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Tema 3 El derecho penal y la constitución

3.1 Programa penal de la CE y derecho constitucional
Históricamente, el derecho penal, sobre todo desde la Ilustración, se ha visto como
un puro poder material, expansivo e insaciable, frente al cual, la tarea política-jurídica
más notable era ponerle límites, contribuyendo a desarrollando principios capaces de
limitar el qué y cómo castigar, para garantizar así los derechos individuales.
El conjunto de postulados político-jurídicos y político-criminales que constituye el
marco de la normativa, el seno, en el cual el legislador penal puede y debe tomar sus
decisiones y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le
corresponda aplicar.
La CE’78 rompe con la concepción abstracta del hombre y de la sociedad como
conjunto de hombres libres e iguales y sustenta una concepción realista de los hombres
como sujetos sometidos a la desigualdad o a la falta de la libertad material, para, sobre
ello, reclamar una acción política y jurídica, destinada a superar esa desigualdad y
carencia de libertad. El programa penal, esta constituido por preceptos que afectan al
mismo tiempo, que consagra valores fundamentales, valores superiores del O.J. del
Estado Social y Democrático de Derecho (Art. 1) así como los principios generales de
racionalidad, proporcionalidad, promoción de la, libertad e igualdad (Art. 9).
Nos encontramos también con preceptos sobre mandatos, prohibiciones,
regulaciones que afectan al derecho penal directamente como el Art. 15, 17, 24, 25.. de
la CE’78.
Y otros artículos que de modo expreso regulan conceptos del sistema penal, como
son los referidos a la inviolabilidad e inmunidad parlamentaria (Art. 71); el principio de
unidad jurisdiccional (Art. 117); la acción popular y judicial (art. 125y 126 ).
3.2 Principio de Legalidad
Este principio puede expresarse con “Nullum Crime Nullum Poena sine previa
Lege Poenale”. Feuerbach S.XIX
Lo encontramos reflejado en el Art. 25.1 de la CE, donde se establece que nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones, que en el momento de producirse no
constituyeran delito, falta o sanción administrativa, según la legislación vigente en aquel
momento.
Este principio tiene un triple fundamentación, a saber:
a) democrático-representativa, la definición de conductas delictivas y sus penas
correspondientes, es facultad de la de Ley de Cortes en España.
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b) Político-criminal, relacionado con la seguridad jurídica, solo el carácter previo y

taxativo de la norma proporciona seguridad y certeza al ciudadano para orientar
sus actos. ( sentido material de la norma)
c) Garantías de derechos institucionales, que el derecho penal, tiene que tutelar los
bienes jurídicos,
Del principio de legalidad derivan una serie de subprincipios:
- Principio de reserva absoluta de ley y el problema de las fuentes del
derecho penal: para la definición de delito y el establecimiento del a
pena, no se admite otra fuente que la Ley formal de Cortes. La pena
privativa de libertad ha de estar regulada por LO, por ser leyes relativas
al desarrollo de los derechos fundamentales. Queda así excluida
cualquier otra fuente del derecho en materia penal (reglamentos…) La
jurisprudencia, pude interpretar al manos, ciertos elementos de la ley
penal, aunque no puede convertir en punible una conducta prevista como
tal, en la ley penal anterior, es decir, ante la presencia de una laguna
jurídica, el condenado queda absuelto, y el Juez, se dirige a los órganos
pertinentes para que esa conducta sea tipificada como delito para el
futuro.
- Principio de determinación, de certeza o taxatividad: donde se expresa la
necesidad de predeterminación normativa de la conducta ilícita y de las
sanciones correspondientes, mediante los preceptos jurídicos que
permiten predecir con suficiente grado de certeza las conductas que
constituyen una infracción y la pena o sanciones aplicables. Al
legislador, como es lógico, se le exige una formulación de la ley penal
con una máxima expresión para una buena interpretación de la misma,
conociéndose esto como Lex Certa, y también exigiéndosele la
aplicación de la Lex Scripta. Así pues se rechaza la utilización del
recurso de analogía, como fuente creadora de materia penal,
impedimentando así que el juez pase a desempeñar la función de
legislador. Pero, la interpretación extensiva, si está permitida, para
determinadas conductas que están más allá del sentido literal del propio
precepto. Decir también, que el TC posibilita la analogía In Boman
Parten, siendo del todo legítima.
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- Principio de irretroactividad: un delito no puede castigarse más que con

