R INTRODUCCIN

En el universo normativo se distinguen diversas clases de normas como las ticas, las jurdicas y las sociales. En el presente curso nicamente nos avocaremos al anlisis de las normas jurdicas, pero no de todas, sino slo las de carcter procesal. La norma jurdica es una regla de conducta, que de acuerdo con la conviccin declarada de una comunidad, debe determinar exteriormente y de modo incondicionado la libre voluntad humana; esas reglas aun siendo de ndole positiva pueden ser de contenido sustancial o adjetivo. Son de contenido sustantivo aquellas que prevn un derecho reconocido por la comunidad y se compone de tres elementos indispensables: el supuesto de hecho (por ejemplo, si alguien compra una cosa); una afirmacin de derecho (estar obligado a pagar su precio); y una sancin (o deber indemnizar los daos y perjuicios que ocasione al vendedor). Son de contenido objetivo o procesal aquellas reglas que regulan el desarrollo de la actividad necesaria para alcanzar los fines del proceso; o sea la obtencin del pronunciamiento jurisdiccional, a en su caso su ejecucin. Las normas procesales las constituyen todas las leyes que cada uno de los preceptos que regulan el enjuiciamiento civil, penal, administrativo, arbitral, o de cualquier otra jurisdiccin especial. A ellas corresponde la misin de conducir un dministrativo o arbitral que decide un conflicto y

juicio, de acuerdo con su planteamiento, el adversario, la experiencia del patrocinador y la actuacin del juzgador. Por su parte, la teora general del proceso tiene como objeto principal de estudio el proceso, desde un punto de vista terico, pero para los efectos de este curso, agregaremos un sentido prctico; de modo que estudiaremos los procesos que se siguen ante los tribunales desde un punto de vista abstracto, aun cuando agregaremos un conocimiento especulativo, con el objeto de lograr un proceso que satisfaga las exigencias de la administracin de justicia. En esa virtud haremos un estudio sistemtico de las normas jurdico procesales que estn vigentes en un lugar y en un momento determinado, por lo que de alguna manera nos apartaremos del objetivo puro de la teora general del proceso, en cuanto a que se debe estudiar de manera preponderante la teora y no la prctica, porque lo que nosotros habremos de destacar es la prctica fundada en la teora.

HISTORIA

Hablar de normas jurdicas desde la aparicin del ser humano en la faz de la tierra hasta nuestros das, es difcil; sin embargo, es lgico suponer que los primeros hombres, vivan sin norma alguna y con temor y admiracin a los fenmenos naturales y como consecuencia, a lo desconocido; crean en la hechicera y en un ser divino superior a ellos; los hechiceros fueron los primeros ordenadores de la conducta humana. La violacin de un tab era considerado como sntoma de desgracia colectivo que slo poda evitarse mediante la imposicin y cumplimiento de una pena, por lo que toda sancin estaba subordinada al pensar de quienes interpretaban el acto violatorio. Posteriormente el instinto de conservacin afirmo su personalidad y surgi la nocin del yo y paralelamente a esta surgi la idea de la propiedad, la cual delimitaba una accin propia sobre la de la colectividad.

Como se sabe, la primera forma de convivencia social fue la horda, que era la reunin de diversos individuos que vivan en forma promiscua y que se regan por normas poco estables, debido a que sus integrantes eran nmadas. Despus, con el descubrimiento de la agricultura, el hombre se vuelve sedentario; lo cual dio lugar a la formacin de los centros de poblacin, con los cuales se dieron las costumbres y se establecieron vnculos de descendencia; circunstancias que dieron origen al matriarcado, que fue la primera forma de organizacin familiar y social; se estableci con seguridad el parentesco. Al correr de los aos surge el patriarcado, en el cual el padre se convierte en el jefe de la familia y responsable de la misma; es una forma rudimentaria de organizacin poltica. Paralelamente al patriarcado aparece el clan, que era la unin de varias familias unidas por un ascendiente comn y se regan por la religin y posteriormente tambin por reglas morales.

A partir de estas primeras organizaciones empiezan a nacer normas de carcter sustantivo para la convivencia de los seres humanos en sociedad y cuando se presentaron conflictos entre derechos de esa naturaleza, se hizo indispensable hacer uso de procesos para solucionarlos, apareciendo entonces el derecho procesal.

As tenemos que la Teora General del Proceso atraves desde su nacimiento hasta nuestros por diversas escuelas de pensamiento jurdico-procesal, pero realmente empez a formarse a partir del Procesalismo Cientfico.

En efecto Niceto Alcal Zamora, citado por Luis Dorantes Tamayo1 determina que los perodos del derecho procesal son cinco:

d.C.;

El Primitivo.- que comprende desde los tiempos ms remotos hasta el siglo XI

La Escuela Judicialista.- que se desarrollo en los siglos XII y XIII, surge en

Bolonia;

La Tendencia de los Prcticos.- que comprende de los siglos XVI hasta principios

del XIX, nacida en Espaa;

El Perodo del Procedimentalismo.- que surge en la primera decena del siglo XIX

en Francia; y

El Procesalismo Cientfico.- el ms contemporneo a partir de la segunda mitad

del siglo XIX, su origen es Alemania.

Perodo Primitivo. Durante este perodo, debido a las caractersticas en que el hombre vivi y se organiz durante aos, no se sabe el a existencia de obras jurdico procesales, slo existen referencias a un proceso para resolver conflictos, pero no como objeto de estudio y, menos
1

Elementos de Teora General del Proceso- ed. Porra. Mxico 1993 Pg. 19-27

an de modo sistematizado; se sabe de la existencia de estudios jurdicos de contenido sustantivo complementadas con tpicos jurdico-procesales, como se advierte en obras como el Cdigo de Hammurabi de Mesopotamia, en la que tiene su origen la famosa frase de la ley del talin ojo por ojo y diente por diente; las antiguas Leyes de Man en la India, que contienen reglas de conducta que deban ser observados por los individuos, y las leyes Mosaicas contenidas en la Biblia.

En la antigua Grecia, las referencias al proceso judicial se encuentran en algunas obras de corte literario y filosfico, como en la obra teatral Las Avispas de Aristfanes, los Dilogos de Platn y las obras filosficas de Aristteles. Durante la vida del Imperio Romano los temas de carcter procesal se recopilaron en la Instituta de Gayo, la de Justiniano, en el Digesto y el Corpus Iuris Civiles. En Espaa, las obras de corte procesal se encuentran en la obra Etimologas (libro V) de San Isidoro de Sevilla y en las Instituciones Oratorias de Marco Fabio Quintillano.

Escuela Judicialista. Se caracteriza porque el concepto de juicio se us como sinnimo de proceso; razn por la que Niceto Alcal Zamora y Castillo le dio ese nombre. En este periodo, la expresin de las ideas alcanz su mximo desarrollo con la escolstica y de modo muy particular, con el pensamiento de Tomas de Aquino. En este perodo, los procesos se dividen en tiempos (entre ocho y diez) y las obras se apoyan sustancialmente en el derecho comn o Italo Cannico Medieval; las obras ms sobresalientes son: el Ordo Judiciarius de Tancredo y Speculum Judiciale de Guglielmo Durante, que trat el proceso civil y el penal; Las Flores del Derecho, las cuales son un proyecto de la partida tres, de las siete ya conocidas de Alfonso el Sabio; y la Suma de los Nueve Tiempos de los Pleitos.

Los Prcticos Espaoles. En esta corriente la materia procesal es tratada como arte; se presta atencin al estilo y a los usos de la curia (abogados y funcionarios de la administracin de

justicia); predominan las opiniones de los juristas, respecto de los preceptos legales, a modo de glosas o comentarios a la ley, y la mayora de los autores son prcticos en la abogaca y escriben en castellano y no en latn como era comn; lo cual significo un gran avance para la poca: Las obras ms importantes son: la Practica Civil y Criminal e Instruccin de Escribanos, de Monterroso; la Curia Filpica, de Juan de Hebia Bolaos; Librera de Escribanos o Instruccin Terico Prctica para Principiantes de Jos Febrero; Instituciones Practicas de los Juicios Civiles, tanto Ordinarios como Extraordinarios, del Conde de la Caada, Don Juan Acevo, y Febrero Novsimo de Eugenio de Tapia.

El Procedimentalismo. Esta escuela de corte francs, Niceto Alcal Zamora considera que naci por dos causas: una poltica y otra jurdica, la primera, fue la Revolucin Francesa y la segunda, la aparicin del Cdigo de Napolen.

Durante este periodo el juicio criminal y la doctrina de la prueba tuvieron una inesperada evolucin; pues el primero se cre como un proceso penal mixto, que combin el sistema acusatorio ingles con el inquisitivo francs, debido a la influencia de las teoras de Montesquieu, de Voltaire y de Rousseau ( padre del liberalismo poltico y autor del Contrato Social) , as como el Libro de los Delitos y de las Penas de Beccaria. En tanto, que en la doctrina de las pruebas se sustituy el sistema legal o tasado (propio del sistema inquisitorio penal) por el de la libre apreciacin o en conciencia, lo cual tuvo como consecuencia la publicacin de obras como El tratado de las pruebas judiciales, de Jeremy Bentham; Tratado de las Pruebas en el Proceso Penal Alemn, de Carl Josef Mittermaier y Tratado Terico Practico de las Pruebas en el Derecho Civil, de Edouard Bonnier El Cdigo de Napolen separ por primera vez la legislacin procesal, civil y la penal, de los cuerpos legales sustantivos.

Se caracteriz por seguir los lineamientos legales trazados por las instituciones estatales; las principales obras se desarrollan a travs de descripciones y comentarios a la ley; los temas fundamentales que trat fueron: la organizacin de los tribunales, la competencia y el procedimiento judicial. Las principales obras son: el Tratado de la Instruccin Criminal de Faustin Hlie; el Tratado Histrico critico Filosfico de los Procedimientos Judiciales en Materia Civil de Don Jos de Vicente y Caravantes; el Tratado de Derecho Judicial Civil de Luigi Mattirolo; y el Tratado Terico y Prctico de Procedimiento Civil y Comercial de Jean Baptiste Eugene Garzo Nnet.

