Direito Internacional Pblico

Jorge Fontoura*

Conceitos e terminologia
De Juri Belli ac Pacis, ou Dos Direitos da Guerra e da Paz, obra do jurista holands Hugo Grotius, publicada em 1625, pode ser considerada o estudo inaugural da disciplina, ento denominada Droit des Gens ou Law of Nations. A expresso direito internacional passa a ser utilizada apenas em 1780. O primeiro trabalho com essa terminologia foi Introduo aos Princpios da Moral e Legislao, de Jeremy Bentham, no qual se utilizou international law em oposio a national law e a municipal law. Desde 1840, tem-se consagrado a expresso direito internacional para se referir ao ramo jurdico que tambm se designa direito das gentes, expresso consagrada, porm equivocada, ao referir-se a conceito romanista de ius gentium, que em nada se assemelha disciplina. Outras expresses tm sido colacionadas, a exemplo de direito pblico internacional, com o objetivo de priorizar a natureza do Direito Pblico sobre aquele privado, como a expresso adotada por Clvis Bevilqua. At meados do sculo XX, autores no hesitavam em definir Direito Internacional como o complexo de normas que governa as relaes interestatais, a partir de regras escritas e consuetudinrias. As mudanas na ordem internacional, no entanto, propiciaram o surgimento de novos atores, como o caso das organizaes internacionais, das empresas transnacionais, dos indivduos e mesmo das organizaes no governamentais, todos com algum grau de prerrogativas perante a ordem jurdica externa. A condio jurdica do homem face ao Direito Internacional exemplo candente das mudanas, porquanto pertencia ao domnio do Direito Interno passou a ser objeto de estudo de inmeros internacionalistas, sob o fundamento de que todo direito visa, em ltima anlise, ao prprio homem.

Doutor em Direito. Membro consultor da comisso de Relaes Internacionais do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Professor titular do Instituto Rio Branco.

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No que concerne ao protagonismo dos Estados soberanos, h certo consenso, pois somente eles podem ser membros da Organizao das Naes Unidas (ONU) e, como autores ou rus, atuar como parte em procedimento contencioso perante a Corte Internacional de Justia (CIJ). As organizaes internacionais, ainda que dotadas de autonomia, fundadas em tratados e possuidoras de personalidade jurdica internacional, dependem do livre querer estatal tanto para existirem como para funcionarem regularmente. Ademais, a capacidade de postulao do indivduo, na cena internacional, substancialmente condicionada vontade discricionria do Estado. Possui ainda, nossa disciplina, alguns sujeitos atpicos, frutos da prpria anarquia nsita da sociedade internacional. So exemplos disso, como fruto do processo histrico, a Santa S, a Ordem Soberana de Malta e mesmo a Cruz Vermelha Internacional. Tambm se reconhece a certos grupos insurgentes um formidvel poder-dever jurdico internacional, como parece ser exemplo mais candente o da Organizao para Libertao da Palestina (OLP). O Direito Internacional, portanto, em face das transformaes da ordem mundial, pode ser conceituado como a disciplina jurdica que cuida da relao entre Estados soberanos e demais sujeitos de direito reconhecidos como efetivos partcipes das relaes interestatais.

Caractersticas de uma ordem jurdica descentralizada

A clssica diviso dos poderes de Montesquieu inexiste no Direito Internacional, que composto por entidades soberanas, mas juridicamente equiparadas em uma ordem de horizontalidade, na qual no h preponderncia de instituies encarregadas de garantir o cumprimento de finalidades mediante imposio de sanes. A Assembleia Geral da ONU, por exemplo, no rgo legislativo mundial; a CIJ tampouco exerce jurisdio ex officio, porque s opera aps consentimento dos Estados envolvidos nas lides jurdicas; o Conselho de Segurana da ONU, da mesma forma, no faz as vezes de Executivo supranacional, porquanto suas atividades restringem-se a decises estabelecidas em tratado constitutivo, o qual lhe impe limitaes polticas e legais. O Estado que viola obrigao internacional, contudo, no goza de imunidade. Ao revs, legalmente responsvel perante o Estado prejudicado ou mesmo perante a comunidade das naes. Diferentemente da ordem interna, organizada por hierarquias, os Estados coordenam-se horizontalmente, de forma descentralizada, e prontificam-se a proceder de acordo com normas jurdicas com as quais consentiram, em face de necessidades pontuais ou de acordo com princpios mundialmente reconhecidos tanto pelo costume internacional quanto pela compilao de tratados. No h, portanto, cumprimento com-

