DIFERENA ENTRE A GARANTIA LEGAL E A GARANTIA CONTRATUAL A LUZ DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Sumrio: 1 Introduo; 2 - O que Garantia; 3 Os tipos de Garantias que encontramos em nosso ordenamento; 4 - O que garantia no Cdigo de Defesa do Consumidor; 5 - As diferenas entre a Garantia Legal e Contratual a luz do CDC; 6 - Concluso. 1 INTRODUO O presente artigo visa trazer algumas consideraes acerca da garantia legal e contratual a luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, inicialmente mister se faz conceituar o que garantia, como esta surgiu, quais os tipos de garantias que encontramos em nosso ordenamento, qual o conceito legal que o cdigo de defesa do consumidor instituiu para as garantias constantes do seu bojo e as diferenas entre a garantia legal e contratual a luz do CDC. 2 - O QUE GARANTIA Assim sem muita delongas vamos aos conceitos necessrios para entendermos a problemtica apresenta, para tanto necessrio conceituar a palavra garantia, que segundo o insigne HOUAISS tem datao de 1.647 conforme FSCout tendo como origem Etimolgica francesa garantie que o autor traduz como o compromisso de quem se coloca como garantia de algo; cauo. Contudo no podemos adotar tal conceito como sendo o fundamento perseguido pelo nosso trabalho, posto que no podemos confundir a garantia aqui tratada com o conceito de cauo, para tanto o prprio autor traz as diversas acepes utilizadas a palavra garantia, vejamos: Acepes substantivo feminino ato ou efeito de garantir(-se) 1 ato ou palavra com que se assegura o cumprimento de obrigao, compromisso, promessa etc. 2 fiana, penhor, cauo 3 Derivao: por extenso de sentido. Documento que assegura a integridade de um produto vendido e/ou a boa qualidade ou durabilidade de um servio prestado, e que obriga o fabricante a consertar ou substituir a mercadoria com defeito e o prestador de servio a refazlo se insatisfatrio Ex.: o aparelho tinha uma g. de dois anos 3.1 Derivao: por extenso de sentido. O perodo em que vigora tal garantia. Ex.: o aparelho de som ainda estava na g. 4 Rubrica: termo jurdico. Segurana que o credor possui para a satisfao do seu crdito garantias substantivo feminino plural 5 m.q. garantias constitucionais 6 m.q. garantias individuais. Assim podemos verificar que o conceito que nos interessa e que aqui ser trabalhado o conceito derivado da palavra Garantia, nos itens 3 e 3.1 que seria Documento que assegura a

