peruana (23-06-2001) (derogado) Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (4-07-2002) Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobre tiempo (4-07-2002) Reglamento de la Ley del Ministerio de Salud (22-11-2002) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore Jos Mara Arguedas (24-12-2002) Reglamento de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (22-052(03) Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (5-10-2003) Declaran en estado de emergencia los distritos de San Gabn, Ollachea y Ayapata, provincia de Carabaya, y el distrito de Antauta, provincia de Melgar, en el departamento de Puno (23-11-2004) Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) R.M. 0235-91-RE Crean el Fondo para Promocin Cultural as como el Fondo para Recuperacin en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91) RESOLUCIONES MINISTERIALES OTRAS NORMAS T.U.O. del Reglamento del Congreso de la Repblica (30-05-98) Establecen que las resoluciones que expide la Contralora General en el ejercicio de sus funciones solo pueden contradecirse ante la Corte Suprema de la Repblica (31-10-85) Estructura orgnica de la Contralora General de la Repblica (2-1292) Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad tnica y cultural de los pueblos indgenas, comunidades campesinas y nativas a nivel nacional (22-07-2000) Texto nico de Procedimientos Administrativos de la Contralora General de la Repblica (21-02-2002) (derogada) Texto nico de Procedimientos Administrativos de la Contralora General de la Repblica (0807-2004)

Constitucin Poltica del Per Ratificada en el referndum de 31 de octubre de 1993 Promulgada el 29 de diciembre de 1993 Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993 Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993 El Presidente del Congreso Constituyente Democrtico Por cuanto: Ha sido ratificado en el referndum del 31 de octubre de 1993, el texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrtico, EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO Ha dado la siguiente Constitucin Poltica del Per: PREMBULO El Congreso Constituyente Democrtico, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente Constitucin:

TTULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD CAPTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA

Defensa de la persona Artculo 1 La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2, 3; C.C.: art. 1; C.P.: art. 1; C.N.A.: arts. 1, II; D.U.D.H.: art. 1; P.I.D.C.P: arts. 2, 10; C.D.N.: arts. 2, 27, 37; C.A.D.H.: arts. 1, 11 Carlos Fernndez Sessarego L El enunciado contenido en el artculo 1 de la Constitucin peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira la interpretacin de las normas de este cuerpo legal, as como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurdico del pas. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razn de ser del Derecho. En realidad, con ms precisin, cabe expresar que la persona humana, considerada en s misma, es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligacin de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla. El Derecho fue creado para proteger, en ltima instancia, la libertad personal, a fin de que cada ser humano, dentro del bien comn, pueda realizarse en forma integral, es decir, pueda cumplir con su singular proyecto de vida", el mismo que es el resultante de la conversin de su libertad ontolgica en acto, conducta o comportamiento. El Derecho pretende, a travs de su dimensin normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida", es decir, de lo que la persona desea ser y hacer en su vida1. El Derecho es, por ello, un instrumento
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El segundo prrafo del artculo 3 de la Constitucin italiana de 1947 es muy elocuente al respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los

liberador de la persona. De ah que es deber genrico de toda persona, que subyace en toda norma jurdica, el de no daar al prjimo, ya sea en su unidad psicosomtica, en su libertad proyectiva o en su patrimonio. Por lo expuesto, el axioma jurdico que preside cualquier ordenamiento jurdico prescribe "que toda conducta intersubjetiva est permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurdico o atente contra el orden pblico o las buenas costumbres". El prius del Derecho es, pues, la libertad. Lo prohibido, en cuanto se trata de una conducta injusta o ilcita, es la excepcin. Somos de la opinin que el mencionado axioma jurdico, por su trascendencia, debera ubicarse en el prtico de la normativa constitucional a fin de poner en evidencia que la misin fundamental del Derecho es, como est dicho, proteger la libertad de cada persona a fin de lograr su realizacin humana integral en armona con el inters social. Para ello fue creado el Derecho, el mismo que posee un sentido liberador. Para conseguir esta finalidad, el Derecho debe crear aquellas condiciones sociales de justicia, solidaridad, seguridad, igualdad, que permitan el cumplimiento del "proyecto de vida" de cada cual. La vivencia colectiva de los valores es condicin indispensable para la plena realizacin de la persona humana en cuanto ser libertad. 2. Es importante conocer previamente lo que "es" la persona humana para saber, luego, qu es lo que la sociedad y el Estado estn obligados a defender, a proteger. La persona humana o ser humano es, en sntesis y a la altura de nuestro tiempo, una "unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad". El ente "persona humana" tiene, as una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma - cuerpo en sentido estricto- y la psique. Se trata de una "unidad" por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto repercute, de alguna manera y magnitud, en la psique y, viceversa, todo lo que afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo. La mencionada "unidad psicosomtica" se constituye y se sustenta en su libertad. La libertad es, por ello, el ser de la persona humana2. Es esta la calidad ontolgica que distingue a la persona humana de los dems entes del universo, los mismos que carecen de libertad. Si bien la persona humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la especie de los
trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas". Es pues deber del Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, para lo cual debe utilizar el ordenamiento jurdico como un vlido instrumento para coadyuvar a la remocin de dichos obstculos.
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Si bien el antecedente sobre la calidad ontolgica propia de la persona humana la encontramos en el cristianismo y en algunos precursores, como Kant o Kierkegaard, su desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofa de la existencia. As, Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser: es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20). Xavier Zubiri, por su parte, afirma que "la libertad es la situacin ontolgica de quien existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 343). Gabriel Marcel sostiene que "en ltima instancia, decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, p. 296).

animales mamferos, se diferencia de estos en que es el nico mamfero que, por ser libertad es, adems, un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar valores, presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y manifestaciones. La vida del ser humano es la vida de su libertad. La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensin espiritual. Ser libre significa tener permanentemente que elegir3, que proyectar y para elegir hay que preferir entre las mltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida, es decir, para determinar el destino personal, para decidir sobre el singular "proyecto de vida". Pero, para preferir, la persona debe valorar cada una de las opciones con las que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. El ser humano es el nico ente estimativo, es decir, el que posee la capacidad de vivenciar valores. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y, como est dicho, a travs de ellos se ingresa al mundo del espritu, que es privativo del ser humano. El significado preponderante del concepto "persona" que se atribuye al ser humano es, precisamente, el que se constituye como el nico animal mamfero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta calidad ontolgica la que lo hace nico, singular, irrepetible, idntico a s mismo, estimativa, proyectivo, no estandarizado, responsable. La descripcin de la persona humana, aparte de su constitucin como un ser libertad, comprende tanto su dimensin coexistencial4 o social como su inherente temporalidad5. 3. El artculo 1 de la Constitucin, al enunciar que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, as como de los diversos rganos del Estado, de proteger de una manera preventiva, integral y unitaria a la persona. Esta proteccin comprende tanto su estructura psicosomtica como su libertad proyectiva, fenomnica, hecha acto, conducta, comportamiento. Es decir, el "proyecto de vida" de cada persona.

Sartre expresa, refirindose a los seres humanos, que "de hecho somos una libertad que elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. cit., p. 84). 4 Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas, con otros, con nosotros mismos-. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un aadido suyo" (Ob. cit., p. 373). Por su parte, Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ah' el irle en su ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951, p. 143). El "ser ah"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". Al "existente 'ser ah' le es inherente el ser, en cada caso, mo (...)" (Ob. cit. p. 62). Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesin, sino un ingrediente de la constitucin misma del espritu" (Ob. cit., p. 334). Martn Heidegger expresa que "si la temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ah', mas a este ente le va en su ser este mismo, entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob. cit., P. 269). El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser ah', y de la forma en que lo constituye, se mostr que la historicidad, constitucin del ser de la existencia, es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. cit., p. 464).
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La defensa y proteccin de la persona humana, en primer lugar, debe ser preventiva. El ordenamiento jurdico positivo debe contener normas que permitan a la persona obtener pronta y eficaz proteccin frente a eventuales amenazas a su integridad psicosomtica o a su libertad proyectiva. En el caso peruano se cuenta con las acciones del hbeas corpus y de la accin de amparo, recogidas por el artculo 200 de la Constitucin de 1993, as como por la accin inhibitoria que se deduce del texto del artculo 17 del Cdigo Civil de 1984. Pero la defensa de la persona, aparte de preventiva, debe ser unitaria e integral. Es unitaria en razn de que el ser humano es un todo inescindible de carcter psicosomtico, constituido y sustentado en su libertad. De esta calidad ontolgica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona humana. No se debe prescindir, por ello, tanto de la proteccin de su esfera psicosomtica como de su libertad fenomnica o fctica, la que se concreta en el "proyecto de vida" de cada cual. Por ello, cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, se debe considerar a la persona humana tal como ella es, como una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad, por lo que no se puede prescindir de la proteccin de cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es, como se ha apuntado, la concrecin fenomnica de su libertad ontolgica6. Es de advertir que, tradicionalmente, el Derecho se ha preocupado preponderantemente por la proteccin de la unidad psicosomtica del ser humano, con ostensible y criticable descuido de la proteccin de su libertad fenomnica, de su "proyecto de vida". Ello no obstante que en este se juega el destino mismo de cada ser humano, el sentido y la razn de su existencia. Felizmente, en lo que concierne a la proteccin integral de la persona humana, la doctrina, en las dos ltimas dcadas, ha elaborado una nueva teora que es la del "dao al proyecto de vida", la misma que, dentro de la genrica referida al "dao a la persona", ha mostrado la importancia que tiene para el ser humano la proteccin de su libertad hecha acto o conducta. Acto o conducta que responde a una decisin personal desde que el ser humano es un ser libertad. Esta creacin doctrinaria tiende a ingresar a los cdigos civiles. Ejemplo de ello es el artculo 1985 del Cdigo Civil peruano de 1984 en el que se hace referencia al "dao a la persona" y, dentro de l, al denominado "dao al proyecto de vida"7.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En: "Derecho". N 50, rgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre 1996, y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Tomo V, Giuffre, Milano, 1998.
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Para una distincin entre "dao a la persona" y "dao al proyecto de vida" ver del autor de este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "dao a la persona'; "dao al prqyecto de vida" Y "dao mora/': En: "Foro Jurdico", Ao 1, N 2, Lima, julio 2003, y en "Revista Jurdica del Per", Ao LIII, N 50, Trujillo, septiembre 2003.

La jurisprudencia, en cuanto Derecho vivo, ha empezado tambin a tener en consideracin, por su trascendencia en cuanto a la realizacin integral de la persona, la reparacin del "dao al proyecto de vida". Se conocen en este sentido, por ejemplo, algunas sentencias emanadas de los tribunales de Argentina y Per, las mismas que abren el correcto camino para la defensa y proteccin de la esfera espiritual de la persona humana, la misma que se sustenta en su libertad ontolgica. Pero el impulso ms vigoroso en lo que atae a la reparacin del "dao al proyecto de vida" proviene de paradigmticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial en los casos peruanos "Mara Elena Loayza Tamayo" y ''Alberto Cantoral Benavides"8. 4. El artculo 1 de la Constitucin de 1993, al lado del respeto a la persona humana, enuncia tambin el deber de la sociedad y del Estado de respetar su dignidad. La "dignidad" es una calidad inherente a la persona, en cuanto esta es simultneamente libre e idntica a s misma. La libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano. El ser humano posee dignidad porque, siendo libre, es un ser espiritual, y adems, por el hecho de que, a pesar de que todos los seres humanos son iguales, no hay dos idnticos. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la persona humana. Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la proteccin unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Es esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. De ah que el artculo 3 de la Constitucin establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurdico sino que su proteccin alcanza a aquellos que, sin encontrarse en esta situacin, "se fundan en la dignidad del hombre". No obstante lo hasta aqu expresado, preferimos la redaccin del articulo 1 de la Constitucin de 1979 en el sentido que: "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligacin de respetarla y protegerla". En verdad, el fin supremo est constituido por la persona en s misma, en base a su inherente dignidad. De ah que, como consecuencia de ello y tal como lo seala la segunda frase del citado numeral, todos estn obligados a respetarla y protegerla. Como se advierte, es ms precisa la redaccin del articulo 1 de la Constitucin de 1979 que la del mismo numeral de la Constitucin de 1993, que al expresar que el fin supremo no es, en sentido estricto, "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad" -como lo enuncia este ltimo numeral- sino la
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FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El dao al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho", N 56, rgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, junio 2003; en: "Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo", Tomo IV, Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros", Ao V, N Iv, La Ley, Buenos Aires, julio-agosto 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia", Ao 5, N 31, Trujillo, septiembre 2003.

persona humana considerada en s misma. Este enunciado, como consecuencia, obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla". Por lo expuesto, resultara aconsejable que, en el Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley N 27600 viene elaborando el Congreso de la Repblica, se incluya como articulo 1 el texto de la Constitucin de 1979. Lo consideramos imprescindible pues en l se encuentra la clave para la interpretacin de la propia Constitucin y del ordenamiento jurdico en general. DOCTRINA FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En: "Derecho" N 50. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1996; y en: "Studi in onore di Pietro Rescigno", Tomo V, Giuffre, Milano, 1998; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre" dao a la persona", "dao al proyecto de vida" y "dao moral". En: "Foro Jurdico". Ao 1, N 2, Lima, 2003; y en: "Revista Jurdica del Per". Ao UII, N 50, Normas Legales, Trujillo, 2003; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El dao al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N 56. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; en: "Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaza". Tomo IV, Civitas. Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Ao V, N IV. La Ley. Buenos Aires, 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". Ao 5, N 31. Trujillo, 2003; HEIDEGGER, Martn. El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951; MARCEL, Gabriel. El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953; SARTRE, Jean Paul. El ser y la nada. Tomo IIl, Editorial lbero-Americana, Buenos Aires, 1949; ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948.

Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar Artculo 2 Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. CONCORDANCIAS: C.: art. 2 incs. 2), 19), 24) lit. h; C.P.Ct.: art. 25 inc. 1); C.C.: arts. 1,3,5,6, 7, 12, 19, 26; C.N.A.: arts. II, 1, 4, 6, 7; D.U.D.H.: arts. 3, 5, 6; P.I.D.C.P.: arts. 6.1, 7, 9.4, 10, 16, 24; C.D.N.: arts. 3, 6,7, 8,27; C.A.D.H.: arts. 3, 4, 5, 7, 18 Carlos Fernndez Sessarego l. Derecho a la vida 1. El inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin de 1993 se refiere a los derechos fundamentales de la persona humana como la vida, la libertad, la identidad y la integridad psicosomtica, los mismos que son interdependientes. Se trata del ncleo de los derechos fundamentales, los mismos que podemos designar como "fundantes", pues todos los dems derechos de la persona encuentran en ellos su fundamento, su razn de ser. Los derechos "fundantes" constituyen el presupuesto de todos los dems derechos y, a su vez, encuentran su fundamento en la dignidad inherente a la persona humana. Otros derechos fundamentales, como la igualdad, la intimidad en todas sus manifestaciones, el honor, el ejercicio de la libertad de informacin, de expresin, de opinin, asociacin o creacin intelectual, la salud, el trabajo, la educacin, la constitucin de una familia, la propiedad o los derechos polticos, entre otros, encuentran su fundamento y razn de ser en la preexistencia de una persona humana que, por ser libre, idntica a s misma y poseedora de una estructura psicosomtica, requiere de todos aquellos derechos para realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su personal "proyecto de vida". Por ello, consideramos a estos derechos como "fundados" en relacin con aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su fundamento y su sentido. Es imposible concebir la extroversin de la libertad ontolgica, la forja de una propia identidad, la proteccin de la estructura psicosomtica o el despliegue de las potencialidades y energas de la persona humana, si esta careciese en su discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales derechos. Es impensable, por ello, un pleno desarrollo del proyecto de vida del ser humano si se le impidiese, por ejemplo, educarse, restablecer su salud o trabajar. Estos derechos fundamentales estn en funcin y al servicio de la

libertad, la vida y la integridad psicosomtica de la persona humana. En estos encuentra, como est dicho, su razn de ser. 2. El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir, como sera ms pertinente expresar- es el derecho primario, bsico y natural que posee la persona. Por ello merece la proteccin de la sociedad y del Estado. El ser humano goza de este derecho, que le es inherente simplemente por ser tal, por el hecho de haber sido concebido. El derecho objetivo a la vida, recogido por los ordenamientos jurdicos, es la consecuencia de una exigencia existencial. No se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la persona, sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe reconocer y proteger. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de todos los dems derechos. Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los derechos que son inherentes a la persona humana9. Tratndose de un derecho subjetivo, el ordenamiento jurdico protege a la persona de cualquier amenaza, agresin o atentado que ponga en peligro su vida y castiga, en su caso, a los homicidas. Es por ello que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo en los casos excepcionales fijador por ley. En cuanto deber, la persona est obligada a mantener y cuidar de su vida en tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad, por lo que se debe a los dems que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de su destino personal, de su "proyecto de vida". 3. El artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. En tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido, el inciso 1) del artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dicha proteccin, que se inicia con la concepcin o fecundacin, se prolonga hasta la muerte de la persona. Hasta antes de la Constitucin de 1979, no exista ninguna norma del ordenamiento jurdico positivo nacional que reconociera y protegiera explcitamente el derecho a la vida. Ello debido, precisamente, a que se le valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la
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Jorge Mosset lturraspe, refirindose a la vida, manifiesta que "es un bien. Bien personal, bien comn y don divino". Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junn, provincia de Buenos Aires, en 1984, adopt un acuerdo, por unanimidad, sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes trminos: "El derecho a la vida de ]a persona consiste en su inters de seguir viviendo en la misma plenitud; o sea, que no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET lTURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edicin. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002, pp. 17 Y 19).

persona, por lo que no requera, necesariamente, de un expreso reconocimiento legal. Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Cdigo Penal. El Cdigo Civil de 1936 no traa, tampoco, ninguna disposicin que tutelas e la vida de la persona. El artculo 5 del Cdigo Civil de 1984, actualmente vigente, consagra el derecho a la vida y, al igual que todos los dems derechos fundamentales inherentes a la persona, prescribe su indisponibilidad. Es por ello irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria. Cabe sealar que tanto el derecho a la vida como los dems derechos de la persona, son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. No obstante, en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el ncleo axiolgico de las Constituciones contemporneas. As, el artculo 2 de la Constitucin italiana de 1947 enuncia que la Repblica "reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo como en las formaciones sociales donde desarrolla su personalidad ...". La utilizacin del verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida, considerado entre los derechos inviolables del ser humano, es anterior al derecho objetivo. Este ltimo solo lo "garantiza" o protege. 4. La vida es un don, un extraordinario y bello don que participa del misterio que significa todo lo relacionado con la existencia y destino del ser humano. Ninguna persona pidi vivir, ni fij el siglo o el lugar de su nacimiento. El ser humano se encuentra viviendo y, por ello, se halla compelido a otorgarle un sentido a su vida a travs de los valores que vivencia y realiza en el curso de su existencia terrena. Estos valores, ms all de su condicin de animal mamfero, elevan a la persona a la categora de un ser espiritual. En esto reside la inherente dignidad de la persona humana. En el transcurso de su existencia, la persona cumple una doble misin desde que cada una es, simultneamente, un ente individual y social. Cada ser humano tiene que cumplir con su destino individual, es decir, realizarse a travs del ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia con el inters social. A travs de la realizacin de su proyecto de vida la persona alcanza su pleno desarrollo y, al mismo tiempo, tratndose de un ser estructuralmente coexistencial, mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad. Es as como cumple una misin social, contribuyendo de esta manera al bien comn, que es el de todos y el de cada uno. 5. Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don, esta no puede disponer de aquella por respeto a su propia dignidad, a los seres que de ella dependen, a los que trajo al mundo sin consulta previa, as como a la sociedad donde transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su desarrollo personal. La persona, al ser estructuralmente un ser coexistencial, no puede prescindir de su misin social, de su vocacin de servicio, por lo que no es posible desconocer que se debe a los dems seres que con ella conviven, de los que se sirve para vivir y a los que, en reciprocidad, debe servir.

Son otros seres humanos los que nos han trado al mundo y los que nos han permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y gracias a los cuales, y a pesar de los cuales, somos los que somos. Lo expresado nos lleva a la conclusin de que la vida humana es indisponible. En este sentido se afirma con razn que "la vida no posee un valor puramente individual, sino familiar y social", por lo que "el ordenamiento jurdico debe negar a la persona el poder de quitarse la vida"10. Por lo expuesto, no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en funcin de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad. El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su "proyecto de vida", sino mediante el servicio que presta a la comunidad. La existencia es as un bien compartido, coexistencial, que no tiene tan solo una vertiente individual. La vida humana no puede, por ello, ser concebida fuera de la comunidad. Vivir es convivir. La Constitucin italiana de 1947, en el segundo prrafo de su artculo 4, prescribe, precisamente, el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar, segn sus propias posibilidades y su propia preferencia, una actividad o una funcin que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". 6. Por lo expuesto, la tendencia imperante en el Derecho comparado contemporneo es la de abolir la pena de muerte. Ello se comprueba de la lectura de los incisos 2) al 6) del artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, los mismos que se refieren a la pena de muerte. As, en el inciso 2) se prescribe que en los pases en que an no la han abolido "esta solo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisin del delito", agregndose que "tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". En el inciso 3) del mencionado artculo 4 se dispone que "no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido". En los siguientes incisos de dicho numeral se prescribe que "en ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos". De otro lado, se establece que dicha pena no se impondr a las personas que "en el momento de la comisin del delito tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se aplicar a las mujeres en estado de gravidez". Finalmente, se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena", establecindose que no se podr aplicar la pena "mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente"11.

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DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen 1, quinta edicin. Tecnos. Madrid, 1984, p. 345.
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Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra tambin contenido en el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del 16 de diciembre de 1966.

7. En los ordenamientos jurdicos positivos se castiga el homicidio, as como se impide el suicidio. En este ltimo caso a travs de penas que, por lo general, se atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. El artculo 108 y siguientes del Cdigo Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus modalidades, mientras que el artculo 113 reprime tambin a "quien instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, si el suicidio se ha consumado o intentado". El artculo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio. Del mismo modo, se prohbe el aborto aunque, excepcionalmente y en ciertos pases, se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas condiciones. El artculo 114 y siguientes del Cdigo Penal peruano reprime el aborto. Se prohbe tambin la eutanasia activa, con la excepcin de recientes leyes aparecidas en Holanda y Blgica. Por su parte, el artculo 112 del Cdigo Penal sanciona a quien "por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores". El homicidio -como tambin el aborto- es moral y jurdicamente punible "en razn que implica la privacin de una vida ajena sobre la cual no existe derecho o facultad alguna por parte del agresor, inclusive en el caso del denominado homicidio consentido"12, con excepcin de la legtima defensa debidamente justificada y acreditada. Esta se halla garantizada en el inciso 23) del artculo 2 de la Constitucin de 1993. En el artculo 12 del Cdigo Civil de 1984 se establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la vida de la persona, "salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsin y seguridad adecuadas a las circunstancias". El numeral 125 del Cdigo Penal castiga a quien "expone en peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por s misma que estn legalmente bajo su proteccin o se hallen de hecho a su cuidado". Los artculos 126 a 128 del citado Cdigo contemplan diversas penas para quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo en peligro su vida, o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro, o se abstienen de dar aviso a la autoridad, o a quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. 8. El desarrollo y los cambios biotecnolgicos han configurado en la actualidad la postulacin de nuevos derechos vinculados con la proteccin a la vida humana, los mismos que se hallan en un proceso de estudio y anlisis crtico. As, se hace referencia al denominado "derecho a la existencia" que tiende a
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VEGA MERE, Yuri. Criterios tico-jurdicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos terminales. En: "Revista Jurdica del Per" Ao UII, N 50, Trujillo, septiembre de 2003, p. 85.

proteger los elementos biolgicos del ser humano que tienen un contenido vital aunque no poseen vida en s, pero que sirven para producirla 13. Es el caso de los gametos o "clulas s/cm o totipotenciales" que merecen una proteccin jurdica especial. Se menciona, asimismo, el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera "una proyeccin del derecho a la vida", como es el caso de los embriones crioconservados. Se trata de seres humanos a quienes "sin habrseles privado de la vida, han sufrido una paralizacin en su proceso fisiolgico, con el fin de algn da 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por otros"14. 9. La vida humana tiene un valor propio, independiente del patrimonial. Por ello, la privacin de la vida es una causa especfica de indemnizacin. 11. Derecho a la identidad personal 10. La persona, cada persona, es idntica a s misma, no obstante que todos los seres humanos son iguales. La igualdad radica en que todas las personas, por ser tales, comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad". Es la libertad la que, al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo, hace posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su mundo interior y su crcunstancia- su "propio" proyecto de vida, adquiera una cierta personalidad, logrando as configurar "su" identidad. La identidad es, precisamente, lo que diferencia a cada persona de los dems seres humanos, no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser "uno mismo y no otro"15. Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas estructuralmente iguales no existan dos idnticas. Es decir, que posean la misma biografa as como el mismo cdigo gentico. Cada persona, en tanto libre, elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo, no obstante los condicionamientos y determinismos que le son adversos. El "proyecto de vida" es personal, nico, irrepetible, intransferible, por lo que su realizacin configura una determinada personalidad que es la manera cmo la persona aparece y se presenta en el mundo frente a los dems seres, con sus propias caractersticas psicolgicas, con su propia escala de valores.

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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Grijley. Lima, 2001, p. 155.
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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 156. Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la idmtidad personaL Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992. Anteriormente, en 1989, se public una sntesis bajo e! ttulo de El derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de! Derecho Privado y el sistema jurdico latinoamericano" Editorial Cuzco, Lima, 1989. Este volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que, bajo e! mismo nombre, se reuni en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988.
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La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella misma y no otra". La identidad, como apunta Fromm, es la experiencia que permite a cada persona decir soy "yo"16. Es decir, "yo soy el que soy y no otro". La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea su "propia verdad personal". Se "es como se es", con atributos, calidades, virtudes, defectos, vicios, perfil psicolgico, caractersticas, apariencia exterior, nombre, ideologa, profesin, creencias filosficas y religiosas, convicciones polticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual, demritos. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de vida enderezado al futuro. Cada persona tiene el derecho a su identidad, es decir, a exigir que se respete su "verdad personal", que se le represente fielmente, que se le reconozca como "ella misma", que se le conozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros" de reconocer a la persona "tal cual es". Ello significa que nadie puede desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la persona calidades, atributos, defectos, conductas, rasgos psicolgicos o de otra ndole que no le son propios ni negar su patrimonio ideolgico-cultural, sus comportamientos, sus pensamientos o actitudes. 11. La identidad, constituyendo un concepto unitario, posee una doble vertiente. De un lado, aquella esttica, la que no cambia con el transcurrir del tiempo. La otra, dinmica, vara segn la evolucin personal y la maduracin de la persona. La primera de ellas, la esttica, ha sido la nica que se consider jurdicamente, hasta no hace mucho, como la "identidad personal". Se le designaba comnmente como "identificacin". Entre los elementos estticos de la identidad personal que no varan, que son estables a travs de la existencia, se encuentran, entre otros, el cdigo gentico17, el lugar y la fecha del nacimiento, los progenitores, las caractersticas fsicas inmodificables, el contorno somtico, el nombre18. Los estticos son los primeros elementos personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona se le identifica, de modo inmediato, mediante estos atributos. La identidad dinmica est compuesta por un complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo, en mayor o menor medida segn la coherencia y consistencia de la personalidad y la cultura de la persona. Se trata de las creencias filosficas o religiosas, la ideologa, los principios morales, la profesin, las opiniones, las actitudes, la
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FRO MM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979, p. 78.

El ser que surge en el instante de la concepcin no es otro que un ser humano nico, irrepetible. En este momento la informacin gentica se organiza de modo totalmente original. La primera clula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza despus a todas las dems clulas. 18 En cuanto al nombre, la persona tiene el deber de no modificado, pues es el elemento con que comn y generalmente se identifica a la persona en sociedad. No obstante, existen ciertos casos en los cuales, luego de un procedimiento legal, es posible cambiar el prenombre por razones justificadas como sera el caso, por ejemplo, de una homonimia intolerable.

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inclinacin poltica, la adhesin a ciertas soluciones econmico-sociales, el perfil psicolgico, la sexualidad, entre otros atributos y calificaciones dinmicos de la persona. 12. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal como el conjunto de atributos y caractersticas, tanto estticos como dinmicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". Este plexo de atributos y caractersticas, que se proyectan hacia el mundo exterior, permite a los dems conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en cuanto ser humano nico e irrepetible. Por consiguiente, ambas, la esttica y la dinmica, como unidad totalitaria, perfilan la identidad de la persona. En sntesis, se puede decir que la identidad es el bagaje de caractersticas y atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada persona. 13. Un problema que se presenta en relacin con la vertiente dinmica de la identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia o incoherencia a travs del tiempo. En toda persona operan cambios, en diverso orden de magnitudes, en cuanto a su bagaje ideolgico-cultural, a sus creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. La identidad dinmica de la persona puede variar, en mayor o menor medida, con la madurez y la evolucin de la personalidad. Estos cambios pueden presentarse en aspectos sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos de ellos. As, por ejemplo, cierta persona pudo haber sido religiosamente descreda o agnstica durante una etapa de su vida para, luego, convertirse en creyente de cierta religin, o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista en su juventud y conservador en su edad adulta. Estos u otros cambios que pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones, las incoherencias o los simples cambios de opinin en las que incurre la persona en su discurrir existencial. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o involuntario s, sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello. 14. La identidad dinmica origina, en razn de los cambios anteriormente expuestos, una especial situacin en lo que concierne a su determinacin en cierto momento del devenir existencial de la persona. Ello se explica por la temporalidad inherente al ser humano, la que determina su constante evolucin, su enriquecimiento personal, su degradacin, la afirmacin de su autenticidad, su empobrecimiento, sus renuncias en lo ideolgico o en lo religioso, sus conversiones, sus traiciones y negaciones. El ser humano se despliega en el tiempo, desde su concepcin o fecundacin hasta su muerte. En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y, desde el presente, se proyecta al futuro. No es algo acabado o finito sino que ella se va perfilando a travs del tiempo. Por ello no es esttica, sino cambiante, fluida como el ser mismo. Si bien ello dificulta su aprehensin, no imposibilita su conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona. No obstante lo expresado cabe sealar que no todos los rasgos o caractersticas definitorios de la identidad personal varan necesariamente con el tiempo. Existe en cada persona un ncleo de ellos que es tendencialmente

permanente, cuya magnitud y consistencia se halla en relacin con la coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideolgico-cultural, a su perfil tico, a sus convicciones y creencias. De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal -que podemos designar como histrica o biogrfica- que es aquella que exterioriz o proyect la persona en su relacin social en cierto momento ms o menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. Esta "verdad histrica" puede comprender uno o ms aspectos de su identidad dinmica. Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad, en el momento en que se le conoce e individualiza. 15. Uno de los aspectos ms delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. Esta identidad ofrece tambin una doble vertiente. De un lado, es posible referirse al sexo desde un punto de vista esttico o biolgico, en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. Es el sexo que tambin se le conoce como sexo cromosmico. Pero al lado del sexo esttico -inmutable e inmodificable- es posible reconocer la existencia de un sexo dinmico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona, a sus hbitos y comportamientos, a su inclinacin psicolgica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosmico. La doble vertiente que presenta el sexo, la esttica y la dinmica, generalmente son coincidentes la cada persona. A su sexo biolgico o cromosmico corresponde su inclinacin psicosocial. No obstante lo expresado en precedencia, excepcionalmente se presentan situaciones problemticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo, pseudohermafroditismo) o el de la "transexualidad". En este ltimo se aprecia en la persona una definida disociacin entre el sexo cromosmico y el sexo psicolgico. El transexual vive, siente y acta, desde la primera infancia, de manera diferente a la del sexo con el cual naci. El transexual considera un error de la naturaleza la asignacin de sexo que cromosmicamente le corresponde, por lo que tiene como mxima aspiracin poder adecuar, a cualquier costo, la propia estructura anatmica genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. Para el transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a la de su sexo cromosmico. Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima, sobre la base del sentido liberador del Derecho19, que debe accederse a la solicitud del transexual de someterse a un proceso quirrgico de adecuacin sexual as como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres. Ello en razn de que el sexo, en el caso de la transexualidad, no es solo una expresin biolgica sino que, principalmente, entraa una dimensin psicolgica que debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociacin que sexualmente
El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto est destinado a asegurar a cada ser humano, fundado en su propia dignidad, su realizacin personal, el cumplimiento de su proyecto de vida, dentro del bien comn.
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experimenta. De ah que, por razones fundadas tanto en la libertad del transexual para proyectar su vida segn el sexo vivido e intensamente sentido como del derecho que tiene a su salud integral, se considera que se debe acceder a su solicitud para la adecuacin morfolgica de carcter genital luego de un procedimiento en el cual, mediante la prueba actuada, se convenza plenamente el juez que se trata de un autntico caso de transexualidad. La posicin favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin de 1993, en el sentido de que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". Es decir, se trata de aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar situacin. 16. El derecho a la identidad que, como los dems derechos de la persona, se fundamenta en su inherente dignidad, posee su propia autonoma conceptual. Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos distintivos, el nombre o el seudnimo, la intimidad de la vida privada, el honor, la reputacin y el derecho personal del autor20. La mencionada autonoma, cabe remarcarlo, no es absoluta sino tan solo relativa en razn de que todos los derechos de la persona, como est dicho, tienen un mismo fundamento: la dignidad personal. 17. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la dcada de los aos ochenta del siglo XX, siendo importante la contribucin doctrinaria y jurisprudencial italiana. Al respecto, se debe tener en cuenta, como elementos precursores, las leyes sueca de 1972, alemana de 1980 e italiana de 1982 sobre adecuacin de los genitales al sexo psicolgico, es decir, al sentido y vivido por el transexual. En tales disposiciones se plantea implcitamente el problema de la identidad personal en el mbito de la sexualidad. Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha correspondido a la jurisprudencia, en cuanto a la paulatina y controvertida elaboracin jurdica del derecho a la identidad personal. Ello ha motivado que se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia, ms que del aporte de la doctrina, al menos en el primer tramo de su creacin histrica. Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histrico fallo del pretor de Roma, de 6 de mayo de 1974, en el que se bosqueja, con nitidez y autonoma conceptual, un nuevo derecho subjetivo. Refirindose a la identidad personal se consider en la sentencia que se haba lesionado un inters existencial que, si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurdico, se sustentaba en una "clusula general" de rango constitucional. En el mencionado pronunciamiento se reconoce, por primera vez, el "derecho de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y tambin a
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En un histrico pronunciamiento de la Corte Suprema de Italia, de fecha 22 de junio de 1985, se precisa que la lesin a la identidad personal constituye un agravio a la personalidad social de! sujeto, siendo posible que dicha lesin se presente de modo autnomo sin que, contemporneamente, se ofenda e! honor, la reputacin, el nombre, la intimidad de la vida privada o la imagen fsica de una persona.

que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias". En sntesis, se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia personalidad individual"21. 18. En el Per no fue posible que el derecho a la identidad, propuesto por el ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas, se incorporara al Cdigo Civil de 198422. Despus de un proceso de divulgacin de su contenido e importancia en cuanto a la proteccin de la persona, se logr que ingresara en la Constitucin de 1993. Es del caso sealar que la Constitucin peruana ha sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como fundamentales23. En la actualidad el derecho a la identidad ha sido tambin recogido en el artculo 12 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires del 1 de octubre de 1996, as como en numerosa jurisprudencia comparada. III. Derecho a la integridad psicosomtica 19. El derecho a la integridad psicosomtica est destinado a proteger la unidad estructural en que consiste la persona, es decir, tanto su soma -o cuerpo en sentido estricto- como su psique. El ser humano requiere preservar dicha unidad psicosomtica a una de utilizarla, en ptimas condiciones, para cumplir con su doble misin existencial: su realizacin plena como persona, es decir, el cumplimiento de su "proyecto de vida", as como, en tanto ente coexistencial, prestar, a travs de su trabajo, el servicio que debe a los dems miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. Estas misiones han de realizarse mejor y ms adecuadamente si la persona cuenta con la incolumidad de su cuerpo as como con su buen funcionamiento. Es conveniente aclarar que, en doctrina, la expresin "cuerpo" se utiliza en dos sentidos. El primero, estricto, se refiere tan solo a la parte orgnica o anatmica de la persona. El segundo, amplio, comprende toda la estructura psicosomtica, es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto- como la psique. Como es sabido, estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad, por lo que cualquier lesin a uno de ellos repercute, inexorablemente y en alguna medida, en el otro.
Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pp. 53 y siguientes. Al respecto, FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Octava edicin. Grijley. Lima, 2001, pp. 97-98. Al dejarse constancia de que e! Cdigo no recogi e! derecho a la identidad se considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y la jurisprudencia comparada como la nula atencin que la doctrina nacional ha otorgado a la materia" agregndose que "ello no es obstculo para que, a la espera de un serio tratamiento del asunto, la jurisprudencia nacional, con sentido creativo y sustentndose en e! derecho a la libertad, a la integridad psicosomtica y al nombre, proteja e! derecho a la identidad en e! sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". Es de! caso sealar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de Enmiendas al Cdigo Civil por la comisin encargada de su elaboracin, segn acuerdo aprobado por unanimidad en la sesin del 27 de octubre de 1997.
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23 21

En la Constitucin de Portugal se hace tambin referencia a la identidad, pero dentro de una concepcin restringida a su vertiente esttica, como ha sido puesto en evidencia por la doctrina que ha tratado de! tema

El derecho a la integridad psicosomtica no se limita tan solo a la proteccin del soma o cuerpo -en sentido estricto- ante cualquier amenaza o atentado, sino tambin supone la proteccin frente a cualquier amenaza o dao al mbito psquico. De ah que se consideren atentados contra dicha integridad no solo una lesin inferida al cuerpo o soma, sino tambin cualquier acto, como la tortura, dirigido a perturbar o lesionar, en alguna medida, el psiquismo de la persona. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y puede consistir en una perturbacin emocional o en una patologa psquica de mayor o menor gravedad. El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesin, mutilacin o ablacin de rganos -se exceptan aquellas destinadas a trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia- sino que comprende tambin la proteccin del aspecto funcional del ser humano. As, por ejemplo, la esterilizacin no consentida supone un atentado contra la funcin reproductiva de la persona, sin que ello implique una mutilacin o ablacin de una parte del cuerpo humano. Contrariamente, el disponer de un rin para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablacin, pero ello no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con un solo rin. En la Constitucin vigente se alude a la integridad psicosomtica, des agregando esta unidad existencial en sus aspectos psquico y fsico, a los cuales se aade el de carcter moral. Este ltimo aspecto ha sido incorporado, por primera vez, en la Constitucin de 1993. La Carta Magna de 1979 solo se refera a la integridad "fsica", sin mencionar aquella de carcter psquico ni la moral. Lo que el inciso 1) del artculo 2 alude como aspecto "fsico" de la integridad personal corresponde al soma o cuerpo, en sentido estricto. Por constituirse el ser humano como una unidad inescindible, que comprende tanto lo identificado como "fsico" as como lo "psquico", se prefiere en doctrina referirse a dicha integridad como "psicosomtica". Ello con la finalidad de no dejar de lado el aspecto psquico y, al mismo tiempo, remarcar dicha unidad. En tal sentido, el mencionado inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin vigente designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que cada persona posee y vivencia, los mismos que responden a su propia escala de valores. Estos ltimos orientan su vida, su accionar en el mundo, otorgndole un sentido. Un agravio a la "moral" personal significa un dao al mbito emocional de la persona, es decir, a su vertiente psquica. En efecto, cualquier agravio al conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal acarrea, como consecuencia, un dao psquico que se configura como una perturbacin de carcter emocional no patolgica que, generalmente, tiende a disiparse con el transcurrir del tiempo. El dolor, la angustia, la indignacin, la rabia, el sufrimiento, la afliccin, la inquietud, el desequilibrio, la intranquilidad y otras sensaciones similares, son perturbaciones emocionales que, en cuanto tales, tienden a mitigarse o

desaparecer con el paso del tiempo. Suele tambin suceder que dichas emociones, por accin del tiempo; pueden transformarse en otros sentimientos. As, el intenso dolor psquico, ocasionado por la prdida de un progenitor cuya vida fue segada por un tercero, es susceptible de transformarse en otros sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibi o por lo que l signific en su vida. Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral", consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del mbito psquico de la persona. Por ello, lo que el Derecho protege, en ltima instancia, es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. De producirse el dao, la vctima tiene el derecho de reclamar una equitativa reparacin de sus consecuencias. 20. La integridad psicosomtica constituye un inters existencial que se encuentra jurdicamente tutelado por un derecho subjetivo. La persona, segn lo dispone el ordenamiento jurdico positivo, se encuentra protegida frente a toda amenaza, agresin o atentado dirigido contra algn aspecto de su unidad psicosomtica. La persona posee como prioritario inters existencial mantener inclume su integridad psicosomtica en cuanto ella es un instrumento privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida", tanto en su dimensin personal como social. Por consiguiente, corresponde a los miembros de la comunidad y a los rganos del Estado el deber de respetar dicha integridad, es decir, de no causarle dao alguno que la pueda afectar. Pero como todos los dems derechos subjetivos, el correspondiente a la integridad psicosomtica se constituye, al mismo tiempo, como un deber que asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia integridad psicosomtica a fin de realizar, en las mejores condiciones posibles, tanto su personal "proyecto de vida" como su misin de servicio a los dems miembros de la colectividad. Ello supone el deber de la persona de no automutilarse o causarse cualquier lesin, corprea o funcional, que atente contra dicha integridad y buen funcionamiento, la misma que ha de repercutir, en alguna medida, en su bienestar o salud integral. Se trata de un deber de la persona ante s misma, sustentado en su propia dignidad, as como frente a las dems personas con las cuales convive en sociedad. 21. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad psicosomtica el derecho a la salud integral o bienestar personal. No obstante que en algn momento compartimos esta tesis, en la actualidad consideramos que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotacin diferente por lo que constituye un derecho autnomo. Somos de la opinin de que la salud integral, o bienestar personal, es el resultado o consecuencia de mantener la integridad psicosomtica. Es decir, de conservar inclume el cuerpo as como en sus mejores condiciones funcionales. El concepto de salud integral o bienestar supone, al mismo tiempo, que la persona carezca tanto de enfermedades graves como que su situacin econmicosocial y emocional le permitan vivir equilibradamente, con tranquilidad espiritual, lo que ha de coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida".

22. El artculo 5 del Cdigo Civil peruano desarrolla, entre los derechos fundamentales "fundantes", el correspondiente a la integridad psicosomtica. El mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable, que no puede sufrir limitacin voluntaria y que es indisponible mediante cesin, salvo lo dispuesto en el artculo 6 del mismo cuerpo legal. El cuerpo humano, por ser indisponible, no es materia de derechos patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. Por ello, la jurisprudencia comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son exigibles los acuerdos de procreacin o gestacin por cuenta de otro. Es decir, que la madre gestante no est obligada a entregar el hijo que ha procreado, al margen de la ley, a la madre biolgica o a terceros. Se considera, por explicables razones de seguridad, que el part. determina la maternidad. No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del cuerpo, el artculo 6 del Cdigo Civil de 1984 permite disponer excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminucin permanente de la integridad psicosomtica o cuando dichos actos de disposicin no sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. Es as que el derecho a la integridad psicosomtica no impide disponer de todo aquello que en el cuerpo humano es regenerable como, por ejemplo, los cabellos, la sangre, el lquido seminal, las uas, la leche materna. En el mismo sentido excepcional, se consideran tambin vlidos aquellos actos de disposicin del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad, de orden mdico o quirrgico, o si estn inspirados por motivos humanitarios. As, ser vlido el acto de cercenar la pierna de una persona si mdicamente ello se requiere, ineludiblemente, para salvar su vida. De otro lado, tambin ser vlido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su cuerpo para efecto de trasplantes, siempre que ello no ocasione, como est dispuesto, una disminucin permanente de su integridad psicosomtica. En todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona despus de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado con la intervencin que se ha de practicar y, en especial, de sus posibles riegos y consecuencias. El artculo 7 del Cdigo Civil peruano establece, en relacin con lo anteriormente expresado, que los actos de disposicin de partes del cuerpo o de rganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante" 24. Por ello, es posible disponer, por ejemplo, de ciertos rganos dobles como es el caso de los riones o de partes de otros rganos o tejidos siempre que ello, como est dicho, no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente.

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Somos de la opinin de que la expresin "donante" que se atribuye a la persona que cede sus rganos o tejidos a efectos de trasplante, es inadecuada, pues se le asocia con el contrato de donacin, tenindose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos patrimoniales. No cabe, por consiguiente, contratar tratndose del cuerpo humano.

Cabe sealar que la persona, tanto en el ejercicio de su libertad, del derecho a su salud como del derecho a su integridad psicosomtica, puede oponerse a cualquier examen, tratamiento mdico o intervencin quirrgica a que se le deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su enfermedad, salvo disposicin contraria de la ley. En estos casos, con la finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisin al respecto, el mdico tratante debe informarle previamente, con las formalidades que la situacin exige, sobre el diagnstico, el pronstico y las consecuencias del examen, tratamiento o intervencin quirrgica que se le propone. Solo as se obtendr su consentimiento informado o el rechazo a cualquier intervencin sobre su cuerpo. 23. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomtica, el artculo 12 del Cdigo Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la integridad psicosomtica de la persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsin y seguridad adecuadas a las circunstancias25. 24. El derecho a la integridad psicosomtica protege a la persona desde la concepcin o fecundacin, es decir, desde la aparicin de la vida que es el momento de la fusin de los ncleos del vulo y del espermatozoide (singamia) y el de la creacin de un singular cdigo gentico. La proteccin del derecho bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe modificarse, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Del mismo modo, se prohben las manipulaciones genticas, incluyendo la clonacin, en cuanto atentan contra la integridad y la identidad del ser humano26. Bajo el entendido de que la creacin cientfica es tutelada por el inciso 8) del artculo 2 de la Constitucin de 1993, resulta tambin claro que la experimentacin cientfica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano, es decir, a mejorar, en todo sentido, su calidad de vida. De ah que se proteja la integridad psicosomtica frente a cualquier experimentacin sobre la persona que signifique un atentado contra dicha integridad. La persona, antes de prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentacin sobre su cuerpo, debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que pudieran presentarse en relacin con su integridad como consecuencia de la aplicacin experimental de tratamientos o de medicamentos27.
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El que esto escribe propuso, con ciertas explicables dudas basadas en la tradicin, que se suprimieran ciertos espectculos violentos que suponan un grave riesgo para la vida o la integridad psicosomtica. Se trataba, por ejemplo, del caso del box o de las carreras de autos. Como era de suponer, dicha propuesta, sin ninguna sorpresa para el proponente, fue descartada, pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad. 26 En el proyecto de Ley de Enmiendas al Cdigo Civil, aprobado unnimemente por la respectiva comisin, se cre un nuevo artculo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas el cual, en su segundo prrafo, tiene la siguiente redaccin: "El genoma humano no podr ser modificado, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Estn prohibidas las manipulaciones genticas, incluyendo la donacin, la seleccin de genes, sexo o de los caracteres fsicos o raciales de los seres humanos". 27 El inciso d) del artculo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentacin para la aplicacin de medicamentos o

25. El Derecho, a partir de la dcada de los aos setenta del siglo: XX, ha venido elaborando la teora del dao a la persona. Antes de este acontecimiento se reparaban tan solo los daos a la persona en funcin de las riquezas producidas por la vctima. Quedaban excluidos de la proteccin jurdica, por consiguiente, los nios, los ancianos, los incapacitados, las amas de casa, los religiosos, entre otros. La teora del dao a la persona propugna que la reparacin de las consecuencias de los daos sufridos se ha de producir en razn de lo que significa la persona en s misma, con prescindencia de la riqueza que pueda generar. Las consecuencias del dao inferido a la unidad psicosomtica deben ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carcter de no patrimoniales. En esta situacin los jueces deben hacer uso de los baremos o tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos, entre otros, por abogados, mdicos, psiclogos, economistas, jueces, aseguradores, con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada pas se otorguen a las vctimas posean una uniformidad de base, no exenta de cierta flexibilidad28. Los baremos, cuya aplicacin por los magistrados no es obligatoria sino tan solo orientadora, les permitirn conocer los montos de las reparaciones que resulta aconsejable otorgar por la prdida o inutilizacin de las diferentes partes, funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. As, por ejemplo, los baremos han de sealar las sumas que habran de concederse como reparacin por la prdida del dedo pulgar de la mano derecha, por la mano izquierda, por la articulacin del brazo derecho de la persona o por la prdida de la funcin procreativa. La reparacin equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad psicosomtica, antes referidas, debe efectuarse en forma independiente de las producidas por otros daos que puedan ocasionarse a la persona, como es el caso del dao al bienestar o salud integral como resultado de una lesin a dicha unidad psicosomtica. Estas consecuencias inciden, de algn modo o magnitud, en la vida ordinaria de la persona, privndola de actividades, funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesin corprea o psquica.

tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condicin experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona legalmente a dado, si correspondiere, o si estuviere impedido de hacerlo".
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Sobre el dao a la persona en su dimensin psicosomtica puede verse del autor Apuntes sobre el dao a /o persona, en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en la revista "Ius et Veritas" Ao XIII, N 25, Lima, noviembre de 2002. Tambin puede consultarse Deslinde conceptual entre el dao a /o persona, el dao al proyecto de vida y el dao moral, en "Foro Jurdico" Ao 1, N 2, Lima, julio de 2003; en "Revista Jurdica del Per" Ao LlII, N 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en "Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil-y del Estado" N 16, Medellin, febrero de 2004.

Debern tambin ser reparadas de manera independiente las consecuencias del "dao al proyecto de vida" o dao a la libertad fenomnica que deriven ya sea en su frustracin, en su menoscabo o en su retardo. Debe entenderse que el dao a la persona, en lo que corresponde a su estructura psicosomtica o a su libertad fenomnica o "proyecto de vida", genera tanto consecuencias patrimoniales, mensurables de modo directo e inmediato en dinero, como consecuencias no patrimoniales cuya reparacin tiene un carcter satisfactivo. IV. Derecho a la libertad 26. La libertad no puede desligarse de la vida misma, desde que esta es "la vida de la libertad". La trascendencia de la libertad reside en que ella se constituye como lo que diferencia a la persona de los dems seres del mundo en cuanto es su ser29. La persona es, as, una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad. La libertad es lo que hace a la persona ser persona. Proteger jurdicamente la libertad es, por consiguiente, proteger el ser de la persona y, con ella, su vida misma, su razn de ser y su propia identidad. En esto radica la importancia del derecho a la libertad. Acudiendo a la experiencia de la persona, de cada persona, es dable sostener que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de decidir, por s mismo, su proyecto de vida30. Ello, sobre la base de las opciones o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y energas- como el mundo exterior, la sociedad. La libertad permite que la persona sea "lo que decidi ser" en su vida, lo que considera que debe hacer "en" y "con" su vivir. La vida, a travs de sus actos y conductas, se constituye en la manifestacin de la libertad. Esta es un constante proyectar, presente y actuante en la realidad del mundo. La persona, en tanto libre, decide sobre su vida, construye su propio destino, realiza su "proyecto de vida", as como perfila su propia identidad. Todo ello hace que la persona, que cada persona, sea nica, singular, irrepetible, no estandarizada31. La dignidad inherente a la persona deriva, precisamente, de su condicin de ser libertad La libertad, como alguna vez lo hemos expresado, no resulta ser una "facultad", una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no "tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad" 32. Es esta su
Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20).
30 29

Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es un estado o situacin en la cual la persona no se encuentra sujeta a coaccin proveniente de la voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad Unin Editorial. Madrid, 1991, p. 26).
31

Como anota Vctor E. Franki, "toda persona representa algo nico, cada una de sus situaciones de vida algo singular, que se produce una sola vez" (psicoanlisis y existencialismo. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1970, p. 57).
32

Gabriel Marcel exclama, por ello, que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953, p. 296).

situacin ontolgica en el mundo33. La libertad le ha sido impuesta al hombre como "su responsabilidad". 27. La libertad, a travs del vivenciamiento de los valores, presididos por el amor, hace de la persona un ser espiritual. Los valores otorgan sentido a su vida. La persona resulta as la unidad viviente de espritu y naturaleza34. El hombre es un ser natural desde que, mediante su cuerpo, se encuentra enraizado en la naturaleza. Pero, de otro lado, la libertad -que constituye y sustenta su dimensin psicosomtica permite a la persona superar la categora de ser tan solo naturaleza. Es decir, de limitarse a ser un animal "racional", situacin a la que histricamente se la haba confinado35. Mediante el espritu la persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser, por ello, un ente natural. Por lo expuesto, puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la persona de los dems animales mamferos. Estos poseen una incipiente inteligencia asociativa, cierta voluntad y afectividad, pero carecen de libertad. No es el psiquismo, ni su inherente racionalidad, lo que distingue a la persona de los otros mamferos sino su ser libertad 28. Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad- se ha de tener en consideracin su doble vertiente: de un lado la libertad ontolgica, en cuanto ser mismo del hombre, y, del otro, el "proyecto de vida", en cuanto su realizacin o la concrecin en el mundo de su libertad ontolgica. Esta libertad ontolgica, que es pura capacidad subjetiva de decisin, se constituye como un constante proyectar36. El "proyecto de vida" se realiza y concreta existencialmente en el mundo. La libertad, que somos, se exterioriza, se fenomenaliza, se hace presente en la realidad. El proyecto, en tanto decisin, se manifiesta a travs de actos, conductas, comportamientos, es decir, en un actuante "proyecto de vida"37.
Xavier Zubiri expresa que la condicin ontolgica de! ser humano "es lo que llamamos libertad". Y, en este sentido precisa que, por ello, la "libertad es la situacin ontolgica de quien existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948, p. 343). 34 Mounier escribe en este sentido que "e! hombre as como espritu, es tambin un cuerpo" predicando que esta unin "es indisoluble". Ellos no se oponen en cuanto constituyen una unidad (El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962, p. 12). 35 Boecio, en e! siglo VI d.C., resuma esta posicin que llega hasta nuestros das definiendo a la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional". Era la racionalidad lo que caracterizaba y diferenciaba al hombre de los dems entes de! mundo.
36 33

Como lo expresa Jean Paul Sartre, "el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser" (Ob. cit.Tomo III, p. 76). Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En "Derecho" N 50, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica. Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffr. Milano, 1998; en: "Revista del Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, N 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurdica" vol. XXXIV, N 3, Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, mayo-agosto de 2000. Tambin Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida. En: "Revista Jurdica del Per" Ao LII, N 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros" Ao IV, N VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002.
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La libertad es el ser del hombre, cuya proteccin corre pareja con la tutela de la vida. Pero la proteccin de la libertad no se agota con la tutela de la vida que ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo, su exteriorizacin en la realidad, las que se concretan en el personal "proyecto de vida". 29. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad supone la proteccin integral de sus dos instancias: la ontolgica, en cuanto ser mismo de la persona, y la de su realizacin existencial en tanto "proyecto de vida". La proteccin de la primera de dichas instancias se refunde, como est dicho, con la proteccin jurdica de la vida misma, en cuanto esta es "vida de la libertad". La proteccin jurdica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la tutela de la libertad fenomnica, aquella que se exterioriza a travs de actos, conductas, comportamientos. En esta instancia de la libertad lo que se protege es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concrecin de una decisin subjetiva. En otros trminos, proteger la libertad fenomnica significa la proteccin del "proyecto de vida" o libertad actuante, presente en el mundo. La importancia de la proteccin jurdica del "proyecto de vida" radica en que en l se juega nada menos que el destino de la persona, de cada persona. Es decir, lo que la persona decidi hacer en y con su vida. 30. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. A veces por que la propia persona carece de las energas y potencialidades para llevarlo a cabo o por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello. De ah que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente, o sufrir un menoscabo o un retardo, segn el caso. En esta situacin estaramos frente a un caso de "dao al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser adecuadamente reparadas. Por todo lo expuesto, es deber del Estado y de la sociedad proteger el "proyecto de vida" de cada persona, al efecto de no causarle dao, de no obstaculizar su desenvolvimiento temporal. 31. El Derecho, en ltima instancia, protege la libertad del ser humano a fin de que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida", dentro del bien comn y en concordancia con el inters comunitario38. En esto consiste la suprema finalidad de lo jurdico. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado
Asimismo, El dao al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis DezPicazo" Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Ao V, N IV, Buenos Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Ao 5, N 32, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educacin y Cultura". Corte Superior del Cono Norte, Ao 1, N 1, Lima, mayo de 2004. Puede verse tambin Deslinde conceptual entre "dao a la persona" "dao al proyecto de vida" Y "dao moral':En: "Foro Jurdico" Ao I, N 2, Lima, julio de 2003; en "Revista Jurdica del Per" Ao LIII, N 50, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado, N 16, Medellin, febrero de 2004.

del artculo 1 de la Constitucin de 1979 al decir que la persona humana "es el fin supremo de la sociedad y del Estado". De ah que, como consecuencia de lo expuesto, el artculo 1 de la vigente Constitucin de 1993 prescriba que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Respetar la dignidad significa, fundamentalmente, proteger a la persona en cuanto ser libertad De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por los seres humanos en sociedad para lograr la liberacin de cada uno ellos, lo que supone tender a superar los obstculos que impiden su realizacin personal, el cumplimiento de su "proyecto de vida". Por ello, el principal y primario deber de cada persona, que subyace en todos y cada uno de sus derechos subjetivos, es el no daar el "proyecto de vida" de los dems seres humanos que con ella conviven en sociedad. De ah deriva el sentido liberador del Derecho. Por ello, el axioma jurdico fundamental denota el prius en que consiste la libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva est permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurdico o atente contra el orden pblico o las buenas costumbres". Es el mismo axioma que, a travs de un texto diminuto, aparece refundido en el punto literal a) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin de 1993 con la siguiente redaccin: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe". Pero, para liberar a la persona, para que cumpla con la realizacin de su "proyecto de vida" y ejercer as la libertad que cada una "es", se debe contar con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los cuales es imposible su existencia o, al menos, el cumplimiento de su personal "proyecto de vida". El vivenciamiento de los valores jurdicos, como la justicia, la solidaridad, la seguridad, entre otros, son condicin necesaria para que cada persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. El vivenciamiento social de dichos valores permite el que cada persona acte como un ser libre. 32. La Constitucin de 1979 protega la libertad refirindose a ella como "al libre desenvolvimiento" de la "personalidad", mientras que la Carta Magna de 1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo". Somos del parecer, y as lo hemos expresado en otras ocasiones39, que ninguna de las frmulas constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa, tal como se concibe en el pensamiento contemporneo40. En efecto, no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona. La personalidad es la
38

Ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberacin. En: "San Marcos Vox Lucis" Ao 1, N 2, Lima, 1988; y en el primer captulo del libro "Libertad, Constitucin y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima, 2003. 39 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitucin y Derechos Humanos. Editorial San Marcos. Lima, 2003. 40 Sobre el tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitucin y Derechos Humanos. Ob.cit.

manera de ser de la persona, el modo como ella se extrovierte en el mundo. La personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es"41. La persona se vale de su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida", por lo que no se confunde con la libertad que "es". Cualquiera sea su personalidad cada persona debe realizar con ella, mediante ella, su "proyecto de vida" en cuanto expresin de su libertad ontolgica. De otro lado, la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de la persona. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual, lo fsico o lo psquica- en cuanto es un ser libertad. El desarrollo de la persona es posible en cuanto ella es un ser libertad. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no es el "desarrollo" en s mismo. 33. Consideramos que la Constitucin que se elabore en el futuro debera, por las consideraciones expuestas en precedencia, proteger la libertad mencionndola de manera explcita, directa, sin ambigedades42. A este propsito cabe recurrir, como precedente a seguir, a lo expresado en el ao 2001 por la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Per43, la que recomend que, en cuanto a la proteccin de la libertad, se debera: "Establecer que toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la proteccin de su proyecto de vida en sociedad". Estimamos, en conclusin, que la frmula elaborada por la mencionada comisin es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro, desde que mediante su texto se protege explcitamente la exteriorizacin de la libertad ontolgica en cuanto "proyecto de vida". Derecho al bienestar 34. La Constitucin de 1993 incorpora por primera vez en un texto constitucional peruano el derecho al bienestar. El inciso 1) del artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 se refiere a la nocin de bienestar cuando reconoce el derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". Estos derechos constituyen algunos de los componentes del amplio concepto de "bienestar" segn el texto que acabamos de glosar.
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De all que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o dbil, egosta o generosa, entre otras consideraciones. 42 Cabe sealar que el artculo 5 del Cdigo Civil peruano de 1984 protege explcitamente la libertad. 43 La comisin en referencia fue creada mediante Resolucin Suprema N 232-2001-JUS, de fecha 31 de mayo del 2001. La comisin estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. Diego Garca Sayn, siendo su vicepresidente e! Dr. Domingo Garca Belaunde. Las mencionadas Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001, despus del acto de la entrega de las mismas al Presidente de la Repblica Dr. Valentn Paniagua Corazao.

El contenido de la nocin "bienestar" aparece tambin en la definicin que del concepto "salud" proporcion en 1946 la Organizacin Mundial de la Salud. La OMS, en esa ocasin, al definir los alcances de dicho concepto precis que comprenda, adems de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de carencia de enfermedad, otras varias aspiraciones de la persona que conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". Un sector de la doctrina, por esta razn, considera la nocin de bienestar como equivalente a la de "salud integral". Por lo expuesto, la nocin de bienestar comprende otras diversas situaciones o calidades de vida que, adems de la salud en sentido estricto, son necesarias para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su ms lata acepcin. Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran, aparte de aquellas que aparecen en el texto del artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos antes glosado, el tener un empleo mediante el cual se perciba una retribucin suficiente para llevar una vida decorosa, poseer una vivienda, disfrutar de un equilibrio emocional logrado a travs del afecto proveniente de su entorno familiar y social, tener un adecuado nivel de educacin, disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la vida y a los goces familiares, tener vacaciones peridicas que faciliten una sana diversin y un debido reposo, entre otras. En dicho orden de ideas, el Diccionario de la Lengua Espaola se refiere al bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o, en una segunda acepcin, tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a pasarlo bien y con tranquilidad". Se suele tambin equiparar el concepto de bienestar con el de "comodidad" que, comnmente, se entiende como tener la posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada, tranquila, con conciencia de un estado de satisfaccin y plenitud psicosomtica. Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requerira, por consiguiente, satisfacer, al menos, todas las situaciones antes sealadas. De no ser as, la persona no obtendra el equilibrio emocional, la tranquilidad espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar. En suma, la nocin de "bienestar" es de una extensin tal que supone poseer todo aquello que permita a la persona lograr un estado o sensacin que se puede definir como el de sentirse bien. Solo poseyendo este estado de bienestar podra decirse que la persona se encontrara en las mejores condiciones para cumplir con su proyecto de vida, as como contribuir, con su trabajo y otras actividades, al bien comn. La situacin antes sealada, en trminos generales y aproximativos, puede ser considerada como la amplia connotacin del "derecho al bienestar" al que se refiere el inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin de 1993. 35. Cabe sealar que el concepto de "salud", en sentido estricto y en tanto ncleo central de la nocin de bienestar, lo encontramos referido en el artculo 7 de la Constitucin de 1993. En este numeral se enuncia que "todos tienen el

derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa". Esta explcita referencia al derecho a la salud psicosomtica denota que el concepto "bienestar", al que se refiere el inciso 1) del artculo 2 bajo comentario comprende, por su amplitud conceptual, no solo el derecho a la salud en sentido estricto sino, adems, todas las situaciones antes brevemente enumeradas. 36. Por la amplitud que conlleva la nocin misma de bienestar as como por la imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta naturaleza, un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es tan solo una noble aspiracin. De otro lado, cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato la pregunta sobre quin o quines son los sujetos de derecho a los cuales es oponible. En otros trminos, quin o quines son los sujetos que asumen el correlativo deber frente al mencionado derecho. Si se revisa el articulado de la Constitucin peruana de 1993, encontramos que los correlativos deberes se atribuyen tanto al Estado como a la comunidad44. En efecto, en el texto de la Constitucin se prescribe que corresponde al Estado y a la comunidad "la proteccin de la salud" (artculo 7) as como el proteger "al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono". Asimismo, ambos "protegen a la familia y promueven el matrimonio" (artculo 4). El Estado, por su parte, "reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artculo 10). El Estado asume el deber referido a que la educacin inicial, primaria y secundaria en las instituciones bajo su administracin sea "gratuita", as como tambin lo es en las universidades pblicas, siempre que los "alumnos mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de la educacin" (artculo 17). En el artculo 22 se establece que el trabajo, que "es la base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona", es un deber y un derecho de la persona. En el siguiente artculo 23 se enuncia que el trabajo, "en sus diversas modalidades, es objeto de prioritaria atencin del Estado", mientras que en el artculo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneracin equitativa y suficiente". El Estado, como se desprende de la lectura de los artculos antes glosados, en casos como los referidos a la salud o a la familia, se obliga tan solo a su "proteccin", sin garantizar o asegurar su logro. En otros, como en el de la seguridad social, el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento" universal y progresivo. Tratndose del derecho al trabajo se enuncia que el tema es objeto de su "atencin prioritaria".

