El control de legalidad y el principio de revisin de los actos administrativos Autoras Baigorria, Rosa Elena Cutrera, Maria Eugenia Gomariz,

Alicia

Estudiantes UBA

Introduccin
A partir de la segunda guerra mundial, el control judicial de la Administracin Pblica ha sido tema de inters para juristas de diferentes pases. Ante el peligro de regimenes totalitarios, que buscan la concentracin de las potestades pblicas y la sumisin del individuo para ensanchar el Estado, la presencia de un poder institucionalmente independiente, aparece como salvaguardia esencial. Jaffe explica que en los Estados Unidos, hay una fuerte confianza en los tribunales, como ltimo custodio y garanta de los lmites que las constituciones y leyes imponen al Poder Ejecutivo. Segn el mismo autor, a la Administracin no le importa en igual medida la legitimidad de su conducta como la obtencin de un resultado positivo con relacin al tema que enfrenta. De ello se deriva la conclusin a que han llegado casi todos los pases occidentales, sobre la necesidad de encargar el control a un cuerpo independiente de la Administracin.

El enfoque del juez le permite armonizar la visin parcializada del rgano administrativo, encargado de la aplicacin de una ley determinada, con el conjunto de normas y principios legales y constitucionales que forman el plexo jurdico. Hay dos variantes bsicas de control: aqul ejercido por el Poder Judicial o el que est a cargo, principalmente de tribunales, que a pesar de formar parte de los cuadros administrativos gozan de autonoma frente a la Administracin activa. En pases tales como Francia, Italia y Espaa, el control se ha atribuido de manera exclusiva a un tribunal determinado, as se restringe total o parcialmente, la facultad del Poder Judicial de revisar la legitimidad de los actos del Poder Ejecutivo. Distinto es en el de los Estados Unidos o de nuestro pas, que luego de decidido el tribunal judicial competente su jurisdiccin es plena tanto respecto de las leyes que sanciona el Congreso como de los actos individuales o generales, emanadas del Poder Ejecutivo.

Principio de legalidad administrativa:

El principio denominado de legalidad administrativa responde a la lgica interna que fluye de todo ordenamiento administrativo y expresa lo siguiente: I. Todo acto o norma de la administracin pblica debe sustentarse en otra norma, sea ley, reglamento, disposicin general, o acto particular. II. Ninguna norma, general o particular, puede dejar sin efecto lo que establece otra superior sobre le mismo objeto. Esto fluye de la lgica ontolgica sobre creacin del orden jurdico reglado por la norma fluente de la juridicidad, como es la Constitucin. Su artculo 31 lo impone para sistematizar el ordenamiento

estatal y tambin provincial con respecto al rango normativo superior.

I. Ningn rgano estatal puede dictar un acto particular que deje sin efecto lo que ha dispuesto una norma general para su aplicacin. Esta regla, destaca dos garantas fundamentales: la exclusin de la

voluntad particular, y el respeto al tratamiento igualitario que es la esencia de toda norma de derecho. II. Al concretarse la norma general o particular el administrador debe tener en cuenta la realidad y los hechos que condicionan y causan la creacin de todo acto normativo. III. La ejecutoriedad de la administracin justifica, ms que en los otros poderes estatales, la necesaria existencia del derecho para impugnar la ilegalidad y la posibilidad por parte del mismo poder administrador para rectificar o ajustar sus decisiones.

El principio de la legalidad objetiva:

La finalidad de este principio es que, cuando se dicte el acto administrativo, la Administracin haya agotado la investigacin de los hechos que determinaron su accionar y que estos hechos se adecuen a lo que realmente aconteci, deviniendo la decisin una adecuacin de la norma a los hechos. La razonabilidad es la base del lmite del actuar administrativo discrecional y la misma se considera inmersa dentro del concepto de la legalidad. Por ello se presume que, en principio el acto se dicta conforme el ordenamiento jurdico y goza de la presuncin de constitucionalidad. En consecuencia dentro del principio de la legalidad objetiva se encuentra la bsqueda de la verdad material y de esta bsqueda de la verdad material y de sta

bsqueda se derivan los principios que impiden que de una adecuacin a un formalismo emerja la prdida del derecho.