integridade de um produto vendido e/ou a boa qualidade ou durabilidade de um servio prestado, e que obriga o fabricante a consertar ou substituir a mercadoria com defeito e o prestador de servio a refaz-lo se insatisfatrio e O perodo em que vigora tal garantia. Deste modo, podemos conceituar que Garantia : Um documento que segura a integridade e durabilidade de um produto ou servio e que obriga o fabricante e o prestador de servios a consertar, substituir ou refaz-lo se insatisfatrio. Observe que falamos de produto ou servio, ou seja, a garantia no esta adstrita apenas a produtos, tambm se estendendo a servios. Nesta linha de inteleco cumpre-nos trazer alguns exemplos de Garantias que encontramos no nosso ordenamento juridico e os conceitos a elas empregados por HOUAISS , que as classificam como Locues da palavra Garantia, vejamos: Locues g. contratual - garantia estipulada pela vontade das partes em um contrato (p.ex., fiana, aval, endosso, abono, penhor, cauo, hipoteca etc.) g. legal - aquela que no necessita da vontade das partes, sendo instituda por lei, para garantir certos direitos ou a favor de certas pessoas g. solidria - garantia na qual o credor pode exigir de qualquer um dos coobrigados a realizao da obrigao g. subsidiria - garantia pela qual o sujeito no ir responder como principal obrigado, mas apenas quando os bens de uma sociedade no so suficientes para a satisfao do crdito g. de evico - obrigao, atribuda a uma parte contratante, de entregar ao adquirente a coisa alienada em plena posse ou a de indeniz-lo no caso de ficar juridicamente provado direito de terceiro g. fidejussria - m.q. garantia pessoal g. fiduciria - garantia de uma obrigao por meio da alienao fiduciria g. pessoal - garantia assumida pessoalmente por algum em razo do cumprimento de uma obrigao; garantia fidejussria g. real - 1 meio legal de os credores se assegurarem contra a insolvncia dos devedores; 2 garantia fundada na entrega de um bem, seja mvel, imvel ou semovente, para proteo do credor em caso do no pagamento da dvida pelo devedor [So espcies de garantia real o penhor, a hipoteca e a anticrese.] g. constitucionais - direitos, privilgios, isenes que a constituio de um pas confere aos cidados g. individuais - a proteo que a Constituio assegura a cada cidado e as limitaes que, em benefcio dele, impe aos poderes pblicos Algumas destas locues tambm so tipos de garantias que encontramos em nosso ordenamento juridico, deste modo mister trazer o entendimento de alguns doutrinadores conceituados. 3 OS TIPOS DE GARANTIAS QUE ENCONTRAMOS EM NOSSO ORDENAMENTO Para esclarecimento da forma de garantia que iremos tratar, cumpre-nos trazer um dos muitos tipos de garantia que encontramos em nosso ordenamento, ressaltando que no iremos tratar

deste tipo de garantia, que podemos tentar conceituar como espcies de Garantia. A Garantia Fiduciria uma espcie de garantia, tratada por alguns doutrinadores, como uma Garantia Real, apesar de se encontrar dentro do direito de propriedade. Esta controvrsia se d porque a previso legal da garantia fiduciria esta prevista nos art. 1.361 ao 1368-A, enquanto os direitos reais esto no bojo do artigo 1.225 todos do Cdigo Civil. Assim como no esta expressa sua previso no 1.225, alguns autores a tratam como direito a propriedade, entendimento este que descordamos. Comungamos com os conceitos emprestados de dois insignes doutrinadores, o primeiro o professor Orlando Gomes , in verbis: Em sentido lato, a alienao fiduciria o negocio juridico pelo qual uma das partes adquire, em confiana, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolv-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigao, ou lhe seja pedida restituio. E continua Para logo, se percebe a singularidade da garantia oferecida com a alienao fiduciria. Enquanto o penhor, a cauo, a anticrese e a hipoteca so direitos Reais de garantia constitudos na coisa alheia, eis que o devedor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio continua dono do bem dado em segurana, na alienao fiduciria transfere a sua propriedade ao credor. Maria Helena Diniz corrobora com este entendimento e assim conceitua a garantia de alienao fiduciria, vejamos: A alienao fiduciria em garantia consiste na transferncia feita pelo devedor ao credor da propriedade resolvel e da posse indireta de um bem infungvel (CC, art. 1361) ou de um bem imvel (Lei n. 9.514/97, arts. 22 a 33), como garantia do seu dbito, resolvendo-se o direito adquirido com o adimplemento da obrigao, ou melhor, com o pagamento da dvida garantida. Este simples exemplo, serve apenas para ilustrar uma das muitas conotaes aplicadas palavra Garantia, mais o sentido que vamos tratar no presente ensaio outro. Posto que iremos tratar da garantia decorrente de uma proteo instituda pelo legislador ao consumidor, ou seja, uma garantia decorrente das relaes de consumo. Mas voc deve estar se perguntando porque falamos de um dos tipos de garantia em espcie. Isto necessrio para que fique claro que estamos tratando de garantia em gnero diverso ao que comumente visto. Ou seja, para o nosso estudo precisamos conhecer os 03 (trs) tipos de garantias que o legislador consumerista instituiu, quais sejam: a garantia legal; a garantia contratual e por fim a garantia estendida. 4 - O QUE GARANTIA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR No Cdigo de Defesa do Consumidor esto previstas de forma expressa, a garantia legal no bojo do art. 26 e tambm a garantia contratual no bojo do art. 50, j a garantia estendida no tem previso legal. A garantia estendida uma garantia contratual em forma de seguro, paga pelo consumidor, com sua regulamentao sendo feita pela SUSEP.