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La persona, en cuanto fin en s misma, es titular del derecho al bienestar. Como con tanta precisin y verdad lo expresaba el artculo 1 de la Constitucin de 1979, tanto el Estado como la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla.

En cambio, el deber del Estado aparece ntido cuando se asegura una educacin "gratuita" en los centros bajo su administracin. 37. Constituyen indiscutibles deberes del Estado, en relacin con el respeto del derecho al bienestar, aquellos que se consideran como presupuestos de tal derecho. Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida, la libertad, la integridad psicosomtica, la intimidad y el honor de los seres humanos. Son tambin deberes a cargo del Estado el de no discriminar, el velar por la igualdad, por el cumplimiento de las libertades de conciencia, religin, expresin, informacin, opinin, asociacin y creatividad intelectual. Asimismo, constituyen deberes del Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia, el de transitar libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en l, a reunirse pacficamente, a trabajar libremente, el de participar en todas las actividades de la vida comunitaria, el de contratar, el de mantener reserva sobre sus convicciones religiosas, filosficas, polticas o de cualquier orden, el de la identidad cultural y tnica, el de la nacionalidad, el de la paz, la tranquilidad y disfrute del tiempo libre y el de la legtima defensa. Puede sostenerse, en trminos generales, que es deber del Estado asegurar la libertad de cada cual para que, dentro del bien comn, cumpla, hasta donde ello es posible, con la realizacin de su personal proyecto de vida. De alcanzarse esta realizacin se estar frente al pleno logro del bienestar, entendido como la mxima aspiracin de la persona. 38. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo prrafo del artculo 3 de la Constitucin italiana de 1947, cuando se prescribe que: "Es deber de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del Pas". Este deber se complementa con lo referido en el primer prrafo del artculo 4 cuando se enuncia que: ''La Repblica reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho". Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure, siempre y plenamente, el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo relacionados con el logro del derecho al bienestar, resulta acertada la frmula empleada por la Constitucin italiana antes referida como es la de remover los obstculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona", as como la de promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho". Ante lo anteriormente glosado cabe recordar, con Norberto Bobbio, que al lado de las tcnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen otras propias de un ordenamiento de carcter promocional. Al primero de ellos "interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, donde la finalidad es la de impedir al mximo posible su cumplimiento". Al segundo, en cambio, "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados,

donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontacin con los recalcitrantes"45. Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano, al referirse al derecho al bienestar en los trminos mencionados en los incisos 3 y 4 del presente texto, combina las dos tcnicas mencionadas por Bobbio, es decir, la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propsito de lograr, hasta donde ello sea posible, la efectiva realizacin de tal derecho. 39. La seguridad social, considerada en su mayor amplitud, es uno de los instrumentos ms importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a promover el cumplimiento del derecho o aspiracin al bienestar. La seguridad social debe hacerse cargo, preferentemente pero no exclusivamente, de los nios, los ancianos, las personas abandonadas, los discapacitados o los desvalidos. Es decir, de aquellos seres humanos ms necesitados de proteccin de parte del Estado y de la sociedad. No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es indispensable que la propia persona, dentro de las opciones y posibilidades que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia, realice los debidos esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realizacin de su derecho o aspiracin al bienestar. Se sabe, adems, que por diversas razones no todas las personas se hallan capacitadas para lograr por s mismas dicha situacin, por lo que requieren de la ineludible ayuda de la familia, de la sociedad y del Estado. 40. Un problema terico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cundo la persona alcanza este estado. Tratndose de una humana aspiracin cada persona fija idealmente su propio lmite para lograr su cumplimiento. Ello depender en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales. Habr quienes se contenten con lo mnimo indispensable para vivir con decoro en un tiempo y lugar dados, mientras que tambin existirn aquellos que no se conforman con esta situacin -que no es de miseria- y que pretenden mayores comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios. En conclusin, cada persona tiene conciencia sobre cul es la medida de cada ingrediente que le es necesario para alcanzar "su" bienestar. No obstante, no se puede encontrar en esta apreciacin puramente subjetiva los alcances del concepto "bienestar". Dado el carcter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de los cuales cada persona debera considerar que ha alcanzado un estado de "bienestar", que ha logrado una sensacin de sentirse bien. 41. Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar, por las caractersticas antes referidas, no se puede oponer total e ntegramente ni al Estado ni a la sociedad.
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BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Edizioni di Comunita, Milano, 1977.

As parecera que lo entendieron los miembros de la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Per desde que en su propuesta del ao 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona el derecho al bienestar46. N o obstante lo expuesto, en el inciso 18 del artculo 1 del texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin aprobado por el Congreso de la Repblica se hace expresa referencia al mencionado derecho, definindolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia"47. 42. En la Comisin de Constitucin del Congreso, que elabor el proyecto de la Carta Magna vigente, se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al derecho al bienestar. Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los trminos en que el derecho al bienestar debera incorporarse a la Constitucin. Para un sector de sus integrantes la frmula propuesta fue la de: "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". Algunos congresistas consideraron que el derecho al bienestar "ms que un inciso constitucional" era "un principio poltico y de gobierno, pero no tanto una obligacin que debera figurar en el texto constitucional"48. Para otros, constitua "una frmula lrica, declaratoria, que induce a engao a los ciudadanos"49. De ah que algn congresista estim que "la Constitucin no debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir"50. Frente a las opiniones anteriormente glosadas, otro sector de congresistas expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debera ser expresamente reconocido por la Constitucin. Se manifest al respecto que el texto propuesto no deca "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino que se enunciaba "que es un derecho de la persona...". En esta misma lnea de pensamiento se opin que el Estado "debe a la vez promover y crear condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un bienestar a la persona y a su familia". Por ello, se dijo, "no podemos negar el derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su bienestar y el de su familia"51.

Por Decreto Supremo N 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se cre dicha Comisin durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. Valentn Paniagua Corazao, siendo ministro de justicia el Dr. Diego Garca-Sayn. Por Resolucin Suprema N 232-2001-JUS de 31 del mismo mes y ao se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. En julio del mismo ao se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido. 47 El texto del mencionado Anteproyecto se concluy de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido publicado para su debate por la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la Repblica. 48 Opinin del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesin de la Comisin correspondiente al martes 2 de febrero de 1993. 49 Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunin de 2 de febrero de 1993.
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Opinin del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Rodel en la sesin de 2 de febrero de 1993.
51

Posicin del congresista Fernando Olivera Vega.

Como conclusin del debate promovido en el seno de la mencionada Comisin de Constitucin, se acord reconocer el derecho al bienestar y su correspondiente incorporacin en el inciso 1 del artculo 2 bajo comentario. Se trata de un derecho de la persona que, en la medida de lo posible, debe ser atendido por el Estado y la sociedad en los trminos antes sealados. El Estado, si bien no est obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal en todas las circunstancias, s lo est en cuanto a promover y crear, al menos, las condiciones mnimas necesarias para su logro, as como asumir el deber de remover los obstculos que impidan su realizacin. DOCTRINA DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1, quinta edicin. Ternos. Madrid, 1984; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho a la identidad personal. En: "Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurdico latinoamericano". Editorial Cuzco. Lima, 1989; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Octava edicin. Grijley. Lima, 2001; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el dao a la persona. En: AA VV. "La persona humana" dirigido por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en: "Ius et Veritas", Ao XIII, N 25, Lima, noviembre de 2002; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre el dao a la persona, el dao al proyecto de vida y el dao moral. En: "Foro Jurdico", Ao 1, N 2, Lima, julio de 2003; en: "Revista Jurdica del Per", Ao LlII, N 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado, W 16, Medelln, febrero de 2004; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En: "Derecho", N 50, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica. Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno", Tomo V. Giuffr. Milano, 1998; en: "Revista del Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado", Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, N 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurdica", vol. XXXIV, N 3, Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, mayoagosto de 2000; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida. En: "Revista Jurdica del Per", Ao LII, N 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros", Ao IV, N VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El dao al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo", Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros", Ao V, N IV, Buenos Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana", Ao 5, N 32, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educacin y Cultura". Corte

Superior del Cono Norte, Ao 1, N 1, Lima, mayo de 2004; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberacin. En: "San Marcos Vox Lucis", Ao 1, N 2, Lima, 1988; y en el primer captulo del libro "Libertad, Constitucin y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima, 2003; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitucin y Derechos Humanos. Editorial San Marcos. Lima, 2003; FRANKL, Vctor E. Psicoanlisis y existencialismo. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1970; FROMM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979; HA YECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad. Unin Editorial. Madrid, 1991; MARCEL, Gabriel. El misterio del ser. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953; MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edicin. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002; MOUNIER. El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962; SASTRE, Jean Paul. El ser y la nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949; V ARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Grijley. Lima, 2001; VEGA MERE, Yuri. Criterios tico-jurdicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los enfermos terminales. En: "Revista Jurdica del Per", Ao UII, N 50, Trujillo, septiembre de 2003; ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948.

Proteccin jurdica del concebido Artculo 2 Toda persona tiene derecho: 1. (...) El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. (...) CONCORDANCIAS: C.: art. 1; C.C.: arts. 1,365, 405, 598, 617, 805 inc. 1), 856, 2068; C.N.A.: arts. 1, lI, IV, 1,2; Ley 26497: arts. 7 inc. b), 44 inc. a); Ley 26842: art. III; D.Leg. 346: art. IV; D.S. 015-98-PCM: arts. 3 inc. a), 22; P.I.D.C.P.: art. 6.1; C.D.N.: art. 1; C.A.D.H.: art. 1.2. Carlos Fernndez Sessarego 1. La Constitucin peruana de 1993 es la primera en el mundo que, al reconocer su naturaleza de ser humano, le otorga al concebido la categora de "sujeto de derecho". Constituye, as, un aporte al constitucionalismo comparado. El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un "sujeto de derecho" significa que, en cuanto ser humano, el concebido tiene la capacidad actual -y no futura- de ser titular de derechos y obligaciones. La Constitucin, sin embargo, remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo favorece. De este modo, se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser humano carente de la capacidad de ejercer, por s mismo, los derechos que le son inherentes. 2. La vida del concebido, en cuanto ser humano, se inicia en el instante en que se produce la fusin de los ncleos del vulo y el espermatozoide en la trompa uterina. En el momento de la concepcin o fecundacin surge un nuevo ser humano, independiente de la madre, con una clave o cdigo gentico que rene toda la informacin sobre su desarrollo. En la primera clula del nuevo ser viviente, que se le designa como cigoto o huevo, "de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran en el proceso a partir del momento en que empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto, la programacin gentica conducir inexorablemente a la formacin del individuo adulto"52.
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LOPEZ GUZMAN, Jos. El estatuto biolgjco del embrin. En: AAvv. "La humanidad in vitro". Editorial Comares. Granada, 2002, p. 178.

El momento de la fusin de los ncleos del vulo y del espermatozoide cientficamente se designa como singamia. La clave gentica identifica al nuevo ser humano para toda la vida. En ella est dada, como se ha sealado, toda la informacin sobre lo que ser la persona, incluyendo desde el color de los ojos hasta el sexo, el mismo que se transmite a travs de los cromosomas provenientes del padre. El nuevo ser humano, que surge en el momento de la fecundacin del vulo, es distinto del de su madre. Posee un patrimonio gentico diverso del de sus progenitores, aunque los cromos amas que le dieron origen provienen de ambos. La investigacin gentica de nuestro tiempo confirma que el embrin humano es nico e irrepetible, poseedor de una vida autnoma, aunque con una dependencia extrnseca de la madre como sucede con el recin nacido, el nio, el discapacitado o el anciano. 3. Por lo anteriormente expuesto se ha desechado una antigua teora que consideraba al concebido como una parte de la madre, como si fuera una vscera ms de aquellas que por naturaleza posee (porfio mulieris vel viscera). Se ha dejado tambin de lado la clsica y difundida teora de la ficcin en tanto carece de sentido decir, por un lado, que el concebido es un ser humano y, por el otro, negar su calidad de "sujeto de derecho". El Cdigo Civil peruano de 1936, que recoga la teora de la ficcin, enunciaba que: "Al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivo". Atenta contra la ciencia y la lgica reconocer, por una parte, la existencia del concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para todo lo que le favorece mientras que, por la otra y al mismo tiempo, se niega su condicin de nacido -sujeto de derecho- al remitir al momento del nacimiento la adquisicin de sus derechos. Es decir, que al concebido, a quien se le equipara jurdicamente con el nacido, se le desconoce, simultneamente, esta calidad al decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que tena al considerrsele jurdicamente como nacido. De ser as, estaramos ante una nada jurdica, una ficcin, un ser espectral. Es contrario a toda lgica sostener que el concebido recin es "sujeto de derecho" cuando se produce el hecho biolgico del nacimiento, es decir, cuando dej de ser concebido para convertirse en una persona natural. Segn la tesis de la ficcin "el concebido es lo que no es -nacido- y cuando es, ya no es -concebido- desde que es persona natural". Es decir, que es y no es al mismo tiempo. La tesis de la ficcin ha sido superada en la Constitucin de 1993 cuando en el inciso 1) de su artculo 2 se enuncia que el concebido es un "sujeto de derecho" en todo lo que lo favorece. Esta misma tesis es seguida y desarrollada en el artculo 1 del Cdigo Civil peruano de 1984. En este se determina que el concebido es un "sujeto de derecho" y que la atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. La condicin a que se refiere este numeral no puede ser otra, segn una correcta interpretacin, que una resolutoria pues, si fuese suspensiva, estaramos frente a una contradiccin jurdica y lgica ya que no se puede ser "sujeto de derecho" sin la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. No se puede ser y no

ser, al mismo tiempo, "sujeto de derecho". Doctrinariamente se define al "sujeto de derecho", precisamente, como el ente capaz de ser titular de derechos y deberes. No es concebible, por lo tanto, un "sujeto de derecho" carente de ellos. La comisin encargada de elaborar por mandato legal una Ley de Enmiendas al Cdigo Civil de 1984, al comprender la dificultad interpretativa que, para algunos iniciados, supona la lectura del artculo 1 acord, por unanimidad, en su sesin del 27 de octubre de 1997, la redaccin de un numeral lo ms didctico posible, sacrificando, en cierta medida, los dictados de una buena tcnica legislativa para la que hubiera bastado sealar, escuetamente, que el concebido es un "sujeto de derecho". La frmula propuesta expresa que: "La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. Tratndose de los derechos patrimoniales los re adquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores". La comisin consider que, por la novedad del concepto "sujeto de derecho", haba que remarcar el hecho de que por poseer el concebido tal calidad jurdica gozaba de manera "actual" -y no futura- de todos sus derechos. De otro lado, se establece, con el objetivo de lograr una mayor claridad conceptual, que si el concebido muere, al dejar de ser "sujeto de derecho", sus derechos patrimoniales se extinguen y los readquiere el titular original y, en su caso, sus sucesores. As, si el concebido que recibi de un to por donacin un inmueble deja de existir, su derecho lo readquiere este ltimo y si, hubiere premuerto, lo readquieren sus sucesores. Lo mismo ocurre tratndose de una sucesin. Si el concebido muere, el porcentaje ideal que le corresponda en ella lo readquieren los sucesores, acrecentndose, de este modo, la masa hereditaria. 4. La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el instante de la implantacin del embrin en el tero, acto comnmente conocido como "anidacin", sino en el de la fusin de los ncleos de los gameto s femenino y masculino. Si recin en la anidacin apareciese un nuevo ser viviente no se explica qu clase de ser es aquel que, surgiendo en el momento de la concepcin o fecundacin, existe en el cuerpo de la madre hasta su implantacin en el tero. Sera, acaso, una pepita de oro, una pepita de algodn, un rbol de algarrobo o un corderito? La respuesta nos la ofrece la ciencia cuando se comprueba que la primera clula humana, el cigoto, tiene, como no poda ser de otra manera, una naturaleza humana. En esa cdula se inscribe, como est dicho, toda la informacin que, de adulto, ser dicho ser: desde su sexo, que es aportado por el cromos ama del padre, hasta la formacin de gemelos ya que el cigoto posee una capacidad gentica "de multiplicacin vegetativa, vale decir, de la formacin de un nuevo individuo por un proceso de escisin"53. El nico salto cualitativo es el de la fusin de los
53

LOPEZ MORATALLA, N. Biologa del desarrollo. "Investigacin y ciencia", 1997; citado por LOPEZ GUZMAN, Jos. Ob. cit., p. 183

ncleos del vulo y del espermatozoide. Los cromosomas "no contienen informacin alguna para desarrollar caractersticas no-humanas"54. De un cigoto ha de surgir, siempre y nicamente, un ser de la misma especie de quienes proveen los cromos amas que le dan origen: un ser humano. La vida del ser humano es un proceso continuo y sin interrupciones desde la fertilizacin del vulo hasta la muerte. No existe, por consiguiente, momento o fase de dicho proceso en que exista algn ser diferente, que no corresponda a la naturaleza humana. Si bien la morfologa del ser humano vara en cada momento, desde la fecundacin hasta la muerte, se trata del mismo ser: ya sea que adopte sucesivamente la forma de una clula, de un embrin, de un feto, de un beb, de un nio, de un adolescente, de un adulto o de un anciano. Son etapas morfolgicamente distintas del mismo y nico ser. Existe, por lo tanto, un cambio morfolgico y no de naturaleza del ser en s mismo. La vida del ser humano no es discontinua, solo se interrumpe con la muerte. La implantacin del embrin en el tero o anidacin no es el inicio de la vida sino una fase del proceso continuo de la vida. 5. De todo lo anteriormente expuesto se desprende que, desde el momento de la concepcin o fecundacin, existe un ser dotado de dignidad, que ostenta la calidad jurdica de concebido o persona por nacer. De ah que el Derecho protege y respeta a este ser humano. En conclusin, el concebido, en cuanto persona por nacer y tal como lo reconoce el inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin de 1993, es un "sujeto de derecho", es decir, centro de imputacin de derechos y deberes, merecedor de plena proteccin jurdica desde el instante de la concepcin o fecundacin. DOCTRINA FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Octava edicin. Grijley. Lima, 2001; LOPEZ GUZMAN, Jos. El estatuto biolgico del embrin. En: AA VV. "La humanidad in vitro". Editorial Comares. Granada, 2002; LOPEZ MORA TALLA, N. Biologa del desarrollo. "Investigacin y ciencia", 1997.

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LOPEZ GUZMAN, Jos. Ob. cit., p. 183.

Igualdad ante la ley Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (.00) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 3),19),6,26 inc. 1), 37, 50, 59; C.P.Ct.: art. 37 inc. 1); C.C.: arts. 3,4, 234, 235,1046; C.P.C.: art. 50 inc. 2); C.P.: art. 10; C.N.A.: arts. III, V; Ley 26772: arts. 1, 2; D.U.D.H.: arts. 1, 2, 7, 16; P.I.D.C.P.: arts. 2, 3, 4, 14.1, 24, 26; P.I.D.E.S.C.: art. 2.2; C.D.N.: art. 2; C.A.D.H.: arts. 1,24; P.S.S.: art. 3 Walter Gutirrez Camacho Juan Manuel Sosa Sacio I. Sobre el concepto de igualdad 1. La esencia de la igualdad no se puede revelar por su significado literal, por la expresin que la contiene. La dificultad con la que tropezamos cuando queremos aprehender su contenido es su indeterminacin; y es que la igualdad por s sola es una expresin vaca, no significa nada. En la doctrina italiana, refirindose al tema, Bobbio55 ha expresado: ce... decir que dos entes son iguales, sin otra determinacin, nada significa (...) si no se especifica de qu entes se trata y respecto a qu cosa son iguales, es decir, si no se est en condiciones de responder a dos preguntas: a) Igualdad entre quienes?, y b) Igualdad en qu?". Se advierte entonces, de modo inmediato, que la igualdad es un concepto relacional, que solo se revela a partir de la identificacin de los datos precitados. El mandato de igualdad no produce en modo alguno la pluralidad, la diferenciacin; solo proscribe el trato desigual arbitrario, cuyos alcances desarrollaremos ms adelante.
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BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paids. ICE de la Universidad Autnoma de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - Mxico, 1993. pp. 53-54.

2. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica cuando comprobamos que este derecho fundamental, lo mismo que todos los de su gnero, son derechos histricos, en el sentido de que su contenido va formndose gradualmente, al extremo de llegar a puntos radicalmente distanciados. Pinsese, por ejemplo, en la igualdad en Grecia antigua, en donde exista y era legal la esclavitud; o la igualdad en la democracia norteamericana en pleno siglo XX, en donde se reconoca la doctrina "separados pero iguales", que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a los hombres de raza negra en dicho pas. Estas concepciones de la igualdad parecen plidas expresiones de este derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. As, actualmente se llega a hablar de una "igualdad social", es decir, una concepcin de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la promocin de condiciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se reconocen las diferencias entre estos, es necesario tambin garantizar un trato justo e igualitario a cada persona, mejorando, en tal sentido, las condiciones de vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posicin desfavorable. 3. Adicionalmente, el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad cuando lo trasladamos al terreno jurdico, pues en l ha de convivir con otras normas y principios. Un mundo en el que no sern infrecuentes las colisiones, en especial con el derecho -principio- de libertad. En efecto, libertad e igualdad son categoras que se implican recprocamente. Cada hombre es igual a los dems en la medida en que es libre respecto de ellos, es decir, en la medida en que no est obligado a obedecer a ningn otro; o es libre en la medida en que, siendo igual a los dems, ninguno de ellos puede imponerle su voluntad56. 4. De este modo, la igualdad es un permanente desafo para el Derecho, ms aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante. Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afn, que compartimos todos por diferenciarnos, si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente el pluralismo, el derecho a que se reconozca nuestra individualidad, las caractersticas y particularidades de cada ser humano. Solo tal reconocimiento y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto, pero en ese contexto de diferenciacin, aun cuando parezca contradictorio, ha de existir y garantizarse el derecho a la igualdad. 5. Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiracin normativa de gran importancia, que representa un estndar bsico del contenido de la dignidad humana. En esta lnea, la igualdad a que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los seres humanos, sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona -minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones57, y que es
RUBI O, Francisco. LA forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitucin". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. p. 105.
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Cfr. PETZOLD-PERNA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. En: "Anuario de Filosofa Jurdico Social", N 1 O, Argentina, 1990. pp. 211212.

merecedora de una especial proteccin frente a otros entes y bienes existentes. Pero la igualdad, al ser un concepto relacional-como anotamos- exige, incluso cuando lo abordamos como bien jurdico constitucional, ciertos trminos de referencia que sirvan de parmetro para poder ser declarada. Desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autnomo, pues siempre se encontrar vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional58, el cual se disfrutar o no de igual manera, en comparacin con otras personas que ejercen ese derecho. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que: "La naturaleza jurdica de la igualdad reposa en una condicin o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho autnomo, sino relacional"59; en otras palabras, el derecho a la igualdad "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Ms precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantzan"60. Cabe anotar entonces que, desde una perspectiva constitucional, la igualdad puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respeto, sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectacin de diversos bienes constitucionales y, en el segundo, como un derecho pasible de reclamacin y proteccin individual. 11. La igualdad constitucional. Derecho a la igualdad y principio de igualdad 6. Tal como ya se anot, la igualdad constitucional puede encararse desde dos perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurdico, al que habr que dotarlo de contenido en cada caso, siendo en este sentido una regla bsica que el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la persona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se confiere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminacin alguna. Pero en realidad no solo la igualdad, sino prcticamente todos los derechos fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios que vertebran el ordenamiento jurdico. Vistos as, los derechos fundamentales se comportan como principios estructurales bsicos para el derecho positivo y el aparato estatal61, los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes actividades pblicas, como son la expedicin de normas, su interpretacin y
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Cfr. GARCA MORILLA, Joaqun. La clusula general de igualdad. En: AA.vv. "Derecho Constitucional". Valencia, 1991. p. 144. 59 STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.1.
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STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, fundamento jurdico 2 Cfr. PREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993. pp. 2022.
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aplicacin jurdica, la intervencin de la fuerza pblica, la actuacin administrativa, etc.62. En esta misma lnea, el mximo intrprete de la constitucionalidad considera que la igualdad como principio "implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin normativa o deontolgica, que por tal, constituye parte del ncleo del sistema constitucional de fundamento democrtico" y, de otra parte, en cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los dems en relacin a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias "63. Cabe, con lo dicho, especificar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad previstas en la Carta Fundamental. 11.1. La igualdad como principio 7. La palabra principio es una expresin polismica en el Derecho, es decir contiene diversos significados, muchos de los cuales incluso son contradictorios. Como expresin y como concepto el trmino ha estado presente en el Derecho desde hace mucho, incluso en los propios textos legislativos la referencia a los principios jurdicos data cuando menos de principios del siglo XIX. Sin embargo, el debate moderno sobre los principios jurdicos se inicia con los trabajos de Dworkin64, y en gran medida aun giran a su alrededor. Por su lado, Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de optimizacin, es decir, normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. El campo de las posibilidades jurdicas est determinado por los principios y reglas que juegan en sentido contrario"65. Al respecto, cuando se afirma que la igualdad es un principio, se alude tanto a los alcances que sobre l da Alexy, como al entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal, permitiendo entender que el sentido de una ley no est dado solo por ella, sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su relacin con las dems normas, sentido que tampoco es fijo e invariable, pues puede cambiar en funcin de las modificaciones en el ordenamiento jurdico66. Ahora bien, para nosotros, como ya referimos en un trabajo anterior 67, los principios generales del Derecho son frmulas normativas con valor general
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Cfr. STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, fundamento jurdico 25. STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, loco cit.

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DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. p. 86. 66 DE CASTRO, Federico. Derecho Civil, p. 462; citado por GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986. p. 24.

que constituyen la base del ordenamiento jurdico. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creacin y recreacin del ordenamiento legal, su cabal aplicacin y comprensin, y por supuesto tienen un especial papel en la integracin del sistema. Son igualmente indispensables en la investigacin cientfico-jurdica como en la aplicacin prctica. 8: Las diferencias entre reglas y principios son suficientemente conocidas, no insistiremos aqu en ellas68, igualmente conocida es la relevancia de los principios para explicar y determinar el alcance de los derechos fundamentales en casos concretos. No obstante, s consideramos conveniente detenernos en el contenido del principio constitucional de igualdad. En este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una nica norma -o para decirlo en expresin de Alexy: "mandato de optimizacin" -, sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden ser sintetizadas en la reflexin aristotlica: "parece que la igualdad es lo justo y lo es, pero no para todos sino para los iguales; y lo desigual parece que es justo, y ciertamente lo es, pero solo para los desiguales" (La Poltica). De soslayo, diremos que la mera igualdad no implica nada, no es ni justo ni injusto, porque antes y despus de la igualdad estn las distintas condiciones humanas. 9. De ah que, en la lnea de precisar los alcances del principio de igualdad, el Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse69: (a) Como un limite para la actuacin normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes pblicos. (b) Como un mecanismo de reaccin jurdica frente al hipottico uso arbitrario del poder. (c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminacin atentatoria a la dignidad de la persona); y, (d) Como una expresin de demanda al Estado para que proceda a remover los obstculos polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres. De estos mandatos se derivarn los alcances de la igualdad constitucional en el mbito objetivo y en el subjetivo, esto es, como lnea directriz del comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona, tema sobre el que regresaremos luego. 10. Pero la igualdad ocupa, asimismo, un lugar especial en el sistema constitucional de principios. En efecto, el principio de igualdad, adems de
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Vase GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vacos de la 0y principios generales del Derecho. En: AA.vv. "Cdigo Civil comentado". Tomo I. Gaceta Jurdica, Lima, 2003. 68 Sobre el tema vase DWORKIN, Ronald. Ob. cit. 69 Cfr. STC Exp. N 0261- 2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.1 y STC Exp. N 0018-2003-AI/ TC, fundamento jurdico 2

concentrarse en un derecho general de igualdad, se despliega y manifiesta a travs de diversos "derechos especiales de igualdad"70, estableciendo situaciones jurdicas singulares o, incluso, especficos derechos constitucionales. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos. As, fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artculo 2, inciso 2, de la Constitucin, existen otros derechos referidos a la igualdad, reconocidos como expresin comn del constitucionalismo comparado. Tal es el caso de la prohibicin de crear y gozar de privilegios o fueros, la garanta de igualdad de acceso a los empleos pblicos, el principio de igualdad de las cargas pblicas, la norma de igualdad entre el marido y la mujer, la regla de igualdad entre los hijos, la igualdad de voto, el principio de igualdad en los impuestos, igualdad entre la inversin privada y la extranjera, la garanta de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia, el principio de igualdad de partes en un proceso, etc.71. 11.2. La igualdad como derecho 11. La igualdad como derecho no solo implica la interdiccin de la discriminacin, sino la atribucin y disfrute igual de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento. As, en general, los ciudadanos somos sujetos de derecho en la misma proporcin. Por consenso, los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las Constituciones, los cuales concretizan las exigencias de igualdad, libertad y dignidad, de acuerdo a circunstancias histricas. Los derechos fundamentales -anotbamos antes- pueden ser exigidos al Estado y opuestos a los particulares. Se trata de derechos subjetivos del mximo rango y cualidad, siendo que toda persona que los detenta puede accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes. Vistas estas caractersticas, podemos concebir a la igualdad como un derecho fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y relaciones equiparables; en otras palabras, hablamos de un derecho subjetivo a no sufrir discriminacin, a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situacin equivalente. Contrarium sensu, cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones dismiles, para lo cual se debe acreditar que la referida distincin es objetiva y constitucionalmente razonable72. III. Igualdad en el contenido de la ley
ALEXY, Robert. Ob. cit. p. 381 Vase PETZOLD-PERNA, Hermann. Ob. cit., p. 213; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. UNAM - Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2004,passim, especialmente p. 175 Y ss. 72 En el sentido anotado STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, loc cit.; STC Exp. N 0018-2003-AII TC, Ibdem.
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12. Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicacin, forman parte del concepto de igualdad ante la ley. Ambas nociones se suceden en la historia, de acuerdo a la evolucin del Estado moderno y del constitucionalismo. La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal, y en un inicio solo se refera a la igualdad "en el contenido", esto es, a las caractersticas de la ley como general, abstracta y atemporal, as como a la atribucin de una igual capacidad jurdica a toda la ciudadana sin distincin. Con esta concepcin de la igualdad se pretenda combatir los privilegios y arbitrariedades de la monarqua, el clero y la nobleza, a travs de las leyes del parlamento que deban encarnar la voluntad general. As considerada, la igualdad en el contenido de la ley impone tambin un lmite constitucional a la actuacin del legislador, al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento, para crear normas que, sin ms, contravengan la igualdad de trato. Expresada esta garanta como derecho fundamental, implica la posibilidad de que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazonables y que afecten su situacin jurdica o sus legtimas expectativas. 13. No obstante, esta concepcin formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes. Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa? Cmo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos derechos, est vinculada a situaciones fcticas y sociales de los individuos. El Estado debera comprometerse, entonces, con la promocin de las personas des favorecidas social y econmicamente, as como con la disminucin de desigualdades materiales. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de algunos mediante leyes especiales, en la medida en que no se afecte la igualdad constitucional, sino que se busque alcanzada superando las ficciones formales73. Como es evidente, no cabe entender esta posibilidad de diferenciacin como una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. As, es inaceptable cualquier trato diferenciado; solo se tolerarn aquellos que exclusivamente tengan base objetiva, es decir, comprobables en la realidad y que, al propio tiempo, sean razonables, esto es, constitucionalmente admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos arbitrarios basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artificiosos74. Para
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"El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocacin por la generalidad y hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque est llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. N 0001/0003-2003AI/TC, fundamento jurdico 8.
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STC Exp. N 1399-2001-AA/TC, fundamento jurdico 3.

ello, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la nocin de igualdad ante la ley no se rie con la existencia de normas diferenciadoras, a condicin de que se verifique: (a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciacin. (b) La acreditacin de una finalidad especfica. (c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales. (d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurdica diferenciadora sea armnica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad; y, (e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue75. IV. Igualdad en la aplicacin de la ley 14. Como ha quedado expresado, la igualdad ante la ley tambin comprende a la igualdad en la aplicacin de la norma. En tal sentido, la regla de conocer y reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador, sino que vincula a todos los rganos del Estado que crean y aplican el Derecho y, en particular, a la Administracin estatal y a los rganos jurisdiccionales. De esta manera, las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalentes pueden tener la garanta de que los rganos pblicos aplicarn la ley de manera idntica para todos ellos. En tal sentido, tanto la Administracin Pblica como la jurisdiccin, principales encargados de aplicar el Derecho, ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y justiciables atendiendo a la aplicacin uniforme de la ley para todos76, salvo situaciones singulares, objetivas y razonables. Se prohbe con ello toda diferenciacin injustificada e irracional en la interpretacin y aplicacin de las normas al momento de impartir justicia, administrar o -en general- decidir sobre situaciones jurdicas. Se observa que la igualdad en la aplicacin de la ley se diferencia de la igualdad en el contenido en que, mientras esta se refiere a la prohibicin de distinguir irrazonablemente al momento gentico de la norma; aquella alude a la vida misma de la ley, esto es, la exigencia de una aplicacin igualitaria en su interpretacin y ejecucin.
STC Exp. N 0018-203-AI/TC, fundamento jurdico 2 y STC Exp. N 0261-2003-AI/TC, fundamento jurdico 3.2. De consulta imprescindible resulta la STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, fundamentos jurdicos 65 y ss.
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Cabe agregar que el Congreso tambin realiza aplicacin de la ley, por ejemplo, al decidir las destituciones, vacancias, inhabilitaciones y levantamiento del fuero, decisiones que le corresponden segn mandato de la Carta Fundamental.

15. Vistas as las cosas, los rganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia similares con resultados diferentes, si se demuestra la razonabilidad constitucional de la decisin. Esto ltimo solo se produce cuando el juez o la Administracin consideran que el supuesto especfico merece una aplicacin diferenciada que restablezca una igualdad real, conforme a la Norma Fundamental. No obstante, tambin puede acontecer que el juzgador vare una decisin anterior, cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual, advierta que los supuestos fctico s o jurdicos tienen peculiaridades que sustentan resultados distintos; igualmente es plausible aquella situacin en la que el rgano jurisdiccional vare una tendencia jurisprudencial anterior, pese a que los supuestos sean los mismos, basando su decisin en avances o cambios cientficos, sociales, econmicos, o de otra ndole que justifiquen tal mutacin, amparndose en su autonoma funcional, supuestos que no tienen que ver con superar una situacin de inequidad a travs de la aplicacin diferenciada de las normas. 16. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se produce o no la afectacin del derecho a la igualdad en la aplicacin judicial de la ley77; criterios ya seguidos por nuestro Tribunal Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administracin 78. As, el mximo intrprete exigi que: (a) La aplicacin de la ley provenga de un mismo rgano, es decir, que una misma instancia emita resoluciones o acte de manera arbitraria, caprichosa y subjetiva, sin base objetiva o razonable que justifique su proceder. (b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos, que no necesariamente debe ser plena; en tal sentido, basta con que se verifiquen suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de hecho analizados son jurdicamente iguales y, por ello, merecan en el trmite una aplicacin igual de la norma. Se acredite un tertium comparationis vlido; en otras palabras, que se demuestre la existencia de una "lnea constante", una tendencia uniforme de interpretacin y aplicacin de las normas (que sirva de trmino de referencia o comparacin). (d) No exista adecuada motivacin que explique la variacin de la tendencia para comprender y aplicar las normas, pues, como es sabido, no existe obligacin por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares; por tanto, para acreditar la violacin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley debemos encontramos ante un alejamiento ilegtimo e irrazonable de la tendencia de aplicacin anterior.
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BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional espaola. En: CARBONELL, Miguel (compilador) "El principio de igualdad constitucional". Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2003. pp. 114120.
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STC Exp. N 1279-2002-AA/TC, fundamentos jurdicos 3 y 4.

En esta misma lnea, que establece la necesidad de justificar los cambios en la aplicacin de la ley, el Tribunal Constitucional, en un caso de aplicacin diferenciada de la norma en sede judicial79, precis que todo colegiado "tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia", pero que "para optar por dicha alternativa se necesita (...) explicar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio". Es decir que el rgano judicial, al "tramitar dos procesos en forma simultnea, donde el petitorio es el mismo, al igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan, no ha debido adoptar frmulas diferenciadas, pues tal proceder lesiona el principio de igualdad, el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los principios constitucionales no tienen ningn referente objetivo. Derecho a la no discriminacin 17. Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las personas no es necesariamente contrario a la Constitucin, siempre que tal tratamiento dismil se base en las diferencias de las personas y en las distintas condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven. Con la misma lgica se puede afirmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional, si las condiciones y circunstancias fcticas exigen, para cumplir con la regla de igualdad, un trato desigual Pero esta diferenciacin no puede ser indiscriminada, y por ello el Derecho ha puesto lmites. En primer trmino, la distincin en el trato nunca puede ser irrazonable ni desproporcionada, pues ello es constitucionalmente intolerable80. En el mismo sentido, en nombre de un trato diferenciado, en apariencia apropiado -en la medida en que se protegeran bienes de relevancia constitucional- no pueden transgredirse otros bienes constitucionales que tambin merecen ser realizados81. Empero, con estas consideraciones no nos alejamos todava del concepto de igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicacin). En efecto, la nocin de discriminacin va ms all y se refiere a una agravada distincin, manifiestamente contraria a la dignidad de las personas, que inclusive implica una negacin de su condicin humana82. As, se afirma que la discriminacin se funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo no como seres diferentes, sino inferiores, siendo el motivo de distincin "ms que irrazonable, odioso, y de ningn modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginacin"83.

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STC Exp. N 1975-2002-AA/TC, fundamento jurdico 3. STC Exp. N 0048-2004-AI, fundamento jurdico 62 81 STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.3: "La diferenciacin jurdica no debe 'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas, tengan mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo a la igualdad".
82 83

BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 111. BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Loc. cit.

Con la discriminacin lo que se ataca es la esencia misma de la personas, lo que se encuentra en juego es su dignidad. Se las descalifica y segrega por el solo hecho de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exgenos a la persona misma, sobre las que podra atriburseles responsabilidad. 18. Entre las causas de discriminacin -previstas en nuestra Constitucin y tpicas en el constitucionalismo comparado- tenemos: (a) Aquellas inmanentes al ser humano, referidas a caractersticas en las que se encuentran las personas independientemente de su voluntad, que son los casos de las discriminaciones por razn de origen, raza, sexo, idioma, condicin econmica, etc. (b) Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las personas que, al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personalidad, no son reprochables, sino que incluso se encuentran previstas como derechos fundamentales; ejemplo de esto seria la discriminacin por motivo de credo o religin, opinin, filiacin poltica, opcin sexual, etc.84. 19. Ha de tenerse presente que la prohibicin de discriminar vincula tambin a los particulares. A diferencia de la igualdad ante la ley, que obliga al trato igual y que es un mandato especfico para los agentes pblicos (pues entre los individuos prima la autonoma de accin, y no cabe mediatizar la libertad fundamental que caracteriza a los individuos, obligndoles a proceder de manera siempre uniforme), la no discriminacin se refiere al reconocimiento de las personas entre s en su condicin de seres humanos substancialmente iguales, que se deben respeto unos a otros y que, por lo tanto, no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad. De esta forma, en el entendido de que la Constitucin tiene fuerza vinculan te directa, el principio de dignidad de la persona demanda ser respetado tambin por los particulares. As, la autonoma privada de la que gozan los privados, y que constituye tambin un derecho fundamental, debe ser armonizado con el ejercicio de otros bienes jurdicos de la misma naturaleza, como es el caso de la igualdad. En tal sentido, no cabe sacrificar la autonoma en beneficio de la igualdad, ni a la inversa, sino que el nico camino posible entre individuos en igualdad de condiciones es la optimizacin de los contenidos de los derechos constitucionales en ejercicio. En el terreno de los actos de los particulares, la doctrina ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminacin85:

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Vase SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurdico sino como prohibicin de discriminacin. En: ''Anales de la Facultad de Derecho", N 19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit. pp. 177-178.
85

BILBAO UBILLOS,)uan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit. p. 138.

(a) La trascendencia social de la discriminacin, esto es, si se trata de una prctica grave y generalizada, o de un acto aislado y de inters privado. (b) La posicin de la entidad discriminadora en la sociedad, situacin que merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante, cuasipblico o monopolstico; y (c) La presencia de una distincin lesiva a la dignidad, por ejemplo, en el caso de los criterios de discriminacin especialmente prohibidos por la Constitucin.

VI. Discriminacin inversa o acciones afirmativas 20. Decamos que en el Estado constitucional contemporneo se reconocen las diferencias existentes entre los individuos; en tal sentido, la igualdad constitucional no pretende uniformizar ciudadanos, sino -en primera instanciabrindar garantas de trato regular y justo a cada persona por igual. Tal proteccin, empero, es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la igualdad que la Constitucin establece, pues se limita solo a una igualdad formal. En efecto, de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los ms dbiles, para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores, incluyendo la igualdad que la integra. Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualacin va contenido o va aplicacin de la ley; se les exige a los entes estatales la elaboracin y ejecucin de polticas pblicas enderezadas a mejorar las condiciones de los ms des favorecidos. De este modo el Estado se compromete no nicamente en el mbito formal o jurdico, sino tambin en los planos poltico, cultural, social y econmico. Pero este mandato de igualdad, en el matiz apuntado, no solo alcanza a los poderes pblicos, compromete tambin a la sociedad o, para decirlo con expresin sociolgica, a la sociedad civil, aunque desde luego, de un modo distinto. Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad discriminatoria en sentido peyorativo, por el contrario, toda "accin afirmativa" del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situacin desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)86. En esta lnea de reflexin, las omisiones gubernativas referidas a la reparacin de inequidades sociales estaran viciadas de inconstitucionalidad, siendo, efectivamente, "omisiones constitucionales"87.

STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, bidem. Consltese tambin la STC Exp. N 0048-2004-AA/ TC, fundamento jurdico 63.
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Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. Consltese la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento jurdico 8 y ss.; tambin la STC Exp. N 0Ol1-2002AI/TC, fundamento jurdico 8 y ss.

La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas como de "discriminacin inversa", debido a que se dirigen a un grupo vulnerable determinado, pero para beneficiarIos, con el objetivo de promover una igualdad real88. DOCTRINA ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; ARNOLD, Rainer. El Derecho Constitucional europeo a fines del siglo xx. Desarrollo y perspectivas. En: "Derechos humanos y Constitucin en Iberoamrica" (Libro homenaje a Germn J. Bidart Campos). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin peruana), Lima, 2002; BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. En: "Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". Juan Vega Gmez y Edgar Corzo Sosa (coordinadores). Instituto de Investigaciones Jurdicas - Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002; BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional espaola. En: "El principio de igualdad constitucional". Miguel CarboneIl (compilador). Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2003; BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paids. ICE de la Universidad Autnoma de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - Mxico, 1993; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. UNAM - Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2004; DAHL, Robert. Los dilemas del pluralismo democrtico. Alianza Editorial, Mxico, 1991; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002; GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986; GARCA MORILLO, Joaqun. La clusula general de igualdad. En: AA.VV. "Derecho Constitucional". Valencia, 1991; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vaos de la ley y principios generales del Derecho. En: AA.VV. "Cdigo Civil comentado". Tomo 1. Gaceta Jurdica, Lima, 2003; HBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2001; HBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997; LANDA ARROYO, Csar. Apuntes para una teora democrtica en Amrica Latina. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1994; MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo. Las normas de derechos fundamentales.
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Cfr. STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.2. Tambin se hace referencia a la "discriminacin positiva", por ejemplo, en la STC Exp. N 0324-99-AA/TC, fundamento jurdico 8.

En: "Normas Legales", Tomo N 339, Trujillo, 2004; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Notas sobre la distincin entre principios y normas en la Teora del Derecho. En: "Revista Bibliotecal", Ao 2, N 3, Colegio de Abogados de Lima, 2001; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Grfica Bellido, Lima, 2000; NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. En "Normas Legales", Tomo N 264, Trujillo, 1998; PREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000; PETZOLD-PERNA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. En: "Anuario de Filosofa Jurdico Social", N 10, Argentina, 1990; ROSENFELD, Michel. Hacia una reconstruccin de la igualdad constitucional. En: "El principio de igualdad constitucional". Miguel Carbonell (compilador). Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2003; RUBiO, Francisco. La forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitucin". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid; SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurdico sino como prohibicin de discriminacin. En: "Anales de la Facultad de Derecho", N 19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002.

Libertad de conciencia, religin, ideas, creencias y opinin Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 3. A la libertad de conciencia y de religi6n, en forma individual o asociada. No hay persecuci6n por razn de ideas o creencias. No hay delito de opini6n. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 mes. 2) y 18), 50; C.P.Ct.: art. 37 incs. 1), 2), 3); C.N.A.: arts. 9, 11; D.U.D.H.: arts. 18, 19; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27; C.D.N.: art. 14; C.A.D.H.: art. 12 Carlos Mesa Ramrez 1. Introduccin El desarrollo y perfeccin de la persona humana no se agota con el simple respeto de sus libertades clsicas. El hombre es un ser racional, dotado de conocimientos, ideas y creencias que conforman su mundo espiritual. Su gran tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo impele a la bsqueda inagotable del conocimiento, de la verdad suprema. A diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra, el hombre se sita en el mundo partiendo de una concepcin del universo. A ella llega por medio de las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educacin, la prensa, la radio y la televisin; los libros, el arte y la poesa que lo cultivan. En consonancia con todo ello, las libertades espirituales resultan imprescindibles para garantizarle al hombre su condicin de ser racional y su dignidad como persona. 2. La libertad de conciencia, ideas, creencias, opinin y pensamiento: necesidad de precisiones conceptuales La libertad de conciencia se garantiza en la Constitucin, copulativamente, junto con la libertad religiosa, al mismo tiempo que se proscribe la persecucin por razn de ideas o creencias.

Con los vocablos conciencia, ideas y creencias se est haciendo referencia a un mismo fenmeno, lo religioso; o por el contrario, estamos ante categoras distintas que demandan del ordenamiento jurdico un tratamiento diverso?89. Qu lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de pensamiento, consagrada en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), en la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la Convencin Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90 Es la libertad de pensamiento un concepto omnicomprensivo de las dems libertades, como lo sostiene la doctrina francesa? O solo se trata de un vocablo que es sinnimo de opinin y libertad de conciencia, segn un sector de la doctrina internacional de los derechos humanos?91. Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de una larga tradicin histrica y de un creciente reconocimiento en distintos textos normativos, tanto nacionales como extranjeros, parece que no es una tarea fcil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra. Existe dificultad -y diramos hasta confusin- para arribar a una aprehensin cognoscitiva de vocablos dogmticamente prximos, pero no idnticos.

Linares Quintana escribe que la libertad de religin tiene tres aspectos distintos, uno de los cuales es la libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo nI. Editorial Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como Esmein, por ejemplo, "la libertad de conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religin en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo n. Ediar. Buenos Aires, 1966, p. 21 ). Bourdeau, en cambio, dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se desee, sea en materia poltica, social, f1!osfica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde esta visin ms amplia, la libertad de conciencia involucra a la de creencias y, ambas, a su vez, son variantes especificas del derecho ms genrico a la libertad de pensamiento. As, por ejemplo, en Espaa F. Garrido Falla (siguiendo a RIVERa, J. Les liberts publiques, Tomo n, 1977, p. 120), sostiene que la "libertad de opinin, de creencias, ideolgica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de pensamiento" (Cfr. GARRIDO FALLA, F. Y otros. Comentarios a la Constitucin. 2a Ed., Madrid, 1985, pp. 284-287). En todo esto lo nico que vemos es confusin de trminos que requieren de urgente precisin. Artculo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin". El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su artculo 19 que "nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones". El artculo 13 de la CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin". El artculo 9 de la CEDH seala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin". En su artculo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin [...]".
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"Cuadernos de Anlisis Jurdico" N 6: Sistema jurdico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, p. 147).
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Para Cecilia Medina, las libertades de opinin y de pensamiento son similares y "equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad de religin" (Cfr. MEDINA QUlROGA, Cecilia. La libertad de expresin. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores).

Un intento de definicin que parta de la propia Constitucin y de las interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de acomodacin en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los vocablos. Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad de religin. Tambin como el derecho de creer en lo que se desee, sea en materia poltica, social, filosfica o religiosa. VIadimiro Naranjo, magistrado de la Corte Constitucional colombiana, considera correctamente que la libertad de conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas, ni tampoco la proteccin de una determinada forma de relacin con Dios, sino la facultad del entendimiento de formular juicios prcticos en relacin con lo que resulta ser una accin correcta frente a una situacin concreta que se presenta de facto. En otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral, pero en relacin con lo que concretamente, en determinada situacin debemos hacer o no hacer. Por eso se dice que es un conocimiento prctico"92. Por consiguiente, es un derecho que se ejerce siempre de modo individual, en la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitucin es la conciencia subjetiva y no la proteccin abstracta de un sistema moral determinado, o en otras palabras, de una regla objetiva de moralidad. 3. La lnea conceptual divisoria entre la libertad de religin, las creencias y las ideas Deca Jos Ortega y Gasset, el filsofo espaol autor de La rebelin de /as masas, "las ideas se tienen; en las creencias se est"93. A las creencias estamos inseparablemente unidos. Porque el que cree no duda ni moviliza su angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia. Tiene la certidumbre plena sin saber cmo ni por dnde ha llegado a ella. Las ideas, en cambio, es algo que construimos en el pensamiento. No contamos con ellas, sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras creencias. Se trata de una postura intelectual. En virtud de sus ideas, la persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los ms variados enfoques, sean estos polticos, filosficos, cientficos, artsticos, etc. Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin ms limitaciones que las que impone el orden pblico constitucional. Premunido de su programa ideolgico, el individuo adopta una determinada posicin frente a la vida y cuanto le concierne; enjuicia la realidad desde su particular modo de verla segn sus ideas. Esta libertad, que en el derecho espaol se recoge como libertad ideolgica (artculo 16.1 de la Constitucin espaola de 1978), no se agota en su faz interna, en el mundo del pensamiento psquico, sino que tiene tambin una
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NARANJO, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas, 8va. Ed. Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 2000, p. 657. 93 Cfr. ORTEGA y GASSET, Jos. Idcasy creencias. Revista de Occidente, Madrid, [1940], 1986, p. 23

dimensin externa, de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra religin o nuestras creencias, sino tambin de conformidad con nuestras ideas, lo que implica la interdiccin de cualquier obstculo, intromisin o injerencia de los poderes pblicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la adherencia a cualquier postulado ideolgico, incluido el democrtico y constitucional. La religin se presenta as como una creencia en la existencia de un Ser Supremo, en tanto que las otras opciones -el agnosticismo, el atesmo y el indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las ideas (libertad ideolgica). Desde este punto de vista, las creencias no religiosas y las ideas (filosficas, antropolgicas, etc.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la libertad religiosa. La expresin "no hay persecucin por razn de ideas o creencias" exige que ambos derechos -la libertad de ideas (o ideolgica) y la libertad de creenciasse ejerzan con la mxima amplitud. Amplitud que no encuentra limites en el plexo de valores propugnados por la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, sino que va ms all; incluso para proteger los comportamientos, actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores, creencias o ideas contrarios a los de la Constitucin, con excepcin, claro est, de la violencia como un medio para imponer criterios. La libertad de conciencia aparece aqu como la garanta jurdica de que el sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religin, sino tambin a sus creencias o ideas con exclusin de cualquier intervencin del Estado. Como un complemento de estas libertades, la libertad de conciencia no se confunde ni tiene por qu confundirse con ninguna de ellas. Es una gua tica para la praxis y, en ltimo extremo, oponible frente a deberes jurdicos a fin de alcanzar la dispensa o exencin de su cumplimiento, como nica forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras ideas o creencias (religiosas o no). Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religin determinada, ni en un sistema filosfico, humarustico o poltico, para emitir juicios prcticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas o las agnsticas, igualmente lo hacen, toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimensin libre propia de la naturaleza humana, que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades racionales"94. En esta propuesta de definiciones sistemticas, la libertad de pensamiento no es libertad moral (conciencia) ni una categora genrica en la que podran caber la libertad de opinin, de creencias, ideolgica y de conciencia; es solo inmunidad de coaccin civil, prohibicin para el Estado de imponer coactivamente una determinada concepcin del mundo. Desde esta perspectiva, la libertad de pensamiento es una garanta que se traduce en el
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NARANJO, VIaclimim. Ob. cit., p. 657.

respeto a la creencia, religiosa o no, y a las ideas. Es un error, en consecuencia, afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas y morales constituya la fase negativa de la libertad de expresin, como lo tiene expresado el grueso de la doctrina nacional. Se trata, en nuestra opinin, de una consagracin en negativo de la libertad ideolgica y de creencias. En conclusin, la libertad ideolgica en su fase externa es conducta arreglada a nuestras ideas. O si se quiere, libertad de conciencia tal como nosotros la entendemos, es decir, como un conocimiento prctico que nos dice lo que debemos hacer o no hacer en un determinado momento. La libertad de expresin, por el contrario, como su propio nombre parece indicar, es bsicamente comunicacin, informacin; idea, pensamiento, opinin o creencia exteriorizada por cualquier medio, incluido el silencio. Un anarquista que se niega a cantar el himno nacional o a respetar los smbolos de un Estado, no quiere expresar ni comunicar; aspira ms bien a la coherencia entre su conducta diaria y su ideologa que propugna la desaparicin del Estado y de todo poder. En cambio, el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte su conducta en una forma de expresin. Lo que quiere es comunicar, mejor dicho, expresar su rechazo a algo: a la guerra, a la dictadura, a la opresin, a una poltica del gobierno, etc. 4. La libertad de religin No es fcil dar con un concepto inequvoco de religin. El propio Ortega y Gasset se lamentaba de la vaguedad del trmino cuando adverta: "Consideramos religin no solo toda creencia en algn Dios, sea este el que sea, sino que llamamos tambin religin al budismo, a pesar de que el budismo no cree en ningn Dios"95. Esta misma indefinicin se puede observar en el Derecho Internacional. En 1993, por ejemplo, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) expres que la libertad de religin protege no solo las religiones tradicionales sino cualquier tipo de creencia. Segn el CDHNU, se hallan en el mismo plano de proteccin las perspectivas testas, los no testas y las ateas, as como el derecho a no profesar creencia o religin alguna. De acuerdo con lo anterior, el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una religin o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la religin o las creencias, incluido el derecho a cambiar las creencias actuales

ORTEGA Y GASSET,Jos. Ob. cit, pp. 56-57. Ibn dice que para llegar a un concepto cabal de este derecho se debe abandonar las concepciones clsicas de la doctrina: "[...] me parece que en el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clsicas -o por mejor decir: minimalistas-; y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico, no se podrn extraer las ltimas consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Vase IBAN, Ivn. La libertad religiosa como derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". N 3, Madrid, 1985, p. 163.

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por otras o adoptar opiniones ateas, as como el derecho a mantener la religin o las creencias propias"96. Parece que una definicin jurdica de lo religioso solo puede darse por medio de la exclusin, aun cuando esto supone un tratamiento completamente diferente al que recibe del Derecho Internacional. Uno de los planos ms conflictivos, como seala Amors Azpilicueta, no es la contraposicin religinatesmo, ya que este no es una fe religiosa; sino la respuesta a la inclusin en el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares, tan claramente enfrentados, como el cuita al bien y el cuita al mal97. Aun cuando una definicin de este tipo queda librada a la voluntad del legislador, pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como tales, debern cumplir cuando menos las siguientes exigencias: a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicacin. b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo, generalmente a travs de unas escrituras, que se traducen en un credo propio. c) Un conjunto de mandamientos morales que son gua de conducta para los fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al mal). d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prcticas, liturgias y oraciones que se llevan a cabo, la mayora de las veces, en los templos o lugares de culto. e) Una organizacin diferenciada, sino permanente, estable; no necesariamente jerrquica, pero s dotada de una estructura propia y definida acerca de la posicin de los fieles y los criterios para la seleccin de sus ministros. Como se advierte, la libertad religiosa es algo ms que la libertad de creer. Tambin comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias religiosas; a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). En virtud de ello, la Constitucin declara que "el ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico". Con este precepto el constituyente prohbe, tanto al Estado como a los particulares, cualquier
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COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin general N 22, Artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (48 Perodo de Sesiones, 1993) HRI/GEN/1/Rev. 1,29 de julio de 1994, pp. 41 Y ss. citado por GONZLEZ M., Felipe. Libertad de conciencia y religin. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Anlisis Jurdico" N 6. Ob. cit., p.128. Vase: AMORS AZPILICUETA,J. J. La libertad religiosa en la Constitucin espaola de 1978. Citado por LPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En: "Revista de Derecho Constitucional", N 56, ao 19, mayo-agosto 1999, p. 86.
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comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones sobre sus ideas o sentimientos religiosos. La libertad de religin puede llegar hasta la sumisin de los fieles a un poder espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, para imponerles ciertas actitudes, juzgar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son impuestas por la autoridad civil. 5. La objecin de conciencia Para Venditti la objecin de conciencia es la actitud de aquel que se niega a obedecer un mandato de la autoridad, un imperativo jurdico, invocando la existencia, en el seno de su conciencia, de un dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito98. El fin que se persigue es incumplir un comportamiento ordenado por el Estado a travs de una norma legtima y vlida, no importa si se trata de una ley o un reglamento; de una regla general o individual. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal. El concepto hasta aqu apuntado resulta vlido para todos los tipos de objecin99. Sin embargo, ningn Estado puede reconocer de forma genrica el derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza; hacerlo sera caer en el ms puro anarquismo al renunciar al carcter obligatorio de las normas jurdicas, ya que una vez establecido el principio cabran tantas formas de objecin como contenidos de conciencia100. Es la ley, en consecuencia, la llamada a regular los alcances del derecho. Y en caso de omisin legislativa el juez deber integrar el ordenamiento jurdico caso por caso, pues los derechos fundamentales son de inmediata aplicacin, no requirindose para su ejercicio de la interpositio legislatoris. La objecin de conciencia, como ha dicho el Tribunal Constitucional, "tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado social y
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VENDIITI, R. L'obiezione di coscienza al servi:;jo militare. Giuffn:, Milano, 1981, p. 3: ''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita, a un imperativo giuridico, invocando l'esistenza, nel foro della coscienza, di un dettame che vietta di tenere il comportamento prescritto". Citado por AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objecin de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho espaol En: Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N 3, 1985, p. lI.
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En una enumeracin que no pretende ser exhaustiva, podran caber casos como los siguientes: la objecin fiscal, la de los mdicos a practicar abortos legales, la de algunas religiones a las transfusiones de sangre, la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la negativa se apoya en razones de conciencia), la objecin de un maestro a cumplir el ideario del centro, la de un centro educativo a ensear determinadas materias, la de un mdico que justifica la realizacin de una eutanasia o de un aborto en razones morales, la de un juez que objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia, la de un militar que se niega a cumplir determinadas rdenes o, en fin, la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera inmorales. Vase RUIZ MIGUEL, Alonso. S obre /o fundamentacin de la objecin de conciencia. En: "Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N 4, 1986.
100

Cfr. REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesistico. P.P. U. Barcelona, 1983, p. 378. Tambin AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 12.

democrtico de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisin de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepcin, pues, de lo contrario, se estara ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurdicos. En atencin a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podr considerarse que la objecin de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101. Cules son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de rechazo a un deber jurdico? Se suelen distinguir hasta tres clases de motivaciones, segn tengan su origen en creencias religiosas, tico-morales o filosfico-polticas102. No debe dejar de tomarse en cuenta, sin embargo, que estas distintas clases de motivacin pueden converger en la conciencia del sujeto. A veces, lo religioso, lo tico y lo poltico se entre cruzan en la concepcin particular del mundo que es propia de cada individuo. Cuando las motivaciones son religiosas, el sujeto rige su conducta por preceptos evanglicos o teolgicos y prefiere la norma religiosa en funcin de un compromiso personal con la divinidad, antes que obedecer el mandato jurdico. La objecin de conciencia al servicio militar apareci con el cristianismo. Lactancio deca: "Cuando Dios nos prohbe matar, no solo prohbe el bandidaje que las propias leyes pblicas no permiten, sino que nos advierte de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lcito. As, a un hombre justo no se le permitir servir como soldado, ya que su servicio militar es la justicia"103. Las motivaciones ticas guardan relacin con los movimientos pacifistas y humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace en el uso de las armas. Desde esta postura destacan las ideas de hombres preclaro s como Ghandi, Martin Luther King, Roman Rolland, Vctor Ral Haya de la Torre, entre otros. Las motivaciones polticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de la posicin del individuo en el seno de la sociedad. Como dice Amrigo Cuervo Arango, "en sentido amplio, podemos reconducir a este tipo las teoras derivadas del anarquismo, del internacionalismo, del neutralismo y tambin las convicciones de carcter politico-social contingentemente contrarias a una determinada guerra"104.

101 102

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0895-2001-AA/TC. Cfr. AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., P. 13. 103 LACTANCIO, Divinae instituciones, VI, XX, 15-16. En similar sentido TERTULIANO, Apogeticus; CIPRIANO, Epistolae; ARNOBIO, Adversus Naciones; y ORGENES, Contra celsum. Citados por AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 15. Mas tarde la objecin de conciencia se expresar desde la "teora de la guerra justa", desarrollada por San Agustn en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filsofos espaoles Francisco de Vitoria y Francisco Surez.
104

AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 18.

El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas, y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiempo el apoyo terico de ciertos objetores. Un anarquista belga expres: "Por qu hablar de servicio cuando la obligacin es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante todo espontaneidad, desinters, libertad de accin y pensamiento [...]. Nuestra oposicin al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervencin del Estado en la ocupacin normal de nuestra vida". Por su parte, Siegfried sostena desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad burguesa105. De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -el religioso y el ticono ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisin legal y doctrinal. En cambio, el poltico no tiene una aceptacin pacfica. Para algunos autores las motivaciones polticas no constituyen una base slida de ninguna objecin de conciencia. Bertolino y Gmez de Ayala sostienen que en la objecin fundada en motivaciones polticas no se verifica un autntico conflicto de conciencia, sino que se trata ms bien de una simple opinin contingente, a propsito de la particular situacin poltica que rodea al individuo. En otras palabras, si el sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en funcin de una conviccin general de su conciencia, vlida para todas las situaciones, sino solo para aquellas que contradicen su ideologa poltica. 6. El fundamento jurdico de la objecin de conciencia El derecho a objetar responde a la obligacin del Estado de brindar tutela a la libertad de conciencia. Negar este derecho equivaldra a afirmar que la voluntad del Estado materializada en la ley, debe ser asumida como criterio ltimo y exclusivo de la justicia, aun cuando estn en juego cuestiones de principio; lo que significara en ltimo trmino sacrificar el valor del individuo frente a la colectividad, con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario. Por el contrario, la objecin de conciencia -como observa Reina106 "produce un enriquecimiento positivo del orden jurdico: humaniza el derecho, obliga al Estado a no imponer una ideologa, respeta no ya a las minoras, sino al hombre individual, atrae otras axiologas distintas a la dominante para trascender de lo formalmente legtimo a lo materialmente justo". Reconoce a la persona en su individualidad ms radicalmente humana: decidir su destino conforme a sus convicciones morales, ideolgicas, polticas o filosficas ms profundas. DOCTRINA

105

Vase: DESTRYKER, F. L'objection de consciente en Belgique. En: "Rev. Anarchisme et Non-Violence", N 21,1970, p. 38; SIEGFRIED. Le refus de service pour motif de conscience. En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix", s.d. 21. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 19. 106 REINA, A. Ob. cit., pp. 377-378.

AMRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objecin de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho espaol. En: "Anuario de Derechos Humanos". N 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1966. GARRIDO FALLA, Fernando y otros. Comentarios a la Constitucin. 2" edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1985. GONZLEZ M. Felipe. Libertad de conciencia y religin. En: "Sistema jurdico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996. IBAN, Ivn Carlos. La libertad religiosa como derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos". N 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. LINARES QUINTANA, Segundo Vctor. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo II, Editorial Alta, Buenos Aires, 1956. LPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 19, nmero 56, Mayo-agosto, 1999; NARANJO, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas. 8" edicin, Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 2000; MEDINA QUIROGA, Cecilia. La libertad de expresin. En: "Sistema jurdico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa, (editores). Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996; ORTEGA Y GASSET, Jos. Ideas y creencia. Revista de Occidente. Madrid, 1986; REINA, V. Y REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesistico espaol. P.P.U. Barcelona, 1983.

Artculo 2 Libertades de expresin e informacin Toda persona tiene derecho: (...) 4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin. () CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 2), 3), 18), 61, 139 incs. 4), 20); C.P.Ct.: art 37 inc. 3); C.C.: art 15; C.P.C.: art 51 inc. 6), C.P.: arts. 130, 131, 132, 154, 169, 238, 240 inc. 2); C.N.A.: arts. 9, 10; D.U.D.H.: arts. 18, 19; P.I.D.C.P.: art 19; C.D.N.: arts. 12, 13; C.A.D.H.: art 13 Samuel B. Abad Yupanqui La Constitucin de 1993, siguiendo al texto de 1979, reconoce en su artculo 2 inciso 4) las "libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento". Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las libertades de informacin y expresin, constituye un paso fundamental para determinar cundo una norma o una conducta pueden afectados. 1. Las libertades de expresin e informacin La libertad de expresin es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento107. As, consiste en la exteriorizacin de la libertad de pensamiento a travs de las ms variadas formas de comunicacin, sea oral, escrita, a travs de smbolos por radio, televisin o cualquier otra modalidad 108. De este modo, la libertad de prensa vendra a ser una especie del gnero libertad de expresin109; por ello, cuando se alude a la libertad de prensa solo
SOLOZBAL Juan Jos. La libertad de expresin desde la teora de los derechos fundamentales. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". N 32, Madrid, 1991, p. 8. 108 BIDART CAMPOS, Germn. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos Aires, 1985, p.228. SAGES, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo n. Astrea, Buenos Aires, 1993, p.105.
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se est tomando en consideracin uno de los aspectos de la libertad de expresin. La teora constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la libertad de expresin de la libertad de informacin. Esta "concepcin dual" 110, que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genrico de libertad de expresin, ha sido acogida, entre otros pases europeos, por Alemania o Espaa, y en Amrica Latina -para solo citar un ejemplo- en Colombia. De esta manera, se afirma que la libertad de informacin comprende los derechos "a) a comunicar libremente informacin veraz por cualquier medio de comunicacin; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener informacin (aspecto activo); y, b) a recibir informacin en iguales condiciones (aspecto pasivo)111". Como puede apreciarse, existe una estrecha vinculacin entre la libertad de expresin y la libertad de informacin. De ah que se sostenga que ambos derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicacin. Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa, pues en ambos casos se trata de actos destinados a la comunicacin. Sin embargo, la distincin se evidencia en el contenido de lo que se transmite, pues mientras que en la libertad de expresin se exterioriza el pensamiento, en la libertad de informacin se difunden datos o hechos. As, por ejemplo, lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002 (Expediente N 090S-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, FJ. N 9), al precisar que: "Mientras que la libertad de expresin garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de informacin, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que (...), comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda ndole verazmente. As, mientras que con la libertad de expresin se garantiza la difusin del pensamiento, la opinin o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de informacin garantiza el acceso, la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos o, en otros trminos, la informacin veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a deferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, s lo pueden ser".

FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol, Dykinson, Madrid, 1992, p. 318. 111 ESPN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Vol. I. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 228

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La distincin anotada tiene puntuales consecuencias. En efecto, mientras el pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones subjetivas, la transmisin de hechos o datos s pueden sedo, por ejemplo, para determinar su veracidad. As lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. N 10) al sealar que "(...), aunque la Constitucin no especifique el tipo de informacin que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la informacin veraz. Desde luego que, desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la informacin no es sinnimo de exactitud en la difusin del hecho noticioso. Exige solamente que los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus aspectos ms relevantes". No siempre ser fcil distinguir los hechos de las opiniones, pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta. Por lo tanto, esta distincin habr que establecera en cada caso, efectuando las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar cul de los derechos es el preponderante112. Tambin se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su contenido. En efecto, mientras la libertad de expresin solo protege la comunicacin del pensamiento ti opinin, la libertad de informacin abarca, adems, la preparacin, elaboracin, seleccin y difusin de las noticias113. Sin perjuicio de lo sealado, cabe advertir que la distincin resulta ms clara en su faceta pasiva. As, mientras que la libertad de expresin solo protege la comunicacin sin trabas del pensamiento, el derecho a la informacin comprende, adems, el derecho de todas las personas a recibir informacin diligentemente producida. 2. El fundamento de la libertad de expresin Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresin presenta, por un lado, una dimensin subjetiva como manifestacin de la dignidad humana, mientras que por otro, cuenta con una dimensin objetiva o institucional al constituir un supuesto bsico para la vigencia de un Estado democrtico. La dimensin institucional de este derecho denota su carcter esencial para la vigencia de un rgimen democrtico. Como anota Juan Jos Solozbal, la libertad de expresin "es condicin de la transparencia, la existencia efectiva de alternativas, la responsabilidad y la participacin racional del ciudadano en el sistema poltico". Agrega este autor que "La opinin pblica presupone informacin sobre la cosa pblica"114. En sentido similar, el Tribunal Constitucional (Expediente N 0905-2001AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, FJ. N 13) ha sealado que "tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantas institucionales del sistema democrtico constitucional. Adems, en tanto
ESPN, Eduardo. Ob. cit., pp. 226 Y 230. SOLOZBAL, Juan Jos. Ob. cit., p. 81 114 SOLOZBAL, Juan Jos. Aspectos constitucionales de la libertad de expresin y el derecho a la informacin. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional", N 23, CEC, Madrid, 1988, p. 141.
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permiten la plena realizacin del sistema democrtico, tienen la condicin de libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pblica". La comprensin de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carcter esencial de la libertad de expresin, sino que permite definir su especial estatus en un determinado rgimen constitucional inspirado en el principio democrtico. Asimismo, contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales. 3. La libertad de expresin en los documentos internacionales La libertad de expresin ha sido reconocida por diversos documentos internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales, por lo general, no adoptan una concepcin dual ya que no establecen una expresa diferencia con la libertad de informacin. Ms bien, comprenden a este ltimo derecho como parte del contenido de la libertad de expresin, acogiendo una tesis que algunos autores han denominado "unificadora'115. Cabe destacar que en el ordenamiento peruano, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, los derechos y libertades de la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo dispuesto por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre la misma materia ratificados por el Per. De esta manera, dichos instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para determinar los alcances de la libertad de expresin. Al respecto, el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos prev que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundidas, sin limitacin de fronteras por cualquier medio de expresin". Por su parte, el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos seala que la libertad de expresin comprende lila libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento". En el mbito regional, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin y difusin del pensamiento por cualquier medio (artculo IV). En la misma lnea, el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin". Agrega, adems, que el ejercicio de este derecho no est sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley.
115

FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 318.

Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresin, tal como lo acogen las declaraciones y tratados internacionales, resulta til retomar lo dispuesto por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En esta direccin, puede sealarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho comprende segn el texto de dicha declaracin: a) a no ser molestado a causa de las opiniones; b) a investigar o buscar informaciones; c) a recibir informaciones y opiniones; y, d) a difundir informaciones u opiniones116. De esta manera, se seala que "la libertad de expresin no est diseada solo en funcin de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas; de hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el acceso a la informacin, o a las opiniones o ideas de otro, es vctima de una violacin de la libertad de expresin"117. Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, sostuvo: "31. En su dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. Cuando la Convencin proclama que la libertad de pensamiento y expresin comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (...) procedimiento', est subrayando que la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente (...). 32. En su dimensin social, la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres humanos. As como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia". Las dos dimensiones de la libertad de expresin que han sido expuestas por la Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho. En consecuencia, puede afirmarse que la concepcin de la libertad de expresin utilizada por los documentos internacionales citados, que orientan la interpretacin constitucional en nuestro sistema jurdico, acoge una concepcin unitaria al comprender a la libertad de expresin en sentido estricto, es decir, la libre comunicacin de ideas u opiniones, as como a la llamada libertad de informacin, que tiene por objeto la transmisin de hechos o datos.

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Sntesis desarrollada por FANDEZ, Hctor. La libertad de expresin. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela". N 78, Caracas, p. 252. 117 Ibdem, p. 253.

4. La prohibicin de la censura previa La libertad de expresin presenta como aspecto positivo la libre comunicacin de ideas, opiniones y noticias, y como aspecto negativo la prohibicin de cualquier tipo de censura previa. Con esta prohibicin se trata de "no interferir en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"118. As lo seala el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin vigente y tambin lo dispone el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al establecer que el ejercicio de la libertad de expresin no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. Siguiendo a Nstor Sags, la censura previa consiste en "cualquier acto u omisin que inhabilite la publicacin de algo (incluyendo la no provisin de papel, la intervencin arbitraria a una empresa periodstica) o que tienda a influir en esa publicacin (p. ej., propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad"119. Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibicin de la censura previa es absoluta. En este sentido, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en la ya citada Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, indica que: "38. (...) En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin. 39. El abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido". Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mart.rell (Informe N 11/96), reiter que "la interdiccin de la censura previa, con la excepcin que prev el prrafo 4 del artculo 13, es absoluta. Esta prohibicin existe nicamente en la Convencin Americana. La Convencin Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos no contienen disposiciones similares". Sobre la base de dicho criterio, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, consider que "la decisin de prohibir la entrada, la circulacin y la distribucin del libro 'Impunidad democrtica', en Chile, infringe el derecho a difundir informaciones e ideas de toda ndole (.. .), tal decisin constituye una restriccin ilegtima del derecho a la libertad de expresin, mediante una acto de censura previa".
118

EKMEKDJIAN, Miguel ngel. Derecho a la informacin. &forma constitucional y libertad de expresin. Nuevos aspectos. Dpalma, Buenos Aires, 1996, p. 38. 119 SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., p. 116.
120

O'DONNELL Daniel. Proteccin internacional de los derechos humanos. Comisin Andina de Juristas (A). Lima, 1988, p. 253.

En definitiva, la censura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e incluso de los jueces. As por ejemplo lo consider la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recada en el caso ''La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. Chile)". Esto significa que ningn poder pblico -y menos un particular- puede impedir la libre difusin de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sags: "El censor es, generalmente, el Poder Ejecutivo; pero tambin puede ser el legislador, mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fcticamente una publicacin"121. De esta manera, interpretando lo dispuesto por la Constitucin a la luz de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se concluye que no puede establecerse una prohibicin judicial previa para difundir opiniones o informaciones a travs de un medio de comunicacin122. De este modo, solo resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan inadecuadamente este derecho. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional al afirmar que "la pretensin formulada por la demandante, en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato constitucional que prohbe que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad de informacin y expresin, censura o impedimento alguno" (Expediente N 0905-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, FJ N 15)123. Por otro lado, existen modalidades indirectas de afectacin a la libertad de expresin como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros ejemplos- como consecuencia de intimidaciones, coacciones, empleo de la potestad tributaria con fines polticos, presiones econmicas, amenazas judiciales, manipulacin del uso de la publicidad estatal; limitaciones que han sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el periodismo no tenga libertad de expresin o se sienta obligado a seguir una lnea determinada no por sus propias convicciones. As por ejemplo, se sostiene que: "En uno de sus estudios, la Comisin Interamericana consider que, a pesar de la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresin, el gobierno en cuestin haba incurrido en graves violaciones de los derechos humanos consagrados en la Convencin Americana debido en particular, a la existencia de un grado apreciable de auto censura originada por
121

SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., pp. 116-117.

122 Cfr. SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la constitucionalizacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, "Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio". Vol. II, San Jos, Costa Rica, pp. 1415 Y ss. 123 Una posicin en contra es la de Francisco Eguiguren, quien considera que un amparo preventivo o correctivo debera proceder para garantizar el derecho a la intimidad (EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano, En: Ius et Veritas. N 20, p. 71).

los actos de intimidacin de que han sido objeto algunos periodistas, la restriccin de la propaganda oficial (como forma de presin econmica) y los allanamiento s de locales de (...) algunos medios de comunicacin"'124. Hechos de esta naturaleza constituyen, sin duda, graves restricciones a la libertad de expresin que no contribuyen al pluralismo informativo, a la formacin de una opinin pblica libre y, en ltima instancia, al afianzamiento de un sistema democrtico. Por ello se afirma que "la autocensura, en la cual cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas, es otra forma de afectar la libertad de expresin, la libertad de prensa y en especial el derecho a la informacin de los ciudadanos"125. 5. La responsabilidad posterior El artculo 2 inciso 4) de la Constitucin, en concordancia con el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, ha optado por una frmula segn la cual la justicia acta luego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad de expresin, ms no previamente. Por ello, a titulo de medida anticipada, no se puede impedir la difusin de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona, que presumiblemente puedan afectar el honor de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos. En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debera estar contemplada por la Constitucin, tal como sucede en otros pases. As por ejemplo, la Constitucin italiana admite el secuestro de publicaciones de modo excepcional por orden judicial (artculo 21), mientras que la Constitucin espaola tambin admite "el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial" (artculo 20.5). En el Per, en cambio, la norma constitucional no habilita limitaciones previas de esta naturaleza, ms bien las impide. De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya producidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de comunicacin, tambin es necesario proteger la actividad informativa, en consideracin a que es una garanta para la vigencia del sistema democrtico. 6. Secreto profesional y clusula de conciencia Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas. As por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Expediente N 0134-2003-HD) ha sostenido que el secreto profesional, reconocido por el artculo 2 inciso 18) de la Constitucin, "protege a los titulares de la libertad de comunicar informacin, en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicacin social",
124

O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 254.

125

Contribuciones a los diez principios de la Declaracin de Chapultepec. En: SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA, "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan al periodismo en las Amricas". 1999, p. 556.

quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N 2). En el citado caso, el demandante pretendi a travs del proceso de hbeas data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de informacin. El Tribunal fue contundente al precisar que "el hbeas data no es un proceso destinado a obligar a los periodistas o empresas periodsticas a revelar sus fuentes de informacin". Por otro lado, la Ley de Radio y Televisin, Ley N 28278, publicada en el Diario Oficial el16 de julio del 2004, ha regulado la clusula de conciencia sealando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodstica tendr derecho a solicitar la resolucin de su contrato o el trmino de su vnculo laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios a su conciencia o al Cdigo de Normas ticas establecido por el titular del servicio". Creemos que constituye un avance reconocer dicha institucin. Sin embargo, la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la libertad de conciencia disponer que cuando cambia la lnea editorial o se afecta el Cdigo de tica, es suficiente con reconocer el derecho al periodista de solicitar la resolucin del contrato o dar por culminado el vnculo laboral. Y es que en un pas donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada tasa de desempleo, un periodista a quien le cambian la lnea editorial del medio en que labora buscar otro trabajo o aceptar la nueva lnea impuesta pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los medios de comunicacin en el Per. Por ello, creemos que debi establecerse que el periodista, en vez de renunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del medio de comunicacin y permanecer en l haciendo respetar su conciencia. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germn. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar. Buenos Aires, 1985; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano. En: "Ius et Veritas" N 20, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Derecho a la informacin. Reforma constitucional y libertad de expresin. Nuevos aspectos. Depalma, Buenos Aires, 1996; ESPN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991; FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid, 1992; FANDEZ LEDESMA, Hctor. La libertad de expresin. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela" N 78, Caracas; O'DONNELL, Daniel. Proteccin internacional de los derechos humanos. Comisin Andina de Juristas - CA], Lima, 1988; SAGES, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo III, Astrea, Buenos Aires, 1993; SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la constitucionalizacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En: "Liber Amicorum. Hctor Fix-Zamudio". Volumen II, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica;

SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. Contribuciones a los diez principios de la Declaracin de Chapultepec. En: "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan al periodismo en las Amricas". 1999; SOLOZBAL, Juan Jos. Aspectos constitucionales de la libertad de expresin y el derecho a la informacin. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". N 23, CEC, Madrid, 1988; SOLOZBAL, Juan Jos. La libertad de expresin desde la teora de los derechos fundamentales. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". N 32, Madrid, 1991.

El derecho de acceso a la informacin pblica Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. (...) (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 4), 6), 7), 200 inc 3); C.P.Ct.: arts. 61, 119; C.C.:arts.14, 15, 16; C.P.:arts. 154, 155, 156, 157, 242, 330; Ley 27806; D.S. 043-2003-PCM; D.S. 072-2003PCM; C.I.C.: art. XVI Samuel B. Abad Yupanqui 1. Introduccin El contenido y alcances del derecho de acceso a la informacin pblica han sido desarrollados por la Constitucin, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las leyes. En efecto, de acuerdo al artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que Suponga el pedido. A pesar de este reconocimiento normativo, en el Per se constata una antigua "cultura del secreto" que, como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo126, se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar informacin sin una justificacin razonable, en la falta de respuesta a los pedidos formulados o estableciendo restricciones para su acceso. Esta situacin no solo es incompatible con la esencia de un rgimen democrtico, sino que ha tenido negativas consecuencias, pues ha permitido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la corrupcin en el pas, tal como ocurri durante el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori. Por ello, resulta esencial en una etapa de transicin a la democracia fomentar el acceso a la informacin en poder de las entidades pblicas, pues

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DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la libertad de expresin en el Per. Informe Defensorial N 48, Lima, 2000, p. 56. Asimismo, Cfr. DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a la informacin Pblica y la cultura del secreto. Informe Defensorial N 60, Lima, 2001.

ello garantiza la transparencia en la actuacin administrativa127 y permite que la ciudadana est informada de lo que acontece en el pas. 2. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la informacin pblica Si bien la Constitucin de 1993 (artculo 2 inciso 5), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 19) reconocieron este derecho, fue recin a partir del gobierno de transicin del Dr. Valentn Paniagua donde se visibiliz una voluntad poltica de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En efecto, el Decreto Supremo N 0182001-PCM, publicado el 27 de febrero de 2001, dise un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la informacin, que se caracteriz por tratar de ser expeditivo y garantista. Asimismo, dicho gobierno dict el Decreto de Urgencia N 035-2001, que regul el acceso ciudadano a la informacin sobre finanzas pblicas128. Durante el rgimen actual, un paso importante -aunque incompleto- para garantizar el derecho de la ciudadana a estar informado, lo dio la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, publicada el 3 de agosto de 2002. La ley contena varios aspectos positivos, sin embargo, introdujo ciertas restricciones que condujeron a que la Defensora del Pueblo interpusiera una accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos dispositivos de dicha ley. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la Repblica decidi reformada a travs de la Ley N 27927 publicada el4 de febrero de 2003. La Ley N 27806, modificada por la Ley N 27927, Y cuyo Texto nico Ordenado (TUO) fue aprobado a travs del Decreto Supremo N 043-2003PCM, publicado el 24 de abril de 2003, fue fruto de un trabajo singular en el Congreso de la Repblica, pues para su elaboracin recibi y acogi sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil, por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensora del Pueblo contribuy a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la Repblica. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la informacin y la transparencia en las entidades pblicas. Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas, pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto" pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. La primera disposicin transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de
MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (anlisis del artculo 105.b) de la Constitucin. Civitas, Madrid, 1998, p. 50. Cfr. LUQUE RZURI, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la informacin secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 204 Y ss.
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noventa das. A nuestro juicio, no resultaba necesario dictar un reglamento pues la ley es lo suficientemente precisa; sin embargo dicho dispositivo opt porque exista uno. De esta manera, se dict el Decreto Supremo N 072-2003PCM, publicado el 7 de agosto de 2003, reglamentndose as la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Publica. 3. La doble dimensin del derecho de acceso a la informacin El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensin -individual y colectiva- del derecho de acceso a la informacin pblica. As, por ejemplo, lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N 1797-2002HD/TC, caso Wilo Rodrguez Gutirrez, EJ. N 10) al precisar que: "(...) se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin ms limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legtimas. A travs de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva (...) el derecho de acceso a la informacin se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigacin, de opinin o de expresin, por mencionar algunas (...)". En dicho considerando, el Tribunal tambin destaca la naturaleza relacional de este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de expresin, el derecho de participacin poltica, entre otros. . Asimismo, en dicha sentencia (FJ. N 11) seal que el citado derecho "(...) tiene una dimensin colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinin pblica, libre e informada, presupuesto de una sociedad autnticamente democrtica (...)". De ah la estrecha relacin entre el derecho de acceso a la informacin y el principio democrtico. Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza Arellano Cerquen (Expediente N 2579-2003- HD /TC-Lambayeque), el Tribunal Constitucional precis an ms esta dimensin democrtica (FJ. 5) al indicar que "el derecho de acceso a la informacin pblica es consustancial a un rgimen democrtico", agregando que "la publicidad en la actuacin de los poderes pblicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepcin". De esta manera, un Estado democrtico debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y obtener la informacin que obra en su poder y poner a disposicin de la ciudadana, en forma accesible, todos los datos relacionados con la gestin de los asuntos pblicos y es que la transparencia en la actuacin de la administracin pblica contribuye a

combatir la corrupcin y produce una mayor confianza de la ciudadana en sus autoridades pblicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalizacin de la gestin pblica, se logra una participacin informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado. 4. Qu es informacin pblica y cmo se puede acceder a ella? La informacin que se puede solicitar a una entidad pblica puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. As lo dispone el artculo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, segn el cual: "Las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer la informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haba sido creada u obtenida por ella o que .le encuentre en JU posesin o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta, se considera como informacin pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones oficiales". El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerqun, Expediente N 2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. N 12) ha cuestionado los alcances del segundo prrafo de dicha norma al sealar que: "La exigencia de que la documentacin se encuentre financiada por el presupuesto pblico es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como 'informacin pblica'. Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como 'informacin pblica', no es su financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas, salvo, claro est, que la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a reserva". Resulta importante esta precisin frente a la limitada redaccin del artculo 10 de la Ley, que circunscribe la informacin pblica a su financiamiento por el presupuesto pblico, pues aclara que el citado criterio legal es importante ms no determinante para decidir cuando una informacin es pblica. Adems, el artculo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de informacin no implica la obligacin de las entidades de la Administracin Pblica de crear o producir informacin con la que no cuente o no tenga obligacin de contar al momento de efectuarse el pedido". Y agrega que "tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efecten evaluaciones o anlisis de la informacin que posean". Es decir, este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener informacin que exista en una entidad pblica o que debera existir, ms no permite exigir que se cree nueva informacin o que la misma sea analizada por la entidad pblica.

De otro lado, la Ley regula en su artculo 11 el procedimiento de acceso, precisando que la entidad pblica deber brindar la informacin solicitada en un plazo no mayor de siete das tiles, el cual se podr prorrogar en forma excepcional por cinco das adicionales, si existen circunstancias que hagan inusualmente difcil reunir la informacin solicitada. De no mediar respuesta en los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido. Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artculo 12 al indicar que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, las entidades de la Administracin Pblica permitirn a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la informacin pblica durante las horas de atencin al pblico". Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artculo 17 de la Ley segn el cual el solicitante solo debe abonar "el importe correspondiente a los costos de reproduccin de la informacin requerida" y, adems, que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se entender como una restriccin al ejercicio del derecho regulado por esta Ley, aplicndose las sanciones correspondientes". De esta manera, no pueden exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de bsqueda o de informacin", sino que solo deber pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresin del documento solicitado. Esto lo reitera el artculo 13 del Reglamento de la ley cuando seala que: "En ningn caso se podr incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de informacin, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproduccin". 5. Excepciones al acceso a la informacin pblica El derecho de acceso a la informacin pblica no es absoluto. De acuerdo con el artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad nacional y las que expresamente se excluyen por ley. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo Mundo Holding S.A., Expediente N 1219-2003, FJ. N 7) al sealar que: "Evidentemente, ni siquiera la condicin de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la informacin hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artculo 2 de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que est sujeto a lmites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre que estas hayan sido expresamente previstas por ley". En consecuencia, solo a travs de una ley pueden establecerse las excepciones legtimas a este derecho fundamental. Esta ltima es, precisamente, la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa al regular las excepciones.

Tal situacin fue corregida por la Ley N 27927, la cual desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la informacin, especialmente aquellas referidas a la seguridad nacional-"una idea subdesarrollada en el plano conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmacin prctica"129, que se caracterizaban por su amplitud y ambigedad. La Ley distingue tres tipos de informacin: secreta -mbito militar y de inteligencia (artculo 15)-, reservada -mbito policial y de relaciones exteriores (artculo 15A)- y confidencial-intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artculo 15-B)-. Adems, establece un plazo de clasificacin y un procedimiento de des clasificacin. Cabe indicar que en el caso Nuevo Mundo Holding S.A., el Tribunal Constitucional (EJ. N 6) consider que el control que permita determinar jurisdiccionalmente si la informacin debe ser pblica o no, debe guiarse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad: "Tratndose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas, esta condicin impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional ms intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, adems, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en l inciden carecen, prima facie, de la presuncin de constitucionalidad". Asimismo en anterior oportunidad, el 13 de diciembre de 2000, el Tribunal Constitucional (Expediente N 950-00-HD/TC-Lima, Caso Asociacin de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Polica Nacional, FJ. N 6) haba considerado que: "El solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente caso, atribuya o reconozca la condicin de seguridad nacional a una informacin determinada, no es razn suficiente, en trminos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la informacin calificada de reservada reviste realmente o no tal carcter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad". Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera exageradamente amplia, tal como ocurri con los manuales de clasificacin de informacin de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la informacin que obra en su poder. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificacin de informacin que no es de acceso pblico (secreta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservada y confidencial). Tal clasificacin ha sido superada por la vigente Ley de Acceso a la Informacin. Por lo dems, el artculo 15-C de la Ley seala que: "La informacin contenida en las excepciones sealadas en los artculos 15, 15-A Y 15-B son accesibles
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REVENGA SNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 43.

para el Congreso de la Repblica, el Poder Judicial el Contralor General de la Repblica y el Defensor de/Pueblo". De esta manera se garantiza el control de la informacin clasificada como secreta, reservada o confidencial. 6. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar informacin El Decreto Supremo N 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de acceso a la informacin publica -actualmente derogado-, seal que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector pblico daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico y en el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Esto se dispuso porque constituye un deber de la administracin y de las autoridades, funcionarios y servidores pblicos otorgar la informacin requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha informacin se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitucin o en leyes especiales. - En la actualidad, la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica seala que: "Los funcionarios o servidores pblicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley sern sancionados por la comisin de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisin de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del Cdigo Penal". El citado artculo del Cdigo Penal establece que: "El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta dasmulta" Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una "cultura del secreto". Por lo dems, nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. 7. Medidas para promover la transparencia en el Estado La Ley N 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la administracin estatal. Y es que el Estado no solo debe entregar la informacin que las personas le soliciten expresamente, sino adems, debe dictar medidas que pongan a disposicin de la ciudadana la informacin y que garanticen, de esa manera, el escrutinio pblico y la vigilancia social130. En esta direccin, se establecen diversas obligaciones a las entidades de la Administracin Pblica. Entre ellas podemos mencionar:
Cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresin y acceso a la informacin pblica. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 175.
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La designacin de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la informacin (artculo 3), as como de un funcionario responsable de la elaboracin de los portales de Internet (artculo 5); La obligacin de prever una adecuada infraestructura, as como la organizacin, sistematizacin y publicacin de la informacin (artculo 3); La obligacin de contar con Portales de Transparencia que difundan en los plazos previstos por la ley a travs de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organizacin, organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que realicen; y la informacin adicional que la entidad considere pertinente (artculos 5 y 22); La prohibicin de destruir la informacin que posea la entidad (artculo 18); La obligacin de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la: Repblica dando cuenta de las solicitudes de informacin atendidas y no atendidas. La presidencia del Consejo de Ministros deber reunir de todas las entidades de la Administracin Pblica dicha informacin (artculo 19); La publicacin trimestral de informacin sobre finanzas pblicas y la obligacin de remitida a la vez al Ministerio de Economa y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet (artculos 20 y ss.). En definitiva, para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe superar una serie de barreras que an subsisten. Lamentablemente en los hechos la informacin tiene un costo que no siempre corresponde al servicio brindado, pues muchas veces las entidades pblicas exigen pagos exagerados. Asimismo, la informacin se encuentra centralizada en Lima y no siempre es fcil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. De otro lado, muchas veces los funcionarios pblicos pretenden ampararse en interpretaciones exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la informacin previstas legalmente. Ello evidencia que todava un importante sector de servidores pblicos consideran que la informacin es de su propiedad, olvidando que ella pertenece al pblico. Se trata de un problema formativo y cultural que es imprescindible cambiar. A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la prctica funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones pblicas, y tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en todas las entidades pblicas. Por lo dems, existe un gran desconocimiento de importantes sectores de la poblacin de que el acceso a la informacin pblica es un derecho humano y no una concesin graciosa de la administracin. Para revertir esta situacin se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente de las propias instituciones pblicas y de la ciudadana. Por un lado, denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la informacin solicitada. Para ello, el control a cargo de los jueces a travs del

hbeas data y, en su caso, de la Defensora del Pueblo resulta fundamental. De otro lado, interiorizando en los propios funcionarios y servidores pblicos la transparencia como regla esencial que debe guiar su actuacin y, adems, fomentando la educacin y vigilancia ciudadana. La adopcin de polticas pblicas que fomenten la transparencia en la administracin y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes -por ejemplo, pagando solo el precio real de la reproduccin del documento solicitado- son imprescindibles para este propsito. DOCTRINA DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la libertad de expresin en el Per. Informe Defensorial N 48, Lima, 2000; DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto. Informe Defensorial N 60. Lima, 2001; HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresin y acceso a la informacin pblica. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002; LUQUE RZURI, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la informacin secreta. Ara Editores, Lima, 2002; MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Anlisis del artculo 105.b) de la Constitucin. Civitas, Madrid, 1998; REVENGA SNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002. .

Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la privacidad econmica Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (.. .) 5. (...) El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 97, 200 inc. 3); C.P.Ct.: arts. 61, 119; C.P.: 245,247,330; C.T.: arts. 62, 85; Ley 26702: 140,141,142,143; Ley 27806; C.I.C.: art. XVI Walter Gutirrez Camacho Con ocasin de comentar el prrafo segundo correspondiente al artculo 2 inciso 5) de nuestra Constitucin, cremos conveniente desarrollar el marco doctrinario y la regulacin legal en el Per referente a la privacidad econmica, estableciendo sus lmites, as como los mecanismos de seguridad que debe garantizar el poseedor de la informacin econmica proveniente de la actividad bancaria o tributaria; precisando, adems, que el secreto bancario y la reserva tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad econmica, pues la intimidad corresponde al ncleo duro de los derechos fundamentales, por lo que goza de una proteccin mayor y su limitacin es en extremo excepcional. 1. Introduccin 1. La importancia de la privacidad econmica ha sido reconocida por nuestro sistema legal e1evndola a estatus de derecho constitucional a travs de la reserva tributara y el secreto bancario. Sin embargo, el conocimiento de la informacin econmica de los particulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del mercado, para el proceso de fiscalizacin tributaria, indispensable en todo Estado, y para la lucha contra la delincuencia que suele ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas. La necesidad de informacin patrimonial por parte del Estado debe conciliarse con el derecho a la privacidad y, en especial con el tema que nos ocupa: la privacidad econmica. En los ltimos aos, esta institucin se ha puesto nuevamente en debate debido, precisamente, a la cada vez mayor exigencia

de informacin y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad, y debido tambin al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de fortunas injustificadas. Se trata entonces de conocer cules son los nuevos limites de la privacidad econmica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva tributaria, y cules son los mecanismos de seguridad que deber garantizar el poseedor de la informacin econmica que constituye el objeto de dicho derecho; para todo lo cual, desde luego, habr que hacer una relectura de esta institucin a la luz de los nuevos tiempos, enmarcados por una sociedad de la informacin, de un creciente avance tecnolgico, de una apertura de las economas nacionales al comercio mundial, y de un claro proceso de democratizacin, no solo de las instituciones pblicas sino de las organizaciones privadas. Este breve comentario pretende ser una aproximacin al tema y problema que hoy representa esta figura. 11. Lo pblico y lo privado 2. El tema que estamos abordando exige una diferenciacin, por sumaria que sea, entre lo pblico y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando menos cambiantes, que con frecuencia han sido abordados y definidos acudiendo ms al sentido comn que a su real contenido. Sucede que la privacidad no es un concepto unvoco en la medida que ha venido cambiando con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada sociedad y poca. El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusin de lo ajeno a l, una separacin de lo pblico, una frontera que impide el conocimiento de los dems. As, la intimidad y la privacidad son libertades personalsimas, pero que estn diferenciadas por lo que representan y por el grado de proteccin que el Derecho les confiere, temas de los cuales nos ocuparemos luego. Lo pblico, por el contrario, es o debe ser sinnimo de transparente, de asunto colectivo que involucra el inters de todos, y del que nadie puede estar excluido. En el Derecho, lo pblico tiene que ver con los asuntos de Estado, con el inters de la sociedad. Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en bienes que representan estados deseables, como expresa Habermas: un mbito de libertad frente a la despiadada colonizacin del mundo de la vida. III. Privacidad O intimidad econmica 3. Para encontrar el fundamento jurdico tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria, a menudo se ha apelado a la teora del derecho a la intimidad. Esta teora se basa en que toda persona tiene un mbito de privacidad, que le resulta indispensable para su realizacin, y del que estn excluidos los terceros, salvo autorizacin expresa del titular de este derecho

para acceder a dicho mbito. Esta privacidad incluye cierta informacin patrimonial del sujeto. Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria tengan su base jurdica en el derecho a la intimidad. Es ms, sostenemos que no es coherente hablar de intimidad econmica o financiera131. Para fundamentar nuestra disidencia, empezaremos por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. No hay duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado, vedado a interferencia s ajenas; una zona de exclusividad y de exclusin, en la que se despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos ms personalsimos. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relacin de grado respecto a su proteccin, que se justifica por su distinta naturaleza. En efecto, la intimidad de la persona est constituida por los elementos entitativos del sujeto, que lo perfilan y lo definen. Se trata de aspectos, experiencias, caractersticas del ncleo espiritual y material del individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento. Por lo tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusin de los dems de ese mbito estrictamente personal. El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un mbito que resulta indispensable para que la persona pueda realizarse a s misma, ser ella en su ms autntica expresin. Tal derecho est vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad; de ah que se afirme que las personas jurdicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que carecen tambin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines. Sin embargo, para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que constituye el ncleo de intimidad, tambin lo estn ciertos datos, que si bien no tan sensibles como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente importantes; estos constituyen la esfera de la privacidad, un mbito ms dilatado que el de la intimidad, pero tambin menos protegido. Datos como nuestra edad, estado civil, direccin, nmero telefnico, lugar de nacimiento, rcord de notas en la universidad u otro tipo de informacin como nuestras preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues muchos de ellos figuran en registros pblicos, como el RENIEC, y se puede tener acceso a ellos en caso de mediar algn asunto de inters general. 4. Ahora bien, si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver directamente con nuestras finanzas, nuestra economa, nuestro patrimonio, e indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o jurdicas, puede acaso afirmarse que su fundamento est en el derecho a la
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Nuestro Tribunal Constitucional, en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. N 12192003hd~, incluy como parte de su argumentacin, que el secreto bancario tiene como fundamento jurdico el derecho a la intimidad, alejndose en todo momento de la concepcin de privacidad econmica.

intimidad? Cmo pueden justificarse estos derechos en las personas jurdicas, si estas no tienen derecho a la intimidad? Es ms, puede afirmarse que la informacin econmica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse que la base jurdica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la intimidad. Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad, y ms puntualmente en el derecho a la privacidad econmica. Dicha figura es un gnero legal ms dilatado que el de la intimidad, pero menos sensible. Aquel es ms amplio que este, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas ms singularmente reservadas de la vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto ms amplio, ms global de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significacin intrnseca pero que, coherentemente enlazadas entre s muestran un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho a mantener reservado132. Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. La confusin puede venir en el caso de las personas naturales, en las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el trmino, olvidando que en estas figuras hay una diferencia en el grado de proteccin. En efecto, si bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad del sujeto, el derecho a la intimidad est referido a ciertos aspectos en extremo sensibles, y que en circunstancias ordinarias estara vedado su conocimiento por parte de terceros salvo autorizacin expresa del titular. Como ya lo hemos afirmado, las personas jurdicas, en rigor, no tienen derecho a la intimidad, de ah que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad. En ese sentido, la actividad econmica de los sujetos de derecho escapa de la esfera de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. La actividad econmica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en l, por consiguiente se da a conocer. Esto no quiere decir que no haya privacidad econmica, la que menudo est compuesto por un conjunto de datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en reserva debern respetarse como tales. Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la sociedad. 5. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciacin entre intimidad y privacidad econmica; as por ejemplo, el secreto bancario ha venido recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este rgano, lo cual se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N 12192003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que, no obstante ser el derecho a la informacin una libertad preferida, el secreto
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Cfr. ORTIZ LIN,]. Derechosy garantas del contrib'!)'ente ante la utilizacin por la Hacienda Pblica de SI/S datos personales. Ed. Comares, Espaa, 2003. p. 30.

bancario es una limitacin a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar con d de otros derechos de la misma clase. Hasta aqu ningn problema; sin embargo, en el desarrollo de su argumentacin el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como fundamento jurdico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: "... el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurdica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A diferencia de lo que sucede con la informacin pblica, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepcin es el secreto, tratndose del conocimiento de informacin vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad est sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad y excepcin". Y ms adelante agrega: "Como antes se ha sostenido, mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discrecin y confidencialidad". He aqu nuestra discrepancia, el secreto bancario, as como la reserva tributaria, no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad econmica. La distincin es bsica para entender el grado de proteccin con que cuentan ambos derechos. Como ya lo mencionamos, la intimidad forma parte del ncleo duro de los derechos fundamentales, por lo tanto goza de una proteccin mayor y su limitacin es en extremo excepcional. La informacin bancaria, as como la tributaria, que forman parte de la privacidad econmica no pertenecen a dicho ncleo de derechos fundamentales, pudiendo ser develados cuando el inters general as lo exija. IV. Informacin pblica e informacin privada 6. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son los de informacin pblica e informacin privada. Ordinariamente se ha entendido que el derecho de acceso a la informacin pblica es un derecho fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la informacin en manos del Estado. Este derecho se funda en la necesidad de participacin y control de la sociedad en los asuntos pblicos. La ausencia de participacin de la sociedad en el conocimiento de la informacin pblica es peligrosa para una sociedad democrtica, pues genera un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestin gubernamental y promueve polticas de intolerancia y discriminacin. La inclusin de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicacin, decisin y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseo de polticas y en la toma de decisiones133.

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Cfr. Informe 2001, Relatara de la CIDH para la Libertad de Expresin, Cap. III. p. 14.

En la declaracin de principios de la CIDH sobre libertad de expresin se lee: el acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos: los Estados estn obligados a garantizar este derecho. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas. En la lectura de este principio hay que tener cuidado, pues no toda informacin en poder del Estado es informacin pblica y, por tanto, de libre acceso. Es informacin en poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa informacin en manos del Estado es informacin pblica. La Ley de Acceso a la Informacin Pblica ha intentado definir lo que ha de entenderse por este tipo de informacin: "...se considera como informacin pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirve de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones estatales" (Ley N 27806, artculo 10). 7. Como ya se dijo, no toda la informacin en manos del Estado es pblica, mucha de esta es privada, que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos legales, y no siempre voluntariamente. El hecho de que el Estado se encuentre en posesin de la informacin, cualquiera sea la razn de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Lo que nos lleva a reconocer, previamente, que toda informacin tiene un titular (propietario), y que en principio ser quien determine los niveles de su conocimiento. La informacin de que es titular una persona suele ser de distinta ndole, y no siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. As, por ejemplo, si en alguna ocasin me atend en un hospital pblico y como consecuencia de ello se gener una historia clnica, pese a ser poseedor de dicha informacin el Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede disponer de ella. Igual puede suceder con la informacin econmica, pues gran parte de ella se encuentra en manos del Estado. Informacin a la que ha accedido por diversas vas declaraciones juradas de impuestos, informacin de los bancos y financieras sobre movimientos econmicos de los particulares, informacin aduanera de importacin y exportacin, etc. No toda esta informacin, pese a estar en manos del Estado, es pblica, el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el mbito de la autorizacin legal. Sin embargo, tal como veremos ms adelante, en nuestro medio, ms all de la declaracin constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta informacin. Vnculo de la privacidad econmica con los conceptos de secreto bancario y reserva tributaria 8. Detengmonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el derecho de privacidad. Sobre el primero, diremos que se trata de una

obligacin omisiva a cargo del banco y con l de todos sus funcionarios o empleados, referida al impedimento de revelar cierta informacin econmica dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. Tal como veremos luego, el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y peligrosamente minimizado por la legislacin infraconstitucional. Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurdica son, a menudo, en extremo genricas, y no revelan la esencia misma de esta figura: "El secreto bancario es la obligacin impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurdicas que los vinculan"134. "Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"135. Luego, en este mismo numeral, intentaremos desarrollar los elementos esenciales de esta figura. En cuanto a la reserva tributaria, esta tambin consiste en una obligacin omisiva, pero esta vez por parte del Estado a travs del rgano de Administracin Tributara, respecto a la informacin econmica del contribuyente, obtenida directa o indirectamente de este. Se trata, entonces, de una obligacin legal impuesta al ente encargado de los tributos, de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos que lleguen a su conocimiento como consecuencia del cumplimiento del deber de informacin de los contribuyentes en el marco de las normas tributaras establecidas. La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes trminos: "(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los precitados impuestos, el legislador ha conceptuado conveniente instituir una clusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su desempeo, cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus declaraciones juradas. Tal est regulado al consentir que las declaraciones juradas, manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la Direccin, son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los magistrados, funcionarios o dependientes de dicha reparticin, con la sola excepcin de sus superiores jerrquicos"136. "El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la aplicacin de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradiccin entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el
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MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1970. p. 15. LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953. p. 9.

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LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: .<Impuestos, doctrinas fundamentales 1942-2002. Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002. p. 2.

funcionamiento del Estado mientras que la discrecin es propia de las relaciones privadas"137. 9. Como puede advertirse, de las definiciones referidas, en ambas instituciones: Se trata de obligaciones omisivas. El agente pasivo en el secreto bancario es el banco, mientras que en el caso de la reserva tributaria es el Estado a travs de su rgano de Administracin Tributaria. Siempre se trata de informacin de ndole econmica. No obstante lo expresado, queda en pie la siguiente pregunta: son solo los funcionarios o empleados del banco y de la Administracin Tributaria los obligados a guardar la privacidad econmica o esta obligacin puede llegar a extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho, en efecto, que los agentes pasivos de esta obligacin son el banco y el rgano encargado de la Administracin Tributaria, y con ellos todo el personal, directa e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. En tal sentido, si una persona ajena a la relacin banco-cliente o Estadocontribuyente llegara a conocer dicha informacin y la revelara, no violara en realidad el secreto bancario, o la reserva tributaria, pues dicha persona no est propiamente obligada a cumplir tales conductas. Sin embargo, lo afirmado aqu no quiere decir que la persona que tenga informacin econmica proveniente de una operacin bancaria o tributaria pueda sin ningn reparo legal revelar libremente esa informacin. En nuestro sistema la violacin de la privacidad -econmica en este caso- es una infraccin legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor, siempre que dicha conducta genere un dao al titular de la informacin, ello amparado en el artculo 1969 del Cdigo Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual: "Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizado". En el mbito penal no es posible hallar un tipo que contemple como delito la sola revelacin de la informacin econmica ajena. Sin embargo, tal conducta puede alcanzar a ser delictiva, "si esta revelacin llegara a perjudicar la reputacin econmica de la empresa...", tallo que establece el artculo 240, inciso 2), del Cdigo Penal. Como se advierte, este tipo penal reconoce como bien jurdico la reputacin econmica; sin embargo, dicho reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas, siendo deseable su ampliacin al de las personas naturales. Se advierte tambin que en el mbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sancin expresa para quien devela informacin econmica ajena. Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad econmica es un derecho vigente en todo momento para su titular. En este
NAVARRINE, Susana. El secreto fiscal. Rgimen en el procedimiento tributario nacional. LrJ 11.683 (f.O. 1998). Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001. p. 1.
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sentido, no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario o la reserva tributaria, esto no hace que la informacin se convierta en pblica; el derecho a la privacidad econmica acompaa esa informacin y la protege, de suerte que cualquier persona, funcionario pblico o no, que conoce esa informacin se convierte en agente pasivo de la obligacin de guardar sigilo, pero tal obligacin ya no se basara en las figuras aludidas sino en el derecho a la privacidad econmica. VI. Regulacin en nuestro ordenamiento jurdico 10. Hasta antes de la Constitucin de 1993 el secreto bancario, as como la reserva tributaria, no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no de manera explcita- en el Per. Sin embargo, era fcil verificar su aplicacin, lo cual era fruto de la costumbre y de la presuncin de una obligacin tcita tanto del banquero como del Estado, en la relacin banco-cliente y Administracin Tributaria-contribuyente, respectivamente. Se apelaba entonces a la obligacin del secreto profesional como fundamento jurdico de estas obligaciones, figura que s estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable. Si bien es cierto que nuestra legislacin ha regulado la privacidad econmica a travs de estas figuras, no ha definido propiamente sus alcances, lo cual puede generar en la prctica una indefensin de este derecho, y que su reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. Como veremos luego, no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad econmica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se est procediendo a su levantamiento. Conocer que la informacin que compone la privacidad econmica va a ser trasladada a algn funcionario pblico es un mnimo derecho que podemos exigir si se reconoce que somos titulares de dicha informacin. Por ltimo, no se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la informacin econmica a oponerse a la accin del levantamiento de tal reserva. Todo lo cual hace que la informacin econmica de los clientes de los bancos, as como la de los contribuyentes, tenga en la rea dad una proteccin dbil. Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro pas tienen estatus constitucional desde 1993, su desarrollo infraconstitucional es an parcial y revela los defectos ya anotados. En efecto, nuestra Constitucin aloja estos derechos en el artculo 2 inciso 5), norma referida a los derechos fundamentales de la persona. Sabemos por esta norma quines tienen facultad de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria, sin embargo, no se conoce an en qu circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. Tampoco sabemos cul es el procedimiento para hacerlo. Desde luego, la Constitucin no era el lugar para desarrollarlos, no obstante, siendo fundamental para una economa de mercado, la circulacin de la informacin as como la proteccin de la privacidad econmica, nuestro ordenamiento jurdico debi desde hace mucho desarrollar los mencionados derechos. 11. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones jurdico-econmicas no son muchas, veamos cules son. En primer lugar, nos

referiremos al secreto bancario, respecto del cual tenemos la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N 26702), seccin segunda, captulo segundo, titulado "Secreto bancario". Concretamente en el artculo 140, que establece que las entidades conformantes del sistema financiero, as como sus directores, funcionarios y servidores, estn prohibidos de suministrar informacin sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes, salvo que mediase autorizacin escrita de estos o en los casos previstos en los artculos 142 y 143. Esta normativa hace extensiva la obligacin del secreto bancario al superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva. Asimismo, se extiende esta obligacin a los directores y trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras de riesgo, extensin que, desde nuestro punto de vista, no tiene fundamento en la institucin del secreto bancario sino en el secreto profesional, pues entre los auditores, as como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe una relacin bancaria, por lo que no es posible hablar de tal reserva. Ya hemos dicho que el secreto bancario es la esencia de la relacin bancaria. El artculo 142 de la norma ya mencionada seala los casos en los que no opera el secreto bancario: informacin global que proporciona la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos estadsticos y la formulacin de la poltica monetaria y su seguimiento. Se excluye tambin la informacin que soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, as como la informacin requerida por las firmas clasificadoras de cartera de riesgo. A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que consideraba que el secreto bancario comprenda todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas. Se entiende por operaciones pasivas: todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas pueden ser: depsitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia, CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurdicas. Acpite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el fideicomiso. En efecto, nuestra ley bancaria seala en su artculo 256: "Son obligaciones de la empresa fiduciaria: (...) 7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e informacin que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario". Desafortunadamente este precepto difcilmente podr ser cumplido, en la medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso, y la constitucin misma de este, requieren escritura pblica y en no pocas ocasiones inscripcin en los Registros Pblicos, con lo cual toda la informacin econmica en este tipo de operaciones ser revelada.

Por ltimo, probablemente con el nimo de fortalecer la proteccin de este derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligacin, nuestra normativa (artculo 141 de la Ley N 26702), ha calificado de falta grave la conducta de un trabajador que incumple la obligacin de reserva bancaria, siendo por lo tanto causal de despido, amn de las responsabilidades civiles y penales que tal infraccin acarree. 12. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa infraconstitucional, al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador; as, podemos mencionar al artculo 85 del Cdigo Tributario, el cual se ocupa de la referida figura indicando que: "Tendr carcter de informacin reservada, y nicamente podr ser utilizada por la Administracin Tributaria, para sus fines propios, la cuanta y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estn contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, as como la tramitacin de las denuncias a que se refiere el artculo 192"138. A continuacin, el artculo se refiere a una .larga lista de excepciones a la reserva tributaria, respecto a expedientes de procedimientos tributarios, datos estadsticos, informacin que se traslade entre rganos de la propia Administracin Tributaria, informacin que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros pases en cumplimiento de convenios internacionales. Y ms adelante aade que la reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Informacin calificada como reservada en virtud de lo establecido en el citado artculo, incluyendo las entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la Administracin Tributaria. Hasta aqu puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y cuidado, tratando de que se cumpla la obligacin de reserva. Sin embargo, el desarrollo de la norma no est exento de crticas, pues, si bien es cierto que nuestra legislacin fiscal la ha regulado con alguna extensin, no ha definido propiamente sus alcances, habindose reducido solo a enumerar la informacin que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro legislador tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qu consiste este derecho y solo atina a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso, pues puede generar en la prctica un total desamparo del mismo. Es ms, esto se comprueba al leer en el citado artculo 85 que "a juicio del jefe del rgano administrador de tributos, la Administracin Tributaria, mediante resolucin de Superintendencia o norma de rango similar, podr incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro nico de Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra informacin que obtenga de dicho sujeto o de terceros (.. .)". Esto nos lleva a la siguiente interrogante: Puede acaso un funcionario pblico, como el jefe de la Administracin Tributaria, decidir qu est dentro o fuera de los alcances de un derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro, y peor an, revela de
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El referido artculo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para enunciar ante la Administracin Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros.

modo inmediato y palmario, lo que dijimos hace un instante: el legislador tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva tributaria, y mucho menos del bien jurdico protegido por esta. Qu forma parte, entonces, de la reserva tributaria y cul es el bien jurdicamente protegido? Forma parte, por ejemplo, del secreto tributario el conocimiento que pueda obtener la Administracin Tributaria, de determinado contribuyente, respecto del volumen de su clientela, procedimientos comerciales, red de distribucin, contratos, secretos comerciales, industriales, profesionales, proyectos de expansin, etc.? Forma parte de este derecho el nivel de ingresos del contribuyente, su patrimonio y de qu est compuesto, la cantidad de empresas que tiene, los negocios de los que forma parte, etc.? Definitivamente s. Cmo est compuesto entonces, este derecho y cul es la expresin que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a estos cuestionamientos sera entender la reserva tributaria -debido a su amplitud- como una clusula constitucional abierta; en consecuencia, todo intento de enumerar la informacin que la comprende, deber ser entendido como un enfoque de la misma meramente enunciativo. Sin embargo, lo que s resulta necesario precisar es el denominador comn con que cuenta toda esta informacin, es decir, se trata de informacin econmica con relevancia tributaria, y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la privacidad econmica que es un derecho que se les reconoce tanto a las personas naturales como jurdicas. VII. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 13. De acuerdo a nuestro ordenamiento, el levantamiento del secreto bancario, as como de la reserva tributaria, es una excepcin que solo podr ser solicitada por funcionario pblico autorizado por ley; tales como: el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con especfica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. La ley no seala si necesariamente ser un juez penal, por lo tanto deber entenderse que tal facultad se extiende a todo juez. Tambin se halla facultado el Fiscal de la Nacin, para los casos de enriquecimiento ilcito de funcionarios y servidores pblicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte econmico. De igual modo, esta facultad se extiende a los presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo, con acuerdo de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el inters pblico. Por ltimo, tambin se faculta el levantamiento de estos derechos a solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir, reprimir y sancionar el narcotrfico, tratndose de operaciones sospechosas de personas que se encuentren en investigacin. 14. Ya hemos adelantado que la legislacin sobre la privacidad econmica y su develamiento es deficiente. No es suficiente que se seale taxativamente qu funcionarios estn facultados para solicitar el referido levantamiento, es preciso tambin sealar un procedimiento en el que el titular de la informacin tenga oportunidad de defensa. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se

levantan sin mayor reparo, entonces estaremos frente a seudo derechos, caracterizados por su extrema debilidad. Una vez trasladada la informacin a un ente del Estado ser difcil su proteccin, de ah que el levantamiento de estos no solo se debe hacer en casos excepcionales, sino que cuando se haga deber garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello; y en cualquier caso se deber designar al funcionario responsable de mantener la reserva. Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental, el levantamiento del secreto bancario, as como el de la reserva tributaria, nunca es absoluto, en el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en pblico. El levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas, autorizadas por ley, puedan conocer informacin econmica generada en la relacin banco-cliente o bien Administracin-contribuyente. Cuando la informacin se traslada al funcionario autorizado se traslada tambin la obligacin de reserva. En este sentido, informacin y reserva son dos caras de una misma moneda, el funcionario pblico que por cualquier razn o circunstancia obtiene dicha informacin se convierte en agente pasivo de la obligacin de reserva, pero no basado en el secreto bancario o en la reserva impositiva sino en el derecho de privacidad econmica. VIII. Conclusiones 1) El verdadero fundamento jurdico del secreto bancario y de la reserva tributaria no se halla en la proteccin del derecho a la intimidad, sino en la tutela jurdica del derecho a la privacidad econmica, reconocido en nuestra Constitucin. Sin embargo, la proteccin de este derecho no se limita a la exigencia del respeto a la privacidad, sino que tiene que ver con el respeto del orden pblico econmico, en la medida en que figuras legales como las tratadas, fortalecen la seguridad jurdica, facilitan el funcionamiento del mercado generando confianza en los actores econmicos. En este sentido, debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria, no solo como derechos a la privacidad econmica, con los que cuenta todo ciudadano y persona jurdica, sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo de informacin que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente. 2) La privacidad econmica no es absoluta, su limitacin es una clara expresin del sometimiento de las libertades privadas a ciertos lmites impuestos por el orden pblico econmico. En efecto, si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artculo 58), seala tambin que tal libertad deber ejercerse en el marco de una economa social de mercado, lo cual para este particular caso significa que dicho derecho deber conciliarse con el inters pblico. Por tanto, siendo de inters pblico que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus posibilidades y sindolo tambin la seguridad pblica (lucha contra la delincuencia y el terrorismo), as como la transparencia en el manejo de la cosa pblica, la privacidad econmica deber coexistir y eventualmente ceder frente a reglas superiores de convivencia social.

3) La necesidad de informacin que tiene el Estado para poder cumplir con sus fines, en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos, tal como seala el Tribunal Constitucional espaol, no ha de ser resuelto a travs de la anulacin de unos para el pleno desarrollo de otros; y aunque en colisiones del inters pblico frente a derechos individuales estos ltimos han de ceder frente al primero; esta situacin ha darse de tal manera que se limiten lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva va a exigir que el ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le corresponde, es decir que nos presente un catlogo de lmites a la propia obtencin de la informacin con el fin de armonizar los distintos derechos que pudieran entrar en conflicto; pero fundamentalmente que se articulen un conjunto de garantas sobre la informacin en poder de la Administracin, garantas que no solo han de tener sentido negativo, sino que deben cobrar un sentido positivo en el nimo de residenciar en manos del interesado, su autntico control139. 4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislacin no ha creado un autntico mecanismo legal de proteccin de la privacidad econmica. Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto bancario como la reserva tributaria deber necesariamente notificrsele al titular de la informacin. Tal comunicacin deber contener en primer lugar, la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le dar esa informacin; as como la identificacin del funcionario que deber cuidar que se preserve la correspondiente privacidad econmica. 5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del manejo de su informacin por parte de un ente pblico, creemos que es un derecho bsico, pues este necesita conocer no solo quines manejan esa informacin sino quines eventualmente la requieren. Las razones son dos, de un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa informacin, y conocer quin o quines son los responsables de la seguridad de esta. En definitiva no es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado no se halla informado del manejo de su informacin. Por ltimo, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a ciertos niveles de informacin econmica de los ciudadanos, y en situaciones excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes econmicos (secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas jurdicas utilizadas por estos para la realizacin de sus negocios (levantamiento de la personalidad jurdica), con el objeto de conocer la real actividad econmica de los sujetos a quienes fiscaliza. DOCTRINA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe 2001, Relatara de la CIDH para la Libertad de Expresin, Cap. III; LABANCA, Jorge.
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Cfr. ORTIZ LIN,]. Ob. cit. p.4.

El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953; LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: "Impuestos, doctrinas fundamentales 19422002". Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002; MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Penal. Buenos Aires, 1970; NA V ARRINE, Susana. El secreto fiscal. Rgimen en el procedimiento tributario nacional. Ley 11.683 (T.O. 1998). Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001; ORTIZ LIN, J. Derechos y garantas del contribuyente ante la utilizacin por la Hacienda Pblica de sus datos personales. Ed. Comares, Espaa, 2003.

Artculo 2 Privacidad de la intimidad personal y familiar Toda persona tiene derecho: (...) 6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 5), 7), 97, 200 inc. 3); C.P.Ct.: art. 61; C.C.: arts. 14, 15, 16; C.P.e.: 19' D.F.; C.P.: arrs. 154, 155, 157; Ley 26497: art. 7; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2 Juan Morales Godo 1. Generalidades El desarrollo de la ciencia y la tecnologa en los ltimos 50-60 aos han generado efectos contradictorios. As como han provocado un acelerado progreso en el desarrollo de la humanidad, siendo indudable que hoy en da el hombre vive ms y mejor, tambin han provocado una serie de interrogante s de carcter tico, legal y poltico, por los daos que pueden ocasionar al propio ser humano. En efecto, as como la revolucin industrial provoc una gran transformacin social a toda la humanidad, as tambin estamos viviendo en la actualidad una revolucin que trae consigo una gran transformacin socio-econmica-cultural en todo el orbe. El gran invento que est provocando esta transformacin, al lado de otras, es la computadora. La mquina con "prtesis de inteligencia" ha revolucionado la informacin. Pero, no podemos cegamos y as como reconocemos el gran valor para el avance de la informacin, la informtica trae consigo una serie de problemas de carcter tico, legal y poltico. De por medio est en debate la libertad del ser humano. John Diebold, a comienzos de la dcada del 70, presagiaba los problemas que podran presentarse en el futuro, debido al acelerado desarrollo de la informtica. Deca el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un registro de todos nuestros actos, y se tenga acceso a ese registro, quin ser capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el

poder de control del comportamiento humano, quin decidir cmo utilizarlo?(...)"140. El mismo sealaba: "En el curso de las tres prximas dcadas pueden surgir ante nosotros, en cualquier momento, amenazas contra la intimidad del individuo, el control del comportamiento humano y la capacidad para alterar el desarrollo gentico. Las dos primeras se hallan ya muy promovidas a nosotros, y, en cuanto a la tercera, es post e que no se nos plantee hasta finales de siglo. Pero, en gran medida, las tres pertenecen al mismo mbito, a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido por las instituciones sociales, las leyes y los preceptos formulados por sus predecesores, para enfrentarse a los distintos desafos. Por todo ello, resulta conveniente aadir a este estudio preliminar un anlisis del marco institucional de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se avecinan"141. Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente; por ello se exige una respuesta por parte del Derecho, a fin de proteger la vida privada y la identidad de las personas, como garanta de un desarrollo libre de la personalidad, con dignidad. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de informacin cobra singulares caractersticas con el desarrollo de la informtica. Ha permitido esta situacin desarrollar an ms el derecho a la vida privada, con aspectos positivos, como es el considerar este derecho como garanta de las dems libertades. Sin el respeto a la vida privada, la libertad es una quimera, debiendo entendrsele no sola como la defensa frente a la intrusin y a la divulgacin de hechos que reservamos para nosotros mismos, sino adems como el derecho a obtener informacin, a fin de poder tomar las decisiones ms importantes de nuestra existencia. Cmo es que a travs de la informtica, el ser humano puede ser agredido en su vida privada? De muchas maneras y dependiendo de quin lo haga y para qu. En efecto, despus de la Primera, y fundamentalmente, despus de la Segunda Guerra mundial, los Estados desarrollan un conjunto de estrategias para ejercer un mayor control respecto de sus ciudadanos, exigindoles fidelidad al sistema. Con las computadoras es fcil recopilar y ordenar una serie de datos que el ser humano va dejando en el transcurso de su existencia, los mismos que sistematizados permiten tener un perfil de comportamiento de la persona. Es lo que se denomina inferential relational retrieval. En efecto, distintos datos que el ser humano va dejando voluntariamente en distintas reparticiones pblicas y privadas, como por ejemplo, los viajes que ha realizado tanto al interior como al exterior, el uso de la tarjeta de crdito, sus cuentas corrientes o de ahorros en los bancos, las declaraciones juradas ante el SUNAT, solicitudes de ingreso ante entidades privadas, fichas de libros solicitados a las bibliotecas, etc, pueden ser ordenados y sistematizado s, permitiendo obtener un perfil de comportamiento que restringe la libertad de la persona142. Pero, no solo el Estado puede realizar estas actividades sobre la base de la informtica; tambin los particulares, como por ejemplo las agencias de credit
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DlEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Ed. Pirmide, Madrid, 1974, p. 34. Ibdem, p. 35 142 PARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e informtica desde la responsabilidad profesional Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, pp. 178-179.

report, que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia econmica y moral de las personas, llegando a informar respecto a los modos de vida y hbitos de quienes solicitan crditos. Dicha informacin no siempre es de buena fuente, por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresin al derecho a la vida privada, sino que tambin puede distorsionar la identidad de la persona. Asimismo, la difusin de los tests sicolgicos, de aptitud e inteligencia, para acceder a determinados cargos pblicos o privados, donde debe responderse a preguntas en torno a su vida privada, hbitos sexuales, opciones religiosas o polticas, etc. Con estos datos se obtiene un perfil del comportamiento de la persona, como hemos sealado anteriormente. 2. Informtica y vida privada La informtica es el instrumento de la informacin; y as como hemos sealado que constituye toda una revolucin cultural, por los profundos cambios socioeconmicos que genera en la sociedad, as tambin constituye un peligro cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano. La comprensin de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garanta143, de tanta trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad. El elemento conceptual del derecho a la vida privada, denominado autonoma, cobra especial desarrollo. En efecto, si bien el derecho en comentario fue entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la intromisin y posteriormente la divulgacin de hechos que la persona reserva para s y su familia, hoy en da, se analiza desde un punto de vista positivo, como garanta de la libertad de la persona. Habamos sealado que la autonoma significa la posibilidad de adoptar las decisiones ms importantes de la existencia de las personas. Ello implica una adecuada informacin pero, a su vez, el ejercicio de una absoluta y plena libertad. No se cumple tal situacin si la informacin es distorsionada, si no es divulgada con sentido de responsabilidad, y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en base a la invasin de su vida privada, la misma que es imperceptible, que no requiere ser fsica, ya que con la recopilacin y sistematizacin de los datos que uno deja a lo largo de su vida, se est capturando su libertad. Como se puede observar existe una relacin estrecha entre los aspectos de la vida privada y la informacin, relacin que se hace evidente en trminos positivos en el elemento conceptual denominado autonoma. Apreciamos dos aspectos: por un lado, el derecho a ser informados como garanta de una futura decisin libre y certera y, por otro lado, el control que debe ejercer la persona respecto de los datos proporcionados por l mismo a distintas Instituciones o personas, en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Estas situaciones reales deben ser reguladas por la legislacin, a fin de proteger a la persona frente al uso irresponsable que efectan algunos medios de comunicacin masiva, tanto al brindar informacin como al recolectar informacin respecto de la vida privada de las personas, no existiendo de por medio ninguna situacin que justifique la divulgacin de hechos que
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Ibdem, p. 192.

corresponden a la vida privada, as como frente al uso de datos existentes en las entidades pblicas y privadas referentes a la existencia de las personas. 3. Fundamentos para la regulacin jurdica La vida privada y la informacin son aspectos de la vida del ser humano que no es posible soslayadas; constituyen la base de su existencia y desarrollo como ser humano, libre y creativo. Constituyen los cimientos del sistema democrtico de gobierno y, por ende, deben ser protegidos por el Derecho. Se requiere de un desarrollo doctrinario, pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial, porque como hemos vislumbrado en los prrafos que anteceden, se producen con frecuencia conflictos entre ambos derechos. El fundamento para regular los aspectos de la informtica en relacin al ser humano en cuanto se refiere a su vida privada, finalmente, lo encontramos en el reconocimiento del derecho a la informacin como un derecho que corresponde a toda la sociedad, base de la democracia, y en el necesario equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida privada. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada en Pars en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en dos pactos internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por separado los derechos civiles y los derechos econmicos, sociales y culturales. En consecuencia, si la informtica puede poner en peligro la libertad del hombre, reducindolo a una mera expresin de datos recolectados, rebajando su dignidad, limitndolo como ser libre, constructor de su propio destino, es indudable que debe establecerse los lmites en el uso de esta tcnica e impedir que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser humano. El ser humano es y debe ser un fin en s mismo, jams medio para nada, conforme al imperativo categrico kantiano. Este fundamento jurdico-filosfico constituye hoy en da la base de la mayora de los cdigos civiles en el mundo. El ser humano como fin supremo de la sociedad y del Estado fue recogido por la Constitucin Poltica del Estado peruano de 1979. La Constitucin Poltica de 1993 establece que: "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Por su parte, el Cdigo Civil peruano de 1984 tiene un desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona, como no lo tiene ningn otro Cdigo, inspirado en la concepcin humanista que coloca al ser humano como centro de preocupacin y proteccin. Este sustento ius filosfico sirvi de base a los autores de la propuesta constitucional de proteccin de la vida privada frente al poder informtico, conforme consta del Diario de Debates. El conflicto es cada vez ms clamoroso: "Los riesgos de violacin de derechos y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas tcnicas informticas se hacen ms evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles (datos sobre creencias o convicciones religiosas, opiniones polticas, origen racial, hbitos sexuales, circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o

partidos polticos, etc.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por parte de quienes tienen monopolios de informacin"144. El avance de la informtica ha hecho tomar conciencia de la necesidad de legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente o que pudieran existir, sin su consentimiento, en alguna dependencia pblica o privada. Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles", como los mencionados en el prrafo anterior. Sin embargo, algunos autores consideran que no hay que hacer distingas entre informacin sensible de la que no lo es, porque toda la informacin es relevante segn el contexto y finalidad con que sea usada145. Estos ltimos son ms radicales en la proteccin de los derechos fundamentales del ser humano. Esto ha motivado un cambio en la concepcin del derecho a la vida privada, la misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo, en paz, concepcin que coincide con una poca caracterizada por un acentuado individualismo, sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad positiva de supervisar el uso de la informacin146. 4. Proteccin de datos El problema ha sido encarado a travs de leyes que protegen los datos referentes a la persona, y en algunos pases se ha logrado incorporarlos con rango constitucional, como los casos de Brasil, Colombia, Paraguay y Per. Segn Rodot147, para una regulacin eficaz debera contarse con los siguientes elementos: a) Una ley bsica que contenga principios generales. b) Normas especficas destinadas a regular los conflictos que se plantean en determinados sectores. Un rgano independiente con funciones de supervisin. Sistema de intervencin del Poder Judicial. Se debe tener en consideracin que existen una serie de intereses que deben ser protegidos: a) Inters en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que determinada informacin no sea revelada, evidentemente, con especial inters respecto de las informaciones denominadas sensibles. Este derecho no puede
144

CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz A.; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO, Hilda. Derecho Informtico. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 248. 145 Ibdem, p. 250.
146

Ibdem, p. 250. Ibdem, p. 252.