Procesalismo Cientfico. No hay un consenso uniforme entre los doctrinarios respecto de la fecha en que surgi esta corriente; sin embargo, Niceto Alcal Zamora sostiene que la mayora considera que fue a partir de 1868, con la publicacin de la obra La Teora de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales de Oskar Von Bulow, pero reconocen que el antecedente inmediato fue la polmica existente entre Bernhard Windscheid y Theodor Muther sobre la accin del derecho civil romano, a la luz del derecho de los aos 1856-1857, polmica a la que algunos procesalistas como Sents Melendo y Eduardo J. Couture, consideran que fue el origen de la ciencia moderna de la Teora General del Proceso. La obra de Von Bulow, provoc un movimiento cientfico procesal de tal magnitud que indujo a establecer, al igual que Wetzell, que el proceso judicial es una relacin jurdica que se desenvuelve progresivamente, y al buscar una explicacin publicista, provoc algunos cambios de gran trascendencia, como la independencia del derecho procesal; el examen de conceptos primordiales y la superacin del mtodo exegtico de interpretacin de la norma, por el sistemtico, y el ms importante, el surgimiento del derecho procesal .

El estudio cientfico del proceso se origin en la doctrina alemana, pero procesalistas italianos como Carnelutti, Chiovenda y Calamandrei lo desarrollaron hasta alcanzar caractersticas propias, y con la traduccin al espaol de sus obras, se difundi el mtodo en el mundo jurdico

hispano, incluyendo el americano, de ah que se pueda hablar de varias nacionalidades del procesalismo cientfico.

Por otra parte, la evolucin histrica del proceso, principalmente de carcter civil, de acuerdo con Lino Enrique Palacios, tuvo tres perodos, los cuales son: el proceso civil romano; el proceso germnico y el proceso comn, los cuales no son materia de nuestro curso y por ello nicamente se mencionan para que no pase inadvertido y, adems se considera de mayor importancia referirnos al desenvolvimiento histrico de nuestra materia en nuestro pas.

HISTORIA PROCESAL MEXICANA.

Conforme al devenir histrico, los autores2 distinguen tres periodos en la historia procesal mexicana, que son: el prehispnico o pre colonial, el colonial y el de la independencia en adelante.

1.- PERODO PRECOLONIAL O PRECORTESIANO.

Se conoce muy poco sobre nuestro derecho con antelacin a la conquista, debido a que nuestros antecesores se basaron en un sistema jurdico consuetudinario, as como a la destruccin de la mayor parte de las fuentes escritas y de testimonios originales; costumbres que con la llegada de los espaoles, los indgenas fueron abandonando o se destruyeron; sin embargo, esas costumbres no se perdieron totalmente y gracias a ello se cuenta con trabajos aislados que tratan de la administracin de justicia entre los mayas, los aztecas y los texcocanos, especialmente entre los dos ltimos. Por otra parte, Rafael de Pina y Castillo Larraaga3, afirma que el derecho nacional no ha dejado huella alguna en el vigente derecho procesal mexicano.

2 3

Jos Luis Soberanes Fernndez Historia de Derecho Mexicano. Ed Porra, 2006. Pg. 28 La Institucin del Derecho Procesal Civil,

Cabe citar que las fuentes con que se cuenta en el derecho indgena antes de la conquista son los cdices, sitios arqueolgicos y las crnicas que se escribieron

2.- PERODO COLONIAL O VIRREINAL.

A raz de la conquista (1519-1521) y la ulterior dominacin que duro tres siglos, el sistema romano cannico se impondra en nuestro pas a travs del derecho castellano, aunque

posteriormente se cre un rgimen jurdico para estas tierras, denominado derecho indiano; por lo que existi uno como norma general y otro como especial: Posteriormente se cre un rgimen jurdico propio, que aplic la legislacin espaola para llenar las lagunas del derecho autctono. La administracin de justicia resida en los Reyes Espaoles que estaban influenciados por los clrigos. El procedimiento era oral, sin formalidades y sin garantas.

Despus se distinguan tres sectores: las leyes castellanas, las dictadas con carcter general para los diferentes territorios americanos y las especficas para la Nueva Espaa. Sin embargo, inicialmente subsista en parte el derecho autctono, pues la recopilacin de indias de 1680 confirm las leyes y las buenas costumbres de los indgenas anteriores a la conquista, con tal de que no fuesen contrarias a la religin catlica ni a las Leyes de Indias. Estas leyes se denominaban: Recopilacin de las Leyes de los Reinos de las Indias, promulgada por Carlos II, el dieciocho de mayo de 1680, las cuales contenan reglas sobre procedimiento, organizacin judicial, recursos y ejecucin de sentencias; pero eran tan incompletas, que era necesario seguir aplicando, casi a cada paso, las leyes con carcter supletorio mencionadas. Adems, la dificultad de cumplir, en ocasiones, con los preceptos de la legislacin autctona reconocida en las leyes de Indias, dio lugar a la famosa mxima se obedece pero no se cumple.

Sobre este perodo cabe mencionar que una de las instituciones ms importantes fue la audiencia con atribuciones no slo judiciales sino polticas que servan, por un lado, para evitar

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abusos de los virreyes y autoridades eclesisticas, pero que tambin entorpecan el buen gobierno y la direccin de la colonia. Adems la constitucin de Cdiz del 19 de marzo de 1812, jugo un papel fundamental en la independencia de nuestro pas.

3.- PERODO DEL MXICO INDEPENDIENTE EN ADELANTE.

Una vez consumada la Independencia (27 de septiembre de 1821) y muerto su iniciador (Hidalgo), se puso fin a la vigencia de la Constitucin de Cdiz. Tras algunos intentos de reforma, el 4 de mayo de 1857 se promulgo la ley de procedimientos, orgnica, procesal civil y procesal penal, basada fundamentalmente en el derecho espaol, pero que distaba mucho de ser un verdadero cdigo. Posteriormente sigui el cdigo de procedimientos civiles de 9 de diciembre de 1871, inspirado desde luego en la ley de enjuiciamiento civil espaol de 1855; su reforma del 15 de septiembre de 1880, realmente contiene un nuevo cdigo.

Finalmente, el 15 de mayo de 1884 se promulg el Cdigo de Procedimientos Civiles, que rigi por casi medio siglo y sirvi de modelo para algunos estados de la Repblica, que tuvieron vigencia durante mucho tiempo. Este cdigo se sustent en una divisin tripartita de la jurisdiccin dividindola en: contenciosa, voluntaria y mixta, en esta ltima se comprendan a los juicios universales de concurso y sucesorios ms un libro de disposiciones comunes a las tres, pero continuaba apegado a la corriente espaola de la ley de enjuiciamiento de 1855.

En el siglo XX se promulg el Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito y Territorios Federales del 30 de agosto de 1932, que entr en vigor desde el primero de octubre de ese mismo ao, con la innovacin de los principios de oralidad y el arbitraje, la primera por su psimo planteamiento trmino en el fracaso, en tanto que la segunda, aunque satisfizo una necesidad, tuvo aplicacin transitoria, pero se le tildo de inconstitucional.

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En la esfera federal rigieron los cdigos de 6 de octubre de 1897 y de 26 de diciembre de 1908, coincidentes en su orientacin con la del cdigo del Distrito de 1884, y con la peculiaridad de regular ambos el juicio de amparo. El 31 de diciembre de 1942 se promulgo el vigente Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, en vigor desde el 27 de marzo de 1943.

LOS PRINCIPIOS PROCESALES (INQUISITIVO, DISPOSITIVO Y PUBLICISTA).

Los principios procesales, son las directivas u orientaciones generales en que se funda cada ordenamiento jurdico procesal. Tambin se define como: las bases necesarias que dan fundamento al desarrollo lgico y justo de un proceso, con el fin de que este sea considerado como tal 4. Conforme a este contenido se entiende que se confiere a las partes en el proceso facultades para que materialmente puedan fijar la Litis (demanda y contestacin, en materia civil).

Aunque algunos de los principios son comunes a la legislacin procesal moderna, la aparicin de uno u otro responde a las circunstancias histricas, polticas y sociales vigentes en el lugar de que se trate. De all que deben aplicarse con criterio despierto y actual, estructurando las instituciones procesales que de ellos resulten e interpretndolos en un sentido armnico, con las necesidades de la justicia, en relacin al tiempo y al lugar donde han de aplicarse.

Los principios procesales tienen, fundamentalmente, las siguientes funciones:

1. Sirven de bases previas al legislador para estructurar las instituciones del proceso en uno u otro sentido; 2. Facilitan el estudio comparativo de los diversos ordenamientos procesales actualmente vigentes, as como el de los que rigieron en otras pocas; 3. Constituyen instrumentos interpretativos de inestimable valor.
4

Manual del Justiciable-Elementos de Teora General del Proceso-Cuarta Reimpresin 2005.

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Aunque no existe acuerdo entre los autores acerca del nmero y de la individualizacin de los principios procesales, es oportuno analizar especialmente los llamados inquisitivo, dispositivo y publicista.

PRINCIPIO INQUISITIVO5. El proceso inquisitivo, fue propio de los regmenes absolutistas, despticos anteriores a la revolucin francesa. Se caracteriza porque en el rgano judicial ejerca el poder que le haba transmitido o delegado el soberano, sin ninguna limitacin; ya que en el se concentraban las funciones de investigador con amplios poderes, acusar, juzgar, defender y en consecuencia l dictaba sentencia.

En materia penal, este tipo de procesos desconoca el principio de inocencia, ya que se presuma la culpabilidad. Es decir, el acusado deba de probar que era inocente, y no, por el contrario, deba el gobierno probar la acusacin.

El sistema inquisitivo, inicia en Grecia y en Roma, extendindose en toda Europa, como creacin del derecho cannico. Naci como reaccin ante la inoperancia del acusatorio, y ante un claro aumento a la criminalidad y prevaleci hasta el siglo XVIII.

Las bases de un ideal del sistema inquisitivo puro, son los siguientes:

Teora General del Proceso, Cipriano Gmez Lara, pgina 65.

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1. La concentracin de las funciones juzgadoras, defensoras y acusadoras en una sola persona o colegio de personas, lo cual produce una escisin de personalidades, peligrossima (un juez que a la vez de dictar sentencia instruye, defiende y acusa); 2. El procedimiento es escrito, secreto y no contradictorio, pues el inculpado debe ser defendido por el tribunal; no existen en consecuencia, debate oral y pblico; 3. Las pruebas son apreciadas segn valores que constan en unas tablas legales. 4. La prueba de mayor importancia es la de confesin, bajo juramento del imputado, es un factor esencial de su condena a una pena grave, el obtener su confesin; para lo cual, se acude al tormento; 5. Se admiten recursos contra la sentencia. La ordonnance criminelle del Luis XIV de 1670, recoge el proceso inquisitivo ms refinado.

