SEPARACiN DE HECHO E INDEMNIZACiN EN CASO DE PERJUICIO ARTICULO 345-A Para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333,

el demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324, 342, 343, 351 Y 352, en cuanto sean pertinentes. (*) (*) Artculo adicionado por la Ley 27495 del 7-07-2001. CONCORDANCIA: C.C. arts. 323, 324, 333 inc. 12), 342, 343, 351, 352 Comentario Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzales 1. Consideraciones Generales sobre la separacin de hecho La norma bajo comentario fue introducida al Cdigo Civil mediante la Ley N 27495, publicada el 7 de julio de 2001. El primer prrafo del artculo 345-A remite a la causal de separacin de cuerpos recogida por el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo, referida al supuesto de separacin de hecho por dos aos, o por cuatro si hubiesen hijos menores de edad. El objeto de esta parte del artculo en comentario, es establecer la acreditacin del pago de las obligaciones alimentarias como requisito para invocar la causal de separacin de hecho citada. En este sentido, a efectos de entender el contexto de la norma, es preciso traer a colacin algunos conceptos referidos a la separacin de hecho. As, la separacin de hecho debe cumplir con dos elementos, a saber (PLCI DO, p. 206; ZANNONI, p. 117): - Un primer elemento objetivo o material, consistente en la evidencia del quebrantamiento definitivo y permanente, sin solucin de continuidad de la convivencia. - Un segundo elemento subjetivo o psquico, determinado por la falta de voluntad de unirse, esto es, la intencin cierta de los cnyuges de no continuar viviendo juntos. Este elemento permite distinguir los supuestos en que la separacin obedece a circunstancias involuntarias (guerras, prisin, etc.). La separacin de hecho es frecuentemente confundida con el abandono, tipificado como causal de separacin de cuerpos (o divorcio) en el inciso 5 del artculo 333

del Cdigo Civil. A efectos de distinguir entre estos dos conceptos, es preciso traer a colacin un ejemplo: dos socios integrantes de una sociedad resuelven separarse. En este supuesto, aun cuando esta separacin obedezca a motivos que justifiquen la salida por renuncia o culpa, en tanto ambos coincidan en la disolucin y la practiquen convencionalmente, no podr interpretarse que la disolucin se produce por causal, debiendo entenderse que ella ocurre por mutuo consentimiento (FASSI, p. 382). En este sentido, debe tenerse presente que la separacin de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cnyuges; por el contrario, se trata de una situacin fctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados (CARBONELL, pp. 286 Y 287). Conforme hemos indicado, la norma bajo anlisis aade al elemento temporal de la separacin de hecho, el requisito de la acreditacin del pago de las obligaciones alimentarias. Este nuevo requisito es desarrollado a continuacin. 2. La obligacin de pago de los alimentos Una vez configurada la situacin descrita en el acpite precedente, es materia pacfica que, en principio, el cnyuge que no sea culpable del rompimiento de la convivencia puede invocar la separacin de hecho. No obstante, cabe advertir que esta facultad podra ser ampliada al cnyuge culpable. En efecto, "la permanencia en el tiempo de una separacin de hecho es la demostracin de una dEmnitiva ruptura de la vida en comn y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta tica mente permitido que cualquiera de los cnyuges -y por tanto, tambin el culpable- alegue la separacin de hecho cuando no quiere permanecer vinculado; lo que constituye la clara exteriorizacin de que ello es definitiva y desvanece cualquier esperanza de la vida conyugal" (PLCIDO, p. 207). Entre los criterios para el otorgamiento de alimentos, es preciso tener en cuenta que "no es necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos, sino que basta con que los que posee no sean suficientes. No se requiere tampoco que no le sea posible adquirirlos con su trabajo, pues subsiste la obligacin del marido de sostenerla; ni est la mujer obligada a utilizar su capital propio antes de pedir alimentos al marido, pues los medios propios de que habla el artculo son los frutos de los capitales, o del trabajo o profesin, pero no los capitales mismos" (BELLUSCIO, p. 462). Las mismas consideraciones resultan aplicables para el caso en que la mujer resulta obligada al pago de alimentos a favor de su marido. Los alimentos a que se refiere la norma bajo comentario deben entenderse como aquellos a los cuales los cnyuges estn obligados de manera normal, como si la separacin no se hubiese producido. No obstante, la promocin de la separacin altera significativamente la prestacin alimentaria. En efecto, resulta evidente que la obligacin de otorgar alimentos experimenta una modificacin una vez decretada la separacin de hecho (CORNEJO, p. 369). As, "aunque no haya convenio sobre la separacin, si la separacin de hecho existe, no es posible entender desde el punto de vista jurdico que nada ha cambiado en el matrimonio