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tener un sentido absoluto, por lo que deber determinarse en qu circunstancias no ser amparable la oposicin del interesado. b) Inters en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de dependencias que pueden no tener al da los datos relativos a una persona, por el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia, de tal suerte que no puede manejarse una informacin que no est actualizada, que puede distorsionar la identidad de la persona. c) Inters de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos: Los datos forman parte de la identidad personal, de tal suerte que es menester que la persona est informada respecto a cul ser el uso que se dar a dicha informacin. Inters en contar con una administracin eficiente: Indudablemente que resulta de especial inters para la persona que los datos sean administrados con eficiencia, significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo, en el acopio y en el uso en general que se dar a las informaciones contenidas. Inters en que los datos no sean utilizados de manera ilcita: El peligro del uso de los datos correspondientes a una persona lo hemos sealado anteriormente. Las computadoras permiten un acopio y sistematizacin de la informacin que pueden provocar gravsimos daos eventuales y permanentes, si es que los datos van a ser usados ilcitamente. Aqu, encontramos el inters primario para regular el poder informtico frente al ser humano. 5. Principios bsicos para una legislacin de proteccin de datos En la dcada del 70 se sancionaron leyes en distintos pases, basadas en los eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas. Hilda Battd148, en un anlisis comparativo de las diversas legislaciones, resumi los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para futuras legislaciones: 5.1. Principio de la justificacin social La recoleccin de datos deber tener un propsito general y usos especficos socialmente aceptables. El artculo 1 de la ley francesa seala: "La informtica deber estar al servicio de cada ciudadano. Su desarrollo deber tener lugar dentro del marco de cooperacin internacional. No deber atentar a la dignidad humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades individuales o pblicas". Este artculo se explica por s solo, y traduce el principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la informtica en razn a los intereses del propio ser humano, nunca en contra de l. 5.2. Principio de limitacin de la recoleccin

148

Ibdem, p. 257.

Existen una serie de datos que debe prohibirse su recoleccin, salvo excepciones justificadas, como por ejemplo datos referentes a la raza, religin, salud, costumbres sexuales, opiniones polticas, uso de estupefacientes, etc. Fuera de estos datos sensibles, la recoleccin de otros datos debe ser con autorizacin, conocimiento y consentimiento del interesado y debern limitarse al mnimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recoleccin. La ley francesa y austriaca exigen una habilitacin legal para la recoleccin de cualquier tipo de datos personales. 5.3. Principio de la calidad o fidelidad de la informacin Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos, de tal suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. Por ello es que las legislaciones deben permitir el acceso para una verificacin, pudiendo rectificarse, anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la realidad. 5.4. Principio de la especificacin del propsito o la finalidad Al recolectarse los datos debe especificarse la razn o finalidad de aquella, no pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se seal como razn para la recoleccin. 5.5. Principio de confidencialidad El acceso a la informacin por parte de terceros solo ser posible si lo consiente el propio sujeto de la informacin o por mandato judicial. Indudablemente, debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar ni identificar al sujeto, y ello puede ocurrir cuando se realiza un estudio de carcter estadstico, en cuyo caso no acarrear sancin alguna. 5.6. Principio de salvaguarda de seguridad A travs de este principio se establece la obligacin, por parte del responsable del registro, de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la informacin contra posibles prdidas, destrucciones o acceso no autorizado. Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la informacin en circunstancias especiales, como en los casos de guerra, por ejemplo. 5.7. Principio de la poltica de apertura Se garantiza a travs de este principio la transparencia de la accin de la administracin pblica o privada respecto de los procedimientos y prcticas concernientes al procesamiento de datos personales; por ello, debe ser de conocimiento pblico la existencia, fines, usos y mtodos de operacin de los registros de datos personales. 5.8. Principio de la limitacin en el tiempo

Los datos deben conservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron recolectados. Cumplida la finalidad, la informacin debe ser cancelada, salvo casos excepcionales. 5.9. Principio de control Se debe considerar un organismo de control, responsable de la efectividad de los principios enunciados. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran organismos especiales. La primera crea una Inspeccin de Registros, y la segunda la Comisin Nacional de la Informtica y las Libertades. 5.10. Principio de la participacin individual Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar. a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a: Obtener informacin de la entidad responsable de los datos acerca de la existencia de datos que le conciernan; b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible; c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposicin quede registrada; d) Obtener que los datos relativos a su persona, en caso de prosperar su oposicin, sean suprimidos, rectificados o completados. e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de acceso o este no se le conceda en lugar, tiempo y forma razonables; f) Oponerse a toda precedentemente"149. 6. Banco de datos La informacin se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia que a travs de la informtica se ha ido desarrollando una industria de la informacin, por medio de la creacin de bancos de datos. Hoy en da, la informacin es una mercanca, y por un precio se puede tener acceso a los bancos con los ms diferentes contenidos, tanto a nivel nacional como a nivel internacional. "Esta nueva industria -paradigmtica para algunos de la era de la informacin pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos: instituciones cientficas, universitarias, profesionales o empresas que estructuran y actualizan datos concernientes a su rea de actuacin; los
149

negativa

darles

las

razones

mencionadas

Ibdem, p. 261..

distribuidores: empresas que disponen de gran capacidad de cmputo orientada a la prestacin de servicios de consulta; los operadores de redes de transmisin, sean telefnicas o redes especiales de transmisin de datos (...)"150. Indudablemente ello ha originado una serie de problemas de orden jurdico. Por un lado, lo relativo a los derechos de los productores y, por otro, el derecho de los autores; pero adems, el derecho que tiene toda persona cuyos datos relativos a su vida, especialmente aquellos denominados "sensibles", aparecen registrados en estos bancos que estn al alcance de cualquier persona o entidad pblica o privada, nacional o internacional. 6.1. Flujo internacional de datos y la vida privada La Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948, consagr en el artculo 19 la libertad de opinin, de expresin y la libertad de informacin. En dicho artculo se estableci no solo la posibilidad de ejercer estas libertades a travs de cualquier medio de transmisin de informacin, sino que se precis que no exista limitacin de fronteras. Bajo este concepto se ha desarrollado el nuevo derecho a la transmisin internacional de datos, lo que ha revolucionado el campo de la informacin, pues esta transmisin internacional opera a travs de las redes de datos de las computadoras. Este hecho ha motivado, a su vez, preocupacin, a tal punto que la propia Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolucin N 2450 del 19 de diciembre de 1968: "Invita al Secretario General a realizar, con la ayuda del Comit Consultivo sobre la Aplicacin de la Ciencia y de la Tcnica al desarrollo, y en cooperacin con los jefes de los secretariados de las instituciones especializadas competentes, el estudio de los problemas planteados desde el punto de vista de los derechos del hombre por los logros de la ciencia y de la tecnologa, en particular en lo que se refiere a: a) El respeto a la vida privada de los individuos y de la integridad y la soberana de las naciones ante el progreso de las tcnicas de grabacin y otras"151. La preocupacin de las Naciones Unidas por el tema demuestra la importancia del mismo, la urgencia de adoptar acuerdos internacionales y fijar reglas para la transmisin de los datos sobre los que hoy la ciencia y la tecnologa permiten una libre difusin, poniendo en peligro la vida privada de las personas y la soberana de las naciones. Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones respecto de su desarrollo cientfico y tecnolgico -que las colocan en una situacin de desigualdad, convirtiendo a unas naciones en transmisoras, otras en meras receptoras, y otras que no pueden estar en ninguna de las dos
Ibdem, p. 299 FERNNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y derechos humanos.Ed. Facultad de Ciencias Jurdicas y Socio-Econmicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, pp. 7-8.
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situaciones- es preciso trabajar en aras de una democratizacin internacional en la transmisin de datos, estableciendo como limitacin el respeto de la dignidad del ser humano y especficamente a su vida privada, y la preservacin del orden social y econmico de las naciones. DOCTRINA CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO, Hilda N. Derecho Informtico. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1987; DIEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Editorial Pirmide, Madrid, 1974; FERNNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y derechos humanos. Facultad de Ciencias Jurdicas y SocioEconmicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1991; PARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e informtica desde la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990.

Artculo 2 Derecho al honor, buena reputacin, intimidad personal y familiar, voz e imagen Toda persona tiene derecho: (...) 7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 1),5),6), 97; C.P.Ct.: art. 37 inc. 8); C.C.: arts. 14,15; C.P.: arts. 130, 131,132,154,155,156,157,164; Ley26775; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; CAD.H.: arts. 11.2,14 Juan Morales Godo 1. Derecho al honor y a la buena reputacin La Constitucin se refiere al honor y a la buena reputacin, insinuando que se trata de dos derechos, que tendran un contenido propio y diferenciado. Al respecto, asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva, que viene a ser la apreciacin que tenga la persona de s mismo; y una objetiva, que viene a ser la apreciacin que tienen los dems de la persona. Lo que ocurre es que, algunos autores152, asumen que se trata de dos derechos, resultando que la faceta subjetiva sera el honor, mientras que la faceta objetiva sera la buena reputacin, tal como lo estara sugiriendo la Constitucin Poltica del Estado en el inciso que comentamos. Desde nuestro punto de vista, ambas facetas corresponden al derecho al honor. El hecho de que nuestra legislacin penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas facetas, es decir, la injuria (subjetiva) y la difamacin (objetiva), no puede constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. En realidad, es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones. Ni en la doctrina, ni en nuestra legislacin existe una idea precisa del derecho al honor; sin embargo, una marcada tendencia doctrinaria, que la resalta el jurista espaol Herrera Tejedor153, nos lleva a considerar al honor en sus dos
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1, Ed. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 245. 153 HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Ed. Colex, Madrid, 1994, pp. 76-78.
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facetas, objetiva y subjetiva, de tal suerte que interpretamos el inciso en comentario en el sentido de que la buena reputacin forma parte del concepto de honor, en su aspecto objetivo. 2. Derecho a la intimidad personal y familiar Arribar a una definicin del derecho a la intimidad es una tarea complicada por la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la jurisprudencia, no solo nacional sino internacional. No lo ha sido para el sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romanogermnico, por tener un contenido muy amplio, siendo prcticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definicin. Es posible encontrar, especialmente en el Derecho norteamericano, algunos aspectos que conviene destacar. En efecto, comenz el derecho en comentario siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su seguridad personal, () ms comprensivo a una personalidad inviolada"154; luego, como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en paz"155; tambin, como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales (...)"156; tambin, como el "derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carcter, al esta tus social o reputacin"157. A travs de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos, a pesar de haber mencionado solo algunos aspectos. Sin embargo, a travs de las definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la soledad y el control de la informacin son los elementos reiterativos. Estos mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la intimidad en el sistema jurdico peruano, a pesar de que el artculo 14 del Cdigo Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida personal o familiar, debiendo interpretarse que la proteccin alcanza contra las intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera de la vida privada, aun cuando no se pongan de manifiesto. En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a una definicin del derecho a la intimidad. Si nos atenemos a las normas existentes, tanto en el Cdigo Civil de 1984, la Constitucin de 1993, como en el Cdigo Penal de 1991, la definicin debe girar en torno a la proteccin de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para s misma, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, as como el control de la informacin de esta faceta de nuestra vida. Sin embargo, ello es limitado por
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WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review", Vol. IV, ,N 5, Massachusetts, 1890. 155 DAZ MOLINA, Ivn. El derecho a la vida privada. En: "La Ley", Tomo 126, abril-junio, Buenos Aires, 1967, p. 984. BALLN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Per. Tesis para optar el grado de bachiller, Universidad Catlica Santa Mara, Arequipa, p. 147. 157 ZAVALA DE GONZLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 43.
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cuanto las proyecciones mayores de este derecho estn en la posibilidad de que el ser humano pueda adoptar las decisiones ms importantes de su existencia, libre de interferencias y manipulaciones, con lo que se garantizara su libertad y su formacin como ser humano. Es importante sealar que el derecho a la intimidad, al igual que los dems derechos de la personalidad, pese a su trascendencia e importancia para el ser humano, no son absolutos y, por lo tanto, es necesario propender al equilibrio entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que tambin deben ser protegidos por el sistema jurdico. En ese sentido, debe tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad, donde este derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de inters pblico, como seran los casos de seguridad nacional, en situaciones de guerra u otra emergencia pblica, de desastre natural, bienestar econmico del pas, prevencin de desrdenes o crmenes, proteccin de la salud y la propia libertad de informacin, entre otras. Sin embargo, no debe confundirse los intereses pblicos o generales con la curiosidad pblica. Se entiende que estamos frente a un inters pblico o general cuando el acto o el hecho tienen trascendencia social. 3. Derecho a la imagen y a la voz Nuestro sistema jurdico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autnomos, diferencindolos del derecho a la intimidad, aun cuando un mismo acto pudiera violentar simultneamente estos tres derechos, como sera la captacin a travs de un vdeo con voz, de un acto ntimo. . Hay necesidad de brindar proteccin a la imagen de una persona, porque la misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares pblicos o privados, incluyendo recintos ntimos, sin consentimiento de la persona. Tambin puede captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes, gestos o posiciones indecorosos, cuya captacin afecta la sensibilidad de la persona, con mayor razn si estas son divulgadas. Algunos programas de televisin han tenido y tienen la secuencia conocida con el nombre de "la cmara indiscreta". Esta secuencia coloca a las personas en situaciones difciles, muchas veces ridculas, provocadas expresamente, mientras la cmara de televisin est captando la imagen y la voz de la persona. Aqu se presenta un conflicto con el derecho a la imagen, y en algunas ocasiones pudiera estar transgredindose la intimidad de las personas. En ambos casos, es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso de las personas comprometidas en la secuencia, caso contrario, tanto la captacin como la divulgacin acarrearn responsabilidad a los autores. Nuestra legislacin, a travs del artculo 15 del Cdigo Civil de 1984, reconoce el derecho a la imagen y a la voz, requirindose el consentimiento de la persona para el aprovechamiento de la imagen y voz, establecindose, as mismo, que no se requiere de consentimiento para la divulgacin, cuando se trata de la imagen de un personaje pblico captada en una actuacin pblica,

salvo que esta utilizacin atente contra el honor, el decoro o la reputacin de la persona. Haremos mencin a dos casos resueltos, uno por el Tribunal Supremo norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Per. El precedente norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. Graham. Una seorita paseaba por un parque pblico, cuando un fuerte ventarrn levant su vestido, en el preciso instante en que un fotgrafo de un diario de la localidad pasaba y observ la escena y, de inmediato, tom una fotografa de la seorita con el vestido levantado. Al da siguiente, dando cuenta del inusitado ventarrn, el diario coloc en primera plana la indicada foto. La afectada seorita, interpuso una demanda de daos y perjuicios contra el diario y, finalmente, la Corte Suprema ampar su demanda, con el argumento central de que "an en lugares pblicos hay ciertas cosas que aunque estn a la vista siguen siendo privadas". Es importante sealar que, para el derecho norteamericano, el righ of privary, comprende -entre otros aspectos- el derecho a que no se utilice la imagen de las personas sin su consentimiento, mxime cuando se les coloca en situaciones embarazosas. En nuestro medio, como hemos sealado lneas arriba, el derecho a la imagen es autnomo. El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de la televisin, doa Gisella Amparo Valcrcel Barreta, quien reclam indemnizacin por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial, sin su autorizacin. La Corte Suprema ampar la demanda y fij una indemnizacin a favor de la demandante, con los siguientes fundamentos: "Que, por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s, figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representacin de su forma corporal, as como el de prohibir su desnaturalizacin; que este derecho, tendiente a la proteccin de la imagen, se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial; por el primero, nadie tiene por qu invadir la esfera de la privacidad, exhibiendo a los dems, sin consentimiento del titular del derecho, a la efigie o imagen y, por el segundo, solo aquel le corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar su difusin, coligindose -asimismo- que tampoco est permitido procurarse un provecho econmico a expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y, cuando as hubiere ocurrido, la obligacin de asumir el resarcimiento del dao arrogado es su consecuencia (...)"158. La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad requerida. Sin embargo, es notoria la confusin de derechos, especialmente con el derecho a la intimidad. Como hemos sealado anteriormente, si bien un solo acto puede comprender la violacin de varios derechos, ello no significa que se trata de derechos autnomos, con sus propios contenidos.
BECERRA PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos Rodrguez Past "Ed or. . Cultural Cusco, Lima, 1992, p. 133.
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Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas vedettes del medio peruano, va internet, con el agravante de colocadas en situaciones o posiciones sugerentes, algunas de ellas totalmente desnudas, en que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista, pero se le colocan cuerpos que no les corresponde, sin autorizacin, ni consentimiento de ellas. Aqu es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen, y en algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farndula limea. 4. Afectacin a los derechos al honor y a la intimidad Qu es lo que puede hacer una autoridad pblica que toma conocimiento de que se est editando un programa, para ser propalado en los das siguientes a travs de la televisin, en el que se hace un severo cuestionamiento a su actuacin como funcionario pblico, acusndosele de haber incurrido en ilcito s penales? Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su actuacin como funcionario pblico, no puede hacer nada judicialmente, sino esperar la difusin del programa, y si considera que afecta su honor podr solicitar la rectificacin de lo propalado, demandar civilmente por daos y perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamacin. Ello porque la libertad de expresin est garantizada por nuestra legislacin, que no hace sino recoger las normas de carcter internacional que existen al respecto, en el sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que se derive de la de difusin de hechos que agravian el honor de la persona, ser ex post. Por qu expost? Porque el informador puede hacer uso de la excepcin de verdad, de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es verdad, esta exento de responsabilidad y, esencialmente, porque no se admite censura previa por ninguna autoridad, como lo hemos indicado. Por esta razn no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalacin de la informacin, como s ocurre en los casos de intimidad. En efecto, qu ocurrira si a este mismo funcionario pblico le editan un programa, no para cuestionar su actuacin como funcionario, sino en el que se tratan situaciones que corresponden al mbito de su intimidad, por ejemplo, relacionadas con su conducta amorosa u opcin sexual? En este caso, el indicado personaje pblico s podra acudir al rgano jurisdiccional pretendiendo se suspenda no solo la futura propalacin, sino que se suspenda la propia investigacin y edicin. Indudablemente, el camino adecuado para ello es la medida cautelar innovativa, prevista en el artculo 686 del Cdigo Procesal Civil, que expresamente confiere este derecho a aquel que estima vulnerado su derecho a la intimidad. Cul es la razn por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no lo es para los casos de honor? En primer lugar, la violacin a la intimidad no solo se produce con la divulgacin de los actos o hechos, sino tambin por la simple intromisin o captacin de los hechos correspondientes al mbito de la intimidad, de tal manera que no se puede considerar que se trata de una censura previa porque el derecho ya est siendo vulnerado desde el momento

que se coleccionan los datos y se procede a la edicin de los mismos. En segundo lugar, no procede la excepcin de verdad porque aun cuando los hechos capturados y revelados sean ciertos, ello no exonera de responsabilidad al autor o autores. Por ello es que consideramos que el legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa, como una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneracin del derecho e impedir la divulgacin por el medio de comunicacin masiva. Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificacin de la situacin de hecho o de derecho que viene ocurriendo. En este caso se solicitara la cesacin de las investigaciones relativas a la intimidad de la persona y el impedimento de su divulgacin. Como apreciamos, son dos situaciones perfectamente diferenciadas, donde existen razones de proteccin tanto para la libertad de expresin que se privilegia frente al derecho al honor de un personaje pblico, como para el derecho a la intimidad frente a la libertad de informacin. 5. Hacia un derecho general de la personalidad Como lo habamos sugerido en una publicacin efectuada en el ao 1995 159, la idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la doctrina y en la legislacin. De alguna manera lo asumimos en el Per cuando en el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado se seala que la enumeracin de los derechos que se hace minuciosamente en el artculo 2 no es taxativa, por lo que no deben excluirse otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del ser humano, o en los principios de soberania del pueblo. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de derechos no previstos en la normativa, pero sustentados en la dignidad del ser humano y que demandan proteccin jurdica. La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano, que la podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una dimensin ontolgica, como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, libertad y conciencia de s mismo y, b) dimensin tica, en el sentido de autonoma moral y esfuerzo de liberacin frente a interferencia s o presiones alienante s y manipulaciones cosificadoras160, tal como lo concibi Kant, al sostener que el ser humano como persona era un fin en s mismo, jams medio para nada; esta condicin de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161. El pensamiento tico kantiano, basado en la dignidad del ser humano, ha ejercido gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo. Por interpretacin jurisprudencial, en Alemania, conjugando los artculos 1, apartado 1 de la Constitucin Poltica que seala: "La dignidad del hombre es
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MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Ed. Grijley, Lima, 1995.
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FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurdico. En: "Modernas tendencias del Derecho en Amrica Latina". Ed. Grijley, Lima, 1997, p. 74. 161 LARENZ, Karl. Derecho Civil Parte General Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 45.

inviolable. Respetarla y protegerla es el deber de todo poder del Estado", con el artculo 2, apartado 1, que consagra: "El derecho de cada uno al libre desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad", se llega a la conviccin de la existencia de un derecho general de la personalidad, que lo definen como: "El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y del desarrollo de su personalidad individual". La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideracin de un derecho general de la personalidad, a travs del right of privary, toda vez que bajo el manto de este derecho se protegen situaciones jurdicas bastante dismiles. Se incluyen la imagen, el nombre, la identidad y el libre desarrollo de la personalidad. Como ejemplo de ello, tenemos el precedente Donahue v: Warner Brothers Pietures Inc., en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho que tiene una persona comn de gozar de la existencia, sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales, o con el uso de su nombre o por la publicacin de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en la prensa, en peridicos, en boletines, circulares, catlogos o de cualquier otra manera: debe ser prohibido, a menos que se obtenga para ello previamente su consentimiento"162. Observamos que existe una intencin de proteccin general de la personalidad, comprendiendo una serie de derechos tomos, pero en el trasfondo es la proteccin de la libertad y la dignidad del ser humano. Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurdico sobre la trascendencia de la labor jurisdiccional, convirtiendo a la jurisprudencia en el camino natural de la evolucin del Derecho. La labor judicial de los abogados y magistrados, permitir que el Derecho se ponga al da con la poblacin, con la sociedad, resolviendo las causas considerando los valores y principios que inspiran la Constitucin Poltica del Estado. DOCTRINA BALLN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Per. Tesis para optar el grado de bachiller. Universidad Catlica Santa Mara, Arequipa; BECERRA PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos Rodrguez Pastor". Editorial Cultural Cusco, Lima, 1992; DAZ MOLINA, Ivn. El derecho a la vida privada. En: "La Ley". Tomo 126, Buenos Aires, 1967; FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurdico. En: "Modernas tendencias del Derecho en Amrica Latina". Editorial Grijley, Lima, 1997; HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Editorial Col ex, Madrid, 1994; LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978; MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Editorial Grijley, Lima, 1995; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; W ARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review". Volumen IV, N 5, Massachusetts, 1890;
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ZAVALA DE GONZALES, Matilde. Ob. cit., p.45

ZA V ALA DE GONZLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Editorial AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1982.

El derecho a crear y el derecho a la cultura Artculo 2 Toda persona tiene derecho: () 8. A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin. (...) CONCORDANCIAS: c.: arts. 2 ines. 1),4),17), 14, 17,21; C.P.Ct.: art. 37 inc. 5); C.C.: arts. 18, 2093; c.P.: art. 216 y SS.; D.L. 25868: art. 2; D.L. 26005; D. Leg. 822: art. 3 y ss.; D. Leg. 823: art. 3 y ss.; D.U.D.H.: art. 27; P.I.D.E.S.e.: art. 15 inc. 1.e); D. 351 Marysol Ferreyros Castaeda 1. Introduccin El artculo segundo de la Constitucin -el artculo ms extenso de nuestra Carta Magna- contempla los derechos fundamentales de la persona. Estos derechos fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser humano por ser tal siendo, por lo tanto, libertades intrnsecas e intransmisibles. El inciso 8 del artculo 2 se refiere bsicamente a dos derechos. Por un lado, al derecho a la creacin, en todas sus formas y manifestaciones, a la propiedad sobre dichas creaciones y al producto de la explotacin de las mismas. Por otro lado, el derecho de acceso a la cultura, su desarrollo y difusin. Estos dos derechos, no solo por su extensin sino por su aparente oposicin, debieron, en nuestra opinin, hacer parte de incisos distintos. . En cuanto a la extensin, vemos que la referencia que hace la Constitucin sobre la cultura es amplia y general, y no se limita nicamente a conocimientos, por lo que la creacin est contenida en esta. . En lo referido a la oposicin, podramos decir que, por un lado, la propiedad intelectual otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las creaciones por un tiempo establecido en la ley, es decir, existe un monopolio

legal del titular sobre su creacin. En cambio, la cultura, de la que estas creaciones forman parte, debe ser accesible a todos. Antes de colocarnos a favor de una u otra posicin analicemos el inciso en cuestin para luego concluir. 2. Derechos humanos y fundamentales El eje, el ncleo del Derecho Natural es el hombre mismo, la especie humana. En el orden de este proceso de individualizacin se encuentra la integridad fsica, sus atributos superiores y el derecho a la creacin. El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitucin -as como en la mayora de Constituciones de Occidente- es el derecho a la vida. Luego estn los derechos de identidad e integridad, honor, reputacin, intimidad, voz e imagen, y luego los de la esfera del intelecto, entre ellos, el ms grande de todos, el derecho a crear. En el Per, desde la Constitucin de 1823 se contemplaba ya el derecho a la inviolabilidad de las propiedades intelectuales. La Constitucin actual no vara de la de 1979 en lo que se refiere a los derechos intelectuales, tanto los derechos del autor como los del inventor. 3. Naturaleza jurdica del derecho del autor y del inventor Los derechos contenidos en el inciso 8 del artculo 2 de nuestra Constitucin son los que estn protegidos por los derechos intelectuales, que comprenden los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial, dentro de los cuales se encuentran los derechos del inventor. Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurdica que tiene por objeto la proteccin de los bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido creativo. Estn comprendidos, entre otros, los siguientes derechos: a. Las obras literarias artsticas y cientficas. b. Las interpretaciones de los artistas intrpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusin. c. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana. d. Los descubrimientos cientficos. e. Los dibujos y modelos industriales. f. Las marcas de fbrica de comercio y de servicio, as como los nombres y denominaciones comerciales.

g. La proteccin contra la competencia desleal. h. Todos los dems derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, cientfico, literario y artstico. En esta lista -contenida en el artculo segundo del Convenio de Estocolmo encontramos los derechos contenidos en el inciso comentado, el que tiene a su vez una lista enunciativa y no limitativa, abierta a las innovaciones de la tecnologa y a las nuevas modalidades creativas. Salvo la referencia a la competencia desleal-que ms bien es una obligacin de abstencin respecto a conductas que afectan los derechos del consumidortodos los objetos protegidos implican una creacin intelectual y generan un derecho de exclusiva oponible a terceros. 4. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional, contemplados en nuestra Constitucin a travs de los objetos protegidos, encontramos que, en general, estos tienen caractersticas especficas como son presentar un aporte creador, o sea, ser producto del ingenio humano y a la vez ser originales. En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la creacin intelectual con caractersticas de originalidad, susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La originalidad se refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas, lo que lo hace diferente de los dems. Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s, que comprenden las interpretaciones de los artistas intrpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusin. En el derecho intencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad, es decir, que no deben haber accedido al pblico por una descripcin o por una utilizacin antes de la presentacin de la solicitud. Adems, debe gozar de nivel inventiva, es decir, que para alguien entendido en el oficio no deben resultar obvios ni derivarse de manera evidente del estado de la tcnica. Por ltimo, deben ser susceptibles de aplicacin industrial, es decir, deben poder ser producidos o utilizados en cualquier tipo de industria. Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invencin, el modelo: .utilidad y el diseo industrial. Por los dos primeros se recibe una patente y por el ultimo un certificado de registro. 5. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional . Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la creacin Intelectual, el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea o inventa.

El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que nacen de sus creaciones, ya sean estos de orden moral o patrimonial. Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a personas naturales o jurdicas, segn indica la ley, ya sea por contrato de cesin o por contrato de trabajo. Tambin pueden ser titulares de estos derechos los herederos. Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invencin, el derecho corresponde a todas ellas en comn. 6. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Por un lado estn los derechos morales, que ataen directamente al creador y que son perpetuos, inalienables, irrenunciable s, imprescriptibles e inembargables. Uno de los derechos morales aplicables a las dos creaciones, obra e invento, es el derecho de paternidad, a travs del cual el creador tiene el derecho de ser reconocido como tal, determinando que la creacin lleve su nombre o no. Por otro lado, los derechos patrimoniales, en cambio, se refieren al derecho exclusivo de explotar econmicamente la creacin y de obtener por ello beneficios. Estos derechos prescriben en el tiempo, como lo veremos ms adelante. Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho invencional es que la obra recibe la proteccin legal desde el momento en que es creada; en cambio, la invencin debe pasar por el requisito del reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. El derecho de autor no necesita de ningn trmite de registro previo para hacerse valer; el derecho invencional nace con la patente. 7. Excepciones No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos intelectuales. En el mbito del derecho de autor estn excluidas las ideas contenidas en las obras, los textos oficiales de carcter legislativo, administrativo o judicial, las noticias del da y los simples hechos o datos. En el mbito de la propiedad industrial no sern patentables las invenciones que atenten contra el orden pblico, la moral o las buenas costumbres; las invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o animales, la preservacin de los vegetales y la preservacin del medio ambiente; las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos esencialmente biolgicos para su obtencin; las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y su identidad gentica y las relativas a productos farmacuticos que figuren en la lista de la Organizacin Mundial de la Salud.

8. Duracin El derecho de los autores en el Per dura toda la vida del autor y 70 aos despus de su muerte, contados a partir del 1 de enero del ao siguiente a que esta ocurra. El derecho de los inventores dura 20 aos si se trata de una invencin, o 10 aos si es un modelo de utilidad o un diseo industrial, contados a partir del da en que se present la solicitud de patente o registro. Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio pblico, es decir, no se necesitar la autorizacin previa y expresa que indica la ley ni debern de pagarse regalas. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues los derechos morales son perpetuos. 9. Cultura Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, cultura es el conjunto de modos de vida y costumbres, conocimiento y grados de desarrollo, artstico, cientfico, industrial, en una poca, grupo social, etc. El Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio, las facultades intelectuales del hombre. JC Smith advierte, en el mismo texto, que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y general, referido a un cierto refinamiento de un individuo, de un grupo social o de un pueblo en sus costumbres o modalidades, as como tambin a la riqueza y extensin de su saber; y otro estricto y especfico, que alude a la realidad del mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a travs de las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir. La Constitucin peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y general del trmino, y esto lo podemos ver en otros artculos del mismo cuerpo legal en los que se refiere a "vida cultural", "pluralidad tnica y cultural de la Nacin", "formacin moral y cultural", "manifestaciones culturales y lingsticas del pas", entre otras. El acceso a la cultura es un derecho del hombre, reconocido por su importancia en tratados, convenios y declaraciones internacionales, as como en la mayora de las Constituciones latinoamericanas. Para la satisfaccin del acceso a la cultura, es necesario el acceso a las obras del intelecto, ya que el acervo cultural est nutrido por las obras de los creadores. Es por esta razn que incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho de los creadores. 10. Conclusiones La aparente contradiccin que existe entre los dos derechos contenidos en el inciso 8 del artculo 2 de nuestra Constitucin se centra en los siguientes postulados:

1. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura, a la informacin, al entretenimiento y al progreso cientfico y tcnico, y a los beneficios que resulten de estos. 2. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la proteccin moral y patrimonial de sus creaciones. 3. Pareciera que, por un lado, se defiende al autor, al inventor y a sus creaciones; y por otro lado se defiende el acceso a esas mismas creaciones que satisfacen el acceso a la cultura. 4. Aqu no debe haber ms enfrentamiento. Si buscamos una tercera va de solucin no tendremos que dar la razn o defender los derechos de unos frente a los de los otros. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de los derechos de los creadores y los derechos de todos los hombres, que se fundan en la unidad de la persona y que son indivisibles. 5. Universalmente se ha comprendido que la evolucin de la condicin humana, el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento socioeconmico -es decir, la cultura- tienen como uno de los pilares principales a la creacin y al estmulo a los creadores. Todo esto en un marco en el que no existen ms fronteras gracias a la tecnologa, y que nos permite el acceso directo a las creaciones de cualquier parte del planeta solo en cuestin de segundos. 6. La proteccin legal adecuada a las creaciones intelectuales, el reconocimiento de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la conciencia del respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala material y moral como personas. Por lo tanto, cambiando nuestra mirada en relacin con nuestros derechos ya la responsabilidad que nos genera el ejercerlos, podemos gozar de la satisfaccin de ser protagonistas de nuestra propia evolucin como humanidad. DOCTRINA ANTEQUERA PARRILU, Ricardo y FERREYROS CASTAEDA, Marysol. El nuevo derecho de autor en el Per. Per Reporting. Lima, 1996; ESPN CNOV AS, Diego. Los derechos del autor de las obras de arte. Civitas, Madrid, 1996; GOLDSTEIN, Paul. El copyright en la sociedad de la informacin (Introduccin Y traduccin de Mara Luisa Llobregat Hurtado). Universidad de Alicante. Alicante, 1999; V ALDES ALONSO, Alberto. Propiedad intelectual y relacin de trabajo: la transmisin de los derechos de propiedad intelectual a travs del contrato de trabajo. Artistas, programadores informticos y produccin audiovisual. Civitas, Madrid, 2001.

Inviolabilidad del domicilio Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 137 inc. 1), 200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 25; C.C.: art. 33 y ss.; C.P.: arts. 159, 160; D.D.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2 Carlos Mesa Ramrez Juan Manuel Sosa Sacio El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de naturaleza instrumental, pues coadyuva a la proteccin de otros derechos fundamentales. En tal sentido, fue concebido en sus orgenes como una garanta para la libertad personal frente al Estado, referida principalmente a la prohibicin de aprehensin domiciliaria sin que medie orden judicial. De ah que la temprana doctrina constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una extensin de la libertad individual, recomendando que sea formulada en trminos que correspondan a este derecho. Inclusive hoy algunos definen a la inviolabilidad del domicilio como una "verdadera libertad", es decir, "como derecho absoluto de defensa o reaccin frente a intromisiones en lo que tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado"163. . No obstante lo dicho, en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del domicilio no se reduce a la proteccin de la libertad personal, pero mantiene an su carcter Instrumental respecto de otros derechos. As, a travs de este derecho se optimizan tanto el derecho de propiedad como, y principalmente, el derecho a la intimidad. El derecho a la propiedad no se ve restringido a la proteccin de los bienes que nos pertenecen, sino tambin implica la promocin estatal para acceder a estos, as cama las garantas para su adecuado disfrute. Ello se aprecia con mayor claridad cuando nos referimos a la propiedad de la vivienda: el Estado
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RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teora y prctica de! Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996, p. 340.

tiene deberes de promocin para que la poblacin excluida acceda a una vivienda digna y decorosa164, adems de la responsabilidad para garantizar el uso y gozo de la misma165. En este sentido, la inviolabilidad del domicilio entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda, sin interferencias o agresiones exteriores ilegtimas, conlleva al disfrute de la vivienda en condiciones dignas166. Es ms directa la relacin entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad. En efecto, la inviolabilidad del domicilio protege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisin en aquel espacio en el que los individuos ejercen su libertad ms ntima, en el que no tienen la necesidad de observar los usos o las convenciones sociales. Se evita con ello no solo la lesin de la intimidad de la persona, sino de los diversos derechos de la personalidad como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar, etc. Visto as, la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada, investigacin o registro del recinto que se habita, salvo los supuestos de excepcin tasados expresamente por la Constitucin, a saber, autorizacin de quien lo habita, mandato judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Si bien la enumeracin expresa de los supuestos de ingreso legtimo al domicilio supone un mayor rigor garantista, dicha previsin no llega a ser exhaustiva ya que la propia Constitucin permite al legislador la posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo. La nocin constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en las legislaciones civil, administrativa o penal. Aquella tiene perfiles propios, de acuerdo con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo espacio fsico del que dispone la persona de manera privativa. Con lo anotado, podemos decir -junto al recientemente desaparecido maestro Bidart Campos167 que el domicilio se define en el Derecho Constitucional como la morada destinada a la habitacin y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, mvil o inmvil, de uso permanente o transitorio. Adems, el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio fsico protegido en s, sino con lo que en este hay de emanacin de la personalidad. Por ello, con este concepto amplio de domicilio constitucional, la garanta de la Inviolabilidad incluir toda clase de invasiones, a pesar de que estas no se realicen mediante el ingreso fsico y directo al domicilio. El domicilio
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El derecho a una vivienda digna y decorosa, a diferencia de la Constitucin de 1979, no se encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitucin. Empero, este derecho se desprende sin problema del derecho a la propiedad, la clusula de dignidad de la persona, del carcter social de nuestro Estado, la norma de apertura de derechos, de la proteccin a la familia y promocin del matrimonio, entre otros dispositivos previstos en nuestra Norma Fundamental. Aqu no corresponde explicar la naturaleza constitucional del derecho a una vivienda digna, por lo cual solo nos referiremos al derecho fundamental a la propiedad a la luz del principio de unidad de la Constitucin.
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CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. UNAM, Mxico, 2004, p. 712. Ibdem, p. 173 167 BIDART CAMPOS, Germn. Derecho ConstitucionaL Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 276.

constitucional es tambin inviolable frente a intromisiones por medio de aparatos electrnicos, mecnicos u otros anlogos. Como anotamos en otra ocasin168, son tres los elementos que configuran al domicilio constitucional: (a) Elemento fsico o material.- El domicilio es el espacio en el que la persona vive sin estar condicionada por las convenciones sociales, en la que puede permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. En su vivienda el individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su intimidad. Por ello, el domicilio constitucional no se refiere al rea fsica de manera aislada, sino que incorpora lo que hay en ella de emanacin de la persona y de su esfera privada. Tampoco se trata de cualquier lugar, sino de uno que es de amplia disponibilidad para la persona, excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad de disposicin no corresponde en ltimo extremo al individuo. (b) Elemento psicolgico.- Intencin de habitar el lugar como morada, aun cuando no rena las condiciones normales para ello. Si bien la nocin de domicilio constitucional implica habitacin, esta no exige que aquella sea continua, de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios. Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuart.s de hotel, bungaloes, camarotes asignados a una persona, casas rodantes, dormitorios de albergues. Incluso un automvil, una carpa para acampar o una cueva natural podran hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con nimo de exclusin de manera privativa, con intencin de morar all. (c) Elemento autoprotector.- Exclusin de terceros de la propia morada. El dominio y la proyeccin personal sobre el domicilio constitucional excluyen, prima facie, cualquier intervencin de entidades y personas ajenas a este. Es el ius prohibiendi, que se ejerce erga omnes. De la vinculacin entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se desprende, sin dificultad, que los principales titulares de este derecho son las personas naturales. No obstante, consideramos que dicha titularidad es extensible a las personas jurdicas, en la medida que poseen un ncleo de actividades reservadas. En tal caso, la inviolabilidad del domicilio se manifiesta de manera anloga a como operan las garantas de la intimidad y la vida privada en las personas naturales, aunque con menor intensidad. La actual Constitucin no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a las personas jurdicas, retrocediendo frente a lo dispuesto en el artculo 3 la Constitucin de 1979; ello, sin embargo, no impide al Tribunal Constitucional

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MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004, p. 121.

atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles169 y siempre que no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista170. La prohibicin de entrada, investigacin y registro alcanza tanto a agentes estatales como a individuos particulares. Pero puede afirmarse que el objetivo primordial de la garanta est dirigido frente a los poderes pblicos, ya que, a diferencia de terceros particulares, sus agentes estn en capacidad de mostrar documentos oficiales para ingresar al domicilio, aun con la disconformidad de los habitantes del mismo. Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una garanta ante la entrada aparentemente legtima de los poderes pblicos, nuestra Carta Fundamental admite precisas circunstancias en las que es posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio: La entrada legtima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos conflictivo de los supuestos. La Constitucin seala con acierto que el permiso lo da la persona que habita el domicilio, sin distinguir el ttulo jurdico por el cual ocupa la morada, pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad de propietario, arrendatario, poseedor precario, encargado de la posesin, etc. Consideramos que no es necesario que el consentimiento se manifieste por escrito ni que demande mayores formalidades, incluso podra no ser expreso, pero, en todo caso, el permiso deber ser cierto e inequvoco. Probablemente la nica complicacin aparece si el domicilio cuenta con mltiples titulares. En tal supuesto, creemos que basta con la autorizacin de uno solo de ellos para permitir la entrada en el domicilio comn. El mandato judicial se presenta como una garanta para que una intervencin en el domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. La autorizacin judicial debe respetar adems los derechos fundamentales del debido proceso, tales como la motivacin del mandato, competencia del juez, jurisdiccin predeterminada, cosa juzgada, etc. La autorizacin prev, en la mayora de los casos, los supuestos de investigacin en los que es necesario el registro del domicilio o la detencin de personas en su interior. Visto as, una
STC recada en e! Exp. N 0905-2001-AA/TC, fundamento jurdico 5: "[EJmp la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actan en representacin y sustitucin de personas naturales, muchos derechos de estos ltimos se extienden sobre las personas jurdicas(...). Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurdicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. Tambin lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que acten en sustitucin de sus miembros, sino en cuanto a s mismas y, naturalmente, en la medida que les sean extendibles". Cfr. adems las sentencias de! Tribunal Constitucional recadas en los Exps. Ns. 0252-9S-AA/TC, 1049-2003-AA/TC, 0905-2001-AA/ TC, 0410-2002-AA/TC, entre algunas que admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurdicas. STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, loe. cit.: 'Ahora bien, que se haya afirmado que e! reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurdicas de derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la Constitucin enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza estrictamente personalista, solo son susceptibles de titularizar por las personas naturales (...)".
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de las principales consecuencias de esta garanta es la invalidez de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal, con el ingreso al domicilio sin autorizacin judicial. La flagrancia delictiva es aquella situacin en la que el delincuente es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetracin del ilcito, mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. En tal caso, solo se permite el ingreso al domicilio si es necesario para alcanzar los fines legtimamente previstos, como seran impedir la consumacin del ilcito penal, la huida del delincuente o la desaparicin de los efectos o instrumentos del delito. A diferencia de otras Constituciones, que solo admiten el ingreso al domicilio en los casos de flag rancia comprobada, nuestra Carta Fundamental tambin prev como excepcin el peligro inminente de perpetracin de un delito. Este grave peligro de que se produzca un delito es un supuesto que merece ser precisado debido a la indeterminacin de los trminos empleados. As, consideramos que solo nos encontramos ante l cuando se tiene el conocimiento fundado de la comisin inminente de un hecho ilcito. Resultan insuficientes las sospechas, mera presunciones o prejuicios. Con la frase conocimiento fundado afirmamos que, para que opere la excepcin, es necesario que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes; certeza clara, manifiesta y perceptible de la futura comisin de un ilcito penal. No basta, entonces, que existan simples indicios sin posesin de pruebas definitivas para acreditar la excepcin de la inminente perpetracin delictiva171. Adems de las excepciones mencionadas, la Constitucin prev la posibilidad de que el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave riesgo. Se tratan de los casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio inmediato, solicitado o no, cuando existan riesgos para la salud, vida o seguridad de las personas, u otros supuestos anlogos que pueden configurarse bajo reserva legal. Cabe, por ltimo, recordar que la garanta de la inviolabilidad del domicilio puede verse suspendida frente a graves sucesos, una vez declarado el estado de emergencia o el estado de sitio, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 137 de la Constitucin. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional. Tomo 1I, EDIAR, Buenos Aires, 1966; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004; MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004; RODRGUEZ-ZAP ATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996.

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MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., p. 123.

Artculo 2 Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados Toda persona tiene derecho: () 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracci6n o incautacin, salvo por orden judicial. (...) CONCORDANCIAS: c.: art. 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 6); c.c.: art. 16; C.P.e.: art. 199; c.P.: arts. 161,162,163, 164; D.D.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2 Juan Morales Godo 1. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad Necesariamente debemos partir de una nocin del derecho a la intimidad, pese a las graves dificultades que existen para tener una nocin que comprenda los distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho 172. La definicin del derecho a la intimidad, cuando surgi all por el ao 1890 en los Estados Unidos de Norteamrica, gir en torno a la proteccin de la esfera de la existencia que la persona reserva para s, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, as como el control de la informacin respecto de dicha faceta. Sin embargo, a la actualidad se ha ido afirmando en trminos positivos la proteccin de la libertad de la persona, especialmente por el vertiginoso desarrollo de la informtica y el peligro que ello puede implicar para el ser humano, de tal forma que se agrega un elemento conceptual importantisimo, que es la autonoma, entendindola como la posibilidad de que
Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad, revisar nuestra obra El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Ed. Grijley, Lima, 1995.
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el ser humano tome las decisiones ms importantes de su existencia, libre de intromisiones y manipulaciones173. El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas, porque a travs de ellas puede estar revelndose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para s, y no existe razn alguna que justifique la curiosidad de los dems. Por ello es que no solo la Constitucin Poltica del Estado, sino el Cdigo Civil Y el Cdigo Penal regulan y protegen la intimidad a travs de las diversas comunicaciones, como la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las grabaciones de la voz, as como las comunicaciones cablegrficas, telegrficas, telefnicas, va fax, correo electrnico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisin y captura de las mismas y, con mayor razn, a su divulgacin. Refirindose al sistema jurdico espaol, Gmez Colomer seala lo siguiente: "El derecho implica que cualquier persona, fsica o jurdica, nacional o extranjera, tiene garantizado por la Constitucin que sus relaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas pblicas sin su consentimiento, por terceros o autoridades, salvo que sea ordenado por resolucin motivada de un juez"174. Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto, y que no existan razones que justifiquen socialmente la captacin y divulgacin de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. Al igual que los dems derechos fundamentales de la persona, estos son relativos, y deben ceder ante determinadas circunstancias que, para algunos, deben estar preferentemente establecidas por la legislacin. Constituyen limitaciones al derecho a la intimidad, cuando estamos frente a un tema de seguridad nacional, en caso de guerra u otra emergencia pblica, caso de desastre natural, la prevencin de desrdenes o crmenes, la proteccin de la salud, etc., es decir, asuntos de inters pblico. 2. Control de la divulgacin de las comunicaciones, telecomunicaciones, correspondencia epistolar, grabaciones de la voz y otras de cualquier gnero Las comunicaciones, telecomunicaciones y documentos privados constituyen, como hemos sealado, una proyeccin del derecho a la vida privada a que se refiere el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado. Efectivamente, como una proyeccin se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida privada. El consentimiento es factor determinante para la configuracin o no de la trasgresin del derecho en comentario, ya sea de la propia persona o de los
FROSINI, Vittorio. Informticay Derecho, Ed. Temis S.A., Bogot, 1988, p. 69. Tambin PARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e Informtica desde la responsabilidad profesional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 192.
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GMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Ed. Palestra, Lima, 1999, pp. 209-210.

herederos, si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicacin han fallecido. La proteccin que brinda este artculo comprende toda clase de documentos privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicacin, sean estas las cablegrficas, telegrficas, telefnicas, correo electrnico, etc., los mismos que no pueden ser objeto de intromisin, interferencia o divulgacin cuando tengan carcter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona. Este inciso brinda una proteccin amplia a las comunicaciones en general, pero no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto tiene limitaciones que estn dadas por el inters general de la sociedad. En efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad quiere privilegiar, en cuyo caso, y con autorizacin de la autoridad judicial Guez), la autoridad de control policial o militar, segn sea el caso, pudiera interceptar cualquier tipo de comunicacin, incluyendo las comunicaciones telefnicas. Este es un tema sumamente delicado que la legislacin debe precisar con parmetros bien definidos, a fin de conjugar el inters de la persona con el de la sociedad. La Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1984 suprimi el artculo del proyecto de la Comisin Reformadora que dispona que no fuera necesario el asentimiento cuando la divulgacin obedezca a fines judiciales o a la defensa del honor o de la reputacin personal o familiar del tenedor legtimo del documento. El artculo 120 del Proyecto de la Comisin Reformadora deca lo siguiente: "No ser preciso el consentimiento a que se refiere el artculo anterior cuando la divulgacin de los documentos obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra o de la reputacin personal o familiar del tenedor legtimo del documento". Posteriormente, el ponente del Libro de Personas, Dr. Fernndez Sessarego, propuso una variante a dicho proyecto, tratando de adecuado a la Constitucin de 1979. La propuesta fue: "No ser preciso el consentimiento a que se refiere el artculo 119 cuando la divulgacin de documentos o comunicaciones obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar, siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibicin". Esta propuesta no fue aprobada por la Comisin Revisora. Recordemos que la Constitucin de 1979 prohiba terminantemente la interferencia o intervencin telefnica (artculo 2, inc. 8). La interrogante que planteaba esta disposicin era si contena limitaciones que podran ser las mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se trataba de un derecho absoluto, al que ningn inters poda oponrsele. La norma constitucional era categrica al prohibir las intervenciones telefnicas. En cambio, la Constitucin de 1993 no hace distincin alguna. Protege las comunicaciones en general, sealando que las mismas pueden ser interceptadas, abiertas, incautadas o intervenidas por mandamiento del juez, con las garantas previstas en la ley. Dentro de estos supuestos se comprende

claramente las comunicaciones telefnicas, los casetes, disquetes, vdeos y registros de computadoras. En consecuencia, no estamos frente a un derecho absoluto, sino que este derecho a la proteccin de las comunicaciones, como una extensin del derecho a la intimidad, debe ceder cuando exista de por medio razones de inters general las que deben ser sealadas por ley. Recordemos las investigaciones policiales, hechas pblicas, del jefe de Sendero Luminoso, cuando meses antes de su captura, se allan un domicilio y se recogi valiosa informacin que constaba de documentos y vdeo-casetes, que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. Es evidente que, en este caso, la proteccin a la privacidad de los documentos e instrumentos incautados qued pospuesta al inters general, que adquiri prioridad. Esta misma reflexin es vlida para la incautacin de los vdeos y dems documentos que estn facilitando la investigacin, y seguramente sern determinantes para las sanciones correspondientes, por los casos de corrupcin poltica, en el que estaran involucrados Vladimiro Montesinos, asesor del ex presidente de la Repblica, Alberto Fujimori, quien durante los diez aos de gobierno del indicado ex presidente se desempeo dirigiendo el ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde all teji una red de corrupcin, involucrando a polticos, empresarios, magistrados, artistas, etc. Cmo interpretar lo que hemos sealado en el prrafo anterior con lo establecido en el inciso en comentario, cuando seala que: "Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal"?; significara que los vdeos obtenidos sin autorizacin de un juez, en los que aparecen involucrados una serie de personajes, recibiendo dinero o comprometindose en la comisin de determinados delitos, no tendran valor legal y los jueces no deben tenerlos en consideracin en sus investigaciones y menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningn derecho es absoluto, la intimidad no lo es, este derecho debe ceder cuando de por medio se encuentran intereses generales, superiores, como es el caso de la investigacin de la comisin de delitos, mxime si se trata de delitos graves y, con mayor razn, si se convierten en los medios de prueba fundamentales, sin los cuales, probablemente, las investigaciones no se profundizaran, corrindose el riesgo de que ello genere la impunidad. No es precisamente el mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad. La inmunidad es el cncer de la democracia. A diferencia del artculo 14 del Cdigo Civil, en caso de fallecimiento del autor o del destinatario de la comunicacin, corresponde a los herederos prestar el consentimiento para su publicacin, y si no existe acuerdo entre ellos decidir el juez. No existe, y esta es otra diferencia, una gradacin excluyente entre los familiares. La razn de considerar a los herederos y no a los familiares, es que no existen razones para actuar con celeridad. La existencia de herederos implica una declaracin judicial que los reconozca como tales. Finalmente, establece el dispositivo estudiado que la prohibicin de la publicacin pstuma no puede extenderse ms all de 50 aos, a partir de la

muerte. La explicacin de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la historia. 3. Las intervenciones telefnicas y el derecho a la intimidad Una de las formas de comunicacin moderna es a travs de la lnea telefnica, con mayor razn, en la ltima dcada, con la amplia difusin de la telefona celular. Este es uno de los medios ms usados para conocer de hechos concernientes a la esfera de la intimidad de las personas. Los secretos mejor guardados se revelan en una comunicacin telefnica, por lo tanto, constituye una proyeccin del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones175. La violacin de la comunicacin telefnica puede tener diversas motivaciones, de orden poltico, econmico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna de ellas estar justificada si es que no existe un inters superior que est en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona. Por todos es conocido que en la ltima dcada, una de las formas de controlar y ejercer presin sobre determinados personajes de la poltica nacional o del ambiente artstico no solo han sido los videos que se grabaron, sino las interceptaciones telefnicas. Nuestro sistema jurdico protege la comunicacin telefnica y lo hace a travs de la Constitucin Poltica del Estado. Sin embargo, conviene recalcar que la Constitucin de 1993 no hace distingo entre la comunicacin telefnica de las dems formas de comunicacin, protegindolas igualmente a todas, pero relativizndolas, esto es, permitiendo la interceptacin por mandamiento motivado de juez, con las garantas previstas en la ley. Aade luego que los documentos privados obtenidos con violacin del precepto anteriormente mencionado, no tienen efecto legal. Debe entenderse que tambin comprende la comunicacin telefnica interceptada sin mandato judicial. Recalcamos este aspecto porque la Constitucin de 1979 haca el distingo entre la comunicacin telefnica de las dems formas de comunicacin, estableciendo para estas ltimas la posibilidad de la incautacin o interceptacin, por mandato judicial, pero ello no era posible para las comunicaciones telefnicas, las que prohiba terminantemente, brindndole un tratamiento prcticamente absoluto, es decir, no exista circunstancia alguna que justificara la interceptacin telefnica. La Constitucin de 1993 tiene otra ptica, admitiendo, como hemos afirmado lneas arriba, la interceptacin telefnica siempre que fuere con mandato judicial, lo que consideramos un acierto, porque en la lucha contra la delincuencia, por ejemplo, el juez podra autorizar a la Polica utilizar estos mtodos para descubrir a los autores de las conductas ilcitas penales. En los Estados Unidos de Norteamrica existe el precedente judicial Olmsted vs. Estados Unidos176, en el que en una votacin de cinco contra cuatro, la
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REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad Ed. Dykinson, Madrid, 2000, pp. 202 Y ss. Para el jurista espaol el secreto se convierte en el elemento esencial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.
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BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 706.

Corte Suprema confirm el poder del Gobierno para hacer grabar y usar registros de conversaciones telefnicas, escuchadas secretamente con el propsito de conseguir pruebas de culpabilidad. La votacin de cinco contra cuatro demuestra lo polmico del asunto, mxime cuando uno de los jueces, Holmes, seal que tal mtodo era un "negocio sucio", proponiendo que la nica sancin verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba inconstitucionalmente obtenida. Solamente de esta manera la polica y otros sujetos sern definitivamente desalentados de cometer abusos; puesto que sabrn que aun cuando, con interferencias abusivas, llegaran a obtener la prueba de hechos, aunque fueren delitos, esa prueba no tendr eficacia alguna en juicio"177. La jurisprudencia alemana ha seguido este ltimo planteamiento, aun cuando ha establecido una excepcin, "en el sentido de que la prueba ilegtimamente obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegtima resulte ser el 'nico modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"178. Posicin que considero aceptable, porque est de por medio otro derecho fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Este argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por corrupcin en el Per. 4. Tratamiento en el Cdigo Civil de 1984 y en el Cdigo Penal de 1991 El Cdigo Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a travs de los artculos 14 y 16. El artculo 14 est referido a los elementos conceptuales del referido derecho, pero es el artculo 16 el que se manifiesta como una proyeccin del derecho a la intimidad, protegiendo la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero, entre ellas, la telefnica. En estos casos se sanciona la intromisin, la captura de la conversacin telefnica, pero a su vez, tambin se sanciona la divulgacin del contenido de la conversacin. A pesar de que el artculo 14 se refiere solo a la divulgacin, debemos interpretar dicho artculo en forma extensiva, comprendiendo la intromisin, en este caso, la captura de la conversacin que, muchas veces, es el agravio mayor, porque la persona vigilada, con prdida de su espacio privado, pierde su libertad, la que es capturada por el interceptor. Si bien, por la redaccin del artculo 16 del Cdigo Civil, parecera que se tratara de una proteccin de carcter absoluto, ya que no establece limitacin alguna, en realidad, no lo es, si recurrimos a la Constitucin Poltica del Estado de 1993, que autoriza la interceptacin de las comunicaciones, entre ellas la telefnica, siempre que de por medio exista un inters general superior y con mandato de un juez, que, finalmente, es el que debe determinar si efectivamente el inters general que existe de por medio justifica una autorizacin para la interceptacin telefnica.

CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologas, sociedad. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1974, p. 510. 178 CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 510

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Cules pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la interceptacin de una comunicacin telefnica? Creemos que pueden ser cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la intimidad. Ejemplo: lucha contra la delincuencia; seguridad nacional, situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo, etc. En estos casos, el juez puede disponer se intercepten las comunicaciones telefnicas de determinadas personas. De otro lado, el artculo 162 del Cdigo Penal de 1991 establece que "el que, indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos (...) Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incs. 1,2 Y 4". El bien jurdico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales orales, e implica necesariamente la interceptacin y escucha de la conversacin por parte de un tercero, que sin autorizacin ni conocimiento de los parlantes, se introduce en la lnea telefnica para captar el dicho de los dialogante s, agravndose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados y, an ms, cuando se utiliza algn medio de comunicacin social 179. Sin embargo, la norma seala "el que indebidamente", desprendindose de ello, contrario sensu, que existirn interceptaciones debidas, legtimas, lo que ha sido ratificado por la Constitucin de 1993 que, como hemos sealado, fija lmites a las comunicaciones en general, permitiendo su interceptacin con mandato judicial motivado. DOCTRINA BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958; CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologas, sociedad. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1974; FROSINI, Vittorio. Informtica y Derecho. Editorial Temis S.A., Bogot, 1988; GMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Editorial Palestra, Lima, 1999; MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Editorial Grijley, Lima, 1995; P ARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e informtica desde la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurdicas, Lima, 1992. REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad. Editorial Dykinson, Madrid, 2000.

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PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurdicas, Lima, 1992, pp. 491-492.