En general este proceso entraaba un amplsimo poder de los rganos del estado, y muy limitadas posibilidades de actividad de los particulares frente al orden estatal. Es cierto que los ejemplos de procesos inquisitoriales son ms fciles de encontrar en materia penal; pero, no debe descartarse la posibilidad de existencia de tribunales con tendencias inquisitoriales, en todos los tipos de procesos, es decir, en procesos civiles, administrativos, o de otras materias sustantivas.

La ventaja de este sistema fue que puso fin al derecho penal privado, que confunda el delito con el dao; se afirma la potestad punitiva es del estado y los actos, son escritos. Sus inconvenientes son que renen en un solo organismo al Juez y al acusador (no hay parte

acusadora independiente), el escrito en que se segua el juicio es una regresin porque dio origen a errores.

La reaccin contra las crueldades del sistema inquisitivo, no fue ajena a la revolucin francesa; pero no se rompi totalmente con l, si no que una vez calmados los nimos revolucionarios, fue reemplazado por un sistema mixto en la instruction criminelle napolenica de

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1808 (con algunas influencias inglesas). Excesivamente inquisitivo durante la instruccin, este sistema fue modificado en diversas ocasiones, y superado por la ley de enjuiciamiento criminal espaola de 1882, que representaba, dentro de lo mixto una tendencia ms acusadora, pero menos en sus sucesivas reformas.

La diferencia con el sistema acusatorio es que en este, el castigo del culpable es un derecho del ofendido, quien puede ejercitar su derecho o abandonarlo; si lo ejercita, el castigo y el resarcimiento de los daos se tramitan en un mismo procedimiento, sin que haya distincin. Fue creado bajo los principios bsicos del derecho de acusar por parte de alguien que sea distinto del juez para que pueda existir un juicio, juzga una asamblea o jurado popular, por lo que las

sentencias son inapelables, el acusado permanece libre hasta que exista sentencia condenatoria, existe igualdad de derechos y deberes entre acusador y acusado y el Juez limita su juicio a los hechos alegados y probados.

En el sistema mixto, que sustituy al inquisitorio, surgi en Francia, como resultado de las nuevas ideas filosficas; naci como una reaccin a las denuncias secretas, a las confesiones coaccionadas y a la tortura, en este se respeta el derecho de todo ciudadano a ser juzgado pblicamente en un proceso contradictorio, pero conservando un elemento del sistema anterior, el de la acusacin oficial, encargada a funcionarios que de modo permanente suplan las deficiencias de los acusadores particulares, por lo cual nace el Ministerio Fiscal, ya como rgano independiente de los juzgadores y representante de la ley y la sociedad. Se conserva una fase de investigacin secreta, escrita y no contradictoria, que no sirve de base a la sentencia, sino a la acusacin. La sentencia slo puede basarse en las pruebas practicadas en el juicio. Sus caractersticas son: la separacin de la funcin investigadora, acusadora y la funcin de juzgar. Para que haya juicio es preciso que exista acusacin y la funcin de acusar corresponde, no siempre en exclusiva, a rganos pblicos especiales. Del resultado de la instruccin depende que haya acusacin y juicio, pero el juzgador ha de basarse en las pruebas del juicio oral, el juicio es

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oral, pblico y confrontativo, y se rige por el principio de inmediacin, dependiendo la sentencia de la apreciacin por el Juez, no sometida a regla alguna.

PRINCIPIO DISPOSITIVO. Se define como aquel en cuya virtud se confa a la actividad de las partes; tanto el estmulo de la funcin judicial, como la aportacin de los materiales sobre los cuales ha de versar la decisin del Juez6 . Es decir, se confiere a las partes la facultad de impulsar el proceso, disponen de el y sus reglas consisten en que el juez no puede iniciar de oficio el proceso (presentacin de la demanda o de querella) ni impulsarlo.

Este proceso surge como producto de la revolucin francesa, y, desde luego, representa una reaccin contra el despotismo del proceso inquisitorio. En este tiene aplicacin aquel principio de que, para el estado, para los rganos estatales y judiciales, todo lo no permitido est prohibido, y para las partes, para los particulares que estn frente al estado, todo lo no prohibido est permitido.

En este, el estado, tiene atribuciones delimitadas, pues solamente hace aquello que la ley le autoriza expresamente. Las partes, por el contrario, pueden disponer del proceso y de aqu la denominacin que se dio a este tipo de proceso. El juez, es un mero espectador pasivo de la contienda, que vigila que las reglas del juego se cumplan. Una vez desenvuelta la contienda, dicta su resolucin, determinando a quin le corresponde la razn jurdica. En este proceso el juez debe ser imparcial ante las partes y esta es una garanta de igualdad que fue lema de la revolucin francesa.

Andrs de la Oliva Santos, define a este principio como: el criterio, derivado de la naturaleza eminentemente particular de los derechos e intereses en juego, en virtud del cual el
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Op cit. Enrique Palacios- Pg., 76

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proceso se construye asignando o reconociendo a las partes un papel de gran relieve, de modo que, en primer lugar, se hace depender la existencia real del proceso y su objeto concreto del libre poder de disposicin de los sujetos jurdicos implicados en la tutele jurisdiccional que se pretende y, en segundo lugar, los resultados del proceso dependen en gran medida del ejercicio por las partes de las oportunidades de actuacin procesal (alegaciones y prueba) abstractamente previstas en la norma jurdica.

La vigencia de este principio se manifiesta en los siguientes aspectos: iniciativa, disponibilidad del derecho material, impulso procesal, delimitacin del thema decidendum, aportacin de los hechos y aportacin de la prueba.

a) INICIATIVA. El proceso civil slo puede iniciarse a instancia de parte y est consagrado explcitamente en la ley.

b) DISPONIBILIDAD DEL DERECHO MATERIAL. Una vez iniciado el proceso, el rgano judicial se halla vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes, relativas a la suerte de aqul o tendentes a la modificacin o extincin de la relacin del derecho material en la cual se fund la pretensin. En consecuencia el actor se encuentra facultado para desistir de la pretensin, el demandado para allanarse a la pretensin del actor, y ambas partes para transigir, conciliarse o someter el pleito a la decisin de jueces rbitros o de amigables componedores, en los casos que las leyes lo permitan.

c) IMPULSO PROCESAL. Es la actividad procesal a cumplir, para que, una vez puesto en marcha el proceso mediante la interposicin de la demanda, aqul

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pueda superar los distintos perodos de que se compone y que lo conducen hasta la decisin final.

La doctrina suele referirse a los principios de impulso de parte y de impulso oficial, segn que, respectivamente, la actividad proceda de las partes o del tribunal, aunque sin dejar de reconocer la estrecha vinculacin que el primero guarda con el principio dispositivo. El principio de impulso de parte es una consecuencia del mencionado principio dispositivo.

d) DELIMITACIN DEL THEMA DECIDENDUM. El principio dispositivo impone que sean las partes, exclusivamente, quienes determinen el thema decidendum, debiendo el juez, por lo tanto, limitar su pronunciamiento a las alegaciones formuladas por aqullos, en los actos de constitucin del proceso (demanda, contestacin, reconvencin y contestacin a esta), pues la sentencia definitiva deber contener la decisin expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio.

e) APORTACIN DE LOS HECHOS. Como consecuencia del principio dispositivo, la aportacin de los hechos en que las partes fundan sus pretensiones y defensas constituye una actividad que les es privativa, estando vedada al juez la posibilidad de verificar la existencia de hechos no afirmados por ninguno de los litigantes. Igualmente le est vedado el esclarecimiento de la verdad de los

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hechos afirmados por una de las partes y expresamente admitidos por la contraria (afirmacin bilateral).

f) APORTACIONES DE LA PRUEBA. No obstante que la estricta vigencia del principio dispositivo exigira que la posibilidad de aportar la prueba necesaria para acreditar los hechos controvertidos se confiaba exclusivamente a la actividad de las partes, an las leyes procesales ms firmemente adheridas a ese principio admiten, en forma concurrente con dicha carga, aunque subordinada a ella, la facultad de los jueces para complementar o integrar, ex officio, el material probatorio del proceso.

No obstante, la disponibilidad de las partes del proceso, condujo a excesos, por lo que el proceso publicista se implanto para resolver las deficiencias y problemas que creo el proceso dispositivo.

PROCESO PUBLICISTA.

En principio es necesario dejar en claro que en contraposicin a este se tiene el principio del secreto, respecto a la actuacin de los tribunales, y que la doctrina ha optado por el de publicidad.

Se define como: aquel segn el cual debe ofrecerse al pblico la posibilidad, como regla, de presenciar la vista de los negocios judiciales. El

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fin de este fue poner al alcance de todos los ciudadanos la actividad judicial, darles oportunidad de conocerla y con ello infundirles confianza en la administracin de justicia. El proceso publicista trat de atenuar o aliviar las exageraciones y desigualdades a que dio lugar el liberalismo. Se cre como un intento para atenuar los excesos a que se lleg con el proceso dispositivo exagerado y mal entendido. Hay una ampliacin del mbito de los poderes del Estado, a travs del juez, con un sentido tutelar y proteccionista de los intereses de las clases dbiles, es decir una intencin y un propsito para lograr el bienestar comn con un espritu de tutela a las clases ms expuestas a sufrir las desigualdades y las injusticias que propicio el liberalismo y el capitalismo.

En este proceso el juez reivindica los poderes estatales, en un sentido proteccionista y tutelar de ciertos intereses de grupo o de clase, pero ya toma en cuenta la posicin de cada parte y tiene una actitud de auxilio hacia el dbil o el torpe frente al hbil o poderoso. Se trata de lograr la obtencin de la verdad material, sobre la verdad formal o ficticia a que pueden dar lugar ciertas construcciones procesales.

El juzgador, de conformidad con la nueva orientacin, y al aplicar e interpretar las normas procesales, procurar encontrar la autntica verdad.

Este principio ha sido adoptado por la mayora de las leyes procesales modernas, ya que su tendencia proteccionista hacia las clases dbiles como los

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ncleos ejidales, los trabajadores, los acusados de un delito, los menores de edad; proteccin que se realiza a travs de dos instituciones como son; la prueba para mejor proveer y la suplencia de la queja.