la pena que estuviera prevista por ley como tal. La prohibición de dotar a
las nuevas leyes penales, de efecto retroactivo, se asienta en el postulado
de “Nullum Crime Nullum Poena sine previa Lege Poenale”. Aunque,
como todo este principio encuentra sus excepciones, que son:
- La retroactividad a favor del reo: que es constitucionalmente
legítima, debe corresponder al Juez, oído el afectado y teniéndose
en cuenta todo el entramado legislativo antiguo y la nueva en su
aplicación en el caso concreto.
- Se consideran supuestos especiales a las leyes temporales y a la
ley penal intermediaria, donde tampoco se admite la
retroactividad.
- Principio Ne Bis In Idem, establece la prohibición de castigar más de
una vez una misma causa sobre una misma persona, siendo imposible dar
lugar a más de una pena (no se puede dar más de una sanción penal
acompañada por más de una pena para un mismo hecho). Por línea de
principios dice que no se puede volver sobre el mismo caso cuando
existe identidad de sujeto, objeto y bien jurídico. El TC ha rechazado este
principio cuando concurre el agravante de reincidencia, si se vulnera
Garantías individuales derivadas del principio de legalidad:
a) Garantía Penal: Nullum poena sine lege, (art. 25 y 9.3 CE) no es castigable
ningún delito o falta que no se halle previsto por ley anterior. Carecen
igualmente de efecto retroactivo salvo la ley más favorable (art. 2.1,2.2,7,10 CP)
b) Garantía Jurisdiccional o Procesal: no podrán ejercitarse penas ni medidas de
seguridad, sino en virtud de sentencia firme dictada por el juez conforma a las
leyes penales. Nullum poena sine lege iudictio. Art. 3.1 CP y Art. 24 y 117 CE.
Prohibición de los Tribunales Ad Hock , excepción Nüremberg con respecto al
terrorismo.
c) Garantía de Ejecución Penitenciaria: las penas o medidas de seguridad no
podrán ejecutarse de otra forma que la prevista por ley bajo ninguna
circunstancia Art.3.2 CP
d) Garantía Criminal: Nullum crime sine lege, ningún delito sin ley, aunque hay
excepciones como son el caso de Nüremberg y Tokio. Solo se admite la analogía
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In Boman Parten, pero si se admite la interpretación amplia del derecho penal

(Ej. tarjeta de crédito = llave). Art. 4.1., 4.2, 1.1,1.2, 6.1, 7,8, 9, 10 del CP
3.3 Principio de Proporcionalidad
La ley no debe establecer otras penas que la estricta y manifiestamente necesaria.
La pena ha de ser pública, pronta, necesaria y la menos de las posibles en las
circunstancias actuales, proporcional al delito y distadas por las leyes. A través de este
principio se prohíbe el exceso de las mismas, fundamentándose en el actuar razonable
de los poderes públicos. Art. 9.3 de la CE. Este principio de divide entres dimensiones:
a) Principio de necesidad: principio de protección de lo bienes jurídicos. Necesidad
de protección de intereses fundamentales, que permitan la vida en comunidad,
los llamados bienes jurídicos. No se considera delito sino a la conducta
socialmente dañosa. El derecho penal solo debe proteger bienes jurídicos y
criminalizar solo la conducta socialmente dañosa que atente contra ella. La
restricción de libertad que toda norma legal comporta se realiza con la finalidad
de dotar de necesaria protección a valorar bienes o intereses, que sean
constitucionalmente legítimos en un Estado (Art. 1.1). la jerarquización de los
bienes jurídicos en función de la gravedad penal, como ejemplo, el derecho a la
vida es más importante que un derecho patrimonial.
b) Principio de intervención mínima: la intervención punitiva debe ser el último de
los recursos de los que el Estado tiene a su disposición para la tutela de los
bienes jurídicos (derecho penal como Ultimae Ratio). Debe ser lo menos
gravoso posible, para los derechos individuales mientras resulte adecuado para
alcanzar los fines de protección que persigue (Ultimae ratio también como
graduación de la intervención). En los supuestos en que sobre una conducta se
proyectan la esfera de la infracción administrativa penal, debe cuidarse de que
no se produzca en Bis in Idem , estableciendo el límite entre una esfera y otra,
mediante elementos cualitativos o cuantitativos, lo que conduce al carácter
subsidiario del derecho penal, su intervención fragmentaria, el derecho penal, no
protege los bienes jurídicos ante todos los ataques, sino ante los más gravosos o
peligrosos, el nivel de gravedad se determina por el elemento objetivo subjetivo,
diferencia de la acciones que persiguen la lesión del bien jurídico (conducta
dolosa) de las que lesionan los bienes jurídicos por la falta de cuidado,
denominados imprudentes. La proporcionalidad de las penas es la precisión
legislativa, la pena más grave debe reservarse para delitos que atenten contra los
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bienes jurídicos fundamentales, a su vez, cada delito debe graduarse acomodado