Libertad de trnsito y residencia Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 11.A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l Y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera. () CONCORDANCIAS: C.: arts. 37,137 inc. 1),200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 4); C.P.: art. 30; C.N.A.: art. 12; D.U.D.H.: arts. 9, 13; P.I.D.C.P.: arts. 9, 12, 13; C.D.N.: art. 37; C.A.D.H.: art. 22 Carlos Mesa Ramrez Juan Manuel Sosa Sacio Este derecho es tambin conocido como libertad de locomocin o de desplazamiento y reconoce la facultad de las personas para trasladarse por donde quieran y asentarse donde les plazca. En otras palabras, es el atributo que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado, permanecer en este, fijar su domicilio y cambiarlo, movilizarse de un lugar a otro y salir del pas sin mayores restricciones180, salvo las que respondan a razones de sanidad, mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera La libertad de trnsito y residencia debe considerarse como una proyeccin de la libertad fsica, esto es, como el despliegue espacial de la libertad personal reconocida por el inciso 24 del artculo 2 (derecho a no ser arrestado sin causa justa y de conformidad con la ley). Sin duda, de muy poco servira la libertad fsica si no se encontrara acompaada de las libertades de movilizarse y salir e ingresar del territorio nacional. . Actualmente, la consagracin de la libertad de circulacin aparece como un derecho que no genera mayor controversia, cuyo reconocimiento inclusive se muestra como innecesario por evidente. Sin embargo, tal imagen de este derecho es relativamente cercana. "La mayor parte de los seres humanos -recordamos con Prez Royo- durante la mayor parte de la historia no han gozado de esta libertad. La adscripcin personal a un mbito territorial determinado ha sido la norma para la inmensa mayora de los seres humanos en el continente europeo
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LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III, Alfa S.A., Buenos Aires, p. 529.

durante la Edad Media y la Edad Moderna"181, situacin que se extendi al continente americano durante la invasin y la conquista. El derecho al libre trnsito y residencia, a pesar de ser en principio una libertad negativa, esto es, una obligacin para el Estado de abstenerse frente al albedro individual, tiene tambin una dimensin social que demanda acciones positivas del Estado para optimizar la eficacia del derecho. A nadie est oculto que en nuestro pas la libertad de trnsito y residencia no puede ser ejercida por igual por todos los ciudadanos. En tal sentido, como parte de un fenmeno que lleva ya varias dcadas, existen sectores que se vieron obligados a migrar debido a la falta de oportunidades y, sobre todo, a la violencia poltica que trajo consigo insufribles consecuencias; asimismo, se observa el hacinamiento en los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades ms prsperas del pas, debido a las limitaciones que existen para asentarse en zonas ms cntricas. La libertad de locomocin adquiere tambin relevancia debido a las migraciones hacia otros pases, en lo que se refiere tanto a la posibilidad de salida y retorno del territorio nacional, como a la situacin de los nacionales en otros Estados y la de los extranjeros en nuestro pas; sin olvidar que el proceso de integracin latinoamericana tambin pone el tema sobre el tapete al flexibilizar la movilizacin de los pobladores entre pases vecinos. Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o domicilio. En efecto, la posibilidad de circular libremente por el territorio nacional implica a la vez la de asentarse donde uno decida. La expresin "a elegir su lugar de residencia" del inciso no se refiere al domicilio civil. Mientras este ltimo es la sede jurdica de la persona donde cumple sus derechos y obligaciones, la residencia es el lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. Ambos conceptos pueden coincidir, siendo que el concepto de residencia es ms amplio que el de domicilio. La libertad de locomocin no es un atributo exclusivo de los ciudadanos peruanos, tambin alcanza a los extranjeros. El artculo 22 de la Convencin Americana de Derechos Humanos seala que "toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y residir en l con sujecin a las disposiciones legales", y, por su parte, el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos afirma que "quien se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular libremente por l y a escoger libremente en l su residencia". Sin embargo, la claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia corresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por todos los Estados.

PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL Stima edicin, Marcial Pans, Madrid, 2000, p.418.

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En Espaa, por ejemplo, se considera que los extranjeros 182 son titulares del derecho, pero no en iguales condiciones que los espaoles. El Tribunal Constitucional espaol incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulacin a travs de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garanta de la dignidad humana (...), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a tales al margen de su condicin de ciudadano"183. Es cierto que los tratados y las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y residir, no obstante, solo ha de tratarse de una delimitacin del contenido constitucional del derecho que no permite su libre disposicin184, ya que estamos frente un verdadero derecho fundamental. En el Per, el Decreto Legislativo N 703, Ley de Extranjera, distingue para los extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente". La permanencia es temporal y sujeta a plazo; la residencia es indefinida, salvo cuando se otorga por motivos religiosos, de estudio o trabajo. En ambos casos los extranjeros se convierten en parte de la poblacin del Estado y, por lo tanto, detentan los derechos fundamentales que reconoce la Constitucin peruana y quedan sometidos tambin a la jurisdiccin y leyes nacionales. La dificultad quiz aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro pas. Sobre las condiciones de los extranjeros, Rey Martnez sostiene que, a pesar de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el "ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la nocin idealista de dignidad, el asunto tiene que ver ms con la distribucin de bienes escasos185. En efecto, toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las polticas de admisin que considere convenientes para su propia preservacin; por lo tanto, uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad es la pertenencia a ella y esta es una decisin que compete ejercer al gobierno de manera discrecional. Con ello, es vano discutir si los extranjeros legtimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus derechos fundamentales -pues, como sealamos antes, todo extranjero admitido en el pas se convierte en parte de la poblacin-, siendo el asunto verdaderamente importante el de la poltica de inmigracin, esto es, el de cules son los criterios de para admitir extranjeros en el pas.
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Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unin Europea adquieren una "ciudadana europea" ante el resto de Estados de la Unin. En tal sentido, en Espaa a los ciudadanos comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de nacionalidad espaola. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto. 183 Sentencia de! Tribunal Constitucional de Espaa 94/1993, fundamento jurdico
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Aunque la doctrina espaola acepta una amplia libertad de intervencin de! legislador, conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. Al respecto consltese PREZ ROYO, Javier. Ob. cit., p. 419 Y RODRGUEZ ZAPATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p. 344.
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REY MARTNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situacin irregular en Espaa. Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Pblico". Ao 4, N 7, Grijley, Lima, juliodiciembre de 2003, p. 74.

Diferente parece ser la situacin de los extranjeros en condicin irregular. Al respecto, compartimos lo anotado por Fernando Rey Martnez sobre los extranjeros indocumentado s "quienes, por un lado, viven ya entre nosotros, asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de adquirir el estatuto de ciudadano (...), y, por otro lado, estn [en] el pas al margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad, violando el derecho de esta a definir las reglas de admisin. La cuestin es: debera ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para justificar la exclusin del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". A ello respondemos sin duda que no, pues los derechos fundamentales se erigen alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona humana186. As, sobre extranjeros en condicin irregular "pesa la posibilidad de devolucin o expulsin del pas porque no tienen derecho a entrar. Pero nada ms. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podran venir directamente de este hecho, ciertamente nada desdeable. Una cosa es, como advierte Manuel Aragn, que los extranjeros se hallen en situacin administrativa irregular y otra muy distinta es que estn fuera del Derecho del Estado que ejerce sobre ellos jurisdiccin"187. Recapitulando, el trnsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del pas con la posibilidad de circular, as como el derecho de salida y entrada en el territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de manera definitiva. En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos: Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del pas (tales como presentacin de documentos, pago de tributos, medidas sanitarias). Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o naturaleza. La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su ejercicio, salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico o los derechos y libertades de terceros; asimismo, cuando sean compatibles con los dems derechos reconocidos en la Constitucin y en los tratados sobre Derechos Humanos. La expulsin de una persona no puede fundarse en su condicin de extranjero. Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violacin de la ley. El artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte [...] solo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitir a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsin, as como someter su caso a revisin ante la
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MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004, p. 20. Cabe, adems, una interpretacin ms favorable a los derechos humanos. Cfr. Ibdem, p. 46. 187 REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 75.

autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin a ellas". Como se ve, la Constitucin y los tratados de derechos fundamentales prevn algunas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar, residir y salir del territorio de un Estado. Adems, a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que no se pronuncia al respecto, la Convencin Americana de Derechos Humanos tiene dos agregados particulares: la restriccin del derecho de locomocin por zonas determinadas y la prohibicin de expulsar extranjeros en forma colectiva. La Constitucin contempla en forma expresa la posibilidad de limitar el derecho de locomocin por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera. Tambin prev la restriccin del ejercicio de derecho al trnsito por el territorio cuando se decreta un estado de excepcin. Las razones de sanidad impiden, por ejemplo, el ingreso o salida del pas de personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia, asimismo el trnsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. En tal sentido, podra limitarse el derecho a residir en algunas zonas, debido al alto riesgo que estas significan para la salud humana. El mandato judicial puede limitar la salida del pas y el desplazamiento de quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia, con la medida del impedimento de salida o del arresto domiciliario). Como no puede ser de otra manera, la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus funciones y con las garantas de la debida tutela procesal. No cabe la expulsin de los nacionales ni siquiera mediante mandato judicial. La Convencin Americana en su artculo 22 inciso 5 afirma que "nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho de Ingresar al mismo", pese a lo cual el artculo 30 del Cdigo Penal establece como pena restrictiva de la libertad la expatriacin de los nacionales, el destierro, prctica felizmente superada en el mundo contemporneo. En lo que corresponde a la ley de extranjera, all se fijan causales de expulsin aplicables a forneos: (a) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio nacional, (b) por mandato de la autoridad judicial competente; (c) cuando ha vencido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para su regularizacin sin que haya abandonado el pas. Finalmente, cabe restringir el ejercicio del derecho de circulacin bajo los regmenes de excepcin. Si bien este derecho puede comprometer el orden pblico, en todo caso, las limitaciones que se establezcan debern ser proporcionales y guardar relacin exclusiva, directa y especfica con las causas que han determinado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio.

DOCTRINA LINARES QUINTANA, Segundo Vctor. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III. Alfa S.A., Buenos Aires. MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per. Lima, 2004. PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin. Marcial Pons, Madrid, 2000. REY MARTNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situacin irregular en Espaa. Metecos o ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Pblico". Ao 4, N 7. Grijley. Lima, julio-diciembre de 2003. RODRGUEZ ZAP ATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996.

Libertad de reunin en locales privados y pblicos Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 12. A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas. (...) CONCORDANCIAS: c.: arts. 28 inc. 3), 137 inc. 1), 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 7); C.P.: arts. 166,167, 283,315; D.U.D.H.: art. 20; P.I.D.C.P.: art. 21; P.I.D.E.S.e.: art. 8; C.D.N.: art. 15; C.A.D.H.: art. 15 Carlos Mesa Ramrez 1. Introduccin El hombre es ms que su dimensin vital y espiritual. La persona humana aparece no solo uti singulis, sino tambin uti socius. Por donde quiera que lo veamos, aparece formando parte de organizaciones sociales. Como trabajador, integra sindicatos; como ciudadano es militante de un partido poltico; en su comunidad, se adscribe a clubes y organizaciones humanitarias. En la visin individualista es una abstraccin, una monada aislada. Con la llegada de los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada por otra en la que el hombre aparece situado al interior de las instituciones y grupos sociales de los que forma parte. Una visin ms real y concreta del individuo se abre paso desde una comprensin integral de sus necesidades e intereses, de tal modo que la propia nocin de las libertades ya no se agota en y para s mismas sino que devienen derechos fundamentales que se realizan con los dems y en un contexto social, histrico Y cultural determinado. En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre desarrolla .libremente su personalidad, pero sin que ello suponga que tenga que verse disminuida excesivamente su dimensin uti singulis. 2. El derecho de reunin

El derecho de reunin tiene su origen en la libertad individual. Si cada uno tiene la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en pblico privado, la misma razn le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de ensear o aprender, propagar idas o compartidas, peticionar ante las autoridades, orientar la opinin pblica, acciones en comn o protestar pacficamente. Sin derecho de reunin no puede hablarse de gobiernos democrticos. "La mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunin -anota Soler- son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y democrtica y liberal de una sociedad y de un gobierno. Cuando ms dudosa es la base de apoyo de un gobierno, ms necesario se hace para l la restriccin de ese derecho(...)"188. La libertad de expresin involucra necesariamente la libertad de reunin. Como observa Duguit, "la libertad de opinin implica la libertad de manifestar su pensamiento por medio de la palabra, y, por consiguiente, la libertad de provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser expuesto pblicamente"189. Es este, pues, un derecho vinculado ntimamente con la libertad de prensa y, como esta ltima, absolutamente fundamental para el Estado democrtico190. Si la radio y la televisin no estn al alcance de todos, la nica forma de garantizar el libre desenvolvimiento de la opinin pblica es reconociendo del modo ms amplio posible el derecho de reunin. De ah que las reuniones no pueden prohibirse por razn de los fines con que han sido convocadas, que no deben ser contrarios a la Constitucin ni las leyes. El derecho de reunin se ejerce de modo pacfico. No puede ser un ejercicio tumultuoso, desordenado ni sedicioso. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas. En 1937, en los Estados Unidos, el Estado de Oregon haba sancionado una ley reprimiendo la preconizacin del cambio de gobierno por la fuerza y la violencia. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una reunin del partido comunista convocada para considerar un programa de paz, partido poltico que la acusacin consideraba al margen de la ley, ya que abogaba por la sustitucin del gobierno por mtodos violentos. Al resolver el caso, el juez Hughes sentenci que aquella interpretacin era contraria a la Enmienda XIV de la Constitucin. Sostuvo que "si los miembros del partido
SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1946, 109, p. 165. Citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo IlI, Editorial Alfa. Buenos Aires, 1956, p. 798 189 DUGUIT, Lean. Manual de Derecho Constitucional 2' edicin espaola, Madrid, 1926, p. 220.
190 188

Ya Felipe Masas, en el primer texto orgnico de Derecho Constitucional escrito en el Per, expresaba que el derecho de reunin" es consecuencia prctica de la libertad de imprenta; pues intil sera que la prensa ilustrase al pas en todas las cuestiones que le interesan, si el pas mismo no pudiera expresar sus juicios de una manera oficial y autntica; si experimentando una necesidad, e ilustrado ya sobre los medios de llevada, no le fuera permitido reclamar su satisfaccin; si disgustado del sesgo que tomara la marcha de sus poderes polticos le estuviera vedado manifestar su desaprobacin para traerlos a un orden de procedimientos ms legales, o si se quiere ms regulares, a fin de precaver un terrible conflicto". Cfr. MASAS, Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Imprenta de ].M. Masas, Lima, 1855, pp. 53-54.

comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia, podran ser enjuiciados por ello, pero que la reunin a que asisti De Jonge fue convocada por otro fin. Por consiguiente, el ciudadano citado no haba hecho sino ejercer la libertad de reunin y de expresin de una manera pacfica por lo que no poda ser enjuiciado por el Estado Oregn". La libertad de reunin es un derecho colectivo que rene cuatro caractersticas: 1. Es una agrupacin concertada de personas, todas ellas vinculadas por una intencin comn (aspecto subjetivo). La mera aglomeracin o confluencia de transentes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. Ranelleti Oreste define la reunin o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de varias personas, en un lugar determinado, conforme a un acuerdo preestablecido para un fin dado191". 2. El derecho de reunin solo se configura si se persigue un fin lcito. 3. El derecho de reunin es siempre transitorio y temporal, a diferencia del derecho de asociacin que tiene vocacin de permanencia. 4. Es un derecho instrumental, pues sirve como medio para el intercambio de ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la ms variada ndole. El rgimen constitucional de la libertad de reunin: reunin pblica y reunin privada El hecho de que una reunin sea pblica o privada puede determinar la aplicacin de un rgimen jurdico distinto. Importa, en consecuencia, distinguir entre una y otra. b) Una reunin es privada cuando rene las siguientes condiciones: Se lleva a cabo en espacios cerrados. Lo que no significa que el lugar tenga que ser necesariamente privado. La reunin puede efectuarse en un lugar pblico como un caf, un teatro o un estadio. La asistencia de las personas es nominativamente determinada. Concurren como consecuencia de una invitacin individual, lo que hace posible controlar la identidad de los asistentes. Conviene recordar que una reunin privada puede ser considerada como pblica por la gran cantidad de asistentes, por el lugar en que se realiza o por los fines que se persigue. c) La reunin privada no es numerosa. Segn la Constitucin, el derecho de reunin no requiere aviso previo cuando se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias,
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Citado por BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo n, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 283.

departamentos, etc.) o en locales abiertos al pblico (teatros, oficinas, casas comerciales, salas de conferencia, etc.). Est amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresin. a) Una reunin es pblica cuando rene las siguientes condiciones: Si se realiza en un lugar destinado al uso pblico, como: las plazas, las calles o los parques. b) Si se realiza en un lugar abierto al pblico, pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones, como: la iglesia, un cinematgrafo o una discoteca. c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera sin necesidad de invitacin especial. Por mandato de la Constitucin, las reuniones que se convocan en plazas y vas pblicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o sanidad pblica. La razn de ser de estas prohibiciones se comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunin habr de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilizacin exclusiva de bienes que estn al uso y disfrute de todos, como: las veredas, los parques y las plazas, los servicios pblicos de transporte, salud, el medio ambiente, etc., lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden pblico. A nivel internacional el derecho de reunin est consagrado en los principales instrumentos de proteccin de los derechos humanos: 1. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 20, declara: "Toda persona tiene derecho ala libertad de reunin y de asociacin pacficas.. ,". 2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), artculo 21, reconoce el derecho de reunin pacfica, pero sujeto a ciertas restricciones previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la moral pblica o del orden pblico, o para proteger la moral pblica o lis derechos y libertades de los dems. 3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 15, contiene disposiciones que son sustantivamente iguales al PIDCP, pero aade el requisito de que el derecho de reunin se ejerce en forma pacfica pero sin armas. 1. Del anlisis de estos instrumentos internacionales se concluye:

Que las restricciones legtimas al derecho de reunin debern estar previamente establecidas en la ley, debiendo ser compatibles con la democracia. Que el derecho de reunin no debe tener como motivo ms que la bsqueda del inters comn de los reunidos. 2. Debe ser ejercicio de manera pacfica y sin armas. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966. DUGUIT, Lean. Manual de Derecho Constitucional. 2a edicin espaola, Madrid, 1926. LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III, Editorial Alfa S.A., Buenos Aires, 1956; MASAS, Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Imprenta de J.M. Masas, Lima, 1855. SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1988.

Artculo 2 Derecho de asociacin. Constitucin de fundaciones y otras formas de organizacin jurdica Toda persona tiene derecho: (u.) 13.A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 28, 42, 200 inc. 2); C.P.ET.: art. 137 inc. 9); C.C.: arts. 80 y SS.; C.P.: art. 168; C.N.A.: art. 13; D.U.D.H.: art. 20; P.I.D.C.P.: art. 22; C.D.N.: art. 15; C.A.D.H.: art. 16 Yuri Vega Mere La Constitucin reconoce como uno de los derechos de la persona, en el inciso 13 de su artculo segundo, el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. El texto constitucional consagra, al ms alto nivel de jerarqua del ordenamiento jurdico, el derecho de cualquier persona (natural o jurdica, pblica o privada, nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurdicas sin fines de lucro. La norma es riqusima conceptualmente, por cuanto muestra que para el constituyente la asociacin y la fundacin son formas de organizacin social de los individuos, que, como se indica, no persiguen fines de lucro. El precepto, por otro lado, no desconoce que puedan existir otras modalidades de conglomerados de temperamento no lucrativo. Tal es el caso, en el Derecho Civil, de los comits y, fuera de esta especialidad, de las cooperativas, de las universidades que no han optado por ser sociedades annimas, entre otros. Esta caracterstica de no lucratividad debe ser bien entendida. Hasta hace algunos aos, las asociaciones y, con mayor nfasis, las fundaciones, para ser consideradas como instituciones no lucrativas, estaban condenadas, por una inaceptable confusin, a no realizar actividades econmicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que perseguan fines utilitarios y especulativos.

Cuando presidamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, hace algunos aos (1994), este organismo hizo pblica su posicin contraria a la confusin existente a travs de reportajes o breves artculos periodsticos, en los cuales se comparti la idea del profesor Javier de Belaunde, en el sentido de que la no lucratividad de las fundaciones no est dada por el hecho de que estas no realicen actividades econmicas. Prohibir la posibilidad de que las lleven a cabo sera tanto como condenadas a depender exclusivamente de terceros que quieran donades bienes, cortndoles la va de generar ingresos propios. En verdad, la no lucratividad de una asociacin, de una fundacin o de cualquier otra organizacin est dada por la circunstancia de que los ingresos que obtenga del ms variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los miembros y/o administradores de ellas. Las utilidades se deben aplicar a los fines institucionales para lograr su consecucin. En otros trminos, tales organizaciones s pueden realizar todas las actividades econmicas que les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines, sin distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de ellas. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y producto de la liquidacin existan activos, en cuyo caso, de preferencia, de acuerdo con las normas civiles y otras, se destinan a instituciones que tengan finalidades similares o anlogas. Los objetivos ltimos no deben confundirse con las actividades que realicen cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son medios o vas instrumentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones, comits u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para alcanzar sus cometidos. En esa medida, las actividades son, por lo general, econmicas, pero estas actividades, por no ser los fines ltimos de estos entes, no los convierten en lucrativos. Dada la actual tendencia de considerar que estas personas jurdicas son formas organizativas de empresas, como ha sealado el profesor Cados Fernndez Sessarego, en la medida que producen bienes y servicios, parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles ejercer cualquier actividad econmica e incluso lucrativa nicamente como medios para satisfacer sus objetivos finales. Curiosamente, la Constitucin no se refiere a la persona jurdica, pero ello no es importante dado que recoge un concepto ms amplio, el de organizacin jurdica. La idea de organizacin resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organizacin de personas, con lo cual -siguiendo a Alpa- se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es decir, de seres humanos, que, como substrato material o sociolgico existencial, anan esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podran desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creacin. La Constitucin, por ende, contiene una definicin "humanizada" de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario. Por otro lado, al no aludir a la persona jurdica sino a la organizacin, la norma acoge a las organizaciones no inscritas que actan como si fueran personas jurdicas, pero que an no tienen esa condicin por no haber accedido al registro, que es el mecanismo de

obtencin de la denominada personalidad jurdica de acuerdo a nuestro sistema. Es cierto, por lo dems, que tales figuras constituyen organizaciones artificiales y no naturales como sucede, por ejemplo, con la familia. Pero constituyen los expedientes de los cuales nos servimos las personas para los ms diversos fines. Son un punto intermedio entre el individuo y el Estado, son ambientes de realizacin de expectativas de los seres humanos. Y, como tales, al Estado le corresponde arbitrar todos los mecanismos necesarios para reconocer el derecho a la creacin de las organizaciones sealadas en la Constitucin. La referencia a la organizacin es, por otro lado, producto de la nueva concepcin humanista de las organizaciones sin fines de lucro que se plasm, gracias a los aportes de Fernndez Sessarego, al interior del Cdigo Civil. En efecto, en materia de asociaciones el artculo 80 del Cdigo Civil hace referencia a una organizacin estable de personas que a travs de una actividad en comn persiguen un fin no lucrativo. A la asociacin se le atribuye el carcter de estable, es decir, de ser permanente en el tiempo. Ello responde a su necesidad de perpetuarse como un rgano vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer sus propsitos. El aspecto que en la definicin del Cdigo caracteriza mejor a la asociacin viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en comn. No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupe cotidianamente o asuman tareas de gestin de esta persona jurdica. En rigor de verdad, lo comn es la participacin en las decisiones que adopten los asociados, as como en los resultados una vez que la asociacin alcance la finalidad que le dio origen. Lo comn, por otro lado, revela el temperamento asociativo de esta organizacin. Entre la asociacin y los asociados existe, recprocamente, una especie de vnculo de pertenencia o de necesidad (en expresin de Galgano) en el sentido de que no puede haber asociacin sin la presencia de cuando menos dos asociados entre los que existe nimo de asociarse (affectio societatis). Una caracterstica adicional de la asociacin que no se refleja en la definicin del Cdigo Civil (que incide en lo comn) es aquella segn la cual los fines que persigue dicha organizacin deben beneficiar a sus asociados. Adems, la asociacin es una organizacin abierta a la afiliacin. En materia de fundaciones (tambin aludidas, estas, por la Constitucin), el artculo 99 del Cdigo Civil contiene la referencia a la organizacin instituida por el fundador a travs de la afectacin de bienes para realizar fines de inters social. La fundacin, entre otras notas propias, es una figura que admite, excepcionalmente, su creacin por obra de una sola persona: el fundador. Empero, la idea de la organizacin, en este caso, se traslada a las personas encargadas de su administracin. Un cambio de suma importancia en la concepcin de la fundacin, y que la caracteriza de modo adecuado, es la asignacin de fines de inters social y, en vista de ello, no lucrativos. La fundacin, en concreto, realiza objetivos que favorecen a terceros que no son ni el fundador ni los administradores. No son

concebible s, al menos en nuestro ordenamiento, fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran. Usualmente se ha sealado que se debe conseguir resultados en favor de categoras indeterminadas de personas, no con otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o sealados. La fundacin, por ser producto de un acto de liberalidad, de desprendimiento, de preocupacin del entorno, de los problemas que afectan a grupos o categoras concretas de la poblacin, cumple un evidente fin social que no puede disolverse en motivaciones particulares. Entre las entidades sin fines de lucro, el artculo 111 del Cdigo Civil incorpora la figura del comit a la que describe como la organizacin de personas naturales o jurdicas, o de ambas, dedicada a la recaudacin pblica de aportes destinados a una finalidad altruista. El comit tiene caractersticas muy bien definidas. Es, al igual que la asociacin, una organizacin de temperamento asociativo. En esa medida, su constitucin exige la presencia de cuando menos dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y el comit, un vnculo de necesidad. Sus miembros tambin realizan actividades en comn, parecindose, nuevamente, a la asociacin. No obstante, la participacin excede ampliamente la actuacin de quienes hacen parte de l, pues el fondo de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a las contribuciones del pblico en la colecta que se lleva a cabo. Tambin se asemeja a la asociacin (y se distingue, por ende, de la fundacin) por ser una organizacin abierta a la afiliacin. El comit se distingue de las dems personas jurdicas por su existencia efmera. Despus de la recaudacin de fondos del pblico y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se disuelve. Se organiza para una colecta pblica y nada ms. Los objetivos del comit son caracterizado como fines altruistas que no necesariamente son idnticos a los fines de inters social de la fundacin. Si bien, en principio, todo fin altruista es de inters social, no siempre los fines de inters social son altruistas. El altruismo del propsito se revela a travs de acciones de corte humanitario, filantrpico. Una fundacin que, por ejemplo, se constituye para la investigacin de las bondades de una especie vegetal y su posible aplicacin a terapias curativas tiene un fin abiertamente social, ms no filantrpico. Dadas estas caractersticas, es claro que el comit persigue fines en bien de terceros, que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran, diferencindose as de la asociacin y asemejndose a la fundacin. Como dijimos en precedencia, la Constitucin no contiene un numerus clausus en relacin con las posibles formas de organizaciones jurdicas sin fines de lucro. Esa tarea es encomendada al legislador y es, por ello, a nivel legislativo, que se requiere sIempre de una norma que tipifique de manera precisa y previa a la organizacin (rectius: persona jurdica) ya la que califique como organizacin no lucrativa para que luego sea puesta a disposicin de los particulares en atencin a los fines que se le asignen -como parte de su tipicidad- para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propsito de colmar ciertas expectativas.

Si bien en los diversos regmenes de las organizaciones sin fines de lucro que coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una autorizacin previa para su creacin, el mandato constitucional es decisivo. Quiz con l se pueda corregir la impropia aplicacin que se suele dar al segundo prrafo del artculo 81 del Cdigo Civil en el caso de las asociaciones religiosas. La libertad consagrada por la Constitucin expresa, quiz desde una perspectiva histrica, el rechazo del Estado de derecho por el control que otrora se ejerca sobre los ciudadanos cuando estos decidan agruparse para intentar realizar fines colectivos, control que tena como explicacin el temor que se tena de las asociaciones polticas o de los estamentos intermediarios entre el Estado y los sbditos que en no pocas ocasiones sirvi para inhibir iniciativas reformistas o revolucionarias. Tambin es importante recalcar que el texto constitucional impide que una organizacin no lucrativa sea disuelta por medio de una resolucin administrativa. Se deber recurrir a la jurisdiccin ordinaria como parte de la garanta que asiste al derecho a la asociacin o creacin de cualesquiera de estas figuras para evitar, igualmente, la injerencia del control poltico sobre dichas instituciones. DOCTRINA ALLENDE Guillermo. La persona jurdica: comit. En: "El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano". Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1986; ALP A, Guido. Il regime delIe fondazioni in Italia e in Francia. Considerazioni preliminari. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernihl, Quaderni di diritto comparato". Cedam, Padova, 1988; BADENES GASSET, Ramn. El negocio jurdico de fundacin. En: "Revista Juridical de Catalua". Enero-febrero, 1959; BERMANN, George A. The legal framework of fundations in the United States. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernita". Cit. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Tomo 1, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992; BOZA DIBS, Beatriz. La persona jurdica sin fines de lucro: su regulacin a la luz del nuevo rol que desempea. En: "Themis". N 12, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; CRDENAS, L. Las fundaciones familiares de Derecho Privado. En: "Revista de Derecho privado". Madrid, enero-diciembre, 1952; CARRANCHO HERRERO, Mara Teresa. El problema del ejercicio de actividades econmicas por las fundaciones. En: "Revista de Derecho privado". Madrid, febrero, 1991; COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra, Buenos Aires, 1981; CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comentario. Tomo 1, Librera e Imprenta Gil S.A., Lima, 1937; CORVETTO V ARGAS, AnbaI. Manual elemental de Derecho Civil peruano. Tomo 1, Ediciones Librera Studium S.A., Lima, 1954. DE BELAUNDE, Javier. Personas jurdicas: propuestas de enmienda. En: "Diez aos del Cdigo Civil peruano: balance y perspectivas. Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de setiembre de 1994" lra edicin, Universidad de Lima, 1995; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica. Civitas, Madrid, 1984; DEZ-

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Libertad de contratar Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. () CONCORDANCIAS: C.: arts. 62, 63,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 4); C.C.: arts. 12, 140,312, 1351 Y ss., 1405, 1406 Manuel De la Puente y Lavalle Este artculo puede descomponerse en dos proposiciones. La primera de ellas es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lcitos, con lo cual se coloca una barrera a la libertad de la contratacin, pues el objeto del contrato no puede exceder de tal lmite. De conformidad con el inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, toda persona tiene derecho a la libertad, cuya consecuencia es que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Esta es la nocin de la libertad individual, que permite a las personas actuar segn su libre albedro, dentro de los cauces del ordenamiento jurdico. Dicha nocin de libertad se llega a confundir con el de licitud, ya que de conformidad con el Diccionario de Cabanellas192, dentro del criterio predominante en el Derecho positivo, lcito es cuanto no se encuentra prohibido por la ley, todo lo autorizado o consentido, expresa o tcitamente, en virtud de ley o por silencio de la misma. No obstante, no todo lo lcito es honesto, porque cosas permitidas por la ley estn vedadas por la moral. Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusin de que la nocin de libertad individual se traduce en la libertad de contratar, o sea, la libertad concedida a las personas para que de comn acuerdo puedan crear, regular, modificar o extinguir entre s relaciones jurdicas patrimoniales. Tal es el concepto de autonoma privada. Empero, dado que el agente debe actuar con fines lcitos, esto es, dentro del ordenamiento jurdico, tal como lo precepta el inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo arbitrio, sino que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: del particular, que se decide a formado, Y del Estado, que limita el poder particular para que discurra solamente dentro del campo de la licitud.
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CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo 5, Voz: licito, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1989, p. 202.

La segunda proposicin es que el derecho de contratar no debe contravenir leyes de orden pblico. Siempre ha sido difcil definir el orden pblico. Existe una gran variedad de opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrs definiciones distintas en la doctrina y en la jurisprudencia). Inicialmente, fue identificado con los principios jurdicos, polticos, morales e incluso religiosos que son necesarios para la conservacin del orden social. Pronto se observ que esta nocin era sumamente vaga, pues es difcil precisar cules son esos principios en los que descansa el orden social, tanto ms cuanto que este orden difiere de pas en pas y de poca en poca. Tal como dice Ferrara194, "un orden pblico que quedara a merced de las discusiones de la poltica y de las abstracciones de la teora, un orden pblico que vare segn las circunstancias de cada poca y lugar y que, por lo tanto, no est delimitado por la ley (...) es indiferente de cara a la regulacin de las relaciones contractuales". Por otro lado, se cuestion si es posible inferir el orden pblico del conjunto del ordenamiento o si, por el contrario, debe resultar siempre y en todo caso de disposiciones expresas195. Se pens entonces encontrar un criterio ms concreto, recurrindose a los principios que encuentran expresin en la Constitucin, especialmente los que constituyen derechos fundamentales de la persona. Estos derechos seran los contemplados en el Ttulo 1 de nuestra Carta Magna. Tambin se pens en incorporar al concepto de orden pblico el de orden econmico, por considerarse el rol determinante que juega actualmente la economa en la vida jurdica del Estado. Sin embargo, una observacin ms profunda puso de manifiesto algo que quiz haba pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuacin y es que lo que caracteriza a los principios de orden pblico no es su reconocimiento por la Constitucin, pues en algunos casos los preceptos de esta son permisivos, ni la necesidad de otorgar a la economa una participacin destacada al determinar los intereses que deben protegerse, sino que las normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares, esto es, que sean coactivas. Las normas legales, atendiendo al criterio de su eficacia frente a la voluntad de los particulares, se clasifican en imperativas y dispositivas. Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquellas que se imponen a la voluntad de las partes, de tal manera que deben ser necesariamente acatadas por los particulares, lo cual excluye, desde luego, la
MALAUNDE, citado por GHESTIN, Jacques. Le contrato Formation. L.G.D.J., Pars, 1988, p. 85. 194 Cita de LIPARI, Nicol. Derecho Privado. Un ensayo para la enseanza. Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1980, p. 315. 195 Loc. cito
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posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. La caracterstica, pues, de las leyes imperativas es que no admiten derogacin por parte de los particulares, de tal manera que entre inderogabilidad e imperatividad de la norma existe una relacin de identidad, y no de mera derivacin lgica. Las normas legales imperativas son, en realidad, las manifestaciones del poder del ordenamiento jurdico que, habiendo delegado parte de ese poder a los contratantes, no permite que se traspasen determinados lmites en el ejercicio de tal poder delegado. Este carcter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando que los particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual nos encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo, el artculo 1403 del Cdigo civil que dispone que la obligacin que es objeto del contrato debe ser lcita), o bien impidiendo que acten en determinado sentido, eventualidad en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo, el artculo 312 del Cdigo Civil que establece que los cnyuges no pueden celebrar contratos entre s respecto de los bienes de la sociedad de gananciales). Normas legales dispositivas son las que tienen carcter supletorio de la voluntad de las partes contrantes, en el sentido que son aplicables en ausencia o para integrar las lagunas de la manifestacin de voluntad. En realidad, las normas legales dispositivas solo son ineficaces si existe pacto (expreso o tcito) en contrario o en sentido distinto. En la bsqueda del verdadero sentido del concepto de orden pblico se lleg finalmente, tomando en consideracin que lo que caracteriza a las normas legales de carcter imperativo es precisamente su inderogabilidad, a que las normas que interesan al orden pblico son siempre imperativas, con la precisin que si bien todas las normas de orden pblico son imperativas, no todas las normas imperativas son de orden pblico, pues hay normas imperativas que protegen intereses privados. La nocin de orden pblico se aproxima por razn de la materia a la norma imperativa cuando el inters es pblico, de lo que se colige que cuando el inters que se desea proteger no es pblico, sino privado, la norma imperativa no es de orden pblico. Sin embargo, el hecho que la norma imperativa de inters privado no le quita su inderogabilidad, que es la esencia del inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, en especial la identidad entre los conceptos de libertad individual y de licitud, as como la dificultad de definir lo que es orden pblico, resulta aconsejable modificar dicho inciso para que quede con el siguiente texto: "Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley".

De esta manera, se conjugara armoniosamente dicha disposicin constitucional con el artculo 1354 del Cdigo Civil, que dispone que las partes puedan determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. DOCTRINA CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo 5, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1989; GHESTIN, Jacques. Le contrato Formatioll. L.G.D.]., Pars, 1988; UPARI, Nicol. Derecho Privado. Un ensayo para la enseanza. Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1980.

Derecho al trabajo Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 15. A trabajar libremente, con sujecin a ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 22 y ss., C.P.Ct.: art. 37 inc. 10); C.P.: art. 168; C.N.A.: 19,22; D.u'D.R.: art. 23; P.I.D.C.P.: art. 8.3; P.I.D.E.S.C.: art. 6, 7, 8; C.D.N.: art. 32; C.A.D.R.: art. 6, P.S.S.: arts. 6, 7 Fernando Elas Mantero 1. Introduccin La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artculo 2 de la Constitucin, conocido como libertad de trabajo, se ve reforzada por una segunda referencia en el artculo 59 de la misma Carta Poltica, por la que se consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo196, as como su vinculacin con el artculo 22, que despus de declarado como deber y derecho lo califica como "(...) base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona". El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar, tanto del trabajador como de su familia (medio de realizacin de la persona). "(...)coincide con la vieja idea del derecho natural, segn la cual, a nadie puede impedir se el ejercicio de una actividad honesta(...)"197; siendo que el trabajo es adems una actividad inherente al ser humano, que recurre a su esfuerzo generalmente como principal o nico medio de subsistencia y satisfaccin de sus necesidades. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a partir de la Constitucin francesa de 1793, como una reaccin contra el Estado corporativo, y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para limitar la eventual ingerencia del Estado en la designacin de las actividades a que debe dedicarse el ciudadano.

"El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria". . 197 DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo. Editorial Porra, Mxico, 1981, p. 107.

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El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley tiene las siguientes formas de manifestarse: a) La eleccin del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las aptitudes del trabajador y a las caractersticas de su proyecto de vida. Implica tener en cuenta, entre otras cosas, el grado de dedicacin al trabajo (tiempo completo, tiempo parcial, labores permanentes o intermitentes), capacitacin necesaria, riesgos que implica la ejecucin de cierto tipo de trabajos y otras consideraciones, a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo, como podran ser educativas, familiares, etc. b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime conveniente el trabajador, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley (comunicacin de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo indeterminado, o eventual pago de una indemnizacin por perjuicios en caso de incumplimiento contractual). Este precepto impide la continuacin forzada o coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuacin no desea el trabajador. c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso198. d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al ordenamiento legal vigente, en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo de actividades por ser contrarias al orden pblico (por ejemplo, el trabajo que implique una actividad delictiva en su ejecucin). 2. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral autnoma o dependiente La libertad de trabajo se considera como un derecho de eleccin de la actividad que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a travs de los ingresos que genera, e implica la no interferencia del Estado en dicha eleccin. Significa, tambin, el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce, y se traduce en la libertad irrestricta para la terminacin de la relacin laboral por parte del trabajador, o en el derecho de cambiar de una ocupacin a otra cuando lo estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley. 2.1. Antecedentes en la legislacin nacional La inclusin de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una repeticin del mismo concepto, expresado en trminos no necesariamente iguales desde la Constitucin Vitalicia de Bolvar (1826)199 de efmera duracin,
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El artculo 6 inciso 3) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, Costa Rica, 1969; seala los tipos de trabajo que no se consideran forzosos. 199 Articulo 148.- "Ningn gnero de trabajo, industria o comercio puede ser prohibido, a no ser que se oponga a las costumbres pblicas, a la seguridad, y a la salubridad de los peruanos". Constitucin de 1920: Articulo 46.- "La Nacin garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio, industria o profesin que no se oponga a la moral, a la salud ni a la seguridad pblica.

hasta la vigente que tambin lo contiene, tanto por las razones histricas sealadas como por el hecho de que se trata de un concepto universalmente reconocido. En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado, en todas ellas (1920, 1933,1979 Y 1993)200, se reconoce este principio, que est tambin plasmado en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros pases, lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente. 2.2. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos: a) El artculo 23.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos seala: "Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo". b) En el articulo XII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocacin, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo". c) El articulo 6 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (Resolucin 2200 A de 16 de diciembre de 1996), estableci como compromiso (acpite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar este derecho". d) Tambin encontramos una referencia en el artculo 1.1 del Convenio sobre la Poltica del Empleo, 1964, adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo (Ginebra, 1964) que seala expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo econmicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo, todo Miembro deber formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor importancia, una poltica activa destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido".

La ley determinar las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido". Constitucin de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse libremente toda profesin, industria u oficio que no se opongan a la moral, a la salud, ni a la salubridad pblica". Constitucin de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo.) 13) A elegir y ejercer libremente su trabajo, con sujecin a la ley".

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e) El artculo 5 literal e, numeral i) de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, que declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos sociales y culturales, en particular, el derecho al trabajo, a la libre eleccin de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la proteccin contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneracin equitativa y satisfactoria. f) Asimismo, encontramos una referencia similar en el artculo 10.A de la Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969, que seala: "La garanta del derecho al trabajo en todas las categoras y el derecho de todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en forma colectiva; el fomento del pleno empleo productivo, la eliminacin del desempleo y el subempleo, el establecimiento de condiciones de trabajo justas y favorables para todos, inclusive el mejoramiento de la salud y de las condiciones de seguridad en el trabajo; la garanta de una remuneracin justa por los servicios prestados sin discriminacin alguna, as como el establecimiento de un salario mnimo suficiente para asegurar condiciones de vida decorosas; la proteccin del consumidor". g) En el artculo 12 de la Declaracin de los Derechos y Libertades fundamentales, aprobada por el Parlamento europeo mediante resolucin de 16 de mayo de 1989: 1 Todos tienen derecho a elegir libremente su profesin y su lugar de trabajo y a ejercer libremente su profesin. .2 Nadie podr ser privado de su trabajo por razones arbitrarias y a nadie se le podr obligar a un trabajo determinado. h) Finalmente, el artculo 6.1 del Protocolo de San Salvador indica: "Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a travs del desempeo de una actividad lcita libremente escogida o aceptada". 3. El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones extranjeras La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley tiene reconocimiento universal en los textos constitucionales, pudindose mencionar, entre otras: Constitucin de la Repblica Argentina, artculo 14: "Todos los habitantes de la nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender".

Constitucin de la Repblica Federal del Brasil, artculo 5: "Todos son iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los brasileos ya los extranjeros residentes en el pas la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes trminos: (...) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesin, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece". Constitucin de la Repblica de Costa Rica, artculo 56: "El trabajo es un derecho del individuo y una obligacin con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupacin honesta y til, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condicin de simple mercanca. El Estado garantiza el derecho de libre eleccin de trabajo". Constitucin de Italia, artculo 4: "La Repblica reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promover las condiciones que hagan efectivo este derecho. Todo ciudadano tendr el deber de elegir, con arreglo a sus posibilidades y segn su propia eleccin, una actividad o funcin que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". Constitucin de Chile, artculo 19, inciso 16: La Constitucin asegura a todas las personas: la libertad de trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin. DOCTRINA DE LA CUEVA, Maria. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porra, Mxico, 1981.

Derecho a la propiedad Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 16. A la propiedad (...). (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 70, 71, 72, 73, 89; C.P.Ct: art. 37 inc. 12); C.C.: arts. 444, 923 Y ss.; C.P.: arts. 185 y ss., 202, 446; Ley 27117: art. 2; Ley 27157: arts. 7, 9, 14, 17,23; D. Leg. 653: art. 4 y ss.; D.S. 011-91-AG: art. 1; D.U.D.H.: art. 17; C.A.D.H.: art. 21 Jorge Avendao Valdez La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: econmico, sociolgico, histrico, poltico y tambin jurdico. Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan, desde el inicio de los tiempos. El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. La condicin de propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia. Le permite, adems, ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus sucesores aquello que acumul durante su vida. En sentido jurdico, la propiedad es generalmente vista como la que recae sobre bienes singulares. Por esto se dice "soy propietario de mi casa". Pero tambin hay propiedad sobre los entes productivos, tales como las fbricas, las minas, las fundas, etc. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes singulares, muebles e inmuebles, corporales e incorporales. En este artculo 2 de la Constitucin la propiedad est garantizada como un "derecho de toda persona". Es necesario, por lo tanto, analizar la propiedad en sus aspectos jurdicos y, ms concretamente, como derecho fundamental de las personas. Dicho sea de paso, la vulneracin o amenaza de este derecho habilita para la interposicin de la accin de amparo, conforme al artculo 200 de la Constitucin. La propiedad es el derecho real ms completo e importante. La propiedad, dice el Cdigo Civil, es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien (artculo 923).

Usar es la facultad que permite servirse del bien. En esto no hay un aprovechamiento econmico directo. Hay aprovechamiento indirecto porque sin duda el propietario que vive en su casa, por ejemplo, obtiene un beneficio econmico: evita tener que alquilar una casa y consiguientemente pagar la renta. Lo mismo el dueo del carro que lo usa para ir a su trabajo. Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. Este es un atributo que confiere al propietario una clara ventaja econmica. Frutos son para el derecho los provechos econmicos que genera un bien, sin disminuir su sustancia (artculo 890 del Cdigo Civil). En sentido ms estricto, frutos son los excedentes o rentas que producen los bienes o conjuntos de bienes. Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar con su propiedad. Hay actos de disposicin material y disposicin jurdica. La primera autoriza a consumir o destruir una cosa. As ocurre cuando el propietario de alimentos los consume o cuando el dueo de un bien de escaso valor, lo echa a la basura. Obviamente, en estos casos el derecho de propiedad se extingue. Pero tambin hay disposicin jurdica, que se presenta cuando el propietario vende o dona el bien de su propiedad. Ac tambin la propiedad se acaba, pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha adquirido. No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al titular. Por esto el Cdigo Civil francs de 1804 defini el derecho de propiedad como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien "del modo ms absoluto". Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene lmites cuando est en juego el bien comn o el derecho de los dems. Por esto el Cdigo Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o restricciones. En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse la propiedad circunscrita o limitada a las cosas singulares, tal como la define el artculo 923 del Cdigo Civil. Debe entendrsela en su acepcin amplia, es decir, vinculada a la nocin de patrimonio, el cual es en realidad una universalidad jurdica integrada por activos (derechos, crditos) y pasivos (deudas)201. Pero la nocin econmica de patrimonio se aparta un poco de esta concepcin jurdica y alude ms bien a los activos patrimoniales. Por esto se afirma que determinada persona tiene "un patrimonio importante". Lo que protege la Constitucin es la propiedad que recae sobre la masa patrimonial. Todos los activos de una persona merecen amparo constitucional y cualquier acto u omisin de una autoridad, funcionario o persona, que vulnere, amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona, habilita, repito, para la interposicin de una accin de amparo (Constitucin, artculo 200, inciso 2).

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El Tribunal Constitucional se pronunci en este sentido en la ejecutoria recada en la accin de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N 140-2001, Expediente N 008-2003-AI/TC, publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003.

La propiedad no es, en estricto, el nico derecho que ampara la norma constitucional bajo comentario. Dada la nocin amplia de patrimonio que se ha asumido, debe incluirse tambin en la proteccin que confiere la Carta, otros derechos de carcter econmico que no son en rigor el de propiedad. As, el derecho de usufructo, las concesiones, los derechos crediticio s, los derechos mineros, los de la propiedad intelectual e industrial, los que re caen sobre ttulos valores, etc. Si bien la accin de amparo protege el derecho de propiedad contra la vulneracin o amenaza de cualquier autoridad, funcionario o persona (Constitucin, artculo 200), no cabe recurrir a esa accin constitucional cuando entre particulares se discute sobre la propiedad, posesin u otros derechos reales en un caso determinado. Para esto existen las acciones reales, como la reivindicatoria, la posesoria ordinaria y los interdictos, entre otras. Toda persona tiene derecho no solo a la propiedad sino tambin a la herencia. En el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo porque la herencia, o sucesin, es un modo de transmisin de la propiedad. La herencia se produce con ocasin de la muerte del titular. Por esto se dice que es una trasmisin mortis causa. La herencia se funda en el vnculo familiar. Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. La herencia trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carcter patrimonial del causante. As lo dice el artculo 660 del Cdigo Civil Quines son los familiares que necesariamente heredan? De qu parte de su patrimonio dispone libremente el causante? Cules parientes heredan con exclusin de otros? Son todos asuntos que la Constitucin no aborda y que estn librados al Cdigo Civil Ahora bien, los conflictos entre herederos no habilitan para el ejercicio de la accin de amparo. Esos conflictos son de naturaleza civil y no constitucional. Deben ventilarse en esa va. Lo que podra dar lugar a la accin de amparo es la dacin de alguna ley que descarte el derecho a la herencia o el hecho u omisin de una determinada autoridad que de algn modo desconozca el derecho a heredar. DOCTRINA PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edicin. Editado por la Seccin de Publicaciones de la Universidad de Madrid. Madrid, 1986; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo l. Segunda edicin. Lima; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Segunda edicin, volumen 1. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1974; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Cuarta edicin. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1994; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo l. Editorial Castrilln

Silva S.A. Lima, 1952; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera edicin. Librera Studium. Lima, 1984; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo n. Quinta edicin. Editorial Temis. Bogot, 1958.

Derecho a la herencia Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 16. () a la herencia. () CONCORDANCIAS: C.P.Ct: art. 37 me. 12); C.C.: arts. 304, 660 Y ss., 815 y ss. Augusto Ferrero Costa El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la propiedad y la herencia. La primera est definida en el artculo 923 del Cdigo Civil como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Son las facultades del ius utendi, ius fruendi y ius abutendi del Derecho Romano. La misma disposicin expresa que la propiedad debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. En lo que concierne a la herencia, tienen derecho a ella los sucesores, quienes pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designacin legal o voluntaria. La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro de los derechos reales del Cdigo Civil, mientras la herencia es el patrimonio objeto de la sucesin regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo legal. El fundamento de la sucesin lo encontramos en los dos principios fundamentales en que se basa el Derecho Romano: 1. La familia, pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de una persona es familiar, en cuanto es la familia la que disfruta del mismo. Apartada significara una desposesin forzosa que se desdecira con la justicia. 2. La propiedad, en cuanto que si una persona puede disponer de su patrimonio en vida, a ttulo oneroso o gratuito, mal podramos impedirle el ejercicio de este derecho mortis causa, sea por voluntad declarada o presunta. Existen tres intereses, abogando cada uno de sus titulares por ejercer su derecho: el testador, su libertad de disponer libremente; la familia, su cuota legitimaria; y el Estado, recogiendo la herencia a falta de herederos.

Radbruch202 destaca la unidad econmica de la propiedad, relevando su funcin social. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la continuacin de su estado luego de la muerte de su propietario, pues "significara un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las unidades econmicas con que la sociedad misma se organiza, pudieran desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser continuamente creadas por nuevos hombres"203. Concluye sealando que "en toda sociedad ha de estar, por eso, jurdicamente regulada la sustitucin por otro del propietario fallecido de una unidad econmica"204, necesitando toda sociedad un orden sucesorio, cuya forma individualista es el derecho hereditario. "Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal, sino tambin el fruto de la colaboracin del cnyuge y los hijos. Este trabajo comn carecera de aliciente si, al morir el padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado"205. Y es que desde la antigedad, la propiedad tiene un carcter familiar. "De all una frecuente preferencia a los hombres respecto a las mujeres, a la cual se agregaba la preferencia del primognito respecto a los dems, con el fin de mantener la unidad del patrimonio"206. Como nos dicen Ripert y Boulanger207, el jefe de familia ejerce los derechos de la comunidad familiar, siendo a su muerte reemplazado por uno de los miembros de la familia, convertido a su vez en jefe. "La familia es la agrupacin natural y el Estado est interesado en la estabilidad de las familias. No hay mejor medio de asegurada que la transmisin de los bienes"208. Hemos dicho que la sucesin es la transmisin patrimonial y de otros derechos por causa de muerte. El patrimonio objeto de la transmisin constituye la herencia. En sentido lato, esta significa transmisin y patrimonio. En otras palabras, se le identifica con el concepto sucesin y con el objeto de la misma. Fue en ese sentido que se legisl la herencia en el Cdigo Civil de 1852, cuyo ttulo correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por herencia. A pesar de ello, su comentarista Samanam209 reconoca que sucesin y

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RADBRUCH, Gustavo. Filosofa del Derecho. Cuarta edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 206. 203 Loc.cit. 204 Loc.cit. 205 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones. Tomo 1. Con la colaboracin de Federico J-M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 11. TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Sesta edizione, Giuffre, Milano, 1983, p. 885. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol). Tomo X (primer volumen), Sucesiones la. parte: Sucesin legal Sucesin testamentaria. Traduccin de Delia Garca Daireaux. La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 13.
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Loc.cit.

208 209

Ibd, p. 14 SAMANAM, F. Instituciones de Derecho Civil Tomo I, Librera Espaola "La Acadmica", Lima, 1911, p. 425.

herencia eran trminos muy distintos, lo cual fue ratificado por Calle210. En su nota al artculo 3279 del Cdigo argentino, Vlez Sarsfield deca que herencia y sucesin eran sinnimos en Derecho. Bien acota Arias 211, en crtica a esta afirmacin, que si ello fuera absolutamente cierto, la ley no podra referirse, como lo hace, a la sucesin a ttulo singular, que no es herencia. El Cdigo uruguayo us estos trminos como sinnimos, mereciendo la crtica certera de Barbot212. En sentido restringido, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Cdigo, siguiendo los lineamientos del Cdigo anterior. Sin embargo, notamos la utilizacin equvoca del vocablo en el artculo 875 del actual ordenamiento, cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesin. En cuanto al trmino herencia, queremos precisar los siguientes conceptos: 1. Herencia Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, comn o ilquido. Est constituida por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el activo; y todo lo que debe, o sea, el pasivo. "Se caracteriza este acervo porque en l se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras personas"213. La herencia as entendida no es objeto de particin, pues esta debe hacerse nicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones. 2. Herencia en sentido estricto Llamada masa hereditaria neta, acervo lquido o partible. Est constituida por los bienes objeto de transmisin, una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena214 denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes: a. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Cdigo Civil:
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CALLE, Juan Jos. Cdigo Civil del Per. Anotado con las modificaciones que contendr el Proyecto de nuevo Cdigo que en breve presentar al Poder Ejecutivo la Comisin Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Librera e Imprenta Gil, Lima, 1928, p. 257. 211 ARIAS, Jos. Derecho Sucesorio. Segunda edicin, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1950, p. 22. 212 BARBOT, Ral. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Cdigo CiviL Tomo I, Montevideo, Librera El Correo, 1929, p. 7. 213 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho Sucesorio. Tercera edicin actualizada, versin de Ren Abeliuk, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1981, p. 67. 214 MEZA BARROS, Ramn. Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos. Tercera edicin, Universidad de Chile, Santiago, p.74.

Artculo 317). As, deben pagarse en primer lugar las deudas contradas en beneficio de la sociedad conyugal. b. Los gananciales del cnyuge suprstite: Conforme al artculo 318, inciso 5 del Cdigo Civil, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los cnyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cnyuge suprstite y los herederos del cnyuge fallecido (artculo 323). c. Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil por acto ilcito de un cnyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidacin (Cdigo Civil: artculo 309). d. Los derechos innatos y las obligaciones personalsimas: Estos no son trasmisibles. Los bienes innatos, como seala De Gsperi215, son los derechos que por confundirse con la existencia misma de la persona, como la libertad, el honor, la integridad fsica, el nombre, etc., ni son valuables en dinero, ni trasmisibles por sucesin, as sea singular o universal. e. Cargas de la herencia: El artculo 869 del Cdigo Civil determina que son de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de incineracin, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes de la ltima enfermedad del causante y los de administracin. Por otro lado, el artculo 870 del mismo Cdigo faculta a las personas que hayan vivido en la casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al albacea o a los herederos que continen la atencin de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses. En nuestro ordenamiento jurdico, no son deducible s otros conceptos como los gastos en que incurren los sucesores para tomar posesin de los bienes hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores. 3. Acervo imaginario Esta denominacin la acu Miguel Luis Amuntegui en Chile, y segn nos informa Manuel Somarriva Undurraga216, no es del todo exacta. No obstante, agrega que se ha vulgarizado tanto que, aun cuando constituye una impropiedad del lenguaje, es imposible desterrarla217. Tambin se le denomina acervo reconstruido. Si bien la herencia, en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante, para efectuar la particin deben tomarse en cuenta los anticipos de legtima o donaciones que el causante otorg en vida sin dispensa de ser colacionados.

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DE GSPER1, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Parte General. Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953, p. 53. 216 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 308. 217 Loc. cit

Por ello, el acervo imaginario est constituido por la herencia en sentido estricto ms los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados. Es la masa imputable; el patrimonio objeto de la divisin. La frmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Dicho clculo no es otra cosa que una reunin ficticia. "Es importante hacer notar enseguida que las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden indicado: o sea, que el debitum debe ser sustrado del relictum antes de agregarle el donatum. Si aritmticamente es lo mismo agregar antes el donatum y sustraer despus el debitum, jurdicamente la conclusin puede variar por el hecho de que los acreedores, en la hiptesis de que el debitum superase al relictum, no pueden pretender la reduccin del donatum en satisfaccin de sus crditos"218. En este sentido, las donaciones y los anticipos de legtima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. El acervo imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que exista. "En toda sucesin habr un acervo ilquido y uno lquido, pero no siempre existirn acervos imaginarios"219. La sabia acepcin acervo imaginario la utiliz Andrs Bello en el Cdigo Civil de Chile (artculos 1185 y 1193). Como elemento inherente al afn permanente de superacin, existe en los sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. Pero tambin hay una motivacin diversa de ndole afectiva: querer mantener dentro de un ncleo el acervo del que era titular el causante que, en muchos casos, deriva de alguna o algunas generaciones anteriores. El derecho de la trasmisin sucesoria nace as como una extensin del derecho de propiedad. Sin el derecho de sucesin, la propiedad privada no se hallara completa; seramos meros usufructuarios vitalicios de los bienes adquiridos, nos dice con razn Theodor Kipp220. "Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen recprocamente"221. Es por ello que nuestra Constitucin consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artculo que comentamos. Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre, de quien me precio haber sido amigo, en La vida y la historia: "No ignoro que en nuestro tiempo y, con mayor fuerza, en los aos futuros, valores provenientes del trabajo, del talento y del poder poltico arrinconan y arrinconarn todava ms el respeto a la herencia o al nombre. Sin embargo, hay algo de cierto en quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados, por encima de frvolas vanidades o torpes engaos, es dable observar en ella, mejor que en cualquier otro dominio, la prolongacin de nuestra breve existencia en el mbito

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BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V. Sucesiones por causa de muerte. ndices generales de la obra. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 220 219 SOMARRNA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 72. 220 ) KIPP, Theodor: Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KlPP, Theodor y WOLFF, Martn. "Tratado de Derecho Civil", tomo V, volumen l, traduccin de BIas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Bosch, Barcelona, 1951, p. lo 221 BlNDER,Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edicin alemana y anotado conforme al Derecho espaol por Jos Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona, 1953, p. 1.

ms vasto de la especie. As se explica que, segn Goethe, el hombre puede concebirse como un ser colectivo"222. DOCTRINA ARIAS, Jos. Derecho Sucesorio. 2a edicin, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1950; BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1967; BARBOT, Ral. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Cdigo Civil. Tomo 1, Librera El Correo, Montevideo, 1929; BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas. Fondo del Libro del Banco Industrial del Per, Lima, 1975; BINDER, Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edicin alemana y anotado conforme al Derecho espaol por Jos Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona, 1953; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino; con la colaboracin de PELTZER, Federico J.M.. Tomo 1, 2a edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1964; CALLE, Juan Jos. Cdigo Civil del Per, anotado con las modificaciones que contendr el Proyecto de nuevo Cdigo que en breve presentar al Poder Ejecutivo la Comisin Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Librera e Imprenta Gil, Lima, 1928; DE GSPERI, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953; KIPP, Theodor. Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho Civil". Tomo V, Volumen I, Editorial Bosch, Barcelona, 1951, traduccin de BIas Prez Gonzlez y Jos Alguer; MEZA BARROS, Ramn. Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos. 3a edicin, Universidad de Chile, Santiago; RADBRUCH, Gustavo. Filosofa del Derecho. 4a edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), Tomo X, Volumen 1, La Ley, Buenos Aires, 1965, traduccin de Delia Garca Daireaux; SAMANAM, Francisco. Instituciones de Derecho Civil. Tomo 1, Librera Espaola La Acadmica, Lima, 1911; SOMARRIV A UNDURRAGA. Manuel. Derecho Sucesorio. Versin de Ren Abeliuk Sa, 3a edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 1981; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. 6a edizione, Giuffre, Milano, 1983.

BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas. Fondo del Libro del Banco Industrial del Per, Lima, 1975, p. 29.

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Participacin en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 13), 31,139 inc. 17),152, 153, 176 Y ss., 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 14); C.P.: art. 354 y ss.; Ley 26300: arts.ll y ss., 20 y ss., 37 y ss.; Ley 26859: arts. 2, 16 Y ss., 26 y ss., 106, 112, 128, 348, 382,386; D.U.D.H.: art. 21; P.I.D.C.P.:art. 25; C.A.D.H.: art. 23 Walter Albn Peralta El derecho de participacin ciudadana constituye un derecho fundamental recogido en la Constitucin peruana de 1993, y como tal un derecho de los individuos frente al Estado, as como un componente estructural bsico del ordenamiento jurdico objetivo y expresin jurdica del sistema de valores que este conlleva. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos mbitos de la esfera pblica, no solo porque ello resulta una manifestacin directa de la dignidad humana, sino porque tal participacin supone una garanta indispensable para la realizacin de otros derechos fundamentales y condicin bsica para el control de la actuacin del Estado. . En el mbito poltico este derecho faculta a las personas para intervenir en la formacin de la voluntad estatal y en los rganos e instituciones del Estado, lo que comprende el derecho a elegir y ser elegido, as como a recurrir a mecanismos de participacin directa como la remocin o revocacin de autoridades, iniciativa legislativa y referndum. Resulta pertinente tener en cuenta que la participacin ciudadana y en particular la participacin poltica constituyen derechos humanos reconocidos en diversos instrumentos internacionales. As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos incorporada a nuestro ordenamiento jurdico por Resolucin Legislativa N 13282 seala en su artculo 21: ''Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente o por medio de representes libremente escogidos". Este derecho tambin ha sido reconocido por el artculo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Por otro lado, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a travs de sus diversos pronunciamientos, ha ido fijando una valiosa doctrina sobre los alcances del derecho de participacin poltica y los requisitos que deben reunir los procesos electorales para respetar lo dispuesto por el referido artculo 23 de la Convencin Americana. As, en su Informe sobre Haiti (1990) expuso que las condiciones generales de un proceso electoral deban conducir a que las diferentes agrupaciones polticas participen en condiciones de igualdad o equivalencia; y que con relacin al sistema legal e institucional, este deba garantizar la adecuada emisin del voto y su recuento correcto, enfatizando las facultades concedidas a los organismos encargados de ejecutar las acciones propias del proceso electoral y de controlar tanto esa ejecucin como sus resultados. En consecuencia, existen puntuales criterios reconocidos por los documentos internacionales sobre Derechos Humanos que deben guiar los procesos electorales para que estos sean considerados vlidos. Tales criterios no pueden ser desconocidos por leyes internas, as sean de naturaleza electoral. Y es que en un mundo globalizado como el actual la democracia representativa y el respeto al derecho de participacin poltica no pueden entenderse al margen de lo dispuesto por los tratados sobre Derechos Humanos. Esto se ratifica con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que establece que los tratados de derechos humanos constituyen una fuente que obligatoriamente debe tenerse en cuenta al momento de interpretar los derechos reconocidos por ella. Como puede apreciarse de la redaccin del artculo en comentario, nuestro ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia directa, con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de participacin poltica, tanto a nivel de los gobiernos locales como del gobierno central. De esta manera, el principio de soberana del pueblo y su correlato, el derecho a la participacin poltica, dos caras de la misma moneda, se han visto reforzados con la regulacin de instituciones como el referndum, la iniciativa legislativa, la remocin o revocacin de autoridades y la demanda de rendicin de cuentas, esta ltima prevista en el articulo 31 de la Carta del 93, desarrolladas en la Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos. El referndum busca complementar el sistema representativo mediante un procedimiento que permite que la misma poblacin interesada adopte directamente sus decisiones polticas. La naturaleza de esta institucin de democracia directa no admite mediaciones por parte de funcionarios polticos como los congresistas, naturaleza que fue desconocida por las Leyes Ns. 26592 y 26670, dictadas durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori, y que entre otros aspectos, dispusieron que "todo referndum requiere de una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso", y que haya contado "con el voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del nmero legal de los miembros del Congreso". Estas leyes abiertamente inconstitucionales por desnaturalizar un mecanismo constitucional de participacin directa fueron derogadas por la Ley N 27520 de 25 de setiembre de 2001, que restituy la

plena vigencia de Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos. A diferencia del referndum que permite al cuerpo electoral adoptar directamente decisiones polticas con fuerza de ley, la iniciativa legislativa permite que un sector del pueblo (no menos del 0,3% de la poblacin electoral nacional, segn el artculo 11 de la Ley N 26300) pueda presentar un proyecto de ley, quedando su aprobacin en manos del Congreso. Por otro lado, mecanismos como la revocatoria y la remocin de autoridades, as como la rendicin de cuentas apuntan a permitir la participacin directa de la poblacin en el control de los responsables de la direccin poltica. En todo estos supuestos, la efectiva realizacin de la voluntad popular se encuentra confiada a los organismos electorales, que tienen la responsabilidad de canalizar los naturales conflictos entre las diferentes posiciones en juego. En consecuencia, del funcionamiento de aquellos depende la eficacia del ejercicio del derecho de participacin poltica y de la adecuada canalizacin de mltiples situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la realidad. Cuotas electorales En un contexto en el que las "estructuras sociales penalizan a la mujer, tanto por sus dobles responsabilidades, como por razn de las discriminaciones sufridas en el pasado, (y) que hacen que la presencia femenina sea marginal en puestos de responsabilidad"223, el principio formal de igualdad y no discriminacin no es suficiente para lograr la igualdad real. En consecuencia, se afirma la insuficiencia de las normas jurdicas sobre igualdad de trato, si paralelamente no se emprenden acciones por parte de los Estados para compensar los efectos perjudiciales para las mujeres, de actitudes, comportamientos y estructuras de la sociedad224. As, por un lado se propugna la derogatoria de normas discriminatorias, y por otro, se promueve la adopcin de medidas de accin afirmativa que permitan superar la brecha que an subsiste entre la igualdad formalmente proclamada y la igualdad real. En materia de derechos polticos, a pesar de que en el Per la mujer tiene derecho al voto desde hace ms de 40 aos, su participacin en cargos pblicos, y por ende en la toma de decisiones, es an escasa. Las cuotas electorales son una clase de accin afirmativa previstas en el mbito del ejercicio del derecho a la participacin poltica, una medida genuina de discriminacin inversa o positiva. El Estado, a travs de esta medida, establece una regulacin diferenciada que busca compensar desigualdades histricas e injustas en materia de participacin poltica de las mujeres, con la finalidad de alcanzar la igualdad real.