La prueba para mejor proveer, se entiende como la institucin que da atribuciones al juzgador de mayores poderes para ordenar el desahogo de pruebas, aun cuando las partes no las ofrezcan, ello a favor del ms dbil. Claro que en las legislaciones existen diferentes grados de amplitud de los poderes del juez en materia de prueba, pero, en trminos generales, esa facultad de ordenar el desahogo de pruebas, por parte del tribunal, implica en su ms amplia expresin, la posibilidad de que se traigan al proceso, elementos de prueba que no han sido ofrecidos por las partes y que el propio tribunal considera conveniente examinar; esas pruebas podrn ser testimoniales, documentales, periciales o careos entre las partes o con los testigos, o a quien fuese necesario, todo con el objeto de obtener la verdad histrica, real. Actualmente un claro ejemplo de ello se encuentra en el artculo 314, del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, por cuanto a que. En el auto de formal prisin se ordenar poner el proceso a la vista de las partes para que propongan, dentro de quince das contados desde el siguiente a la notificacin de dicho auto, las pruebas que estimen pertinentes, las que se desahogarn en los quince das posteriores, plazo dentro del cual se practicarn, igualmente, todas aquellas que el Juez estime necesarias para el esclarecimiento de la verdad y en su caso, para la imposicin de la pena.

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Si al desahogar las pruebas aparecen de las mismas nuevos elementos probatorios, el juez podr sealar otro plazo de tres das para aportar pruebas que se desahogarn dentro de los cinco das siguientes para el esclarecimiento de la verdad. Para asegurar el desahogo de las pruebas propuestas, los jueces harn uso de los medios de apremio y de las medidas que consideren oportunas, pudiendo disponer la presentacin de personas por medio de la fuerza pblica en los trminos del artculo 33. Cuando el Juez o Tribunal considere agotada la instruccin lo determinar as mediante resolucin que notificar personalmente a las partes. Segn las circunstancias que aprecie el Juez en la instancia podr, de oficio, ordenar el desahogo de las pruebas que a su juicio considere necesarias para mejor proveer, o bien ampliar el plazo de su desahogo hasta por cinco das ms. Al da siguiente de haber transcurrido los plazos establecidos en este artculo, el Tribunal, de oficio, y previa la certificacin que haga el secretario, dictar auto en que se determinen los cmputos de dichos plazos. El inculpado o su defensor podrn renunciar a los plazos sealados anteriormente, cuando as lo consideren necesario para ejercer el derecho de defensa. Por otra parte, la suplencia de la queja, es una facultad del Juez para suplir o corregir las deficiencias o defectos que en el planteamiento de su defensa incurran las partes o los sujetos que se trata de proteger.

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El proceso publicista viene a significar la derogacin, en materia procesal, de los principios dispositivos, de autonoma de la voluntad y del individualismo, precisamente para colocarse en los extremos contrarios de no dispositivismo, limitacin de la autonoma de la voluntad y tendencia hacia la proteccin de intereses sociales o colectivos.

Uno de los principales problemas que se le atribuye al proceso publicista, es el de determinar si el juez conserva el principio de imparcialidad, pues se dice que si este adopta una posicin tutelar o protectora de una de las partes (el dbil), pierde su imparcialidad; Sin embargo, se debe observar que el juez como sujeto de mayor jerarqua dentro del proceso, de los actos procesales, debe procurar que las partes en contienda tengan las mismas armas, y estn al mismo nivel. El juez debe seguir siendo imparcial, entendida la imparcialidad como el nimo libre de prejuicios o de ideas preconcebidas o de intereses personales en el resultando del proceso.

El juez es imparcial cuando resuelve sin estar influenciado por sentimientos de simpata, ni compromiso, presin, inclinacin a una parte, sino que conserva su imparcialidad cuando resuelve conforme a la ley, y, debe entenderse que la tutela o la proteccin a determinada clase o grupo, al menos en materia estrictamente procesal, se limita a procurar que la contienda sea, leal, y que las reglas del juego sean limpias y se cumplan y obedezcan por los contendientes; es decir, la publicidad en el proceso entraa la necesidad de que los errores o las

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torpezas de los dbiles, no sean, como ya se ha apuntado, aprovechadas deslealmente por los fuertes y por los poderosos.

Por otra parte, para Chiovenda, la publicidad de las actividades procesales es un principio que puede entenderse de dos maneras distintas: como admisin de los terceros (pblico) a asistir a las actividades procesales o como necesidad entre las partes de que toda actividad procesal puede ser presenciada por ambas. En los dos sentidos la publicidad ha sido admitida en los procesos ms antiguos (romano, germnico), se excluye, al menos en parte, en muchos procesos intermedios.

Respecto

la

publicidad

en

cuanto

terceros,

la

importancia

preferentemente poltica de este se echa de ver, del hecho de estar proclamado en la ley. Cuando la publicidad pueda resultar peligrosa para el buen orden o las buenas costumbres o por la naturaleza del asunto, y en los dems casos sealados por la ley, la autoridad judicial, a peticin del representante social o de oficio, ordena que la diligencia o audiencia tenga lugar a puertas cerradas; pero la resolucin se pronuncia en audiencia pblica. Claro est en el entendido de que este principio se limita a las audiencias, ms no a todas las actividades procesales que se verifican fuera de audiencia.

Por lo que hace a la publicidad entre las partes, las actividades a travs de las cuales se desarrolla la relacin procesal, deben hacerse patentes

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necesariamente a todos los sujetos de la relacin, por lo tanto cada parte tiene derecho a examinar las promociones de la otra, derecho que tienen tambin los que son admitidos o llamados a asistir al proceso, sin llegar a ser partes en l. Incluso las partes y sus representantes an antes de la audiencia, pueden examinar los documentos que obran en autos, o a solicitar de ellos copias o extractos. Adems durante la audiencia cada parte tiene la obligacin de exhibir sus documentos, que pueden ser examinados por la otra parte.

Desde luego que es en los procesos orales, donde este principio alcanzo su mxima efectividad, pero tambin tiene eficacia en las leyes dominadas por el principio de escritura como en el caso en el que se establece que las audiencias sean pblicas.

FORMA DE LOS PROCESOS (LA ORALIDAD Y ESCRITURA EN EL PROCESO).

El proceso, tema de nuestra atencin, ha presentado en la humanidad diversos problemas, uno de ellos es determinar las ventajas o las desventajas de su funcionamiento, por cuanto a si debe ser oral o escrito. Algunos autores se inclinan por lo primero y otros por lo segundo, sin que exista un consenso del todo a favor de uno u otro, lo que s es claro que el tipo y los caracteres del proceso que se debe aplicar, se deben determinar en base a las necesidades de la poblacin del lugar.

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La tendencia a los principios procesales orales o escritos, que se presentan en los actos procesales, pueden ser tanto del rgano juzgador (Juez o Tribual), como los que sean atribuibles a las partes.

En la antigedad es donde se dio la aplicacin de un proceso puramente oral, como en los tiempos primitivos, como los llamados procesos de Salomn, en el cual las partes llegaban ante el rey o un anciano respetado y distinguido a dirimir sus problemas en forma verbal, pero no se asentaba nada por escrito, caracterstica esta que es la base del proceso puramente oral, incluso es por ello que no se cuenta en la historia con documento alguno en el que conste alguna forma de dirimir un conflicto entre los integrantes de las comunidades de ese entonces.

Posteriormente las leyes procesales no prevean en lo absoluto los actos, que deban ser orales o escritos, esta ausencia de previsin legal, probablemente se debi a que raramente se intentar siquiera el incumplimiento de este requisito de forma, ya que, verbalmente se enmarca en el seno de visitas, juicios o comparecencias pblicas que no podan falsearse. La oralidad y la publicidad, en procesos penales, son garantas constituidas en derecho fundamental. En otros mbitos jurisdiccionales, no parece dudoso que fingir visitas, juicios o comparecencias, adems de la sancin penal, acarreara igualmente la misma consecuencia jurdica de la nulidad absoluta.

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La historia revela un constante empleo del derecho escrito (Du Pasquier). En la edad media, este impulso se manifestaba, en la redaccin de cartas que establecan los derechos respectivos del seor y los sbditos, en la redaccin de costumbres, primeramente a iniciativa privada, despus a ttulo oficial. Por otra parte, el derecho romano, reunido en las recopilaciones de Justiniano como el Digesto, las Institutas, etctera, ocupa el sitio de honor entre los juristas: pues es la clara manifestacin del derecho escrito.

En el siglo XIX, las reformas procesales ms notables demuestran la prevalencia del proceso oral sobre el escrito, mismas que se produjeron principalmente en materia penal y con un tinte poltico, adems fueron adoptadas por la mayor parte de los estados. En tanto, que en materia de derecho civil, este principio no ha sido plenamente aceptado, porque no se presenta como un principio poltico, sino como un simple principio tcnico-jurdico, por lo cual se produjo una adhesin de los estudiosos, de los prcticos, de los gobernantes que consideraron, dos aspectos, uno la identidad sustancial del proceso civil y penal, y otro, la benfica influencia que por s mismo puede tener en el desarrollo de los juicios.

El problema, de este juicio abandonado hace poco ms de cincuenta aos, ha surgido en estos ltimos tiempos como consecuencia de la propaganda a su favor y de la figura de la concentracin procesal; lo que ha atrado la atencin de

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los juristas y de los prcticos; y, en el Congreso jurdico-forense celebrado en Roma en octubre de 1911, en sesin plenaria, se aprob, por mayora, un voto para la pronta aplicacin de estos dos principios fundamentales al proceso civil.

De acuerdo con el principio de escritura al que se contrapone el de oralidad, el juez o tribunal conoce las pretensiones y peticiones de las partes a travs de actos escritos. Pero en realidad como lo expone Chiovenda, es difcil concebir un proceso oral que no admita en algn grado la escritura, ni un proceso escrito que no admita en algn grado la oralidad, pues la simple anotacin en el libro de gobierno del registro de una demanda, es ya en si una actuacin escrita.