Estado de derecho y principio de legalidad:

La legalidad es slo uno de los aspectos de la legitimidad, el otro aspecto es de la justedad u oportunidad. La principal disposicin que consagra en nuestro rgimen es el artculo 19 de la Constitucin. Pero el principio, como garanta de legitimidad jurdica, tiene un doble aspecto: la legalidad (formal) y la razonabilidad o justedad (material). No se trata de una mera garanta lingstica, sino que lo es tambin de contenido: razonabilidad, igualdad, irretroactividad daosa a la ley.

Los dos niveles de aplicacin del principio de legitimidad:

Esos dos niveles son: el de la ley con relacin a la carta constitucional y el de la sentencia y actos administrativos y de administracin en general, respecto de la ley. Es decir frente al rgano que legisla en primer plano, y a los rganos que ejecutan la ley en segundo plano. El principio y garanta de legitimidad o legalidad entraa, en el primer plano, una valla que la Constitucin impone por lo pronto la ley formal, a la materialformal y a la material. Implica ese principio y garanta un favor de juridicidad formal y tambin de justedad o razonabilidad material (arts. 31, 28 y otros de la CN). Y la revisin judicial alcanza ambos factores de legitimidad. En el segundo nivel el principio de legitimidad acta frente a los rganos de ejecucin: jueces y Administracin, y a todos los poderes cuando ejercen administracin.

La potestad judicial de declarar la inconstitucionalidad o de ejercer el control de legalidad de los actos emitidos por otros Poderes del Estado y an de sus propios actos administrativos, no es un tema para nada pacfico. Una vez abierta la instancia jurisdiccional el problema a considerar es el del alcance de la revisin, de dichos actos administrativos que efectuar el tribunal. Unnimemente se admite que se debe controlar slo la legitimidad del acto impugnado, as no su oportunidad, pero existen situaciones en las que es muy difcil distinguir entre ambos conceptos. Adems, para apreciar la legitimidad del acto deben analizarse no solo las normas que se encuentren en juego en ese momento, sino la aplicacin de los hechos de la causa, lo cual a su vez, ayudar a considerar la suficiencia o no de las pruebas aportadas. El problema radica en que este es un tema que no tiene recepcin constitucional expresa ni en nuestro pas ni en los Estados Unidos, donde el tema tambin se ha impuesto jurisprudencialmente a partir del caso Marbury vs. Madison donde se afirm que la competencia era propia de la Corte Suprema en los casos en que una ley resultara contraria a la Constitucin, o hubiere conflicto entre la norma legal y la constitucional que obligue a estimar una u otra. El tema que analizaremos aqu intentando aplicar la doctrina de los diferentes autores y aplicando tambin diversa jurisprudencia existente sobre el tema, es hasta dnde debe llegar la instancia de investigacin judicial? esta Se agotar en la simple interpretacin de las normas aplicables?; se extender a que se realice una evaluacin exhaustiva de las pruebas producidas? o aun ms, llegar a procurarse sus propias pruebas para poder decidir sobre estas cuestiones?

El Derecho Argentino La Jurisdiccin Nacional

Antes de entrar de lleno en el anlisis de la cuestin planteada anteriormente creemos necesario y conveniente hacer una breve distincin entre algunos conceptos fundamentales.

Las facultades regladas

El ordenamiento jurdico limita de diferentes y variadas maneras, mediante reglas, el ejercicio de las llamadas potestades administrativas. Esta limitacin, debe referirse slo al objeto y a los motivos del acto, obligando as a la Administracin a actuar frente a la presencia de alguno de esos motivos. La nocin de facultad reglada presentar inters slo cuando se refiera a un acto sobre el cual no corresponda juicio alguno de oportunidad respecto de su autor, por ser este un simple ejecutor de una orden legislativa o reglamentaria que eligi, en ese nivel, la alternativa a seguir de todas las posibles.