MILLN MORO, Luca. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promocin profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En: "Revista de Derecho Comunitario". N 3, Ao 2, enero/junio 1998, p. 179. 224 Ibdem, p. 189

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En nuestro ordenamiento jurdico el sistema de cuotas electorales para elecciones parlamentarias fue incorporado en el artculo 116 de la Ley N 26859, Ley Orgnica de Elecciones, de 29 de setiembre de 1997. Dicho artculo estableca que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un nmero no menor de 25% de mujeres o de varones"225. En octubre de 1998, se llevaron a cabo en el Per las primeras elecciones municipales en las que se aplic el sistema de cuotas. Dichas elecciones demostraron un notable incremento en el porcentaje de mujeres que accedi a cargos en los gobiernos locales a nivel nacional. As, en el caso de las regidoras distritales, el porcentaje se increment del 7% al 25% 226. En abril de 2000, se aplic el sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias. El nmero de mujeres congresistas aument de 13 a 26, es decir de un 11 % al 22%. Ante el xito de la aplicacin del sistema de cuotas en las elecciones municipales de 1998 y en las elecciones parlamentarias de 2000, la Defensora del Pueblo recomend al Congreso de la Repblica que se incrementara la cuota electoral a 30%. En diciembre de 2000, mediante la Ley N 27387, se modific el artculo 116 de la Ley Orgnica de Elecciones, elevando la cuota de mujeres de 25% a 30%227. Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional, Ley N 27680, publicada el 7 de marzo de 2002 que modific el Captulo XIV; "De la Descentralizacin", del Ttulo relativo a "Estructura del Estado". As, la Constitucin regula en su artculo 191 la conformacin del Consejo Regional y las reglas para la eleccin de sus miembros, disponiendo que la ley establecer porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, entre otros aspectos. DOCTRINA DEFENSORA DEL PUEBLO. Memoria Defensora Especializada en los Derechos de la Mujer. Abril, 1998 - abril 2000, Lima, 2000; MILLN MORO, Luca. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promocin profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial. En: "Revista de Derecho Comunitario". N 3, ao 2, enero/junio, 1998.
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La inclusin de los varones en esta norma fue producto de una negociacin poltica al interior del Congreso para salvar el habitual recelo hacia las acciones afirmativas a favor de las mujeres. Como es obvio, y a pesar de la defectuosa redaccin de la ley, hasta las elecciones generales del ao 2001 las cuotas fueron consideradas como una accin afirmativa para las mujeres tanto por los partidos y movimientos polticos cuanto por las autoridades electorales.
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DEFENSORA DEL PUEBLO. Memoria Defensoria Especializada en los Derechos de la Mujer, abril 1998-abril 2000, Lima, 2000, p. 26. 227 La obligacin de respetar una cuota del 30% de mujeres en la lista de candidatos fue incumplida por el Jurado Nacional de Elecciones, lo que dio lugar a una denuncia contra el Estado peruano ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, interpuesta por el Movimiento Manuela Ramos y la Defensora del Pueblo, la que se encuentra en la etapa de solucin amistosa.

Reserva de convicciones Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 18. A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional. () CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 3), 4), 17), 31, 35; C.P.: arts. 157, 165; L.O.P.J.: art. 288 inc. 4); D.U.D.R. art. 2.1, 18, 19; P.I.D.C.P.: arts. 18; C.A.D.R.: arts. 12, 13 Carlos Mesa Ramrez El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideolgicas, polticas, filosficas, religiosas o de cualquier otra ndole, es casi el nico derecho fundamental que no tiene lmites. Nos encontramos, en nuestra opinin, frente a la libertad de pensamiento, entendida como idea pura que se mantiene en la ms estricta intimidad del sujeto, sin posibilidad de trascender en el orden jurdico. Es todo lo contrario de la libertad de expresin, o de la expresin libre. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente, sin coacciones, como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. El alcance de este derecho es inconmensurable. Incluye cualquier fase o momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del conocimiento de los dems aquellas ideas o sentimientos que la persona no desea, por su propia voluntad, dar a publicidad o revelar a terceros"228. Si la Constitucin garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie puede ser perseguido por razn de sus ideas o creencias, lo lgico es que tambin puedan calladas, sin que de ello se desprenda consecuencia jurdica alguna. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una pregunta que guarda relacin con las convicciones personales de cualquier ndole. En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor connotacin- el que calla nunca otorga, sino que simplemente no dice nada. Desde la perspectiva del debido proceso, el derecho en mencin se complementa, pero no se confunde, con la prohibicin de la tortura y la obtencin de las declaraciones obtenidas por la violencia. Con un alcance ms genrico, es decir, en funcin de todo el ordenamiento jurdico, sirve de proteccin personal frente a probables actos de discriminacin, acoso o
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COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. CAJ, Lima, 1997, p. 198.

perjuicio por razn de las convicciones, que podran presentarse en la vida diaria. DOCTRINA COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. CAJ, Lima, 1997; SORIANO, Ramn. La objecin de conciencia: significado, fundamentos jurdicos y positivacin en el ordenamiento jurdico espaol. En: "Revista de Estudios Polticos", N 58, Nueva poca, Madrid,1987.

Identidad tnica y cultural. Derecho al uso del propio idioma Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 19.A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. (...) CONCORDANCIAS: C. arts. 2 incs. 1),2) Y 3); 48; Ley 24656: art. 1 y ss.; Ley 27908: art. 1 y ss.; D.S. 01-84-ED: art. 3 incs. . e) y f); 5 incs. e), f), g), i), k) Y p); D.S. 17-84-ED: arts. 4; 6 incs. f) y g); D.S. 20-84-ED: art 2; D.S. 02-89-ED: art. 5; Ley 28495: art. 1 y ss.; D.S. 072-2001-PCM: art. 1 y ss.; Dir. N 012-2000PROMUDEH/SETAI. Ronald Crdenas Krenz Uno de los mayores mritos de la Constitucin de 1993 (pero, a la vez, uno de los menos difundidos) es el hecho de que consagre, por primera vez, el derecho a la identidad. Si bien la norma bajo comentario se refiere a la identidad "tnica y cultural", no puede negarse que el derecho a la identidad encuentra aqu una consagracin constitucional, recogindose as este derecho fundamental, originado en la jurisprudencia italiana, y que tuvo en nuestro medio como su gran propulsor al distinguido maestro universitario Carlos Pernndez Sessarego229, cuyo aporte en este tema ha sido reconocido tanto en el Per como en el extranjero, habiendo publicado en Argentina -editado por la prestigiosa editorial jurdica Astrea-, justamente un libro titulado "Derecho a la identidad", Cabe decir que este derecho va ms all de la simple proteccin del nombre (incluyendo, por cierto, al seudnimo) o de la integridad sicosomtica, pues se refiere al derecho de cada uno a su propio ser, distinto del resto, concepto estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la persona.
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Vale decir, como antecedente, que en el Anteproyecto original de la Constitucin de 1993 no apareca este derecho, razn por la que en un artculo periodstico publicado en el diario oficial El Peruano el 08 de febrero de 1993, bajo el ttulo Constitucin: Las primeras modificaciones, sealbamos que exista en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrtico, "una omisin sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad', magistralmente desarrollado en Latinoamrica por el doctor Carlos Fernndez Sessarego y que es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional".

Toda persona tiene su propia identidad, la que tiene tanto una dimensin esttica como tambin dinmica, abarcando en su amplio espectro al derecho a la identidad gentica, a la identidad sexual, a la identidad religiosa, a la identidad poltica, a la identidad racial, a la identidad social, etc. Nuestra Constitucin, en la norma que antecede, enfatiza su dimensin tnica y cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino tambin la proteccin que debe brindarle el Estado, reforzando el concepto del articulo 89 in jine cuando seala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas". A primera vista, pareciera paradjico hablar de identidades locales cuando el mundo va siendo ganado cada vez ms por la globalizacin; sin embargo, la cuestin es al revs, pues la vorgine de la globalizacin es lo que precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba. En la diversidad de lo universal, el hombre busca sus propias referencias personales que le permitan encontrarse, siendo de tener presente aquella frase del genial pintor cataln Joan Mir: solo se puede participar de lo universal a travs de lo particular. Como explica Peter Drucker230, justamente la globalizacin, con su tendencia homogenizante y masificadora, hace que los hombres sientan ms la necesidad de reforzar sus races y encontrarse a s mismos; la misma razn acaso pueda explicar, al menos en parte, la vuelta a un nuevo debate religioso, expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas. No corresponde a un texto de carcter jurdico como este detenerse en ciertos temas existenciales para el Per, mas no puede dejarse de hacer presente que el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra agenda social pendiente y sin cuya consideracin no podemos proyectamos como nacin. Tener identidad significa saber reconocerse; si no somos capaces de asumir y apreciar lo que somos, no es posible hablar de desarrollo real alguno. Es esencial, como dicen Antoni Biams y Jordi Xucl tener presente que "en plena era de la homogenizacin cultural (que a menudo es simplemente imposicin del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas, la persona necesita ms que nunca dotarse de una identidad claramente definida, desde la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"231. La Constitucin es ms que una ley de leyes, pues define el proyecto poltico y social de una nacin. En ese marco, aunque para Touraine la idea de nacin es ms poltica que cultural o comunitarista232, la presencia del Estado con un
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DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogot, 1993. BIARNS, Anroni y xUCL,Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. En: "Permes Liberales", N 57, Fundacin Friedrich Naumann, Mxico, enero/febrero, 1998.
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TOURAINE, Alain. Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Econmica, Buenos Aires, 1997.

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sustento jurdico que no respete la identidad cultural de las comunidades, afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). El Per sigue siendo una nacin en formacin, un pas adolescente que se va recreando a s mismo; empero, queda clara nuestra naturaleza pluritnica y multicultural; en este aspecto, bien vendra ponemos a pensar en un desarrollo ms preciso del inciso bajo comentario, adecuando nuestro Cdigo Civil a los parmetros institucionales, teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades campesinas, nativas y tambin pueblos jvenes. Con relacin al desarrollo de esta norma, es de resaltar la expedicin de la Directiva N 012-2000-PROMUDEH/SETAI, de fecha 21 de junio de 2000, "Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad tnica y Cultural de los Pueblos Indgenas, Comunidades Campesinas y Nativas a nivel nacional", la cual define a la identidad tnica y cultural como el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indgena, comunidad campesina o comunidad nativa; agrega, asimismo, que el respeto a su identidad tnica y cultural, comprende: el derecho a decidir sobre su propio desarrollo; el respeto a sus formas de organizacin; el derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que se adopte y que pueda afectarles; el derecho a participar en la formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser discriminados; el derecho a expresarse en su propia lengua; el respeto a su pertenencia a un determinado grupo tnico; el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisin; el derecho al reconocimiento, revaloracin (sic) y respeto de sus conocimientos tradicionales y prcticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que se respete su condicin de aislamiento voluntario, en los casos en que as proceda. No cabe duda de la noble inspiracin que motiva a esta directiva; no obstante, deber tenerse siempre presente en su prudente aplicacin la preservacin de la unidad del Estado, la primaca de los derechos humanos y la Constitucin233, as como el innegable hecho de que cada da las comunidades estn cada vez ms integradas al entorno del pas, lo que hace discutible el reconocer a veces el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido o que, acaso, ya lo perdieron. En este punto, conviene tener presente que si bien el Estado protege la pluralidad tnica y cultural, debe tenerse cuidado en no caer en proteccionismos que, a la larga, afectan a las propias comunidades. Es necesario incidir aqu que la lectura de esta norma no debe solo restringirse al tema comunal. La sola referencia al trmino "identidad cultural" nos da una idea de su vasto contenido. En Francia se han prohibido recientemente los crucifijos en las escuelas pblicas por considerarse que el Estado no debe tomar partido por ninguna religin en particular y, como bien es sabido, hoy se discute el derecho de las nias musulmanes a usar el velo para asistir a clases.

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Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades, vase el comentario al artculo 149 de la Constitucin en esta misma obra.

Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el derecho a la identidad cultural. No cabe duda tampoco de que, alegando el derecho a la "identidad cultural", en un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo. Finalmente, resulta lgico el corolario del tenor de la norma bajo comentario, que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho. Al respecto, solo cabe hacer votos para que el Poder Judicial y las instituciones pblicas en general puedan contar con las facilidades para el efecto. La idea es positiva y plausible, naturalmente, aunque tambin evidencia una cierta visin limitada respecto los alcances que este dispositivo puede implicar, ms an en estos tiempos, en los que se ha anunciado (y en buena parte se viene verificando) que los prximos grandes conflictos de la humanidad ya no sern entre Estados sino entre civilizaciones o culturas. El inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin naci bajo la pretensin de ser un puente que nos permita preservar nuestro pasado; quien sabe si, con el tiempo, ser una norma por la que deberemos de transitar para poder definir nuestro futuro. DOCTRINA BIARNS, Antoni y XUCL, Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. En: "Perfiles Liberales". N 57, Fundacin Friedrich Naumann. Enero/febrero, Mxico, 1998; CRDENAS KRENZ, Ronald. Constitucin: Las primeras modificaciones. En: "Diario Oficial El Peruano". Edicin del 08 de febrero de 1993, Lima, 1993; DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogot, 1993; TOURAINE, Alain. Podremos vivir juntos? Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 1997.

El derecho de peticin Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 20.A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de peticin. (...) CONCORDANCIAS: c.: arts. 2 inc. 5), 34, 42, 159 incs. 1), 5), 169; C.P.Ct.: art. 37 inc. 13); C.P.: art. 348; D.u'D.H.: art. 8; C.A.D.H.: art. 25 Eduardo Luna Cervantes 1. Antecedentes Los orgenes histricos de este derecho se remontan al Estado premoderno. Nace, coinciden los estudiosos de sus races, de la relacin monarca-sbdito propia de la Europa medieval. A decir de Prez Royo234, este derecho -entendido como peticin de derechos en el antiguo rgimen- se caracterizaba porque era una peticin estamental, en la que se reclamaba el respeto del derecho-privilegio del estamento peticionario. Es decir, no se conceba y formulaba como un derecho, sino como un instrumento para reclamar el respeto de los privilegios propios de un estamento o clase social; bien sea para todos quienes la integraban, para uno, o varios de sus miembros. La peticin de derechos era, por esencia, no igualitaria235. Con el advenimiento del Estado Constitucional, la peticin de derecho" termin por configurarse como un derecho fundamental, ejercido por toda persona o ciudadano -segn el ordenamiento jurdico en el que nos encontremos-, bajo el principio de igualdad. La consagracin de este derecho en los principales instrumentos internacionales ha sido irregular. As, ha sido reconocido en la Declaracin
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PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sptima edicin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2000, p. 540. 235 La Carta Magna inglesa de 1215, se constituye en e! primer ejemplo histrico de este derecho privilegio de! estamento peticionario. Por medio de ella, e! Rey Juan "Sin Tierra" concede -no sin la presin requerida- una serie de privilegios y libertades a los barones ingleses. Siglos despus, el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es un derecho de los sbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegales las prisiones y procesamientos de los peticionarios".

Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793236, pero no figura en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, ni tampoco en la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades de 1950. En el mbito americano, ha sido reconocido en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948237; mas no en la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969. En el Per, este derecho ha sido reconocido prcticamente en todos nuestros textos constitucionales238. Sin embargo, podemos advertir recin en las Constituciones de 1933239 y 1979240, una redaccin muy similar al texto de nuestra actual Carta Magna. Los elementos comunes en estas tres ltimas Constituciones, han sido la modalidad de ejercicio, individual o colectivamente; as como la proscripcin de su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. En el caso de las Constituciones de 1979 y 1993, un elemento comn adicional es la consagracin de la forma escrita como requisito para su ejercicio241. 2. Anlisis 2.1. Concepto y contenido Desde una perspectiva histrico-doctrinaria, el derecho de peticin se concibe como una solicitud de obtencin de una decisin graciable; por lo tanto, sujeta a la discrecionalidad de un rgano competente de la administracin pblica.
"Artculo 32.- El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pblica no puede ser prohibido, suspendido ni limitado en ningn caso". 237 "Artculo XXIv.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de inters general, ya de inters particular, y e! de obtener pronta resolucin". C. 1823 (Artculo 193, inc. 5); C. 1828 (Artculo 168); C. 1834 (Artculo 164); C. 1839 (Artculo 171); C. 1856 (Artculo 29); C. 1860 (Artculo 30); C. 1867 (Artculo 28); C. 1920 (Artculo 28). "Artculo 60.- El derecho de peticin puede ejercerse individual o colectivamente. No puede ejercedo la Fuerza Armada".
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"Artculo 2. - Toda persona tiene derecho: (...)

18. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro de! plazo legal. Transcurrido este, e! interesado puede proceder como si la peticin hubiere sido denegada. Las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de peticin".
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No obstante, cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la Constitucin de 1993. En efecto, de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitucin, puede verificarse cmo la Subcomisin de Redaccin, presidida por Carlos Torres y Torres Lara, elimin la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito, bajo el argumento de la universalizacin del derecho. Sin embargo, tras un amplio debate, la oposicin consigui que e! artculo aprobado por el Pleno del Congreso, sea respetado en su versin original. [Diario de los Debates. Debate Constitucional. Pleno - 1993, tomo III, pp. 2531-2538.].

As, el derecho de peticin se agota con su solo ejercicio; la autoridad pblica solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la solicitud planteada. En otros trminos, se trata de una peticin graciable en la medida que la autoridad pblica accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al peticionante, o inters legtimo, sino por una concesin gratuita que esta otorga. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha contribuido de manera decisiva en la delimitacin conceptual y en la formulacin del contenido del derecho de peticin. As, ha sealado (Expediente N l042-2002AA/TC - F). N 2.2.4) que el contenido esencial est conformado por dos aspectos: "El primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, est referido a la obligacin de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante". Asimismo, el colegiado precis que "la autoridad tiene la obligacin de realizar todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el contenido de la peticin y expresar el pronunciamiento correspondiente, el mismo que contendr los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado, debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados". Esta ltima precisin del TC es de suma importancia, en la medida que declara que "no es admisible jurdicamente la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisin adoptada por el funcionario pblico correspondientes sino que se requiere de una motivacin debida; al punto que sanciona con la invalidez el acto material que contiene la respuesta por "omisin de un deber jurdico claro e inexcusable': Esta respuesta, al igual que la peticin, como ya se ha mencionado, deben formularse por escrito; ms por una necesidad inexcusable de acreditacin del acto -entendemos-, que por una exigencia per se para su validez o existencia material. As por ejemplo, reconocemos que un vecino puede solicitar verbalmente a su autoridad edil la instalacin de una caseta de serenazgo en su cuadra, y recibir de esta una respuesta verbal; o un soldado solicitar permiso a su superior para abandonar una formacin de desfile en razn de un repentino malestar estomacal, y recibir tambin de este una respuesta verbal; y en ambos casos, aceptar la evidencia del ejercicio del derecho de peticin en su expresin oral. Un aspecto adicional que destaca la referida sentencia del TC, en lo que respecta a la respuesta de la autoridad pblica, es la distincin entre el contenido del pronunciamiento y la notificacin al peticionante de las acciones desarrolladas por ella en atencin a lo solicitado. As, seala que el contenido del pronunciamiento se refiere a la decisin de la Administracin que favorece o no lo peticionado; y, la notificacin, se refiere a la formalidad ineludible para la autoridad de poner en conocimiento del peticionante el resultado de su peticin.

Evidentemente, el derecho de peticin no incluye el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado. En resumen, podemos sealar que el derecho de peticin comprende las siguientes obligaciones de parte de ambos sujetos de la relacin jurdica: De parte del peticionante: a) formular la peticin por escrito, de manera clara y precisa, ante la autoridad competente; en caso de ser miembro de las Fuerzas Armadas y Policiales, a formularla de manera individual; y, b) exteriorizar el hecho de la recepcin de la respuesta remitida por la autoridad competente. De parte de la autoridad pblica competente, el Tribunal anota: a) facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercerlo sin trabas absurdas o innecesarias; b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho; c) admitir y tramitar el pedido, aadimos nosotros, o reexpedirlo al rgano competente en caso de que se haga efectiva una trasferencia de competencias luego de recibida la peticin; d) resolver en el plazo sealado por la ley de materia la peticin planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentacin de la determinacin; aadiramos nosotros, en caso de ausencia de esta, en un plazo razonable en funcin de la naturaleza y complejidad de la peticin; y, e) comunicar al peticionante la decisin adoptada dentro del plazo legal; agregaramos, o ponerla a su disposicin en caso de que no pueda notificrsele debidamente. 2.2. Naturaleza jurdica y derechos conexos Tal y como se concibe el derecho de peticin contemporneamente, podemos considerar que el mismo posee una naturaleza compleja y variada; especialmente, en nuestro ordenamiento jurdico que adopta una concepcin amplia y genrica del derecho, segn lo regulado en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General-LPAG- (ms adelante comentaremos a este respecto). As, reconocemos en l una dimensin subjetiva, al tratarse de un derecho fundamental de la persona; y otra objetiva, al constituirse en un mecanismo o instrumento que le permite a las personas relacionarse con los poderes pblicos que la representan. Esta ltima dimensin es propia y caracterstica de un Estado constitucional de derecho. A su vez, el derecho de peticin puede ser -como es obvio- de naturaleza privada, en caso de que se defiendan derechos o intereses del peticionario; o, pblica, en caso de que la defensa verse sobre intereses de alcance general. Como consecuencia de la clasificacin anterior podemos derivar --como bien anota el TC- que en caso de que la peticin sea de naturaleza privada, el derecho pertenece al conjunto de los derechos civiles, intrnsecos a la persona humana; por el contrario, cuando la peticin sea de naturaleza pblica, pertenecer al conjunto de los derechos polticos, propios de la condicin de

ciudadano. De ah que se derive como manifestacin de la comunicacin, participacin y control con el poder poltico. Finalmente, y en relacin con este ltimo punto, debemos precisar que la controversia respecto a la naturaleza jurdica del derecho de peticin se plantea tambin en trminos de si se trata de una garanta de los dems derechos y libertades pblicas, o si se trata ms bien de una manifestacin o consecuencia de la libertad de expresin, u otros derechos conexos. Frente a ello, coincidimos con Ricardo Salazar242, en considerar que el derecho de peticin est sobre la base del surgimiento de otros derechos como el de libertad de expresin, de asociacin, de informacin, entre otros vinculados a la relacin entre la persona y la autoridad pblica. Se configura, por lo tanto, una relacin gnero-especie entre estos derechos; relacin de la cual se ocupa el TC en otros pronunciamientos. As, por ejemplo, en el caso del derecho de acceso a la informacin pblica, el TC ha sealado: "(...) del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya precisado independientemente del genrico derecho de peticin, hay que comprender que la Constitucin le ha querido brindar un tratamiento particularizado y tambin un medio de tutela distinto, como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hbeas data" (Expediente N 1071-1998HD/TC). A la misma conclusin podemos arribar respecto al derecho a la autodeterminacin informativa (Expediente N 1797-2002-HD/TC)243. 2.3. Sujetos vinculados a la relacin jurdica existente El sujeto activo o titular del derecho en esta relacin jurdica es toda persona, tal y como lo formula el precepto constitucional. En este sentido, la opcin del constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta nacin, sea nacional o extranjero, nio o adulto, con o sin el ejercicio de sus derechos polticos. De igual modo, las personas jurdicas deben entenderse comprendidas en la relacin de titulares del derecho, no solo porque la Constitucin no hace distingo alguno al referirse a las personas, sino por la comprobacin de un dato de la realidad, la permanente interaccin de las personas jurdicas con los poderes pblicos. En cuanto al sujeto pasivo de la relacin, es claro que debe considerase a este como cualquier rgano investido de autoridad pblica. En este sentido, y dada la remisin que hace el TC a la LPAG, como norma de desarrollo del artculo 2, inciso 20) de la Constitucin (STC N 1042-2002-AA/TC), debemos considerar como autoridad pblica a aquella comprendida en el artculo 1 de este dispositivo legal.
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SALAZAR CHVEZ, Ricardo. El derecho de peticin y la Administracin Pblica en el Perno En: "Themis". N 39, PUCP, Lima, 1999, p. 193. 243 Efectivamente, el TC reconoce esta relacin gnero-especie al sealar que: "La peticin informativa [prevista en el articulo 110 de la Ley N 27444], (...) debe ser concordada con lo dispuesto por los inciso s 5) y 6) del articulo 2 de la Constitucin y las Leyes N 27806 Y 27927, respectivamente".

Cabe sealar que en este entendido, las personas jurdicas de Derecho Privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia (inciso 8, artculo 1), son tambin sujetos pasivos en esta relacin jurdica. No obstante, desde nuestro punto de vista, la obligatoriedad de dar respuesta al peticionante en este caso depender de que la peticin est referida a algn asunto relacionado directa o indirectamente con el servicio que se brinde o funcin administrativa que se ejerza. 2.4. mbitos de operatividad Como hemos comentado lneas arriba, nuestro ordenamiento jurdico adopta una concepcin amplia y genrica del derecho de peticin. Ello puede evidenciarse, como bien anota el TC (Expediente N 1042-2002-AA/TC), por los mbitos de operatividad que este derecho tiene -en funcin de la materia peticionaria-, y que se encuentran recogidos en diversos artculos de la LPAG; a saber: a) La peticin gracial (artculo 112): Que es la referida a la obtencin de una decisin administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciacin de la administracin. Es esta modalidad, como bien anota el TC, la que da origen al establecimiento del derecho de peticin; ello en razn de que la peticin no se sustenta en ningn ttulo jurdico especfico, sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. Son ejemplos: el pedido que hace un familiar de un interno penitenciario al Presidente de la Repblica para obtener un indulto; el pedido de una donacin econmica a una institucin pblica para financiar una operacin o un pasaje areo por razones humanitarias; o el pedido dirigido a modificar o derogar disposiciones normativas, etc. b) La peticin subjetiva (artculo 107): Orientada a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho; es decir, en palabras del TC, conlleva a la admisin de la existencia de una facultad o atribucin para obrar o abstenerse de obrar para que el administrado peticionante haga exigible un determinado tipo de prestacin o comportamiento. Est destinada a obtener una licencia de funcionamiento de un local comercial, al reconocimiento de un derecho de propiedad o posesin, etc. c) La peticin cvica (articulo 108): Es la ejercida por un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la proteccin y promocin del bien comn y el inters pblico. Est destinada a conseguir un patrullaje de la Polica por un barrio peligroso, a la construccin de carreteras y escuelas, postas mdicas, etc. d) La peticin informativa (artculo 110): Referida a la obtencin de documentacin oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institucin requerida. Esta destinada a conseguir informacin estadstica, presupuestal, normativa de las entidades pblicas, a la obtencin

de informacin relativa a las remuneraciones de funcionarios pblicos, documentacin que obre en su poder, etc. La peticin consultiva (artculo 111): Que tiene por objeto la obtencin de un asesoramiento oficial en relacin con una materia administrativa concreta, puntual y especfica. Est destinada a obtener una opinin informativa acerca de las funciones y competencias de una entidad pblica o una asesora legal respecto a normativa legal o administrativa aplicable al peticionante, etc. e) Cabe sealar que en caso de que no exista un plazo especfico en funcin de la materia peticionaria, debe considerarse aplicable el plazo de treinta (30) das previsto en el artculo 142 de la LPAG para que opere el silencio administrativo negativo; transcurrido este, el administrado tiene expedito el camino para seguir su reclamacin en la va administrativa hasta llegar a instancias jurisdiccionales a travs del proceso contencioso administrativo o la va del amparo. Finalmente, debemos sealar que el TC, en la referida sentencia recada sobre el Expediente N 1797 -2002-HD /TC, ha considerado que el derecho de peticin puede ser de dos clases: 1) el derecho de peticin simple, el cual se manifiesta como un instrumento de participacin ciudadana, y que incluye a la peticin cvica, informativa y consultiva; y 2) el derecho de peticin calificado, que se manifiesta como adopcin de un acto o decisin concreta y precisa por parte de la autoridad recurrida. Tales son los casos de la peticin gracial y subjetiva. 3. Apuntes finales Como podemos apreciar, el derecho de peticin ha sufrido una transformacin Sustantiva en el tiempo. Ha pasado de ser un instrumento eficaz para la exigibilidad de determinados derechos y privilegios de una casta social prxima al poder monrquico en el Estado premoderno, a un derecho igualitario y promotor de otros derechos -como el de participacin poltica, de acceso a la informacin pblica o a la autodeterminacin informativa- con el advenimiento del Estado constitucional. Posteriormente, se produce lo que podramos denominar un proceso de "normativizacin" de la materia peticionaria, por medio del cual la discrecionalidad en la que actuaba el poder pblico frente a los pedidos de los ciudadanos, se ve restringida en razn de una regulacin detallada de las potestades de la Administracin Pblica, y en especial, de un reconocimiento de derechos especficos de los ciudadanos en su relacin con ella. As por ejemplo, consentir una peticin para el reconocimiento de una inscripcin registral (peticin subjetiva), ya no depender -en este Estado constitucional de la discrecionalidad de la Administracin Pblica, dado que existe un rgano competente, cuyas atribuciones estn legalmente establecidas, que tiene por finalidad inscribir en un registro las propiedades inmueble s de las personas.

Es as como la materia peticionaria puramente gracial o discrecional va reducindose a una expresin mnima. No obstante ello, somos participes de su conservacin en el texto constitucional en la medida que da cuenta de la evolucin histrica de un derecho que ha sido un instrumento valioso para imponer la igualdad constitucional en las relaciones entre el Estado y el ciudadano. DOCTRINA CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Diario de los Debates. Debate Constitucional. Tomo III, Lima, 1993; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2000; SALAZAR CHVEZ, Ricardo. El derecho de peticin y la Administracin Pblica en el Per. En: "Themis" N 39, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999.

Derecho a la nacionalidad Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 21.A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de retener su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 52, 53, 200 inc. 1); C.P.Ct.: arts. 25 inc. 10),37 inc. 15); C.N.A.: art. 6; Ley 26574: arts. 2 y ss.; D. Leg. 703: art. 3; D.S. 004-97-IN; D.U.D.H.: art. 15; P.I.D.C.P.: art. 24; C.D.N.: art. 7; C.A.D.H.: art. 20 Claudia del Pozo Goicochea Nuestra Constitucin ha consagrado en el artculo 2 numeral 21 el derecho a la nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma, y como consecuencia de dicho derecho fundamental, el derecho de todo nacional de obtener y renovar al pasaporte. El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental tiene su antecedente directo en el artculo 2, numeral 19 de la Constitucin de 1979. Cabe sealar que la constituciones anteriores regulaban las formas de adquisicin de la nacionalidad peruana; pero no necesariamente contenan la clusula de proteccin del derecho a la nacionalidad. Por ejemplo, el artculo 7 de la Constitucin de 1933 regulaba las causales de prdida de la nacionalidad peruana244. El derecho a la nacionalidad es el vnculo jurdico entre una persona y un Estado. Este vnculo supone una suerte de relacin de pertenencia entre el individuo y el Estado en particular del que aquel es nacional. En el caso del derecho a la nacionalidad consagrado en el artculo constitucional bajo comentario, lo que se protege es el derecho de toda persona a tener un vnculo jurdico con el Estado peruano, del que se considerar como nacional, tanto dentro de territorio de la Repblica como fuera de l. Del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a tener un pasaporte y renovado tanto dentro como fuera del territorio de la Repblica. Ello es as, en la medida que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una
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Artculo 7 de la Constitucin de 1933.- La nacionalidad peruana se pierde: 10 Por entrar al servicio de las armas de una potencia extranjera, sin permiso del Congreso, o por aceptar empleo de otro Estado, que lleve anexo o ejercicio de autoridad o jurisdiccin; y 20 Por adquirir nacionalidad extranjera. Exceptase el caso de reciprocidad previsto en el segundo prrafo del artculo 5.

manifestacin del derecho a la identidad, contenido en el artculo 2 numeral 1 de la Constitucin. Pues, si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las personas en el Registro Nacional de Identidad, a fin que estas sean reconocidas jurdicamente, podemos afirmar que el pasaporte opera como el documento de identidad a nivel internacional. Por ende, mediante la expedicin del pasaporte, el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus nacionales frente a las autoridades internacionales. Por ello, es importante que el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte245. Por otro lado, las formas de adquisicin de la nacionalidad peruana se encuentran enunciadas en el artculo 52 de la Constitucin, en virtud de las cuales, se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro del territorio peruano, como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el registro respectivo. Asimismo, se puede adquirir la nacionalidad peruana tanto por naturalizacin como por opcin. En virtud del derecho a la nacionalidad, todo peruano tiene el derecho a la libertad de trnsito, el mismo que supone el derecho a elegir libremente su lugar de residencia, a transitar libremente por el territorio de la Repblica, y a salir y entrar dentro de l, de conformidad con lo establecido en el artculo 2 numeral 11 de la Constitucin. El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad peruana. Esta prohibicin opera tanto para los denominados peruanos de nacimiento, como de aquellos que han optado por la nacionalidad peruana. Lo que se protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a actuaciones arbitrarias de las autoridades246. Por lo tanto, la nica forma de prdida de la nacionalidad peruana se configura por la voluntad individual de la ciudadano; el mismo que puede optar por una nacionalidad diferente a la peruana, renunciando a su nacionalidad de origen. De conformidad con lo establecido en el segundo prrafo del artculo 53 de la Constitucin, la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada cumpliendo una formalidad fundamental: que esta se realice expresamente ante la autoridad competente. Ahora bien, el derecho a la nacionalidad tambin implica la posibilidad que un nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad. Es decir, que siendo peruano pueda optar por una segunda nacionalidad, sin haber renunciado
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Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte; este derecho supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. Esta tasa deber ser proporcional al costo de emisin del pasaporte.
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No obstante, se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana, tales como los casos de Eudoxio Ravines y Manuel D'Ornellas durante el Gobierno Militar, En el ao 1997, Baruch Ivcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolucin Directoral N 117-97IN-OSO 10; la misma que tena como fundamento que: a) Baruch Ivcher no haba probado su renuncia expresa a la nacionalidad y que b) El proceso de otorgamiento de nacionalidad peruana haba tenido defectos en su tramitacin. Sobre ese caso en concreto, se configur una privacin arbitraria de la nacionalidad peruana, la misma que ya ha sido rectificada.

expresamente ante la autoridad competente peruana. En ese caso, el ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen, pero ostenta una segunda nacionalidad, configurndose en ese caso una nacionalidad activa (la que se utiliza en las actuaciones jurdicas del individuo) y una pasiva (la que se mantiene latente). Adicionalmente, el vnculo de la nacionalidad constituye el punto de partida de derechos y obligaciones, tanto de la persona como del Estado. Si bien es cierto que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras- pueden ejercer todos los derechos contenidos en la Constitucin, en los tratados internacionales y en la leyes; podran existir ciertas limitaciones a algunos derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas. Con ello no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en s misma. Por el contrario, nicamente se podra regular el ejercicio de dichos derechos siempre y cuando existan razones objetivas y razonables que legitimen dicha limitacin en algn aspecto del derecho. Por ejemplo, el artculo 71 de la Constitucin es enftico al sealar que no existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho de propiedad. El citado artculo constitucional tambin contiene una excepcin que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni adquieran propiedades dentro de lo cincuenta kilmetros de las fronteras. Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la nacionalidad de las personas. Por ejemplo, el ejercicio de los derechos polticos, que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos. Los extranjeros no pueden ni postular ni votar en las elecciones generales, en las cuales nicamente pueden participar los ciudadanos peruanos. No obstante, los ciudadanos extranjeros s pueden participar en las elecciones municipales. . En consecuencia, podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos en la Constitucin y las leyes son de aplicacin tanto para nacionales como para los extranjeros, salvo que la Constitucin o la ley los reserven para los nacionales. El caso ms claro de ello se configura cuando se estudia la asuncin de cargos pblicos, algunos de los cuales se encuentran reservados nicamente para ciudadanos peruanos. En el caso del Presidente de la Repblica, el artculo 110 de la Constitucin sealaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por nacimiento, tener ms de treinta y cinco aos de edad al momento de la postulacin y gozar el derecho de sufragio. Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado, que deben ser peruanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el artculo 124 de la Constitucin. Asimismo, se requiere ser peruano de nacimiento para poder ser congresista, segn lo establecido en el artculo 90 de la Constitucin, as como para ser magistrado de la Corte Suprema, de conformidad con el artculo 147.

Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito para acceder a dichos cargos pblicos ostentar la nacionalidad peruana por nacimiento, la Constitucin no se ha pronunciado sobre la posibilidad de acceso a dichos cargos de personas que ostenten una doble nacionalidad. Por ejemplo, en el caso del ex presidente Fujimori, que postul y ocup el cargo de Presidente de la Repblica teniendo una doble nacionalidad247: la nacionalidad peruana y la nacionalidad japonesa. En la medida que no existe una prohibicin expresa, un ciudadano peruano que ostente una doble nacionalidad podra ocupar cargos pblicos, cumpliendo con el requisito bsico de ser peruano de nacimiento. No obstante, si el funcionario cometiera algn acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones pblicas, su doble nacionalidad no podra sustraerlo de la accin de la justicia nacional. Ello es as en la medida que en su condicin de funcionarios pblicos, su nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad pasiva es la extranjera. En previsin de esta situacin, el artculo 112 del Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional248 sealaba: "Para ejercer los cargos de Presidente y Vicepresidente de la Repblica, Congresista de la Repblica, Ministro de Estado, magistrado del Tribunal Constitucional, Vocal y Fiscal Supremo, miembro del Consejo Nacional de la Magistratura, del Jurado Nacional de Elecciones y Defensor del Pueblo, se requiere acreditar la renuncia, de forma expresa y jurdicamente eficaz, a la titularidad y ejercicio de cualquier nacionalidad distinta de la peruana" . Por su parte, el artculo 92 del Proyecto de Ley de Reforma Constitucional249 mantuvo la obligacin de acreditar la renuncia de la nacionalidad extranjera nicamente en los casos del Presidente y Vicepresidente de la Repblica. DOCTRINA KUGLER MENDES, Isabel. La nacionalidad, la residencia y los derechos civiles de los habitantes de la regin. En: "Revista de Derecho y Ciencias Polticas". Volumen 48, Lima 1990-1991; MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. 4a edicin, Temis, Bogot 1995; SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. 2a edicin, Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997.

Cabe sealar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori, fue invocada cuando este dej e! pas en e! ao 2000. Este ha sido e! argumento bajo e! cual, el Gobierno japons no ha accedido a su extradicin. Pero, en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de Presidente de la Repblica, se debera considerar que su nacionalidad activa ha sido la peruana y su nacionalidad pasiva, la nacionalidad japonesa.
248

247

CONGRESO DE LA REPBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional, 2002. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ob. cit.

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Derecho a la paz y tranquilidad. Derecho al medio ambiente Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 22.A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 25, 137 inc. 1),200 inc. 2); C.P.Ct.: arts. 37 inc. 23), 40; C.P.: arts. 449, 450, 451,452; C.N.A.: art. 3; Ley 27238: art. 7; Ley 27933; D. Leg. 713: art. 10 y ss.; D.S. 012-92- TR; D. U.D.H.: art. 24; P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. d) Francisco Morales Saravia 1. Introduccin Este inciso del artculo 2 de la Constitucin regula algunos derechos que, segn la conocida clasificacin de los derechos, son considerados como de tercera generacin. En efecto, configurados en la segunda mitad del siglo XX, ser en el presente siglo donde debemos trabajar para que sean una realidad. Teresa Freixes Sanjun sostiene que: "Los derechos tienen una estructura jurdica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurdica como derechos subjetivos"250. Los derechos en comentario tiene una estructura jurdica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitucin y tambin son un derecho subjetivo, como veremos ms adelante. Del mismo modo, desde nuestro punto de vista, estos derechos tienen como finalidad principal sentar las bases del medio y de los elementos mnimos sobre las que se debera desarrollar la vida de los seres humanos en esta "poca de progreso". Sin embargo, como podemos comprobar en el Per, an estamos lejos de que esto sea as. Para el presente comentario, conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin251, utilizaremos algunos tratados internacionales
250

FREIXES SANJUN, Teresa. La Constitucin y el sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas. En: "Administracin Pblica y Constitucin. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitucin Espaola de 1978". Instituto Nacional de Administracin Pblica. 1998, p. 151.
251

La Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Para conocer de la

de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximacin a estos derechos. Del mismo modo, aunque no son tratados, emplearemos una serie de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, que tambin servirn en dicha tarea, toda vez que el contenido de tales resoluciones son la base de lo que en el futuro sern tratados o acuerdos internacionales sobre los derechos en comentario, que por ahora los Estados no se deciden a adoptar por mltiples razones, pero que nos permiten conocer la tendencia mundial acerca de la regulacin de estos derechos. 2. Derecho a la paz Para comprender este derecho debemos recordar el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 que dice: "Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles". En efecto, el derecho a la paz no puede ser comprendido sin su anttesis, la guerra, sea externa o interna y que an hoy afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. En el Per, qu duda cabe, hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista, y los sectores de nuestra poblacin ms pobre y vulnerable tambin sufrieron las consecuencias de la violencia estatal que luchaba, paradjicamente, para protegerlos del terrorismo. La Carta dispone en su artculo 1 que son propsitos de este organismo internacional mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin tomar medidas colectivas eficaces "para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamiento s de la paz; y lograr por medios pacficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz". Asimismo, establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la paz universal. Del mismo modo, el artculo 39 de la Carta establece que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas determinar la existencia de toda amenaza, quebrantamiento de la paz o acto de agresin, y har recomendaciones o decidir qu medidas sern tomadas. Por su parte, el Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. En el mbito regional, el artculo 1 de la Carta de la Organizacin de Estados Americanos establece que los Estados americanos consagran en dicha Carta la organizacin internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia. De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la interpretacin constitucional del derecho a la paz, podemos concluir que este
importancia y la aplicacin de esta regla de interpretacin de los derechos constitucionales se puede ver nuestro comentario en esta misma obra.

se constituye en un valor objetivo de nuestra Constitucin y tambin en un derecho subjetivo de cada ciudadano peruano, por lo que comprobamos la vocacin pacifista de nuestra Constitucin. Como adelantamos anteriormente, aun cuando no son tratados, researemos brevemente algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relacionadas con el derecho a la paz, pues nos ayudarn a tener una mejor comprensin de los aspectos que comprende este derecho. As, el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la Resolucin 39/11 relativa a la Declaracin sobre el derecho de los pueblos a la paz. En dicho documento se afirma que la Asamblea est convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el requisito previo primordial para el bienestar material, el florecimiento y el progreso de los pases y la realizacin total de los derechos y las libertades fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. Aadimos, nosotros, y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitucin. En tal sentido la resolucin en cuestin proclama que los pueblos de nuestro planeta tienen el derecho sagrado a la paz, que proteger este derecho y fomentar su realizacin es una obligacin fundamental de todo Estado y hace un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz, mediante la adopcin de medidas pertinentes en los planos nacional e internacional. Por su parte la Resolucin 53/243 del 6 de octubre de 1999, relativa a la Declaracin y Programa de accin sobre una Cultura de Paz, recuerda que en la Constitucin de la UNESCO se declar que "puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz". La Declaracin establece en su artculo 1 que una cultura de paz es "un conjunto de valores, actitudes, tradiciones, comportamientos y estilos de vida basados en: a) El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promocin y la prctica de la no violencia por medio de la educacin, el dilogo y la cooperacin; b) El respeto pleno de los principios de soberana, integridad territorial e independencia poltica de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esencialmente jurisdiccin interna de los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional; c) El respeto pleno y la promocin de los derechos humanos y las libertades fundamentales; d) El compromiso con el arreglo pacfico de los conflictos e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y proteccin del medio ambiente de las generaciones presente y futuras;

f) El respeto y la promocin del derecho al desarrollo; g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres; h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresin, opinin e informacin; i) La adhesin a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia, solidaridad, cooperacin, pluralismo, diversidad cultural, dilogo y entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones; y animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz". Como observamos, para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un amplio catlogo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta, sin los cuales la efectividad del derecho a la paz no ser ms que una ilusin. Por su parte, la misma Asamblea General, mediante la Resolucin 55/2 del 8 de setiembre de 2000 relativa a la Declaracin del Milenio, proclam que no se escatimarn esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -ya sea dentro de los Estados o entre estos-, que en el ltimo decenio ha cobrado ms de cinco millones de vidas. Asimismo, la Resolucin 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de 2002, sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los nios del mundo, 2001-2010, reconoce que "todas las actividades del sistema de Naciones Unidas en general y de la comunidad internacional en su conjunto en pro del mantenimiento de la paz, la consolidacin de la paz, la prevencin de los conflictos, el desarme, el desarrollo sostenible, la promocin de la dignidad humana y de los derechos humanos, la democracia, el imperio de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional, contribuyen significativamente a la cultura de paz". Ahora bien, todo este desarrollo jurdico de tratados y resoluciones que tiene relacin directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz no queda en declaraciones escritas, sino que tiene plena efectividad gracias a la justicia constitucional. En efecto, como se encarg de hacernos conocer Nstor Pedro Sagus252, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, mediante Resolucin N 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004, entendi "(...) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua, Activa y no Armada' de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz y que, por consiguiente, debe ser observada de buena fe de forma permanente por el Gobierno costarricense (...)".

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Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Per por Nstor Pedro Sags e! 15 de marzo de 2005, comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de Costa Rica sobre la declaracin de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa Rica apoyando la coalicin encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003.

Por ello, adems de otras consideraciones que sera largo enumerar, adems de la "secular vocacin de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de neutralidad perpetua, activa y no armada, la Sala Constitucional concluy que "los comunicados del diecinueve y veintids de marzo del dos mil tres, del Poder Ejecutivo, para dar apoyo moral a la 'Coalicin' o 'Alianza' de pases que incurri en acciones blicas en Iraq, por ser contrarios a nuestro orden constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece nuestro pas, son inconstitucionales, razn por la cual procede declarar con lugar las acciones acumuladas. Naturalmente que los comunicados al acogerse la accin pierden sus efectos jurdicos, y en ese sentido procede ordenar al Gobierno de la Repblica que debe respetar en el futuro los mecanismos internacionales, para apoyar de cualquier forma, incursiones armadas independientemente de los fines que persigan. Se deben hacer las gestiones necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusin de nuestro pas de la lista de pases 'aliados' de la 'Coalicin o Alianza', que consta en la pgina web de la Casa Blanca, por se efectos de los actos anulados". Finalmente, consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el concepto de inters difuso, razn por la cual, al igual que en Costa Rica, cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer una accin judicial para defenderlo. 3. Derechos a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso La tranquilidad, la calma, la quietud, el reposo se pueden encontrar, siempre y cuando exista un ambiente de paz, interna y externa. Pero tambin el mundo contemporneo nos trae obstculos para llevar una vida tranquila. Por un lado, las condiciones econmicas y sociales, como por ejemplo la falta de trabajo, de proteccin ante el despido, bajos salarios, la falta de seguridad social y un sin nmero de problemas que padecemos los habitantes del mundo subdesarrollado, determinan que nuestrO futuro sea incierto, impidiendo as una existencia tranquila. Del mismo modo, tenemos el ruido, el caos vehicular propio de las megametrpolis subdesarrolladas como Lima, la falta de seguridad, la contaminacin ambiental y otros males de nuestra poca contribuyen a que vivamos en constante exaltacin y no podamos encontrar esa tranquilidad a que tenemos derecho. Con relacin al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el artculo 24 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas. Por su parte, el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los trabajadores al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable de las horas de trabajo y las vacaciones peridicas pagadas, as como la remuneracin de los das festivos. El Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, dispone en su artculo 7 inciso h) que los Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales de manera

particular el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, as como la remuneracin de los das feriados nacionales. Precisamente en nuestro pas, el Estado es el primer violador de este derecho. En efecto, segn declaraciones del Primer Ministro, existen 60,000 trabajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locacin de servicios, pero que en realidad realizan labores propias de un contrato de trabajo (sea de rgimen pblico o privado), a quienes no se les reconoce derechos laborales, como por ejemplo vacaciones pagadas. El Estado los mantiene, supuestamente para no generar un problema social, pero en realidad los necesita y los mantiene subempleados y explotados. 4. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida El Protocolo de San Salvador dispone en su artculo 11 que toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente sano, a contar con servicios bsicos, y que los Estados promovern la proteccin, preservacin y mejoramiento del medio ambiente. En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Por ejemplo, tenemos la famosa sentencia en el Caso Tala de rboles del Campo de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en 1988, en que se orden la suspensin de la tala de rboles y se paralizaran las obras civiles. En aquella oportunidad se dijo: "(...) el sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre, no constituye un proceso que se levanta sobre la base de la destruccin de la naturaleza; por cuanto as como no puede existir sociedad sin personas, de la misma forma tampoco podr existir sociedad sin naturaleza; toda vez que ambos constituyen un solo todo, es decir: el medio humano. Que en tal sentido, estando a que la vida de los hombres se encuentra ntimamente ligada a la naturaleza, por consiguiente, los derechos humanos, no solamente se .refieren al desenvolvimiento del hombre dentro de la vida social, sino tambin a la coexistencia e interrelacin de este con la naturaleza; en ltima instancia, el derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado (...)"253. Por su parte el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Abogados del Santa, declar la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretenda modificar los lmites y reducir el Parque Metropolitano Humedales de Villa Mara de Chimbote. En esta sentencia, en la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental desde la perspectiva constitucional, se dijo que el inciso 22) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado reconoce: "(...) en calidad de derecho fundamental, el atributo subjetivo de 'gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo' de la vida de la persona"254. Del mismo modo, a partir
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CANOSA DSERA, Ral. Constitucin y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 470. Caso Colegio de Abogados del Santa. Expediente N 0018-2001-AI/TC, Fundamento 6, prrafo lo Caso Colegio de Abogados del Santa. Exp. cit., Fundamento 7, prrafo 3.
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de la referencia a un medio ambiente "equilibrado", el Tribunal Constitucional "considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes biticos, como la flora y la fauna; los componentes abiticos, como el agua, el aire o el sub suelo; los ecosistemas e, incluso, la ecsfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biolgico, fsico y qumico. A todo ello, habra que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite". Ahora bien, de la interpretacin conjunta de los artculos 2, inciso 22; 67 Y 69 de la Constitucin, podemos afirmar que el medio ambiente, para su mejor proteccin, debe ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible, que tambin se constituye en un bien jurdico constitucional. A fin de determinar en qu consiste y los alcances del desarrollos, consideramos conveniente tener en cuenta la definicin y las declaraciones que sobre l se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas, por cuanto, como se estableci en la Declaracin de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible, se reconoci la funcin rectora de las Naciones Unidas que, por ser la organizacin ms universal y representativa del mundo, es la ms indicada para promover el desarrollo sostenible. En 1987, la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, conocida tambin como la Comisin Brundtland, emiti su informe en el que defini el desarrollo sostenible como un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades, y que consiste en el proceso de cambio en el que la utilizacin de recursos, la direccin de las inversiones y la orientacin de los cambios tecnolgicos e institucionales acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y aspiraciones humanas255. Dicha definicin puede ser complementada con las declaraciones de Naciones Unidas de los ltimos aos. En efecto, debemos recordar que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Ro de Janeiro, Repblica Federativa del Brasil, en junio de 1992, adoptaron la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. La declaracin proclama una serie de principios, entre los que destacamos los siguientes: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza (principio 1).

255

GALARZA CONTRERAS, Eisa. La economa de los recursos naturales. Universidad del Pacfico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004, p. 17.

El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras (principio 3). Todos los Estados y todas las personas debern cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayora de los pueblos del mundo (principio 5). Los Estados debern cooperar con espritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradacin del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los pases desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la bsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologas y los recursos financieros de que disponen (principio 7). Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la internalizacin de los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (principio 16). . Del mismo modo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la presencia de los jefes de Estado y de Gobierno, en setiembre del ao 2000, aprob la Declaracin sobre el Milenio, que establece el respeto de la naturaleza como uno de . los valores y principios que sustenta dicha declaracin. Al respecto, se dispone que es necesario actuar con prudencia en la gestin y ordenacin de todas las especies vivas y todos los recursos naturales, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible. Solo as podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las inconmensurables riquezas que nos brinda la naturaleza. Es preciso modificar las actuales pautas sostenibles de produccin y consumo en inters de nuestro bienestar futuro y en el e nuestros descendientes. Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada en Johannesburgo, Sudfrica, en setiembre de 2002, se adopt la Declaracin de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local, nacional, regional y mundial, el desarrollo econmico, desarrollo social y la proteccin ambiental, pilares interdependientes y sinrgicos del desarrollo sostenible. Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su quincuagsimo periodo de sesiones, con fecha 20 de diciembre de 2002 aprob la Resolucin (57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, en la que se reafirm la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo econmico, el desarrollo social y la proteccin del medio ambiente como pilares interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan mutuamente.

Tambin se reafirm que la erradicacin de la pobreza, la modificacin de las modalidades insostenibles de produccin y de consumo, as como la proteccin y ordenacin de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo econmico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible y los requisitos esenciales para logrados. En conclusin, podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente efectivos como prueba la jurisprudencia nacional e internacional. DOCTRINA CANOSA USERA, Ral. Constitucin y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004; GALARZA CONTRERAS, EIsa. La economa de los recursos naturales. Universidad del Pacfico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004; FREIXES SANJUN, Teresa. La Constitucin y el sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas. En: "Administracin Pblica y Constitucin. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitucin Espaola de 1978". Instituto Nacional de Administracin Pblica, 1998.

Derecho a la legtima defensa Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 23.A la legtima defensa. (...) CONCORDANCIAS: C.: arrs. 2 incs. 24.d), 24.e); 139 incs. 3), 14); c.e.: art. 1971; C.P.: art. 20 inc. 3); D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 15; C.A.D.H.: art. 9 Percy Revilla Llaza I. Bases 1.- En el modelo de Estado esbozado por la Constitucin Poltica, el derecho a la legtima defensa, que se ejerce contra el injusto, puede fundamentarse desde dos puntos de vista. Desde un punto de vista individual o de la necesidad de proteccin de bienes jurdicos individuales, cabe entenderlo como el derecho que corresponde a cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes jurdicos contra la agresin antijurdica proveniente de otros. Desde un punto de vista social o colectivo, o del prevalecimiento del Derecho ante el injusto, cabe entender que su ejercicio afirma y garantiza el orden pacfico general puesto en cuestin por el ataque ilcito (generando as, adems, un efecto preventivo-general intimidatorio256. En tal sentido, se suele afirmar, grficamente: "la legtima defensa justificante pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar con ello a la vez la salvaguarda general del Derecho"257. Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restriccin de la legtima defensa a bienes jurdicos individuales (o de una persona jurdica), su admisin en caso se lesione un bien jurdico de mayor valor para proteger uno de menor valor, y aun en caso de agresiones de inculpables, o la legtima defensa de intereses de cualquier tercero, no puede prescindir de la ponderacin que brinda esta fundamentacin mixta.

Vide sobre ello ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Traduccin de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remesa!. Civitas, Madrid, 1997, p. 608.
257

256

Vide ESER, Albin y BURKHARDT, Bjrn. Derecho Penal. Traduccin de S. Bacigalupo y M. Cancio Meli. Colex, Madrid, 1995, p. 214.

La conjuncin de ambos criterios logra, asimismo, explicar el controvertido hecho de que no sea jurdicamente exigible al agredido el soportar la agresin ilegtima o evitar la confrontacin, pero s el ejercer la defensa de la manera menos lesiva posible. 2.- El derecho a la legtima defensa lleva implcito un precepto permisivo que interfiere en las normas de carcter general, dando lugar -en el caso ms habitual- a que una conducta prohibida, que menoscaba un inters tutelado por el Derecho, no sea desaprobada por el ordenamiento jurdico y, en consecuencia, resulte lcita por exclusin de su antijuricidad258. La antijuricidad, entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria al Derecho, es enervada por la legtima defensa; por ello, aunque sea la sede penal su mbito por antonomasia, el ejercicio del derecho constitucional a la legtima defensa debe excluir la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento jurdico en su conjunto. Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de nuestro ordenamiento jurdico; incluso algunos estn regulados especficamente, como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme al artculo 920 del Cdigo Civil o el arresto ciudadano, segn el artculo 260 del Cdigo Procesal Penal de 2004. No obstante, la ms pormenorizada previsin es la que efecta nuestro Cdigo Penal, cuyos criterios generales de aplicacin podran tomarse en cuenta tambin para evaluar el derecho a la legtima defensa en mbitos extra penales. 3.- Las constelaciones de casos ms importantes de ejercicio de legtima defensa se presentan, asimismo, en la esfera punitiva, que suponen la afectacin relevante de un bien jurdico-penal por parte de quien se defiende y su consecuente exencin de responsabilidad criminal. El grupo de circunstancias que, como la legtima defensa, dentro de la estructura delictiva, tiene el efecto de enervar la antijuricidad o ilicitud de las conductas tpicas, en el mbito penal tambin suelen denominarse causas de justificacin. Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurdico en el tipo del injusto pierde su efectividad259: la conducta (penalmente) tpica es valorada conforme a Derecho. Esta no desaparece, sino que nicamente no es desaprobada o es permitida por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que la valore positivamente260. Si la regla general es siempre la exigencia de respeto del mandato normativo, las causas de justificacin operan como excepciones, que requieren especiales circunstancias para presentarse y surtir su efecto.
258

Vide CEREZO MIR,Jas. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. Tomo II, 6' edicin, Tecnas, Madrid, 1998, p. 189. 259 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 4a edicin por Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993, p. 290. 260 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 557.

II. En mbito penal 1. Regulacin El Cdigo Penal, en el inciso 3 de su artculo 20, regula determinados presupuestos, requisitos y lmites del ejercicio de la legtima defensa, del siguiente modo: "Artculo 20: Est exento de responsabilidad penal: (...) 3.- El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresin ilegtima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla. Se excluye para la valoracin de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerndose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa; c) Falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa". Aclarado ya que la naturaleza jurdica de la legtima defensa es la de una causa de justificacin, de entrada, la "exencin de la responsabilidad penal" a que hace referencia este precepto penal, debe entenderse como la "exclusin de la antijuricidad de la conducta" de quien obra amparado en ella. Queda, sin embargo, explorar ms al detalle algunos elementos objetivos y subjetivos del tipo (permisivo). 2. Bienes jurdicos Cualquier bien jurdico individual es susceptible de proteccin al amparo de legtima defensa, sea de carcter penal (v. gr. la vida -incluso en formacin-, la integridad fsica, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.) o extrapenal (v. gr. la posesin, las relaciones jurdico-familiares, la paz y tranquilidad). Ello incluye a los intereses individuales pertenecientes a las personas jurdicas (v. gr. el patrimonio privado de una empresa). Es legtima tambin la defensa de bienes jurdicos colectivos en tanto una persona individual resulte directamente afectada por la agresin; as como la de bienes jurdicos del Estado o de personas jurdicas de Derecho Pblico cuando se trate de bienes jurdicos individuales (v. gr. la propiedad estatal)261. Titulares de los bienes jurdicos susceptibles de proteccin puede ser uno mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurdica) sin ninguna cualificacin especial 0egtima defensa de terceros, llamada tambin auxilio necesario).
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JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 305

3. La agresin La agresin puede definirse como la conducta que pone en peligro262 o lesiona un inters protegido por el ordenamiento jurdico263. La agresin, en principio, debe ser actual. Es actual la agresin inminente, la que se est produciendo y la que persiste an. Empero, puede considerase as la agresin cuando si bien an no es inminente la produccin del menoscabo al bien jurdico, si no se acta de inmediato y se espera hasta que efectivamente lo sea, ya no sera posible hacerle frente, perdindose la posibilidad de defensa, o ello solo sera posible poniendo los bienes jurdicos en un riesgo mayor. Al contrario, no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o inciertas, no tan prximas, o que ya no subsisten ms. Una agresin es una conducta humana. Consecuencia de ello es que no quepa legtima defensa (sino, en su caso, estado de necesidad justificante -inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal-) en los siguientes supuestos: Frente al ataque de un animal. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con cualquier otro instrumento o arma), o ) a causa de la imprudencia del competente para evitar el ataque. Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de ausencia de accin (v. gr. estado de inconsciencia, movimientos reflejos y fuerza fsica irresistible); debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a las excepciones del punto anterior. Tampoco cabe legtima defensa frente a los "ataques" de las personas jurdicas (asociacin, fundacin o comit). Estas no pueden considerase por s mismas agresoras, aunque s sus representantes legales o sus rganos humanos, cuya agresin ilegtima faculta la defensa. La agresin puede constituir una infraccin penal (poseer tipicidad penal) o no: puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurdico. Puede consistir en la afectacin de un bien jurdico constitucional (v. gr. la paz), civil (v. gr. la posesin), administrativo (v. gr. preferencia del paso en la circulacin vial), etc. Cuestin distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente relevancia penal (siquiera como falta), para eximir de pena. Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurdico, el momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia penal como la distincin entre actos preparatorios y ejecutivos del delito, sino por la puesta en peligro o lesin del inters (vide supra). En mbito penal el lmite (siempre difuso) mnimo de una agresin est marcado por la satisfaccin del principio de ejecucin, entendido como la realizacin una

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La puesta en peligro comprende desde la perturbacin del bien jurdico, propia de una conducta peligrosa, hasta la puesta en peligro concreto del mismo. 263 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 303.

conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la accin tpica264 265. Si la agresin constituye una infraccin penal (delito o falta), esta puede ser dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente) y comisiva u omisiva (omisin impropia266) y algunos casos excepcionales de omisin propia). Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni culpa (v.gr. error de tipo invencible, caso fortuito) no cabe legtima defensa, sino estado de necesidad justificante267. Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresin ilegtima. Pero s las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo; v. gr. poner fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. Tampoco cabe legtima defensa si la agresin fue consentida (consentimiento excluyente del tipo). No cabe legtima defensa frente a otras causas de justificacin (v. gr. frente a otra legtima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente al consentimiento justificante, etc.) penales, extrapenales o supralegales (unidad sistemtica del ordenamiento jurdico). Pero s -en la medida en que subsiste lo ilcito- contra una legtima defensa putativa, una legtima defensa incompleta o un exceso de legtima defensa. Procede legtima defensa ante agresiones de personas que obran en una causal de exculpacin (v. gr. estado de necesidad disculpante, miedo insuperable, orden ilicita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo la ilicitud de su acto). Cabe finalmente legtima defensa contra la agresin provocada imprudentemente (la provocacin suficiente que en el literal c del inciso 3 del artculo 20 del Cdigo Penal niega la eximente, es solo dolosa). 4. La necesidad La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresin ilegtima. El agredido puede, en tal virtud, solo evitar o detener el ataque o defenderse ofensivamente contraatacando al agresor. En la legtima defensa, adems, no rige el principio de ponderacin de bienes, por lo que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor, igualo mayor que el que este le pretendi ocasionar u ocasion (el exceso de
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Sobre ello vide ms detenidamente REVILLA LLAZA, Pen:y. Tentativa de delito. En: "Cdigo Penal comentado". Jos Castillo Alva (coordinador), Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 537 Y ss 265 Excepcin: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la agresin no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato. 266 Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 613. 267 Sin embargo, el hecho puede constituir un ilcito extrapenal y -en ese mbito- el agredido ejercer su derecho a la legtima defensa

legtima defensa, por rebasar los lmites de necesidad, sin embargo, es ilcito, pero da lugar a atenuacin). La defensa debe ser idnea, esto es, adecuada a su finalidad de evitar o contrarrestar el ataque ilegtimo268. La necesidad de la defensa debe evaluarse desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente), y no ex post (el juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posicin del autor al momento del comienzo de su conducta defensiva). De otro lado, afirmada la ilegitimidad de la agresin, jurdicamente no le es exigible al ofendido soportar el ataque. Incluso si puede elegir entre huir y defenderse, est facultado a optar legtimamente por esto ltimo. No obstante, la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos perjudicial posible, entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo disponer; lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia posibilidad eficaz de defensa. En armona con ello, el Cdigo Penal alude a un criterio base para enjuiciar la satisfaccin del requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin: Que racionalidad de medios no significa proporcionalidad de medios, sino que esta debe evaluarse conforme a las circunstancias del caso concreto, a la intensidad y peligrosidad de la agresin, a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que dispona el agredido para su defensa. Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legtima defensa -como se ha anotado- no se rija por criterios de ponderacin de intereses: el menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este amenazaba producir, sin que ello tenga por qu afectar el efecto justificante de la eximente. Ejemplificando, si ante un peligro de lesin muy intenso y grave de la integridad fsica o del patrimonio, al agredido no le queda ms recurso que disparar de muerte al agresor, la conducta puede an permanecer en el mbito de lo justificable (no antijurdico). Determinados supuestos de exceso de legtima defensa (v. gr. donde se echa de menos, en alguna medida, la denominada necesidad racional) pueden an tener, en todo caso, un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide artculo 21 del Cdigo Penal: atenuacin facultativa de la pena). 5. La falta de provocacin La legtima defensa exige, adems, que la agresin que se repele no haya sido provocada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice una agresin para as lesionado bajo la proteccin de la legtima defensa. Esta
Consecuencia de ello es que no cabe legtima defensa si se lesiona un bien jurdico del ofensor en respuesta o venganza de su agresin o cuando esta ya ha concluido, salvo amenaza de reiteracin del ataque. No ha acabado la agresin y, por lo tanto, cabe legtima defensa, en caso de peligros permanentes, as como en delitos que an no se han consumado.
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provocacin, que enerva el efecto justificante de la legtima defensa, debe constituir una conducta antijurdica y adems realizarse dolosamente269. En este mbito deben distinguirse dos constelaciones principales. Aquellos en los que la provocacin antijurdica genera una reaccin defensiva legtima; casos donde debe negarse la legtima defensa del provocador, pues -como se anot antes- no cabe invocar legtima defensa contra legtima defensa. El provocador aqu se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el Derecho al poner en escena una agresin con fines dainos 270. En estos casos debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes jurdicos del provocado. y aquellos en los que tanto la agresin del provocador como la reaccin del provocado son ilegtimas. Aqu pueden diferenciarse, a su vez, los casos en que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del provocador que se defiende no puede valorarse como legtima, de los casos en que s podran quedar amparados en legtima defensa. El anlisis de esta problemtica, sin embargo, merece un estudio particularizado. La proscripcin de legtima defensa por "falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa" no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresin del provocado para lesionarle en legtima defensa; casos en que la posibilidad de ampararse en legtima defensa completa, o al menos incompleta, est siempre abierta. 6. Elemento subjetivo La accin defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de defensa, pues solo as desaparece el disvalor de la accin. La voluntad de defensa puede concurrir con otros motivos como el odio, la indignacin o la venganza271. No existir esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la legtima defensa. En estos casos, como desde el punto de vista ex ante, el agente realiza dolosamente una conducta ilcita y, adems, ex post se comprueba la produccin de un resultado tpico, la conducta debera sancionarse como un delito consumado; no obstante, la no-desvaloracin ex post de este conduce a apreciar solo lo disvalioso de la conducta, haciendo el hecho compatible con un ilcito de tentativa de delito272, conforme al artculo 16 del Cdigo Penal (atenuacin obligatoria de la pena). Por su parte, si el agente obra en la creencia errnea de que lo ampara una legtima defensa, que objetivamente no concurre, se da un error de permisin o error de tipo permisivo, que al ser una forma de error de prohibicin (indirecto)
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Luego, se le est permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresin de otro o a travs de un comportamiento solo tico-socialmente disvalioso, ii) ha provocado imprudentemente la agresin de otro, iii) no ha pretendido suscitar la agresin del provocado para lesionado en legtima defensa, etc. 270 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 640. 271 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit, p. 308 272 Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit, p. 667; JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.296.

surte efectos -segn su vencibilidad o invencibilidad- a nivel de la culpabilidad273. DOCTRINA CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. Tomo 11. 6" edicin. Tecnos, Madrid, 1998; ESER, Albin y BURKHARDT, Bjom. Derecho Penal. Traduccin de S. Bacigalupo y M. Cancio Meli. Colex. Madrid, 1995; JESCHECK, Hans-Heimich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traduccin de la 4" edicin por Manzanares Samaniego. Comares. Granada, 1993; PECESBARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado. Madrid, 1999; PREZ LUO, Emique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 7" edicin. Tecnos. Madrid, 2001; REVILLA LLAZA, Percy. Tentativa de delito. En: "Cdigo Penal comentado". Jos Castillo Alva (coordinador). Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2004; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traduccin de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remesal. Civitas. Madrid, 1997.