y que deben aplicarse entre los cpnyuges las mismas reglas que en los casos normales de la vida comn" (DIEZ-PICAZa, p. 113). Una vez iniciada la accin, los recursos econmicos que reclame uno de los cnyuges, estarn determinados por la carencia de medios propios suficientes. Ello obedece a que dichos alimentos ya no se encuentran dirigidos a la manutencin del hogar, entendido como institucin unitaria o integrada, proyectada desde la convivencia, sino a la asistencia econmica del cnyuge necesitado (ZANNONI, p. 194). 3. La indemnizacin de los daos y perjuicios El Cdigo peruano consagra de manera expresa la posibilidad de indemnizar los daos y perjuicios derivados tanto de la separacin de hecho como del divorcio. No obstante, existe un sector de la doctrina que rechaza esta posibilidad, pues se estima que implicara lucrar con la deshonra, en especial en el caso de adulterio. Esta posicin ha sido contestada bajo el argumento de que los hechos que pueden dar lugar a la separacin, pueden ser circunstancias que se han generado por violar obligaciones derivadas del matrimonio. En este sentido, si estos hechos, adems de ser ilcitos ocasionan un dao al otro cnyuge, dan lugar al nacimiento de la obligacin de indemnizar. Bajo este razonamiento, debe tenerse presente que tal reparacin no tiene nada de inmoral, pues no se trata de obtener un beneficio a costa de un hecho que resulta contrario al ordenamiento, sino de resarcirse de los perjuicios ocasionados por la conducta del culpable, sea directamente por los propios actos de ste, o indirectamente como consec!Jencia del divorcio (BELLUSCIO, p. 464). Estos fundamentos sirven de base a la opcin asumida por el Cdigo nacional. En adicin a lo expuesto, es preciso tener en cuenta los siguientes aspectos (RIVERA, p. 290): En primer lugar, los cnyuges tienen derecho a la indemnizacin de los daos, tanto materiales como morales, en la medida en que guarden relacin de causalidad con los eventos que dieron origen a la separacin. - Asimismo, la indemnizacin se otorga como resultado de la responsabilidad civil en que hubiere incurrido alguno de los cnyuges. En este sentido, no procede la indemnizacin en los supuestos en que la separacin se hubiese producido de mutuo acuerdo, o cuando aquella tenga su origen en el hecho de un tercero (el mandato del juez, por ejemplo). De otro lado, debe tenerse presente que la responsabilidad a que venimos aludiendo es de naturaleza eminentemente extracontractual, aun cuando se tratara de la indemnizacin derivada de la disolucin anticipada de la sociedad conyugal. Debe descartarse la posibilidad de que la indemnizacin constituya un efecto de produccin obligatoria en las separaciones con atribucin de culpa a uno de los cnyuges. Ello obedece a que las sanciones que se pudieran imponer al cnyuge que origin la separacin, no excluyen la indemnizacin de los daos y perjuicios, habida cuenta que dicha sancin tiene naturaleza sancionatoria, mientras que la indemnizacin es de naturaleza reparatoria.