El principio de oralidad requiere, substancialmente, que la sentencia se funde tan slo en aquellas alegaciones que fueron verbalmente expresadas por las partes ante el tribunal de la causa. Pero ello no excluye totalmente la necesidad de la escritura, ya que en los sistemas regidos por el principio de oralidad, se presentan por escrito los actos preparatorios del examen de la causa (demanda, contestacin, excepciones, ofrecimientos de prueba), aunque las pretensiones alegadas que contienen estas, para que tengan eficacia jurdica, deben ser oralmente ratificadas en una audiencia. Adems, cabe la posibilidad de modificar, rectificar e incluso abandonar, en dicho acto, las pretensiones anunciadas en los escritos preparatorios. Tambin constituye aplicacin del principio de escritura, en el proceso oral la documentacin que se presenta a

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manera de pruebas con los escritos de las partes y dems documentos recibidos en la audiencia,

El ordenamiento procesal vigente resulta una combinacin de ambos procesos, ya que aun cuando se adhiere al principio de escritura, existen ciertos actos procesales se realicen oralmente, ejemplo de ello el desahogo de la prueba de absolucin de posiciones, el interrogatorio de testigos, peritos etc., las cuales adems deben contar por escrito en actas, conservando en cuanto sea posible el lenguaje de los que intervengan en el desahogo de dichas pruebas.

La oralidad tiene tambin sus puntos dbiles, como puede ser que al or se malentienda o se dejen pasar puntos interesantes, exige que los jueces y las partes tengan fcil comprensin y memoria y requiere que las partes tengan una gran destreza y facultades de improvisacin para el desahogo de la diligencia. Pero vista desde otro punto de vista, la oralidad acelera, simplifica y da ms vida al procedimiento.

Actualmente, existen criterios contradictorios entre los estudiosos del derecho entre la implantacin de un proceso oral o escrito; ya que del primero se dice que la experiencia derivada de la historia permite determinar que el proceso oral es el mejor y ms conforme con la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo ms mnimo, antes bien, garantizado, la bondad intrnseca de la justicia, la proporciona ms econmica, ms simple y

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pronta. Por otro lado, otros opinan que la implantacin del proceso oral en nuestro pas en materia penal que es lo que est en boga, y que se est implantando en forma escalonada, es debido a diversos factores problemticos, pero no es una garanta de que disminuya la poblacin en los reclusorios y por ende la delincuencia, adems de otros problemas que va a acarrear su implantacin.

LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL. La palabra fuente proviene del vocablo fons, fontis, que significa manantial o lugar de donde emana el agua.. En general es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. De acuerdo con el diccionario de la real academia tiene un sentido metafrico, porque seala el origen de algo, en el caso de la teora general del proceso, la forma en que nace el derecho procesal. La expresin (fuente) se emplea para designar el origen del derecho positivo, en otras palabras el derecho encontrado en la normatividad de un Estado. Stammler define a la fuente del derecho como: Una voluntad humana tendiente a dictar nuevo derecho.7. En este contexto, se tiene que las fuentes del derecho procesal son todos aquellos criterios de objetividad que, en razn de expresar la valoracin de la comunidad, o de sus rganos, acerca de una determinada realidad de conducta pueden ser invocadas por los jueces para establecer el sentido jurdico de las
7

DE PINA Vara Rafael, Diccionario de Derecho, edit. Porra, Mxico, 23 ed., 1996, pg. 295.

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conductas que deben juzgar durante el desarrollo del proceso.8 Existen tres tipos de fuentes que son: Formales, Materiales o reales e Histricas.

Las primeras son aquellos actos o hechos de los que deriva la creacin, modificacin o extensin de normas jurdica. A veces se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las leyes y componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos). En tanto que las fuentes materiales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas; o bien se definen como aquellas instituciones o grupos sociales con capacidad para crear normas (actualmente en nuestro pas son el poder legislativo, asamblea legislativa, el poder ejecutivo y el propio pueblo a travs de la creacin de costumbres y usos obligatorios). Estas implican que la reflexin se enfoca hacia las causas a travs de las cuales se cre la norma procesal. Por ltimo las fuentes histricas son los documentos (inscripciones, papiros, libros etc) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes (Instituciones, el Digesto). En base a lo anterior sern materia de nuestra atencin las dos primeras, sin que nos ocupemos de las fuentes histricas, ya que ests no necesitan ninguna explicacin para ser entendidas. FUENTES FORMALES.

Enrique Palacios-Manualk de Derecho Procesal Civil Sptima Edicin- ED. Abeledo-Perrot Buenos Aires

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Son los procesos de creacin de las normas jurdicas; radican en el mbito propiamente normativo y son las formas de manifestarse la voluntad creadora del derecho, mediante ellas existe el fundamento de validez jurdica de una norma. Los doctrinarios generalmente estiman que las fuentes formales del derecho son: la costumbre, la ley y la jurisprudencia, a cada una de ellas nos referiremos a continuacin. LA COSTUMBRE Esta fuente formal es anterior a la obra del legislador. En la poca o periodo primitivo la costumbre era una mezcla indiferenciada de normas ticas, religiosas, convencionales y jurdicas. Al separarse el derecho de la religin y la moral, conserv su naturaleza consuetudinaria. Slo en Inglaterra y los pases que han seguido el sistema anglosajn predomina la costumbre como fuente del derecho; pero carece de una formulacin precisa, lo que hace difcil su estudio y aplicacin. Esta fuente se define como9: un uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatoria; es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus moribus constitutum. Tambin es entendida como:toda norma general creada

espontneamente a travs de la repeticin de determinadas conductas y a cuyo respecto media el convencimiento comunitario de su obligatoriedad. De las definiciones citadas se advierte que se tienen dos caractersticas del derecho consuetudinario que son: Est integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas

de un uso ms o menos largo; y

9

Eduardo Garca Mynez-Introduccin al Estudio del Derecho Ed. Porrua. Mxico 46. Ed.-1994. pg. 61.

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Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los

individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, como si se tratar de una ley. Por otra parte, la llamada teora romano-cannica, costumbre tiene dos elementos: a). Subjetivo. Consiste en la idea de que es jurdicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse; b). Objetivo. Consiste en la prctica prolongada de un determinado actuar. De la conviccin de la obligatoriedad de la costumbre, se tiene que el poder pblico pueda aplicarla, inclusive de manera coactiva, como ocurre con los preceptos formulados por el legislador. Los dos elementos del derecho consuetudinario quedan expresados en la formula inveterata consuetudo et opinio juris seu necessitatis. Los hechos, segn Jorge Jellinek, tienen cierta fuerza normativa. Cuando un hbito social se prolonga, acaba por producir en la conciencia de los individuos que lo practican, la creencia de que es obligatorio. De esta manera, lo normal, lo acostumbrado, trasformndose en lo debido, y lo que en un principio fue simple uso, es visto ms tarde como un deber, O, como dice Ehrlich la costumbre del pasado se convierte en la norma del futuro.. En la fuente que examinamos tiene indudablemente un elemento verdadero, ya que la repeticin de ciertas maneras de comportamiento suele dar origen a la idea de que lo que siempre se ha hecho, debe hacerse siempre, por ser uso inveterado. El fenmeno a que alude dicho tratadista explica el proloquio la costumbre es la ley. establece que la

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Al lado del acierto sealado, encierra la doctrina un grave error al sostener que la simple repeticin de un acto engendra a la larga, normas de conducta. Tal creencia es infundada, porque de los hechos no es correcto desprender conclusiones normativas. Kant tuvo el mrito de demostrar que entre el mundo del ser y el reino del deber, mediaba un verdadero abismo. Hay actos obligatorios que rara vez se repiten y, ello no obstante, conservan su obligatoriedad. Otros, en cambio, no pueden reputarse nunca como cumplimiento de una norma, pese a su frecuencia. La distincin, anterior entre valor formal e intrnseco de los preceptos del derecho, no slo es aplicable a las leyes escritas, sino a las reglas de origen consuetudinario. En qu momento deja una costumbre de ser mero hbito, para convertirse en regla de derecho?. En opinin de diversos autores la regla consuetudinaria no puede transformarse en precepto jurdico mientras el poder pblico no le reconoce carcter obligatorio. El reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por el poder pblico puede exteriorizarse en dos formas distintas: expresa o tcita. En la primera forma el reconocimiento expreso se realiza por medio de la ley. El legislador establece, por ejemplo, que a falta de precepto aplicable a una determinada controversia, deber el juez recurrir a la costumbre. El reconocimiento tcito consiste en la aplicacin de una costumbre a la solucin de casos concretos. El problema que debemos resolver es si, a falta de reconocimiento legal de la obligatoriedad de la costumbre, puede sta surgir, independientemente de su aceptacin por los jueces. La cuestin es resuelta negativamente por numerosos juristas, entre los que hay que citar a Kelsen, Mircea Djuvara y Marcel

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Planiol. Kelsen parte del principio de la estabilidad del derecho, y estima que una regla de conducta slo asume carcter obligatorio cuando representa una manifestacin de la voluntad del Estado, concluye que el derecho consuetudinario no puede nacer sino a travs de la actividad de los rganos jurisdiccionales. Colocado en una posicin semejante, el jurista rumano Djuvara dice: La costumbre no podra ser fuente del derecho positivo si no fuese aplicada por los rganos estatales a los casos concretos (especialmente por los jueces, en materia de derecho privado). Es la jurisprudencia la que da vida a la costumbre como fuente del derecho, al aplicarla a los casos individuales.. El profesor Francois Gny, expone que la tesis anterior es falsa, ya que la costumbre jurdica no nace de la prctica de los tribunales, aun cuando reconoce que la aplicacin de aqulla por los jueces, es manifestacin indudable de la opinio nenessitatis. Si los tribunales aplican la costumbre es precisamente porque en su concepto corresponde a una verdadera regla de derecho, es decir, a un precepto nacido consuetudinariamente, y anterior, por tanto, a las decisiones que le reconocen validez. La aplicacin no constituye un acto de creacin, sino de reconocimiento de la norma. La costumbre en el derecho Mexicano, desempea un papel secundario, ya que solo es jurdicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carcter. En el Cdigo Civil para el Distrito Federal se establece el principio general de que contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario.. Dicho de otro modo, la costumbre no puede derogar la ley. Lgicamente nada impide concebir la posibilidad de que se forme una costumbre contraria a los textos legales y en la cual concurran sus dos elementos,

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objetivo y subjetivo, desde el punto de vista de la doctrina romano-cannica, esa prctica tendra el carcter de costumbre jurdica derogatoria; desde el punto de vista legal, en cambio, sera un hecho contrario a derecho. En el Cdigo Civil, la Ley Federal del Trabajo y la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito, existen varios artculos que otorgan a la costumbre y al uso el carcter de supletoria del Derecho Mexicano. En la materia penal, la costumbre no asume papel alguno, pues tal materia se encuentra dominada por el principio no hay delito sin ley; no hay pena sin ley.. Mientras que el artculo 14 Constitucional, se establece que en los juicios del orden penal esta prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. LA LEGISLACION En los pases de derecho escrito, la legislacin es la ms rica e importante de las fuentes formales. Se define como el proceso por el cual uno o varios rganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia general, a las que se da el nombre especfico de leyes. Al respecto debemos precisar que la ley no representa el origen sino el resultado de la actividad legislativa. En la mayora de los estados modernos la formulacin del derecho es exclusiva del legislador. El derecho legislado es sistemtico; puede modificarse con rapidez y se adapta mejor a las necesidades de la vida moderna. El proceso de creacin de las normas jurdicas se conoce con el nombre de proceso legislativo y consta de seis etapas que son: iniciativa, discusin, aprobacin, sancin, publicacin e iniciativa de la vigencia.