Las facultades discrecionales

Se configura la discrecionalidad cuando una norma jurdica confiere a la administracin pblica, en tanto gestora directa e inmediata del bien comn, potestad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y/o para elegir, tambin libremente, tanto la posibilidad de actuar, o no, como de fijar, en su caso, el contenido de su accionar (consecuente), todo dentro de los lmites que imponen los principios generales de derecho1. Las facultades discrecionales, por oposicin a las facultades regladas, sern, como ya hemos dicho anteriormente, aquellas donde la Administracin tendr la
Comadira, Julio Rodolfo, La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial, El Derecho, del 29/3/00.
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posibilidad de eleccin entre variadas alternativas. A saber, podr optar entre: elegir en el momento en que actuar, podr determinar la situacin de hecho ante la cual dictar el acto previsto por la norma, como as tambin podr optar por determinar el acto que dictar ante la situacin de hecho que la norma prev o por ltimo podr optar por la determinacin tanto de los motivos como del objeto del acto. La discrecionalidad no implica de ninguna manera la libertad amplia frente a la norma, es en realidad la posibilidad de valoracin de las circunstancias particulares en cada caso concreto, otorgndose un margen de posibilidades en aplicacin a las autoridades de la Administracin en el marco de sus polticas de progreso2. Cualquiera sea la posibilidad que se escoja, se tratar de una facultad discrecional y no le sern de aplicacin los principios propios de las facultades regladas.

Las cuestiones de hecho y derecho

La distincin principal entre estas puede centrarse en que las cuestiones de hecho sern aquellas que consisten en determinar si un acontecimiento ha ocurrido, est ocurriendo u ocurrir; mientras que se consideraran cuestiones de derecho las referentes a la vigencia y validez de las normas jurdicas y a su interpretacin.

Sotelo De Andreu, Mirta, La discrecionalidad administrativa zona de inmunidad del poder?, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Buenos Aires, julio 1998.

Legitimidad, oportunidad y facultad reglada

Cuando existe un acto administrativo dictado en ejercicio de una facultad reglada slo puede impugnarse y cuestionarse su legitimidad. Mientras que la oportunidad no podr cuestionarse ni siquiera en sede Administrativa, siendo esta normalmente la nica admisible. Por su parte la Administracin no podr revocar el acto fundndose en su falta de mrito, dado que el juez en dicha circunstancia es el legislador y la revocacin implicara, una violacin legal a menos que en ese lapso se modifique la ley.

Legitimidad, oportunidad y facultad discrecional

El juez, siempre valorar el acto siempre desde el punto de vista jurdico, atendiendo solamente la legitimidad del mismo. No ser posible impugnar en instancia judicial un acto por inoportuno, es decir por merecer este un juicio negativo bajo una disciplina no jurdica. Entre los numerosos precedentes encontramos el fallo Ferradas c. Adm. Gral. De Empresas Comerciales de Radio y Televisin LS 82 Canal 7 3 que sostiene la improcedencia de control judicial de la oportunidad de la actuacin administrativa. Igualmente esta afirmacin tiene dos excepciones. La primera se dar cuando la ley ha constituido a una evaluacin bajo una disciplina no jurdica como condicin para la legitimidad del acto administrativo y por la importancia de los intereses en juego, debe ser el juez quien tenga la ltima palabra al respecto.

C.S.J.N Fallos, 282-332

La Segunda excepcin se dar cuando el objeto del acto administrativo sea manifiestamente contrario a las reglas de la disciplina no jurdica en la que incursiona.

Legitimidad, oportunidad y cuestiones de hecho o derecho.

Dada la posicin preeminente del tribunal judicial respecto del rgano administrativo, la Administracin determina inicialmente, tanto las cuestiones de hecho como las de derecho, pero luego todas esas determinaciones estn sujetas al control judicial. La distincin entre estas cuestiones es, importante porque distinta es la deferencia que la determinacin administrativa merece al juez en uno u otro caso. As, tratndose de cuestiones de derecho el tribunal aplicar su propio criterio para decidirlas y no se sentir vinculado por el criterio administrativo al respecto. As fue decidido por la Cmara de Apelaciones en el fallo Longhi4, donde sostuvo que las interpretaciones administrativas carecen de fuerza obligatoria para los magistrados, teniendo solamente valor supletorio en caso de duda. Si embargo en algunos casos la determinacin administrativa merecer un alto grado de deferencia judicial: cuando se trate de la interpretacin de un trmino legal propio de la legislacin especfica en la materia o cuando tal interpretacin requiera el anlisis de la poltica legislativa. En ambos casos, podr la Administracin invocar una pericia y experiencia especiales en apoyo de su interpretacin. En cambio en las cuestiones de hecho la regla puede diferir y bajo ciertas circunstancias adquirir la decisin administrativa carcter prcticamente definitivo, con la salvedad de la regla de la arbitrariedad para corregir algn posible abuso. Las circunstancias mencionadas anteriormente son: la existencia de una etapa introductoria en sede administrativa, en la cual se garantice la defensa del particular, tambin llamada y ms conocida como agotamiento de la va, la concesin de un
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C.N Cont. Adm. Federal. Sala III 15/7/1982 (LL 1982 II 1530).