A garantia estendida consiste em uma manuteno do produto adquirido aps o vencimento da garantia legal ou garantia contratual, ressaltando que nesta modalidade o consumidor deve observar em sua aplice de garantia estendida o que foi garantido, pois, s estar segurado naquilo que est devidamente descrito na aplice, ou seja, o produto poder ter cobertura apenas em parte, como por exemplo, somente o cmbio e no o motor do veculo, ou cobertura por roubo e no por furto. Contudo as garantias que nos interessam so as Garantias Legal e Contratual. 5 - AS DIFERENAS ENTRE A GARANTIA LEGAL E CONTRATUAL A LUZ DO CDC No que tange o Cdigo de Defesa do Consumidor, o legislador foi bastante claro em disciplinar tais modalidade, inicialmente no art. 26 o legislador cuidou de falar sobre a garantia legal, disciplinando que nos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em 30 (trinta) dias para o fornecimento de servios e produtos no durveis e 90 (noventa) dias tratando-se de fornecimento de servios e produtos durveis. Cumpre esclarecer o que o entendemos com vcios de aparentes ou de fcil constatao, neste sentido importante citar as palavras do insigne Rizzato Nunes A garantia legal dirige-se ao vicio facilmente constatvel no uso e consumo regular do produto ou servio, assim afasta-se os casos em que o vicio oculto e seja necessrio laudo tcnico para sua constatao. Se utilizarmos um celular como exemplo, se o aparelho fica desligando sozinho, ao ponto de qualquer pessoa verificar a ocorrncia, estamos diante de um vicio aparente. Porm se este mesmo aparelho, apresenta um problema interno, pertinente a um defeito de fabricao, que somente um tcnico possa identific-lo, estamos diante de um vicio oculto. Assim sempre que tivermos vcios aparentes de fcil constatao o prazo de 30 (trinta) dias para servios e produtos no durveis e 90 (noventa) dias para servios e produtos durveis, in verbis: Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. Neste tipo de garantia, podemos falar que a garantia do comerciante solidria a do fornecedor, fabricante, importador, conforme preceitua o art. 7, Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo e o art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.

Esta solidariedade decorre da forma que foi institudo o CDC, visando prefacialmente a proteo do consumidor, levando em considerao a sua hipossuficincia tcnica e financeira, assim tal solidariedade decorrente de lei. Contudo no podemos corroborar com este entendimento quando falamos da Garantia contratual, esta com previso no art. 50 do CDC, que bastante claro quanto a atribuio de responsabilidades das partes envolvidas na relao de consumo, vejamos: Art. 50. A garantia contratual complementar legal e ser conferida mediante termo escrito. Pargrafo nico. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os nus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instruo, de instalao e uso do produto em linguagem didtica, com ilustraes. O CDC disciplina que a garantia contratual um termo escrito complementar a garantia legal, diante disto podemos concluir sem nenhuma controvrsia, que a garantia contratual, comea no trigsimo primeiro dia para os produtos e servios no durveis e no nonagsimo primeiro dia para os produtos e servios durveis. No cabe tratar de outra forma. Vejamos um exemplo de garantia de um produto eletrnico, que consta garantia de 01(um) ano, se o termo escrito for omisso no que diz respeito a garantia legal, o consumidor ter uma garantia total de 01 (um) ano e 90 (noventa) dias. Vejamos no quadro a seguir: DATA DA COMPRA - 01/01/2009 GARANTIA LEGAL - 01/01/2009 01/04/2009 GARANTIA CONTRATUAL - 02/04/2009 01/04/2010 TOTAL DE GARANTIA - 01/01/2009 01/04/2010 Contudo foroso dizer que a grande maioria dos fabricantes, estipulam que a garantia de 01 (um) ano sendo aplicada a garantia legal de 90 (noventa) dias acrescida de mais 275 (duzentos e setenta e cinco) dias da garantia complementar. Ficando assim a contagem de prazo das garantias. DATA DA COMPRA - 01/01/2009 GARANTIA LEGAL - 01/01/2009 01/04/2009 GARANTIA CONTRATUAL - 02/04/2009 01/01/2010 TOTAL DE GARANTIA - 01/01/2009 01/01/2010 Importante destacar que aqui estamos falando de dias corridos, nada tendo haver apenas com dias teis, como alguns tentam de forma completamente equivocada aplicar. Porm quando falamos de garantia legal ou contratual, falamos tambm em garantia solidria e subsidiaria, como j tratado anteriormente no caso do art. 26 o comerciante solidrio ao fabricante, leia-se fornecedor.