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a). Iniciativa.- acto por el cual determinados rganos del Estado someten a la consideracin del Congreso un proyecto de ley. El derecho de iniciar leyes o decretos compete segn el artculo 71 de la Constitucin Federal: al Presidente de la Repblica; a los Diputados y Senadores al Congreso de la Unin, y a las legislaturas de los Estados. b). Discusin.- acto por el cual las Cmaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de las Cmaras, se discutir sucesivamente en ambas. La forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones, se regulan a travs de reglamentos especiales. La formacin de las leyes o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos Cmaras, con excepcin de los proyectos que versen sobre emprstitos, contribuciones, impuestos o sobre reclutamiento de tropas, los cuales debern de discutirse primero en la Cmara de Diputados. A la Cmara en la que inicialmente se discute un proyecto de ley se le llama Cmara de origen y a la otra se le llama Cmara revisora. c). Aprobacin. acto por el cual las Cmaras aceptan un proyecto de ley. La aprobacin puede ser total o parcial. d). Sancin. aceptacin de una iniciativa por el Poder Ejecutivo. La sancin debe ser posterior a la aprobacin del proyecto por las Cmaras. El Presidente de la Repblica puede negar la sancin a un proyecto ya aprobado por el Congreso (Derecho de veto). Esta facultad no es absoluta. e). Publicacin. Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben de cumplirla. La publicacin se hace en el Diario

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Oficial de la Federacin. Las leyes de carcter local se publican en los Peridicos o Gacetas de los Estados. f). Iniciacin de la vigencia. Existen dos sistemas de iniciacin de la vigencia: el sucesivo y el sincrnico. El lapso comprendido entre el momento de la publicacin y aqul en que la norma entra en vigor se llama vacatio legis. Ahora bien, dentro de las fuentes formales del derecho procesal relacionadas con la legislacin se encuentran: la constitucin, los tratados internacionales, las leyes ordinarias, los reglamentos, los acuerdos generales, as como las circulares; los que tienen las siguientes caractersticas: LA CONSTITUCIN. El primer nivel de la escala jerrquica est formado por la Constitucin, que ostenta un rango superior al de cualquier otra fuente y, por consiguiente, no puede ser vlidamente contradicha por ninguna. El jurista Rafael de Pina Vara define a la constitucin como: El orden jurdico que constituye el Estado, determinando su estructura poltica, sus funciones caractersticas, los poderes encargados de cumplirlas, los derechos y obligaciones de los ciudadanos y el sistema de garantas necesarias para el mantenimiento de la legalidad.10. La Constitucin debe ser entendida como el conjunto de disposiciones fundamentales, escrita o no, que rigen la vida poltica, econmica, social y cultural de un pas. Por lo tanto, la constitucin es la fuente del derecho procesal en el sentido pleno de la expresin; es decir, es el origen mediato e inmediato de derechos y de
10

DE PINA Vara, Rafael, op.cit., pg. 184.

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obligaciones, ya que en ella se contienen los principios fundamentales del sistema jurdico de un pas. Es la norma que regula la produccin de otras normas. De tal manera que, es invlida toda norma que contradiga una disposicin constitucional. La constitucin puede producir, respecto de las normas positivas de inferior rango, al menos los siguientes tipos de efectos: 1. Nulidad de la ley orgnica u ordinaria (o de los Decretos leyes y decretos legislativos) si los rganos de control constitucional declaran contrarias a la Constitucin esas normas. 2. La inconstitucionalidad sobrevenida de la ley, se traduce en la inaplicacin de tales normas en los respectivos procesos en que tendran que aplicarse. En este aspecto, en nuestro pas la declaracin de inconstitucionalidad se logra por medio del juicio de amparo, el cual, debe precisarse, tiene efectos relativos; de modo que slo se deja de aplicar en relacin al quejoso que obtuvo el amparo y slo en lo que respecta a ese proceso. Tambin se puede obtener la inconstitucionalidad de la ley por medio de la accin de inconstitucionalidad; pero en ese caso, la sentencia adquiere efectos derogatorios, pues la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que logra votacin calificada (8 votos) tiene efectos erga omnes. Cualquier proceso jurisdiccional encontrar las bases o fundamentos de su estructura y las reglas de su desarrollo, en disposiciones constitucionales. El estudio del derecho procesal debe hacer un estudio analtico de dichas disposiciones y derivar de las mismas, los principios formativos del proceso

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jurisdiccional mexicano. Los principios formativos del proceso jurisdiccional mexicano se derivan de lo dispuesto por los artculos 8, 13, 14, 16, 17, 18 al 23, 49, 73, fraccin VI, base cuarta, 103, al 107, 123 fraccin XX, y 133. Por su importancia, enseguida se hace una breve referencia del contenido de dichos preceptos: Artculo 8.- consagra el derecho de peticin y la obligacin de las

autoridades de responder o contestar a las peticiones o reclamaciones de los particulares. Artculo 13.- establece la garanta de que nadie podr ser juzgado

por leyes privativas ni por tribunales especiales y adems, reitera la abolicin de los fueros. Artculo 14.- establece una serie de garantas como son: la

prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna, el principio de que nadie podr ser privado de la vida, de la libertad, o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; la prohibicin de aplicar penas, en materia criminal, por analoga o por mayora de razn, etc. Artculo 16.- obliga a toda autoridad a emitir sus mandamientos por

escrito, fundando y motivando la causa legal del procedimiento; la limitacin a las autoridades judiciales para librar rdenes de aprehensin o detencin, que deben estar siempre basadas en denuncias,

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acusaciones o querellas; la limitacin slo a la autoridad judicial para decretar rdenes de cateo, etc. Artculo 17.- es considerado como la base de la administracin de

justicia, ya que prohbe la autotutela y establece el principio de la existencia de los tribunales para la administracin de justicia. Artculos 18 al 23, que establecen las garantas necesarias para los

procesados penales. Esto es muy importante, porque todas las legislaciones procesales penales de la Repblica, deben ajustarse a estos principios y todas las autoridades judiciales del pas deben respetar el texto de estas disposiciones. Artculo 49.- consagra la divisin de poderes en legislativo,

ejecutivo y judicial. La divisin de poderes y la correspondiente divisin de funciones, es uno de los pilares de todo sistema democrtico y republicano e implica entre otras cuestiones la distribucin balanceada de dichas funciones, la limitacin del mbito competencial de todas las autoridades y la especializacin de los rganos que por la reiteracin de sus funciones debe tender a lograr un ms eficaz desempeo de las mismas. Desde el punto de vista procesal, la funcin que nos interesa es la realizada por el poder judicial que es el que tradicional y normalmente debe desempear las funciones jurisdiccionales sin perjuicio de que los otros poderes tambin desempeen funciones jurisdiccionales. Artculo 73, fraccin IV, base 4.- da las bases de organizacin del

poder judicial del Distrito Federal las que son desarrolladas por la ley orgnica respectiva. Artculos 103 a 107.- establecen las bases de organizacin y de

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competencia del Poder Judicial Federal, no obstante que la propia Constitucin desde su artculo 94 y la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin tratan lo relativo al citado Poder Judicial de la Federacin. Artculo 123, fraccin XX, tiene relevancia procesal porque es el

fundamento de existencia de los tribunales que resuelven los conflictos de tipo laboral, tribunales que se denominan Juntas de Conciliacin y Arbitraje. Artculo 133.- postula la supremaca de toda la Unin, y dicho

precepto impone a los jueces de los Estados la obligacin de dictar sus resoluciones y de conducir sus procesos, con arreglo a ese orden constitucional, a pesar de las disposiciones en contrario que dichos jueces pudieren encontrar en sus constituciones o leyes locales. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Los tratados internacionales tambin son considerados como fuente del derecho procesal, pues son acuerdos celebrados entre Estados para ordenar sus relaciones recprocas en diversas materias que trascienden a la vida jurdica, poltica, econmica, social y cultural de un pas. Segn la convencin de Viena de los Tratados de 1696, se entiende por tratado a un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados regidos por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o dos o ms instrumentos conexos, y cualquiera que sea la denominacin particular.. Los tratados internacionales son fuente del derecho procesal en dos sentidos: el primero mediante la denominada cooperacin procesal internacional, que ocurre entre los Estados signatarios del Tratado Internacional en virtud del cual hay un auxilio procesal, por ejemplo: para realizar una diligencia probatoria y

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en un caso extremo para ejecutar una sentencia que se dicta en un pas y se ejecuta en otro (homologacin de sentencias). En materia penal procesal internacional, sucede en el campo de las extradiciones de posibles responsables de la comisin de delitos delincuentes que se hallan en alguna nacin y son entregados a autoridades extranjeras para ser procesados en el exterior (extradicin). En otro sentido, tenemos a los tribunales internacionales reconocidos por Mxico en su jurisdiccin, limitada a casos y circunstancias concretas. Tal es el caso de los procesos que pueden sustanciarse y decidirse en la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San Jos de Costa Rica, en su labor protectora de los derechos fundamentales en los Estados que le confieren jurisdiccin. Otro ejemplo de tribunal internacional es la Corte Penal Internacional, que juzga sobre delitos de gran magnitud, como el genocidio, crmenes de guerra o crmenes contra la humanidad. Al respecto, cabe advertir que los tratados internacionales de los que Mxico forma parte, son instrumentos vinculatorios para el Estado y en esa medida, conforme a lo dispuesto por el artculo 133 de la Constitucin Federal, constituyen principios rectores de interpretacin del ordenamiento jurdico, como cuando se trata del contenido y alcance de las normas federales, y las contenidas en el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles que tienen a su vez, un carcter subsidiario en lo relativo a la efectividad y aplicacin de la cooperacin procesal internacional, lo cual se corrobora, adems con lo sealado en los artculos 543 y 549 de este ltimo ordenamiento, que a continuacin se reproduce: Artculo 543. En los asuntos del orden federal, la cooperacin judicial internacional se regir por las disposiciones de este Libro y dems leyes aplicables, salvo lo dispuesto por los tratados y convenciones de los que Mxico sea parte..