a la gravedad del modo de afectación del mismo (homicidio-asesinato) requisito
material de la prevención, ya que solo la pena proporcionada a la gravedad del
delito y su relación social, están en condición de motivar al ciudadano al respeto
de la norma, la medida de seguridad no pede ser ni más gravosas ni largas que
las penas en sentido abstracto, aplicable al hecho cometido.
c) Aplicación judicial: el juez, siguiendo las reglas tendrá que aplicar
proporcionalmente a las circunstancias objetivas y subjetivas del delito, un pena
dentro del margen de arbitrio que le da el CP, razonándolo en su sentencia, se ha
de definir los grados máximos de la pena y no en si, el grado mínimo
irreductible, con posibilidad de suspender la pena o sustituirla en los casos
previstos.
3.4 Principio de Culpabilidad
Es un principio que se deriva del estado democrático. El castigo penal requiere la
culpabilidad del sujeto. Se asienta sobre dos principios:
a) El principio de personalidad en la imposición de la pena con una limitación de la
responsabilidad penal a los autores del hecho delictivo.
b) El principio de exigencia de dolo o culpa, no hay pena si no concurren Art. 5CP.
El principio de culpabilidad, responsabilidad penal, con la exigencia de dolo o
culpa, atribuible o imputable al autor, es un principio acuñado por la propia legislación
penal es un principio que aunque no se encuentra expreso en la CE se puede considerar
que se encuentra implícito, y, que por ello posee rango constitucional y su plasmación
vincula al legislador en la configuración de los tipos penales y la determinación de las
penas.
3.5 Principio de resociabilización
Este principio se encuentra recogido en dos preceptos constitucionales como son
el Art. 9.3 y 25.2 de la CE.
El Estado debe intervenir en las desigualdades y conflictos sociales, ofreciendo la
posibilidad de participación plena en la vida social a las que carecen de ella, carencia
que puede llegara ser un factor determinante de las conductas “desviadas” de unas
determinadas clases de delincuentes. Es Estado está obligado a cumplir unas
determinadas exigencias y obligaciones:
a) construcción de un sistema de ejecución de las penas que ofrezca al condenado
medidas y oportunidades para su reinserción.
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b) Institutos jurídicos que pueden facilitar la posibilidad de la resociabilización sin

lesionar el objeto de la prevención general.
c) El principio de resocialización se resuelve pues, en la idea de ejecución de la
pena a través del ofrecimiento de medios para que el sujeto pueda participar en
el futuro en la vida social, sin recaer en el delito.
3.6 Principio de Humanidad de las penas
Se pone de manifiesto en nuestro derecho penal actual en dos aspectos:
1) Erradicación de la pena de muerte y de las torturas.
2) Implantación de los sustitutivos penales y la humanización de la ejecución de las
penas privativas de libertad.
Art. 15 CE’78