pulsrio da legislao internacional, j que tudo depende da aquiescncia dos Estados. Desse modo, estabelecido claro contraste entre a subordinao existente na ordem interna, na qual todos so jurisdicionveis, e a coordenao inerente convivncia entre soberanias no plano externo, no qual Estados so jurisdicionveis apenas se assim o desejarem. Logo, o Direito Internacional corresponde a uma ordem de horizontalidade, ao contrrio do Direito Interno que estritamente verticalizado.

Fundamentos do Direito Internacional Pblico

As relaes entre Estados e entes que se lhes equiparam pressupem a boa vontade, traduzida em consentimento, tcito ou explcito. Na ausncia de sanes semelhantes s encontradas na ordem interna, prevalece o princpio pacta sunt servanda, pelo qual h comprometimento em cumprir o que se foi acordado. Numerosas so as doutrinas que buscam dar fundamento ao compromisso dos Estados, mas elas podem ser resumidas em dois grandes grupos, a saber: as jusnaturalistas e as voluntaristas-positivistas. Para os defensores das doutrinas voluntaristas, ou de positivismo jurdico, a obrigatoriedade do Direito Internacional deflui da prpria vontade dos Estados; para a outra corrente, a obrigatoriedade basear-se-ia em razes situadas alm e acima da vontade dos Estados, como a ordem natural das coisas ou a rerum natura. A noo de que o Direito Internacional tem razes em princpios superiores, independentes da vontade dos Estados, ganha modernamente muitos adeptos, especialmente provenientes da escola italiana, cujas teorias baseiam-se no Direito Natural. Merece destaque Dionisio Anzilotti, que buscou o fundamento do Direito Internacional no princpio pacta sunt servanda, hoje consagrado no artigo 26 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1969:
Art. 26. Pacta Sun Servanda. Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-f.

Essa mesma Conveno, ao aceitar a noo do jus cogens, nos artigos 53 e 64, deu outra demonstrao de aquiescncia aos preceitos derivados do Direito Natural. Ambos os artigos declaram nulo o tratado que, no momento de sua concluso, conflitar com norma imperativa de Direito Internacional geral, definida como:
Art. 53. Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens). [...] uma norma imperativa de Direito Internacional geral. [...] uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu todo, como norma cuja derrogao no permitida e que s pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza.

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Como veremos no estudo das fontes, o jus cogens prope-se de carter universal ao aplicar-se indistintamente a todos os integrantes da sociedade internacional. Constitui base de ordem pblica externa, com prevalncia do interesse geral sobre interesses especficos de Estados. Em face da existncia e da possibilidade de aferio do contedo de normas de Direito Internacional cogente, a escolha dos Estados e sua esfera de atuao voluntarista estariam limitadas, uma vez que, alm e acima da vontade, existiram normas no passveis de derrogao por ao unilateral.

O Direito Internacional mesmo Direito?