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Artculo 549. Los exhortos que se remitan al extranjero o que se reciban en l se ajustarn a lo dispuesto por los artculos siguientes, salvo lo dispuesto por los tratados y convenios de los que Mxico sea parte.. En efecto, el propio legislador federal estableci como normas de organizacin de la cooperacin procesal internacional, las que se pacten en los tratados y convenciones de los que Mxico sea parte y de manera subsidiaria, las expresadas en el ttulo respectivo de ese ordenamiento federal; pues conforme a la exposicin de motivos de la reforma al Cdigo Federal de Procedimientos Civiles sobre ese tema, se advierte que la intencin del legislador fue la de normar los procedimientos tutelados en los tratados internacionales que indica y que, adems, constituyen una fuente de derecho del ordenamiento jurdico mexicano cuyos principios gozan de primaca, lo que permite en algunos casos, resolver no slo los conflictos por la aplicacin de leyes que, regulando una misma materia resultan contradictorias, sino aquellos en que existe una laguna en la norma inferior que puede y debe ser complementada por la norma superior, atendiendo a los principios de coherencia y completitud del ordenamiento jurdico. Los preceptos trascritos ubican a los Tratados Internacionales en que Mxico es parte, por ahora en un sitio jerrquicamente superior a las leyes federales pero inferior a la constitucin.
TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIN Y SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. La interpretacin sistemtica del artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurdico superior, de carcter nacional, integrado por la Constitucin Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretacin, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, as como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerrquicamente abajo de la Constitucin Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales

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o entre Organizaciones Internacionales y, adems, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo dems, una responsabilidad de carcter internacional..

Al respecto, es importante considerar que los Tratados Internacionales que afectan los aspectos relacionados con el derecho procesal mexicano son fuentes del derecho con idntica eficacia normativa que la propia Constitucin Federal, e incluso podra decirse que tienen aplicacin supletoria a sta. Puesto que conforme a la Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin y los Tratados que estn de acuerdo con la propia Constitucin, celebrados por el Presidente de la Repblica con aprobacin del Senado, son la ley Suprema de la Unin. Sobre el particular, el jurista Briseo Sierra expone lo siguiente: Mxico ha asistido a diversas convenciones internacionales, desde la Convencin de Derecho Internacional Privado, que diera por resultado el llamado Cdigo Bustamante suscrito en La Habana en 1928, el cual no ha sido ratificado por Mxico, o las reuniones que sobre arbitraje privado trasnacional se han llevado a cabo, en Nueva York en 1958 o la Tercera Reunin del Congreso Interamericano de Jurisconsultos celebrada en 1956 en la propia Ciudad de Mxico; pero ninguna de stas convenciones o tratados ha sido suscrito por ste pas.--- En cambio por la va de los tratados de amistad, comercio y navegacin, se han celebrado los siguientes que tiene sendas normas procesales: Dos tratados con los Pases Bajos, uno en 1827 y otro en 1897. Con los antiguos pases alemanes, uno en 1827 y otro en 1898. Con Dinamarca uno en 1831. Con Chile uno en 1831. Con Estados Unidos de Amrica, uno en 1831, otro en 1848, uno ms en 1868 y el de 1908. Con Per uno en 1842. Con Cardea uno en 1855. Con Suecia y Noruega uno en 1885. Con Francia uno en 1886 y otro en 1899. Con Ecuador uno en 1885. Con Italia uno en cada ao de 1888, 1890 y 1907. Con Gran Bretaa uno en 1888. Con Japn uno en

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1888. Con la Repblica Dominicana uno en 1890. Con el Salvador uno en 1893. Con Espaa uno en cada ao de 1895, 1901, 1902 y 1903. Con China uno en 1899. Con varias naciones sobre arbitraje obligatorio, uno en 1902. Con Persia uno en 1902. Con varias naciones sobre proteccin a la propiedad industrial uno en 1903. Con varias naciones sobre marcas de fbricas uno en 1909.--- Con posterioridad ha seguido la corriente ininterrumpidamente y no sera factible apreciar su magnitud sino en un momento dado, sin poder predecir su futuro desarrollo.11.

A fin de enunciar algunos Tratados Internacionales en los que Mxico es parte, en materia procesal, se exponen los siguientes: - La Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, firmada en la ciudad de Panam, el treinta de enero de mil novecientos setenta y cinco, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el martes veinticinco de abril de mil novecientos setenta y ocho, celebrada por los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos. - El Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. - La Convencin sobre la obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial, firmada por Mxico y Estados Unidos de Amrica, entre otros pases, en la ciudad de La Haya, Pases Bajos, el dieciocho de marzo de mil novecientos setenta. LEYES GENERALES Las Leyes Generales son todas aquellas que pueden incidir vlidamente en todos los ordenes jurdicos que integran el Estado Mexicano, porque no son
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BRISEO Sierra Humberto, Derecho Procesal, edit. Oxford Universiti Press, Mxico 2009, pgs. 415 y 416.

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exclusivos de la federacin o de los Estados, sino que tienen que ver con clusulas o disposiciones constitucionales que obligan al Congreso de la Unin a dictarlas. De tal manera que una vez promulgadas y publicadas, debern ser aplicadas por autoridades Federales, Locales, del Distrito Federal y Municipales (172,739), como la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. LEYES FEDERALES Y LOCALES Las leyes federales son aquellas que regulan las atribuciones conferidas a determinados rganos con el objeto de trascender nicamente al mbito federal, como ocurre con los Cdigos Civil y Penal de ese orden. Las leyes locales trascienden nicamente al orden de la entidad de que se trate. Ahora bien, dada la forma de gobierno de Mxico consistente en una Repblica representativa, democrtica y federal, existen leyes federales y locales; su base jurdica se encuentra en los artculos 29, 40, 41, 49, 124 y 133 constitucionales. El gnero federal (leyes federales) est integrado por los actos del Congreso de la Unin emitidos en ejercicio de su facultad legislativa y que tcitamente tiene para reglamentar la constitucin a nivel federal, ello sin perjuicio del ejercicio de idntica facultad por parte de las legislaturas locales en el mbito estatal, por existir materias en las que ambas puedan legislar al respecto (concurrentes). Dentro de las leyes ordinarias tambin se ubican los actos emitidos por los constituyentes locales, sean extraordinarios, al emitir una constitucin, o sean de las legislaturas locales, en funciones de constituyentes, cuando reforman sus cartas fundamentales.

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Esto es, la ley local es la expedida por la legislatura o congreso de una entidad federativa, para tener vigencia en el mbito territorial del estado correspondiente y relativas a cuestiones que no sean de competencia federal. Como ejemplos de leyes locales, tenemos a las Constituciones locales, leyes ordinarias, reglamentarias, leyes municipales, normas individualizadas, en el mbito espacial de vigencia del Distrito Federal y de las Entidades Federativas y zonas dependientes de los Gobiernos de dichos Estados, segn el artculo 48 constitucional.

SUPLETORIEDAD DE LA LEY. La supletoriedad segn el diccionario Enciclopdico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas refiere que ese vocablo significa: lo que remedia una falta, lo que complementa, lo que tiene aplicacin o vigencia subsidiaria. Se concepta como una figura jurdica para aquellos supuestos en que un cuerpo normativo contempla una institucin jurdica, generalmente de carcter procesal, pero no precisa alguna o algunas reglas para su correcta aplicacin, a condicin de que las normas supletorias no contravengan los principios de la ley que es necesario suplir. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se ha pronunciado sobre los requisitos necesarios para que opere la supletoriedad de una norma respecto de otra, que son los siguientes: Que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita

expresamente y seale la ley aplicable; Que la ley a suplirse contenga la institucin jurdica de que se trata;

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Que no obstante la existencia de sta, que en dicho ordenamiento

sean insuficientes las normas para su aplicacin al caso concreto que se presente; por falta total o parcial de la reglamentacin necesaria; suplida. Ante la falta de uno de los requisitos, no puede operar la supletoriedad de una ley en otra, pues su finalidad es llenar lagunas legislativas, sin llegar al extremo de implementar derechos o instituciones no regulados en la ley que ha de suplirse. El carcter supletorio resulta de la aplicacin de leyes generales a leyes especializadas, a fin de que fijen las bases aplicables a la regulacin de la ley suplida; implica un sistema de economa e integracin legislativa para evitar lagunas legislativas, as como la posibilidad de correcta aplicacin de la normatividad suplida. A mayor abundamiento, debe aclararse que para que pueda darse la supletoriedad cuando no existe la institucin en la ley que se pretende complementar, resulta fundamental que lo suplido no est en contradiccin con el conjunto de normas cuya laguna debe llenar. Como ejemplo de leyes que admiten expresamente la supletoriedad, tenemos a la Ley de Amparo, en cuyo artculo segundo expone: A falta de disposicin expresa, se estar a las prevenciones del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.. Que las disposiciones con las que se vaya a colmar la deficiencia

no contraren las bases esenciales del sistema legal de la institucin

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En efecto, la ley de amparo como toda obra humana, no es perfecta y contiene lagunas en lo que se refiere a la substanciacin del juicio y por ello deben ser llenadas por una ley distinta, en el caso, con el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, situacin que en la prctica es una cuestin que se suscita diariamente, sobre todo en los Juzgados de Distrito, en los que por la naturaleza de desarrollo del juicio de amparo indirecto es necesario dictar un gran nmero de acuerdos de trmite. REGLAMENTOS Y ACUERDOS GENERALES. A fin de facilitar el mejor funcionamiento de la administracin de justicia, y frente a la posibilidad de prever problemas de orden prctico que la actividad procesal puede suscitar, las leyes suelen conferir a los rganos judiciales superiores la facultad de dictar normas generales, destinadas a complementar o integrar los textos legales relativos a organizacin judicial y regulacin de procedimientos. Segn versen sobre diversas materias, o sobre un punto determinado, tales ordenamientos de carcter general se denominan, respectivamente, reglamentos judiciales, acordadas reglamentarias o acuerdos generales del Consejo de la Judicatura Federal. Cabe mencionar que todos los reglamentos judiciales se dictan mediante acuerdos, que constituyen resoluciones (as llamadas para diferenciarlas de las sentencias) y que en ocasiones tienen la caracterstica de configurar normas individuales, exclusivamente destinadas a las materias propias de las facultades de dichos rganos. Tal que ocurre, por ejemplo, cuando stos disponen especializar a los rganos jurisdiccionales, ampliar su competencia o restringirla etc. Cipriano Gmez Lara, refiere que el reglamento es: En esencia de la