recurso ante un tribunal de segunda instancia, la posibilidad que la Administracin invoque una pericia especial en relacin a la apreciacin de los hechos y la existencia de una cierta cantidad de casos que obligue al Tribunal a limitar la revisin para no obstruir y perjudicar su propio funcionamiento. An en estos casos, sin embargo, la mayor restriccin al ejercicio de las facultades judiciales por el Poder Ejecutivo que establece la Constitucin Nacional y la menor independencia de los funcionarios decidentes en nuestro pas, impiden un traspaso indiscriminado de las soluciones de ese derecho y exigen un ms alto grado de intervencin judicial.

Ilegitimidad de los Actos Administrativos

Cuando decimos que un acto administrativo es legtimo nos estamos refiriendo a aquel que rene todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y perfecto5. En cambio, cuando hablamos de un acto administrativo ilegtimo entendemos que es aqul que carece de alguno de esos requisitos. Por otro lado, el acto administrativo regular, en la terminologa de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA), es aqul que es perfecto o que solo adolece de un vicio que determina su anulacin, o que por la intrascendencia del vicio ni siquiera requiere la anulacin, sino, simplemente, su correccin6. El acto irregular por su lado, es aquel que se encuentra viciado con una nulidad absoluta. Vemos entonces que un acto administrativo irregular es siempre un acto administrativo ilegtimo, pero no a la inversa ya que puede suceder que un acto administrativo sea ilegtimo pero no irregular. Esto sucede, por ejemplo, cuando un
Escola, Hctor Jorge. Tratado general de Procedimiento Administrativo 2 ed., Buenos Aires, 1981.
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Hutchinson, Toms. Rgimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549 7 ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003.
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acto administrativo adolece de un vicio que lo hace anulable, el que conforme la normativa administrativa es un acto regular, pero que al no ser perfecto, lgicamente, es ilegtimo.

La revisin judicial de los Actos Administrativos.

La clasificacin de los principales tipos de revisin judicial surgen de la jurisprudencia. Se clasifican en: Revisin mxima: El grado mximo de revisin judicial es aquel en el cual el juez analiza todas las cuestiones de hecho y de derecho sin considerarse influido por las determinaciones administrativas y permite al particular ofrecer y producir prueba en sede judicial, cualquiera que haya sido su diligencia en la instancia administrativa. Tal es la solucin que corresponde all donde una ley no restringe el control judicial. En lneas generales, se ha sostenido que la mera existencia de instancia previa es inconstitucional, cualquiera que sea la amplitud de la revisin judicial, pero la Corte Suprema no ha seguido este criterio. As en el caso Fernndez7, estableci que es inconstitucional la ley provincial que reprime los juegos de azar en cuanto faculta al poder administrador para privar de la libertad a las personas por hasta tres meses, mediante resoluciones no revisables por los jueces (con disidencia de Cabral, para quien, atento al tipo de sancin, corresponda la intervencin originaria del Poder Judicial). Revisin Media: Corresponde a la mayora de los casos en los que existe una instancia administrativa obligatoria con recurso judicial especifico de alcance limitado. Comprende la revisin plena de las cuestiones de hecho, pero no admite la produccin de la prueba en sede judicial, salvo aquella que haya sido

CSJN - Fallos 267-97

ofrecida en sede administrativa y que haya sido denegada por la Administracin, siempre que esto suceda en instancia judicial y el Tribunal la considere viable. Revisin Mnima: este tipo, satisface an, las exigencias