No restam dvidas que fatores militares, econmicos, polticos e ideolgicos as denominadas foras profundas, segundo Pierre Renouvin condicionam a capacidade de o Direito Internacional governar as relaes entre Estados. Seria negligente, no entanto, subestimar o papel desempenhado pelo Direito Internacional, considerado, muita vez, perfumaria entre os demais ramos jurdicos, dada sua natureza particular, coordenada e no ordinariamente compulsria. Nesse sentido, Michael Akehurst, que inicia a obra Introduo ao Direito Internacional (2001), perquirindo se o Direito Internacional realmente Direito. Quanto ao problema de as sanes serem limitadas pela soberania dos Estados, ele assevera que a considerao da obrigatoriedade do Direito levando em conta aparato sancional de forma exagerada corresponde patologia do direito e no ao direito em si. Trata-se, a toda prova, de ordenamento eminentemente jurdico que estrutura o sistema internacional. Aparece em esforos de codificao, em compilao de prticas estatais e na incorporao de seus preceitos a vrias constituies. No h que se negar o carter jurdico do Direito Internacional devido particularidade de sua natureza. fato que a maioria dos Estados cumpre obrigaes externas mesmo na ausncia de jurisdio compulsria, com oficiais de justia ou polcia internacional, ou de mecanismos executrios centralizados. A base operacional desse ramo jurdico a reciprocidade e o consenso. Tampouco se pode defender a ideia de ser o Direito Internacional um emaranhado de normas morais, porquanto suas regras e princpios so aceitos como legalmente vlidos e ajudam a reduzir a complexidade e a incerteza nas relaes internacionais.

Abrangncia do Direito Internacional

H alguns sculos, o Direito Internacional resumia-se praticamente a um sistema de coordenao entre Estados europeus na seara de suas relaes e do direito da guerra. De abrangncia restrita, estendeu-se, no decorrer de sua evoluo, regula-

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o institucionalizada de questes estruturais da ordem externa, o que passou a exigir reformulao dos mecanismos de implementao jurdica internacional. Hoje, com o notvel aumento da interdependncia econmica e poltica, numerosas reas demandam apreciao transnacional, a exemplo da comunicao, do importante comrcio internacional e eletrnico, da economia, das finanas, do meio ambiente ou das questes relacionadas ao fluxo de pessoas e de refugiados, para citar alguns exemplos. medida que surgem novos temas de interesse internacional, formulam-se necessrias respostas e solues coordenadas que do tratamento responsabilidade do Estado, sucesso de direitos e deveres, ao direito dos tratados, codificao do direito do mar, s organizaes internacionais, ao uso de energia nuclear, ao direito do espao areo, aos direitos humanos. A tudo isso, somam-se as ingentes novidades apresentadas pelo direito da integrao e especialmente pelo direito comunitrio, que, apesar de situado no espectro do Direito Internacional, possui complexidades outras que exigem, geralmente, estudos parte, com aportes das mais variadas disciplinas jurdicas.

A relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno

H duas teorias que do conta da relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno: a dualista e a monista. Para os dualistas, a exemplo de Carl Triepel, na Alemanha, e de Dionisio Anzilotti, na Itlia, o Direito Internacional e o Direito Interno de cada Estado so sistemas rigorosamente independentes e distintos, de modo que a validade jurdica de uma norma interna no se condiciona esfera internacional. J os monistas, que acreditam na existncia de uma nica ordem jurdica, subdividem-se em dois grupos. O primeiro, que tem Hans Kelsen como maior expoente, advoga o primado do Direito Internacional, ao qual devem se ajustar todas as normas internas. O segundo, por sua vez, defende a primazia do Direito Interno de cada Estado soberano, o que torna a adoo de preceitos do Direito Internacional mera faculdade discricionria. Esse grupo inclina-se ao chamado culto da constituio, pois estima que no seu texto, ao qual nenhum outro pode sobrepor-se, h de encontrar-se a previso do exato valor a ser atribudo s normas internacionais escritas e costumeiras.

A norma de conflito: Direito Internacional versus Direito Interno no Brasil

O monismo com prevalncia do Direito Interno adotado na prtica jurdica brasileira para enfrentar o conflito tratado versus Direito Interno. Tal ideia norteia as convices judicirias em vrios pases do Ocidente includos Brasil e Estados Unidos

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quando tribunais enfrentam conflito de tal natureza. Porm no o paradigma adotado por Estados que convivem em blocos econmicos com maior grau de interdependncia, nomeadamente o caso da Unio Europeia (UE), quando se invoca a soberania compartilhada como condio sine qua non da estrutura supranacional adotada. Vale salientar, ainda, a reforma constitucional pela qual passou a Argentina, aps longa elaborao jurisprudncial, dando hierarquia constitucional aos tratados cumpridos com reciprocidade, nos termos do artigo 75 do texto reformado. No Brasil, inexistindo previso constitucional para dirimir o problema, aplica-se a jurisprudnca prevalente do Supremo Tribunal Federal (STF), especificamente o Recurso Extraordinrio 800004/SE, pelo qual ante a realidade do conflito entre tratado e lei posterior, esta, porque expresso ltima da vontade do legislador deve ter sua prevalncia garantida pela Justia sem embargo das consequncias do descumprimento do tratado, no plano internacional.