Contudo pertinente ao art. 50 do CDC entendemos que a garantia do comerciante subsidiaria, respeitando as excludentes disciplinadas pelos incisos do art. 13, ou seja, o comerciante s poder responder na ausncia dos fornecedores, na falta de identificao deste ou na conservao inadequada dos produtos, in verbis: Art. 13. O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III no conservar adequadamente os produtos perecveis. Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso. Este entendimento decorre da prpria natureza da garantia contratual, que um termo de garantia complementar, institudo por documento bilateral entre o FORNECEDOR, (leia-se neste caso Fabricante, Construtor, Produtor ou Importador) e o CONSUMIDOR, no podendo o comerciante ser responsabilizado, pois via de regra o mesmo no celebra este tipo de contrato de garantia contratual. Ademais o art. 265 do Cdigo Civil de 2002, no seu caput versa que a solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes, no caso da garantia contratual no se verifica nenhuma norma que torne a obrigao assumida pela garantia contratual como solidria ao comerciante, pois ao celebrarem um termo de garantia bilateral FABRICANTE x CONSUMIDOR 6 - CONCLUSO. importante ressaltar que o presente artigo no visa exaurir a problemtica apresentada, posto que a mesma bastante controversa, encontramos hoje duas correntes distintas, a primeira entende que diante da vulnerabilidade do consumidor, e da forma como foi concebida o CDC, a garantia legal e contratual se confundem, e uma vez que o consumidor tem direito a uma garantia de 01(um) ano a responsabilidade do comerciante e dos fornecedores, quais sejam, fabricante, construtor, produtor ou o importador solidria, aplicando o que dispe o art. 3 do CDC. Esta primeira corrente entende ainda que devido a solidariedade expressa do cdigo, havendo adimplemento da obrigao de qualquer um dos fornecedores, inclusive o comerciante, caberia ao de regresso contra o responsvel da obrigao, entendimento este fundado no art. 13, pargrafo nico. J a segunda corrente na qual corroboramos com o entendimento esboado, no h solidariedade do comerciante aos fornecedores, existe sim uma responsabilidade subsidiaria prevista inclusive no bojo do art. 13, e seus incisos, ou seja, identificando-se o fornecedor, e inexistindo culpa do comerciante no evento causador do vicio, o mesmo no pode e no deve responder. no pode e no deve o COMERCIANTE ser solidrio.

Porm em relao garantia contratual no nosso entendimento no h de se falar nem em obrigao subsidiaria, to pouco em solidariedade, posto que conforme amplamente aludido a garantia contratual, termo bilateral celebrado entre o consumidor e o fornecedor. Portanto, ao se fazer uma anlise de tudo j transcrito e apresentado, percebe-se que a interpretao o que tange a responsabilidade do comerciante em relao garantia contratual e legal a luz do CDC completamente equivocada.

Marcus Roberto Melo de Albuquerque

Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio Estcio da Bahia. Ps-graduando em Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor (2010) e em Direito Constitucional Aplicado (2011) ambos pela Estcio de S. Scio do Escritorio Albuquerque e Bustamante Advogados Associados - Salvador/Bahia.