- Finalmente, debe tenerse en cuenta que el pedido de separacin por causales objetivas no constituye un hecho antijurdico; por tanto, no genera obligacin de reparacin. 4. Remisin a normas sancionatorias Finalmente, la norma bajo comentario, siempre con la finalidad de proteger al cnyuge que hubiera resultado desfavorecido por la separacin, dispone el otorgamiento de los siguientes beneficios a su favor: a) La preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera. Esta disposicin resulta aplicable en virtud de lo establecido por el artculo 323 del Cdigo Civil. b) Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 324 del precitado Cdigo, el cnyuge culpable pierde los gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin de hecho. La remisin a esta norma resulta pacfica en el supuesto en que el cnyuge inocente sea al mismo tiempo el cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin. De ser el caso, en concordancia con la finalidad protectora de la norma bajo comentario, el buen sentido nos indica que los gananciales debern entenderse perdidos en beneficio del cnyuge no culpable. No obstante, resulta controvertido aplicar dicha sancin en el supuesto en que el cnyuge culpable de la separacin resulte siendo, adicionalmente, el cnyuge ms perjudicado. En este supuesto, consideramos que el beneficio de la norma bajo comentario debe ceder ante la sancin que impone el artculo 324. Por ende, el cnyuge culpable (que circunstancialmente es tambin el ms perjudicado) debera perder los gananciales en beneficio del cnyuge inocente, aun cuando aqul sea el ms perjudicado con la separacin. Sin perjuicio de lo expuesto, atendiendo a la obligacin del juez de velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulta ms perjudicado por la separacin, podra admitirse una interpretacin en el sentido de que la sancin prevista por el artculo 324 no resulte aplicable. En consecuencia, de acuerdo con este criterio, en el supuesto de que en cabeza de uno de los cnyuges coincidan las condiciones de culpable y perjudicado por la separacin, su tratamiento deber efectuarse como si estas condiciones no existieran, esto es, sin aplicarse la sancin, pero tampoco el beneficio. c) Por su parte, la remisin al artculo 342 resulta concordante con lo dispuesto en el segundo prrafo de la norma bajo comentario, reiterndose de este modo la obligacin del juez que decrete la separacin de cuerpos de fijar una pensin alimenticia a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado como consecuencia de la separacin. d) De otro lado, la norma bajo anlisis nos remite al artculo 343 del Cdigo Civil, el cual sanciona al cnyuge culpable con la prdida de los derechos hereditarios que le corresponden.

e) Adicionalmente, el artculo 351 establece la concesin de un monto indemnizatorio por concepto de dao moral a favor del cnyuge inocente cuyos intereses hubieran sido gravemente comprometidos por la separacin. f) Finalmente, el artculo 352 dispone que el cnyuge culpable pierde los gananciales que procedieran de los bienes del otro cnyuge. Conforme a lo expresado en el literal b), la aplicacin de las sanciones mencionadas en los literales d), e) y f) no presenta mayores inconvenientes cuando las condiciones de culpable y menos perjudicado por la separacin coinciden en uno de los cnyuges. No obstante, la controversia se presenta en el supuesto en que el cnyuge ms perjudicado por la separacin, resulte ser adems, el culpable de la ruptura. En este supuesto se presentan dos alternativas. La primera, que la sancin de los artculos a que nos remite la norma bajo anlisis, prevalezca frente al principio de favorecer al cnyuge ms perjudicado: En consecuencia, la sancin al culpable de la separacin ser aplicable aun cuando ste sea el ms desfavorecido. Bajo este razonamiento, el beneficio de la norma resultar aplicable solo en la medida en que el cnyuge menos favorecido no resulte ser el cUlpable de la separacin. No obstante, cabra la posibilidad de entender que los preceptos contrapuestos de ambas normas deben ser entendidos de manera sistemtica. Por tanto, el cnyuge ms perjudicado que haya originado la separacin, no sufrir las sanciones que establecen los artculos a que se nos remite, no obstante, tampoco podrgozar de los beneficios que le otorga la norma bajo comentario. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, ngela y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997; BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981; CARBONELL, Fernando. Divorcio y separacin personal. Lima, Ediciones Jurdicas, 1998; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; FASSI, Santia~o. Estudio de Derecho de Familia. La Plata, Editorial Platense, 1962; PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002; PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; RIVERA, Julio Csar. Dao moral derivado de los hechos que causaron el divorcio. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 111, Nmero 5, Lima, Gaceta Jurdica, 1997; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.