Direito Internacional Privado

O Direito Internacional Privado, concebido de forma ampla, ocupa-se da nacionalidade, da condio jurdica do estrangeiro, do conflito de leis e de jurisdio. Desenvolveu-se com base na necessidade de se forjarem critrios para determinar o direito a ser aplicado a relaes jurdicas estabelecidas entre sujeitos que pertencem a sistemas jurdicos distintos. No Reino Unido e nos Estados Unidos, o objeto de estudo do Direito Internacional Privado restringiu-se ao conflito das leis. Nos demais pases, porm, seu escopo mais abrangente, e as matrias versam as diversas implicaes decorrentes das relaes entre os sujeitos privados, das quais o Estado no participa na qualidade de ente soberano. Diferentemente do Direito Internacional Pblico, o Direito Internacional Privado regido por normas compulsrias, estabelecidas pelos Estados na condio de superioridade hierrquica, e no condicionado vontade dos agentes. Do Direito Internacional Privado decorre ainda o comparatismo jurdico, que cuida de relacionar, cotejar e classificar as distintas famlias jurdicas, na expresso de Ren David, como a common law e a civil law.

Novas perspectivas para o Direito Internacional

O sculo XX assistiu ampliao de horizontes do Direito Internacional, mormente com a apario das organizaes internacionais e a fragmentao de novas temticas internacionalistas, como o direito nuclear, a tutela dos direitos humanos, o ambienta-

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lismo alm-fronteiras, o direito internacional penal, as demandas dos blocos econmicos e, no com menos importncia, a regulamentao do comrcio internacional. Para o sculo em curso vislumbra-se o aperfeioamento dos mecanismos de implementao e controle de aplicao das normas internacionais, em prol de maior eficincia e efetividade. Nesse sentido, o adensamento de juridicidade, para usar a expresso de Celso Lafer, como a que se assiste na evoluo jurdica do sistema de soluo de controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), tendncia de grande atualidade. No mesmo passo, o direito comunitrio e o direito de integrao aplicveis s relaes jurdicas dos blocos econmicos, que iremos estudar em sede apropriada, apresentam-se como ramos repletos de surpreendentes inovaes. Construes jurdicas mais flexveis, que resguardam o carter voluntarista dos Estados, blocos intergovernamentais, contrastam com blocos supranacionais, de maior grau de interdependncia. Neles, os Estados comunitrios transferem parte de suas soberanias s altas autoridades, como o caso da UE. Tambm, as demandas comerciais, cada vez mais frequentes e intensas, parecem prenunciar um mundo de contendas comerciais imensas, como a substituir os velhos conflitos armados de que muito se ocupou o Direito Internacional Pblico clssico.

O Direito Internacional na Constituio brasileira

O Brasil, que adota concepo monista da ordem jurdica, com prevalncia do ordenamento interno, arrola, no entanto, princpios internacionais em sua Constituio Federal (CF), nela inseridos desde o Prembulo, no qual h o comprometimento com a soluo pacfica de controvrsias nas ordens interna e internacional. O artigo 4. reforar essa ideia ao enumerar os dez princpios que regem as relaes internacionais do pas. So eles: independncia nacional; prevalncia dos direitos humanos; autodeterminao dos povos; no interveno; igualdade entre os Estados; defesa da paz; soluo pacfica dos conflitos; repdio ao terrorismo e ao racismo; cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; e concesso de asilo poltico. O pargrafo nico desse artigo em epgrafe ressalta, ainda, a nfase que dever ser conferida integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina. Ao engajar-se na formao de uma comunidade latino-americana de naes, o Brasil alinha sua poltica externa integrao intergovernamental, balizada pelos pilares clssicos do consenso e da unanimidade, princpios norteadores do Mercosul. Na perspectiva de conferir aos tratados que versem direitos humanos e garantias fundamentais hierarquia superior das leis complementares ou ordinrias, a CF, incluindo a Emenda 45/2004, estabelece o seguinte:

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Art. 5. [...] 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. 4. O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.