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JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.297

Libertad personal Artculo 2 Toda persona tiene derecho: () 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 ines. 3),4),8),15),24) b), d), g), j), 74, 103; C.C.: arts. 1I, V, 5,214, 215, 216,667.4,1354; c.P.: arts. 1I, 151; C.P.e.: art. 685; C.P.p.: art. 132; e.].M.: art. 147 inc. 1; Ley 26689: art. 2; D.U.D.H.: arts. 11.2,29.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art.9. Enrique Varsi Rospigliosi 1. Antecedentes Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adn: "Puedes comer todo lo que quieras del jardn, pero no comers del rbol de la Ciencia del Bien y del Mal. El da que comas de l, ten la seguridad que morirs" (Gnesis 2: 16, 17). Adn poda deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar texturas de cuantos frutos del Edn, mas no de aquellos florecidos de un rbol, aquel designado como El rbol. Dios le confiri libertad plena en el Paraso. Poda dispendiar sus antojos en todo aquello que vea a sus pies o a lontananza, pero la apetito humano pudo ms. Vulner la regla divina. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos, la ambicin. Y comi de lo no comible, digiriendo su sancin. No cumpli la orden, no respet los lmites, sobreexpuso su libertad. Hizo aquello que no deba hacer. En el contexto jurdico el Digesto indic con claridad que la libertad es la facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus, quodcuique facere libet, nisi si quid vi, aut jure prohibetul', Florentino: Lib. 1, tt. V, ley 4'). El Derecho comparado moderno presenta como antecedente a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) que deca: "La ley no tiene el derecho de prohibir ms que las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena" (artculo 5). Qu duda cabe, es una de las consecuencias de la Revolucin Francesa cuyo lema principal encierra mucho ms que los trminos "Igualdad, Libertad y Fraternidad", frase que constituye la slida base para todo Estado de Derecho. Manifestaba Montesquieu: "Una Constitucin puede ser tal que nadie est obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley, ya no hacer las permitidas" (MONTESQUIEU. El espritu de las Iryes. Libro XI: De las leyes que dan origen

a la libertad poltica en su relacin con la constitucin. Captulo IV). Para llegar a este principio Montesquieu consider que la nocin de libertad poltica no consiste en hacer lo que uno quiera. Por el contrario, en una sociedad donde hay leyes, la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohben ya no habra libertad, pues los dems tendran igualmente esta facultad" (Libro XI Captulo 1II). El precepto normativo en anlisis tiene larga data en las Constituciones peruanas. No se inicia con la Constitucin de 1979, a pesar que as los sostengan algunos autores (por ejemplo GARCA TOMA. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993, p. 116). Un anlisis serio, mejor dicho, con meticulosidad de las fuentes histricas del Derecho Constitucional peruano, nos revela que consagracin la tenemos en la Constitucin de 1828 (artculo 150), 1834 (artculo 144), 1839 (artculo 176), el Estatuto Provisorio de 1855 (artculo 23), 1860 (artculo 14), 1867 (artculo 13), 1920 Y 1933 (artculo 19), 1979 (artculo 2, inciso 20, literal a). Continuando con la tradicin constitucional, el Cdigo Civil de 1852 contena dos normas en su Ttulo Preliminar - De las leyes en general con el tenor siguiente: "IlI.- A nadie puede impedirse la accin que no est prohibida por la ley" y "VIl. Ningn pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo es permitido renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente privados, y que no interesen al orden pblico ni a las buenas costumbre". La ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la autonoma de la voluntad y en la validez de los actos jurdicos (VIDAL RAMREZ, pp. 245 Y 246), a la fecha estn reconocidos en el artculo V y en 1354 de actual Cdigo Civil. Entre las constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad personal podemos mencionar, sin perjudicar su consideracin, en otras, la de Brasil . (artculo 5- II), Ecuador (artculo 23-4), El Salvador (artculo 8), Guatemala (artculo 5), Honduras (artculo 70), Nicaragua (artculo 32), Paraguay (artculo 9), Uruguay (artculo 7). La Constitucin Nacional de Argentina indica que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohbe" (artculo 19). En el caso concreto del Brasil, el profesor Arnaldo Godoy, de la maestra en Derecho UNISUL/SC (Brasilia), nos dice que: "Este principio da legalidad, que vem senda reproduzido em todos os textos constitucionais brasileiros a saber, de 1824, de 1891, de 1934, de 1937, de 1946, de 1967, de 1969, a par, naturalmente, do texto atual, de 1988". 2. Conceptos La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden jurdico permita; es decir, es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin

obstculos, sus actividades en el mundo de las relaciones (BITIAR, p. 105). En mayor rigor, es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien comn y la justicia social (FERRERO, p. 35). La persona progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. Esta no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la justicia, la honradez y la verdad) que est vinculado a la confianza y al orden pblico. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. Al tener respaldo general, el Estado se ve en la obligacin de promoverlo y garantizarlo. Con mucha propiedad se dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana. Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente expresiva de la existencia humana, se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona humana. Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad (ANDRADE NERY, p.114). En similar sentido, se ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la libertad y la igualdad. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad, para H.L.A. Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a ser libres", incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNNDEZ, pp. 558 Y 559). La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la libertad humana consiste fundamentalmente en el dominio de s -en el libre albedroque el hombre posee para realizar una accin, segn decida su voluntad, informada por el conocimiento de la inteligencia, ante el juicio dado por su conciencia" (Catecismo de la doctrina social, p. 51). Para Len Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misin social. Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propsito, a condicin, bien entendido, de que esos actos no tengan como resultado atentar a la libertad de otro. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los actos que tiendan a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT, p. 186). Como concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos, hacer lo que ambiciona siempre que no dae ni perjudique al resto. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin restriccin o sometimiento alguno, partiendo de la premisa que nuestros derechos terminan donde comienzan los derechos de los dems o, como dira Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo est limitada por el derecho a la libertad de los dems, y cada individuo acepta espontneamente limitar su libertad para que coexista al lado de la libertad de los dems" (p. 93). De Cupis (pp. 106 Y 107) hace una clara distincin entre las conductas internas y las conductas externas, siendo estas ltimas las que interesan al Derecho; pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurdica. Las acciones externas -nos dice estn "normalmente" comprendidas en la esfera de

la competencia del Derecho, aclarando que se dan situaciones excluidas de esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la no prohibicin del suicidio y de la autolesin). Con este norte de pensamiento, la libertad ha de ser entendida en su contenido jurdico. Como todo derecho, la libertad es relativa en la medida que tiene una demarcacin y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el lmite de la libertad". Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad, pero delineados por la igualdad. Estos senderos no pueden entrecruzarse; por el contrario, deben asumir los lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad. La no distincin motivada por alguna razn ajena al hecho de ser ciudadano (credo, color, raza, etc.) se conoce como igualdad. En trminos sencillos, los hombres no son iguales, hay elementos fsicos, squicos y morales que los diferencian. Pero, ante la ley, todos somos iguales (...) iguales en la diferencia. Un sistema democrtico, un legtimo Estado de derecho, como hemos referido, est sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos. Libertad implica igualdad y viceversa. Ambas, conjuntamente con la solidaridad, conforman la libertades fundamentales (WEBER, p. 741), que se encuentran plasmadas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. 3. Delimitacin La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto, obliga a hacer- y lo que prohbe -y por lo tanto, obliga a no hacer- (CHIRINOS SOTO, p. 38). En principio, la nica limitacin para el ejercicio de este derecho es el no transgredir ni violar el derecho de las dems personas, parmetro asumido por la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad, lo que nos lleva a establecer que la leyes la nica que precisa lo que la persona est obligada a hacer, o en todo caso a no hacer. Entindase el trmino ley en sentido amplio (RUBIO CORREA, p. 56). En esta corriente, sostiene Arnaldo Godoy que "la materia tiene amplia discusin dado que la pregunta se centra respecto del sentido de la palabra ley. Ser ley en sentido formal o ley en sentido amplio (por ejemplo, decretos, resoluciones, las reglas administrativas, y con mayor razn, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la exigencia constitucional, que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres simples. En ese caso, naturalmente, ser ley en sentido amplio, y que no recibe aceptacin de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s, que insisten que la ley, en relacin al principio de legalidad, debe ser en sentido formal y fechado", criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal. Gutierrez Camacho, analizando el criterio de Germn Bidart Campos, (Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino, tomo 1, p. 359) explica que existe una relacin entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. El primero tiene un propsito de seguridad y responde al principio de despersonalizacin o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. No es que el poder no sea ejercido por hombres, sino de que deben hacerla ajustndose al orden consagrado en las normas legales. "O sea que el mando

no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. De all, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lry" (GUTIERREZ CAMACHO, p. 51). La libertad tiene doble contenido. Por un lado es un derecho esencial para la realizacin de la persona y, por otro, es el valor fundamental que orienta el Estado de Derecho. Es un atributo que permite un facere o non facere sin ms lmites que los legales. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados, lo que se ve reflejado en el principio penal nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali, en razn de que "los lmites de la libertad que traza el derecho penal no solo son lmites de la libertad individual, sino tambin lmites de la intervencin estatal", argumento sostenido por el profesor alemn Winfried Hassemer, vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemn. El principio de legalidad est consagrado en el articulo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que dice: "Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". La Exposicin de Motivos menciona que en el Ttulo Preliminar el Cdigo Penal enarbola un conjunto de principios garantistas, como es el principio de legalidad, segn el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y completo en la ley. A consideracin de Ral Pea Cabrera "este principio rector de todo el Derecho Penal democrtico tiene varios cimientos: garanta popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando su comportamiento no est prohibido a titulo de hecho punible, y, garanta poltica, que asegura la creacin de la ley penal por el poder legislativo y su correspondiente aplicacin judicial" (p. 49). A mayor abundamiento se considera que es la garanta penal ms importante en el Derecho Penal contemporneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipacin y precisin qu conductas estn prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposicin de una sancin y qu comportamientos son licitas" (CASTILLO AL VA, p. 21); que representa un limite a la arbitrariedad estatal (URQUIZO, p. 64). Bernales Ballesteros (p. 170) seala que la definicin de libertad en este artculo es negativa porque no establece sus alcances, sino que niega sus limites, lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona sobre la base del cual puede desarrollarse. En efecto, el artculo trata la materia sosteniendo que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe; es decir, que en sentido afirmativo, todos estn obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohbe. Como se aprecia, este artculo es la mxima consagracin de la libertad. El maestro Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el Derecho es, por ello, libertario; creado por el ser humano para proteger bsicamente su libertad. De ah que el axioma jurdico que refleja y traduce esta finalidad medular propone en trminos positivos que: Todo est permitido, salvo aquello que prohba

expresamente el ordenamiento jurdico o que atente contra el orden pblico o las buenas costumbres (cfr., p. 86). Se trata de un axioma jurdico fundamental, pues traduce la funcin principal del Derecho. Siguiendo la posicin de Landa Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitucin, norma constitucional regla y norma constitucional principio, la que analizamos se encuadra en el primer tipo, pues se caracteriza por ser una obligacin de hacer o no hacer; a diferencia de la segundas que contiene un mandato con un alto grado de generalidad (LANDA ARROYO, p. 32). Para Garca Toma (Teora del Estado y Derecho Constitucional, p. 249), es una norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaracin de una mera proclama. Diramos, por nuestra parte, un principio mediante el cual la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera, siendo que a travs de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la norma abarca mucho ms, indica que la persona podr hacer o no solo lo que la ley seale. En tal sentido, no sera solo declarativa sino tambin dispositiva y prohibitiva. De esta manera, es en los limites del sistema jurdico que se ejercita la libertad; respetando el ordenamiento jurdico el individuo es libre en la prctica d los actos jurdicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA, p. 197). La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espritu de la ley, al mandato de la misma. Para Legaz y Lacambra: "La libertad jurdica se integra con lo permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede jurdicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p. 744); de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero normativo fijado, tomando en consideracin lo tratado por el Digesto al sealar que la fuerza de la leyes mandar, prohibir, permitir, castigar (Legis virtus haec est: imperare) vetare} permittere} punire. MODESTINO: Lib. 1, tt. III, ley 7"). 4. Casustica Dentro esta norma constitucional se agrupan todas las normas jurdicas imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibicin (RUBIO CORREA, p. 100). Con algunos ejemplos prcticos podemos apreciar mejor las premisas de trabajo que se vienen planteando en el anlisis de este artculo: La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de manera que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehculo. Por el contrario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando obligado a ello. Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohbe el consumo de tabaco. Por el contrario, en lugares pblicos este derecho est restringido. Otros casos sueltos: Un cnyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar del deber de cohabitacin. (La negativa al dbito conyugal puede 'dar a lugar a

una sancin de injuria grave -PONTES DE MIRANDA, p. 224- o infidelidades justificadas, segn tratamiento del artculo 336 del CC: indubio pro adulterum. Como escribe Garca Mrquez: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el amor". Memoria de mis putas tristes. la edicin, Mandadori, Barcelona, 2004, p. 70). La ley no prohbe que la persona tenga ms de un prenombre. (puedo llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramn Francisco Sal Marco con mis respectivos apellidos o, incluso, tener uno nombre ridculo como Inxs Candy. Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona; imaginemos a un descansado seor Cama Alegre o un canino amigo del saln de clase, Pastor Alemn). Algunos casos entran en juego lmites ticos. Enas Castilho Chiarini Jnior, miembro del Instituo Brasilero de Derecho Constitucional, manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de gnero y biotica que en Brasil, al no existir prohibicin legal, sera permisible el matrimonio homosexual, la adopcin por homosexuales, la ciruga de reasignacin de sexo con la posterior alteracin del registro y posibilidad futura de casamiento. Situaciones un poco ms complicadas en los que no existe ley expresa, pero en los que deben romarse en cuenta los principios generales del derecho para su valoracin son, a decir del autor, el aborto de fetos anenceflicos, la utilizacin de clulas tronco y la objecin de conciencia en los tratamientos mdicos de los testigos de Jehov. La jurisprudencia local, sustentada en el artculo 139 inciso 8 de la Constitucin y en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil ("Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano"), ha venido fallando con un criterio amplio aplicando el principio de libertad: "Conforme el artculo 88 y siguientes del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el rgimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija, y de esta con su hermano; y para promover en adelante la relacin que debe existir entre madre e hija, se otorga un rgimen de visitas abierto, que si bien la ley no seala de manera expresa, tampoco lo prohbe. Este rgimen ser fijado teniendo en cuenta el inters del menor y su derecho a la opinin, promoviendo su relacin filial" (las cursivas son nuestras). Vid Casacin N 1426-03-Lima. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 72. Gaceta Jurdica. Lima, setiembre, 2004. 5. Lmites de la libertad La legalidad y la equidad son los parmetros constitucionales a la libertad: a) nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda; b) nadie est impedido de hacer lo que la ley no prohbe y (sobre todo); c) no se ampara el abuso del derecho. Aclarando el parntesis, puedo hacer todo aquello que la ley no me impida, teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las dems personas.

Es que la Constitucin (artculo 103) no ampara el abuso del derecho (este artculo recin citado debi ser un segundo prrafo del aqu comentado, o mejor -como dice BERNALES, p.171- hacerse referencia en l a su aplicabilidad). En los trminos expuestos, las caractersticas del ejercicio de esta libertad son tres: "a) La declaracin de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que no dae a otra persona, b) el lmite del ejercicio de la libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la sociedad, c) la ley es el instrumento de que se vale el Estado para sealar los lmites de accin" (GARCA TOMA. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993, p. 116). Con estas reflexiones, tenemos que la libertad est supeditada al principio de legalidad, que se presenta como un parmetro para su ejercicio. Vase que la ley no siempre establece un lmite expreso -lo que no significa que existan facultades extremas- en la medida que no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin de justicia, sostiene ESPINOZA, p. 129). Este es un principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional comparado, a punto tal que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (2000) declara que "ninguna de las disposiciones de la presente Carta podr ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones ms amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta" (artculo 54, Prohibicin del abuso del derecho). Considrese que la ley no obliga sino una vez publicada, pues es necesario que la sociedad tome conocimiento de lo que seala la norma para saber los derechos, deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida. El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. Viene funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de comercio e industria, uno de los grandes principios del orden econmico (KRESALJA, p. 499) mediante los que el hombre logra parte de su realizacin. Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno de Hundskopf: "Es factible realizar aportes en moneda extranjera (...) siendo al caso aplicable el principio contenido en el artculo 2, numeral 24, literal a de la Constitucin Politica del Per, que establece que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Sin embargo, en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera, debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda nacional, que es la que ser oficialmente tomada para efectos de incrementar el capital social" (HUNDSKOPF, p. 54). 6. Delito contra la libertad. La coaccin El Cdigo Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. El artculo 222 tipificaba la violacin del artculo 2, inciso 20, literal a) de la Constitucin Politica del Per de 1979, cuyo texto era similar al aqu analizado (cfr. ESPINO, pp. 284 Y 285).

El Cdigo Penal vigente en su Ttulo IV; Delitos contra la Libertad, Captulo 1, Violacin de la Libertad Personal, tipifica el delito de coaccin de la siguiente manera: "Artculo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohbe ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos". En este delito el bien jurdico tutelado es la libertad personal entendida, en virtud del sustento constitucional antes citado, como "la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCA CANTIZANO, p. 183 Y SALINAS, p. 154) o el derecho a la autodeterminacin (VILLA STEIN, p. 108). Respecto a la tipicidad objetiva, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (p. 183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona. En este ltimo caso puede ser incluso un inimputable, pudindose dar casos limites (un nio recin nacido, un enfermo mental o en estado catatnico) en los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. La conducta tpica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohbe, lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia. Si se realizase por algn otro medio, digamos el engao, no se cometera este delito. La pena es privativa de libertad no mayor de dos aos. 7. mbito de aplicacin. Del principio de libertad al principio de vinculacin positiva de la Administracin Pblica Este artculo constitucional tiene un mbito exclusivo de aplicacin cual es el Derecho Privado, es decir, solo es vlido en las relaciones pactadas entre los particulares, no as en las relaciones de Derecho Pblico, en las que est de por medio el Estado. El funcionario pblico solo est facultad o a hacer aquello reseado en la ley, en su reglamento de funciones. No puede hacer ms de lo permitido de acuerdo con las normas sobre la materia. Requiere, para actuar, de una potestad, de una autorizacin legal. Es la exigencia sustentada en al principio de vinculacin positiva de la Administracin Pblica. La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444) consagra este punto al considerar: ''Artculo IV, 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas"; y el artculo 61, que trata que la competencia administrativa que tiene como fuente la Constitucin y la ley. Asimismo, por la Ley Marco del Empleo Pblico (Ley N 28175): ''Artculo IV. 1. Principio de legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo pblico se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitucin Poltica, leyes y

reglamentos. El empleado pblico en el ejercicio de su funcin acta respetando el orden legal y las potestades que la ley le seala". El principio de vinculacin positiva de la Administracin Pblica tambin es conocido como principio de legalidad negativa, mediante el que un funcionario pblico no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice expresamente para ello. Este criterio legal ya ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional en los siguientes trminos: "[El] principio invocado por el demandante supuestamente conculcado (nadie. est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe) no se aplica en las relaciones jurdicas de orden pblico, en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. Este principio, en cambio, s es aplicable en las relaciones jurdicas de Derecho Privado Laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo, su omisin no es sancionable, solo debe limitarse a lo explcitamente pactado. En el caso submateria, la ley especial expresamente prohibe la importacin de calzado y tiles de aseo para fines comerciales". Expediente N 0135-1996- AA/TC, fundamento jurdico 2. (Cit. SAR, p. 79). Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdiccin de la arbitrariedad, que implica un lmite a la libertad de actuar de la Administracin Pblica, que toda accin de esta ndole requiere sustento legal y estar debidamente motivada. Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se infiere que el principio de interdiccin de la arbitrariedad es un principio matriz, del cual se derivan los limites formales y materiales del ejercicio del poder pblico. Uno de estos lmites es que el ejercicio de toda actuacin de la administracin debe estar sustentado en la atribucin de una competencia por parte del ordenamiento jurdico. Dicho en otros trminos: las administraciones pblicas estn vinculadas positivamente al ordenamiento jurdico, es decir, solo pueden hacer todo aquello que les est permitido, a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les est prohibido" (PALMER OLIDEN, p. 49). 8. Terminando la reflexin Como se ha indicado en ms de una oportunidad, este artculo recepta el principio de legalidad, que es una creacin del Estado moderno (introducido por Hobbes), como principio que no exista en el Derecho premoderno (romano y medieval), y que se presenta como un cambio esencial en la vida jurdica moderna. Expresa tambin el llamado principio de clausura del ordenamiento jurdico, que permite una interpretacin integrativa del sistema, esto es, si una conducta no est prohibida, est permitida. Este sentimiento, compartido por Luis Moisset de Espans y Juan Vallet de Goytisolo (MOISSET DE ESPANS, La redaccin de la lry humana debe encomendarse a unos pocos sabios, p. 164) nos permite entender que la frmula del artculo bajo comentario es feliz en la medida que consagra el actuar pleno del hombre, dentro de ciertos limites que no necesariamente estn

en la ley, que debemos buscarlos en la conciencia de cada uno de nosotros, raiz de una sana convivencia. Antes del punto final la enseanza potica de Thiago de Mello es precisa: Artculo 12 Decrtase que nada estar obligado ni prohibido. Todo ser permitido, inclusive jugar con los rinocerontes y caminar por las tardes con una begonia en la solapa. Solo una cosa queda prohibida: amar sin amor. Los Estatutos do Homen Traduccin Pablo Neruda Sao Paolo, V&R, noviembre 2001 DOCTRINA ALZAMORA SILVA, Lizardo. Estudios constitucionales. 2a edicin revisada y con nuevo ttulo, Grijley, Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 5a edicin, Rao, Lima, 1999; BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6a edicin. Actualizado por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Forense Universitria. Ro de Janeiro, 2003. CASTILLO AL V A, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurdica. Lima, 2002. CATECISMO DE LA DOCTRINA SOCIAL. Conoce tus derechos. Fondo editorial Navarrete. Lima, 1985. COMISION ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los derechos humanos. CAJ, Lima, 1997; CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. la edicin. Traductor Alfonso Celso Furtado Rezende. Romana jurdica. Campinas SP 2004; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4a edicin, Editorial San Marcos, Lima, 1998; CHIARINI JNIOR, Enas Castilho. Biodireito e biotica: uma introdur;iio crtica. la edicin Editora Amrica Jurdica, Ro de Janeiro, 2004; CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitucin al alcance de todos. Editorial Andina. Lima, 1980. DUGUlT, Leon. Las transformaciones del Derecho (pblico y privado). Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1975. ESPINO PEREZ, Julio D. Cdigo Penal: concordancias. 6a edicin. Editorial Sevillano. Lima, 1982. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003. FERNANDEZ, Eusebio. El problema del fundamento de los derechos humanos. En: "Derechos humanos. Instrumentos internacionales y teora". Gaceta Jurdica. Lima, 1995. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitucin y derechos humanos. Tomo I. Serie Clsicos del Derecho. Editorial San Marcos. Lima, 2003. FERRERO, Ral. Trabajos de Derecho Constitucional. La Constitucin mediatizada. Grijley. Lima, 1999. GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999. GARCA TOMA.

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Prohibicin de la restriccin de la libertad Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) b) No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 ne. 24.a), 103, 200 ne. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 7); C.P.: arts. VI, 151, 152,153, 153-A, 168, 182; D.U.D.H.: arts. 3, 4; P.I.D.C.P.: arts. 8.1, 8.2, 8.3, 9.1; C.A.D.H.: arts. 6.1, 7.1, 7.2. Enrique Varsi Rospigliosi Paula Siverino Bavio 1. Premisa de estudio Es un artculo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que, a efectos de proteger y dar seguridad a la libertad de la persona, se establece el supuesto denegatorio de todo acto tendente a limitada. A travs de una indicacin normativa general se deslegitima la restriccin de la libertad personal, reconociendo las excepciones que la ley contempla de manera expresa (Nulla regula sine excepcione: No hay regla sin excepcin), asumindose con esta premisa la caracterstica de la relatividad de los derechos de la persona. Por otro lado, y a manera de corolario, indica expresamente los casos ms comunes de limitacin a la libertad, estableciendo tambin una prohibicin. Luego de dejar establecido en los comentarios del artculo precedente (artculo 2, inciso 24, literal a) el marco de referencia institucional del principio de legalidad y clausura -comprendido en el captulo relativo a los derechos fundamentales de las personas- el literal en anlisis sienta, mediante una frmula de accin negativa, la regla respecto del ejercicio de la libertad personal, explicitando el instrumento normativo como requisito de legitimidad de las eventuales limitaciones a la misma. Tal como surge de la redaccin, es claro el vnculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana, realidad plasmada en el artculo 1 de la Carta Magna. La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona, reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones

internacionales. En este artculo, la Constitucin hace referencia a la libertad personal, que vendra a ser el concepto general, abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de conciencia, de religin, de pensamiento, de informacin, de opinin, de expresin, de difusin del pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica, cientfica, y desde luego a la libertad de locomocin, lo cual es importante aclarar, puesto que los constitucionalistas que han tratado este tema se han centrado en la libertad de trnsito, obviando las dems libertades. Esto, suponemos, se debe a que los anteriores numerales del inciso 24 tratan de cada una de estas libertades, pero consideramos que en este punto tambin es de vital importancia mencionados, pues se refiere a las restricciones que sufre este derecho. 2. Elementos histricos elementales Desde el ideal libertario de la Revolucin Francesa y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, un primer parmetro legislativo a nivel internacionallo encontramos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948), siendo ulteriormente incluida en todos los tratados y declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos consecuentes. Estos documentos, con el paso del tiempo, fueron explicitando los distintos alcances de la nocin de libertad personal, desde la prohibicin de servidumbre y esclavitud, la proteccin contra la detencin arbitraria y su garanta, el hbeas corpus, hasta los tratados contra la trata de personas, el hbeas data y la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. 2.1. Declaracin Universal En el Per, el tema de la libertad personal fue tratado en relacin con el problema de la esclavitud. Es abordado en la Constitucin de 1823, sealando que nadie naca esclavo y abolindose toda forma de comercio de negros. Marcial Rubio (Estudio de la Constitucin de 1993, pp. 444 y 445) seala de manera precisa cada acpite de las constituciones pasadas que hacen referencia al tema, concluyendo que la esclavitud es el tema ms desarrollado por los autores. No es sino hasta la Constitucin de 1920 que se hace referencia, en el artculo 22, a la libertad individual mediante la siguiente formula: "La ley no reconoce pacto ni imposicin alguna que prive de la libertad individual". Ya de ms reciente data, la Constitucin de 1979 ofrece un tratamiento similar a la actual Constitucin. La institucin en anlisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo. Reconoce como punto de partida a las Cartas que en la poca medieval ofrecan garantas a quienes pertenecan a una determinada comunidad, frente al ejercicio de la jurisdiccin de la corona y la justicia feudal, desarrollo marcado por la experiencia inglesa y la cultura iluminista, que se va delineando hasta la afirmacin del Estado liberal y las formas democrticas de gobierno, donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de tutela: la abolicin de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdiccin, s lo ha considerado Perlinger.

Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la problemtica de la libertad, sobre el plano terico de la doctrina italiana, a fin de obtener el reconocimiento en cuanto a su garanta: los enfoques pueden ser de tipo historicista, individualista o estatista (si bien ninguno de estos tiende a presentarse de forma aislada). La aproximacin historicista privilegia las libertades civiles llamadas "negativas", como indica Fioravanti, que se traducen en la capacidad de actuar sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada y autnoma, fundamentalmente en el confronte del poder poltico. Dentro de la construccin tradicional europea, resultan emblemticas en este esquema la limitacin del poder de imperium, la libertad personal y la propiedad privada. La explicacin que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los tiempos histricos prolongados, y en particular, tiende a mantener una relacin abierta e intensa entre la edad medieval y la edad moderna. Un ejemplo es el ofrecido en la historia del constitucionalismo de Inglaterra, capaz de demostrar cmo es posible una transicin de la visin feudal de la libertad a aquella moderna, de manera gradual y relativamente indolora, independientemente de la presencia de un poder poltico concentrado, capaz de definir autoritariamente las esferas de libertad individual, primero de los sbditos y luego de los ciudadanos. El modelo individualstico se diferencia del historicista en el modo de entender la relacin con el pasado -con el cual polemiza- ubicando la relacin entre Medioevo y poca moderna en trminos de antagonismo y fractura total. Se sostiene que la modernidad (desde el iusnaturalismo del 600 a las declaraciones de derechos) es la edad de los derechos individuales, precisamente debido a una progresiva destruccin del medioevo y el orden feudal. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra importancia el derecho a la jurisdiccin, entendindose como el primer , y ms elemental derecho del hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de la ley del Estado, nico titular monopolista del imperium y de la capacidad de legislar y coaccionar. El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos lneas diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual, y la lnea llamada contractualista. Ambos presuponen una relacin dual entre libertad y poder: el poder pblico reconoce y afirma los derechos presentes en el orden natural, obligando de alguna manera al Estado a darse una estructura e identidad poltica en funcin de este hecho. As las cosas, el Derecho natural precede al Derecho positivo; dicho en otro modo, la libertad precede al poder. Contrariamente, la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un orden natural. No hay 'sociedad' antes de la formacin del Estado. La societas de los individuos titulares de derechos nace con el Estado y solo a travs de l. En este caso el Estado no es un instrumento de tutela, sino la misma condicin necesaria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas

subjetivas de los individuos, a decir de Fioravanti. Si bien se admite que el Estado nace de la voluntad de los individuos, esta no podra ser considerada como un esquema negocial y privado (el contrato), sino como un pacto poltico, deseado y buscado por los individuos que requieren de un orden. De esta manera, se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anteriores, ya que ambas aparecen contemporneamente en la construccin estatista. No nos explayaremos sobre las aristas filosficas, pues de suyo portan el problema de la libertad personal en su relacin con el ordenamiento jurdico, pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de importancia para el legislador y el intrprete: la delimitacin precisa del bien tutelado, esto es, la formulacin de una nocin de libertad adecuada a los fines de la norma. Las posiciones doctrinarias son de lo ms variadas, distinguindose entre otras: a) Aquella que parte de la consideracin histrica y normativa de las hiptesis de accin sobre la personalidad individual, esto es, libertad personal, entendida como la ausencia de restricciones conforme la legislacin vigente. b) Una posicin ms tradicional que identifica la libertad personal con la libertad fsica en sentido estricto. c) En confronte con la postura b), aquella que individualiza en cambio a la dignidad humana como bien tutelado (teora de la degradacin), segn la que la libertad asume una connotacin sobre todo moral. En Italia, lo ha sostenido Perlinger, la Corte Constitucional no ha aportado una nocin unvoca de libertad personal, si bien se ha referido, en diversas ocasiones, al ejercicio del poder de coercin sobre la persona (p. ej. sentencias N 23 de 5/2/75; sentencia N 99 del 25/6/80), o que afectaban la dignidad de la persona (p. ej. sentencias N 68 del 30/6/64 y N 32 de 23/4/65); o de uno u otro aspecto (p. ej. sentencias N 185 del 13/6/85 o N 312 del 6/12/85). 3. Prohibicin a las limitaciones del derecho a la libertad 3.1. Esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos La prohibicin de la esclavitud, servidumbre y trata de personas contemplada expresamente en el literal b), inciso 24 del artculo 2 de la Carta Magna tiene una raigambre 'clsica'. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la esclavitud como parte fundamental en la organizacin econmica y social de la antigedad, pasando por la servidumbre del periodo medieval, la masiva proliferacin acaecida en la edad moderna con la conquista de Amrica -con el consecuente exterminio indgena y la sumisin a esclavitud o servidumbre de extensos grupos humanos-, hasta las luchas por su abolicin, generando la prohibicin de la esclavitud, impulsada en Amrica Latina por los movimientos independentistas que tomaron forma con la redaccin de las Constituciones clsicas de 1800.

Desgraciadamente en el siglo XXI, la trata de personas, la esclavitud y sus prcticas anlogas gozan de buena salud, por lo cual la veda constitucional es de una acuciante actualidad. En las ltimas dcadas, el trfico de seres humanos ha alcanzado proporciones epidmicas de la que ninguna nacin es inmune. Ilustra lo dicho el drstico aumento de la trata de personas durante el decenio de 1990. Segn cifras del gobierno de los EE. UU., se calcula que cada ao, entre 800 y 900 mil personas son traficadas por las fronteras (Departamento de Estado de los EE.UU. Informe sobre la trata de personas de 2003. Washington, 2003) e investigaciones de la OIT calcularon que en el ao 2002, 1,5 millones de nios fueron traficados internacionalmente con fines de explotacin sexual o laboral (Datos de Antislavery Internactional. Noviembre 2003, http/ 1 www.antislavery.org). La trata de personas es una actividad comercial ilcita, que consiste en la intermediacin de personas, especialmente mujeres y nios, con un fin lucrativo. Es una forma de colocacin en la que se dispone de personas para ciertas actividades. En un intento por prevenir, sancionar y erradicar la trata, la Oficina contra la Droga y el Crimen (UNODC), en colaboracin con el Instituto de Investigacin Interregional del Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU, lanzaron en marzo de 1999 el Programa Global contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT por sus siglas en ingls), cuyo objetivo es detectar y erradicar las organizaciones criminales involucradas en esta actividad. El 15 de noviembre de 2000, la Asamblea General de la ONU adopt un grupo de instrumentos contra varias formas de crimen transnacional organizado, entre ellos, la Convencin contra la Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir, Suprimir y Sancionar el Trfico de Personas especialmente Mujeres y Nios. La adhesin a estos convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados parte, pues brinda un marco de cooperacin internacional que incluye medidas relativas a la extradicin, la cruza de datos y la persecucin transnacional de criminales. La Convencin y el Protocolo fueron adoptados por la Resolucin AIRESI 55/25, el15de noviembre de 2000; y la misma est en vigor desde el 29 de setiembre de 2003. A nivel nacional la trata est contemplada en el Cdigo Penal (Libro Segundo, Ttulo IV, Captulo 1), en el que se desarrollan los delitos contra la libertad, con referencia a los delitos de coaccin, secuestro y trfico de menores. El ao 2004, Per ha sido incluido por primera vez en el Informe de Washington sobre la Trata de Personas, y clasificado con la categora dos, un indicativo que se ha reconocido el problema y se estn tomando medidas para combatido. 3.2. Definicin de la trata de personas En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso sobre la definicin de 'trata', recogido en el artculo 3, prrafo a) del Protocolo

para Prevenir Suprimir y Sancionar el Trfico de Personas especialmente Mujeres y Nios, que la define como: "la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, el rapto, el fraude, el engao, el abuso del poder o de una situacin de vulnerabilidad, o de la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos". Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo, gran cantidad de personas, mayoritariamente mujeres y nias, son atradas por las perspectivas de un trabajo bien pagado en servicio domstico, como camareras o trabajadoras en fbricas. Los traficantes reclutan vctimas a travs de falsos anuncios, catlogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y contactos casuales. Fundamentalmente, son personas destinadas al comercio sexual, aunque tambin pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre o trabajo forzado. El trfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un negocio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. Se estima ganancias en torno a los 7 y 10 mil millones de dlares anuales. Los riesgos son bajos porque los tratantes se valen de una combinacin de mecanismos coactivos para ejercer el control sobre los migrantes y se aseguran que sus vctimas no puedan o no quieran contactar a las autoridades o a cooperar con ellas. Estos mecanismos incluyen: amenazas, violencia, confiscacin de sus documentos de viaje, aprovechamiento de la situacin migratoria ilegal, la servidumbre por deudas, el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el 'novio' y obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas, como pueden ser el no conocer el idioma o no tener dinero para vivir. La trata de personas puede darse en un contexto de trfico interno (dentro de las fronteras de un mismo pas, por ejemplo, de zonas rurales o marginales a grandes centros urbanos) o bien internacional. A su vez, y segn lo ha delimitado la ONU, el trfico de seres humanos puede presentarse bajo la forma de: a) contrabando de personas (smuggliniJ: es la organizacin de inmigracin clandestina que implica el transporte y la introduccin ilegal a un pas-destino y, b) trfico strictu sensu o 'trata' (traffikiniJ que involucra el reclutamiento, transporte, introduccin ilegal y explotacin de un ser humano (CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitit. 11 traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. Riuniti. Roma, Italia 2002.) El trfico de mujeres y la prostitucin en Amrica Latina se remonta a la poca de la conquista cuando espaoles, en cumplimiento de la 'ley de guerra', tomaban o entregaban el 'botn de mujeres' al vencedor. Segn datos de la Comisin Econmica Para Amrica Latina (CEPAL), el trfico de mujeres en Amrica Latina se dirige a cubrir la demanda ms amplia en el mercado internacional. Se involucran redes europeas y asiticas, sobre

todo del Japn. Se sabe de redes europeas de operacin y reclutamiento de mujeres en Brasil, Surinam, Colombia, Repblica Dominicana y las Antillas, para centros de distribucin ubicados en Espaa, Grecia, Alemania, Blgica y Holanda. En los ltimos aos, a las mujeres trasladas desde pases en vas de desarrollo como el frica septentrional y central, Sudamrica y Asia se suman aquellas de los pases de Europa Central y Oriental. 3.3. Otras formas de trata Si bien la trata de personas, el trfico ilcito de inmigrantes y la migracin son cosas distintas estn interrelacionadas. Segn la definicin del Protocolo contra el Trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire, que contempla la citada Convencin de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se entiende: a) por "trfico ilcito de migrantes" la facilitacin de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material; y b) por "entrada ilegal" el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor. La migracin puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares, y un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio de supervivencia (conflictos armados, desastre ambiental, etc.). Si el modo es irregular, seguramente el migrante recibir ayuda de un traficante que facilitar su ingreso ilcito a un pas a cambio de una suma de dinero; es probable que exija una suma exorbitante y exponga al migrante a graves peligros durante el viaje, pero una vez llegado a destino, el mismo estar en libertad de seguir su camino y generalmente nunca volver a ver al traficante. Cada ao, segn las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration Poliry develpment) de Viena, son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de 400 mil lnmigrantes. Como podemos apreciar, la trata es distinta, ya que implica el traslado de personas con fines de explotar su trabajo o sus servicios. La inmensa mayora de las vctimas son trabajadores migrantes. Personas que intentan escapar de la pobreza y discriminacin para mejorar sus vidas y enviar dinero a sus familias. Se enteran de empleos bien remunerados en el extranjero, y por medio de conocidos o 'agencias de empleos' entran en contacto con gente que se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del viaje. El problema comienza al llegar al pas de destino, cuando se percatan que el trabajo no existe, el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron. No es coincidencia que la trata haya aumentado en un periodo en el que la demanda de trabajadores migrantes crece, aunque esta no haya sido reconocida y ni facilitada (http/ / www.antislavery.com. El vnculo entre la migracion y la trata. Informe de noviembre de 2003).

La ausencia de oportunidades de migracin regular para conseguir empleos en el extranjero como medio de superviviencia, mas que como una oportunidad de mejorar el nivel de vida, han dejado a los migrantes pocas alternativas, excepto valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos. Pese a lo anterior, muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo controles ms estrictos a la inmigracin, que generalmente aumentan la rentabildad del trfico ilcito de inmigrantes y de la trata de personas. En la Unin Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que prohban la trata con fines de explotacin laboral y/o sexual y que contemplen sanciones adecuadas. En conformidad con la Decisin Marco del Consejo UE relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002), todos los Estados miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las respectivas leyes penales internas. 3.4. Acciones para combatir la trata Son esenciales para prevenir y combatir la trata de personas, la promulgacin de leyes y el compromiso poltico para garantizar que se apliquen adecuadamente; la asignacin de recursos financieros y humanos, as como la prestacin de servicios de proteccin y apoyo a las vctimas, a las que se les debe ayudar a recuperarse de las graves violaciones de sus derechos humanos sufridas, garantizndoles que no sean sometidas a daos mayores. Entre estas medidas es muy importante que en el procedimiento est previsto un periodo de reflexin en el que se regularice temporalmente la situacin migratoria, de modo que las vctimas puedan participar en el proceso para enjuiciar a los captores y se evite la inmediata deportacin, que tiene como consecuencia, las ms de las veces, de exponerlas a ser nuevamente capturadas por los tratantes. Actualmente, la nica propuesta legislativa a nivel transnacional que aborda el problema de la proteccin y asistencia de las vctima de la trata es la Directiva del Consejo Europeo sobre permisos de residencia de corta duracin, que propone la extensin de los mismos si: "la presencia de la vctima resulta til" y esta "demuestra clara intencin de cooperar" en el proceso (Directiva de la DE relativa a un permiso de residencia de corta duracin a las vctimas de la ayuda de inmigracin ilegal o de la trata de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes. Bruselas, 11 de febrero de 2002). 4. Restricciones legtimas a la libertad Como todo derecho, la libertad no es absoluta. Puede ser objeto de restriccin cuando la ley as lo establece. Tenemos el caso tpico de la pena privativa de la libertad. El Estado, al poseer la capacidad de poder restringir este derecho, lo hace de manera limitativa y en casos extremos, puesto que reconoce su naturaleza e importancia. Vctor Garca Toma (Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993, pp. 116 Y 117) precisa que son tres las restricciones que la ley establece: detencin, condena penal y sanidad, debiendo agregar que en el rgimen de excepcin, en el estado de emergencia

(articulo 137 inciso 1 de la Constitucin) tambin se restringe este derecho, siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho. La detencin se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante delito, lo cual ocurre al momento de la comisin de un delito, o cuando la persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue l quien perpetr el delito. La detencin, vale recalcar, es de carcter preventivo. En cambio, la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial, en el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisin o participacin de un delito. La condena, en estos casos, puede ser privativa, restrictiva o limitativa de libertad, tal como se seala en el articulo 28 del Cdigo Penal. El Cdigo Procesal Civil (articulo 563) tambin seala una figura singular -el arraigo- como un forma limitativa al derecho de libertad. La restriccin de la libertad de locomocin por razones de salud est plasmada en la Ley General de Salud (Ley N 26842) en el articulo 130, incisos a) y b), que trata de las medidas de seguridad sanitaria, y el articulo 132, inciso c), en el que se seala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el principio de libre circulacin de las personas. Las dems libertades no estn sujetas a ningn tipo de restriccin, por lo tanto, .la redaccin de este articulo debi centrarse solo en la libertad de trnsito y no generalizada. DOCTRINA AA.VV.: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Coordinador Miguel Carbonell, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2002; BASE DE DA TOS POLTICOS DE LAS AMRICAS. Libertad e igualdad innatas. Anlisis comparativo de Constituciones de los regmenes presidenciales. [Internet]. Georgetown University y Organizacin de Estados Americanos, 1998. En: http://www.georgetown.edu/pdba/Comp/Derechos/ libertad.htm); BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La institucin de 1993. Anlisis comparado. Constitucin y sociedad, Lima, 1999; COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los derechos humanos. CAl, Lima, 1997; CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitU. Il traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. Riuniti, Roma, Italia 2002; RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993, Fonfo Editorial PUPC, Lima, 1999; GARCA TOMA, Vctor.Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998.

Artculo 2 Prohibicin de imponer prisin por deudas Toda persona tiene derecho: (... ) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) e) No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarias. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 24.a), 24.b), 6, 200 inc. 1); C.P.ET.: art. 25 inc. 9); C.C.: arts. 472 y ss.; C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: art. 149; C.N.A.: arts. 92 y ss.; D.U.D.H.: art. 3; P.I.D.C.P.: art. 11; C.A.D.H.: art. 7.7 Luis Miguel Reyna Alfaro 1. El artculo 2.24, literal c), de la Constitucin Poltica establece una declaracin con evidentes repercusiones en el mbito jurdico penal. Es que la jerarqua normativa que tiene la Constitucin como Carta Fundamental, y la ubicacin y trascendencia que dentro de ella tiene el artculo 2, en virtud a su condicin de derecho fundamental274, plantea un imperativo categrico dirigido tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal. Este imperativo categrico al que hacemos alusin y que da plasmacin a dos derechos fundamentales de primera generacin como la libertad y seguridad275, contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia penal recurrir al instrumento punitivo ms intenso, la prisin, para satisfacer intereses particulares de carcter meramente patrimonial. A travs de esta declaracin, se fortalecen a nivel constitucional los principios de lesividad, intervencin mnima y fragmentariedad, elementales dentro del Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrtico276.

RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p.128. 275 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Quinta Edicin, Rao, lima, 1999, p. 168. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! espaola: RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Arie!, Barcelona, 1995, pp. 164 Y ss. 276 Sobre los mismos, destacando su relacin con los ideales propios del Estado de Derecho Social y Democrtico: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. Cuarta edicin, Zanichelli Editore, Bologna, 2001, pp. 11 ss.; CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 209 ss.

274

Bajo los parmetros propios de la idea de Estado de Derecho277 y del respeto de los derechos fundamentales, cuyo elemento ms importante es la dignidad humana278, la intervencin del Derecho Penal solo es legtima cuando ella se produce frente a la lesin (o puesta en peligro) de los intereses sociales ms elementales, esto es, de bienes jurdicos (principio de lesividad). Pero no solo ello, sino que esta intervencin punitiva protectora de bienes jurdicos debe ser subsidiaria y debe encontrarse referida nicamente a las ms graves (o ms potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurdicos. Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilizacin de la esfera ms represiva del ordenamiento jurdico. Ahora, con esto no se quiere decir que los fines de la punicin y del Derecho Penal sean represivos; por el contrario, en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que solo son admisibles fines de prevencin. Lo que se afirma es que la esencia del Derecho Penal es represiva279, los instrumentos a los que recurre el sistema penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano280, por lo que se
277

Se habla de "parmetros propios de la idea de Estado de Derecho" debido a que -como correctamente a destacado el maestro Enrique Bacigalupo- la imposibilidad de obtener una definicin cerrada y acabada del concepto Estado de Derecho exige recurrir al mismo como principio directivo; al respecto: BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 81; del mismo modo, da cuenta de las dificultades de estructurar una definicin de "Estado de Derecho": LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de tica juridica. Traduccin de Luis Diez-Picaza, reimpresin de la primera edicin, Civitas, Madrid, 1993, p. 12.
278

Vinculacin entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrtico) y la dignidad de la persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. Por ejemplo, el destacado constitucionalista alemn Peter Hiiberle ha sealado enfticamente que la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional; as: HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix Fierro, p. 01, Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; tambin, con expresa referencia al Derecho Penal: BENDA, Ernesto. Dignidad humana y derechos de la personalidad. En: Benda, Ernesto y otros. "Manual de Derecho Constitucional". Traduccin de Antonio Lpez, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 127. De modo similar, Hesse en Alemania y Fernndez Segado en Espaa, identifican a la "dignidad de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempear a la Constitucin el papel "legitimador" que le es propio: HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. En: Benda, Ernesto y otros. Ob. cit., p. 90; FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid, 1992, pp. 88-90; vase tambin: RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge. Ob. cit., p. 297. Del mismo modo, relacionando el principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del galantismo penal. Traduccin de Perfecto Andrs Ibez y otros, Trotta, Madrid, 1995, p. 356; PECES-BARBA MARTINEZ, Gregario. Derecho y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 340; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sptima edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 266.
279 Y esto ha sido destacado por la Filosofa del Derecho. Por ejemplo, Hart sostiene que el contenido de la pena es la privacin de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias normalmente consideradas no placenteras"; citado por: RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas, Madrid, 2002, p. 97. 280 Con razn Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en los derechos fundamentales del individuo, que se debe poner un cuidado particular en la definicin de los presupuestos de su aplicacin, sea en la fase general y abstracta -la previsin legislativa-, sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-"; vase: MOCCIA, Sergio.

plantea la necesidad de establecer una "relacin de recproco condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal"281. 2. La existencia de la declaracin contenida en el artculo 2.24, literal c), de la Constitucin Poltica corrobora en cierta medida la existencia de un "Programa Penal" en la Constitucin282. Es cierto que la Constitucin del Estado no establece un catlogo cerrado de bienes jurdicos penalmente relevantes -lo que supondra la aceptacin de las tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurdico-, empero, es referente obligado, no solo a partir de la jerarqua normativa que posee y por respeto al principio de unidad del ordenamiento jurdico283, sino porque la Carta Fundamental contiene -como ya se indic- un "programa" que fija las orientaciones poltico criminales del Estado284. Aunque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente del Derecho Penal a introducirse en esferas empresariales, en donde las relaciones contractuales, el incumplimiento de obligaciones y la complejidad de la actividad econmica son dominantes285, debe recordarse que si en esos mbitos el legislador decide intervenir penalmente, ello no debe encontrar su ratio en el mero incumplimiento contractual o en la existencia de deudas, sino en la lesin o puesta en peligro de algn bien jurdico286. 3. El legislador constitucional plantea una excepcin a la regla: "Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios". Una de las objeciones ms comunes a la tipificacin de la omisin de asistencia familiar o, llamado tambin, abandono de familia, es su consideracin como una mera criminalizacin de deudas287, lo que supondra,
El Derecho Penal entre ser y valor. Funcin de la pena y sistemtica teleolgica. Traduccin de Antonio Bonanno, editorial B de F, Buenos Aires, 2003, p. 5. 281 HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traduccin del italiano de Carlos Ramos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, lima, 1997, p. 66. 282 En trminos generales: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO, Luis / FERR OUV, Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn / GARCA RIVAS, Nicols. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis, Barcelona, 1996, pp. 33 ss.; en referencia al Derecho Penal econmico: BAJO FERNNDEZ, Miguel & BACIGALUPO SAGGESSE, Silvina. Derecho Penal econmico. Ceura, Madrid, 2001, pp. 17 ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte Especial Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 57 ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho Penal econmico. ngel Editor, Mxico D.F., 2004; TIEDEMANN, K1aus. Constitucin y Derecho Penal Passim, Palestra, lima, 2003. 283 REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Los delitos informticos. Aspectos criminolgicos, dogmticos y de poltica criminal Jurista Editores, lima, 2002, pp. 225-226. 284 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte Especial pp. 57 Y 58. 285 GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ara, Lima, 2003, p. 46.
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En forma similar: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 174. Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta edicin, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p.
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ulteriormente, su inconstitucionalidad288, en virtud a los trminos del artculo 2.22, literal c, constitucional que ahora se comenta. En esta lnea de ideas, por ejemplo, Polaino Navarrete sostena que el tipo espaol de abandono de familia no protega en realidad ningn bien jurdico, ni la conducta descrita en ese tipo legal reuna las caractersticas de desvalor de accin y de resultado, no teniendo en realidad mayor pretensin que la de castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil289. Estas objeciones haran suponer que la penalizacin del abandono de familia respondera a criterios expansionistas y de "huda al Derecho Penal", lo que exige, bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurdico de gran relevancia"290 y, de este modo, desbaratar cualquier duda que exista sobre la justificacin de la intervencin punitiva estatal en la represin de tal conducta. El merecimiento y necesidad de proteccin penal en este mbito, pues, parece justificarse plenamente a partir de la declaracin contenida en el artculo sexto constitucional: "(...) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos..."291, y que parece estructurar un "programa penal", que en nuestro texto bsico contiene un mandato de tutela del aspecto asistencial en la familia. Es inexacto considerar que el actual delito de omisin de asistencia familiar (artculo 149 del Cdigo Penal) sea la excepcin a que se refiere el legislador en el artculo 2.24, literal c), de la Constitucin Poltica292. En este sentido, conviene recordar las ideas expuestas por el catedrtico espaol Juan Jos Gonzlez Rus y puestas de manifiesto tambin por Carbonell Mateu & Gonzlez Cussac, en el sentido de que resulta errada la consideracin del delito de impago de prestaciones econmicas como mera criminalizacin de deudas. Es que lo que castiga -en nuestro caso- el artculo 149 del Cdigo Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares, sino el incumplimiento de resoluciones judiciales293. Si alguna razn se puede encontrar a la clusula constitucional del artculo 2.24, literal c), de la Constitucin Poltica relacionada al incumplimiento de
177; tambin: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175; quien incluso llega a sostener la necesidad de descriminalizar este tipo penal del artculo 149 del Cdigo Penal. 288 Mostrando tambin su preocupacin respecto a una posible criminalizacin de deudas: PRATS CANUT, Jos Miguel. Delitos contra las relaciones familiares, en: Quintero Olivares, Gonzalo (director) & Morales Prats, Fermn (coordinador). "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal", segunda edicin, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 458. 289 Citado por: BERNAL DEL CASTILLO, Jess. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 23-24. 290 BERNAL DEL CASTILLO, Jess. Ob. cit., p. 22. 291 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra lafamilia. la edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2004. 292 As: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175. 293 GONZLEZ RUS, Juan Jos. Delitos contra las relaciones familiares (l1). En: Manuel Cobo Del Rosal, (director). "Compendio de Derecho Penal espaol. P~te Especial". Marcial Pons, Madrid, 2000, p.364; CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZALEZ CUSSAC,Jos Luis. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. En: Toms Vives Antn (coordinador). "Comentarios al Cdigo Penal de 1995". Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 10711072.

deberes alimentarios, esta sea quizs la antigua configuracin del delito de abandono de familia, introducida al ordenamiento jurdico penal peruano mediante Ley N 13906 de 24 de enero de 1962. Esta ley (Ley N 13906, artculo N 6) configuraba el delito de abandono de familia de una forma ciertamente ms "privatstica", en tal medida que incluso el otorgamiento de la libertad provisional requera, adems de los requisitos ordinarios previstos en el Cdigo de Procedimientos Penales, que el inculpado cancele el monto de la asignacin provisional o las pensiones devengadas y garantice el pago de las pensiones futuras. Esta medida, adems, poda ser revocada si se incumpla nuevamente con el pago de la pensin alimenticia. Del mismo modo se exiga, como requisito para la concesin de condena condicional, el pago de la obligacin alimenticia. DOCTRINA BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002; BAJO FERNNDEZ, Miguel y BACIGALUPO SAGGESSE, Silvina. Derecho Penal econmico. Ceura, Madrid, 2001; BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Constitucional. Traduccin de Antonio Lpez. Marcial Pons. Madrid, 1996; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERR OLIV, Juan Carlos; SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ, Jos Ramn; GARCA RIV AS, Nicols. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Praxis, Barcelona, 1996; BERNAL DEL CASTILLO, Jess. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch, Barcelona, 1997; BERNALES BALLESTEROS, Emique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 5a edicin, Rao, Lima, 1999; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4a edicin, Editorial San Marcos, Lima, 1998; CARBONELL MA TEU, Juan Carlos y GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. En: "Comentarios al Cdigo Penal de 1995". Vives Antn, Toms (coordinador). Volumen 1. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; CASTILLO AL V A, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurdica, Lima, 2002; FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid, 1992; FERRAJOU, Luigi. Derecho y razn. Teora del galantismo penal. Traduccin de Perfecto Andrs Ibez y otros. Trotta, Madrid, 1995; FIANDACA, Giovanni y MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. 4a edicin, Zanichelli Editore, Bologna, 2001; GARCA CA VERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ara, Lima, 2003; GONZLEZ RUS, Juan Jos. Delitos contra las relaciones familiares (II). En: "Compendio de Derecho Penal espaol. Parte Especial". Cobo del Rosal, Manuel (director). Marcial Pons, Madrid, 2000; HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix Fierro. Universidad Nacional Autnoma de Mxico / Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003; HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Traduccin del italiano de Carlos Ramos. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997;

MOCCIA, Sergio. El Derecho Penal entre ser y valor. Funcin de la pena y sistemtica teleolgica. Traduccin de Antonio Bonanno, Editorial B de F., Buenos Aires, 2003; PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Derecho y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000; PRATS CANUT, Jos Miguel. Delitos contra las relaciones familiares. En: "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". Quintero Olivares, Gonzalo (director) y Morales Prats, Fermn (coordinador). 2a edicin, Aranzadi, Pamplona, 1999; REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia. la edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2004; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho Penal econmico. ngel Editor, Mxico D.F., 2004; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos informticos. Aspectos criminolgicos, dogmticos y de poltica criminal. Jurista Editores, Lima, 2002; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte Especial. Gaceta Jurdica, Lima, 2002; RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Ariel, Barcelona, 1995; RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional. Civitas, Madrid, 2002; RODRGUEZZAPATA. Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional. Temos, Madrid, 1996; LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica. Traduccin de Luis Dez-Picazo, Reimpresin de la primera edicin, Civitas, Madrid, 1993; TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. Palestra, Lima, 2003.