constitucionales y abarca la revisin plena de las cuestiones de derecho y una revisin de las cuestiones de hecho y de las mixtas limitada a los supuestos en los que los hechos no aparecen probados en el expediente o en las determinaciones administrativas, lo que obliga al tribunal a confirmar las decisiones administrativas que no incurren en estas tachas aunque l discrepe con el acierto o intensidad de ellas. Revisin excepcional: En ciertos casos la revisin judicial puede calificarse de excepcional, ya que la Corte Suprema considera, en principio, el acto administrativo como irreversible por encuadrar dentro de las prerrogativas que la Constitucin Nacional le atribuye al Poder Ejecutivo. En tal sentido encontramos el fallo Dri c/ Nacin Argentina8, aqu se resolvi que no es judicialmente revisable la decisin del Poder Ejecutivo de encasillamiento de un empleado en el escalafn, al encuadrar como los ascensos en las facultades que el Art 86 de la CN otorgan a dicho rgano. Tambin puede suceder que dicho acto corresponda a una esfera en la cual el tribunal no desea penetrar para no interferir con la marcha administrativa quedando slo exceptuados los supuestos en que se han utilizado dichas prerrogativas en forma manifiestamente arbitraria o incurriendo en una desviacin del poder. A propsito de esto encontramos el fallo Orife c/ Universidad Nacional de La Plata9, explica que en lo atinente a la poltica administrativa y a la ponderacin de las aptitudes de sus agentes no es materia justiciable en tanto no incurra en sancin disciplinaria, grave descalificacin del agente o manifiesta arbitrariedad.

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CSJN Fallos 264 - 94 CSJN Fallos 301-215

Control Judicial Insuficiente: No permite alcanzar los niveles mnimos y son por ende inconstitucionales. En definitiva, excepto cuando la gravedad de la afectacin de los derechos individuales o la naturaleza de la controversia exigen la plenitud de la intervencin judicial, la garanta de la defensa en juicio queda satisfecha mediante una distribucin de las funciones entre la Administracin y el Poder Judicial, siempre que este tenga la ltima palabra en cuestiones de derecho y la posibilidad de corregir los abusos en los que incurra la Administracin al resolver las cuestiones de hecho. Esta distribucin impone a la Administracin la obligacin de ser meticulosa en el respeto de las reglas de procedimiento, pues su violacin tambin priva de sentido a la instancia administrativa. Control Judicial Suficiente: Resolver el grado de control judicial que corresponde a un caso dado plantea dos problemas: el primero es el de determinar cul es el control judicial suficiente o sea si se cumplen el mnimo de requisitos constitucionalmente exigidos segn la frmula propuesta por la Corte Suprema de Justicia en el leading case Fernandez Arias. En este caso la Corte estableci que habr control suficiente cuando se le reconozca a los litigantes el derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios y cuando se le niegue a los tribunales administrativos la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertido.

Determinacin del alcance de la revisin judicial segn la ley aplicable

Una vez que se fija el alcance mnimo de la revisin judicial que corresponder segn las circunstancias del caso, habr que determinar que alcance tendr esta segn la ley que se aplique. Inexistencia de va judicial especifica. Cuando la revisin judicial no est reglada por una ley especfica, sern de aplicacin las pautas generales de la Ley

de Procedimiento Administrativo, que no traen limitacin alguna al alcance de la revisin. Al no existir un recurso especial, tampoco existirn normas que restrinjan los planteos que puede esgrimir el particular en sede judicial ni el alcance de la revisin judicial. Existencia de va judicial especifica sin aclaracin sobre su alcance. La Ley otorga una facultad cuasi jurisdiccional a la Administracin y establece una va procesal especfica para recurrir contra el acto que en consecuencia del ejercicio de ella se dicte, sin fijar, lmites al alcance de de dicho recurso. Existencia de va judicial especifica con expresin de su alcance. La Corte Suprema ha interpretado esta norma en el sentido de permitir la consideracin de las cuestiones de hecho cuando la decisin administrativa al respecto fuera suficientemente irrazonable, o se apoyara slo en la voluntad de los funcionarios, o implicara denegacin de la defensa en juicio, prefiriendo la interpretacin forzada de la norma a la declaracin de inconstitucionalidad10.

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Lopez de Reyes c/ Inst. Nacional de Revisin Social CSJN Fallos 244-548

Bibliografa *Escola, Hctor Jorge. Tratado general de Procedimiento Administrativo 2 ed., Buenos Aires, 1981. *Hutchinson, Toms. Rgimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549 7 ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003. *Mairal, Hctor. Control judicial de la Administracin Pblica, Buenos Aires,Ed. Depalma, 1984. *Sotelo De Andreu, Mirta, La discrecionalidad administrativa zona de inmunidad del poder?, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Buenos Aires, julio 1998.