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misma naturaleza del acto legislativo, pero con un procedimiento diverso de creacin y, adems, con una jerarqua menor que la de la propia ley.12. Es decir, todo reglamento contiene un conjunto de normas jurdicas generales, abstractas e impersonales, pero dichas normas jurdicas no estn creadas a travs del mecanismo legislativo, sino que son expedidas por los rganos de la administracin y, en ocasiones, tambin por los rganos judiciales o por los propios rganos legislativos, pero sin tener el carcter de leyes, por lo que se puede hablar que materialmente realizan funciones legislativas. En nuestro sistema constitucional, se encuentra consagrada la facultad reglamentaria del presidente de la Repblica (Art. 89, fraccin I, constitucional). Siendo el reglamento de menor jerarqua que la ley, generalmente se expide con el fin de complementar aqulla, permitiendo su aplicacin y cumplimiento, detallando y precisando su alcance. Por su parte los acuerdos generales son disposiciones de observancia general de menor jerarqua que los reglamentos. LA CIRCULAR. La circular es una simple comunicacin escrita, que generalmente es interpretativa de los textos contenidos en los reglamentos o en las leyes. Es la fuente formal de menor jerarqua e importancia y puede en muchas ocasiones, ser emitida por un director de una dependencia, sobre las cuestiones de su rea competencial. El maestro Gabino Fraga seala que las circulares son comunicaciones internas de la administracin pblica expedidas por autoridades superiores para
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GMEZ Lara, Cipriano, Teora General del Proceso, edit. Jure Editores, Mxico 2008, pgs.. 86 y 87.

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dar a conocer a sus inferiores, instrucciones, rdenes, avisos o la interpretacin de disposiciones legales. Las circulares son obligatorias para las autoridades administrativas que las expiden, sin embargo por lo que se refiere a los gobernados tendrn carcter obligatorio siempre que se sometan voluntariamente a ellas o cuando se encuentren ajustadas a la ley e interpreten correctamente un precepto legal sin lesionar los derechos de otros. Las circulares por tanto, son fuentes del derecho pero no pueden ser tenidas como ley ni modificar a esta, por lo que la autoridad administrativa debe hacer un uso justo de ellas dentro del mbito de su competencia, evitando de esta manera incurrir en contradicciones con los textos legislativos en violaciones constitucionales. En el caso que la circular rebase el contenido de la ley, el particular podr impugnarla mediante los recursos administrativos previamente establecidos o ante los rganos jurisdiccionales competentes. De lo anterior se advierte que las circulares son meros actos administrativos tendientes a cumplir la ley, pero no pueden ser tenidas como ley y carecen de fuerza legal para derogar los derechos establecidos en las leyes. LA JURISPRUDENCIA. La palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas. En una de ellas equivale a ciencia del derecho o teora del orden jurdico positivo. En la otra, sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. La jurisprudencia es una de las fuentes del derecho, a travs de la cual

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ste se actualiza e integra. Surge del trabajo intelectual que realizan los juzgadores autorizados para establecerla, mediante la interpretacin de las leyes con la finalidad de resolver casos concretos, o bien al pronunciarse respecto de las cuestiones no previstas en ellas. La jurisprudencia tiene un papel primordial en el funcionamiento del sistema jurdico mexicano, en tanto le da coherencia y uniformidad. Su consagracin se encuentra en el prrafo octavo del artculo 94 de la Constitucin Federal, que deja al legislador secundario la responsabilidad de fijar los trminos de obligatoriedad, as como los requisitos para su interrupcin y modificacin. Dentro del Poder Judicial de la Federacin, estn facultados para emitir jurisprudencia obligatoria el Pleno y las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin; el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, a travs de su Sala Superior y de las Salas Regionales, y los Tribunales Colegiados de Circuito. La jurisprudencia se puede integrar a travs de diversos sistemas de creacin: a). Por reiteracin.- cuando lo establecido en las resoluciones se sustente en cinco de ellas no interrumpidas por otra en contrario, y se aprueben por lo menos por ocho Ministros en el caso del Pleno, por cuatro en el caso de las Salas, o bien por unanimidad de los tres Magistrados que integran el respectivo Tribunal Colegiado de Circuito. En cuanto al Tribunal Electoral, se requieren tres sentencias de la Sala Superior o cinco de las Salas Regionales. En este ltimo caso, se requerir adems de la ratificacin de la Sala Superior para que sea obligatoria. b). Por unificacin de criterios o contradiccin de tesis.- cuando el

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Pleno, una Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin o la Sala Superior del Tribunal Electoral, decide entre dos o ms criterios contradictorios cul de ellos debe prevalecer o, en su caso, emite un criterio propio que se opone a los criterios encontrados ya sea por unanimidad o mayora de votos. c). En materia de acciones de inconstitucionalidad; y d). En materia de controversias constitucionales. Por lo que respecta a estas dos ltimas, se integra jurisprudencia al resolver un solo caso, siempre y cuando la votacin del Pleno de la Suprema Corte alcance un nmero calificado de ocho votos. Aunque la jurisprudencia es obligatoria en cuanto se integra, slo puede exigirse de los tribunales inferiores su aplicacin a partir de su publicacin en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, o antes si tuvieron conocimiento de ella por otros medios. En lo que atae a nuestro derecho podemos hablar, por tanto, de jurisprudencia obligatoria y no obligatoria. Relativamente a las autoridades mencionadas en esos preceptos, las tesis jurisprudenciales tienen la misma fuerza normativa de un texto legal. Dichas tesis son de dos especies: o interpretativas de las leyes a que se refieren, o integradoras de sus lagunas. Antes de que surja la jurisprudencia obligatoria, los criterios interpretativos o integradoras no obligan a otros tribunales, ni a la propia Corte. Es posible, por ejemplo, que un Juez de Distrito adopte, frente a los mismos problemas, diferentes soluciones. Y est facultado para proceder as porque no hay, relativamente a ellos, normas interpretativas o de integracin que lo obliguen a seguir el dictamen de aquel tribunal.

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Sin embargo, cualquier rgano judicial a quien se alegue la existencia de uno o ms precedentes, que si bien no integran jurisprudencia en sentido obligatorio, en caso de no aplicarla, tiene la obligacin al menos por decoro judicial de expresar las razones por las cuales no acepta el criterio de la tesis o precedentes que se le invoquen. DOCTRINA. Por ltimo hablaremos de las opiniones cientficas de los estudiosos del derecho que se ocupan y dan nacimiento al derecho procesal, definida por Enrique Palacios como: El conjunto de obras destinadas a la exposicin cientfica de alguna rama del derecho, en general, o de alguna institucin o problema jurdico en particular. Toda esa produccin, generalmente escrita, a la que tambin se ha dado en llamar derecho cientfico o derecho de los juristas, reviste una sealada importancia en todos los grados de la creacin jurdica.13. Por lo pronto, dada la complejidad y dispersin de los datos jurdicos que son propios del mundo contemporneo, resulta ilgico prescindir de la tarea que llevan a cabo los juristas en el sentido de ordenar y clasificar el material normativo y jurisprudencial existente, reduciendo el mismo a principios generales que faciliten, a los rganos judiciales y administrativos del Estado, la inmediata identificacin de los casos que se someten a su decisin. En segundo lugar, no hallndose los juristas obligados por las limitaciones que los ordenamientos legales imponen a los rganos de aplicacin del derecho, sus opiniones con respecto a la inadecuacin, injusticia o inconvenientes prcticos de ciertas normas, e incluso de la totalidad de algunos ordenamientos
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PALACIOS, Enrique., op.cit., pg. 202.

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normativos, constituyen factores decisivos en el perfeccionamiento de la normatividad. Basta una consulta de cualquier diario de sesiones para evidenciar la frecuencia con que los legisladores se guan en las opiniones de los doctrinarios para apoyar el acierto o las bondades de las iniciativas o reformas que proponen. La doctrina hace sentir su relevancia a travs de la crtica de los fallos judiciales, midiendo desde esa perspectiva, el desacierto o la injusticia de determinada orientacin jurisprudencial, y advirtiendo acerca de sus posibles consecuencias sociales, polticas o econmicas. De esta manera (dice Cueto Ra), se constituyen en controles extraoficiales de jueces y funcionarios administrativos, cuya influencia no pueden ignorar, en conocimiento de la posicin de privilegio que ocupan los juristas en el seno de todas las comunidades altamente desarrolladas. Como la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de aqullos o profunda la influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarla ya que solo pueden ser utilizadas como una orientacin, sustentada con mucha investigacin. La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del derecho en virtud de una disposicin legislativa que le otorgue tal carcter. Los jueces invocan las opiniones de los juristas con el propsito de encuadrar sus decisiones dentro de criterios suficientemente objetivos como para acordarles el necesario respaldo comunitario, puesto que aqullos son generalmente considerados como voceros calificados de las valoraciones jurdicas vigentes dentro del grupo social del que pertenecen. Por lo tanto, en la medida en que la doctrina de los autores suministra a los rganos judiciales uno

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de los elementos capaces de sustentar la objetividad de sus resoluciones y sentencias, no cabe duda de que aqulla reviste el carcter de fuente del derecho. Sin que contrare a tal conclusin, la circunstancia de que, a diferencia de lo que ocurre con las fuentes antes analizadas, los criterios sustentados por los doctrinarios carezcan de fuerza vinculatoria para los jueces. Finalmente, por lo que toca a la doctrina cientfica no es, en Mxico, fuente directa del derecho procesal, pero como en tantos otros pases, ejerce influencia sobre el legislador y, en mayor medida an, a la jurisprudencia, la que suele llegar a menudo a travs de los escritos, alegatos e informes de los litigantes, quienes al servicio de los respectivos clientes, no siempre la reproducen con objetividad.