Artculo 2 Principio de legalidad en materia penal Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. (.. .) CONCORDANCIAS: C.: arts. 103, 139 incs. 9), 11),200 me. 1); C.P.: arts. n, VI, 6, 46; C.N.A.: art. 189; D.D.D.H.: arts. 3, 11.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art. 9 Jos Urquizo Olaechea (*) 1. Generalidades En un Estado Constitucional de Derecho, los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones jurdico-polticas294. Por ello, la Constitucin, en su artculo 1 establece que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Esto significa que la Constitucin, como norma jurdica y norma suprema, consagra la exigencia que la cultura de los pueblos y los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la salvaguarda de la dignidad y la libertad. De ah el mandato constitucional que la restriccin de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas

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(*) Agradezco a Nelson Salazar Snchez, mi discpulo y asistente del rea acadmica, quien ha colaborado en la elaboracin de este trabajo. La importancia del Estado constitucional de Derecho se observa en la afirmacin del profesor espaol Elias Daz, quien sostiene: "(...) es tan importante, tan decisivo, tener un Derecho, una Constitucin y unas leyes que protejan y realicen tales valores libertades y derechos fundamentales". Vid. DAZ, Elias. Curso de Filosojia del Derecho. Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, p. 25.

positivas295, y que se repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la dignidad del hombre296. De esas exigencias surge el principio de legalidad; institucin que constituye, si no el ms, uno de los pilares o piedra angular ms importante del Derecho en general, y del Derecho Penal en particular, pues limita la arbitrariedad y con ello garantiza la libertad. Por ello, no le falta razn al profesor Roxin297 cuando afirma que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal, sino tambin del Derecho Penal. Esto significa que el principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos ms eficaces para prevenir el delito y, por el otro, a encontrar -dentro del ordenamiento jurdico-limites a su actividad punitiva. De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedara en las ms completa indefensin o desamparo, ya que, a falta de la ley, reinara la inseguridad y con ella la arbitrariedad298, o simplemente la ley del ms fuerte. Sin ley -tal como sucede en los Estados de policia 299 - el ciudadano estara a merced de una intervencin irracional y arbitraria por parte del Estado. Sus esferas de libertad tendran una amenaza permanente de intervencin y, de esta manera, se restringira al mximo los procesos de participacin de los ciudadanos. Gracias al principio de legalidad, la institucin jurdico poltica
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En el Estado constitucional de Derecho, el imperio de la ley se convierte en imperio de la Constitucin, por ser esta norma jurdica fundamental y suprema del ordenamiento jurdico. Al respecto cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro, Lima, 2003, p. 3: "se caracteriza por la dignidad humana como premisa atropolgico-cultural, por la soberania popular y divisin de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales (...). Esto se debe a que su Constitucin, entendida como orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad, posee una validevurdica formal de naturaleza superor" (las negrillas son nuestras). Tambin, en esa lnea, CARMONA CUEVA, Encarnacin. El Estado social de Derecho en la Constitucin. Consejo Econmico Social (Departamento de Publicaciones), Madrid, 2000, p. 93. Tambin, sobre la importancia de la Constitucin vid. LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, volumen 1, 3a edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, pp.153 y ss.
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GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica jurdico penal? En: "Estudios de Derecho Penal", 3a edicin. Editorial Tecnos, Madrid, p. 145. Al respecto vase ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1 (Fundamentos. La estructura de la teora del delito). Traduccin y notas de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edicin, Madrid, 1997,5/2, p. 37. En ese mismo sentido COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms. Comentaros al Cdigo Penal espaol. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999, p. 25, refirindose al principio de legalidad sealan que es: "(...) una autntica garanta de mltiples proyecciones, pues afecta al propio legislador, al ciudadano, al justiciable y, muy especialmente, al Poder Judicial, a mantener, en fin, unas paredes muy significadas de la Constitucin". 298 As, HENKEL, Heinrich. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Traduccin de Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968, p. 546, sostiene: "la seguridad jurdica, y por ende la ley, se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situacin de regulacin".
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Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de polica vid. BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho. Traduccin de Vicente Herrero, Mxico, 1963, p. 327. Cfr. REALE, Miguel. Fundamentos del Derecho. Traduccin de la 2a edicin brasilea por Julio O. Chiappini. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 214 Y ss.

llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud de que cuando quiere hacerla como limitacin a la ley, la cual-mediante sus cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas 300, sino tambin el mantenimiento inclume de los fundamentos del mismo Estado democrtico de Derecho301. Es por esta razn que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su violacin injustificable302, porque esta institucin jurdica -desde que fue introducida al Derecho Penal por Feubarch303 hasta la actualidad- representa la plataforma ms slida de todo el andamiaje de garantas que el ciudadano tiene frente al Estado. La vigencia del principio de legalidad es sinnimo de cristalizacin material del pargrafo 1 de la Carta Jurdico-Poltica, pues permite la ampliacin y desarrollo de los mbitos de libertad del ciudadano y, por tanto, del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. Por el contrario, la violacin, cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el directo e inmediato aniquilamiento de las garantas penales y constitucionales de los ciudadanos, as como de los mismos fundamentos del Estado de Derecho304.
Vid. CAVERO LATAILLADE, Iigo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms. Introduccin al Derecho Constitucional. Editorial Universitas, Madrid, 1996, p. 145. 301 Sobre los fundamentos o caractersticas del Estado democrtico de Derecho y su relacin con la ley, la seguridad jurdica y las libertades, vid. RAMREZ CARDONA, Alejandro. El Estado de la Justicia. (Ms all del Estado de Derecho). Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1996, pp. 182 Y ss. 302 As, COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms. Ob. cit., p. 25, afirman que: "El principio de legalidad globalmente considerado, solo puede imaginarse como inatacable, como el enunciado ms inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrtico de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento".
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Cabe mencionar que, si bien es cierto; e! penalista germano Feuerbach es quien introduce en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recin a comienzos de! siglo XIX, esta institucin jurdica, propia de todo el ordenamiento jurdico romano-germnico, tiene un largo proceso de gestacin que comienza con las ideas iluministas que buscaron mayores cuotas de justicia. Con la Filosofa de la Ilustracin surgieron los planteamientos de! contrato social y la divisin de poderes, los cuales fueron desarrollados por Rousseau y Montesquieu para debilitar las bases de! ancian rgim francs. Asimismo, e! racionalismo iluminstico -que inspir e! surgimiento de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, los mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecucin arbitrarios de esa pocaejerci una enorme influencia en los penalistas de entonces (v.gr. Beccaria y Feuerbach) quienes, basados en los ideales del Siglo de las Luces, introdujeron al Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege, que solo puede ser dado por el Poder Legislativo. 304 Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la Filosofa del Derecho. Traduccin de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / Jos Manue! Daz Martn. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 66. Este autor concibe que e! Estado de Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del Estado, es decir, de su subordinacin a las leyes generales y abstractas emanadas de rganos polticos-representativos y vinculadas a, su vez, al respeto de ciertas garantas fundamentales de libertad (.oo); b) el principio de publicidad de los actos, tanto legislativos como administrativos y judiciales (m); c) la sujecin a control de todas las actividades estatales, bajo la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad, ejercicio por jueces independientes, y de control poltico, ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por

Como se ha sealado lneas arriba, el principio de legalidad pertenece a todo el ordenamiento jurdico del sistema romano-germnico. Es decir -a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajn (donde la tradicin jurdica y la jurisprudencia son las que prevalecen305- dentro del mundo jurdico euro continental, la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurdico. En otras palabras, en nuestro sistema jurdico, nicamente la leyes la fuente vinculante de jueces, fiscales, polticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales, etc., no vinculan a las personas ni a las instituciones, y por tanto, no pueden ser fuente creadora de derecho306. La leyes la nica institucin que tiene dicho seoro, por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a Derecho. En lo que sigue, realizaremos un anlisis constitucional del principio de legalidad, as como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo. 2. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurdico peruano Desde su positivacin en el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789, el principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carcter internacional, tales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1976, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Colombia en el ao de 1948, etc.307 Asimismo, el principio de legalidad ha sido
los electores sobre el Parlamento". Asimismo, DAZ, Elas. Ob. cit., pp. 104 Y 105, seala: "El Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo.); b) divisin de poderes (...); c) fiscalizacin de la Administracin (oo.); d) derechos y libertades fundamentales (...)". 305 Vid. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de Derecho, existen, principalmente, dos tipos de Estado de Derecho. As, por un lado, tenemos el Estado constitucional de Derecho Legal; por otro, el Estado constitucional de Derecho Judicial. El primero tiene como fuente vinculante a la ley; el segundo a los fallos judiciales y la costumbre. El primero es caracterstico del sistema romano-germnico; el segundo del sistema anglosajn (Vgr. Estados Unidos y Gran Bretaa, etc.). Para ms detalles cfr. CAVERO LATAILLADE, Ifugo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms. Ob. cit., pp. 143 Y 144; SROUSSI, Roland. Introduccin al Derecho ingls y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 7 Y ss.
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Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. Lo que afirmamos es que estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas, al juez a condenar o absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. En el Derecho Penal la jurisprudencia, los principios generales, el derecho consuetudinario y la doctrina, sirven como complemento del desarrollo integrador del Derecho, o sea, como mecanismos que ayudan a precisar conceptos, siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. Al respecto vase in extenso CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 24. 307 Segn MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parle General. 6" edicin, Barcelona, 2002, p. 110: "Los antecedentes anteriores a la ilustracin que pueden mencionarse -principalmente la Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitutio Criminalis Carolina germnica, de 1532- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. As, la Charla Magna inglesa no exclua la costumbre y, al parecer, te'na significado de garanta

consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y constitucional. Es as que este principio, expresin genuina del Estado de Derecho, se introduce en el ordenamiento jurdico peruano tanto en la Constitucin como en la legislacin ordinaria. 3. El principio de legalidad penal en la Constitucin El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en el artculo 2 inc. 24, literal d)308, el cual establece que: "Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". De la presente redaccin cabe preguntarse hasta qu punto la Constitucin de 1993 recoge genuinamente los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional, propio de un Estado democrtico de Derecho?, de tal manera que se materialice tambin en el ius puniendi las exigencias del artculo 1 de la Penal? Veamos: Desde una ptica literal, podemos decir que el artculo 2 inc. 24 literal d) de la Constitucin consagra tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material, como tambin el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El primero se manifiesta a travs de la exigencia de que ningn ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos), sino nica y exclusivamente por aquellos que estn catalogados como delitos en una ley previa, la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento. El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultara ilgico y, lo que es peor, se traera abajo el principio de legalidad sustancial (y por tanto, todas las garantas que dicha institucin implica) si se permite al Estado que, arbitrariamente, realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal; y 2) que habindose cometido un delito y despus de iniciado el proceso penal se cambian las reglas de juego, volvindolas ms duras. En conclusin, debemos sealar -en este primer punto de anlisis de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad- que este quedar resquebrajado o dejar de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sancin penal correspondiente se
procesal y la Carolina no prohiba la analoga contra el reo (...). Solo a partir de la ideologa liberal impulsada por esta y consagrada polticamente sobre todo a partir de la Revolucin Francesa, se concibe como limitacin del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garanta para la libertad del ciudadano. Solo desde entonces, citando a MEZGER sostiene MIR, el principio Nullum crimen, nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana" 308 Sobre los antecedentes ms inmediatos de la regulacin del principio de legalidad a nivel constitucional, se puede citar a la Constitucin de 1979, la cual en su artculo 2, inc. d) establece que: "Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley". Asimismo, la Constitucin del Per de 1933, en su artculo 57, establece que: "Nadie ser condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no estn calificados en la ley de manera expresa e inequvoca como infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda declaracin obtenida por la violencia".

encuentren establecidos en una ley previa que est vigente en el momento de la realizacin del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; y c) se cambian, en forma arbitraria, las reglas de juego que rigen el debido proceso. Asimismo, junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo, la Constitucin consagra el principio de taxatividad, el cual se expresa mediante la frase "de manera expresa e inequvoca". La Constitucin, a travs del principio de taxatividad, exige que las normas 0eyes) creadoras de delitos y penas sean claras, de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella. En otras palabras, la Carta Poltica seala que: 1) si el Estado quiere criminalizar las conductas que son lesivas para l o para la sociedad, dicha criminalizacin no debe adolecer de ambigedades y, por el contrario, debe estar llena de claridad, certeza y sencillez; y 2) las sanciones diseadas para las conductas que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable en el Cdigo Penal, lo cual significa que el legislador est obligado a establecer con nitidez no solamente el quantum de pena, sino tambin la clase de esta. De lo manifestado, en relacin al principio de taxatividad, se colige que se violar el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan como delitos son descritas con imprecisin, vaguedad o indeterminacin; o bien cuando -pese a que el presupuesto (conducta tpica) se encuentra establecido en forma clara- el quatum o clase de pena adolecen de indeterminacin309. Asimismo, dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de reserva de la ley mediante la expresin "ley"310. Este trmino, aparentemente irrelevante, es de singular importancia, pues de su contenido emana el principio antes indicado311, cuya presencia no solo es necesaria para mantener garantizados los mbitos de libertad de los ciudadanos, sino sobre todo para hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un Estado de Derecho312. Gracias al principio de reserva de la ley, se responde satisfactoriamente a las interrogantes cul es el rgano del Estado que se encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas?, qu tipo de normas jurdicas son las que deben de prescribir las conductas delictivas y las sanciones correspondientes? y cul es el mecanismo que
Vid. HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 548. En ese sentido, vid. SALAZAR SNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el Estado democrtico de Derecho. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N 14. Editorial Idemsa, Lima, 2004, p. 490 311 En torno al principio de reserva de la ley, vase ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de J\1igue! Olmedo Cardenete. 5' edicin, Granada, 2002, Cap. 3, 15/IV, p. 147; ABANTO VSQUEZ, Manuel. Principio de reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N 13, Lima, 2003, pp. 199 Y ss.; SALA ZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 489 y ss. 312 En ese sentido, vid. SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 491. Este autor correctamente seala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -segn los presupuestos y principios democrticos y constitucionales-la nica norma que puede y debe crear delitos y penas es la ley ordinaria, pues solo esta norma jurdica est legitimada formal y materialmente para restringir los mbitos de libertad de los ciudadanos, ya que es compatible con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho".
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debe seguir la elaboracin de las normas que describen los delitos y las penas? Con relacin a la primera interrogante se debe dejar en claro que la Constitucin de 1993 en su artculo 102 establece que es el Poder Legislativo la institucin encargada de dar leyes. De este precepto se infiere que el Parlamento es el ente que tiene la primaca o competencia legisferante sobre los otros rganos constitucionales encargados de emitir normas jurdicas de carcter positivo. Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial -pese a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho- estn impedidos de emitir normas que creen delitos y penas313. El seoro del Poder Legislativo en la elaboracin de leyes que crean delitos y penas se debe a que a travs de l se expresa en mejor forma la voluntad del pueblo314 y del Estado. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder Legislativo la institucin mas idnea por medio de la cual se canalizan politicamente los valores de la sociedad, logrndose de esta manera que la voluntad del Estado sea autntica manifestacin de la voluntad de la sociedad. Por otro lado, haciendo una interpretacin teleolgica del artculo 2 inciso 24, literal d) de la Constitucin, se concluye que para crear delitos y penas no es suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la Repblica siguiendo los mecanismos que establece la Constitucin, sino que adems, es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva. Es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras normas jurdicas de igualo menor rango y, por otro, tener la suficiente capacidad para no ser derogadas por normas jurdicas de menor jerarqua. Esta exigencia constitucional, de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de jerarqua normativa- se encuentra consagrada en el artculo 51 de la Constitucin, el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre
Al respecto, debemos sealar que en los Estados democrticos la justicia social es e! presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder poltico entre los rganos constitucionales. As, BOBBIO, Norberto. Teora general del Derecho. Madrid, 1991. pp. 34 Y 35, precisa que, en un Estado democrtico, para determinar si una norma es vlida se debe tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulg tena e! poder legtimo para expedir normas jurdicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurdico (esta investigacin conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). 2) Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido vlida, en e! sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea todava, lo que sucede con una norma posterior en e! tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. 3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema 00 que tambin se llama derogacin implcita), particularmente con una norma jerrquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitucin rgida) o con una norma posterior, como quiera que en todo ordenamiento jurdico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser vlidas al mismo tiempo (as como en un sistema cientfico dos proposiciones contradictorias no pueden ser vlidas). El problema de la validez jurdica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta: qu se entiende por Derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminologa familiar entre los filsofos del Derecho, de! problema ontolgico de! Derecho". 314 Vid. GOLDSCHMIDT, Werner. LA ciencia de justicia. 2' edicin, Buenos Aires, 1986, p. 310. Asimismo, DEZ-PICAZO, Luis Mara. La derogacin de las leyes. Madrid, 1990, p. 95. SALA ZAR SNCHEZ, Ne!son. Ob. cit., p. 492.
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toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente. Por tanto, lo sancionado por la norma constitucional exduye la posibilidad de que otras normas jurdicas que tienen rango de ley (v.gr. las resoluciones legislativas, los decretos leyes, los decretos de urgencia, las resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales, los edictos municipales, etc.) puedan crear delito y penas. No obstante haber afirmado que en un autntico Estado democrtico de Derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar conductas mediante normas jurdicas distintas a la ley ordinaria, debemos precisar que en nuestro ordenamiento jurdico dicha exigencia no se ha cumplido, pues la mayor cantidad de criminalizaciones se han producido por va de los decretos legislativos, previa autorizacin del Poder Legislativo315. Esta modalidad de creacin de delitos y penas a travs del Poder Ejecutivo le quita legitimidad al principio de legalidad y, por tanto, menoscaba los fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral o enratio essdi del Estado democrtico constitucional de Derecho. Los decretos legislativos no deben crear delitos ni penas pues, por un lado, no son expresin de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas jurdicas no representan a la Nacin316 (por ejemplo, el Consejo de Ministros), y por otro, no son objeto del debate pblico que se da en el Parlamento. En consecuencia, estn imposibilitados de dar normas jurdicas que restringen derechos fundamentales. Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretacin gramatical del texto constitucional- se puede caer en el error de afirmar que en el ordenamiento jurdico peruano se encuentra permitida la creacin de delitos y penas a travs de los decretos legislativos, lo cual es inaceptable. Pues, haciendo una interpretacin teleolgica de la Constitucin -compatible con el respeto a las libertades individuales y los fundamentos democrticos que emanan del Estado de Derecho- sostenemos que los procesos de incriminacin y descriminalizacin nicamente son posibles mediante leyes ordinarias. Ms an, desde la perspectiva de lege ferenda, afirmamos que las normas jurdicas que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. gr. la libertad, el patrimonio, etc.) deben tener el carcter de ley orgnica317, pues resulta
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Al respecto, el artculo 104 de la Constitucin establece: "El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia especfica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (...) Los decretos legislativos en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas normas que rigen para la ley".
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En lo que se refiere al Presidente de la Repblica se debe dejar en claro que, si bien es cierto la Carta Magna, en su artculo 110, establece que el Presidente de la Repblica personifica a la Nacin, este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan los mbitos de libertad, pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo. Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseado para las leyes orgnicas, por cuanto estas ltimas necesitan de un mayor consenso por parte de los parlamentarios, lo cual permite que la aprobacin de estas normas (que restringen los derechos fundamentales), se d despus de un riguroso debate, que desde el punto de vista material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresin autntica de la voluntad popular.
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incomprensible y fuera de toda lgica que, por un lado, la Constitucin en su artculo 1 seale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado", y por otro, no solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que es peor, atente contra sus bienes jurdicos bsicos mediante la creacin de delitos y penas con leyes ordinarias o decretos legislativos318. El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma expresa a las medidas de seguridad, pues solamente se refiere al delito ya la pena; por lo que una ligera interpretacin conducira a la conclusin errnea de considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas de seguridad, lo cual es muy peligroso, porque implicara la aceptacin de restringir los mbitos de libertad de los ciudadanos mediante la aplicacin de medidas de seguridad que no estn previstas con antelacin en la ley de manera, expresa, inequvoca e indubitable, lo cual se debe descartar de plano. La norma constitucional hace alusin al trmino "infraccin", el cual no solamente abarca las consecuencias jurdicas (v.gr. la penas) que se imponen a un sujeto con capacidad de imputabilidad, que lesiona o pone en peligro un bien jurdico, sino que abarca tambin a las consecuencias jurdicas (v.gr.. las medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener capacidad de culpabilidad-lesionan o ponen en riesgo bienes jurdicos tutelados por el Derecho Penal. El simple hecho que la Constitucin no precise, en forma detallada, el alcance del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas quedan fuera de su mbito de aplicacin. Por el contrario, dichos mecanismos de control social se encuentran dentro del radio de accin del principio objeto de comentario, pues la Carta Magna correctamente ha optado por utilizar el concepto "infraccin" -que es de carcter general- con lo cual subsume a las penas y medidas de seguridad, que son de carcter especial. Asimismo, la Constitucin no tiene por qu ser un reglamento o catlogo de prohibiciones y permisiones, pues atentara contra su propia esencia. Por el contrario, la Carta Poltica -como suprema norma jurdica y poltica de un pas, que se caracteriza por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurdico- solamente consagra principios o valores supremos de la sociedad y del Estado, por ejemplo, el principio de legalidad cuando utiliza el trmino infraccin. Exigir que la Constitucin describa en forma detallada lo que regulan los otros cuerpos normativos de menor jerarqua (por ejemplo, en materia civil, penal, tributaria, etc.) sera atentar contra su esencia programtica. Sabiendo que es el Parlamento el nico ente facultado para llevar adelante los procesos de incriminacin y despenalizacin, queda por analizar el procedimiento que se sigue en la elaboracin de las leyes que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos. As, el principio de reserva de la ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que sealan la
La historia ha demostrado la tendencia de la utilizacin del Derecho Penal e incluso de llegar al "terror penal". A fin de salvaguardar esa tentacin es preferible mantener el principio de que la ley emana del pueblo, que la ley debe ser deliberada pblicamente y que los representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales.
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Constitucin y las leyes (v. gr. el Reglamento del Congreso)319. Al respecto, la Carta Poltica del Per en sus artculos 107, 108 Y 109 estipula que dichas normas jurdicas tienen que ser aprobadas por ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso, despus de pasar por las fases de: a) iniciativa legislativa320, b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". Por tales consideraciones, lo sealado en el artculo 2 inciso 24 literal d), tiene que ser interpretado y desarrollado en forma sistemtica con los artculos 107, 108 Y 109 de la Constitucin, porque es indiscutible que de la norma fundamental se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los procesos de incriminacin, en la imputacin del comportamiento o asignacin de la responsabilidad penal e, igualmente, el fin de la pena. De lo sealado lneas arriba se deduce que la relacin Estado de Derecho y Estado constitucional es sumamente profunda, en el sentido de que la ley, y en concreto la ley penal, mediante su poder normativo somete a los poderes pblicos, esto es, la regulacin jurdica predeterminada forja la idea que efectivamente existe un Estado Constitucional. Otro punto no menos polmico es determinar si lo consagrado por el artculo 2 inciso 24 literal d) se aplica tambin al campo del Derecho Administrativo. Al respecto, debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (ms an haciendo una interpretacin restrictiva)- resulta controversial-por decir lo menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Administrativo, pues el dispositivo constitucional en estudio utiliza los trminos "infraccin punible" y "sancin penal". Si, de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra infraccin, se observa que, aparentemente, es posible la aplicacin del principio
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Sobre e! carcter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos fundamentales, vase ampliamente e! Reglamento del Congreso, cuerpo de leyes que en su artculo 72 seala: "Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carcter general y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias, b) Leyes de reforma de la Constitucin, c) Leyes orgnicas (...)". Asimismo, e! artculo 73 del mismo cuerpo de leyes seala las etapas del procedimiento legislativo en los trminos siguientes: "El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) iniciativa legislativa, b) estudio de comisiones, c) debate en el pleno y d) aprobacin y promulgacin". 320 El artculo 107 de la Constitucin seala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la Repblica y los congresistas. Asimismo, precisa que tambin tienen e! mismo derecho, en las materias que les son propias, los otros poderes del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los municipios y los colegios profesionales. El mismo precepto establece que este derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. Asimismo, e! artculo 1 04 del Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: "al derecho y la capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones sealadas por la Constitucin Poltica para presentar proposiciones de ley ante el Congreso", siempre que estas proposiciones cumplan con tener los siguientes requisitos: "exposicin de motivos, el anlisis de! costo beneficio de la futura norma legal y, de ser el caso, la frmula legal respectiva que estar dividida en ttulos, captulos, secciones y artculos". (Cfr. artculo 75 del mismo cuerpo de leyes).
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Sobre la forma cmo se realiza el estudio en las comisiones, cfr. in extenso e! artculo 77 de! Reglamento del Congreso, en cuyo contenido se seala lo siguiente: "Recibida la proposicin de ley o resolucin legislativa, e! oficial mayor le enva a una comisin para su estudio y dictamen, previa consulta con un miembro de la mesa directiva. El estudio en las comisiones tiene un plazo mximo de treinta das tiles para expedir e! dictamen respectivo, cualquier otra comisin podr solicitar estudiar e! tema (...)".

de legalidad en el campo del Derecho Administrativo, pues el trmino infraccin subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones administrativa. No obstante, si se analiza la frase completa, se ve claramente que la Constitucin hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y faltas), mas no a las infracciones del Derecho Administrativo, dado que las infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen la naturaleza de los delitos. Asimismo, el anlisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado, ya que el trmino "sancin" abarca a las sanciones penales y administrativas, por lo que, en esa lnea, se afirmara la vigencia del principio de legalidad -que se desprende de del artculo 2 inciso 24 literal d)- en el Derecho Administrativo. Sin embargo, eso no es as, porque la Constitucin se refiere a las sanciones de naturaleza penal, es decir, a las sanciones que se aplican a las conductas tpicas antijurdicas y culpables (pena), y en el peor de los casos, los injustos penales (medida de seguridad). Ante esta controversia, la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho Administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artculo 1 de la Carta Magna, norma que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, los cuales no pueden ser restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del Estado, ya que impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad. En ese sentido, todas las sanciones que aplica el Estado, sea en el campo penal o administrativo, deben estar vigiladas por la Constitucin. Todo el sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido indiscutible, y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin apriorismos del artculo 1 de la Carta Magna- inciden directamente sobre el desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). El Derecho Penal con sus cuatro instituciones (delito, peligrosidad, pena y medida de seguridad), as como el Derecho Administrativo con sus sanciones administrativas (a veces ms duras que las penas) no solamente protegen los derechos fundamentales y las libertades pblicas sino, sobre todo, las limitan. De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad, consagrado en la Constitucin, se extiende tambin al Derecho Administrativo. El artculo 104 de la Constitucin debe interpretarse, en materia penal, en los siguientes trminos: La concentracin de la facultad de expedir leyes por parte del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad, como es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. El Poder Ejecutivo no puede excluir de su programa de poltica criminal los criterios fundamentales del pensamiento constitucional, por ejemplo, la resocializacin como criterio de prevencin especial a favor de los reos. Asimismo, bajo la forma de una ley penal, el Estado no puede menoscabar, bajo ningn punto de vista, la dignidad de la persona humana. 3.1. Fundamento

Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe hacer un anlisis en funcin a lo sealado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de la Constitucin (texto principal), sino que se debe tener en cuenta los diversos preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio. As -a nivel constitucional- es indispensable tomar en consideracin el articulo 103, segundo prrafo (prohibicin de la retroactividad desfavorable), el articulo 139 inciso 9 (prohibicin de analoga in malam partcm), y el articulo 102 (funciones legislativas del Parlamento). Asimismo, se debe tener observancia de los dispositivos que se encuentran en el Cdigo Penal y en el Cdigo de Ejecucin Penal. En el primero tenemos a los articulas II, III y VI del Ttulo Preliminar y 6 de la parte general. En el segundo, al articulo VIII del Ttulo Preliminar. De lo dicho, se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de diversa naturaleza. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista consenso. As, por ejemplo, autores como Roxin consideran que el fundamento es tanto jurdico poltico como jurdico penal322; mientras que Maurach o Mir Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho323. En nuestro criterio, es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de diverso sentido y carcter. Por un lado, se tiene el fundamento poltico, que descansa en la democracia y en la divisin de poderes; por otro, un fundamento axiolgico o de estimativa jurdica que reposa en la seguridad jurdica, y que finalmente, debe incorporarse un fundamento preventivo general. El primero es de naturaleza poltico constitucional, el segundo de naturaleza filosfico constitucional y el tercero de naturaleza jurdico penal. a) Fundamento poltico constitucional El fundamento poltico constitucional del principio de legalidad se encuentra ligado a la divisin de poderes y a la democracia. La divisin de poderes, en el Estadoconstitucional, significa que la organizacin y funciones del Estado se encuentran a cargo de determinados rganos o instituciones constitucionales, los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio entre la actividad poltica del Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades pblicas324. De esta divisin de funciones surge la exigencia de encargar al rgano legislativo la formulacin de leyes.
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As ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/11, p. 144, para quien el fundamento jurdico-poltico puede descomponerse en dos bases como son el liberalismo poltico y la democracia y la divisin de poderes; asimsmo, el fundamento jurdico penal se bifurca en la prevencin general y en el principio de culpabilidad. 323 De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. Tomo 1, p. 154, al considerar al Estado de Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. Tambin GARCAPABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. p. 239, siguiendo a la sentencia 133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional espaol. En esta lnea puede ubicarse a MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/5, p. 75, quien deriva directamente e! principio de legalidad de! Estado de Derecho. 324 Al respecto vid. CAYERO LATAILLADE, ligo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms. Ob. cit, p. 147: "La divisin de funciones de! poder poltico es una tcnica de frenos y contrapesos, por lo que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas encomendadas a tres rganos diferentes, pero que colaboran entre s y al mismo tiempo se limitan recprocamente".

El principio de divisin de poderes, y con ello la emisin de leyes por el rgano legislativo, representa el argumento que ejerce el mayor peso histrico en la vigencia del principio de legalidad. Se dice que para que las normas jurdicas sean legtimas deben emanar y ser expresin de la voluntad popular 325. No pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo. Solo el pueblo tiene la soberana estatal y puede delegar al Parlamento la emisin de leyes. El depositario de la voluntad popular es el Parlamento, cuyos representantes son elegidos libremente por el pueblo. Por ello, solo aquel est legitimado para dictar leyes. Ningn otro poder del Estado puede asumir dicha potestad, pues de hacerlo estara usurpando funciones que no le competen. Esto se debe a que el pensamiento filosfico, propio de la Revolucin Francesa326, que confront a la sociedad civil y al poder absoluto, llev a concluir en la necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para evitar que los jueces las instituyan327. Es decir, el imperio de la ley es expresin democrtico-representativa de la voluntad general y de la separacin de poderes, que es consustancial al Estado de Derecho328. El fundamento democrtico del principio de legalidad es notorio pues -como ya se ha sealado- si las normas jurdico penales se caracterizan por imponer las mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida, libertad, patrimonio, etc.) de todo el ordenamiento jurdico, es necesario que dichas normas provengan del centro de la representacin popular: el Parlamento329. La

En ese sentido cfr. PREZ LUO, Antonio Enrique. La seguridad jurdica. 2' edicin. Editorial Arie!, Barcelona, 1994, pp. 68 Y 69. Este autor seala: "La libertad poltica, cifrada en la dependencia de la ley de la voluntad popular, y e! pluralismo se expresan, en una democracia representativa como la definida en nuestro sistema constitucional, a travs de los partidos polticos, segn lo dispone e! artculo 6 de la Constitucin, por lo que admitir la exencin de obligatoriedad de las minoras a lo aprobado por la mayora sera abrir el camino a la unidad de la representacin y con ello a la unidad de! Estado". 326 Como ya se ha sealado anteriormente, el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII. As, por ejemplo, RODRGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Cdigo Penal Dirigido por Manuel! Cobo de! Rosal, Tomo 1, Madrid, 1999, p. 129, sostiene que: "e! nacimiento de! principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron garantizar los derechos de los ciudadanos a travs de la ley, como un medio de eliminar e! arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo rgimen". En ese mismo sentido, aunque con ciertos matices, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 142, seala que: "no estaba en primer plano e! deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado, sino que ese quera darles a los gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo ms amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes exactas". 327 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal p. 81. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley determinada en cuya aplicacin e! juez tuviera la mera funcin, e! sentido de Montesquieu, de bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya sealaba Montesquieu- a la divisin de poderes, sino a la completa subordinacin del poder judicial al legislativo. 328 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCA RIVAS, Nicols; FERR OLIVE,]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS,]os Ramn. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2" edicin, Barcelona, 1999, pp. 43 Y ss. 329 Cfe. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/20, p. 145, cuando afirma: "La aplicacin de la pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimacin para determinar sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa ms directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el parlamento como representacin electa del pueblo".

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democracia y el principio de divisin de poderes permiten una legitimidad por el origen de las leyes, en especial de las penales330. El fundamento poltico del principio de legalidad tiene, pues, dos aspectos principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes penales, mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar mas all de lo prudente los derechos individuales. El resultado de la conjugacin de ambos puntos es la "seguridad jurdico-penal". Por esta razn, de no aceptarse el fundamento democrtico del principio de legalidad y su asiento en el principio de divisin de poderes, se estara admitiendo de manera implcita que las leyes, y en especial las de carcter penal, pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de control tanto poltico como jurdico. b) Fundamento axiolgico (seguridad jurdica) Una de las principales caractersticas del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurdica, ms an si se la entiende como un valor y fin del orden jurdico, referido a la realizacin de una funcin de organizacin y de una funcin de realizacin331. La primera funcin se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos, y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. La seguridad jurdica se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo332 respecto de una situacin jurdica dada, que en materia penal viene representada por la comisin de un ilcito. La seguridad jurdica presta una funcin de garanta a los ciudadanos pues permite, sino eliminar, s restringir el mbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisin de una sentencia condenatoria. Logra que el ciudadano sepa a qu atenerse, ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite, y sepa adems la naturaleza (pena o medida de seguridad), clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos o das-multa) y duracin de la sancin. Las consecuencias cuando se emprende una conducta o cuando se est a punto de ejecutada se vuelven ms calculables. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido de la prohibicin, sino tambin de los lmites de la misma. Es fcil ver la derivacin del principio de taxatividad o determinacin de la ley penal de los criterios de seguridad jurdica333, pues nicamente las normas claras, sencillas y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las relaciones y procesos sociales.

Cfr. BINDER, Alberto. Entre la democracia y la exclusin: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual. En: "Revista Brasilea de las Ciencias Penales". Ao 8, N 29, enero-marzo de 2000, pp. 12 Y ss. 331 Respecto a la funcin y caractersticas de la seguridad jurdica vase HENKEL, Heinrch. Ob. cit, p. 544; RECASENS SICHES, Luis. Vida humana, sociedad y Derecho, pp. 219 Y ss.; LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofa del Derecho, p. 603; GARCA MAYNEZ, Eduardo. Filosofa del Derecho, p. 477. 332 HENKEL, Heinrch. Ob. cit, p. 546 333 Enfatizando en este tpico desde el punto de la ftlosofa jurdica, HENKEL, Heinrich. Ob. cit, p. 548.

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La seguridad jurdica se entiende solo dentro del marco penal. As, la norma penal, en cuanto proceso de comunicacin, debe crear confianza al sujeto libre en trminos objetivos. Es decir, el aspecto psicolgico de la confianza del sujeto -lo cual no es comprobable empricamente- no tiene que ser resuelto por el Derecho Penal. A lo que el Derecho Penal est obligado es a no degradar el sistema de comunicacin y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias; o aceptar que el Derecho Penal cumple una funcin de atemorizar a los individuos. Por el contrario, la seguridad jurdica, o proteccin de la confianza334 sern fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo335. Para el ciudadano, el sistema penal debe reflejar predeterminacin y la posibilidad de calcular sus procesos de comunicacin, esto es, su comportamiento, en lo posible, ajustado a la norma. El ciudadano confa en el legislador y en sus decisiones. La "traicin", el "abuso", o la "arbitrariedad" a travs del Derecho Penal, es responsabilidad del legislador. En virtud de la seguridad jurdica no se pueden aplicar las leyes penales a supuestos no comprendidos en su tenor literal, por ms semejantes o parecidos que sean a los abarcados por la ley, o a pesar de su mayor lesividad para el bien jurdico o su nocividad social. Se habla aqu, con razn, de una prohibicin de analoga. Una decisin judicial que se base en el mero criterio personal del juez, en su subjetivismo o en una percepcin emocional de los hechos, o que vaya ms all del tenor o sentido de la ley, deja de ser Derecho y se convierte en un acto arbitrario336, que segn el caso, en nuestro ordenamiento jurdico, de dictarse, puede constituir incluso delito de
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JAKOBS, Gnther. Ob. cit, p. 81; l mismo, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional. Traduccin de Manuel Cancio Meli, Madrid, 1996, p. 11: "la norma, a su vez, no es un suceso natural, sino un proceso de comunicacin de expresin entre personas".
335

En esa lnea, HENKEL, Heinrich. Ob. cit, p. 544, sostiene: "El sujeto quiere saber cmo ha de comportarse segn las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida, y qu comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con otras palabras: qu hechos y obligaciones existen para l, y qu consecuencias jurdicas de su comportamiento se tiene que contar". GARCA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit, p. 478, sostiene que la seguridad jurdica tiene un doble aspecto: de orientacin y de realizacin o confianza en el orden, es decir: "De seguridad de orientacin o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas".
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Segn LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Ob. cit., p. 630, la arbitrariedad como conducta antijurdica de los rganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a) por alteracin del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada; b) por desconocimiento del contenido especfico que una norma inferior debe desarrollar por relacin a una norma superior; c) por trasgresin de la esfera propia de competencia ejecutiva". Para RECASENS SICHES, Luis. Ob. cit., p. 214, la arbitrariedad existe cuando "el poder pblico, con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder a una regla de carcter general, y sin crear una nueva regla de carcter general que anule la anterior o la sustituya".

prevaricato. Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede validez a las decisiones judiciales. De lo dicho se colige, como correctamente afirma Garca Maynes, que la seguridad jurdica tiene un doble aspecto: de orientacin y de realizacin o confianza en el orden, es decir: "De seguridad de orientacin o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas"337. En sntesis, el principio de legalidad, al establecer la ley escrita, requiere descubrir una conducta humana determinada dirigindose al conjunto de los ciudadanos y aplicadores de la ley penal. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurdica y, como tal, en orientadoras: "El sujeto quiere saber como ha de comportarse segn las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida, y qu comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con otras palabras: qu hechos y obligaciones existen para l, y qu consecuencias jurdicas de su comportamiento se tiene que contar"338. e) Fundamento jurdico penal: prevencin general La ley -y en especial la ley penal- desempea como toda norma jurdica, pero con un valor especial en razn a su propia jerarqua normativa. Una tarea pedaggica e instructiva en las diversas capas y estratos de la poblacin respecto a cules son los ilcitos ms graves y de mayor lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad. El efecto preventivo general queda destacado cuando la poblacin puede conocer razonablemente los hechos (injustos) ms graves, que por la profunda perturbacin social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar, o que por su especial situacin de dominio o posicin de garanta, deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. El precepto jurdico, llamado tambin supuesto de hecho, constituye el ncleo de la prohibicin que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar o motivar a una persona a que acte de una manera o de otra. Por su parte, la consecuencia jurdica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano, sealndole para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sancin jurdica negativa, consistente en la privacin de derechos esenciales. Todo esto nos lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres. Representa la Constitucin negativa de un pueblo, con lo que permite el desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurdica de la poblacin.
337 338

GARCA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit., p. 478. HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 547

El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir. Es un punto de orientacin cierto, confiable y claro. La confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido del injusto penal La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de comunicacin y realizacin del ciudadano en cuanto a proyecciones psicolgicas de ella, que solo puede ser alcanzadas mediante el principio de legalidad. Debe agregarse que solamente la ley ofrece un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales, elimina la arbitrariedad del Poder Ejecutivo o de los jueces, ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de orientacin del ciudadano en sus contactos sociales. Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razn de la punibilidad. Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas. 4. El principio de legalidad penal en el sistema jurdico penal propiamente dicho Consideraciones de ndole constitucional y de lgica jurdica establecen que el principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que estn relacionadas directa o indirectamente con el Derecho Penal. Por tanto, el mbito de aplicacin del principio de legalidad, dentro del sistema punitivo, no abarca solamente el Derecho Penal sustantivo, sino tambin el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario. Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitucin, pues la Norma poltica y jurdica Suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un ordenamiento jurdico para juristas. La Constitucin es un instrumento de vida dentro de un contexto espacial, temporal y cultural determinado. Como norma de normas, no solamente es fuente del Derecho, sino tambin faro orientador de la construccin e interpretacin del Derecho339. Por ello, el principio de legalidad y toda su problemtica ---en tanto es Derecho e instrumento y modelo de vida- tiene que ser desarrollado con observancia de la Constitucin. En consecuencia, la delimitacin del mbito de su vigencia no es otro que el que la Constitucin ordena; esto es: el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, el Derecho Penitenciario, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario, y en general en todos aquellos sectores donde la aplicacin del Derecho restringe derechos fundamentales. 4.1. El principio de legalidad penal en el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra ms importancia, por cuanto las prohibiciones o mandatos implica lmites al libre desarrollo de la personalidad. La regulacin de determinadas conductas implica la restriccin de derechos fundamentales. Por ello, la vigencia del mismo nicamente se realiza y debe realizarse a travs de la ley, mas no mediante la jurisprudencia,
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Cfr. HABERLE, Peter. Ob. cit., p. 5.

el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. Esto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la aplicacin de una pena cuando una ley as lo establezca en forma previa, expresa, clara, inequvoca e indubitable340. Para el principio de legalidad, la "ley" no significa la aceptacin expresa de toda ley penal, sino nicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades del pueblo. Es decir, la ley penal no 'puede ser obra del capricho del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor, como son el dao social, el merecimiento y la necesidad de pena341. De lo anteriormente sealado se colige que el principio de legalidad tiene, en su seno, un contenido de carcter material que protege al ciudadano de las garras del Leviatn por cuanto no exige nicamente que los delitos y las penas se creen mediante una ley, sino que consagra otras clusulas no menos importantes como: 1) la prohibicin de crear delitos y penas mediante leyes indeterminadas; 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el derecho consuetudinario; 3) la proscripcin de crear delitos y penas a travs de la analoga o con leyes que no son estrictas y; 4) la creacin de delitos y penas mediante la aplicacin retroactiva de las leyes342. La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen, nulla poena sine lege certa- consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a Derecho, ya que de no ser as dichas leyes seran nulas e inconstitucionales343.
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Al respecto, vid. URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad. Editorial Grfica Horizonte, Lima, 2000, p. 17 Y ss.; SALA ZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 464 Y ss.; BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal (Curso de dogmtica penal). Librera Mundial, Lima, 1950, p. 5 Y ss.; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San Marcos, Lima, 1998, pp. 101 Y 102. 341 En esa misma direccin, BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Editorial Latinoamericana, Bogot, 1994, p. 10, sostiene que: H(...) toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tirnica (h') todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad es tirnico". 342 Sobre las consecuencias de! principio de legalidad, cfr. CERERO M1R, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. Tomo 1, 6' edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 2004, pp. 198 Y ss.; BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. Tomo 1. Editorial Ara, Lima, 2004, p. 567; SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 529 Y ss. 343 Sobre e! fundamento, contenido y alcance de la prohibicin de aplicar leyes indeterminadas en el Derecho Penal, cfr. in extenso, ROX1N, Claus. Ob. cit., 5/65, p. 169; seala que: "una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una auto limitacin del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir; adems, es contraria al principio de divisin de poderes, porque le permite al juez hacer cualquier interpretacin que quiera e invadir con ello e! terreno de! legislativo. No puede desplegar eficacia preventivo-general, porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir; y por eso, su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de culpabilidad". Asimismo, M1R PU1G, Santiago. Ob. cit., 4/16, pp. 112 Y 113. En esa misma direccin ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3,15/1, p. 138, sostiene que: "e! legislador no debera intentar declinar sobre e! juez su responsabilidad en la delimitacin del comportamiento punible mediante e! empleo de conceptos poco ntidos. Resulta decisivo que e! primero de ellos (e! legislador) elabore claramente e! tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de

La segunda -que consagra el principio nullum crimen, nulla poena sine lege scripta- exige al Estado que las normas jurdicas que crean delitos y penas sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una nacin o pas tengan la posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas344, pues sera ilgico, irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de acuerdo a Derecho si no conocen cul es el margen de lo permitido y de lo prohibido. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen, nulla poena sine lege slrcta- establece que el presupuesto (el delito), la fundamentacin y la agravacin de la sancin (pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley, mas no fuera de su significado literal-teleolgico basado en una insignificante semejanza entre un caso regulado y otro distinto no regulado345. La cuarta -que patentiza el principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia- exige que tanto las consecuencias o sanciones jurdicas como los presupuestos de estas cobren vida, nicamente, despus de la entrada en vigor de una ley, en virtud a que esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados346, ya que de aplicar retroactivamente las leyes y, en especial las leyes penales, estaramos menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad jurdica. El Cdigo Penal, en su artculo II del Ttulo Preliminar establece que: "Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". De la presente redaccin es imprescindible responder la siguiente pregunta: el principio de legalidad, consagrado en el Cdigo Penal, tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal regulado en la Constitucin, de tal modo que permita garantizar exitosamente los mbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, y conseguir, de esta manera, la materializacin de los fundamentos que inspiran al Estado democrtico de Derecho? Paralelamente a esta pregunta, de carcter general, dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta: a qu categoras del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad? Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redaccin que posee el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal y compararlo con la redaccin que posee el principio de legalidad en la Constitucin. De dicha interpretacin comparada se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento jurdico penal peruano -en virtud de una
generalizacin y diferenciacin". 344 Acerca de las ventajas que tiene la criminalizacin por medio de la ley, mas no a travs del Derecho consuetudinario, revsese JESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/1, pp. 136 Y 137; ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 59 Y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/15, p. 112, este autor seala que: "con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego, excluida la costumbre como fuente de delitos y penas". 345 Sobre los diferentes tpicos que abarca la prohibicin de]a analoga in malam partem, vase in extenso URQUlZO OLAECHEA,]os. Prohibicin de analoga in malam partcm. En: AA.vv. "Cdigo Penal comentado". Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 74 Y ss. 346 Al respecto, cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, quienes sostienen que: "La prohibicin de] efecto retroactivo de las leyes penales supone que una accin que en e] momento de su comisin era impune, puede ser declarada posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusin de que pueda ser castigada posteriormente con una pena ms grave, en caso de que ya fuera punible"

interpretacin sistemtica y teleolgica conforme a la Constitucin- s cumple con las exigencias del Estado democrtico de Derecho. Veamos por qu. Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o mbito de aplicacin del principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar el principio de legalidad no solo atendiendo al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros pargrafo s de dicho cuerpo legislativo. "El principio no hay delito sin ley" es un postulado estructural del Estado de Derecho, cuya plasmacin ms importante despus del artculo II del Titulo Preliminar del Cdigo Penal -la prohibicin de agravacin retroactiva de la pena- se formula expresamente en el artculo 6 del mismo cuerpo normativo, el cual establece que: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. (...) si durante la ejecucin de la pena se dictare una ley ms favorable al condenado, el Juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley". Por tanto - atendiendo a lo sealado y en pro de una respuesta dogmtica correcta sobre cules son las categoras del Derecho Penal a las que se aplica el principio de legalidad-los contenidos de dicha institucin jurdica se tienen que analizar en dos mbitos. Estos mbitos son los pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen, sine lege (no hay delito sin ley); y b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley). 4.1.1. El principio nullum crimen sine lege347 a) El principio nullum crimen sine lege en el delito El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto a la Parte general como a la Parte especial del Cdigo Penal 348. Dentro de la Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de accin, las reglas de la auto ra y participacin, las condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (v. gr. las causas de justificacin), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad) y, en general, en todos los tpicos que inciden directa o indirectamente en los mbitos de libertad de los ciudadanos. En la Parte especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos tpicos de los respectivos tipos penales. En los puntos mencionados -tanto de la Parte general como de la Parte especial- el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid supra) como son la prohibicin de aplicar retroactivamente la ley penal, la prohibicin de dar y aplicar leyes indeterminadas, la prohibicin de aplicar el derecho consuetudinario y la prohibicin de aplicar la analoga. Claro est que dichas prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano, ms no cuando lo favorecen, situacin en la cual s se aplican retroactivamente.
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As, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53, p. 163, refirindose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(...) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material" 348 Ibdem.

b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica tambin a las faltas349. Es totalmente lcito y legtimo sostener que si el principio de legalidad protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en peligro bienes jurdicos fundamentales que estn tutelados por el Derecho Penal- con mucha ms razn el principio de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. De no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violara el principio de justicia material, por cuanto se estara protegiendo a quienes realizan conductas ms graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejara en total desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v.gr. la sustraccin de 20 dlares). 4.1.2. El principio nulla paena sine lege El principio nullum crimen sine lege se completa con la frmula nulla poena sine lege. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la conducta tpica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en forma expresa, inequvoca e indubitable- sino tambin las consecuencias jurdicas del delito (v. gr. las penas, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias). Si el fin del Derecho Penal es la creacin de libertad jurdica para que los ciudadanos puedan partcipar en forma activa en los procesos de intercomunicacin individual y colectiva, tiene que afirmar la seguridad jurdica, la cual -en el Derecho Penal- no solo se manifiesta mediante la prescripcin de conductas tpicas, sino tambin de las correspondientes consecuencias jurdicas. No puede haber seguridad jurdica -y por tanto, no se protege al ciudadano frente al poder punitivo del Estado- si nicamente se prescriben supuestos de hecho, y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia jurdica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente ocurre) a travs de la imposicin de consecuencias jurdicas que no estn establecidas con antelacin al hecho. Las consecuencias jurdicas a las cuales se aplica el principio de legalidad, como ya se ha sealado, son la pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias. Veamos cada una de ellas. a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en la pena) En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisin del mismo350. La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase, ya que la
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Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepcin, todas las reglas del principio de legalidad diseadas para los delitos. 350 Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/4, p. 138, donde seala que el principio "no hay pena sin ley" implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino tambin la clase de pena y su posible cuanta han de estar legalmente fijadas antes del hecho".

restriccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar por cualesquiera de las dos vas. Por ejemplo, a travs del quantum, el legislador se podra sentir motivado y aumentar la pena prevista para un determinado delito; sin embargo, esta no puede ser aplicada a las conductas delictivas de la misma naturaleza jurdica que han sido realizadas antes de la vigencia de la norma que aumenta la pena, porque su imposicin implicara la violacin del principio de legalidad. De igual forma, la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades individuales mediante la clase de pena. Por ejemplo, mediante ley, en un delito ya existente se puede cambiar la clase de pena; no obstante, la nueva clase de pena no se podr aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la vigencia de la ley anterior, por los impedimentos sealados en el quantum de pena. Estas exigencias de no aplicar, a una conducta humana, penas que no estn establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay delito sin ley, sino del postulado no hay pena sin ley, pues ya haba un tipo penal en el momento de la comisin del hecho; nicamente el principio nulla poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurdica que se le va a imponer. b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad De los artculos II del Ttulo Preliminar y 6 del Cdigo Penal se extrae la exigencia infranqueable de que las medidas de seguridad estn sujetas a las reglas del principio de legalidad351. Como ya se ha sealado en lneas anteriores las medidas de seguridad -si bien es cierto no son penas- tienen la misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone. Tanto pena como
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Que las reglas del principio de legalidad (v.gr. la prohibicin de la analoga in malam partem y la prohibicin de la irretroactividad desfavorable, etc.) se extienden tambin a las medidas de seguridad es opinin de la doctrina mayoritaria. En la doctrina nacional muy pocos son los autores que se han pronunciado sobre el tema; uno de ellos es Jos Luis Castillo Alva, quien afirma que: "las reglas del principio de legalidad tambin se aplican a las consecuencias accesorias". CASTILLO AL VA, Jos Luis. Ob. cit., p. 105. En la doctrina extranjera es dominante la concepcin de que el principio de legalidad tambin rige en el campo de las consecuencias accesorias. As, en Alemania, JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, pp. 148 Y 149, precisan que "(...) quedan excluidas las medidas de seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (...), puesto que de conformidad con el legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente, por lo que, por ejemplo, para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que estn establecidas en la ley vigente durante la comisin del hecho delictivo, la misma debe estar regulada en forma expresa e inequvoca en dicha norma". Asimismo, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53; p. 163, refirindose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(...) de permitir la aplicacin retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del principio de legalidad, ya que el legislador puede hacer que una intromisin penal retroactiva, que estara prohibida resulte admisible transformndola, con un cambio de etiqueta, en una medida de seguridad. No obstante, que la regulacin resulte inconstitucional precisamente por eso es algo que resulta dudoso, porque no hay datos que apoyen la conclusin de que el legislador constitucional, al que le era perfectamente conocida la distincin entre penas y medidas, hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitacin histrica a la pena" rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material. MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 112, deja establecido que las garantas establecidas para la legalidad de la pena tambin deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos.

medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano. Incluso las medidas de seguridad pueden resultar ms drsticas que la pena para el individuo que carga con ellas, pues no olvidemos que mientras las penas tienen como fundamento y medida de imposicin a la culpabilidad y a las necesidades preventivo generales, las medidas de seguridad poseen como fundamento a la peligrosidad del sujeto, y como baremo a las necesidades estatales. En esa lnea, las penas sern drsticas si los requisitos de merecimiento y necesidad as lo exigen, es decir, tienen que concurrir los dos; en cambio la imposicin y dureza de las medidas de seguridad se impondrn con la sola concurrencia de las necesidades preventivo generales aunque no haya culpabilidad. En consecuencia, si las medidas de seguridad tienen la misma naturaleza que las penas y, en muchos casos son ms lacerante s, es inobjetable que tambin estn sometidas a los alcances del principio de legalidad. c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias352 No es totalmente pacfica la problemtica de si tambin las consecuencias accesorias o jurdico econmicas del delito se rigen por el principio de legalidad; sin embargo, la opinin dominante, con criterio atinado, sostiene que el principio nulla poena sine lege consagrado en la Constitucin yen el Cdigo Penal tambin garantiza el principio de legalidad de las consecuencias accesorias de la pena. Esto es as porque los trminos "condena" y "sancin" -utilizados en los artculos 2, inciso 24, literal d) de la Constitucin Poltica, y II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal- se pueden interpretar, sin forzado, en el sentido que abarcan a la pena, medidas de seguridad y consecuencias accesorias. Con dicha interpretacin, las consecuencias accesorias (v. gr. la reparacin civil) tampoco se podran aplicar si antes del hecho no han estado establecidas en una ley. Con esto, si posteriormente se agrava la previsin legal de la pena, pero no se agrava la regulacin de las consecuencias accesorias, se podr aplicar solo aquella que estuvo establecida en el momento de la comisin del hecho delictivo. Tampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si se agrava el quantum o la clase de estas -conjunta o separadamente a la penasi no ha estado establecida previamente en la ley. 4.2. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal Si hemos afirmado que la norma jurdica de mayor jerarqua se caracteriza por tener una correcta redaccin, no podemos decir lo mismo con respecto a la regulacin que se establece en el Cdigo Penal. Veamos por qu.

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Al respecto ROXIN, Claus. Ob. cit, 5/53, p. 163, afirma que la prohibicin de retroactividad desfavorable: "(...) rige tambin respecto de la pena y sus consecuencias accesorias". JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, refirindose a la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano, seala que esta: "(...) se extiende, adems, a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posicin jurdica del autor".

Debemos sealar que el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo, mas no al Derecho Procesal Penal, lo cual es un gravsimo error del legislador, porque si se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal, esta tiene que realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como tambin del Derecho Procesal Penal. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del Estado avasalle con las libertades individuales y, por tanto, tampoco se pueden crear mbitos de libertad jurdica que permitan a los ciudadanos poder participar en los procesos de relacin Esta redaccin distinta, aparentemente insignificante, entre la Constitucin y el Cdigo Penal es de suma importancia, ya que si se hace una interpretacin restrictiva del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo sustantivo se puede llegar a la nefasta conclusin de considerar que el principio de legalidad no abarca al Derecho Procesal Penal. Esta forma de interpretar el artculo II del Cdigo Penal y, por tanto, el mbito de aplicacin del principio de legalidad, no es compartida por nosotros, por cuanto quebranta los fundamentos esenciales del Estado de Derecho, en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad: a) someter el poder poltico y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los mbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a travs del establecimiento de la seguridad jurdica. Con la exclusin del Derecho Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad, se da libertad absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnmodo poder poltico (Leviatn). Sin embargo, si se hace una interpretacin correcta (teleolgica y sistemtica) del principio de legalidad, esto es, interpretar el artculo II del Cdigo Sustantivo conforme a las directrices constitucionales de la Carta Poltica, se llega a la conclusin acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se aplica tambin a las categoras o instituciones del Derecho Procesal Penal. Si bien es cierto que el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal no hace referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurdico procesales, en la Constitucin s se encuentra regulado en forma clara e inequvoca cuando el literal d) inc. 24 del artculo 2 seala que: "Nadie ser procesado [...] por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"; artculo que debe complementarse con el contenido del pargrafo 139 inc. 3 del mismo cuerpo normativo, donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto [...]". Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y todas sus consecuencias s se aplican al Derecho Procesal Penal sin objecin alguna, pues la referencia acerca de la prohibicin que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que no estn previamente establecidos y vigentes durante la comisin del hecho delictivo indica claramente el carcter obligatorio

o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del Derecho Procesal Penal que, es vlido recalcar, constituye la premisa general de todo el principio de legalidad no solamente del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurdico. Adems, por exigencia del principio de jerarqua normativa -prescrito en el artculo 51 de la Carta Magna que seala que la norma constitucional se impone sobre toda norma legal y esta sobre toda norma de inferior jerarquaes imprescindible la aplicacin del principio de legalidad en el campo del Derecho Procesal Penal, pues solo mediante su vigencia se logra materializar el contenido del artculo 51 de la Constitucin, esto es, el cumplimiento del mandato constitucional que prohbe que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que previamente no han estado establecidos en la ley en forma expresa inequvoca e indubitable; lo cual significa que lo estipulado por el Cdigo Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado por la Constitucin353. Desde el punto de vista lgico, el fundamento de la preponderancia de lo normado por la Constitucin por encima de lo regulado en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, radica en el principio o razonamiento argumcntum a maiorc ad minus. Segn este principio, si tiene validez la norma jurdica ms fuerte o drstica, con mayor razn tiene validez la norma jurdica ms dbil o benvola. En el caso bajo anlisis, la norma jurdica ms fuerte es la contenida en el articulo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, y la norma jurdica ms dbil est conformada por los preceptos 2, inc. 24, literal d); 51 Y 138, segundo prrafo de la Constitucin. El articulo II del Cdigo Penal es la ms fuerte porque sus consecuencias jurdicas que restringen los derechos fundamentales de los ciudadanos son de mayor alcance; mientras que la norma jurdica menos fuerte o ms benigna es la norma constitucional, en virtud de que sus consecuencias jurdicas reducen los mbitos de libertad y tienen un radio de accin ms pequeo. Por tanto, si tiene validez o vigencia el principio de legalidad prescrito en el artculo II del Cdigo Penal, que solo hace referencia expresa a los contenidos del Derecho Penal; con mayor razn tiene aplicacin el principio de legalidad regulado en la Constitucin que hace referencia tambin al Derecho Procesal Penal. La aplicacin del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal tambin encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material, pues aquel forma parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las
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Para tener una visin completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no solamente en e! Derecho Penal, sino tambin en e! Derecho Procesal Penal vase el artculo 138,2 prrafo, de la Carta Jurdico-Poltica, e! cual seala que: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". Cabe precisar, de lo sealado, que el principio de jerarqua normativa no se aplica solamente cuando existe incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley, o entre una ley y otra norma de menor rango, sino tambin -y sobre todo- cuando, pese a no existir incompatibilidad, s existe un vaco (v.gr.) la falta de regulacin expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal Penal.

mismas reglas que rigen el Derecho Penal Sustantivo. En consecuencia, los alcances del principio de legalidad deben aplicarse tambin a las categoras del Derecho Procesal Penal. No es suficiente proteger las libertades individuales con la aplicacin del principio de legalidad nicamente en el campo del Derecho Penal, por cuanto el poder estatal no se manifiesta solamente en la creacin de delitos y penas, sino tambin mediante la elaboracin de leyes procesales que perjudican a los ciudadanos (v. gr. la ampliacin de los plazos de prescripcin mediante la aplicacin retroactiva de la ley), las cuales -desde el punto de vista materialson perjudiciales para el ciudadano, ya que restringen derechos fundamentales. Por tanto, si se quiere proteger en forma idnea y eficaz las libertades individuales de las voraces garras de la arbitrariedad estatal, resulta imprescindible que el principio de legalidad se aplique tambin al Derecho Procesal Penal. 4.3. El principio de legalidad en el Derecho Penitenciario Un mbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad, tanto a nivel positivo como doctrinario, es el Derecho de Ejecucin Penal o Penitenciario. En el campo legislativo, la regulacin del principio de legalidad, de no ser por el artculo VIII del Cdigo de Ejecucin Penal que seala que la retroactividad y la interpretacin de dicho Cdigo se resuelven en lo ms favorable al reo, sera nula, pues no hay una suficiente -y mucho menos frondosa- regulacin de dicho principio que permita impedir, de manera infranqueable, la arbitrariedad estatal en la ejecucin de las penas. Esta exigua regulacin, si no es interpretada correctamente, puede conducir a sostener que en el Derecho Penitenciario no rige el principio de legalidad y, por tanto, cobijar la arbitrariedad estatal, con lo cual todas las garantas que implica el principio de legalidad para los sentenciados se vendran abajo, por cuanto -en la prctica- se impondran penas que no estn establecidas en el Cdigo Penal. As, por ejemplo, si en la sentencia el juez impone una pena privativa de libertad de ocho aos para el delito de homicidio, pero en el centro penitenciario el autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes, esta pena para el sentenciado tendra la dureza de una pena privativa de libertad de veinte aos o ms, ya que los efectos nocivos seran devastadores. No obstante, haciendo una correcta interpretacin -esto es, desde el punto de vista sistemtico, lgico y teleolgico- de la Constitucin, el Cdigo Penal y el Cdigo de Ejecucin Penal consideramos que el principio de legalidad s tiene vigencia en el Derecho Penitenciario. Sin embargo, para evitar interpretaciones incorrectas que dan cabida a la arbitrariedad estatal, somos de la idea que, de lege ferenda, el principio de legalidad debe ser regulado en forma expresa en el Cdigo de Ejecucin Penal. De todo lo manifestado hasta aqu en torno al principio de legalidad, se concluye que la aplicacin de esta institucin jurdica es de carcter vinculante y se extiende a todas las materias que estn relacionadas con el Derecho Penal (por ejemplo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal yel Derecho de Ejecucin Penal(61). Su cumplimiento no es postergable bajo ninguna

circunstancia. Su fundamento se encuentra en consideraciones teleolgicas de cumplimiento del artculo 1 de la Constitucin Poltica, segn el cual el respeto a la persona humana y hacia su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Esta exigencia constitucional, dentro del Derecho Penal, solo es posible mediante la materializacin de los fines del ius puniendi de un Estado democrtico de Derecho, esto es, la creacin de mbitos de libertad jurdica para todos los ciudadanos. nicamente garantizando la imposibilidad de que el Estado intervenga arbitrariamente en las libertades individuales se crea libertad jurdica y, en consecuencia, se hace realidad el contenido del artculo 1 de la Carta Magna. Por tanto, si teleolgicamente el respeto de la persona y de su dignidad es el faro orientador no solo de la Constitucin sino de todo el sistema jurdico, el Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema- estn en la obligacin de expresarse en ese sentido, para lo cual el Derecho Penal debe crear libertad y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se aplica a todas las ramas que afectan las libertades individuales a travs del Derecho Penal. (61) En ese sentido MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 111 Y 112, afirma que: "(...)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garanta criminal, una garanta penal, una garanta jurisdiccional o judicial, y una garanta de ejecucin. (...) la garanta criminal exige que el delito (equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine lege). La garanta penal requiere que la ley seiale la pena que corresponda al hecho (Nulla poena sine lege). La garanta jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena que corresponda al hecho se determinen por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido. La garanta de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la regule (...)". 5. Conclusiones a) El fundamento del principio de legalidad est estructurado por tres categoras o instituciones interdependientes, tales como la seguridad jurdica (fundamento axiolgico), la divisin de poderes (fundamento poltico) y la prevencin general positiva (fundamento jurdico penal). b) Para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y alcance del principio de legalidad en materia punitiva, se debe de realizar una interpretacin sistemtica y teleolgica de todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro orientador a la Constitucin. c) El principio de legalidad rige para el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario, pues estas disciplinas, al ser partes constitutivas de todo el sistema punitivo, son interdependientes y tienen como naturaleza comn la restriccin de los derechos fundamentales del ciudadano; por tanto, se rigen bajo las mismas reglas del Derecho Penal sustantivo.

d) El Cdigo de Ejecucin Penal no regula de manera eficaz el principio de legalidad. En consecuencia, para evitar interpretaciones incorrectas que permitan la arbitrariedad estatal, desde un punto de vista de lege ferenda, somos de la idea que la legalidad sobre la ejecucin de las penas, los beneficios penitenciarios, ete., deben ser regulados en forma clara, expresa, inequvoca e indubitable. e) En el marco de un Derecho Penal democrtico, donde la dignidad de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, la creacin de delitos y penas se debe realizar mediante leyes orgnicas, pues resulta incomprensible, desde cualquier punto de vista, que las normas reguladoras de las funciones y estructura de los rganos constitucionales, pese a su menor importancia, sean elaboradas mediante el procedimiento de leyes orgnicas, y las normas que restringen los mbitos de libertad de los ciudadanos sigan el mecanismo de leyes ordinarias, a pesar de su mayor demanda de consenso social y poltico. f) Dentro del Derecho Penal sustantivo, el principio del legalidad se aplica a todas sus instituciones y categoras, esto es, la Parte general y la Parte especial. Dentro de la Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de accin, las reglas de la auto ra y participacin, las condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos y delitos doloso s, los elementos de la antijuridicidad (v.gr. las causas de justificacin), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad), y en general, en todos los tpicos que inciden directa o indirectamente en los mbitos de libertad de los ciudadanos. En la Parte especial, el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos tpicos de los respectivos tipos penales. g) El principio de legalidad, en el marco de un Derecho Penal democrtico, constituye una garantia de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, ya que es un limite a la posible arbitrariedad estatal; as, de no ser por el principio de legalidad esta entelequia jurdico polii:ica intervendra sin ningn tipo de control, en todas las esferas de libertad del individuo, tal como ocurri en las monarquas absolutas y como ocurre en los gobiernos ditactoriales. h) Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias tambin se rigen por el principio de legalidad, pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las penas. Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias accesorias restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano, respectivamente. Por tanto, las reglas que se aplican a la pena se extienden tambin a las instituciones ya mencionadas. DOCTRINA ABANTO V SQUEZ, Manuel. Principio de reserva de la ley penal versus autoritarismo estatal. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". N 13, Lima, 2003;

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