A Constituio convalida de forma expressa, porm em abstrato, eventuais direitos e garantias fundamentais constantes de tratados dos quais o Brasil parte. Seria como se a Lei Maior conferisse valor jurdico de norma constitucional a tais direitos. Em tese, como se tivssemos ento duas categorias de tratados: os de direitos humanos, com hierarquia constitucional, e os demais, com fora infraconstitucional. Poderamos afirmar que, como teoria prevalente no STF, entende-se que ainda no se consolidou o entendimento sobre o alcance preciso da regra do artigo 5., pargrafo 2., da Constituio, mas se reconhece uma clara abertura tendncia contempornea de atribuir status constitucional s normas internacionais de outorga e proteo dos direitos humanos. Vale sempre salientar que, na prtica, a abrangncia do artigo 5. da Constituio, com seus 78 incisos, torna impondervel a possibilidade de surgirem direitos fundamentais outros que no os ali previstos. Logo, o pargrafo 2. do artigo 5., supra citado, no teria aplicabilidade concreta, sendo a Constituio brasileira bem mais abrangente do que a normativa internacional vocacionada tutela de direitos e garantias fundamentais. A competncia para resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos Unio pertence exclusivamente ao Congresso Nacional (CF, art. 49, I), que, depois de analisar o contedo do compromisso externo, poder rejeit-lo ou envi-lo facultada promulgao do Presidente da Repblica, conforme tambm se infere da leitura do artigo 84 da Lei Maior. A frmula utilizada para permitir a ratificao presidencial a aprovao de decreto legislativo autorizado pelo Congresso Nacional. A Constituio estabelece, ainda em seu artigo 105, III, a, que decises judiciais que contrariem tratados e leis federais podero ser objeto de recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justia (STJ), em Braslia.

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Ao Poder Judicirio incumbe ainda declarar a inconstitucionalidade dos tratados, porquanto eles se subordinam necessariamente ordem interna. Esse preceito, expresso no artigo 102 da Constituio, revela certo descompasso do Brasil em relao tendncia seguida por outros Estados, a exemplo da Argentina, e dos pases europeus, mormente, os quais reconhecem a primazia da ordem internacional e dos instrumentos que a convalidam, ainda que em relao s normas constitucionais. De resto, no Brasil, aplica-se aos tratados o sistema de controle de constitucionalidade. Resta patente que o Brasil carece de um aggiornamento jurdico para efetivamente participar e inserir-se mundialmente. Precisamos nos atualizar, como vem sendo feito em relao utilizao do instituto jurdico da arbitragem, com a implementao e difuso da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Precisamos ainda ratificar, aps as devidas reformas na legislao interna de natureza constitucional, a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1969, dando maior garantia e segurana jurdica a parceiros e investidores estrangeiros, modernizando a viso que temos do Direito Internacional e a nossa prpria presena jurdica no mundo.

Para aprofundar o estudo da noo introdutria do Direito Internacional sugere-se a consulta s seguintes obras basilares: Manual de Direito Internacional Pblico, de Hildebrando Accioly e Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, editora Saraiva. Curso de Direito Internacional Pblico, de Celso de Albuquerque Mello, editora Saraiva. Direito Internacional Pblico: curso elementar, de Jos Francisco Rezek, editora Saraiva. Curso de Direito Internacional Pblico, de Guido Fernando da Silva Soares, editora Atlas. O Direito Internacional em um Mundo em Transformao, de Antnio Augusto Canado Trindade, editora Renovar.